SOU 1987:18

Internationella familjerättsfrågor : slutbetänkande

Till statsrådet och chefen för justitiedepartementet

Familjelagssakkunniga får härmed överlämna slutbetänkandet Internationella familjerättsfrågor (SOU 1987:18).

Vårt arbete med de internationella frågorna påbörjades i slutet av år 1981 efter överlämnandet av vårt huvudbetänkande Äktenskaps- balk (SOU 1981:85). I arbetet med det föreliggande betänkandet har deltagit f.d. hovrättspresidenten Björn Kjellin, ordförande, och professorn Lennart Pålsson, ledamot. Björn Kjellin avled den 26 augusti 1986. Alla viktiga ställningstaganden var då gjorda och någon ny ordförande har inte utsetts.

Såsom sakkunnig har deltagit regeringsrådet Lars Tottie och såsom experter advokaten Suzanne Ahlner och ambassadrådet Arne Nyberg.

Hovrättsrådet Lars-Göran Engström har varit sekreterare. Till betänkandet har fogats en reservation av Lennart Pålsson. Lars Tottie, Suzanne Ahlner och Arne Nyberg har förklarat att de ansluter sig till utredningens förslag.

Utredningsuppdraget är nu slutfört. Malmö i mars 1987

Lennart Pålsson

/Lars-Göran Engström

InnehåH

Förkortningar

Författningsförslag . . . . . .

1 Förslag till lag om internationella familjerättsfrågor 2 Förslag till ändring i förslaget (prop. 1986/8711) till äktenskapsbalk . . .

3 Förslag till lag om ändring 1 lagen (1904. 26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap . .

4. Förslag till lag om ändring i lagen (1971.796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption

5 Förslag till lag om ändring i lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn . 6 Förslag till lag om ändring i lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet

7 Förslag till lag om ändring 1 ärvdabalken .

8 Förslag till lag om ändring 1 lagen (1935: 44) om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist häri riket, m.m. .

9. Förslag till lag om ändring i lagen (1928: 281) om allmänna arvsfonden

Sammanfattning

I Inledning

1. Utredningsuppdraget 1.1 Direktiven 1.2 Utredningsarbetet

2 Kort översikt över den svenska internationella familjelag-

stiftningen

11 11

28

29

30

31

32 33

35

36

37

43 43 44

46

II

4.1 4.2 4.3 4.4

5.1 5.2

5.3

6.1 6.2 6.3

6.4

6.5

7.1 7.2

7.3

Makars förmögenhetsförhållanden, underhåll och arv

Utgångspunkter

Nationalitets- eller hemvistprincipen Den svenska utvecklingen Hemvistbegreppet Nationaliteten

Överväganden

Tillämplig lag

Gällande svensk rätt

Översikt över utländsk rätt . 5.2.1 Makars förmögenhetsförhållanden 5.2.2 Arv

Överväganden . . . 5.3.1 Makars förmögenhetsförhållanden 5.3.2 Underhåll

5.3.3 Arv . . . .

5.3.4 Äterförvisning

Svensk domsrätt Gällande svensk rätt Allmänna överväganden Makars förmögenhetsförhållanden 6.3.1 Inledning

6.3.2 Överväganden Underhåll . . 6.4.1 Inledning 6.4.2 Överväganden Arv . . . . .

6.5.1 Inledning 6.5.2 Överväganden

Erkännande av utländska avgöranden Gällande svensk rätt Utländsk rätt och internationellt samarbete 7 2.1 Inledning

51

56 56 59 67 69

74 74 79 80 87 95 95 102 104 108

110 110 112 116 116 117 121 121 121 125 125 125

129 129 134 134

7. 2. 2 Internationella konventioner och enhetlig lag-

stiftning . 7.2.3 Autonom nationell rätt 7. 2. 4 Villkor för erkännande Överväganden . . . 7.3.1 Utländska avgöranden bör erkännas 7.3.2 Villkor för erkännande

135 139 144 153 153 156

111

8.2

8.3 8.4

9.1 9.2 9.3

10 10.1 10.2 10.3

IV

11

7. 3. 2. 1 Krav på ömsesidighet?

7. 3.2.2 Kontroll av lagvalet? .

7. 3. 2. 3 Den utländska domstolens behörighet 7.3.3 Hinder för erkännande 7.3.4 Prövning av utländska avgöranden 7.3.5 Verkan av en utländsk rättegång

Övriga frågor

Ingående och erkännande av äktenskap Gällande svensk rätt 8.1.1 Svensk vigsel

8.1.2 Utländsk vigsel . . . . 1978 ars Haagkonvention om ingående och erkännande av äktenskap

Äktenskapsåldern

Överväganden .

8.4.1 Svensk vigsel — tillämplig lag på äktenskapshin- der . . . . . . . . 8.4.2 Sverige bör för närvarande inte tillträda 1978 års Haagkonvention

Polygama äktenskap Bakgrund .

Gällande svensk rätt Överväganden

Bevakning av testamente Gällande rätt

Tidigare reformförslag Överväganden

Specialmotivering

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 1 kap. Äktenskaps ingående

2 kap. Äktenskapsmål . . .

3 kap. Underhåll till barn och make 4 kap. Makars förmögenhetsförhållanden

5 kap. Arv . . . .

6 kap. Gemensamma bestämmelser Övergångsbestämmelser

156 158 159 169 172 173

175 175 175 177

178 180 182

182

189

191 191 192 193

200 200 203 204

211 211 217 226 253 282 323 332

12 Övriga lagförslag . . . 337 12.1 Förslaget till ändring i förslaget (prop. 1986/87: 1) till äktenskapsbalk . . . 337

12.2 Förslaget till lag om ändring 1 lagen (1904: 26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äkten-

skap och förmynderskap . . 338 12.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1971. 796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption . 339

12.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn . 339 12.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1976: 108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet . . . . . . . . . 339 12.6 Förslaget till lag om ändring 1 ärvdabalken . . 340 12.7 Förslaget till lag om ändring 1 lagen (1935: 44) om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som

hade hemvist här 1 riket, m. m. . 341 12.8 Förslaget till lag om ändring i lagen (1928: 281) om allmänna arvsfonden . . . . . . . . . . . . . 341 Reservation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Bilagor Bilagal Äktenskap med minderåriga av utredningen om barnens rätt . . . . . . . . . . . . . . . 349

BilagaZSummary 355

Förkortningar

Författningar, böcker

1904 års lag 1912 års lag

1931 års förordning

1937 års lag Beckman—Höglund Bogdan

Dennemark

Eek I Eek II

Essén-Pålsson

Gaarder Philip

Pålsson 1974

lag (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap lag (1912:69) om vissa internationella rätts— förhållanden rörande äktenskaps rättsverk- ningar förordning (1931:429) om vissa internatio- nella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap lag (1937:81) om internationella rättsförhål- landen rörande dödsbo

N. Beckman —— O. Höglund, Svensk familje- rättspraxis. Sthlm 1984 ff

M. Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 2 uppl. Lund 1985 S. Dennemark, Om svensk domstols behö- righet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål. Sthlm 1961 H. Eek, Lagkonflikter i tvistemål. Sthlm 1972 H. Eek, Lagkonflikter i tvistemål II. Sthlm 1978

E. Essén L. Pålsson, Konventionssamling i internationell privaträtt, 2 uppl. Lund 1981

K. Gaarder, Innforing i internasjonal privat- rett. Oslo 1975 A. Philip, Dansk international privat- og procesret, 3. udg. Khvn 1976 L. Pålsson, Marriage and Divorce in Compa- rative Conflict of Laws. Leiden 1974

Pålsson 1986 L. Pålsson, Svensk rättspraxis i internatio— nell familje- och arvsrätt. Sthlm 1986 Walin FB G. Walin, Kommentar till Föräldrabalken och internationell föräldrarätt, 4 uppl. Sthlm 1986 Walin AB I G. Walin, Kommentar till Ärvdabalken, Del

I, 3 uppl. Sthlm 1986

Vissa andra förkortningar

A Arbetsmarknadsdepartementet Act.Doc.La Haye Conference de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la session dir. Regeringens direktiv Ds Departementsserie Fi Finansdepartementet HD Högsta domstolen JO Justitieombudsmannen Ju Justitiedepartementet LU Riksdagens lagutskott NJA Nytt juridiskt arkiv, avd I NJA 11 Nytt juridiskt arkiv, avd II prop. Proposition rskr. Riksdagens skrivelse RÄ Regeringsrättens årsbok SFS Svensk författningssamling SfU Riksdagens socialförsäkringsutskott SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning SÖ Sveriges överenskommelser med främmande

makter

Författningsförslag

1. Förslag till Lag om internationella familjerättsfrågor

Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Äktenskaps ingående

Svensk vigsel

lå Vill en man och en kvinna ingå äktenskap inför en svensk myndighet skall de i svensk lag angivna äktenskapshindren tillämpas vid hindersprövningen.

Zå Har varken mannen eller kvinnan hemvist i Sverige efter en bosättning som har varat i minst två år och är inte heller någon av dem svensk medborgare, skall var och en av dem dessutom visa att hinder mot äktenskapet inte möter enligt lagen i den stat där han eller hon antingen har hemvist eller är medborgare.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan, utan hinder av första stycket, för visst fall förordna att bara svensk lag skall tillämpas.

3 & Vigsel inför en svensk myndighet förrättas enligt svensk lag.

4 & Regeringen kan bestämma, att med en diplomatisk eller konsu- lär tjänst eller med en befattning som präst skall vara förenad behörighet att förrätta vigsel enligt svensk lag i en främmande stat. Regeringen kan även genom särskilt förordnande tillerkänna en lämplig person sådan behörighet.

5 & Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan meddela särskilda föreskrifter om sättet för hindersprövning.

Utländsk vigsel

6 5 Den som är behörig att förrätta vigsel enligt en främmande lag får i fall som regeringen bestämmer viga häri landet med tillämpning av den lagen.

7 & En vigsel som har förrättats utomlands enligt en främmande lag anses giltig till formen om den är giltig i den stat där den förrättades.

Har vigseln förrättats av en diplomatisk eller konsulär tjänsteman eller av någon annan som av en främmande stat har förordnats att förrätta vigsel i en annan främmande stat, anses vigseln också giltig till formen, om den är giltig i den stat som har meddelat förordnan- det.

En vigsel som har förrättats utomlands skall också anses giltig till formen, om den är giltig i den eller de stater där mannen och kvinnan var medborgare.

Så En förrättning som är ogiltig som vigsel får godkännas av regeringen, om det finns synnerliga skäl. Ärendet får tas upp endast på ansökan av mannen eller kvinnan eller, när någon av dem har avlidit, av arvinge till den avlidne.

9 & Regeringen får meddela föreskrifter om utfärdande av intyg åt svensk medborgare och utländsk medborgare med hemvist iSverige, som vill ingå äktenskap inför en utländsk myndighet, att hinder mot äktenskapet inte möter enligt svensk lag.

2 kap. Äktenskapsmål

Svensk domstols behörighet

1 5 Ett äktenskapsmål får tas upp av svensk domstol,

1. om svaranden har hemvist i Sverige,

2. om käranden har hemvist i Sverige sedan minst ett år,

3. om båda makarna är svenska medborgare,

4. om käranden är svensk medborgare och har hemvist i Sverige eller tidigare har haft hemvist här sedan han eller hon fyllt arton år,

5. om saken rör ogiltighet av en vigsel som har förrättats av en svensk myndighet, eller

6. om i annat fall regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer finner särskilda skäl att tillåta en prövning av målet i Sverige.

2 & Är svensk domstol behörig att ta upp talan av den ena maken, kan domstolen också ta upp talan av den andra maken till gemensam handläggning.

Tillämplig lag

3 & Talan om äktenskapsskillnad prövas enligt svensk lag.

Är båda makarna utländska medborgare och har inte någon av dem hemvist i Sverige sedan minst ett år, får det dock inte mot en makes bestridande dömas till äktenskapsskillnad, om någon grund till äktenskapets upplösning inte föreligger enligt lagen i en stat där makarna eller någon av dem är medborgare.

Är i annat fall båda makarna utländska medborgare och åberopar en av dem att det saknas grund till äktenskapets upplösning enligt lagen i den stat där han eller hon är medborgare, får det inte dömas till äktenskapsskillnad, om särskilda skäl talar mot det med hänsyn till den makens eller gemensamma barns intressen.

4 5 En ändring av hemvist eller medborgarskap som äger rum sedan talan har väckts får inte medföra att talan ogillas.

Vårdnaden om och umgänge med barn

5 & Frågor angående vårdnaden om eller umgänge med barn får tas upp i äktenskapsmål. De prövas enligt svensk lag, om barnet vistas i Sverige.

Erkännande av utländska avgöranden

6 5 Ett lagakraftvunnet beslut om äktenskapsskillnad, som har meddelats i en främmande stat, skall gälla här i landet, om någon av makarna hade hemvist eller var medborgare i den staten eller om det annars fanns skälig anledning att talan prövades där.

Har i annat fall ett beslut om äktenskapsskillnad meddelats i en främmande stat och har därefter en av makarna ingått ett nytt äktenskap, skall det tidigare äktenskapet anses upplöst genom beslutet, om inte den andra maken visar, att den omgifte har förfarit uppenbart otillbörligt mot honom eller henne.

Ett utländskt beslut, varigenom talan i ett äktenskapsmål har ogillats, hindrar inte att saken prövas här i landet.

7å Ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap skall prövas av Svea hovrätt, innan en make får ingå ett nytt äktenskap, såvida inte beslutet avser äktenskapsskillnad och båda makarna eller en av dem var medbor- gare i den främmande staten.

Regeringen kan dock förordna, att beslut om äktenskapsskillnad

som har meddelats i en viss främmande stat får tillämpas utan sådan prövning.

8 & Har det i en främmande stat meddelats ett slutligt beslut om legal separation och har makarna därefter levt åtskilda minst sex månader och inte återupptagit sammanlevnaden, kan äktenskapsskillnad erhållas enligt svensk lag utan föregående betänketid.

9 & Väcks vid en svensk domstol talan i ett äktenskapsmål men pågår redan utomlands ett förfarande mellan makarna i ett sådant mål, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt häri landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

3 kap. Underhåll till barn och make

Svensk domstols behörighet

1 & En fråga om underhåll får tas upp av svensk domstol

1. i äktenskapsmål eller, såvitt avser underhåll till barn, i mål om vårdnaden eller faderskapet,

2. om den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige har hemvist i Sverige, eller

3. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken.

Tillämplig lag

Zå Frågor om underhåll bedöms enligt lagen i den stat där den underhållsberättigade har hemvist.

3 & Vid fastställande av underhållsbidragets storlek skall den under- hållsberättigades behov och den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga beaktas, även om den lag som är tillämplig föreskriver något annat.

Erkännande av utländska avgöranden

45 Ett lagakraftvunnet avgörande av en utländsk domstol eller annan myndighet varigenom ett underhållsbidrag har fastställts att utgå till barn för tid innan barnet har fyllt tjugoett år, till make eller till förutvarande make gäller i Sverige,

1. om det har meddelats i en stat där den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige hade hemvist,

2. om det har meddelats med anledning av ett beslut i den främmande staten om faderskap, äktenskapsskillnad, legal separa-

tion eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap och myndigheten i den delen var behörig enligt svensk lag, eller 3. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas av myndigheten eller utan invändning om myndighetens behörighet har gått i svaromål i saken.

Bestämmelserna i första stycket skall tillämpas också på ett utländskt avgörande varigenom ett tidigare avgörande har änd- rats.

5 5 Det utländska avgörandet gäller dock inte i Sverige,

1. om det har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet,

2. om avgörandet strider mot en svensk dom,

3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som började tidigare än det andra utländska förfarandet,

4. om en rättegång om underhållet pågår i Sverige, eller

5. om det utomlands pågår ett förfarande om underhållet som har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och som kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande.

65 Som ett utländskt avgörande anses också ett förlikningsavtal, som i en främmande stat har träffats inför en domstol eller annan myndighet, och en sådan officiell handling rörande underhållsskyl- dighet som där har upprättats av eller inför en myndighet eller en offentlig funktionär, om förlikningsavtalet eller handlingen kan verkställas i den främmande staten.

75 En icke lagakraftvunnen dom angående underhåll, vilken får verkställas i den stat där den har meddelats, får verkställas här. Detsamma gäller domstols beslut om underhåll för tiden intill dess ett lagakraftvunnet avgörande föreligger, om beslut av detta slag kan meddelas av en svensk domstol i motsvarande fall. Ett avgörande enligt första stycket får inte verkställas, om hinder mot verkställighet av ett lagakraftvunnet avgörande skulle föreligga enligt denna lag.

Så Ett utländskt avgörande skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske.

9 & Framställs ett yrkande om underhåll vid en svensk domstol men pågår redan utomlands ett förfarande om underhållet, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt häri landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

4 kap. Makars förmögenhetsförhållanden

Svensk domstols behörighet

1 5 Ett mål om makars förmögenhetsförhållanden får tas upp av svensk domstol,

1. med anledning av ett äktenskapsmål i Sverige,

2. om svaranden har hemvist i Sverige,

3. om käranden har hemvist i Sverige och svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden,

4. om tvisten rör egendom i Sverige, eller

5. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken.

De i första stycket angivna grunderna för svensk domstols behörighet skall tillämpas också på sådana frågor om makars förmögenhetsförhållanden som kan tas upp i äktenskapsmål samt i ärenden om utseende av bodelningsförrättare och andra ärenden som rör makars förmögenhetsförhållanden.

Om svensk domstols behörighet i mål eller ärenden som rör bodelning med anledning av en makes död finns särskilda bestäm- melser.

Tillämplig lag

2 5 Har makar eller blivande makar genom avtal bestämt att en viss lag skall tillämpas på deras förmögenhetsförhållanden skall det gälla, förutsatt att avtalet avser lagen i en stat där någon av dem hade hemvist eller var medborgare när avtalet ingicks eller där de båda samtidigt har haft hemvist under äktenskapet.

Avtalet skall vara uttryckt i skrift eller otvetydigt framgå av äktenskapsförord eller annan handling. 3 5 Har tillämplig lag inte bestämts genom avtal, gäller lagen i den stat där makarna tog hemvist vid äktenskapets ingående.

Om båda makarna senare har tagit hemvist i en annan stat och varit bosatta där i minst två år tillämpas i stället den statens lag. Har båda makarna tidigare under äktenskapet haft hemvist eller är båda makarna medborgare i den staten tillämpas dock lagen där så snart de har tagit hemvist i staten.

4 & En rättshandling rörande makars förmögenhetsförhållanden är giltig om den överensstämmer med den lag som var tillämplig när rättshandlingen företogs. Företogs rättshandlingen före äktenskapet är den giltig om den överensstämmer med den lag som blev tillämplig vid äktenskapets ingående.

Rättshandlingen skall anses giltig till formen också om den

uppfyller formkraven enligt lagen i den stat där den företogs eller där makarna då hade hemvist.

5 5 En bodelning häri landet kan förrättas enligt svensk lag även om en främmande lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållan- den. De svenska bodelningsbestämmelserna gäller i tillämpliga delar också när den främmande lagen föreskriver en annan form för delning eller avräkning beträffande makars egendom.

En bodelning enligt 9 kap. 1 5 andra stycket äktenskapsbalken1 får dock förrättas bara om den tillämpliga utländska lagen på motsva- rande sätt tillåter makarna att förrätta bodelning under äktenskapet när de är ense.

6 5 Vid en bodelning skall makarnas samtliga tillgångar och skulder här i landet och utomlands beaktas, såvida annat inte följer av den för makarnas förmögenhetsförhållanden tillämpliga lagen. Vid lottläggningen bör en make i första hand tilldelas egendom som till- hör honom eller henne utomlands.

Om det finns särskilda skäl får bodelningen begränsas, när det finns egendom i ett främmande land och det kan antas att bodelningen inte kommer att gälla i det landet. En sådan bodelning kan utmynna i att en make tilldelas den här i landet befintliga egendomen.

7 5 Har svensk lag enligt 3 5 andra stycket blivit tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden, skall vid prövning av fråga om jämkning vid bodelning enligt 12 kap. 1 5 äktenskapsbalken1 jämte övriga omständigheter beaktas i vad mån bodelningen avser egendom som tillhörde en make före lagbytet och den maken enligt den tidigare tillämpliga lagen hade fått behålla mer av sin egendom.

8 5 Har det i en främmande stat meddelats ett slutligt beslut om legal separation och har makarna inte återupptagit sammanlevnaden, skall vid en bodelning där svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden egendom som makarna har förvärvat efter separationen anses som enskild och täckning för skulder beräknas med hänsyn till förhållandena vid separationen.

95 Bestämmelserna i svensk lag om förfogande över makarnas gemensamma bostad och bohag och om makes rätt att vid bodelning överta sådan egendom tillämpas alltid om bostaden och bohaget finns i Sverige.

lAvser förslaget till äktenskapsbalk enligt prop. 1986/87:1.

10 5 Inskränkningar som en utländsk lag innehåller i en makes rätt att förfoga över sin fasta egendom eller tomträtt här i landet får inte åberopas mot tredje man.

Detsamma gäller inskränkningar i en makes rätt att förfoga över sin övriga egendom eller att ådra sig betalningsskyldighet, om tredje man och maken befann sig i Sverige vid rättshandlingens ingående, såvida inte tredje man känt till eller bort känna till inskränkning- en.

Begränsningar som en utländsk lag innehåller i en makes skyldighet att med sin egendom svara för sina skulder kan inte göras gällande här i landet, om skulden hänför sig till en rättshandling enligt första eller andra stycket.

11 5 Ingår makar medan de har hemvist här i landet ett avtal enligt 2 5, blir det gällande mot tredje man när det har registrerats här. Detsamma gäller för äktenskapsförord och gåvor.

Erkännande av utländska avgöranden

125 Ett lagakraftvunnet avgörande av en utländsk domstol eller annan myndighet eller bodelningsförrättare, som avser makars

förmögenhetsförhållanden, gäller i Sverige,

1. om det har meddelats i en stat vars lag enligt 2 eller 35 var tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden, eller

2. om det har meddelats i den stat där svaranden hade hemvist. Om erkännande av utländska avgöranden angående bodelning med anledning av en makes död finns särskilda bestämmelser.

13 5 Det utländska avgörandet gäller dock inte i Sverige,

1. om det har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet,

2. om avgörandet strider mot ett svenskt avgörande,

3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som började tidigare än det andra utländska förfarandet,

4. om det i Sverige pågår ett förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande, eller

5. om det utomlands pågår ett förfarande som kan leda till ett motstridigt avgörande, såvida det förfarandet har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och kan antas leda till ett häri landet giltigt avgörande.

145 Som ett utländskt avgörande anses också ett förlikningsavtal, som har träffats inför en domstol eller annan myndighet i en främmande stat och som kan verkställas där.

15 5 Ett av domstol meddelat utländskt avgörande, som gäller här i landet, får verkställas. Avgörandet skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske.

16 5 Framställs ett yrkande om makars förmögenhetsförhållanden vid en svensk domstol men pågår redan utomlands ett förfarande som kan leda till ett motstridigt avgörande, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt häri landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

5 kap. Arv

Svensk domstols behörighet

15 Ett ärende om utseende av boutredningsman får tas upp av svensk domstol, om den avlidne vid dödsfallet hade hemvist i Sverige eller var svensk medborgare eller om den avlidne har efterlämnat egendom som finns här.

2 5 Ett mål om bodelning, arv eller testamente får tas upp av svensk domstol,

1. om den avlidne hade hemvist i Sverige vid dödsfallet,

2. om tvisten rör egendom som förvaltas av en svensk boutrednings- man, eller

3. såvitt avser mål om bodelning, i fall som anges i 4 kap. 1 5 första stycket 2-4.

De i första stycket angivna grunderna för svensk domstols behörighet skall tillämpas också i ärenden om utseende av bodel- ningsförrättare eller skiftesman samt i andra ärenden som rör makars förmögenhetsförhållanden eller kvarlåtenskapen.

Tillämplig lag

35 Rätten till arv skall bedömas enligt lagen i den stat där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet. Samma lag gäller rätt enligt testamente. Var den avlidne inte bosatt i nämnda stat sedan minst två år, tillämpas dock lagen i den stat där han eller hon närmast förut haft hemvist, om det begärs av en arvinge eller testamentstagare vars rätt beror därav. Detta gäller inte om den avlidne tidigare hade haft hemvist eller var medborgare i den stat där han eller hon hade hemvist vid dödsfallet. En begäran enligt andra stycket skall framställas inom sex månader från dödsfallet eller, om arvskiftet äger rum efter utgången

av den tiden, senast vid arvskiftet. Sedan skifte har skett får den som har deltagit i skiftet inte framställa en sådan begäran.

4 5 Har den avlidne i testamente förordnat att rätten till arv skall bedömas enligt lagen i en stat där han eller hon vid förordnandet hade hemvist eller var medborgare eller i en stat där han eller hon tidigare har haft hemvist, tillämpas i stället den lagen. Detsamma gäller om det av ett testamente otvetydigt framgår att den avlidne har förutsatt att den lagen skulle tillämpas.

5 5 Var den avlidne gift, skall utan hinder av 3 och 4 55 den lag som gäller vid bodelning mellan den efterlevande maken och den avlidnes arvingar gälla också i fråga om makens rätt till arv efter den avlidne.

6 5 Har den avlidne upprättat ett testamente utan att på grund av sin ålder vara behörig till det enligt den lag som gäller för rätten till arvet, kan en testamentstagare åberopa lagen i en stat där testator antingen vid upprättandet eller vid sin död hade hemvist eller var medborgare.

75 Ett testamente skall anses giltigt till formen om det uppfyller formkraven enligt lagen

1. på den ort där testamentet upprättades,

2. i den stat där testator vid upprättandet eller vid sin död var medborgare,

3. på den ort där testator vid upprättandet eller vid sin död hade hemvist, eller

4. på den ort där egendomen finns såvitt testamentet avser fast egendom.

Första stycket skall tillämpas även på återkallelse av testamente. En återkallelse av ett testamente är också giltig till formen om den uppfyller formkraven i någon av de lagar enligt vilka testamentet enligt första stycket var giltigt till formen.

Vid tillämpningen av denna paragraf skall som testators hemvist räknas även en främmande ort där testator enligt lagen på den orten hade domicil.

85 Har arvlåtaren upprättat ett testamente prövas testamentets giltighet till sitt innehåll såvitt avser efterlevande makes rätt enligt den lag som gäller för makens rätt till arv.

95 Är enligt den lag som gäller för rätten till arvet ett avtal som arvlåtaren har ingått om sin kvarlåtenskap inte bindande eller en gåva för dödsfalls skull inte giltig, kan den med vilken arvlåtaren har ingått rättshandlingen åberopa lagen i en stat där arvlåtaren vid tiden för rättshandlingen hade hemvist eller var medborgare. En gåvotagare kan på motsvarande sätt åberopa de lagar som

anges i första stycket, om den lag som gäller för rätten till arvet föreskriver att gåvan skall anses som förskott på arv.

10 5 Gäller särskilda regler angående arvsrätt till visst slag av fast egendom i en främmande stat, skall de tillämpas beträffande egendom i den staten.

Ett förordnande i testamente över fast egendom till förmån för ofödda skall inte tillämpas, om det strider mot lagen i den stat där egendomen finns.

11 5 Avlider en make, sedan det utomlands har meddelats ett slutligt beslut om legal separation mellan makarna, och är svensk lag tillämplig på rätten till arvet, skall bestämmelserna om makes arvsrätt inte tillämpas, såvida inte makarna har återupptagit sam- manlevnaden.

125 Är staten, en kommun eller en allmän fond eller inrättning berättigad att erhålla den avlidnes egendom enligt den lag som gäller för rätten till arvet, skall egendom som finns här i landet tillfalla allmänna arvsfonden och egendom som finns i en annan stat den som är berättigad enligt lagen i den staten.

Boutredning

13 5 Boutredning enligt svensk lag skall äga rum när den avlidne vid dödsfallet hade hemvist här och omfatta all boets egendom.

145 Egendom som finns här i landet efter en avliden som hade hemvist i en annan stat får tas om hand av dödsboförvaltningen i den staten eller, om det inte är känt att en sådan förvaltning har anordnats, av dödsbodelägarna. Boutredning enligt svensk lag skall dock alltid ske om rätten efter ansökan av en rättsägare har förordnat att egendomen skall avträdas till förvaltning av boutredningsman.

15 5 Finns det inte någon behörig person som tar hand om egendomen här i landet efter en avliden som saknade hemvist här, skall socialnämnden, om det behövs, ta vård om den och vidta andra nödvändiga åtgärder. Dödsfallet skall anmälas till nämnden av den som är närmast till det.

Lös egendom som inte har något större värde får överlämnas till en anhörig till den avlidne eller, om den avlidne var medborgare i en främmande stat, till en konsul för den staten. Överlämnandet bör dock ske först sedan kostnaderna för den avlidnes uppehälle, vård och begravning har betalts och bara om det kan antas att rättsägare som har hemvist här inte lider skada.

I andra fall skall socialnämnden anmäla dödsfallet till rätten, som efter omständigheterna har att utse god man enligt föräldrabalken

eller förordna att egendomen skall avträdas till förvaltning av boutredningsman. I sistnämnda fall skall boutredning ske enligt svensk lag.

165 Boutredningen efter en avliden som inte hade hemvist här i landet omfattar egendom som finns här samt, i fall där den avlidne var svensk medborgare, egendom som finns utomlands och där inte blir föremål för boutredning. I bouppteckningen efter en svensk medborgare skall all egendom tas upp oavsett var den finns. Omfattar boutredningen endast egendom som finns här i landet, beaktas endast skulder till borgenärer med hemvist här eller som har anmält sina fordringar till boutredningsmannen. I bouppteckningen efter en svensk medborgare antecknas samtliga skulder. Tiden för bouppteckningens förrättande räknas från den dag då egendomen genom lagakraftägande beslut avträddes till förvaltning av boutredningsman.

17 5 Under pågående boutredning efter en avliden med hemvist i en främmande stat får egendomen överlämnas till den som är behörig att ta emot den för boutredning, bodelning och arvskifte i den staten, om det kan ske utan skada för rättsägarna. Medger lagen i den avlidnes hemviststat att förfarandet äger rum i en annan stat, får egendomen i stället överlämnas till den som är behörig i den staten.

Ett beslut om överlämnande meddelas av rätten på ansökan av boutredningsmannen eller efter dennes hörande. Rättsägare som finns här skall beredas tillfälle att yttra sig, om det behövs och kan ske. Rätten kan i beslutet uppställa villkor att utredningskostnader- na betalas och att säkerhet ställs till skydd för rättsägarna.

18 5 Sedan boutredningen efter en avliden med hemvist i en främmande stat har slutförts, skall det behållna överskottet överläm- nas till den som är behörig att ta emot det för bodelning och arvskifte i den staten, om inte någon dödsbodelägare motsätter sig detta. Medger lagen i den avlidnes hemviststat att förfarandet äger rum i en annan stat, får egendomen i stället överlämnas till den som är behörig i den staten.

19 5 När boutredning sker enligt svensk lag skall svensk lag tillämpas i fråga om delgivning och klander av testamente, påkallande av jämkning i testamente för utfående av laglott samt preskription av rätt att ta arv och testamente.

205 Regeringen får meddela föreskrifter för utrikesrepresentatio- nen om tillvaratagande av en svensk medborgares rätt i dödsbo utomlands och om befattning med egendom som en svensk medbor- gare efterlämnat utomlands.

Bodelning och arvskifte

21 5 Bodelning och arvskifte efter en avliden som hade hemvist här skall förrättas enligt svensk lag.

Hade den avlidne inte hemvist här skall bodelning och arvskifte förrättas enligt svensk lag, om den avlidne har efterlämnat egendom, som har förvaltats av boutredningsman och som inte har överlämnats till någon som är behörig utomlands.

22 5 En bodelning eller ett arvskifte skall anses som en till formen giltig rättshandling om den uppfyller formkraven enligt

1. lagen i den stat där den ägde rum,

2. lagen i den stat där den avlidne vid sin död hade hemvist eller var medborgare, eller

3. den lag som var tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållan- den.

23 5 Vid en bodelning är föreskrifterna i 4 kap. 6 5 tillämpliga.

245 Ett arvskifte efter en avliden som hade hemvist här i landet omfattar hela kvarlåtenskapen. Vid arvskiftet skall dock bortses från egendom i en främmande stat, om den skiftas där utan att egendomen här i landet beaktas. I ett arvskifte efter en avliden som inte hade hemvist här ingår den egendom som har förvaltats av boutredningsman, i den mån den inte har överlämnats till någon som är behörig utomlands.

25 5 Ett utländskt arvskifte, som inte gäller i Sverige, skall likväl beaktas genom att vid arvskiftet här hänsyn tas till vad arvingar och testamentstagare har erhållit utomlands, om den egendom som skall skiftas här har beaktats i det utländska arvskiftet.

26 5 När bodelning och arvskifte sker enligt svensk lag, skall svensk lag tillämpas i fråga om en dödsbodelägares ansvar för den dödes skulder.

27 5 Har egendom genom utrikesdepartementets försorg överförts hit för att utlämnas till någon som är berättigad enligt en bodelning eller ett arvskifte utomlands, får den inte utmätas eller beläggas med kvarstad innan den har utlämnats.

Erkännande av utländska avgöranden

28 5 Ett lagakraftvunnet avgörande av en utländsk domstol, annan myndighet, bodelningsförrättare eller skiftesman, som avser bodel- ning, arv eller testamente, gäller i Sverige,

1. om det har meddelats i den stat där den avlidne hade hemvist eller om det erkänns i den staten, förutsatt att bodelning och arvskifte inte skall förrättas enligt svensk lag, eller

2. om det avser ett arvskifte av egendom i den stat där avgörandet har meddelats och den egendom som skall skiftas här inte har beak- tats.

Första stycket skall inte tillämpas på avgöranden som avser den efterlevande makens rätt, om den efterlevande hade hemvist i Sverige och svensk lag var tillämplig på makarnas förmögenhetsför- håHanden.

29 5 Avgörandet gäller dock inte i Sverige,

1. om det har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet,

2. om avgörandet strider mot ett svenskt avgörande,

3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som började tidigare än det andra utländska förfarandet,

4. om det i Sverige pågår ett förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande, eller

5. om det utomlands pågår ett förfarande som kan leda till ett motstridigt avgörande, såvida det förfarandet har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande.

305 Som ett utländskt avgörande anses också ett förlikningsavtal, som har träffats inför en domstol eller annan myndighet i en främmande stat och som kan verkställas där.

31 5 Ett av domstol meddelat utländskt avgörande, som gäller här i landet, får verkställas. Avgörandet skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske.

325 Väcks vid en svensk domstol talan om bodelning, arv eller testamente eller begärs att rätten skall utse bodelningsförrättare eller skiftesman men pågår redan eller inleds senare ett förfarande utomlands som kan leda till ett motstridigt avgörande, skall talan eller begäran avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Saken får dock prövas om det finns särskilda skäl.

6 kap. Gemensamma bestämmelser

Reservforum

15 Finns det inte någon behörig domstol när svensk domsrätt föreligger enligt denna lag, tas målet eller ärendet upp av Stockholms tingsrätt.

Hemvist

2 5 Den som är bosatt i en viss stat anses vid tillämpningen av denna lag ha hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens

varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvaran- de.

Statslösa och politiska flyktingar

3 5 En statslös person likställs vid tillämpningen av denna lag med en medborgare i den stat där den statslöse har hemvist eller, om han eller hon saknar hemvist, där den statslöse har sin vistelseort. En politisk flykting likställs med en medborgare i den stat där flyktingen har hemvist.

Ändring av anknytning

45 Om det sedan talan har väckts inträffar en ändring av de omständigheter som grundar svensk domstols behörighet enligt denna lag, upphör inte domstolens behörighet.

Stater med flerrättssystem

5 5 Skall lagen i en främmande stat tillämpas på grund av att någon har hemvist där och finns i den staten områden med olika rättssystem, är lagen inom det område där han eller hon har hemvist tillämplig.

Skall lagen i en stat med flera rättssystem tillämpas i annat fall på grund av att någon har hemvist eller är medborgare i den staten, avgör reglerna i samma stat vilket rättssystem som är tillämpligt. Saknas sådana regler tillämpas det rättssystem till vilket han eller hon har den närmaste anknytningen.

Egendoms belägenhet

6 5 Vid tillämpningen av denna lag anses en fordran på pengar som har satts in i en svensk bank och en fordran hos ett försäkringsföretag på grund av försäkringsavtal som tillhör företagets rörelse här i landet som här befintlig egendom. Detsamma gäller annan fordran hos en gäldenär som har hemvist i Sverige, såvida inte fordringen

grundas på en handling vars företeende utgör villkor för rätt att kräva betalning och handlingen finns utomlands.

Prövning av utländska avgöranden

7 5 Efter ansökan av någon av parterna prövar Svea hovrätt om ett utländskt avgörande skall gälla här i landet.

8 5 Innan hovrätten prövar frågan skall sökandens motpart få tillfälle att yttra sig över ansökningen, såvitt avser beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap dock endast om det kan ske.

Avser prövningen ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap, utgör ett av hovrätten meddelat beslut, som inte innebär att det utländska beslutet skall gälla här, inte hinder mot att frågan prövas på nytt.

9 5 Finner hovrätten att ett utländskt avgörande skall gälla här, verkställs avgörandet på samma sätt som en svensk lagakraftägande dom, om inte högsta domstolen efter besvär över hovrättens beslut förordnar annat. Föreskrifter om tvångsmedel i det utländska avgörandet skall inte tillämpas.

Ordre public

105 En bestämmelse i en utländsk lag får inte tillämpas och ett utländskt avgörande gäller inte i Sverige, om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att tillämpa bestämmelsen eller att erkänna avgörandet.

Konventionsgrundade bestämmelser

11 5 Denna lag skall inte tillämpas i den mån avvikande bestämmel- ser på grund av överenskommelser gäller i förhållande till vissa främmande stater.

Om annat inte följer av sådana bestämmelser utgör de dock inte något hinder mot att erkänna utländska avgöranden med tillämpning av denna lag.

1. Denna lag träder i kraft den

2. Genom lagen upphävs med den begränsning som följer av punkterna 3-5: lagen (1912:69) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar, lagen (1931:155) angående rätt för Konungen att meddela bestäm— melser om internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar,

lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande döds- bo.

3. I fråga om 3 kap. iakttas följande:

a) Föreskrifterna i 1 5 medför inte att svensk domstols behörighet i mål som anhängiggjorts före ikraftträdandet går förlorad.

b) Ett mål i vilket talan har väckts före ikraftträdandet prövas enligt äldre lag.

c) Föreskrifterna i 4-8 55 tillämpas på avgöranden som har meddelats före ikraftträdandet endast såvitt avser bidragsbelopp som förfaller till betalning efter ikraftträdandet.

4. I fråga om 4 kap. iakttas följande:

a) Föreskrifterna i 1 5 medför inte att svensk domstols behörighet i mål och ärenden som anhängiggjorts före ikraftträdandet går förlorad.

b) Ett mål eller ärende i vilket talan har väckts före ikraftträdandet prövas enligt äldre lag.

c) Har en för bodelning avgörande tidpunkt inträtt före ikraftträdan- det, tillämpas äldre lag om makars förmögenhetsförhållanden vid bodelningen. Detta gäller inte frågor om bodelningens form eller frågor som avses i 5 5. (1) En giltig rättshandling rörande makars förmögenhetsförhållanden förlorar inte sin giltighet genom ikraftträdandet av den nya lagen. e) Föreskrifterna i 12-15 55 tillämpas inte på avgöranden som har meddelats före lagens ikraftträdande.

5. I fråga om 5 kap. iakttas följande:

a) Har arvlåtaren avlidit före ikraftträdandet skall äldre bestämmel- ser fortfarande tillämpas.

b) Även om arvlåtaren avlidit före ikraftträdandet, skall den nya lagens bestämmelser om boutredning, bodelning och arvskifte tillämpas när fråga är om rätt i dödsbo efter annan och denne avlidit efter ikraftträdandet.

2. Förslag till ändring i förslaget (prop. 1986/8711) till äktenskapsbalk

Propositionen

Vårt förslag

2 kap.

1 5 Den som är under 18 år får inte ingå äktenskap utan till- stånd av länsstyrelsen i det län där den underårige har sitt hem- vist.

Den som är under 18 år får inte ingå äktenskap utan till- stånd av länsstyrelsen i det län där den underårige har sitt hem- vist. Saknar den underårige hem- vist i Sverige meddelar länsstyrel- sen i Stockholms län tillstånd.

3. Förslag till Lag om ändring i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynder- skap,

dels att 1 och 3 kap. skall upphöra att gälla, dels att lagens rubrik samt 7 kap. 5 5 skall ha följande lydelse.

Lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande

förmynderskap Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 7 kap.

5 5

Regeringen äger, efter avtal med Danmark, Finland, Island och Norge eller med en eller flera av dessa stater, stadga avvi- kelser från de i denna lag givna bestämmelser om internationel— la rättsförhållanden rörande äk- tenskaps ingående, äktenskaps- skillnad, förmynderskap för un- deråriga och omyndigförklarade

Regeringen äger, efter avtal med Danmark, Finland, Island och Norge eller med en eller flera av dessa stater, stadga avvi- kelser från de i denna lag givna bestämmelser om internationel- la rättsförhållanden rörande för- mynderskap för underåriga och omyndigförklarade så ock i övrigt meddela föreskrifter i des-

så ock i övrigt meddela föreskrif- sa hänseenden. ter i dessa hänseenden.

Efter avtal med annan stat än nu är sagt äger regeringen, med avseende å undersåtar i fördragsslutande stat, stadga avvikelser från de i 4 och 5 kap. meddelade bestämmelserna.

Skall, enligt de i viss främmande stat gällande allmänna reglerna om internationella rättsförhållanden, lagen i den stat, där hemvistet är, äga tillämpning med avseende å omyndighetsförklaring och anordnande av förmynderskap för underårig och omyndigförklarad, äger ock regeringen förordna beträffande undersåtar i den staten, vilka hava hemvist häri riket, att omyndighetsförklaring må ske och förmynderskap anordnas enligt svensk lag, samt i fråga om svenska undersåtar, vilka hava hemvist i den främmande staten, att omyn- dighetsförklaring må ske och förmynderskap anordnas i den främ-

mande staten.

Denna lag träder i kraft den

4. Förslag till

Lag om ändring i lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption

Härigenom föreskrivs att 4 5 lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

45

När beslut om adoption som meddelats i främmande stat skall gälla här i riket, anses adoptiv- barnet som adoptantens barn i äktenskap i fråga om vårdnad, förmynderskap och underhåll.

I fråga om arvsrätt i adoptiv- förhållanden gäller vad som i allmänhet är föreskrivet om till- lämplig lag beträffande rätten till arv, oavsett vilken lag som till- lämpats vid adoptionen. Har denna ägt rum här i riket, anses dock adoptivbarnet alltid som adoptantens barn i äktenskap.

I fall då adoptivbarn ej har arvsrätt efter adoptanten kan efter vad som finnes skäligt bestämmas att bidrag till barnets underhåll skall utgå av behåll- ningen i adoptantens dödsbo.

Denna lag träder i kraft den

Föreslagen lydelse

När ett beslut om adoption som har meddelats i en främ- mande stat skall gälla här i lan- det, anses adoptivbarnet som adoptantens barn i äktenskap i fråga om vårdnad, förmynder- skap och underhåll.

I fråga om arvsrätt i adoptiv- förhållanden gäller vad som i allmänhet är föreskrivet om till- lämplig lag beträffande rätten till arv, oavsett vilken lag som har tillämpats vid adoptionen.

Har arvlåtaren avlidit före lagens ikraftträdande tillämpas äldre bestämmelser.

5. Förslag till Lag om ändring i lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn

Härigenom föreskrivs att 2 5 lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående under- håll till barn skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 5

Lagakraftvunnet avgörande Ett lagakraftvunnet avgörande som meddelats i den främmande som har meddelats i den främ- staten och som ålägger någon att mande staten och som ålägger utgiva bidrag till barns underhåll någon att betala underhållsbi- gäller även här i riket, om annat drag till barn gäller iSverige, om

ej följer av 3 och 4 55. annat inte följer av 3 och 4 55. Bestämmelserna i första styc- ket skall tillämpas också på ett avgörande varigenom ett tidigare avgörande har ändrats.

Denna lag träder i kraft den

6. Förslag till

Lag om ändring i lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående

underhållsskyldighet

Härigenom föreskrivs att 2 5 lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldig- het skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

25

Lagakraftvunnet avgörande av behörig myndighet i fördrags- slutande stat gäller även här i riket, om det avser skyldighet att på grund av föräldraskap utge underhållsbidrag för tid innan den underhållsberättigade har fyllt tjugoett år eller ingått äktenskap eller avser skyldighet att utge underhållsbidrag till make eller förutvarande make.

Har fördragsslutande stat för- behållit sig att ej erkänna eller verkställa avgörande, varigenom underhållsbidrag har bestämts till visst belopp att utges en gång för alla, kan regeringen förordna att sådant avgörande som har med- delats i den staten ej skall gälla här i riket.

Denna lag träder i kraft den

Föreslagen lydelse

Ett lagakraftvunnet avgörande av en behörig myndighet i för- dragsslutande stat gäller i Sveri- ge, om det avser skyldighet att på grund av föräldraskap utge un- derhållsbidrag för tid innan den underhållsberättigade har fyllt tjugoett år eller ingått äktenskap eller avser skyldighet att utge underhållsbidrag till make eller förutvarande make.

Bestämmelserna i första styc- ket skall tillämpas också på ett avgörande varigenom ett tidigare avgörande har ändrats.

Ett avgörande som inte gäller här i landet vid lagens ikraftträdande på grund av ett förordnande som regeringen har meddelat med stöd av 2 5 andra stycket i dess äldre lydelse skall inte erkännas eller verkställas.

7. Förslag till Lag om ändring i ärvdabalken

Härigenom föreskrivs i fråga om ärvdabalken dels att 14 kap. 4-6 55 skall upphöra att gälla, dels att 14 kap. 1-3 55 och rubriken till 14 kap. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

14 kap. Om bevakning, delgiv- 14 kap. Om delgivning och ning och klander av testamente klander av testamente

1 5 Testamente skall vid dom- stol bevakas inom sex månader från det testamentstagaren fått kännedom om testators död och det till hans förmån gjorda förordnandet.

Skall någon på grund av testa- mente njuta rätt efter annan och har testamentet ej bevakats enligt vad i första stycket sägs, må bevakning med laga verkan äga rum inom tid, som där stadgas, efter det han fått veta att den föregående testamentstagarens rätt upphört.

Bevakning gäller till förmån för envar testamentstagare, för vilken tiden icke gått till ända.

2 5 Bevakning sker vid den rätt där testator skolat svara i tviste- mål i allmänhet eller, om behörig domstol ej sålunda finnes, vid Stockholms tingsrätt.

Vid bevakning uppvisas testa- mentet i huvudskrift och intages i protokollet. Har den som vill bevaka icke testamentet i sin besittning eller är det muntligen upprättat, sker bevakningen ge- nom förordnandets tillkännagi- vande.

35. Testamentstagare, för vil- ken bevakning ej ägt rum enligt

Föreslagen lydelse

vad i I och 255 är sagt, har förlorat sin rätt mot arvinge som ej avstått från klandertalan.

45 Testamente skall sedan bevakning ägt rum delgivas arvinge genom överlämnande av, förutom bevis om bevakning- en, testamentshandlingen i be- styrkt avskrift eller, i fråga om muntligt testamente, protokoll över förhör med testamentsvitt- nena eller annan skriftlig uppgift om testamentets innehåll. Efterlämnar testator, jämte make, arvingar som avses i 3 kap. 1 5, må testamentet, såvitt dessa angår, delgivas dem som vid tiden för delgivningen äro närmast till arv efter testator. Äro flera testamentstagare, gäller delgivning, som verkställts av en bland dem, jämväl för de övriga. 5 5 Vill arvinge göra gällande att testamente är ogillt enligt 13 kap., skall han därom väcka klandertalan inom sex månader efter det han erhöll del av testa- mentet såsom i 45 är stadgat. Försittes denna tid, är rätt till talan förlorad. Om påkallande av jämkning i testamente för utfående av laglott stadgas i 7 kap.

65 Arvinges rätt att väcka

talan om klander av testamente övergår ej till hans borgenärer.

Denna lag träder i kraft den

Nuvarande lydelse

1 5 Ett testamente skall delges arvinge genom överlämnande av testamentshandlingen i bestyrkt avskrift eller, i fråga om muntligt testamente, protokoll över för- hör med testamentsvittnena eller annan skriftlig uppgift om testa- mentets innehåll. Delgivning be- hövs dock inte med en arvinge som har godkänt testamentet.

Efterlämnar en testator, förut- om make, arvingar som sägs i 3 kap. 1 5, får testamentet, såvitt dessa angår, delges dem som vid tiden för delgivningen är när- mast till arv efter testator.

Finns det flera testamentstaga- re, gäller en delgivning, som har verkställts av en bland dem, ock- så för de övriga.

2 5 Anser en arvinge att testa- mentet är ogiltigt enligt 13 kap., skall han eller hon klandra det genom att väcka talan inom sex månader efter delgivningen. Un- derlåter arvingen att göra detta i tid, är rätten till talan förlorad.

Om påkallande av jämkning i testamente för utfående av laglott finns bestämmelser i 7 kap.

3 5 En arvinges rätt att väcka talan om klander av testamente övergår ej till hans eller hennes borgenärer.

Har en testamentstagare vid lagens ikraftträdande förlorat sin rätt mot en arvinge på grund av att testamentet inte har bevakats, skall det fortfarande gälla.

8. Förslag till Lag om ändring i lagen (1935:44) om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist här i riket, m.m.

Härigenom föreskrivs att 9 och 12 55 lagen (1935:44) om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist här i riket, m.m. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

I fråga om formen för testa- mente och återkallelse av testa— mente efter den som vid sin död var medborgare i fördragsslutan- de stat och hade hemvist i sådan stat ha bestämmelserna i lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande döds- bo motsvarande tillämpning.

95

Föreslagen lydelse

I fråga om formen för testa- mente och återkallelse av testa- mente efter den som vid sin död var medborgare i en fördragsslu- tande stat och hade hemvist i en sådan stat tillämpas bestämmel- serna i lagen (] 900.'00) om inter- nationella familjerättsfrågor.

125

Hade medborgare i främmande fördragsslutande stat vid sin död hemvist här i riket, skall svensk lag vinna tillämpning i fråga om bevakning och klander av testa- mente efter honom.

Denna lag träder i kraft den

Hade en medborgare i en främmande fördragsslutande stat vid sin död hemvist här i landet, skall svensk lag tillämpas i fråga om delgivning och klan- der av testamente efter den döde.

9 Förslag till

Lag om ändring i lagen (1928:281) om allmänna arvsfonden

Härigenom föreskrivs att 45 lagen (1928:281) om allmänna arvsfonden skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

45

Testamente till annan än fon- den må å dess vägnar godkännas av kammarkollegiet, om anled- ning till klander ej föreligger. Testamente, som kan antagas vara ett riktigt uttryck för arvlå- tarens yttersta vilja, må godkän- nas även om anledning till klan- der föreligger eller testamentet icke blivit bevakat i föreskriven ordning.

Denna lag träder i kraft den

Föreslagen lydelse

Testamente till annan än fon- den må å dess vägnar godkännas av kammarkollegiet, om anled- ning till klander ej föreligger. Testamente, som kan antagas vara ett riktigt uttryck för arvlå- tarens yttersta vilja, må godkän- nas även om anledning till klan— der föreligger.

Sammanfattning

Inledning

Vi lägger fram ett förslag till lag om internationella familjerättsfrå- gor. Det innehåller bestämmelser om äktenskaps ingående (1 kap.), äktenskapsmål (2 kap.), underhåll till barn och make (3 kap.), makars förmögenhetsförhållanden(4 kap.) och arv (5 kap.). Lagför- slaget avslutas med ett avsnitt med gemensamma bestämmelser (6 kap.).

På sikt bör hela den allmänna internationella familjelagstiftningen — dvs. den som inte baseras på konventioner och andra former av samarbete med vissa främmande stater — samlas i en lag så att lagstiftningen blir lättare att överblicka och tillämpa. Vi har emellertid inte haft till uppgift att göra en sådan samlad översyn. Det får bli en senare fråga att i lagen inlemma regler om faderskap, adoption, vårdnad och förmyndarskap.

Äktenskaps ingående

Vårt förslag till regler om äktenskaps ingående och äktenskapsmål inskränker sig i stort sett till en teknisk översyn av de gällande bestämmelserna som var föremål för en genomgripande revision så sent som 1973. Det sagda gäller med ett viktigt undantag. Vi föreslår nya bestämmelser om hur äktenskapshinder skall beaktas.

Vårt förslag innebär att äktenskapshindren i svensk lag alltid skall upprätthållas vid en svensk vigsel. För att inte svensk vigsel skall användas som ett sätt att kringgå äktenskapshinder i en främmande lag skall också sådana hinder i vissa fall beaktas. Det är fallet om ingen av de blivande makarna är svensk medborgare och inte heller någon av dem är bosatt här sedan två år och har hemvist här. Då skall var och en av dem dessutom visa att hinder mot äktenskapet inte möter enligt lagen där han eller hon antingen är medborgare eller har hemvist.

Förslaget innebär den förenklingen att när en av makarna är svensk medborgare eller har kvalificerat hemvist i Sverige behöver endast äktenskapshindren i svensk lag beaktas. För närvarande sker

det en individuell bedömning för var och en grundad på medborgar- skap eller kvalificerat hemvist. Förslaget ligger i linje med en internationell tendens att underlätta ingåendet av äktenskap.

Svensk intern lag innehåller jämförelsevis få äktenskapshinder. Det förekommer emellertid utländska lagar som har liberalare regler för underåriga som vill gifta sig, vilket har lett till att underåriga medborgare i sådana stater enligt nu gällande regler har kunnat ingå äktenskap här utan en sådan prövning av äktenskapets lämplighet som föreskrivs i svensk lag. En konsekvens av vårt förslag blir att den som är under 18 år och vill gifta sig här alltid måste ha länsstyrelsens tillstånd. Förslaget i denna del tillgodoser önskemålen att förhindra att underåriga ingår äktenskap för tidigt.

Makars förmögenhetsförhållanden, underhåll och arv

Vår huvuduppgift har varit att föreslå internationella bestämmelser inom ämnesområdena makars förmögenhetsförhållanden, underhåll till barn och make samt arv. Väsentligen handlar det om regler för svensk domstols behörighet, tillämplig lag och erkännande av utländska avgöranden.

Våra överväganden gäller inte den konventionsstyrda lagstiftning- en. Här finns i stort sett heltäckande regler i förhållande till de övriga nordiska länderna. Annars har Sverige endast i begränsad omfatt- ning ingått överenskommelser med främmande stater.

De regler som vi föreslår skall gälla för personer som har anknytning till länder över praktiskt taget hela världen med den mest skiftande lagstiftning, som dessutom mer eller mindre ständigt förändras. En svensk internationell lagstiftning kan inte förutse och ge lösningar för alla situationer utan måste bygga på generella principer som får gälla i förhållande till alla länder. En viktig praktisk begränsning ligger också i att vi i Sverige inte kan bestämma hur man skall förfara utomlands. En internationell lagstiftning som inte grundar sig på konventioner blir med nödvändighet i långa stycken endast en lagstiftning för personer som har hemvist i Sverige eller som annars har egendom här.

En huvudfråga för oss har varit om hemvistet eller nationaliteten skall bilda utgångspunkt för valet av tillämplig lag i en kommande lagstiftning. Sverige tillhörde i början av seklet de länder som tillämpade nationalitetsprincipen på ett tämligen renodlat sätt i den internationella familjelagstiftningen. Sedan dess har det skett en utveckling som inneburit att hemvistet fått en allt större betydelse. På våra områden gäller dock alltjämt att mannens nationella lag, enligt en starkt föråldrad lagstiftning från 1912, är bestämmande för vilken lag som skall tillämpas på makars förmögenhetsförhållanden samt att rätten till arv enligt en lag från 1937 skall bedömas enligt den

avlidnes nationella lag. I frågor om underhåll har emellertid rättspraxis utvecklats så att hemvistet numera är ett dominerande anknytningsmoment. I inomnordiska förhållanden tillämpas hem- vistprincipen på ett tämligen renodlat sätt inom våra ämnesområden sedan 1930-talet.

Vi anser att hemvistprincipen är att föredra framför nationalitets- principen på de områden våra förslag gäller. Genom att lägga hemvistet till grund för lagstiftningen vinner man framför allt att den gällande familjelagstiftningen kommer att stå i samklang med värderingar i vederbörandes levnadsmiljö samt att samtliga familje- rättsliga relationer i en familj för det mesta kan bedömas enligt samma lag. Det är heller inte bra att som nu ha en ordning som gäller i Norden och en helt annan i förhållande till andra länder.

Såvitt avser makars förmögenhetsförhållanden bör emellertid inte hemvistprincipen genomföras i renodlad form. Vårt förslag öppnar möjligheter för makar att träffa avtal om tillämplig lag. Ett sådant avtal skall kunna träffas inför ett äktenskap, under äktenskapet eller vid dess upplösning. Genom att träffa avtal kan makar undanröja eventuella oklarheter och välja en ordning som passar deras förhållanden. Som förutsättning skall dock gälla att makarna har en i förslaget närmare angiven anknytning till det land vars lag de avtalar som tillämplig.

När makar inte har träffat något avtal föreslår vi att lagen i det land där makarna tar hemvist vid äktenskapets ingående blir tillämplig. En sådan regel är närmast självklar när makarna är medborgare i olika länder. Den skall emellertid även gälla i sådana fall när makar som är medborgare i samma utländska stat tar hemvist i Sverige. Om de tänker leva här saknas det skäl att tillämpa deras nationella lag. Enligt vår mening finns det inte anledning att betrakta saken på annat sätt när svenska makar vid äktenskapets ingående tar hemvist i ett främmande land. Den svenska inställningen är här emellertid av underordnad betydelse. I regel har makarna sin egendom eller merparten av den i hemvistlandet och det blir lagen och myndighe- terna där som i realiteten avgör vad som skall gälla.

I Sverige gäller för närvarande oföränderlighetsprincipen, som innebär att den lag som blev tillämplig på makarnas förmögenhets- förhållanden vid giftermålet förblir tillåmplig under hela äktenskapet även om makarna förlorar all anknytning till den lagen. Tvärtemot vad som är åsyftat leder principen ofta till överraskningar för makarna. Anknytningen till den en gång vid äktenskapets ingående tillämpliga lagen framstår många gånger som övervägande formell och konstlad. Principen stämmer heller inte överens med grundtan- ken att makarnas förhållanden skall bedömas enligt den lag som gäller i deras sociala miljö. Vi föreslår att om makarna tagit hemvist i en ny stat och varit bosatta där i minst två år skall lagen i den staten i

stället tillämpas. Regeln passar ihop med strukturen på den invandring som förekommer till Sverige. Merparten av den egendom som så småningom skall delas — vid skilsmässa eller dödsfall — har makarna typiskt sett förvärvat i Sverige. Samma regel skall gälla när makar utvandrar från Sverige. I dessa fall får de svenska reglerna typiskt sett inte samma betydelse i praktiken. Den angivna tidsgrän- sen skall inte gälla om makarna är medborgare i det nya landet och inte heller om de tidigare har haft hemvist där. Bytet av den tillämpliga lagen skall inte inverka på giltigheten av rättshandlingar som makarna företagit dessförinnan.

När svensk lag blir tillämplig på makar som har flyttat hit kan den svenska likadelningsprincipen i enstaka fall framstå som oskälig jämfört med vad som följer av den tidigare tillämpliga lagen. Vi föreslår därför en regel som innebär att man skall beakta detta vid bedömningen av om det skall ske jämkning vid bodelning enligt bestämmelserna i förslaget till äktenskapsbalk.

För frågor om underhåll föreslår vi att lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist skall gälla. Det är en regel som utan direkt lagstöd redan vunnit insteg i rättspraxis.

För rätten till arv föreslår vi att lagen i det land där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet skall tillämpas. Makars inbördes arvsrätt kommer därmed normalt att bedömas enligt samma lag även om de är medborgare i olika länder. Samma lag kommer oftast också att bli tillämplig på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. I vissa fall gäller en tidsfrist. Om den avlidne inte hade varit bosatt i minst två år i hemvistlandet skall i stället, om det begärs, lagen i det land där den avlidne närmast förut haft hemvist tillämpas.

Vi öppnar även möjlighet att i testamente föreskriva vilken lag som skall gälla för rätten till arv. Denna möjlighet kan vara särskilt viktig för makar som samtidigt vill träffa avtal om tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet.

Det är angeläget att när en make dör den efterlevandes rätt vid bodelningen efter den avlidne och rätt till arv bedöms enligt samma lag. I annat fall kan den efterlevande bli eftersatt eller överkompen- serad, eftersom det är en tillfällighet om de tillämpliga lagarna tillgodoser en make genom äktenskapsrättsliga eller arvsrättsliga regler. Vi föreslår därför en bestämmelse, som innebär att en makes rätt till arv alltid skall bedömas enligt samma lag som den som gäller för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet.

Vi föreslår även regler om svensk domsrätt, dvs. bestämmelser om när svensk domstol är behörig att handlägga mål eller ärenden med internationell anknytning. Dessa bestämmelser saknar i stort sett motsvarighet i gällande svensk lag såvitt avser mål och ärenden om makars förmögenhetsförhållanden och underhåll. Vi betraktar tillgången till ett svenskt domstolsförfarande som en form av

samhällsservice till parterna. De föreslagna reglerna öppnar doms- rätt i situationer där vi bedömer att det finns ett praktiskt behov eller rimligt intresse av att en tvist löses i Sverige.

Vårt förslag innehåller även regler om erkännande av utländska avgöranden. Sådana bestämmelser finns i dag endast beträffande bodelning efter makes död, arv och testamente. Vi anser att ett fungerande internationellt privaträttsligt system bör möjliggöra för parter att på ett slutgiltigt sätt lösa sina tvister i ett land där det ter sig naturligt att de för en rättegång. Med denna utgångspunkt har vi inte funnit det ändamålsenligt att uppställa ett krav på ömsesidighet, dvs. ett krav på att man i den främmande staten erkänner ett motsvarande svenskt avgörande. Ett sådant krav finns för övrigt inte i den gällande lagstiftningen på arvsrättens område. Inte heller har vi funnit det befogat att för erkännande kräva att den utländska domstolen tillämpat samma lag som de svenska lagvalsreglerna utpekar som tillämplig. Den nödvändiga begränsningen åstadkommes i vårt förslag i stället genom regler som anger när den utländska domstolen skall anses ha varit behörig. Därjämte skall kontrolleras att det utländska förfarandet uppfyllt rimliga krav på rättssäkerhet och förenlighet med grundläggande svenska intressen.

Vid bestämmandet av den utländska domstolen behörighet gör sig skilda synpunkter gällande inom resp. ämnesområde. Ett avgörande om makars förmögenhetsförhållanden skall enligt vårt förslag erkännas endast om det har meddelats i en stat vars lag var tillämplig på deras förmögenhetsförhållanden eller i den stat där svaranden hade hemvist.

Avgöranden om underhåll skall erkännas om de meddelats i en stat där den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige hade hemvist. Underhållsavgöranden skall också erkännas om de medde- lats i samband med statusbeslut som vi erkänner. Det kan röra sig om exempelvis äktenskapsskillnader eller faderskapsavgöranden. Slutli- gen godtas avgöranden där svaranden uttryckligen har godtagit att saken prövas av den utländska myndigheten eller utan invändning gått i svaromål i saken.

Utländska avgöranden om bodelning efter makes död, arv eller testamente skall erkännas i huvudsak endast om de meddelats i den avlidnes hemviststat eller om de erkänns i den staten.

I sådana fall då den avlidne hade hemvist utomlands öppnar vi möjlighet för en utländsk dödsboförvaltning att ta hand om egendom som den avlidne efterlämnar här i landet. I dag är det utom i undantagsfall obligatoriskt med en svensk boutredning genom boutredningsman. Enligt vårt förslag skall en rättsägare dock alltid ha möjlighet att på begäran få till stånd en svensk boutredning. Om en dödsbodelägare efter slutförd boutredning motsätter sig att

egendomen lämnas ut till hemviststaten skall ett avgörande därifrån heller inte erkännas.

Polygama äktenskap

Vi har haft till uppgift att överväga behovet av regler för polygama äktenskap framför allt till skydd för efterlevande make. Vi har dock inte funnit det lämpligt att föreslå några bestämmelser. I stället pekar vi på hur några situationer kan lösas i det praktiska rättslivet.

Bevakning av testamente

Våra nuvarande regler om bevakning av testamente leder alltför lätt till rättsförluster både i internationella och i rent interna förhållan- den. Vi har funnit att bestämmelserna utan olägenhet kan undvaras och föreslår att de upphävs.

I Inledning

1 Utredningsuppdraget

1.1. Direktiven

Direktiven för vårt arbete med de internationella frågorna lämnades i ett anförande till statsrådsprotokollet den 19 oktober 1973. Bakgrunden till direktiven är följande.

Familjerättskommittén hade i november 1969 avgivit betänkandet Internationell äktenskaps- och arvsrätt (SOU 1969:60). Betänkandet innehöll bl.a. förslag till en lag om internationellrättsliga förhållan- den rörande äktenskap och förslag till en lag om internationellrätts- liga förhållanden rörande dödsbo.

Kort tid innan familjerättskommittén hade avlämnat sitt betän- kande tillsattes vi för att göra en översyn av den interna familjerätts— liga lagstiftningen. I det läget ansågs det lämpligt att låta den fortsatta behandlingen av familjerättskommitténs betänkande anståi väntan på vårt arbete.

Vårt första betänkande Familj och äktenskap 1 (SOU 1972:41) behandlade i huvudsak reglerna om ingående och upplösning av äktenskap. På grundval av detta betänkande antogs lagstiftning som trädde i kraft den 1 januari 1974 (prop. 1973:32, LU 1973:20, rskr. 1973:256, SFS 1973:645-659).

I samband därmed behandlade riksdagen de delar av familjerätts- kommitténs betänkande som motsvarade reformen på den interna äktenskapsrättens område (prop. 1973:158, LU 1973:42, rskr. 1973:364, SFS 1973z942-945). Reformen innefattade i huvudsak ändringar i 1904 års lag. Frågor om makars rättsförhållanden och om arv togs inte upp i detta sammanhang.

I våra direktiv från 1973 uttalas att familjerättskommitténs förslag i sistnämnda delar hade samband med vårt återstående arbete med den interna familjerätten. Direktiven innebar endast att de delar av familjerättskommitténs betänkande som inte behandlats överläm- nades till oss för fortsatt övervägande i samband med utredningsar- betet.

Vi har även i uppgift att överväga behovet av lagändringar när det gäller äktenskap med minderåriga i internationella förhållanden. Ett

sådant uppdrag gavs först åt utredningen om barnens rätt (dir.

1982z25). Uppdraget återkallades genom tilläggsdirektiv (198434),

varvid regeringen anförde att det skulle fullföljas av oss. Regeringen har till oss överlämnat följande handlingar att beaktas under utredningsarbetet:

1. riksdagens skrivelse 1980/81:319 om internationella rättsförhållan- den rörande äktenskaps rättsverkningar,

2. riksdagens skrivelse 1982/83123 om efterlevandeskydd för vissa invandrare,

3. Haagkonventionen 1978 om ingående och erkännande av äkten-

skap,

4. statens invandrarverks skrivelse den 16 december 1980 om behovet av äktenskapsrättslig lagstiftning med anledning av före- komsten av månggifte i Sverige.

1.2. Utredningsarbetet

Efter samråd med företrädare för justitiedepartementet har vi funnit det ändamålsenligt att behandla två ämnesområden som inte direkt omfattas av våra direktiv. Det ena gäller underhåll till barn. Vid vårt arbete med internationella regler om underhåll till make fann vi att i stort sett samma synpunkter gör sig gällande vid äktenskapsrättsligt och föräldrarättsligt underhåll. Samma erfarenhet har man gjort vid Haagkonferensen för internationell privaträtt. 1973 års Haagkon- ventioner om tillämplig lag för underhållsförpliktelser och om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhålls- skyldighet omfattar sålunda i princip allt slags familjerättsligt underhåll. Svensk lag saknar dessutom i stort sett allmänna internationella bestämmelser om underhåll till barn, som ur kvanti- tativ och social synpunkt är ett viktigare rättsområde än underhåll till make. Vi har därför ansett det direkt olämpligt att lägga fram förslag om internationella bestämmelser om underhåll till make och frånskilda utan att samtidigt presentera ett motsvarande förslag om underhåll till barn.

Det andra ämnesområdet är ärvdabalkens regler om bevakning av testamente. Vid arbetet med de internationella frågorna om bout- redning uppmärksammade vi att kravet på bevakning, som föreligger så snart en boutredning skall ske enligt svensk lag, mycket lätt leder till rättsförluster samt att rättsförluster också kan förekomma när ett arvsfall saknar internationell anknytning. Enligt vår mening kan olägenheterna bara undanröjas genom ändring av vår interna lagstiftning.

Vårt arbete med de internationella frågorna påbörjades efter avlämnandet i december 1981 av vårt huvudbetänkande Äktenskaps-

balk (SOU 1981:85). Det har genomförts på sedvanligt sätt med kontakter och överläggningar med myndigheter, organisationer, andra utredningar och enskilda personer.

Vi vill särskilt nämna att vi i november 1982 hade ett tvådagars- sammanträde med företrädare för justitieministerierna i Danmark, Finland och Norge samt att vi därefter bevakat utvecklingen i dessa länder. Med finländarna har vi haft särskilda överläggningar om bevakningsinstitutet, som saknar motsvarighet i de andra nordiska länderna.

Vi vill också nämna att vi efter samråd med statens invandrarverk tog kontakt med åtta av de största invandrarorganisationernas riksförbund för att diskutera våra förslag till lagvalsregler om makars förmögenhetsförhållanden och arv. Sedan förbunden inbördes dis- kuterat en av oss upprättad promemoria i ämnet fick vi det beskedet att majoriteten av förbunden intog en försiktigt positiv hållning. Man ville dock inte ta någon mer definitiv ställning utan att först ha gjort en jämförelse mellan svensk rätt och respektive utländska rättsord- ning, vilket man inte ansåg sig ha resurser att genomföra. Några ytterligare överläggningar i ämnet har därför inte förekommit.

Under denna del av utredningsarbetet har vi avgivit yttrande till 1. riksdagens lagutskott över motionen 1981/82:930 om efterlevan- deskydd för vissa invandrare 2. statsrådet och chefen för socialdepartementet över betänkandet Ensamföräldrarna och deras barn (SOU 1983:51)

3. riksdagens revisorer över rapporterna Statens utgifter för bidrags- förskotten (1984/85:5 och 6)

4. riksdagens revisorer över rapporten Statens utgifter för bidrags- förskotten — handläggningen av bidragsförskottsärenden (1984/ 85:7).

Avslutningsvis vill vi nämna att vi vid slutförandet av arbetet kunnat beakta förslaget till äktenskapsbalk enligt prop. 1986/87:1. Vi har däremot inte haft tillgång till något förslag till övergångsbestäm- melser.

I prop. 1986/87:1 föreslås en lag om sambors gemensamma hem. Vi har inte haft möjlighet att överväga regler för hur bestämmelserna skall tillämpas i internationella förhållanden. De förslag som vi lämnar för makar lär emellertid i stor utsträckning kunna tillämpas analogt.

2. Kort översikt över den svenska internationella familjelagstiftningen

Den svenska internationella familjelagstiftningen består dels av allmänna regler som gäller i förhållande till alla stater, dels av regler som endast gäller i förhållande till vissa stater. De senare har tillkommit genom internationella överenskommelser. De tar över de allmänna reglerna i den mån det föreligger en konflikt mellan regelsystemen.

Allmänna bestämmelser på äktenskapsrättens område finns i 1904 års lag. Där behandlas i 1 kap. förutsättningarna för att ingå äktenskap inför en svensk myndighet och förutsättningarna för att vi skall erkänna en vigsel som har ingåtts utomlands. I lagens tredje kapitel finns bestämmelser som talar om när en svensk domstol kan döma till äktenskapsskillnad och när vi skall erkänna utländska sådana beslut. De äktenskapsrättsliga bestämmelserna i lagen är relativt moderna. De tillkom genom lagstiftning 1973 och trädde i kraft den 1 januari 1974.

Bestämmelser om äktenskapets rättsverkningar finns i 1912 års lag. Den bygger på en Haagkonvention från 1905. Den är märklig såtillvida att den inte är direkt tillämplig i något enda fall. Enligt sin ordalydelse skall den tillämpas endast om regeringen under förut- sättning av ömsesidighet förordnat att den är tillämplig i förhållande till viss stat. Sverige har emellertid sagt upp konventionen och hävt de förordnanden som meddelats med stöd av lagen. Lagen som sådan är emellertid inte upphävd. Det anses att den i viss omfattning ger uttryck åt allmängiltiga internationellt privaträttsliga grundsatser. Lagen behandlar frågor om tillämplig lag för ”makars rättigheter och skyldigheter i personligt hänseende” (väsentligen underhåll) och för makars förmögenhetsförhållanden. Den innehåller däremot inte regler om svensk domstols behörighet att handlägga frågor om äktenskapets rättsverkningar eller om erkännande av utländska avgöranden.

På föräldrarättens område har nyligen antagits en lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor. Den innehåller regler om svensk domsrätt, om svenska socialnämnders behörighet att medver— ka vid fastställelser av faderskap, om tillämplig lag, om erkännande

av utländska faderskapsdomar och om giltigheten här i landet av utländska faderskapsfastställelser som har skett i annan form än genom dom.

Regler om adoption finns i lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption. I lagen finns bestämmelser om förutsättningarna för att en svensk domstol skall pröva en ansökan om adoption, om tillämplig lag och om erkännande av utländska beslut om adoption. I lagen finns också vissa bestämmelser om rättsverkningar av adoptioner.

Enligt 3 kap. 6 5 1904 års lag får frågor angående vårdnaden om och underhåll till barn tas upp i äktenskapsmål. Om barnet vistas i Sverige skall enligt samma lagrum frågorna prövas enligt svensk lag. I övrigt saknas allmänna bestämmelser om svensk domsrätt och om tillämplig lag för vårdnaden om och underhåll till barn. Allmänna bestämmelser om erkännande av utländska avgöranden i sådana frågor saknas helt.

Regler om förmynderskap för underåriga och för omyndigförkla- rade finns i 4 och 5 kap. 1904 års lag. Bestämmelserna har inte sedan 1924 varit föremål för någon mer genomgripande revision.

På arvsrättens område finns allmänna regler i 1937 års lag. Den innehåller i huvudsak bestämmelser om tillämplig lag för rätten till arv och därmed sammanhängande frågor, regler om den svenska behörigheten i fråga om boutredning, bodelning efter makes död och arvskifte samt om erkännande av utländska avgöranden angående bodelning efter makes död, arv eller testamente.

Mellan de nordiska länderna har träffats överenskommelser väsentligen i form av konventioner, som täcker stora delar av familjerätten. Med stöd av konventionerna har det utfärdats en rad författningar i familjerättsliga ämnen. 1931 års förordning täcker ämnena äktenskap, adoption och förmynderskap.1 För äktenskaps- rättens del finns bl.a. bestämmelser om ingående av äktenskap och tillämplig lag på äktenskapshinder, om tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden, om vilket land som ska ta upp frågor om hemskillnad och äktenskapsskillnad och den lag som då skall tillämpas, om tillämplig lag i sådana frågor som handläggs samtidigt med hemskillnad eller äktenskapsskillnad samt om erkännande av avgöranden som har träffats i de andra nordiska länderna.

På föräldrarättens område finns —— förutom de nämnda bestäm- melserna om adoption och förmynderskapi 1931 års förordning en samnordisk lagstiftning om ömsesidigt erkännande av faderskapsav-

' Förordningen hänför sig till 1931 års konvention mellan Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige innehållande internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap (SO 1931219).

göranden.2 Denna lagstiftning grundas inte på någon konvention. De svenska bestämmelserna finns i lagen (1979: 1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden.

De nordiska länderna har träffat en särskild överenskommelse om indrivning av underhållsbidrag.3 Med stöd av överenskommelsen har utfärdats lagen (1962:512) om indrivning i Sverige av underhållsbi- drag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge, och kungörelsen (1962z514) ang. indrivning i Danmark, Finland, Island eller Norge av underhållsbidrag. Verkställigheten är enligt denna reglering inte kopplad till något erkännande av underhållsbeslut i de andra nordiska länderna. För svensk del betyder det att vi är skyldiga att verkställa ett beslut men att detta inte är rättskraftigt utan kan omprövas här. En del beslut om underhåll till barn och make tillerkänns dock rättskraft enligt 1931 års förordning.

Med stöd av den nordiska domskonventionen från 19774 har utfärdats lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område vilken också omfattar delar av familjerätten.

Från lagens tillämpningsområde har gjorts ett undantag för bl.a. angivna äktenskapsrättsliga avgöranden (7 5 första stycket 1). Dock görs det tillägget att avgöranden som tillerkänns rättskraft enligt 1931 års förordning får verkställas här enligt lagens bestämmelser. Beträffande vårdnadsavgöranden har på samma sätt som ifråga om underhållsavgöranden gjorts en skillnad mellan rättskraft och verkställighet. Avgöranden i de andra länderna angående vårdnad vinner inte rättskraft men får verkställas här (65 och 75 första stycket 2). Även beträffande vårdnad gäller att en del avgöranden omfattas av 1931 års förordning och vinner rättskraft här i landet.

Den internordiska regleringen på arvsrättens område grundar sig på en konvention från 1934.5 Med stöd av konventionen har utfärdats lagen (1935 :44) om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist häri riket, m.m., lagen (1935:45) om kvarlåtenskap efter den som hade hemvist i Danmark, Finland, Island eller Norge och lagen (1935 :46) om tillsyn i vissa fall å oskiftat dödsbo efter medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge. Avgöranden i de andra nordiska länderna som faller inom denna reglerings tillämpningsområde erkänns och verkställs enligt lagen om

2 Tills vidare med undantag för Island. 3 1962 års konvention mellan Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige angående indrivning av underhållsbidrag (SO 1963214).

* Konventionen mellan Sverige, Danmark, Finland, Island och Norge om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (SO 1978:11).

5 Konventionen mellan Danmark, Island, Finland, Norge och Sverige om arv, testamente och boutredning (SO 1935zl7).

erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (7 5 första stycket 5).

Mellan Sverige och Schweiz har ingåtts en överenskommelse om erkännande och verkställighet av domar och skiljedomar.6 Den omfattar domar av civil natur och alltså även familjerättsliga avgöranden. De svenska bestämmelserna finns i lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz.

