Ds 2003:5
Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall
Sammanfattning
Genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (Verkställighetslagen) införlivades dels Europarådskonventionen den 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn, dels Haagkonventionen den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, med svensk rätt. I promemorian föreslås att Verkställighetslagens bestämmelser som gäller i förhållande till de stater som har tillträtt Europarådskonventionen, utsträcks till att gälla också i förhållande till de stater som har tillträtt Haagkonventionen. Förslaget innebär bl.a. en förstärkning av rättsskyddet i Sverige för barn i internationella förhållanden som inte omfattas av den nordiska eller EG-rättsliga regleringen eller tillhör Europarådskonventionens tillämpningsområde.
Det föreslås också att 3 kap. 6 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap ändras. Den föreslagna ändringen innebär dels att lagvalsregeln upphävs, dels att svensk domsrätt i vårdnadsfrågor i samband med äktenskapsmål begränsas. Enligt förslaget får frågor om vårdnad tas upp i äktenskapsmål, om barnet har hemvist i Sverige. Har barnet inte hemvist här, får sådana frågor tas upp om det är till barnets bästa och om åtminstone en av makarna har vårdnaden om barnet och domstolens behörighet har godkänts av båda makarna. Förslaget speglar den moderna synen på barns bästa och den nuvarande internationella utvecklingen på området.
Sammanfattning Ds 2003:5
I promemorian föreslås vidare att bestämmelser införs i Verkställighetslagen som medför att handläggningen av mål enligt lagen påskyndas. Sålunda föreslår utredningen att länsrätten, om inte synnerliga skäl föreligger, skall avgöra ett mål inom sex veckor. Vidare föreslås att tidsfristerna i bestämmelsen om medling stramas upp. Dessutom föreslås att det införs krav på prövningstillstånd för överklagande till kammarrätt.
Vidare föreslås att det införs bestämmelser som syftar till att förfarandet effektiviseras och att överflyttningen av barnet underlättas. Bl.a. föreslås att domstolarna får möjlighet att i samband med avgörande om verkställighet eller överflyttning meddela en ny typ av förordnanden som avser lämpliga åtgärder som sökanden bör vidta i syfte att barnet inte skall komma till skada.
Slutligen föreslås att tillämpliga delar av 21 kap. föräldrabalken direkt återges i Verkställighetslagen. Syftet är att markera att prövningen i mål om verkställighet och överflyttning enligt Verkställighetslagen är en annan än den som följer av 21 kap. föräldrabalken.
Föreslagna lagändringar föreslås träda i kraft den 1 januari 2004.
Summary
This Ministry Memorandum proposes revisions of the Swedish Law on implementation of the European Convention on Recognition and Enforcement of Decisions concerning Custody of Children and on Restoration of Custody of Children (the European Convention) and the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (the Hague Convention). The aim of the reform is to further safeguard the welfare of the child in cross border cases and to enhance the efficiency of the decision making process. A second aim is to bring the rules more into line with the development already under way within the European Union and amongst the Nordic Countries.
Presently, there are relatively few Hague Convention cases in Sweden. No European Convention cases have been noted during the period covered in the report. The reason for the low statistics is assumed to be that parties are seeking voluntary or otherwise amicable solutions, instead of resorting to remedies under the conventions.
It is proposed that the rules on recognition and enforcement of custody decisions according to the European Convention should also apply in relation to a state which has acceded to the Hague Convention and which Sweden has recognized as a Hague Convention state. This would – in the interest of the child – favour decisions in Hague Convention states without any condition on reciprocity. In addition to the remedy of a swift order of return, decisions on custody made in or recognized by other Hague Convention states would be recognized and enforced in Sweden. This would also cover decisions on
Summary
visitation rights, which in Hague Convention cases are presently not easy to enforce in Sweden (cf. art 21 of the Hague Convention).
Furthermore, it is proposed that the Swedish international private law rules on jurisdiction in custodial matters are changed in order to restrict them primarily to cases where the child is domiciled in Sweden. At present, the rules e.g. grant jurisdiction to Swedish courts also in cases where illegal abduction to Sweden has occurred, which could be used by a party seeking to obstruct the proper implementation of the Hague Convention.
The procedural rules would be tightened and a six-week period fixed, within which the courts of first instance, as a general rule, should have disposed of a case. This would apply to applications for return orders, recognition or enforcement under the new provisions. The right of appeal is also restricted in order to further expedite the matter in the interest of the child. The decisions would normally enter into effect immediately, and a leave to appeal would be required to bring the matter to the courts of second instance. This is already the case when applications are made to the Supreme Administrative Court.
Finally, provisions are proposed, which would make it possible for Swedish Courts on certain conditions to endorse undertakings made by the parties and to issue mirror orders in order to facilitate voluntary compliance and the non-contested return of the child to its place of domicile. Some editorial changes are also made in the present law to further underscore that matters under the Hague and European Conventions are not to be adjudicated under the same conditions as purely domestic custody cases.
The reform is proposed to enter into force on 1 January 2004.
1. Promemorians lagförslag
1.1. Förslag till lag om ändring i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap
Härigenom föreskrivs att 3 kap. 6 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
3 kap.
6 §1
Frågor angående vårdnaden om och underhåll till barn få upptagas i äktenskapsmål. Om barnet vistas här i riket skola sådana frågor alltid prövas enligt svensk lag.
Frågor angående vårdnaden om barn får tas upp i äktenskapsmål, om barnet har hemvist här i landet. När barnet inte har hemvist här, får sådana frågor tas upp om det är till barnets bästa och om åtminstone en av makarna har vårdnaden om barnet och domstolens behörighet har godkänts av båda makarna.
Frågor angående underhåll
1 Senaste lydelse 1973:942
Promemorians lagförslag
till barn får tas upp i äktenskapsmål.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2004.
Ds 2003:5 Promemorians lagförslag
1.2. Förslag till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn1
dels att 21 § skall upphöra att gälla,
dels att nuvarande 20, 22 och 23 §§ skall betecknas 21, 29 och 30 §§,
dels att 1, 5, 15, 16 och 19 §§, den nya 21 § samt rubriken närmast före 5 § skall ha följande lydelse,
dels att rubriken närmast före nuvarande 22 § skall sättas närmast före den nya 29 §,
dels att det i lagen skall införas nio nya paragrafer, 20, 22–28 och 31 §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 §2
Bestämmelserna i 2–10, 13– 21 och 23 §§ tillämpas i förhållande till stater som har tillträtt den i Luxemburg d. 20 maj 1980 dagtecknade konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (Europarådskonventionen). Bestämmelserna tillämpas dock ej i förhållande till Danmark, Finland, Island
Bestämmelserna i 2–10, 13– 28 och 30 §§ tillämpas i förhållande dels till stater som har tillträtt den i Luxemburg d. 20 maj 1980 dagtecknade konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (Europarådskonventionen), dels till stater som har tillträtt den i Haag d. 25 okt. 1980 dagtecknade konventionen
1 Senaste lydelse av 21 § 1993:212. 2 Senaste lydelse 2001:397.
Promemorians lagförslag
eller Norge i den mån särskilda bestämmelser gäller.
Bestämmelserna i 2–4 och 11–23 §§ tillämpas i förhållande till stater som har tillträtt den i Haag d. 25 okt. 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen).
om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen). Bestämmelserna tillämpas dock ej i förhållande till Danmark,
Finland, Island eller Norge i den mån särskilda bestämmelser gäller.
I förhållande till Haagkonventionens stater gäller också 11, 12, 29 och 31 §§.
Regeringen får, under förutsättning av ömsesidighet, föreskriva att lagens bestämmelser om erkännande och verkställighet av vårdnadsavgöranden m.m. eller lagens bestämmelser om överflyttning av barn skall tillämpas även i förhållande till en stat som inte har tillträtt Europarådskonventionen eller Haagkonventionen.
Särskilda bestämmelser finns i rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn.
Erkännande och verkställighet av vårdnadsavgöranden m.m. enligt Europarådskonventionen
Erkännande och verkställighet
5 §
Har ett avgörande om vårdnaden om barn, om umgänge
Har ett avgörande om vårdnaden om barn, om umgänge
Ds 2003:5 Promemorians lagförslag
med barn eller om rätten att ta vård om barn meddelats i en stat som har tillträtt Europarådskonventionen, gäller avgörandet här i landet. Ett sådant avgörande får också på ansökan verkställas här, om avgörandet kan utgöra grund för verkställighet i den stat där det har meddelats (ursprungsstaten).
med barn eller om rätten att ta vård om barn meddelats i en stat som har tillträtt Europarådskonventionen eller Haagkonventionen, gäller avgörandet här i landet. Ett sådant avgörande får också på ansökan verkställas här, om avgörandet kan utgöra grund för verkställighet i den stat där det har meddelats (ursprungsstaten).
Om det, när ett barn fördes bort över en statsgräns, inte fanns något avgörande enligt första stycket som kan utgöra grund för verkställighet, skall varje senare avgörande som har meddelats i en fördragsslutande stat och som innehåller förklaring att bortförandet var olagligt ha samma verkan som ett avgörande enligt första stycket.
15 §
Mål om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § skall handläggas skyndsamt.
Också mål om överflyttning av barn enligt 11 § skall handläggas skyndsamt. Har ett sådant mål inte avgjorts inom sex veckor från det att ansökan gjordes om överflyttningen, är rätten på sökandens begäran skyldig att redogöra för orsaken
Mål om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § eller om överflyttning av barn enligt 11 § skall avgöras inom sex veckor från den dag då ansökan om verkställighet eller överflyttning gjordes. Endast om synnerliga skäl föreligger, får länsrätten förordna om förlängning.
Vid överklagande skall kammarrätten och Regeringsrätten handlägga mål enligt denna lag skyndsamt.
Promemorians lagförslag
till dröjsmålet.
16 §3
Innan länsrätten förordnar om verkställighet eller överflyttning får den uppdra åt en ledamot eller suppleant i socialnämnden eller en tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne. Ett sådant uppdrag får även lämnas åt någon annan lämplig person. Uppdrag får lämnas endast om det kan antas att detta kommer att leda till att barnet överlämnas utan att målets behandling onödigt fördröjs.
Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som länsrätten bestämmer lämna rätten en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits och vad som i övrigt har kommit fram. Tiden får inte sättas längre än två veckor. Om synnerliga skäl föreligger, får länsrätten dock bestämma en längre tid eller förlänga en redan bestämd tid.
Innan länsrätten förordnar om verkställighet eller överflyttning får den uppdra åt en ledamot eller suppleant i socialnämnden eller en tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne. Ett sådant uppdrag får även lämnas åt någon annan lämplig person. Uppdrag får lämnas endast om det kan antas att detta kommer att leda till att barnet överlämnas inom den tid som målet enligt 15 § skall vara avgjort.
Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som länsrätten bestämmer lämna rätten en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits och vad som i övrigt har kommit fram. Tiden får inte sättas längre än en vecka. Om synnerliga skäl föreligger, får länsrätten dock bestämma en längre tid eller förlänga en redan bestämd tid.
3 Senaste lydelse 1993:212.
Ds 2003:5 Promemorians lagförslag
19 §4
Om det i ett mål enligt denna lag finns risk för att barnet förs ur landet eller att verkställigheten eller överflyttningen på annat sätt försvåras, kan länsrätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt. Länsrätten kan därvid meddela föreskrifter om villkor eller tidpunkt för umgänge med barnet.
För att underlätta att barnet överflyttas kan länsrätten i samband med dom eller beslut om verkställighet eller överflyttning föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand på lämpligt sätt.
Om det i ett mål enligt denna lag finns risk för att barnet förs ur landet eller att verkställigheten eller överflyttningen på annat sätt försvåras, kan länsrätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt. Länsrätten kan därvid meddela föreskrifter om villkor eller tidpunkt för umgänge med barnet. Sådana föreskrifter får också meddelas i annat fall att gälla i avvaktan på att målet avgörs.
Länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut om omhändertagande enligt första stycket har fattats. Länsrätten får förordna att ett sådant beslut skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
20 §
För att underlätta att barnet överflyttas kan länsrätten i samband med dom eller beslut om verkställighet eller överflyttning
1. föreskriva att barnet skall tas om hand på lämpligt sätt, eller
2. förordna om lämpliga åtgärder som sökanden bör vid-
4 Senaste lydelse 1993:212.
Promemorians lagförslag
ta i syfte att barnet inte kommer till skada.
Länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut enligt första stycket 1 har fattats. Länsrätten får förordna att ett sådant beslut skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
21 § 5
Har talan enligt denna lag inte väckts eller kan ett beslut enligt 19 § inte avvaktas, får polismyndigheten genast omhänderta barnet eller vidta andra omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. När en sådan åtgärd vidtas skall om möjligt en läkare samt en företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) vara närvarande. Åtgärden skall genast anmälas till länsrätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå.
22 §
I mål enligt denna lag skall hämtning och annan åtgärd som rör barnet utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för
5 Senaste lydelse av tidigare 20 § 2001:465.
Ds 2003:5 Promemorians lagförslag
barnet.
Vid hämtning skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen uppskjutas.
23 §
Länsrätten kan förordna att barnet skall undersökas av läkare.
I kallelsen till läkarundersökning får länsrätten förelägga vite. Länsrätten prövar frågor om utdömande av förelagt vite.
24 §
I mål enligt denna lag skall länsrätten hålla muntlig förhandling, om det inte är uppenbart obehövligt. Om muntlig förhandling i kammarrätten och Regeringsrätten finns bestämmelser i 9 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) .
Vid muntlig förhandling får barnet höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och
Promemorians lagförslag
det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
Uteblir en part från en förhandling till vilken han eller hon har kallats vid vite att inställa sig personligen, får rätten förordna att parten skall hämtas till rätten antingen omedelbart eller till en senare dag.
25 §
Länsrätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att den ena parten skall ersätta motpartens kostnader i ett mål enligt denna lag.
Kostnader för utförande av uppdrag enligt 16 § första stycket andra meningen, för hämtning av en part till förhandling, för hämtning eller omhändertagande av barn och för läkarundersökning betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning skall helt eller delvis betala kostnaden till staten.
Den som har hand om barnet får tillerkännas ersättning och förskott med anledning av kostnader för resa och uppehälle i samband med inställelse vid läkarundersökning enligt 23 §. Härvid gäller 15 § förvaltnings-
Ds 2003:5 Promemorians lagförslag
Frågor om ersättning enligt andra och tredje styckena prövas av länsrätten.
26 §
Länsrätten kan förordna att beslut i mål om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla omedelbart.
Länsrättens beslut i mål om överflyttning av barn enligt 11 § som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten gäller omedelbart, om inte annat förordnas.
27 §
Beslut enligt denna lag om överflyttning av barn hindrar inte att den fråga som har avgjorts prövas på nytt, när ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl föranleder det.
28 §
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
Vid prövning i kammarrätten
Promemorians lagförslag
av mål enligt denna lag skall nämndemän ingå i rätten.
31 §
Om det är lämpligt och i barnets intresse, får rätten, för att underlätta att barnet återförs till Sverige i enlighet med ett beslut om överflyttning enligt Haagkonventionen, förordna om sådana åtgärder som framgår av 20 §.
Ansökan om förordnande enligt första stycket görs, om mål eller ärende redan är anhängiggjort vid tingsrätt eller länsrätt, hos den domstolen och annars hos länsrätten.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2004. 15 § i den äldre lydelsen gäller fortfarande om ansökan om verkställighet eller överflyttning har kommit in till länsrätten före ikraftträdandet. I fråga om överklagande av beslut som meddelats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.
Ds 2003:5 Promemorians lagförslag
1.3. Förslag till lag om ändring i föräldrabalken
Härigenom föreskrivs att 21 kap.4 och 10 §§föräldrabalken1skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
21 kap.
4 §2
Förordnar länsrätten om verkställighet, kan den även lämna uppdrag enligt 2 §. Har rätten beslutat att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg, skall sådant uppdrag lämnas, om inte särskilda skäl talar mot det.
Om det finns särskilda skäl, får länsrätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand på lämpligt sätt.
Om det finns särskilda skäl, får länsrätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand på lämpligt sätt.
Länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut om omhändertagande har fattats. Länsrätten får förordna att ett sådant beslut skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Förordnar länsrätten om verkställighet av en dom eller ett beslut om umgänge som har vunnit laga kraft, kan rätten, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen eller beslutet, jämka vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget.
1 Balken omtryckt 1995:974. 2 Senaste lydelse 1983:485.
Promemorians lagförslag
10 §3
Föreligger i mål enligt detta kapitel fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan länsrätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt.
Kan ett beslut enligt första stycket inte avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något mål är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. När en sådan åtgärd vidtas skall om möjligt närvara en läkare samt företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453). Åtgärden skall genast anmälas till länsrätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå.
Länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut om omhändertagande enligt första stycket har fattats. Länsrätten får förordna att ett sådant beslut skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2004.
3 Senaste lydelse 2001:456.
2. Inledning
2.1. Bakgrund och uppdrag
Genom Haagkonventionen den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn kom ett internationellt samarbete till stånd för att motverka olovliga bortföranden och kvarhållanden i internationella förhållanden. Konventionen avser situationer där ett barn med hemvist i en konventionsstat förts bort till eller hålls kvar i en annan konventionsstat och detta strider mot den rätt att ta ansvar för barnet som tillkommer vårdnadshavaren. Konventionen syftar till att säkerställa ett snabbt återförande av barnet till den från vilken barnet undanhålls. I vissa i konventionen angivna fall kan ett återförande dock vägras, t.ex. om det finns en allvarlig risk för att barnet skulle utsättas för fysisk eller psykisk skada.
Genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (Verkställighetslagen) införlivades Haagkonventionen, men även Europarådskonventionen den 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn, med svensk rätt.
I början av 1990-talet gjordes en översyn av Verkställighetslagen. De ändringar som då genomfördes syftade till att effektivisera förfarandet för att bättre uppnå syftet med Europarådskonventionen och Haagkonventionen samt att säkerställa verkställighet och överflyttning (prop. 1992/93:139, bet. 1992/93:LU22).
Inledning
Sverige har under senare år fått viss kritik bl.a. från Amerikas Förenta Stater för att inte uppfylla sina åtaganden enligt Haagkonventionen när det gäller barn som olovligen förts hit eller hålls kvar här. Den svenska uppfattningen är att våra åtaganden uppfylls.
Frågor om olovligt bortförda och kvarhållna barn har under senare år även behandlats av riksdagen (se bl.a. bet. 2000/2001:LU16), bl.a. mot bakgrund av uppmärksammade rättsfall.
Mot denna bakgrund påbörjades inom Regeringskansliet en översyn av Verkställighetslagen. Arbetet anförtroddes senare en av Justitiedepartementet utsedd utredare.
Översynen skall syfta till att påskynda och underlätta överflyttning av barn enligt Haagkonventionen. Utgångspunkten för översynen skall vara ett barnrättsligt perspektiv och att barnets intressen skall tas om hand på bästa sätt.
2.2. Arbetets bedrivande, m.m.
Utredningen har skett inom ramen för en informell arbetsgrupp, där företrädare för Justitiedepartementet, Utrikesdepartementet och Socialdepartementet har varit företrädda. Värdefulla synpunkter har under arbetets gång lämnats av bl.a. professorn Maarit Jänterä-Jareborg vid Uppsala Universitet samt chefsrådmannen Bengt Almebäck, Länsrätten i Skåne län, och kammarrättslagmannen Christer Sjödin, Kammarrätten i Sundsvall.
I föreliggande promemoria redovisas resultatet av utredningsarbetet. I avsnitt 3 beskrivs nuvarande ordning. Utredningen redovisar i det därpå följande avsnittet (avsnitt 4) resultatet av en undersökning av ett antal ärenden enligt Haagkonventionen. Därefter följer en redogörelse för utredningens överväganden och förslag (avsnitt 5). Promemorian avslutas med avsnitt om ikraftträdande, kostnadseffekter och författningskommentar (avsnitt 6–8).
3. Nuvarande ordning
3.1. Haagkonventionen
Haagkonventionens innehåll
Syftet med den i Haag den 25 oktober 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen)1 var framförallt att komma till rätta med de problem som uppkommer när en förälder som inte har vårdnaden om ett barn olovligen för ut barnet ur ett land och på så sätt skiljer barnet från dess vårdnadshavare (artikel 1 a). Ett annat syfte med konventionen var att säkerställa ett skydd för rätten till umgänge mellan barn och föräldrar (artikel 1 b). Konventionen skapades för att lösa nödsituationer när ett barn olovligen har förts bort från sin invanda miljö. Med barn avses den som är under 16 år (artikel 4).
En förutsättning för tillämpning av Haagkonventionen är att ett barn har förts bort från eller hålls kvar i en konventionsstat i strid mot den rätt att vårda barnet som tillkommer en vårdnadshavare, gemensamt eller för sig, på grund av lag eller avgörande som gäller i hemviststaten (artikel 12 jämförd med artikel 3). Av betydelse för Haagkonventionens tillämplighet är om bortförandet eller kvarhållandet är att anse som olovligt enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist när bortförandet eller kvarhållandet ägde rum (artikel 3 a och 4). Konventionen reglerar inte vem som skall ha vårdnaden om barnet. Den frågan
1 SÖ 1989:7. Haagkonventionen i svensk översättning finns även intagen i bilaga till prop. 1988/89:8 om olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden.
Nuvarande ordning
prövas över huvud taget inte i ett ärende som gäller överflyttning med anledning av ett olovligt bortförande eller kvarhållande. Det anges också uttryckligen i konventionen att ett avgörande om överflyttning inte skall tolkas som ett avgörande i sak av någon fråga som rör vårdnaden (artikel 19).
Om det är fråga om ett olovligt bortförande eller kvarhållande, är en konventionsstat i princip skyldig att besluta att barnet skall återlämnas. Under vissa förutsättningar kan emellertid ett återlämnande vägras. Bestämmelser om detta finns i artiklarna 12, 13 och 20. Ett återlämnande kan vägras om det den dag då förfarandet inleds hos myndighet har förflutit mer än ett år från den dag det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum och det visas att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö (artikel 12). Ett återlämnande kan också vägras om det finns en allvarlig risk för att återlämnandet skulle utsätta barnet för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar (artikel 13 första stycket b). Ett återlämnande kan dessutom vägras om barnet motsätter sig att bli återlämnat och barnet har uppnått en ålder och mognad vid vilken det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt (artikel 13 andra stycket). Ett återlämnande kan slutligen vägras om det inte skulle vara förenligt med de grundläggande principerna om skyddet för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (artikel 20). Dessa s.k. vägransgrunder är avsedda att tolkas restriktivt. I artikel 13 första stycket a finns ytterligare en vägransgrund: om den som motsätter sig ett återlämnande visar att den person eller institution eller det organ av annat slag som hade vård om barnets person faktiskt inte utövade vårdnadsrätten vid den tid då bortförandet eller kvarhållandet ägde rum eller hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet eller kvarhållandet. Någon särskild föreskrift om denna vägransgrund togs inte in i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (Verkställighetslagen)2 eftersom det ansågs
2 Haagkonventionen införlivades med svensk rätt genom Verkställighetslagen.
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
självklart att ett bortförande eller kvarhållande i sådana fall inte är olovligt (jämför avsnitt 3.5).
Varje stat skall utse en centralmyndighet, som skall samarbeta med motsvarande myndighet i andra konventionsstater för att bl.a. säkerställa att olovligen bortförda eller kvarhållna barn snabbt blir återlämnade. Det åligger centralmyndigheten att vidta alla lämpliga åtgärder för att bl.a. utröna var barnet befinner sig, förhindra att barnet kommer till ytterligare skada, försöka åstadkomma ett frivilligt återlämnande, inleda rättsliga eller administrativa förfaranden i syfte att få barnet återlämnat samt tillhandahålla eller underlätta tillhandahållandet av rättshjälp och juridisk rådgivning, inbegripet hjälp att få kontakt med ett juridiskt ombud (artiklarna 6 och 7). I Sverige utförs centralmyndighetens uppgifter av Utrikesdepartementet, enheten för konsulära och civilrättsliga ärenden.
Haagkonventionen innebär, som nämnts, också att konventionsstaterna skall arbeta för att ett umgänge med barnet kan utövas. Avsikten härmed var till stor del att det skulle vara en metod att förebygga bortföranden av barn över nationella gränser. Haagkonventionen saknar emellertid regler om erkännande och verkställighet av umgängesavgöranden. I artikel 21 föreskrivs de skyldigheter konventionsstaterna åtagit sig då det gäller att tillförsäkra rätten till umgänge i internationella situationer. Sålunda föreskrivs att en ansökan om åtgärder för att ordna så eller säkerställa att rätten till umgänge verkligen kan utövas kan ges in till centralmyndigheten på samma sätt som en ansökan om ett barns återlämnande. Centralmyndigheten är förpliktad att verka för att umgängesrätten kan utövas under lugna förhållanden och att de villkor som kan vara föreskrivna för umgängesrätten uppfylls. Centralmyndigheten skall också vidta åtgärder för att så långt möjligt undanröja alla hinder mot utövandet av umgängesrätten. Centralmyndigheten kan vidare ta initiativ till eller bistå vid inledandet av förfaranden för att organisera eller skydda umgängesrätten och för att säkerställa att de villkor iakttas som utövandet av denna rätt kan vara underkastat. Någon bestämmelse motsvarande artikel 21 togs
Nuvarande ordning
inte in i Verkställighetslagen. I förarbetena till Verkställighetslagen (prop. 1988/89:8) ges heller inte någon förklaring till detta. En möjlig förklaring kan vara att intern svensk rätt redan ansågs stå i överensstämmelse med konventionens skydd för rätten till umgänge och att det därför inte ansågs nödvändigt att ta med några sådana bestämmelser.3 Av 6 kap. 2 a § föräldrabalken följer att vid bedömningen av barnets bästa det skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
I likhet med andra för Sverige folkrättsligt bindande internationella konventioner är Haagkonventionen inte omedelbart gällande här i landet, eftersom vi anses tillhöra den s.k. dualistiska rättstraditionen. (Om detta, se Hans-Heinrich Vogel, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg, Om införlivande av internationella överenskommelser och annan folkrätt med svensk rätt, s. 343 ff.)
I sammanhanget kan nämnas att det inom Haagkonferensen för internationell privaträtt f.n. utarbetas icke bindande riktlinjer för hur konventionen genomförs på nationell nivå (Guide to Good Practice). Ett arbetsdokument finns tillgängligt på konferensens webbplats www.hcch.net.
Anslutning till Haagkonventionen
Totalt har 72 stater anslutit sig till Haagkonventionen. För Sveriges del är konventionen för närvarande (september 2002) i kraft i förhållande till 58 av dessa stater (se bilaga). Anledningen till detta är att om en stat inte var medlem vid Haagkonferensen för internationell privaträtt när konventionen antogs år 1980, gäller enligt artiklarna 37 och 38 Haagkonventionen dess anslutning till konventionen endast i förhållande till de konventionsstater som har förklarat sig godta anslutningen. Sverige, som är medlem i Haagkonferensen sedan år 1894, har
3 Se examensarbetet Umgängesrätt enligt 1980 års Haagkonvention – en analys utifrån ett svenskt perspektiv, uppsats nr 283 HT 2001, Uppsala Universitet, s. 16, författat av Maria Ångman
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
inte godtagit alla staters senare konventionsanslutning (se Maarit Jänterä-Jareborg, Olovliga bortföranden av barn: dags att ställa Sverige vid skampålen?, SvJT 2000 s. 875 not 8).
Haagkonventionen gäller för Sveriges del för närvarande i förhållande till samtliga övriga EU-länder (14 länder) och till 10 av de 13 länder som ansökt om medlemskap i EU (kandidatländer). 25 av de 58 stater som Haagkonventionen gäller i förhållande till är även anslutna till Europarådskonventionen (se avsnitt 3.2). Bland de 24 länder som inte ingår i någon av ovan nämnda kategorier (dvs. länder som inte är medlemmar i EU, kandidatländer eller anslutna till Europarådskonventionen) märks bl.a. Amerikas Förenta Stater, Australien, Kanada, Israel, Kina, Bosnien-Hercegovina, Kroatien och Makedonien.
Sverige har tidigare år utsatts för viss kritik från Amerikas Förenta Stater men under senare tid fått erkännande för hanteringen av Haagärenden. I den amerikanska senatens utrikesutskott förklarades i september 2002 att Sverige överträffar eller åtminstone är jämbördig med andra europeiska Haagländer när det gäller efterlevnaden av Haagkonventionen. I utskottet förklarades vidare att Sveriges efterlevnad av konventionen är likvärdig med Amerikas Förenta Staters efterlevnad i förhållande till Sverige. Man nämner som exempel ett ärende om återförande av ett barn från Sverige till Amerika och betonar att man arbetat i nära samarbete med den svenska centralmyndigheten samt funnit att det svenska rättsväsendet agerat i enlighet med Haagkonventionen.
I fråga om förhållandena i Amerikas Förenta Stater på vårdnadsområdet i gränsöverskridande situationer kan följande nämnas. År 1968 lade The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws fram ett förslag till en modellag – Uniform Child Custody Jurisdiction Act – i syfte att delstaterna emellan bekämpa olovliga bortföranden av barn och parallellt pågående konkurrerande vårdnadstvister om samma barn. Förslaget har lett till en i allt väsentligt likalydande lagstiftning i samtliga delstater. Enligt modellagen tillkommer behörigheten att ta upp vårdnadsfrågor i första hand domstolar-
Nuvarande ordning
na i den delstat där barnet har sitt hem. En domstol kan vägra att ta upp frågan om käranden har fört bort barnet. En domstols behörighet att ändra en i en annan delstat meddelad dom i vårdnadsfrågor är villkorad. Vidare gäller att i en delstat meddelade avgöranden om vårdnad erkänns och är verkställbara i de övriga delstaterna. Det förutsätts dock att domstolen har grundat sin behörighet på en sådan anknytning som enligt modelllagen ger behörighet. Modellagstiftningens bärande principer anses vara tillämpliga även i internationella vårdnadstvister, dvs. i situationer där en utom-amerikansk stat är inblandad. När ett barn olovligen har blivit bortfört från en Haagkonventionsstat till Amerikas Förenta Stater eller olovligen kvarhålls där, kan sökanden sålunda ofta välja mellan att ansöka om överflyttning av barnet enligt Haagkonventionen eller om erkännande av ett utländskt vårdnadsavgörande enligt modellagstiftningen.
Åtaganden (”undertakings”) och spegelbeslut (”mirror orders”)
I synnerhet i de angloamerikanska länderna förekommer olika typer av åtaganden, s.k. ”undertakings”, angående åtgärder som den kvarlämnade föräldern (sökanden) förväntas vidta för att överflyttningen till barnets hemvistland skall kunna ske under trygga förhållanden. ”Undertakings” kan ses som en metod som kan underlätta och effektivisera Haagkonventionens tillämpning: När tillflyktsstatens myndigheter inte behöver oroa sig för barnens säkerhet vid en överflyttning, kan ett summariskt förfarande fungera mycket väl (Jänterä-Jareborg, a.a., s. 889).
”Undertakings” kan definieras som en överenskommelse mellan parterna eller ett åtagande som sökanden gör för att domstolen skall besluta om överflyttning. ”Undertakings” kan innebära t.ex. att sökanden åtar sig att betala för barnets och den andra förälderns återresa och att ordna ett separat boende för dem när de återvänder, att parterna vid återkomsten anmäler sig till behörig familjedomstol eller till centralmyndigheten eller att barnet vid hemkomsten överlämnas till sociala myndigheter i avvaktan på ett avgörande i vårdnadsfrågan.
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
”Undertakings” är frivilliga åtaganden inför domstol. Åtagandet som sökanden eller parterna tillsammans gör sker formellt i förhållande till den domstol som beslutar om överflyttningen och som sanktionerar åtagandet i sitt beslut. Normalt gäller dock inte ”undertakings” i en annan stat och kan inte heller verkställas där, förutsatt att annat inte följer av den andra statens interna lagstiftning.
I fall där domstolen i den stat barnet olovligen bortförts till förordnat om ”undertakings” förekommer det att en förälder framställer en begäran om ”spegelbeslut” (en s.k. ”mirror order”) till en domstol i barnets hemviststat. Det är exempelvis inte ovanligt i ärenden som rör olovligt bortförande till Amerikas Förenta Stater. Genom att ett likalydande beslut meddelas i de båda berörda staterna kan man skapa garantier för att varken barnet eller den bortförande föräldern kommer till skada när de återvänder till hemviststaten. Från både tillflyktsstatens och hemviststatens synpunkt rör det sig om ett inhemskt avgörande med följden att de verkställighetsproblem som kan följa med ”undertakings” är undanröjda.4
I dessa sammanhang kan nämnas att artikel 11 i 1996 års Haagkonvention (se avsnitt 3.4.3) får anses ge tillflyktsstatens domstolar möjlighet att förordna om hur barnet skall skyddas vid en överflyttning. Domstolens förordnanden erkänns och är verkställbara i de övriga stater, som ratificerat 1996 års konvention (Jänterä-Jareborg, a.a., s. 889 not 51).
INCADAT
Under våren 2000 inrättades en databas, The International Child Abduction Database (INCADAT), av den Permanenta byrån vid Haagkonferensen för internationell privaträtt (se www.incadat.com). INCADAT innehåller betydelsefulla domstolsavgöranden, som gäller Haagkonventionen, från de olika konventionsstaterna. Det åligger de enskilda konventions-
4 Se Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford 1999, s. 167 f.
Nuvarande ordning
staterna att förse Permanenta byrån med uppgifter om avgöranden om återlämnanden. Syftet med databasen är bl.a. att den skall bidra till att tolkningen av Haagkonventionen överensstämmer bland konventionsstaterna för att på så sätt göra Haagkonventionen till ett effektivare instrument. Tillgänglighet till internationella avgöranden är värdefullt inte bara för domstolar och centralmyndigheter utan även för bl.a. advokater och forskare.
Sambandsdomare
I de överläggningar som förekommer mellan konventionsstaterna genom Haagkonferensens förmedling har förslaget fått visst stöd, att i varje land utse en eller flera domare (eller företrädare för annat organ än domstol) att som sambandsdomare (”liaison judge”) genom direkta kontakter underlätta informationsflödet och förståelsen för varandras praxis.5 I bl.a. Danmark och Storbritannien finns sambandsdomare förordnade. I Sverige bereds frågan om att också i vårt land utse sambandsdomare för närvarande i Regeringskansliet.
3.2. Europarådskonventionen
Liksom Haagkonventionen var det främsta syftet med den i Luxemburg den 20 maj 1980 dagtecknade konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (Europaråds-
5 Se Hague Conference on Private International Law, Conclusions and Recommendations of the Fourth Meeting of the Special Commission to Rewiew the Operation of the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction (22–28 March 2001), stycke 5.5–5.7. Skriften är Permanenta byråns sammanfattning av Specialkommissionsmötet i mars 2001, då common law-länderna, som ett förslag på hur Haagkonventionen skall effektiviseras, väckte frågan om ”liaison judges”. Se även dokument från specialkommissionsmötet hösten 2002, tillgängliga på Haagkonferensens webbplats www.hcch.net.
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
konventionen)6 att komma till rätta med de problem som uppkommer när en förälder olovligen för ut barnet ur ett land och på så sätt skiljer barnet från annan vårdnadshavare. Med barn avses även i Europarådskonventionen den som är under 16 år (artikel 1 a).
Europarådskonventionen innehåller bestämmelser om förutsättningarna för att ett avgörande som har meddelats i en konventionsstat skall erkännas och verkställas i en annan konventionsstat, vare sig det är fråga om ett olovligt bortförande respektive kvarhållande eller inte (artiklarna 7–12). Liksom enligt Haagkonventionen kan ett beslut om barnets överlämnande enligt Europarådskonventionen påkallas när rätten att vårda barnet grundas enbart på lag; i ett sådant fall krävs det emellertid enligt den senare konventionen att det har varit fråga om ett olagligt bortförande eller kvarhållande och detta i efterhand bekräftas genom ett särskilt beslut (artikel 12). Europarådskonventionen innebär, liksom Haagkonventionen, att konventionsstaterna skall arbeta för att umgänge med barnet kan utövas. Endast Europarådskonventionen innebär dock att också ett avgörande om umgänge som har meddelats i en konventionsstat skall erkännas och verkställas i annan konventionsstat (artikel 11).
Enligt artikel 7 skall ett avgörande rörande vårdnaden som har meddelats i en konventionsstat erkännas och, om det är verkställbart i ursprungsstaten, verkställas i varje annan konventionsstat. I artikel 8 har ställts upp en absolut skyldighet för en konventionsstat att låta vidta åtgärder för att återställa vårdnaden om eller vården av ett olovligt bortfört eller kvarhållet barn, om barnet genom sitt hemvist och medborgarskap hade en särskild anknytning till det land där avgörandet har meddelats, barnets föräldrar hade medborgarskap i det landet samt begäran om återställande har gjorts inom sex månader från den dag då det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum. Om barnet och föräldrarna inte hade nämnda anknytning till det land där
6 SÖ 1989:8. Europarådskonventionen i svensk översättning finns även intagen i bilaga till prop. 1988/89:8 om olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden.
Nuvarande ordning
avgörandet meddelats men ansökan har gjorts inom sex månader gäller artikel 9. För övriga fall gäller artikel 10. I artiklarna 9–10 finns särskilda bestämmelser om när erkännande och verkställighet kan vägras. Genom att använda sig av reservationsmöjligheten i artikel 17 kan emellertid konventionsstaterna även i de fall som avses i artiklarna 8 och 9 vägra återlämnande på sådana grunder som är tillåtna enligt artikel 10. Sverige har i samband med sin anslutning till konventionen utnyttjat denna reservationsmöjlighet.
Under vissa närmare angivna förutsättningar kan erkännande och verkställighet vägras, dels om avgörandet har meddelats i svarandens utevaro (artikel 9.1 a och b), dels om avgörandet är oförenligt med ett avgörande som har meddelats i eller erkänns av den stat där ansökningen om erkännande och verkställighet prövas (artiklarna 9.1 c och 10.1 d). Erkännande och verkställighet kan också vägras om barnet hade en närmare anknytning till denna stat redan när förfarandet för att få till stånd vårdnadsavgörandet eller dylikt inleddes (artikel 10.1 c). Erkännande och verkställighet kan vidare vägras, om avgörandets verkningar är uppenbart oförenliga med de grundläggande principerna i verkställighetsstatens lagstiftning om familj och barn (artikel 10.1 a) eller om förhållandena har ändrats och avgörandet med hänsyn till detta uppenbarligen inte längre är förenligt med barnets bästa (artikel 10.1 b). Slutligen föreskriver Europarådskonventionen att barnets vilja skall, såvida det inte är omöjligt med hänsyn särskilt till barnets ålder och mognad, utrönas innan beslut fattas om att det föreligger sådana ändrade förhållanden att erkännande och verkställighet enligt artikel 10.1 b skall vägras (artikel 15.1 a).
Liksom Haagkonventionen föreskriver Europarådskonventionen en skyldighet för konventionsstaterna att utse en centralmyndighet, som skall samarbeta med motsvarande myndighet i andra konventionsstater. Det åligger centralmyndigheten i verkställighetsstaten att vidta alla mått och steg som myndigheten anser lämpliga för att bl.a. få reda på var barnet befinner sig, undvika att barnets eller sökandens intressen lider förfång, säker-
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
ställa erkännandet eller verkställigheten av avgörandet och säkerställa att barnet lämnas över till sökanden, när verkställighet har beviljats (artiklarna 2–6). I Sverige utförs centralmyndighetens uppgifter av Utrikesdepartementet, enheten för konsulära och civilrättsliga ärenden.
För Sveriges del är Europarådskonventionen för närvarande i kraft i förhållande till 27 stater (se bilaga). Bland dessa länder finns samtliga övriga EU-länder (14 länder) och åtta av de 13 länder som ansökt om medlemskap i EU. Resterande fem länder som konventionen gäller i förhållande till är Island, Jugoslavien, Liechtenstein, Norge och Schweiz. 7
3.3. Allmänna internationellt privaträttsliga regler om vårdnad m.m.
Den svenska internationella familjelagstiftningen består dels av allmänna regler som gäller i förhållande till alla stater, dels av regler som endast gäller i förhållande till vissa stater. De senare har tillkommit genom internationella överenskommelser. De tar över de allmänna reglerna i den mån det föreligger en konflikt mellan regelsystemen.
Allmänna bestämmelser på äktenskapsrättens område finns i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL). Där behandlas i första kapitlet förutsättningarna för att ingå äktenskap inför en svensk myndighet och förutsättningarna för att ett äktenskap som har ingåtts utomlands skall erkännas här i landet. I lagens tredje kapitel finns bestämmelser som talar om när en svensk domstol kan döma till äktenskapsskillnad och när utländska sådana beslut skall erkännas här.
7 Enligt artikel 20 får konventionsstater som har likalydande lagar rörande vårdnad om barn eller som har ett särskilt system för erkännande och verkställighet av avgöranden på detta område tillämpa dessa lagar eller detta system i stället för konventionens bestämmelser. Mellan de nordiska länderna har de särskilda reglerna i förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap företräde framför Europarådskonventionen. I Sveriges relation till Norge och Danmark gäller också lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område. Se även avsnitt 3.4.4.
Nuvarande ordning
Enligt 3 kap. 6 § IÄL får frågor angående vårdnaden8 om och underhåll till barn tas upp i äktenskapsmål. Regeln har i praxis (se NJA 1997 s. 154) ansetts innebära att svensk domstol har behörighet men inte skyldighet att i äktenskapsmål pröva frågor om vårdnad om och underhåll till barn. Huruvida frågorna skall prövas har ansetts få bero på omständigheterna i det enskilda fallet. I detta sammanhang kan nämnas att vårdnadsdomar inte vinner rättskraft på samma sätt som andra civilrättsliga avgöranden. En part skulle nämligen i princip omedelbart efter det att en talan om vårdnad har avgjorts kunna väcka en ny talan i samma sak. Förklaringen till detta är att man har velat skapa garantier för att vårdnadsfrågan är löst med hänsyn till vad som är bäst för barnet, bedömt utifrån aktuella förhållanden.
I 3 kap. 6 § IÄL sägs vidare att om barnet vistas i Sverige skall frågorna prövas enligt svensk lag. Regeln kräver alltså inte att barnets vistelse i Sverige har karaktären av hemvist. Den säger emellertid inget om sådana fall där barnet inte vistas i Sverige. Även i sådana fall anses regeln dock kunna tillämpas, t.ex. om båda föräldrarna är svenska medborgare (se Maarit Jänterä-Jareborg, Svensk domstol och utländsk rätt, 1997, s. 221 med där angivna hänvisningar). Stadgandet anses även kunna tillämpas analogt när vårdnadsfrågor prövas utan samband med äktenskapsmål. Detta brukar motiveras med att det saknas saklig anledning att bedöma frågorna olika beroende på i vilket sammanhang de prövas (se Jänterä-Jareborg, a.a., s. 221).
I övrigt saknas allmänna bestämmelser om svensk domsrätt och om tillämplig lag för vårdnaden om och underhåll till barn.9
8 Till vårdnadsfrågor torde i internationellt privat- och processrättsliga sammanhang hänföras även frågor om umgänge, boende och dylikt (se Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 5 uppl., 1999, s. 203 not 11). 9 I detta sammanhang kan dock nämnas att bestämmelser om svensk domsrätt i mål om underhåll samt om erkännande och verkställighet av utländska underhållsavgöranden finns dels i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Bryssel I-förordningen), dels i den i Lugano den 16 september 1988 antagna konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (Luganokonventionen). Luganokonventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen (1992:794) om domstols internationella behörighet och om verkställighet av utländska domar enligt Luganokonventionen. Bryssel I-förordningen, som är direkt tillämplig i Sverige, gäller mellan EU:s medlemsstater med undantag av Danmark (I
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
Här kan nämnas att rätten enligt 22 § Verkställighetslagen (se avsnitt 3.5) inte får, om det i ett mål om vårdnad om barn framkommer att ansökan har gjorts om överflyttning av barnet enligt 11 § första stycket den lagen, besluta i frågan om vårdnaden förrän denna ansökan har prövats. Av andra stycket i paragrafen framgår att om rätten i ett mål om vårdnad får underrättelse av centralmyndigheten om att ett barn olovligen har förts hit till landet eller olovligen hålls kvar här utan att ansökan har gjorts om överflyttning av barnet enligt 11 § första stycket, får rätten inte besluta i frågan om vårdnaden förrän det har förflutit en rimlig tid för att göra en sådan ansökan.
Allmänna bestämmelser om erkännande av utländska avgöranden om vårdnad saknas helt. Högsta domstolen har i NJA 1974 s. 629 I och II förklarat att sådana avgöranden i brist på lagstöd i princip inte kan tillerkännas rättskraft här utan att de endast kan tilläggas en bevisverkan, vars styrka beror på omständigheterna i det särskilda fallet. Högsta domstolens negativa attityd, som kritiserats i doktrinen10, synes dock inte ha slagit igenom hos vissa förvaltningsmyndigheter och Försäkringsöverdomstolen11. I socialförsäkringssammanhang erkänns nämligen utländska vårdnadsavgöranden, när det gäller att ange vem som är ställföreträdare för barnet, något som ligger i barnets intresse under dess vistelse här (se Lennart Pålsson, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, 1986, s. 126–130).
förhållande till Danmark tillämpas Brysselkonventionen). Luganokonventionen är en konvention mellan EU:s och EFTA:s medlemsstater samt mellan EFTA:s medlemsstater inbördes. Luganokonventionen är sedan den 1 februari 2000 i kraft också i förhållande till Polen. 10 Se t.ex. Lennart Pålsson, Festskrift till Lars Hjerner, Vårdnad och umgängesrätt i svensk internationell privaträtt, 1990, s. 504 ff. 11 Försäkringsöverdomstolen lades ned den 1 juli 1995, varvid Regeringsrätten övertog rollen som högsta instans i socialförsäkringsmål.
Nuvarande ordning
3.4. Haagkonventionens och Europarådskonventionens förhållande till vissa andra internationella instrument
3.4.1. Barnkonventionen
FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989. Enligt artikel 1 Barnkonventionen avses med barn varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet (Haagkonventionen och Europarådskonventionen är, som framgått, däremot inte tillämpliga i fråga om barn som fyllt 16 år). Konventionen trädde i kraft den 2 september 1990 sedan den hade ratificerats av 20 stater. Sverige var en av dessa stater. Genom ratifikationen har Sverige iklätt sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Barnkonventionen är, som framgått, inte direkt tillämplig rätt i Sverige och domstolarna är därför inte bundna av konventionens regler såsom av svensk lag. Däremot skall konventionsbestämmelserna användas vid tolkningen av svensk lag, så att tolkningen står i överensstämmelse med våra internationella åtaganden. Dessa åtaganden tar man också hänsyn till när nya lagar arbetas fram. Sverige ratificerade konventionen utan att reservera sig på någon punkt. Sverige förpliktade sig därmed att på det sätt som anges i konventionen respektera och främja ett barns rättigheter.
I regeringens proposition om godkännande av konventionen (prop. 1989/90:107) konstaterades att tillträdet till konventionen inte föranledde några ändringar i gällande lagstiftning. I propositionen gjordes en genomgång av konventionens artiklar och de motsvarande svenska förhållandena. I artikel 11.1 Barnkonventionen föreskrivs att konventionsstaterna skall vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet. För detta ändamål skall konventionsstaterna främja ingåendet av bilaterala eller multilaterala överenskommelser eller anslutning till befintliga överenskommelser (artikel 11.2). Regeringen nämnde i samband med genomgången
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
av denna artikel det bistånd Utrikesdepartementet lämnar i enskilda fall samt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (a. prop. s. 41).
Efter ett beslut av regeringen den 1 februari 1996 tillsattes en parlamentarisk kommitté, Barnkommittén. Kommitténs uppgift var att klarlägga hur Barnkonventionens anda och innebörd kommer till uttryck i svensk lagstiftning och praxis. Kommittén konstaterade i sitt huvudbetänkande (SOU 1997:116) Barnets bästa i främsta rummet – FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige, att svensk lagstiftning stämmer överens med åtagandena i Barnkonventionen. Kommittén påpekade att barnets bästa tillgodoses bäst i dessa fall genom att Haagkonventionens bestämmelser efterlevs. Varken i propositionen som följde på kommittébetänkandet och som antogs av riksdagen eller i utskottsbetänkandet framfördes någon däremot avvikande åsikt (prop. 1997/98:182 Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige, bet. 1998/99:SoU6 och rskr 1998/99:171).
Genom Barnkonventionen inrättades också en kommitté för barnets rättigheter (artikel 43). Kommittén är stående och har fått namnet FN:s Barnrättskommitté (”the Committee on the Rights of the Child”). Denna kommitté skall granska hur konventionsstaterna förverkligar sina skyldigheter enligt konventionen. Kommittén har med tillfredsställelse konstaterat att Sverige är part till Haagkonventionen.
I några andra länder, bl.a. Finland, har domstol prövat frågan om Haagkonventionen är förenlig med Barnkonventionen. Inte i något fall har i dessa länder domstolen kommit fram till att Haagkonventionen är oförenlig med Barnkonventionen.
Hänvisningar till S3-4-1
3.4.2. Europakonventionen
Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) har ratificerats av Sverige och gäller
Nuvarande ordning
också som lag här i landet sedan den 1 januari 1995 (jämför lagen [1994:1219] om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna).
Artikel 8 Europakonventionen angår rätten till skydd för privat- och familjeliv. Där anges att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Av ett avgörande från år 2000 från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna följer att myndigheterna i ett land måste vidta sådana åtgärder som är nödvändiga (adekvata och verksamma åtgärder) för att också verkställa ett beslut om återlämnande av ett barn enligt Haagkonventionen. I annat fall anses en vårdnadshavares rätt till familjeliv kränkt enligt artikel 8.12
3.4.3 1996 års Haagkonvention
Den 19 oktober 1996 antogs inom Haagkonferensen för internationell privaträtt en konvention som gäller myndigheters behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i fråga om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn (1996 års Haagkonvention). Konventionen innehåller bl.a. regler rörande olovligt bortförande av barn (artikel 7). Sverige har varken undertecknat eller ratificerat konventionen.
I konventionens preambel hänvisas till Barnkonventionen, som därmed skall beaktas vid konventionens tillämpning.
1996 års Haagkonvention har ett vidare tillämpningsområde och skall ses som ett komplement till 1980 års Haagkonvention. Är de berörda staterna parter till båda konventionerna skall i händelse av konflikt mellan konventionerna 1980 års Haagkonventions särreglering avseende olovliga bortföranden och olovliga kvarhållanden gå före (artikel 50). Detta innebär bl.a. att barnets snabba återlämnande till hemviststaten först skall säkerställas innan andra åtgärder till skydd för barnet får övervägas (punkt 168 i den förklarande rapporten till 1996 års Haag-
12 Ignaccolo-Zenide mot Rumänien, ansökan nr. 31679/96, dom den 25 januari 2000. Domen finns på Europadomstolens webbplats www.echr.coe.int. Domen refereras av Hans Danelius, Europadomstolens domar – första kvartalet 2000, SvJT 2000 s. 364 f.
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
konvention). Om det i ett enskilt fall är mer förmånligt att ansöka om överflyttning enligt 1996 års Haagkonvention, får emellertid den konventionen i stället tillämpas (artikel 50). Av artikel 52 framgår att 1996 års Haagkonvention inte inverkar på något annat internationellt instrument, som konventionsstaterna tidigare har anslutit sig till och som avser frågor som regleras i konventionen, om inte staterna har tillkännagett motsatsen.
När det gäller olovliga bortföranden eller kvarhållanden av barn är 1996 års Haagkonvention betydelsefull främst på två sätt. För det första genom att konventionen på ett tvingande sätt reglerar myndigheternas behörighet att ta upp t.ex. vårdnadsfrågor och genom att den behöriga myndighetens beslut skall erkännas och verkställas i de övriga konventionsstaterna. 1980 års Haagkonvention reglerar, som framgått, inte direkt myndigheters internationella behörighet eller erkännande/verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden. Denna konvention inskränker sig till att vara ett instrument för att i nödsituationer snarast möjligt återställa läget som det var innan det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum. Däremot innehåller Europarådskonventionen bestämmelser om förutsättningarna för att ett avgörande som har meddelats i en konventionsstat skall erkännas och verkställas i en annan konventionsstat när ett olovligt bortförande eller kvarhållande föreligger. För det andra avser artikel 7 i 1996 års Haagkonvention att hindra att en person genom att olovligt bortföra eller kvarhålla ett barn skall kunna skapa behörighet för myndigheter i ett annat land än det där barnet har sin invanda miljö. Behörigheten skall i alla åtgärder rörande barn tillkomma myndigheterna i den stat där barnet har sitt hemvist. Om ett olovligt bortförande äger rum saknar tillflyktsstatens myndigheter behörighet att ta upp frågor rörande vårdnad och umgänge. Först när barnet fått hemvist i tillflyktsstaten och vissa andra i konventionen föreskrivna villkor är uppfyllda övergår behörigheten till myndigheterna i det nya landet. Till dess behörigheten på föreskrivet sätt har övergått till tillflyktsstatens myndigheter skall man i den staten erkänna och
Nuvarande ordning
verkställa de beslut som har meddelats i barnets ursprungliga hemviststat.
För närvarande (september 2002) har fyra stater ratificerat 1996 års Haagkonvention (Marocko, Monaco, Tjeckien och Slovakien) Frågan om EU:s medlemsstaters ratifikation av konventionen bereds för närvarande inom EU.
3.4.4. Bryssel II-förordningen
Europeiska unionens råd antog den 29 maj 2000 förordning (EG) nr. 1347/2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn (Bryssel IIförordningen). Förordningen trädde i kraft den 1 mars 2001. Den är till alla delar bindande och direkt tillämplig i Sverige. Bryssel II-förordningen kompletteras dock av lagen (2001:394) med kompletterande bestämmelser till Bryssel II-förordningen, som reglerar exekvaturförfarandet vid Svea hovrätt och Högsta domstolen. Innehållet i Bryssel II-förordningen har huvudsakligen övertagits från Bryssel II-konventionen (en konvention av den 28 maj 1998 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål). Vid utarbetandet av Bryssel II-konventionen togs hänsyn till bestämmelserna i 1996 års Haagkonvention.