Sverige har tillträtt ett antal multinationella konventioner på familjerättens område. Inom äktenskapsrätten märks 1962 års New Yorkkonvention angående samtycke till, minimiålder för samt registrering av äktenskap (SÖ 1964z29). De åtaganden som anslut— ningen till konventionen innebär fullgörs genom utformningen av våra interna äktenskapliga bestämmelser.

Sverige har också tillträtt 1970 års Haagkonvention om erkännan- de av äktenskapsskillnader och hemskillnader (SÖ 1975z27). Kon- ventionen liksom den med anledning av konventionen utfärdade lagen (1973:943) om erkännande av vissa utländska äktenskapsskill- nader och hemskillnader gäller endast i förhållande till de stater som tillträtt den. Ifråga om äktenskapsskillnader anses konventionens och lagens bestämmelser om erkännande ligga i linje med vad som redan följer av de allmänna bestämmelserna i 3 kap. 7 5 1904 års lag (prop. 1973:158 5. 92).

Sverige har tillträtt 1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet (SÖ 1965:55 och 197713).7 Bägge konventionerna gäller endast mellan de stater som tillträtt dem. 1973 års konvention har ett vidare tillämpningsområde och ersätter 1958 års konvention i den mån stater har tillträtt bägge konventioner- na.

Av intresse är även 1956 års New Yorkkonvention om indrivning av underhåll i utlandet som Sverige tillträtt tillsammans med ett 40-tal andra länder. Konventionen förpliktar inte fördragsslutande stater att erkänna och verkställa varandras avgöranden utan inskrän- ker sig till praktiska och tekniska frågor som syftar till att underhållsberättigade skall kunna erhålla underhållsbidrag. Inom denna ram har konventionen stor praktisk betydelse.

Avslutningsvis bör nämnas att det nyligen publicerats en departe- mentspromemoria ”Olovligt bortförande av barn i internationella

6 1936 års konvention mellan Sverige och Schweiz om erkännande och verkställighet av domar och skiljedomar (SO 1936:10).

7 Se lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn och lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet.

förhållanden” (Ds Ju 1986z7). I denna föreslås att Sverige ansluter sig till 1980 års Europarådskonvention om erkännande och verkstäl- lighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställan- de av vård av barn samt 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Konventioner- na föreslås införlivade i svensk rätt genom en ny lag om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn.

II Makars förmögenhetsförhållanden, underhåll och arv

3. Utgångspunkter

Vårt utredningsuppdrag berör relativt många människor. Detta sammanhänger med migrationens omfattning. Från att fram till 1930-talet ha varit ett utvandringsland har Sverige efter andra världskriget haft en invandring som kraftigt överstigit utvandringen. 1 Det beräknas att av ökningen av folkmängden under efterkrigstiden på ca 1,75 miljoner kan ungefär hälften tillskrivas invandringen. Av landets befolkning 1984 utgjorde 4,7 procent eller ca 390 000 utländska medborgare. Migrationen inom Norden intar kvantitativt och invandringspolitiskt en särställning. Under åren 1968-1984 invandrade ca 327 000 medborgare från de andra nordiska länderna hit medan utvandrande nordbor utgjorde ca 236 000. Finländarnas andel i dessa tal var ca 244000 resp. 166000. Under samma tid uppgick invandringen av utländska medborgare från icke-nordiska länder till ca 277 000 och utvandringen till ca 110 000. Den utomnordiska invandringen brukar indelas i arbetskraftsinvandring, flyktingar eller personer som uppger flyktingliknande skäl och s.k. anknytningsfall. Den sistnämnda gruppen består av make, nära släktingar till den som är bosatt här samt personer som har annan anknytning till Sverige genom exempelvis tidigare vistelse här eller genom svenskt påbrå. Arbetskraftsinvandringen har numera minskat kraftigt i betydelse. Flyktinggruppen är betydligt större. Anknytningsfallen har de senaste åren utgjort den i särklass största gruppen.

Invandringen sker från ett stort antal länder som varierar i betydelse såvitt avser antalet invandrade personer. Under år 1984 var de största grupperna — i storleksordning räknat medborgare i Finland, Norge, Polen, Iran, Danmark, Turkiet, Chile, Libanon, Jugoslavien, USA, Storbritannien och Indien.

Under åren 1968-1984 utvandrade 130 000 svenskar medan 103 000 flyttade tillbaka hit.

Utländska medborgare bildar ofta familj med svenskar och får

' De följande sifferuppgifterna har hämtats från Statistisk årsbok och Invandringspo- litiken -— Förslag (SOU 1983129) 5. 44 ff.

barn som blir svenska medborgare eller som så småningom antar svenskt medborgarskap. Den internationella familjerätten påverkar även dessa personers rättsställning.

Utredningsuppdraget berör sålunda ett stort antal personer med anknytning till länder över praktiskt taget hela världen. Den stora gruppen medborgare i de andra nordiska länderna faller dock utanför. Våra överväganden berör dessa endast ifall som har lämnats utanför den nordiska regleringen.

Sverige deltar tillsammans med ett trettiotal andra länder i det samarbete som bedrivs av Haagkonferensen för internationell privaträtt. Vid konferensen har inom vårt ämnesområde utarbetats ”Convention on the Law Applicable to Matrimonial Property Regimes” (Haag 1978) och ”Convention on the Law Applicable to Maintenance Obligations” (Haag 1973). Bägge dessa konventioner innehåller bestämmelser som skall tillämpas även i förhållande till stater som inte är anslutna till konventionerna. Det rör sig sålunda om sådana allmänna regler som vi har till uppdrag att föreslå. Det kan nämnas att inom konferensen pågår ett arbete på en konvention om tillämplig lag för rätten till avlidna personers egendom. Även ”Convention Concerning the International Administration of the Estates of Deceased Persons” (Haag 1973) berör vårt uppdrag. Denna konvention bygger på ömsesidighet.

De konventioner som utarbetas vid Haagkonferensen innefattar naturligt nog ofta kompromisser mellan olika synsätt. Deras värde är därför till stor del beroende av hur många stater som ansluter sig. De i konferensen deltagande staterna har emellertid av olika skäl inte i någon större omfattning tillträtt konventionerna. I mitten av juli 1986 hade 1978 års lagvalskonvention om makars förmögenhetsför- hållanden och 1973 års boutredningskonvention ännu inte trätt i kraft. Var och en av dessa konventioner hade endast tillträtts av två och undertecknats av ytterligare ett mindre antal stater. 1973 års konvention om tillämplig lag på underhåll hade vunnit större anslutning och tillträtts av sammanlagt nio stater.

Vid kontakter med företrädare för justitiedepartementen 1 Dan- mark, Finland och Norge har följande framkommit. I Norge har man 1981 utarbetat ett lagförslag som anger när norsk lag skall vara tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden. Förslaget har remissbehandlats och man avser att lägga det till grund för lagstiftning. Det förslaget är inte förenligt med 1978 års Haagkon- vention. De andra konventionerna ligger för observation och det är inte aktuellt att påbörja något arbete som syftar till ratifikation. I Danmark har man inte en lika kritisk hållning till 1978 års Haagkonvention. Något definitivt ställningstagande finns dock inte och det pågår för närvarande inte heller något arbete med denna eller någon av de andra konventionerna. I Finland ser man vissa

svårigheter att tillträda 1978 års Haagkonvention men är på den andra sidan inte heller rent negativ. Man har för avsikt att låta en arbetsgrupp inom justitieministeriet utreda frågor om tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden och för rätten till arv samt internationella boutredningsfrågor. I uppgifterna ingår även att utreda behovet av ett finskt tillträde till 1973 års Haagkonvention om dödsboförvaltning. I Finland ser man inget behov av att ratificera lagvalskonventionen om underhåll.

Enligt vår bedömning kan man inte för framtiden räkna med en så stor anslutning till de konventioner som berör vårt arbete att detta kan utgöra ett avgörande skäl för ett svenskt tillträde. Det värde som är förknippat med att länder har samma bestämmelser om lagval kan alltså endast i begränsad omfattning uppnås genom att Sverige tillträder konventionerna. De invändningar som kan riktas i sak mot de lösningar som konventionerna innehåller får därmed en ökad tyngd. Som kommer att framgå av det följande är vi inte beredda att föreslå en svensk anslutning till lagvalskonventionerna beträffande makars förmögenhetsförhållanden och beträffande underhållsför- pliktelser. Däremot tjänar konventionerna som en inspirationskälla och vi tar vara på sådana enskildheter som vi uppfattar som positiva. Det är ett tillvägagångssätt som är relativt vanligt och därigenom uppnås en viss samstämmighet mellan olika länders lagstiftning, låt vara att den blir mindre omfattande än om staterna tillträder konventionerna.

Vi anser inte att det finns skäl att avvakta det arbete som påbörjats för att försöka skapa en lagvalskonvention om arvsrätt. På detta område finns stora motsättningar som det säkerligen blir svårt att överbrygga. Arbetet kan dra ut på tiden och därefter lär det dröja ytterligare ett antal år innan det går att avgöra i vad mån länderna ansluter sig.

Det har inte ingått i vårt uppdrag att ta ställning till 1973 års boutredningskonvention. Såvitt vi kan bedöma står det emellertid för närvarande knappast något att vinna med ett svenskt tillträde. Om i framtiden fler länder ansluter sig kan bedömningen bli en annan.

Inom de ämnesområden som vi har att utreda finns en rad gemensamma frågor som bör behandlas i ett sammanhang. En huvudfråga är om nationalitetsprincipen eller hemvistprincipen skall bilda utgångspunkten i en kommande lagstiftning. Sverige tillhörde i början av seklet de länder som tillämpade nationalitetsprincipen på ett tämligen renodlat sätt. Därefter har det skett en utveckling som inneburit att hemvistprincipen fått ett allt större utrymme. Vi har nu ett blandat system där såväl nationaliteten som hemvistet tillmäts betydelse i skilda hänseenden. Frågan är om utvecklingen nått därhän att det inom våra ämnesområden är dags att ta utgångspunk-

ten i hemvistprincipen. I avsnitt 4 behandlas denna fråga. Utifrån ett ställningstagande till principfrågan presenteras förslag till regler om tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden, underhåll och arv (avsnitt 5).

Vissa gemensamma principer kan också läggas till grund för utformningen av regler om svensk domsrätt och erkännande av utländska avgöranden. Dessa frågor behandlas i avsnitt 6 och 7.

Vid en lagstiftning som avser allmänna internationella regler på familjerättens område sätter verkligheten gränser för ambitionsni— vån. Lagstiftningen gäller personer med anknytning till länder över praktiskt taget hela världen med den mest mångskiftande lagstiftning som mer eller mindre ständigt förändras. Det säger sig självt att det vid utformningen av bestämmelser i svensk lag är omöjligt att ta hänsyn till lagens utformning och värderingarna i varje enskilt land. Lagstiftningen måste bygga på generella principer som får gälla i förhållande till alla länder. Den måste vara så uppbyggd att den tål förändringar i utländsk intern och internationellt privaträttslig lagstiftning. Det är heller inte möjligt att förutse alla situationer som kan tänkas aktualiseras i praktiken och ge en lösning för dem. Åtskilliga frågor får lösas i rättstillämpningen med större eller mindre vägledning av de principer som anges i lag.

En praktisk begränsning ligger också däri att lagstiftningen är nationellt bestämd. Varje land bestämmer över sin internationellt privaträttsliga lagstiftning. Det kan tänkas att man utomlands i ett givet fall anlägger samma betraktelsesätt som vi eller att man respekterar beslut som fattats här men motsatsen kan lika gärna vara fallet. När det gäller sådana saker som bodelning och arv har vi endast möjlighet att fullt ut genomdriva vår uppfattning i sak om makarna respektive arvlåtaren har all sin egendom i Sverige. Finns egendom utomlands blir det vid en eventuell tvist lagen och myndigheterna på platsen som i realiteten avgör vad det är som skall gälla. Så länge ländernas interna och internationellt privaträttsliga lagstiftning är olika och så länge man inte kan överbrygga motsätt- ningarna genom konventioner är detta en ofrånkomlig ordning. 1 långa stycken blir en allmän svensk internationellt privaträttslig lagstiftning därför en reglering för personer som har hemvist i Sverige eller som annars har sin egendom här.

Vi har diskuterat den formella utformningen av de förslag vi presenterar. Enligt vår uppfattning vore det önskvärt om den internationella familjelagstiftningen kunde samlas i en lag där allmänna gemensamma problem ges enhetliga lösningar i ett särskilt avsnitt. Lagstiftningen skulle därmed bli lättare att överblicka och tillämpa. En sådan reform kunde också leda till att det blir lättare att sprida kännedom om lagens regler. Det ligger dock inte inom ramen för vårt uppdrag att lägga fram ett förslag med denna innebörd.

Reformen förutsätter bl.a. en saklig översyn av de tämligen föråldrade bestämmelserna om förmynderskap och att förslag framläggs till bestämmelser om internationella vårdnadsfrågor, ett rättsområde som till stora delar hittills lämnats oreglerat. Vi har inte till uppgift att arbeta med förmynderskap och vårdnad. Vi tar emellertid ett steg på vägen och presenterar våra förslag inom ramen för en lag om internationella familjerättsfrågor, som innehåller regler om äktenskaps ingående, äktenskaps upplösning, makars förmögenhetsförhållanden, underhåll till barn och make samt arv. Det får bli en senare fråga att i den lagen inarbeta annan internationell familjelagstiftning, däribland de nuvarande lagarna om faderskap och adoption. Målet på sikt bör vara att den allmänna internationella familjelagstiftningen samlas i en lag.

4 N ationalitets— eller hemvistprincipen

En central fråga inom den internationella familjerätten har länge varit valet mellan nationalitetsprincipen och hemvistprincipen (eller domicilprincipen). Enligt den förstnämnda principen bedöms en persons rättsställning enligt lagen i det land där han eller hon är medborgare medan den senare principen i stället fäster avgörande vikt vid lagen i det land där vederbörande har hemvist. Bakom bägge principerna ligger tanken att en persons personliga rättsförhållanden skall bedömas enligt den lag som han eller hon har starkast och varaktigast anknytning till.

Nationalitetsprincipen dominerar i de kontinentaleuropeiska län- derna, t.ex. i Grekland, Italien, Spanien, Västtyskland, Österrike och flertalet östeuropeiska stater. Hemvistprincipen tillämpas i Danmark, Island och Norge samt i Storbritannien, samväldesländer- na och USA. Definitionen på hemvist kan variera mellan olika länder. Sålunda avviker det engelska domicilbegreppet ganska avsevärt från vad som tillämpas i andra länder. Det nordiska hemvistbegreppet brukar översättas till engelska med termen ”habi- tual residence”, som också är det uttryck som används i Haagkon- ventionerna.

4.1. Den svenska utvecklingen

Sverige tillhörde i början av 1900-talet de länder som anslöt sig till en renodlad nationalitetsprincip. De första svenska lagstiftningspro- dukterna, 1904 och 1912 års lagar, präglades härav. Till grund för dessa lagar låg Haagkonventioner från 1902 resp. 1905.

Haagkonventionernas utformning förklaras till viss del av att länder som höll fast vid hemvistprincipen inte deltog i Haagsamar- betet på den tiden. Även 1937 års lag, som inte grundar sig på någon konvention, bygger på nationalitetsprincipen, låt vara att bestäm- melserna om boutredning anknyter till den avlidnes hemvist.

De nordiska konventionerna från 1931 och 1934 bygger däremot i allt väsentligt på hemvistprincipen. För Danmarks, Islands och

Norges del innebar konventionerna inte någon större avvikelse från vad som redan gällde i dessa länder. I Sverige, liksom i Finland, medförde däremot konventionerna att vi fick dubbla system, ett som gäller i förhållande till medborgare ide andra nordiska länderna och ett annat för medborgare i andra länder.

För svensk del motiverades ställningstagandet såvitt avser makars förmögenhetsförhållanden med den rättslikhet som förelåg mellan de nordiska ländernas interna lagar (NJA II 1932 s. 380 ff särskilt s. 383). En sådan rättslikhet kunde inte åberopas för den svenska anslutningen till hemvistprincipen på arvsrättens område. I stället framhölls då bl.a. att en svensk medborgare som någon längre tid varit bosatt i ett grannland borde ha levt sig så in i hemvistlandets förhållanden att han kunde bedöma i vad mån han behövde upprätta ett testamente för att genomföra sina önskningar beträffande kvarlåtenskapen.1

Medan den nordiska ordningen grundad på hemvistprincipen har stått sig orubbad och även gått fri från kritik, har den allmänna regleringen med utgångspunkt i nationalitetsprincipen blivit föremål för en tämligen omfattande diskussion och successiva reformer där hemvistet tillerkänts en ökad betydelse.

De lagändringar genom vilka hemvistprincipen getts ett ökat utrymme inom äktenskapsrätten har gällt bestämmelserna om äktenskapets ingående och upplösning. Reformer med denna inne- börd har sålunda genomförts 1947, 1964 och 1973 (NJA II 1947 s. 340 ff, 1964 s. 429 och 1973 s. 571). Rätten att ingå äktenskap kan numera i vid omfattning prövas enligt lagen i den stat där en blivande make har hemvist. Likaså kan en svensk domstol i mycket stor omfattning ta upp ett mål om äktenskapsskillnad mellan utländska makar och behandla det enligt svensk lag så snart någon av makarna har hemvist i Sverige. Vidare har en makes anknytning genom hemvist till en stat som har meddelat ett beslut om äktenskapsskillnad jämställts med makes medborgarskap vad gäller förutsättningarna för ett svenskt erkännande av beslutet. Av betydelse är även att hemvistet fått ersätta medborgarskapet som anknytningsfaktum för politiska flyk- tingar och statslösa personer.

På föräldrarättens område innebar lagen (1971:796) om interna- tionella rättsförhållanden rörande adoption att hemvist i skilda hänseenden kom att jämställas med nationalitet. Det tidigare gällande hindret för en utländsk medborgare att adoptera eller adopteras om inte adoptionen blev giltig i det land där han eller hon var medborgare togs bort.

' NJA II 1935 s. 358 f. Konventionen innehåller den eftergiften åt nationalitetsprin- cipen att en arvinge eller testamentstagare kan yrka att den nationella lagen skall tillämpas om den avlidne vid dödsfallet inte haft hemvist fem år i ett annat nordiskt land.

1 frågor som gäller faderskap till barn ledde tillämpningen av nationalitetsprincipen till påtagliga olägenheter. I den nyligen antagna lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor ställs i stället barnets hemvist i centrum.

Den diskussion som ägt rum i den juridiska litteraturen om de bägge principerna har tämligen utförligt redovisats av familjerätts- kommittén (SOU 1969:60 s. 41 ff). Diskussionen tog bl.a. sin utgångspunkt i de brister som medborgarskapet visat sig ha som kriterium för lagvalet.

Dessa brister hade särskilt tydligt visat sig efter andra världskriget med den förändring av staternas indelning och de flyktingproblem som då följde. De påtalade bristerna hade även sin grund i lagstiftningen om medborgarskap i olika länder, vilken ledde till att personer i ganska stor omfattning kunde sakna eller ha dubbelt medborgarskap. I debatten väcktes förslag att lagstiftningen skulle reformeras i riktning mot vad som skett genom den nordiska regleringen (Schmidt i Festskrift tillägnad Birger Ekeberg s. 453 ff). Andra författare förordade ett försiktigare system med bibehållande av nationalitetsprincipen i botten och mer eller mindre långtgående eftergifter åt hemvistprincipen (Walin, Föräldrabalken, 1952 s. 526 ff och Malmström i förhandlingarna å det tjugoandra nordiska jurist- mötet, 1960).

I familjerättskommitténs uppdrag ingick att undersöka i vad mån det fanns skäl att ytterligare öka hemvistets betydelse inom vår internationella familjerätt. Kommittén ansåg, att varken nationali- tets- eller hemvistprincipen kunde ges ett obetingat företräde. Kommittén konstaterade att främmande stater stod delade ifråga om tillämpningen av de bägge principerna. Den fann det motiverat att beakta utlandssvenskarnas intressen och ansåg att det på olika aktuella områden borde ske praktiskt grundade överväganden i vad mån hemvist lämpligen kunde jämställas med eller få företräde framför medborgarskap som anknytningsfaktum. Kommitténs för- slag innebar en ganska vidsträckt tillämpning av hemvistprincipen för äktenskapsrättens del medan nationaliteten behölls som huvud- regel inom arvsrätten.

I den proposition som följde på kommitténs förslag konstaterade föredragande statsrådet att kommitténs överväganden låg i linje med de strävanden som präglat konventionsarbetet på senare år samt anförde (prop. 1973:158 3. 78).

Kommitténs ståndpunkt har vunnit allmänt gillande vid remissbehandling- en. Även jag anser den välmotiverad och kan i allt väsentligt ansluta mig till kommitténs allmänna bedömningar. Jag är visserligen benägen att i valet mellan de bägge principerna ge domicilprincipen företräde, men så länge nationalitetsprincipen är förhärskande i många av de länder med vilka vi har nära förbindelser instämmer jag med kommittén att vi bör ta befogad hänsyn

också till nationaliteten. I likhet med kommittén anser jag att regleringen av olika internationel[familjerättsliga frågor bör grundas på praktiska övervä- ganden och att utrymme därvid bör lämnas åt både medborgarskap och hemvist som anknytningsfaktum.

4.2. Hemvistbegreppet

En persons anknytning till Sverige eller till ett visst område i Sverige genom bosättning eller vistelse är ett viktigt anknytningsfaktum inom många rättsområden (se betänkandet Hemvist, SOU 1976:39). Inom exempelvis folkbokföringen, beskattningsrätten, socialförsäk- ringen och sjukvårdslagstiftningen har denna anknytning betydelse. Det uttrycks genom ett antal termer såsom vistelse, stadigvarande vistelse, vistelseort, hemvist, varaktigt hemvist och bosatt. Innebör- den av dessa begrepp varierar beroende på i vilket sammanhang de används och det är inte särskilt meningsfullt att här behandla andra rättsområden än dem som omfattas av vårt uppdrag.

Inom den internationella privaträtten ges en definition av begrep- pet hemvist i 7kap. 25 1904 års lag. Bestämmelsen infördes på förslag av familjerättskommittén genom 1973 års ändringar i lagen. Där sägs att den som är bosatt i en viss stat skall anses ha hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omstän- digheterna i övrigt måste anses stadigvarande.

I andra länder förekommer andra beskrivningar av hemvistbe- greppet. I princip utformar varje land sitt eget hemvistbegrepp. Normalt anses det nödvändigt att beskriva hemvistbegreppet med allmänt hållna uttryck som lämnar ett brett utrymme för bedömning- en av omständigheterna i varje enskilt fall. Det är svårt att, med ledning av de begreppsbestämningar som görs, bilda sig en uppfatt- ning om skillnaderna i uttryckssätt speglar några egentliga motsätt- ningar som är av betydelse för bedömningen av enskilda fall (Pålsson 1974 s. 59 f). I vissa länder är emellertid begreppsbestämningen präglad av juridiska konstruktioner som saknar motsvarighet i andra länder. Sålunda är det engelska domicilbegreppet klart särpräglat. Enligt detta förvärvar varje person vid födelsen ett ”domicil of origin” efter föräldrarna. Mycket stränga krav ställs för att en person skall anses ha förlorat detta ursprungliga domicil och i stället förvärvat ett ”domicil of choice”. Om någon förlorar sitt ”domicil of choice” utan att förvärva ett nytt sådant domicil återupplivas hans eller hennes ”domicil of origin”. I en del länder definieras hemvistbegreppet så att hustru i princip har samma hemvist som mannen och barn samma hemvist som föräldrarna. Annars anses det ligga en gemensam kärna i hemvistbegreppet som består i en objektiv och en subjektiv sida. För att hemvist skall föreligga i ett visst land

fordras att personen i fråga är bosatt där och har för avsikt att stanna kvar.

Olikheter kan föreligga mellan skilda länder i hur det subjektiva kravet uppfattas. Det kan betonas mer eller mindre starkt. I de flesta länder förekommer en strävan att objektivisera det subjektiva kravet så att avseende fästs inte så mycket vid vad vederbörande själv har för avsikter utan vid vad en person i motsvarande omständigheter typiskt sett kan tänkas vilja (Pålsson 1974 s. 70 f). Denna strävan har haft inflytande på Europarådets rekommendation om tolkningen av uttrycket ”habitual residence”,2 en term som skapats i det interna- tionella samarbetet vid Haagkonferensen delvis som en reaktion mot det konstlade engelska domicilbegreppet. I rekommendationen utgår man från att residence bestäms av rent faktiska omständighe- ter. Samtidigt uttalas dock att vid bedömningen av om en bosättning skall karaktäriseras som residence eller habitual residence får vederbörandes avsikter beaktas. Det går knappast att finna några principiella skillnader i begreppsbestämningen av habitual residence och det svenska hemvistbegreppet (Pålsson 1974 s. 70f och 78 f, Philip s. 163 ff). När uttrycket används i Haagkonventionerna brukar det också översättas till svenska med ordet hemvist.

Den svenska definitionen medförde inte någon egentlig nyhet i svensk rätt. I propositionen framhölls att det föreslagna begreppet torde överensstämma med vad som tillämpades i internordiska förhållanden (prop. 1973:158 5. 80 och NJA II 1932 s. 384). Rättsläget före definitionens införande i svensk rätt har därför alltjämt sitt intresse.3

Hemvistdefinitionen har utformats för att kunna komma till allmän användning inom den internationella familjerätten. Under remissbehandlingen ifrågasattes lämpligheten av denna målsättning. Svea hovrätt anförde att den av familjerättskommittén föreslagna bestämmelsen lämpade sig väl för makars egendomsförhållanden och i äktenskapsmål. Däremot var man kritisk till att samma definition skulle användas vid bestämningen av svensk domsrätt i äktenskapsmål. Hovrätten ansåg det tveksamt om det utöver faktisk bosättning och vistelse av viss varaktighet också borde krävas en avsikt att stadigvarande kvarstanna i landet (prop. 1973:158 8. 37 ff).

Det föredragande statsrådet anförde att det otvivelaktigt var nödvändigt att, när det i olika sammanhang uppställs krav på hemvist, bosättning, vistelse eller liknande för tillämpning av en viss regel, en värdering av regelns syfte sker för att det skall vara möjligt

2 Rekommendationen finns tryckt i Essén Pålsson.

3 Jfr även 5 5 första stycket 1 lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz.

att fastslå vilken grad av anknytning som krävs. Det var likväl en stor fördel om man inom den internationella familjerätten arbetar med ett så enhetligt hemvistbegrepp som möjligt. Det torde knappast vara möjligt att bortse från avsikten att stanna kvar i landet om hemvistet skall användas som anknytningsfaktum vid exempelvis bestämmande av tillämplig lag ifråga om makars egendomsordning. Väljer man att definiera hemvistbegreppet på sådant sätt att avsikten att stanna kvar i landet saknar betydelse torde alltså detta hemvist- begrepp inte kunna användas i alla sammanhang. Detta i sin tur kan leda till att man tvingas arbeta med mer än ett hemvistbegrepp. Denna situation borde enligt det föredragande statsrådet undvikas. Resultatet av övervägandena blev alltså att det av familjerättskom- mittén förordade hemvistbegreppet godtogs (prop. 1973:158 5. 80).

Ställningstagandet till hemvistdefinitionen hade sålunda en större räckvidd än vad som direkt framgår av lagtexten. Formellt sett är definitionen begränsad till att avse tillämpningen av 1904 års lag. Målsättningen var dock att skapa ett hemvistbegrepp som skulle kunna användas inom hela den internationella familjerätten samt att begreppet skulle tillämpas både i domsrätts- och lagvalssamman- hang. I senare lagstiftningsärenden har denna linje fullföljts (se prop. 1982/83:38 s. 12 f och prop. 1984/85:124 s. 40 f).

Den omständigheten att lagen innehåller ett i princip enhetligt hemvistbegrepp behöver inte betyda att det skall ges exakt samma tolkning i alla sammanhang. I propositionen framhölls sålunda att det inte gick att helt bortse från olika reglers syfte när det gäller att bestämma graden av den anknytning som krävs vid tillämpning av en viss bestämmelse (se även SOU 1969:60 s. 193 och 1983:25 s. 89). Saken kan illustreras av rättsfallet NJA 1977 s. 706 som rörde erkännande av en utländsk adoption. Avgörande för om adoptionen skulle gälla i Sverige var enligt 3 5 första stycket lagen om internationella rättsförhållanden rörande adoption, om två svenska makar hade haft hemvist i Liberia där adoptionen ägt rum. HD fann att så varit fallet. HD konstaterade att de överväganden som låg till grund för hemvistbegreppet i 7 kap. 2 5 1904 års lag kunde tjäna till viss ledning för tolkningen i adoptionssammanhang av begreppet hemvist. I övrigt hänvisades till hovrättens skäl. Hovrätten som hade kommit till samma resultat framhöll särskilt det syfte som legat bakom kravet på hemvist i lagen om internationella rättsförhållan- den rörande adoption. Från propositionen återgavs bl.a. departe- mentschefens uttalande att starka skäl talade för att utländska adoptioner i största möjliga utsträckning skulle respekteras och tilläggas verkan i Sverige. Det är tydligt att de krav som i detta rättsfall uppställdes för att hemvist skulle föreligga i Liberia sattes

lågt med hänsyn till att saken rörde erkännande av en adoption (Pålsson i SvJT 1982 s. 214).

Hemvistbedömningen ger relativt sällan upphov till svårigheter. De flesta människor bor under hela sitt liv i ett och samma land, som oftast är det land i vilket de är medborgare. Svårigheter uppkommer först när en person flyttar från ett land till ett annat. När den som flyttar bott ett antal år i det nya landet brukar det heller inte normalt föreligga några svårigheter. Oftast har personen ifråga etablerat sig i det nya landet på ett sådant sätt att det inte kan sättas ifråga att han eller hon tagit hemvist där. En närmare belysning av hemvistbegrep- pet blir därför till stor del en redogörelse för när ett byte av hemvist äger rum. I princip skall två krav vara uppfyllda. För det första skall personen ifråga ha bosatt sig i ett nytt land. För det andra skall bosättningen där vara stadigvarande. I detta krav ligger att personen skall ha för avsikt att stanna kvar.

Det första kravet har en objektiv karaktär. Personen ifråga skall ha flyttat från ett land till ett annat och vara bosatt i det nya landet. Det räcker inte att personen har för avsikt att flytta och träffat föranstaltningar därom. Det normala är givetvis att den som flyttar också skaffar sig en fast bostad i det nya landet. Det kan dock tänkas fall då kriterierna för ett hemvistbyte är uppfyllda utan att den som flyttat har en fast bostad (Philip s. 143). Den som levt hela sitt liv i ett visst land anses under alla förhållanden ha hemvist där även om han eller hon saknar bostad. Har man hemvist i ett visst land anses man behålla det till dess att man förvärvat hemvist i ett nytt land. Detta kan av olika skäl dröja en tid. Hemvist i det gamla landet kan då föreligga trots att en bosättning där i bokstavlig bemärkelse inte längre föreligger. Detsamma kan vara fallet om någon befinner sig i ett annat land för arbete eller studier som endast skall vara en viss tid.

Av det sagda följer att det knappast går att bedöma begreppet bosättning isolerat från övriga faktorer som inverkar på hemvistbe- dömningen. Avsikten med en vistelse i ett visst land påverkar bedömningen av om det rör sig om en bosättning i lagens bemärkelse eller ej.

Kravet på att bosättningen skall vara stadigvarande innebär som redan nämnts att personen ifråga skall ha för avsikt att stanna kvar i landet. Det behöver dock inte föreligga en bestämd avsikt att stanna kvar för all framtid. Under förarbetena uttryckte föredragande statsrådet uppfattningen att inte alltför stränga krav borde ställas på avsikterna för framtiden. Det borde räcka med att vederbörande ämnar stanna tills vidare och inte har några definitiva planer på att lämna landet. I propositionen anförs också att även den som i och för sig är på det klara med att han vid en viss framtida tidpunkt skall lämna vårt land kan tänkas ha hemvist här. Det gäller exempelvis om

den planerade vistelsen är tänkt för en avsevärd tid. Hänsyn borde dock tas till samtliga faktorer i samband med vistelsen. Av betydelse var bl.a. vilka band som fanns kvar till det gamla landet.

Självfallet är vederbörandes egna uppgifter om sina avsikter av betydelse för bedömningen. Som framhölls i propositionen lär en domstol, om någon invändning inte görs, i regel få godta ett påstående av en part att han eller hon tänker stanna i landet. Avgörandet kan emellertid inte baseras enbart på sådana uppgifter. I allmänhet erhåller en persons avsikter belysning av en lång rad faktiska omständigheter. Hit hör personens bostads-, anställnings— och familjeförhållanden. Ofta blir hemvistfrågan inte aktuell att bedöma förrän någon tid förflutit efter bosättningen i det nya landet. Tidsfaktorn får då en stor betydelse. I hemvistdefinitionen talas också om att bedömningen skall ske mot bakgrund av vistelsens varaktighet. När hemvistet kan sättas ifråga redovisas regelmässigt de faktiska omständigheterna och den tid som förflutit. Dessa faktorer får en stor tyngd (se t.ex. NJA 1964 s. 315, 1978 s. 468 och SvJT 1979 rf s. 45). Bedömningen av en persons avsikter får därmed också en objektiv prägel. I dansk rätt där man i princip arbetar med ett likartat hemvistbegrepp och har en mer omfattande rättspraxis anses domstolarna lägga vikt inte så mycket vid den konkreta personens avsikter som vad som genomsnittligt sett får anses vara avsikten hos personer som befinner sig i samma situation (Philip s. 146 f). Denna strävan att ”objektivisera” bedömningen förekommer som redan nämnts i de flesta länder och i Sverige har samma tillvägagångssätt rekommenderats i den juridiska litteraturen (Bog- dan s. 116).

När avsikten med ett hemvistkriterium är att tillämpa lagen i det land personen ifråga har inrättat sig på ett varaktigt sätt och har starkast anknytning till går det knappast att fästa avgörande betydelse vid en mer eller mindre känslobetonad samhörighet med ett annat land och därav betingade uppgifter om en avsikt att flytta tillbaka dit, särskilt inte om dessa uppgifter är obestämda till sin karaktär (se prop. 1984/85:124 s. 41). Till bilden hör att en persons uppgifter om sina avsikter kan vara betingade av att han eller hon har materiella fördelar att vinna på hemvistfrågans lösning. I samman- hanget brukar också varnas för skenanknytningar som exempelvis kan ha sin grund i önskemål om att erhålla en snabb skilsmässa (jfr NJA II 1932 s. 385).

Hemvistdefinitionen i lagen har naturligt nog endast begränsat värde för bedömningen av sådana fall då det kan vara tveksamt om ett nytt hemvist etablerats. Rättspraxis ger här en kompletterande vägledning även om förhållandena i varje fall brukar vara så speciella att det är svårt att dra några generella slutsatser (en genomgång av rättspraxis finns i Pålsson 1986 s. 21 ff). I lagförarbeten och annan

juridisk litteratur förekommer uttalanden av mer konkret karaktär som också tjänar till upplysning.

Hemvistfrågan får sin belysning av samtliga omständigheter av yrkesmässig, social och personlig karaktär. Det finns inte någon enstaka faktor som är av avgörande betydelse. Kyrkobokföring, mantalsskrivning och uppehållstillstånd är omständigheter som ofta har en stor tyngd men är varken nödvändiga eller tillräckliga för att hemvist skall föreligga (NJA 1965 s. 172 och s. 351, SvJT 1968 rf s. 6, NJA II 1932 s. 385).

Omständigheterna kan vara sådana att den som flyttar omedelbart tar hemvist i det nya landet. Som ett exempel på en sådan situation brukar anges att en svensk medborgare flyttar tillbaka hit på äldre dagar (prop. 1973:158 s. 81). Även andra fall kan dock förekomma. I rättsfallet SvJT 1979 rf s. 45 fann hovrätten att en utländsk kvinna hade haft hemvist i Sverige direkt från ankomsten hit (jfr även NJA 1978 s. 468). Hon anlände till Sverige den 19 maj 1977, ansökte om arbets- och uppehållstillstånd den 25 maj, beviljades sådant tillstånd den 2 december samma år och blev kyrkobokförd här den 25 januari 1978. Kvinnan hade tre barn med sig, av vilka de två äldsta började i skolan redan i maj 1977 och det yngsta i lekskola vid samma tid. Hon upptog sammanlevnad under äktenskapsliknande förhållanden med en svensk man i september 1977 och paret hade för avsikt att gifta sig. Målet rörde äktenskapsskillnad och för att svensk domsrätt skulle föreligga krävdes att kvinnan hade haft hemvist i Sverige i minst ett år (3 kap. 25 3 1904 års lag). Det skall tilläggas att stämning inte hade utfärdats och att mannen inte hade hörts över besvären. Avgörandet grundades sålunda på uppgifter som lämnats enbart av hustrun. Lagens krav på att hemvistet skulle ha varat i minst ett år nödvändiggjorde ett ställningstagande till om kvinnan haft hemvist i Sverige på ett tidigt stadium av vistelsen här. Saken avgjordes mot bakgrund av hur förhållandena hade utvecklat sig under det dryga år som kvinnan hade varit bosatt i landet. Om avgörandet i stället hade behövt träffas strax efter ankomsten hit hade hemvistet inte varit lika lätt att konstatera.

I det angivna rättsfallet pekade omständigheterna rätt entydigt på att kvinnan hade en bestämd avsikt att stanna kvar i Sverige. I rättsfallet NJA 1964 s. 315 var situationen mer komplicerad. Avgörande för utgången i målet var om en finsk medborgare som tillsammans med sin hustru flyttat hit 1949 hade hemvist här vid sin död 1958. Han var hela tiden kyrkobokförd och mantalsskriven Finland och större delen av tiden även i Sverige. Han hade kvar en stor lägenhet i Helsingfors, som han hyrde ut större delen av tiden. Makarna bodde dock i lägenheten i tre perioder i en eller ett par månader åt gången. Flyttningen till Sverige var betingad av att mannen hade svårigheter att försörja sig i Finland. Han fick

anställning här i landet 1952 eller 1953 vilken han hade kvar vid sin död. Hans hustru hade också arbete i Sverige under åren 1951— 1954. HD fann att utredningen gav stöd åt uppgifter om att mannen vid flerfaldiga tillfällen sökt en mindre lägenhet i Helsingfors samt utkomstmöjligheter där. Man fann dock att mannen efter en tid i Sverige måste ha funnit utsikterna att få bostad och försörjning i Finland ovissa och att följaktligen tidpunkten för en återflyttning tedde sig mer obestämd och avlägsen. Under de rådande förhållan- dena hade mannen uppenbarligen inte ansett sig ha annat val än att tills vidare stanna i Sverige. HD ansåg sålunda att mannen hade tagit hemvist i Sverige och att han inte hade övergivit detta.

När en bosättning i ett land är avsedd att vara en begränsad tid anses hemvist i regel inte uppkomma. Som exempel brukar anges gäststuderande, personer som är engagerade i biståndsverksamhet, arbetstagare som är utsända för att fullgöra ett visst arbete eller anställda i dotterbolag där de efter ett antal år skall flytta till ett nytt land (SOU 1969:60 s. 195). I sådana fall kan vistelsen i ett land vara långvarig utan att hemvist uppkommer. Det handlar dock inte om entydiga fall. Omständigheterna kan vara sådana att en avvikande bedömning kan vara befogad. Särskild försiktighet att statuera hemvist brukar anbefallas när personen ifråga bosatt sig i ett land med ett helt annat kulturmönster och med avvikande sociala värderingar.

Utgången i rättsfallet NJA 1977 s. 706 får anses avvika från vad som brukar antas gälla. Som nämnts ovan (5. 61) kan resultatet förklaras av att hemvistbegreppet givits en vidsträckt tolkning beroende på att det avsåg erkännande av en utländsk adoption. Två makar hade adopterat ett barn i Liberia medan de bodde där. Sedan makarna hade flyttat tillbaka till Sverige och erhållit skilsmässa begärde mannen vårdnaden om och underhållsbidrag åt barnet. Hustrun bestred att adoptionen skulle erkännas. Hon ansåg sig inte som vårdnadshavare och ville inte betala underhållsbidrag. Avgöran- de för utgången i målet var om makarna hade haft hemvist i Liberia när adoptionen ägde rum. De hade flyttat till Liberia 1972. Mannen hade fått anställning hos Lamco under en treårsperiod, vilken dock kunde förlängas. Makarna hade för avsikt att stanna kvar under i vart fall ytterligare en treårsperiod. De ändrade sig dock. I målet lämnades olika uppgifter om tidpunkten härför. Enligt hustrun bestämde de sig redan efter ett halvår. Makarna flyttade tillbaka till Sverige 1975 då den första treårsperioden hade löpt ut. Adoptionen ägde rum 1974 då makarna hade varit två år i Liberia. De ansågs då ha haft hemvist där.

Oftast har medlemmar i samma familj hemvist i samma stat. Så behöver emellertid inte alltid vara fallet. I princip skall hemvistbe- dömningen göras individuellt. I andra länder finns regler av den

innebörden att hustrun anses ha samma hemvist som mannen eller underåriga barn samma hemvist som familjen i övrigt. Så är alltså inte fallet i Sverige (Pålsson 1974 s. 71 ff, SOU 1983:25 s. 90, prop. 1984/85:124 s. 42).

Det kan tänkas fall då en person definitivt har lämnat ett land och därefter för ett så ambulerande liv att det kan ifrågasättas om han eller hon över huvud är bosatt i något land. På motsvarande sätt kan det tänkas fall då någon är bosatt i två länder. Frågan uppkommer då om en person kan sakna hemvist eller kan ha hemvist i två länder samtidigt. Ordalydelsen i hemvistdefinitionen kan knappast sägas lägga hinder i vägen för dessa möjligheter.

Bestämmelsen om statslösa personer i 7kap. 35 1904 års lag räknar med möjligheten av att personer kan sakna hemvist. Där sägs att vid tillämpningen av lagen skall statslös person likställas med medborgare i stat där han har hemvist eller, om han saknar hemvist, där han har sin vistelseort. I sak överensstämmer bestämmelsen med en artikel i 1954 är New Yorkkonvention angående statslösa personers rättsliga ställning. När det gäller politiska flyktingar innehåller emellertid 1904 års lag endast att sådana personer skall likställas med medborgare i den stat där de har hemvist. Möjligheten att tillämpa lagen på vistelseorten finns sålunda inte. Man lär dock ha räknat med möjligheten att även flyktingar kan sakna hemvist och att i så fall den nationella lagen skall tillämpas (SOU 1969:60 s. 185 ff, 1973:158 5. 93 f, Bogdan s. 119 f, jfr även Eek I 5. 178 f som räknar med möjligheten att hemvist inte kan påvisas och att det kan bli nödvändigt att tillämpa en subsidiär anknytning).

Det är dock tveksamt i vilken omfattning man kan dra några generella slutsatser om hemvistbegreppet på grundval av bestämmel- serna om statslösa och politiska flyktingar. Bestämmelserna har utformats i anslutning till de nämnda konventionerna, vars syfte har varit att utesluta en tillämpning av den nationella lagen. Detta syfte kan inte nås om den lagen i stället tillämpas därför att den statslöse eller flyktingen inte hunnit etablera hemvist i ett nytt land. Det kan därför väl tänkas att hemvistbegreppet har en speciell innebörd i dessa bestämmelser (Philip s. 153, Pålsson 1974 s. 92).

Man har även räknat med möjligheten att en person skall kunna ha hemvist i två länder samtidigt (SOU 1969:60 s. 193, den skiljaktiga meningen i HD i rättsfallet NJA 1964 s. 315). Den motsatta "ståndpunkten har också intagits med den motiveringen att en person knappast kan tänkas ha för avsikt att kvarstanna i bägge länderna (Eek I 5. 178).

Tills vidare får det anses vara en öppen fråga om en person kan sakna hemvist eller ha två hemvist. När hemvistet utgör ett kriterium för lagvalet tvingas man under alla förhållanden att välja en rättsordning som skall tillämpas. När en person lämnar ett land är i

vart fall huvudregeln den att hemvistet där behålls till dess att ett nytt förvärvas. Det ligger i sakens natur att ju fler band som klippts av med det gamla landet desto lättare blir det att konstatera hemvist i ett nytt land (prop. 1973:158 5. 80 f). Om banden med det gamla landet är helt avklippta och det finns mer än ett nytt land att välja på lär man kunna hamna i den situationen att man får göra en fri bedömning av vilket land som det finns starkast anknytning till. Anknytningen dit kan emellertid vara så pass liten att det framstår som en fiktion att anse kraven i hemvistdefinitionen uppfyllda. Vad gäller situationer då det kan ifrågasättas om en person inte har hemvist i två länder föreligger enighet om att det på motsvarande sätt kan bli nödvändigt att välja rättsordning efter anknytningens styrka (SOU 1969:60 s. 193, Philip s. 151 f, Bogdan s. 118, den skiljaktiga meningen i HD i NJA 1964 s. 315). Huruvida man i sådana fall skall anse att en person har två hemvist och att man väljer ut det huvudsakliga eller om man endast räknar med ett hemvist lär praktiskt sett inte ha så stor betydelse.

4.3. Nationaliteten

Varje stat bestämmer i princip själv genom sin medborgarskapslag- stiftning vilka personer som skall vara medborgare i den staten. Inom den internationella privaträtten här i landet och i andra länder är det allmänt vedertaget att frågan om en person är medborgare i ett visst land avgörs av lagen i det landet. Det finns inget internationellt system som garanterar att en person har medborgarskap i ett land eller förhindrar att en person är medborgare i två eller flera länder.4 Den mångfald av principer och detaljregler som bygger upp medborgarskapslagstiftningen i skilda länder har medfört problem vid tillämpning av sådan lagstiftning som använder nationaliteten som anknytningsfaktum. Svårigheter har visat sig när en person är statslös eller har två eller flera medborgarskap. Även politiska flyktingars status har vållat problem. Dessa brukar diskuteras i samband med motsvarande problem för statslösa. Nationalitetsprin- cipen ger inte heller tillräcklig vägledning när den hänvisar till en stat med flera rättssystem. Det är heller inte alltid möjligt att med säkerhet fastställa om en person har blivit medborgare i ett visst land eller förlorat sitt medborgarskap (Pålsson 1986 s. 25 f).

Genom 1973 års lagstiftning gavs bestämmelser för statslösa och politiska flyktingar. Enligt 7 kap. 3 5 1904 års lag likställs sålunda en statslös person med medborgare i den stat där han har hemvist eller,

4 För belysning av de politiska motiv som kan ligga bakom staters beslut att beröva personer medborgarskap resp. behålla personer som medborgare hänvisas till Jägerskiöld i SvJT 1955 s. 529 ff.

om han saknar hemvist, där han har sin vistelseort och politisk flykting med medborgare i den stat där han har hemvist. Familje- lagssakkunniga har inte anledning att ta upp denna bestämmelse till övervägande. Bakgrunden till och innebörden av bestämmelsen har belysts i förarbetena (SOU 1969:60 s. 185 ff, 257 ff, prop. 1973:158 5. 93 f, 121 ff. Se vidare Bogdan s. 119 ff och Pålsson 1974 s. 90 ff).

Frågan hur dubbla medborgarskap skall behandlas har inte lösts på ett auktoritativt sätt i svensk rätt. I rättslitteraturen har vanligen antagits att man för det fall att ett av medborgarskapen är svenskt skall bortse från det utländska medborgarskapet. Är bägge nationa- liteterna utländska förespråkas 1 stället att man skall fästa avgörande betydelse vid medborgarskapet i det land som personen ifråga har störst anknytning till, det s.k. effektiva medborgarskapet (Bogdan s. 119 med hänvisningar). Det har emellertid också hävdats att man måste kunna beakta de skiftande ändamålssynpunkter som gör sig gällande inom olika sakområden och vid olika typer av regler, t.ex. om nationaliteten är av betydelse för domsrätt, lagval eller erkän- nande av utländska avgöranden (Pålsson 1986 s. 30 f). 1 lagförarbe- tena finns det stöd för att det i vissa sammanhang är möjligt att åberopa bägge nationaliteterna. Sålunda skulle det vara möjligt att åberopa vilken som helst av lagarna för rätten att ingå äktenskap eller för bedömningen av giltigheten av en utländsk vigsel eller ett testamente (prop. 1973:158 s. 102, 119 och prop. 1973:175 5. 11). Under förarbetena till lagen om internationella faderskapsfrågor förordades ett motsvarande tillvägagångssätt ifråga om bedömning— en av utländska faderskapspresumtioner och faderskapserkännan- den (SOU 1983:25 s. 186, 202 och prop. 1984/85:124 s. 60).

Behandlingen av dubbla medborgarskap är en fråga av stor praktisk betydelse. I den svenska folkbokföringen antecknas endast ett medborgarskap. Antalet personer här i landet med dubbla medborgarskap har emellertid uppskattats till ca 100000 (SOU 1984:11 s. 134). Ca 80 000 personer antas ha fått det dubbla medborgarskapet genom att efter ansökan ha blivit svenska medbor— gare utan att samtidigt förlora sitt utländska medborgarskap. Det totala antalet personer med dubbla eller flerfaldiga medborgarskap i Västeuropa antas uppgå till flera miljoner.

Sedan länge finns olika principer för förvärv av medborgarskap. En princip är att alla personer som föds inom ett land blir medborgare i det landet. Denna territorialprincip tillämpas bl.a. i Canada, USA, Storbritannien och Irland. I dessa länder gäller också härstamningsprincipen enligt vilken ett barn förvärvar medborgar- skap efter föräldrarna vid födelsen. I Europa tillämpas annars normalt endast härstamningsprincipen. Den vanliga regeln var tidigare att ett barn vid födelsen förvärvade faderns medborgarskap, om föräldrarna var gifta, och moderns om de var ogifta. Strävandena

efter jämlikhet mellan könen har emellertid lett till att många länder infört bestämmelser enligt vilka barn vid födelsen erhåller även moderns medborgarskap om föräldrarna är gifta. En sådan regel infördes i Sverige 1979 (1 5 lagen 1950:382 om svenskt medborgar- skap). Vissa andra länder har gått längre och ger barnet medborgar- skap efter fadern även om föräldrarna inte är gifta med varandra. Det finns skäl att tro att fler länder kommer att införa liknande regler. Det kan nämnas att Europarådets ministerkommitté 1977 antog en rekommendation till medlemsstaterna att införa sådana bestämmelser att barn i äktenskap, vars föräldrar har olika nationa- litet, får bådas medborgarskap vid födelsen. Alternativt förordas att barnet genom ett förenklat naturalisationsförfarande får den föräl— ders medborgarskap, som barnet inte fick vid födelsen. På sikt kommer denna utveckling av lagstiftningen att leda till en kraftig ökning av antalet dubbla medborgarskap. För fullständighetens skull bör nämnas att det även finns andra orsaker till att människor har dubbla medborgarskap. En redogörelse för svenska förhållanden lämnas i SOU 1984:11 s. 131 ff. Lagstiftningen ses för närvarande över av medborgarskapskommittén (A 1985201). Fullföljs intentio- nerna enligt direktiven (Dir. 1985:1) till denna utredning kommer antalet dubbla medborgarskap att öka ytterligare.

Åtskilliga stater har områden med olika rättssystem. Det gäller exempelvis Australien, Canada, Jugoslavien, Storbritannien, USA och delvis Spanien. I andra länder finns olika rättssystem för skilda etniska grupper främst med hänsyn till deras religion. Detta är fallet med Israel och med länder med islamsk inriktning. När en internationellrättslig regel anknyter till medborgarskapet och utpe- kar lagen i en stat med flerrättssystem som tillämplig ger nationali- teten inte tillräcklig vägledning. För detta fall finns bestämmelser i 7 kap. 1 5 1904 års lag och 3 kap. 1 5 1937 års lag. De innebär att det tillämpliga rättssystemet bestäms enligt de regler som gäller i den staten. I brist på sådana tillämpas det rättssystem till vilket personeni fråga har närmast anknytning (SOU 1969:60 s. 191 foch s. 259, prop. 1973:158 5. 119 f, prop. 1973:175 s. 33 f. Jfr Bogdan s. 26 f, Eek I 5. 184 ff och Pålsson 1974 s. 95 ff).

4.4. Överväganden

Ett ställningstagande till nationalitets- resp. hemvistprincipen har störst betydelse för utformningen av bestämmelser om lagval. När de olika principernas för- och nackdelar diskuteras i mer allmänna termer är det också som regel uttalat eller underförstått lagvalsreg- ler, som man har för ögonen. Den följande principdiskussionen tar också i första hand sikte på bestämmelser om tillämplig lag för

makars förmögenhetsförhållanden, för rätten till arv och för famil- jerättsligt underhåll. Delvis andra synpunkter gör sig gällande vid utformningen av andra bestämmelser exempelvis om svensk doms- rätt eller erkännande av utländska avgöranden. Vilket utrymme som skall ges åt hemvistet och nationaliteten inom dessa ämnesområden behandlas senare inom resp. område.

Vår allmänna lagstiftning bygger på nationalitetsprincipen. Så är fallet med 1912 och 1937 års lagar. 1912 års lag ger sålunda ifråga om makars egendomsförhållanden företräde åt mannens nationella lag vid tiden för äktenskapets ingående och enligt 1937 års lag skall rätten till arv bedömas efter den avlidnes nationella lag vid tiden för dödsfallet. Enligt 1912 års lag gäller vidare den s.k. oföränderlighets- principen enligt vilken den vid äktenskapets ingående en gång bestämda lagen skall tillämpas under äktenskapet och vid dess upplösning genom skilsmässa eller dödsfall även om makarna under äktenskapet bytt nationalitet och hemvist. Samma lag föreskriver att lagen i makarnas hemland, dvs. lagen i det land där de är medborgare, skall tillämpas på makarnas rättigheter och skyldighe- ter i personligt hänseende. I första hand avses härmed underhålls- skyldighet. Lagen utgår från att makarna är medborgare i samma stat, vilket förklaras av att vid dess tillkomst en kvinna automatiskt brukade förvärva mannens nationalitet vid äkenskapets ingående. För underhåll till barn saknar svensk lag allmänna skrivna lagvals- regler utom såtillvida att det i 3 kap. 6 5 1904 års lag föreskrivs att i äktenskapsmål skall svensk lag tillämpas om barnet vistas i Sveri- ge.

Det sägs ofta bl.a. med utgångspunkt från nu angivna bestämmelser — att svensk rätt bygger på nationalitetsprincipen. Detta är dock en sanning med modifikation. Inom Norden tillämpas hemvistprincipen enligt ingångna konventioner. Dessa berör i själva verket fler människor än de allmänna internationella reglerna. Nationalitetsprincipen kan därför endast betraktas som huvudregel om man anlägger ett teoretiskt synsätt och i princip betraktar konventioner som undantagsföreteelser. Ser man i stället till den praktiska betydelse som de nordiska konventionerna har, finner man att hemvistprincipen dominerar över nationalitetsprincipen.

Enligt vår uppfattning gäller valet i dag inte nationalitets— eller hemvistprincipen i renodlad form. Som kommer att framgå av det följande vill vi erkänna människors rätt att disponera över lagvalet. Detta är en viktig modifikation. Genom att träffa en överenskom- melse om tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet kommer makar att kunna undanröja eventuella oklarheter och underkasta sig en ordning som de finner sakligt lämplig. Ett sådant avtal skall kunna träffas i samband med äktenskapets ingående eller senare under äktenskapet. Sin största betydelse har ett avtal vid en

bodelning i samband med äktenskapets upplösning genom äkten- skapsskillnad eller dödsfall. Ett avtal skall kunna träffas även i denna situation. Eftersom en bodelning är en fråga som makarna dispone- rar över lär ett sådant avtal vara giltigt makarna emellan redan i dag. Vi kommer även att föreslå att en arvlåtare skall kunna föreskriva vilken lag som skall tillämpas för rätten till arv. En sådan möjlighet kan vara särskilt viktig i samband med att makar träffar ett avtal om tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet.

En konflikt mellan nationalitets- och hemvistprincipen uppkom- mer endast när någon har hemvist i ett annat land än det där han eller hon är medborgare. Hemvistprincipen har i dessa fall klara fördelar. En persons personliga förhållanden har ofta en starkare anknytning till det land i vilket han eller hon lever än till medborgarskapslandet. En person anpassar sig som regel också till sin miljö. Familjelag- stiftningen i ett visst land är en spegling av de sociala mönster och värderingar som råder i landet. Den anknyter på skilda punkter till den i landet gällande sociala lagstiftningen och till annan näraliggan- de lagstiftning. Hemvistprincipen medger sålunda en tillämpning av familjerättsliga regler som står i samklang med sociala värderingar och annan lagstiftning i den miljö där personen ifråga lever. Det är också en klar fördel om olika familjerättsliga relationer i en familj kan bedömas enligt samma lag. Detta gäller särskilt reglerna om makars förmögenhetsförhållanden och om arvsrätt. Det är till nackdel om vid makes död en lag skall tillämpas på förmögenhets- förhållandena och en annan på rätten till arv. Det är också en nackdel om i ett äktenskap mannen tar arv efter hustrun enligt en lag men hustrun ärver mannen enligt en annan. Hemvistprincipen leder till att i de flesta fallen en och samma lag kan tillämpas. De flesta människor lär inte ha så stora kunskaper i familjerätt. Det är då betydligt lättare för dem att ta reda på vad som gäller i hemvistlandet än i medborgarskapslandet. Detsamma gäller för juridiska rådgivare och myndigheter i hemvistlandet. Det är många gånger en dyr och tidsödande process att ta reda på vad det gäller för rättsregler i ett annat land. Man kan heller aldrig vara riktigt säker att man tillämpar reglerna på ett korrekt sätt. Advokater och domstolar kan sin egen rättsordning och det blir därför möjligt att betjäna allmänheten på ett snabbt och billigt sätt. Utan att ha gjort någon regelrätt undersök- ning av saken har vi vid våra kontakter fått det intrycket att ett mycket stort antal bodelningar i dag genomförs med utgångspunkt från svensk lag trots att annan lag är tillämplig och utan att innehållet i den utländska rättsordningen efterforskats. Det finnsi det praktiska rättslivet ett motstånd mot att tillämpa främmande lag. Det blir lätt så att den utländska lagen endast åberopas när ena parten är särskilt kunnig och dessutom har något materiellt att vinna. Det är otillfredsställande när lagstiftningen får sådana konsekvenser.

Ibland är det svårt att bedöma om en person har hemvist i ett visst land. Däri ligger en viss olägenhet. Människor växlar också hemvist oftare än nationalitet. Osäkerheten uppkommer främst när det gäller att avgöra om en person har bytt hemvist. I princip skall två krav vara uppfyllda. Personen ifråga skall ha bytt vistelseort så att han eller hon normalt är bosatt och vistas i det nya landet. Vidare skall han eller hon ha för avsikt att stanna kvar i landet om inte för alltid så i varje fall för en längre obestämd tid framöver. Den nya bosättningen skall vara stadigvarande. De personer som flyttat kan ha svårt att bedöma vilka regler som gäller för deras förhållanden. Samma osäkerhet kan i enskilda fall prägla den bedömning som skall göras av domstol om saken hänskjuts dit. Det sägs också ofta att en tillämpning av den nya lagen kan komma som en överraskning för dem som berörs.

Den osäkerhet som är förknippad med hemvistbedömningen får inte överdrivas. I en mycket stor majoritet av fall uppstår inga svårigheter. Detta sammanhänger med att frågan normalt inte behöver bedömas förrän personen ifråga bott ett antal år i det nya landet.

Det står dock klart att en person som flyttat till ett nytt land med fog kan känna sig osäker på hur en hemvistbedömning utfaller för hans eller hennes del. Olägenheten härav måste bedömas mot bakgrund av vilka möjligheter som står till buds att bringa klarhet i förhållandena. Här kan den tidigare berörda möjligheten att träffa avtal om tillämplig lag för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet samt bestämma tillämplig lag för rätten till arv spela en viktig roll. Dessa möjligheter minskar olägenheterna av att hemvistbegreppet är vagt.

Det finns heller knappast något underlag för bedömningen att en tillämpning av svenska regler på utländska medborgare som har hemvist här skulle i någon nämnvärd omfattning verka överraskande och leda till resultat som inte står i samklang med deras önskemål. Vad man däremot med säkerhet vet är att de nuvarande lagvalsreg- lerna mycket ofta kommer som en stor överraskning. Man bör också komma ihåg att det är mera sällan som en arvs- eller bodelningsfråga aktualiseras under den första tiden av vistelsen här. För dem som stannar kvar aktualiseras dock frågan förr eller senare. Många utländska medborgare väljer att behålla sitt utländska medborgar- skap trots att de vistats mycket länge i Sverige. Av samtliga utländska medborgare i Sverige hade sålunda vid årsskiftet 1981/82 ungefär hälften varit här i mer än tio år. Många är starkt integrerade i det svenska samhället. De kan vara gifta med svenskar eller ha barn som är svenska medborgare. I åtskilliga av dessa fall lär det inte vara hemvistprincipen utan nationalitetsprincipen som kommer som en överraskning.

Det är heller inte så att nationaliteten som juridiskt kriterium är fri från komplikationer. I enskilda fall kan det vålla betydande svårigheter att ta reda på om en person är medborgare i ett visst land. De olika ländernas lagstiftning om medborgarskap harmonierar inte heller. Det finns inget internationellt system som garanterar att en person är medborgare i ett land. Detta har lett till att särskilda regler måste ges för statslösa i de fall medborgarskapet tillmäts betydelse inom den internationella privaträtten. Antalet personer med dubbla medborgarskap har uppskattats till 100000 i Sverige och till flera miljoner i Västeuropa. Naturligt nog förekommer de dubbla medborgarskapen inom den grupp människor som har anknytning till mer än ett land och för vilken lagvalsreglerna har intresse. Lagstiftningen är sådan att en kraftig ökning av de dubbla medbor- garskapen kan förväntas (avsnitt 4.3). Denna utveckling medför att nationaliteten förlorar i värde som anknytningsmoment inom den internationella privaträtten. De dubbla medborgarskapen utgör en betydande komplikation om nationalitetsprincipen skall behållas.

En annan grupp som vållar komplikationer utgörs av personer som vet eller befarar att de kommer att bli förföljda eller diskriminerade i ett eller annat hänseende i sina hemländer. I svensk lag har denna grupp beaktats såtillvida att en politisk flykting enligt 1904 års lag numera likställs med medborgare i en stat där han eller hon har hemvist. Det kan emellertid ifrågasättas om inte begreppet politisk flykting, vilket utformats för användning i helt andra sammanhang, utgör en alltför snäv begränsning vid tillämpning av internationellt privaträttsliga bestämmelser.

Vid vår bedömning av de bägge principerna har vi funnit att hemvistprincipen är överlägsen nationalitetsprincipen. Det är dessa företräden som varit drivkraften bakom den sedan länge pågående utvecklingen mot en ökad användning av hemvistprincipen. Vår uppfattning är att hemvistprincipen bör läggas till grund för lagstiftningen för makars egendomsförhållanden, för rätten till arv och för familjerättsligt underhåll. Genom en sådan reform kan också vinnas att samtliga invandrare och utvandrare bedöms efter i huvudsak samma principer. Det ärinte bra att som nu ha en ordningi Norden och en helt annan i förhållande till andra länder. Den sagda utgångspunkten innebär inte i och för sig att nationaliteten behöver frånkännas all betydelse i sammanhanget. I fortsättningen skall vi diskutera de olika lagvalsreglerna mer konkret.

5. Tillämplig lag

5.1. Gällande svensk rätt

Makars förmögenhetsförhållanden

Bestämmelser om tillämplig lag beträffande makars förmögenhets- förhållanden finns i 1912 års lag och såvitt avser nordiska förhållan- den i 1931 års förordning.

Det är tveksamt i vilken utsträckning bestämmelserna i 1912 års lag skall tillämpas. Lagen är inte direkt tillämplig i något enda fall. Den bygger på en Haagkonvention från 1905 och förutsätter för sin tillämpning att regeringen förordnat att lagen skall tillämpas i förhållande till visst land. Sverige har emellertid sagt upp Haagkon- ventionen och 1977 upphävt de förordnanden som meddelats med stöd av lagen. Lagen som sådan är emellertid inte upphävd. Det anses att lagen i brist på andra bestämmelser ger uttryck för allmänna internationellt privaträttsliga grundsatser och att den därför kan användas i viss utsträckning.1

1912 års lag bygger på nationalitets- och oföränderlighetsprinci- perna. Mannens nationella lag vid tiden för äktenskapets ingående skall tillämpas på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet (1 5 2). Det gäller både fast och lös egendom. Ett undantag görs dock för sådan fast egendom som är underkastad särskilda rättsregler enligt lagen i den stat där den är belägen (1 5 7).

Den lag, som blir tillämplig vid äktenskapets ingående, gäller under hela äktenskapet och vid dess upplösning genom skilsmässa eller dödsfall. Det förhållandet att makarna under äktenskapet kan ha bytt nationalitet eller hemvist inverkar inte.

Särskilda problem kan uppkomma om den tillämpliga lagen har ändrats. Saken ställdes på sin spets i rättsfallet NJA 1968 s. 126. Målet gällde två makar som vid äktenskapets ingående 1926 var tyska medborgare. De flyttade till Sverige 1939 och blev svenska medbor-

' NJA 1970 s. 420, prop. 1973:158 5. 24, Eek 1 s. 73 f, Pripp i SvJT 1978 s. 308 f, Pålsson i SvJT 1982 s. 218.

gare 1950. Sedan det dömts till äktenskapsskillnad 1963 konstaterade högsta domstolen i ett mål om utseende av bodelningsförrättare att den då gällande tyska lagen, vilken trätt i kraft efter medborgar- skapsväxlingen, skulle tillämpas på makarnas förmögenhetsförhål- landen. Andra och hittills olösta problem kan uppkomma när den aktuella staten har upphört som statsbildning eller delats (de baltiska staterna och Tyskland).?-

En särskild fråga är om makar har möjlighet att genom avtal bestämma vilket lands lag som skall tillämpas på deras förmögen- hetsförhållanden. De aktuella lagvalsreglerna i 1912 års lag utgör en avskrift av 1905 års konvention och enligt konventionen skall ett sådant avtal godtas om detär giltigt enligt lagen i den stat där mannen var medborgare vid äktenskapets ingående eller lagen i den stat där både mannen och kvinnan var medborgare när det upprättades (1 5 5). Däremot ger knappast 1912 års lag i sig svar på frågan om ett avtal om tillämplig lag är giltigt enligt svensk internationell privat- rätt. I rättsfallet NJA 1970 s. 420 har emellertid högsta domstolen i ett arvsskattemål godtagit att makar, som vid äktenskapets ingående var svenska medborgare, medan de var bosatta i Massachusetts och medborgare i USA träffat ett avtal om att svensk lag inte skulle tillämpas på vissa tillgångar. Avtalsmöjligheten har därmed godta- gits. Det är dock oklart hur långt den sträcker sig (Pålsson 1986 s. 74 ff, jfr NJA 1982 C 25).

1912 års lag innehåller även regler om behörigheten att ingå samt giltigheten och verkan av rättshandlingar rörande makars förmögen- hetsförhållanden liksom särskilda bestämmelser till skydd för tredje man. Det är emellertid oklart i vad mån dessa bestämmelser i sina invecklade enskildheter numera utgör gällande rätt och de förbigås därför här.

Den nordiska regleringen i 1931 års förordning (3 5) skiljer sig på alla viktiga punkter från föreskrifterna i 1912 års lag. Den bygger på hemvistprincipen och ger inte, som 1912 års lag, företräde åt mannens anknytning. Lagen i det nordiska land där makarna tar hemvist vid äktenskapets ingående blir tillämplig på förmögenhets- förhållandena i äktenskapet. Flyttar makarna sedan till ett annat nordiskt land och får hemvist där blir i stället dess lag tillämplig. Ett undantag gäller dock för verkan av en rättshandling som företagits dessförinnan. I den nordiska regleringen gäller sålunda inte någon oföränderlighetsprincip. Bestämmelserna är tillämpliga om bägge makarna vid äktenskapets ingående var nordiska medborgare och då tog hemvist i ett nordiskt land. Om någon av makarna blir medborgare i ett icke- nordiskt land upphör den nordiska regleringen att gälla (se Bogdan s. 160). Det skall tilläggas att 1931 års förordning

2 Ossbahri SvJT 1974 s. 802 ff.

även innehåller bestämmelser om rådighet över fast egendom som finns i fördragsslutande stat och om äktenskapsförords giltighet i vad avser formen (3 5 andra stycket och 4 5).

Underhåll

Underhåll mellan makar brukar inom den internationella privaträt- ten räknas till äktenskapets personliga rättsverkningar. Enligt 1912 års lag skall sådana rättsverkningar bedömas enligt lagen i det land där makarna är medborgare (1 5 1). Blir makarna under äktenskapet medborgare i ett nytt land skall i stället det landets lag tillämpas. Om makarna blir medborgare i olika länder tillämpas lagen i den stat de senast gemensamt tillhört (1 5 9).

Lagen utgår från att makarna är eller har varit medborgare i samma land, vilket förklaras av att vid lagens tillkomst hustrun brukade förvärva mannens medborgarskap vid vigseln. Lagen innehåller sålunda ingen lagvalsregel för det fallet att mannen och hustrun aldrig har varit medborgare i samma land.

1912 års lagvalsregler om underhåll mellan makar ger emellertid knappast uttryck åt några sådana allmänna rättsgrundsatser som upprätthålls i rättspraxis (Pålsson 1986 s. 156 f). 1 ett nyligen avgjort mål (DT 31/1986) har högsta domstolen uttalat att det inte möter några betänkligheter att beträffande underhållsskyldighet mellan makar i stället tillämpa hemvistprincipen. I målet tillämpades italiensk lag. Makarna hade haft gemensamt hemvist i Italien och varit italienska medborgare innan mannen flyttat hit och blivit svensk medborgare. Den underhållsberättigade hustrun hade alltjämt hem- vist i Italien. I detta fall skulle även 1912 års lag leda till att italiensk lag blev tillämplig men det framgår klart av domskälen att detta inte var utslagsgivande.

I rättsfallet NJA 1978 s. 590 tillämpade högsta domstolen svensk lag vid prövning av en tvist om underhållsskyldighet mellan makar av olika främmande nationalitet. Detta berodde emellertid på att båda makarna i målet uttalat önskemål härom. Det finns inte något belägg i rättspraxis för att makar har möjlighet att träffa avtal om tillämplig lag innan en tvist om underhållsskyldigheten är aktuell.

Lagstiftningen beträffande underhåll till barn är också ofullstän- dig. I utomnordiska förhållanden ges endast den föreskriften att i äktenskapsmål skall svensk lag tillämpas om barnet vistas i Sverige (3 kap. 6 5 1904 års lag). I förarbetena sägs att bestämmelsen inte är exklusiv och att därför svensk lag kan bli tillämplig även om barnet inte vistas här, exempelvis om båda makarna är svenska medborgare (prop. 1973:158 5. 110).

Frågan om tillämplig lag har prövats i ett antal rättsfall. I de

senaste har stor vikt fästs vid barnets hemvist. I NJA 1977 s. 325 tillämpade högsta domstolen sålunda svensk lag beträffande under- håll till två barn, eftersom de hade hemvist i Sverige. Såväl barnen som deras föräldrar var jugoslaviska medborgare. I det senaste rättsfallet på området, NJA 1983 s. 573, blev utgången densamma, när talan om underhåll väcktes här i landet av ett brittiskt barn som tillsammans med modern hade hemvist här. Föräldrarna var också brittiska medborgare och fadern hade hemvist i Storbritannien. I äldre rättspraxis spelar barnets hemvist inte samma roll i domsmoti- veringarna. Rent faktiskt har dock högsta domstolen praktiskt taget alltid med skilda motiveringar tillämpat lagen i det land där barnet har hemvist. Frågan om tillämplig lag när ett svenskt barn har hemvist utomlands har emellertid inte varit uppe till bedömning.

I 1931 års förordning ges bestämmelser om tillämplig lag för både underhåll till make och till barn i internordiska förhållanden. Varje land tillämpar sin egen lag (8 och 9 55). Detta sammanhänger med att 1931 års förordning fördelar domsrätten mellan länderna enligt regler som iakttas ex officio av domstolarna (NJA 1962 s. 305). Bestämmelserna avser underhåll som bestäms i samband med hemskillnad och äktenskapsskillnad och senare ändringar av sådana underhållsbidrag. Huvudregeln i fråga om domsrätt är att målet om hemskillnad eller äktenskapsskillnad skall tas upp i den stat där båda makarna har hemvist eller där de senast har haft hemvist samtidigt och endera alltjämt är bosatt. Ett yrkande som väcks senare om underhållsskyldighet skall tas upp i den stat där den mot vilken talan riktas har hemvist. I denna situation ges en särskild regel för underhåll till make. Kan enligt lagen i den stat där hemskillnad eller äktenskapsskillnad har meddelats, underhållsbidraget till den hem- skilde eller frånskilde maken inte utgå vidare eller höjas utöver tidigare bestämt belopp, får yrkande om sådant bidrag eller om höjning inte tas upp i någon av de övriga staterna.

Kopplingen till hemskillnad och äktenskapsskillnad i den nordiska regleringen gör att bestämmelserna om tillämplig lag för underhåll inte täcker alla situationer. Underhåll mellan makar under beståen- de äktenskap faller utanför. Praktiskt viktigare är dock att underhåll till barn som fastställs utan samband med hemskillnad eller äkten- skapsskillnad inte omfattas av bestämmelsernas tillämpningsområ- de.

Arv

Lagvalsbestämmelser för rätten till arv finns i 1937 års lag och, såvitt avser nordiska förhållanden, i 1935 års lag om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist häri riket,

m.m. Medan 1937 års lag bygger på nationalitetsprincipen bygger den nordiska ordningen på hemvistprincipen.

Enligt 1 kap. 1 5 1937 års lag skall rätten till arv bedömas enligt lagen i det land där den avlidne var medborgare vid dödsfallet. Ett undantag görs i 1 kap. 2 5 för arvsrätt till fast egendom, när det gäller särskilda regler för visst slag av sådan egendom enligt lagen i den stat där egendomen är belägen.

I 1 kap. 1937 års lag ges vidare vissa kompletterande föreskrifter. I vissa fall är nationaliteten vid tidpunkten för en rättshandling avgörande. Frågan om behörighet att upprätta eller återkalla testamente bedöms sålunda enligt lagen i det land i vilket testator var medborgare då rättshandlingen företogs (3 5). Enligt samma lag skall bedömas, huruvida rättshandlingen är ogiltig på grund av testators sinnestillstånd eller på grund av svek, villfarelse, tvång eller annan otillbörlig påverkan (6 5). I fråga om testamentets giltighet till sitt innehåll tillämpas däremot i princip arvsstatutet, dvs. testators nationella lag vid tiden för dödsfallet (5 5).

Frågan om bindande verkan av arvsavtal med arvlåtaren eller av gåva för dödsfalls skull skall prövas enligt lagen i det land där arvlåtaren var medborgare, när rättshandlingen företogs (7 5). Enligt samma princip skall bedömas huruvida gåva till arvinge är att anse som förskott på arv (8 5).

Sverige har tillträtt 1961 års Haagkonvention om lagkonflikter i fråga om formen för testamentariska förordnanden. De svenska regler som ansluter till konventionen har intagits i 4 5. Enligt denna bestämmelse skall ett testamente anses giltigt till formen om det uppfyller formkraven enligt lagen på den ort där det upprättades eller den ort där testator vid upprättandet eller vid sin död hade hemvist eller lagen i den stat där testator vid upprättandet eller vid sin död var medborgare. Såvitt avser fast egendom anses ett testamente giltigt till formen också om det uppfyller formkraven på den ort där den fasta egendomen finns. Reglerna gäller också formen för återkallelse av testamente.3

Den nordiska regleringen innefattar förutom regler om lagval en fördelning av kompetensen mellan länderna. Boutredning och handläggning av tvister skall i princip ske i det land där den avlidne hade hemvist. I svensk lag har det därför inte ansetts behövligt med en bestämmelse som anger vilken lag som skall tillämpas på rätten till arv efter en nordisk (inklusive svensk) medborgare som hade hemvist i ett annat nordiskt land vid dödsfallet.

De svenska bestämmelserna om lagval i 1935 års lag avser medborgare i de andra nordiska länderna vilka vid dödsfallet hade

3 Se lagtexten för en fullständig redovisning av de lagar enligt vilken bedömningen kan ske.

hemvist i Sverige. På rätten till arv efter sådana personer tillämpas svensk lag. En arvinge eller testamentstagare, vars rätt berörs, har dock möjlighet att begära att den avlidnes nationella lag skall tillämpas, om den avlidne inte haft hemvist i Sverige sedan minst fem år vid dödsfallet (1 5).

Av intresse är att makes rätt att sitta i oskiftat bo, när bröstarvinge inte finns,4 arvinges eller efterlevande makes rätt till underhållsbi- drag ur kvarlåtenskapen samt rätten för make att erhålla egendom ur boet intill visst penningvärde (exempelvis enligt den svenska basbeloppsregeln) skall bedömas enligt samma lag som rätten till arv (2 5).

1935 års lag innehåller också kompletterande bestämmelser om tillämplig lag för vissa frågor som hör till arvs- eller testamentsrätten. Även dessa regler bygger på hemvistprincipen (9-17 55).

5.2. Översikt över utländsk rätt

Den följande framställningen är skriven i syfte att utgöra bakgrunds- underlag i ett lagstiftningsärende. Intresset inriktas då på de principlösningar som finns företrädda i ett antal rättsordningar, som ur svensk synpunkt framstår som intressanta. Allehanda detaljer har lämnats åt sidan. En komparativ översikt över lagvalsregler om underhåll har bedömts som mindre intressant. Vi inskränker oss här till att hänvisa till de uppgifter som lämnats av familjerättskommittén (SOU 1969:60 s. 88 ff).

Mycket av det som är gällande rätt i andra länder grundar sig på gammal lagstiftning och svårbedömbar rättspraxis av varierande ålder. När det gäller att få grepp om aktuella strömningar får nyligen tillkommen lagstiftning och aktuella lagförslag en särskild tyngd. Redovisningen har därför kompletterats med viss information om arbetet i Västtyskland och Schweiz på nya kodifikationer. Det västtyska arbetet har resulterat i en ”Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts” som trätt i kraft den 1 september 1986. Under lagstiftningsarbetet presenterades en lång rad lagförslag (se Reform des deutschen internationalen Privatrechts, Kolloquium im Institut vom 19-21. Juni 1980; utg. av Max-Planck-Institutet för utländsk och internationell privaträtt). Den antagna lagen bygger på ett regeringsförslag från 1983 som även det blev föremål för diskussion. Bl.a. gav Max-Planck-Institutet samma år ut ett motför- slag (se Rabels Zeitschrift 1983). I det schweiziska arbetet har publicerats ett utkast till en ”Bundesgesetz iiber das internationale

4 Rätten att sitta i oskiftat bo när bröstarvinge finns behandlas enligt specialreglerna i 4 5.

Privatrecht” som avgivits av en expertkommission 1979 och ett därpå grundat regeringsförslag från 1982. Det är ännu ovisst när detta förslag kan leda till lagstiftning.