Bryssel II-förordningen är tillämplig på dels civilrättsliga förfaranden om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap, dels civilrättsliga förfaranden om föräldraansvar för makarnas gemensamma barn i samband med ett sådant förfarande (artikel 1).
I förordningen anges att de domstolar som utpekas som där behöriga skall utöva sin behörighet i enlighet med 1980 års Haagkonvention (artikel 4).
Artiklarna 36–40 rör tillämpningen av Bryssel II-förordningen i förhållande till olika internationella konventioner. Huvudregeln är att förordningen ersätter alla vid förordningens ikraftträdande gällande konventioner som har ingåtts mellan två eller flera
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
medlemsstater och som avser frågor som regleras i förordningen (artikel 36.1). Bryssel II-förordningen tar inte över 1980 års Haagkonvention, eftersom det inte är samma frågor som regleras. Det finns en särskild bestämmelse om förordningens förhållande till vissa särskilt viktiga konventioner (artikel 37). Av denna framgår att förordningen har företräde framför bl.a. 1996 års Haagkonvention och Europarådskonventionen. I de nordiska medlemsstaternas inbördes relationer har dock Bryssel IIförordningen inte företräde framför förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap, som grundar sig på en konvention på samma område mellan de nordiska länderna (se närmare om detta i Maarit Jänterä-Jareborg, Juridisk Tidskrift, Årgång 13, 2001–02 nr 1, s. 65-66). I 1931 års förordning finns bl.a. bestämmelser om att frågor om vårdnad om barn, under vissa förutsättningar, får tas upp i samband med yrkande om hemskillnad eller äktenskapsskillnad (8 §). I förordningen finns även bestämmelser om tillämplig lag i sådana frågor samt om erkännande av avgöranden som har träffats i de andra nordiska länderna (9 och 22 §§).
Hänvisningar till S3-4-4
- Ds 2003:5: Avsnitt 3.4.5
3.4.5. Närmare om erkännande, verkställighet och vägransgrunder
Enligt Bryssel II-förordningen (se avsnitt 3.4.4) skall ett avgörande om utövande av föräldraansvar över parternas gemensamma barn som har meddelats i en medlemsstat erkännas, såvida det inte finns skäl att vägra erkännande (artikel 14.1 och 15–17). Ett sådant avgörande är verkställbart i de andra medlemsstaterna, om avgörandet är verkställbart i den stat där det har meddelats (artikel 21). Det krävs emellertid enligt Bryssel II-förordningen också att avgörandet har förklarats vara verkställbart efter ett särskilt förfarande, ett s.k. exekvaturförfarande13, i verkställighetsstaten.14 En ansökan om verkställ-
13 Se om detta i prop. 2000/01:98 Kompletterande bestämmelser till Bryssel IIförordningen m.m., s. 33 f.
Nuvarande ordning
barhetsförklaring får vägras endast på de grunder som anges i artiklarna 15–17. Begränsningarna för erkännande gäller alltså också i fråga om verkställbarhet. Vägransgrunderna i Bryssel IIförordningen är obligatoriska i den meningen att avgörandet skall vägras erkännande om någon av dem är uppfyllda.
Verkställighetsförfarandet regleras inte i Bryssel II-förordningen och verkställigheten sker därför enligt nationella bestämmelser på samma sätt som i fråga om motsvarande inhemska avgöranden. Det innebär att utländska avgöranden om föräldraansvar i dessa fall verkställs enligt 21 kap. föräldrabalken. Därmed finns också möjlighet till jämkning och vägrad verkställighet på de grunder som anges i 21 kap.4–6 §§föräldrabalken (prop. 2000/01:98 s. 41 f.).
Enligt Europarådskonventionen (se avsnitt 3.2) skall ett avgörande rörande vårdnaden som har meddelats i en konventionsstat erkännas, och om det är verkställbart i ursprungsstaten, verkställas i varje annan konventionsstat, såvida inte någon av förutsättningarna för att vägra erkännande eller verkställighet är uppfyllda (artiklarna 7–10.1). Europarådskonventionen innehåller till skillnad mot Bryssel II-förordningen inga bestämmelser om exekvaturförfarande.
Vägransgrunderna i Europarådskonventionen har införts i Verkställighetslagens 6–8 §§. Genom att Sverige har använt sig av reservationsmöjligheten i artikel 17 fullt ut (se avsnitt 3.2) har förutsättningarna och grunderna för att vägra att erkänna eller verkställa ett avgörande kunnat anges i lagen utan att någon skillnad har behövt göras beroende på om det varit fråga om ett olovligt bortförande/kvarhållande eller inte och oavsett vilken tid som förflutit efter att barnet fördes bort. Reservationen innebär att den svenska lagen generellt sett tillåter domstolarna att vägra erkännande eller verkställighet av ett utländskt avgörande i fler fall än enligt artiklarna 8–10 i konventionen.
14 Jämför dock det pågående arbetet inom EU med bl.a. en ny Bryssel-förordning, som föreskriver att en umgängesdom skall kunna verkställas direkt i andra medlemsstater utan något särskilt förfarande i verkställighetsstaten, se avsnitt 3.4.6.
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
Hänvisningar till S3-4-5
3.4.6. Pågående arbete
Förslag inom EU
Med Bryssel II-förordningen som grund lade Frankrike den 3 juli 2000 fram ett initiativ (i Sverige kallat Bryssel IIaförordningen) i syfte att avskaffa exekvaturförfarandet för den del av avgöranden om föräldraansvar som gäller umgängesrätt. Den föreslagna Bryssel IIa-förordningen reglerar verkställighet av umgängesdomar som har meddelats i en annan medlemsstat i samband med ett äktenskapsmål och som avser makarnas gemensamma barn. En umgängesdom skall alltså kunna verkställas direkt i andra medlemsstater utan något särskilt förfarande i verkställighetsstaten. I förordningen finns också bestämmelser om återlämnande av barn. Återlämnas inte barnet till vårdnadshavaren efter umgängesperiodens slut skall behörig myndighet i verkställighetsstaten på begäran av vårdnadshavaren besluta att barnet omedelbart skall återlämnas. Möjlighet att vägra återlämnande saknas. Denna avsaknad av vägransgrunder har kritiserats bl.a. från svenskt håll med hänvisning till barnets bästa (se Maarit Jänterä-Jareborg, Juridisk Tidskrift, Årgång 13, 2001–02 nr 1, s. 68)
Den 6 september 2001 lade kommissionen fram ett förslag till rådets förordning om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i mål om föräldraansvar (i Sverige kallat Bryssel III-förordningen). Enligt det förslaget utvidgas bestämmelserna om erkännande och verkställighet i Bryssel IIförordningen till att omfatta alla avgöranden om föräldraansvar. Särskilda behörighetsregler har ställts upp för det fall barnet har blivit olovligen bortfört till eller kvarhållet i en annan medlemsstat än den där barnet har hemvist. I en sådan situation skall domstolarna i den stat där barnet vistas på begäran av vårdnadshavaren besluta att barnet omedelbart skall återlämnas. Återlämnande kan vägras endast om det skulle strida mot ett beslut som fattats om att bereda barnet omedelbart och tillfälligt skydd. Ett sådant beslut får fattas endast om det är absolut nödvändigt
Nuvarande ordning
och bara om barnets skydd inte kan säkerställas av myndigheterna i barnets hemvistland.
Under de diskussioner som följde i rådet pekades det på behovet av att i en enda rättsakt sammanföra förslagen till Bryssel IIa- och Bryssel III-förordningarna. Kommissionen har så den 3 maj 2002 lagt fram ett nytt förslag som sammanför Bryssel II-förordningen och förslagen till Bryssel IIa- och Bryssel III-förordningarna. Förslaget innebär att Bryssel IIförordningen upphävs eftersom bestämmelserna i denna helt förs över till förslaget. Förslaget innebär också att kommissionen kommer att dra tillbaka sitt förslag om föräldraansvar, dvs. Bryssel III-förordningen.
Förslagets syfte är att avgöranden i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar skall kunna erkännas och, vad gäller de senare, även verkställas inom EU på grundval av gemensamma regler om behörig domstol. Förslaget innebär att principen om ömsesidigt erkännande utvidgas till att omfatta alla avgöranden om föräldraansvar och att exekvaturförfarandet för umgängesrätt avskaffas. Frågan om barnets återlämnande vid olovligt bortförande har i förslaget lösts på det sättet att den medlemsstat dit barnet har förts får besluta att som en interimistisk säkerhetsåtgärd inte återlämna barnet; detta beslut kan dock i sin tur sättas åt sidan genom ett vårdnadsavgörande från en domstol i den medlemsstat där barnet har hemvist. Skulle det avgörandet kräva att barnet återlämnas, skall så ske utan att det krävs något särskilt förfarande för att erkänna och verkställa avgörandet i den medlemsstat dit barnet olovligen har förts.
1980 års och 1996 års Haagkonventioner samt Europarådskonventionen har tagits med i uppräkningen i förslagets artikel 61 av konventioner framför vilka förordningen har företräde i förhållande mellan medlemsstaterna. Detta innebär att förordningen inom sitt tillämpningsområde kommer att ha företräde framför reglerna i Verkställighetslagen (se avsnitt 3.5).
Förhandlingar beträffande förordningen pågår och det är för närvarande oklart när dessa kommer att vara avslutade.
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
Motioner
Lagutskottet (bet. 2000/01:LU16) behandlade våren 2001 ett antal motionsyrkanden rörande ett tillägg i Verkställighetslagen om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla avgöranden enligt lagen. Det kan antas att motionerna i en del fall inspirerats bl.a. av Kimberley-fallet (se avsnitt 4.2). Utskottet ansåg att vad som anförts i de aktuella motionerna inte påkallade någon åtgärd från riksdagens sida och avstyrkte bifall till dessa motioner. Utskottet hänvisade härvid till vissa av de vägransgrunder som finns i Verkställighetslagen och anförde dessutom bl.a. att ändringar i lagstiftningen förutsätter motsvarande ändringar i Haagkonventionen, något som Sverige inte kan göra ensidigt utan överenskommelse om detta med övriga konventionsstater. Utskottet hemställde att riksdagen avslog de aktuella motionerna beträffande ändring av Verkställighetslagen.
Riksdagen biföll den 6 april 2001 lagutskottets hemställan (prot. 2000/01:93).
Utredning om vårdnad m.m.
Regeringen har den 27 juni 2002 beslutat att tillsätta en parlamentarisk kommitté som skall utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge.15 Kommittén skall även utvärdera 1996 års reform om barns rätt att komma till tals16 samt göra en översyn av verkställighetsreglerna i 21 kap. föräldrabalken. Även
15 Den 1 oktober 1998 ändrades föräldrabalkens regler om vårdnad m.m. (prop. 1997/98:7). Ändringarna syftade till att betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge skall lösas. Ett annat syfte med reformen var att bereda väg för en ökad användning av gemensam vårdnad. 16 Den 1 januari 1996 infördes uttryckliga bestämmelser om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och i mål om umgänge (prop. 1994/95:224). Ändringarna innebar att domstol vid bedömningen av barnets bästa skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad samt att den som gör en utredning i mål om vårdnad och umgänge skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten. Genom 1998 års vårdnadsreform gjordes bestämmelserna om barns rätt att komma till tals tillämpliga även på mål om barns boende. Samtidigt markerades att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen.
Nuvarande ordning
vissa andra frågor om vårdnad, boende och umgänge skall utredas (dir. 2002:89).
3.5. Haagkonventionens och Europarådskonventionens införlivande med svensk rätt
Haagkonventionen införlivades med svensk rätt tillsammans med Europarådskonventionen genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (Verkställighetslagen). Det gjordes genom att de delar av de två internationella överenskommelserna som behövde införlivas med svensk rätt omarbetades till svensk författningstext. Trots att förutsättningarna för verkställighet respektive överflyttning är olika enligt de båda konventionerna ansågs det vara av värde att de som vill använda sig av konventionerna kan finna alla bestämmelser samlade i en lag (prop. 1988/89:8 s. 22).
I 1–4 §§ ges inledande bestämmelser om lagens tillämpningsområde och om den centralmyndighet, som skall finnas enligt konventionerna. I Sverige är Utrikesdepartementet centralmyndighet. Det framgår av förordningen (1989:177) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Vissa av Utrikesdepartementets uppgifter i egenskap av centralmyndighet framgår av framställningen ovan under avsnitt 3.1 och 3.2.
I 5 § finns bestämmelser om giltigheten här i landet av ett avgörande om vårdnaden m.m. som har meddelats i en stat som tillträtt Europarådskonventionen och om förutsättningarna för att avgörandet skall få verkställas här. I 6–8 §§, som i det närmaste motsvarar artikel 1 a, 9.1 a och b samt 10.1 Europarådskonventionen, finns bestämmelser om när ett avgörande inte får erkännas eller verkställas här. I 9 § regleras när ett mål om erkännande och verkställighet av ett avgörande enligt 5 § får förklaras vilande. I 10 § ges domstolen befogenhet att, i samband med ett förordnande om verkställighet av ett avgörande om um-
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
gänge, besluta om villkor eller tidpunkt för utövandet av umgänget.
Regleringen i 11 och 12 §§ motsvarar i det närmaste helt till ordalydelsen artiklarna 12 och 13 Haagkonventionen. I syfte att på ett tydligare sätt redovisa vilka vägransgrunder som finns, anges även möjligheten att vägra överflyttning med hänvisning till de grundläggande principerna om skyddet för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (artikel 20) tillsammans med övriga vägransgrunder i 12 §.
Gemensamma regler om förfarandet finns i 13–21 §§. I den nämnda förordningen från 1989 finns i 6–11 §§ också vissa förfaranderegler. Vidare finns för verkställighetsförfarandet gällande bestämmelser även i 21 kap. föräldrabalken och i förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken.
Verkställighetslagen avslutas med vissa övriga bestämmelser i 22 och 23 §§ vilka riktar sig till svenska domstolar och är en följd av Sveriges anslutning till konventionerna.
I början av 1990-talet skedde en översyn av Verkställighetslagen med anledning av att det vid tillämpningen av lagen hade visat sig att vissa problem uppstått i Sverige. Detta gällde främst fall där barn olovligen hade förts till eller kvarhållits i Sverige och där verkställighet av vårdnadsavgöranden eller överflyttning till utlandet hade begärts. Översynen ledde till att det den 1 juli 1993 infördes särskilda regler beträffande förfarandet i mål om verkställighet och överflyttning (16 och 18 §§). Reglerna syftar till att – med bibehållandet av skyddet för barnen – effektivisera förfarandet för att bättre uppnå syftet med Europarådskonventionen och Haagkonventionen. Vidare infördes särskilda regler i syfte att säkerställa verkställighet eller överflyttning (19–20 §§). (Se prop. 1992/93:139, bet. 1992/93:LU22, rskr. 1992/93:259.)
Nuvarande ordning
Hänvisningar till S3-5
- Ds 2003:5: Avsnitt 4.1
3.6. Handläggningen vid svenska domstolar och myndigheter
3.6.1. Kontakt med Utrikesdepartementet
Redan innan barnet förts till Sverige kan ett ärende som rör Haagkonventionen eller Europarådskonventionen komma att aktualisera svenska myndigheters medverkan. Ett ärende aktualiseras normalt genom att en ansökan tillställs Utrikesdepartementet. I vissa fall får Utrikesdepartementet kännedom om ett inkommande ärende via Interpol.
Om Utrikesdepartementet får kännedom om att ett olovligen bortfört barn är på väg till Sverige och det finns anledning att anta att barnet kommer att föras ut ur landet och om situationen är sådan att länsrättens beslut inte kan avvaktas, kontaktar Utrikesdepartementet vederbörande polismyndighet. Polisen kan i vissa undantagsfall besluta om att barnet omedelbart skall omhändertas (20 § Verkställighetslagen). Utrikesdepartementet kan i undantagsfall samråda med polismyndigheten om ett omhändertagande. Sociala myndigheter kontaktas antingen av polismyndigheten eller av Utrikesdepartementet. Om möjligt skall en läkare och en företrädare för socialtjänsten vara närvarande vid omhändertagandet. Polismyndighetens åtgärd skall genast anmälas till länsrätten, som utan dröjsmål skall pröva om den skall bestå. Samtidigt som kontakt tas med polismyndigheten upprättas en kontakt med ett ombud. Det är önskvärt att ombudet lämnar in en ansökan till länsrätten samtidigt som polismyndigheten underställer länsrätten sitt beslut om omhändertagande.
Det är inte ett krav att den sökande vänder sig till Utrikesdepartementet. Det finns också en möjlighet att med eller utan hjälp av ombud vända sig direkt till domstol. I de flesta fall får Utrikesdepartementet kännedom om ärenden där en direktkontakt har tagits genom att ombudet eller länsrätten kontaktar Utrikesdepartementet. Utrikesdepartementet informerar centralmyndigheten i det andra landet om ärendet.
När en ansökan inkommer till Utrikesdepartementet kontaktas den andra berörda centralmyndigheten. Detta görs dels
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
för att bekräfta att ansökan kommit in, dels för att höra efter om den sökande vill att Utrikesdepartementet skall försöka se till att barnet återlämnas på frivillig väg. Utrikesdepartementet tar samtidigt reda på om den sökande har något ombud i Sverige och, om så inte är fallet, ger förslag på ombud. Det är naturligtvis sökanden som själv bestämmer vem han eller hon vill ha som ombud.
Det framgår av Haagkonventionen att centralmyndigheten i den stat där barnet befinner sig skall vidta alla lämpliga åtgärder för att se till att barnet återlämnas på frivillig väg. Enligt Europarådskonventionen skall centralmyndigheten i mottagarstaten, om ett olovligt bortförande föreligger och vissa förutsättningar är uppfyllda, genast låta vidta åtgärder för att återställa vården av barnet. I allmänhet försöker antingen Utrikesdepartementet eller ombudet först att få till stånd ett frivilligt återlämnande, och då i samråd med den sökande. Frågan om man skall försöka övertyga den bortförande föräldern om vikten av ett frivilligt återlämnande eller inte, beror naturligtvis helt på omständigheterna i det enskilda fallet, och flyktrisken får varje gång beaktas.
3.6.2. Utrikesdepartementets kontakter med svenska domstolar och myndigheter
För att lokalisera barnet vänder sig Utrikesdepartementet till olika myndigheter som skattemyndigheten, Migrationsverket och polisen. I Sverige är det i allmänhet inte några problem med att få fram adresserna till de föräldrar som har fört bort barnen (så kan dock vara fallet i vissa andra länder). Om barnet inte finns registrerat hos skattemyndigheten eller hos Migrationsverket, tar Utrikesdepartementet kontakt med polis, skola och barnomsorg på den ort där barnet tros befinna sig. Civilklädd polis kan hjälpa till med att lokalisera den bortförande föräldern och barnet. Även sociala myndigheter har i vissa fall kontaktats. En förutsättning för att kunna lokalisera ett barn som inte är registrerat i Sverige är att den kvarvarande föräldern har kunnat lämna detaljerade uppgifter i ansökan om anhöriga och andra
Nuvarande ordning
personer som kan tänkas ha information om var den bortförande föräldern och barnet kan befinna sig. Foto bifogas regelmässigt en ansökan om överflyttning
I vissa fall där barnet inte har kunnat påträffas i Sverige har polisen genom förhör med anhöriga och vänner bosatta i Sverige kunnat få fram uppgifter om i vilket annat land barnet befinner sig. Utrikesdepartementet har sedan vidarebefordrat dessa uppgifter till den andra berörda centralmyndigheten.
När väl domstolsprocessen har inletts följer Utrikesdepartementet denna och personal från departementet är hela tiden tillgänglig för att t.ex. förse rätten med information eller för att hjälpa till på andra sätt. I vissa fall kan det vara nödvändigt att kontakt tas med den andra berörda centralmyndigheten för att inhämta information om lagstiftning eller för att utbyta upplysningar om barnets sociala bakgrund. Vidare tillhandahåller Utrikesdepartementet bl.a. svenska och utländska domstolsavgöranden.
Om den bortförande föräldern gömmer sig med barnet och verkställighet av ett överflyttningsbeslut därför inte är möjlig, bevakar Utrikesdepartementet ärendet genom en regelbunden kontakt med polismyndigheten.
I samband med en överflyttning kan Utrikesdepartementet få förfrågan om den bortförande föräldern riskerar att häktas vid en återresa. Utrikesdepartementet kan då göra efterfrågningar, dels hos den andra centralmyndigheten, dels hos Interpol.
Utrikesdepartementet avslutar ärendet då en bekräftelse getts om att barnet är överflyttat eller när det föreligger ett lagakraftvunnet avslagsbeslut.
3.6.3. Förfarandet i domstolarna
Ansökan om verkställighet av ett avgörande eller om överflyttning av ett till Sverige olovligen bortfört barn skall göras hos länsrätten (13 § Verkställighetslagen). Som framgått ovan kan den sökande vända sig direkt till domstol utan att gå vägen via Utrikesdepartementet. I 14 § Verkställighetslagen anges vilka
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
handlingar som skall fogas till en ansökan enligt lagen. I övrigt är 3–7 §§förvaltningsprocesslagen (1971:291) samt 6 § förordningen (1989:177) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn tillämpliga på anhängiggörandet vid länsrätten.
Den prövning som länsrätten gör enligt Verkställighetslagen är inte densamma som den som sker vid verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken. De regler som anger i vilken utsträckning hänsynen till barnets bästa kan föranleda att verkställighet vägras är annorlunda utformade (6 § p. 2 och 12 § p. 2 Verkställighetslagen jämförda med 21 kap. 6 § föräldrabalken). Det innebär att verkställighet kan vägras i flera fall enligt 21 kap. föräldrabalken än enligt Verkställighetslagen.
Både mål om verkställighet av ett avgörande och mål om överflyttning av barn skall handläggas skyndsamt. Om ett mål om överflyttning inte har avgjorts inom sex veckor från det att ansökan gjordes måste rätten, om sökanden begär det, redogöra för orsaken till dröjsmålet (15 § Verkställighetslagen).
Länsrätten skall hålla muntlig förhandling i mål enligt Verkställighetslagen, om det inte är uppenbart obehövligt (21 § Verkställighetslagen jämförd med 21 kap. 12 § föräldrabalken). Av 17 § Verkställighetslagen framgår att rätten, innan den avgör ett mål enligt lagen, skall inhämta barnets mening, om det inte är omöjligt med hänsyn till barnets ålder och mognad. Normalt förmedlas barnets mening genom någon av parterna i målet (prop. 1988/89:8 s. 46). Rätten får dock höra barnet vid en muntlig förhandling, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras (21 § Verkställighetslagen jämförd med 21 kap. 12 § andra stycket föräldrabalken).
Länsrätten kan också förordna att barnet skall undersökas av läkare (21 § Verkställighetslagen jämförd med 21 kap. 11 § föräldrabalken). Läkarundersökning kan bl.a. bli aktuell när det kan befaras att flyttning av barnet för med sig för stora påfrestningar.
Länsrättens beslut i ett mål enligt Verkställighetslagen överklagas hos kammarrätt och kammarrättens beslut överklagas
Nuvarande ordning
hos Regeringsrätten (33 § förvaltningsprocesslagen). Det krav på skyndsam handläggning som anges i 15 § Verkställighetslagen gäller även i kammarrätten och Regeringsrätten. I kammarrätten skall muntlig förhandling hållas, om enskild som för talan i målet begär det samt förhandlingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det. I Regeringsrättens handläggning får ingå muntlig förhandling beträffande viss fråga, när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av målet. Den ovan nämnda bestämmelsen i 21 kap. 12 § andra stycket föräldrabalken om barns hörande inför rätten gäller även för kammarrätten och Regeringsrätten.
3.6.4. Medel att åstadkomma och säkerställa ett återförande av barnet
Medling
Länsrätten har en möjlighet att i mål enligt Verkställighetslagen uppdra åt sociala myndigheter att verka för ett frivilligt återförande (16 § Verkställighetslagen). Ett sådant medlingsuppdrag får enligt bestämmelsen även lämnas till någon annan lämplig person. Förutsättningarna för medling i mål enligt Verkställighetslagen skärptes år 1993 (prop. 1992/93:139, bet. 1992/93:LU22, rskr. 1992/93:259). Lagstiftaren betonade då att vid internationella bortföranden av barn motsättningarna mellan föräldrarna ofta är så djupgående att utsikterna att barnet återlämnas frivilligt är små (a. prop. s. 16). Av den anledningen har medling inte gjorts obligatorisk. Länsrätten måste i varje enskilt fall pröva om omständigheterna är sådana att det framstår som lämpligt att försöka få till stånd ett frivilligt överlämnande (a. prop. s. 32). Ett medlingsuppdrag får dock endast lämnas om det kan antas att detta kommer att leda till att barnet överlämnas utan att målets behandling onödigt fördröjs. Annars finns det risk för att konventionsåtagandena om snabb handläggning inte kan uppfyllas.
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
Tiden för medlingsuppdrag får normalt inte sättas längre än två veckor. Om synnerliga skäl föreligger, får dock tiden sättas längre eller förlängas (16 § Verkställighetslagen). Vid handläggning enligt föräldrabalken får medlingsuppdraget förlängas så länge som det kan förväntas bära frukt. Med tanke på det snabba förfarande som krävs enligt Europaråds- och Haagkonventionerna bör tiden för medlingsuppdraget inte sättas längre än vad som i det enskilda fallet är absolut nödvändigt (a. prop. s. 17). Om hela förfarandet skall kunna avslutas inom sex veckor, kan medlingen knappast få ta längre tid än två veckor.
Även om ett medlingsuppdrag inte lämnas, finns naturligtvis utrymme för frivilliga överenskommelser under pågående handläggning av målet, t.ex. i samband med muntlig förhandling i länsrätten.
Vite
Om länsrätten beslutar om verkställighet eller överflyttning får den förelägga vite (18 § Verkställighetslagen). På grund av risken för förhalning får länsrätten dock endast förelägga vite om detta kan antas komma att leda till att barnet överlämnas utan onödigt dröjsmål. Liksom när det gäller medling måste länsrätten därför göra en noggrann prövning av omständigheterna i det enskilda fallet (prop. 1992/93:139 s. 33).
Frågan om utdömande av vitet prövas av länsrätten på ansökan av den part som har begärt verkställigheten eller överflyttningen. Såväl föreläggande som utdömande kan var för sig överklagas till kammarrätt.
Polishämtning
Om det visar sig att vitet inte är effektivt kan länsrätten vid förordnande om verkställighet eller överflyttning besluta om att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg (18 § Verkställighetslagen). Polishämtning kan också komma i fråga
Nuvarande ordning
som första åtgärd om det redan från början kan antas att ett vitesföreläggande inte kommer att leda till att barnet överlämnas utan onödigt dröjsmål. Vid den tidigare översynen av Verkställighetslagen konstaterades att polishämtning i internationella fall troligtvis måste tillgripas i relativt stor utsträckning, eftersom ett vitesföreläggande på grund av de djupgående motsättningarna mellan parterna ofta inte är ändamålsenligt (prop. 1992/93:139 s. 21).