5.2.1. Makars förmögenhetsförhållanden

Få rättsområden uppvisar en sådan variationsrikedom vid en internationell jämförelse som lagvalsreglerna för makars förmögen- hetsförhållanden. Detta sammanhänger med att de tänkbara anknyt— ningsfaktorerna är ovanligt många. Lagvalet kan grundas antingen på egendomens belägenhet eller på makarnas eller endera makens anknytning, vilken i sin tur kan bestämmas antingen genom hemvist eller genom medborgarskap. När anknytningsfaktorerna ändras aktualiseras frågan om byte av den tillämpliga lagen. Vissa länder ansluter sig till en oföränderlighetsprincip medan andra tillåter ett byte av den tillämpliga lagen under varierande förutsättningar. Makarnas önskemål kan också ha betydelse, antingen som ensam faktor så att deras uttryckta eller antagna önskemål vid äktenskapets ingående är bestämmande för lagvalet eller som ett komplement som tar över de regler som annars skulle gälla. Reglerna kan också modifieras genom tillämpning av återförvisning eller vidareförvis- ning (renvoi).

Lagval grundat på objektiva kriterier

Flertalet länder behandlar makarnas egendom som en enhet i lagvalshänseende. I många av dessa är, som i Sverige, mannens nationalitet vid äktenskapets ingående utslagsgivande (Belgien, Finland, Italien, Japan). Det strider emellertid mot nutida betrak- telsesätt att på detta sätt knyta an lagvalet till endast den ena av makarna. I den lagstiftning som har genomförts under de senaste decennierna i olika länder är denna lösning sällsynt. Det kan nämnas att den bestämmelse om tillämpning av mannens nationella lag vid äktenskapets ingående som tidigare fanns i västtysk lag underkändes av den västtyska författningsdomstolen 1981.

När mannens nationella lag vid äktenskapets ingående överges som anknytningsfaktor, är en möjlighet som står till buds att reservera nationalitetsprincipen för makar som är medborgare i samma land. Det har skett i Grekland, Västtyskland och Österrike. Lösningen förekommer även i de östeuropeiska länderna (t.ex. Jugoslavien, Polen, Tjeckoslovakien och Östtyskland).

Med denna utgångspunkt måste lagen innehålla kompletterande regler för de fall då makarna är medborgare i olika länder. Det ligger närmast till hands att tillämpa lagen i det land där makarna har eller tar hemvist (Grekland, Jugoslavien, Polen, Portugal, Turkiet,

Västtyskland och Österrike). Som en ytterligare reservbestämmelse kan föreskrivas att lagen i det land till vilket makarna har störst anknytning skall tillämpas (Grekland, Västtyskland, Österrike). Det förekommer också att man i stället väljer att tillämpa forumlandets lag, dvs. den egna lagen (Polen). Det finns även exempel på att forumlandets lag tillämpas så snart makarna inte är medborgare i samma land (Tjeckoslovakien, Östtyskland).

Familjerättskommitténs förslag tog också utgångspunkten i den gemensamma nationella lagen men var inte konsekvent. Enligt förslaget skulle den lagen bara tillämpas om makarna vid äktenska- pets ingående tog hemvist i en utomnordisk stat. Om makar, som var medborgare i samma utomnordiska stat, tog hemvist i Sverige eller i ett annat nordiskt land skulle lagen i hemvistlandet tillämpas.

En rad länder, som behandlar makarnas egendom som en helhet, utgår i stället från hemvistprincipen. Det är fallet med Danmark, Norge och vissa sydamerikanska stater. I Frankrike tillämpas hemvistprincipen som ett uttryck för en presumerad partsvilja (se nedan). 1 Schweiz spelar hemvistprincipen enligt gällande lag en betydande roll. De föreliggande schweiziska lagutkasten går längre och ansluter sig till en renodlad hemvistprincip. Hemvistanknytning- en kan utformas på olika sätt. I Danmark anses sålunda mannens hemvist vid äktenskapets ingående utslagsgivande. Enligt norsk rätt och de schweiziska lagförslagen skall i stället lagen i den stat där makarna har hemvist vid äktenskapets ingående tillämpas. Skillna- den lär i praktiken ofta inte spela någon roll.

I Storbritannien, samväldesländerna och USA spelar också hemvistprincipen en betydande roll. I dessa länder, inklusive de delstater i USA vars regler om makars förmögenhetsförhållanden går tillbaka på en kontinentaleuropeisk rättstradition, görs emeller- tid skillnad mellan olika slag av egendom. Den fasta egendomen följer i princip lagen på den ort där den är belägen, varför hemvistprincipens tillämpning är inskränkt till den lösa egendomen. I common law-stater får lagvalet med den internrättsliga reglering som gäller i sådana stater för makars förmögenhetsförhållanden typiskt sett inte samma betydelse som i de kontinentaleuropeiska länderna. Äktenskapets ingående har nämligen i princip ingen inverkan på makarnas förmögenhetsförhållanden. Vardera maken äger och förvaltar sin egendom enligt den huvudregel som gäller när makarna inte avtalar om annat, vilket inte hindrar att en domstol vid äktenskapsskillnad kan frångå de formella äganderättsförhållandena och efter omständigheterna tillerkänna den ekonomiskt svagare maken en del av den andres egendom.

I England tillämpas hemvistprincipen på den lösa egendomen i princip på det sättet att mannens hemvist vid äktenskapets ingående är avgörande, vilket dock på grund av det engelska begreppet

”domicil of origin” ofta leder till att samma lag blir tillämplig som när mannens nationella lag är avgörande.

I USA där internationellt privaträttsliga regler har störst praktisk betydelse i förhållandet mellan delstaterna har man övergivit begreppet ”domicil of origin” och tillämpar i stället ett hemvistbe— grepp som i allt väsentligt överensstämmer med det kontinentaleu- ropeiska. En liknande utveckling lär ha skett i Canada, där makarnas gemensamma hemvist vid äktenskapets ingående i första hand är avgörande för vilken lag som skall tillämpas.

1978 års Haagkonvention innefattar en kompromiss mellan de rådande synsätten. I första hand skall lagen i det land där makarna tar hemvist vid äktenskapets ingående tillämpas. En stat kan emellertid genom att avge en deklaration vid tillträdet till konven— tionen genomdriva att dess interna lag skall tillämpas, om bägge makarna vid äktenskapets ingående är medborgare i den staten. En fördragsslutande stat som tillämpar hemvistprincipen är sålunda skyldig att använda den nationella lagen på makar som är medbor- gare i ett land som avgivit en deklaration. Ett undantag gäller om var och en av de blivande makarna haft hemvist mer än fem år före äktenskapets ingående i en stat som inte har avgivit deklaration. Nationalitetsprincipen skall också tillämpas på makar som är medborgare i stater som inte har tillträtt konventionen, förutsatt att dessa stater tillämpar nationalitetsprincipen. Det fungerar ungefär som om dessa stater hade tillträtt konventionen och avgivit en deklaration om tillämpning av den nationella lagen.

Avtal om tillämplig lag

Frankrike och Luxemburg skiljer sig från andra länder därigenom att partsviljan vid äktenskapets ingående i princip anses bestämmande för lagvalet. I brist på ett uttryckligt avtal mellan makarna fingeras parternas vilja med stöd av vissa presumtionsregler. Vid en tvist om vilken lag som skall tillämpas kan det avgörande sägas vara ivilket land tyngdpunkten av makarnas ekonomiska intressen vid äktenska- pets ingående var lokaliserad. Enligt rättspraxis tillämpas normalt lagen i det land där makarna tog hemvist, varför slutresultatet oftast blir detsamma som följer av en tillämpning av hemvistprincipen.

I andra länder finns möjlighet att vid äktenskapets ingående träffa avtal om tillämplig lag vid sidan av lagvalsregler som bygger på en objektiv anknytning. Det har då den sakliga betydelsen att den avtalade lagen skall tillämpas i stället för den lag som utpekas enligt de andra reglerna. Frihet att träffa sådana avtal råder sedan gammalt i de angloamerikanska staterna (Australien, Canada, Storbritan- nien, Irland, USA m.fl.). I Österrike har nyligen införts en sådan regeL

I andra länder finns bestämmelser om avtalsfrihet som är mer begränsade. En typ av begränsning är att makarna eller en av dem skall ha viss anknytning till det land vars lag avtalet avser (Västtyskland). I Finland finns den regeln att blivande makar alltid kan avtala att finsk lag skall gälla oavsett vilken anknytning makarna har till Finland. Det förekommer också att den egna lagen inte öppnar någon avtalsmöjlighet men att ett avtal likväl respekteras om det är tillåtet enligt den utländska lag som är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden (Jugoslavien, Portugal och Schweiz). Redan 1905 års Haagkonvention rörande konflikter mellan olika lagar i fråga om vissa rättsverkningar av äktenskap innehöll en sådan föreskrift.

I vissa länder är avtalsfriheten vidsträckt men får utövas bara i samband med äktenskapets ingående. I Frankrike kan sålunda den en gång genom avtal bestämda lagen inte frångås genom ett nytt avtal. På denna punkt tycks rättsläget i common law-staterna något oklart. Detta kan sammanhänga med att makar som vill avtala om sin ekonomi kan använda sig av rättsinstitut som direkt reglerar deras förhållanden (”trust", ”joint tenancy”, ”tenancy by the entireties” etc.) i stället för att mer abstrakt avtala om en tillämplig lag. I Storbritannien lär emellertid avtal om tillämplig lag under äktenska- pet godtas om de är möjliga att träffa enligt den ursprungligen tillämpliga lagen och i USA godtas i vart fall avtal i samband med att makarna byter hemvist.

Det finns också en grupp rättssystem som betraktar lagvalsregler- na som indispositiva och som sålunda inte godtar avtal om tillämplig lag. Hit hör Danmark, Norge och Tjeckoslovakien. Såvitt kan utläsas ur texten till relativt nyligen antagna författningar kan makar inte heller träffa avtal om tillämplig lag enligt polsk och östtysk rätt.

Möjligheten att träffa avtal om tillämplig lag diskuterades ingåen— de under förarbetena till 1978 års Haagkonvention om tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden. Avtalsmöjligheten betrak- tades inte enbart som ett sätt att överbrygga motsättningarna mellan anhängarna av nationalitetsprincipen och hemvistprincipen. Diskus- sionen präglades också av insikt om det otillräckliga att för alla fall låta lagvalet bero på enstaka objektiva faktorer. Resultatet blev att konventionen öppnar vidsträckta möjligheter till avtal om tillämplig lag såväl före som under äktenskapet. Det upprätthålls dock ett krav på att makarna eller en av dem genom medborgarskap eller hemvist skall ha anknytning till det land vars lag avtalet avser. I princip skall också avtalet avse all makarnas egendom. Dock finns möjlighet att låta avtal om fast egendom avse lagen i det land där den är belägen. Konventionen har övat inflytande på de föreliggande schweiziska lagförslagen och på den nya västtyska lagen, som innehåller likartade

bestämmelser om lagval genom avtal. Även det norska lagutkastet accepterar avtal om lagval, dock inte i lika stor omfattning som konventionen.

Föränderlighet Oföränderlighet

Den för makarnas förmögenhetsförhållanden bestämda lagen kan tänkas ersatt av en ny tillämplig lag under äktenskapets bestånd inte bara genom avtal mellan makarna utan även när makarnas anknyt— ning till den ursprungliga rättsordningen upphör och ersätts av en anknytning till en ny stat. Ett stort antal rättssystem ansluter sig emellertid som Sverige till oföränderlighetsprincipen, som innebär att den en gång vid äktenskapets ingående bestämda lagen förblir tillämplig under hela äktenskapet och anger principerna för den uppgörelse som skall ske vid äktenskapets upplösning genom skilsmässa eller dödsfall. Det är huvudregeln i Belgien, Finland, Grekland, Italien, Västtyskland och Österrike bland länder som tillämpar nationalitetsprincipen och i Danmark och Norge bland länder som utgår från hemvistprincipen.

I andra länder medför en ändring av anknytningsmomenten att en ny lag blir tillämplig. Så är fallet i Östtyskland och Tjeckoslovakien. Där tillämpas i första hand makarnas gemensamma nationella lag och i andra hand, i fall där makarna har skilda medborgarskap, den interna östtyska respektive tjeckoslovakiska lagen. Detta innebär att en under äktenskapet inträffad ändring av makarnas eller endera makens medborgarskap får betydelse för lagvalet. I Jugoslavien och Polen där man, när makarna saknar gemensam nationalitet, tilläm- par lagen i det land där makarna har gemensamt hemvist leder dessutom en ändring av hemvistet för sådana makar till att lagen i den nya hemviststaten blir tillämplig. Av lagtextens utformning i dessa länder framgår inte annat än att den nya tillämpliga lagen skall användas på all makarnas egendom.

Portugisisk lag innehåller en mer begränsad regel som innebär att man för egen del anser förmögenhetsordningen oföränderlig men att man respekterar en regel om föränderlighet i den utländska lag som ursprungligen blev tillämplig vid äktenskapets ingående. I Storbrit- annien synes man ha den motsatta utgångspunkten och godta att en ny lag kan bli tillämplig efter ett domicilskifte samtidigt som man följer en föreskrift om Oföränderlighet i den utländska lag som blev tillämplig vid äktenskapets ingående.

I USA aktualiseras frågan om byte av tillämplig lag oftast när makar flyttar från en delstat till en annan. Störst betydelse får internationellt privaträttsliga regler när makarna flyttar från en stat som tillämpar en common law-ordning till en stat som tillämpar ett system med community property eller vice versa. Makarnas rätt till

varandras lösa egendom bestäms i första hand av lagen i den stat där de hade hemvist vid förvärvet av egendomen. En konsekvens av detta blir att en hemviständring medför att en ny lag tillämpas i fråga om framtida förvärv. Denna regel modifieras dock i hög grad av att förvärv som har gjorts för medel från avyttring av tidigare förvärvad egendom följer den tidigare tillämpliga lagen (source-doktrinen). En följd härav har blivit att regeln att den fasta egendomen följer lagen på den ort där den är belägen har urholkats. Den amerikanska rättsutvecklingen har också påverkats av doktrinen om välförvär- vade rättigheter (vested rights). När makar har flyttat från en common law-stat till en community property-stat har den tidigare förvärvade egendomen ansetts som enskild i samma bemärkelse som enskild egendom enligt lagen i community property-staten med följd att den ekonomiskt svagare maken gått förlustig de förmåner som finns i common law-staterna vid skilsmässa och dödsfall. Den latenta rätten till egendomen har inte betraktats som en vested right utan endast som en expectancy. Som en reaktion mot detta har i Californien införts nya regler som i praktiken innebär att lagen där blir tillämplig på all makarnas egendom, om makarna har hemvist i Californien vid skilsmässa eller dödsfall. Andra community proper- ty-stater har infört liknande om än inte så långtgående regler (Arizona, Texas och Idaho). Denna lagstiftning har i väsentlig mån tunnat ut principen att lagen i den stat där makarna hade hemvist vid förvärvet av egendom skall tillämpas på den egendomen. Problemen har varit mindre vid flyttning i andra riktningen. En svårighet har dock varit att hitta en rättsfigur i common law-stater som motsvarar community property. Det lär därmed i viss mån vara en öppen fråga hur rättigheterna som följer av community property skall bevaras. Kritik har också riktats mot att en efterlevande make kan bli överkompenserad om han eller hon åberopar både sin rätt till egendomen enligt community property-systemet och sin arvsrätt enligt lagen i common law-staten. De försök som gjorts för att komma till rätta med problemen genom modellagar synes inte ha varit framgångsrika.

Förmögenhetsordningens föränderlighet var också föremål för diskussion under arbetet på en ny västtysk lagstiftning. De första utkasten utgick från att det var nödvändigt att överge oföränderlig- hetsprincipen och tillåta byte av den tillämpliga lagen med utgångs- punkt från tanken att den först tillämpliga lagen kunde framstå som helt inaktuell och att en anpassning måste ske till makarnas aktuella anknytning. Lagbytet skulle enligt dessa förslag inte inverka på egendom som makarna hade förvärvat dessförinnan. Lösningen blev föremål för kritik, som inriktades på de svårigheter som skulle uppstå när två eller flera rättsordningar skulle tillämpas vid delning av makarnas egendom vid skilsmässa eller dödsfall. I ett förslag från

1980 och i regeringsförslaget från 1983 tog man intryck av kritiken och föreslog att oföränderlighetsprincipen skulle behållas. Förslaget genomfördes och den nya västtyska lagen innehåller sålunda en föreskrift om Oföränderlighet.

I det tidigare nämnda motförslaget från Max-Planck-Institutet förordas däremot en omfattande föränderlighet. Makarnas förmö- genhetsförhållanden är i detta förslag, liksom i den nya västtyska lagen, underställda i första hand den gemensamma nationella lagen och i andra hand, om makarna inte är medborgare i samma land, lagen i det land där bägge har hemvist. Enligt motförslaget medför ändring av medborgarskap eller hemvist under äktenskapet att en ny lag blir tillämplig, om exempelvis mannen blir medborgare i samma land som hustrun, om bägge makarna blir medborgare i en ny stat, eller om de är medborgare i olika stater och tar hemvist i en ny stat. En växling av tillämplig lag föreslås få verkan även på egendom som makarna förvärvat dessförinnan, såvida inte en av makarna genast och uttryckligen motsätter sig detta. Härigenom minskas det antal fall då man skall behöva tillämpa mer än en rättsordning vid delning av makarnas egendom vid skilsmässa och dödsfall.

Det västtyska motförslaget har i detta hänseende stora likheter med den schweiziska expertkommissionens förslag (1978), som utgår från en renodlad hemvistprincip. Enligt detta schweiziska förslag är alltid makarnas sista gemensamma hemvist avgörande för vilken lag som skall tillämpas. Tar makarna hemvist i ett nytt land blir den nya lagen tillämplig även på tidigare förvärvad egendom. En av makarna skall dock ha möjlighet att ensidigt förhindra statutväxling eller att denna får verkan på tidigare förvärvad egendom genom att skriftligt meddela den andra maken sitt önskemål. I det regeringsförslag som senare översänts till det schweiziska parlamentet har denna möjlig- het för en av makarna att motsätta sig en statutväxling eller att denna får verkan från äktenskapets ingående slopats. Kvar står endast möjligheten för makar att träffa avtal med denna innebörd.

Frågan om byte av lag och om verkan därav blev också föremål för ingående diskussioner under förarbetena till 1978 års Haagkonven- tion. Dessa utmynnade i regler som har en uttalat kompromissartad karaktär. Av störst intresse i detta sammanhang är en bestämmelse enligt vilken makarnas hemvist i ett land i tio år efter äktenskapets ingående medför byte av tillämplig lag, dock endast beträffande egendom som de förvärvar därefter. Under överläggningarna rösta- des förslag att förkorta tiden och låta den nya lagen bli tillämplig på all makarnas egendom bort.

Det norska lagförslaget från 1981 skiljer ut sig genom att det begränsar sig till att ange när intern norsk lag är tillämplig. Det blir fallet när makar, oavsett nationalitet, flyttar till Norge och har haft hemvist där i fem år. Den norska lagen skall då tillämpas på all

makarnas egendom, således även den som de har förvärvat före bytet av tillämplig lag. En av makarna har inte möjlighet att ensidigt motsätta sig lagbytet eller att detta får verkan för all makarnas egendom. Lagbytet kan endast hindras genom att makarna träffar avtal med denna innebörd.

Äterförvisning

De angivna principerna för valet av tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden vid äktenskapets ingående modifieras i vissa länder genom tillämpning av återförvisning och vidareförvis- ning (renvoi). I sin enklaste form kan en tillämpning av renvoi betyda att man i Västtyskland, som ansluter sig till nationalitetsprincipen, tillämpar tysk rätt på norska makar, som vid äktenskapets ingående tar hemvist i Västtyskland eftersom norsk lag utgår från hemvistprin- cipen, eller på franska makar, som tar hemvist där, eftersom de enligt fransk rätt antas ha utgått från att tysk lag skulle tillämpas på deras förmögenhetsförhållanden. Förutom Västtyskland accepterar bl.a. Belgien, Luxemburg, Portugal, Spanien, Tjeckoslovakien och Österrike renvoi i en eller annan form. I Frankrike som annars accepterar renvoi tillämpas inte denna rättsfigur på makars förmö- genhetsförhållanden eftersom det anses oförenligt med utgångs- punkten att den tillämpliga lagen bestäms genom makarnas överens- kommelse. I Storbritannien tillämpas renvoi inom ramen för läran om ”foreign court theory”, vilken förenklat uttryckt innebär att återförvisning accepteras bara om den främmande staten inte själv tillämpar en regel om återförvisning. I åtskilliga länder är inställning- en till renvoi oklar. Bland länder som i princip avvisar renvoi kan nämnas Brasilien, Danmark, Norge och Italien. De schweiziska lagutkasten intar samma principiella ståndpunkt.

5.2.2. Arv

De skillnader mellan olika länders lagvalsregler som redovisats beträffande makars förmögenhetsförhållanden föreligger även i fråga om rätten till arv efter en avliden person. Även här kan lagvalet knyta an till medborgarskapet, hemvistet, egendomens belägenhet eller till en viljeförklaring. Det förekommer dock inte lika många variationer som för makars förmögenhetsförhållanden, eftersom lagvalet i princip anknyter till endast en person, arvlåtaren, och till en tidpunkt, dödsfallet.

Huvudregler för lagvalet

I flertalet länder behandlas den avlidnes kvarlåtenskap som en enhet i arvsrättsligt hänseende. Samma lag skall m.a.o. tillämpas oavsett i

vilket land egendomen är belägen och oavsett om det rör sig om fast eller lös egendom. Vissa av dessa länder fäster avgörande vikt vid den avlidnes medborgarskap medan andra anser att den avlidnes hemvist skall vara utslagsgivande.

Den nationella lagen tillämpas bl.a. i Finland, Grekland, Italien, Portugal, Spanien, Turkiet, Västtyskland, Österrike och i flertalet länder i Östeuropa. Hemvistlagen är huvudregeln i Danmark, Israel, Norge, Schweiz, Sovjetunionen och i latinamerikanska länder.

En grupp stater utmärks av att man gör skillnad mellan lös och fast egendom. Den fasta egendomen följer lagen i det land där den är belägen medan den lösa egendomen behandlas som en enhet som kan följa den avlidnes hemvistlag eller den nationella lagen. Den anglo-amerikanska kretsen av länder hör hit (bl.a. Australien, Canada, Storbritannien och USA). Det gör också Belgien och Frankrike som annars hör till de länder vilka sägs ansluta sig till nationalitetsprincipen. I samtliga dessa länder följer den lösa egendomen lagen i det land där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet. Bland de länder som delar upp kvarlåtenskapen i fast och lös egendom skiljer Rumänien ut sig därigenom att den lösa egendomen följer den nationella lagen.

Olika modifikationer

I den stora majoriteten länder tillämpas de nu angivna principerna utan modifikationer. Vi bortser då från det avsteg som en tillämpning av återförvisning innebär. I vissa länder kan dock avvikelser äga rum. En sådan typ av avvikelse innebär att fast egendom i det egna landet följer den interna rätten till arv trots att landet i princip ansluter sig till uppfattningen att kvarlåtenskapen skall behandlas som en enhet (Sovjetunionen, Turkiet, Östtyskland).

I Schweiz är hemvistprincipen modifierad såvitt avser schweiziska medborgare som vid dödsfallet hade hemvist utomlands. En förut- sättning för att hemvistlandets lag skall tillämpas är att den lagen anger sig själv som tillämplig på rätten till arv. Är så inte fallet tillämpas schweizisk rätt. Fast egendom i Schweiz som en schweizisk medborgare med hemvist utomlands efterlämnar följer också schweizisk rätt.

I vissa länder finns särregler till förmån för det egna landets medborgare. Det är fallet i Belgien, Brasilien, Frankrike, Luxem- burg och Nederländerna. Syftet, som drivs mer eller mindre långt, är att medborgare i det egna landet skall ha rätt att ärva enligt den interna lagen, oavsett vilken lag som i övrigt anses tillämplig på rätten till kvarlåtenskapen. Det kan få till följd att exempelvis en fransk arvinge får ärva enligt den lag som är mest gynnsam, fransk lag eller den lag som enligt huvudregeln är tillämplig. Enligt den franska

regeln, som grundar sig på en extensiv lagtolkning, tas även den avlidnes tillgångar utomlands i beaktande när det gäller att bestäm— ma en fransk arvinges arvslott, som naturligt nog ofta endast kan realiseras i tillgångar som finns i Frankrike. Systemet att särbehandla det egna landets medborgare i arvsrättsligt hänseende har blivit föremål för kritik.

En annan typ av modifikation innebär att det öppnas möjlighet för arvlåtaren att disponera över lagvalet. Denna möjlighet är i vart fall ännu så länge ovanlig. Bortsett från ett par länder i Latinamerika är Schweiz det viktigaste exemplet. En utländsk medborgare med hemvist i Schweiz kan sålunda i testamente bestämma att rätten till arv efter honom skall bedömas enligt lagen i det land där han är medborgare.

Även i USA har det i vissa delstater givits begränsade möjligheter för en arvlåtare att välja tillämplig lag genom testamente. Ett exempel är New York. En testator som har hemvist i en annan delstat kan föreskriva att den egendom som han efterlämnar i New York skall disponeras enligt lagen i New York. Regeln skall ses mot bakgrund av att i USA anordnas dödsboförvaltningi varje delstat där arvlåtaren efterlämnar egendom. Det kan nämnas att National Conference of Commissioners on Uniform State Laws i USA har utarbetat en modellag, ”Uniform Probate Code”, som också öppnar möjlighet till val av tillämplig lag genom testamente. Enligt den ursprungliga texten från 1969 fanns möjlighet att välja lagen i vilken delstat som helst, dock med det förbehållet att tillämpningen av den valda lagen inte fick strida mot ”public policy” i den stat vars lag annars skulle ha tillämpats. Genom en ändring 1975 har undantaget exemplifierats på så sätt att tillämpningen av den valda lagen inte får strida mot bestämmelser om ”elective share” (ett laglottsliknande anspråk som tillkommer efterlevande make) eller mot vissa andra typer av regler i den annars tillämpliga lagen. Modellagens bestäm- melser har hittills i en eller annan form antagits i ca 15 delstater.

Även de schweiziska lagutkasten innehåller bestämmelser, som ansluter till de redan gällande reglerna och möjliggör för arvlåtaren att välja tillämplig lag. En utländsk medborgare med hemvist i Schweiz kan sålunda genom testamente underställa arvet sin nationella lag. En sådan föreskrift förfaller om den avlidne inte längre tillhör den staten vid sin död eller då även har blivit schweizisk medborgare. I det ursprungliga kommissionsförslaget fanns det förbehållet att efterlevande make och barn kunde åberopa schwei- ziska laglottsregler, om deras berättigade förväntningar blivit kränk- ta. Detta förbehåll har uteslutits i det förslag som överlämnats till det schweiziska parlamentet.

Möjligheten att välja lag har också varit föremål för diskussion under arbetet på en ny västtysk internationellt privaträttslig lagstift-

ning. De tidigare förslagen uppställde i varierande omfattning — sådana möjligheter. Det förslag som 1983 översändes till förbunds- rådet innehåller emellertid ingen valfrihet för en arvlåtare. Det huvudsakliga skälet för detta sades vara risken för missbruk, som då skulle ta sig det uttrycket att arvlåtaren genom att välja lag undgår de regler om tvångsarv i form av laglotts- och underhållsregler som finns i den annars tillämpliga lagen. En valfrihet som kringskärs av en föreskrift om att regler om tvångsarv i denna lag alltid skall upprätthållas skulle å andra sidan inte te sig meningsfull. Ställnings- tagandet kritiserades i det tidigare nämnda motförslaget av Max- Planck-Institutet. I motförslaget preciseras i inte mindre än sju punkter olika fall där en valfrihet borde föreligga. Det framhålls särskilt att det är angeläget att ge möjlighet att välja hemvistlandets lag för att motverka en alltför stelbent tillämpning av nationalitets- principen samt att man åtminstone måste säkra att arvlåtaren kan koordinera rätten till arv med lagvalet för förmögenhetsförhållan- dena i äktenskapet. Motförslaget innehåller den spärren att nära anhöriga kan kräva underhåll enligt den annars tillämpliga lagen om arvlåtaren vid dödsfallet var tysk medborgare eller hade hemvist i Västtyskland. De i motförslaget angivna synpunkterna vann dock inte gehör. Den nya västtyska lagen innehåller endast den möjlighe- ten att Välja lag att en arvlåtare kan föreskriva att tysk lag skall tillämpas på fast egendom som finns i Västtyskland.

En konvention om tillämplig lag för rätten till arv har upptagits på dagordningen till nästa Haagkonferens, som förmodligen skall äga rum 1988. Ett konventionsförslag skall arbetas fram av en ”Special Commission”. I det förberedande arbetet har man utgått från att en arvlåtares rätt att välja tillämplig lag skall utgöra en viktig ingrediens i konventionen.

Ännu en variant av regler innebär att grundsatsen om enhetlig behandling av kvarlåtenskapen får vidkännas ett undantag till förmån för lagen i det land där egendomen är belägen i fall där denna lag själv gör anspråk på tillämpning och det anspråket grundas på att egendomen finns inom landet i fråga. Ett exempel är Västtyskland, där den som huvudregel tillämpliga lagen i arvlåtarens hemland i sådana fall får vika för lagen på den ort där egendomen är belägen.

Ett liknande resultat uppnås med en regel som innebär att man i princip undantar egendomen i annat land från boutredningen och då även från den delning som skall äga rum när boutredningen är färdig. En regel med denna innebörd finns beträffande fast egendom i det schweiziska lagutkastet.

Dessa avvikelser från huvudregeln är ett sätt att möta de svårigheter som kan uppstå när ett land gör anspråk på att bestämma hur egendom, som finns i ett annat land, skall fördelas. Har länderna

olika uppfattning om hur fördelningen skall ske, leder detta lätt till en faktisk uppdelning av kvarlåtenskapen i två förmögenhetsmassor som kan omfatta såväl lös som fast egendom. Detta gäller även om bägge länderna ansluter sig till uppfattningen att egendomen skall behandlas som en helhet. Det är heller inte ovanligt att rättsägarna i ett land är berättigade till kompensation ur den egendom som finns där för vad de går miste om vid fördelningen av kvarlåtenskapen i det andra landet. Har bägge länderna denna inställning leder det lätt till en dragkamp där man på ömse håll avvaktar med delningen. För att komma ur en sådan situation lär det vara nödvändigt att något land eller bägge avstår från sina anspråk på att bestämma hur egendomen i det andra landet skall fördelas.

Ä terförvisning

Arvsrätten är det klassiska tillämpningsområdet för återförvisning, som lär vara det vanligaste sättet att modifiera lagvalsreglerna. I Västtyskland, som utgår från nationalitetsprincipen, kan en återför- visning exempelvis innebära att man tillämpar tysk rätt vid fördel- ningen av en avliden fransk medborgares lösa egendom om denne hade hemvist i Västtyskland, eftersom fransk rätt utgår från hemvistprincipen. Samtidigt lär man i Frankrike som också accepte- rar återförvisning tillämpa fransk rätt på den lösa egendomen, eftersom tysk rätt utgår från nationalitetsprincipen. Slutresultatet i ett fall som det angivna blir alltså att man i Västtyskland tillämpar hemvistlandets lag med stöd av en fransk lagvalsregel och att man i Frankrike tillämpar den nationella lagen med stöd av tysk lagvalsre- gel. En förutsättning för att hela kvarlåtenskapen skall fördelas enligt en och samma lag är att något av länderna inte tillämpar återförvisning över huvud eller tillämpar dubbel återförvisning. En variant som också kan leda till en enhetlig lösning är den engelska ”foreign court theory”, som dock endast kan fungera på detta sätt så länge den inte tillämpas av bägge länderna.

En tillämpning av återförvisning kan också leda till att en stat som anser att kvarlåtenskapen skall behandlas som en enhet accepterar att denna bedöms enligt olika lagar. När man exempelvis i Västtyskland skall fördela arv efter en fransk medborgare godtar man sålunda regeln i fransk rätt att fast egendom skall fördelas enligt lagen i det land där den är belägen.

Ett beaktande av ett främmande lands lagvalsregler kan också leda till att ett tredje lands rättsordning blir tillämplig. En sådan vidareförvisning lär ofta accepteras i länder som godtar återförvis- ning. Däremot finns det knappast någon enhetlig uppfattning i frågan huruvida man skall stanna med detta eller om man också skall beakta lagvalsreglerna i det tredje landets rättsordning. Det kan ske

på olika sätt. En variant är att endast godta vidareförvisning till ett tredje land om det landets lagvalsregler förklarar det egna landets lag tillämplig på rättsförhållandet. En annan möjlighet är att acceptera ytterligare vidareförvisning eller återförvisning.

Äterförvisning i en eller annan form accepteras, förutom i Västtyskland och Frankrike, i bl.a. Belgien, Jugoslavien, Luxem- burg, Portugal, Spanien, Tjeckoslovakien, Österrike och i viss omfattning i Schweiz. I en del rättsordningar har regler om återförvisning och vidareförvisning utbildats i praxis utan stöd av lag och det kan vara svårt att bedöma vilken räckvidd dessa regler har. Rättsläget anses sålunda oklart i bl.a. USA. I Storbritannien tillämpas som tidigare nämnts ”foreign court theory” även om det i praktiken lär förekomma att man använder sig av utländsk rätt utan att åberopa den utländska lagens internationellt privaträttsliga regler.

Äterförvisning tillämpas inte i bl.a. Danmark, Italien, Nederlän- derna och Norge.

Den tillämpliga lagens räckvidd

Den för arv tillämpliga lagen avgör genomgående vilka personer som är berättigade att ta del av arvet efter den avlidne och hur stor del av kvarlåtenskapen som tillfaller varje arvinge. Den tillämpliga lagen bestämmer också vilka laglottsanspråk som kan göras gällande i kvarlåtenskapen och därmed hur stor del av kvarlåtenskapen som en arvlåtare kan disponera över genom testamente. Detta får betydelse eftersom de interna reglerna om laglott skiljer sig både i fråga om kretsen av laglottsberättigade arvingar och laglottens storlek.

Det kontinentaleuropeiska laglottsinstitutet lär även i common law-stater betraktas som en rättsfigur som bedöms enligt den för arv tillämpliga lagen. I dessa stater finns ofta regler som fyller en likartad funktion men som saknar den fasthet som utmärker laglottsinstitu- tet. I USA förekommer dock i många delstater att en efterlevande make erhåller skydd i form av en tvångsandel i den avlidnes kvarlåtenskap. I England åter kan make och barn tillgodoses ur en kvarlåtenskap som testamenterats bort efter en i princip diskretionär bedömning, som ankommer på domstol. Enligt kontinentaleurope- isk uppfattning borde denna rätt för make och barn kunna realiseras när engelsk lag är tillämplig på rätten till arvet, exempelvis om den avlidne är brittisk medborgare. Det är dock osäkert hur det därmed förhåller sig. En komplikation föreligger såtillvida att enligt engelsk uppfattning den diskretionära befogenheten år inskränkt till engelsk domstol och till fall då den avlidne hade hemvist i England. En engelsk domstol har sålunda inte någon befogenhet att tillgodose

make och barn efter en avliden med hemvist utomlands ens om fast egendom i England ingår i kvarlåtenskapen.

Medan giltigheten av ett testamente, såvitt avser innehållet, genomgående prövas enligt den lag som är bestämmande för rätten till arv, spelar denna lag inte samma framträdande roll vid andra frågor om testamente. Behörigheten att upprätta ett testamente prövas exempelvis i allmänhet enligt den lag som testator har anknytning till vid tidpunkten för upprättandet. Numera har lagvalet ifråga om behörigheten en begränsad betydelse. Frågan uppkommer i praktiken väsentligen som följd av skillnader i testamentsålderns inträde och genomgående gäller att denna inträder vid en tidpunkt då det normalt sett inte är aktuellt att upprätta testamente.

När det gäller formkravet vid upprättande och återkallelse av testamente har det ägt rum en rättsutveckling som innebär att länder som tidigare utgått från en snäv begränsning av lagvalet efterhand accepterat en alternativ tillämpning av flera lagar. Detta har skett i reaktion mot de obilliga resultat som uppkommit när testamenten blivit ogiltiga på grund av att ”rätt” lag inte använts vid upprättan- det. 1961 års Haagkonvention om lagkonflikter i fråga om formen för testamentariska förordnanden är ett uttryck för denna rättsutveck- ling och är en av de Haagkonventioner som vunnit störst anslut- ning.

Över huvud gäller att den för arv tillämpliga lagen inte ensam används när arvlåtaren under livstiden vidtagit dispositioner som återverkar på fördelningen av kvarlåtenskapen. Den eller de rättsordningar som arvlåtaren hade anknytning till vid tidpunkten för rättshandlingen används då som ett alternativ eller komplement till den i huvudfrågan tillämpliga lagen. Det kan förutom olika testamentsfrågor exempelvis gälla bedömningen av giltigheten av arvsavtal eller om en gåva skall anses som förskott på arv.

Det är vanligt att regler om tillämplig lag för rätten till arv återverkar på den internationella kompetensen i boutredningsfrå- gor. Med varierande styrka slår i kontinentaleuropeiska och andra rättsordningar den uppfattningen igenom att boutredningen skall handhas enligt samma lag som den som är bestämmande för arvets fördelning.

Som exempel kan tas Danmark och Norge. Om den avlidne hade hemvist i något av de länderna omfattar skifterätternas kompetens all den avlidnes egendom, således även den som finns utomlands. När en avliden hade hemvist utomlands tar å andra sidan skifterätten i princip inte någon befattning med kvarlåtenskapen. Detta gäller även egendom som finns inom landet efter egna medborgare. I undantagsfall föreligger dock ett slags nödkompetens som i allt väsentligt har som förutsättning att dödsboet inte blir föremål för

dödsbobehandling i den avlidnes hemviststat. Belgien, Frankrike och Schweiz är andra exempel på länder som låter hemvistprincipen slå igenom även på kompetensen på boutredningsstadiet. Normalt betyder detta att den tillämpliga lagen även avgör hur arvet anses överfört på arvingarna. Det kan exempelvis ske direkt genom dödsfallet eller som i Sverige via ett dödsbo med arvingarna som delägare eller, som i common law-staterna, via en personlig representant för den avlidne. Om den avlidne hade hemvist utomlands får därmed arvingarna, en företrädare för dessa eller för dödsboet eller den avlidnes representant från hemviststaten en rätt att ta hand om egendomen i det egna landet och företräda den avlidne i olika hänseenden. Denna rätt kan vara kompletterad med olika arrangemang till skydd för borgenärer och för det allmännas anspråk på arvsskatt.

Kopplingen mellan rätten till arv och boutredningsförfarandet föreligger även i många länder som tillämpar nationalitetsprincipen såsom Spanien, Italien, Jugoslavien och Västtyskland. Man utgår här från att boutredningen efter egna medborgare i sin helhet skall ske i det egna landet efter dess regler samt att egendomen efter en utländsk medborgare skall skötas av en förvaltning i dennes medborgarstat. Även här finns det dock möjligheter att i varierande omfattning vidta skyddsåtgärder och i viss mån egna boutrednings- förfaranden.

Common law-staterna tillämpar en särskild ordning. Denna är inte enhetlig men innebär i mycket grova drag följande. Den centrala rollen vid förvaltningen spelar en ”personal representative” eller ”administrator”. Administratorn anses i princip träda i den avlidnes ställe i fråga om rättigheter och skyldigheter. Uppgiften är att betala den avlidnes skulder och fördela kvarlåtenskapen. Själva dödsfallet anses inte innebära något arvsfall och arvingarna behöver därför inte som i många kontinentala rättssystem vidta några åtgärder för att undgå ansvar för den avlidnes skulder. Administratorn utses av myndighet, som i första hand väljer en person som arvlåtaren utpekat i testamente. Behörigheten är i princip territoriellt begrän- sad. Förvaltningen omfattar därmed endast egendom som finns inom det egna territoriet, eller som överlämnas dit. En konsekvens blir att det kan förekomma flera dödsboförvaltningar, som äger rum oberoende av varandra (t.ex. i USA:s olika delstater eller i England och Skottland osv.). När förvaltningen sker på den ort där den avlidne var domicilierad eller där fast egendom är belägen talar man om ”principal administration”. Förvaltningen på en annan ort är i princip subsidiär (ancillary). Sedan en subsidiär förvaltning avslutats kan den behållna egendomen överlämnas till huvudförvaltningen. Detta sker dock inte alltid, exempelvis om arvet kan antas bli fördelat i strid mot uppfattningen där egendomen finns. En utländsk

huvudförvaltning kan normalt initiera en sekundär förvaltning i en common law-stat. På så sätt kan exempelvis en svensk boutrednings- man få förordnande som ”administrator” i England och han får då förvalta egendomen där enligt reglerna i engelsk rätt. I åtminstone England är en förutsättning för en subsidiär förvaltning att det förekommer en huvudförvaltning utomlands på den ort där den avlidne var domicilierad.

5.3. Överväganden 5.3.1 Makars förmögenhetsförhållanden

Avtal om tillämplig lag

Ett spörsmål som under senare tid tilldragit sig stort intresse i Sverige och i andra länder är människors möjlighet att disponera över lagvalet. En mer eller mindre begränsad möjlighet för makar att träffa avtal om tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet finns sålunda redan i vissa länder. Även i Sverige har i ett rättsfall (NJA 1970 s. 420) ett sådant avtal godtagits. Det är dock oklart hur långt avtalsfriheten sträcker sig enligt svensk rätt. Under arbetet med konventionen (Haag 1978) om makars förmögenhets— förhållanden framhölls betydelsen av att avtalsmöjligheten användes för att överbrygga motsättningarna mellan länder som tillämpar nationalitetsprincipen resp. hemvistprincipen. Konventionen öpp— nar sålunda möjlighet för makar att träffa sådana avtal både inför och under ett äktenskap. Konventionen har på denna punkt övat inflytande på den nya västtyska lagstiftningen och på de schweiziska lagförslagen, och det finns anledning att anta att fler länder kommer att införa liknande regler. Även familjerättskommitténs förslag (SOU 1969:60) öppnade en möjlighet att träffa avtal, vilket tillstyrktes av remissinstanserna.

Genom att träffa avtal om vilken lag som skall tillämpas på deras förmögenhetsförhållanden bör makar kunna undanröja eventuella oklarheter och underkasta sig en ordning som de finner sakligt lämplig. Övriga lagvalsregler blir med nödvändighet schematiska och kan därför inte passa för alla fall. Vi anser därför avtalsmöjligheten viktig. En begränsning som dock bör göras är att makarna eller en av dem skall ha rimlig anknytning till den stat vars lag makarna väljer som tillämplig. Avtalet bör kunna träffas i samband med äktenska- pets ingående men också senare under äktenskapets bestånd. Den största betydelsen har ett avtal vid en bodelning efter en äktenskaps- skillnad eller sedan en av makarna avlidit. Vid en sådan bodelning skall makarna vara bundna av ett dessförinnan träffat avtal om

tillämplig lag. Självfallet kan emellertid också avtalet eller ett nytt sådant, som ersätter ett gammalt, träffas i samband med själva bodelningen. Ett sådant avtal lär vara giltigt makarna emellan redan i dag. Detta följer av att en bodelning i princip är en dispositiv fråga. Kommer makarna överens i sak är det, så länge avtalet inte drabbar tredje man, inte någon som bryr sig om vilken lag de grundat sitt ställningstagande på, något som för övrigt inte behöver framgå av bodelningshandlingen. Är makarna oense är det ingenting som hindrar att de förenklar en process genom en överenskommelse om lagvalet. Sedan en av makarna avlidit bör ett avtal kunna träffas mellan den efterlevande å ena sidan och den avlidnes arvingar och testamentstagare å den andra.

Tillämplig läg när avtal inte har träffats

De nuvarande bestämmelserna i 1912 års lag bygger på nationalitets- principen och oföränderlighetsprincipen. Mannens nationella lag vid äktenskapets ingående skall tillämpas på förmögenhetsförhållan- dena i äktenskapet. Den sålunda bestämda lagen gäller oavsett vilka förändringar i anknytningen till detta land som äger rum under äktenskapet. Den nordiska regleringen är i alla väsentliga hänseen- den annorlunda utformad. Den ger inte företräde åt mannens lag. Den bygger på hemvistprincipen och föreskriver byte av tillämplig lag. Om makarna tar hemvist i ett nytt nordiskt land skall dess lag tillämpas.

När makar vid äktenskapets ingående är medborgare i olika länder ger nationalitetsprincipen ingen vägledning. Det är inte längre tänkbart att som i 1912 års lag anknyta till enbart mannens förhållanden. I början av seklet var situationen en annan. Mannen uppfattades då som familjens överhuvud och vanligen förvärvade hustrun mannens medborgarskap vid vigseln. I dag framstår en på ett sådant synsätt grundad regel som godtycklig och könsdiskrimineran- de. När makarna har olika nationalitet vid äktenskapets ingående bör lagen i det land där de tar hemvist tillämpas på förmögenhets- förhållandena i äktenskapet.

När mannen och kvinnan är medborgare i samma stat och vid äktenskapets ingående tar hemvist i en annan stat föreligger en mer renodlad konflikt mellan nationalitetsprincipen och hemvistprinci- pen. För de fall som närmast är av intresse för svensk del finns det här anledning att skilja mellan utländska makar som vid äktenskapets ingående tar hemvist i Sverige och svenska makar som tar hemvist utomlands. Det är inte ovanligt att utländska medborgare gifter sig med landsmän och tar hemvist i Sverige. Det kan röra sig om olika situationer. Den ena av makarna kan ha invandrat hit och haft

hemvist här en kortare eller längre tid medan den andra maken flyttar hit i samband med äktenskapets ingående. Det kan också handla om personer med mycket stark förankring i det svenska samhället. De kan ha kommit hit som barn eller rent av fötts här men behållit sina utländska medborgarskap. I många fall lär kunskapen om hemlandets familjerättsliga regler vara ytterst bristfällig. Vi finner det vara en naturlig ordning att svensk lag blir tillämplig på de ekonomiska frågorna. Om makarna så önskar kan de avtala att deras nationella lag i stället skall tillämpas.

När svenska medborgare vid äktenskapets ingående tar hemvist i en främmande stat är den svenska lagens inställning av mindre intresse. Normalt har makarna all eller merparten av sin egendom i den främmande staten och det blir lagen och myndigheterna där som i realiteten bestämmer vad det är som skall gälla. Sakligt sett finns det inte något skäl att behandla denna grupp på annat sätt än utländska medborgare som tar hemvist i Sverige. Lagen i det land där svenska medborgare tar hemvist bör alltså tillämpas. Även för svenska makar gäller att de skall ha möjlighet att avtala om svensk lags tillämpning. Värdet av denna möjlighet är emellertid också den beroende på hemvistlandets inställning.

Slutsatsen av det anförda blir att lagen i den stat där makarna tar hemvist vid äktenskapets ingående genomgående bör tillämpas på makarnas förmögenhetsförhållanden om de inte träffar avtal om annat.

Byte av tillämplig lag

Frågan blir därefter under vilka förutsättningar det skall kunna ske ett byte av den tillämpliga lagen. Den nuvarande oföränderlighets- principen går inte att upprätthålla längre. Motiven för principen är närmast att det skall råda stabilitet i egendomsförhållandena och att makar skall skyddas mot överraskningar. Kontraktsrättsliga syn- punkter har också spelat in. Äktenskapet uppfattas då som ett avtal där lagens regler om den äktenskapliga egendomen utgör innehålleti avtalet.

I praktiken har oföränderlighetsprincipen lett till resultat rakt motsatta de åsyftade. Särskilt när makar har bytt både nationalitet och hemvist framstår anknytningen till den en gång vid äktenskapets ingående bestämda lagen som övervägande formell och konstlad. Det är m.a.o. oföränderlighetsprincipen som leder till överraskning- ar. Den medför också att man i många fall får tillämpa en annan lag än den som gäller i makarnas sociala miljö. Oföränderlighetsprinci- pen är därmed inte förenlig med grundtankarna bakom hemvistprin- cipen. Vidare har oföränderlighetsprincipen i den praktiska tillämp-

ningen vållat svårigheter när den tillämpliga lagen har ändrats eller den stat vars lag är i fråga har uppgått i en annan stat eller delats (t.ex. de baltiska staterna och Tyskland).

Med vår utgångspunkt uppkommer spörsmålet om byte av den tillämpliga lagen när makarna flyttar och tar hemvist i ett nytt land. Frågan är då vilka kriterier som skall gälla för att ett byte till ny lag skall äga rum. Skall det räcka att makarna tar hemvist i ett nytt land eller skall det därutöver krävas ytterligare något, exempelvis att bosättningen har varat en viss tid eller att makarna blir medborgare i det nya landet?

Frågan har störst betydelse för invandrare med hemvist i Sverige. För svenskar eller utländska medborgare som flyttat från Sverige och har merparten av sin egendom i andra länder har våra regler en begränsad betydelse.

När invandrare flyttar till Sverige har de vanligen inte särskilt mycket egendom med sig. Merparten av den egendom som så småningom blir föremål för bodelning vid skilsmässa eller dödsfall har de — typiskt sett —förvärvat medan de har haft hemvist i Sverige. Detta talar för att svensk lag relativt snabbt bör kunna bli tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden.

Det visar sig att många utländska medborgare stannar mycket länge i Sverige utan att anta svenskt medborgarskap. Även om det finns skillnader mellan olika invandrargrupper gäller för invandrare totalt sett att benägenheten att bli svensk medborgare inte ökar med längre tids vistelse i Sverige. Av samtliga utländska medborgare i Sverige hade vid årsskiftet 1981/82 ungefär hälften varit här i mer än tio år. Det finns inte någon undersökning som ger en allsidig belysning av de faktorer som är avgörande för om en person väljer att bli svensk medborgare eller att behålla sitt utländska medborgar— skap. Sannolikt rör det sig om en blandning av ideella och praktiska överväganden som ger olika utslag för olika invandrargrupper. På goda grunder kan emellertid antas att den upplevelse av nationell ”identitet och känsla av gemenskap med ursprungslandet som är ett av skälen att invandrare behåller sitt gamla medborgarskap har mycket lite att göra med lagstiftningen om makars egendom. Den formella indelningen av invandrare i utländska medborgare och svenska medborgare motsvaras i alla händelser inte av en faktisk skillnad vad gäller deras anknytning till Sverige eller integration i det svenska samhället. Åtskilliga utländska medborgare som har varit länge i Sverige är gifta med svenskar eller har barn som antagit svenskt medborgarskap. Ett mått på integrationen i det svenska samhället är deltagandet i kommunalval. Vid 1982 och 1985 års val var valdelta- gandet 52 resp. 45 % för utländska medborgare. Det får anses vara förhållandevis högt. Det finns naturliga förklaringar till att andelen

är betydligt lägre än för svenska medborgare för vilka den brukar vara omkring 90 %.5

Det sagda visar att det vid invandring till Sverige inte är lämpligt att som villkor för byte till svensk lag kräva att makar antar svenskt medborgarskap. Ett sådant krav skulle för övrigt i en del fall leda till tillämpning av en lag som ingen av makarna sedan lång tid har haft någon anknytning till. I princip står det alltså klart att svensk lag bör tillämpas på makars förmögenhetsförhållanden om de flyttat hit och tagit hemvist här. Vad som återstår att diskutera är om det, utöver hemvistbytet, skall uppställas ett krav på att vistelsen eller hemvistet har varat en viss tid.

Ett byte av tillämplig lag för makars egendomsförhållanden kan uppfattas som en relativt ingripande förändring. Det kan ifrågasättas om ett okvalificerat hemvist i enlighet med lagregeln i 7 kap. 2 % 1904 års lag är ett tillräckligt restriktivt kriterium på det sätt bestämmelsen nu tolkas i rättspraxis. Ett av de viktigaste skälen för att tillämpa hemvistprincipen är att människor i regel anpassar sig till den miljö i vilken de lever. En sådan anpassning kräver dock tid och det kan då vara rimligt att det förflyter en viss tidsrymd innan en ny lag blir tillämplig i de fall då makarna inte är överens om lagvalet.

En tidsfrist som ett tillägg till ett hemvistkriterium är en beprövad metod i lagstiftningen, både den nordiska och den allmänna. Den har stora praktiska fördelar. Innan tidsfristen har löpt ut blir det inte aktuellt att bedöma om det har skett ett hemvistbyte. Frågan behöver då inte, innan förhållandena har stabiliserats, ställas på sin spets för en del människor som kommer hit med en prövande inställning i fråga om sina avsikter att stanna kvar i landet. På så vis minskas olägenheterna av att begreppet hemvist är vagt. När sedan hemvistbedömningen skall ske sitter man så att säga med facit i hand. Det föredragande statsrådet uttryckte i 1973 års proposition saken så: ”Har den föreskrivna tiden förflutit efter en bosättning som vid tiden för prövningen framstår som stadigvarande, bör hemvistkravet kunna anses uppfyllt även om tvivel från början kunde råda om besättningens karaktär.” Vi anser sålunda att det bör förflyta en viss tid innan det sker ett byte av tillämplig lag. En tidsfrist bör vara knuten till bosättningen, som hos oss normalt sett är relativt lätt att fastställa med ledning av folkbokföringen. Sedan den stipulerade tiden gått till ända bör det med andra ord räcka med att konstatera att makarna då har hemvist i det nya landet för att dess lag skall tillämpas. Man slipper därmed att ta ställning till om hemvistkravet varit uppfyllt dessförinnan, en prövning som lätt får karaktär av en

5 Bakgrundsmaterial till detta stycke finns i SOU 1984:11 kap. 1, 6, 14, 16 och SOU 1984:12 Bilaga 7.

efterhandskonstruktion. Enligt vår mening är en tidsgräns på två år en väl avvägd period.

Vi föreslår sålunda att en ny lag blir tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden om båda makarna tagit hemvist i en ny stat och varit bosatta där i minst två år. Den omständigheten att endast den ena maken byter hemvist bör inte leda till byte av den tillämpliga lagen. Regeln föreslås bli tillämplig på såväl utländska makar som tar hemvist i Sverige som på svenska makar som flyttar härifrån och tar hemvist i ett annat land.

En tidsgräns passar emellertid inte för alla fall. Den är olämplig när makar tar hemvist i ett land där de är medborgare eller där de tidigare har haft hemvist. De personer som det här gäller kan normalt sett antas vara förtrogna med det nya hemvistlandet och för dem föreligger typiskt sett inte samma svårigheter att bringa klarhet i hemvistfrågan. Vi föreslår därför att tidsgränsen inte skall gälla i dessa fall.

De nu angivna undantagen täcker inte sådana fall då makarna annars är bestämda i sina avsikter att bli kvar i landet. Detta är den viktigaste invändningen som kan göras mot ett system med tidsfris— ter. De medger inte att omständigheterna i det enskilda fallet beaktas. Men även här gäller att detta får betydelse endast om makarna är oense om lagvalet, vilket i hög grad är ägnat att minska olägenheterna.

Innebörden av byte av tillämplig lag

Ett byte av tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden som sker av den anledningen att makarna tagit hemvist i ett nytt land kan ges den innebörden att den nya lagen endast skall tillämpas på egendom som makarna förvärvar efter lagbytet. Skälet till en sådan ordning skulle vara att en plötslig genomgripande ändring av de bestående rättsförhållandena undviks.

I praktiken vållar ett system av nämnda slag dock avsevärda svårigheter. Egendom som har förvärvats före bytet av tillämplig lag kan ha omplacerats eller investerats i ny egendom med tillskott av nyförvärvade tillgångar och med medel som har lånats. När en bodelning så småningom skall ske, skall två eller kanske fler delningar av den då befintliga egendomen ske med tillämpning av olika principer. Inte bara tillgångarna utan också skulderna måste delas upp och hänföras till de olika delningarna. Det rör sig således om en betydligt mer komplicerad procedur än den som i dag verkställs vid bodelning enligt intern svensk lag i äktenskap där viss egendom är enskild. Den enskilda egendomen blir i dessa fall inte föremål för någon separat delning och det finns bestämda regler för hantering av skulderna.

Vi finner det inte motiverat med en så komplicerad ordning. Enligt vår uppfattning bör ett byte av tillämplig lag få den innebörden att den nya lagen blir tillämplig på all makarnas egendom, alltså även den som de har förvärvat före lagbytet. En sådan regel är väl anpassad till strukturen av den invandring som sker till Sverige. De flesta människor som kommer hit har inte så mycket egendom med sig. Den bodelning som så småningom äger rum vid dödsfall eller skilsmässa avser egendom av vilken typiskt sett merparten har förvärvats i Sverige.

En viktig modifikation som bör göras är att äktenskapsförord som har upprättats före bytet av den tillämpliga lagen skall respekteras. Ett äktenskapsförord innebär att makarna har träffat avtal om hur egendom skall behandlas och sådana avtal bör generellt sett ta över vad som annars gäller enligt lag.

Däremot finns det inte tillräckliga skäl att låta föreskrifter i en tidigare tillämplig främmande lag enligt vilken egendom betraktas som enskild förbli tillämpliga när svensk lag skall gälla på förmögen- hetsförhållandena. Den ursprungliga rättsordningen kan exempelvis innehålla regler att egendom som erhålles genom arv, gåva eller testamente alltid skall vara enskild. Det skulle kunna leda till skevheter om den ena maken gör ett sådant förvärv före bytet till svensk lag och den andre ett motsvarande förvärv först därefter. Ytterligare en viktig synpunkt är att innebörden av att egendom är enskild växlar mellan olika rättsordningar, varför det i vissa fall skulle bli direkt olämpligt att tillämpa de svenska reglerna om enskild egendom. Särskilt tydligt gäller det i förhållande till de anglo- amerikanska staterna. Enligt common law-ordningarna inverkar äktenskapets ingående i princip inte på makarnas förmögenhetsför- hållanden. En efterlevande make erhåller dock ett skydd i arvsrätts- ligt hänseende och vid äktenskapsskillnad avviker domstolarna från de formella äganderättsförhållandena genom att efter omständighe- terna tillerkänna den ekonomiskt svagare maken en del av den andres egendom eller, som ett alternativ till egendomsöverföring, tillerkänna maken en ”lump sum”. Skulle egendom som har förvärvats i en common law-stat betraktas som enskild i svensk bemärkelse vid en bodelning här i landet kan den ekonomiskt svagare maken komma att missgynnas kraftigt jämfört med om fördelningen av egendomen ägt rum i den staten.6

Det kan emellertid inträffa att den svenska hälftendelningen i enskilda fall framstår som oskälig med hänsyn till att makarna

Problemen har aktualiserats internt i USA när makar flyttar från en common law-stat till en stat som tillämpar ett system med community property enligt kontinentaleuro- peiskt snitt. Se den illustrativa redogörelsen av Jäntere-Jareborg i Tidskrift, utgiven av Juridiska Föreningen i Finland, 1984, 5. 93-127.

tidigare har haft hemvist i ett land som tillämpar en mindre långtgående ekonomisk utjämning mellan makarna. Enligt vår uppfattning bör denna fråga kunna lösas genom tillämpning av våra interna regler om jämkning vid bodelning. Enligt förslaget till äktenskapsbalk skall hälftendelningen vid äktenskapsskillnad i vissa fall kunna frångås. I den mån det med hänsyn särskilt till äktenska- pets längd men även till makarnas ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrigt är oskäligt att en make skall lämna egendom till den andre i den omfattning som följer av likadelningen, skall bodelningen i stället göras så att den förstnämnde får behålla mer av sitt giftorättsgods (12 kap. 1 €). Det bör föreskrivas att vid jämkning också skall beaktas i vad mån bodelningen avser egendom som tillhörde en make innan svensk lag blev tillämplig och den maken enligt den tidigare tillämpliga lagen hade fått behålla mer av sin egendom. Det får i första hand ankomma på den make som påkallar jämkning att förebringa utredning om vad en delning enligt den främmande lagen skulle innebära. Bestämmelsen har den fördelen att bodelningen ses som en helhet och att bytet till svensk lag sålunda kan beaktas tillsammans med övriga omständigheter, exempelvis hur länge makarna har haft hemvist i Sverige och hur deras förmögenhetsförhållanden i övrigt gestaltar sig. Genom bestämmelsen minskas de betänkligheter som man kan hysa mot att svensk lag ges retroaktiv verkan och att de svenska reglerna om giftorätt blir tillämpliga på sådan egendom som enligt den tidigare tillämpliga lagen betraktas som enskild.

5.3.2. Underhåll

Enligt svensk lag kan underhåll på familjerättslig grund endast utgå till make och barn. Våra förslag är begränsade till dessa kategorier underhåll. Vi ansluter oss till den uppfattning om lagstiftningens omfattning som redovisades vid 1973 års reform, där tanken på en allmän reglering av förutsättningarna för erkännande av utländska beslut om hemskillnad och äktenskapets återgång avvisades under hänvisning till att dessa rättsinstitut saknade motsvarighet hos oss (prop. 1973:158 s. 89).

Valet av tillämplig lag för underhåll har ofta en begränsad betydelse jämfört med vad som är fallet inom andra rättsområden. Det centrala är nästan alltid en bedömning av den underhållsskyldi- ges förmåga att betala och den underhållsberättigades behov av bidrag. Om en svensk domstol gör denna avvägning inom ramen för svensk eller någon utländsk lag har underordnad betydelse. Vid den ekonomiska bedömningen beaktas i bägge fallen, att partens förmåga att betala respektive behov av bidrag är beroende, förutom av personliga faktorer, av den sociala miljö i vilken han eller hon

lever. Det sagda innebär inte att lagvalet är betydelselöst. När det gäller exempelvis preskription och ändring av utgående underhålls— bidrag kan det föreligga betydelsefulla skillnader mellan reglerna i olika länder. För underhåll till barn finns det olika uppfattningar om vid vilken ålder barnet skall försörja sig självt. Det råder knappast någon tvekan om att våra svenska bestämmelser om bidragsförskott till barn i skilda hänseenden har influerat på reglerna om underhålls- bidrag, exempelvis vad angår förbehållsbelopp för underhållsskyldi- ga. I fråga om underhåll till make föreligger det mycket olika uppfattningar i vad mån det skall utgå underhållsbidrag efter skilsmässa. Detta är i sin tur en fråga som i varje enskilt land är betingad bl.a. av synen på äktenskapet och kvinnans möjligheter att försörja sig själv. Även innehållet i landets sociallagstiftning, t.ex. om sjukvårdskostnader och om ålderspension, kan indirekt ha betydelse.

Det är en utbredd uppfattning även i många länder som annars tillämpar nationalitetsprincipen, att lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist bör tillämpas på underhållsfrågor. Detta är utgångspunkten i den tidigare nämnda 1973 års ”Conven- tion on the Law Applicable to Maintenance Obligations” och dess föregångare, en Haagkonvention 1956 om tillämplig lag på underhåll till barn. Hemvistprincipen har också tillämpats i senare svensk rättspraxis i fråga om underhåll till barn, låt vara att det ännu inte finns något rättsfall för den situationen att en svensk underhållsbe- rättigad har hemvist utomlands. Även vi anser att rätten till underhåll bör bedömas enligt lagen i det land där den underhållsbe— rättigade har hemvist. Den underhållsberättigade är typiskt sett den svagare parten och bör garanteras att hans eller hennes rätt till underhåll bedöms med hänsyn till förhållandena i den omgivande levnadsmiljön.

1973 års Haagkonvention innehåller vissa supplerande regler. Enligt dessa skall underhåll, om sådant inte utgår enligt lagen i den berättigades hemvistland, i stället bestämmas enligt lagen i det land där båda parter är medborgare eller, i sista hand, enligt forumlandets lag. Vi har inte funnit anledning att föreslå motsvarande bestämmel- ser.

Konventionen innehåller också en specialregel för underhåll till make efter äktenskapsskillnad. Den lag som tillämpats vid prövning- en av skillnadsfrågan skall också gälla för rätten till underhåll och senare omprövningar av underhållet. Samma princip skall tillämpas i fall av legal separation och ogiltigförklaring eller återgång av äktenskap.

I Sverige prövas en talan om äktenskapsskillnad alltid enligt svensk lag. Konventionens regel skulle därför för svenskt vidkom- mande betyda att, vid en äktenskapsskillnad häri landet, svensk lag

också skulle tillämpas på rätten till underhåll och senare ompröv- ningar av underhållsfrågan. I andra länder förekommer det att en talan om äktenskapsskillnad prövas enligt en annan lag än den egna. Konventionens regel betyder att vi i Sverige vid en eventuell senare omprövning av utgående underhållsbidrag skulle vara bundna till det lagval som har gjorts i skillnadsförfarandet.

Att alltid tillämpa svensk lag på rätten till underhåll till make efter äktenskapsskillnad i Sverige är en bekväm regel. Det kan dock inte bestridas att våra restriktiva regler om underhåll efter äktenskaps- skillnad passar mindre väl, om den underhållsberättigade maken, vanligen kvinnan, har hemvist i ett land med en annan social struktur än den svenska och med mindre möjligheter för kvinnor att försörja sig på egen hand. Konventionsbestämmelsens anknytning till skill- nadsprövningen är påfallande formell. Konsekvenserna är svåra att överblicka, särskilt för det fallet att en omprövning av ett utgående underhållsbidrag som bestämts i ett främmande land aktualiseras i Sverige. Den grundläggande värderingen att rätten till underhåll skall bedömas med hänsyn till värderingarna i den underhållsberät- tigades levnadsmiljö har frångåtts. Enligt vår uppfattning saknas bärande skäl för denna avvikelse från den grundläggande regeln att rätten till underhåll skall bedömas enligt lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Även om konsekvenserna av denna regel också kan vara svåra att överblicka behålls i vart fall det samband med sociala realiteter som en tillämpning av hemvistprin- cipen innebär.

Vårt förslag innebär sålunda att lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist genomgående skall tillämpas på frågor om underhåll.

En viktig princip vid bestämmandet av underhållsbidragets storlek här i landet och i flertalet andra länder är att den underhållsberätti- gades behov av bidrag och den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga alltid skall beaktas. Det bör föreskrivas att denna grundsats skall upprätthållas även om den tillämpliga utländska lagen föreskri- ver något annat. En motsvarande regel finns i Haagkonventionen.

5.3.3. Arv

Lagvalet i fråga om rätten till arv gäller väsentligen i vilken ordning släktingar ärver egendom och hur långt släktens rätt till arv sträcker sig. En Viktig fråga är också hur en efterlevande makes rätt förhåller sig till släktens och då främst barnens arvsrätt.

Vi anser att hemvistprincipen också bör ligga till grund för lagstiftningen när det gäller rätten till arv. Hemvistprincipen har sedan länge tillämpats i internordiska förhållanden utan att detta såvitt bekant lett till några olägenheter. Detta har kunnat ske trots

att de nordiska arvsordningarna har varit olika i betydelsefulla hänseenden. Sålunda hade i Norge barn till ogifta föräldrar arvsrätt efter fadern redan vid antagandet av den nordiska arvskonventio- nen. I svensk lag infördes en sådan arvsrätt först 1969. I Norge har till skillnad från de andra länderna kusiner arvsrätt. Den kanske mest betydelsefulla skillnaden har dock varit den efterlevande makens ställning. I Danmark, Island och Norge har den efterlevande sedan länge en rätt att sitta i oskiftat bo eller en rätt till kvotdel av kvarlåtenskapen, när den avlidne efterlämnar bröstarvingar.

I fråga om arv gäller'samma sak som tidigare har framhållits beträffande makars egendom. I Sverige kan vi bestämma över arvets fördelning för personer som efterlämnat egendom här. Det betyder att våra regler har störst betydelse för invandrare med hemvist i Sverige. För svenskar som har flyttat utomlands och har egendomen i det främmande landet har våra regler begränsad betydelse.

Med hemvistprincipen undviks i stort sett att för svenska värde- ringar främmande inslag i arvsordningen tillämpas vid arv efter personer, som normalt kan antas ha anpassat sig till svenska förhållanden. Detta är särskilt viktigt om en utländsk medborgare är gift med en svensk medborgare och makarna har hemvist här. Det har också ett egenvärde att i ett äktenskap mannen tar arv efter hustrun enligt samma lag som hustrun tar arv efter mannen. Hemvistprincipen leder oftast till att så blir fallet. Samtidigt bör det betonas att tillämpningen av en viss arvsordning enligt svensk uppfattning inte är obligatorisk. Ett arvskifte är en privat förrättning där fördelningen av egendomen inte behöver följa lagens regler. Det finns sålunda utrymme för arvingar om de är ense — att följa reglerna i vilken lag de önskar.

En viktig fråga är hur barnens rätt till arv förhåller sig till den efterlevande makens rätt. Detta är ett klassiskt problem i den internationella privaträtten. Den efterlevande maken kan i princip tillgodoses antingen genom äktenskaps- eller genom arvsrättsliga regler eller genom en kombination av båda typerna av regler. Inom varje rättsordning sker det en avvägning mellan de olika reglerna och för slutresultatet spelar det ingen roll om den efterlevande tillgodo- ses på det ena eller andra sättet. Bedöms den efterlevandes rätt till arv och rätt vid bodelning däremot enligt olika lagar kan detta leda till otillfredsställande resultat. Den efterlevande kan få för mycket eller för lite egendom jämfört med om någon av lagarna skulle ha tillämpats på bägge rättsområdena och i vissa fall kan den efterle- vande råka verkligt illa ut. Det har alltså ett egenvärde att samma lag får gälla vid bodelning och vid arv. För de allra flesta fallen åstadkommes detta lättast genom att hemvistprincipen får gälla för bägge rättsområdena.

När hemvistprincipen skall tillämpas på rätten till arv är det i

princip lagen i det land där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet som gäller. Om den avlidne en kort tid före dödsfallet hade bosatt sig i ett nytt land kan hemvistbedömningen vålla svårigheter. Hemvistet som det nu tolkas i rättspraxis kan också framstå som ett inte tillräckligt restriktivt kriterium. Det är samma problem som vid byte av tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden och de synpunkter, som vi utförligt redovisat i diskussionen härom, är fullt ut tillämpliga även ifråga om rätten till arv. Lösningarna bör bli likartade.

Vi föreslår sålunda att för rätten till arv skall lagen i det land där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet tillämpas. Om den avlidne inte hade varit bosatt där i minst två är bör i stället lagen i det land där han eller hon tidigare haft hemvist tillämpas. Vi anser det inte nödvändigt att ställa upp ett krav på bosättningens längd i det tidigare hemvistlandet. Hade den avlidne endast varit bosatt en kortare tid i det landet lär han eller hon endast undantagsvis ha haft hemvist där. För att den tidigare hemvistlagen skall tillämpas bör krävas att det påkallas av arvinge eller testamentstagare vars rätt berörs av lagvalet. Tidsgränsen bör inte gälla personer som tagit hemvist i ett land där de är medborgare eller där de tidigare har haft hemvist. En motsvarande regel har vi redan föreslagit för förmögen- hetsförhållandena i äktenskapet.

Det framstår inte som lika angeläget att tillerkänna människor möjlighet att föreskriva vilken lag som skall tillämpas vid fördelning- en av deras kvarlåtenskap som att tillåta att makar träffar avtal om tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Genom att upprätta ett testamente går det att i stort sett åstadkomma samma sakliga resultat som vid tillämpningen av den lag testator önskar. Det kan också invändas att möjlighet öppnas i vissa fall för arvlåtare att kringgå regler om laglott i den lag som annars skulle ha varit tillämplig. Ett sådant kringgående skulle i så fall gå till på det sättet att vederbörande väljer en lag som saknar laglottsbestämmelser ochi testamente åsidosätter de laglottsberättigade arvingarna.

Enligt vår uppfattning är emellertid invändningarna mot rätten att välja tillämplig lag för arvet inte tillräckligt bärkraftiga. En sådan rätt bör förutsätta att den avlidne har haft en stark anknytning till det land vars lag han eller hon valt som tillämplig. Saknar den lagen laglottsregler medför den avlidnes anknytning dit att det inte framstår som angeläget att upprätthålla ett laglottsskydd i en annan lag. Det kan nämnas att utanför den angloamerikanska kretsen av länder är det ovanligt att lagstiftningen saknar laglottsbestämmelser. I övrigt framstår inte en regel som tillåter en viss valfrihet som en saklig ändring till vad som kan åstadkommas med ett testamente. Den öppnar möjlighet att på ett enkelt sätt erhålla ett resultat i enlighet med testators önskemål. Det är normalt sett betydligt mer

komplicerat att i ett testamente återge en viss lags arvsordning i tillämpliga delar. Ett starkt skäl för att tillåta en valfrihet är vidare att övriga lagvalsregler hur välövervägda de än är — inte kan antas passa för alla fall. En föreskrift om tillämplig lag för rätten till arv kan vara särskilt praktisk i samband med att makar träffar avtal om tillämplig lag för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. De har då anledning att tänka över de ekonomiska konsekvenserna både vid en eventuell skilsmässa och vid dödsfall. Det kan nämnas att i det förberedande arbetet på en Haagkonvention om tillämplig lag för rätten till arv särskilt framhållits att möjligheten att välja lag är en fråga kring vilken länderna borde kunna enas. Vi föreslår att denna möjlighet öppnas hos oss.

Vi har fläa gånger tidigare berört vikten av att samma lag blir tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden och på efterlevande makens rätt till arv. De förslag till lagvalsregler som vi föreslagit i det föregående innebär att detta mål kan uppnås i det stora flertalet fall, när en make avlider. Det gäller emellertid inte alltid. Olika lagar kan bli tillämpliga till följd av ett avtal som makar träffat om tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena eller till följd av en makes föreskrift om vilken lag som skall bli tillämplig på arvet efter honom eller henne. Samma effekt kan komma att inträda om makarna har hemvist i olika länder exempelvis därför att den ena maken flyttat i förväg till ett nytt land.

Vi anser det angeläget att samma lag blir tillämplig även i sist angivna fall. Vi föreslår därför att efterlevande makes rätt till arv alltid skall följa samma lag som den som är tillämplig på förmögen- hetsförhållandena i äktenskapet. Regeln innebär att två lagar i förekommande fall skall tillämpas på rätten till arvet efter den avlidne maken. Den efterlevande maken tillgodoses först enligt en lag och återstoden av egendomen fördelas sedan mellan övriga arvingar enligt en annan lag. Regeln innebär inte att den efterlevan- de prioriteras materiellt framför övriga arvingar. Utfallet i sak för den efterlevande är helt beroende på innehållet i den lag som gäller för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Den lagen kan i princip lika väl missgynna som gynna den efterlevande i jämförelse med den lag som gäller för arvet i övrigt. Syftet med bestämmelsen är endast att den efterlevandes ställning i äktenskapsrättsligt och arvsrättsligt hänseende skall bedömas enligt samma rättsordning. Familjerättskommitténs förslag innehöll en liknande regel. Enligt denna kunde den efterlevande maken yrka att den lag som var tillämplig på förrnögenhetsförhållandena också skulle tillämpas på den efterlevandes rätt till arv. Vi anser det emellertid inte lämpligt att en rättsägare på detta sätt ges en valrätt mellan olika rättsord- ningar, vilken kan utnyttjas för att uppnå det i materiellt hänseende mest fördelaktiga resultatet.

5 .3 . 4 Äterförvisning

En fråga av generell räckvidd för det fall att våra regler utpekar en utländsk lag som tillämplig är om hänvisningen dit även skall omfatta det landets internationellt privaträttsliga bestämmelser, dvs. om vi skall godta en återförvisning till svensk rätt eller en vidareförvisning till en annan utländsk rättsordning (renvoi). Antag att en svensk medborgare eller svenska makar sedan länge har hemvist i ett land som tillämpar nationalitetsprincipen. Man anser sålunda där att svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden och på rätten till arv. Accepterar vi en återförvisning innebär det att svensk lag blir tillämplig även här i landet. Det motsatta ställnings— tagandet innebär att vi tillämpar hemvistlandets interna regler om makars förmögenhet och om rätt till arv.

Den fördel som kan stå att vinna på ett accepterande av en återförvisning är att samma lag blir tillämplig i båda de inblandade staterna. Detta är ett tungt argument. En bieffekt blir att svensk lag blir tillämplig vid fler tillfällen än vad som annars skulle ha varit fallet.

Vi har emellertid inte velat framlägga ett förslag om återförvisning eller vidareförvisning. Skälen härtill är följande. Det är många gånger svårt och ibland omöjligt att ta reda på och rätt tolka innehållet i utländsk internationell privaträtt. Ofta räcker det inte med att ta reda på vilken lagvalsregel som gäller. Det krävs också en kännedom om allmänna, ofta oskrivna regler, som kan ha utbildats i praxis och som påverkar tillämpningen. En särskild komplikation består i att den utländska lagen också kan ha regler om återförvis- ning. Detta är i själva verket ganska vanligt.

När en utländsk lag bygger på nationalitetsprincipen men kom- pletterar denna med en renvoiregel hamnar vi i svårigheter med en återförvisningsregel. Skall denna innebära att vi accepterar den utländska rättsordningens lagvalsregel men inte dess renvoiregel? I exemplet ovan med en svensk medborgare som har hemvist utomlands innebär det att vi tillämpar svensk rätt. Detta kan vara en praktisk lösning. I många länder där man utgår från nationalitets- principen men har en tilläggsregel om återförvisning resonerar man på motsvarande sätt och tillämpar i det angivna exemplet sin egen rättsordning på svenskar som har hemvist där. Resultatet blir då att den stora vinsten med en regel om återförvisning, nämligen den att egendomen i båda staterna behandlas enligt samma rättsordning, inte uppnås. I svensk rätt har man också hittills ställt sig avvisande till regler om återförvisning (NJA 1939 s. 96 och 1969 s. 163. Se också Bogdan s. 46 ff med hänv.). Ett grundläggande skäl härtill är att när en svensk lagvalsregel utpekar en utländsk rättsordning som tillämp— lig beror det på att sakfrågan anses ha den starkaste och mest

relevanta anknytningen till landet i fråga. Delvis andra synpunkter gör sig gällande vid bedömningen av giltigheten av rättshandlingar och vid ett ställningstagande till frågan om ett erkännande av utländska avgöranden skall bero på huruvida den utländska domsto- len tillämpat ”rätt” lands lag. Vi återkommer till dessa frågor.

Vi vill i detta sammanhang påpeka att våra förslag i vissa fall påverkar rättsläget för svenska medborgare med hemvist i länder som tillämpar nationalitetsprincipen och återförvisning. Om en svensk medborgare med hemvist i Västtyskland avlider tillämpar man sålunda däri dag svensk lag på rätten till arvet. Genomförs vårt förslag kommer man i stället att tillämpa västtysk lag, eftersom den svenska lagvalsregeln utpekar västtysk lag som tillämplig. Konse- kvenser av denna typ är ofrånkomliga och inträffar vid varje förändring av svenska lagvalsregler. En olägenhet ligger i svårighe- terna att ge information till de berörda om det förändrade rättsläget. Enligt vår mening kan slutresultatet i det angivna och liknande exempel inte uppfattas som negativt. Den svenska lagvalsregeln att lagen i den avlidnes hemvistland skall gälla för rätten till arvet kommer att tillämpas på hela kvarlåtenskapen. Det kan nämnas att 1955 års Haagkonvention om reglering av konflikter mellan den nationella lagen och hemvistlagen anvisar denna lösning när en person har hemvist i ett land som tillämpar nationalitetsprincipen men den nationella lagen anger att lagen i hemvistlandet skall tillämpas (Essén-Pålsson s. 21 f, Philip s. 138 ff; Sverige har inte tillträtt konventionen).

6. Svensk domsrätt

6.1. Gällande svensk rätt

Makars förmögenhetsförhållanden

I utomnordiska förhållanden finns inga lagregler om svensk domsrätt i mål eller ärenden om makars förmögenhetsförhållanden. ] förar- betena till 1973 års reform uttalade det föredragande statsrådet att det utan särskilt stadgande torde vara klart att domstol i samband med mål om äktenskapsskillnad får ta upp frågor beträffande äktenskapets rättsverkningar, t.ex. om bodelning (prop. 1973:158 s. 109).

Några vägledande rättsfall beträffande domsrättens omfattning i mål eller ärenden om makars förmögenhetsförhållanden finns inte. I brist på uttryckliga lagregler anses allmänt att de interna forumreg- lerna kan tjäna till viss vägledning vid bedömningen av gränserna för svensk domsrätt (Dennemark s. 48-68). Forumreglerna tar i första hand sikte på att reglera kompetensen mellan svenska domstolar för de fall då svenska domstolar är behöriga att behandla en tvist. Med detta betraktelsesätt räcker det måhända att någon av makarna vid en bodelningstvist har ett forum i Sverige vid vilket han eller hon har att svara i tvistemål i allmänhet (jfr 10 kap. 9 & andra stycket rättegångsbalken). Under alla förhållanden lär det räcka att svaran- den har ett allmänt tvistemålsforum här i landet (10 kap. 1 % rättegångsbalken). Rör tvisten lös eller fast egendom som finns i Sverige lär det också kunna föreligga svensk domsrätt (jfr 10 kap. 3 5 första stycket andra meningen och 10 kap. 10 & rättegångsbalken).

I den mån en tvist om makars förmögenhetsförhållanden kan betecknas som en tvist rörande betalningsskyldighet lär det för domsrätt räcka att svaranden har egendom här i landet (10 kap. 3 5 första stycket första meningen).

Slutligen är det möjligt att svensk domsrätt med stöd av 10 kap. 18å rättegångsbalken kan grundas på att svaranden uttryckligen godtar att tvisten prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet ingår i svaromål i saken.

Den nordiska regleringen fördelar domsrätten mellan länderna i mål om boskillnad och i mål eller ärenden om bodelning i samband med talan om hemskillnad och äktenskapsskillnad (5 5 och 8 % första stycket 1931 års förordning). Den saknar intresse för belysning av allmänna domsrättsfrågor.

Underhåll

Frågor om underhåll till barn kan tas upp i äktenskapsmål enligt 3 kap. 6 & 1904 års lag. I övrigt saknas lagbestämmelser om domsrätt för utomnordiska förhållanden.

Vissa av de angivna forumbestämmelserna i rättegångsbalken spelar också roll för bedömningen av domsrättens omfattning i underhållstvister. Som framgår av det följande finns det emellertid beträffande underhåll — till skillnad från makars förmögenhetsför- hållanden — också rättsfall i vilka domsrättens omfattning belyses.

I det nyss återgivna uttalandet av det föredragande statsrådet vid 1973 års reform nämns också att underhåll till make utan särskilt stadgande kan tas upp i äktenskapsmål. Den interna forumbestäm- melsen i 7 kap. 12 & föräldrabalken kan möjligen åberopas till stöd för att frågor om underhåll till barn alltid skall kunna tas upp i mål om faderskapet eller vårdnaden. Det finns också åtskilliga rättsfall där frågorna behandlats samtidigt medan det däremot, såvitt bekant, inte finns något rättsfall där en underhållstalan i ett mål om faderskapet eller vårdnaden har avvisats på grund av bristande domsrätt.

Svarandens hemvist här i landet grundar svensk domsrätt. I rättspraxis har också godtagits, senast i NJA 1983 s. 573, att ett barn som har hemvist i Sverige kan föra talan om underhåll här i landet mot en underhållsskyldig som har hemvist utomlands. I detta hänseende lär det inte finnas anledning att göra skillnad mellan underhåll till make och underhåll till barn.

Det är mera tveksamt i vad mån en underhållsskyldig på grund av hemvist här i landet kan föra talan om nedsättning av eller befrielse från ett utgående underhållsbidrag. I ett sådant fall, NJA 1965 s. 351, har högsta domstolen funnit domsrätt föreligga. I domskälen nämndes dock också att den ursprungliga underhållsskyldigheten bestämts genom en svensk dom samt att båda parterna var svenska medborgare. Det går inte att avgöra om samtliga förutsättningar måste föreligga.

I ett rättsfall (NJA 1950 s. 464) har högsta domstolen ansett att underhållsskyldighet mellan makar är en sådan betalningsskyldighet som enligt 10 kap. 3 & rättegångsbalken grundar domsrätt när svaranden har egendom i landet. Det finns knappast skäl att i detta

hänseende göra skillnad mellan underhåll till make och underhåll till barn.

Som framgår av det redan nämnda rättsfallet NJA 1965 s. 351 kan det ha betydelse för domsrätten att parterna är svenska medborgare eller att talan rör omprövning av ett underhållsbidrag som har fastställts av en svensk domstol. Hittills finns det dock inte något rättsfall där någon av dessa omständigheter ensam grundat svensk domsrätt.

Arv

På arvsrättens område är den svenska kompetensen mer uttömman- de reglerad i 1937 års lag. 12 kap. 1 åsägs att boutredning, bodelning och arvskifte efter en person som hade hemvist här i landet skall äga rum enligt svensk lag. Detta innebär att svensk domstol är behörig att förordna om egendomens avträdande till förvaltning av boutred- ningsman samt att utse skiftesman. Hade den avlidne inte hemvist här i landet kan boet avträdas till förvaltning av boutredningsman om den avlidne var svensk medborgare eller hade egendom här i landet. Bodelning och arvskifte skall då också ske enligt svensk lag (2 5), vilket har till följd att skiftesman får utses. Av bestämmelserna i 1937 års lag framgår också i vad mån egendom som finns utomlands ingår i boutredningen, bodelningen eller arvskiftet (1 %, 5 5 första stycket och 6 5 första stycket). Det bör tilläggas att boutredning enligt svensk lag efter en avliden som inte hade hemvist här i vissa fall är obligatorisk (3 & tredje stycket).

Därjämte finns en bestämmelse som anger behörigheten att ta upp regelrätta tvister om arv, testamente och efterlevande makes rätt i dödsbo (10 å). En sådan behörighet föreligger om den avlidne var svensk medborgare eller hade hemvist här i landet eller om tvisten rör egendom som finns här. Ett undantag görs för det fallet att den avlidnes egendom i enlighet med bestämmelserna i lagen överläm- nats till en utländsk dödsboförvaltning för att genom dess försorg bli föremål för utredning, bodelning eller arvskifte.

Fördelningen av kompetensen mellan länderna inom den nordiska regleringens ram saknar intresse för belysning av allmänna frågor om domsrätt på arvsrättens område.

6.2. Allmänna överväganden

En allmän internationell lagstiftning om makars förmögenhetsför- hållanden, underhåll och arv bör innehålla bestämmelser om svensk domsrätt, dvs. bestämmelser som anger när en svensk domstol är behörig att handlägga ett mål eller ärende med utländsk anknyt- ning.

Det finns ett visst samband mellan domsrätts- och lagvalsregler. Sålunda kan i princip regler för domsrätt göras så snäva att lagvalsfrågan förlorar sitt intresse. När det enligt sådana regler föreligger svensk domsrätt skulle det vara möjligt att praktiskt taget alltid tillämpa svensk lag på grund av sakens starka anknytning till Sverige.

En sådan inriktning på lagstiftningen kan vi inte godta. Svensk domsrätt bör i första hand ses som en form av samhällsservice till parterna. Så snart det finns ett praktiskt behov eller rimligt intresse av det bör parter beredas möjlighet att lösa sina konflikter vid svensk domstol, oavsett om svensk eller utländsk lag är tillämplig på det materiella rättsförhållandet.

Den svenska domsrättens omfattning hänger också samman med frågan om erkännande av utländska avgöranden. Om vi intar en negativ attityd och inte godtar utländska avgöranden skapar det ett behov av att ge parter tillgång till svensk domstol även i fall när det ur andra synpunkter framstår som föga rationellt att parterna för processen här i landet. I den mån vi erkänner utländska avgöranden minskas behovet av svensk domsrätt som en form av nödfallskom- petens för att tvisten skall kunna lösas. Det är likväl naturligt att tillhandahålla en vidsträckt möjlighet att anlita svensk domstol, också om reglerna för sådant erkännande vidgas. Att det härigenom uppkommer en viss valrätt för parterna kan som regel inte betraktas som någon olägenhet.

Vid de intresseavvägningar som bör göras kommer hänsynen till parterna i främsta rummet. De samhällsintressen som kan vägas in i bedömningen har begränsad tyngd.

Det finns ett intresse av att de materiella regler som riksdagen antagit om makars förmögenhetsförhållanden, arv och underhåll upprätthålls vid konflikter här i landet, när parterna har hemvist i Sverige. När parterna har svag anknytning till Sverige och svensk lag inte är tillämplig på det materiella rättsförhållandet spelar detta samhällsintresse inte någon roll. I själva verket kan, om banden till Sverige är tillräckligt uttunnade, samhällsintresset tala i motsatt riktning. Det måste finnas ett rimligt svenskt rättskipningsintresse för att svenska domstolars tid och arbete skall tas i anspråk för att slita tvister.

Rent praktiska hänsyn verkar i samma riktning. Våra övervägan- den om domsrätt rör ekonomiska frågor där reglerna enligt svensk uppfattning är dispositiva. Det betyder att parterna själva kan komma överens utan att någon myndighet behöver kopplas in för att kontrollera resultatet av överenskommelsen. När parterna är oense går ett avgörande av en domstol, en bodelningsförrättare eller en skiftesman ytterst ut på ekonomiska prestationer som skall kunna verkställas om inte avgörandet följs frivilligt. Detta faktum utgör ett

avhållande moment därför att den vinnande parten har ett intresse av att avgörandet får en praktisk effekt. Det kan dock inträffa att båda parter önskar ett svenskt avgörande i situationer där svensk domsrätt inte kan antas leda till en effektiv verkställighet. Förekomsten av sådana fall talar emot en alltför snäv begränsning av domsrätten.

Det finns ett intresse av att domsrättsregler görs enkla och enhetliga inom hela det familjerättsliga fältet. Det visar sig dock att ett sådant intresse är svårt att tillgodose. Inom varje område gör sig särskilda synpunkter gällande som är specifika för just det området. En enhetlig reglering som skulle täcka in de olika situationer i vilka det är befogat med svensk domsrätt skulle med nödvändighet bli så allmänt hållen att den inte skulle ge tillräcklig vägledning i enskilda fall. Vi har funnit att gemensamma regler inte kan ges. ] fortsätt- ningen behandlar vi varje rättsområde för sig. Först vill vi dock ange några synpunkter som är gemensamma.

Domsrättsfrågan är okontroversiell när båda parter i en tvist har hemvist i Sverige. För parterna är det bekvämare och billigare att processa i det land i vilket de är bosatta än i något annat land till vilket de har anknytning. Ur samhällets synpunkt är det också angeläget att ställa rättsväsendet till förfogande så att tvister mellan personer som är bosatta här i landet kan bli lösta. Det är först när parterna har hemvist i var sitt land som en begränsning av hemvistet som grund för domsrätten kan bli aktuell.

Om en part har hemvist i Sverige och den andra utomlands har vardera parten normalt intresse av att föra processen i sitt hemvist- land. Om emellertid den part som bor utomlands väcker talan i Sverige mot parten med hemvist här får han eller hon anses frivilligt ha gett upp de fördelar som kan vara förknippade med att föra processen i sitt hemvistland. Det finns inte någon anledning att vägra den parten tillgång till svensk domstol. Svarandens hemvist i Sverige är också en ostridig grund för domsrätt.

En intressemotsättning föreligger däremot om en kärande med hemvist i Sverige vill väcka talan här mot en person med hemvist utomlands. Denna situation är mer känslig. Vår interna rättsordning vilar på den uppfattningen att en kärande i förmögenhetsrättsliga tvister skall väcka talan vid den domstol där svaranden har hemvist. En svarande skall som regel inte behöva göra sig det besvär som det innebär att processa någon annanstans. Saken ställer sig dock något olika i olika typer av mål och vi återkommer med en närmare diskussion i frågan vid de olika ämnesområdena.

Partsställningen har inte lika stor betydelse vid tvister om bodelning efter dödsfall eller om arv eller testamente. Här är det inte parternas hemvist som är av betydelse utan i vilket land den avlidne har haft hemvist.

Familjerättsliga förpliktelser och rättigheter förutsätter att det

finns en familjerättslig relation mellan parterna. Dessa relationer prövas eller omprövas rättsligt i statusmål. Det kan exempelvis gälla äktenskapsmål, faderskapsmål eller mål om vårdnaden. Ekono- miska förpliktelser på familjerättslig grund prövas ofta i samband med statusmål. Sålunda uppkommer spörsmål om bodelning och underhåll ofta som följdfrågor vid äktenskapsskillnad och i vård- nads- och faderskapsmål brukar det bestämmas underhåll till barn. Ekonomiska frågor kan också behandlas separat. I sådana fall utgör den familjerättsliga relationen en prejudiciell fråga. Oftast är denna ostridig mellan parterna men det kan inträffa att invändning görs exempelvis om giltigheten av en vigsel eller en adoption eller om faderskapet.

Det är önskvärt med en viss samordning mellan domsrätten i statusmål och i mål om ekonomiska rättsverkningar. Det är emellertid inte möjligt att kopiera de regler om domsrätt som gäller i statusmål. I vårdnadsmål är domsrätten ofullständigt reglerad. Vidare är de gällande reglerna om domsrätt i äktenskapsmål och faderskapsmål utformade mot bakgrund av de rättspolitiska syn- punkter som gör sig gällande inom respektive ämnesområde. Sådana särsynpunkter är ofrånkomliga och leder till att domsrättsreglerna inte kan bli helt enhetliga.

En speciell samordningsfråga gäller i vilken omfattning det skall vara möjligt att i statusmål ta upp tvister om sådana ekonomiska förpliktelser som kan ses som följdfrågor till målet i statusdelen. I praktiken handlar det om den ekonomiska uppgörelsen, inklusive underhåll, mellan makar vid äktenskapsskillnad och om underhåll till barn vid äktenskapsskillnad samt i mål om faderskapet eller vårdnaden.

En koppling till domsrätten i statusmål är motiverad med hänsyn till det nära sambandet mellan statusfrågor och ekonomiska frågor. Om vi i Sverige i ett visst fall anser att det bör vara möjligt att döma till äktenskapsskillnad mellan makar bör vi också ge makarna möjlighet att lösa de konflikter i ekonomiskt hänseende som är en följd av äktenskapsskillnaden, oavsett om avgörandet kan verkstäl- las eller förutsätter en frivillig uppgörelse. En sådan ordning gäller i dag enligt vad som uttalades i förarbetena till 1973 års lagstiftning och har såvitt vi vet inte föranlett några olägenheter i praktiken (prop. 1973:158 s. 109). Samma synpunkter har full bärkraft när det gäller underhåll till barn i faderskaps- och vårdnadsmål (jfr Bogdan i SvJT 1978 s. 165).

Det kan då inträffa att det i en del fall uppkommer en domsrätt för följdfrågor i statusmål när en behörighet inte föreligger att föra en separat talan om den ekonomiska förpliktelsen. Behörigheten att pröva sådana förpliktelser ter sig då som en utvidgning i jämförelse med vad som annars skulle gälla. Det kan inte generellt påstås att det

uppkommer några olägenheter härav. Det får ankomma på den part som för en sådan talan att bedöma om den är meningsfull.

6.3. Makars förmögenhetsförhållanden

6.3.1. Inledning

Frågor om makars förmögenhetsförhållanden kan aktualiseras vid domstol under äktenskapet utan att någon äktenskapsskillnad är aktuell, något som dock i praktiken sker sällan. Ett exempel är att en make kan behöva rättens samtycke för att disponera över sådan egendom som är belagd med rådighetsinskränkningar (7 kap. 55 förslaget till äktenskapsbalk). Enligt andra länders lagar kan det finnas situationer, som saknar direkt motsvarighet i svensk lag, där ett ställningstagande av rätten påkallas under bestående äkten- skap.

Annars aktualiseras frågan om makars förmögenhetsförhållanden vid äktenskapets upplösning genom äktenskapsskillnad eller döds- fall. En äktenskapsskillnad kan meddelas här i landet eller utom- lands. Den därav föranledda domsrättsfrågan kan formuleras på följande sätt. Skall det alltid kunna tvistas om bodelning i Sverige om svensk domstol dömer till äktenskapsskillnad och under vilka förutsättningar skall vi kunna behandla en bodelningsfråga när det dömts till äktenskapsskillnad utomlands? Även andra utländska beslut kan påkalla en ekonomisk uppgörelse här i landet såsom beslut om legal separation eller om äktenskapets återgång eller ogiltighet. En förutsättning för att vi skall ta upp en bodelningsfråga med anledning av ett utomlands meddelat beslut om äktenskaplig status är att vi erkänner det utländska beslutet. Denna fråga, om det finns en anledning till bodelning, är prejudiciell i förhållande till domsrätten och får bedömas fristående.

En tvistig bodelningsfråga aktualiseras hos oss vanligen på det sättet att en av makarna begär att rätten utser en bodelningsförrät- tare som har att göra en tvångsdelning av egendomen. Domsrätts- frågan uppkommer därför vanligen till bedömning när en begäran om bodelningsförrättare framställs, vilket kan ske i äktenskapsmålet eller fristående från ett sådant mål i ett särskilt ärende. Det kan också tänkas att makar tvistar direkt vid domstol i en fråga som har betydelse för bodelningen såsom exempelvis om viss egendom utgör giftorättsgods eller enskild egendom.

När en make avlider är det också många gånger nödvändigt med en uppgörelse mellan den efterlevande maken på den ena sidan och den avlidnes arvingar och testamentstagare på den andra. Frågor om bodelning efter makes död kommer emellertid att behandlas i avsnittet om arvsfrågor.

6.3.2. Överväganden

I våra allmänna överväganden (avsnitt 6.2) har vi föreslagit att ekonomiska följdfrågor skall kunna behandlas när en äktenskaps- skillnad meddelas här i landet. Vårt förslag i denna del utgör endast ett lagfästande av vad som uttalades i förarbetena till 1973 års ändringar av 1904 års lag.

Ett yrkande om utseende av bodelningsförrättare framställs ofta i själva skillnadsmålet. Det händer emellertid inte så sällan att yrkandet framställs först sedan målet om äktenskapsskillnad avslu— tats. Detta kan exempelvis sammanhänga med att egendomsförhål- landena är svårutredda eller med att parterna först söker nå en uppgörelse i godo. Det bör därför finnas möjlighet att föra en talan om bodelning eller att begära att en bodelningsförrättare utses även sedan en här i landet meddelad äktenskapsskillnad vunnit laga kraft.

Den fortsatta diskussionen om domsrättens omfattning gäller enbart tvister som uppkommer under äktenskapet eller som aktua- liseras här i landet med anledning av ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller legal separation eller ett beslut om äkten- skapets återgång eller ogiltighet. Som framhållits i avsnittet ”All- männa överväganden” bör svarandens hemvist i Sverige grunda svensk domsrätt. Rent lagtekniskt inkluderar denna grund för domsrätt det mer praktiska fallet att bägge makarna har hemvist här.

När käranden har hemvist i Sverige och svaranden utomlands är domsrättsfrågan mer svårbedömd. I en del fall kan emellertid makarnas anknytning till Sverige vara mycket stark. De kan ha levt tillsammans här. När gemenskapen upplösts kan en av makarna ha flyttat utomlands och där väckt talan om äktenskapets upplösning. Våra lagvalsregler innebär i sådana fall att svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden, såvida makarna inte har träf- fat avtal om att någon annan rättsordning skall tillämpas. Vi anser att det måste vara möjligt för den av makarna som har hemvist här i landet att i Sverige åstadkomma en definitiv uppgörelse av makarnas ekonomiska mellanhavanden.

Vi föreslår att svensk domsrätt skall föreligga när käranden har hemvist här i landet och svensk rätt är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Bestämmelsen täcker två situationer. I den ena har svaranden flyttat utomlands och svensk lag är tillämplig på grund av makarnas tidigare gemensamma hemvist i Sverige. I den andra skall svensk lag tillämpas på grund av ett mellan makarna träffat avtal. De kan då ha haft sitt sista gemensamma hemvist utomlands.

Bestämmelsen innebär att domstolen måste ta ställning till

lagvalsfrågan innan den kan pröva om svensk domstol över huvud är behörig att pröva saken. Detta väcker knappast några betänklighe- ter. Lagvalet är på sätt vi redovisat i det föregående knutet till hemvistet. Bedömningen härav skiljer sig inte på något avgörande sätt från de bedömningar av hemvistet som är gängse i domsrätts- sammanhang. Alternativt kan domstolen behöva ta ställning till ett avtal genom vilket makarna påstås ha träffat en överenskommelse om att svensk lag skall tillämpas. Inte heller denna bedömning lär vålla några problem.

Den svenska domsrätten grundad på kärandens hemvist bör inte utsträckas ytterligare. Det kan tänkas att makarna haft sitt sista gemensamma hemvist i Sverige utan att för den skull svensk lag är tillämplig på förmögenhetsförhållandena. Den ena maken kan ha flyttat härifrån innan tidsfristen i de föreslagna lagvalsbestämmelser- na har gått ut, så att svensk lag inte har hunnit bli tillämplig. Makarna kan också ha bott här under en längre tid men avtalat att en utländsk lag skall tillämpas på förmögenhetsförhållandena. Vidare kan makarna ha haft sitt sista hemvist utomlands och den make, som har hemvist här, ha flyttat hit först i samband med äktenskapets upplösning. I dessa fall kan det enligt vår mening inte anföras bärande skäl för att den ekonomiska slutuppgörelsen skall äga rum här i landet av endast det skälet att den make som väcker talan har hemvist här. När det likväl kan vara befogat med en rättegång här i landet, får det täckas in av andra bestämmelser.

Makar kan ha egendom här i landet utan att i övrigt ha någon anknytning hit. Sådan egendom kan vara belagd med rådighetsin- skränkningar så att den make som äger egendomen är förhindrad att disponera över den utan den andra makens samtycke. Den kan också till följd av äktenskapsrättsliga bestämmelser i en tillämplig utländsk lag vara samägd eller ingå i en gemensam egendomsmassa så att bägge makarnas medverkan krävs för att det skall vara möjligt att disponera över egendomen. En fungerande internationellt privat- rättslig lagstiftning måste möjliggöra för makar med egendom här att lösa eventuella konflikter samt att förfoga över egendomen genom överlåtelse eller på annat sätt. Särskilt viktigt är detta om det handlar om fast egendom.

Egendom här i landet kan också behöva fördelas mellan makar som har erhållit ett utländskt beslut om legal separation eller äktenskapsskillnad eller ett beslut om äktenskapets återgång eller ogiltighet. I samband med statusbeslutet kan makarna ha erhållit ett avgörande i samma stat angående förmögenhetsförhållandena vilket omfattar egendomen här i landet. Så behöver emellertid inte alltid vara fallet. Även om det finns ett utländskt avgörande om förmö- genheten är det inte säkert att vi erkänner det.

Vi har funnit det nödvändigt med en regel som öppnar svensk

domsrätt så snart en make har egendom här som berörs av tvisten. En sådan regel möjliggör en konfliktlösning här i landet såvitt avser förfogande över egendom som kräver bägge makarnas medverkan under ett bestående äktenskap. Den möjliggör också att egendom som någon av makarna innehar här i landet fördelas genom ett bodelningsförfarande sedan det utomlands har meddelats ett avgö- rande om äktenskaplig status efter vilket det skall ske bodelning mellan makarna. En sådan talan kan avse fördelning av gemensam egendom eller överföring av äganderätten genom bodelning. Den make som äger egendom här kan också vara i behov av ett avgörande som fastställer hans eller hennes framtida rätt till egendomen.

För att tvisten skall anses röra egendom här i landet efter ett utländskt statusbeslut bör krävas att en make framställer anspråk på egendomen. Det bör inte vara tillräckligt att maken riktar ett utjämningsanspråk i pengar mot den make som har egendom här. Ett sådant anspråk, som kan förekomma enligt vissa länders lagstiftning om äktenskaplig förmögenhet, är till sin karaktär mer likt en talan om betalningsskyldighet och kan knappast hänföras till bestämd egendom.

Om å andra sidan en talan som rör företrädet till egendom i Sverige upptas här i landet lär det vid avgörandet av tvisten ofta vara nödvändigt att även beakta makarnas egendomsinnehav i andra länder. En bodelning förutsätter en totaluppgörelse mellan makarna och kan normalt inte begränsas till egendom som finns här. I specialmotiveringen kommer vi att närmare beröra hur man vid ett bodelningsförfarande skall beakta egendom som finns utomlands.

Det är sålunda tänkbart att vi i Sverige får ta ställning till en bodelning i sin helhet för makar som saknar annan anknytning till Sverige än att någon av dem har egendom här som skall ingå i delningen. En sådan konsekvens är ofrånkomlig om man vill säkra möjligheten att tvister om egendom här i landet blir lösta.

Det kan tänkas att makar träffar en överenskommelse om att en tvist om deras förmögenhetsförhållanden skall lösas av svensk domstol eller av en bodelningsförrättare. Frågan är om en sådan överenskommelse skall godtas som en grund för svensk domsrätt i fall då ingen annan tillämplig sådan grund föreligger. En överens- kommelse kan ta sig olika uttryck. Det är sålunda tänkbart att den träffas utan att det föreligger en aktuell konflikt. Den får då den innebörden att eventuella framtida tvister angående äktenskaplig förmögenhet skall lösas av svensk domstol.

En sådan avtalsmöjlighet rymmer ett antal komplikationer. Skall den erkännas fullt ut bör det innebära att vi aldrig erkänner ett utländskt avgörande om det finns ett avtal om att svensk domstol skall vara ensam behörig att slita eventuella tvister. Vidare skulle svensk domstol vara obehörig att handlägga en tvist om det finns ett

avtal mellan makarna att tvister skall lösas i ett annat land, oavsett vilken anknytning som makarna i övrigt har till Sverige. Dessa konsekvenser är enligt vår uppfattning alltför långtgående. När en konflikt uppstår kan makarna ha bytt både hemvist och nationalitet. Anknytningen till den stat som avtalet avser kan med andra ord ha förlorat all aktualitet och en process i det landet te sig alldeles opraktisk. Härigenom skiljer sig sådana avtal från överenskommel- ser om vilken lag som skall tillämpas på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Ett sådant avtal tar sikte på de materiella grunderna för delningen och kan tillämpas oavsett i vilket land som delningen sker. Såvitt vi kan bedöma föreligger det heller inte något praktiskt behov av avtal om i vilken stat framtida tvister mellan makar skall handläggas. Vi föreslår inte att sådana avtal skall utgöra en grund för svensk domstols behörighet.

Saken kommer i ett annat läge om avtalet träffas i en redan uppkommen tvist. Ett sådant avtal kan ske i olika former. Det kan träffas en uttrycklig överenskommelse innan talan väcks. Överens- kommelsen kan också ske inför domstolen på så sätt att svaranden uttryckligen godtar domstolens behörighet eller underlåter att göra någon invändning om domstolens behörighet. Vi anser att en uttrycklig eller underförstådd överenskommelse att en uppkommen tvist skall lösas av svensk domstol eller att svensk domstol skall utse bodelningsförrättare bör godtas som grund för svensk domsrätt. Makarna har då möjlighet att överblicka konsekvenserna på ett helt annat sätt än vid avtal som avser framtida tvister. Den invändning som skulle kunna riktas mot en sådan bestämmelse är att man riskerar att svenska domstolars och bodelningsförrättares tid och arbete tas i anspråk i tvister där det saknas ett svenskt rättskipnings- intresse. Dessa risker bedömer vi som små. Det finns knappast skäl att befara att makar önskar föra en process om sina förmögenhets— förhållanden i Sverige om de inte har ett rimligt intresse av det. Bestämmelsen bör kunna utgöra ett värdefullt komplement till övriga domsrättsregler.

Vi föreslår således att svensk domsrätt föreligger om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken skall prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken.

De nu redovisade grunderna för svensk domsrätt bör enligt vår uppfattning vara tillräckliga. Vi har inte funnit behov av en regel där domsrätten knyts till svenskt medborgarskap. Detta sammanhänger med att övriga domsrättsregler täcker även fall där makarna eller en av dem är svensk medborgare.

Vi har även övervägt att föreslå någon form av reservbestämmelse enligt vilken domsrätt, eventuellt efter ett särskilt prövningsförfaran- de, skulle beviljas om särskilda skäl förelåg. En sådan regel skulle

kunna fånga upp fall då exempelvis bägge makarna är svenska medborgare och käranden endast med svårighet eller inte alls kan få sin talan prövad utomlands. Vi har emellertid bedömt att det inte finns behov av en sådan regel.

6.4. Underhåll

6.4.1. Inledning

Frågor som rör domsrätten vid underhåll präglas av att underhåll är en löpande förpliktelse till en ekonomiskt sett svagare part. Det gäller inte bara att ange när en svensk domstol är behörig att fastställa ett underhållsbidrag på begäran av den underhållsberätti- gade. Oftast framställs ett sådant anspråk i ett statusmål, som kan vara ett äktenskapsmål eller, om frågan rör underhåll till barn, i ett mål om vårdnaden eller faderskapet. Ett underhållsbidrag kan också behöva ändras. Domsrättsfrågan gäller också sådana mål, där partsställningen beror på om det yrkas en höjning eller en sänkning av bidraget.

Enligt svensk lag kan underhåll på familjerättslig grund endast utgå till make och barn. Som tidigare framhållits omfattar våra lagförslag endast dessa kategorier underhåll (avsnitt 5.3.2). Våra förslag till domsrättsregler kan emellertid inte ses som en uttömman- de reglering av vilka slags underhållsmål som kan tänkas förekomma vid svensk domstol. Vi har lämnat den frågan öppen.

6.4.2. Överväganden

En talan om underhåll bör kunna föras i äktenskapsmål och, om den gäller underhåll till barn, i mål om vårdnaden eller faderskapet (avsnitt 6.2). Domsrätten i äktenskapsmål framgår av 2 kap. förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor. Domsrätten i faderskapsmål framgår av lagen om internationella faderskapsfrågor medan domsrätten i vårdnadsmål hittills lämnats oreglerad.

När en underhållsfråga är tvistig framställs ett yrkande om underhåll regelmässigt i statusmålet. Här finns en skillnad i förhållande till vad som gäller om bodelningsfrågor i samband med äktenskapsskillnad. Ett yrkande om att rätten skall utse en bodel- ningsförrättare framställs inte så sällan först efter det att målet om äktenskapsskillnad avslutats, vilket motiverar att domsrätten i bodelningsfrågor som aktualiseras vid en äktenskapsskillnad inte upphör när äktenskapsskillnaden är klar. En motsvarande reglering för underhållsfrågor är inte befogad. En underhållsberättigad som vill att rätten skall döma ut underhållsbidrag med anledning av ett statusmål bör framställa yrkandet i statusmålet. Väcks talan först

därefter bör den underhållsberättigade hänföra sig till någon annan grund för svensk domsrätt.

Svarandens hemvist i Sverige är en självklar domsrättsgrund. som också omfattar det fallet att båda parterna har hemvist här.

När en kärande med hemvist i Sverige vill föra talan här mot en svarande med hemvist i ett annat land kan det handla om olika fall. Den som påstår sig underhållsberättigad kan yrka att domstolen fastställer ett underhållsbidrag. Den underhållsberättigade kan också vilja få ett redan utgående bidrag höjt. Slutligen kan det vara den underhållsskyldige som har hemvist här och som önskar få ett underhållsbidrag sänkt eller undanröjt.

Den underhållsberättigade är normalt sett den ekonomiskt svaga- re parten i en underhållsrelation. Det kan vålla problem att föra en process i ett annat land. Detta gäller även om assistens lämnas inom ramen för 1956 års New Yorkkonvention om indrivning av under- hållsbidrag i utlandet. I svensk rättspraxis har man tillåtit att barn med hemvist i Sverige får föra talan mot en underhållsskyldig som har hemvist utomlands. Huruvida samma regel gäller för make är inte klarlagt. Enligt vår uppfattning bör både i fråga om make och barn gälla att en underhållsberättigad med hemvist här skall få föra talan i Sverige mot en underhållsskyldig som har hemvist utom- lands.

Den underhållsskyldiges hemvist här i landet utgör en mer tveksam domsrättsgrund. Den underhållsskyldige kan inte genom- snittligt sett, i vart fall när det rör sig om underhåll till barn, åberopa samma starka skäl som den underhållsberättigade att som kärande processa i den stat där han eller hon har hemvist.

En viktig aspekt är att en underhållsskyldig måste beredas möjlighet att få till stånd en ändring av ett utgående underhållsbidrag (jfr NJA 1965 s. 351). Om det ursprungliga underhållsbidraget har fastställts av en svensk domstol är det inte säkert att avgörandet erkänns i den stat där den underhållsberättigade har hemvist. Ur den statens synpunkt finns det då inte fastställt något underhåll och därmed lär det heller inte finnas någon möjlighet för den underhålls- skyldige att få till stånd en ändring av det svenska avgörandet. En underhållsskyldig med hemvist här bör därför kunna väcka talan här om det ursprungliga underhållsbidraget har fastställts av svensk domstol. Domsrätten bör även omfatta jämkning av sådana förbin- delser att betala underhållsbidrag som går att verkställa här i landet.

Om det ursprungliga underhållsbidraget har fastställts av en utländsk myndighet genom ett avgörande som erkänns här i landet har den underhållsskyldige normalt möjlighet att vända sig till en myndighet i samma land för att få underhållet sänkt eller bortta- get.

Så behöver emellertid inte alltid vara fallet. Antag att en svensk man är gift och att familjen har hemvist i ett främmande land. Det döms till äktenskapsskillnad och samtidigt förpliktas mannen att betala underhåll till hustru och barn genom ett avgörande som erkänns här. Mannen flyttar därefter till Sverige och hustrun med barnen till ett tredje land. I denna situation, där alla inblandade har förlorat sin anknytning till det land där underhållsbidraget är fastställt, är det inte alls säkert att mannen kan få bidraget omprövat i det landet. Vill det sig illa, kan det dessutom hända att avgörandet inte gäller i det land dit hustrun och barnen har flyttat. I så fall torde mannen inte heller ha möjlighet att få sin talan upptagen där.

Vi anser det önskvärt att mannen i ett fall som det angivna ges möjlighet att få underhållsbidraget omprövat vid svensk domstol. Detta kan uppnås på i princip två sätt. Enligt det ena öppnas svensk domsrätt i samtliga fall då en underhållsskyldig har hemvist i Sverige och yrkar ändring av en exekutionstitel som gäller här. Enligt det andra införs en regel som öppnar domsrätt efter en skönsmässig bedömning i det enskilda fallet. En sådan bestämmelse kan ges den innebörden att svensk domstol får ta upp en fråga om underhåll om parterna har anknytning till Sverige och det föreligger särskilda skäl att saken prövas här.

Enligt vår mening bör det undvikas att domsrätten i mål om underhåll — liksom när det gäller frågor om äktenskaplig förmögen- hetsrätt — anges i termer som ger utrymme för skönsmässiga bedömningar. Sådana bestämmelser förtar verkan av andra mer precist bestämda grunder för svensk domsrätt. Det blir också lätt så att en bedömning av om det föreligger särskilda skäl för svensk domsrätt färgas av de materiella förhållandena i målet. En sådan sammanblandning är i princip olycklig.

Vi föredrar det andra alternativet. En underhållsskyldig med hemvist här bör sålunda kunna väcka talan i samtliga fall då han eller hon yrkar ändring av en exekutionstitel svensk eller utländsk som gäller här. De olägenheter som är förknippade med denna lösning får godtas. De består närmast i att det öppnas möjlighet för en kärande att föra en rättegång här i landet även i fall då det framstår som rimligare att tvisten löses i det land där den underhålls- berättigade har hemvist. Denna aspekt får emellertid inte överdri- vas. Det är ofta lika svårt för en underhållsskyldig att föra talan i den underhållsberättigades hemvistland som tvärtom. Det kan nämnas att enligt 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställig- het av avgöranden angående underhållsskyldighet är en fördagsslu- tande stat skyldig att erkänna avgöranden från såväl den underhålls- berättigades som den underhållsskyldiges hemviststat.

Vi anser det tillräckligt att den nu diskuterade domsrättsgrunden i lagtexten anges på det sättet att den underhållsskyldige skall ha

hemvist här. Det behöver m.a.o. inte särskilt anges att yrkandet skall avse ändring av en exekutionstitel som gäller här. Någon egentlig utvidgning av domsrätten uppkommer därmed inte. Rent formellt uppstår en möjlighet för en underhållsskyldig att föra en fastställel- setalan om att underhållsskyldighet inte föreligger. En sådan process ter sig emellertid alldeles opraktisk. Vi har inte hört talas om att det förts någon sådan.

Slutsatsen av det anförda blir således att svensk domsrätt bör föreligga om den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige har hemvist i Sverige.

Parterna kan tänkas träffa avtal om att en svensk domstol skall lösa en konflikt om underhåll. Vi föreslår att samma regel skall gälla som vid konflikter om makars förmögenhetsförhållanden. Den argumen— tering som vi fört i frågan i avsnitt 6.3.2 är i allt väsentligt tillämplig också vid underhållsskyldighet. Förslaget innebär att svensk doms— rätt föreligger om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken skall prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken.

I rättspraxis har man som domsrättsgrund i ett mål om underhåll till make godtagit att svaranden har egendom i Sverige (NJA 1950 s. 464). Avgörandet grundade sig på en tillämpning av bestämmelsen i 10 kap. 3å första stycket rättegångsbalken, enligt vilken den som inte har hemvist här i landet i tvist om betalningsskyldighet får sökas där honom tillhörig egendom finns. Vid utformningen av denna regel har de internationellt privaträttsliga aspekterna beaktats (NJA II 1943 s. 99). Bestämmelsen måste ses mot bakgrund av att utländska förmögenhetsrättsliga domar inte erkänns i Sverige annat än undantagsvis. Man behöver då öppna svensk domsrätt för att ge borgenärer en möjlighet att erhålla betalning ur gäldenärens egendom. I den mån utländska underhållsavgöranden kan verkstäl- las här, vilket för närvarande är möjligt om de har meddelats i länder i förhållande till vilka Sverige har konventionsåtaganden, är det inte nödvändigt att här föra en process om underhållsskyldigheten. Detsamma blir fallet om erkännande av utländska avgöranden utvidgas genom en allmän lagregel. I samma mån försvinner behovet av att här föra en särskild process på grund av att svaranden har egendom här. Vi föreslår inte någon sådan bestämmelse.

Vi har övervägt att knyta svensk domsrätt till de inblandades svenska medborgarskap men inte kunnat finna att det föreligger tillräckliga skäl för en sådan regel, som bara skulle få betydelse om ingen annan domsrättsgrund är för handen.

6.5. Arv

6.5.1. Inledning

Domsrättsfrågan gäller här i första hand att fastställa när de svenska reglerna om boutredning automatiskt är tillämpliga. Förfarandet följer i dessa fall i sin helhet föreskrifterna i ärvdabalken, vilket innebär att förvaltningen i första hand skall ske av delägarna själva och att förvaltning genom boutredningsman, som utses av rätten, står till buds som en möjlighet. Enligt gällande rätt skall boutredning enligt svensk lag alltid ske om den avlidne vid dödsfallet hade hemvist i Sverige (2 kap. 1 5 1937 års lag).

I andra hand gäller det att fastställa i vilka fall som det skall vara möjligt att åstadkomma en svensk boutredning genom ett beslut av tingsrätt om boets avträdande till förvaltning av boutredningsman. Enligt 1937 års lag kan det alltid ske om den avlidne var svensk medborgare eller om den avlidne efterlämnat egendom här i landet (2 kap. 2 & 1937 års lag). Boutredning efter en svensk medborgare med hemvist utomlands omfattar även egendom utomlands medan den efter en utländsk medborgare endast omfattar egendomen här i landet (2 kap. 5 och 6 Gå). Det bör tilläggas att enligt gällande rätt skall boutredning genom boutredningsman i vissa fall alltid äga rum (2 kap. 3 5).

Boutredningen syftar till att bereda boet för arvskifte, som i vissa fall när den avlidne var gift kan behöva föregås av en bodelning. I första hand är bodelning och arvskifte privata förrättningar. Om parterna inte kan enas kan dock en av tingsrätten utsedd skiftesman göra en tvångsdelning. Domsrättsfrågan gäller här att ange när en svensk domstol är behörig att på begäran utse en skiftesman. I 1937 års lag anges denna behörighet genom att det sägs att bodelning och arvskifte skall äga rum enligt svensk lag, vilket skall ske om den avlidne hade hemvist här eller om boet i annat fall avträtts till förvaltning av boutredningsman (2 kap. 1-3 åå 1937 års lag).

En tvist om arv, testamente eller om en efterlevande makes rätt i dödsbo kan också väckas direkt vid domstol. För detta fall har 1937 års lag en uttrycklig domsrättsregel. Svensk domstol är sålunda behörig om den avlidne var svensk medborgare eller hade hemvist här eller tvisten i annat fall rör egendom här i landet. Behörigheten gäller dock inte det fallet att egendomen enligt lagens föreskrifter utlämnats till en utländsk dödsboförvaltning och genom dess försorg är föremål för utredning, bodelning eller arvskifte.

6.5.2. Överväganden

Huvudregeln i gällande lag om boutredning bygger på hemvistprin- cipen. Boutredning enligt svensk lag skall sålunda ske om den

avlidne hade hemvist här och omfatta även boets tillgångar utom- lands. Denna bestämmelse överensstämmer med våra värderingar och det finns inte anledning att ompröva den. En annan sak är att det i vissa fall kan vara svårt att utomlands vinna gehör för uppfattningen att egendomen där skall ingå i det svenska förfarandet. Det blir då i praktiken nödvändigt att anpassa sig till de faktiska förhållandena. Den anpassning som kan behöva ske utgör enligt vår uppfattning inte något förhållande som bör inverka på domsrättsfrågan. Boutredning skall ske enligt svensk lag och tingsrätten skall vara behörig att utse boutredningsman.

En konsekvent tillämpning av hemvistprincipen leder till att egendom som finns i Sverige efter en avliden, som hade hemvist utomlands, bör överlämnas till dödsboförvaltning i den avlidnes hemvistland. Enligt gällande lag är detta inte möjligt utom i fall då egendomen har ringa värde. Överstiges denna värdegräns måste egendomen avträdas till förvaltning av boutredningsman som då verkställer en boutredning enligt svensk lag. Denna procedur framstår många gånger som alltför omständlig och kostnadskrävan- de. Särskilt uttalat är detta om det rör sig om en utländsk medborgare med hemvist utomlands och utan annan anknytning till Sverige än den här befintliga egendomen. Enligt vår uppfattning bör dödsbodelägarna eller en utländsk dödsboförvaltning i den avlidnes hemvistland tillåtas att ta hand om egendomen här i landet. I flertalet fall finns merparten av kvarlåtenskapen liksom borgenärer och arvingar där. Praktiska skäl talar därför för att hela boutredningen sköts därifrån. Detta bör gälla oavsett om den avlidne var svensk eller utländsk medborgare. Det kan nämnas att redan familjerätt- skommittén föreslog en ordning som den nu skisserade (SOU 1969:60 s. 245 och 247).

En svensk boutredning efter en person med hemvist utomlands bör m.a.o. inte vara obligatorisk. Frågan gäller då om det skall vara möjligt för en behörig person att vid tingsrätt begära att egendomen avträds till förvaltning av boutredningsman. En eventuell utländsk förvaltning av egendomen skulle då upphöra, såvitt egendomen fortfarande finns kvar här. En sådan ordning anser vi nödvändig. Borgenärer, dödsbodelägare och andra rättsägare bör ges möjlighet att säkra sina intressen på detta sätt så snart det finns egendom här i landet efter en avliden person. I sådana fall bör boutredningen endast omfatta den här i landet befintliga egendomen.

Den nuvarande lagen går längre än så. Om den avlidne var svensk medborgare finns det alltid möjlighet att ställa boet under förvalt- ning av boutredningsman och boutredningen omfattar då även egendom som finns i andra länder. Detta gäller även om det inte finns någon egendom efter den avlidne i Sverige. Dessa regler står inte i överensstämmelse med principen att boutredningen bör skötas

i det land där den avlidne hade hemvist. Det lär heller knappast finnas några möjligheter att fullfölja lagens intentioner i praktiken. I den mån boutredningsmannen alls får någon egendom att förvalta beror det på inställningen i den stat där egendomen finns.

Man lär dock inte kunna bortse från möjligheten att det i ett främmande land finns egendom efter svenska medborgare vilken inte blir föremål för boutredning där. I den mån man i sådana länder är beredd att låta en svensk dödsboförvaltning ta hand om egendomen bör det kunna ske. Det bör m.a.o. kunna förordnas en svensk boutredningsman för att ta hand om egendom efter en avliden svensk medborgare även om det inte finns någon kvarlåtenskap häri landet. ,,

Vi anser det inte lämpligt att domstolen i ärendet om utseende av boutredningsman skall gå in på en prövning om det verkligen finns någon egendom utomlands att ta hand om. Konsekvensen blir då att det för svensk domsrätt i ett ärende om utseende av boutrednings- man bör räcka att den avlidne var svensk medborgare. Det får sedan under förfarandets gång visa sig om boutredningsmannen får någon egendom att förvalta. I lagen bör anges att en boutredning efter en svensk medborgare som hade hemvist utomlands ingår dels egendom som finns här dels egendom som finns utomlands och som inte där blir föremål för boutredning. Denna bestämmelse är dock ingen domsrättsregel.

Vid boutredningen skall kvarlåtenskapen beredas för bodelning och arvskifte. Nästa domsrättsfråga blir i vilka fall domstol skall få ta upp en fråga om utseende av bodelningsförrättare eller skiftesman eller ett mål om bodelning, arv eller testamente. En sådan domsrätt är självklar när den avlidne hade hemvist här. Diskussionen gäller därför avlidna med hemvist utomlands.

När vi i det föregående föreslagit att egendom här efter en avliden med hemvist utomlands får tas om hand av dödsbodelägarna eller av en dödsboförvaltning i den avlidnes hemvistland grundar det sig på uppfattningen att också bodelning och arvskifte skall ske i hemvist- landet och att eventuella tvister skall handläggas där. En rättsägare kan dock få till stånd ett svenskt boutredningsförfarande genom att begära att rätten utser en boutredningsman. Innan det har skett finns det inte någon anledning att svensk domstol skall vara behörig att handlägga tvister eller att utse en bodelningsförrättare eller en skiftesman. Enligt vad vi senare kommer att redovisa föreslår vi också att egendom som omhändertagits av en svensk boutrednings- man i vissa fall skall kunna överlämnas till en dödsboförvaltning i ett annat land. Har så skett bör det heller inte föreligga någon domsrätt.

Kvar blir då fall när en avliden som saknade hemvist här efterlämnat egendom som förvaltas av en svensk boutredningsman.

Det kan vara egendom som den avlidne efterlämnat här eller, beträffande svensk medborgare, egendom i annat land som boutred— ningsmannen fått ta hand om. I dessa fall bör det föreligga en svensk domsrätt för att den framtida rätten till egendomen skall kunna bestämmas. En annan sak är att det kan finnas anledning att erkänna ett utländskt avgörande som rör egendomen. En diskussion härom hör dock hemma i avsnittet om erkännande av utländska avgöranden som en fråga om när ett svenskt förfarande bör vika för ett utländskt. Den berör m.a.o. inte den svenska domsrätten.

Vid bodelning kompliceras bilden av att inte bara den avlidnes utan också den efterlevande makens egendom kan komma att beröras. En dödsboförvaltning omfattar i princip, i vart fall enligt svensk rätt, endast den avlidnes egendom. Den efterlevande maken fortsätter att förvalta sin egen egendom med en redovisningsskyldig- het gentemot dödsboet (12 kap. 45 giftermålsbalken, 9 kap. 35 förslaget till äktenskapsbalk). Motsvarande bestämmelser kan finnas i en eventuellt tillämplig utländsk lag. En efterlevande make kan behöva klargöra den framtida rätten till sin egendom genom ett svenskt avgörande. Det kan också tänkas att ett dödsbo som förvaltas utomlands har behov av ett avgörande. Den diskussion som tidigare förts om domsrätten i mål och ärenden om makars förmögenhetsförhållanden medan makarna lever är i allt väsentligt tillämplig också när det skall ske en bodelning efter makes död. Vi föreslår att det i lagens arvsavsnitt hänvisas till de domsrättsregler som skall gälla då.

I vårt förslag saknas dock en bestämmelse som grundar svensk domsrätt på ett uttryckligt eller underförstått avtal om att tvisten skall lösas vid svensk domstol. Det lär knappast finnas något utrymme för tvister om arv eller testamente vid svenska domstolar om den avlidne haft hemvist utomlands och egendomen förvaltas av en utländsk dödsboförvaltning. Inte heller för bodelning efter makes död har vi bedömt att det skulle föreligga ett behov av en domsrätt som grundar sig på avtal mellan parterna.

7. Erkännande av utländska avgöranden

7.1. Gällande svensk rätt

Innebörden av att ett utländskt avgörande erkänns i Sverige brukar sammanfattningsvis anges på det sättet att avgörandet jämställs med ett motsvarande svenskt avgörande. De rättsverkningar det kan bli tal om är rättskraft och verkställighet. I rättskraften ligger att det utländska avgörandet utgör rättegångshinder för ett mål om samma sak i Sverige samt att det är bindande i alla sammanhang där den fråga som har avgjorts kommer upp till bedömning prejudiciellt häri landet. Med rättskraften sammanhänger också spörsmålet i vad mån ett pågående utländskt förfarande, som kan utmynnai ett avgörande som erkänns här, skall utgöra hinder mot en rättegång här i landet, dvs. ett utländskt förfarandes litispendensverkan. Ett utländskt avgörande förutsätts bli granskat ur delvis andra synpunkter än svenska, om avgörandet skall läggas till grund för verkställighetsåt- gärder.

Utländska avgöranden får inte verkställas i Sverige utan stöd av lag (3 kap. 2å utsökningsbalken). Någon motsvarande lagregel finns inte om erkännande av utländska avgöranden.

I 2 kap. 12 och 13 55 1937 års lag ges allmänna regler om erkännande och verkställighet av utländska domstolsavgöranden i tvister om bodelning efter makes död, om arv eller om testamente. Även avgöranden av andra myndigheter eller av särskilt förordnade skiftesmän angående sådana bodelningar eller arvskiften skall erkännas. Verkställighet kan i dessa fall, liksom när det gäller avgöranden av svenska bodelningsförrättare eller skiftesmän, dock ske först sedan en part har erhållit en svensk fullgörelsedom på grundval av bodelningen eller arvskiftet. Vissa förutsättningar skall vara uppfyllda för att det utländska avgörandet skall erkännas eller verkställas. Det måste ha meddelats i en stat där den avlidne var medborgare eller hade hemvist. Det får inte avse egendom som ingår i en svensk boutredning eller som skulle ha ingått i en bodelning eller ett arvskifte här i landet. Det måste ha vunnit laga kraft. Såvitt det omfattar egendom här i landet får avgörandet inte strida mot den lag

som enligt svenska regler är tillämplig på rätten till arv efter den avlidne. Avgörandet får inte heller vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i landet. För tredskodomar ges den föreskriften att den part som uteblivit antingen personligen eller genom ombud i tid måste ha fått del av stämningen i målet. En utländsk domstols dom får verkställas här först sedan förutsättning-_ arna för erkännande och verkställighet har prövats av Svea hov- rätt.

Övriga lagbestämmelser om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden om makars förmögenhetsförhållanden, om underhåll och om arv grundar sig på konventionsåtaganden.

Den nordiska regleringen är uppdelad på en rad olika författningar och därmed relativt svåröverskådlig. Den grundar sig på 1931 års konvention innehållande internationellt privaträttsliga bestämmel- ser om äktenskap, adoption och förmynderskap, 1934 års konven- tion om arv, testamente och boutredning, 1962 års konvention angående indrivning av underhållsbidrag och 1977 års konvention om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område.

I 1931 års förordning, som hänför sig till konventionen samma år, finns regler om erkännande av boskillnader och sådana avgöranden om bodelning, skadestånd och underhållsskyldighet, som har träffats i samband med mål om hemskillnad och äktenskapsskillnad i de andra nordiska staterna (5 &, 8 5 första stycket och 22 5). En skyldighet att erkänna underhållsbeslut som ligger i tiden efter en hemskillnad eller äktenskapsskillnad och som kan innefatta en ändring av ett tidigare meddelat beslut föreligger också (8 5 andra stycket och 22 å). Regleringen innefattar delvis en obligatorisk fördelning av domsrätten mellan länderna (NJA 11 s. 423 ff) och är på angivet sätt inskränkt till att avse makar som är medborgare i de nordiska länderna. Avgörandets förutsättningar med hänsyn till hemvist eller medborgarskap i det ena eller andra av de fördragsslu- tande staterna får emellertid inte prövas i den stat där frågan om erkännande uppkommer.

1931 års förordning innehåller endast föreskrifter om erkännande av avgöranden. Bestämmelser om verkställighet av sådana avgöran- den som erkänns enligt 1931 års förordning ges, såvitt avser underhåll, i lagen (1962:512) om indrivning i Sverige av underhålls- bidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge och, såvitt avser boskillnader och bodelningar i samband med hemskillnad eller äktenskapsskillnad, i lagen (1977:595) om erkännande och verkstäl- lighet av nordiska domar på privaträttens område (7 & första stycket 1). Enligt sin ordalydelse omfattar bestämmelserna i 1977 års lag även vissa andra avgöranden angående makars förmögenhetsförhål-

landen, vilka inte omfattas av erkännandebestämmelserna i 1931 års förordning.

Den nordiska regleringen på arvsrättens område har begränsats så att den avser avlidna som vid dödsfallet hade hemvist och var medborgare i något nordiskt land. Överenskommelsen bygger på hemvistprincipen. Boutredningen och eventuella tvister angående kvarlåtenskapen skall handläggas i den stat där den avlidne hade hemvist. Av intresse i detta sammanhang är lagen (1935:45) om kvarlåtenskap efter den som hade hemvist i Danmark, Finland, Island eller Norge. Där ges föreskrifter om erkännande av vissa beslut som har träffats i de andra länderna (8 5). De centrala bestämmelserna har emellertid intagits i lagen om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (jfr särskilt 7 & första stycket 5).

Överenskommelsen om indrivning av underhållsbidrag skiljer sig i flera hänseenden från de andra överenskommelserna. Det rör sig om en renodlad indrivningskonvention. Verkställighet enligt lagen (1962:512) om indrivning av underhållsbidrag, fastställda i Dan- mark, Finland, Island eller Norge är inte kopplad till något erkännande av de underhållsbeslut som har meddelats i de andra nordiska länderna. För svensk del innebär detta att vi är skyldiga att verkställa ett beslut som har meddelats i något av de andra länderna men att beslutet inte är rättskraftigt utan kan omprövas här (vissa underhållsbeslut vinner dock rättskraft enligt 8 och 22 åå 1931 års lag). Verkställighet får inte ske i strid mot ett svenskt avgörande (1 & andra stycket 1962 års lag). Regleringen omfattar underhåll till ”make, förutvarande make, barn i äktenskap, styvbarn, barn utom äktenskap eller moder till sådant barn”. Den indrivningsgrundande handlingen kan vara en lagakraftvunnen dom, en administrativ myndighets beslut eller en skriftlig förbindelse varigenom någon förpliktats eller åtagit sig att betala underhållsbidrag. En förutsätt- ning är att verkställighet kan vinnas i den stat där domen eller beslutet meddelades eller förbindelsen ingicks. Detsamma gäller icke lagakraftvunna domar och sådana beslut som kan verkställas lika med en lagakraftvunnen dom.

Varken den underhållsskyldige eller den underhållsberättigade behöver vara medborgare i något nordiskt land. Inte heller finns det andra begränsningar av innebörd att någon av parterna behöver ha haft någon speciell anknytning till den stat i vilken underhållsbeslutet har meddelats.

I den nordiska regleringen finns det inte inbyggt något stadfäste]- seförfarande där verkställbarheten av beslut prövas särskilt av domstol eller annan myndighet.

Sverige har träffat en överenskommelse med Schweiz om erkän- nande och verkställighet av domar, den svensk-schweiziska doms-

konventionen från år 1936. Överenskommelsen omfattar domar i tvistemål och därmed även familjerättsliga avgöranden. De svenska bestämmelserna finns i lagen (1936:79) om erkännande och verk- ställighet av dom som meddelats i Schweiz. En förutsättning för erkännande är att en schweizisk domstol har varit behörig att meddela domen. I frågor av personrättslig, familjerättslig eller arvsrättslig natur anses en schweizisk domstol ha varit behörig, om sådan behörighet under motsvarande omständigheter skulle ha tillkommit svensk domstol (5 & andra stycket). En viktig begräns- ning, såvitt avser domar i nu berörda frågor, är att domen inte får vara grundad på lag vars bestämmelser i ämnet strider mot den lag som skolat tillämpas enligt här gällande internationellt privaträttsliga regler. Vissa andra begränsningar finns också (4 5). Innan en dom får verkställas här i landet skall förutsättningarna för detta prövas av Svea hovrätt.

Sverige har tillträtt 1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhållsbidrag till barn och 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöran- den angående underhållsskyldighet. Bägge konventionerna gäller endast i förhållandet mellan de stater som tillträtt dern.I 1973 års konvention har ett vidare tillämpningsområde och ersätter 1958 års konvention i förhållandet mellan de stater som har tillträtt bägge konventionerna. Konventionerna tillämpas inte mellan de nordiska stater som har tillträtt dem i den mån den nordiska regleringen äger tillämpning.

1958 och 1973 års Haagkonventioner står öppna för undertecknan- de för de stater som var företrädda vid Haagkonferensens åttonde session resp. medlemmar i Haagkonferensen vid tidpunkten för dess tolfte session (artikel 15 och artikel 30 i resp. konvention). Även andra stater har möjlighet att ansluta sig till konventionerna. En sådan anslutning till 1958 års konvention får endast verkan i förhållande till sådana fördragsslutande stater som förklarar sig godkänna anslutningen. Enligt 1973 års konvention åligger det däremot en fördragsslutande stat att inom viss tid göra invändning mot anslutningen för att förhindra att den får verkan i förhållandet mellan staterna (artiklarna 17 och 31 i resp. konvention).

På grundval av konventionerna har utfärdats lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn och lagen (1976:108) om erkännande

1 1958 års konvention har tillträtts av Belgien, Danmark, Finland, Frankrike, Förbundsrepubliken Tyskland, Italien, Liechtenstein, Nederländerna med Neder- ländska Antillerna, Norge, Portugal, Schweiz, Spanien, Surinam, Tjeckoslovakien, Turkiet, Ungern och Österrike samt 1973 års konvention av Finland, Frankrike, Italien, Luxemburg, Nederländerna med Nederländska Antillerna, Norge, Portugal, Schweiz, Storbritannien och Nordirland, Tjeckoslovakien och Turkiet.

och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyl- dighet. Innebörden av lagarna skall här bara återges i huvuddrag. Bägge lagarna avser underhåll till barn för tid innan den underhålls- berättigade har fyllt 21 år eller har ingått äktenskap. 1976 års lag avser också underhåll till bl.a. make eller förutvarande make.

Bägge lagarna innehåller föreskrifter om erkännande och verk- ställighet av både domstols domar och myndigheters beslut samt föreskrifter om verkställighet av domstolsavgöranden som inte har vunnit laga kraft. 1976 års lag innehåller därjämte särskilda bestämmelser om erkännande och verkställighet av förlikningsavtal som har träffats inför domstol eller myndighet och sådan handling rörande underhållsskyldighet, som har upprättats av eller inför en myndighet eller offentlig funktionär och som kan verkställas i den stat där den har upprättats. En ytterligare utvidgning i förhållande till 1965 års lag är att 1976 års lag är tillämplig på bidragsbelopp som tillkommer offentligt organ, som har förskotterat bidraget.

Lagarna ställer upp särskilda krav på att den utländska myndig- heten skall ha varit behörig att träffa avgörandet. Ett avgörande anses ha meddelats av behörig myndighet om den underhållsskyldige eller den underhållsberättigade hade hemvist i den främmande staten, när talan väcktes. Som behörighetsgrund gäller också att den underhållsskyldige uttryckligen har godtagit att saken prövats av myndigheten eller utan invändning om behörigheten har ingått i svaromål i saken. Enligt 1976 års lag godtas också ett avgörande från den stat där både den underhållsskyldige och den underhållsberätti- gade var medborgare. Slutligen föreskrivs i 1976 års lag att avgörandet skall anses vara meddelat av behörig myndighet i fördagsslutande stat, om underhållet utgår med anledning av äktenskapsskillnad eller legal separation eller med anledning av ogiltigförklaring eller återgång av äktenskapet, förutsatt att beslutet har meddelats av en myndighet i samma stat och att myndigheten i sådant hänseende var behörig enligt svensk lag.

Bägge lagarna innehåller bestämmelser om att ett avgörande inte skall godtas om det har förelegat vissa grova brister i förfarandet eller om det strider mot svensk ordre public. Särskilda regler ges också för konflikter mellan motstridiga avgöranden och mellan avgöranden och pågående rättegångsförfaranden i olika länder. Gemensamt för bägge lagarna är att verkställighet måste föregås av att Svea hovrätt prövar det utländska avgörandet.

Av intresse i sammanhanget är också 1956 års New York- konvention om indrivning av underhållsbidrag i utlandet. Konven- tionen har tillträtts av ett 40-tal länder, däribland Sverige. Den förpliktar inte staterna att erkänna och verkställa varandras avgö- randen utan begränsar sig till att reglera administrativa och tekniska frågor. En underhållsberättigad som vistas utomlands i en fördrags—

slutande stat kan sålunda via ett förmedlande organ i den staten påkalla att utrikesdepartementet som mottagande organ i Sverige vidtar alla ändamålsenliga åtgärder för utfående av underhållsbi- drag. Inom ramen för dessa åligganden medverkar utrikesdeparte- mentet i ganska stor utsträckning till att underhållsberättigade med hemvist utomlands, nästan alltid barn, erhåller svenska exekutions- titlar i form av domar eller utfästelser att betala underhållsbidrag. Sökanden har därvid samma rätt till rättshjälp som svenska medborgare och är befriade från skyldigheten att ställa säkerhet för rättegångskostnader.2

7.2. Utländsk rätt och internationellt samarbete

7.2.1. Inledning

I detta avsnitt skall ges en komparativ framställning av frågor om

( erkännande och verkställighet av utländska domar angående under- håll, makars förmögenhetsförhållanden och arv. Det är dock inte möjligt att strikt begränsa redogörelsen till domar av nämnda slag. Anledningen är att erkännandet av sådana domar i de flesta länder bedöms enligt allmänna — för alla eller för många olika typer av domar gemensamma — regler om erkännande av utländska domar och måste behandlas inom denna vidare ram. Även sådana regler kan visserligen ge utrymme för skillnader mellan olika slags domar, ty de villkor som föreskrivs för erkännande har ofta en varierande innebörd från det ena rättsområdet till det andra (det gäller särskilt sådana villkor som hänför sig till den utländska domstolens behörig- het) eller tillämpas olika för skilda typer av domar (så t.ex. det allmänna ordre public-förbehållet). Sådana skillnader finns såväl mellan de här aktuella typerna av domar inbördes som vid jämförelse med andra slags domar. I stor utsträckning blir det likväl nödvändigt att ge framställningen en tämligen generell inriktning.

Vad särskilt angår underhållsfrågor, bör redogörelsen lämpligen gå något utöver den ram som anges genom begreppet erkännande och verkställighet av utländska domar. Det finns på detta område en hel del regler av en annan typ, vilka föreskriver ett samarbete mellan myndigheterna i de inblandade länderna i syfte att underlätta framställningen och indrivningen av krav på underhåll i fall där parterna är bosatta i skilda länder. Dessa regler är ofta av stor praktisk betydelse. Även om de närmast kan karakteriseras som

2 Kungörelsen (1973:138) om tillämpning av rättshjälpslagen (19721429) beträffande medborgare i vissa främmande stater, tillkännagivande (1980:311) om befrielse i vissa fall för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader m.m.

bestämmelser om internationell rättshjälp, har de med hänsyn till sitt syfte och sin funktion så nära samband med regler om verkställighet av utländska domar att de bör ägnas åtminstone en viss uppmärk- samhet i detta sammanhang.

Vidare kan redogörelsen inte gärna begränsas till sådana regler i ämnet som har kommit till stånd genom autonom nationell rättsbild- ning. Hänsyn måste också tas till det stora och ständigt växande antalet regler som har vuxit fram genom internationellt samarbete, främst i form av konventioner men delvis också utan direkta konventionsbindningar. I flera länder i Europa spelar multilaterala och bilaterala konventioner om erkännande och verkställighet av domar i praktiken en betydligt större roll, i vart fall inom en del rättsområden, än respektive lands autonoma regler för sådana frågor. Indirekt och mera långsiktigt har den rättsbildning som äger rum genom konventioner och annat internationellt samarbete betydelse också på så sätt att den tenderar att påverka utformningen och tillämpningen av autonom nationell rätt.

Geografiskt begränsas den följande redogörelsen väsentligen till förhållandena i Europa och i viss mån USA. Framställningen är emellertid primärt inriktad på och disponerad efter de problem och typer av lösningar som förekommer. Avsikten är sålunda inte att beskriva rättsläget land för land, än mindre att ge fullständiga upplysningar om gällande rätt i det ena eller andra landet.

Angående den terminologi som används i detta avsnitt kan följande förtjäna att påpekas: I vissa sammanhang är det nödvändigt att skilja mellan erkännande och verkställighet av utländska domar. När det kan ske utan olägenhet begagnas emellertid för enkelhetens skull termen erkännande som en samlingsbeteckning för båda begreppen. Termen ursprungsland eller land nr 1 betecknar det land där talan har väckts och en dom har meddelats. Med forumlandet eller land an avses det land där frågan om erkännande av domen kommer upp. Termen dom används inte i någon teknisk mening utan omfattar i förekommande fall också andra slags avgöranden av domstolar eller andra myndigheter.

7.2.2. Internationella konventioner och enhetlig lagstiftning

I förhållanden mellan de nordiska länderna erkänns domar bl.a. ide ämnen som är aktuella i betänkandet enligt en rad konventioner och enhetlig nationell lagstiftning. Av betydelse i detta sammanhang är 1931 års äktenskapskonvention, 1934 års arvskonvention, 1962 års konvention angående indrivning av underhållsbidrag samt 1977 års domskonvention jämte enhetlig lagstiftning i anknytning till sist- nämnda konvention. Detta regelverk behandlas i mån av behov på andra ställen i betänkandet.

Övriga multilaterala konventioner som redovisas här är begrän- sade till underhållsdomar eller är i detta sammanhang av intresse endast såvitt angår sådana domar.

Den äldsta av de hithörande konventionerna och den som har den bredaste anslutningen är 1956 års New Yorkkonvention om indriv- ning av underhållsbidrag i utlandet, vilken har tillträtts av ett 40-tal stater, bland dem Sverige (SÖ 1958:60). Denna konvention, som har haft förebilder i anglo-amerikansk lagstiftning, främst den ameri- kanska Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act (jfr nedan), innehåller bestämmelser om samarbete mellan myndigheter och institutioner i de deltagande staterna m.m. och kan betecknas som en konvention om internationell rättshjälp. Den torde ha avsevärd betydelse i det praktiska rättslivet. Den innehåller emeller- tid inga självständiga regler om erkännande av utländska underhålls- avgöranden och medför därför inga förpliktelser till erkännande utöver vad som följer av nationell rätt eller av andra internationella konventioner.

Sådana förpliktelser föreskrivs däremot i 1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och i 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställig— het av avgöranden angående underhållsskyldighet. Dessa konventio- ner har tillträtts av Sverige jämte en rad andra stater, huvudsakligen i Västeuropa, och ligger till grund för 1965 ock 1976 års svenska lagstiftning i ämnet (prop. 1965:139 och 1975/76:98).

En konvention med långt vidare sakligt tillämpningsområde men geografiskt begränsad till EG-området är 1968 års Brysselkonven- tion om domstolarnas behörighet och om erkännande och verkstäl- lighet av rättsliga avgöranden i civila och kommersiella mål (EG:s domskonvention). Den gäller sedan 1973 mellan de sex ursprungliga EG-staterna (Belgien, Frankrike, Italien, Luxemburg, Nederländer- na och Västtyskland) och har nyligen trätt i kraft eller väntas inom kort träda i kraft — i lydelse efter ändringar föranledda av anslutningskonventioner med Danmark, Irland och Storbritannien (1978) samt med Grekland (1982) också för dessa fyra stater. Även de nya EG-staterna Portugal och Spanien skall ansluta sig, sedan en särskild konvention härom har ingåtts med dessa stater. EG- konventionen reglerar såväl domsrättsfrågor som erkännandet av domar inom privaträttens område. Från dess tillämpningsområde undantas dock bl.a. vad som rör makars förmögenhetsförhållanden samt arv och testamente. Däremot omfattar konventionen alla slag av familjerättslig underhållsskyldighet och innebär i den delen bl.a. att en dom som har meddelats i någon av de fördragsslutande staterna skall erkännas och kunna verkställas i de övriga staterna utan särskilda villkor eller begränsningar (bortsett från fall där domstolen i ursprungslandet prejudiciellt har tagit ställning till en

familjerättslig statusfråga och avgörandet i den delen strider mot forumlandets internationella privaträtt). Såtillvida innefattar kon— ventionen i viss utsträckning en dubblering av de båda förut nämnda Haagkonventionerna. EG-konventionen blir emellertid ensam till- lämplig i fall där underhållsavgörandet har meddelats eller fråga om dess erkännande uppkommer i en EG-stat som står utanför Haagkonventionerna eller där avgörandet ligger utanför ramen för forumlandets förpliktelser till erkännande enligt Haagkonventioner- na.

Vidare finns det ett betydande antal bilaterala konventioner vars innehåll helt eller delvis utgörs av regler om ömsesidigt erkännande och verkställighet av domar inom privaträttens område, inklusive familje- och arvsrättsliga domar.

Först kan här nämnas det täta nätverk av konventioner, vanligen betecknade som rättshjälpsfördrag, som har ingåtts mellan olika socialistiska stater, främst de östeuropeiska men i viss utsträckning också utomeuropeiska stater (Cuba, Mongoliet, Vietnam etc.). Dessa konventioner är sinsemellan tämligen likartade till uppbygg- nad och innehåll. Även om de var för sig gäller bara mellan två stater, har de sammantagna en verkan som kan sägas närma sig en multilateral konvention mellan de i systemet deltagande staterna. Alla de ”rent östeuropeiska” rättshjälpsfördragen och en del av de övriga innehåller bestämmelser av innebörd att bl.a. familje- och arvsrättsliga domar meddelade i den ena fördragsslutande staten under vissa förutsättningar skall erkännas i den andra.

Också västeuropeiska stater har i stor utsträckning ingått bilatera— la konventioner om erkännande av domar inom det privaträttsliga området. Sammanlagt finns det i runt tal 100 sådana konventioner i vilka en västeuropeisk stat är part. Av dem är ett 40-tal ”rent västeuropeiska”, dvs. ingångna mellan två västeuropeiska stater. Deltagandet i sådant samarbete varierar dock starkt mellan de olika staterna i Västeuropa. Medan exempelvis Frankrike är part i ett 30-tal, Italien i drygt 25, Västtyskland i 11 och Österrike i 15 bilaterala domskonventioner, är de nordiska länderna mera sällsynta konventionsparter; det enda som finns att anteckna är 3 konventio- ner ingångna av Norge och 2 av Sverige.

En del av de konventioner i vilka en västeuropeisk stat är part utesluter från sitt tillämpningsområde domar i familje- och arvsrätts- liga ämnen eller vissa typer av sådana domar, i synnerhet statusdo- mar. De flesta hithörande konventioner omfattar dock även domar av detta slag. Det kan här vidare påpekas att 17 av de ”rent västeuropeiska” konventionerna är ingångna mellan stater som båda hör till kretsen av EG:s medlemsstater. Dessa konventioner har ersatts av EG:s domskonvention, eller kommer att ersättas av den konventionen när den har trätt i kraft för samtliga tolv medlemssta-

ter, såvitt angår domar som faller inom EG-konventionens tillämp- ningsområde. De bilaterala domskonventionerna förblir emellertid gällande för övriga typer av domar, bl.a. domar i äktenskapligt förmögenhetsrättsliga och arvsrättsliga ämnen.

Det finns också en del bilaterala domskonventioner som har ingåtts mellan en västeuropeisk och en östeuropeisk stat. Antalet sådana konventioner är än så länge rätt begränsat men befinner sig under tillväxt. Exempelvis har Frankrike under senare år ingått bilaterala domskonventioner, vilka omfattar bl.a. familje- och arvsrättsliga domar, med Jugoslavien, Polen, Rumänien, Tjeckoslo- vakien och Ungern.

I detta sammanhang bör vidare nämnas vissa arrangemang, som innefattar regler bl.a. om ömsesidigt erkännande av domar, mellan Storbritannien och andra, huvudsakligen utomeuropeiska, länder inom det brittiska samväldet samt mellan sistnämnda länder inbör— des. Dessa arrangemang som går tillbaka till det brittiska imperiets tid och som fortfarande bär spår av den traditionen är grundade på enhetlig eller likartad lagstiftning utan konventionsbindningar, men deras verkan är väsentligen densamma som av ett konventionsgrun- dat samarbete mellan de i systemet deltagande staterna.

I systemet ingår till en början lagstiftning om erkännande av domar avseende vanliga penningförpliktelser, vilken dock är av begränsad betydelse inom här aktuella rättsområden. Större intresse har ett system av regler som speciellt rör underhållsavgöranden. För Storbritanniens del finns sådana regler i the Maintenance Orders (Reciprocal Enforcement) Act 1972 och dess föregångare. Denna lagstiftning kan förklaras tillämplig i förhållande till ”reciprocating countries”, dvs. länder som är beredda att behandla brittiska avgöranden på motsvarande sätt, och äri kraft av sådana förklaring- ar tillämplig gentemot ett mycket stort antal stater och territorier inom brittiska samväldet (samt gentemot några få länder utanför samväldet), vilka har en liknande lagstiftning. En motsvarande ordning gäller i det inbördes förhållandet mellan en rad samväldes- länder utanför Storbritannien.

Innehållet i detta regelsystem består av två huvuddelar. Den ena utgörs av bestämmelser av den gängse typ som förutsätter att rättegången i sin helhet äger rum i det land där talan väcks och avslutas med en dom på underhållsskyldighet som är bindande i det landet. En sådan dom kan sedan verkställas också i land nr 2 efter en enkel registreringsprocedur, som inte innefattar någon materiell prövning av domen och som medför att domen får samma status som en i land nr 2 meddelad dorn. Detta förfarande står dock som regel till buds bara i fall där svaranden/den underhållsskyldige vid tiden för rättegången var bosatt (”resident”) i ursprungslandet men sederme- ra har bosatt sig i det andra landet eller har egendom där.

Den andra delen av regelsystemet tar sikte på situationer där svaranden redan vid tiden för rättegången i land nr 1 är bosatt i land nr 2. De regler som tillämpas i sådana fall och som utgör systemets mest utmärkande drag bygger på en uppdelning av själva rättegång- en mellan de båda inblandade länderna (”the shuttlecock procedu- re”). I rättegångens första skede, som utspelas i land nr 1, deltar svaranden inte alls. Domstolens prövning av saken grundas enbart på kärandens framställning och utmynnar, om framställningen befinnes ha fog för sig, i ett provisoriskt beslut (”provisional order”) om underhållsskyldighet för svaranden. Det beslutet har ingen rättsver- kan, ens i ursprungslandet, förrän det har bekräftats av en domstol i det andra landet, där svaranden är bosatt. För detta ändamål sänds beslutet, jämte en sammanfattning av bevismaterialet m.m., till behörig domstol i land nr 2. Där fortsätter rättegången med del- tagande enbart av svaranden, som då får tillfälle att framställa invändningar mot beslutet, dock bara sådana invändningar som hade kunnat göras i land nr 1 om hela rättegången hade försiggått där. Om svaranden inte reser några sådana invändningar eller om domstolen finner framställda invändningar vara ogrundade, meddelar domsto- len ett beslut om bekräftelse av det provisoriska beslutet. Det beslutet kan sedan verkställas på samma sätt som andra i forumlan- det meddelade avgöranden.

Ett system för indrivning av underhållsbidrag som i sak har tämligen stor likhet med de beskrivna arrangemangen inom brittiska samväldet finns i USA, där sådana frågor har betydelse i första hand i förhållanden mellan de olika delstaterna. Det amerikanska systemet går tillbaka på en modellag, the Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act (URESA) av år 1950, senast reviderad 1968, vilken i en eller annan form har antagits i samtliga delstater och som för övrigt också till stor del har satt sin prägel på den förut nämnda New Yorkkonventionen om indrivning av underhållsbidrag i utlandet. Även om URESA främst tar sikte på indrivning av underhållsbidrag som har fastställts eller yrkats i någon av delstaterna i USA, kan den av en delstat förklaras tillämplig också i förhållande till främmande länder som tillämpar en väsentligen likartad lagstiftning gentemot delstaten i fråga. Så har också skett, om än bara i begränsad utsträckning. Exempelvis har den på URESA grundade lagstiftning- en i Californien och North Carolina förklarats tillämplig i förhållande till Västtyskland.