Är det fråga om en dom eller beslut om umgänge, får dock länsrätten enligt nämnda bestämmelse besluta om polishämtning endast om det finns särskilda skäl att anta att verkställighet annars inte kan ske. Denna begränsning av möjligheten att använda polishämtning för verkställighet av umgängesavgöranden har motiverats med att sådan verkställighet är av annan karaktär än verkställighet av vårdnadsavgöranden och att en polishämtning kan hämma förutsättningarna för ett harmoniskt umgänge mellan barnet och den andra personen (a. prop. s. 21).
Bestämmelser som reglerar polisens åtgärder vid hämtning finns i 19–23 §§ förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken. Dessa bestämmelser är tillämpliga även för åtgärder som skall vidtas med anledning av ett verkställighets- eller överflyttningsbeslut. Det framgår genom en hänvisning i 11 § förordningen (1989:177) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn.
Omhändertagande
När som helst under handläggningens gång kan länsrätten besluta att barnet skall tas om hand på lämpligt sätt om det finns risk för att barnet förs ut ur landet eller att verkställigheten eller överflyttningen försvåras på annat sätt (19 § första stycket Verkställighetslagen). Länsrätten får med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet bestämma var barnet skall placeras, t.ex. hos sökanden (prop. 1992/93:139 s. 35). I samband med att länsrätten meddelar beslut om omhändertagande kan den också
Ds 2003:5 Nuvarande ordning
meddela föreskrifter om villkor eller tidpunkt för umgänge med barnet. Exempelvis kan föreskrifter ges om att en förälder som olovligen har fört bort eller kvarhållit barnet endast skall få träffa det i närvaro av en tredje person för att förhindra att barnet förs bort på nytt. Vidare kan länsrätten ge föreskrifter om att umgänget skall få utövas bara på viss plats eller på bestämda tidpunkter (a. prop. s. 35). Det är naturligtvis av största vikt att domstolen handlägger målet så skyndsamt som möjligt när den har beslutat att omhänderta ett barn. Ett omhändertagande är endast tänkt att vara under en kort övergångsperiod.
I samband med dom eller beslut om verkställighet eller överflyttning kan länsrätten föreskriva att barnet tillfälligt tas om hand på lämpligt sätt (19 § andra stycket Verkställighetslagen). Sådant omhändertagande får emellertid endast ske om det underlättar att barnet överflyttas.
Om talan ännu inte har väckts eller ett beslut av länsrätten inte kan avvaktas får polismyndigheten också på egen hand besluta att omhänderta barnet (20 § Verkställighetslagen). Det kan vara fråga om fall då ett barn just har förts in i landet eller ett barn som tidigare har vistats på känd adress är på väg att gömmas undan (a. prop. s. 36). Vid omhändertagandet skall om möjligt en läkare och en företrädare för socialtjänsten närvara. Omhändertagandet skall omedelbart anmälas till länsrätten som utan dröjsmål avgör om det skall bestå.
Hänvisningar till S3-6-4
3.6.5. Verkställbarhet, överklagande och inhibition
För att länsrättens beslut om verkställighet eller överflyttning skall gälla omedelbart krävs ett särskilt förordnande om det (21 § Verkställighetslagen jämförd med 21 kap. 14 § föräldrabalken). I annat fall blir beslutet gällande sedan det har vunnit laga kraft. Ett beslut vinner laga kraft om något överklagande inte inkommit inom tre veckor från den dag då parterna fick del av beslutet.
Länsrätts beslut överklagas hos kammarrätt. Kammarrätts beslut överklagas hos Regeringsrätten. Ett mål prövas av
Nuvarande ordning
Regeringsrätten endast om denna meddelat prövningstillstånd (33 och 35 §§förvaltningsprocesslagen).
Beslut, som inte innebär att ett mål avgörs, får enligt huvudregeln överklagas endast i samband med ett överklagande av det slutliga beslutet i målet. Beslut om polishämtning, omhändertagande eller föreläggande av vite, som meddelats under målets handläggning, får dock överklagas särskilt (34 § första stycket p. 5–6 förvaltningsprocesslagen). Vad beträffar vite finns möjlighet att överklaga länsrättens föreläggande av vite och ett senare beslut om utdömande av vitet var för sig. Den överklagande parten kan i samband med ett överklagande också begära att kammarrätten beviljar inhibition av beslutet, dvs. förordnar att det tills vidare inte skall gälla (28 § förvaltningsprocesslagen).
Ett beslut om verkställighet av ett avgörande eller överflyttning av barn hindrar inte att den fråga som har avgjorts prövas på nytt, när förhållandena ändrats eller när något annat särskilt skäl föranleder det (21 § Verkställighetslagen jämförd med 21 kap. 15 § föräldrabalken).
3.6.6. Polismyndighetens medverkan
Det är polismyndigheten som verkställer beslut om hämtning och omhändertagande. Sådana åtgärder skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet (21 § Verkställighetslagen jämförd med 21 kap. 9 § föräldrabalken). Om det visar sig att barnet på grund av sjukdom eller av något annat särskilt hindrande skäl inte bör flyttas, skall hämtningen uppskjutas. Vid hämtning gäller för polismyndighetens agerande också, som framgått ovan, förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken. Enligt 22 § i den angivna förordningen skall, om hindret inte endast är tillfälligt, polismyndigheten underrätta länsrätten. Den som har hand om barnet skall underrättas om tidpunkten för hämtning, om inte synnerliga skäl föranleder annat (19 §). Om hämtningsbeslutet överklagats och inhibition begärts, får hämtningen inte äga rum förrän inhibitionsfrågan prövats av kammarrätten (20 §).
4. En undersökning av ärenden enligt Haagkonventionen
4.1. Ärenden om överflyttning från Sverige under åren 1994–1999
I arbetet med översynen av Verkställighetslagen har ingått en genomgång av samtliga de 84 fall av överflyttning från Sverige under åren 1994–1999 i vilka Utrikesdepartementet varit aktivt medverkande eller där fallet på annat sätt kommit till dess kännedom. Det finns ett visst mörkertal, som utgörs av de fall som överhuvudtaget aldrig kommit till departementets kännedom. Hur stort mörkertalet är går naturligtvis inte att fastställa exakt. Det finns dock anledning att anta att det rör sig om ett relativt litet antal fall. Inga fall enligt Europarådskonventionen har noterats.
Avgränsningen i tiden motiveras av att Verkställighetslagen var föremål för en revision, vilken ledde till ändringar som trädde i kraft den 1 juli 1993 (se avsnitt 3.5). Det har inte funnits anledning att inför denna översyn närmare studera äldre förhållanden.
Det kan nämnas att antalet inkomna Haagärenden ökat relativt kraftigt efter den tid undersökningen avser. Under år 2000 inkom således närmare sjuttio nya Haag-ärenden. Under 2001 bromsades utvecklingen något. Prognosen för år 2002 pekar emellertid på en upprepning av rekordsiffrorna från år 2000.
En undersökning av ärenden enligt Haagkonventionen
Hänvisningar till S4-1
- Ds 2003:5: Avsnitt 5.2.3
4.1.1. Vem bortför?
Vid genomgången av överflyttningsfallen har noterats vem det är som olovligen bortfört eller kvarhållit barnet, om det är den som tar faktiskt vård om barnet och om det varit en man eller en kvinna. Det är endast i de fall där överflyttning sökts vid domstol som det är möjligt att utläsa vem som haft den faktiska vårdnaden om barnet.
Av de 46 fall som anhängiggjorts vid domstol har i 18 fall bortförandet/kvarhållandet gjorts av den ena av två faktiska vårdnadshavare. I 14 fall har det varit den förälder som inte har haft den faktiska vårdnaden, som fört bort eller hållit kvar ett eller flera barn. I 13 fall har det varit den part, som också haft den faktiska vården om barnet/barnen, som fört bort eller kvarhållit det/dem. I ett fall har det inte varit möjligt att av domstolens avgörande utläsa vem som tog den faktiska vården om barnet. I 37 fall har den bortförande eller kvarhållande parten varit kvinna och i nio fall man.
4.1.2. Den inledande fasen
Det har ofta på grund av sökandens eget agerande dragit ut på tiden innan handläggningen kommit igång. I de fall där advokat anlitats, dvs. så gott som alla, har sökanden inte sällan dröjt med att ge in fullmakt och att betala rättshjälpsavgiften. Vidare har det ibland tagit lång tid från det att sökanden anlitat advokat till dess en ansökan om överflyttning kommit in till länsrätten. Detta dröjsmål beror ofta på att inblandade parter själva försökt nå en överenskommelse och att i vissa fall advokat aktivt försökt medla. Utrikesdepartementet har också i vissa fall varit behjälplig i dessa försök att få barnet återlämnat på frivillig väg.
Ds 2003:5 En undersökning av ärenden enligt Haagkonventionen
4.1.3. Handläggningen vid domstol samt överklagande
När en ansökan har kommit in till länsrätten är det inte ovanligt att handläggningstiden varit förhållandevis lång. I 46 av de 84 överflyttningsfall som ingått i undersökningen gjordes en ansökan om verkställighet i länsrätt. Det är svårt att exakt ange handläggningstiden eftersom det inte alltid i domen anges när ansökan kom in. Det vore missvisande att beräkna tiden från den dag ansökan kom in till Utrikesdepartementet, eftersom tiden fram till att ansökan om överflyttning görs hos länsrätt varierar mycket. Genom de fall i vilka ansökningsdagen angivits i domen kan handläggningstiden i länsrätt dock uppskattas till cirka tre månader.
I fråga om 31 av 46 länsrättsdomar överklagades huvudfrågan till kammarrätt, varvid den genomsnittliga handläggningstiden där uppgått till drygt tre månader. Eftersom inte heller kammarrätterna alltid i domen anger när överklagandet kom in, har handläggningstiden beräknats från dagen för länsrättens avgörande till dagen för dom i kammarrätten. Det innebär att överklagandetiden inräknats i handläggningstiden, varför denna kan vara upp till tre veckor längre än den tid målet verkligen handlagts vid kammarrätt. I vissa fall kan dröjsmålet också förklaras med att det funnits indikationer på att parterna varit på väg att enas, varvid rätten låtit målet vila.
De 31 överklagandena fördelar sig mellan landets fyra kammarrätter enligt följande. Sundsvall 5, Stockholm 8, Jönköping 6 och Göteborg 12. Den genomsnittliga handläggningstiden vid de olika kammarrätterna varierar från ca 2,5 månader till ca 4 månader.
Den genomsnittliga handläggningstiden vid överklagande till Regeringsrätten har uppgått till drygt tre månader. Även här har handläggningstiden räknats från avgörande i kammarrätt till avgörande i Regeringsrätten.
I alla undersökta mål har domstolen hållit muntlig förhandling. I vissa länsrätter har utnyttjats den möjlighet som ges i 11 § förvaltningsprocesslagen att låta motparten lämna svaret vid muntlig förhandling i stället för skriftligen.
En undersökning av ärenden enligt Haagkonventionen
Därigenom har flera omgångar skriftväxling mellan parterna undvikits och handläggningstiden förkortats flera veckor.
I vissa mål har tillåtits mycket omfattande bevisning med sociala och psykiatriska utredningar, sakkunnigutlåtanden och vittnesmål i rätten. Eftersom anstånd ofta beviljats för att färdigställa utredningar och ta fram utlåtanden m.m. har handläggningstiden i dessa mål blivit mycket lång och i vissa fall uppgått till närmare ett halvt år.
4.1.4. Medel att åstadkomma och säkerställa ett återförande av barnet
Medling
Inte i något fall i undersökningsmaterialet synes ett uppdrag åt socialtjänsten att medla ha lett till framgång (jämför 16 § Verkställighetslagen.) Det skall dock här anmärkas att det förekommer relativt ofta att föräldrarna lyckas komma överens om antingen ett frivilligt återförande eller att barnet skall stanna kvar i Sverige.
Vite
Genomgången av undersökningsmaterialet har visat att vite varierande mellan 5 000 och 50 000 kronor har förelagts i 13 av de 46 fall som nått domstol. Inte i något fall har vitet dömts ut. I nio av fallen återlämnades barnet och i fyra fall synes viteshotet inte ha varit effektivt. Det utsatta vitets storlek förefaller inte ha haft någon betydelse för efterlevnaden av återlämnandebeslutet.
Ds 2003:5 En undersökning av ärenden enligt Haagkonventionen
Polishämtning
Polishämtning har förordnats i ungefär lika många fall som vite har förelagts. Av undersökningsmaterialet framgår att polishämtning försökts i 14 fall; i ett av dessa fall efter att ett vitesföreläggande inte visat sig effektivt. I fyra fall misslyckades polishämtningen och i ett fall blev den onödig eftersom parterna enats. Med misslyckande avses här att barnet inte snabbt kunnat hämtas. Dessa misslyckanden beror på att den bortförande föräldern gått under jorden. I ett fall höll en mor sig gömd i 18 månader. I två fall kom föräldrarna senare överens om att barnet skulle bo kvar i Sverige. Det kan konstateras att den genomsnittliga tiden från ansökan till barnets återlämnande är något kortare i de fall där polishämtning använts än där vite har förelagts.
Omhändertagande
Omhändertagande, dvs. ett förordnande om att barnet skall tas om hand på lämpligt sätt när det finns risk för att barnet förs ut ur landet eller att verkställigheten försvåras på annat sätt, har endast aktualiserats i fyra av de undersökta fallen. I ett av dessa fall fanns barnet överhuvudtaget aldrig i Sverige, i två fall omhändertogs barnet och i ett fall omhändertogs barnet först, varefter kammarrätten efter överklagande undanröjde omhändertagandebeslutet. Den bortförande modern gick sedan under jorden och höll sig gömd i 18 månader (samma fall som ovan).
4.2. Ett uppmärksammat rättsfall (Kimberley)
Det finns anledning att i detta kapitel också lämna en redogörelse för ett mål om överflyttning från år 2000, som blev mycket uppmärksammat i massmedierna.
Målet gällde bortförande av tre barn från Sydafrika till Sverige. Barnen var födda i äktenskapet mellan en svensk mor och en sydafrikansk far år 1985, 1987 och 1993. Familjen hade levt
En undersökning av ärenden enligt Haagkonventionen
tillsammans i Sydafrika fram till april 1996, då modern förde de tre barnen till Sverige. Genom interimistiskt beslut den 14 maj 1997 anförtrodde Stockholms tingsrätt modern vårdnaden om barnen. I juli 1997 reste modern och barnen till Sydafrika på semester. I augusti 1997 återvände endast modern och det äldsta barnet till Sverige, medan de två yngsta barnen stannade kvar hos fadern i Sydafrika. Den 22 december 1997 meddelade Stockholms tingsrätt dom på äktenskapsskillnad mellan makarna. Fadern anhängiggjorde i december 1998 vårdnadsfrågan vid sydafrikansk domstol och begärde ensam vårdnad om de två yngsta barnen, varvid modern yrkade ensam vårdnad för egen del. Under åren 1998 och 1999 reste modern och det äldsta barnet regelbundet till Sydafrika för att besöka fadern och de två yngsta barnen. I december 1999 anlände modern och det äldsta barnet på nytt till Sydafrika. Efter överenskommelse mellan föräldrarna återvände modern ensam till Sverige i januari 2000 i syfte att förbereda en permanent återflytt till Sydafrika. I mars 2000 reste modern tillbaka till Sydafrika. Den 14 april 2000 tog hon med sig samtliga tre barn till Sverige utan faderns vetskap.
Fadern ansökte därefter om överflyttning av barnen enligt Haagkonventionen. Modern invände i första hand att hon i kraft av sin rätt som vårdnadshavare haft rätt att resa till Sverige med barnen och att barnen inte heller hade sitt hemvist i Sydafrika vid tiden för bortförandet. I andra hand åberopade hon vägransgrunderna enligt 12 § p. 2–4 Verkställighetslagen och hänvisade bl.a. till faderns våldsamma karaktär, som innebar en risk för barnens psykiska och fysiska hälsa (12 § p. 2), samt att barnen motsatte sig överflyttning (12 § p. 3).
Länsrätten1 fann att samtliga barn vid tidpunkten för bortförandet hade hemvist i Sydafrika. Med hänsyn bl.a. härtill ansåg länsrätten att moderns bortförande av barnen till Sverige var olovligt i den mening som avses i 11 § Verkställighetslagen. Såvitt avsåg frågan om hinder för överflyttning fann länsrätten att det inte beträffande något av barnen förelåg sådana hinder mot överflyttning som avses i 12 § p. 2 och 4 Verkställighets-
1 Länsrätten i Stockholms län, mål nr 7962-00, dom 2000-05-19
Ds 2003:5 En undersökning av ärenden enligt Haagkonventionen
lagen. Vad gällde de två yngsta barnen, som då var 7 och 12 år, ansåg länsrätten inte att deras inställning i frågan heller utgjorde hinder för en överflyttning och biföll därför ansökan beträffande dem. Däremot ansåg länsrätten att hinder mot överflyttning förelåg beträffande det äldsta barnet med hänsyn till hans inställning. Ansökan om överflyttning avslogs följaktligen beträffande honom. Länsrätten ansåg att vitesföreläggande var tillräckligt för att säkerställa att de två barnen skulle överlämnas utan onödigt dröjsmål. Det förordnades att föreläggandet skulle gälla omedelbart.
Modern överklagade länsrättens dom och yrkade bl.a. att kammarrätten skulle avslå ansökan om överflyttning av de två yngsta barnen. Liksom länsrätten fann kammarrätten2 att bortförandet av barnen till Sverige var olovligt i den mening som avses i 11 § Verkställighetslagen. Enligt kammarrätten saknades skäl att inte uppfatta det tolvåriga barnets uttryckta vilja som ett uttryck för hans verkliga vilja. Med hänsyn till hans inställning ansåg kammarrätten att hinder mot överflyttning förelåg och biföll moderns överklagande i den delen. Däremot ansåg kammarrätten att det yngsta barnets vilja inte kunde tillmätas någon avgörande betydelse med hänsyn till hennes låga ålder. Kammarrätten fann att det inte heller framkommit något som talade för att det annars skulle föreligga sådana förhållanden som avses i 12 § p. 2 eller 4 Verkställighetslagen. Det saknades därför stöd att vägra överflyttning och överklagandet avslogs därför i den delen. Kammarrätten delade länsrättens bedömning i fråga om tvångsmedel och beslutets omedelbara verkställbarhet.
Regeringsrätten beslutade den 16 augusti 2000 att inte ta upp målet till prövning. Barnen hade då varit i Sverige i fyra månader.
Den omfattande rapporteringen av fallet i massmedierna och kommentarer kring det speglade en del klara missuppfattningar av rättsläget.
2 Kammarrätten i Stockholm, mål nr 3645-2000, dom 2000-06-28
En undersökning av ärenden enligt Haagkonventionen
4.3. Ärenden om umgänge
3
I artikel 21 Haagkonventionen föreskrivs de skyldigheter konventionsstaterna åtagit sig då det gäller att tillförsäkra rätten till umgänge i internationella situationer. Som nämnts i avsnitt 3.1 har någon bestämmelse motsvarande artikel 21 inte tagits in i Verkställighetslagen. Om föräldrarna inte kan komma överens i umgängesfrågan, måste en umgängesprocess i tingsrätt inledas.
Emellertid möjliggör den svenska lagen genomförande av Haagkonventionens intentioner om organiserande och säkerställande av rätten till umgänge. För att undvika långdragna förfaranden hanterar Utrikesdepartementet inkomna ärenden om umgänge på samma sätt som ansökningar om överflyttning. Utrikesdepartementets roll är till stor del av informerande och förmedlande beskaffenhet. Sålunda bistår departementet med att överlämna ansökningar om t.ex. rättshjälp, ger råd och tillhandahåller information samt följer processen tills ett beslut har meddelats eller saken har lösts på annat sätt. Departementet kan också förmedla ett juridiskt ombud till sökanden. Om sökanden så önskar, informerar Utrikesdepartementet motparten om artikel 21 Haagkonventionen och betonar därvid möjligheten att komma överens om umgänget. Detta förfarande har enligt uppgift från departementet visat sig vara effektivt. Om en överenskommelse emellertid inte kan nås mellan föräldrarna, vidarebefordras ansökan om umgänge till domstol. Utrikesdepartementet företräder inte sökanden i målet, utan denna uppgift åligger i förekommande fall sökandens ombud.
3 Se examensarbetet Umgängesrätt enligt 1980 års Haagkonvention – en analys utifrån ett svenskt perspektiv, uppsats nr 283 HT 2001, Uppsala Universitet, författat av Maria Ångman
Hänvisningar till S4-3
5. Överväganden
5.1. Allmänna utgångspunkter
5.1.1. Utvidgning av verkställigheten till att omfatta också avgöranden från Haagkonventionens stater
Förslag: Verkställighetslagens bestämmelser som gäller i för-
hållande till de stater som har tillträtt Europarådskonventionen, utsträcks till att gälla också i förhållande till de stater som har tillträtt Haagkonventionen.
Skälen för förslaget: Verkställighetslagen1 och Haagkonven-
tionen vilar ytterst på en princip om ömsesidigt förtroende för andra länders avgöranden som rör barn. De bygger också på uppfattningen att domstolar och myndigheter i barnets hemvistland bäst kan avgöra frågor som rör barnet. Omsorg om och hänsyn till barns bästa är ändamålet med konventionens och lagens bestämmelser om snabba avgöranden och respekt för vårdnadsbeslut i andra länder. Genom att tillträda Haagkonventionen har Sverige också godtagit att andra länder kan få fälla det slutliga avgörandet när det gäller vårdnaden om barn. Endast i de undantagsfall som konventionen medger kan begäran om överflyttning vägras. Denna grundsyn om ömsesidigt erkännande kommer förstås ännu tydligare till uttryck i förhållande till de
1 I denna promemoria kallas lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn för Verkställighetslagen. Den gängse benämningen på lagen, Överflyttningslagen, har uppstått eftersom fall som bedöms enligt Europarådskonventionen är så få, men är missvisande i detta sammanhang.
Överväganden Ds 2003:5
nordiska länderna och till de länder som omfattas av Europarådskonventionen, där det uttryckligen anges att avgöranden meddelade i konventionsstaterna i princip skall erkännas och verkställas här i landet. I Sverige har ju också Haagkonventionen och Europarådskonventionen gemensamt transformerats till gällande rätt i Verkställighetslagen. I Sverige har det ansetts angeläget att få till stånd ett samarbete i nämnda frågor även med stater som inte har anslutit sig till någon av konventionerna. Regeringen får därför, under förutsättning av ömsesidighet, föreskriva att Verkställighetslagens bestämmelser skall tillämpas även i förhållande till en sådan stat (1 § tredje stycket Verkställighetslagen). För närvarande har Sverige inte träffat något sådant avtal.
Bestämmelserna i Verkställighetslagen kan inte ses isolerade från de regler som styr lagval och behörighet i internationella familjerättsliga tvister. Den kritik som har riktats mot Sverige från framför allt Amerikas Förenta Stater synes till en inte oväsentlig del ha sin grund i skilda synsätt när det gäller de familjerättsliga och internationellt privaträttsliga reglerna (se avsnitt 3.1). När det i den svenska opinionen höjs röster för en ändring av Verkställighetslagen, speglar de många gånger, när inte rena missförstånd ligger bakom, en utgångspunkt att endast svenska domstolar och myndigheter förstår att bäst ta tillvara alla barns intressen. Såväl denna uppfattning som kritiken från andra länder är felaktig.
Hemvistbegreppet är centralt i såväl de internationellt familjerättsliga reglerna som i Haagkonventionen och Europarådskonventionen. Barnets hemvist bör styra var ingripande frågor om barnets bästa, såsom vårdnad, bör handläggas.
Hemvistbegreppet saknar legaldefinition i konventionerna2, och tolkningen kan givetvis skifta mellan konventionsländerna (se t.ex. SOU 1987:18 s. 59 ff., Michael Bogdan, Svensk inter-
2 Enligt den förklarande rapporten (”Explanatory report”) till Europarådskonventionen bör varje konventionsstat själv bestämma enligt den egna lagen vilken innebörd uttrycket hemvist har. Rapporten finns på Europarådets webbplats, se http://conventions.coe.int . Beträffande Haagkonventionen finns en inofficiell förklarande rapport. Denna har författats av professorn Elisa Pérez Vera, rapportören från Haagkonferensen för internationell privaträtt. Rapporten finns tillgänglig på Haagkonferensens webbplats www.hcch.net.
Ds 2003:5 Överväganden
nationell privat- och processrätt, 5 uppl., 1999, s. 142 ff. samt RÅ 1995 ref. 99, RÅ 1996 ref. 52 och RÅ 2001 ref. 53 där hemvistbegreppet behandlas). Med hänsyn till att begreppet är gemensamt i en rad internationellt familjerättsliga situationer skulle det föra för långt att försöka specificera det ytterligare i Verkställighetslagen.
Annorlunda förhåller det sig med frågan om erkännande av utländska vårdnadsavgöranden i icke konventionsreglerade fall. I Sverige saknas för närvarande uttryckliga allmänna bestämmelser om erkännande av utländska avgöranden om vårdnad, vilket i praxis tolkats som att de inte alls kan erkännas här (se NJA 1974 s. 629 I och II). Av 3 kap. 2 § utsökningsbalken framgår att det för verkställighet på grund av utländskt avgörande krävs stöd i lag.
När det gäller de andra medlemsstaterna i EU (med undantag för Danmark) och de nordiska länderna finns en särskild ordning. Som framgått finns här regler om erkännande av vårdnadsavgöranden i vissa fall. Bryssel II-förordningen (EG, nr 1347/2000), i kraft sedan 1 mars 2001, bygger på ömsesidigt erkännande och verkställbarhet länderna emellan, dvs. samma förhållande som gällt i Norden som en följd av 1931 och 1977 års konventioner3 på området samt för de länder som omfattas av Europarådskonventionen. Medan 1931 års nordiska konvention har företräde framför de EG-rättsliga bestämmelserna, gäller att dessa tar över både 1977 års nordiska konvention och Europarådskonventionen. Om också de tretton kandidatländerna4 (låt vara att tidpunkten för ett förmodat medlemskap skiftar) innefattas i den EG-rättsliga kretsen, är Europarådskonventionens kvarvarande tillämpningsområde mycket begränsat. Det rör sig om endast ett fåtal icke-nordiska länder, bl.a. Jugoslavien, Liechtenstein och Schweiz.
3 1931 års äktenskapskonvention innehållande internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap samt 1977 års konvention om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. 4 Bulgarien, Cypern, Estland, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Rumänien, Slovenien, Slovakien, Tjeckien, Turkiet och Ungern.
Överväganden Ds 2003:5
1996 års Haagkonvention, som hittills ratificerats av endast ett fåtal länder, reglerar också frågor om vårdnad med utgångspunkt i erkännande och verkställighet av utländska avgöranden (se avsnitt 3.4.3).