7.2.3. Autonom nationell rätt

När det gäller autonom nationell rätt kan man till en början urskilja en grupp av länder vars inställning till erkännande och verkställighet av utländska domar kan karakteriseras som väsentligen negativ eller

restriktiv. Dit hör länder där huvudregeln är att utländska domar inte erkänns i vidare mån än som föreskrivs i konventioner med främmande stater. Till samma kategori får räknas länder där det för erkännande av utländska domar krävs stöd i lag eller annan författning, såvida föreskrifter om erkännande normalt utfärdas enbart till uppfyllelse av förpliktelser enligt internationella konven— tioner eller på grundval av en i annan ordning träffad fastställelse av att ömsesidighet föreligger i förhållande till en främmande stat.

Det här angivna rättsläget är i huvudsak rådande, förutom i Sverige, i övriga nordiska länder. Enligt den danska retsplejeloven (åå 223 a och 479) kan justitsministern fastställa bestämmelser av innebörd att utländska domar m.m. angående ”borgerlige krav” skall ha bindande verkan eller kunna verkställas i Danmark under villkor bl.a. att detta inte är uppenbart oförenligt med landets rättsordning. Liknande regler finns i den norska tvistemålsloven (å 167, jfr å 168), som dock förutsätter en på ömsesidighet grundad överenskommelse med den främmande staten. I båda länderna antas det motsättningsvis att erkännande av utländska domar inte kan ske i avsaknad av sålunda angivet stöd. Undantag görs dock för domar angående familjerättslig status. Samma uppfattning synes vara rådande i Finland och Island.

Bortsett från konventionsstyrda regler (för Danmarks del inklusi- ve EG-konventionens föreskrifter om erkännande av underhållsav- göranden) saknas i alla dessa länder särskilda bestämmelser om erkännande av utländska domar angående underhåll, äktenskaplig förmögenhetsrätt eller arv. Härav skulle då följa att sådana domar måste vägras erkännande. En sådan slutsats torde dock vara för generell. I vart fall har det för dansk rätts del antagits att utländska underhållsavgöranden, till den del de avser redan förfallna belopp, kan erkännas utan stöd av skrivna regler (se t.ex. Philip s. 263 f). Klart synes vidare vara att en utomlands anordnad dödsboförvalt- nings behörighet och utomlands verkställda arvskiften i stor utsträck- ning erkänns i Danmark utan sådant stöd (se Philip s. 267, Svenné Schmidt m.fl., Arveret, 1985, s. 430).

Den negativa grundinställning till utländska domar som präglar nordisk rätt har få motsvarigheter på andra håll i Västeuropa. Som länder med en principiellt liknande utgångspunkt kan man närmast peka på Nederländerna och Österrike. Enligt den nederländska civilprocesslagen (art. 431) får utländska domar inte verkställas i Nederländerna annat än i de fall som anges i lag. Den österrikiska Exekutionsordnung (å 79) föreskriver att verkställighet av en utländsk dom får ske endast på grundval av ömsesidighet fastställd genom en överenskommelse med den främmande staten eller genom en av regeringen utfärdad förordning. Även om dessa bestämmelser talar enbart om verkställighet, tillämpas de åtminstone delvis också

på frågor om erkännande av utländska domar. De utgör dock inte hinder för erkännande av sådana domar, främst avseende familje- rättslig status, som enligt sin natur inte kräver verkställighet. I båda fallen rör det sig om bestämmelser av äldre datum, vilka numera i viktiga hänseenden kompletteras och modifieras av rättspraxis och andra rättskällor. Det skulle föra för långt att gå närmare in på denna utveckling. För att få en någorlunda realistisk föreställning om rättsläget måste man dock beakta att både Nederländerna och Österrike är parter i talrika internationella konventioner, såväl multilaterala som — i synnerhet vad angår Österrike bilaterala, om erkännande av utländska domar. I båda länderna spelar sådana konventioner en så stor praktisk roll att de tenderar att överskugga de autonomt utbildade nationella reglerna (däremot har den i österrikisk lag förutsedda möjligheten att gå fram genom regerings- förordningar inte kommit till användning mer än i något enstaka fall utan nämnvärd betydelse).

Uppfattningen att (erkännande och) verkställighet av utländska domar kan ske endast under förutsättning av konventionsgrundad ömsesidighet är slutligen företrädd i vissa stater i Östeuropa. Mer eller mindre vittgående bestämmelser av denna innebörd finns bl.a. i polsk och sovjetrysk lagstiftning (polska civilprocesslagen (1964) art. 1150, jfr art. 1145-1146; grundvalarna för civilprocessen i Sovjetu- nionen och unionsrepublikerna (1962) art. 63).

I flertalet länder i Europa är rättsläget ett annat: utländska domar erkänns och kan verkställas om vissa förutsättningar är uppfyllda men utan att det behöver föreligga någon konvention med den främmande staten (något annat är det krav på faktisk ömsesidighet som på sina håll ingår bland villkoren för erkännande, se nedan avsnitt 7.2.4). Generell lagstiftning som bygger på en sådan uppfattning finns i en rad länder både i Väst- och i Östeuropa, bl.a.

El Grekland: civilprocesslagen (1967) art. 323, 780, 904-905, D Italien: civilprocesslagen (1940) art. 796-801,

CJ Jugoslavien: lag om lösningen av lagkonflikter (1982) art. 86- 96,

E Portugal: civilprocesslagen (1961) art. 1094-1102,

Spanien: civilprocesslagen (1881) art. 951-955,

21 Tjeckoslovakien: lag om den internationella privat- och process— rätten (1963) åå 63-68,

D Turkiet: lag om den internationella privat- och civilprocessrätten (1982) art. 34-42,

D Ungern: lag om den internationella privaträtten (1979) åå 70- 74,

13 Västtyskland: Zivilprozessordnung (1877) åå 328, 722-723, El Östtyskland: Zivilprozessordnung (1975) åå 193-197.

Beträffande Schweiz knyter sig huvudintresset till det av förbunds- regeringen framlagda förslaget till en Bundesgesetz uber das internationale Privatrecht (1982), som innehåller en modern och väl genomarbetad reglering av frågor om erkännande och verkställighet av utländska domar m.m. Regleringen består dels av generella bestämmelser (art. 23-30), dels av kompletterande bestämmelser för varje särskilt rättsområde, bl.a. vad angår de allmänna rättsverk- ningarna av äktenskap (art. 48), äktenskaplig förmögenhetsrätt (art. 56), rättsförhållanden mellan föräldrar och barn (art. 82) samt arv (art. 94).

Till skillnad från de nu nämnda länderna saknas i Frankrike skrivna regler om erkännande av utländska domar (bortsett från några få bestämmelser utan nämnvärd betydelse). Reglerna i ämnet har i allt väsentligt utbildats genom rättspraxis, till stor del i samverkan med den juridiska litteraturen. I sak bygger också detta regelsystem på grundsatsen att utländska domar, däribland domar inom de här aktuella familje-och arvsrättsliga områdena, skall erkännas och kunna verkställas om vissa villkor är uppfyllda.

Gemensamt för alla kontinentala rättssystem som medger verk- ställighet av utländska domar är att verkställighet kan äga rum först efter ett beslut om exekvatur. Ett sådant beslut meddelas av en domstol i forumlandet i ett särskilt förfarande, som går ut på att kontrollera att domen uppfyller föreskrivna villkor för att kunna förklaras verkställbar. I några länder, bl.a. i Italien, krävs en motsvarande prövning — antingen generellt eller för vissa slag av utländska domar — redan för erkännande av domen.

I England återfinns de grundläggande reglerna om hithörande frågor i den genom domstolspraxis utbildade common law. En utländsk dom som är ”final and conclusive” i ursprungslandet erkänns i allmänhet i England, om den har meddelats av en domstol som var behörig enligt engelsk rätts kriterier och i ett förfarande som inte var behäftat med fundamentala brister. Något exekvaturförfa- rande står emellertid inte till buds för den part som söker verkställighet av en utländsk dom. Den parten får i stället väcka en ny talan vid engelsk domstol med åberopande av den utländska domen som grund för sitt anspråk (”action on the foreign judg- ment”). På denna väg kan en motsvarande engelsk dom utverkas efter ett summariskt förfarande, som inte innefattar någon materiell omprövning av den sak som har avgjorts genom den utländska

domen utan är begränsat till en kontroll av den utländska domstolens behörighet och övriga villkor för erkännande. Den engelska domen kan sedan läggas till grund för verkställighet. Det är således inte den utländska domen som verkställs. Denna skillnad gentemot det system som är gängse i kontinentaleuropeisk rätt är dock mera av formell än av saklig betydelse. Det kan i alla händelser inte sägas att den som söker verkställighet med stöd av en utländsk dom i allmänhet stöter på större svårigheter i England än på andra håll. Typiskt sett torde det snarare förhålla sig tvärtom.

Utländska underhållsdomar ger dock upphov till särskilda pro- blem i engelsk rätt. Anledningen är det för erkännande och verkställighet generellt uppställda villkoret att den utländska domen är ”final and conclusive” i ursprungslandet. Det villkoret har ingenting att göra med att domen är slutlig i den meningen att den har vunnit laga kraft. Vad som avses är att domen innefattar ett slutligt avgörande av den domstol eller i den instans från vilken domen härrör. Härigenom utesluts från erkännande inte bara interimistiska beslut utan också alla domar i angelägenheter som i det främmande landet kan bli föremål för omprövning av samma domstol i en senare rättegång. I praktiken har detta betydelse huvudsakligen för utländs- ka underhållsdomar. Eftersom utdömda underhållsbidrag regelmäs- sigt kan omprövas i en senare rättegång, är sådana domar generellt uteslutna från erkännande och verkställighet, i vart fall såvitt avser bidrag som belöper på framtiden. Däremot kan verkställighet på vanligt sätt ske i fråga om engångsbelopp eller redan förfallna bidrag, såvida den utländska domstolens befogenhet att ändra domen är begränsad till framdeles förfallande belopp.

Det här för engelsk rätts del beskrivna rättsläget är i huvudsak rådande också i övriga delar av Storbritannien. Liknande regler tillämpas i många länder i andra delar av världen vilkas rättssystem av historiska skäl bygger på den engelska common law.

Det bör tilläggas att common law-reglerna kompletteras och modifieras av en hel del lagstiftning och konventioner om erkännan— de av domar. De regler av sådant slag som finns i Storbritannien är emellertid till större delen inte tillämpliga, eller bara i begränsad mån tillämpliga, på de typer av familje- och arvsrättsliga domar som är av intresse här. Av stor betydelse är dock den förut nämnda lagstift- ningen i Storbritannien och en rad samväldesländer om ömsesidigt erkännande av underhållsavgöranden m.m. (se avsnitt 7.2.2). Genom denna lagstiftning görs ett undantag från de regler i common law som utgör hinder för erkännande av sådana avgöranden. Andra viktiga undantag från nämnda regler följer för Storbritanniens del av att landet är part dels i 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden, dels i EG:s domskonven- tion.

Reglerna i engelsk common law om erkännande av utländska domar har haft grundläggande betydelse också i USA. Det ameri- kanska regelsystemet har dock utvecklats delvis annorlunda än i England, bl.a. som en följd av USA:s förbundsstatliga struktur.

I amerikansk rätt har frågor om erkännande och verkställighet av domar sin största betydelse i relationer mellan de olika delstaterna. Enligt den federala författningens ”full faith and credit”-klausul är delstaterna i princip skyldiga att godta varandras domar. Denna skyldighet är dock inte ovillkorlig. De villkor som är tillåtliga och som regelmässigt förekommer i praxis rör i synnerhet domstolens behörighet och det förfarande som har lett fram till domen.

Erkännandet av domar som härrör från länder utanför USA berörs inte av den federala författningen eller av annan federal lagstiftning. Utformandet och tillämpningen av reglerna härom är helt och hållet en delstatlig angelägenhet. Rättsläget är därför tämligen splittrat och svåröverskådligt. Den allmänna tendensen är dock att bedömningen sker enligt samma grundsatser som vid erkännande av systerstaternas domar. I stort sett leder detta till en liberal inställning till frågor om erkännande av utländska domar. I vissa delstater förekommer dock mera restriktiva villkor, bl.a. ett krav på ömsesidighet, för erkännandet i fall där domen härrör från ett land utanför USA.

Liksom i engelsk rätt har erkännandet av underhållsdomar erbjudit särskilda problem beroende främst på att sådana domar vanligen inte är ”final and conclusive” i ursprungslandet. I USA har det kravet dock inte upprätthållits lika strängt som i England. En uppmjukning har skett dels genom rättspraxis, dels genom lagstift- ning som bygger på den tidigare berörda modellagen URESA (se avsnitt 7.2.2). Denna utveckling har i första hand avsett förhållan— dena mellan delstaterna i USA. När det gäller underhållsdomar meddelade i främmande länder ter sig rättsläget fortfarande i långa stycken ovisst. Det kan emellertid antas att utvecklingen inom USA kommer att få betydelse för bedömningen också i sådana fall. Av intresse är bl.a. att några delstater under senare tid har börjat utnyttja den möjlighet som finns att, under förutsättning av ömsesidighet, förklara sin på URESA grundade lagstiftning tillämp- lig gentemot länder utanför USA. I vad mån den metoden framdeles kan komma till ökad användning beror bl.a. på utvecklingen av dessa länders egna regler om och inställning till underhållsavgöranden meddelade i USA.

7.2.4. Villkor för erkännande

För erkännande och verkställighet av utländska domar krävs det regelmässigt att vissa —— positivt eller negativt angivna — villkor är

uppfyllda. Den följande genomgången omfattar sådana villkor som spelar någon nämnvänd roll i internationella konventioner eller nationell rätt.

Ömsesidighet

I vissa länder utgör ömsesidighet som regel en förutsättning för erkännande av utländska domar. Det innebär i princip ett krav att den främmande stat där domen har meddelats för sin del är beredd att erkänna en motsvarande dom, som har meddelats i forumlandet, under förutsättningar som överensstämmer med, eller som i vart fall inte är väsentligt strängare än, de villkor som krävs uppfyllda där.

I sin strängaste variant går detta krav ut på att ömsesidighet måste föreligga på grund av en konvention med den främmande staten. Som tidigare har framgått, är detta 1 princip den ståndpunkt som intas bl. a. i Norge, Österrike och några östeuropeiska stater.

Vanligare är att det anses tillräckligt om faktisk ömsesidighet föreligger. Ett sådant villkor kan vara uppfyllt även om det inte finns någon konvention med den främmande staten om ömsesidigt erkännande av domar. Det avgörande är att forumlandets domar erkänns i det främmande landet enligt där gällande lag eller rättspraxis. Ett så utformat ömsesidighetskrav återfinns i lagstift- ningen bl.a. i Spanien, Turkiet och Västtyskland samt i flertalet östeuropeiska stater, t.ex. Jugoslavien, Tjeckoslovakien, Ungern och Östtyskland. Ett villkor om faktisk ömsesidighet ingår också i den särskilda lagstiftning om indrivning av underhållsbidrag som finns i Storbritannien och en rad länder inom brittiska samväldet samt i USA.

Tillämpningsområdet för ifrågavarande bestämmelser är regel- mässigt begränsat på ett eller annat sätt. Så t.ex. gäller det i västtysk lag föreskrivna kravet på ömsesidighet fullt ut för domar angående förmögenhetsrättsliga anspråk men bara undantagsvis i fråga om andra domar och inte alls för domar i äktenskaps- och faderskaps- mål. På i huvudsak liknande sätt begränsas regelns tillämplighet i ungersk och österrikisk lag. Till väsentligen likartade resultat leder också en distinktion som görs bl.a. i turkisk lag och som innebär att ömsesidighet är en nödvändig förutsättning för verkställighet av utländska domar men saknar betydelse för erkännande av sådana domar som inte kräver verkställighet. Som belyses av dessa exempel kan det allmänt sägas att kravet på ömsesidighet spelar en väsentligt mindre roll inom familjerätten än inom förmögenhetsrätten. Inom det familjerättsliga området får man dock skilja mellan statusdomar och domar som avser fullgörelse av förmögenhetsrättsliga prestatio- ner, bl.a. underhållsdomar; medan ömsesidighetskravet spelar en mycket liten roll för de förra, är de senare närmast jämställda med rent förmögenhetsrättsliga domar.

En annan typ av begränsningar som ibland görs är att ömsesidig- hetskravet upprätthålls bara när den förlorande parten i den utländska rättegången har en viss anknytning till forumlandet, t.ex. genom medborgarskap. Så t.ex. föreskrivs det i tjeckoslovakisk lag att nämnda krav faller bort om det utländska avgörandet inte är ”riktat mot” en tjeckoslovakisk medborgare.

I övrigt finns det åtskilliga variationer i fråga om den närmare innebörden av villkor om faktisk ömsesidighet, metoderna att fastställa huruvida det villkoret är uppfyllt, de krav som ställs på utredningen härom samt bedömningen av fall där tillfredsställande utredning om rättsläget i den främmande staten inte föreligger. I motsvarande mån har nämnda villkor skiftande praktisk betydelse från land till land.

Det har i en tidigare svensk utredning uttalats att ett krav på faktisk ömsesidighet förmodligen endast sällan anses uppfyllt i fall där konvention inte föreligger (SOU 1968:40 s. 28). Det antagandet är säkerligen alltför generellt. Det tycks stämma rätt väl överens med verkligheten i några länder där ömsesidighet i förhållande till en främmande stat, i avsaknad av konvention, anses föreligga bara om det i förväg, genom en av regeringen utfärdad förordning e.d., har fastställts att så är fallet. Exempelvis har den i österrikisk lag förutsedda möjligheten att, som alternativ till konventionsmässiga bindningar, fastställa ömsesidighet i förhållande till en främmande stat genom en regeringsförordning i praktiken förblivit närmast en död bokstav. Läget ter sig annorlunda i länder som t.ex. Västtysk- land, där det ankommer på domstolarna eller andra rättstillämpande myndigheter att självständigt pröva huruvida ömsesidighet föreligger i förhållande till den främmande staten. Ser man på västtysk rättspraxis, kan det konstateras att detta krav visserligen spelar en framträdande roll som hinder för erkännande av utländska domar men också att kravet har befunnits vara uppfyllt i fråga om domar, exempelvis i mål om underhåll, från ett stort antal länder med vilka Västtyskland saknar konvention i ämnet. Från svensk synpunkt är det sagda av intresse närmast på så sätt att en liberalisering av de svenska reglerna om erkännande av utländska domar skulle få till följd att erkännandet av svenska domar i motsvarande män skulle underlättas i sådana länder som kräver faktisk ömsesidighet.

Det kan slutligen anmärkas att rättsutvecklingen under de senaste decennierna har inneburit att ömsesidighet som villkor för erkännan- de av domar har fått minskad självständig betydelse, i vart fall i Västeuropa. En faktor som verkar i den riktningen är framväxten av ett allt tätare nät av konventioner om erkännande av domar, vilka medför att villkor om ömsesidighet i motsvarande mån blir uppfyllda och därmed inte längre får någon självständig roll att spela. Men också i autonom nationell rätt finns det en tämligen tydlig tendens att

mjuka upp befintliga ömsesidighetsvillkor eller att begränsa deras tillämpningsområde. Illustrativa exempel kan hämtas från utveck- lingen av västtysk lagstiftning och rättspraxis under efterkrigstiden. Och i den mån krav på ömsesidighet fortfarande upprätthålls har de ofta blivit föremål för stark kritik (Västtyskland är återigen ett standardexempel). En av huvudpunkterna i denna kritik är att frågan om ömsesidighet inte har någonting att göra med de konkreta partsintressen som står på spel vid bedömningen av spörsmål om erkännande av utländska domar. Sammanfattningsvis är det mycket som tyder på att villkor om ömsesidighet har sett sina bästa dagar, i vart fall såvitt angår domar inom de rättsområden som är aktuella här.

Domstolens internationella behörighet

Av central betydelse är att domen härrör från ett land vars domstolar var internationellt behöriga. Ett sådant krav förekommer så gott som genomgående både i konventioner och i nationella regler om erkännande av utländska domar (vissa internordiska bestämmelser, bl.a. om indrivning av underhållsbidrag, hör till de sällsynta undantagen). Vilka omständigheter som utgör grund för den internationella behörighet som krävs för erkännande den indirek- ta behörigheten — bestäms självständigt av forumlandet, i den mån frågan inte är konventionsmässigt reglerad. Innehållet i och den tekniska utformningen av hithörande regler bildar ett mycket skiftande mönster som här inte kan beskrivas i enskildheter.

Det vanligaste sättet att bestämma den indirekta behörigheten är att forumlandet tar sina regler om de egna domstolarnas behörighet (den direkta behörigheten) i mål av det slag som den utländska domen avser till utgångspunkt för bedömningen. Det avgörande blir då om den utländska domstolen har varit behörig med motsvarande tillämpning av dessa regler (”spegelbildsprincipen”7). Bestämmelser som föreskriver användning av en sådan metod finns bl.a. i grekisk, italiensk, portugisisk, tjeckoslovakisk och västtysk lag. En mer eller mindre liknande metod följs i vissa länder som saknar skrivna regler i ämnet, t.ex. i Frankrike.

Alternativt kan den indirekta behörigheten bestämmas genom fristående regler som själva innefattar en katalog över de behörig- hetsgrunder som godtas vid erkännande av utländska domar. Den metoden kommer naturligt nog vanligen till användning i internatio- nella konventioner i ämnet. Den förekommer dock också i viss utsträckning i nationell rätt. I den mån så är fallet företer reglerna om den indirekta behörigheten genomgående också mer eller mindre utpräglade innehållsmässiga skillnader vid jämförelse med motsva- rande regler om den direkta behörigheten.

Exempel på detta kan hämtas från engelsk rätt. De i engelsk rättspraxis utbildade reglerna om utländska domstolars jurisdiktion har visserligen stor likhet med motsvarande regler om engelsk jurisdiktion men utgör inte någon spegelbild av dessa. Det finns fall där en anknytning till England anses tillräcklig för engelsk domstols behörighet men där samma anknytning till ett främmande land inte godtas som behörighetsgrund för det landets domstolar. Gränserna för den indirekta behörigheten dras m.a.o. snävare än för den direkta behörigheten.

Omvänt förekommer det bestämmelser, genomgående av nyare datum, som ger ett vidare utrymme för utländska domstolars behörighet än vad forumlandet gör anspråk på för egen del. Flera sådana bestämmelser finns t.ex. i de delar av 1982 års schweiziska lagförslag som rör familjerättsliga ämnen. Det kan påpekas att också svensk rätt innehåller vissa sådana regler, bl.a. vad gäller erkännan— de av utländska skilsmässodomar och faderskapsdomar.

Slutligen används i en del länder en teknik som, till skillnad från de hittills berörda typerna av regler, innebär att den indirekta behörig- heten bestäms negativt. Det förekommer sålunda betämmelser av innehåll att en viss anknytning till det främmande landet, t.ex. kärandens medborgarskap, inte utgör en godtagbar grund för den utländska domstolens behörighet. En vanligare typ av regler går ut på att forumlandet i vissa fall förbehåller sig exklusiv behörighet för egen del (eller anser sådan behörighet tillkomma en bestämd främmande stat) och därigenom i motsvarande mån utesluter konkurrerande behörighet för andra länders domstolar. Bestämmel- ser av denna typ finns bl.a. i flera östeuropeiska länders lagstiftning (Jugoslavien, Polen, Ungern, Östtyskland). I en del länder, t.ex. i Frankrike, Tjeckoslovakien och Västtyskland, används samma teknik i kombination med positivt angivna behörighetskrav. Detta innebär att en dubbel synpunkt anläggs vid kontrollen av den utländska domstolens behörighet: dels måste de positiva behörig- hetskraven vara uppfyllda, dels får det inte föreligga sådana omständigheter som utgör grund för forumlandets (eller ett tredje lands) exklusiva behörighet.

Vissa regler om exklusiv behörighet för forumlandets domstolar är av generell natur och därmed av betydelse bl.a. inom de familje— och arvsrättsliga områden som här är av intresse. Ett känt exempel är bestämmelsen i den franska Code civil art. 15, som innebär att talan mot en fransk medborgare alltid kan föras vid fransk domstol och som i praxis har tolkats så att den franska behörigheten år exklusiv. En utländsk dom erkänns följaktligen inte i Frankrike i fall där svaranden var fransk medborgare, oavsett hur stark anknytning som annars kan ha funnits till domens ursprungsland. Undantag medges dock om den franske medborgaren frivilligt och i viss ordning har

godtagit den utländska domstolens behörighet. Ett annat undantag görs för domar i tvister angående fast egendom belägen i den främmande staten, inklusive tvister av äktenskapligt förmögenhets- rättslig eller arvsrättslig natur rörande sådan egendom.

Andra bestämmelser om exklusiv behörighet är begränsade till särskilda typer av mål. Såvitt angår här aktuella rättsområden, förekommer sådana regleri synnerhet i fråga om arvsrättsliga tvister. En hel del länder, bl.a. England, Frankrike, Jugoslavien och Österrike, gör sålunda anspråk på exklusiv behörighet i arvstvister som rör fast egendom belägen i forumlandet, oavsett arvlåtarens hemvist eller medborgarskap. I vissa andra länder, t.ex. Ungern och Östtyskland, där det likaledes finns bestämmelser om exklusiv behörighet för forumlandets domstolar i arvstvister, avgränsas dessa behörighetsanspråk på andra, sinsemellan varierande, sätt (med hjälp av kriterier som arvlåtarens hemvist eller medborgarskap eller egendomens belägenhet eller en kombination av sådana faktorer).

Laga kraft, verkställbarhet m.m.

En förutsättning både för erkännande och för verkställighet av en utländsk dom är i allmänhet att domen inte längre kan angripas med ordinära rättsmedel i ursprungslandet, eller med svenskt språkbruk att domen har vunnit laga kraft. För verkställighet krävs det dessutom att domen är verkställbar i ursprungslandet.

Regeln om laga kraft som förutsättning för verkställighet är dock inte genomgående. Något sådant krav uppställs t.ex. inte i fransk rätt och inte heller i engelsk rätt och besläktade rättssystem. En utländsk dom kan sålunda läggas till grund för ett beslut om exekvatur i Frankrike respektive omvandlas till en engelsk dom efter en ”action on the judgment” vid engelsk domstol, även om domen ännu inte har vunnit laga kraft eller t.o.m. om den efter överklagande är föremål för prövning i högre instans, förutsatt att den ändå är verkställbar i ursprungslandet (en sak för sig är att det finns möjligheter att besluta om uppskov med verkställighetsåtgärder i fall där domen har överklagats i ursprungslandet). Bestämmelser med samma sakliga innebörd finns också i åtskilliga internationella konventioner, t.ex. i de Haagkonventioner som rör verkställighet av underhållsavgöran- den. Vidare finns det både i nationella rättssystem, t.ex. fransk rätt, och i internationella konventioner regler om verkställighet av interimistiska beslut som har meddelats i en utländsk rättegång och som är verkställbara i ursprungslandet. Sådana regler har särskild betydelse i mål om underhåll.

Som tidigare har framgått, skiljer sig engelsk rätt och besläktade rättssystem i ett i detta sammanhang viktigt avseende från andra rättssystem. Medan det i princip är likgiltigt huruvida den utländska

domen har vunnit laga kraft, krävs det på andra sidan att domen är ”final and conclusive” i ursprungslandet. Innebörden av detta villkor och dess betydelse som hinder för erkännande och verkställighet av utländska underhållsavgöranden har berörts i avsnitt 7.2.3.

Villkor hänförliga till det utländska förfarandet

För erkännande av en utländsk dom förutsätts det regelmässigt att det förfarande som har lett fram till domen uppfyller vissa minimi- krav. Dessa krav, som i utländska rättsordningar ofta sammanfattas i begrepp som ”due process of law”, ”respect des droits de la defence” eller ”Gewährung des rechtlichen Gehörs”, går väsentligen ut på att den förlorande partens rättssäkerhet skall ha varit tillgodosedd på ett betryggande sätt i den utländska rättegången.

Hit hör till en början vissa föreskrifter som har sitt huvudsakliga tillämpningsområde i fall där domen har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som rör delgivningen av den inledande processkriften i målet. Dessa bestämmelser har i enskildheter en mycket varierande utformning men innebär vanligen dels att delgivningen skall ha skett i överensstämmelse med vissa regler (oftast de regler som gäller i domens ursprungsland), dels och framför allt att delgivningen verkligen har nått, eller åtminstone varit ägnad att nå, svaranden samt att den har verkställts i tillräckligt god tid för att ge svaranden möjlighet att förbereda sin talan. Den tanke som ligger bakom är att en utländsk dom inte bör erkännas om svarandens passivitet i den utländska rättegången beror på att han eller hon, till följd av den delgivningsform som har kommit till användning (t.ex. genom kungörelse), utan egen förskyllan inte har fått kännedom om den väckta talan eller har fått sådan kännedom för sent för att kunna svara i saken.

Vidare är det en allmänt godtagen uppfattning att erkännande bör vägras om det utländska förfarandet i andra hänseenden strider mot grundläggande principer för ett rättsstatligt förfarande. Som exem- pel kan nämnas krav på domstolens opartiskhet samt på att svaranden har varit behörigen företrädd och i övrigt har fått rimliga möjligheter att bemöta käromålet. Det ligger i sakens natur att sådana förutsättningar för erkännande är tämligen allmänt hållna och att deras närmare innebörd bara i begränsad mån kan specifice- ras i förväg. Villkor av detta slag kommer ibland till uttryck i särskilda bestämmelser, till vilka också får räknas vissa regler i internationella konventioner om mänskliga rättigheter. Det vanli- gaste är dock att de beaktas inom ramen för det allmänna ordre public-förbehållet eller för den i common law-länder gängse läran om ”natural justice”.

Kontroll av lagvalet

I viss utsträckning är det av betydelse att den åberopade utländska domen är grundad på ”rätt” lag från forumlandets synpunkt sett, dvs. på den lag som enligt forumlandets internationella privaträtt skulle ha varit tillämplig om rättegången hade förts där. Enligt fransk rättspraxis är detta generellt en förutsättning för erkännande av utländska domar. Kravet modifieras dock på så sätt att det är tillräckligt att domen inte strider mot den lag som enligt fransk uppfattning hade bort komma till användning, oavsett om den faktiskt är grundad på en annan lag. Det avgörande är således en jämförelse mellan resultaten av den utländska rättegången och av en tänkt rättegång i Frankrike. Bestämmelser av motsvarande innebörd men med ett mera begränsat tillämpningsområde finns bl.a. i jugoslavisk, polsk, portugisisk och turkisk lag liksom i vissa internationella konventioner. En begränsning som görs t.ex. i portugisisk lag är att en grund för vägran att erkänna den utländska domen föreligger bara om den lag som enligt forumlandets synsätt skulle ha tillämpats men som har åsidosatts i domen är forumlandets egen lag och domen dessutom är ”riktad mot” en medborgare i forumlandet.

Regler av detta slag har sitt viktigaste tillämpningsområde i fråga om domar som avser familjerättslig status. Flera av dem är också begränsade till sådana domar. Såtillvida berörs inte domar i de typer av mål som är aktuella i vår utredning, i vart fall inte direkt. På ett mera indirekt sätt kan dock även sådana domar påverkas av en lagvalskontroll som utövas över statusavgöranden. Det kan t.ex. inträffa att en utländsk dom som gäller fastställelse av faderskap och underhåll vägras erkännande i faderskapsdelen av det skälet att den strider mot den lag som enligt forumlandets uppfattning hade bort tillämpas samt att domen som följd härav vägras erkännande även i underhållsdelen.

Det bör påpekas att en lagvalskontroll är okänd i det stora flertalet länders regler om erkännande av utländska domar liksom i de flesta konventioner i ämnet. I den mån en sådan kontroll fortfarande upprätthålls, finns det en tydlig tendens att dess betydelse minskar. Bortsett från fransk rätt är denna kontroll numera väsentligen begränsad till vad som utgör dess ”kärnområde”, nämligen familje- rättsliga statusdomar. Även inom det området är tendensen densam- ma. Så t.ex. har den lagvalskontroll i fråga om utländska statusav- göranden som tidigare i viss utsträckning föreskrevs i västtysk lag helt slopats genom en är 1986 genomförd reform av de västtyska bestämmelserna om erkännande av utländska domar.

Domskonflikter och indirekt litispendens

Som en särskild grund för att vägra erkänna en utländsk dom anges ofta att domen står i strid med en annan dom i samma sak som har meddelats i forumlandet eller, i vissa fall, som har meddelats i ett tredje land och erkänns i forumlandet (domskonflikter). Hinder för erkännande brukar vidare anses föreligga även om någon konkurre- rande dom ännu inte har meddelats men en rättegång om samma sak pågår i forumlandet eller, ivissa fall, i ett tredje land, särskilt om den konkurrerande rättegången har inletts tidigare än den rättegång som har lett till den åberopade utländska domen (indirekt litispen- dens).

Ordre public

Slutligen brukar regler om erkännande av utländska domar innehålla ett allmänt förbehåll för ordre public eller få läsas med ett tyst sådant förbehåll. En typisk formulering av det förbehållet går ut på att erkännande skall vägras om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för forumlandets rättsordning att erkänna domen. Man brukar skilja mellan två huvudfall som går in under detta förbehåll. Det ena är om det har förekommit fundamentala brister i det utländska förfarandet, i synnerhet om den förlorande parten inte har fått tillfälle att utföra sin talan (processuell ordre public). Det andra fallet föreligger om domens innehåll i alltför hög grad strider mot rådande rättsuppfattning i forumlandet för att kunna erkännas (materiell ordre public). Tillämpningsområdet för ordre public- förbehållet beror i viss män på hur övriga villkor eller hinder för erkännande är utformade. Ju mera konkret och specificerat dessa förutsättningar anges, desto mindre blir behovet av och utrymmet för att åberopa ordre public. Omvänt kan en mindre specificerad lista över särskilda förutsättningar för erkännande leda till att en mera vittgående kontroll över utländska domar utövas inom ramen för det allmänna ordre public-förbehållet.

Tillämpningen av detta förbehåll varierar naturligt nog från land till land och från det ena ämnesområdet till det andra. Trots alla nationella rättsolikheter kan det sägas att ordre public-synpunkter på det hela taget gör sig mindre starkt gällande och inte åberopas i tillnärmelsevis samma utsträckning när det redan föreligger en utländsk dom, vars erkännande är i fråga, som när rättegången förs i forumlandet och det yrkas att forumlandets domstolar själva skall meddela en motsvarande dom med tillämpning av utländsk rätt. Denna skillnad mellan att godta ett redan uppkommet rättsläge och att aktivt medverka till att skapa samma rättsläge är mycket påtaglig i fransk rättspraxis. Det finns där talrika exempel på att en utländsk dom, grundad på en utländsk lag, har erkänts i situationer där

tillämpningen av samma utländska lag med stor sannolikhet skulle ha strandat på ordre public om en fransk domstol själv hade haft att döma i saken (”léffet atténué de l*ordre public”). Samma tendens kan iakttas i flera andra länder.

7.3. Överväganden

7.3.1. Utländska avgöranden bör erkännas

En allmän internationell lagstiftning om makars förmögenhetsför- hållanden, underhåll och arv bör innehålla bestämmelser om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden.

Den nuvarande lagstiftningen år ofullständig. I 1937 års lag finns bestämmelser med allmän räckvidd om erkännande och verkställig- het av utländska avgöranden, som rör bodelning efter makes död, arv eller testamente (2 kap. 12 och 13 åå). Ett villkor för erkännande är att avgörandet, såvitt avser egendom som fanns i Sverige vid dödsfallet, inte grundats på lag vars bestämmelser strider mot den lag som enligt 1937 års lag är tillämplig på rättsförhållandet. För utländska avgöranden om makars förmögenhetsförhållanden medan makarna lever och underhållsavgöranden finns inga motsvarande bestämmelser.

Den lagstiftning som i övrigt gäller om erkännande och verkstäl- lighet av utländska avgöranden är konventionsbaserad. En sådan lagstiftning gäller i förhållande till de andra nordiska länderna och Schweiz. Den nordiska lagstiftningen begränsar sig, såvitt avser makars förmögenhetsförhållanden och arv, till avgöranden som rör nordiska medborgare med hemvist i ett nordiskt land. I fråga om underhållsavgöranden gäller inte denna begränsning. Å andra sidan innefattar överenskommelsen om underhållsavgöranden inte några bestämmelser om erkännande utan föreskriver endast en skyldighet att verkställa avgöranden från de andra länderna. Den lag som hänför sig till konventionen med Schweiz avser alla i Schweiz meddelade domar i tvistemål där schweizisk domstol i enlighet med bestämmelserna i lagen varit behörig att handlägga tvisten. I ämne av personrättslig, familjerättslig eller arvsrättslig natur erkänns dock inte en dom, om den är grundad på en lag, vars bestämmelser i ämnet strider mot den lag som är tillämplig enligt i Sverige gällande internationellt privaträttsliga regler.

Slutligen gäller att underhållsavgöranden från ytterligare ett tiotal länder skall erkännas och verkställas här i landet till följd av det svenska tillträdet till 1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och 1973 års Haagkonvention av erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet.

När ett utländskt avgörande erkänns i Sverige betyder det att parterna inte kan tvista på nytt inför en svensk domstol om samma sak. Det utländska avgörandet utgör m.a.o. ett hinder mot en rättegång i Sverige. Det utländska avgörandet kan också få betydelse om det innefattar ett ställningstagande till en prejudiciell fråga i en rättegång i Sverige. Redan inledandet av en rättegång utomlands kan få konsekvenser, om rättegången kan antas utmynna i ett avgörande som erkänns här. Ett sådant pågående förfarande utomlands anses normalt utgöra ett hinder mot att föra en rättegång om samma sak i Sverige. Till regler om erkännande av utländska avgöranden brukar det knytas bestämmelser om att utländska avgöranden kan verkstäl- las.

Ett utländskt avgörande behöver inte bli betydelselöst av den anledningen att det inte gäller här. Har en utländsk domstol en gång prövat ett sakförhållande inom ramen för fri bevisprövning, får avgörandet ett mer eller mindre starkt bevisvärde beroende på omständigheterna i det särskilda fallet. Har den utländska domstolen tillämpat sin egen rättsordning och vi också anser den rättsordningen tillämplig får avgörandet en särskild tyngd. Man får normalt utgå från att den utländska domstolen tillämpat sin egen lag på ett riktigt sätt. Saken brukar uttryckas så att det utländska avgörandet får en mer eller mindre stark bevisverkan. Ibland kan bevisverkan vara så stark att gränsen till rättskraft kan synas hårfin. Det föreligger dock den skillnaden, att när ett utländskt avgörande endast har bevisver- kan så har parterna full frihet atti en process i Sverige ta upp alla sak- och rättsfrågor och föra bevisning därom.

Det kan röra sig om högst skiftande situationer när en ny rättegång inleds i Sverige. Det utländska avgörandet kan ha rört egendom som vid tiden för talans väckande fanns i Sverige. I fråga om bodelning kan det ha inneburit en fördelning av gemensam egendom, en överföring av egendom från den ena maken till den andra eller ett konstaterande av att egendomen här även för framtiden skall tillkomma den make som äger den. En ny process i Sverige kan innebära att den make som blivit berättigad att erhålla gemensam egendom eller egendom från den andra maken begär ett avgörande här i landet i enlighet med det utländska avgörandet. Det kan också vara så att den make som har misslyckats med att erhålla egendom av den andra maken gör ett nytt försök här i landet. Den make som genom det utländska förfarandet berättigats att behålla sin här i landet befintliga egendom kan också tänkas behöva ett svenskt avgörande som bekräftar detta. Bodelningen kan också avse egendom som vid talans väckande fanns utomlands. Under det utländska förfarandets gång eller efter domens meddelande kan egendomen ha förts till Sverige så att den make som blivit berättigad blir tvungen att väcka talan här för att utfå den. Det utländska

avgörandet kan ha verkställts frivilligt eller på exekutiv väg och den vinnande maken därefter ha fört egendomen till Sverige. Den förlorande maken kan då tänkas väcka talan här för att få tillbaka egendomen. Det har i den juridiska litteraturen antagits att ett utländskt avgörande i denna sist nämnda situation skulle gälla här i landet utan stöd av lag (Bogdan s. 245 med hänvisningar). Något rättsfall som bekräftar denna ståndpunkt finns dock inte.

En tvist om arv eller testamente som väcks här i landet efter ett utländskt avgörande kan på motsvarande sätt avse egendom, som fanns här vid dödsfallet eller som förts hit senare, eventuellt av den rättsägare som blivit berättigad genom det utländska avgörandet.

Även tvister om underhåll kan avse olika situationer. En rättegång här i landet kan avse underhåll för förfluten tid. Underhållet för denna tid kan redan helt eller delvis ha erlagts på grund av ett utländskt avgörande som inte gäller här. Det kan också i sin helhet vara obetalt. Vanligen tar dock en talan om underhåll också sikte på framtiden och har då den innebörden att den underhållsberättigade begär en svensk dom för att få ut ett löpande underhållsbidrag. Vistas den underhållsberättigade utomlands, sker detta normalt med rättshjälp enligt svensk lag genom förmedling av utrikesdepartemen- tet inom ramen för de åtaganden Sverige gjort genom tillträdet till New Yorkkonventionen 1956 om indrivning av underhållsbidrag i utlandet. Ett utländskt avgörande i ett underhållsmål kan också ha den innebörden att ett tidigare fastställt underhållsbidrag höjs eller sänks. I denna situation kan det vara den underhållsskyldige, som kan behöva väcka talan i en ny rättegång i Sverige för att här få ett avgörande med samma innehåll.

En ordning där utländska avgöranden inte erkänns har en rad negativa konsekvenser. Vid bodelning och arv är den ägnad att leda till processer som är onödiga. Samtidigt får det antas, att en part, som har fullt fog för att föra en talan här i landet, ofta nöjer sig med det utländska avgörandet och den verkställighet som det är praktiskt möjligt att åstadkomma i det land där avgörandet har meddelats. Det är många gånger dyrt och påfrestande att föra en process. Att inleda ytterligare en rättegång i ett annat land måste för många människor te sig avskräckande även om möjligheterna att vinna framgång är gynnsamma. De negativa konsekvenserna framstår särskilt tydligt, om parterna har fört den utländska processen i det land där de har hemvist och de samtidigt har svag anknytning till Sverige. I sådana fall kan det framstå som direkt olämpligt att tvisten prövas eller omprövas här. Detsamma gäller om ena parten först sedan saken prövats utomlands flyttar hit eller får egendom här och på så sätt blir tillgänglig för ett rättsligt förfarande.

Ett väl fungerande internationellt privaträttsligt system bör möjliggöra för parter att lösa sina familjerättsliga tvister på ett

slutgiltigt sätt i det land där de lever. Denna synpunkt får ökad tyngd genom vårt förslag att lägga hemvistprincipen till grund för vilken lag som skall tillämpas i materiellt hänseende. Vi anser att det nu bör införas bestämmelser om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden rörande makars egendomsförhållanden. Samtidigt bör de redan gällande reglerna om erkännande av utländska avgöranden om bodelning efter makes död, arv och testamente ses över.

Beträffande underhåll tillkommer ett par synpunkter. Den olägen- het, som kan vara förknippad med att erkänna utländska avgöran- den, består närmast i att vissa underhållsskyldiga här i landet kan komma att få betala i våra ögon alltför höga bidrag. Denna risk kan endast antas föreligga i förhållande till ett fåtal länder med relativt hög materiell standard och svagt utvecklade samhälleliga insatser för undervisning, sjukvård etc. Den har inte hindrat att Sverige tillträtt Haagkonventionerna. Mot bakgrund av erfarenheterna av Haagkon- ventionerna bedömer vi inte de befarade olägenheterna som allvarliga. De motverkas i hög grad av våra egna regler till skydd för gäldenärer vid införsel och utmätning samt av möjligheterna att här få till stånd en ändring av det utländska avgörandet.

Erkännande av utländska underhållsavgöranden har störst bety- delse för det fall att den underhållsberättigade har hemvist utom- lands. I dag måste den underhållsberättigade skaffa sig en svensk exekutionstitel. Ofta krävs en ny rättegång om samma sak. Det sätt som detta sker på genom förmedling av utrikesdepartementet och med svensk rättshjälp är ett kostsamt och tidskrävande förfarande. Utmärkande för underhåll är vidare att den underhållsberättigade kan vara helt eller delvis beroende av underhållsbidraget för att kunna leva drägligt. Detta är kanske inte så uttalat i Sverige som i många andra länder med mindre väl utvecklad sociallagstiftning. Underhållets sociala och humanitära funktion utgör ett starkt motiv för att erkänna utländska avgöranden.

7.3.2. Villkor för erkännande

För att ett utländskt avgörande skall erkännas bör vissa villkor vara uppfyllda. Vid utformningen av villkoren bör det undvikas att sådana krav uppställs som gör det nödvändigt med en omprövning av det utländska avgörandet. I annat fall förlorar erkännandebestämmel- serna sin mening. Granskningen bör inskränkas till vad som behövs för en kontroll av att avgörandet fyller rimliga krav på kvalitet och förenlighet med grundläggande svenska värderingar.

7.3.2.1 Krav på ömsesidighet?

I vissa länder utgör ömsesidighet ett krav för att utländska avgöranden skall erkännas. För svenskt vidkommande skulle ett

sådant krav innebära att vi endast erkänner avgöranden från stater som erkänner ett motsvarande svenskt avgörande.

Meningen med ett krav på ömsesidighet är att det skall tjäna som ett påtryckningsmedel på andra stater att ansluta sig till konventioner om ömsesidigt erkännande av domar eller andra avgöranden eller att eljest i sin lagstiftning införa sådana bestämmelser.

Det kan ifrågasättas om kravet på ömsesidighet utgör ett effektivt påtryckningsmedel. Ofta är det ett tidskrävande arbete att lagstifta på det internationellt privaträttsliga området. Det finns tydliga skillnader mellan olika länders ambitionsnivå. Det är andra faktorer som påverkar benägenheten att lagstifta och vilken utformning reglerna får. Det finns heller inte något belägg för att ett krav på ömsesidighet skulle underlätta för Sverige att träffa särskilda överenskommelser om ömsesidigt erkännande av avgöranden med andra länder om detta bedöms som intressant.

En allvarlig invändning mot ett krav på Ömsesidighet är att detta inte har något att göra med de intressen som står på spel i ett enskilt fall. Sett ur parternas perspektiv är det inte tillfredsställande om exempelvis en tvångsbodelning som har verkställts utomlands i landet x inte gäller här av det enda skälet att en motsvarande delning mellan dem eller mellan andra makari Sverige inte gäller i x. Det är heller inte säkert att ömsesidigheten skyddar svenska intressen. Det kan vara en svensk medborgare med hemvist i Sverige som önskar att det utländska avgörandet skall gälla här.

Kravet på ömsesidighet är heller inte ägnat att skilja mellan ”bra” och ”dåliga” domar. Det förhållandet att en stat är eller inte är beredd att erkänna svenska avgöranden har inte något samband med rättskipningens kvalitet i den staten.

Härtill kommer att ett krav på ömsesidighet ingalunda är lätt att tillämpa. Det kräver att man sätter sig in i det aktuella landets internationellt privaträttsliga regler på området. Viktiga bestämmel- ser behöver inte framgå av skriven lag. Rättsfall och litteratur kan behöva studeras. Vidare är regler om erkännande av utländska avgöranden olika utformade. Det kan vålla betydande svårigheter att i ett enskilt fall värdera dessa skillnader vid bedömningen av om det föreligger ömsesidighet.

Enligt vår bedömning fyller ett krav på ömsesidighet inte någon rimlig funktion inom de rättsområden som vi behandlar. När det ur andra synpunkter framstår som ändamålsenligt att erkänna ett utländskt avgörande bör m.a.o. detta ske oavsett inställningen i det främmande landet till svenska avgöranden. En konsekvens av en sådan reglering blir dock att den ökar utsikterna till erkännande av svenska domar i länder som kräver ömsesidighet.

7.3.2.2 Kontroll av lagvalet?

Utländska lagar om erkännande av avgöranden innehåller ibland föreskrifter om kontroll av lagvalet. Som villkor för att ett utländskt avgörande skall erkännas krävs då att detta är grundat på samma lag som forumlandet skulle ha tillämpat. Ofta är detta villkor modifierat på så sätt att det för erkännande är tillräckligt att slutresultatet inte skiljer sig från vad en tillämpning av den ur forumlandets synpunkt riktiga lagen skulle innebära. En variant av en sådan bestämmelse finns i 1937 års lag (2 kap. 12 å). Kontrollen över lagvalet är här inskränkt till att avse sådan egendom efter den avlidne som vid dödsfallet fanns i Sverige. Ett utländskt avgörande om bodelning, arv eller testamente, vilket omfattar sådan egendom, erkänns sålunda inte om det har grundats på en lag vars bestämmelser strider mot den lag som är tillämplig enligt svenska regler. Det förekommer i andra länders lagar att kontrollen av lagvalet är inskränkt till domar som avser det egna landets medborgare.

Enligt vår uppfattning är det uteslutet att vägra erkänna ett utländskt avgörande av endast det skälet att det har grundats på en annan lag än den som är tillämplig enligt svensk internationell privaträtt. En sådan regel träffar också fall då utgången i målet skulle ha blivit densamma som med en tillämpning av den ur svensk synpunkt riktiga lagen. Det som kan diskuteras är en kontroll av lagvalet med den begränsningen att lagvalet skall ha haft betydelse för utgången i målet.

Även en sådan regel är emellertid diskutabel. Den förutsätter att det görs en jämförelse mellan den faktiskt genomförda rättegången och en tänkt rättegång där en annan lag har tillämpats. Det säger sig självt att en sådan prövning kan vålla besvärliga problem. Den materiella kontroll som ingår som ett led i prövningen kan lätt utvecklas till en egen rättegång och är därmed inte särskilt väl förenlig med ett förfarande som går ut på att pröva om ett utländskt avgörande skall erkännas.

Frågan om kontroll av lagvalet hänger också samman med lagvalsbestämmelsernas utformning och vilka villkor som i övrigt skall gälla för erkännande av utländska avgöranden. Om erkännan- debestämmelserna begränsas till i huvudsak fall då parterna genom hemvist har anknytning till det land som har meddelat avgörandet innebär våra lagvalsregler att lagen i det landet normalt är tillämplig i materiellt hänseende. Kontrollen av lagvalet får då bara betydelse om det landet tillämpar en annan lag än sin egen. Det kan, sett ur parternas synpunkt, knappast antas vara till fördel om vi i Sverige underkänner avgörandet på denna grund. Man har i hemvistlandet tillämpat sina gällande regler, vars innehåll normalt inte behöver komma som en överraskning för parterna.

I dessa fall är kontrollen över lagvalet inte heller ägnad att skilja mellan ”bra” och ”dåliga” domar i materiellt hänseende. Det är ingenting som säger att lagen i parternas hemvistland är bättre eller sämre sett med svenska ögon än den lag som man tillämpar i hemvistlandet. Det kan t.o.m. vara så att man i hemvistlandet anser att svensk lag är tillämplig på rättsförhållandet.

I fråga om underhållsskyldighet tillkommer en synpunkt. Den centrala frågan är där att beräkna det löpande underhållsbidragets storlek. Vid bedömningen härav är det av underordnad betydelse vilken lag som tillämpas. Avgörande är i stället en bedömning av den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga och den underhållsberätti- gades behov av bidrag. Det är svårförståeligt om ett utländskt avgörande skall underkännas av det skälet att denna bedömning skett inom ramen för en ur vår synpunkt felaktig rättsordning. En kontroll av lagvalet fyller därför ingen rimlig funktion för underhålls- avgöranden.

Enligt vår uppfattning bör sådana avvikelser som kan hänföras till lagvalet bedömas på samma sätt som när utgången i målet av andra skäl blivit en annan än den skulle ha blivit efter en rättegång i Sverige. Den utländska domstolen kan ha tillämpat rätt lag men tillämpat denna fel eller gjort en felaktig bevisvärdering. Sådana felaktigheter, som för övrigt också kan förekomma i svenska domar, skall normalt sett inte leda till ett underkännande av det utländska avgörandet. Om bristerna vid en helhetsbedömning bedöms som så allvarliga att ett erkännande av avgörandet strider mot svensk ordre public finns emellertid möjlighet att underkänna avgörandet. Denna yttersta möjlighet att vägra erkännande står till buds också när skillnaden mellan det utländska avgörandet och ett tänkt svenskt avgörande kan hänföras till valet av tillämplig lag. Detta bör vara tillräckligt. Att dessutom uppställa ett krav på överensstämmelse ifråga om tillämpad lag är en onödig komplikation.

7.3.Z.3 Den utländska domstolens behörighet

För erkännande av utländska avgöranden bör det ha funnits en godtagbar grund för den utländska domstolens behörighet. Kravet avser anknytningen till den stat som har meddelat avgörandet. Däremot finns det ingen anledning att kontrollera att målet handlagts vid rätt forum inom det främmande landet.

Makars förmögenhetsförhållanden

Om man bortser från dödsfallssituationen, som behandlas nedan i avsnittet om arv, aktualiseras totaluppgörelser om makars förmö- genhetsförhållanden i samband med äktenskapliga statusbeslut. Det kan röra sig om beslut om äktenskapsskillnad eller legal separation

eller om äktenskapets återgång eller ogiltighet. Frågan är om man skall erkänna avgöranden om makars förmögenhetsförhållanden, när de har meddelats i samma stat som statusbeslutet. En förutsätt- ning skulle då vara att vi erkänner själva det grundläggande beslutet i statusfrågan.

Svensk rätt innehåller på goda grunder liberala regler om erkännande av utländska äktenskapsskillnader. En motsatt ordning skulle vålla människor påtagliga och omotiverade svårigheter. Det kan här räcka med att erinra om äktenskapets betydelse för omgifte, arv och barns rättsställning samt vilka påfrestningar som kan vara förknippade med att tvingas till ett nytt skillnadsförfarande i ett annat land. Bestämmelser om erkännande av utländska äktenskaps- skillnader finns i 3 kap. 7 å 1904 års lag samt i lagen (1973:943) om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillna- der. Bestämmelserna i 1904 års lag avser beslut meddelade i alla stater. Ett beslut om äktenskapsskillnad skall gälla här om det med hänsyn till makes medborgarskap eller hemvist eller annan anknyt- ning fanns skälig anledning att talan prövades i den främmande staten. Under förarbetena uttalades att skälig anledning i första hand skulle föreligga om svensk domstol under motsvarande omständig— heter hade varit behörig att pröva talan. En viss vägledning skulle sålunda vara att hämta ur våra egna domsrättsregler. Men man borde inte stanna vid det. Om någondera maken hade medborgarskap eller hemvist i domstolslandet borde i allmänhet skälig anledning att pröva talan föreligga (SOU 1969:60 s. 178, prop. 1973:158 5. 110 f). Även om ett beslut om äktenskapsskillnad inte blir gällande här enligt den nu beskrivna bestämmelsen skall äktenskapet anses upplöst genom beslutet, om en av makarna gift om sig och den andre maken inte visar att den omgifte förfarit uppenbart otillbörligt mot honom (jfr NJA 1981 s. 1088). Lagen om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader bygger på 1970 års Haagkonvention i samma ämne. Bestämmelserna gäller i förhållande till de stater som har tillträtt konventionen. Såvitt avser äktenskapsskillnader betyder inte Sveriges tillträde till konventionen så mycket, eftersom utländska äktenskapsskillnader erkänns i vid omfattning enligt 1904 års lag (SOU 1969:60 s. 159, prop. 1973:158 s. 92).

Makar behöver sålunda inte ha haft någon särskilt stark anknyt- ning till ett land för att vi skall erkänna ett beslut om äktenskaps- skillnad från det landet. Vi godtar utländska skillnadsbeslut även i många fall då makarna har haft tyngdpunkten av sin tillvaro i Sverige och där svensk lag enligt vårt förslag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. I dessa fall är det svårt att acceptera utländska bodelningar som kan bygga på helt andra värderingar. I vissa äktenskap kan det finnas anknytning till ett flertal stater, vilket

öppnar möjlighet för en make att välja land för förfarandet med hänsyn till det landets bedömning av de förmögenhetsrättsliga frågorna.

Vi har funnit att det skulle föra alltför långt att alltid erkänna ett utländskt avgörande om makars förmögenhet av det skälet att det har meddelats i samband med och i samma stat som ett statusbeslut som erkänns här.

I stället föreslår vi som huvudregel att ett utländskt avgörande skall erkännas om det har meddelats i den stat vars lag enligt svenska lagvalsregler är tillämplig på de förmögenhetsrättsliga frågorna i äktenskapet. Det rör sig sålunda normalt om avgöranden från den stat där makarna har hemvist eller från den stat vars lag makarna genom avtal bestämt skall tillämpas på den äktenskapliga förmögen- heten. För makar som flyttat hit och inte har träffat något avtal gäller att ett avgörande från deras tidigare hemvistland skall erkännas, förutsatt att de inte bott här så lång tid att svensk lag skall tillämpas på förmögenhetsförhållandena. Motsättningsvis följer av bestäm- melsens utformning att något erkännande av ett utländskt avgörande inte kan komma ifråga när svensk lag är tillämplig på förmögenhets— förhållandena.

Bestämmelsen bör emellertid kompletteras med en föreskrift att avgöranden meddelade i svarandens hemvistland skall erkännas. Detta innebär en utvidgning såtillvida att det landets lag inte behöver vara tillämplig i materiellt hänseende. Den make som uppträder som kärande kan också ha hemvist i samma stat. Makarna kan ha avtalat att lagen i ett annat land än det där de har hemvist skall tillämpas på förmögenhetsförhållandena. De kan också ha flyttat till ett annat land men inte bott där så länge att det landets lag hunnit bli tillämplig enligt de lagvalsregler som vi föreslår. Bestämmelsen täcker också det fallet att makarna har hemvist i olika länder. I sådana fall bör svarandemakens intressen vara fullt tillgodosedda genom att förfa- randet äger rum i dennes hemvistland och kärandemaken bör få ta de fulla konsekvenserna av att ha inlett förfarandet.

De nu angivna grunderna för den utländska domstolens behörig- het omfattar både avgöranden som har träffats i samband med beslut i statusfrågor och avgöranden som har meddelats fristående från sådana beslut. De bör vara tillräckliga för att täcka in i de allra flesta fall där det ter sig motiverat med erkännande.

Det finns ytterligare tänkbara grunder för den utländska dom- stolens behörighet. Några sådana vill vi redovisa i det följande samt ange skälen till att vi avvisar dem.

Det kan anföras vissa skäl för att erkänna ett utländskt avgörande som erkänns i den stat vars lag enligt svenska lagvalsregler är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Det är emellertid inte lätt att överblicka konsekvenserna av en sådan regel och inte

heller att avgöra om den möter något praktiskt behov. Den prövning som måste göras i Sverige förenklas högst avsevärt om man slipper de nu angivna fallen av erkännande. Vi föreslår därför ingen sådan bestämmelse.

Vårt förslag innehåller ingen regel om att ett utländskt avgörande skall erkännas om makar träffat avtal om att tvisten skall lösas i det landet och inte heller om svaranden-i en uppkommen tvist har godtagit att saken skall prövas där eller utan invändning har gått i svaromål. Enligt våra lagvalsregler har makar möjlighet att träffa avtal om vilken lag som skall tillämpas i materiellt hänseende. Det lär inte finnas behov av att dessutom ha en bestämmelse enligt vilken den utländska domstolens behörighet godtas på grund av ett mellan makarna träffat avtal. En sådan bestämmelse skulle bara få självständig betydelse om de avtalar att tvisten skall lösas i ett land vars lag inte är tillämplig på deras förhållanden. Ett skäl som talar mot att godta en sådan behörighetsgrund är att en make kan anse sig tvungen att ingå i svaromål med hänsyn till den egendom som kan finnas i det land där talan väcks. En invändning om rättens behörighet kan helt sakna relevans i den processen. Det faktum att en svarande till synes frivilligt fört en process utomlands utgör därför inte ett tillräckligt skäl att godta det utländska avgörandet.

Vårt förslag innehåller heller ingen regel som anknyter till makarnas nationalitet. Makar har möjlighet enligt vårt förslag att träffa avtal om att lagen i den stat där en av dem eller bägge är medborgare skall tillämpas på förmögenhetsförhållandena i äkten- skapet. Därmed kommer även ett avgörande från det landet att erkännas i Sverige. Det finns därför inte fog för att anknyta till makars nationalitet som en självständig grund för den utländska domstolens behörighet vid erkännande av utländska avgöranden.

Det kan ifrågasättas om det inte bör finnas en bestämmelse om erkännande av utländska avgöranden angående fast egendom, vilka har meddelats i den stat där den fasta egendomen finns. En sådan regel passar dock inte för bodelningar. En bodelning innebär enligt svensk intern lag en totaluppgörelse där man beaktar samtliga makarnas tillgångar och skulder. Om fast egendom ingår som en del i en större uppgörelse måste bodelningen erkännas eller förkastas i sin helhet. Det går inte att bryta ut den del av avgörandet som handlar om fast egendom och erkänna det endast i den delen.

Det utländska avgörandet kan heller knappast erkännas om det endast omfattar den fasta egendomen, vilket kan förekomma i de länder som genomgående beträffande fast egendom tillämpar lagen i den stat där egendomen är belägen. Ett sådant erkännande kan knappast ges annan innebörd än att man vid bodelningen av den övriga egendomen skall helt bortse från den fasta egendomen. Vid en bodelning där det förutsätts att man skall beakta samtliga tillgångar

och skulder skulle detta kunna helt förrycka bodelningsresultatet. En annan sak är att man i dessa fall måste beakta den utländska bodelningen av den fasta egendomen som ett faktum som det är omöjligt att ändra på. Detta faktum kan beaktas på så sätt att man följer det utländska avgörandet vid lottläggningen men i övrigt söker nå ett slutresultat som så långt möjligt överensstämmer med den lag som enligt svensk uppfattning är tillämplig på förmögenhetsförhål- landena.

Det som blir kvar sedan bodelningar sorterats bort är avgöranden rörande fast egendom under äktenskapets bestånd. Vi har inte funnit behov av en regel för dessa fall, där det för övrigt ofta kan vara tveksamt om en tvist skall kvalificeras som äktenskapsrättslig eller anses ha en mer generell civilrättslig karaktär och därmed inte falla under tillämpningsområdet för de regler som vi behandlar. Det kan tilläggas att det är tänkbart att vissa avgöranden rörande fast egendom kan komma att erkännas här i landet utan stöd av lag (Bogdan s. 244).

Underhåll

Vid utformningen av regler om den utländska domstolens behörighet behöver vid underhåll inte på samma sätt som vid makars förmögen- hetsförhållanden hänsyn tas till lagvalsreglerna. I underhållstvister spelar lagvalet inte tillnärmelsevis samma roll. Avgörande för utgången av en tvist är typiskt sett en bedömning av den underhålls- skyldiges förmåga att betala och den underhållsberättigades behov av bidrag. Det är normalt sett av underordnad betydelse om denna bedömning sker inom ramen för den ena eller andra rättsordning- en.

Svarandens hemvist är en självklar grund för den utländska domstolens behörighet, vilken också omfattar det fallet att båda parter har hemvist i den främmande staten.

Frågan år därefter hur man skall se på avgöranden, som har meddelats i den stat där käranden har hemvist. Käranden kan vara den underhållsberättigade som önskar få fastställt ett underhållsbi- drag eller få ett sedan tidigare utgående underhållsbidrag höjt. Som framgår av våra överväganden om svensk domsrätt kan goda skäl anföras för att en sådan behörighetsgrund skall accepteras. Det saknas anledning att betrakta saken på annat sätt när det gäller att bedöma en utländsk domstols behörighet vid erkännande av utländs- ka avgöranden. Det förtjänar nämnas att ett avgörande i den underhållsberättigades hemvistland skall erkännas och verkställas enligt 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet.

Ett avgörande från kärandens hemvistland kan innebära att ett

tidigare fastställt underhållsbidrag har sänkts på talan av den underhållsskyldige. Ett sådant avgörande skall erkännas enligt 1973 års Haagkonvention. Detta ligger också i linje med de överväganden som ligger till grund för vårt förslag om svensk domsrätt för en underhållsskyldig som har hemvist här. Det saknas för övrigt oftast praktiska möjligheter att i Sverige hävda att det tidigare fastställda underhållsbidraget skall betalas, eftersom verkställighet normalt endast kan ske i den underhållsskyldiges hemvistland.

Sammanfattningsvis anser vi sålunda att ett underhållsavgörande bör erkännas om det har meddelats i en stat där den underhållsskyl- dige eller den underhållsberättigade hade hemvist.

Underhållsbeslutet kan ha meddelats i samband med ett statusmål eller fristående från ett sådant mål. I sistnämnda fall har ett familjerättsligt statusförhållande utgjort en prejudiciell fråga i målet. Ett erkännande av underhållsbeslutet på grund av att en part haft hemvist i det land som meddelade beslutet innebär inte ett samtidigt ställningstagande till ett i samband därmed eller tidigare meddelat statusbeslut. Domen erkänns m.a.o. inte annat än i underhållsdelen. Samma begränsning gäller enligt 1976 års lag om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldig— het.

Det förekommer inte så sällan att ett statusavgörande meddelas i ett land där ingen av parterna har hemvist samt att det i samband därmed bestäms ett underhållsbidrag. Detta hänger samman med att många länder, däribland Sverige, har vidsträckta regler för domsrätt i statusmål. Ur den underhållsberättigades synpunkt är det angeläget att underhållsbeslutet respekteras i andra länder. Den nödvändiga begränsningen av den utländska kompetensen kan i dessa fall erhållas om man för erkännande av underhållsbeslutet kräver att den utländska myndigheten enligt svensk uppfattning var behörig att meddela beslut i statusfrågan. Denna teknik har använts i 1973 års Haagkonvention som föreskriver att underhållsavgöranden skall erkännas om de har meddelats med anledning av äktenskapsskillnad eller legal separation eller med anledning av ogiltigförklaring eller återgång av äktenskapet och den utländska myndigheten i sådant hänseende var behörig enligt svensk lag. Vi föreslår en motsvarande regel.

Beslut om underhåll som träffas med anledning av en faderskaps- talan bör emellertid också tas med. I lagen om internationella faderskapsfrågor anges när en utländsk domstol är behörig att bedöma en faderskapstalan. Tills vidare kan någon motsvarande föreskrift inte ges beträffande avgöranden om underhåll som träffas med anledning av en talan om vårdnad, som inte upptas i samband med äktenskapsrättsliga statusavgöranden. Anledningen är att svensk lag saknar bestämmelser om erkännande av utländska

vårdnadsavgöranden samt att högsta domstolen uttalat att erkännan- de av sådana avgöranden inte bör ske utan stöd av lag.3

1976 års Haagkonvention innehåller en bestämmelse att ett utländskt avgörande om underhåll skall erkännas och verkställas om den underhållsskyldige uttryckligen har godtagit att saken prövas av den utländska myndigheten eller utan invändning angående myndig- hetens behörighet har gått i svaromål i saken. Vi föreslår en motsvarande bestämmelse. I fråga om underhåll finns det inte samma betänkligheter som beträffande avgöranden om makars förmögenhetsförhållanden mot en sådan bestämmelse. Den bör dock även omfatta fall då det är den underhållsskyldige som väcker talan.

Vårt förslag innehåller ingen bestämmelse om talan som förs i den stat där den underhållsskyldige och den underhållsberättigade är medborgare. Vi bedömer att det inte finns något behov av en sådan regel. En talan kan ju föras i medborgarskapslandet om parterna är ense om det eller om någon av dem har hemvist där. I andra fall kan det många gånger te sig omotiverat att anse det landets domstolar behöriga.

Arv

Fördelningen av kvarlåtenskapen efter en avliden person hänger intimt samman med boutredningsförfarandet. En boutredning skall alltid göras och den görs vanligen i den avlidnes hemvistland där merparten av kvarlåtenskapen normalt finns. När den avlidne hade hemvist i Sverige är det obligatoriskt med ett svenskt boutrednings- förfarande. Fördelningen av egendomen genom bodelning och arvskifte bör då också normalt ske enligt svensk lag. Utrymmet för att erkänna utländska avgöranden blir därmed begränsat.

I vissa situationer leder vårt förslag till lagvalsbestämmelser till att kvarlåtenskapen efter en person som har hemvist här skall fördelas enligt en utländsk lag. Det gäller om den avlidne inte har varit bosatt här i minst två år eller om den avlidne i testamente har förordnat att en utländsk lag skall tillämpas. Det skulle vara tänkbart att erkänna ett avgörande från det land som enligt dessa lagvalsregler skall tillämpas på rätten till arvet. En sådan ordning skulle överensstämma med vårt förslag till motsvarande regler om makars förmögenhets- förhållanden. Vid konflikter mellan makar medan de lever finns det emellertid ofta flera stater där det är möjligt att föra en process om förmögenhetsförhållandena. Det är då naturligt att det görs en begränsning som kopplas till lagvalsreglerna. När det gäller uppgö-

3 NJA 1974 s. 629; att utländska vårdnadsavgöranden likväl bör tillerkännas verkan i vissa hänseenden framgår av specialmotiveringen till 3 kap. 1 å förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor.

relser efter dödsfall ligger saken annorlunda till. Hade den avlidne hemvist här skall det under alla förhållanden göras en boutredningi Sverige. Vidare måste det finnas en möjlighet att föra en rättegång här i landet. En ordning enligt vilken utländska avgöranden skall erkännas kräver regler som ger ettdera förfarandet företräde, vilket utgör en betydande komplikation. Det är ingen bra lösning att efter dödsfall ge företräde åt det rättegångsförfarande som har inletts först. Enligt vår uppfattning bör ett utländskt avgörande inte erkännas här av det skälet att lagen i det landet där det har meddelats är tillämplig på rätten till arvet.

Vissa skäl talar för att det skall finnas möjlighet för dödsbodelägar- na att träffa avtal om att tvister om bodelning, arv och testamente skall handläggas i ett visst land och därmed även för att avgöranden från det landet skall erkännas i Sverige. För delägarna kan det vara naturligare att dessa frågor handläggs i det land där den avlidne var medborgare och där det kanske också finns viss egendom som skall fördelas. Även om den avlidne var en svensk medborgare med hemvist här kan dödsbodelägarna ha hemvist i samma utländska stat. Ur delägarnas synpunkt kan det då vara billigare och mera rationellt om en tvist handläggs i det landet. Vi har därför övervägt en regel med den innebörden att ett utländskt avgörande skall erkännas om dödsbodelägarna har träffat ett avtal om att tvisten skall lösas i det landet eller om en delägare utan invändning har deltagit i förfaran- det. Vi har emellertid avstått från att lägga fram förslag om en sådan regel. Den skulle kunna komma i konflikt med boutredningsförfa— randet här i landet. En delägare kan också känna sig tvungen att ingå i svaromål i den utländska staten med hänsyn till den där befintliga egendomen. Härtill kommer att en behörighetsinvändning i det utländska förfarandet kan sakna relevans i den staten. En kompli- kation kan också uppkomma därigenom att kretsen av dödsbodelä- gare enligt uppfattningen i den utländska staten kan vara en annan än enligt den lag som enligt svenska lagvalsregler är tillämplig på rätten till arvet. Vi anser sålunda inte att utländska avgöranden skall erkännas av det skälet att dödsbodelägarna har kommit överens om att deras tvister skall handläggas i en främmande stat, när den avlidne hade hemvist här i landet. En mindre långtgående variant av avtalsmöjlighet finns i 2 kap. 1 å andra stycket 1937 års lag. Enligt den bestämmelsen kan, sedan boutredningen efter en utländsk medborgare med hemvist här har avslutats, när delägarna är ense, bodelning och arvskifte ske enligt lagen i det land där den avlidne var medborgare och egendomen för sådant ändamål omhändertas av den som är behörig enligt den lagen. En bodelning eller ett arvskifte som förrättas av en sådan behörig person erkänns enligt föreskrifterna i 2 kap. 12 å 1937 års lag. Den gällande avtalsmöjligheten får ses mot bakgrund av den betydelse som nationaliteten har i 1937 års lag. Vi

har inte funnit anledning att föreslå någon motsvarighet. Det sagda hindrar självfallet inte att dödsbodelägarna eventuellt under med- verkan av en utländsk behörig person eller myndighet träffar ett häri landet giltigt avtal om bodelning eller arvskifte. Ett sådant avtal behöver inte i materiellt hänseende följa bestämmelserna i den enligt svensk uppfattning tillämpliga lagen.

I princip skall boutredning, bodelning och arvskifte efter en person som hade hemvist här omfatta hela kvarlåtenskapen. Det är inte säkert att detta går att förverkliga i praktiken eftersom egendom kan finnas i ett annat land där de svenska anspråken på att få fördela egendomen inte respekteras. Det blir då nödvändigt att anpassa det svenska förfarandet så att man uppnår ett resultat som så långt det är möjligt överensstämmer med vår uppfattning om hur fördelningen av egendomen skall ske. I vissa länder skiftas emellertid egendom som finns i det landet som en separat egendomsmassa utan att hänsyn tas till egendom som finns i andra länder. Vanligen rör det sig om fast egendom. Det kan tänkas att fördelningen sker på ett sätt som inte överensstämmer med svensk uppfattning. I dessa fall finns det av skäl som vi senare kommer att utveckla knappast någon anledning att låta detta påverka fördelningen av den övriga egendomen. Det bör m.a.o. accepteras att egendomen efter en avliden med hemvist här i dessa fall skiftas som separata egendomsmassor. I konsekvens härmed bör ett utländskt avgörande erkännas om det avser arvskifte av en sådan egendomsmassa. Det går inte att ha samma regel för bodelning efter makes död. En bodelning är en totaluppgörelse där man inte kan bortse från att _,den ena sidan erhåller kanske stora tillgångar i ett annat land.

Det hittills sagda har tagit sikte på fall när den avlidne hade hemvist i Sverige. Om den avlidne hade hemvist utomlands skall det normalt ske boutredning, bodelning och arvskifte i den avlidnes hemvistland. Oftast lär också lagen i det landet enligt våra förslag till lagvalsregler vara tillämpliga på rätten till arvet. Enligt vår uppfatt- ning bör avgöranden angående bodelning, arv och testamente som har meddelats i det land där den avlidne hade hemvist erkännas i Sverige.

Det kan tänkas att man i den avlidnes hemvistland erkänner avgöranden från ett tredje land. Det kan exempelvis röra sig om avgöranden från det land där den avlidne var medborgare eller avgöranden om fast egendom som har meddelats i det land där egendomen finns. Vårt förslag innebär att även sådana avgöranden från andra länder som erkänns i den avlidnes hemvistland skall erkännas här.

Vi har nyss avvisat möjligheten för dödsbodelägarna att träffa avtal om i vilket land en tvist om bodelning, arv eller testamente skall handläggas, när den avlidne hade hemvist i Sverige. Vi intar samma

ståndpunkt i sådana fall då den avlidne hade hemvist utomlands. Vi vill dock påpeka att sådana avgöranden kan bli giltiga här om de erkänns i den avlidnes hemvistland.

För det fall att den avlidne hade hemvist i Sverige har vi föreslagit en regel som innebär att ett utländskt avgörande skall erkännas om det avser arvskifte i vilket den här befintliga egendomen inte har beaktats. En motsvarande regel bör gälla för det fallet att den avlidne hade hemvist utomlands. Den får självständig betydelse när arvskif— tet ägt rum i en annan utländsk stat än den där den avlidne hade hemvist.

Frågan är emellertid om erkännandereglerna bör omfatta sådana fall då egendomen varit föremål för boutredning här i landet. Såsom framgått av vårt förslag till domsrättsregler har en rättsägare alltid möjlighet att få till stånd en svensk boutredning genom att begära att egendomen här i landet ställs under förvaltning av en boutrednings- man. Under boutredningens gång och sedan den har avslutats kan emellertid egendomen under vissa förutsättningar överlämnas till en utländsk dödsboförvaltning. Har så skett bör det inte föreligga något hinder mot att erkänna utländska avgöranden.

Det kan emellertid tänkas att en dödsbodelägare motsätter sig att egendomen utlämnas. Detta bör enligt vår mening respekteras redan av det skälet att det inte kan vara lämpligt med en tvingande regel som skall gälla i förhållande till alla andra stater och som innebär att egendomen måste överlämnas till dödsboförvaltningen i den avlidnes hemviststat eller till någon som är behörig att där förrätta bodelning och arvskifte. En dödsbodelägare kan hysa befogade farhågor rörande det utländska förfarandet och sina möjligheter att ta till vara sin rätt i det främmande landet.

Om egendomen behålls här i landet av en svensk boutredningsman behöver detta i och för sig inte hindra att utländska avgöranden från den avlidnes hemvistland erkänns. Ett eventuellt rättsligt förfarande i det landet skulle då få avvaktas och eventuellt också konkurrera med ett svenskt förfarande.

Vi har övervägt en sådan ordning men funnit att den i enskilda fall har betydande olägenheter. Det är tänkbart att man i hemvistlandet anser att en annan lag är tillämplig på rätten till arvet än den som skall gälla enligt vårt förslag till lagvalsregler. Det är exempelvis tänkbart att man inte godtar en av den avlidne given föreskrift att svensk lag skall gälla. Det kan också tänkas att man har en annan uppfattning än vi om giltigheten eller tolkningen av ett testamente. Det är vidare möjligt att man bedömer en prejudiciell statusfråga på ett annat sätt än vi. Man kanske inte anser att ett avgörande om eller ett erkännande av ett faderskap är giltigt. Man kanske inte erkänner ett adoptionsförhållande eller giltigheten av ett ingånget äktenskap eller ett beslut om äktenskapsskillnad.

I vissa fall står starka svenska intressen på spel. Det gäller exempelvis om ett statusförhållande har etablerats i Sverige. Det är enligt vår mening inte ändamålsenligt att tillgodose dessa endast genom en tillämpning av ett förbehåll om att det utländska avgörandet inte får strida mot svensk ordre public. Det är heller inte lätt att utforma objektiva kriterier som skiljer ut sådana fall då det utländska avgörandet inte bör erkännas. Det finns ett starkt intresse av att regelsystemet blir så enkelt som möjligt. Dessa överväganden har lett till att vi föreslår en bestämmelse som innebär att det utländska avgörandet inte skall erkännas om egendom efter den avlidne har varit föremål för en svensk boutredning och inte heller har överlämnats till en utländsk dödsboförvaltning eller till någon som är behörig att förrätta bodelning och arvskifte. I sådana fall skall således bodelning och arvskifte äga rum enligt svensk lag. Ett motsvarande förbehåll finns i 2 kap. 12 å 1937 års lag.

Vid bodelning efter en avliden som hade hemvist utomlands kan den efterlevande maken ha hemvist i Sverige. Svensk lag kan vara tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden och då skall enligt vårt förslag den efterlevande makens rätt till arv också bedömas enligt svensk lag. I sådana fall bör enligt vår mening utländska avgöranden angående bodelning inte erkännas. Det bör gälla även i fall då det inte förekommit något svenskt boutredningsförfarande.

7.3.3. Hinder för erkännande

Trots att ett utländskt avgörande uppfyller de allmänna krav som bör ställas för erkännande kan det i enskilda fall föreligga sådana omständigheter som gör att erkännande bör vägras. Hit hör allvarliga brister i det utländska förfarandet. Vidare kan det utländska avgörandet konkurrera med ett svenskt eller ett annat utländskt avgörande eller med ett här i landet eller utomlands pågående rättsligt förfarande. Slutligen kan erkännande av det utländska avgörandet strida mot grunderna för den svenska rättsord- ningen (ordre public). Det rör sig sålunda till största delen om allmänna problem som aktualiseras i varje lagstiftning om erkännan- de av utländska avgöranden. Problemen har nyligen blivit utförligt behandlade under förarbetet till lagen om internationella fader- skapsfrågor (SOU 1983:25 s. 139 ff och 199 f, prop. 1984/85:124 s. 30 ff och 56 ff). De lösningar som valts i det lagstiftningsärendet bör vara mönstergivande även för oss.

Lagen om internationella faderskapsfrågor innehåller en bestäm- melse med den innebörden att man skall bortse från det utländska avgörandet, om svaranden inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräckligt god tid för att kunna ta tillvara sin rätt eller om han i övrigt inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan (7 å andra

stycket 1). Bestämmelsen är så utformad att den enbart skyddar svaranden. Detta sammanhänger med att utländska avgöranden, som innebär att käranden inte vinner bifall till sin talan om faderskapet, inte omfattas av lagen. Lagen behöver därför inte innehålla några regler som skyddar käranden mot brister i förfaran- det.

De erkännandebestämmelser som vi föreslår får verkan också i vissa fall när käromålet ogillas. Vidare innebär ofta ett avgörande av de ekonomiska frågorna att varken käranden eller svaranden får fullt bifall till sin talan. Brister i det utländska förfarandet kan därför också gå ut över käranden. Konsekvensen blir att man bör bortse från det utländska avgörandet också i de fall då käranden inte haft rimliga möjligheter att föra sin talan. Vi föreslår att erkännande av ett utländskt avgörande skall vägras om en part inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräckligt god tid för att kunna ta tillvara sin rätt eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan.

Ett utländskt avgörande som strider mot ett svenskt avgörande bör inte erkännas i Sverige. Inte heller bör ett utländskt avgörande erkännas om det i Sverige pågår ett rättsligt förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande. Företräde bör alltså alltid ges åt det avgörande som har meddelats eller kan komma att meddelas i Sverige. Detta är en följd av den regel som enligt vad vi återkommer till bör gälla för konkurrerande förfaranden. Enligt denna regel hindrar inte alltid en pågående utländsk rättegång, som kan leda till ett här i landet giltigt avgörande, att samma fråga tas upp och prövas i Sverige. En sådan prövning skall kunna ske om det föreligger särskilda skäl. För att den svenska rättegången skall bli meningsfull krävs då att det svenska avgörandet gäller framför det utländska även om det utländska har meddelats i en rättegång som har börjat först.

Vi har inte funnit anledning att föreslå en motsvarande regel när två utländska domar eller förfaranden konkurrerar med varandra. I denna situation bör företräde ges åt det förfarande som började först. Därmed förhindras att en part ges möjlighet att vinna favörer genom att under ett pågående rättegångsförfarande väcka talan i ett annat land. Ett utländskt avgörande bör sålunda inte erkännas om det strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som har påbörjats tidigare. Inte heller bör ett utländskt avgörande erkännas, om det utomlands pågår ett rättsligt förfaran- de, som har påbörjats tidigare än det förfarandet som har lett till avgörandet. En förutsättning bör då vara att det pågående förfaran- det kan antas leda till ett avgörande som blir giltigt här i landet.

De angivna reglerna för företräde mellan konkurrerande avgöran- den och förfaranden är desamma som finns i lagen om internationella

faderskapsfrågor. På grund av ingångna konventioner kan emellertid reglerna inte upprätthållas fullt ut i förhållande till vissa länder. Vi återkommer i specialmotiveringen till denna fråga.

Slutligen kan det tänkas att en utländsk dom inte skall erkännas av hänsyn till svensk ordre public. Det gäller både stötande inslag i förfarandet och sådana fall då det står klart att det materiella resultatet i det utländska avgörandet uppenbart strider mot svensk rättsuppfattning. Det rör sig således om rena undantagssituatio- ner.

Det är knappast möjligt eller önskvärt att i förväg precisera i vilka fall erkännandet av ett utländskt avgörande strider mot grundläggan- de svenska värderingar. Vad angår processuell ordre public är de viktigaste fallen redan täckta av de mer specificerade hindren för erkännande. Viktigast i detta hänseende är föreskriften att ett utländskt avgörande inte erkänns om en part inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet.

En granskning av det utländska avgörandet av hänsyn till ordre public i materiellt hänseende bör i första hand inriktas på slutresul- tatet i avgörandet. Det rör sig sålunda om en summarisk prövning där den myndighet som ställs inför frågan regelmässigt inte skall behöva ge sig in på en bedömning av den utländska myndighetens bevisvärdering, rättstillämpning etc. Granskningens inriktning på slutresultatet innebär också att avgöranden från vissa länder inte automatiskt kan underkännas av det skälet att lagstiftningen där ger uttryck åt värderingar som är främmande för svensk uppfattning. Sådana värderingar behöver i ett enskilt fall inte ha haft någon inverkan på ställningstagandena och då bör de inte utgöra skäl för att vägra erkännande. Även om det finns inslag i den utländska myndighetens bedömningar som kan vara svåra att godta bör inte heller det automatiskt leda till ett underkännande av avgörandet. Antag exempelvis att en utländsk domstol vid en bodelning efter äktenskapsskillnad funnit att den ”rikare” maken förbrutit sig mot de skyldigheter han anses ha som make och därför förpliktats att utge egendom till den förfördelade maken i betydligt större omfattning än vad som anses normalt. Den typen av ekonomiska konsekvenser grundade på moraliska bedömningar av makars beteende mot varandra förekommer numera inte i svensk rätt. I vart fall så länge det handlar om en utjämning som rör sig inom ramen för vad som sker med tillämpning av den svenska likadelningsregeln vid bodel- ning finns det emellertid ur svensk synpunkt knappast något att erinra mot avgörandet. I andra situationer kan det finnas större anledning till betänkligheter.

Det kan vid bedömningen av om ett utländskt avgörande strider mot svensk rättsuppfattning bli nödvändigt att granska slutresultatet i ett avgörande i belysning av de rättsregler som har tillämpats. Det

lär också vara ofrånkomligt att parternas mer eller mindre starka anknytning till Sverige influerat på bedömningen. Ju starkare anknytning parterna har till Sverige desto större anledning finns det att upprätthålla kravet på att ett utländskt avgörande skall stå i överensstämmelse med grundläggande svenska värderingar. Slutre- sultatet av en utländsk bodelningstvist får däremot endast i sällsynta undantagsfall antas ”kränka svenska intressen” om makarna är medborgare och har hemvist i den stat vari avgörandet har meddelats och saknar all annan anknytning till Sverige än att de har viss egendom här.

En granskning av underhållsavgöranden med hänsyn till ordre public bör också inriktas på slutresultatet. Det kan här nämnas att vi, enligt vad som kommer att framgå av specialmotiveringen, föreslår att erkännandebestämmelserna endast skall omfatta sådana utländs- ka avgöranden som innebär att underhållsbidrag bestämts att utgå. Det medför att avgöranden i vilka det konstaterats att något villkor för underhållsskyldighet inte är uppfyllt inte erkänns. Därmed behöver sådana villkors överensstämmelse med svensk rättsuppfatt- ning inte bedömas vid prövningen av om utländska underhållsavgö— randen skall gälla i Sverige. Erfarenheterna av tillämpningen av Haagkonventionerna visar att de underhållsbelopp som bestämts i utländska avgöranden sällan kan ifrågasättas med hänsyn till svensk ordre public. Det är närmast självklart att det på detta område förekommer vissa variationer och att dessa måste accepteras. Det är inte meningen att en prövning med hänsyn till svensk ordre public skall innefatta en regelrätt uträkning av ett rimligt underhållsbidrag. Det kan emellertid inte uteslutas att det i enstaka fall bestämts underhållsbelopp som framstår som uppenbart orealistiska. Sådana avgöranden bör inte erkännas. Vårt förslag om tillämplig lag för underhåll innehåller en regel enligt vilken fastställandet av under- hållsbidragets storlek alltid skall ske med beaktande av den underhållsberättigades behov och den underhållsskyldiges förmåga även om den tillämpliga utländska lagen föreskriver annat. Har en sådan avvägning inte gjorts i ett utländskt avgörande, som ifrågasätts för erkännande, utgör det ett stöd för att vägra erkännande, om beloppet framstår som orealistiskt. Underhållsbidraget kan exem- pelvis ha bestämts som en procentandel av den underhållsskyldiges bruttoinkomst i ett land med en betydligt lägre nivå på beskattning- en. Om den underhållsskyldige har hemvist i Sverige kan en sådan beräkning slå helt fel.

7.3.4. Prövning av utländska avgöranden

Om ett utländskt avgörande erkänns i Sverige innebär det att avgörandet i förekommande fall skall kunna verkställas här. Den

prövning av det utländska avgörandet som måste föregå verkställig- heten kan i vissa fall antas bli av tämligen kvalificerad beskaffenhet. Förutsättningarna för och hindren mot erkännande är så utformade att det kan krävas både utredning om faktiska förhållanden och rättsliga bedömningar. Önskemålet om en enhetlig rättstillämpning gör att prövningen bör koncentreras till en och samma myndighet. En lämplig lösning är att denna uppgift läggs på Svea hovrätt, som redan har likartade prövningsuppgifter (se exempelvis 3 kap. 8å 1904 års lag, 9 å 1976 års lag om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet och 9å lagen om internationella faderskapsfrågor). Ett utländskt avgörandes giltighet i Sverige bör alltså prövas av Svea hovrätt innan verkstäl- lighet får ske.

För parterna kan det framstå som mer eller mindre ovisst om ett utländskt avgörande gäller i Sverige. De kan ha ett befogat intresse av att bringa klarhet i frågan utan att det behöver vara aktuellt med någon verkställighet. Det finns därför behov av ett organ som kan lämna ett auktoritativt och slutligt besked. Vi föreslår att en part skall ha möjlighet att vända sig till Svea hovrätt med en ansökan om prövning av avgörandet. Detta bör gälla oberoende av om parten har vunnit eller förlorat i den utländska rättegången. Ett yrkande i hovrätten kan därför komma att avse såväl att avgörandet förklaras gälla som inte gälla i Sverige.

Den nu föreslagna rätten för part att få ett utländskt avgörande prövat av Svea hovrätt har en förebild i lagen om internationella faderskapsfrågor (9 å). I den lagen öppnas också möjligheter för annan myndighet än domstol att vid behov vända sig till Svea hovrätt för besked i frågan om ett utländskt avgörandes giltighet i Sverige. Något motsvarande behov i fråga om de avgöranden som vi behandlar föreligger inte.

En domstol kan ställas inför frågan om ett utländskt avgörandes giltighet i Sverige utan att avgörandet har prövats av Svea hovrätt. Det kan bli fråga om att tillägga avgörandet betydelse i positivt eller negativt hänseende. En part kan exempelvis begära att ett utländskt fastställelseavgörande läggs till grund för en fullgörelsedom eller invända att en här i landet väckt talan redan har prövats genom ett utländskt avgörande. Några särskilda regler för den svenska dom- stolens prövning av det utländska avgörandet i dessa och andra fall lär inte behövas.

7.3.5. Verkan av en utländsk rättegång

Som komplement till bestämmelserna om utländska avgörandens giltighet i Sverige behövs en regel om hinder för en svensk rättegång på grund av att det redan pågår ett rättsligt förfarande utomlands.

Efter mönster av lagen om internationella faderskapsfrågor (10 å) kan regeln utformas så att en talan som väcks vid svensk domstol skall avvisas eller förklaras vilande om det pågår ett förfarande utomlands som kan leda till ett motstridigt avgörande. En förutsätt- ning bör vara att det utländska förfarandet kan antas leda fram till ett avgörande som blir giltigt här i landet.

Denna regel kan emellertid inte upprätthållas fullt ut. Det skulle föra för långt om ett utländskt rättsligt förfarande, som kan antas leda till ett i Sverige giltigt avgörande, alltid skulle utgöra hinder för att saken prövas här. Det gäller särskilt som utländska avgöranden kommer att erkännas i stor omfattning. Även om det pågår ett rättsligt förfarande utomlands bör saken kunna prövas här i landet om det finns särskilda skäl (jfr 3 kap. 11 å första stycket 1904 års lag och 10 å lagen om internationella faderskapsfrågor). En sådan regel kan exempelvis utnyttjas om det finns en påtaglig risk för att det utländska avgörandet kommer att dra långt ut på tiden.

De nu angivna principerna passar inte fullt ut för tvister om bodelning efter makes död, arv eller testamente. Vi återkommer till denna fråga i specialmotiveringen.

III Övriga frågor

8 Ingående och erkännande av äktenskap

En genomgripande revision av de internationella reglerna om ingående och erkännande av äktenskap gjordes 1973 genom lagstift- ning som trädde i kraft den 1 januari 1974. Vi har inte till uppgift att göra en förutsättningslös översyn av dessa regler. Sedan 1973 har emellertid vissa begränsade frågor aktualiserats, vilka det ankommer på oss att ta ställning till. Det gäller frågan om Sverige skall tillträda 1978 års Haagkonvention om ingående och erkännande av äkten- skap och behovet av lagändringar när det gäller äktenskap med underåriga i internationella förhållanden. Vår översyn begränsar sig till dessa frågor och till sådant som kan ses som följdfrågor till våra övriga förslag.

8.1. Gällande svensk rätt

8.1.1. Svensk vigsel

En svensk vigsel föreligger när vigselförrättaren härleder sin behö- righet att viga ur svenska bestämmelser. Vem som är behörig att förrätta en vigsel enligt svensk lag framgår av 4 kap. giftermålsbal- ken (4 kap. förslaget till äktenskapsbalk). Dessutom kan regeringen, enligt 1 kap. 5 å 1904 års lag, bestämma att med diplomatisk eller konsulär tjänst eller med befattning som präst skall vara förenad behörighet att i främmande land förrätta vigsel enligt svensk lag. Regeringen kan också förordna en lämplig person att vara vigselför- rättare utomlands. Ett antal sådana bemyndiganden och förordnan- den har utfärdats.1

En svensk vigsel skall föregås av hindersprövning. Prövningen skall ske i den svenska församling där kvinnan är kyrkobokförd eller, om hon varken är eller bör vara kyrkobokförd i sådan församling, där hon vistas (3 kap. 1 å giftermålsbalken).2 Om vigsel skall äga rum

1 Se lagboken under 1 kap. 5 €? 1904 års lag. 2 Enligt 3 kap. 1 å förslaget till äktenskapsbalk kan prövningen göras i såväl kvinnans som mannens kyrkobokföringsort resp. vistelseort.

utomlands får hindersprövningen göras av svensk beskickning eller svenskt konsulat (kungörelsen 1973:948 om hindersprövning för vigsel inför svensk vigselförrättare utom riket). En hindersprövning som har gjorts i något av de andra nordiska länderna gäller även för svensk vigsel (2 å 1931 års förordning).

Vid hindersprövningen prövas vardera kontrahentens rätt att ingå äktenskap. Prövningen sker i första hand enligt den nationella lagen (1 kap. 1 å 1904 års lag). En svensk medborgare som sedan minst två år har hemvist i en främmande stat kan dock få sin rätt att ingå äktenskapet prövad enligt lagen i den främmande staten. En förutsättning är att den med vilken han eller hon avser att ingå äktenskap medger det. Motsvarande gäller för en utländsk medbor- gare som sedan minst två år har hemvist häri landet eller i en annan främmande stat än den där han eller hon är medborgare (1 kap. 2 å första och andra stycket 1904 års lag). Därutöver har regeringen möjlighet att för visst fall förordna att svensk lag skall tillämpas för utländska medborgare som inte har haft hemvist häri två år (1 kap. 2 å tredje stycket 1904 års lag).

1904 års lag innehåller begränsningar i fråga om tillämpningen av utländsk lag (3 å). De har den innebörden att vissa äktenskapshinder upprätthålls även i fall då äktenskapet är tillåtet enligt den tillämpliga utländska lagen. De äktenskapshinder som alltid skall respekteras är förbudet mot äktenskap mellan släktingar i rätt upp- och nedstigan- de släktled eller mellan helsyskon samt förbudet mot tvegifte. Vidare gäller att den som är under 15 år inte får ingå äktenskap utan tillstånd av länsstyrelsen. Enligt intern svensk rätt får den som är under 18 år inte ingå äktenskap utan tillstånd av länsstyrelsen.

I internordiska förhållanden prövas rätten att ingå äktenskap enligt lagen i den stat där hindersprövningen eller lysningen äger rum om någon av de sökande har hemvist i den staten. Annars tillämpas lagen i medborgarskapslandet. Den lagen tillämpas dessutom alltid om sökanden begär det (1 å 1931 års förordning). En hinderspröv- ning eller lysning i ett nordiskt land berättigar till vigsel i ett annat nordiskt land oavsett om kontrahenterna är medborgare i nordiskt land eller ej.

Den som varken är eller skall vara kyrkobokförd i Sverige skall, enligt 3 kap. 2å första stycket giftermålsbalken (3 kap. Zå första stycket förslaget till äktenskapsbalk), vid hindersprövningen förete det intyg av utländsk myndighet om sin behörighet att ingå äktenskapet som han eller hon kan anskaffa. Därjämte har regering- en med stöd av 1 kap. 9 å 1904 års lag utfärdat föreskrifter om sättet för hindersprövning när rätten att ingå äktenskap skall prövas enligt främmande lag (kungörelsen 1973:950 om utredning angående frihet från äktenskapshinder enligt lagen i främmande stat). Sökanden kan förete ett äktenskapscertifikat utfärdat av en behörig myndighet i

den främmande staten. Alternativt kan han eller hon presentera ett intyg som utvisar vilka äktenskapshinder som föreskrivs i den främmande statens lag. Om det enligt den främmande statens lag gäller något villkor såsom annans samtycke eller myndighets tillstånd skall sökanden förete bevis att villkoret är uppfyllt. Det svenska utrikesdepartementet bevakar lagstiftningen i främmande länder och utfärdar i stor omfattning intyg om innehållet i främmande lag, vilka uppvisas vid hindersprövning här i landet.

8.1.2. Utländsk vigsel

Regeringen har enligt 1 kap. 6 å 1904 års lag möjlighet att bestämma att den som är behörig att förrätta vigsel enligt främmande lag får viga här i landet med tillämpning av den lagen. Sådana tillstånd har meddelats vissa främmande staters diplomatiska och konsulära tjänstemän samt vissa präster. Tillstånden är förknippade med varierande villkor avseende de blivande makarnas medborgarskap och hemvist.3

När ett äktenskap har ingåtts utomlands anses det giltigt till formen om äktenskapet är giltigt i den stat där det ingicks (1 kap. 7 å första stycket 1904 års lag). Bestämmelsen täcker inte bara det fallet att vigseln har förrättats enligt lagen på vigselorten. Äktenskapet anses giltigt till formen oavsett vilken lag som har tillämpats. Av bestämmelsen följer att svensk rätt ger företräde åt uppfattningen på vigselorten att äktenskapet är giltigt, oberoende av vilken inställning till vigseln som finns enligt den nationella lagen.

Vidare gäller att om en person exempelvis en diplomatisk eller konsulär tjänsteman har erhållit uppdrag i en främmande stat att förrätta vigsel i en annan främmande stat anses äktenskapet giltigt till fornen om det är giltigt i den stat som har meddelat förordnandet. I denna situation bortser man sålunda från att äktenskapet kan anses ogiltigt i det land där vigseln ägde rum.

Ett äktenskap anses också giltigt till formen om det är giltigt i den eller de stater där makarna var medborgare (1 kap. 7 å andra stycket 1904 års lag). Även i detta fall kan äktenskapet vara ogiltigt enligt lagen på vigselorten. Om makarna har olika nationalitet krävs att det är giltigt enligt bägge lagarna. Om någon av makarna var medbor- gare i två eller flera länder räcker det, enligt vad som uttalas i förarbetena, att äktenskapet är giltigt i något av länderna (SOU 1969:60 s. 82, prop. 1973:158 5. 102).

Det kan finnas andra fall då ett äktenskap är giltigt i Sverige trots att det anses ogiltigt enligt lagen på vigselorten. Denna fråga har överlämnats till rättstillämpningen. Som exempel på fall då ett

3 Se lagboken under 1 kap. 6å 1904 års lag.

äktenskap kan tänkas vara giltigt här i landet nämns i förarbetena att det anses giltigt i den stat där makarna har hemvist.

Tillämpningen av bestämmelserna kan komma att kompliceras av att makarna i ett äktenskap som anses giltigt här i landet inrättar sig efter uppfattningen i en stat där det anses ogiltigt. Om någon av makarna i ett sådant fall vill ingå ett nytt äktenskap i Sverige anses det nödvändigt att den maken först erhåller äktenskapsskillnad. Om någon av makarna har ingått ett nytt äktenskap i en främmande stat där det tidigare äktenskapet ansågs ogiltigt lär man däremot inte betrakta det som tvegifte. Den uppkomna situationen får i stället accepteras.

8.2 1978 års Haagkonvention om ingående och erkännande av äktenskap4

1978 års Haagkonvention antogs vid Haagkonferensens trettonde session 1976 och lades fram för undertecknande den 1 oktober 1977. Den är avsedd att ersätta 1902 års Haagkonvention för lösande av konflikter mellan lagar i fråga om äktenskap. 1978 års konvention har inte trätt i kraft. Den har hittills undertecknats av Australien, Egypten, Finland, Luxemburg och Portugal. Ingen stat har ännu ratificerat konventionen.

Syftet med konventionen är att verka för äktenskapet som institution genom att underlätta äktenskapets ingående och erkän- nande av äktenskap i internationella förhållanden.

Det första syftet uppnås genom att fördragsslutande stater åläggs att förrätta vigsel i vissa fall. En fördragsslutande stat är skyldig att förrätta vigsel om de blivande makarna uppfyller de materiella villkoren enligt vigsellandets lag och en av dem är medborgare eller har hemvist i den staten. Med att de materiella villkoren är uppfyllda avses att det inte föreligger något äktenskapshinder.

Den föreskrivna regeln skiljer sig från vad som gäller enligt svensk lag och många andra rättsordningar därigenom att endast äkten- skapshindren enligt vigsellandets lag beaktas. Den traditionella tekniken som tillämpas av majoriteten av Haagkonferensens med- lemsstater innebär att förutsättningarna att ingå äktenskap prövas för var och en av de blivande makarna enligt personalstatutet, som kan vara den nationella lagen eller lagen i hemvistlandet.

Vidare föreskrivs att vigsel dessutom skall förrättas om var och en av makarna uppfyller de materiella kraven i den interna lag som de internationellt privaträttsliga reglerna i vigsellandet pekar ut. Det sägs ingenting om innehållet i dessa lagvalsbestämmelser och det lär

* Act. Doc. La Haye 13 (1976) III.

därför stå en fördragsslutande stat fritt att utforma dem efter eget gottfinnande.

Skyldigheten att förrätta vigsel är inte inskränkt till blivande makar som är medborgare eller har hemvist i en avtalsslutande stat. Bestämmelserna bygger således inte i denna mening på ömsesidig- het.

Möjligheten att vägra vigsel är inskränkt till fall av ordre public. Tillämpningen av en främmande lag kan sålunda vägras om en sådan tillämpning är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordning- en i vigsellandet.

En fördragsslutande stat kan förbehålla sig rätten att inte alls tillämpa bestämmelserna om äktenskaps ingående. Det finns också möjlighet att göra ett mer inskränkt förbehåll. En fördragsslutande stat behöver då inte tillämpa sin egen lag på en blivande make som varken är medborgare i den staten eller har hemvist där.

Konventionens centrala del utgörs av bestämmelserna om erkän- nande av äktenskap. Dessa är universella i den meningen att det inte spelar någon roll om äktenskapet har ingåtts i en fördragsslutande stat eller ej. Bestämmelserna skall tillämpas även när ett äktenskaps giltighet skall bedömas prejudiciellt i förhållande till någon annan fråga. Föreskrifterna om erkännande är utformade så att ingenting hindrar en fördragsslutande stat att erkänna äktenskap i en vidare omfattning än vad som följer av konventionen.

Enligt huvudregeln skall ett äktenskap erkännas om det har ingåtts i enlighet med de formella och materiella föreskrifterna i vigsellan- dets lag eller i den utländska lag som tillämpats i vigsellandet. Ett äktenskap som senare har blivit giltigt i vigsellandet skall också erkännas. En kompletterande bestämmelse föreskriver att äkten- skap som har ingåtts inför diplomatiska eller konsulära tjänstemän i enlighet med lagen i det land de representerar också skall erkännas. Som förutsättning gäller att vigseln inte har varit förbjuden i det land där den har ägt rum. Om en behörig myndighet har utfärdat ett vigselbevis skall äktenskapet anses giltigt till dess att motsatsen har fastställts.

Vissa särskilda typer av vigslar har undantagits från konventionens tillämpningsområde. Det har den betydelsen att äktenskap ingångna genom sådana vigslar inte behöver men kan erkännas. Hit hör vigslar förrättade av militära myndigheter eller ombord på fartyg eller luftfartyg, vigslar där en av parterna eller bägge har varit närvarande endast genom ombud, postuma äktenskap och sådana informella äktenskap som uppkommer genom att samlevnad under vissa betingelser likställs med äktenskap.

Det finns ett antal undantag från skyldigheten att erkänna äktenskap. Bortsett från sådana fall som ryms under det sedvanliga förbehållet för ordre public är de specificerade undantagen uttöm-

mande angivna. De brister som medför att erkännande kan vägras skall föreligga vid äktenskapets ingående enligt lagen i den stat i vilken erkännande söks. Det rör sig om fall när det förelegat vissa angivna hinder mot äktenskapet, såsom att en av makarna redan var gift, parterna var nära släkt med varandra eller närstående på grund av adoption eller att den ena parten var underårig. Ett äktenskap behöver heller inte erkännas om en av makarna varit psykiskt oförmögen att samtycka till äktenskapet eller inte frivilligt samtyckt till det.

En anslutande stat kan förbehålla sig rätten att endast tillämpa bestämmelserna om erkännande på sådana äktenskap som har ingåtts efter det att konventionen har trätt i kraft i förhållande till den staten.

8.3. Äktenskapsåldern

Enligt gällande intern svensk rätt är äktenskapsåldern 18 år. Den som inte uppnått denna ålder får inte gifta sig utan tillstånd av länsstyrelsen (2 kap. 1 å giftermålsbalken, 2 kap. 1 å förslaget till äktenskapsbalk). Den underårige måste själv ansöka om tillstånd. Den underåriges vårdnadshavare skall höras i ärendet, om det kan ske. Yttrande skall även inhämtas från socialnämnden (2 kap. 5 å giftermålsbalken, 15 kap. 1 å förslaget till äktenskapsbalk).

Rätten att ingå äktenskap skall enligt huvudregeln prövas enligt den nationella lagen (1 kap. lå 1904 års lag). Har en utländsk medborgare haft hemvist här i minst två år kan han eller hon få sin rätt att ingå äktenskapet prövad enligt svensk lag. De svenska bestämmelserna om äktenskapsålder kan sålunda tillämpas på utländska medborgare endast om den som vill gifta sig begär det. Det betyder att den som är under 18 år får gifta sig i Sverige om den nationella lagen tillåter det utan att det sker någon prövning av äktenskapets lämplighet. En spärr föreligger dock såtillvida att den som är under 15 är alltid måste ha länsstyrelsens tillstånd (1 kap. 3 å 1904 års lag).

Äktenskapet behöver emellertid inte ingås enligt svensk lag. Vigseln kan äga rum utomlands enligt utländsk lag. Ett sålunda ingånget äktenskap är i Sverige giltigt till formen om äktenskapet är giltigt i den stat där det ingicks eller i den eller de stater där makarna var medborgare (1 kap. 7 å 1904 års lag). Den utländska vigseln kan också äga rum i Sverige om regeringen lämnat tillstånd för den utländske vigselförrättaren att viga här (1 kap. 6 å 1904 års lag).

Frågan om underårigas äktenskap har behandlats av riksdagen. I motion 1979/80:155 yrkades att riksdagen hos regeringen begärde en kartläggning av utländska underårigas giftermål samt förslag till

lagstiftningsåtgärder. I sitt av riksdagen godkända utlåtande tillstyrk- te lagutskottet bifall till motionen samt anförde (LU 1980/81:2, rskr. 141).

Som socialutskottet framhåller i sitt yttrande över motionen har svensk barnavårdslagstiftning utformats i enlighet med principen att alla barn under 18 år som vistas i Sverige skall erhålla samma skydd mot övergrepp och olämplig behandling oavsett om de är svenska eller utländska medborgare. Den nuvarande svenska lagstiftningen utgör dock ett bräckligt skydd för underåriga mot såväl påtvingade som för tidiga äktenskap i övrigt. I likhet med socialutskottet anser lagutskottet att till problembilden vid för tidiga äktenskap för flickor hör bl.a. att skolgången och yrkesutbildningen kan bli eftersatta. Dessa omständigheter kan i sin tur leda till svåra påfrestningar och försvåra anpassningen i det svenska samhället.

Såväl i de remissyttranden som avgivits över motionen som i socialutskot- tets yttrande har förordats att den av motionären begärda kartläggningen kommer till stånd. Även lagutskottet anser det angeläget att en undersök- ning sker beträffande de dispensansökningar som ges in till länsstyrelserna. Som socialutskottet framhållit bör i samband med undersökningen också belysas bl.a. i vad mån utländska flickor bosatta i Sverige ingår äktenskap tidigare än svenska flickor vare sig invandraräktenskapen ingås i hemlandet eller här i landet. Lagutskottet anser vidare i likhet med socialutskottet att utredningsuppdraget bör omfatta framläggande av förslag till de åtgärder av lagstiftningsnatur eller av annat slag som framstår som påkallade med hänsyn till resultatet av den gjorda kartläggningen. Det får ankomma på regeringen att närmare bestämma formerna för utredningsarbetets bedri- vande.

Regeringen anförtrodde uppdraget åt utredningen om barnens rätt (dir. 198225). Uppdraget har dock modifierats i nya direktiv (198434). I dessa konstaterar regeringen att det får anses ankomma på familjelagssakkunniga att överväga behovet av lagändringar för svensk del när det gäller äktenskap med underåriga i internationella förhållanden samt att familjelagssakkunniga bör fullfölja det upp- drag som i denna del lagts på utredningen om barnens rätt. Utredningen om barnens rätt borde enligt direktiven slutföra det påbörjade kartläggningsarbetet samt redovisa resultatet till oss. Kartläggningen bifogas som bilaga 1.

Äktenskap med underåriga har också en invandringspolitisk aspekt. I samband med att problemen med underårigas äktenskap uppmärksammades skärpte invandrarverket 1982 sin praxis när det gällde att bevilja uppehållstillstånd på grund av äktenskap i fall där ena maken var under 18 år. Uppehållstillstånd skulle inte längre beviljas såvida inte kvinnan var gravid eller parterna redan hade ett gemensamt barn vid ansökningstillfället (SOU 1983:29 s. 135 f). Denna praxis konfirmerades vid riksdagsbehandlingen 1984 av invandrings- och flyktingpolitiken (prop. 1983/84:144, SfU 30, rskr. 410). Det föredragande statsrådet anförde att ett generellt accepte- rande av äktenskap med underåriga utländska medborgare skulle stå

i klar strid mot grundläggande svenska sociala värderingar beträffan— de bl.a. barns och ungdomars rätt till en självständig utveckling och rätt till utbildning, deras rätt att själva träffa livsavgörande beslut samt strävandena mot jämställdhet mellan könen (prop. 1983/84:144 s. 75).

8.4. Överväganden

8.4.1. Svensk vigsel — tillämplig lag på äktenskapshinder

Vår nuvarande internationellt privaträttsliga lagstiftning om äkten- skapets ingående skall ses mot bakgrund av den betydelse som nationalitetsprincipen haft. Reglerna i 1904 års lag byggde ursprung- ligen på 1902 års Haagkonvention för lösande av konflikter mellan lagar i fråga om äktenskap och enligt denna konvention bedömdes rätten att ingå äktenskap efter nationaliteten. Bortsett från de regler som gäller mellan de nordiska länderna skedde den första uppmjuk- ningen av nationalitetsprincipen 1947. Då öppnades möjlighet för en utländsk medborgare som har haft hemvist här i landet i två år att få sin rätt att ingå äktenskap prövad enligt svensk lag om han eller hon begär det. Det framhölls att många rättsordningar innehöll äkten- skapshinder som var främmande för svensk rättsuppfattning och det ansågs inte rimligt att förvägra dem, som sedan någorlunda lång tid var bosatta i Sverige, rätten att bilda familj här (prop. 19471324 s. 5 f). Eftersom Sverige fortfarande var bundet av 1902 års konvention kom 1947 års reform endast att gälla för medborgare i stater som inte var anslutna till konventionen. Sedan Sverige sagt upp denna ändrades lagen 1964 så att tvåårsregeln kom att gälla för samtliga utländska medborgare som hade hemvist i Sverige. Samtidigt infördes regeln att båda makarna skulle begära att svensk rätt tillämpades i stället för den nationella lagen. Man ville på så sätt göra bägge makarna uppmärksamma på eventuella risker med att frångå en prövning enligt nationalitetsprincipen. Sin nuvarande utformning fick lagen 1973 (1 kap. 1-3 åå 1904 års lag). Som huvudregel gäller alltjämt att en blivande make skall få sin rätt att ingå äktenskap prövad enligt lagen i den stat där han eller hon är medborgare. Som ett generellt undantag gäller, att den som har haft hemvist i två år i en stat där han eller hon inte är medborgare kan få sin rätt prövad enligt hemvistlandets lag. En nyhet var sålunda att en svensk medborgare kan få rätten att ingå äktenskap prövad enligt en utländsk lag. En förutsättning för tillämpning av en annan lag än den nationella är att bägge de blivande makarna begär det. Det skall tilläggas att regeringen för visst fall kan förordna att svensk lag skall tillämpas beträffande utländsk medborgare som inte har haft hemvist här i landet sedan minst två år.

I Sverige finns relativt få äktenskapshinder. Några av dem upprätthåller vi även om utländsk lag är tillämplig. Det gäller förbudet mot tvegifte och förbudet mot giftermål mellan släktingar i rakt upp- och nedstigande led samt mellan helsyskon. Det finns också en föreskrift om att den som inte fyllt 15 år inte får ingå äktenskap utan tillstånd av länsstyrelsen även om utländsk rätt tillåter ett sådant äktenskap.

I utländsk rätt finns äktenskapshinder som avviker från våra eller som helt saknar motsvarighet hos oss (jfr redogörelsen 1 SOU 1969:60 s. 53 ff). Äktenskapsåldern varierar naturligt nog mellan olika länder. Det vanliga är att den ligger mellan 15 och 18 år. Det finns både länder som har lägre och länder som har högre äktenskapsålder. I åtskilliga länder gäller en lägre äktenskapsålder för kvinnor än för män. Äldersgränserna modifieras genom krav på samtycke av myndighet, föräldrar eller förmyndare. Samma lagreg- ler fungerar i praktiken på olika sätt i olika länder beroende på inställningen i resp. land till tidiga äktenskap. Både i Frankrike och Turkiet gäller sålunda att en flicka i åldern 15-17 år får gifta sig med föräldrarnas samtycke. I Frankrike lär kravet på föräldrasamtycke fungera som en broms för flickor som vill gifta sig medan det i Turkiet är vanligt att föräldrarna är pådrivande och har ett bestämmande inflytande vid valet av partner.5

Alla rättssystem har, såvitt bekant, ett förbud mot äktenskap mellan släktingar i rätt upp— och nedstigande led samt mellan helsyskon. Vanligen är släktskapshindren mer långtgående än hos oss. Ibland kan dispens ges i vissa relationer. Ett exempel på land med långtgående släktskapshinder är Grekland, som har ett indis- pensabelt förbud mot äktenskap mellan kusiner. I många länder grundar svågerskap äktenskapshinder och det är vanligt att adoption i större eller mindre omfattning jämställs med släktskap.

I vissa lagar föreskrivs en väntetid efter äktenskapsskillnad eller dödsfall. Ofta gäller den endast för kvinnan och endast vid äktenskapsskillnad (t.ex. Frankrike, Italien, Österrike). Man önskar då få visshet i att kvinnan inte är gravid från det föregående äktenskapet. Hindret kan upphöra automatiskt om kvinnan föder barn och möjlighet finns ofta att erhålla dispens. En annan typ av väntetid föreligger om det föreskrivs att äktenskap inte får ingås av en efterlevande make om inte den avlidnes barn erhållit sina arvslotter (t.ex. Brasilien). Vissa sjukdomar kan utgöra äktenskaps- hinder, exempelvis psykiska eller veneriska sjukdomar eller röda hund. Såsom Speciella framstår sådana äktenskapshinder som ställts upp för den som har gjort sig skyldig till äktenskapsbrott eller för

5 Yazgun Ayla, Turkiska flickor andra generationens invandrare, Rapport, Statens Invandrarverk, 1983, s. 47 ff.

dem som tidigare har varit gifta med varandra eller som gäller för den efterlevande maken i förhållande till den som har mördat den avlidna maken. I vissa lagar finns förbud för vissa yrkeskategorier att gifta sig. Det kan rikta sig mot präster, militärer eller vissa civila statstjänstemän, t.ex. i utrikesförvaltningen. Vanligen finns det möjlighet att erhålla dispens. Det finns också länder som generellt kräver tillstånd för det egna landets medborgare att gifta sig med utländska medborgare. Även olikhet i ras eller religion kan grunda äktenskapshinder.

Det finns en internationell tendens att underlätta ingåendet av äktenskap. I många länder, däribland Sverige, har det i den interna äktenskapslagstiftningen skett en successiv minskning av antalet äktenskapshinder. Inom den internationella lagstiftningen finns en motsvarande tendens, som bl.a. kommit till uttryck i Haagkonven- tionen om ingående och erkännande av äktenskap. De senaste svenska ändringarna av den internationella äktenskapslagstiftningen ansluter till denna utveckling. De har gått ut på att ge en blivande make möjlighet att i vid omfattning åberopa, förutom den nationella lagen, lagen i hans eller hennes hemvistland vid prövningen av om det föreligger ett hinder mot äktenskapet.

Haagkonventionen går längre. Enligt huvudregeln skall en för- dragsslutande stat förrätta vigsel om något hinder mot äktenskapet inte möter enligt vigsellandets lag och en av de blivande makarna är medborgare i det landet eller har hemvist där. Tillämpad på svenska förhållanden innebär bestämmelsen att vi i Sverige skall bortse från utländska äktenskapshinder om någon av de blivande makarna är svensk medborgare eller har hemvist här. Önskemålet att underlätta ingående av äktenskap har lett till att man i konventionen övergivit det traditionella sättet att beakta äktenskapshinder. Flertalet länder, bland dem Sverige, tillämpar nu en individuell bedömning för parterna efter nationalitet eller hemvist, vilket innebär att lagen i det land som uppställer ett hinder mot äktenskapet alltid ”vinner över” lagen i det land som tillåter äktenskapet.

Vi delar det synsätt som ligger till grund för Haagkonventionen. Om en av de blivande makarna har anknytning till Sverige genom hemvist eller medborgarskap bör de normalt kunna vigas här i landet så snart något hinder mot äktenskapet inte föreligger enligt svensk lag. Vi tvekar dock att gå så långt som att föreslå att det skall räcka med ett okvalificerat hemvist. De blivande makarnas anknytning till Sverige kan i enskilda fall vara tunn om den endast består i att en av dem har varit bosatt här en mycket kort tid, låt vara att den maken av allt att döma avser att stanna kvar i Sverige. Bedömningen av hemvistfrågan kan också vara komplicerad och passar mindre väl för den typ av rutinärenden som hindersprövning utgör. Vi föreslår därför att det byggs in en tidsgräns i hemvistbestämningen efter

mönster av de bestämmelser vi föreslår för byte av tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden och för rätten till arv. Förslaget innebär att parter skall ha möjlighet att vigas här i landet om en av dem har hemvist här efter en bosättning som har varat i två år och något hinder mot äktenskapet inte föreligger enligt svensk lag. Detsamma skall gälla om en av dem är svensk medborgare.

Förslaget innebär inte någon påtaglig ändring av den typ av bedömningar som i dag görs vid hindersprövningen. Enligt gällande lag kan en utländsk medborgare få sin rätt att ingå äktenskapet prövad enligt svensk lag om han eller hon har hemvist här i landet sedan två år. En förenkling ligger däri att det inte längre blir nödvändigt att pröva om hemvistet har varat den angivna tiden. Det räcker med bosättning och att den blivande maken har hemvist här vid tidpunkten för prövningen. Den stora skillnaden ligger i att anknytningen till Sverige endast behöver föreligga för en av makarna för att man skall bortse från äktenskapshinder i en främmande lag.

Den invändning som kan riktas mot bestämmelsen är att den skulle kunna leda till att antalet haltande äktenskap ökar. Under förarbe- tena till Haagkonventionen och i den förklarande rapporten fram— hölls denna risk, som sades vara särskilt uttalad om få länder anslöt sig till konventionen med dess regler om erkännande av utländska äktenskap. Samma risk har framhållits under förarbetena till de lagändringar som tidigare har genomförts i Sverige. Vi vill redovisa hur vi bedömer denna fråga.

Allmänt kan sägas att det sedan lång tid finns en internationell tendens att minska antalet äktenskapshinder. Det äri ett mycket litet antal fall av alla tillämnade äktenskap som lagen här i landet eller utomlands lägger hinder i vägen. Det finns också en rad länder som erkänner utländska äktenskap även om äktenskapet ingåtts i strid mot ett äktenskapshinder i den egna lagen, låt vara att vissa hinder kan anses som så grundläggande att äktenskapet blir ogiltigt. I förhållande till dessa länder och deras medborgare skapar våra nuvarande regler onödiga problem. Som exempel kan tas USA. Utrikesdepartementet måste hålla reda på alla äktenskapshinder som finns i varje delstat för att vid behov utfärda intyg därom, trots att ett här ingånget äktenskap i allmänhet erkännsi USA. I enskilda fall kan hindersprövningen här utmynna i att äktenskapet inte får ingås. Reglerna som är avsedda att skydda makarna leder då i stället till en onödig pappersexercis och till att de kan komma att drabbas av en i sak omotiverad vägran att tillåta vigsel.

Det praktiskt sett viktigaste äktenskapshindret, bortsett från underårighet, är att någon av de blivande makarna redan är gift. Det är ett viktigt äktenskapshinder även hos oss. Situationen kan emellertid vara den att den gifte har genomgått en äktenskapsskill-

nad här i landet eller i något annat land men att denna äktenskaps- skillnad inte erkänns enligt den nationella lagen eller enligt lagen i något annat land som den frånskilde har anknytning till. I dessa fall bryr vi oss emellertid inte om utländsk lag. Avgörande är i stället den svenska inställningen till äktenskapsskillnaden. Har denna medde- lats här i landet eller erkänns den av oss, föreligger inte något hinder mot äktenskap. Detta gäller oavsett vilka komplikationer som kan uppkomma för makarna.

Om man skall söka motverka de olägenheter som är förknippade med haltande äktenskap ligger det närmast till hands att beakta äktenskapshindren i det land där makarna avser att ta hemvist. En sådan bestämmelse har emellertid påtagliga nackdelar ur tillämp- ningssynpunkt och vår nu gällande lag är utformad på annat sätt. Den ger en blivande make en vidsträckt valrätt mellan den nationella lagen och hemvistlagen. Valrätten är utformad just med tanke på att det skall vara möjligt att bortse från äktenskapshinder, som kan föreligga enligt någon av lagarna.

Redan i dag väger sålunda parternas önskemål att ingå äktenskap i åtskilliga fall tyngre än den mer generella synpunkten att det är angeläget att motverka haltande äktenskap.

I detta sammanhang vill vi påpeka att en del länder ställer upp vissa formella krav för att en svensk vigsel skall bli giltig. Det är då krav som ställs på varje vigsel som en medborgare i den staten ingår och som därmed får stor praktisk betydelse. Ett exempel på detta är Tjeckoslovakien, vars lag kräver att vigseln skall vara borgerlig. En bristande uppfyllelse av denna typ av krav hindrar inte en svensk vigsel. Det är bara den utländska lagens materiella äktenskapshinder som har denna verkan.

Vi anser sålunda att den olägenhet det kan innebära att det i ett fåtal fall uppstår haltande äktenskap inte bör medföra att man avstår från den av oss föreslagna regeln. När Haagkonventionen år 1977 skickades ut på remiss gjorde majoriteten av de hörda instanserna samma bedömning.

Riksskatteverket hade en annan invändning som också kan riktas mot den av oss föreslagna bestämmelsen. Man anförde att det inte sällan händer att en utländsk medborgare vill ingå äktenskap här för att lättare få uppehållstillstånd samt att konventionsreglerna under- lättar sådana äktenskap genom att svensk lag tillämpas på en utländsk kontrahent som kanske kommit hit endast några dagar före hindersprövningen.

Inte heller denna invändning anser vi bärkraftig. Ur principiell synpunkt är det knappast godtagbart att använda utländsk lag vid hindersprövningen av det skälet att det då ibland uppstår en viss tidsutdräkt. Vi tror inte heller att det är ett särskilt effektivt sätt att

förhindra sådana äktenskap som ingås för att en utländsk medbor- gare skall få uppehållstillstånd i Sverige.

Även om rätten att ingå äktenskap i vid omfattning skall bedömas enligt svensk lag är det angeläget att vi gör blivande makar med anknytning till främmande länder uppmärksamma på risken av haltande äktenskap. En sådan upplysningsverksamhet bedrivs redan i dag. Till utländska medborgare och svenska medborgare som tänker gifta sig med utländska medborgare delas det ut en broschyr, som invandrarverket utarbetat i samarbete med riksskatteverket. I broschyren lämnas exempel på anledningar som i ett antal viktiga länder kan leda till att ett här i landet ingånget äktenskap anses ogiltigt. Denna upplysningsverksamhet är viktig och bör behållas.

Det kan tänkas att det föreligger ett svenskt äktenskapshinder när en av parterna är svensk medborgare eller har hemvist här efter en bosättning som har varat i två år. Frågan uppstår då om parterna skall ha möjlighet att vigas här under åberopande av att motsvarande hinder inte föreligger enligt den nationella lagen eller enligt lagen i hemvistlandet.

Enligt vår uppfattning bör en sådan möjlighet inte finnas. Svensk lag innehåller i jämförelse med många andra länder få äktenskaps- hinder. De viktigaste upprätthåller vi redan nu av hänsyn till ordre public även i internationella förhållanden. Den ifrågasatta möjlighe- ten att åsidosätta de svenska äktenskapshindren skulle därför få en begränsad praktisk räckvidd. Det sagda gäller med ett viktigt undantag och det avser äktenskap med underåriga.

Det skulle vara möjligt att låta en underårig som har hemvist häri landet åberopa sin nationella lag, som kan ha en lägre äktenskaps- ålder än den svenska. En sådan ordning gäller i dag, dock med den spärren att den som inte har fyllt 15 år inte får gifta sig utan tillstånd av länsstyrelsen. En underårig i åldern 15—17 år kan däremot gifta sig här med stöd av den nationella lagen utan någon prövning av länsstyrelsen. Enligt vår uppfattning är det emellertid olämpligt att tillämpa olika bestämmelser om äktenskapsålder för underåriga som har hemvist här.

Det skulle också vara möjligt att låta underåriga som har hemvist utomlands och som kan vara utländska medborgare åberopa utländsk lags bestämmelser om äktenskapsålder, när de vill gifta sig med en svensk medborgare eller med en utländsk medborgare som har hemvist här i landet. Även sådana äktenskap kan ingås i dag med stöd av de nyss redovisade bestämmelserna. I invandringspolitiskt hänseende har man ställt sig starkt kritisk till dessa äktenskap. Sålunda beviljas inte upphållstillstånd i Sverige på grund av äktenskap där ena maken är under 18 år, såvida inte särskilda skäl föreligger. När invandrings- och flyktingpolitiken 1984 behandlades i

riksdagen anförde det föredragande statsrådet till stöd för denna ståndpunkt att ett generellt accepterande av äktenskap med under- åriga utländska medborgare skulle stå i klar strid mot grundläggande svenska sociala värderingar beträffande bl.a. barns och ungdomars rätt till en självständig utveckling och rätt till utbildning, deras rätt att själva träffa livsavgörande beslut samt strävandena mot jäm- ställdhet mellan könen. Det skulle enligt vår uppfattning vara en märklig och motsägelsefull ordning om vi först låter viga en underårig här i landet och därefter vägrar den underårige uppehålls- tillstånd på grund av äktenskapet under hänvisning till att äktenska— pet strider mot grundläggande svenska värderingar. Något sådant bör inte komma i fråga.

Kvar står frågan vilka regler som skall gälla när varken mannen eller kvinnan har kvalificerat hemvist i Sverige och inte heller någon av dem är svensk medborgare. Det rör sig om ett litet antal fall där parterna som regel har en begränsad anknytning till Sverige. Det står klart att vi även i dessa fall bör upprätthålla grundläggande svenska äktenskapshinder. Hit hör förbudet mot tvegifte, förbudet mot äktenskap mellan släktingar i rätt upp- och nedstigande led och mellan helsyskon samt förbudet mot äktenskap med underåriga. Av de svenska äktenskapshindren återstår då endast förbudet för den som är omyndigförklarad att ingå äktenskap utan tillstånd av förmyndare och förbudet för halvsyskon att ingå äktenskap utan tillstånd av regeringen.

Vi har inte funnit det ändamålsenligt att i dessa förhållandevis få fall ange att parternas rätt att ingå äktenskap i första hand skall prövas enligt den nationella lagen eller enligt hemvistlandets lag och sedan förse denna regel med ett undantag med den reella innebörden att alla de praktiskt sett viktiga äktenskapshindren i svensk rätt likväl skall upprätthållas.

Vårt förslag innebär därför att de i svensk lag angivna äktenskaps- hindren alltid skall upprätthållas vid den hindersprövning som skall föregå en svensk vigsel.

När varken mannen eller kvinnan är svensk medborgare och inte heller någon av dem har kvalificerat hemvist här är det emellertid knappast försvarligt att endast tillämpa svenska äktenskapshinder. En sådan ordning skulle kunna leda till att svensk vigsel användes som ett sätt att kringgå utländska äktenskapshinder. För att förhindra ett sådant kringgående bör det vara tillräckligt att äktenskapet är tillåtet antingen enligt lagen i hemvistlandet eller enligt lagen i medborgarskapslandet. Bedömningen bör ske indivi- duellt för var och en av de blivande makarna, som vid hinderspröv— ningen bör presentera erforderlig utredning om sin behörighet att ingå äktenskapet.

Avslutningsvis vill vi redovisa förslagets innebörd beträffande

äktenskap med underåriga. De regler som vi föreslår är begränsade till den hindersprövning som skall äga rum före en svensk vigsel. Vid denna skall de svenska bestämmelserna om äktenskapsålder alltid tillämpas. Det innebär att den som är under 18 år inte får gifta sig här utan tillstånd av länsstyrelsen. Svenska myndigheter kommer m.a.o. inte att medverka till äktenskap med underåriga, såvida det inte i det enskilda fallet föreligger sådana skäl att äktenskapet bör accepteras. Detta innebär emellertid inte att icke önskvärda äktenskap med underåriga förhindras på ett effektivt sätt. Sådana äktenskap kan ingås utomlands och erkänns då i Sverige enligt de bestämmelser som gäller för erkännande av utländska äktenskap. Det finns inte skäl att ändra dessa regler så att utländska äktenskap med underåriga generellt förklaras ogiltiga. En sådan regel skulle vålla allvarliga olägenheter för makarna och deras barn särskilt i de fall äktenskapet har varat en tid. Förekomsten av tidiga äktenskap i Sverige är främst betingad av rådande värderingar i de länder från vilka invandring sker och i vilken omfattning invandrare anpassar sig till svenska värderingar. Bestämmelser i lag har en begränsad betydelse när det gäller att förhindra beteenden och åstadkomma förändringar av attityder, som har sin grund i främmande kulturmönster.

8.4.2. Sverige bör för närvarande inte tillträda 1978 års Haagkonvention

Syftet med 1978 års Haagkonvention är att verka för äktenskapet som institution genom att underlätta äktenskapets ingående och erkännande av äktenskap i internationella förhållanden. En stat som tillträder konventionen åtar sig att förrätta vigsel i vissa fall och är också skyldig att under vissa förutsättningar erkänna äktenskap som har ingåtts utomlands. I sistnämnda hänseende är de skyldigheter som konventionen innehåller utformade så att ingenting hindrar att äktenskap erkänns i vidare omfattning än vad som följer av konventionens bestämmelser.

Konventionens bestämmelser bygger inte på ömsesidighet. En ansluten stat är skyldig att tillämpa konventionens bestämmelser i förhållande till alla stater. Det betyder också att en stat som tillträder konventionen inte vinner några omedelbara fördelar. Äktenskap som ingås i den staten kommer inte att erkännas utomlands i vidare omfattning än vad som var fallet före tillträdet. Värdet med en ratifikation ligger i att en tillträdande stat tydligt markerar sin anslutning till de värderingar konventionen ger uttryck åt.

Den ökade rörligheten över gränserna skapar ett behov av enkla och liberala regler om äktenskapets ingående och erkännande av utländska äktenskap. Konventionen präglas av detta och dess huvudsakliga syften förtjänar därför allt stöd. Det skulle vara

värdefullt med en allmän anslutning på det internationella planet till de värderingar som konventionen ger uttryck åt.

Vi bedömer det emellertid inte som troligt att något större antal stater kommer att tillträda konventionen. Hittills har den endast undertecknats av fem stater men inte ratificerats av någon enda stat. I Schweiz och Västtyskland har man av allt att döma influerats av konventionen men man vill inte tillträda den. I Storbritannien har man också intagit en avvisande hållning.6

Vi anser inte det finns skäl för Sverige att nu tillträda konventio- nen. Saken kan emellertid komma i ett annat läge i framtiden. Frågan får tas upp i nordiska överläggningar. Om även ett större antal andra länder ansluter sig kan det vara av värde med ett gemensamt nordiskt tillträde till konventionen. Ur svensk synpunkt skulle ett sådant tillträde inte behöva innebära några mer omfattande lagändringar. Våra redan gällande bestämmelser om erkännande av utländska äktenskap går längre än vad konventionen kräver och de förslag som vi lägger om äktenskaps ingående är liberala och utformade under intryck av konventionen.

& The Law Commission Working Paper No. 89 and The Scottish Law Commission Consultative Memorandum No. 64, Private International Law, Choice of Law Rules in Marriage, London 1985 s. 2 f och 164 ff.

9 Polygama äktenskap

9.1. Bakgrund

I motion 1981/821930 anfördes att det bland invandrare till Sverige fanns ett mindre antal män som har mer än en hustru, något som kan vara lagligt i det land där invandraren kommer från. Motionären erinrade om att vi i Sverige byggt upp ett trygghetssystem för efterlevande hustrur, något som enligt motionären också alla invandrarkvinnor borde få del av. I motionen påpekades också att även arvskiften kunde bli problematiska. Även om det bara gällde ett fåtal kvinnor, menade motionären, borde regeringen se över frågorna så att klara bestämmelser erhölls.

I sitt utlåtande över motionen anförde lagutskottet (LU 1982/ 8325):

Som motionären framhåller är den svenska lagstiftningen inte anpassad till polygama äktenskap. En rad problem kan därför uppkomma. I motionen har pekats på några frågor som behöver lösas, och i remissyttrandena över motionen ges exempel på andra svårigheter som kan uppkomma då bestämmelser som bygger på det monogama äktenskapet skall tillämpas på polygama äktenskap. I likhet med motionären och remissinstanserna anser utskottet att det torde finnas endast ett mindre antal polygama äktenskap bland invandrare i Sverige. Att svenska medborgare ingått polygama äktenskap torde vara ytterligt sällsynt. De problem som kan uppstå då en make i ett polygamt äktenskap avlider kan därför synas ha en begränsad räckvidd. Inte desto mindre kan de ha stor betydelse för dem det närmast berör och för de myndigheter som kan komma att handlägga frågor med anknytning till dödsfallet. Även om förekomsten av polygama äktenskap är och kan antas förbli begränsad är det enligt utskottets uppfattning angeläget att frågan om efterlevandeskyddet i nämnda fall ses över i lämpligt sammanhang och att förslag framläggs till lösningar på de olika rättsliga problem som kan uppstå. Även andra aspekter, t.ex. sådana som rör konsekvenserna för invandringspolitiken, kan behöva belysas. Det bör ankomma på regeringen att närmare bestämma formerna för utredningsar- betets bedrivande.

Sedan riksdagen bifallit utskottets hemställan har regeringen över- lämnat riksdagsskrivelsen (rskr. 1982/83:23) till oss för att, såvitt

avser efterlevandeskyddet i internationella rättsförhållanden, tas i beaktande under vårt arbete.1

9.2. Gällande svensk rätt

Den svenska interna lagstiftningen bygger på det monogama äktenskapet. Enligt 2 kap. 4 & giftermålsbalken får den som är gift inte ingå ett nytt äktenskap. Om den gifte likväl ingår äktenskap har bägge makarna i det nya äktenskapet rätt till äktenskapsskillnad utan betänketid. Även maken i det tidigare äktenskapet har rätt att få detta upplöst utan föregående betänketid. Talan om äktenskapsskill- nad vid tvegifte kan också föras av åklagaren, dock endast beträffande det sist ingångna äktenskapet (11 kap. 5 & giftermålsbal- ken). Åklagaren behöver inte alltid föra talan om äktenskapsskill- nad. Undantagsvis kan det förekomma att äktenskap kan accepteras av samhället trots att det har ingåtts i strid mot förbudet mot tvegifte. Det kan vara fallet exempelvis om båda parter utgått från att det första äktenskapet varit att anse som upplöst (prop. 1973:32 s. 118 f).

Av den valda konstruktionen följer att bägge äktenskapen består intill dess ettdera upplöses genom äktenskapsskillnad eller dödsfall. Bägge förbindelserna ger upphov till äktenskapliga rättsverkningar. Redan vår interna lagstiftning om tvegifte ger sålunda upphov till frågor hur man skall förfara vid tillämpning av lagstiftning som utgår från att äktenskapet är en monogam förbindelse. Lagregler har endast givits för en speciell situation. Enligt 13 kap. 13 bä gifter— målsbalken skall, om den omgifte dör, rätt till ersättning, pension eller annan ekonomisk förmån, som är tillagd efterlevande make, anses tillkomma maken i det första giftet, om ej annat framgår av omständigheterna.

I förslaget till äktenskapsbalk görs inga ändringar av de gällande reglerna om tvegiftesförbud och äktenskapsskillnad på grund av tvegifte. Däremot föreslås ingen motsvarighet till den nyss nämnda bestämmelsen i 13 kap. 13 b & giftermålsbalken. Departementsche- fen anför att det rör sig om en ovanlig situation och att den princip som bestämmelsen ger uttryck åt inte framstår som självklar (prop. 1986/87:1 s. 116 f).

I internationella förhållanden upprätthålls förbudet mot tvegifte såtillvida att en svensk vigsel inte får äga rum om någon av kontrahenterna redan är gift. Detta gäller även om den lag som i och för sig är tillämplig på rätten att ingå äktenskap tillåter polygami (1 kap. 3 ä 3 1904 års lag).

' Uppdraget avser inte den socialrättsliga lagstiftningen, se prop. 1983/84:73 s. 202.

Om ett polygamt äktenskap ingås i ett land där sådana äktenskap är tillåtna gäller äktenskapet här, givetvis under förutsättning att äktenskapet anses giltigt till formen enligt 1 kap. 7 & 1904 års lag. Det finns ju heller inte någon anledning att ställa sig mer avvisande till sådana äktenskap som är lagliga i det land där de ingås än till tvegiftesfallen i Sverige där det senare äktenskapet har ingåtts i strid mot ett indispensabelt äktenskapshinder.

Bestämmelsen i 11 kap. 55 giftermålsbalken om upplösning av polygama äktenskap är utformad mot bakgrund av det i Sverige gällande förbudet mot tvegifte. Det är m.a.o. en internrättslig bestämmelse. Den skyldighet att upplösa tvegiftessituationen som enligt bestämmelsen i sista hand ankommer på åklagaren gäller inte generellt för polygama äktenskap, som har ingåtts i ett land som tillåter polygami. Detta hindrar inte att det kan förekomma sådana polygama äktenskap som- skall upplösas. Så lär utan tvekan vara fallet om samtliga parter är svenska medborgare med hemvist i Sverige. Anknytningen till Sverige kan emellertid i andra fall vara betydligt svagare och det går inte att med bestämdhet uttala sig om i vilka fall ett polygamt äktenskap skall upplösas. Det går knappast att dra några slutsatser av bestämmelserna om svensk domstols behö- righet och tillämplig lag i äktenskapsmål.2 Även den nyss återgivna bestämmelsen i 13 kap. 13 b % giftermålsbalken är en internrättslig bestämmelse. Det företräde som där ges åt den efterlevande maken i det första äktenskapet skall ses mot bakgrund av att det senare äktenskapet har ingåtts i strid mot förbudet mot tvegifte. Bestäm- melsen ger med andra ord inte någon vägledning för bedömningen av lagligen ingångna polygama äktenskap.

9.3. Överväganden

I Sverige finns ett mindre antal polygama äktenskap bland invand— rare. Sådana äktenskap är giltiga enligt svensk lag. Riksdagen har ansett det angeläget att efterlevandeskyddet i polygama äktenskap ses över i lämpligt sammanhang och att förslag till lösningar läggs fram på de olika rättsliga problem som kan uppstå. Frågan har överlämnats till oss för beaktande, dock inte såvitt avser efterlevan- deskyddet inom den socialrättsliga lagstiftningen.

När polygama äktenskap skall bedömas i ett land vars lagstiftning bygger på det monogama äktenskapet aktualiseras en lång rad svärlösta problem inom många rättsområden. I praktiskt taget alla länder med monogam äktenskapslagstiftning har man, såvitt vi vet, hittills avstått från lagstiftning och överlämnat frågan till rättstillämp-

2 Jfr dock Bogdan i Tidskrift för Sveriges advokatsamfund 1978 s. 138 f.

ningen.3 Undantaget är England och vissa samväldesländer. Lagstift- ningen där har emellertid en speciell bakgrund. Man har ansett sig tvungen att i vissa hänseenden befria sig från följderna av en olycklig domstolspraxis. Enligt denna praxis var polygami så främmande att man begränsade rättsverkningarna av monogama äktenskap, som ingåtts i hägnet av en lagstiftning som tillät polygami, med motiveringen att sådana äktenskap var potentiellt polygama.

I ett yttrande över den motion, som sedermera resulterade i riksdagens ställningstagande, avvisade vi tanken på lagstiftning och förordade att den nödvändiga anpassningen av svenska bestämmel- ser fick ske i det praktiska rättslivet. I andra länder har en sådan anpassning lett till att efterlevande hustrur som arv fått dela på mannens kvarlåtenskap. Det finns också rättsfall där flera hustrur tillerkänts fullt skadestånd på grund av förlust av försörjare vid vållande till mannens död. I vårt yttrande framhöll vi att en lagstiftning om polygami borde undvikas om det inte förelåg ett uttalat socialt behov av lagstiftning. Vi framhöll att ett utredande av hithörande frågor skulle kräva ett betydande arbete med högst osäkra utsikter till att man därigenom skulle kunna få ”klara bestämmelser”. Vi betonade dock också att om vi i framtiden fick en mer omfattande invandring av personer som har flera hustrur, det var tänkbart att frågan skulle behöva utredas men då ur ett bredare perspektiv än som förutsattes i motionen. I det följande begränsar vi oss till den frågeställning som överlämnats till oss, nämligen frågan om efterlevandeskyddet i polygama äktenskap.

Utmärkande för de polygama äktenskap som vi har att utreda är att de är tillåtna i det land där de har ingåtts. Vid rättspolitiska överväganden måste de hållas i sär från sådana fall av tvegifte där det senare äktenskapet har ingåtts i strid mot tvegiftesförbudet. Vad som skall gälla i detta senare fall är en internrättslig fråga, som faller utanför vårt uppdrag. Det bör påpekas att gränsen mellan de bägge typerna av polygama äktenskap inte är skarp. Det finns fall där polygama äktenskap ingås i ett land som tillåter polygami men där parternas anknytning till Sverige är så stark att det senare äktenska- pet måste anses strida mot det svenska förbudet mot tvegifte.

En lagstiftning som skall klarlägga rättsläget för en efterlevande make kan inte inskränkas till arvsrättsliga bestämmelser. När en make avlider måste det normalt sett först ske en bodelning innan den avlidnes egendom fördelas genom arv. Det betyder att man också måste överväga regler för bodelning i polygama äktenskap.

3 Beträffande andra länder se Pålsson,l974 s. 146-168, Pålsson, International Encyclopedia of Comparative Laws, vol III (Private International law), Chapter 16 (Marriage and Divorce), Tubingen etc. 1978 s. 10-16 och Pålsson i Marriage in Comparative Conflict of Law: Substantive Conditions, The Hague 1981 s. 41 f och 199-208.

När makar i ett polygamt äktenskap, vanligen en man och två eller flera hustrur, gifter sig och tar hemvist i ett land som tillåter polygami blir, enligt vårt förslag till lagvalsbestämmelser, lagen i det landet tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden och på rätten till arv vid dödsfall. Så länge detta förhållande består uppstår rimligen inte några problem, eftersom den tillämpliga lagen får antas vara utformad under beaktande av att den tillåter polygami. Problemen uppkommer först när någon, några eller samtliga makar flyttar till Sverige och tar hemvist här. Då blir enligt vårt förslag svensk lag efter en övergångstid tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållan- den och på rätten till arv, såvida makarna inte avtalar om annat eller, beträffande rätten till arv, föreskriver att annan lag skall tilläm- pas.

Olika situationer är tänkbara. Det kan tänkas att endast mannen flyttar hit och att hustrurna stannar kvar i hemlandet. I så fall kommer enligt huvudregeln så småningom rätten till arv efter mannen att bedömas enligt svensk lag. Den ursprungliga lagen skall emellertid tillämpas på makarnas förmögenhetsförhållanden och till följd därav också på hustrurnas men inte på andra arvingars rätt till arv. Det kan också tänkas att endast någon av hustrurna flyttar med mannen till Sverige. I äktenskapet med den hitflyttade hustrun blir då svensk lag så småningom tillämplig på förmögenhetsförhållan- dena i äktenskapet medan den ursprungliga lagen förblir tillämplig i övriga äktenskap. Utan stöd av en uttrycklig lagregel går det knappast att i sådana fall tillämpa en och samma lag i samtliga förbindelser. Lämpligheten av en lagregel med denna innebörd är svårbedömd och vi ärinte beredda att föreslå en sådan regel. Vilken lag som skall tillämpas på rätten till arv i det angivna exemplet är beroende av vem av makarna som avlider. Avlider någon av de utomlands bosatta hustrurna skall lagen i det landet tillämpas vid bodelning med den här bosatte mannen och på rätten till arv. Mannens här bosatta hustru berörs inte såvida inte lagen i den avlidna hustruns hemvistland föreskriver annat. Avlider den här bosatta hustrun skall det göras en bodelning med den här bosatte mannen med tillämpning av svensk materiell rätt varefter arvet fördelas, också det med tillämpning av svensk intern lag. Dör den här bosatte mannen skall det göras minst två bodelningar, en i förhållande till den här bosatta efterlevande hustrun med tillämpning av svensk lag och en eller flera med den eller de utomlands bosatta hustrurna med tillämpning av lagen i det landet. Hustrurnas respektive rätt till arv skall bedömas enligt samma lag som den som gäller för förmögenhetsförhållandena medan rätten till arv för övriga arvingar skall bedömas enligt svensk lag. Det kan enligt vår mening inte komma i fråga att i lag försöka reglera hur svenska bestämmelser om makars förmögenhetsförhållanden och arv skall tillämpas i så

udda situationer. Frågan får överlämnas till rättstillämpningen.

Kvar blir då fall när svensk lag blir tillämplig såväl på makarnas förmögenhetsförhållanden i samtliga förbindelser som på rätten till arv. Frågan är hur svensk lag, som bygger på att äktenskapet är monogamt, skall tillämpas i polygama äktenskap. Denna fråga rymmer i sin tur en lång rad andra frågeställningar. Om målsättning- en skall vara att skapa någorlunda heltäckande bestämmelser, måste varje lagregel som har betydelse för resultatet vid bodelning och arv anpassas med hänsyn till förekomsten av polygama äktenskap. Man måste beakta inte bara det fallet att en man avlider och efterlämnar två eller flera hustrur utan också att en av flera hustrur avlider. Den bodelning som i sådana fall skall göras i förhållande till den efterlevande mannen påverkas nämligen av att mannen har en eller flera andra hustrur med latenta anspråk på delar av hans egendom. Man måste jämföra med och ta ställning till bodelning som äger rum till följd av äktenskapsskillnad och beakta både det fallet att ett av flera äktenskap upplöses och det fallet att samtliga äktenskap upplöses samtidigt.

En lagstiftning som skall anpassa våra gällande svenska regler vid bodelning och arv till polygama äktenskap blir med nödvändighet omfattande och komplicerad. Detta gäller även om man begränsar sig till huvudreglerna. Till dessa får då räknas likadelningsregeln vid bodelning och de bestämmelser vid äktenskapsskillnad och dödsfall som möjliggör avvikelser från denna, reglerna om makes arvsrätt inklusive basbeloppsregeln, som i förslaget till äktenskapsbalk upptagits som en arvsrättslig bestämmelse, och bestämmelserna om sådant efterarv som skall äga rum sedan den efterlevande maken avlidit.

Vi anser inte att de relativt få polygama äktenskap som förekom— mer i Sverige motiverar en omfattande lagstiftning. Vi är heller inte säkra på att det går att hitta några klara och användbara regler som ger ett materiellt tillfredsställande resultat i de situationer som kan tänkas förekomma. Det är i alla händelser en betydligt mer komplicerad uppgift att anpassa våra interna bestämmelser till polygama äktenskap än att bygga upp en lämplig lagstiftning om äktenskaplig förmögenhet och arv i ett land där lagen måste bygga på det faktum att polygami är en laglig företeelse.

De problem som kan tänkas uppkommai polygama äktenskap får enligt vår uppfattning lösas i det praktiska rättslivet. I första hand ankommer det på makarna själva och eventuella arvingar att komma överens om en lösning som de finner lämplig. Vid en eventuell tvist inför en bodelningsförrättare, skiftesman eller domstol får de svenska bestämmelserna anpassas i den utsträckning som behövs för att i den föreliggande situationen nå ett materiellt tillfredsställande resultat. Inom den internationella privaträtten är det ingalunda unikt

med en sådan anpassning när ett lands lag konfronteras med ett för det landet okänt eller främmande rättsinstitut.

En utgångspunkt vid den nödvändiga anpassningen av de svenska bestämmelserna bör enligt vår mening vara att de olika förbindel- serna i ett polygamt äktenskap i princip betraktas som likvärdiga. En hustru i ett tidigare äktenskap bör m.a.o. inte erhålla en förmånli- gare ställning vid bodelning och arv av det skälet att det äktenskapet ingicks först.

Vi har övervägt att föreslå en lagbestämmelse som uttrycker denna grundsats men stannat för att inte lägga fram något förslag. Skälen härtill är följande. Bestämmelsen skulle närmast ha karaktär av en principförklaring, som ter sig främmande i svensk civillag. Den skulle endast uttrycka en självklarhet men inte ge någon nämnvärd konkret vägledning i det praktiska rättslivet. Härtill kommer svårigheterna att avgränsa polygama äktenskap från fall av tvegifte då det senare äktenskapet har ingåtts i strid mot förbudet mot tvegifte. En reglering av de ekonomiska rättsverkningarna för denna senare kategori är en internrättslig fråga, som faller utanför vårt uppdrag. Avgörande för gränsdragningen ärinte enbart i vilket land äktenskapet har ingåtts. Det nuvarande rättsläget är oklart och det vållar betydande svårigheter att söka precisera räckvidden av det svenska förbudet mot tvegifte.

Vi har alltså stannat för att inte föreslå nägra lagregler om polygama äktenskap. I stället vill vi ge några exempel på hur vissa regler om bodelning och arv enligt vår mening kan hanteras i vissa situationer för att det skall vara möjligt att erhålla ett materiellt tillfredsställande resultat.

Antag att en man i ett polygamt äktenskap avlider och efterlämnar två hustrur. Det skall då göras två bodelningar med tillämpning av likadelningsregeln. Principen att äktenskapen skall betraktas som likvärdiga ger inte någon nämnvärd ledning för hur man skall förfara. Ur praktisk synpunkt måste bodelningarna hanteras så att slutresul- tatet inte blir beroende av vilken bodelning som genomförs först. Ett sätt att undvika detta år att dela upp mannens behållna egendom i två hälfter. Den ena hälften får ingå i bodelning med den ena hustruns egendom och den andra hälften med den andra hustruns egendom. På så sätt kan de bägge bodelningarna genomföras oberoende av varandra.

Det är möjligt att nöja sig med en sådan ordning. Vid beräkning av utfallet av ett antal tänkta fall har vi emellertid funnit att det ofta uppstår en obalans till mannens förmån om hustrurna vid varje bodelning skall bidra med hela sin egendom och mannen endast med hälften av sin. Saken skall illustreras med ett exempel. Antag att mannen och hustrurna äger 100 000 kr var vid mannens dödsfall. Om mannens egendom delas upp i två hälfter om 50 000 kr som går till

delning med hustrurnas egendom erhåller mannen 75 000 kr vid varje bodelning eller tillhopa 150 000 kr. Hustrurna erhåller 75 000 kr var.

I regel ger det ett mer rättvist resultat om varje hustru före delningen får ta undan hälften av sin egendom med hänsyn till att mannen endast bidrar med halva sin egendom i delningen med henne. I det angivna exemplet skulle varje hustru sålunda ta undan 50 000 kr och låta 50 000 kr ingå i en likadelning med hälften av mannens egendom eller 50 000 kr. Slutresultatet blir då att mannen och hustrurna efter bodelningarna äger lika mycket som före dessa eller 100 000 kr var.

Den nu angivna metoden för att komma fram till en bedömning av vad som kan betraktas som ett materiellt tillfredsställande resultat kan vara användbar i många fall. Den kan också användas om det är en av hustrurna som avlider och det skall ske en bodelning med mannen vid vilken den andra hustrun inte berörs. Om det meddelas äktenskapsskillnad med den ena hustrun och det skall ske en bodelning mellan mannen och den hustrun går metoden också att tillämpa.

I vissa fall är det möjligt att avvika från likadelningen vid bodelning. Enligt förslaget till äktenskapsbalk kan det vid äkten- skapsskillnad vara oskäligt att en make skall lämna egendom till den andre i den omfattning som följer av likadelningen (12 kap. 1 €). Bodelningen skall då göras så att den förre maken får behålla mer av sin egendom och i extremfallet kan bodelningen innebära att varje make behåller sin egendom. Denna bestämmelse kan också komma att tillämpas vid äktenskapsskillnad i polygama äktenskap. Det faktum att de äktenskapliga förbindelserna i princip betraktas som likvärdiga lär inte hindra att äktenskapen i nu berört hänseende bedöms individuellt. Det upplösta äktenskapet kan exempelvis ha varit kortvarigt, och det förhållandet bör då kunna beaktas vid bodelningen. Vidare bör den i 12 kap. 2 & förslaget till äktenskaps— balk angivna möjligheten för en efterlevande make att begära att vardera sidan vid bodelningen som sin andel behåller sin egendom kunna tillämpas utan komplikationer i polygama äktenskap.

Sedan en make i ett polygamt äktenskap avlidit och det skett bodelning, skall den avlidnes kvarlåtenskap fördelas mellan arving- arna. Vi bortser här från att det kan finnas ett testamente. Om det är en av hustrurna som avlider vållar fördelningen av kvarlåtenskapen knappast några svårigheter. Bestämmelserna om makes arvsrätt i 3 kap. ärvdabalken bör kunna tillämpas i vanlig ordning. Förslaget till nya bestämmelser om makes arvsrätt i prop. 1986/87:1 lär inte leda till en annan bedömning. Om den efterlevande mannen erhåller egendom i arv efter den avlidna hustrun, skall hustruns arvsberätti- gade släktingar erhålla sitt arv när mannen i sin tur avlider.

Beräkningen av den del av mannens egendom som då skall tillfalla den först avlidna hustruns släktingar påverkas av att mannen haft ytterligare en hustru. Det skulle dock föra alltför långt att här försöka reda ut hur denna situation skall hanteras.

Antag att det i stället är mannen som avlider. De bägge efterlevande hustrurna bör då i princip erhålla lika stora arvslotter efter den avlidne. Saken kompliceras dock av den s.k. basbelopps- regeln, som i förslaget till äktenskapsbalk gjorts om till en arvsrättslig regel, enligt vilken den efterlevande har rätt till egendom som motsvarar fyra basbelopp (3 kap. 1 5 andra stycket ärvdabalken). I det beloppet skall inräknas vad den efterlevande har erhållit vid bodelningen och vad som tillhör den maken enskilt. Basbeloppsre- geln är en socialt motiverad skyddsregel, som är avsedd att garantera att en efterlevande make såvitt möjligt skall få egendom till ett visst minsta belopp. En tillämpning av basbeloppsregeln bör enligt vår mening kunna leda till att avsteg görs från principen att de efterlevande hustrurna skall få lika stora arvslotter.

Enligt förslaget till nya bestämmelser om makes arvsrätt får gemensamma bröstarvingar stå tillbaka för efterlevande make (3 kap. lå första stycket ärvdabalken). Den efterlevande maken ärver sålunda hela kvarlåtenskapen och de gemensamma bröstar- vingarna får ut sitt arv efter den först avlidne föräldern när den efterlevande avlider. Om den först avlidne maken har en bröstar- vinge som inte också är bröstarvinge till den efterlevande maken, skall den bröstarvingen få ut sitt arv genast.

I polygama äktenskap kan de nya reglerna tillämpas på följande sätt. Antag att den avlidne mannen har barn tillsammans med bägge sina hustrur. Det ligger då närmast till hands att låta hustrurna ärva halva kvarlåtenskapen var före barnen. Barnen får då ut sitt arv efter fadern först när deras moder avlider. Antag i stället att mannen har barn med endast den ena hustrun. Då har den andra hustrun, bortsett från vad som kan följa av basbeloppsregeln, inte någon rätt till kvarlåtenskapen efter mannen. Hälften av kvarlåtenskapen bör sålunda under alla förhållanden tillfalla barnen. Däremot torde det stå bäst i överensstämmelse med de nya arvsreglernas syfte, om den andra hälften av egendomen får tillfalla den hustru med vilken mannen har barn och att barnen sålunda får vänta på återstoden av sitt arv till dess modern har avlidit.