I det internationella arbetet går alltså utvecklingen för närvarande tydligt i riktning mot ömsesidigt erkännande av avgöranden om vårdnad som meddelats i andra länder, såväl inom som utom EU-sfären.
Avsaknaden av generella svenska bestämmelser på detta område kan bidra till att domstolarna, också vid tillämpning av Verkställighetslagens bestämmelser om olovligt hitförda barn, fäster alltför stort avseende vid förhållanden som enbart grundas i barnets vistelse här i landet och inte tar tillbörlig hänsyn till vad som föranlett den rådande situationen i barnets hemland.
En generell bestämmelse om erkännande av utländska vårdnadsavgöranden skulle allmänt stärka rättsskyddet för de barn som har hemvist i annat land men vistas här. Utanför Verkställighetslagens tillämpningsområde kan det nämligen finnas fall, där frågan om vem som äger företräda barnet har betydelse, exempelvis vid inträffade sjukfall under vistelse här i landet. Trots den negativa praxis som Högsta domstolens avgörande medfört, har här förvaltningsdomstolarna (och tidigare Försäkringsöverdomstolen) i socialförsäkringssammanhang haft en mera generös tolkning (se avsnitt 3.3). Om ytterligare fall av erkännande av utländska avgöranden infördes, skulle det alltså inte bara kunna förbättra tillämpningen av Verkställighetslagens bestämmelser om olovligt hitförda barn, utan också stärka de berörda barnens rättsskydd och minska den spänning som nu finns i rättstillämpningen av skilda inhemska domstolar.
Mot att införa en generell bestämmelse om erkännande av utländska vårdnadsavgöranden talar dock, att frågan bör avvakta den vidare beredning som föranleds av 1996 års Haagkonvention samt konsekvenserna av det pågående arbetet inom EU och utvärderingen av 1998 års reform på vårdnadsområdet (se avsnitt 3.4.6). Ett sådant vittgående förslag bör därför inte komma ifråga inom ramen för detta begränsade uppdrag.
Ds 2003:5 Överväganden
Ett steg som dock bör kunna övervägas är att uttryckligen föreskriva att erkännande och verkställighet bör ske i förhållande till de länder som omfattas av 1980 års Haagkonvention. Som understrukits bygger konventionen på principen om respekt för bedömningen av vårdnadsfrågan i barnets hemvistland. Steget att också meddela en föreskrift om erkännande av utländska vårdnadsavgöranden i Verkställighetslagen, i förhållande till den krets av länder som Haagkonventionen omfattar, är alltså snarast en bekräftelse på detta förhållande än en dramatisk nyordning. Samtidigt förstärks också rättsskyddet i Sverige för barn med hemvist i utlandet, vilka inte redan omfattas av den nordiska eller gradvis ökande EG-rättsliga regleringen eller tillhör Europarådskonventionens, numera mycket begränsade, tillämpningsområde.
Att beakta i sammanhanget är att de fall, vilka i vårt land bedöms enligt Europarådskonventionen, som framgått, är utomordentligt få. Såvitt utredningen har kunnat finna, saknas egentligen erfarenhet av sådana fall. Huruvida det ringa antalet hänger samman med att frågorna, i de fall de inte prövas som fall av olovliga bortföranden enligt Haagkonventionen, oftast löses helt på frivillig väg utan domstolsprövning, eller om det finns andra orsaker, är därför svårt att avgöra. Den omständigheten att tvisterna är få bör dock i sig givetvis inte kunna tala emot en utvidgning i angiven riktning.
Lagtekniskt bör en sådan förändring kunna ske genom att Verkställighetslagens nuvarande bestämmelser rörande Europarådskonventionen i denna del utsträcks till att gälla också i förhållande till de stater som tillträtt Haagkonventionen. Med stat som tillträtt konventionen avses då även stat vars anslutning Sverige godtagit (se avsnitt 3.1).
Mot ett sådant förslag skulle närmast tala att Sverige härigenom skulle påta sig en skyldighet som inte är konventionsbunden. För att bedöma denna invändning måste också de praktiska konsekvenserna av det nu föreslagna steget klargöras.
Om i den nuvarande kretsen av Haagkonventionsländer frånräknas dem som antingen tillhör den nuvarande eller överblickbara EU-sfären (dvs. inklusive kandidatländerna) eller de som
Överväganden Ds 2003:5
omfattas av Europarådskonventionen, skulle enbart 30 länder beröras.5 Det rör sig i allt väsentligt om västliga länder och ett antal latinamerikanska och västindiska stater. Med många av länderna får kontakterna med vårt land bedömas som mindre omfattande.
Frågan om ett ensidigt åtagande, utöver vad Haagkonventionen kräver, bör alltså inte kunna hindras på något avgörande sätt, då det enbart gäller att stärka rättsskyddet för barn med hemvist i länder vars rättskultur inte står vår egen efter, eller där det kan röra sig om rena undantagsfall.
Även om kretsen av stater i sig alltså inte bör vara ett avgörande hinder emot en reform, är en utvidgning inte utan varje komplikation. Det kan finnas en risk i undantagsfall, att en begäran om erkännande och verkställighet avser beslut meddelade i en stat med en rättskultur och förhållanden i övrigt som avsevärt skiljer sig från vår egen och där förtroende för kvaliteten i avgörandet alltså kan svikta. Det bör dock inte komma i fråga att nu, även om den föreslagna utvidgningen är ensidig och utan krav på motsvarande åtagande från andra stater, göra skillnad inom den grupp av stater vilka vi för närvarande godtar som Haagkonventionsländer.
Utanför kretsen av nu nämnda Haagkonventionsstater och de stater som tillträtt Europarådskonventionen finns för närvarande inte skäl till ett ensidigt åtagande. För utvidgning av tillämpningen av bestämmelserna om erkännande och verkställighet i förhållande till sådana stater bör även fortsatt gälla det krav på ömsesidigt åtagande som framgår av 1 § 3 stycket Verkställighetslagen.
De vägransgrunder som nu gäller får anses vara ett tillräckligt gott skydd för barnen också i de fall som omfattas av den föreslagna utvidgningen. Som framgår av ett följande avsnitt (avsnitt 5.1.3) anser utredningen också, att Sveriges nuvarande tämligen
5 Amerikas Förenta Stater, Argentina, Australien, Bahamas, Belize, Bosnien-Hercegovina, Brasilien, Burkina Faso, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Israel, Kina (såvitt avser Hong Kong och Macao), Kanada, Kroatien, Makedonien, Mauritius, Mexiko, Monaco, Nicaragua, Nya Zeeland, Panama, Paraguay, S:t Kitts och Nevis, Sydafrika, Uruguay, Venezuela och Zimbabwe.
Ds 2003:5 Överväganden
vittgående reservation vad avser vägransgrunder enligt Europarådskonventionen bör bestå.
Den risk som kan komma att föreligga för vissa utländska beslut bör alltså inte vara avgörande, när det gäller att stärka rättsskyddet för barn med hemvist i andra länder än vårt eget land.
Utan att regeringen godtar att konventionen gäller i förhållande till en viss stat, som i framtiden kan komma att ansluta sig till Haagkonventionen, blir varken den eller den föreslagna utvidgningen av fall som bedöms enligt bestämmelserna grundade på Europarådskonventionen (Europarådsfall
)
tillämplig.
Hänvisningar till S5-1-1
5.1.2. Bibehållande av rena överflyttningsfall enligt Haagkonventionen
Bedömning: Skillnaden i Verkställighetslagen mellan över-
flyttningsfall enligt Haagkonventionen och verkställighet enligt Europarådskonventionen bör bibehållas.
Skälen för bedömningen: En fördel med att utvidga Europa-
rådsfallen till att också omfatta Haagkonventionens stater är, att också handläggningen i umgängesfallen torde komma att underlättas i förhållande till nuvarande ordning. För närvarande finns, som framgått (se avsnitt 3.1), ingen bestämmelse som speglar artikel 21 i Haagkonventionen. Normalt måste därför en särskild umgängesrättsprocess inledas i exempelvis det fall då en fader i Amerikas Förenta Stater önskar säkra umgänge med ett barn som är bosatt här i landet. I de fallen blir med den föreslagna ordningen ett beslut om umgänge meddelat i Amerikas Förenta Stater också verkställbart här på samma sätt som i Europarådsfallen.
Även om alltså Haagkonventionsfallen på flera sätt får en mera privilegierad ställning vid en utvidgning av Europarådsfallen till att också omfatta dem, kvarstår viktiga skillnader. Europarådskonventionen reglerar, som framgått, enbart erkännande och verkställighet av ett specifikt avgörande. Haagkonventionen anses smidigare och enklare att tillämpa eftersom
Överväganden Ds 2003:5
konventionens reglering av överflyttning inte är kopplad till något avgörande. Sålunda kan överflyttning enligt Haagkonventionen ske även i de fall då vårdnaden grundas direkt på lag (ex lege) och i s.k. tredjestatsfall, exempelvis när vårdnaden om ett barn med hemvist i Amerikas Förenta Stater grundas på ett där giltigt beslut som meddelats i en tredje stat.
Om skillnaden mellan överflyttningsfall enligt Haagkonventionen och verkställighet enligt Europarådskonventionen helt togs bort, skulle alltså en sökande i vissa fall hamna i en sämre situation än för närvarande. I ex lege-fallen och tredjestatsfallen skulle en vårdnadshavare således först vara tvungen att i hemviststaten utverka ett avgörande som bekräftar att bortförandet eller kvarhållandet av barnet är olagligt. Ett besked om innehållet i motsvarande äktenskapsregister eller personuppgiftsregister om att ett lagligt vårdnadsskap föreligger, räcker inte i ex lege-fallen som underlag för verkställighet enligt Europarådskonventionen.
Härtill kommer att grunderna för vägran i Europarådsfallen och Haagkonventionsfallen är olika utformade. Båda innebär i princip en högre tröskel för vägrad verkställighet än vad som gäller enligt 21 kap. föräldrabalken. I de senare fallen räcker det för vägrad verkställighet med en risk som “inte är ringa” för att barnets hälsa skadas, medan Haagkonventionen föreskriver en “allvarlig” risk. Och Europarådskonventionen har ett uppenbarhetskrav när det gäller barnets bästa vid ändrade förhållanden, medan det enligt 21 kap. 6 § föräldrabalken räcker att det är uppenbart att förhållandena har ändrats.
Den nuvarande skillnaden mellan överflyttningsfall och verkställighetsfall bör alltså vara kvar. Den i avsnitt 5.1.1 föreslagna ändringen innebär att Haagstaterna därutöver får en mera förmånlig behandling än enligt gällande system, eftersom också avgöranden i vårdnads- och umgängesrättsfallen utan koppling till olovligt bortförande till Sverige eller olovligt kvarhållande här blir erkända och verkställbara här. En sådan utvidgning bör alltså ske endast i syfte att vara ett komplement till de regler som redan i dag gäller. Denna utvidgning torde också motverka olovliga bortföranden av barn i framförallt de s.k. tredjestatsfallen,
Ds 2003:5 Överväganden
eftersom det inte längre skulle löna sig att föra barnet till Sverige och inleda en vårdnadsprocess här. Detta på grund av att bestämmelserna om erkännande och verkställighet enligt Europarådskonventionen kan tillämpas. En sådan ordning understryker också den utveckling som pågår inom och utom EU och är i hög grad i barnets intresse i det ökande antalet transnationella fall.
5.1.3. Bibehållande av gällande vägransgrunder enligt Europarådskonventionen
Bedömning: Sveriges reservation enligt artikel 17 Europaråds-
konventionen bör inte återkallas.
Skälen för bedömningen: Det finns vissa skillnader mellan de
olika vägransgrunderna i Europarådsfallen och förutsättningarna för verkställbarhetsförklaring enligt Bryssel II-förordningen, vilken i sin tur speglar 1996 års Haagkonvention. Genomgående intar de senare en mera generös hållning och således en lägre grad av misstro mot avgöranden meddelade i annat land, utan att för den skull eftersätta vad som ligger i barnets intresse. Legitima grunder för vägran är om vissa processuella förutsättningar såsom kommunikation brister, konflikt föreligger med ett annat avgörande eller ett erkännande eller en verkställighet skulle strida mot grunderna för rättsordningen i den stat där avgörandet görs gällande och därvid hänsyn tas till barnets bästa.
Vid Sveriges anslutning till Europarådskonventionen för snart 15 år sedan ansågs det lämpligt att ta till vara möjligheten att fullt ut reservera sig vad avsåg de fall då vägran skulle kunna ske. Sedan dess har utvecklingen gått i en annan riktning. Europarådskonventionen har hittills, som framgått, haft en mycket begränsad praktisk betydelse i Sverige i fråga om fall där barnet blivit olovligt bortfört eller kvarhållet. Detta alltså på grund av att Haagkonventionen, i de fall konkurrens mellan konventionerna föreligger, anses som ett smidigare instrument att använda än Europarådskonventionen. I övriga fall kan, som nämnts, det svårligen avgöras i vilken omfattning Europaråds-
Överväganden Ds 2003:5
konventionen haft betydelse. Såvitt utredningen har kunnat utröna har tvister inte alls eller sällan aktualiserats i de fall ett olovligt bortförande eller kvarhållande inte föreligger. Parterna kan av olika anledningar ha valt att inte påkalla ett domstolsingripande. Exempelvis kan parterna vara eniga eller en part anse, att det inte är lönt att inleda en process i de fall det finns stöd i svensk lag, dvs. Verkställighetslagen, att erkänna ett avgörande om t.ex. vårdnad. Det går heller inte att avgöra i vilken utsträckning de nuvarande möjligheterna att vägra erkännande och verkställighet har bidragit till detta förhållande.
I internationella sammanhang har det från vissa håll framhållits att det vore värdefullt om länder som gjort reservationer enligt artikel 17 Europarådskonventionen återkallar dessa. Det har hävdats att konventionen i sådana fall blir enklare att tillämpa. Också i Sverige har i doktrinen kritik riktats mot de gjorda reservationerna.6
Ett återkallande av reservationerna skulle innebära att vägransgrunderna i Verkställighetslagen skulle ändras på så sätt, att hänsyn skulle tas dels till om barnet blivit olovligen bortfört/kvarhållet eller inte, dels till den tid som har förflutit efter det att barnet fördes bort/hölls kvar olovligt. I praktiken skulle detta innebära att det i Verkställighetslagen bl.a. infördes fall där det skulle föreligga en absolut skyldighet, dvs. utan möjlighet till vägran, för domstolen att erkänna och verkställa ett avgörande. Så skulle nämligen vara fallet om det olovligen bortförda/kvarhållna barnet och dess föräldrar hade en särskild anknytning till ursprungsstaten vid tidpunkten när talan väcktes där eller när det olovliga bortförandet/kvarhållandet ägde rum samt begäran om erkännande/verkställighet gjordes inom sex månader från det olovliga bortförandet/kvarhållandet. I de fall en sådan särskild anknytning till ursprungsstaten saknades, men barnet blivit olovligen bortfört/kvarhållet och ansökan gjorts inom sex månader, skulle det visserligen vara möjligt för domstolen att vägra att erkänna eller verkställa ett avgörande. Vägran skulle i sådana fall
6 Se Michael Bogdan, Festskrift till Ulla Jacobsson, Något om gränsöverskridande barnkidnappningar, 1991, s. 22.
Ds 2003:5 Överväganden
emellertid endast kunna ske under vissa förutsättningar, som när avgörandet har meddelats i svarandens utevaro eller är oförenligt med ett tidigare meddelat avgörande. Slutsatsen blir alltså att ett återkallande av reservationerna skulle medföra att möjligheterna att vägra erkännande eller verkställighet av ett avgörande skulle begränsas kraftigt.
Även om det kan göras gällande att reservationerna bör återkallas (och vägransgrunderna som en följd härav inskränkas) med hänsyn till att detta ligger i linje med den moderna utvecklingen, finns omständigheter som talar emot detta. Europarådskonventionen bygger som framgått på ömsesidighetstanken. Förslaget i avsnitt 5.1.1 om att utvidga Verkställighetslagens bestämmelser till att omfatta även Haagkonventionens stater medför att Sverige ensidigt påtar sig en skyldighet att erkänna och verkställa avgöranden meddelade i dessa stater. Det skulle föra för långt att i dessa fall, där någon ömsesidighet mellan Sverige och Haagkonventionens stater alltså inte föreligger, begränsa vägranssituationerna i den utsträckning det i praktiken skulle bli fråga om. Enligt svensk uppfattning måste det exempelvis i undantagsfall alltid finnas möjlighet att neka överflyttning eller verkställighet med hänsyn till risken för att barnet skulle lida skada.
Mot denna bakgrund gör utredningen den bedömningen att Sveriges reservation vid tillträdandet av Europarådskonventionen i denna del inte bör återkallas. De nuvarande bestämmelserna i 6–8 §§ Verkställighetslagen skall följaktligen inte ändras.
Det bör inte heller komma i fråga att, vilket Bryssel IIförordningen gör, föreskriva ett särskilt exekvaturförfarande. Krav på ett särskilt förfarande för verkställighetsförklaring, som alltså Europarådskonventionen saknar, är strängt taget ett uttryck för misstro mot utländska avgöranden.7
7 Jämför dock kommissionens förslag den 3 maj 2002, se avsnitt 3.4.6.
Överväganden Ds 2003:5
5.1.4. Ändring av svensk domstols behörighet i vårdnadsmål
Förslag: Bestämmelsen i 3 kap. 6 § IÄL om domsrätt i vård-
nadsfrågor ändras. En sådan fråga får tas upp i äktenskapsmål, om barnet har hemvist här i landet. Har barnet inte hemvist här, får sådana frågor tas upp om det är till barnets bästa och om åtminstone en av makarna har vårdnaden om barnet och domstolens behörighet har godkänts av båda makarna. Bestämmelsen i 3 kap. 6 § IÄL om lagval upphävs.
Bedömning: Nuvarande bestämmelse i 3 kap. 6 § IÄL om
domsrätt i underhållsfrågor bör inte ändras.
Skälen för förslaget och bedömningen: Om de fall då ut-
ländska avgöranden skall kunna erkännas och verkställas här i landet utvidgas och blir fler, aktualiseras också frågan om den nuvarande behörighetsregeln i 3 kap. 6 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL) kan behållas oförändrad. Bestämmelsen uttrycker, som framgått (se avsnitt 3.3), tanken att frågor om vårdnad och underhåll enbart är bifrågor till skillnadsmål, oberoende av barnets hemvist. Det rimmar mindre väl med den moderna synen på barns bästa. I linje med att ge utländska avgöranden större tyngd i vårt land bör också den nuvarande behörighetsregeln spegla detta förhållande. Enligt nuvarande ordning, såsom Högsta domstolen tolkat den, är svensk domstol behörig att pröva en vårdnadsfråga, även om barnet förts hit mot ena vårdnadshavarens vilja (se NJA 1997 s. 196). Enligt Verkställighetslagen (22 §) får visserligen inte vårdnadsmålet avgöras innan ett överflyttningsärende enligt Haagkonventionen avgjorts, men denna lis pendens-liknande regel är inte tillräcklig för att motverka att barnets rättsskydd enligt utländska vårdnadsavgöranden undergrävs.
I 3 kap. 6 § IÄL finns också en lagvalsregel, enligt vilken svensk lag skall tillämpas redan på den grund att barnet vistas här i landet. Bestämmelsen bygger alltså inte på barnets hemvist. Bestämmelsens karaktär av att befästa ett föråldrat synsätt
Ds 2003:5 Överväganden
understryks alltså: endast svenska domstolar och svensk lag kan bäst ta tillvara alla barns intressen. I förarbetena sägs att anvisningen om tillämpning av svensk lag inte är exklusiv och att svensk lag kan bli tillämplig även om barnet inte vistas här, exempelvis om båda makarna är svenska medborgare (prop. 1973:158 s. 110). Regleringen i 3 kap. 6 § IÄL bygger på en liknande bestämmelse som fanns i 3 § lagen (1964:726) om svensk domstols prövning av äktenskapsmål i vissa fall. Vid införandet av denna bestämmelse, i vilken kravet på barnets vistelse hänförde sig till både frågan om domsrätt och lagval, framfördes under remissbehandlingen att det kunde vara av viss betydelse att uppställa krav på någon tids vistelse i landet (prop. 1964:168 s. 45). Departementschefen uttalade att stadgandet torde stå i huvudsaklig överensstämmelse med rådande uppfattning och ansåg inte att det var påkallat att begränsa lagrummet till fall då barnets vistelse i Sverige är stadigvarande (a. prop. s. 46).
I linje med vad utredningen föreslagit i föregående avsnitt bör 3 kap. 6 § IÄL ändras så, att det klargörs att behörighet för svensk domstol framdeles bör grundas i barnets hemvist. Saknar barnet hemvist här, bör det krävas att åtminstone en av makarna som vårdnadshavare har hemvist här och att båda föräldrarna är ense att svensk domstol prövar saken och att det dessutom ligger i barnets intresse att så sker. Bestämmelsen, som kan ändras utan att lagen i övrigt behöver påverkas, bör utformas med Bryssel IIförordningen som förebild. Den speglar som nämnts väl den nuvarande utvecklingen på området. Behörighetsregeln när det gäller underhållsfrågor bör däremot vara kvar oförändrad. En vid behörighet i dessa frågor ligger nämligen redan väl i linje med den allmänna utvecklingen.
Den nuvarande “svenska” lagvalsregeln bör tas bort, vilket medför att lagvalsfrågan framöver får lösas i rättspraxis. Tillämplig lag bör alltså sökas efter allmänna internationellt privaträttsliga regler. Det innebär att i vissa fall lex fori, alltså svensk lag, kan styra lagvalet, när exempelvis barnet har hemvist här i landet, medan andra anknytningsfaktorer kan få avgöra, när så inte är fallet. Lagvalsfrågan i vårdnadsmål utan samband med
Överväganden Ds 2003:5
äktenskapsmål är inte lagreglerad. Rättspraxis är inte helt enhetlig eller tydlig i denna fråga, men rättsutvecklingen har dock rört sig i riktning mot att det är lagen i barnets hemvistland som skall tillämpas.8 I de fall lagvalsfrågan i underhållsfrågor inte har varit lagreglerad finns ett antal rättsfall där denna fråga har prövats. Det finns i dessa fall en klar tendens att ge företräde åt lagen i den stat där barnet har hemvist. Sålunda tillämpas svensk lag när barnet har hemvist i Sverige, oavsett vilken anknytning målet i övrigt har till utlandet. På motsvarande sätt har utländsk rätt tillämpats i fall som avser underhåll till barn med hemvist utomlands. Denna praxis är dock inte lika entydig, eftersom barnets hemvist i dessa fall har sammanfallit med dess medborgarskap.9
5.1.5. Ändringar i förfarandet, m.m.
Bedömning: Verkställighetslagen bör inte lagtekniskt delas
upp i två olika lagar beroende på konventionsanknytning.
Förslag: Relevanta delar av 21 kap. föräldrabalken tas in i lagen
för att ytterligare markera skillnaden mellan mål och ärenden enligt föräldrabalken och Verkställighetslagens mål.
Skälen för bedömningen och förslaget: Utöver att, med bi-
behållande av den nuvarande uppdelningen i verkställighets- och överflyttningsärenden, ge de förra större utrymme, föreslår utredningen att förfarandet allmänt stramas upp. Utgångspunkten i dessa delar är att genom kortare frister och andra ändringar markera, inte bara att i barnets intresse få saken avgjord utan onödigt dröjsmål och helst på frivillighetens grund, utan också att prövningen är en annan än vad som följer av 21 kap. föräldrabalken. Av dessa skäl föreslår utredningen också en omredigering så att tillämpliga delar av 21 kap. föräldrabalken direkt åter-
8 Se bl.a. Maarit Jänterä-Jareborg, Svensk domstol och utländsk rätt, 1997, s. 220 ff. och Lennart Pålsson, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, 1986, s. 115 ff 9 Se Lennart Pålsson, Underhållsfrågor och internationell privaträtt, SvJT 1993 s. 621 f., med där angivna hänvisningar. Jämför även NJA 1986 s. 615, där fråga var om val av tillämplig lag beträffande underhållsbidrag till make efter äktenskapsskillnad.
Ds 2003:5 Överväganden
ges i lagen. Den nuvarande förordningen (1989:177) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn bör givetvis också anpassas till reformen. Något förslag lämnas dock inte i denna del.
Kritik har riktats mot det sätt som Sverige genom transformation låtit de två konventionerna omfattas av samma lag. Under inflytande av det EG-rättsliga arbetet, där transformationsmodellen av uppenbara skäl inte är möjlig, har konventioner också i ökad utsträckning kommit att införlivas med svensk rätt genom att tas in direkt utan omskrivning eller andra ändringar. Eftersom Verkställighetslagen dock vunnit burskap sedan många år tillbaks, bör det inte komma i fråga att nu skilja de båda konventionsfallen åt genom att de inkorporeras i två skilda lagar, en teknik som nog tett sig mera närliggande om en ratificering varit aktuell i dag. Med tanke på att de verkställighetsfall där någon koppling till olovligt bortförande eller kvarhållande av barnet inte finns kan komma att öka i antal med utredningens förslag bör det vara naturligt att den, med bibehållet formellt namn, i praktiken ges kortformen Verkställighetslagen, även om den alltså också omfattar överflyttningsfallen enligt Haagkonventionen.
I avsnitt 5.2 behandlas handläggningen vid domstol, medan verkställighetsfrågor i övrigt behandlas i avsnitt 5.3–5.4.
5.2. Handläggningen vid domstol
5.2.1. Skyndsammare handläggning i länsrätten
Förslag: Länsrätten skall inom sex veckor från den dag då
ansökan om verkställighet eller överflyttning gjordes avgöra målet. I undantagsfall får länsrätten förlänga denna frist. Bestämmelsen om möjlighet att kräva förklaring om målet inte har avgjorts inom sex veckor upphävs. Även tidsfristerna i bestämmelsen om medling stramas upp.
Skälen för förslaget: Av den gjorda undersökningen framgår
att överflyttningsmål ibland handläggs så som att frågan om
Överväganden Ds 2003:5
vårdnad varit föremål för prövning (se avsnitt 4.1.3). Ansökan om överflyttning har i en del fall först sänts till motparten, som därefter har förelagts att skriftligen svara inom viss tid, varefter sökanden slutligen getts möjlighet att skriftligen yttra sig över svaret (10–12 §§förvaltningsprocesslagen). Denna skriftliga handläggning lämpar sig mindre väl inte bara för överflyttningsmål, utan också för andra mål enligt Verkställighetslagen. Skyndsamhet är i dessa typer av mål av största vikt (jämför artikel 14 Europarådskonventionen samt artikel 2 och 11 Haagkonventionen).
I vissa andra måltyper, i vilka det också är angeläget att få till stånd en skyndsam prövning, har föreskrivits att länsrätten skall hålla muntlig förhandling, om det inte är uppenbart obehövligt, och att länsrätten skall ta upp målet till avgörande inom en viss tid. Så har exempelvis skett i 37–39 §§ lagen (1988:870) om vård av missbrukare, 35–36 §§ lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård och 21 a–21 b §§ lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård. Även i mål enligt Verkställighetslagen skall enligt gällande rätt muntlig förhandling hållas, om det inte är uppenbart obehövligt (21 § Verkställighetslagen jämförd med 21 kap. 12 § föräldrabalken). Bestämmelser om tidsfrister finns dock inte som framgått beträffande dessa mål. Krav på bestämmelser om tidsfrister som vid nämnda måltyper gör sig emellertid gällande även i mål enligt Verkställighetslagen, varför en liknande reglering bör kunna införas i denna. Den tidsfrist inom vilken länsrätten skall ha avgjort målet bestäms lämpligen till sex veckor.
Om ett mål om överflyttning av barn inte har avgjorts inom sex veckor från det att ansökan gjordes om överflyttning är rätten enligt nuvarande 15 § andra stycket Verkställighetslagen på sökandens begäran skyldig att redogöra för orsaken till dröjsmålet (jämför artikel 11 Haagkonventionen). Av förarbetena (prop. 1988/89:8 s. 46) framgår att även centralmyndigheten har en sådan möjlighet om myndigheten företräder sökanden. Mot bakgrund av förslaget om att länsrätten som huvudregel skall avgöra mål enligt Verkställighetslagen inom sex veckor blir en särskild regel om möjlighet att kräva en förklaring om målet
Ds 2003:5 Överväganden
inte har avgjorts inom sex veckor onödig. Bestämmelsen om detta bör därför kunna upphävas. Det följer dessutom redan av allmänna regler att domstol på begäran är skyldig att lämna uppgifter ur allmänna handlingar och att informera i frågor som rör dess verksamhet (se t.ex. 15 kap. 4 och 5 §§ sekretesslagen [1980:100] samt 14 § förordningen [1980:900] om statliga myndigheters serviceskyldighet, m.m.).
Som ett led i att ytterligare markera att mål enligt Verkställighetslagen skall handläggas skyndsamt anser utredningen att även tidsbestämmelserna i 16 § Verkställighetslagen angående medlingsuppdrag bör stramas upp. Enligt utredningens uppfattning bör ett sådant uppdrag endast få lämnas om det kan antas att barnet kommer att kunna överlämnas inom den i 15 § angivna sexveckorsfristen. Den tid inom vilken medlaren bör lämna sin redogörelse av uppdraget bör i linje med detta begränsas och bestäms lämpligen till en vecka.
5.2.2. Prövningstillstånd i kammarrätt
Förslag: Krav på prövningstillstånd införs för överklagande av
mål enligt Verkställighetslagen i kammarrätt.
Skälen för förslaget: Undersökningen har visat att två tredje-
delar av alla överflyttningsmål överklagas i huvudfrågan (se avsnitt 4.1.3). Den genomsnittliga handläggningstiden i kammarrätt har beräknats uppgå till drygt tre månader. Även vitesförelägganden och beslut om polishämtning överklagas, vilket också medför att handläggningstiden förlängs. Det står klart att en utdragen handläggning av mål enligt Verkställighetslagen står i strid med både barnets bästa samt med Europarådskonventionen och Haagkonventionen. Handläggningstiden bör hållas så kort som möjligt i denna typ av mål. Enligt utredningens uppfattning bör därför ett krav på prövningstillstånd i kammarrätt införas för överklagande av mål enligt Verkställighetslagen.
Krav på prövningstillstånd i ledet länsrätt–kammarrätt har införts etappvis för ett stort antal måltyper. Krav på prövnings-
Överväganden Ds 2003:5
tillstånd i kammarrätt har införts i så många författningar (över 300) att detta numera kan betraktas som huvudregel (se prop. 1997/98:101 Översyn av förvaltningsprocesslagen; en allmän regel om domstolsprövning av förvaltningsbeslut m.m., s. 80). Det som skiljer mål enligt Verkställighetslagen från det stora flertalet måltyper där krav på prövningstillstånd är föreskrivet är att målet inleds genom en ansökan hos länsrätt. Frågan har således inte varit föremål för en tidigare prövning hos förvaltningsmyndighet. Regeringen har dock uttalat att det förhållandet att förfarandet i en viss måltyp inleds i länsrätt i princip inte är något hinder mot ett införande av krav på prövningstillstånd i måltypen (a. prop. s. 81). I gällande rätt finns också exempel på att prövningstillstånd krävs i kammarrätt i mål som har inletts genom en ansökan hos länsrätt. Ett sådant krav finns t.ex. i mål om tilläggsavgift enligt 10 kap. 8 § tredje stycket plan- och bygglagen (1987:10) och i mål om utdömande av viten enligt 6 § lagen (1985:206) om viten.
Den prövning som sker i ett mål om överflyttning är huvudsakligen en summarisk prövning av om förutsättningarna för överflyttning av barn är uppfyllda och, i sådana fall, vilka medel för verkställighet som skall användas. Förfarandet är övervägande formellt till sin karaktär och lämnar litet utrymme för materiella prövningar. När domstolen har kommit fram till att det handlar om ett olovligt bortförande eller kvarhållande, finns det en stark presumtion till stöd för att barnet skall överflyttas. I fråga om hinder mot en överflyttning på grund av att denna t.ex. skulle medföra en allvarlig risk för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skulle skadas, skall enligt förarbetena till Verkställighetslagen denna risk framgå av objektiva omständigheter (prop. 1988/89:8 s. 43).
När det gäller prövningen i ett mål om erkännande eller verkställighet av ett avgörande syftar inte denna prövning till att avgörandet skall omprövas i sak. Om avgörandet på grund av ändrade förhållanden uppenbarligen inte längre är förenligt med barnets bästa kan dock erkännande och verkställighet vägras. Genom användandet av rekvisitet ”uppenbarligen” har dock
Ds 2003:5 Överväganden
bestämmelsen fått en begränsad räckvidd och innebär att en fullständig omprövning av avgörandet inte heller skall ske i det fallet (a. prop. s. 36).
Det ligger i barnets intresse att handläggningstiden i mål enligt Verkställighetslagen hålls så kort som möjligt. Detta intresse har förstås även en förälder som inte fört bort eller hållit kvar barnet olovligt. Det är framförallt med hänsyn till barnets intressen motiverat att inskränka rätten till överprövning genom att införa ett krav på prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätt. Enligt gällande rätt meddelas prövningstillstånd om det är av vikt för ledningen av rättstillämpningen att överprövning görs, om det finns anledning att ändra länsrättens avgörande, eller om det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (34 a § förvaltningsprocesslagen).
Hänvisningar till S5-2-2
5.2.3. Endast en behörig domstol i första instans?
Bedömning: Frågan om att samla ansökningar enligt
Verkställighetslagen i första instans till en enda länsrätt övervägs vidare i samband med översynen av verkställighetsreglerna i föräldrabalken.
Skälen för bedömningen: Undersökningen av samtliga över-
flyttningsmål under åren 1994–1999 (avsnitt 4.1) visar att det finns betydande skillnader i handläggningen mellan förvaltningsdomstolarna i landet. Det får bl.a. till resultat att tidsåtgången i överflyttningsmål varierar över landet. Detta problem kan man emellertid komma till rätta med genom införandet av tidsfrister i 15 § Verkställighetslagen. Den omständigheten att måltypen är relativt sällsynt är enligt utredningens uppfattning inte tillräckligt för att samla ansökningar i mål enligt Verkställighetslagen i första instans till en enda länsrätt.
I propositionen om videokonferens och telefon i allmän förvaltningsdomstol, m.m. (prop. 1999/2000:142 s. 48) uttalade regeringen följande i samband med frågan om en särskild forumregel skall införas för arbetslöshetsförsäkringsmål.
Överväganden Ds 2003:5
En principiell utgångspunkt till grund för den allmänna forumregeln i 14 § andra stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar utgör bl.a. principen om att så många måltyper som möjligt bör förekomma i alla länsrätter. För att kunna upprätthålla en ordning där länsrätterna har generell kompetens inom förvaltningsrättskipningen, men med möjlighet till viss specialisering inom domstolen, är det enligt regeringens mening av största betydelse och mest följdriktigt att så många måltyper som möjligt förekommer i alla länsrätter och att ”specialfora” bland dessa undviks så mycket som möjligt. Den huvudprincip som framhölls vid införandet av den allmänna forumregeln, nämligen att den länsrätt är behörig inom vars domkrets beslutsmyndigheten är belägen eller ärendet först prövats bör enligt regeringens mening gälla, om inte starka skäl talar för en annan ordning. Vi delar alltså den bedömning som den dåvarande regeringen gjorde vid införandet av den allmänna forumregeln (se prop. 1993/94:133 s. 32).
Enligt utredningens uppfattning kan inte enbart de omständigheterna att det rör sig om ett begränsat antal mål och att ordningen medför enhetligare praxisbildning motivera en avvikelse från den gällande huvudprincipen.
Frågan om en ansökan om verkställighet eller om överflyttning av barn skulle koncentreras till en enda domstol övervägdes vid införlivandet av Europarådskonventionen och Haagkonventionen med svensk rätt. Regeringen besvarade då frågan nekande. Fördelarna med att samla ärendena hos en enda domstol ansågs inte överväga nackdelarna. (Se vidare prop. 1988/89:8 s. 25 f.)
Antalet överflyttningsärenden är relativt litet.10 Det kan därför i och för sig vara svårt för länsrätterna att samla den kunskap och erfarenhet en snabb handläggning av dessa mål på grund av sin speciella karaktär kräver. Internationella erfarenheter (från exempelvis England) visar också att Haagkonventionen fungerar mer effektivt i de länder i vilka överflyttningsmålen koncen-
10 Se examensarbetet Sveriges tillämpning av Haagkonventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn 1989–2000, uppsats nr 159 VT 2001, Uppsala Universitet, s. 8–15, författat av Monica Krunegård.
Ds 2003:5 Överväganden
trerats till ett begränsat antal domare.11 Den omständigheten att det är fråga om en relativt sällsynt måltyp som kräver speciell handläggning har emellertid, som framgått, inte ansetts vara ett tillräckligt tungt vägande argument för att samla dessa mål i en enda domstol.
Övervägande skäl talar därför enligt utredningens uppfattning för att nuvarande ordning bör bestå. Regeringen har den 27 juni 2002 beslutat att tillsätta en parlamentarisk kommitté som skall utvärdera bl.a. 1998 års vårdnadsreform (se avsnitt 3.4.6). Även reglerna om verkställighet i 21 kap. föräldrabalken skall ses över. Inom ramen för denna översyn skall också frågan huruvida verkställighet av vårdnadsavgöranden m.m. bör handläggas av allmän domstol eller av någon statlig förvaltningsmyndighet i stället för allmän förvaltningsdomstol övervägas. Även frågan om mål om överflyttning av barn enligt Verkställighetslagen bör föras samman till ett eller några beslutande organ skall enligt direktiven utredas av kommittén. Något förslag lämnas därför inte i denna fråga.
Hänvisningar till S5-2-3
5.3. Verkställighetsfrågor
5.3.1. Barnets bästa
Bedömning: Ett uttryckligt villkor att erkännande, verk-
ställighet eller överflyttning endast kan ske om det är förenligt med barnets bästa behöver inte, och kan inte heller, föras in i Verkställighetslagen. Detsamma gäller för en möjlighet att vägra erkännande, verkställighet eller överflyttning om det inte är uppenbart förenligt med barnets bästa.
Skälen för bedömningen: Det har på senare tid rests krav på
att det i Verkställighetslagen skall föras in ett uttryckligt villkor att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla
11 W. Duncan, Fundamental Principles of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction. Background Paper for Workshop of Legal Experts on Promoting Judicial Cooperation with the Russian Federation to be Held at the Hague, 7–9 September 2000, s. 8.
Överväganden Ds 2003:5
avgöranden enligt lagen (se avsnitt 3.4.6). En sådan ändring av den svenska lagen är emellertid inte nödvändig och i och för sig inte heller förenlig med Sveriges konventionsåtaganden.
Både Europarådskonventionen och Haagkonventionen bygger på presumtionen att barnets bästa är av största betydelse i frågor som rör vårdnaden om barnet (se ingresserna till konventionerna). Enligt båda konventionerna presumeras ett olovligt bortförande eller kvarhållande strida mot barnets bästa utom i de begränsade antal undantagsfall där hinder för erkännande, verkställighet eller överflyttning anses föreligga. Barnet skall därför återföras till sitt hemvistland för att främja kontinuitet och stabilitet i barnets utveckling men också för att säkerställa att beslut om vårdnad och umgänge fattas av den domstol som är mest lämpad att, med hänsyn till bl.a. möjligheten att inhämta bevisning, göra en bedömning av barnets bästa. Ett snabbt återförande avskräcker också från olovliga bortföranden, vilket ligger i barns intresse i allmänhet. Vidare kan det inte nog understrykas att ett beslut om överflyttning inte är ett beslut om vem som skall anförtros vårdnaden om barnet.
Både Europarådskonventionen och Haagkonventionen är i högsta grad förenliga med barnets bästa. Det saknas därför anledning att nu föra in ett uttryckligt stadgande om detta i Verkställighetslagen. Konventionerna anger uttryckligen på vilka grunder erkännande, verkställighet och överflyttning kan vägras. Det torde därför i och för sig inte heller vara möjligt att i Verkställighetslagen föra in en uttrycklig vägransgrund med hänvisning till barnets bästa. Detta skulle kunna uppfattas som om det ensidigt från svensk sida tillfördes ytterligare en grund för vägran utöver de vägransgrunder som redan finns. I sammanhanget skall också nämnas att det i 6 § p. 2 Verkställighetslagen, som gäller erkännande och verkställighet av avgöranden som avses i lagens 5 §, finns ett stadgande om barnets bästa. I paragrafen anges nämligen att ett avgörande inte får erkännas eller verkställas om avgörandet på grund av ändrade förhållanden uppenbarligen inte längre är förenligt med barnets bästa.
Ds 2003:5 Överväganden
5.3.2. Förordnande om åtgärder och umgänge
Förslag: Länsrätten får i samband med avgörande om verk-
ställighet eller överflyttning förordna om lämpliga åtgärder, som sökanden bör vidta i syfte att barnet inte kommer till skada. Sådana förordnanden får också, om det är lämpligt och i barnets intresse, meddelas för att underlätta att barnet återförs till Sverige i enlighet med ett beslut om överflyttning enligt Haagkonventionen.
Länsrätten får under domstolsförfarandet meddela föreskrifter om villkor eller tidpunkt för umgänge med barnet, även om inte beslut om omhändertagande fattas.
Skälen för förslaget:
Förordnande om lämpliga åtgärder vid verkställighet eller överflyttning
I andra länder kan, som nämnts i avsnitt 3.1, förekomma att domstolen meddelar olika typer av förordnanden grundande på åtaganden (undertakings) av den kvarlämnade föräldern att vidta vissa åtgärder för att överflyttningen till barnets hemvistland skall kunna ske under trygga förhållanden. För att ytterligare stärka barnets skydd och effektivisera förfarandet bör även svensk domstol ha möjlighet att meddela förordnanden om lämpliga åtgärder i samband med bifall till en ansökan om verkställighet eller överflyttning.
Vid de överläggningar som förekommer mellan de stater som är anslutna till Haagkonventionen har konstaterats att konventionsstaterna har en skyldighet enligt artikel 7 h Haagkonventionen att tillhandahålla sådana åtgärder som kan vara nödvändiga för att säkerställa att barnet återlämnas välbehållet.12
12 Se Hague Conference on Private International Law, Conclusions and Recommendations of the Fourth Meeting of the Special Commission to Review the Operation of the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction (22–28 March 2001), stycke 5.1.
Överväganden Ds 2003:5
Detta är dock beroende av vad som är tillåtet enligt den enskilda statens rättsliga regler.
Som redovisats i avsnitt 3.1 får artikel 11 i 1996 års Haagkonvention anses ge tillflyktsstatens domstolar möjlighet att förordna om hur barnet skall skyddas vid en överflyttning. Domstolens förordnanden kan sedan erkännas och är verkställbara i de övriga stater, som ratificerat 1996 års konvention.
Haagkonventionen har beskrivits som ett nödinstrument som avser att snabbt och effektivt lösa den kris som uppstår när ett barn olovligen rycks upp ur sin invanda miljö och förs över till ett annat land. I en sådan situation kräver barnets trygghet att det faktiska läget snarast möjligt återställs till vad det var innan det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum.13 Endast i undantagsfall kan domstolen vägra att besluta om överflyttning. I syfte att ytterligare effektivisera Haagkonventionen bör domstolen ges möjlighet att förordna om lämpliga åtgärder som sökanden bör vidta. Därigenom understryks också principen om att det är barnets hemvistland som anses ha de bästa förutsättningarna att avgöra frågor som rör barnet, eftersom syftet med dessa förordnanden är att underlätta barnets överflyttning till det landet. Härtill kommer att undersökningar visar, i motsats till vad som förutsattes vid Haagkonventionens tillkomst, att det blir alltmer vanligt att det är barnets primära vårdnadshavare, oftast barnets mor, som för bort eller håller kvar barnet. Bortförandet – som oftast framstår eller i vart fall framställs som en flykt – sker normalt till denna förälders ursprungliga hemstat, till vilken också barnet självt ofta har nära band genom släkt och tidigare besök och där barnet ofta också är medborgare (se Maarit Jänterä-Jareborg, Olovliga bortföranden av barn: dags att ställa Sverige vid skampålen?, SvJT 2000 s. 876 f.). En möjlighet för domstolen att förordna om åtgärder som den kvarlämnade föräldern – som alltså numera oftast inte är barnets primära vårdnadshavare – bör vidta, torde därför också vara viktig med hänsyn till denna utveckling. Gör den kvarlämnade föräldern
13 Se Maarit Jänterä-Jareborg, Olovliga bortföranden av barn: dags att ställa Sverige vid skampålen?, SvJT 2000 s. 876.
Ds 2003:5 Överväganden
vissa åtaganden inför domstolen, och vilka det finns anledning anta att föräldern också kommer att följa, kan domstolen genom att bekräfta dessa åtaganden i vart fall skapa vissa ytterligare garantier för barnets trygghet.
Som beskrivits i avsnitt 3.1 kan den kvarlämnade föräldern exempelvis åta sig att ordna ett separat boende för den bortförande föräldern och barnet när de återvänder till hemvistlandet. Det kan också vara fråga om att sökanden vid barnets återkomst till hemvistlandet bör anmäla ankomsten till centralmyndigheten där eller överlämna barnet till de sociala myndigheterna i det landet i avvaktan på ett avgörande i vårdnadsfrågan. Det skall understrykas att det måste vara fråga om frivilliga åtaganden från förälderns sida. Haagkonventionen ger nämligen inte konventionsstaterna rätt att införa bestämmelser om möjlighet att villkora ett beslut om överflyttning av barnet, utan endast en möjlighet att i undantagsfall vägra överflyttning.
Det finns inte anledning att när det gäller nämnda typer av förordnanden göra skillnad på fall som bedöms enligt Haagkonventionen och fall som bedöms enligt Europarådskonventionen. Det bör därför finnas möjlighet för domstolen att meddela förordnanden om lämpliga åtgärder även i samband med bifall till en ansökan om verkställighet.
Spegelbeslut (”mirror orders”)
Liksom det är angeläget att från svensk sida underlätta barnets överflyttning till ett annat land är det angeläget att underlätta ett barns överflyttning hit till landet, om en domstol i en annan konventionsstat har beslutat om sådan. Det bör därför införas regler om att svensk domstol, dock under förutsättning att det är lämpligt och i barnets intresse, kan förordna om olika typer av åtgärder som den utländska domstolen har beslutat om i sitt avgörande.
Det förekommer, som nämnts i avsnitt 3.1, att den kvarlämnade föräldern framställer en begäran om ”spegelbeslut” till
Överväganden Ds 2003:5
en domstol i barnets hemviststat när en domstol i tillflyktsstaten meddelat ett beslut om ”undertakings”. Genom att ett likalydande beslut meddelas i de båda berörda staterna kan man skapa garantier för att varken barnet eller den bortförande föräldern kommer till skada när de återvänder till hemviststaten.
Det blir för Sveriges del liksom vid ”undertakings” fråga om en helt ny typ av förordnanden som kan gå utöver vad domstolen för närvarande kan besluta om t.ex. enligt 6 kap. föräldrabalken. Enligt gällande rätt är det exempelvis inte möjligt för domstolen att förordna om telefonkontakt mellan barnet och föräldern.
Finner den svenska domstolen att det är lämpligt och i barnets intresse att meddela ett sådant förordnande bör domstolen alltså ha möjlighet att göra detta genom ett s.k. spegelbeslut. Om det pågår ett mål eller ärende i Sverige som rör barnet, dvs. om vårdnad, boende, umgänge eller verkställighet, bör den domstolen pröva frågan, annars bör länsrätten vara behörig att ta upp saken.
Interimistiska förordnanden om umgänge
Enligt gällande rätt kan länsrätten föreskriva villkor eller tidpunkt för umgänge med barnet i samband med att domstolen beslutar att omhänderta barnet på grund av att det exempelvis finns risk för att barnet förs ur landet (19 § första stycket Verkställighetslagen). För att gynna relationen mellan barnet och framförallt den förälder som inte bortfört eller kvarhållit barnet, bör länsrätten ha möjlighet att meddela sådana föreskrifter även utan samband med beslut om omhändertagande av barnet.
Både Europarådskonventionen och Haagkonventionen innebär att konventionsstaterna skall arbeta för att umgänge med barnet kan utövas. I förarbetena till bestämmelsen i 19 § Verkställighetslagen har uttalats att länsrätten exempelvis kan föreskriva att den förälder som har fört bort barnet skall få träffa barnet endast i närvaro av en tredje person för att förhindra ett nytt bortförande (se prop. 1992/93:139 s. 35). Bestämmelsen får
Ds 2003:5 Överväganden
anses närmast ta sikte på umgänget mellan barnet och den bortförande föräldern i en situation då länsrätten anser det nödvändigt att barnet omhändertas. Enligt 22 § Verkställighetslagen gäller vidare att, om det i ett mål om vårdnad om barn framkommer att ansökan om överflyttning har gjorts, rätten inte får besluta i fråga om vårdnaden förrän denna ansökan har prövats. Denna bestämmelse har tolkats på det sättet att inte heller frågan om umgänge kan prövas förrän ansökan om överflyttning har prövats.14
Såvitt utredningen erfarit, finns det behov av en tydlig bestämmelse som ger länsrätten möjlighet att interimistiskt förordna om umgänge med barnet, och detta alltså även om det inte finns skäl att omhänderta barnet. I syfte att gynna barnets relationer med personer som står barnet nära bör det finnas en generell regel om interimistiska umgängesförordnanden. Det får anses vara av stort värde och i linje med båda konventionerna att länsrätten under domstolsförfarandet kan besluta om umgänge med framförallt den förälder som inte bortfört eller kvarhållit barnet.
14 Se examensarbetet Några praktiska problem vid tillämpningen av 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, (uppsats med praktik, nr 300) VT 2002, Uppsala Universitet, författat av Johanna Jonasén.
Överväganden Ds 2003:5
5.3.3. Val av tvångsmedel
Bedömning: Nuvarande bestämmelse om val av tvångsmedel
bör inte ändras.
Förslag: När länsrätten beslutar om omhändertagande av
barnet enligt Verkställighetslagen eller 21 kap. föräldrabalken får den förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg. Länsrätten skall underrätta socialnämnden om att ett beslut om omhändertagande har fattats.
Skälen för bedömningen och förslaget:
Förordnande om överflyttning
Undersökningen av överflyttningsmål ger vid handen att polishämtning är ett bättre medel för att få till stånd en snabb verkställighet än ett vitesföreläggande. Den genomsnittliga tiden från ansökan till barnets återlämnande har visat sig vara kortare i de fall där polishämtning använts än i de fall där domstolarna förelagt vite (se avsnitt 4.1.4). Det kunde därför övervägas att i 18 § Verkställighetslagen föreskriva att länsrätten, när en ansökan om överflyttning bifalls, som huvudregel skall förordna om polishämtning. Undantag skulle då göras för fall där det finns anledning att anta att ett vitesföreläggande skulle vara ett tillräckligt tvångsmedel för att åstadkomma ett snabbt återlämnande av barnet.
Om en frivillig lösning inte har kunnat nås och om länsrätten finner att det inte föreligger hinder mot överflyttning, har länsrätten att besluta om hur överflyttningen skall genomföras i praktiken. De tvångsmedel som kan komma i fråga är vite och hämtning genom polismyndighetens försorg.
Vitesinstitutet är förenat med vissa olägenheter. Om den som vitesföreläggandet riktas mot inte vill följa föreläggandet, har han eller hon stora möjligheter att förhala hela verkställighetsförfarandet. Till att börja med kan föreläggandet överklagas. Om parten sedan inte följer föreläggandet kan länsrätten på ansökan av den part som har begärt överflyttningen pröva frågan om
Ds 2003:5 Överväganden
utdömande av vitet. Även ett beslut om att utdöma vitet kan överklagas. Länsrätten kan inte förordna om polishämtning eller döma ut vitet innan vitesföreläggandet har vunnit laga kraft (se RÅ80 2:53). Vitesinstitutet är således inte ägnat att främja en snabb verkställighet. Vid den tidigare översynen av Verkställighetslagen gavs också vitesinstitutet en mindre framskjuten plats (se prop. 1992/93:139 s. 18 f.).
Polishämtning är i det berörda avseendet ett bättre tvångsmedel. Ett snabbt återförande av barnet i de fall ett återförande skall ske är av stor betydelse för att minimera skadorna av det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. Det är av största vikt att barnet kan återföras till sin invanda hemmiljö utan onödigt dröjsmål. Ett dröjsmål vid överflyttningen kan, med hänsyn till den psykologiska påfrestning detta kan innebära, i vissa fall vara till större skada för barnet än den eventuella psykologiska påfrestning en polishämtning kan tänkas innebära.
I sammanhanget skall understrykas att hämtningen skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet. Någon som kan vara till stöd för barnet skall närvara vid hämtningen (se 20 §). Hämtningen skall ske så att den inte väcker onödig uppmärksamhet eller bereder dem som berörs större olägenhet än som är oundviklig. Vid hämtningen bör polisman inte vara klädd i uniform, och inte heller använda ett fordon som särskilt utmärkts som polisfordon (23 § förordningen [1967:715] om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken).
Grundprincipen är dock att domstolen när den beslutar om tvångsmedel av hänsyn till barnets bästa skall tillgripa den minst ingripande åtgärd som kan antas leda till att avgörandet kan verkställas. Trots att en polishämtning skall utföras på ett för barnet så skonsamt sätt som möjligt, kan en polishämtning föra med sig en psykologisk påfrestning för barnet som det kan ta skada av. Vid tidigare bedömningar har det därför ansetts angeläget att polishämtning inte kommer till användning annat än när det är nödvändigt för att få ett överlämnande till stånd (prop. 1992/93:139 s. 21). Det har å andra sidan då förutsatts att
Överväganden Ds 2003:5
polishämtning måste tillgripas i relativt stor utsträckning vid tillämpning av Verkställighetslagen.
Även om skälen för att införa en huvudregel om polishämtning i överflyttningsfallen är goda, överväger skälen för att bibehålla nuvarande utformning av bestämmelsen om tvångsmedel. Någon ändring föreslås därför inte i denna del.