De nu redovisade exemplen på hur man kan förfara vid bodelning och arv i polygama äktenskap gör inte anspråk på att täcka alla situationer eller passa för alla fall. De är heller inte avsedda att ligga till grund för lagstiftningsåtgärder utan endast att visa fram vissa möjligheter till lösningar vid den anpassning av svenska bestämmel- ser som blir ofrånkomlig när de skall tillämpas i polygama äkten- skap.

10. Bevakning av testamente

En översyn av de interna bestämmelserna om bevakning av testamente ingår inte i våra skrivna direktiv. Bakgrunden till att vi likväl gjort en sådan översyn är följande. Under vårt arbete har vi uppmärksammat att kravet på bevakning, som föreligger så snart en boutredning skall ske enligt svensk lag, mycket lätt leder till opåkallade rättsförluster samt att rättsförluster också kan förekom- ma när ett arvsfall saknar internationell anknytning. Olägenheterna med den nuvarande ordningen är enligt vår mening så pass allvarliga att det är nödvändigt att undanröja dem genom lagstiftning. Enligt vår uppfattning kan detta bara ske genom en ändring av våra interna bestämmelser i ärvdabalken. Från justitiedepartementets sida har man förklarat att vi kan göra översynen utan tilläggsdirektiv.

10.1. Gällande rätt1

Ett testamente skall bevakas vid domstol inom sex månader från det testamentstagaren fått kännedom om testators död och det till hans förmån gjorda förordnandet (14 kap. 1 5 första stycket ärvda- balken). Om någon enligt testamentet skall njuta rätt efter annan räcker det emellertid att bevakning äger rum inom samma tid efter det att testamentstagaren fått reda på att den föregående testaments- tagarens rätt upphört (14 kap. 1 & andra stycket, jfr NJA 1938 s. 309).

En bevakning gäller till förmån för samtliga testamentstagare, för vilka tiden inte har gått till ända (14 kap. 1 & tredje stycket). En bevakande kan inte göra förbehåll om att bevakningen endast sker för egen eller vissa testamentstagares räkning (NJA 1933 s. 553).

Bevakningen skall äga rum vid den tingsrätt där testator skulle ha svarat i tvistemål i allmänhet eller, om behörig domstol inte finns, vid Stockholms tingsrätt (14 kap. 2 & första stycket, jfr rättsfallet NJA 1939 s. 374 där en praktiserande jurist blev skadeståndsskyldig

* Se SOU 1929:22 s. 332 ff, Walin ÄB I 5. 330 ff och Beckman-Höglund C VII.

eftersom han hade bevakat ett testamente vid testators kyrkobokfö- ringsort i stället för vid mantalsskrivningsorten).

Bevakning sker genom att testamentet uppvisas i huvudskrift. Om testamentstagaren inte har tillgång till testamentet eller om det rör sig om ett muntligt testamente sker bevakningen i stället genom att förordnandets innehåll tillkännages för rätten (14 kap. 25 andra stycket). Om testamentet har uppvisats för rätten förringas inte bevakningen av att åtgärden av någon anledning inte antecknats som bevakning i rättens protokoll. Det krävs emellertid att uppvisandet av testamentet skett i bevakningssyfte. Det räcker således inte att testamentet biläggs bouppteckningen. I rättsfallet NJA 1961 s. 183 föranstaltades om testamentsvittnesförhör efter testators död, vilket är förhållandevis ovanligt. Det ansågs inte visat att testamentsupp— visandet då hade skett i bevakningssyfte varför bevakning inte ansågs ha ägt rum.

Den som bevakar ett testamente behöver inte själv vara testa- mentstagare och tingsrätten skall inte pröva sökandens behörighet. Tingsrätten skall inte heller avslå en begäran om testamentsbevak- ning på grund av att testamentet lider av formfel eller är ogiltigt på någon annan i 13 kap. ärvdabalken angiven grund.

Påföljden för underlåten bevakning är att testamentstagaren har förlorat sin rätt mot arvinge som inte har avstått från klandertalan (14 kap. 3 S).

En arvinges godkännande av ett testamente betyder att detta inte behöver bevakas i förhållande till den arvingen. Godkännandet behöver inte avges i viss form.

Sedan bevakning har ägt rum skall testamentet delges arvingarna. Det sker genom att till var och en överlämnas en avskrift av testamentet med bevis om att bevakning har ägt rum. Är det ett muntligt testamente överlämnas i stället protokoll över förhör med testamentsvittnena eller annan skriftlig uppgift om testamentets innehåll (14 kap. 4 5 första Stycket). Om testator efterlämnar både make och sådana arvingar som avses i 3 kap. 1 & ärvdabalken får testamentet såvitt de sistnämnda angår delges dem som vid tiden för delgivningen är närmast till arv efter testator (14 kap. 45 andra stycket). Om det finns flera testamentstagare i testamentet gäller en delgivning som verkställts av en av testamentstagarna också för de övriga (14 kap. 45 tredje stycket).

Om en arvinge vill göra gällande att ett testamente är ogiltigt enligt bestämmelserna i 13 kap. ärvdabalken måste arvingen väcka klan- dertalan därom inom sex månader efter delgivningen (14 kap. 5 €). Om tiden försittes kan alltså arvingen inte längre hävda att testamentet är ogiltigt av sådan orsak som anges i 13 kap. ärvdabal- ken. Detta kapitel innehåller de viktigaste anledningarna till att ett testamente kan underkännas (bristande behörighet, formfel, psykisk

sjukdom o.d., samt tvång, svek eller annan otillbörlig påverkan).

Delgivningen av testamentet bildar också utgångspunkt för den frist som gäller för en bröstarvinge som vill påkalla jämkning av testamentet för att få ut sin laglott.

Bröstarvingen har förlorat sin rätt till laglott om han eller hon inte inom sex månader från delgivningen gett testamentstagaren tillkänna sitt anspråk eller väckt talan mot denne (7 kap. 35 andra styck- et).

Om en testamentstagare inte ger tillkänna om han eller hon vill göra gällande någon rätt enligt testamentet kan ett ställningstagande framtvingas. Tingsrätten utfärdar på ansökan av den som berörs ett föreläggande för testamentstagaren att göra gällande sin rätt inom sex månader (16 kap. 5 å). Försittes den tiden har testamentstagaren förlorat sin rätt enligt testamentet (16 kap. 7 5).

En universell testamentstagare, dvs. någon som erhållit hela kvarlåtenskapen, en kvotdel därav eller överskottet, är dödsbodelä- gare. Innan det blivit klarlagt om testamentet skall tillämpas är såväl en universell testamentstagare som en arvinge som uteslutits från arv dödsbodelägare (18 kap. 1 & tredje stycket).

Ett testamente skall intas i bouppteckning efter den avlidne eller i avskrift fogas till denna (20 kap. 5 % första stycket).

Enligt 2 kap. 1 5 1937 års lag skall boutredning ske enligt svensk lag om den avlidne vid sin död hade hemvist i Sverige. Då tillämpas även de svenska reglerna om bevakning, delgivning och klander av testamente utan modifikationer (2 kap. 8 & 1937 års lag). Hade den avlidne hemvist utomlands kan en boutredning komma till stånd enligt svensk lag genom att egendomen avträds till förvaltning av boutredningsman (2 kap. 2 och 3 åå 1937 års lag). Även då tillämpas ärvdabalkens regler om bevakning, delgivning och klander av testamente. Tiden för bevakning av testamente börjar dock inte löpa innan den avlidnes egendom blivit avträdd till förvaltning av boutredningsman (2 kap. 8 & 1937 års lag).

Den nordiska regleringen bygger också på hemvistprincipen. Om en avliden medborgare i ett annat nordiskt land vid dödsfallet hade hemvist i Sverige skall boutredning ske enligt svensk lag, varvid även de svenska bestämmelserna om bevakning och klander av testamen- te skall tillämpas (12, 19 och 20 åå lagen 1935:44 om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist här i riket, m.m.). Om en medborgare i en av staterna vid dödsfallet hade hemvist i ett annat nordiskt land omfattar boutredningen i det landet även egendom som finns i Sverige (1 & lagen 1935:45 om kvarlåten- skap efter den som hade hemvist i Danmark, Finland, Island eller Norge). Det blir då inte aktuellt att tillämpa de svenska bestämmel- serna om testamentsbevakning.

Om en testamentstagare gör en felaktig bedömning av den

avlidnes hemvist kan detta leda till att han eller hon förlorar sin rätt enligt testamentet. Detta illustreras av rättfallet NJA 1964 s. 315 där ett testamente efter en avliden finsk medborgare bevakades vid Helsingfors rådhusrätt av testamentstagaren, den avlidnes hustru. Arvingen, en adoptivdotter, gjorde gällande att den avlidne vid sin död hade hemvist i Sverige, att testamentet inte bevakats i Sverige samt att testamentstagaren därför hade förlorat sin rätt. Efter ett vidlyftigt processande där domstolarna kom till olika resultat vid hemvistbedömningen gick högsta domstolen på denna linje.

10.2. Tidigare reformförslag

I betänkandet Äktenskapsrätt (SOU 1964:35 s. 417 ff), som innefat- tade en översyn av intern svensk rätt, uppmärksammade familje- rättskommittén att oväntade rättsförluster på grund av underlåten bevakning kunde tänkas främst i två fall. Det ena var när testamentstagaren tror sig ha träffat uppgörelse med samtliga arvingar och på grund därav underlåtit att bevaka. Ibland inträffar emellertid att en okänd arvinge ger sig tillkänna efter bevakningsti- dens utgång och denne är då inte bunden vid uppgörelsen. Det andra fallet inträffar när ett testamente är upprättat till förmån för make som äger arvsrätt enligt bestämmelserna i 3 kap. ärvdabalken. I denna situation framstår bevakning av testamentet som en skäligen meningslös åtgärd. En underlåten bevakning leder emellertid till att make går miste om den starkare ställning som testamentet förutsät- ter. Risken för rättsförluster skulle enligt kommittén öka om utomäktenskapliga barn tillerkändes arvsrätt. Kommittén diskute- rade olika möjligheter till lagändringar inom ramen för ett bibehållet bevakningsinstitut men stannade för att föreslå endast den ändringen att testamentstagaren skulle ha möjlighet att bevaka testamentet inom sex månader från det att arvingen blivit känd för honom om arvingen blev känd först senare än tre månader efter dödsfallet. Familjerättskommittén behandlade frågan på nytt i betänkandet Internationell äktenskaps- och arvsrätt (SOU 1969:60 s. 251 f). Man fann det inte ändamålsenligt att vid boutredning här i riket tillämpa bestämmelser i främmande lag om bevakning av testamente eller liknande. I stället borde man söka säkerställa att testamentstagaren får kännedom om de svenska bevakningsreglerna i sådan tid att han eller hon kan tillvarata sin rätt. Kommittén föreslog att om den avlidne var utländsk medborgare eller om han eller hon var svensk medborgare med hemvist utomlands, skulle tiden för bevakning av testamente inte börja löpa förrän testamentstagaren skriftligen erinrats om vad han eller hon hade att iaktta. Vederbörande arvinge måste då, om det behövdes, kunna visa att erinran ägt rum.

Kommittén konstaterade vidare att rättsförluster på motsvarande sätt kan uppkomma om den avlidne var svensk medborgare med hemvist i Sverige och testamentstagaren utländsk medborgare eller någon som har hemvist i utlandet och till följd därav saknar kännedom om de svenska bevakningsreglerna. Kommittén fann det emellertid inte möjligt att föreslå några särregler för dessa fall med hänsyn till att det skulle leda till att olika regler fick tillämpas på testamentstagare i ett och samma dödsbo.

10.3. Överväganden

Bevakning och delgivning av testamente är inhemska rättsskapelser. Såvitt vi vet förekommer direkta motsvarigheter endast i Finland vilket förklaras av vår historiska gemenskap. I 1686 års testaments- stadga, som byggde på den tidigare rättsutvecklingen, föreskrevs att testamentet skulle företes inför rätten i arvingarnas närvaro och dessa hade sedan ett år på sig att klandra testamentet. Bevakning och delgivning av testamentet skedde sålunda samtidigt. Emellertid kom inte arvingarnas närvaro att uppfattas som obligatorisk. Om inte arvingarna var närvarande skedde i stället delgivning med dem i efterhand. Ursprungligen synes bevakning ha uppfattats som ett offentligt tillkännagivande att testamentstagaren avsåg att göra gällande sin rätt enligt testamentet gentemot arvingarna och i linje härmed krävdes att var och en av testamentstagarna bevakade. Så torde även bestämmelserna i 1734 års lag ursprungligen ha uppfat- tats. Emellertid skedde sedermera en rättsutveckling i praxis som innebar att en bevakning av en testamentstagare även kom att gälla för de övriga.

I förslaget till lag om testamente (SOU 1929:22 s. 332 ff) redogör lagberedningen utförligt för den sålunda skisserade utvecklingen. Beredningen framhöll att bevakningen utgjorde inledningen till testamentsanspråk såtillvida att bevakning måste föregå testamen- tets delgivning, som i sin tur verkade som en uppfordran till arvingarna att inom viss tid ta ställning till frågan om förordnandets giltighet. Beredningen framhöll att genom bevakningen kunde inom kortare tid efter testators död visshet erhållas om de förordnanden som sedermera kunde komma att läggas till grund för testamentsan- språk. Härigenom skedde ett klarläggande av rättsförhållandena. Enligt beredningen var bevakningen också betydelsefull eftersom offentligheten avhöll testamentstagare från att åberopa tvivelaktiga testamenten. Offentligheten bidrog även till att inskärpa respekt för testamentet i det allmänna rättsmedvetandet, något som rättshand- lingen krävde. Bevakningen var också av betydelse ur fiskalisk synpunkt genom att därmed framskaffades testamenten som skulle

utgöra underlag för arvsskattens rätta erläggande. Beredningens slutsats var att bevakningen, trots att den inte fastslog samtliga anspråk som kunde göras gällande på grund av testamentet, tillgodosåg så viktiga syften att den svårligen kunde avvaras. Man stannade sålunda för att föreslå att bevakningsinstitutet skulle behållas, vilket också blev fallet.

Reglerna om testamentsbevakning leder lätt till rättsförluster. Risken är mest påtaglig i internationella förhållanden. Om testa- mentstagaren har hemvist utomlands eller är utländsk medborgare är det förståeligt om han eller hon inte får kännedom om de svenska bestämmelserna. Sker ingen bevakning förlorar testamentstagaren sin rätt. Detta gäller även om testamentet är oklanderligt och känt för arvingarna. Det hjälper inte ens att testamentet har bilagts bouppteckningen och bildat underlag för beräkning av arvsskat- ten.

Familjerättskommitténs förslag från 1969 innebar ett försök att minska riskerna för rättsförluster inom ramen för den internationella lagstiftningen. Om den avlidne var utländsk medborgare eller hade hemvist utomlands skulle testamentstagaren erinras om de svenska bestämmelserna om bevakning innan bevakningsfristen började löpa.

Detta förslag framstår inte som särskilt ändamålsenligt. Det täcker inte på långt när alla fall då rättsförluster kan uppkomma i internationella förhållanden. En svensk medborgare med hemvist i Sverige kan mycket väl testamentera bort sin egendom till utländska medborgare med hemvist utomlands, exempelvis om testator är en invandrare som antagit svenskt medborgarskap. Den föreslagna bestämmelsen hjälper inte heller i ett sådant fall där testamentsta- garen med visst fog utgår från att den avlidne inte hade hemvist i Sverige (NJA 1964 s. 315) och därför underlåter att bevaka. Samtidigt blir regeln tillämplig i en lång rad fall, där det inte är befogat med särbestämmelser. Samtliga dödsbodelägare efter en avliden utländsk medborgare kan mycket väl vara svenska medbor- gare med hemvist i Sverige.

Förslaget innefattar också en ganska komplicerad procedur innan det blir klarlagt om ett testamente skall tillämpas. Först måste arvingarna erinra testamentstagaren om bevakningsskyldigheten, vilket måste kunna styrkas. Därefter skall testamentstagaren först bevaka testamentet vid domstol och sedan delge arvingarna detta innan klanderfristen kan börja löpa.

Om särregler skall ges för internationella förhållanden måste de, om de skall bli något så när effektiva, knyta an, inte till den avlidnes, utan till testamentstagarens utländska anknytning. En sådan ordning leder emellertid till att olika regler kommer att gälla för olika testamentstagare i ett och samma dödsbo. Om testamentet inte

bevakas i vanlig ordning kan då den ena testamentstagaren förlora sin rätt medan den andre är bevarad vid sin. En sådan ordning ärinte tillfredsställande.

Enligt vår uppfattning är det inte möjligt att nå en tillfredsställande ordning genom att modifiera bevakningsbestämmelserna inom den internationella lagstiftningen.

Det är omvittnat att reglerna om bevakning lätt leder till rättsförluster även i rent interna förhållanden. Det är förståeligt om människor som är okunniga om vad lagen kräver tror att testamentet gäller om det har presenterats vid bouppteckningsförrättningen och arvingarna fått kännedom om det. I rättspraxis finns också andra exempel på att testamentstagaren varit aktiv för att hävda sin rätt gentemot arvingarna, men likväl förlorat denna. I ett fall föranstal- tades sålunda om förhör med testamentsvittnena för framtida säkerhet. Testamentet ansågs inte presenterat för domstolen i bevakningssyfte. Det har också förekommit att bevakning skett vid domstolen i den avlidnes kyrkobokföringsort i stället för vid den domstol där den avlidne var mantalsskriven. Det händer att en testamentstagare underlåter att bevaka ett testamente därför att han tror sig ha träffat uppgörelse med samtliga arvingar. Ibland inträffar emellertid att en för testamentstagaren tidigare okänd arvinge ger sig till känna och testamentstagaren har då förlorat sin rätt gentemot denne. När ett testamente är upprättat till förmån för make som har arvsrätt enligt reglerna i 3 kap. ärvdabalken framstår bevakning lätt som en överflödig åtgärd. Underlåter den efterlevande att bevaka går emellertid han eller hon miste om den starkare ställning som testamentet förutsätter.

Vissa rättsförluster för testamentstagare kunde vara acceptabla om bevakningsinstitutet ur andra synpunkter var värdefullt. Enligt vår bedömning är detta knappast fallet.

Som motiv för bevakning har anförts att den är ägnad att bringa reda i successionsfrågan. Inom kortare tid efter dödsfallet blir det klarlagt om det finns ett testamente och vad detta innebär. Arvingarna får sålunda kännedom om vilka anspråk som kan komma att ställas på kvarlåtenskapen.

Den funktion som bevakningen här sägs spela är emellertid säkerligen överdriven. Argumenteringen förutsätter att det är just genom bevakningen som arvingarna erhåller kännedom om testa- mentet. Det lär emellertid vara ytterst sällsynt att arvingar, sedan bevakningsfristen kan antas ha löpt ut, frågar domstolen om något för dem tidigare okänt testamente har bevakats. Även om en arvinge skulle göra sig det besväret är värdet av den information som kan erhållas begränsad. Arvingen kan aldrig vara säker på att bevak- ningsfristen löpt ut eftersom denna börjar löpa först från det att testamentstagaren fått kännedom om det upprättade testamentet.

Även om ett testamente bevakats kan en arvinge inte vara säker på att testamentstagaren kommer att framställa några anspråk på kvarlåtenskapen. I praktiken får arvingar kännedom om testamen- ten på annat sätt än genom bevakningen, vilket sammanhänger med de berördas naturliga intresse av att få klarhet i hur kvarlåtenskapen skall fördelas. De flesta testamenten biläggs bouppteckningen, som skall upprättas redan inom tre månader från dödsfallet. Det har upplysts från tingsrätterna i Stockholm, Göteborg och Malmö att det vid var och en av dessa domstolar endast inträffar enstaka gånger per år att ett testamente, som inte har bilagts bouppteckningen, bevakas efter bouppteckningens inregistrering. Redan när arvingarna får kännedom om testamentet bör de, oavsett om det bevakas eller ej, förstå att det kan komma att leda till att testamentstagaren gör anspråk på kvarlåtenskapen i enlighet med testamentets innehåll. Bevakningen spelar sålunda en underordnad roll när det gäller att bringa klarhet i hur kvarlåtenskapen skall fördelas. Om inte arvingarna godkänner testamentet ställs frågan om testamentets tillämpning på sin spets först genom att det delges arvingarna. Det är genom denna åtgärd som testamentstagaren formellt framställer krav på att testamentet skall följas. Kravet på bevakning innebär i praktiken ofta endast att arvingarna kan spekulera i att testaments- tagaren av någon anledning missar den formaliteten och därmed förlorar sin rätt (jfr förhållandena i rättsfallet NJA 1961 s. 183).

De syften som bevakningen i övrigt sägs fullfölja är inte särskilt tungt vägande. Lagberedningen ansåg sålunda att offentligheten skulle avhålla människor från att åberopa tvivelaktiga testamenten, att bevakningen skulle medverka till att upprätthålla respekten för testamenten i det allmänna rättsmedvetandet samt att bevakningsin- stitutet skulle bidra till en riktig beskattning.

Bevakning av testamenten ges numera inte någon publicitet och möjligheten att någon letar fram ett testamente i rättens protokoll och ger offentlighet åt det lär knappast avskräcka någon testaments- tagare från att göra gällande sin rätt. Synpunkten som sådan förefaller också tvivelaktig. Den synes återspegla en äldre uppfatt— ning om att testamenten i sig skulle vara något tvivelaktigt såsom kränkande släktens rätt till arvet. Det kan vidare visst sägas att det är viktigt att upprätthålla en respekt för testamente som rättsinstitut. Bevakningen torde emellertid här ha ett begränsat värde. Testamen- tets sakliga innebörd och de speciella formkrav som gäller för upprättande av testamente spelar en långt mer betydelsefull roll.

Vid arvsskatteläggningen fyller inte bevakningen en sådan funk- tion att det kan motivera att bevakningsinstitutet bibehålls. Testa- menten som biläggs bouppteckningen beaktas vid skattläggningen oavsett om de bevakas eller ej. Om ett testamente, som inte har bilagts bouppteckningen, bevakas efter skattläggningen skall tings-

rätten självmant göra en efterbeskattning. Det finns emellertid också en skyldighet att avge deklaration för efterbeskattning när känne- dom vunnits om ett förut inte känt testamente (32 & a, 45 & C och 51 & första stycket lagen om arvsskatt och gåvoskatt, se även 63 % samma lag). Dessutom finns det enligt 20 kap. 10 & ärvdabalken en skyldighet att upprätta tilläggsbouppteckning, om det efter boupp- teckningens förrättande yppas felaktighet i denna. Om bevaknings- institutet upphävs skulle det för arvsskattelagstiftningens del endast betyda att efterbeskattning i stället fick ske efter deklaration eller på grundval av tilläggsbouppteckning.

Vi föreslår att bestämmelserna om bevakning upphävs. De gällande reglerna om delgivning och klander av testamente bör däremot behållas i sin nuvarande utformning. Vid överläggningar som vi haft med företrädare för justitieministeriet i Finland har man förklarat att man där är inställd på att genomföra en reform med samma innebörd.

Om arvingarna inte godkänner ett testamente får testamentstaga- ren precis som i dag delge arvingarna detta. Genom delgivningen tillkännager testamentstagaren formellt för arvingarna att han eller hon påkallar en tillämpning av testamentet. Det ankommer sedan på arvingarna att väcka klandertalan inom föreskriven tid, om de vill göra gällande att testamentet är ogiltigt enligt 13 kap. ärvdabal- ken.

Är testamentstagaren passiv kan arvingarna ansöka om ett sådant föreläggande som avses i 16 kap. 5 & ärvdabalken. Testamentstaga— ren har då viss tid på sig att tillträda kvarlåtenskapen eller anmäla sitt anspråk på sätt anges i 16 kap. 6 %. Underlåter testamentstagaren detta är rätten på grund av testamentet förlorad. Anser arvingarna att testamentet är ogiltigt kan de också väcka talan härom direkt vid domstol.

Vidtar varken testamentstagaren eller arvingarna någon åtgärd förblir frågan om testamentet skall tillämpas öppen. En sådan situation kan självfallet vara till olägenhet. Vi har övervägt att föreslå en sanktionslös bestämmelse enligt vilken frågan om tillämpning av ett testamente bör lösas slutgiltigt under boutredningen. Vi har emellertid funnit att en sådan bestämmelse inte skulle fylla någon egentlig funktion vid sidan av de redan befintliga reglerna. Bestäm- melsen att testamente skall delges, att universella testamentstagare jämte arvingar som uteslutits från arv är dödsbodelägare till dess att frågan om tillämpning av testamentet avgjorts (18 kap. 1 % tredje stycket), att testamente skall intas i bouppteckning (20 kap. 5 5 första stycket) samt att legat skall verkställas (22 kap. 1-5 åå) fungerar alla i förening med de berördas naturliga intresse som incitament att klarlägga frågan. Om egendomen är avträdd till förvaltning av boutredningsman bör denne verka för ett klarläggande. Boutred-

ningsmannen kan nämligen knappast lämna egendomen från sig innan det klarlagts om testamentet skall tillämpas.

Det lär undantagsvis kunna inträffa att en testamentstagare är passiv och, trots att han känner till testamentet och dödsfallet, först efter lång tid presenterar testamentet för arvingarna. Vi har övervägt att föreslå en särskild preskriptionsregel för sådana fall. Det rör sig emellertid om en mycket udda situation, som kan inträffa redan i dag, om testamentstagaren bevakar men underlåter att vidta ytterligare åtgärder. Vi har därför avstått från att lägga fram något förslag.

Avslutningsvis vill vi endast påpeka att vi avstått från att lägga fram förslag till följdändringar i lagen om arvsskatt och gåvoskatt. Skälet till detta är att lagen är föremål för en genomgripande översyn av arvs- och gåvoskattekommittén (Fi 84:02, se dir. 1984:18).

IV Specialmotivering

11. Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

Lagförslaget innehåller sex kapitel. I det första behandlas frågor om äktenskaps ingående. Därefter följer bestämmelser om äktenskaps- mål (2 kap.), underhåll till barn och make (3 kap.), makars förmögenhetsförhållanden (4 kap.) och arv (5 kap.). Det avslutande sjätte kapitlet innehåller gemensamma bestämmelser.

Kap. 1 och 2 motsvarar kap. 1 och 3 i 1904 års lag. Bortsett från lagvalsbestämmelserna om äktenskapshinder innehåller dessa kapi- tel inte några större ändringar av gällande lag.

De följande kapitlen 3-5 har ett innehåll som i betydande omfattning avviker från gällande rätt. Dessa kapitel ersätter 1912 och 1937 års lagar men innefattar också förslag till bestämmelser som till stor del saknar motsvarighet i dag.

1 kap. Äktenskaps ingående

Kapitlet motsvarar 1 kap. 1904 års lag. I förslaget har kapitlet delats in i två avsnitt med underrubrikerna svensk vigsel och utländsk vigsel. Sakliga ändringar föreslåsi 1 och 2 åå, vilka motsvarar 1 kap. 1- 3 åå 1904 ars lag. Övriga ändringar är i allt väsentligt redaktionel- la.

Särskilda bestämmelser om äktenskaps ingående gäller iförhållan- det mellan de nordiska länderna (1 och 2 55 1931 års förordning)

Svensk vigsel

l 5 Vill en man och en kvinna ingå äktenskap inför en svensk myndighet skall de i svensk lag angivna äktenskapshindren tillämpas vid hinderspröv- ningen.

Paragrafen innehåller den grundläggande föreskriften att de i svensk lag angivna äktenskapshindren skall tillämpas vid den hinderspröv- ning som skall föregå en svensk vigsel (avsnitt 8.4.1 i den allmänna motiveringen). Det bör observeras att en hindersprövning eller lysning som har ägt rum i något av de andra nordiska länderna enligt 2 5 1931 års förordning gäller för svensk vigsel. Denna regel är inte

inskränkt till att avse blivande makar som är medborgare i de nordiska länderna. Vid en hindersprövning som äger rum i ett annat nordiskt land prövas rätten att ingå äktenskap med ledning av de lagvalsregler som gäller där, varvid bestämmelser motsvarande 1 å i 1931 års svenska förordning skall tillämpas på parter som är medborgare i nordiskt land.

Svensk lags bestämmelser om äktenskapshinder har upptagits i 2 kap. förslaget till äktenskapsbalk. De överensstämmer i sak med de gällande bestämmelserna i 2 kap. giftermålsbalken.

Enligt 2 kap. 1 å förslaget till äktenskapsbalk får den som är under 18 år inte ingå äktenskap utan tillstånd av länsstyrelsen i det län där den underårige har hemvist. En underårig som behöver tillstånd att ingå äktenskap kan ha hemvist utomlands. För detta fall anvisar lagen inte någon behörig länsstyrelse. Vi föreslår att bestämmelsen kompletteras på denna punkt (se specialmotiveringen till förslaget till ändring i förslaget till äktenskapsbalk).

Den som har förklarats omyndig eller enligt domstolens beslut skall förbli omyndig även efter uppnådd myndighetsålder behöver förmyndarens samtycke för att ingå äktenskap (2 kap. 2 å förslaget till äktenskapsbalk). I 5 kap. 1904 års lag finns bestämmelser om förmynderskap för omyndigförklarade i utomnordiska förhållanden. Särskilda bestämmelser om förmynderskap i nordiska förhållanden finns i 14-21 åå 1931 års förordning. Enligt dessa bestämmelser erkänns i angivna fall utländska omyndigförklaringar och utomlands anordnade förmynderskap för omyndigförklarade. Härav följer att samtycke till äktenskapet kan få inhämtas från en utomlands förordnad förmyndare.1

Om en förmyndare vägrar att lämna tillstånd kan domstolen på ansökan av den omyndigförklarade tillåta äktenskapet. Vårt förslag innehåller i 6 kap. 1 å en bestämmelse som anger Stockholms tingsrätt som reservforum.

Vårt förslag lär inte vålla några svårigheter vid tillämpning av övriga svenska äktenskapshinder när de blivande makarna har utlandsanknytning. Det gäller förbudet mot äktenskap mellan dem som är släkt med varandra i rakt upp- och nedstigande led eller är helsyskon, förbudet för halvsyskon att ingå äktenskap med varandra utan tillstånd av regeringen eller av den myndighet som regeringen bestämmer samt förbudet mot tvegifte (2 kap. 3 och 4 åå förslaget till äktenskapsbalk).

Lagen innehåller inga riktlinjer för den bedömning som domstolen skall lägga till grund för ett beslut i ärenden om tillstånd för omyndigförklarad att ingå äktenskap. Några sådana riktlinjer ges

1 Jfr 5 kap. 1 å första stycket, 3 å första stycket och 6 å 1904 års lag, Bogdan s. 129 och Walin FB s. 585.

inte heller för regeringens bedömning av ärenden om tillstånd för halvsyskon att ingå äktenskap. Enligt vår mening bör eventuella internationella komplikationer beaktas i dessa ärenden.

I jämförelse med gällande rätt innebär bestämmelserna i 1 och 2 åå att endast svenska bestämmelser om äktenskapshinder skall tilläm- pas i betydligt fler fall än i dag. Som framhållits i den allmänna motiveringen är det emellertid angeläget att pastorsämbetet vid hindersprövningen gör blivande makar uppmärksamma på eventuel- la risker för uppkomsten av haltande äktenskap. Ibland kan sådana risker undvikas exempelvis genom att en blivande make inhämtar erforderligt tillstånd till äktenskapet. Praktiskt sett viktigare är dock att vissa länder ställer upp bestämda formella krav för att en svensk vigsel skall bli giltig. Det kan röra sig om obligatorisk hinderspröv- ning eller lysning i hemlandet, krav på att vigseln skall vara borgerlig eller krav på att äktenskapet skall registreras. Pastorsämbetet bör verka för att de blivande makarna iakttar sådana formaliteter. För närvarande sker det i den formen att pastorsämbetet till utländska medborgare och svenska medborgare, som skall gifta sig med utländska medborgare, delar ut en broschyr, som invandrarverket utarbetat i samarbete med riksskatteverket. I broschyren lämnas exempel på anledningar som i ett antal viktiga länder kan leda till att ett här i landet ingånget äktenskap anses ogiltigt. Denna verksamhet är viktig och bör behållas. Kvar står emellertid att det i sista hand ankommer på de blivande makarna att själva bestämma vilka formaliteter de vill iaktta och om de vill fullfölja sina planer att gifta sig, när det inte finns något hinder mot äktenskapet enligt svensk lag.

2 å Har varken mannen eller kvinnan hemvist i Sverige efter en bosättning som har varat i minst två år och är inte heller någon av dem svensk medborgare, skall var och en av dem dessutom visa att hinder mot äktenskapet inte möter enligt lagen i den stat där han eller hon antingen har hemvist eller är medborgare.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan, utan hinder av första stycket, för visst fall förordna att bara svensk lag skall tillämpas.

Enligt första stycket skall i vissa fall inte bara äktenskapshindren i svensk lag tillämpas vid hindersprövningen. När varken mannen eller kvinnan har hemvist i Sverige efter en bosättning som har varat i två år och inte heller någon av dem är svensk medborgare skall även utländsk lag beaktas. De överväganden som ligger till grund för denna bestämmelse har redovisats i den allmänna motiveringen (avsnitt 8.4.1). Prövningen av om det föreligger ett hinder mot äktenskapet skall ske individuellt för de blivande makarna. Bestäm- melsen ger möjlighet för en blivande make att åberopa antingen lagen i hemvistlandet eller den nationella lagen. Det har inte ansetts

behövligt att uppställa ett krav på en viss tids bosättning i den utländska stat där en blivande make har hemvist.

Avgörande för om 2 å skall tillämpas jämte 1 å kan ibland vara om en av de blivande makarna har hemvist i Sverige efter en bosättning som har varat i minst två år. Den bedömning som då skall göras av pastorsämbetet liknar den som nu görs enligt 2 å 1904 års lag när en utländsk medborgare åberopar att han eller hon har haft hemvist här i två år till stöd för en begäran att få sin rätt att ingå äktenskap prövad enligt svensk lag. En förenkling ligger däri att pastorsämbetet inte behöver pröva om hemvistet varat hela den angivna tiden. För att utesluta tillämpning av den föreslagna 2 å räcker det att den blivande maken har varit bosatt här i två år och att han eller hon vid utgången av denna tid har hemvist här. Tidpunkten för bosättningen framgår i allmänhet av folkbokföringen.

En blivande make kan vara medborgare i mer än ett land. Redan i dag anses att den som vill ingå äktenskap kan åberopa vilken som helst av lagarna (prop. 1973:158 5. 119). Detta bör alltjämt gälla.

Det ankommer på de blivande makarna att prestera utredning om sin rätt att ingå äktenskap enligt en tillämplig främmande lag. Föreskrifter i detta hänseende ges för närvarande i kungörelsen (1973:950) om utredning angående frihet från äktenskapshinder enligt lagen i främmande stat. Sökanden kan förete ett äktenskaps- certifikat utfärdat av en behörig myndighet i den utländska staten att något hinder mot äktenskapet inte möter enligt dess lag. Alternativt kan sökanden förete intyg om vilka hinder som föreskrivs i den främmande statens lag kompletterat med annan utredning, t.ex. i form av personbevis eller annans samtycke, som visar att det inte föreligger något hinder mot det tilltänkta äktenskapet. För närva- rande utfärdar utrikesdepartementet intyg om äktenskapshinder i främmande lag i mycket stor omfattning. Bestämmelserna i 1 och 2 åå innebär att denna verksamhet kommer att minska högst väsentligt. Den bör dock behållas. Det kan ibland vara svårt eller rent av omöjligt för en blivande make att på annat sätt prestera ett underlag för hindersprövningen.

Bestämmelsen i andra stycket motsvarar 1 kap. 2å tredje stycket 1904 års lag.

Utformningen av 1 å och 2 å första stycket innebär att bestämmel- sen får ett minskat tillämpningsområde. Det finns dock enligt vår mening inte tillräckliga skäl att upphäva den (jfr SOU 1969:60 s. 76 och prop. 1973:158 5. 97 f).

Regeringen har hittills inte utnyttjat sin möjlighet att delegera beslutsrätten. Vidare gäller att regeringsbeslut inte kan överklagas. Vi har uppmärksammat att rätten att ingå äktenskap är en sådan civil rättighet som envar skall ha rätt att få prövad av domstol enligt

artikel 6 (1) i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna.

En genomgång av europarådsorganens praxis på området redovi- sas i promemorian (Ds Ju 1986:3) Europarådskonventionen och rätten till domstolsprövning i Sverige. Där redovisas även exempel på fall där svensk lagstiftning kan tänkas sakna möjlighet till en sådan domstolsprövning som konventionen kräver.

Det lär inte kunna uteslutas att konventionsregeln kan komma att anses tillämplig även på ifrågavarande regeringsbeslut av dispenska- raktär. Motsvarande gäller sådana beslut som regeringen kan meddela enligt 1 kap. 8 å och 2 kap. 1 å 6.

Vi har övervägt behovet av lagändringar av hänsyn till europaråds- konventionen men inte funnit skäl att framlägga några förslag. Detta sammanhänger med att liknande bestämmelser finns i den interna svenska lagstiftningen. Sålunda ankommer det exempelvis på rege- ringen att meddela tillstånd för halvsyskon att gifta sig och att godkänna vigslar som är utan verkan (2 kap. 3 å andra stycket, 4 kap. 9å andra stycket giftermålsbalken och 2 kap. 3å andra stycket, 4 kap. 2 å tredje stycket förslaget till äktenskapsbalk). De lagänd- ringar som är påkallade bör enligt vår mening samordnas och bedömas mot bakgrund av en analys av samtliga bestämmelser med likartad karaktär.

3å Vigsel inför en svensk myndighet förrättas enligt svensk lag.

Paragrafen motsvarar lkap. 4å 1904 års lag. Den bestämmelsen gäller enligt sin lydelse endast för vigsel som förrättas i Sverige. Den föreslagna texten innehåller inte denna begränsning. Formföreskrif- tema i svensk lag skall alltså tillämpas såväl när vigseln äger rum i Sverige som när den förrättas i en främmande stat. Någon saklig nyhet lär emellertid inte detta innebära. En konsekvens av den nya skrivningen lär vara att nuvarande 1 kap. 5 å andra stycket 1904 års lag blir obehövligt. Utan särskild föreskrift bör gälla att bestämmel- serna i svensk lag om verkan av att vigselförrättaren förfarit oriktigt eller överskridit sin behörighet skall tillämpas också när en svensk vigselförrättare viger i en främmande stat.

4 å Regeringen kan bestämma, att med en diplomatisk eller konsulär tjänst eller med en befattning som präst skall vara förenad behörighet att förrätta vigsel enligt svensk lag i en främmande stat. Regeringen kan även genom särskilt förordnande tillerkänna en lämplig person sådan behörighet.

Paragrafen motsvarar lkap. 5å första stycket 1904 års lag. Det andra stycket i den paragrafen saknar motsvarighet i vårt förslag. Se specialmotiveringen till 3 å.

Så Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan meddela särskilda föreskrifter om sättet för hindersprövning.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 9 å 1904 års lag.

Utländsk vigsel

6 å Den som är behörig att förrätta vigsel enligt en främmande lag får i fall som regeringen bestämmer viga här i landet med tillämpning av den lagen.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 6 å 1904 års lag.

75 En vigsel som har förrättats utomlands enligt en främmande lag anses giltig till formen om den är giltig i den stat där den förrättades. Har vigseln förrättats av en diplomatisk eller konsulär tjänsteman eller av någon annan som av en främmande stat har förordnats att förrätta vigsel i en annan främmande stat, anses vigseln också giltig till formen, om den är giltig i den stat som har meddelat förordnandet. En vigsel som har förrättats utomlands skall också anses giltig till formen, om den är giltig i den eller de stater där mannen och kvinnan var medborgare.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 7 å 1904 års lag.

I 1904 års lag talas om att ett ”äktenskap som har ingåtts" utomlands är ”giltigt till formen” om ”det” (äktenskapet) är giltigt enligt angivna lagar. I den nya ordalydelsen talas i stället om utomlands förrättade vigslar. Med den ändrade terminologin åsyftas inte någon ändring i sak. Det betyder bl.a. att möjligheterna att erkänna sådana äktenskap som ingås enligt främmande lag utan någon egentlig vigselakt inte försämras genom den nya lydelsen. Vigsel måste i detta sammanhang uppfattas i en vidsträckt bemär- kelse (jfr Bogdan s. 141 och Eek II 5. 40). Den nya lydelsen påverkar heller inte möjligheterna att erkänna sådana common law marriages som exempelvis förekommer i vissa delstater i USA.

Den utländska lagens förutsättningar för uppkomsten av en giltig vigsel behöver inte hänföra sig till själva vigselceremonin. Som konstitutiva moment kan anges exempelvis att vigseln föregås av lysning eller hindersprövning eller att den följs av registrering i viss ordning. Sådana krav måste vara uppfyllda för att vigseln här i landet skall anses giltig till formen.

Ordalydelsen i 1 kap. 7 å 1904 års lag har i litteraturen åberopats som stöd för uppfattningen att ett utomlands i rätt form ingånget äktenskap, som i vigsellandet anses ogiltigt av något annat skäl, exempelvis att det ingåtts i strid mot ett äktenskapshinder, inte skulle gälla i Sverige (Bogdan s. 142). Av förarbetena framgår dock att avsikten varit att endast reglera formkravet vid ingående av äktenskap (SOU 1969:60 s. 81 foch prop. 1973:158 5. 101 f, jfr även 1 kap. 6 å i dess före år 1974 gällande lydelse). Den föreslagna lydel- sen återger denna avsikt på ett tydligare sätt.

Grundinställningen i svensk rätt är att ett utomlands i rätt form

ingånget äktenskap också ger upphov till ett giltigt äktenskap. Hur man skall bedöma det fallet att äktenskapet utomlands betraktas som en nullitet har emellertid inte reglerats i lagen. I viss omfattning lär man få acceptera uppfattningen utomlands. Situationen kan vara lik den som inträffar när ett äktenskap anses giltigt till formen i en stat men ogiltigt i en annan och parterna inrättar sig efter uppfattningen i den stat där äktenskapet anses ogiltigt. Om någon av parterna där fått ingå ett nytt äktenskap anses det att vi får acceptera den uppkomna situationen och inte betrakta det som ett fall av tvegifte (SOU 1969:60 s. 82 och prop. 1973:158 s. 102). Det saknas anledning att behandla samma situation annorlunda när det tidigare äktenska- pet anses ogiltigt i ett främmande land på grund av bristande materiella förutsättningar. Bedömningen av andra fall där ett äktenskap enligt en utländsk lag är ogiltigt av sådana skäl är i stor utsträckning en öppen fråga. Saken är komplicerad och det har inte ingått i vårt uppdrag att utreda den.

8 å En förrättning som är ogiltig som vigsel får godkännas av regeringen, om det finns synnerliga skäl. Ärendet får tas upp endast på ansökan av mannen eller kvinnan eller, när någon av dem har avlidit, av arvinge till den avlidne.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 8 å 1904 års lag. Motsvarande bestäm- melse i intern svensk lag har upptagits i 4 kap. 2å tredje stycket förslaget till äktenskapsbalk.

9å Regeringen får meddela föreskrifter om utfärdande av intyg åt svensk medborgare och utländsk medborgare med hemvist i Sverige, som vill ingå äktenskap inför en utländsk myndighet, att hinder mot äktenskapet inte möter enligt svensk lag.

Paragrafen saknar motsvarighet i gällande lag. För närvarande utfärdas intyg för svenska medborgare av pastorsämbeten eller i vissa fall av svenska utlandsmyndigheter eller utrikesdepartementet med stöd av kungörelsen (1969:123) om äktenskapscertifikat. Även utländska medborgare med hemvist i Sverige bör kunna få intyg att något hinder mot ett tilltänkt äktenskap inte möter enligt svensk lag.

2 kap. Äktenskapsmål

Kapitlet motsvarar 3 kap. 1904 års lag, som erhöll sin nuvarande lydelse genom 1973 års reform. Det har inte ingått i vårt uppdrag att göra en ny översyn av dessa bestämmelser. Vårt förslag innefattar en redaktionell översyn och smärre ändringar i sak. I redaktionellt hänseende märks att kapitlet delats in i fyra avsnitt med underrub- rikerna svensk domstols behörighet, tillämplig lag, vårdnaden om

och umgänge med barn samt erkännande av utländska avgöran- den.

Särskilda bestämmelser gäller i förhållande till vissa stater på grund av konventioner som Sverige har tillträtt.

Reglerna om svensk domstols behörighet och om tillämplig lag gäller sålunda inte i äktenskapsmål mellan nordiska medborgare. Här tillämpas i stället 7 och 9 åå 1931 års förordning (jfr NJA 1944 s. 81 och 1978 s. 468).

En hemskillnad eller äktenskapsskillnad som har meddelats i ett annat nordiskt land mellan nordiska medborgare skall enligt 22å 1931 års förordning erkännas utan särskild stadfästelse och utan prövning av dess riktighet eller förutsättningar med hänsyn till hemvist eller medborgarskap i det ena eller andra av de nordiska länderna. Bestämmelsen är också tillämplig på domar som avser ogiltighet eller återgång av äktenskapet.

Lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz är tillämplig på äktenskapsrättsliga statusavgö- randen.1

Sverige har tillträtt 1970 års Haagkonvention om erkännande av äktenskapsskillnader och hemskillnader. Konventionen bygger på ömsesidighet och den gäller därför endast i fråga om avgöranden som har meddelats i stater som har tillträtt konventionen. På grundval av konventionen har i Sverige utfärdats lagen (1973:943) om erkännan- de av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader. Lagen får praktisk betydelse i den mån dess föreskrifter om erkännande går längre än bestämmelserna i 1904 års lag om erkännande av utländska beslut om äktenskapsskillnad och de oskrivna reglerna om erkän- nande av utländska hemskillnader (jfr SOU 1969:60 s. 159 och prop. 1973:158 5. 92). Lagen kan också ha betydelse för avgöranden som har meddelats i något av de nordiska länder, som har tillträtt konventionen (hittills Danmark, Finland och Norge). Det gäller äktenskapsskillnader och hemskillnader mellan makar som inte bägge är nordiska medborgare.

Vårt förslag innehåller ingen motsvarighet till den i 3 kap. 1 å 1904 års lag intagna definitionen av äktenskapsmål. Vi har ansett det tillräckligt att innebörden av begreppet äktenskapsmål klargörs i vår interna lagstiftning (15 kap. 1 å giftermålsbalken, 14 kap. 1 å försla- get till äktenskapsbalk).

' 1, 3 och 4 åå. Av betydelse är också 7 å 1, enligt vilken en redan pågående rättegång vid en schweizisk domstol som är behörig enligt lagen utgör hinder mot en svensk rättegång om samma sak.

Svensk domstols behörighet

] å Ett äktenskapsmål får tas upp av svensk domstol,

1. om svaranden har hemvist i Sverige,

2. om käranden har hemvist i Sverige sedan minst ett år,

3. om båda makarna är svenska medborgare,

4. om käranden är svensk medborgare och har hemvist i Sverige eller tidigare har haft hemvist här sedan han eller hon fyllt arton år,

5. om saken rör ogiltighet av en vigsel som har förrättats av en svensk myndighet, eller

6. om i annat fall regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer finner särskilda skäl att tillåta en prövning av målet i Sverige.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 2 å 1904 års lag.

De fyra första punkterna i 1904 års lag har disponerats om utan att det därmed görs någon saklig ändring av de omständigheter som betingar svensk domstols behörighet. I uppräkningen bör hemvistän- knytningen nämnas först, eftersom den i praktiken är den viktigaste domsrättsgrunden. Placeringen är också en spegling av den ökade betydelse som ges åt hemvistet på nationalitetens bekostnad i våra övriga förslag.

Vi har övervägt att överföra den skönsmässiga prövningen av om domsrätt föreligger enligt punkt 6 från regeringen eller annan central myndighet till domstol. Vi får i den delen hänvisa till vad vi anfört i specialmotiveringen till 1 kap. 2 å andra stycket.

Vi anser det inte erforderligt eller lämpligt att såsom i 1904 års lag begränsa möjligheterna för regeringen att lämna tillstånd till fall då ena maken är svensk medborgare eller käranden inte kan få sin talan prövad i den stat där han eller hon är medborgare. Enligt vårt förslag får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ge tillåtelse till prövning av målet i Sverige om det finns särskilda skäl. Vid bedömningen bör de omständigheter som nu anges i lagen ges stor tyngd. Det förhållandet att en av makarna är svensk medborgare eller att käranden inte kan få sin talan prövad i den stat där han eller hon är medborgare utgör starka men inte tillräckliga skäl för att tillåta en talan här i landet (SOU 1969:60 s. 172, prop. 1973:158 5. 104 f).

Zå Är svensk domstol behörig att ta upp talan av den ena maken, kan domstolen också ta upp talan av den andra maken till gemensam handläggning.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 3 å 1904 års lag.

Tillämplig lag

3 5__ Talan om äktenskapsskillnad prövas enligt svensk lag. Ar båda makarna utländska medborgare och har inte någon av dem hemvist i Sverige sedan minst ett år, får det dock inte mot en makes

bestridande dömas till äktenskapsskillnad, om någon grund till äktenskapets upplösning inte föreligger enligt lagen i en stat där makarna eller någon av dem är medborgare.

Ar i annat fall båda makarna utländska medborgare och åberopar en av dem att det saknas grund till äktenskapets upplösning enligt lagen i den stat där han eller hon är medborgare, får det inte dömas till äktenskapsskillnad, om särskilda skäl talar mot det med hänsyn till den makens eller gemensamma barns intressen.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 4 å 1904 års lag.

4 å En ändring av hemvist eller medborgarskap som äger rum sedan talan har väckts får inte medföra att talan ogillas.

I 3kap. 5 å 1904 års lag finns regler om verkan av ändring beträffande medborgarskap och hemvist, som äger rum sedan talan har väckts. Som en första punkt anges att en sådan ändring inte medför att den svenska domsrätten går förlorad. I andra punkten föreskrivs att ändringen inte heller kan medföra hinder mot äktenskapsskillnad enligt 4å (dvs. 3å i vårt förslag) andra eller tredje stycket.

Den föreslagna paragrafen motsvarar andra punkten i nämnda lagrum. Någon särskild bestämmelse om att den svenska domsrätten inte går förlorad i mål om äktenskapsskillnad behövs inte. Vårt förslag innehåller nämligen i 6 kap. 4 å en generell regel med denna innebörd.

Vårdnaden om och umgänge med barn

5 å Frågor angående vårdnaden om eller umgänge med barn får tas upp i äktenskapsmål. De prövas enligt svensk lag, om barnet vistas i Sverige.

Paragrafen motsvarar delvis 3 kap. 6 å 1904 års lag. Den innehåller dock ingen motsvarighet till föreskriften att frågor om underhåll till barn får tas upp i äktenskapsmål samt att sådana frågor skall bedömas enligt svensk lag om barnet vistas i Sverige. Detta sammanhänger med att vårt förslag i 3 kap. innehåller generella regler om domsrätt och tillämplig lag för underhållsfrågor.

I paragrafen har frågor om umgänge med barn uttryckligen jämställts med vårdnadsfrågor. Sådana frågor får alltså också tas upp i äktenskapsmål och de skall prövas enligt svensk lag om barnet vistas här. Bestämmelsen får ses som ett provisorium i avvaktan på en lagreglering av de internationella frågorna om vårdnaden om och umgänge med barn. Detta betonades också under förarbetena till den nu gällande bestämmelsen i 1904 års lag (SOU 1969:60 s. 208, prop. 1973:158 5. 109 f).

Erkännande av utländska avgöranden

1904 års lag innehåller endast bestämmelser om erkännande av sådana äktenskapliga statusbeslut som innebär att äktenskapsskill- nad har meddelats. Frågan om erkännande av utländska beslut om äktenskaplig status har därmed delvis överlämnats till rättstillämp- ningen. Vid 1973 års reform uttalade det föredragande statsrådet att den internationellrättsliga regleringen inte borde innehålla några bestämmelser om erkännande av beslut om hemskillnad och åter- gång av äktenskapet, eftersom dessa rättsinstitut avskaffats i svensk rätt. Inte heller erkännande av utländska avgöranden om äktenska- pets ogiltighet borde lagregleras. Det föredragande statsrådet uttalade vidare att de föreslagna reglerna om erkännande av äktenskapsskillnadsbeslut i stor utsträckning kunde ges analogisk tillämpning, dock att det fanns anledning att visa viss återhållsamhet med hänsyn till de rättsverkningar som var förknippade med beslut om återgång och ogiltighet av äktenskapet (prop. 1973:158 s. 89 f).

I sammanhanget uppmärksammade det föredragande statsrådet att det kunde uppstå svårigheter att bedöma rättsverkningarna av utländska beslut om hemskillnad, eftersom svensk rätt efter upphä- vandet av detta rättsinstitut saknade några direkt tillämpliga regler. Det framhölls att frågan fick uppmärksammas under det fortsatta lagstiftningsarbetet.

Vi har vid vår översyn utgått från det ställningstagande som gjordes 1973. Det har inte funnits anledning för oss att överväga behovet av regler om erkännande av utländska beslut om hemskill- nad eller av beslut om äktenskapets återgång eller ogiltighet. Såvitt avser rättsverkningar av ett utländskt beslut om hemskillnad föreslår vi bestämmelser för fall där svensk lag är tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden (4 kap. 8 å) och på rätten till arv (5 kap. 11 å). I lagförslaget används i stället för hemskillnad termen legal separation, som redan introducerats i svensk rätt.2

1904 års lag innehåller inga preciserade bestämmelser om när ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad inte skall erkännas trots att det uppfyller de grundläggande kraven för erkännande enligt 1904 års lag. Vid 1973 års reform förutsattes att allvarliga brister i det utländska förfarandet kunde medföra att beslutet skulle vägras erkännande med stöd av den allmänna bestämmelsen om ordre public. Samtidigt gäller emellertid att man enligt 3 kap. 7å andra stycket 1904 års lag ibland, när en make gift om sig, skall bortse från brister som i och för sig medför att en utländsk dom skall vägras

2 5 å andra stycket lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet.

erkännande. De bestämmelser som reglerar företrädet mellan olika förfaranden och beslut i mål eller ärenden om äktenskaplig status är också ofullständiga. I 3 kap. 11 å föreskrivs endast att ett svenskt äktenskapsmål kan förklaras vilande om det vid anhängiggörandet redan pågår ett sådant mål utomlands och det kan antas att ett beslut i det målet blir gällande här i landet samt att ett utländskt beslut varigenom talan i ett äktenskapsmål har ogillats inte utgör hinder mot att saken prövas här i landet.

I dessa hänseenden knyts betydligt utförligare bestämmelser till de regler om erkännande av utländska avgöranden som vi föreslår (se 3 kap. 5 å, 4 kap. 13 å och 5 kap. 29 å). Enligt dessa regler gäller inte ett utländskt avgörande om det funnits vissa allvarliga brister i det utländska förfarandet eller i vissa fall där det utländska avgörandet strider eller kan komma att strida mot ett svenskt eller ett annat utländskt avgörande som redan föreligger eller som kan komma att meddelas i ett pågående förfarande.

Det skulle i och för sig vara av värde om motsvarande regler infördes som ett komplement till bestämmelsen om erkännande av utländska beslut om äktenskapsskillnad. Det kräver emellertid överväganden som vi bedömt ligga utanför vårt uppdrag. Det betyder att brister i det utländska förfarandet även i framtiden får prövas mot den allmänna bestämmelsen om ordre public (6 kap. 10 å) samt att frågor om konflikter mellan förfaranden och beslut i olika länder liksom hittills delvis får lösas i rättstillämpningen.

6å Ett lagakraftvunnet beslut om äktenskapsskillnad, som har meddelats i en främmande stat, skall gälla här i landet, om någon av makarna hade hemvist eller var medborgare i den staten eller om det annars fanns skälig anledning att talan prövades där.

Har i annat fall ett beslut om äktenskapsskillnad meddelats i en främmande stat och har därefter en av makarna ingått ett nytt äktenskap, skall det tidigare äktenskapet anses upplöst genom beslutet, om inte den andra maken visar, att den omgifte har förfarit uppenbart otillbörligt mot honom eller henne.

Ett utländskt beslut, varigenom talan i ett äktenskapsmål har ogillats, hindrar inte att saken prövas här i landet.

Första och andra stycket motsvarar 3kap. 7å första och andra stycket 1904 års lag. Tredje stycket motsvarar 3 kap. 11å andra stycket 1904 års lag. Den i 3 kap. 7å tredje stycket 1904 års lag intagna hänvisningen till särskilda bestämmelser i ämnet har ingen motsvarighet i den föreslagna paragrafen men täcks av den generella bestämmelse som föreslås i 6 kap. 11 å första stycket.

I första stycket förelås en saklig ändring. För närvarande gäller att ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad skall gälla här i landet om det med hänsyn till makes medborgarskap eller hemvist eller annan anknytning förelåg skälig anledning att talan prövades i den

främmande staten. I motiven till bestämmelsen framhölls att skälig anledning till talans prövning i första hand måste anses föreligga, om en svensk domstol under motsvarande omständigheter varit behörig att pröva talan. Det framhölls emellertid också att det inte fanns tillräcklig anledning att strängt inskränka förutsättningarna därtill. Om någon av makarna hade medborgarskap eller hemvist i svensk internationellrättslig mening i domslandet, borde sålunda i allmän- het skälig anledning till talans prövning anses ha förelegat (SOU 1969:60 s. 178 och prop. 1973:158 3. 110 f). I motiven ges inte något exempel på att ett utländskt avgörande skall vägras erkännande, när en av makarna har medborgarskap eller hemvist i domslandet. Vi anser att det i själva lagtexten bör klart anges att det för erkännande räcker att någon av makarna hade hemvist eller var medborgare i domslandet. Preciseringen underlättar bedömningen av utländska skillnadsavgöranden.

Det sagda hindrar inte att man bör vara observant på att ett utländskt hemvist kan vara tillskapat för skens skull. När en utländsk domstol eller myndighet har grundat sin behörighet på en bedömning av ena makens hemvist behöver inte denna bedömning godtas i Sverige. I motiven till den nuvarande lagstiftningen framhölls att fingerat hemvist under senare tid utnyttjats för kringgående av den skilsmässolagstiftning som makarna annars skulle ha varit underkas- tade. Metoden hade tillämpats t.ex. i vissa delstater i USA och i Mexico. Redan den omständigheten att beslutet härrörde från en sådan stat borde ge anledning till närmare undersökning av grunden för att talan upptagits till prövning. Även i andra fall kunde en viss kontroll vara behövlig. I fråga om en lång rad stater, däribland de västeuropeiska, kunde det däremot presumeras att talan upptagits på skälig grund (SOU 1969:60 s. 178, prop. 1973:158 5. 111). Dessa uttalanden äger i princip alltjämt giltighet.

Övriga ändringar i paragrafen är av redaktionell och språklig natur. För att vinna formell överensstämmelse med övriga bestäm- melser om erkännande av utländska avgöranden i lagen har det sålunda lagts till att det utländska avgörandet skall vara lagakraft- vunnet. Ett sådant krav upprätthålls redan i dag (SOU 1969:60 s. 179, prop. 1973:158 s. 112).

7 å Ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap skall prövas av Svea hovrätt, innan en make får ingå ett nytt äktenskap, såvida inte beslutet avser äktenskapsskillnad och båda makarna eller en av dem var medborgare i den främmande staten. Regeringen kan dock förordna, att beslut om äktenskapsskillnad som har meddelats i en viss främmande stat får tillämpas utan sådan prövning.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 9 å 1904 års lag. Enligt nu gällande lag kan endast beslut om äktenskapets upplösning, dvs. beslut om

äktenskapsskillnad och äktenskapets återgång, prövas av Svea hovrätt (3 kap. 8å 1904 års lag). Den obligatoriska prövningen av hovrätten före omgifte gäller endast utländska beslut om äktenskaps- skillnad (prop. 19731158 s. 113 ff).

Den nuvarande ordningen är knappast rationell. Den obligatoris- ka hovrättsprövning av beslut om äktenskapsskillnad som skall föregå omgifte har motiverats med att man inte kan generellt överlåta på pastorsämbetet att vid hindersprövningen avgöra om sådana beslut skall gälla här (prop. 1973:158 3. 115). Begränsningen till beslut om äktenskapsskillnader innebär emellertid att pastorsäm- betet får ta ställning till giltigheten av utländska beslut om äktenskapets återgång eller ogiltighet. Sådana beslut är generellt sett betydligt mer svårbedömda. I fråga om beslut om äktenskapets återgång kan pastorsämbetet uppmana den make som vill gifta om sig att ansöka om prövning av beslutet hos Svea hovrätt men för beslut om äktenskapets ogiltighet står denna möjlighet inte till buds. Pastorsämbetet måste således på egen hand ta ställning till ett utländskt beslut om äktenskapets ogiltighet, när en av makarna vill gifta om sig. Till bilden hör att distinktionen mellan återgångs- och ogiltighetsbeslut inte är särskilt klar. Det vållar parterna betydande svårigheter om de vid stadfästelseprövningen inte kan få något besked om det utländska avgörandets giltighet, vilket blir fallet om den utmynnar i ett konstaterande att det utländska beslutet avser ogiltighet och inte upplösning av äktenskapet.3

Enligt 8å 1 den nyligen antagna lagen om internationella fader— skapsfrågor ges en myndighet, inför vilken frågan uppkommer, möjlighet att hos Svea hovrätt begära prövning av en utländsk dom varigenom faderskapet har fastställts. Det går att utforma en motsvarande regel för äktenskapliga statusbeslut. Pastorsämbetet skulle då i första hand pröva om ett utländskt beslut om äktenskaps- skillnad eller ett beslut om äktenskapets återgång eller ogiltighet skall gälla här i landet men vid behov kunna ansöka att Svea hovrätt prövar beslutet.

Vi har emellertid inte funnit anledning att ompröva det ställnings- tagande som gjordes 1973 och som innebär att beslut om äktenskaps- skillnad med vissa undantag alltid skall prövas av Svea hovrätt innan en make får gifta om sig. Vi föreslår att de påtalade olägenheterna undanröjs genom att Svea hovrätt ges möjlighet att pröva även utländska beslut om äktenskapets ogiltighet samt att den obligato-

3 Jfr NJA 1983 C 76 där HD i ett stadfästelseförfarande fann att frågan om det utländska beslutet innebär ogiltighet eller upplösning av äktenskapet avser själva saken och därmed tydligen att en ansökan om stadfästelse av ett ogiltighetsbeslut inte skall avvisas utan avslås.

riska prövningen före omgifte skall omfatta även ogiltighets- och återgångsbeslut.4

Stadfästelseprövningen av äktenskapsskillnadsbeslut är för närva- rande inte obligatorisk om bägge makarna eller en av dem var medborgare i den stat där avgörandet meddelades. Vi har inte ansett att detta undantag bör omfatta även utländska beslut om återgång eller ogiltighet av äktenskapet, eftersom prövningen av sådana beslut är förenade med särskilda svårigheter. Vi har heller inte funnit skäl att utsträcka undantaget till sådana fall då makarna eller en av dem hade hemvist i det land där beslutet meddelades. Inskränkning- en till fall där beslutet härrör från ett land där en eller bägge makarna var medborgare grundar sig inte på en värdering att nationaliteten har större betydelse än hemvistet som anknytningsfaktum vid erkännande av utländska skillnadsbeslut. Det är ett praktiskt betingat undantag som sammanhänger med att pastorsämbetet oftast har lättare att konstatera makarnas nationalitet än deras hemvist.

Vi vill i detta sammanhang påpeka att vårt förslag inte innehåller någon direkt motsvarighet till 3 kap. 8 å 1904 års lag av vilken bestämmelse det direkt framgår att Svea hovrätt kan pröva beslut om äktenskapets upplösning. I stället innehåller lagförslaget en allmän bestämmelse i 6 kap. 7 å att Svea hovrätt efter ansökan av någon av parterna prövar om ett utländskt avgörande skall gälla här i landet. Denna bestämmelse tar sikte på samtliga typer av avgöranden som kan erkännas enligt lagen. Avgöranden om äktenskapets återgång och ogiltighet skiljer sig från övriga avgöranden därigenom att förutsättningarna för erkännande inte anges i lagen. Detta förhållan- de kräver enligt vår mening inte en särskild föreskrift att sådana avgöranden kan prövas av Svea hovrätt. Det får anses tillräckligt att denna möjlighet indirekt framgår av denna paragraf.

Så Har det i en främmande stat meddelats ett slutligt beslut om legal separation och har makarna därefter levt åtskilda minst sex månader och inte återupptagit sammanlevnaden, kan äktenskapsskillnad erhållas enligt svensk lag utan föregående betänketid.

Paragafen motsvarar 3 kap. 10 å 1904 års lag.

9 å Väcks vid en svensk domstol talan i ett äktenskapsmål men pågår redan utomlands ett förfarande mellan makarna i ett sådant mål, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 11 å första stycket 1904 års lag. Ordalydelsen har jämkats så att den överensstämmer med övriga

”' Vårt förslag överensstämmer i denna del med familjerättskommitténs förslag, som låg till grund för 1973 års reform, se SOU 1969:60 s. 182.

bestämmelser i lagförslaget som reglerar litispendensverkan av en utländsk rättegång och även med motsvarande bestämmelse i den nya lagen om internationella faderskapsfrågor (10 å).

Den nya ordalydelsen innebär den sakliga ändringen att det blir möjligt inte bara att vilandeförklara utan också att avvisa en talan i ett äktenskapsmål, om det redan utomlands pågår ett förfarande mellan makarna i ett sådant mål. En sådan åtgärd kan i vissa fall vara befogad, t.ex. om den make som uppträder som kärande i det utländska förfarandet också uppträder som kärande här i landet och inte kan redovisa rimliga skäl för att han eller hon har inlett den nya rättegången. I valet mellan att avvisa och vilandeförklara målet lär en vilandeförklaring normalt vara att föredra.

Den jämkade ordalydelsen ger tydligare än den gällande bestäm- melsen uttryck för uppfattningen att det tidigare inledda utländska förfarandet skall ha företräde framför det svenska. Det måste finnas särskilda skäl för att talan skall prövas här i landet. En sådan riktlinje är väl förenlig med de uttalanden som gjordes vid tillkomsten av den nuvarande bestämmelsen.5 Dessa uttalanden äger sålunda alltjämt giltighet. 'TJet bör tilläggas att bedömningen av frågan kan påverkas av behovet att meddela ett interimistiskt beslut om rätten att sitta kvar i hemmet, besöksförbud, underhåll till barn eller make eller angående vårdnaden om eller umgänge med barn. Föreligger det ett sådant behov bör talan inte avvisas.

I detta sammanhang bör uppmärksammas att vi inte föreslagit en motsvarighet till 3 kap. 12 å 1904 års lag, enligt vilken interimistiska beslut kan meddelas här i landet om ett äktenskapsmål är anhängigt i en främmande stat. Vi har stått inför valet att antingen upphäva bestämmelsen eller att komplettera den med föreskrifter om möjligheter att träffa fristående interimistiska beslut när det före- kommer mål om underhåll och om makars förmögenhetsförhållan- den utomlands. Vid bedömningen av denna fråga har vi funnit att behovet av ett svenskt interimistiskt avgörande normalt kan tillgo- doses genom att talan förs i huvudsaken. Av betydelse är även att utländska interimistiska beslut om underhåll enligt vårt förslag skall kunna verkställas i Sverige. Vi har stannat för att inte föreslå några bestämmelser om fristående provisoriska förordnanden.

3 kap. Underhåll till barn och make

Kapitlet innehåller allmänna internationella bestämmelser om svensk domstols behörighet (1 å), tillämplig lag (2-3 åå) och erkän-

5 SOU 1969:60 s. 183f och prop. 1973:158 5. 116 f, jfr även NJA 1980 s. 781 och Pålsson i SvJT 1982 s. 215 f.

nande av utländska avgöranden (4-9 åå) inom ämnesområdet under- håll till barn och make. Det är ämnen som i dag på det hela taget är oreglerade. I 3 kap. 6 å 1904 års lag finns en bestämmelse som anger att frågor om underhåll till barn får tas upp i äktenskapsmål samt att svensk lag skall tillämpas om barnet vistas i Sverige. 1912 års lag innehåller ofullständiga bestämmelser om vilken lag som skall tillämpas på makarnas ”rättigheter och skyldigheter i personligt hänseende”, vilket inkluderar underhållsskyldighet. Bestämmelser— na i detta kapitel ersätter dessa föreskrifter.

I förhållande till vissa stater gäller andra regler p.g.a. ingångna konventioner. Dessa regler kommer att redovisas i tillämpliga delari anslutning till respektive bestämmelse.

Kapitelrubriken anger en begränsning. Bestämmelserna omfattar endast underhåll till barn och make. Som framhållits i den allmänna motiveringen bör regler inte ges för underhåll i sådana relationer där underhållsskyldighet inte föreligger enligt svensk lag.

Andra länder har ofta regler om familjerättslig underhållsskyldig- het som saknar motsvarighet hos oss. Det kan exempelvis finnas en skyldighet att sörja för föräldrar, syskon, svågrar och svägerskor eller för moder i samband med ett barns födelse. Våra förslag till domsrättsregler kan inte ses som en uttömmande reglering av vilka slags underhållsmål som kan tänkas få förekomma vid svensk domstol. Vi har lämnat den frågan öppen. Förslagen till lagvalsbe- stämmelser tar också endast sikte på underhåll till barn och make. I den mån det kan anses förenligt med svensk rättsuppfattning att döma ut underhåll i andra relationer synes en nödvändig förutsätt- ning vara att underhållsskyldighet föreligger enligt lagen i det land där den som påstår sig vara underhållsberättigad har hemvist. Reglerna om erkännande av utländska avgöranden är däremot uttömmande i den meningen att ett utländskt avgörande som faller utanför lagens tillämpningsområde inte kan erkännas eller verkstäl- las i den särskilda ordning som föreskrivs. En annan sak är att ett utländskt avgörande kan komma att erkännas i den meningen att det läggs till grund för ett svenskt avgörande med samma innehåll.

Uttrycket barn inkluderar enligt vedertagen terminologi barn till föräldrar som är gifta eller ogifta samt adoptivbarn (se 4 kap. 8å föräldrabalken). Även styvbarn får räknas hit med hänsyn till den underhållsskyldighet som föreligger enligt intern svensk lag enligt 7 kap. 5 å föräldrabalken. Däremot faller inte underhåll till barnbarn inom bestämmelsernas tillämpningsområde.

Med make avses även förutvarande make. Underhåll till make brukar traditionellt hänföras till äktenskapets rättsverkningar i personligt hänseende. Enligt förarbetena till 1912 års lag räknas som sådana rättsverkningar även skyldigheten till samlevnad, rätten att välja bostad och ”ledningen av de inre hushållsangelägenheterna”.

Hit hör också den nuvarande sanktionslösa föreskriften att makar skall visa varandra trohet och hänsyn samt gemensamt vårda hem och barn och i samråd verka för familjens bästa. Vi anser att den internationella lagstiftningen bör inskränkas till regler om underhåll till make. Inte heller här vill vi utesluta möjligheten av en rättslig prövning här i landet av andra frågor som kan betecknas som rättsverkningar i personligt hänseende av äktenskapet. Många av de rättsverkningar som i juridisk litteratur betecknats som personliga strider emellertid mot grundläggande svenska värderingar. I den mån de fortfarande existerar i utländsk rätt och aktualiseras här i landet i en rättegång kommer de då att lämnas utan beaktande. Hit hör skyldigheten att bo samman, hustrus lydnadsplikt och rätten att öppna hustrus brev (jfr Eek II 5. 51).

I lagtexten och specialmotiveringen används termerna underhålls- skyldig och underhållsberättigad även när det inte är klarlagt om det föreligger någon underhållsskyldighet och det strängt taget borde stå ”den som påstås vara underhållsskyldig” eller "den som påstår sig vara underhållsberättigad” eller något liknande. Terminologin har valts av framställningstekniska skäl och bör inte leda till några missförstånd.

Svensk domstols behörighet

] 5 En fråga om underhåll får tas upp av svensk domstol

1. i äktenskapsmål eller, såvitt avser underhåll till barn, i mål om vårdnaden eller faderskapet,

2. om den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige har hemvist i Sverige, eller

3. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken.

I paragrafen behandlas frågan om svensk domsrätt. Bestämmelsen gäller inte fullt ut i förhållande till de nordiska länderna. Enligt 1931 års konvention har de nordiska länderna fördelat domsrätten mellan sig. De svenska bestämmelserna om underhåll finns i 8å 1931 års förordning. Enligt första stycket får den stat som enligt 7 å är behörig att ta upp ett yrkande om hemskillnad eller äktenskapsskillnad i samband därmed pröva yrkanden om bl.a. underhållsskyldighet. Enligt andra stycket skall ett yrkande om underhållsskyldighet som framställs senare upptas i den stat där den mot vilken talan riktas har hemvist, även om yrkandet avser ändring av ett beslut som har meddelats i en annan stat. Denna domsrättsregel skall iakttas ex officio (NJA 1962 s. 305). Regleringen omfattar inte alla slags mål om underhåll mellan nordiska medborgare.

Paragrafen upptar en uttömmande katalog över godtagna behö- righetsgrunder. Motiven för utformningen av dessa har redovisats i

den allmänna motiveringen (avsnitt 6.2 och 6.4). De angivna grunderna är alternativa. Det är m.a.o. tillräckligt för svensk domsrätt att någon av grunderna föreligger.

Enligt punkt ] får en fråga om underhåll tas upp av svensk domstol i äktenskapsmål eller, såvitt avser underhåll till barn, i mål om vårdnaden eller faderskapet. I dessa fall utgör underhållet en bifråga till statusmålet. Avgörande för domsrättens omfattning är m.a.o. de regler som ges för svensk domstols behörighet i äktenskapsmål samt i mål om vårdnaden och faderskapet. Domsrätten i äktenskapsmål framgår av 2 kap. 1 å lagförslaget ochi mål om faderskap av 4 å lagen om internationella faderskapsfrågor, medan skrivna regler om domsrätt i vårdnadsmål saknas. Såsom framhållits i den allmänna motiveringen kan domsrätt i statusmål föreligga i vissa situationer när en separat talan om underhåll inte går att föra här i landet. Ibland kan värdet av ett svenskt avgörande med hänsyn till möjligheterna att erhålla verkställighet vara tvivelaktigt. Det får då ankomma på den part som för en talan om underhåll att bedöma om den är meningsfull. Yrkandet om underhåll måste framställas i själva statusmålet. Väcks talan först därefter får den underhållsberättigade hänföra sig till någon av de övriga grunderna för svensk domsrätt.

Enligt punkt 2 är svensk domstol behörig att ta upp en fråga om underhåll om den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige har hemvist i Sverige. Partsställningen i målet spelar ingen roll. Svensk domsrätt föreligger sålunda både när käranden och när svaranden ensam har hemvist här.

Hemvistanknytningen skall föreligga vid tiden för talans väckan- de. I 6 kap. 4å ges en generell regel för det fall att en domsrätts- grundande omständighet upphör under målets gång.

Enligt punkt 3 är svensk domstol behörig att ta upp en fråga om underhåll om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken. Bestämmelsen innebär att svensk domsrätt kan skapas av parterna genom uttryckliga eller underförstådda avtal eller genom svarandens passivitet, när ingen annan grund för svensk domstols behörighet finns. En sådan regel anses redan i dag i princip gälla i dispositiva mål. En viss oklarhet råder dock rörande mål om underhåll (jfr 10 kap. 16-18 åå rättegångsbalken, Dennemark s. 230- 306 och Pålsson 1986 s. 156). Den valda ordalydelsen i punkt3 preciserar tillämpningsområdet. Avtal om att svensk domstol skall pröva en eventuell framtida tvist godtas sålunda inte. Överenskom- melsen måste ha träffats i en uppkommen tvist, då parterna har möjlighet att överblicka lämpligheten av att denna löses i Sverige. Det är inte nödvändigt att överenskommelsen träffats sedan talan har väckts. En överenskommelse som träffas före rättegångens inledande måste emellertid ha ett sakligt och tidsmässigt samband

med det rättegångsförfarande som faktiskt inleds. Om den part som skall uppträda som svarande i en förestående process godtagit att saken skall prövas i Sverige, måste käranden väcka talan inom viss rimlig tid därefter. Det går emellertid inte att ställa upp någon bestämd tidsgräns. Frågan om svaranden skall vara bunden av ett tidigare lämnat samtycke, får bedömas mot bakgrund av omständig- heterna i det enskilda fallet. Svensk domsrätt kan också uppkomma genom att svaranden går i svaromål i sak utan att framställa någon invändning om rättens behörighet. I svarandens passivitet kan ligga ett godkännande av att svensk domstol prövar målet men passivite— ten kan också bero på förbiseende.

Frågan om svensk domstol är behörig får behandlas som andra rättegångshinder, vars tillämpning är beroende av invändning (Dennemark s. 301). Det betyder bl.a. att en invändning måste framställas inom den tid som anges i 34 kap. 2 å rättegångsbalken. Däremot kan enbart en underlåtenhet att inställa sig till förhandling inte skapa domsrätt och möjliggöra att saken avgörs genom tredskodom. Det måste krävas att svaranden går i svaromål i sak antingen skriftligen eller vid en förhandling.

När det förs en talan om underhåll utan samband med ett statusmål utgör den familjerättsliga relationen en prejudiciell fråga i förhållande till underhållskravet. Den prejudiciella frågan kan aktualiseras på olika sätt i samband med underhållsmålet. Det kan ske på det sättet att svaranden vill väcka talan genstämningsvis i statusfrågan. Det mest praktiska fallet lär vara att svaranden i ett mål om underhåll till barn vill väcka talan om faderskapet eller vårdnaden. Om i ett sådant fall svensk domstol är behörig att pröva en självständig talan om faderskapet eller vårdnaden uppstår inga problem. Det kan emellertid också tänkas att svensk domstol inte är behörig att ta upp en sådan självständig talan.

När en svensk domstol är behörig att pröva kärandens talan anses vanligtvis att den också är behörig att ta upp ett av svaranden väckt genkäromål om samma sak eller om en sak som har gemenskap med huvudkäromålet.' Emellertid gör sig skilda synpunkter gällande inom olika rättsområden. Frågan om det alltid skulle vara möjligt att i ett mål om underhåll till barn ta upp en talan om hävande av faderskapet berördes under förarbetena till lagen om internationella faderskapsfrågor. Det ansågs av flera skäl att så inte borde vara fallet (SOU 1983:25 s. 97 f och prop. 1984/85:124 s. 47). Det framhölls att den genstämningsvis väckta talan har långt större räckvidd än det konkreta anspråk som avsågs med huvudkäromålet samt att det

' Jfr 10 kap. 14 å andra stycket och 14 kap. 3 å första stycket rättegångsbalken; Dennemark s. 226 ff. Om äktenskapsmål se 2 kap. 2 å lagförslaget och SOU 1969:60 s. 172 f.

knappast var rimligt att barnet skulle behöva dras in i en faderskaps- process vid svensk domstol enbart därför att barnet har väckt talan om underhåll här. Vårt förslag ansluter till detta ställningstagande som har full bärkraft också när det gäller genstämningsvis framställ— da yrkanden om vårdnaden.