Förordnande om omhändertagande
Om det finns risk för att barnet förs ur landet eller att verkställigheten eller överflyttningen på annat sätt försvåras, kan länsrätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt (19 § första stycket Verkställighetslagen). Syftet med bestämmelsen är att säkerställa en kommande verkställighet eller överflyttning. I samband med en dom eller ett beslut om verkställighet eller överflyttning kan länsrätten – för att underlätta att barnet överflyttas – föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand på lämpligt sätt (19 § andra stycket Verkställighetslagen). Ändamålet med omhändertagandet är att skapa gynnsamma betingelser för överflyttningen. Bestämmelser med liknande innehåll finns i 21 kap.4 och 10 §§föräldrabalken. Inte i någon av de nämnda bestämmelserna anges vilka myndigheter som kan biträda domstolen i samband med ett omhändertagande. Från bl.a. domstolshåll har det hävdats att det inte räcker med att länsrätten har tillagts rätten att besluta om omhändertagande, utan uttryckligt lagstöd anses krävas för att omhändertagandet skall kunna få ske via polismyndigheten.
Enligt 2 § p. 5 polislagen (1984:387) hör till polisens uppgifter att fullgöra den verksamhet som ankommer på polisen enligt särskilda bestämmelser. Det har gjorts gällande att polisen även utan uttryckligt författningsstöd enligt hävd bör kunna biträda andra myndigheter vid behov. För att man skall kunna tala om en skyldighet eller ens en rätt för polisen att vid sidan av sina huvuduppgifter ge sådant biträde åt andra myndigheter som förutsätter att polisens befogenheter tas i anspråk torde dock
Ds 2003:5 Överväganden
numera krävas att skyldigheten grundas på författning.15 I 11 § polislagen finns en bestämmelse som ger en polisman möjlighet att omhänderta personer beträffande vilka det enligt polismannens bedömning föreligger anledning att polismyndigheten kommer att besluta om omhändertagande med stöd av särskild föreskrift i en specialförfattning och ett dröjsmål med omhändertagandet innebär fara för liv eller hälsa eller någon annan fara. Det anses att denna bestämmelse möjligen också är tillämplig vid omhändertagande av barn som förberedelse till länsrätts beslut enligt 21 kap. 10 § föräldrabalken om omhändertagande av barn som riskerar att föras ut ur landet m.m.16 Bestämmelsen i polislagen torde därför också möjligen kunna vara tillämplig vid omhändertagande av barn enligt 19 § Verkställighetslagen.
Enligt förarbetena till 19 § Verkställighetslagen (prop. 1992/93:139 s. 35) kan länsrätten placera barnet på lämpligt ställe genom de sociala myndigheternas försorg eller hos sökanden eller någon anhörig i den mån detta är lämpligt. I förarbetena till tidigare nämnda bestämmelser om omhändertagande i föräldrabalken anges att länsrätten får kartlägga vilka möjligheter som står till buds och kan därvid genom informella kontakter inhämta socialnämndens synpunkter (prop. 1967:138 s. 58 och 62). 3 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) innehåller en allmänt hållen bestämmelse om att socialnämnden bl.a. skall svara för omsorg och service, stöd och vård, ekonomisk hjälp och annat bistånd till familjer och enskilda som behöver det. För det fall länsrätten beslutat att barnet skall placeras hos exempelvis en anhörig innehåller socialtjänstlagen inte några uttryckliga bestämmelser om socialnämndens biträde i samband med verkställandet av detta beslut.
För att undanröja den osäkerhet om rättsläget som förefaller att råda, anser utredningen att det bör införas uttryckliga bestämmelser i Verkställighetslagen enligt vilka länsrätten får besluta att ett omhändertagande skall ske genom polismyndighetens försorg. Länsrätten får göra en bedömning av omständig-
15 Se Berggren och Munck, Polislagen; en kommentar, 3 uppl., 1998, s. 37 med där angivna hänvisningar. 16 Se Berggren och Munck, a.a., s. 86 med där angivna hänvisningar.
Överväganden Ds 2003:5
heterna i det enskilda fallet om det är nödvändigt att polismyndigheten verkställer det beslutade omhändertagandet. Det bör också införas bestämmelser om att socialnämnden skall underrättas om ett beslut om omhändertagande. Härigenom skapas garantier för att socialnämnden får vetskap om ett för barnet så ingripande beslut och att socialnämnden också vid behov kan medverka vid och under omhändertagandet. Motsvarande bestämmelser bör införas också i 21 kap.4 och 10 §§föräldrabalken.
5.3.4. Omedelbar verkställbarhet huvudregel
Förslag: Länsrättens beslut om överflyttning i mål enligt Verk-
ställighetslagen skall gälla omedelbart om inte annat förordnas.
Skälen för förslaget: I praktiken förekommer det ytterst
sällan att länsrätten använder sig av den möjlighet som 21 kap. 14 § föräldrabalken ger att förordna att ett beslut om överflyttning skall gälla omedelbart (21 § Verkställighetslagen). Med hänsyn till att den prövning som sker i ett mål om överflyttning huvudsakligen är en summarisk prövning av om förutsättningarna för överflyttning är uppfyllda är det lämpligt att ha en huvudregel som innebär att avgörandena skall lända till omedelbar efterrättelse. Det finns inte anledning att även för mål om verkställighet föreskriva omedelbar verkställbarhet som huvudregel.
Tidigare gällde i mål enligt 21 kap. föräldrabalken att länsrätts förordnande om överflyttning av barn var omedelbart verkställbara om inte rätten förordnade om annat. Bestämmelsen ändrades emellertid år 1976 så att huvudregeln i stället omvänt blev att länsrättens beslut blev verkställbart först sedan det vunnit laga kraft. För omedelbar verkställbarhet krävs numera att länsrätten särskilt beslutar om det.
Lagändringen år 1976 motiverades med att länsrättens avgöranden har en delvis materiell karaktär och ofta rör mycket känsliga frågor. Det ansågs därför olyckligt om överflyttning
Ds 2003:5 Överväganden
skedde innan ett överklagande hunnit prövas. (Prop. 1975/76:170 s. 154 f.)
Mål om överflyttning vid olovliga bortföranden av barn i internationella förhållanden utgör en särskild kategori som skiljer sig från andra fall av verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken. Det är fråga om nödsituationer när ett barn olovligen har förts bort från sin invanda miljö. Överflyttningsprocessen är övervägande formell till sin karaktär och den prövning som sker är, som nämnts, huvudsakligen summarisk. En försenad verkställighet är ägnad att medföra större risk för skada för barnet än i andra mål där verkställighet beträffande barn aktualiseras. I syfte att nå en så snabb verkställighet som möjligt bör därför dessa beslut vara omedelbart verkställbara. En möjlighet för länsrätten att undantagsvis förordna att avgörandet inte skall vara verkställbart förrän det vinner laga kraft bör dock finnas kvar.
5.4. Behovet av information och stöd
5.4.1. Utrikesdepartementet
Bedömning: Domstolarna åläggs att skicka en kopia av alla
ansökningar och domar i överflyttningsmål till Utrikesdepartementet. Utrikesdepartementet får till uppgift att samla praxis om Verkställighetslagens tillämpning.
Utrikesdepartementet skall ges möjlighet att efter ett beslut om överflyttning följa upp överflyttningsärendena för att stödja den bortförande eller kvarhållande parten och främja att kontakten med barnet kan upprätthållas om parten väljer att stanna kvar i Sverige.
Medel bör fortsättningsvis årligen avsättas i statsbudgeten för bl.a. bidrag till täckande av den bortförande förälderns resekostnader till barnets hemvistland.
Skälen för bedömningen: Haagkonferensen för internationell
privaträtt har, som nämnts i avsnitt 3.1, upprättat en databas, The International Child Abduction Database (INCADAT).
Överväganden Ds 2003:5
Syftet med INCADAT är att göra avgöranden av nationella domstolar beträffande Haagkonventionen tillgängliga för andra domstolar runt om i världen, för centralmyndigheterna och för andra som har ett intresse av dess tillämpning. Förhoppningen är att INCADAT skall bidra till en enhetlig tillämpning av konventionen, spridande av ”bästa praxis” och skapande av ömsesidig förståelse mellan de över 70 stater som är parter.
Redan i dag samlar Utrikesdepartementet praxis om Verkställighetslagens tillämpning i de fall där ansökan gått via denna. I viss utsträckning kommer också andra svenska överflyttningsmål till Utrikesdepartementets kännedom, men ett visst mörkertal kvarstår. I syfte att bättre kunna bidra till INCADAT och för att få en fullständig överblick över överflyttningsmålen i Sverige bör de svenska domstolarna vara skyldiga att för kännedom tillställa Utrikesdepartementet dels en kopia av ansökan om överflyttning när denna görs, dels en kopia av domen i målet. Utrikesdepartementet bör svara för att samtliga domar i överflyttningsmål sammanställs i Sverige och för att domar sänds till Haagkonferensen för internationell privaträtt i enlighet med önskemål därifrån. Skyldigheten för domstolarna kan regleras i förordning. Utrikesdepartementets skyldigheter att sammanställa och sända domar till Haagkonferensen torde däremot inte behöva författningsregleras.
Utrikesdepartementet har i dag ingen skyldighet att följa upp ett överflyttningsärende sedan barnet återförts till sitt hemvistland. Många bortförande parter känner i den situationen en stark känsla av utsatthet och maktlöshet i ett i många fall för dem främmande land. Om den bortförande föräldern väljer att stanna kvar i Sverige kan Utrikesdepartementet bistå med hjälp att förmedla advokatkontakt eller att inhämta information från den andra berörda centralmyndigheten om barnet och den eventuellt pågående vårdnadsprocessen. Om svensk domstol har vägrat en överflyttning av barnet kan den andra centralmyndigheten på samma sätt begära uppgifter om utgången i den här påföljande vårdnadsprocessen.
Ds 2003:5 Överväganden
Den gjorda genomgången av överflyttningsmålen visar att det blir alltmer vanligt att det är den faktiska vårdnadshavaren som för bort eller håller kvar barnet. Mot denna bakgrund framstår det som mycket angeläget att Utrikesdepartementet efter överflyttningen ges en möjlighet att följa upp överflyttningsärendena för att stödja den bortförande parten och främja att kontakten mellan denne och barnet kan upprätthållas efter att överflyttning verkställts. Detta torde också kunna bidra till att stimulera frivilligt återförande. I bl.a. detta syfte har medel också avsatts i den svenska statsbudgeten för åren 1999–2001 och också för innevarande år (se prop. 2001/02:1 Utgiftsområde 5 s. 30) för att bidra till täckande av kostnader för återförande till barnets hemvistland, inbegripet även den bortförande partens resekostnader.17 Denna möjlighet till ekonomisk hjälp har betydelse särskilt i de fall där det är den faktiska vårdnadshavaren som fört bort eller hållit kvar barnet. Ett motsvarande system finns också i Australien och Nya Zeeland. Erfarenheterna där är mycket positiva och det har t.o.m. visat sig vara kostnadsbesparande. Medel bör alltså avsättas även fortsättningsvis.
Utrikesdepartementet har till uppgift att fullgöra de uppgifter som enligt Haagkonventionen ankommer på denna myndighet (1 och 2 §§ förordningen [1989:177] om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn). De nu angivna efterföljande åtgärderna får anses falla inom ramen för den behörighet som därigenom tillagts Utrikesdepartementet.
17 Utrikesdepartementet förfogar över ett anslag på för närvarande 500 000 kr per år. Kostnaderna får avse resor, översättning och andra kostnader som har samband med återförandet. Beloppet får även, vilket är nytt för år 2002, avse kostnader som har till syfte att säkerställa rätten till umgänge med barnet, kostnader för centralmyndigheten att anordna kurser och seminarier i syfte att informera om dessa frågor, kostnader för statens rättegångskostnader samt kostnader som uppkommer för den som har begärt departementets bistånd enligt Europarådskonventionen.
Överväganden Ds 2003:5
5.4.2. Polisen
Bedömning: Polismyndighetens förfarande vid hämtning av
barn enligt Verkställighetslagen bör regleras särskilt i förordning.
Rikspolisstyrelsen bör få regeringens uppdrag att utarbeta instruktioner för polisens agerande vid verkställighet av beslut om överflyttning av ett olovligt bortfört eller kvarhållet barn.
Skälen för bedömningen: Verkställighetsförfarandet när det
gäller svenska vårdnadsavgöranden enligt 21 kap. föräldrabalken uppvisar vissa viktiga skillnader i förhållande till förfarandet vid verkställighet av beslut om överflyttning av olovligt bortförda eller kvarhållna barn. När det är fråga om verkställighet av ett överflyttningsbeslut står barnets behov av en snabb verkställighet i förgrunden på ett annat sätt än vid annan verkställighet, vid vilken det inte på samma sätt ligger fara i dröjsmål.
Vid verkställighet av ett hämtningsbeslut kan polismyndigheten få ta ställning till om det föreligger hinder för detta (22 § förordningen [1967:715] om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken och 11 § förordningen [1989:177] om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn). Om hindret inte endast är tillfälligt skall polismyndigheten underrätta länsrätten. I överflyttningsmål får länsrätten i sin prövning ofta ta ställning till olika läkarintyg angående barnets hälsotillstånd. Utrymmet för polismyndigheten att vid verkställigheten av överflyttningsbeslutet finna att det föreligger hinder för hämtning med anledning av barnets hälsotillstånd torde normalt vara mindre än vid annan hämtning. Det bör aldrig komma i fråga att polismyndigheten på grundval av ett läkarintyg som redan prövats av länsrätten finner att det finns hinder för hämtning.
I syfte att tydliggöra skillnaderna för berörda polismyndigheter, som har att verkställa beslut om hämtning av barn, bör bestämmelser rörande hämtning med anledning av ett överflyttningsbeslut regleras uttryckligen i 1989 års förordning. Då bör även ett uttryckligt skyndsamhetskrav finnas med.
Ds 2003:5 Överväganden
I dag saknar polisen interna instruktioner för handläggningsrutiner vid hämtning i överflyttningsfall. Det finns anledning att anta att det inte är tillräckligt med enbart lagtekniska förändringar för att klargöra för den verkställande personalen det starka behovet av skyndsam handläggning och bakgrunden till denna. I syfte att skapa klarhet och god kännedom om den särskilda problematiken bör därför Rikspolisstyrelsen ges regeringens uppdrag att utarbeta en särskild handledning för denna typ av ärenden. Det torde i och för sig finnas ett behov av instruktioner om hämtning av barn i alla typer av ärenden där detta kan bli aktuellt. Utifrån de särskilda övervägandena som görs i denna promemoria föreslår utredningen emellertid enbart att en handledning utarbetas för hämtning i överflyttningsfall.
5.4.3. Sociala myndigheter
Bedömning: Det finns behov av ytterligare informationsinsatser.
Skälen för bedömningen: Såvitt utredningen har erfarit är de
sociala myndigheterna inte alltid fullt ut medvetna om skillnaderna mellan mål enligt Verkställighetslagen och mål om verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken. Exempelvis är som understrukits grunderna för vägran i Verkställighetslagen annorlunda utformade än de som finns i föräldrabalken. För att de sociala myndigheterna skall kunna bedriva ett mer effektivt arbete i mål enligt Verkställighetslagen är det nödvändigt att dessa också har kunskap om de skillnader som finns mellan måltyperna. Inom Socialstyrelsen pågår ett arbete med en handbok, som framförallt skall handla om samarbetssamtal och frågor om vårdnad, boende och umgänge. I handboken skall också ingå viss information om överflyttning av olovligt bortförda barn i internationella fall. Eftersom det finns ett stort behov av information är det emellertid angeläget att ytterligare informationsinsatser vidtas.
En ordning med sambandsdomare (se avsnitt 3.1) kan också bidra till att höja kunskapsnivån hos sociala myndigheter; det får
Överväganden Ds 2003:5
förutsättas att dessa domare med särskild kunskap om tillämpningen av Verkställighetslagen också tas i anspråk för lämpliga informationsinsatser riktade mot dessa myndigheter.
6. Ikraftträdande m.m.
De föreslagna ändringarna bör träda i kraft den 1 januari 2004.
Den nya bestämmelsen om krav på prövningstillstånd i kammarrätt bör tillämpas endast om det första beslutet i ärendet har meddelats efter ikraftträdandet. Kravet att länsrätten skall avgöra ett mål om verkställighet eller överflyttning inom sex veckor bör endast gälla då ansökan om verkställighet eller överflyttning har gjorts efter ikraftträdandet. Övriga nya bestämmelser bör tillämpas redan vid ikraftträdandet.
7. Kostnader
Bedömning: De föreslagna ändringarna leder inte till några
ökade kostnader för det allmänna.
Skälen för bedömningen: Syftet med de föreslagna ändring-
arna i Verkställighetslagen är att skapa förutsättningar för att på ett bättre och snabbare sätt kunna pröva framförallt frågor som rör överflyttning av barn, som blivit olovligen bortförda hit eller kvarhållna här. Syftet är också att stärka rättsskyddet för utländska barn i Sverige och underlätta för de barn som domstol beslutat skall överflyttas till sitt hemvistland.
Av de förslag utredningen lägger fram är det endast förslaget om att utländska vårdnadsavgöranden m.m. i ökad utsträckning skall erkännas och verkställas här i landet, som kan medföra några egentliga kostnadseffekter. Förslaget berör förvaltningsdomstolarna men också Utrikesdepartementet. För de allmänna förvaltningsdomstolarnas del kan antalet mål enligt Verkställighetslagen komma att bli något större än för närvarande. Även förslaget om möjlighet att förordna om åtgärder för att underlätta ett barns överflyttning till Sverige kan medföra en viss ökning av antalet mål och därigenom marginellt ökade kostnader. Utredningen bedömer dock, att de föreslagna ändringarna endast bör leda till en marginell kostnadsökning för domstolarna, och att denna ökning därför torde kunna finansieras inom befintliga kostnadsramar.
Förslaget om att utländska vårdnadsavgöranden m.m. i ökad utsträckning skall erkännas och verkställas här i landet berör, som nämnts, också Utrikesdepartementet. Även för Utrikes-
Kostnader
departementets del torde förslaget innebära en viss ökning av antalet ärenden enligt Verkställighetslagen. Förslaget torde medföra en ökad belastning för departementet på grund av fler förfrågningar från bl.a. allmänheten samt behov av stöd och hjälp till de föräldrar, som reglerna direkt berör. De nya uppgifter som föreslås för Utrikesdepartementets del angående praxissammanställning och uppföljning av överflyttningsärenden torde medföra en viss mindre kostnadsökning. Eventuella kostnadsökningar bör kunna finansieras inom befintliga ramar.
Polismyndigheters och sociala myndigheters arbete med att ta fram nya instruktioner och handledningar, bör kunna ske inom ramen för respektive myndighets nuvarande medelstilldelning.
8. Författningskommentar
8.1. Förslaget till lag om ändring i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap
3 kap. Om äktenskapsmål m.m. 6 § Frågor angående vårdnaden om barn får tas upp i äktenskapsmål, om barnet har hemvist här i landet. När barnet inte har hemvist här, får sådana frågor tas upp om det är till barnets bästa och om åtminstone en av makarna har vårdnaden om barnet och domstolens behörighet har godkänts av båda makarna.
3 kap. Om äktenskapsmål m.m. 6 § Frågor angående vårdnaden om barn får tas upp i äktenskapsmål, om barnet har hemvist här i landet. När barnet inte har hemvist här, får sådana frågor tas upp om det är till barnets bästa och om åtminstone en av makarna har vårdnaden om barnet och domstolens behörighet har godkänts av båda makarna.
Frågor angående underhåll till barn får tas upp i äktenskapsmål.
I paragrafen, som har behandlats i avsnitt 5.1.4, har gjorts åtskillnad mellan vårdnadsfrågor och underhållsfrågor. Lagvalsregeln har helt tagits bort och domsrättsregeln såvitt gäller vårdnadsfrågor har ändrats. Domsrättsregeln som gäller underhållsfrågor är dock, förutom en språklig justering, oförändrad. Bestämmelsens tillämpningsområde är oförändrad, dvs. den gäller endast i äktenskapsmål. Bestämmelsen är, liksom tidigare, tillämplig i förhållande till alla länder, om det inte finns andra bestämmelser som tar över, som t.ex. Bryssel II-förordningen (se avsnitt 3.4.4). I förhållande till de stater som anslutit sig till Haagkonventionen och vars anslutning Sverige också godkänt måste tingsrätten – liksom tidigare – ta hänsyn till den lis pendens-liknande regeln i 29 § Verkställighetslagen (tidigare 22 §). Beträffande begreppet ”hemvist”, se 7 kap. 2 § IÄL.1
1 Hemvistbegreppet har diskuterats i bl.a. SOU 1987:18 s. 59 ff.
Författningskommentar Ds 2003:5
Första stycket behandlar enbart frågor angående vårdnaden om barn. Liksom tidigare har svensk domstol under vissa förutsättningar behörighet men inte skyldighet att i äktenskapsmål pröva sådana frågor. Förutsättningarna för svensk domsrätt i vårdnadsfrågor har dock begränsats kraftigt jämfört med den tidigare bestämmelsen. För att svensk domstol skall ha domsrätt krävs enligt första meningen att barnet har hemvist här i landet.
Bestämmelsen bygger på tanken att frågor som rör barnet lämpligast prövas i det land där barnet har sitt hemvist, eftersom myndigheterna i det landet oftast har de bästa förutsättningarna att bedöma barnets bästa. Bestämmelsen syftar också till att motverka olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn. Generellt sett kan nämligen ett nytt hemvist inte etableras för ett barn under föräldrarnas gemensamma vårdnad om en ändring av förhållandena sker i strid med den ena vårdnadshavarens vilja (se NJA 1995 s. 241). Samma sak gäller om en ändring av förhållandena sker i strid med den ende vårdnadshavarens vilja. De fall då ett hemvist för barnet kan etableras i Sverige, trots att det blivit olovligt bortfört hit eller kvarhållet här, torde inte vara många (se t.ex. NJA 2002 s. 390). En sådan situation skulle kunna vara att den bortförande eller kvarhållande föräldern kan redovisa goda skäl för sitt agerande och domstol, efter prövning av en ansökan om överflyttning av barnet enligt Verkställighetslagen, finner att det finns skäl att vägra begärd överflyttning. Det kan exempelvis föreligga rent humanitära skäl för att lämna hemlandet med hänsyn till förhållandena där på grund av civila eller militära oroligheter. I det fallet torde barnet, i vart fall så småningom, förvärva hemvist i Sverige. Domstolen får i frågan om hemvist har etablerats, göra en bedömning av omständigheterna i varje enskilt fall. Finner domstolen att barnet har hemvist i Sverige, kan emellertid omständigheterna i övrigt vara sådana att det ändå inte är lämpligt att ta upp vårdnadsyrkandet i samband med äktenskapsmålet. Talan skall i sådana fall avvisas i denna del.
Har barnet inte hemvist i Sverige får enligt andra meningen frågor angående vårdnaden om barnet endast tas upp om det är
Ds 2003:5 Författningskommentar
till barnets bästa och om åtminstone en av makarna har vårdnaden om barnet och domstolens behörighet har godkänts av båda makarna. För svensk domsrätt krävs alltså att domstolen finner att samtliga dessa villkor är uppfyllda. Bestämmelsen är utformad med Bryssel II-förordningen som förebild.
Frågan om lagval regleras av gällande autonoma internationella lagvalsregler. Eftersom lagvalsregeln i paragrafen upphävts innebär detta att rättspraxis kommer att få en vägledande roll. Lagvalsfrågan i vårdnadsmål utan samband med äktenskapsmål är inte heller lagreglerad. Rättspraxis är inte helt enhetlig eller tydlig angående lagvalsfrågan i dessa mål, men rättsutvecklingen har rört sig i riktning mot att det är lagen i barnets hemvistland som skall tillämpas. Så torde även bli fallet i vårdnadsmål, som tas upp i samband med ett äktenskapsmål.
Andra stycket behandlar enbart frågor angående underhåll till barn. Bestämmelsen om domsrätt i underhållsfrågor som uppkommer i äktenskapsmål är oförändrad.
Även lagvalsregeln beträffande underhållsfrågor är upphävd. Även i dessa frågor kommer alltså rättspraxis att få en vägledande roll. Valet av tillämplig lag för underhåll kan i och för sig sägas ha en underordnad betydelse eftersom det centrala nästan alltid är en bedömning av den underhållsskyldiges förmåga att betala och den underhållsberättigades behov av bidrag. Lagvalet är dock naturligtvis inte betydelselöst. Den rådande uppfattningen i dag synes vara att underhållsfrågor, liksom vårdnadsfrågor, skall prövas enligt den lag som gäller i barnets hemvistland.
8.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
1 §
Bestämmelserna i 2–10, 13–28 och 30 §§ tillämpas i förhållande dels till stater som har tillträtt den i Luxemburg d. 20 maj 1980 dagtecknade konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande
Författningskommentar Ds 2003:5
vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (Europarådskonventionen), dels till stater som har tillträtt den i Haag d. 25 okt. 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen). Bestämmelserna tillämpas dock ej i förhållande till Danmark, Finland, Island eller Norge i den mån särskilda bestämmelser gäller.
I förhållande till Haagkonventionens stater gäller också 11, 12, 29 och 31 §§.
Regeringen får, under förutsättning av ömsesidighet, föreskriva att lagens bestämmelser om erkännande och verkställighet av vårdnadsavgöranden m.m. eller lagens bestämmelser om överflyttning av barn skall tillämpas även i förhållande till en stat som inte har tillträtt Europarådskonventionen eller Haagkonventionen.
Särskilda bestämmelser finns i rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn.
Ändringen i första stycket, som har behandlats i avsnitt 5.1.1, är föranledd av att Verkställighetslagens bestämmelser rörande Europarådskonventionen utsträckts till att gälla också i förhållande till de stater som har tillträtt Haagkonventionen och vars anslutning Sverige godtagit enligt artikel 38 Haagkonventionen. Den är inte avsedd att förändra den gällande ordningen, utan endast att utvidga tillämpningsområdet. Ändringen skall således ses som ett komplement till de bestämmelser som gäller sedan tidigare och avses få betydelse endast i de fall då det inte finns anledning att tillämpa de bestämmelser som införlivats på grund av Haagkonventionen.
Liksom i den tidigare lydelsen av paragrafens andra stycke avses med en stat som har tillträtt Haagkonventionen även en stat vars anslutning Sverige har godtagit enligt artikel 38 i konventionen (jfr prop. 1988/89:8 s. 30).
Eftersom förfarandereglerna i 21 kap.9 och 11–16 §§föräldrabalken införts i Verkställighetslagen har hänvisningen till olika paragrafer anpassats härtill.
Ds 2003:5 Författningskommentar
Andra stycket har ändrats redaktionellt till följd av ändringen i första stycket och innebär inte någon förändring jämfört med tidigare regler med undantag för den nya bestämmelsen i 31 §.
Med Haagkonventionens stater avses samma stater som avses i paragrafens första stycke, det vill säga de stater som har tillträtt Haagkonventionen och de stater vars anslutning Sverige har godtagit.
Tredje och fjärde styckena är oförändrade.
Erkännande och verkställighet
5 §
Har ett avgörande om vårdnaden om barn, om umgänge med barn
eller om rätten att ta vård om barn meddelats i en stat som har tillträtt Europarådskonventionen eller Haagkonventionen, gäller avgörandet här i landet. Ett sådant avgörande får också på ansökan verkställas här, om avgörandet kan utgöra grund för verkställighet i den stat där det har meddelats (ursprungsstaten).
Om det, när ett barn fördes bort över en statsgräns, inte fanns något avgörande enligt första stycket som kan utgöra grund för verkställighet, skall varje senare avgörande som har meddelats i en fördragsslutande stat och som innehåller förklaring att bortförandet var olagligt ha samma verkan som ett avgörande enligt första stycket.
Tillägget i första stycket, som har behandlats i avsnitt 5.1.1, är föranlett av att Verkställighetslagens bestämmelser rörande Europarådskonventionen utsträcks till att gälla också i förhållande till de stater som tillträtt Haagkonventionen och de stater vars anslutning Sverige har godtagit.
Andra stycket är oförändrat.
15 §
Mål om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § eller om
överflyttning av barn enligt 11 § skall avgöras inom sex veckor från den dag då ansökan om verkställighet eller överflyttning gjordes. Endast om synnerliga skäl föreligger, får länsrätten förordna om förlängning.
Vid överklagande skall kammarrätten och Regeringsrätten handlägga mål enligt denna lag skyndsamt.
Författningskommentar Ds 2003:5
Paragrafen innehåller bestämmelser om handläggningstid. Ändringarna har behandlats i avsnitt 5.2.1.
Första stycket innebär, jämfört med tidigare regler i 15 §, att handläggningstiden i länsrätten stramas upp. Det föreskrivs en skyldighet för länsrätten att avgöra ett mål om verkställighet eller överflyttning inom sex veckor. Regeln medför att länsrätten när en ansökan kommer in snarast bör sätta ut målet till muntlig förhandling, om en sådan inte är uppenbart obehövlig (se nya 24 §), och kalla parterna till denna. Förutsättningar för omfattande skriftväxling mellan parterna finns inte. I syfte att skynda på handläggningen och därigenom spara värdefull tid kan länsrätten utnyttja den möjlighet som redan i dag finns att låta motparten lämna sitt svar vid den muntliga förhandlingen (11 § förvaltningsprocesslagen).
Länsrätten får emellertid genom särskilt beslut förordna om förlängning av fristen, om det föreligger synnerliga skäl. Detta innebär att möjligheten till förlängning endast skall användas i undantagsfall. Behov av att förordna om förlängning kan föreligga om det finns delgivningsproblem eller om någon av parterna kan visa att han eller hon har laga förfall för att fullgöra det som åligger honom eller henne.
Av 4 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) framgår att sökande eller klagande i en ansökan eller överklagande bör uppge bevis som han vill åberopa och vad han vill styrka med varje särskilt bevis. I 11 § samma lag anges att motpart, om han motsätter sig ifrågasatt åtgärd, bör ange skälen härför och de bevis han vill åberopa. Domstolen har enligt 8 § samma lag ett utredningsansvar. Dessa bestämmelser gäller också i mål enligt Verkställighetslagen. Med hänsyn till de angivna tidsfristerna är det viktigt att länsrätten redan från början får klart för sig om part avser att åberopa bevisning och i så fall vad som skall styrkas med denna. Saknas uppgifter om bevistema bör länsrätten omgående förelägga part att ange vad som skall styrkas med uppgiven bevisning. Med hänsyn till fristen kan det i normalfallet inte komma i fråga att bevilja anstånd beträffande bevisuppgift eller bevistema. Länsrätten måste i ett tidigt skede av hand-
Ds 2003:5 Författningskommentar
läggningen ha möjlighet att kunna ta ställning till om bevisningen är relevant för att domstolen skall kunna avgöra målet; är bevisningen inte relevant för frågan om verkställighet eller överflyttning skall ske eller inte skall den avvisas.
Det kan inte uteslutas att det i sällsynta fall kan finnas ett behov av ytterligare utredning i målet. I så fall kan detta behov också utgöra skäl för en förlängning. Behovet av den ytterligare utredningen skall dock ses mot bakgrund av att den prövning som domstolen gör enligt Verkställighetslagen inte är densamma som den som sker vid verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken (se avsnitt 3.6.3). Domstolens prövning av om någon grund för att vägra verkställighet enligt 6 § eller överflyttning enligt 12 § bör alltså normalt inte behöva någon omfattande och tidskrävande utredning.
Socialnämnden har en skyldighet att bistå rätten med den utredning som behövs för bedömningen om barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö eller om ändrade förhållanden föreligger (12 § p. 1 och 6 § p. 2). En sådan utredning bör vanligen kunna tillhandahållas inom den utsatta sexveckorsfristen. Det finns vidare en grund för att vägra överflyttning om överflyttningen skulle medföra en allvarlig risk för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas (12 § p. 2). Denna risk skall framgå av objektiva omständigheter (jämför prop. 1988/89:8 s. 43). En förlängning av tiden med anledning av att ena parten önskar åberopa en psykologutredning torde därför inte vara möjlig i normalfallet. En annan vägransgrund hänvisar till barnets egen vilja när barnet har nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas eller om barnet har rätt att självt bestämma var det skall bo (12 § p. 3 och 6 § p. 4). Rätten skall också inhämta barnets mening om det inte är omöjligt med hänsyn särskilt till dess ålder och mognad (17 §). Något problem att få kännedom om barnets vilja inom fristen torde vanligen inte finnas. Vägransgrunderna i 12 § p. 4 och 6 § p. 1 och 3 torde inte heller föranleda något större behov av utredning.
Artikel 11 andra stycket Haagkonventionen föreskriver att sökanden eller centralmyndigheten i den anmodade staten skall
Författningskommentar Ds 2003:5
ges rätt att kräva en redogörelse för orsakerna till dröjsmålet om domstolen inte har fattat ett avgörande inom sex veckor från den dag förfarandet inleddes. I och med att det i första stycket anges att ett mål om överflyttning enligt 11 § – som huvudregel – skall vara avgjort inom sex veckor finns det inte något behov av en särskild regel om skyldighet för rätten att på begäran redogöra för orsaken till dröjsmålet. Tidigare andra stycket andra meningen har därför upphävts. Det följer dessutom av allmänna regler att domstol på begäran är skyldig att lämna uppgifter ur allmänna handlingar och att informera i frågor som rör dess verksamhet (se t.ex. 15 kap. 4–5 §§ sekretesslagen [1980:100] och 14 § förordningen [1980:900] om statliga myndigheters serviceskyldighet, m.m.).
I det nya andra stycket anges att kammarrätten och Regeringsrätten vid överklagande skall handlägga mål enligt lagen skyndsamt. Bestämmelsen innebär att både avgörande av frågan om prövningstillstånd (se nya 28 §) och – om domstolen meddelar sådant tillstånd – den efterföljande prövningen av målet skall ske skyndsamt.
16 §
Innan länsrätten förordnar om verkställighet eller överflyttning får
den uppdra åt en ledamot eller suppleant i socialnämnden eller en tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne. Ett sådant uppdrag får även lämnas åt någon annan lämplig person. Uppdrag får lämnas endast om det kan antas att detta kommer att leda till att barnet överlämnas inom den tid som målet enligt 15 § skall vara avgjort.
Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som länsrätten bestämmer lämna rätten en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits och vad som i övrigt har kommit fram. Tiden får inte sättas längre än en vecka. Om synnerliga skäl föreligger, får länsrätten dock bestämma en längre tid eller förlänga en redan bestämd tid.
Paragrafen innehåller bestämmelser om medling. Som ett led i att ytterligare förkorta handläggningstiden i denna typ av mål har de
Ds 2003:5 Författningskommentar
i paragrafen angivna tidsfristerna inskränkts. Ändringarna har behandlats i avsnitt 5.2.1.
I första stycket anges att ett medlingsuppdrag endast får lämnas om det kan antas att detta kommer att leda till att barnet överlämnas inom den tid som målet enligt 15 § skall vara avgjort, dvs. i normalfallet sex veckor.
Ändringen i andra stycket – som handlar om den tid inom vilket medlingsuppdraget skall vara avslutat – innebär att länsrätten inte utan synnerliga skäl får sätta den tiden längre än en vecka.
19 §
Om det i ett mål enligt denna lag finns risk för att barnet förs ur
landet eller att verkställigheten eller överflyttningen på annat sätt försvåras, kan länsrätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt. Länsrätten kan därvid meddela föreskrifter om villkor eller tidpunkt för umgänge med barnet.
Sådana föreskrifter får också meddelas i annat fall att gälla i avvaktan på att målet avgörs.
Länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut om omhändertagande enligt första stycket har fattats. Länsrätten får förordna att ett sådant beslut skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
I första stycket, som motsvarar nuvarande 19 § första stycket, har ett tillägg gjorts angående meddelande av föreskrifter. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.3.2.
Som framhållits i den allmänna motiveringen är det av vikt att länsrätten – även om det alltså inte finns skäl att omhänderta barnet – generellt har möjlighet att meddela föreskrifter om villkor och tidpunkt för umgänge med barnet. Exempelvis kan länsrätten ge föreskrifter om att den förälder som inte har fört bort eller hållit kvar barnet och som vistas här i landet skall få träffa barnet under vissa villkor, exempelvis endast i närvaro av en tredje person. Föreskrifter om umgänge kan även ges beträffande annan nära anhörig till barnet.
Andra stycket är nytt och har behandlats i avsnitt 5.3.3. Om länsrätten beslutar att barnet skall omhändertas skall den under-
Författningskommentar Ds 2003:5
rätta socialnämnden om detta. Härigenom skapas garantier för att socialnämnden får kännedom om beslutet och också vid behov kan medverka vid och under omhändertagandet. Länsrätten får enligt andra meningen besluta att polismyndigheten skall verkställa omhändertagandet. Länsrätten måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
20 §
För att underlätta att barnet överflyttas kan länsrätten i samband
med dom eller beslut om verkställighet eller överflyttning
1. föreskriva att barnet skall tas om hand på lämpligt sätt, eller
2. förordna om lämpliga åtgärder som sökanden bör vidta i syfte att barnet inte kommer till skada.
Länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut enligt första stycket 1 har fattats. Länsrätten får förordna att ett sådant beslut skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Första stycket är delvis nytt och har behandlats i avsnitt 5.3.2.
Länsrättens möjligheter att meddela föreskrifter i samband med dom eller beslut om verkställighet eller överflyttning har utvidgats.
Första punkten motsvarar innehållet i nuvarande 19 § andra stycket med undantag för att ordet ”tillfälligt” har strukits.
Bestämmelsen innebär en ökad möjlighet att föreskriva att barnet skall tas om hand på lämpligt sätt. Ändamålet med omhändertagandet är liksom enligt gällande rätt att skapa gynnsamma betingelser för överflyttningen. Länsrätten får, på samma sätt som sker i dag, med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet och de möjligheter som står till buds bestämma var barnet skall placeras. Som huvudregel bör endast kortvariga omhändertaganden komma i fråga. Bestämmelsen innebär emellertid också att länsrätten har möjlighet att förordna att en tredje person skall följa med barnet till t.ex. flygplatsen för att invänta flygavgången tillsammans med barnet. Denna person kan vara en kontaktperson som utsetts för barnet enligt socialtjänstlagen eller en nära anhörig till barnet. Länsrätten kan också
Ds 2003:5 Författningskommentar
besluta att en sådan person i stället skall följa med barnet till barnets hemvistland och där överlämna barnet till exempelvis den förälder som inte fört bort eller hållit kvar barnet.
Enligt andra punkten kan länsrätten förordna om lämpliga åtgärder som sökanden bör vidta i syfte att barnet inte kommer till skada. Bestämmelsen innebär att länsrätten kan förordna om i princip vilka åtgärder som helst som bedöms vara i barnets intresse. Syftet med ett sådant förordnande är att överflyttningen skall ske så tryggt och smidigt som möjligt för barnet. En förutsättning är dock att sökanden frivilligt har gjort ett åtagande. Haagkonventionen ger nämligen inte en konventionsstat rätt att införa bestämmelser om möjlighet att villkora ett beslut om överflyttning av barnet, utan endast en möjlighet att vägra överflyttning. Fråga är alltså om förordnanden som, för barnets bästa, bekräftar vissa åtaganden som den kvarlämnade föräldern har gjort.
Länsrätten kan i domen eller beslutet exempelvis förordna att sökanden skall betala barnets återresa till hemvistlandet eller ordna ett separat boende för den bortförande föräldern och barnet vid återkomsten till detta land. Det kan ibland finnas anledning att förordna att sökanden vid barnets återkomst till hemvistlandet skall anmäla ankomsten till behörig domstol eller till centralmyndigheten i det landet. För att bl.a. förhindra att barnet riskerar att komma till skada kan det i vissa fall behöva förordnas om att barnet skall överlämnas till de sociala myndigheterna i det landet till vilket överflyttning sker i avvaktan på ett avgörande av vårdnadsfrågan där.
Innan ett förordnande om en sådan åtgärd meddelas, bör länsrätten ha gjort den bedömningen – t.ex. med stöd av tidigare erfarenhet eller uppgifter från Utrikesdepartementet – att det är troligt att den utländska myndigheten också samarbetar i linje med förordnandet. Länsrätten kan, på samma sätt som sker i dag, ta kontakt med Utrikesdepartementet för att på informell väg få viss information i saken. Utrikesdepartementet bör i vissa fall kunna ge upplysningar som departementet har om innehållet i utländsk rätt eller om andra förhållanden i det berörda landet.
Författningskommentar Ds 2003:5
Det skall betonas att förfrågningar, via Utrikesdepartementet, till en utländsk myndighet kan innebära att målets handläggning fördröjs i onödan. Av den anledningen bör förfrågningar göras endast i undantagsfall till centralmyndigheten i det andra landet. Efter att länsrätten meddelat dom eller beslut bör Utrikesdepartementet vara oförhindrat att också informellt ta kontakt med centralmyndigheten i barnets hemvistland och på så sätt försöka få till stånd en viss kontroll av att barnet lever under trygga förhållanden i det andra landet.
Om länsrätten avser att göra en förfrågan till Utrikesdepartementet är det viktigt att detta sker på ett mycket tidigt stadium i handläggningen. I annat fall finns risk för att målet inte kan avgöras inom sex veckor (se 15 §). Det ligger i sakens natur att även Utrikesdepartementet agerar skyndsamt.
Andra stycket är nytt och har behandlats i avsnitt 5.3.3. Om länsrätten beslutar att barnet skall tas om hand enligt första stycket 1 skall den underrätta socialnämnden om detta. Härigenom skapas garantier för att socialnämnden får kännedom om beslutet och också vid behov kan medverka vid och under omhändertagandet. Länsrätten får enligt andra meningen besluta att polismyndigheten skall verkställa beslutet. Länsrätten måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
21 §
Har talan enligt denna lag inte väckts eller kan ett beslut enligt 19 §
inte avvaktas, får polismyndigheten genast omhänderta barnet eller vidta andra omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. När en sådan åtgärd vidtas skall om möjligt en läkare samt en företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) vara närvarande. Åtgärden skall genast anmälas till länsrätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå.
Paragrafen motsvarar nuvarande 20 §. Paragrafhänvisningen har dock ändrats.
Ds 2003:5 Författningskommentar
22 §
I mål enligt denna lag skall hämtning och annan åtgärd som rör
barnet utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet.
Vid hämtning skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen uppskjutas.
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om bl.a. hur en hämtning av barnet skall gå till. Bestämmelsen överensstämmer i sak med innehållet i 21 kap. 9 § föräldrabalken.
23 §
Länsrätten kan förordna att barnet skall undersökas av läkare. I kallelsen till läkarundersökning får länsrätten förelägga vite. Länsrätten prövar frågor om utdömande av förelagt vite.
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om läkarundersökning av barnet. Bestämmelsen överensstämmer i sak med innehållet i 21 kap. 11 § föräldrabalken. Enligt andra stycket får länsrätten förelägga vite i kallelsen. Frågor om utdömande av förelagt vite torde få prövas ex officio av länsrätten.
24 §
I mål enligt denna lag skall länsrätten hålla muntlig förhandling, om
det inte är uppenbart obehövligt. Om muntlig förhandling i kammarrätten och Regeringsrätten finns bestämmelser i 9 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) .
Vid muntlig förhandling får barnet höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
Uteblir en part från en förhandling till vilken han eller hon har kallats vid vite att inställa sig personligen, får rätten förordna att parten skall hämtas till rätten antingen omedelbart eller till en senare dag.
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om muntlig förhandling. Bestämmelsen överensstämmer i sak med innehållet i 21 kap. 12 § föräldrabalken.
Författningskommentar Ds 2003:5
25 §
Länsrätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att den ena parten
skall ersätta motpartens kostnader i ett mål enligt denna lag.
Kostnader för utförande av uppdrag enligt 16 § första stycket andra meningen, för hämtning av en part till förhandling, för hämtning eller omhändertagande av barn och för läkarundersökning betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning skall helt eller delvis betala kostnaden till staten.
Den som har hand om barnet får tillerkännas ersättning och förskott med anledning av kostnader för resa och uppehälle i samband med inställelse vid läkarundersökning enligt 23 §. Härvid gäller 15 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) .
Frågor om ersättning enligt andra och tredje styckena prövas av länsrätten.
Paragrafen är ny och överensstämmer i sak med innehållet i 21 kap. 13 § föräldrabalken. Paragrafhänvisningarna i andra och tredje styckena har anpassats till att bestämmelserna har tagits in i Verkställighetslagen.
26 §
Länsrätten kan förordna att beslut i mål om verkställighet av ett
avgörande som avses i 5 § som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla omedelbart.
Länsrättens beslut i mål om överflyttning av barn enligt 11 § som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten gäller omedelbart, om inte annat förordnas.
Paragrafen är ny.
Första stycket överensstämmer i sak med innehållet i 21 kap. 14 § föräldrabalken.
Andra stycket, som har behandlats i avsnitt 5.3.4, innehåller en bestämmelse om att länsrättens beslut i fråga om överflyttning som huvudregel gäller omedelbart. Bestämmelsen har utformats med ledning av den möjlighet för länsrätten som redan tidigare
Ds 2003:5 Författningskommentar
funnits att förordna att ett beslut skall gälla omedelbart. Detta gäller inte för beslut om utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten (se paragrafens första stycke) Genom det andra stycket har införts en huvudregel om att beslut i mål om överflyttning, med undantag för de senast nämnda besluten, i stället gäller omedelbart. Om beslutet överklagas, kan högre rätt förordna om inhibition. Möjligheten att förordna om att ett beslut inte skall gälla omedelbart är avsedd för situationer då länsrätten gör den bedömningen att ett omedelbart verkställbart beslut inte är lämpligt.
27 § Beslut enligt denna lag om överflyttning av barn hindrar inte att den
fråga som har avgjorts prövas på nytt, när ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl föranleder det.
Paragrafen är ny och överensstämmer i sak med innehållet i 21 kap. 15 § föräldrabalken. Bestämmelsen gäller alla beslut om överflyttning enligt lagen, d.v.s. både beslut med stöd av 5 § och beslut med stöd av 11 §.
28 §
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Vid prövning i kammarrätten av mål enligt denna lag skall nämndemän ingå i rätten.
Paragrafen är ny.
I första stycket anges att prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Skälen till varför krav på prövningstillstånd har införts har utvecklats närmare i den allmänna motiveringen, se avsnitt 5.2.2.
Andra stycket överensstämmer i sak med innehållet i 21 kap. 16 § föräldrabalken, dock med en språklig justering till följd av att prövningstillstånd har införts för denna typ av mål.
Bestämmelsen torde också medföra att vid kammarrättens prövning av mål om utdömande av vite enligt 18 § fjärde stycket och 23 § andra stycket skall nämndemän ingå i rätten. Mål om
Författningskommentar Ds 2003:5
rättegångskostnader enligt 25 § torde däremot inte vara sådana mål som omfattas av denna skyldighet (jfr prop. 1975/76:153 s. 55 f.).
31 §
Om det är lämpligt och i barnets intresse, får rätten, för att underlätta
att barnet återförs till Sverige i enlighet med ett beslut om överflyttning enligt Haagkonventionen, förordna om sådana åtgärder som framgår av 20 §.
Ansökan om förordnande enligt första stycket görs, om mål eller ärende redan är anhängiggjort vid tingsrätt eller länsrätt, hos den domstolen och annars hos länsrätten.
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 5.3.2. Bestämmelsen, som har karaktären av undantagsbestämmelse, innebär att domstolen ges en möjlighet att, som sker i vissa andra länder (se avsnitt 3.1), förordna om ett s.k. spegelbeslut. En framställning vid svensk domstol kan göras när som helst, dvs. oavsett om det utländska avgörandet har vunnit laga kraft eller inte. Under förutsättning att det är lämpligt och i barnets intresse, kan domstolen förordna om olika typer av åtgärder som i sin tur en utländsk domstol har beslutat. Sådana förordnanden innebär, liksom förordnanden enligt 20 §, en viss garanti för att barnet inte kommer till skada när det återvänder till Sverige.
Om det pågår ett mål om exempelvis vårdnad vid tingsrätt får den tingsrätten – under pågående mål – på parts ansökan pröva om förordnande om åtgärder skall meddelas. Motsvarande gäller den länsrätt där mål eller ärende om verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken är anhängiggjort. I andra fall prövas yrkandena efter ansökan av länsrätt. Frågan om vilken länsrätt som är behörig avgörs efter samma kriterier som gäller för inhemska verkställighetsmål. Det innebär bl.a. att ansökan alltid kan göras hos länsrätten i det län där den som har hand om barnet är bosatt. Om barnet och den som har det i sin vård vistas på skilda orter i olika län, torde sökanden kunna vända sig till länsrätten i det län där barnet finns eller till länsrätten i det län där motparten i saken bor eller vistas (jämför prop. 1988/89:8 s. 44
Ds 2003:5 Författningskommentar
samt Gösta Walin och Staffan Vängby, Föräldrabalken. En kommentar. Del II 14–21 kap. och internationell föräldrarätt, 2001, s. 21:11).
Det skall betonas att de förordnanden som kan meddelas enligt denna bestämmelse går utöver vad exempelvis tingsrätten för närvarande kan besluta om enligt 6 kap. föräldrabalken. Det är exempelvis inte möjligt för domstolen att med tillämpning av föräldrabalken förordna om telefonkontakt mellan barnet och föräldern. Finner den svenska domstolen att det är lämpligt och i barnets intresse att meddela ett förordnande rörande sådana frågor bör domstolen alltså ha möjlighet att göra detta i syfte att underlätta barnets återförande hit.
8.3. Förslaget till lag om ändring i föräldrabalken
21 kap. Om verkställighet av domar, beslut eller avtal om vårdnad, boende eller umgänge m.m.
4 §
Förordnar länsrätten om verkställighet, kan den även lämna
uppdrag enligt 2 §. Har rätten beslutat att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg, skall sådant uppdrag lämnas, om inte särskilda skäl talar mot det.
Om det finns särskilda skäl, får länsrätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand på lämpligt sätt. Länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut om omhändertagande har fattats. Länsrätten får förordna att ett sådant beslut skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Förordnar länsrätten om verkställighet av en dom eller ett beslut om umgänge som har vunnit laga kraft, kan rätten, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen eller beslutet, jämka vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget.
Första stycket är oförändrat.
I andra stycket har ett tillägg gjorts. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.3.3. Om länsrätten beslutar att barnet skall omhändertas, skall den underrätta socialnämnden om detta. Härigenom skapas garantier för att socialnämnden får kännedom
Författningskommentar Ds 2003:5
om beslutet och också vid behov kan medverka vid och under omhändertagandet. Länsrätten får enligt tredje meningen besluta att polismyndigheten skall verkställa omhändertagandet. Länsrätten måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
Tredje stycket är oförändrat.
10 §
Föreligger i mål enligt detta kapitel fara för att barnet förs ur
landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan länsrätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt.
Kan ett beslut enligt första stycket inte avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något mål är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. När en sådan åtgärd vidtas skall om möjligt närvara en läkare samt företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453). Åtgärden skall genast anmälas till länsrätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå.
Länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut om omhändertagande enligt första stycket har fattats. Länsrätten får förordna att ett sådant beslut skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Första och andra styckena är oförändrade.
Tredje stycket är nytt och har behandlats i avsnitt 5.3.3. Om länsrätten beslutar att barnet skall omhändertas skall den underrätta socialnämnden om detta. Härigenom skapas garantier för att socialnämnden får kännedom om beslutet och också vid behov kan medverka vid och under omhändertagandet. Länsrätten får enligt andra meningen besluta att polismyndigheten skall verkställa omhändertagandet. Länsrätten måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
Konventionsstater enligt Haagkonventionen och Europarådskonventionen
Haagkonventionen och Europarådskonventionen är per den 1 september 2002 för Sveriges del i kraft i förhållande till:
HAAGKONVENTIONEN (fet stil: länder som inte är anslutna till Europarådskonventionen och som inte är medlemmar eller har ansökt om medlemskap i EU = 30 länder)
1. Amerikas Förenta Stater
2. Argentina
3. Australien
4. Bahamas
5. Belgien
6. Belize
7. Bosnien-Hercegovina
8. Brasilien
9. Burkina Faso 10. Chile
EUROPARÅDSKONVEN-TIONEN (fet stil: länder som inte är medlemmar i EU och som inte heller har ansökt om medlemskap i EU = 5 länder)
1. Belgien
2. Cypern
3. Danmark
4. Estland
5. Finland
6. Frankrike
7. Grekland
8. Irland
9. Island
10. Italien
11. Jugoslavien
Bilaga
11. Colombia 12. Costa Rica
13. Cypern 14. Danmark
15. Ecuador
16. Estland 17. Finland 18. Frankrike 19. Grekland
20. Honduras
21. Irland 22. Island
23. Israel
24. Italien 25. Jugoslavien
26. Kanada 27. Kina (avser Hong Kong och Macau) 28. Kroatien
29. Lettland 30. Luxemburg
31. Makedonien 32. Mauritius 33. Mexico 34. Monaco
35. Nederländerna
36. Nicaragua
37. Norge
38. Nya Zeeland 39. Panama
40.
Paraguay
12. Lettland
13. Liechtenstein
14. Luxemburg 15. Malta 16. Nederländerna
17. Norge
18. Polen 19. Portugal
20. Schweiz
21. Slovakien 22. Spanien 23. Storbritannien och Nordirland 24. Tjeckien 25. Turkiet 26. Tyskland 27. Österrike
Bilaga
41. Polen 42. Portugal 43. Rumänien
44. Saint Kitts and Nevis
45. Schweiz 46. Slovakien 47. Slovenien 48. Spanien 49. Storbritannien och Nordirland
50. Sydafrika
51. Tjeckien 52. Turkiet 53. Tyskland 54. Ungern
55. Uruguay 56. Venezuela 57. Zimbabwe
58. Österrike