Det kan emellertid också tänkas att en invändning i statusfrågan, som har den karaktären att den normalt skulle prövas efter en självständig eller genstämningsvis framställd talan, får prövas preju- diciellt i underhållsmålet. En sådan prövning saknar rättsverkan för andra ändamål än det väckta anspråket. I ett rättsfall om underhåll till ett i Ungern bosatt barn har HD sålunda på invändning av mannen prövat om det förelåg sådana omständigheter att presum- tionen för att barnet hade äkta börd skulle hävas (NJA 1964 s. 247). Det är emellertid osäkert hur långt detta avgörande sträcker sig.

Normalt lär den prejudiciella prövningen i ett mål om underhåll inte innefatta en omprövning av statusförhållandet utan avse en bedömning av om det föreligger en sådan familjerättslig relation mellan parterna som är en förutsättning för underhållsskyldighet. I ett mål om underhåll till make kan domstolen få pröva om det föreligger ett giltigt äktenskap mellan parterna och i ett mål om underhåll till barn exempelvis om det föreligger en giltig adoption, om svaranden är fader till barnet eller om vårdnaden är avgjord på ett sådant sätt att den kan bilda utgångspunkt för den förda talan om underhåll.

Den prejudiciella bedömningen i dessa fall behöver inte innefatta några internationellrättsliga moment. När så är fallet får emellertid frågan om det föreligger ett giltigt äktenskap prövas enligt bestäm- melserna i lagförslagets 1 kap. På motsvarande sätt får en adoptions- eller faderskapsfråga prövas enligt lagen om internationella rättsför- hållanden rörande adoption respektive lagen om internationella faderskapsfrågor. Den konventionsgrundade lagstiftningen kan givetvis också vara tillämplig.

Den prejudiciella prövningen av vårdnadsfrågor kan vara mer komplicerad. Detta sammanhänger med att svensk lag saknar allmänna bestämmelser om erkännande av utländska vårdnadsbe- slut. I rättsfallet NJA 1974 s. 629 har HD intagit den ståndpunkten att utländska avgöranden angående vårdnaden inte kan erkännas utan stöd av lag. Rättsfallet skulle kunna tas till intäkt för att generellt lämna utländska avgöranden om vårdnaden utan avseende. Det skulle bl.a. få den konsekvensen att makarna efter en utländsk äktenskapsskillnad normalt skulle anses ha gemensam vårdnad om barnen oavsett vad som förordnats angående vårdnaden i samband med skilsmässan (jfr RÅ 1970 ref. 31). Frågeställningen i rättsfallet var emellertid begränsad till huruvida utländska vårdnadsavgöran- den skall utgöra hinder för en svensk prövning i sak av vårdnaden.

Även om ett utländskt avgörande inte ges denna effekt kan det tillerkännas mer begränsade rättsverkningar (jfr Pålsson 1986 s. 122-130 med hänvisningar).

Rättsfallet NJA 1977 s. 325 är ett exempel på detta. Ett jugosla- viskt par hade flyttat till Sverige 1970. När makarna 1974 vistades ett antal månader i Jugoslavien dömde en domstol där till äktenskaps- skillnad, förordnade att hustrun skulle ha vårdnaden om makarnas barn samt förpliktade mannen att betala underhållsbidrag till barnen. Den jugoslaviska domen gällde inte i Sverige i underhålls- delen. Hustrun yrkade att mannen skulle förpliktas betala underhåll till barnen. HD fann på angivna skäl att svensk lag skulle tillämpas och målet är refererat på denna fråga. HD måste ha utgått från att den jugoslaviska domen skulle lända till efterrättelse i vårdnadsde- len. Det bör påpekas att vid tiden för domen var det enligt svensk lag inte möjligt att döma ut underhållsbidrag vid gemensam vårdnad. Även i fråga om rätten till bidragsförskott, som har nära samband med rätten till underhållsbidrag, har i rättspraxis utländska vård- nadsavgöranden tillerkänts rättsverkan. I ett sådant fall hade en polsk domstol dömt till äktenskapsskillnad mellan makar som var polska medborgare med hemvist i Polen samt tillerkänt mannen vårdnaden om ett barn. Sedan först hustrun och därefter barnet flyttat till Sverige beslutade en polsk domstol att hustrun skulle ha vårdnaden om barnet. Försäkringsöverdomstolen (dom 1984-12-181 mål nr 933/82:6) fann att hustrun först genom detta beslut fått den rättsliga vårdnaden om barnet samt att bidragsförskott inte kunde utgå för tid dessförinnan (se även Social försäkring 5/1984 s. 25).

Ett utländskt vårdnadsavgörande bör sålunda kunna grunda rätt för den utsedda vårdnadshavaren att i Sverige framställa anspråk på underhåll till barnet från den andre föräldern, trots att avgörandet inte erkänns här i den meningen att det vinner negativ rättskraft. I de flesta fall som kan tänkas komma under svensk domstols bedömning lär också frågan om vem av föräldrarna som har och i framtiden skall ha vårdnaden vara okontroversiell. När yrkanden om underhåll till barn framställs i sådana fall vållar den prejudiciella frågan om vårdnaden inte några problem. Det finns emellertid också fall då det utländska avgörandet knappast kan tjäna som utgångspunkt för en talan om underhåll till barnet. Om det utländska vårdnadsavgöran- det strider mot ett svenskt avgörande om vårdnaden lär det knappast vara möjligt att ålägga den som i Sverige utsetts till vårdnadshavare att utge underhåll. Det är oklart i vilken omfattning utländska vårdnadsavgöranden i övrigt bör förvägras tillämpning. I väntan på lagstiftning om erkännande av utländska vårdnadsavgöranden får frågan överlämnas till rättstillämpningen.

Det skall tilläggas att svaranden i ett mål om underhåll till barn i många fall kan angripa det utländska vårdnadsavgörandet genom att

väcka talan om vårdnaden här i landet. En förutsättning är att svensk domstol är behörig att ta upp ett sådant mål. Som tidigare framhållits föreligger inte alltid svensk domsrätt beträffande vårdnaden när svensk domstol är behörig att ta upp ett mål om underhåll till barnet.

Tillämplig lag

2 & Frågor om underhåll bedöms enligt lagen i den stat där den underhålls- berättigade har hemvist.

Vårt förslag innebär att frågor om underhåll alltid skall bedömas enligt lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Skälen för detta ställningstagande har redovisats i den allmänna motiveringen (avsnitt 5.3.2).

Parternas nationalitet och den underhållsskyldiges hemvist spelar ingen roll för lagvalet. Lagen i den underhållsberättigades hemvist- land skall användas både när underhållsfrågan bedöms i ett fristående mål och när den bedöms som en följdfråga i ett statusmål. Anknytningen till den underhållsberättigades hemvistland kan undantagsvis medföra att mer än en lag skall tillämpas i ett och samma mål. Så blir fallet om föräldrar som har hemvist i skilda länder i ett äktenskapsmål får vårdnaden om var sitt barn. Detsamma gäller om exemplet ändras på så sätt att en av föräldrarna får vårdnaden om barnen och det yrkas att den andre skall betala underhåll till barnen samtidigt som den föräldern begär underhåll för egen del.

Bestämmelserna innehåller ingen föreskrift om att en mellan parterna träffad överenskommelse om tillämplig lag skall respekte- ras. Detta lär emellertid inte hindra att parter inom ramen för en rättegång i viss utsträckning kan disponera över lagvalet. I rättsfallet NJA 1973 s. 57 hade parterna varit ense om att tillämpa svensk lag i underrätterna. När HD uppmärksammade parterna på lagvalsfrågan gjorde den ena parten gällande att tysk lag skulle tillämpas medan den andra parten hävdade att den träffade överenskommelsen var bindande. En tillämpning av tysk lag hade den sakliga betydelsen att underhållsanspråket delvis var preskriberat. HD uttalade att lagva— let, ”i allt fall sedan parterna numera har olika mening om vilken lag som är tillämplig” skulle ”träffas enbart med hänsyn till de sakliga omständigheterna i målet”. I ett senare rättsfall, NJA 1978 s. 590, har HD godtagit en mellan parterna inför domstolen träffad överenskommelse att svensk lag skulle tillämpas i ett underhållsmål. Vårt förslag innefattar inga ändringar i möjligheterna att genom processhandlingar disponera över lagvalet. En överenskommelse som träffas på detta sätt lär, som framgår av det nyss citerade rättsfallet NJA 1973 s. 57, kunna återkallas ensidigt. Det är dock tveksamt hur långt detta rättsfall sträcker sig. Det får i vart fall anses

vara olyckligt om parterna, sedan de i underrätten uttryckligen enats om att processa enligt ett visst lands lag, alltid skulle ha möjlighet att långt senare, kanske i sista instans, ensidigt och utan att behöva åberopa något som helst skäl kunna frångå överenskommelsen och på så sätt förändra förutsättningarna för rättegången.

Paragrafen innehåller inte någon uttrycklig bestämning av anknyt- ningstidpunkten, dvs. den tidpunkt som är avgörande i fall där den relevanta anknytningen har ändrats. När det som vid underhållsskyl- dighet är fråga om en förpliktelse som sträcker sig över en längre tid är det emellertid naturligt att lagvalet är föränderligt i den meningen att det grundas på anknytningsförhållandena vid varje särskild tidpunkt. För den aktuella bestämmelsens del innebär det att en ny lag blir tillämplig om den underhållsberättigade byter hemvist.

Ett speciellt problem är om ett byte av hemvist skall beaktas även om det äger rum efter den tidpunkt då rättegången inleddes. Detta spörsmål övervägdes i samband med tillkomsten av lagen om internationella faderskapsfrågor såvitt avser tillämplig lag för fast- ställande och hävande av faderskap genom dom. Utredningen ansåg att lagvalet skall grundas på barnets aktuella hemvist samt anförde att det varken av principiella eller praktiska skäl syntes motiverat att behandla en ändring av anknytningen som sker på processtadiet annorlunda än om den har ägt rum tidigare (SOU 1983:25 s. 116 och 193). Departementschefen anförde att frågan hade störst praktisk betydelse i de fall där barnet vid tiden för rättegångens början saknade hemvist i Sverige men där anknytningen hann stabiliseras under rättegången. I dessa fall var det naturligt och praktiskt att svensk lag blev tillämplig. Departementschefen avvisade därför tanken att anknytningstidpunkten skulle bestämmas till tiden för talans väckande. På den andra sidan medförde ett byte av lag under rättegången enligt departementschefen processekonomiska nackde- lar. För parterna kunde ett byte av tillämplig lag under rättegången också vara otillfredsställande. Vid avvägningen av de olika intres- sena stannade departementschefen för att låta barnets hemvist vid den tidpunkt då målet avgörs i första instans vara avgörande. Med en sådan regel undgår man enligt departementschefen också risken för att barnet byter hemvist i samband med ett överklagande för att uppnå ett för barnet förmånligare resultat (se 5 å första stycket lagen om internationella faderskapsfrågor och prop. 1984/85:124 s. 23 f).

Vi anser inte att detta ställningstagande måste vara vägledande på andra rättsområden. Underhållstvister är dispositiva mål där det typiskt sett gäller att bestämma ett lämpligt underhållsbidrag för framtiden med utgångspunkt från den underhållsskyldiges förmåga att betala och den underhållsberättigades behov av bidrag. Om bägge eller någon av parterna flyttar till ett nytt land under

processens gång är det oundvikligt att detta påverkar bedömningen, som i vart fall normalt måste ta sin utgångspunkt i de faktiska förhållandena som de gestaltar sig när tvisten avgörs. Starka sakliga skäl talar för att samma synsätt bör slå igenom på frågan om tillämplig lag. Vårt förslag innebär därför att underhållsanspråk som belöper på tiden efter det att den underhållsberättigade har bytt hemvist under rättegången skall bedömas enligt den nya hemvistla- gen, oavsett om hemvistbytet har ägt rum först sedan saken har avgjorts i första instans. Frågan om byte av tillämplig lag under en pågående process bör enligt vår mening inte tas upp av domstolen om det inte påkallas av part.

Underhållstvister är vanligast i samband med äktenskapsskillnad. Frågan om hemvistbyte får därför antas få störst betydelse när den underhållsberättigade i samband med en skilsmässa flyttar till eller från Sverige. Normalt bör det röra sig om svenska medborgare som flyttar tillbaka till Sverige respektive invandrare i Sverige som flyttar tillbaka till sina hemländer. Ett lagbyte kan verka både till fördel och till nackdel för den underhållsberättigade. Den reella betydelsen av ett lagbyte får dock inte överdrivas. I fråga om underhåll till barn lär det få störst betydelse för vid vilken ålder underhållsbidraget skall upphöra. Vid underhåll till make kan lagvalet få större betydelse eftersom utländska lagar vanligen intar en mer generös hållning än svensk lag, som utgår från att varje make efter en äktenskapsskillnad skall svara för sin egen försörjning. Några invändningar kan knappast riktas mot den ståndpunkten att svensk lag blir tillämplig efter att den underhållsberättigade flyttat till Sverige. I det motsatta fallet när den underhållsberättigade maken flyttat härifrån kan lagbytet leda till att den maken får en gynnsammare behandling. Enligt vår mening är detta en nödvändig konsekvens av regeln att lagen i den underhållsberättigades hemvistland skall tillämpas på rätten till underhåll. Resultatet blir endast att rätten till underhåll bedöms med hänsyn till de värderingar som råder i det landet. Enligt vår bedömning spelar spekulationer om vilket underhåll som en svensk domstol kan tänkas döma ut normalt sett inte någon roll vid en så genomgripande förändring som flyttningen till ett annat land i samband med skilsmässa innebär. Till bilden bör att det underhålls- bidrag som fastställs med tillämpning av den utländska lagen kan komma att sänkas. Vanligen är det betydligt svårare för den underhållsberättigade maken att få fastställt ett underhållsbidrag när ett sådant inte har bestämts vid äktenskapsskillnaden eller att få ett sedan tidigare utgående bidrag höjt.

Den närmare bestämningen av vilka frågor som skall avgöras enligt den materiellt tillämpliga lagen kan ge upphov till vissa svårigheter. Särskilt gäller detta gränsdragningen mellan materiell rätt och processrätt. Även om utländsk rätt skall tillämpas på rätten

till underhåll gäller här liksom i andra liknande sammanhang att processuella frågor avgörs enligt svensk lag. Som en allmän riktlinje bör gälla att begreppet processrättsliga frågor här ges ett innehåll som svarar mot dess funktion i sammanhanget och mot de skäl som ligger bakom principen att sådana frågor skall lyda under domstols- landets lag. Med en sådan tolkning kan begreppet få ett snävare innehåll än vad som är motiverat när det används i internrättsliga sammanhang.

Denna gränsdragning kan aktualiseras vid en rad olika regeltyper. En del av de frågor som kan bli aktuella att bedöma bör erhålla sin slutliga lösning i rättstillämpningen (jfr för faderskapsmålens del SOU 1983:25 s. 193-196 och prop. 1984/85:124 s. 51 f). Vissa frågor kan emellertid besvaras mer generellt. Förutsättningarna för bifall till talan skall givetvis bestämmas av den materiellt tillämpliga lagen. Hit hör regler som anger underhållsskyldighetens omfattning och villkoren för underhållsskyldighet. I den mån den tillämpliga lagen innehåller särskilda bevisbörderegler eller regler om beviskrav skall dessa också tillämpas.

I vad mån rätten till underhållsbidrag är preskriberad bör också avgöras med ledning av bestämmelserna i den materiellt tillämpliga lagen. Det gäller både möjligheten att döma ut underhållsbidrag för förfluten tid och möjligheterna att kräva betalning för förfallna bidrag (NJA 1930 s. 692, 1973 s. 57 och 1984 s. 25). Rättsfallet NJA 1984 s. 25 som avsåg tolkningen av 4 å lagen (1962:512) om indrivning av underhållsbidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge. Enligt denna bestämmelse skall verkställighet ske enligt vad som är stadgat om svensk domstols lagakraftvunna dom. HD gjorde en distinktion mellan sådana preskriptionsbestämmelser som direkt anknyter till verkställigheten och preskription av rätten att fordra underhållsbidrag. Den första typen av preskriptionsbe- stämmelser, exempelvis den i 15 kap. 5 å andra stycket utsöknings- balken föreskrivna tiden inom vilken införsel kan ske, skall enligt rättsfallet avgöras enligt svensk lag medan den senare typen av preskription skall avgöras enligt den tillämpliga lagen. Detta ställningstagande bör anses vägledande även utanför tillämpnings- området för 4å nordiska indrivningslagen (jfr prop. 1983/84: 149 s. 5).

Spörsmålet huruvida underhåll kan utdömas interimistiskt under en rättegång innan saken avgjorts slutligt genom lagakraftägande dom bör enligt vår mening behandlas som en sådan processrättslig fråga som skall bedömas enligt svensk lag (15 kap. 11 och 24 åå giftermålsbalken, 14 kap. 7 och 15 åå förslaget till äktenskapsbalk samt 7 kap. 15 å föräldrabalken, se Bogdan i SvJT 1978 s. 181). Som en följd härav bör interimistiskt underhåll inte kunna bestämmas i ett mål om fastställande av faderskapet, om flera män är instämda i

målet även om detta är möjligt enligt lagen i det land där barnet har hemvist. En förutsättning för att döma ut underhåll interimistiskt bör dock vara att talan i huvudsaken sannolikt kommer att bifallas enligt den materiellt tillämpliga lagen.

Till rena rättegångsfrågor som skall bedömas enligt svensk lag hör sådana bevisfrågor som tillåtliga bevismedel, bevisvärdering och bevisupptagning. Även förutsättningarna för att förordna en god man för bortovarande bör bedömas enligt svensk lag (15 kap. 31 å giftermålsbalken, 18 kap. 1 å förslaget till äktenskapsbalk, 20 kap. 2 å föräldrabalken). En annan sak är att en svensk dom som grundar sig på ett förfarande där ena parten endast företrätts av en god man, kanske inte blir erkänd utomlands.

När ett utgående underhållsbidrag skall ändras uppkommer särskilda frågor om tillämplig lag. En sådan ändring kan ske genom automatiskt verkande regler som är fallet enligt lagen (1966:680) om ändring av vissa underhållsbidrag (indexlagen) eller genom ett nytt avtal eller en ny dom som ersätter en äldre förpliktelse att utge underhåll.

Regler om automatiska ändringar av underhållsbidrag bygger på tanken att bidragen skall följa med i den allmänna kostnadsutveck- lingen. Det har därför betydelse i vilken valuta underhållsbidraget är bestämt att utgå (NJA 1964 s. 247, 1974 s. 7 och Bogdan i SvJT 1978 s. 182 f). Den svenska indexlagen är sålunda för sin tillämpning beroende av att underhållsbidraget skall betalas i svenskt mynt. En motsvarande begränsning lär normalt finnas i utländska lagar.

I rättsfallet NJA 1968 s. 372 hade underhållsbidrag till en son, som var österrikisk medborgare med hemvist i Österrike, fastställts i svensk mynt av svensk domstol. Domen grundade sig på en förlikning enligt vilken bidragsskyldigheten hade bestämts på grund- val av österrikisk lag. HD fann att den svenska indexlagen inte kunde tillämpas eftersom österrikisk lag var tillämplig på underhållsfrågan. I ett annat rättsfall, NJA 1973 s. 486, hade en finsk domstol ålagt en man att betala underhållsbidrag i svenska kronor till ett i Finland bosatt barn. Den svenska indexlagen ansågs inte tillämplig eftersom underhållsbidraget var fastställt i Finland enligt finsk rätt. Det kan tilläggas att inte heller motsvarande finska lagstiftning ansågs tillämplig, eftersom denna antogs inte gälla när bidragsskyldigheten hade fastställts i svenskt mynt. Tidigare hade HD i rättsfallet NJA 1961 s. 604 tillämpat den finska indexlagen på underhållsbidrag som fastställts i finskt mynt till en i Finland bosatt frånskild hustru. De bägge sistnämnda rättsfallen har ett intresse som inte är begränast till den nordiska regleringen.

I de angivna rättsfallen hade den för tillämplig lag relevanta anknytningen inte ändrats under tiden mellan fastställandet av underhållsskyldigheten och den tidpunkt vid vilken frågan om

uppräkning av underhållsbidraget skulle bedömas. Det föreligger därför enligt gällande rätt en viss osäkerhet om det avgörande är att underhållsskyldigheten har fastställts med tillämpning av den lag enligt vilken uppräkning begärs eller om det utslagsgivande i stället skall vara att denna lag är tillämplig på underhållsfrågan (jfr Walin, FB s. 489). Distinktionen får med vårt förslag betydelse om den underhållsberättigade byter hemvist sedan underhållsskyldigheten har fastställts. Enligt vår mening erhålls den ur principiell synpunkt riktigaste lösningen om den automatiska uppräkningen följer regler- na i den lag som är tillämplig på underhållsfrågor. Något bärande skäl för att underhållsskyldigheten skall följa kostnadsutvecklingeni något annat land än det där den underhållsberättigade har hemvist lär knappast kunna åberopas.

Det sagda betyder att den svenska indexlagen inte längre bör tillämpas om en underhållsberättigad person flyttar från Sverige och tar hemvist utomlands samt att den åter blir tillämplig om den underhållsberättigade flyttar tillbaka hit och tar hemvist här. Den höjning av underhållsbidraget som skall ske vid återflyttningen bör kunna bestämmas utan hänsyn till att den underhållsberättigade haft hemvist utomlands. Den svenska indexlagen bör kunna tillämpas även i vissa fall när underhållsskyldigheten har fastställts utomlands genom ett avgörande som erkänns här. En förutsättning är att den bidragsberättigade har hemvist i Sverige samt att bidraget skall betalas i svenska kronor. Det bör däremot knappast spela någon roll om den utländska myndigheten åberopat svensk eller utländsk lag vid fastställandet av underhållsskyldigheten. Det avgörande bör vara att svensk lag enligt uppfattningen här i landet är tillämplig på underhållsfrågan.

På motsvarande sätt bör frågan om indexuppräkning enligt utländsk lag bedömas med utgångspunkt i lagstiftningen i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Detta bör gälla oavsett om bidragsskyldigheten har fastställts här i landet eller genom ett utländskt avgörande som erkänns här. De begränsningar som kan finnas, exempelvis till att bidragsskyldigheten måste vara fastställd i hemvistlandets egen valuta, måste dock beaktas.

Indexuppräkning är en vanligt förekommande fråga vid indriv- ning. Kronofogdemyndighetens akt bör många gånger innehålla sådana uppgifter om den underhållsberättigade att det finns skäl för myndigheten att väcka frågan om den svenska indexlagen skall tillämpas eller inte tillämpas. Däremot lär det i praktiken få ankomma på den underhållsberättigade att påkalla tillämpning av motsvarande utländsk lagstiftning (jfr prop. 19651139 s. 14 och 1975/76:98 s. 13 f).

Den materiellt tillämpliga lagen bör också användas när det gäller att bedöma förutsättningarna för att i annan ordning få ett utgående

underhållsbidrag ändrat. En sådan ändring kan exempelvis bestå i att underhållsskyldigheten till barn skall upphöra vid en annan tidpunkt än vad som ursprungligen bestämts. Den vanligaste typen av ändring lär dock vara att det utgående underhållsbidraget begärs justerat uppåt eller nedåt på grund av ändrade förhållanden. Det tidigare bestämda underhållsbidraget kan vara fastställt genom dom eller beslut av myndighet häri landet eller utomlands eller genom ett avtal mellan parterna. Såvitt avser avtal om underhållsskyldighet bör den här diskuterade frågan om tillämplig lag vid ändring av avtalets verkningar hållas isär från prövningen av ett avtals giltighet i formellt eller materiellt hänseende. Vid den sistnämnda typen av prövning är anknytningsförhållandena vid avtalets tillkomst bestämmande för valet av tillämplig lag.

Lagvalet bör hållas isär från den betydelse som en bosättning kan ha för bedömningen av den underhållsskyldiges förmåga att betala och den underhållsberättigades behov av underhållsbidrag. Det rör sig här om faktiska förhållanden som måste beaktas inom ramen för den tillämpliga lagen (se NJA 1974 s. 7). Ofta kan dessa faktorer ha en större betydelse för utgången i målet än valet av tillämplig lag. När svensk lag är tillämplig därför att den underhållsberättigade har hemvist här måste sålunda hänsyn tas till att den underhållsskyldige kan ha hemvist utomlands. I ett sådant fall kan exempelvis inte de basbeloppsanknutna förbehållsbeloppen som anges i 7 kap. 3 å föräldrabalken tillämpas. Bestämmelsens ordalydelse ger också utrymme för att bortse från normalbeloppen när detta är motiverat i det enskilda fallet. Däremot måste den bidragsskyldiges förmåga att betala underhållsbidrag bedömas med ledning av de principer som bär upp bestämmelsen i 7 kap. 3 å föräldrabalken (jfr NJA 1983 s. 573).

Vid tillämpningen av denna paragraf gäller, liksom i andra liknande sammanhang, en begränsning såtillvida att en främmande lag inte kan tillåtas leda till resultat som i alltför hög grad strider mot svensk rättsuppfattning. Vårt förslag innehåller en sedvanlig ordre public—regel, som innebär att en bestämmelse i en utländsk lag inte får tillämpas, om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunder— na för den svenska rättsordningen (6 kap. 10 å). Avsikten är att bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Den lär dock kunna gå att tillämpa om exempelvis den tillämpliga lagen lägger formella hinder i vägen för en omprövning av ett underhållsbidrag som efter ändring av förhållandena framstår som alldeles orealistiskt (jfr dock NJA 1930 s. 692). Vid beräkning av underhållsbidragets storlek är det en grundläggande princip att den underhållsskyldiges förmåga att betala och den bidragsberättigades behov av bidrag skall beaktas. Denna princip bör upprätthållas även om den tillämpliga lagen föreskriver något annat. En regel härom finns i 3 å.

Vissa rättsordningar tillmäter makes skuld till en skilsmässa betydelse vid fastställandet av underhållsbidrag. Vanligen sker det på det sättet att den make som bär skulden förlorar sin rätt till bidrag. Svensk lag har också innehållit regler med denna innebörd. Dessa avskaffades vid 1973 års reform av giftermålsbalken. Det svenska förfarandet vid äktenskapsskillnad ger numera inte utrymme för att fastställa vem av makarna som skall anses vara orsak till att äktenskapet inte kan fortsätta. Redan av detta skäl lär det inte vara möjligt att i äktenskapsmål tillämpa bestämmelser i utländsk lag som fäster avseende vid skuld när det gäller att fastställa underhållsbidrag till make efter äktenskapsskillnad här i landet. Det kan för övrigt ifrågasättas om inte skuldtänkande vid äktenskapsskillnad numera ter sig så främmande för svensk rättsuppfattning att det strider mot svensk ordre public att tillämpa sådana föreskrifter vid en svensk äktenskapsskillnad. Frågan kan också aktualiseras i Sverige sedan det dömts till äktenskapsskillnad utomlands. Det kan då ha bestämts att underhållsbidrag inte skall utgå därför att den annars underhålls- berättigade maken var orsak till skilsmässan. Ett sådant ogillande beslut omfattas inte av reglerna om erkännande i 4 å. Det finns därför inte något hinder mot att en svensk domstol bestämmer att underhållsbidrag skall utgå. Det lär många gånger likväl inte vara möjligt att bortse från det utländska beslutet, särskilt om den underhållsberättigade har hemvist i det land där beslutet meddelats. Några generella riktlinjer för bedömningen av detta och andra likartade fall kan knappast läggas fast i förväg.

En särskild internordisk bestämmelse om tillämplig lag finns i 9 å första stycket 1931 års förordning. Den gäller i fall där den svenska domstolen grundar sin behörighet på 8 å samma förordning.

3 å Vid fastställande av underhållsbidragets storlek skall den underhållsbe- rättigades behov och den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga beaktas, även om den lag som är tillämplig föreskriver något annat.

Bestämmelsen har berörts i den allmänna motiveringen (avsnitt 5 .3.2) och i specialmotiveringen till 2 å. Den har sin förebild i artikel 11 i 1973 års Haagkonvention om tillämplig lag för underhållsför— pliktelser. Det är en ordre public-färgad bestämmelse som innebär att man vid fastställande av underhållsbidragets storlek alltid skall beakta den underhållsskyldiges förmåga och den underhållsberätti- gades behov även om den tillämpliga utländska lagen föreskriver något annat. Det blir därmed möjligt att nyansera bestämmelser som innebär att underhållsbidrag alltid skall bestämmas till ett visst belopp eller till en viss andel av den underhållsskyldiges bruttoin- komst. Bestämmelser av den senare typen lär som regel vara utformade mot bakgrund av skattetrycket i ifrågavarande land och de förmåner av olika slag som betalas av skatteintäkterna. Bestäm-

melsen innebär emellertid inte att den underhållsskyldiges förmåga att betala underhållsbidrag nödvändigtvis skall bedömas på samma sätt som enligt svensk lag. De svenska reglerna om förbehållsbelopp för den underhållsskyldige och hans familj är till viss del betingade av att ett underhållsberättigat barn kan erhålla en grundtrygghet i annan ordning. De kan knappast upprätthållas fullt ut när den underhållsskyldige skall betala underhållsbidrag till ett barn som lever i ett land där barnet är helt beroende av bidraget för att kunna leva drägligt. Det är svårt att i förväg närmare precisera hur bestämmelsen skall tillämpas. Det är först i det konkreta fallet som det går att bedöma om den främmande lagen uppfyller kravet på att förmåga och behov skall beaktas och hur i annat fall den främmande lagens regler skall modifieras.

Erkännande av utländska avgöranden

I vårt förslag används termen erkännande som ett sammanfattande begrepp som inkluderar rättskraft, litispendensverkan och verkstäl- lighet. De föreslagna bestämmelserna har i väsentliga delar redan motiverats (avsnitt 7.3.1-7.3.5). De har disponerats på följande sätt.

Först anges i 4 å grundförutsättningarna för erkännande och därefter i 5 å sådana omständigheter som medför att ett utländskt avgörande inte skall erkännas, trots att grundförutsättningarna för erkännande är uppfyllda. Uppdelningen av förutsättningarna för erkännande på dessa bägge bestämmelser har bl.a. betydelse för fördelningen av åberops- och bevisbördan mellan parterna. Genom 6 och 7 åå sker en viss utvidgning av möjligheterna till erkännande och verkställighet på så sätt att ett antal exekutionstitlar, som inte nämnts i 4 å, tillkommer. I 8 å föreskrivs att ett utländskt avgörande skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske. Kapitlet avslutas med en bestämmelse om litispendensverkan av en utländsk rätte- gång.

Sverige har ingått en rad konventioner om erkännande och verkställighet av utländska underhållsavgöranden. Åtagandena i dessa konventioner kan vara mer långtgående än reglerna i denna lag och således medföra förpliktelser för Sverige att erkänna utländska underhållsavgöranden i en vidare omfattning än vad som följer av reglerna i 4-9 åå. 6 kap. 11 å innehåller en bestämmelse med den innebörden att föreskrifterna i denna lag inte skall tillämpas i den mån avvikande bestämmelser gäller i förhållande till viss stat.

Förhållandet kan emellertid också vara det motsatta. Vårt lagförslag kan innebära att ett utländskt underhållsavgörande skall erkännas i fall när detta inte är möjligt enligt den konventionsstyrda lagstiftningen. Enligt artikel 11 i 1958 års Haagkonvention om

erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och artikel 23 i 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet skall konventionerna inte utgöra hinder mot att åberopa andra bestäm- melser om erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden enligt lagen i en fördragsslutande stat. I Sverige är vi därmed skyldiga enligt konventionerna att erkänna underhållsavgöranden enligt våra allmänna bestämmelser i fall där det föreligger något hinder mot detta enligt konventionerna.

Enligt vår uppfattning bör den lösning som Haagkonventionerna innehåller upphöjas till allmän princip. Om Sverige träffar överens- kommelser med andra länder om ömsesidigt erkännande av domar bör det normalt inte medföra någon försämring av möjligheterna att erkänna domar som har meddelats i dessa länder. Det måste dock finnas möjlighet att i konventioner komma överens med andra länder om en annan ordning. Vårt förslag innehåller därför i 6 kap. 11 å andra stycket en regel enligt vilken bestämmelser om erkännan- de av utländska avgöranden, som gäller i förhållande till viss främmande stat, inte utgör hinder mot erkännande enligt lagen, såvida annat inte följer av bestämmelserna.

Den angivna regeln har betydelse i förhållande till de länder som tillträtt 1958 och 1973 års Haagkonventioner. Bland dessa länder märks Schweiz. Schweiziska tvistemålsdomar alltså även under- hållsdomar — gäller under vissa förutsättningar i Sverige enligt lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz. Schweiziska underhållsdomar kan alltså komma att erkän— nas enligt nämnda lag, enligt den till 1973 års Haagkonvention hänförliga lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet eller enligt bestämmelserna i denna lag. En part som söker erkännande har möjlighet att åberopa den lag som innehåller de för den parten mest gynnsamma reglerna om erkännande (jfr NJA II 1976 s. 399 f).

En liknande situation föreligger i förhållande till de andra nordiska länderna av vilka Danmark, Finland och Norge tillträtt 1958 års Haagkonvention samt Finland och Norge 1973 års Haagkonvention. Underhållsbidrag som är fastställda i de andra nordiska länderna skall verkställas i Sverige enligt bestämmelserna i lagen (1962:512) om indrivning i Sverige av underhållsbidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge. Denna lag innehåller knappast några begränsningar, som saknar motsvarighet i Haagkonventionerna eller i vårt förslag till erkännandebestämmelser. Möjligheten att inom tillämpningsområdet för den nordiska indrivningslagen tillämpa bestämmelserna i vårt förslag ter sig därför som övervägande formell. Erkännandebestämmelserna i vårt förslag kan emellertid få betydelse även i nordiska sammanhang, eftersom den nordiska

regleringen inte är heltäckande. Den nordiska indrivningslagen innehåller endast bestämmelser om verkställighet och således inte regler om att avgöranden meddelade i de andra länderna erhåller rättskraft. Sådana bestämmelser finns däremot i 1931 års förordning (8 och 22 åå), som dock har ett begränsat tillämpningsområde.

4å Ett lagakraftvunnet avgörande av en utländsk domstol eller annan myndighet varigenom ett underhållsbidrag har fastställts att utgå till barn för tid innan barnet har fyllt tjugoett år, till make eller till förutvarande make gäller i Sverige,

1. om det har meddelats i en stat där den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige hade hemvist,

2. om det har meddelats med anledning av ett beslut iden främmande staten om faderskap, äktenskapsskillnad, legal separation eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap och myndigheten i den delen var behörig enligt svensk lag, eller

3. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas av myndigheten eller utan invändning om myndighetens behörighet har gått i svaromål i saken.

Bestämmelserna i första stycket skall tillämpas också på ett utländskt avgörande varigenom ett tidigare avgörande har ändrats.

Här anges i första stycket grundförutsättningarna för att ett utländskt underhållsavgörande skall erkännas i Sverige. Bestämmelsen avser avgöranden som har meddelats av en utländsk domstol eller av en utländsk administrativ myndighet. Avgörandet måste ha vunnit laga kraft. Det bör inte spela någon roll om det utländska avgörandet betecknats som dom eller beslut eller om det har givits någon annan beteckning.

En begränsning ligger däri att i avgörandet skall ha fastställts att underhållsbidrag skall betalas. Det betyder att avgöranden som enbart innebär en fastställelse av att underhållsskyldighet föreligger eller inte föreligger faller utanför bestämmelsens tillämpningsområ- de. Detsamma är fallet med domar som innebär att en fullgörelse- talan ogillas. Vi bedömer att det inte föreligger något behov av att sådana avgöranden erkänns i Sverige. I enskilda fall kan dessutom ett erkännande få konsekvenser som inte är godtagbara. Det rör sig om avgöranden som naturligt nog inte går att verkställa. Ett erkännande kan därför endast få betydelse på så sätt att det utländska avgörandet utgör hinder mot en ny rättegång om samma sak i Sverige. Utgången i den utländska rättegången kan ha berott på att man funnit något villkor för underhållsskyldighet inte vara uppfyllt. Det är inte säkert att detta ställningstagande bör respekteras i synnerhet som det tillämpade villkoret inte behöver återfinnas i lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Den utländska myndigheten kan ha tillämpat bestämmelser i en annan lag. Det kan nämnas att de bägge Haagkonventionerna om erkännande och verkställighet av underhållsbidrag inte heller omfattar ogillande avgöranden och

fastställelseavgöranden. Detta är däremot fallet med den svensk- schweiziska domskonventionen, vilken emellertid som villkor för erkännande av en familjerättslig dom föreskriver att domen inte får vara grundad på en lag, vars bestämmelser i ämnet strider mot den lag som skolat tillämpas enligt den internationella privaträtten i den stat där domen åberopas (artikel 4 punkt 3).

I kapitelrubriken begränsas underhållsreglernas tillämpningsom- råde till att avse underhåll till barn och make. För erkännande av ett utländskt avgörande gäller ytterligare en begränsning. Beträffande underhåll till barn kan erkännandet bara avse underhåll för tid innan barnet har fyllt 21 år. Denna begränsning ansluter till underhålls- skyldighetens omfattning i intern svensk lag. Föräldrar är enligt 7 kap. 1 å andra stycket föräldrabalken underhållsskyldiga gentemot barn längst intill dess barnet fyllt 21 år. Samma begränsning gäller enligt 3 å första stycket lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående under- håll till barn och enligt 2å första stycket lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet.

Begränsningen innebär inte att avgörandet i sin helhet måste vägras erkännande, när det innehåller en föreskrift om underhåll till barn som har fyllt 21 år. Erkännandet kan begränsas till att avse underhållet som belöper sig på tiden dessförinnan.

Vidare är reglerna om erkännande i detta kapitel begränsade till de föreskrifter om underhåll som meddelats i det utländska avgörandet. Ett erkännande av det utländska avgörandet i under- hållsdelen innefattar inte något ställningstagande till vad avgörandet i övrigt innehåller. En viktig typ av förordnanden som faller utanför är sådana som avser rättegångskostnader. Vi har inte funnit att det föreligger behov av eller anledning för oss att överväga erkännande av förordnanden om rättegångskostnader som träffas i samband med underhållsavgöranden. Samma ställningstagande har vi gjort när det gäller andra regler om erkännande av utländska avgöranden i vårt lagförslag.

Ett erkännande av ett utländskt underhållsavgörande omfattar såväl underhållsbidrag som enligt avgörandet redan har förfallit till betalning som framtida bidrag.

Paragrafen har givits en sådan lydelse att den även omfattar engångsunderhåll. Sverige har inte utnyttjat möjligheten till att avge reservation mot erkännande av engångsunderhåll enligt artikel 26 i 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet (se 2å andra stycket lagen 1976:108 om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet). Något principiellt hin- der för att indriva sådant bidrag här i landet ansågs inte föreligga

(prop. 1975/76:98 s. 31). Vi har inte funnit anledning att inta en mer restriktiv hållning. I den mån ett avgörande åberopas för erkännande lär det som regel ske på begäran av den underhållsberättigade som vill ha ut sitt underhållsbidrag. Någon invändning kan knappast riktas mot detta. Det kan emellertid också tänkas att ett underhålls- berättigat barn, som erhållit ett engångsbelopp, på ett senare stadium återkommer och önskar att få ytterligare underhållsbidrag. Huruvida detta är möjligt beror på innehållet i den lag som skall läggas till grund för bedömningen. Det kan tilläggas att engångsun- derhåll till make i samband med äktenskapsskillnad ofta har till syfte att utjämna makarnas villkor efter en skilsmässa och då företer stora likheter med den utjämning som sker enligt regler om makars förmögenhetsförhållanden. Det kan ibland vara svårt att bedöma om ett engångsbelopp skall hänföras till den ena eller andra rättsliga kategorin.

För att ett utländskt avgörande skall erkännas krävs att landets myndigheter varit internationellt behöriga. De behörighetsgrundan- de omständigheterna anges i punkt 1-3. Motiven för utformningen av dessa har redovisats i den allmänna motiveringen. De angivna grunderna för den utländska myndighetens behörighet överensstäm- mer i stort sett med de grunder för svensk domsrätt som föreligger enligt 1 å.

Enligt punkt I skall avgörandet erkännas om det har meddelats i en stat där den underhållsskyldige eller den underhållsberättigade hade hemvist. Det spelar ingen roll om underhållsfrågan avgjorts fristående eller i samband med ett mål om familjerättslig status.

Punkten 2 innebär en utvidgning av den internationella behörig- heten såtillvida att ingen av parterna behöver ha haft hemvist i den stat där avgörandet har meddelats. Det krävs i stället att underhålls- beslutet skall ha meddelats med anledning av ett statusbeslut samt att den utländska myndigheten enligt svensk lag varit behörig att meddela ett sådant beslut. Regeln omfattar underhållsavgöranden som meddelats med anledning av beslut om faderskap, äktenskaps- skillnad, legal separation eller om återgång eller ogiltighet av äktenskapet. Av skäl som nämnts i den allmänna motiveringen har inte vårdnadsbeslut tagits med i uppräkningen. I vissa länder tillämpas den ordningen att ett beslut i statusfrågan exempelvis en äktenskapsskillnad meddelas av domstol och att därefter en annan myndighet fastställer underhållsbidrag. För tillämpning av punkt 2 krävs inte att underhållsbeslutet och statusbeslutet meddelats av samma myndighet. Det erforderliga sambandet mellan de bägge förfarandena har i paragrafen uttryckts som ett krav på att underhållsavgörandet skall ha meddelats ”med anledning av” statusbeslutet.

Slutligen skall enligt punkt 3 den utländska myndigheten anses ha

varit behörig om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas av myndigheten eller utan invändning om myndighe- tens behörighet har gått i svaromål i saken. Bestämmelsen motsvarar domsrättsregeln i 1 å 3.

Det är inte nödvändigt att de omständigheter som den utländska myndigheten själv åberopat till stöd för sin behörighet utgör en behörighetsgrund enligt punkt 1-3. Det räcker med att anknytningen rent faktiskt var sådan som anges i dessa punkter.

När det skall prövas om ett utländskt underhållsavgörande skall erkännas utgör den familjerättsliga relationen mellan parterna en prejudiciell fråga som kan komma under bedömning. Det rör sig om samma frågeställning som behandlats i specialmotiveringen till 1 å. Det mest praktiska fallet lär vara att Svea hovrätt i ett stadfästelse- förfarande på invändning av part får ta ställning till om det föreligger en sådan familjerättslig relation mellan parterna som är en förutsätt- ning för underhållsskyldighet och därmed också för att det utländska underhållsavgörandet skall kunna erkännas. Den bedömning som sker saknar rättsverkan för andra ändamål än för erkännande av det utländska underhållsavgörandet.

Den prejudiciella bedömningen kan exempelvis innebära en prövning av om det föreligger eller har förelegat ett giltigt äktenskap, en giltig adoption eller om en man som ålagts att betala underhåll till ett barn är far till barnet. Dessa frågor får i förekommande fall prövas enligt gällande internationell lagstiftning inom respektive område. När det gäller prövning av vårdnaden föreligger den svårigheten att svensk lag saknar allmänna bestämmelser om erkännande av utländska vårdnadsbeslut. Detta bör emellertid inte hindra att ett utländskt vårdnadsavgörande kan tillerkännas rättsver- kan för erkännande av utländska underhållsavgöranden. Vi vill här hänvisa till vad vi anfört under 1 å om hur ett utländskt vårdnadsav— görande bör kunna grunda rätt för den utsedda vårdnadshavaren att i Sverige framställa krav på underhåll.

Ett utländskt underhållsbeslut som erkänns i Sverige kan sättas ur spel genom en senare omprövning av statusfrågan. Det kan exempelvis ske genom ett hävande av faderskapet eller genom att vårdnaden tillerkänns den andre föräldern.

Enligt andra stycket skall bestämmelserna i första stycket tillämpas också på ett utländskt avgörande vari ett tidigare avgörande har ändrats. Det tidigare avgörandet kan vara en svensk dom eller ett utländskt avgörande. Föreskriften innebär att man måste göra en distinktion mellan ett senare avgörande som innebär en ändring av det tidigare underhållsavgörandet och ett senare avgörande som strider mot detta. I det senare fallet skall det nya avgörandet vägras erkännande enligt 5 å 2 eller 3.

Motsvarigheter till bestämmelsen finns i artikel 8 i 1958 års

Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och i artikel 2 i 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhålls- skyldighet. Det ansågs dock obehövligt att inta motsvarigheter till dessa artiklari den konventionsstyrda lagstiftningen (prop. 1965:139 5. 18 och 1975/76:98 s. 12 och 32).

Frånvaron av en uttrycklig bestämmelse om att ändringsavgöran- den skall erkännas var av allt att döma orsaken till utgången i rättsfallet NJA 1975 s. 601. En svensk domstol hade genom en dom 1965 funnit en man vara fader till en österrikisk dotter och ålagt honom att betala underhåll till dottern med 400 shilling i månaden. Genom beslut 1973 av österrikisk domstol höjdes underhållsbidraget till 900 shilling i månaden med verkan från den 19 juni 1972. I beslutet åberopades att det sedan 1965 inträtt väsentligt ändrade förhållanden beträffande mannens försörjningsförmåga och dotterns behov. HD fann att en ansökan om verkställighet inte kunde vinna bifall eftersom det österrikiska beslutet innebar ett avgörande av samma sak som avsågs med den svenska domen (3 å andra stycket 1965 års lag). Med hänsyn till detta avgörande har vi funnit det nödvändigt med en uttrycklig bestämmelse att utländska ändrings- avgöranden också skall erkännas. Vi föreslår även att 1965 och 1976 års lagar kompletteras med en motsvarande bestämmelse. För tillämpningen av dessa bestämmelser är det inte nödvändigt att det ursprungliga avgörandet uppfyller kraven för erkännande i Sverige (prop. 1965:139 5. 18, artikel 2 andra stycket 1973 års Haagkonven- tion och prop. 1975/76:98 s. 32).

5 & Det utländska avgörandet gäller dock inte i Sverige,

1. om det har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet,

2. om avgörandet strider mot en svensk dom,

3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som började tidigare än det andra utländska förfarandet,

4. om en rättegång om underhållet pågår i Sverige, eller

5. om det utomlands pågår ett förfarande om underhållet som har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och som kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande.

I denna paragraf anges de omständigheter som medför att ett utländskt avgörande inte skall erkännas trots att grundförutsättning- arna för erkännande enligt 4 å är uppfyllda. Erkännande kan också vägras enligt ordre public-regeln i 6 kap. 10 å.

Skälen till utformningen av bestämmelsen har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 7.3.3). Som framhållits där har de lösningar som valdes i lagen om internationella faderskapsfrågor

varit mönstergivande för oss. Vi hänvisar till detta lagstiftningsären- de och skall endast kortfattat beröra innebörden av bestämmelsen (SOU 1983:25 s. 139 ff och 199 f, prop. 1984/85:124 s. 30 ff och 56 ff).

När en myndighet ställs inför frågan om ett utländskt avgörande skall erkännas finns det normalt inte anledning att företa några ingående undersökningar av om det föreligger något hinder mot erkännande. Det får ankomma på den part som framställer invändningar mot avgörandet att presentera underlag för bedöm- ningen. Särskilt gäller detta när punkt 1 åberopas. Av tillgänglig dokumentation lär det i många fall framgå om det föreligger något hinder enligt övriga punkter.

Punkt I tar sikte på vissa grova bristeri det utländska förfarandet. Ett utländskt avgörande skall inte erkännas om en part inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet. Normalt lär brister i förfarandet gå ut över den part som uppträder som svarande. Så behöver emellertid inte alltid vara fallet och bestämmelsen kan även åberopas av den part som varit kärande. I praktiken handlar det om sådana fall då käranden delvis men inte helt vunnit bifall till sin förda talan. Ogillande avgöranden omfattas över huvud inte av erkännandereglernas tillämpningsområde och där käranden vunnit fullt bifall till sin talan bör denne vara bunden av det utländska avgörandet oavsett vilka brister som kan ha funnits i förfarandet.

Ett känsligt skede är inledningen av förfarandet. Svaranden bör ha fått kännedom om förfarandet och fått rimlig tid för att ingå i svaromål. Detta fall nämns särskilt. I princip bör krävas att svaranden personligen eller genom ombud har fått del av stämning i målet (NJA 1956 s. 337). Det kan emellertid godtas att svaranden på annat sätt fått kännedom om den väckta talan förutsatt att svaranden erhållit underrättelsen i tid. Ett exempel är att svaranden underrät- tats av en god man som utsetts av myndigheten att företräda svaranden. Det utslagsgivande är om svaranden rent faktiskt erhållit kännedom om den väckta talan i tid. Det är däremot varken nödvändigt eller tillräckligt att delgivningen skett enligt svensk lag eller enligt lagen i myndighetslandet. Har svaranden gått i svaromål innebär det att han eller hon fått kännedom om förfarandet, förutsatt att svaromålet avgetts av svaranden personligen eller av ett ombud.

Även i det fortsatta förfarandet kan det förekomma brister som medför att det utländska avgörandet inte skall erkännas. Som exempel kan nämnas att en part inte har beretts tillfälle att vara med eller vara företrädd vid en förhandling. Om denna har förts på ett språk som parten inte förstod, kan bristen också bestå i att det inte funnits någon tolk.

Punkterna 2-5 reglerar olika former av domskonflikter och indirekt litispendens. Enligt punktZ skall det utländska avgörandet inte erkännas om det strider mot en svensk dom. Det spelar ingen roll om den svenska domen meddelats före eller efter det utländska avgörandet eller vilket förfarande som började först. Skälet härtill har angetts i den allmänna motiveringen. I konflikter mellan två motstridiga utländska avgöranden ges enligt punkt 3 däremot företräde åt det avgörande som meddelats i det förfarande som började först. Enligt punkterna 4 och 5 skall det åberopade utländska avgörandet inte erkännas i vissa fall om det i Sverige eller utomlands pågår ett förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande. Reglerna bygger på samma principer som punkterna 2 och 3.

En här i landet verkställbar skriftlig förbindelse att utge underhåll, vilken har ingåtts före det utländska avgörandet, nämns inte som en sådan omständighet som medför att erkännande av ett utländskt avgörande skall vägras. På denna punkt överensstämmer lagförslaget med den konventionsstyrda lagstiftningen. En domstol eller en myndighet som är satt att lösa konflikter mellan enskilda måste alltid kunna sätta ett avtal om underhåll åt sidan på grund av omständig- heterna vid dess tillkomst eller när parternas ekonomiska villkor har ändrats. Om avtalet inte har åberopats i det utländska förfarandet av den part som har intresse av det saknas det också anledning att ge avtalet företräde framför det utländska avgörandet. Åsidosättandet av ett avtal om underhåll i ett utländskt avgörande kan givetvis beaktas vid bedömningen av om avgörandet strider mot ordre public-regeln i 6 kap. 10 å. Det är heller ingenting som hindrar att parterna ersätter ett utländskt avgörande som gäller här med ett avtal om underhåll.

De angivna hindren för erkännande avviker delvis från motsva- rande hinder enligt 3 å lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående under- håll till barn och 4 å lagen (1976:108) om erkännande och verkstäl- lighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Det saknas anledning att här i detalj granska vad skillnader i uttryckssätt kan ha för saklig betydelse. Det bör dock nämnas att Sverige enligt 1973 års lag är skyldig att ge företräde åt ett utländskt avgörande i en konventionsstat i större omfattning än vad som följer av vårt lagförslag. Enligt 4å första stycket 3 kan ett pågående mål här i landet endast utgöra skäl för att vägra erkännande om talan här i landet har väckts innan talan väcks i den andra staten. Vidare gäller att ett utländskt avgörande från en konventionsstat skall äga företräde framför ett annat utländskt avgörande om det har meddelats först även om talan i det målet väckts senare (4å första stycket 5).

Vidare gäller enligt lagen (1962:512) om indrivning i Sverige av

underhållsbidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge. att avgöranden eller skriftliga förbindelser att utge underhållsbidrag enligt vad som sägs i lagen skall verkställas här i landet. Enda undantaget från detta är att verkställighet inte kan påfordras i strid mot ett svenskt avgörande. En pågående svensk rättegång kan därmed inte hindra verkställighet här.

6å Som ett utländskt avgörande anses också ett förlikningsavtal, som i en främmande stat har träffats inför en domstol eller annan myndighet, och en sådan officiell handling rörande underhållsskyldighet som där har upprättats av eller inför en myndighet eller en offentlig funktionär, om förlikningsav- talet eller handlingen kan verkställas i den främmande staten.

Bestämmelsen innebär att reglerna om erkännande av utländska avgöranden också skall tillämpas på vissa förlikningsavtal (”transac- tions”) och officiella handlingar rörande underhåll (”actes authenti- ques”). En motsvarande föreskrift finns i 3 å andra och tredje stycket lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet (prop. 1975/76:98 s. 34). Med förlikningsavtal avses sådana förlikningar som ingås inför en domstol eller annan behörig myndighet men som inte, som här i Sverige, intas i myndighetens beslut. De kan alltså jämställas med sådana förlikningar som i Sverige fastställs av domstol. Ett exempel i svensk rätt på actes authentiques var sådana avtal om underhåll till barn vars föräldrar var ogifta som skulle godkännas av barnavårds- nämnd enligt 7 kap. 7 å föräldrabalken i dess före 1.7.1979 gällande lydelse. En förutsättning för erkännande är att förlikningsavtalet eller den officiella handlingen är verkställbar i den stat där den upprättades. Det är en förutsättning som givetvis gäller även för sådana beslut som avses i 4 å men som ansetts obehövlig att uttrycka i lagtexten.

I en allmän lagstiftning om erkännande av utländska underhålls- avgöranden som inte bygger på ömsesidighet saknas det enligt vår uppfattning anledning att undanta sådana handlingar som avses i denna paragraf. Den begränsning som ligger i kravet på medverkan från myndighet innebär att rent privata avtal faller utanför tillämp- ningsområdet även om de är verkställbara i det land där de har upprättats. Det betyder inte att ett sådant utländskt avtal behöver sakna betydelse i Sverige. Det kan åberopas i en rättegång och läggas till grund för en svensk dom, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda för detta.

Lagförslaget saknar motsvarighet till bestämmelsen i 6 å 1976 års lag, som öppnar möjlighet för offentligt organ att i den underhålls— berättigades ställe ansöka om erkännande och verkställighet av ett utländskt underhållsavgörande. Sådana föreskrifter bör enligt vår mening tillkomma efter överenskommelser med främmande stater och bygga på ömsesidighet.

7 å En icke lagakraftvunnen dom angående underhåll, vilken får verkställas i den stat där den har meddelats, får verkställas här. Detsamma gäller domstols beslut om underhåll för tiden intill dess ett lagakraftvunnet avgörande föreligger, om beslut av detta slag kan meddelas av en svensk domstol i motsvarande fall.

Ett avgörande enligt första stycket får inte verkställas, om hinder mot verkställighet av ett lagakraftvunnet avgörande skulle föreligga enligt denna lag.

Paragrafen innehåller undantag från regeln att avgörandet skall ha vunnit laga kraft. Den överensstämmer i sak med 8 å 1976 års lag om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Bestämmelsen avser dels avgöranden som enligt särskilt förordnande får verkställas utan hinder av att de inte har vunnit laga kraft, dels interimistiska beslut för tiden intill dess ett lagakraftvunnet avgörande föreligger. Möjligheten att erhålla verk- ställighet är begränsad till domstolsbeslut. En förutsättning är också att svensk domstol kan meddela ett motsvarande beslut. Som allmän förutsättning gäller att hinder för erkännande inte föreligger enligt 4 och 5 åå.

8 å Ett utländskt avgörande skall prövas av Svea hovrätt innan verkställig- het får ske.

Motiven till denna bestämmelse har redovisats i avsnitt 7.3.4. Ytterligare föreskrifter om den prövning av utländska avgöranden som kan ske av Svea hovrätt ges i 6 kap. 7-9 åå.

9 å Framställs ett yrkande om underhåll vid en svensk domstol men pågår redan utomlands ett förfarande om underhållet, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

Paragrafen innehåller regler om litispendensverkan här i landet av ett pågående utländskt förfarande om underhåll. Frågan har behand- lats i den allmänna motiveringen (avsnitt 7.3.5). Motsvarande spörsmål beträffande äktenskapsmål har behandlats i specialmotive- ringen till 2 kap. 9 å.

Enligt huvudregeln skall det utländska förfarandet tillerkännas litispendensverkan om det kan antas att det kommande avgörandet skall erkännas i Sverige. Den svenska domstolen kan då välja mellan att avvisa och vilandeförklara den här i landet väckta talan. En förutsättning är att de bägge förfarandena kan antas utmynna i motstridiga avgöranden. I paragrafen har detta krav uttryckts så att det skall pågå ett förfarande ”om underhållet” (se även 5 å 4 och 5). I vårt lagförslag har vi undvikit uttrycket ”samma sak”, eftersom det i vissa sammanhang ger upphov till tolkningssvårigheter. Det spörs- mål om identitet som uttrycket för med sig undviks om man direkt

talar om motstridiga avgöranden eller förfaranden som kan leda till motstridiga avgöranden (se 4 kap. 13 å 4 och 5 samt 16 å, 5 kap. 29 å 4 och 5 samt 32 å). I denna bestämmelse går det emellertid att använda ett enklare uttryckssätt.

Den svenska domstolen måste göra en bedömning av om det blivande avgörandet kommer att uppfylla villkoren i 4 och 5 åå. I praktiken bör det främst bli frågan om en prövning av parternas anknytning till det främmande landet. Vid valet mellan att avvisa eller vilandeförklara målet lär vilandeförklaring ofta vara att föredra med hänsyn till risken att det kommande avgörandet inte uppfyller villkoren för erkännande.

Som ett undantag från huvudregeln gäller att talan häri landet får prövas när det föreligger särskilda skäl. Innebörden härav går knappast att precisera med någon säkerhet på förhand. I den allmänna motiveringen (avsnitt 7.3.5) har som exempel nämnts att det finns en påtaglig risk att det utländska förfarandet drar ut på tiden. Parternas anknytning till Sverige kan också vara av betydelse liksom upplysningar om det utländska förfarandet, vilka kan framgå exempelvis av ett interimistiskt beslut. I förening med andra omständigheter kan det vara av betydelse med vilken grad av sannolikhet det kan antas att det utländska avgörandet kommer att erkännas här.

Vid bedömningen bör beaktas om det utländska förfarandet pågår i ett land i förhållande till vilket lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldig- het är tillämplig. I den lagen finns det inte någon litispendensregel och den svenska domstolen kan därför tillämpa den här föreslagna betämmelsen och finna att särskilda skäl föreligger att pröva talan. Om det utländska förfarandet utmynnar i ett avgörande som meddelas före det svenska avgörandet är vi emellertid enligt 4å första stycket 3 1976 års lag skyldiga att erkänna det utländska avgörandet, på grund av att förfarandet i det målet började först. Denna regel har tillkommit just för att förhindra att rättegång förs i mer än ett land. Risken för att ett svenskt avgörande blir verknings- löst bör verka återhållande när det skall avgöras om det föreligger särskilda skäl.

I förhållande till Schweiz finns en särskild regel om litispendens i 7 å lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz. Regeln innebär att en talan om underhåll som väcks i Sverige skall avvisas, om saken redan är anhängig vid en schweizisk domstol som är behörig enligt 1936 års lag. Av 5 å andra stycket i den lagen framgår att kravet på behörighet skall anses uppfyllt, om en svensk domstol skulle ha varit behörig under motsvarande omständigheter. För underhållsmålens del framgår denna behörighet av lå i detta kapitel. Följden lär bli att en

pågående schweizisk rättegång i de flesta fallen utgör hinder för rättegång om underhåll i Sverige.

4 kap. Makars förmögenhetsförhållanden

Kapitlet innehåller allmänna internationella bestämmelser om svensk domstols behörighet (1 å), tillämplig lag (2-11 åå) och erkännande av utländska avgöranden (12-16 åå). Reglerna om tillämplig lag ersätter bestämmelserna i 1912 års lag. I övrigt saknar bestämmelserna motsvarighet i skriven lag.

I förhållande till vissa stater gäller andra regler på grund av ingångna konventioner. Dessa regler redovisas i tillämpliga delar i sitt sammanhang.

Förslaget innehåller ingen definition av begreppet makars förmö- genhetsförhållanden. En sådan lär knappast heller vara möjlig att formulera. I regel vållar det emellertid inga svårigheter att avgöra om en regeltyp skall hänföras hit eller till någon annan rättslig kategori för vilken det gäller andra regler om svensk domstols behörighet, lagval och erkännande av utländska avgöranden. Till den äktenskap- liga förmögenhetsrätten hör typiskt sett indelningen av makars egendom i olika kategorier för vilka det gäller särskilda bestämmel- ser under äktenskapet om rådighet, förvaltning och skuldansvar samt regler som är bestämmande för det materiella utfallet vid en bodelning eller en motsvarande uppgörelse enligt utländsk lag.

Detta antyder en begränsning. I svensk lag och kanske de flesta andra rättsordningar betraktas makar i princip som ekonomiskt självständiga personer som — på samma sätt som andra personer — har frihet att träffa avtal med varandra på förmögenhetsrättens område. Detta betyder att rättshandlingar mellan makar ofta inte kan hänföras till kategorin makars förmögenhetsförhållanden. Det förekommer också äktenskapsrättsligt motiverade modifikationer i avtalsfriheten, vilket medför att endast dessa särskilda aspekter av ett avtal kan bedömas enligt reglerna om makars egendom medan andra aspekter av samma avtal kan få bedömas enligt exempelvis den lag som i allmänhet gäller i avtalsrättsliga förhållanden (obligations- statutet). Så kan vara fallet vid gåvor, där många länder har mer eller mindre långtgående restriktioner eller speciella formkrav när rätts- handlingen äger rum mellan makar. Ibland kan gränsdragningspro- blem uppkomma vid bedömningen av regeltyper som är okända 1 svensk rätt. Ett exempel från rättspraxis är förordnanden av typ ”joint tenancy with the right of survivorship” i amerikansk rätt. I rättsfallet NJA 1970 s. 420 bedömdes ett sådant förordnande höra till kategorin makars förmögenhetsförhållanden. Samma bedömning kunde av naturliga skäl inte göras i rättsfallet NJA 1967 s. 1751,

eftersom det här inte rörde sig om ”joint tenancy” mellan makar. Hithörande spörsmål kan endast lösas i rättspraxis.

Ett gränsdragningsproblem kan också uppkomma i förhållande till reglerna om underhåll, när en make i samband med skilsmässa skall utge ett engångsbelopp till den andra maken enligt bestämmelser i någon utländsk lag. Tvekan kan då råda om detta belopp skall anses som ett engångsunderhåll och följa de internationella reglerna om underhåll eller om det avser en sådan utjämning av makarnas förmögenhetsförhållanden som skall följa bestämmelserna i detta kapitel. Det avgörande för denna gränsdragning är enligt vår mening det huvudsakliga syfte och den funktion som utbetalningen fullföljer. Grunderna för beräkningen av beloppets storlek får därmed stor betydelse. Det typiska för underhållet är att det syftar till att tillgodose mottagarens löpande försörjning genom att ersätta eller komplettera en inkomst. En ersättning som hänför sig till makarnas förmögenhetsförhållanden syftar däremot till att åstadkomma en utjämning mellan makarna enligt grunder där försörjningsaspekten typiskt sett är av underordnad betydelse. Sett ur denna synpunkt kan ”lump sum payment” enligt den engelska Matrimonial Causes Act 1973 hänföra sig till makars förmögenhetsförhållanden. Ett förord- nande om ett sådant engångsbelopp används ofta som ett alternativ till ”a property adjustment order” som innebär ett direkt överföran- de av äganderätten till vissa tillgångar. I rättspraxis finns det en viss tendens till utbildning av en s.k. tredjedelsregel, som innebär att den mindre förmögne av makarna tilldelas ett belopp som svarar mot en tredjedel av makarnas nettoförmögenhet. I praxis fullföljer därmed ett sådant engångsbelopp väsentligen samma syfte som den svenska delningen av giftorättsgodset trots att detta knappast går att utläsa ur lagtexten.

En ytterligare gränsdragningsfråga är den som föreligger mellan materiell rätt och processrätt. Denna kommer att behandlas nedan under 5 å.

Svensk domstols behörighet

lå Ett mål om makars förmögenhetsförhållanden får tas upp av svensk domstol, 1. med anledning av ett äktenskapsmål i Sverige, 2. om svaranden har hemvist i Sverige, 3.0m käranden har hemvist i Sverige och svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden, 4. om tvisten rör egendom i Sverige, eller 5. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken.

De i första stycket angivna grunderna för svensk domstols behörighet skall tillämpas också på sådana frågor om makars förmögenhetsförhållanden som

kan tas upp i äktenskapsmål samt i ärenden om utseende av bodelningsför- rättare och andra ärenden som rör makars förmögenhetsförhållanden.

Om svensk domstols behörighet i mål eller ärenden som rör bodelning med anledning av en makes död finns särskilda bestämmelser.

1 paragrafen anges när det föreligger svensk domsrätt.

En fråga om makars förmögenhetsförhållanden kan i Sverige aktualiseras vid tingsrätt såsom ett mål eller ärende antingen under äktenskapet eller efter dess upplösning genom äktenskapsskillnad eller dödsfall. Av tekniska skäl här texten redigerats så att i första stycket anges när domsrätt föreligger för sådana frågor som skall handläggas som mål och i andra stycket när det föreligger domsrätt för frågor som skall behandlas som ärenden. De domsrättsgrundan- de omständigheterna är dock gemensamma. Av tredje stycket framgår att paragrafen inte är tillämplig i mål eller ärenden som rör bodelning med anledning av en makes död.

I internordiska förhållanden finns också regler om domsrätt för frågor om bodelning som prövas i samband med hemskillnad och äktenskapsskillnad (8 å 1931 års lag). Reglerna ärinte heltäckande, vilket betyder att den av oss föreslagna bestämmelsen i viss utsträckning är tillämplig även i nordiska förhållanden.

Paragrafen upptar i likhet med motsvarande bestämmelse för underhållstvister (3 kap. 1 å) en katalog med alternativt tillämpliga behörighetsgrunder. Ofta lär behörighet kunna föreligga enligt mer än en grund men det är tillräckligt för domsrätt att behörighet föreligger enligt en av dem.

Katalogen är uttömmande. Motiven för de särskilda behörighets- grunderna har redovisats utförligt i avsnitt 6.2 och 6.3. I den allmänna motiveringen har vi också berört varför katalogen inte innehåller någon bestämmelse enligt vilken domsrätt medges efter en mer skönsmässig bedömning (jfr även specialmotiveringen till 3 kap. 1 å).

Enligt punkten I får en fråga om makars förmögenhetsförhållan- den tas upp av svensk domstol med anledning av ett äktenskapsmål. Avgörande för behörigheten är därför reglerna om domsrätt i sådana mål. Tvister om bodelning efter en äktenskapsskillnad avgörs normalt av en bodelningsförrättare. Denne kan utses i målet om äktenskapsskillnad men också först sedan domen på äktenskapsskill- nad har vunnit laga kraft. Bodelningsförrättaren är enligt förslaget till äktenskapsbalk skyldig att pröva samtliga frågor som är av betydelse för bodelning (17 kap. 6 å andra stycket). Ingenting hindrar emellertid att en make väcker talan direkt vid domstol för att få en särskild bodelningsfråga prövad. Domsrätten enligt punkt 1 täcker samtliga dessa fall. Detta markeras genom att frågan skall vara väckt ”med anledning av” ett äktenskapsmål. Det betyder att makarna eller en av dem måste ha väckt talan i ett äktenskapsmål i

Sverige samt att det måste föreligga ett sakligt samband mellan det målet och den aktualiserade bodelningsfrågan. Normalt vållar det inte några svårigheter att i ett enskilt fall fastslå om det erforderliga sambandet föreligger eller ej. Ibland förflyter avsevärd tid innan en make vänder sig till domstol och tidsaspekten har därför en underordnad betydelse för bedömningen.

De behörighetsgrundande omständigheter som anges i punkterna 2-4 hänför sig till tidpunkten för talans väckande. I 6 kap. 4 S ges en generell regel för det fall att dessa omständigheter ändras under målets gång.

I punkterna 2 och 3 är domsrätten knuten till makarnas hemvist i Sverige. Sålunda är svensk domstol enligt punkt 2 alltid behörig att pröva en fråga om makars förmögenhetsförhållanden om svaranden har hemvist i Sverige. Denna punkt inkluderar det mer praktiska fallet att bägge makarna har hemvist här. För att domsrätt skall grundas på enbart kärandens hemvist i Sverige krävs enligt punkt 3 att svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Huruvida så är fallet framgår av 2 och 3 åå. Makarna kan ha träffat avtal enligt 2 å om att svensk lag skall tillämpas. Det kan också vara så att makarna har haft sitt sista gemensamma hemvist i Sverige och att svensk lag därför är tillämplig enligt 3 å.

Om tvisten rör egendom som finns i Sverige föreligger domsrätt enligt punkt 4.

Enligt punkt 5 föreligger domsrätt om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken. Beträffande innebör- den av denna föreskrift hänvisas till avsnitt 6.3.2 och till specialmoti- veringen till 3 kap. 1 å 3.

Som nämnts i den allmänna motiveringen kan en bodelningsfråga här i landet aktualiseras av ett utländskt beslut om äktenskapsskill- nad eller legal separation eller ett beslut om äktenskapets återgång eller ogiltighet. Ett beslut om boskillnad kan också ha betydelse. Ett sådant beslut rör makarnas förmögenhetsförhållanden och har samtidigt en statusliknande karaktär. I svensk lag betyder sålunda boskillnad att det skall ske bodelning mellan makarna och beslutet har också konsekvenser på så sätt att egendom som makar förvärvar blir enskild egendom. I förslaget till äktenskapsbalk föreslås att boskillnadsinstitutet upphävs. Härav följer dock inte utan vidare att en svensk domstol inte kan ta upp en ansökan om boskillnad om den för makarna tillämpliga lagen för förmögenhetsförhållandena öpp- nar denna möjlighet. Vidare bör utländska beslut om boskillnad kunna erkännas. Det får då den betydelsen att i Sverige öppnas möjlighet att lösa bodelningstvister efter sådana beslut. Vi återkom- mer till frågan om erkännande av utländska boskillnader.

Tredje stycket undantar mål eller ärenden som rör bodelning med

anledning av en makes död från paragrafens tillämpningsområde. Bestämmelser för sådana mål och ärenden finns i 5 kap. 2 å. ”Med anledning av” är ett tekniskt uttryck som hämtats från förslaget till äktenskapsbalk. Den grundläggande bestämmelsen finns i 9 kap. 11 å. där det anges att föreskrifterna om bodelning med anledning av äktenskapsskillnad skall tillämpas om en make dör när ett mål om äktenskapsskillnad pågår. Uttrycket ”den tid då ett mål om äktenskapsskillnad pågår” definieras sedan i 9kap. 12 å. Denna avgränsning skall alltså tillämpas även i detta sammanhang när svensk lag gäller. I utländska lagar kan gränsen dras på annat sätt. Utomlands förekommer även andra anledningar till bodelning, som aktualiserar en motsvarande gränsdragning när en make avlider.

Tillämplig lag

Detta avsnitt inleds med de grundläggande lagvalsbestämmelserna. Makarna har möjlighet att träffa avtal om tillämplig lag enligt föreskrifterna i 2 å, och i 3 å anges vilken lag som är tillämplig när ett sådant avtal inte har träffats. Dessa bestämmelser följs av föreskrif- ter om giltigheten av rättshandlingar rörande makars förmögenhets- förhållanden (4 å), om att det svenska bodelningsförfarandet står till buds även när främmande lag är tillämplig (5 å), om hur det skall förfaras när makarna har egendom utomlands (6 å), om jämkning vid bodelning med hänsyn till att främmande lag tidigare varit tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden (7 å), om betydel- sen av ett utländskt beslut om legal separation (8 å), om bostad och bohag som finns i Sverige (9 å) samt om tredjemansskydd (10 och 11 åå).

Bestämmelserna gäller inte i internordiska förhållanden. Enligt 3å 1931 års förordning är tillämpningsområdet för den nordiska regleringen bestämt till att avse makar som är och vid äktenskapets ingående var medborgare i de nordiska länderna och då tog hemvist i ett nordiskt land. Det betyder att regleringen inte gäller alla äktenskap där makarna är nordiska medborgare. Utanför dess tillämpningsområde faller sålunda makar som först efter äktenska— pets ingående har blivit nordiska medborgare eller som vid äkten- skapets ingående inte tog hemvist i ett nordiskt land. För sådana makar blir de bestämmelser som föreslås i 2-11 åå tillämpliga. Vidare kan den nordiska regleringen efter att från början ha varit tillämplig upphöra att gälla under äktenskapets gång. Så blir fallet om makarna eller någon av dem förlorar sitt nordiska medborgarskap. Principen om förmögenhetsordningens Oföränderlighet i utomnordiska förhål- landen har här ansetts leda till en permanent tillämpning av den nordiska rättsordning som var tillämplig enligt 3 å 1931 års förord- ning omedelbart innan regleringen upphörde att gälla (Bogdan s.

159f och Philip s. 233 ff). Vårt förslag rycker undan grunden för detta synsätt. När den nordiska regleringen upphör att gälla böri stället 2 och 3 åå i detta kapitel användas, vilket leder till ett byte av tillämplig lag om de förutsättningar som anges i dessa bestämmelser

uppfylls.

2 å Har makar eller blivande makar genom avtal bestämt att en viss lag skall tillämpas på deras förmögenhetsförhållanden skall det gälla, förutsatt att avtalet avser lagen i en stat där någon av dem hade hemvist eller var medborgare när avtalet ingicks eller där de båda samtidigt har haft hemvist under äktenskapet.

Avtalet skall vara uttryckt i skrift eller otvetydigt framgå av äktenskaps- förord eller annan handling.

Paragrafen öppnar i första stycket möjlighet för makar att träffa avtal om tillämplig lag (se den allmänna motiveringen avsnitt 5.3.1).

Avtalsmöjligheten skapar ett behov av särskilda regler till skydd för borgenärer. En sådan bestämmelse finns i 11 å.

Bestämmelsen innebär att ett giltigt avtal skall tillämpas oavsett vilken inställning till sådana avtal som det finns i den stat vars lag makarna valt som tillämplig. Det saknar också betydelse om den staten på grund av avtalet eller på grund av någon annan lagvalsregel anser sin egen interna lag tillämplig på makarnas förmögenhetsför- hållanden. Uppfattningen i andra stater som makarna har anknyt- ning till är också ur svensk synpunkt ovidkommande.

Avtalsmöjligheten är begränsad till att avse den interna lagstift- ningen i ett visst land. Något behov av att öppna möjlighet till avtal om tillämplig lag som inkluderar den valda rättsordningens lagvals- bestämmelser anser vi inte föreligga.

Ett avtal om tillämplig lag fixerar inte en gång för alla de materiella regler som skall tillämpas på makarnas förmögenhetsförhållanden. Innehållet i den tillämpliga lagen kan komma att ändras och det får då genom tolkning av övergångsbestämmelserna utrönas om ändringarna gäller också för tidigare ingångna äktenskap. Det ankommer sålunda på den tillämpliga lagen att avgöra i vad mån nya regler skall ges retroaktiv verkan. I detta hänseende lär det knappast finnas anledning att skilja mellan fall då tillämplig lag har bestämts genom avtal och fall då den har bestämts genom tillämpning av en regel enligt vilken makarnas objektiva anknytning till ett visst land är bestämmande för lagvalet. Regeln att den tillämpliga lagen skall användas i den utformning den har vid tidpunkten för tillämpningen är närmast självklar när svensk lag är tillämplig. I rättspraxis har den också upprätthållits i ett fall, där tysk lag var tillämplig på grund av mannens nationalitet vid äktenskapets ingående och den tyska lagen hade ändrats (NJA 1968 s. 126). Omständigheterna här och i rättsfallet NJA 1960 A 37 visar emellertid att förhållandena kan vara så säregna att regeln knappast kan upprätthållas undantagslöst. I det

sistnämnda fallet uppkom frågan om tillämpning av ny arvslagstift- ning som med retroaktiv verkan hade införts i Lettland efter arvlåtarens död sedan detta land erövrats av Sovjetunionen. HD behövde emellertid inte ta ställning. Frågan om undantag kan endast lösas i rättspraxis mot bakgrund av de omständigheter som i varje enskilt fall föreligger till bedömning.

Avtal om tillämplig lag kan träffas av makar och blivande makar. I lagtexten används därmed samma uttryck som i förslaget till äktenskapsbalk, när möjligheterna där beskrivs att träffa avtal genom äktenskapsförord.

Genom användningen av uttryckssättet makar och blivande makar inskränks paragrafens omedelbara tillämpningsområde till att avse tiden till dess att äktenskapet har upplösts genom äktenskapsskillnad eller dödsfall. Ett lagfästande av avtalsmöjligheten under äktenska- pet har emellertid som konsekvens att avtal om tillämplig lag enligt allmänna principer också kommer att kunna träffas efter äktenska- pets upplösning som ett led i den förestående avvecklingen av den ekonomiska gemenskapen genom en bodelning eller därmed jämför- lig förrättning. I själva verket är det kanske i denna situation som avtal om tillämplig lag kanske får störst praktisk betydelse. Många gånger är det först när en bodelning är aktuell som parterna blir uppmärksamma på frågeställningen. När äktenskapet har upplösts genom dödsfall får avtalet träffas mellan den efterlevande maken på den ena sidan och den avlidnes rättsägare på den andra. Ett avtal om tillämplig lag, när äktenskapet har upplösts, lägger fast principerna för den förestående bodelningen. Ett sådant avtal lär få störst betydelse, när det är oklart vilken lag som annars skall tillämpas och makarnas egendomsförhållanden är komplicerade. I sak framstår den nu diskuterade avtalsmöjligheten endast som ett alternativ till att makarna, när de är ense, direkt lägger ett avtal om tillämplig lag till grund för den faktiska fördelningen av tillgångarna vid bodelningen, varvid avtalet inte behöver framgå av bodelningshandlingen

När ett avtal om tillämplig lag har karaktär av föravtal inför en kommande uppgörelse har det liksom andra föravtal verkan endast i förhållandet mellan parterna. Det påverkar således inte borgenärer- nas ställning. En bodelning som grundas på ett sådant avtal kan m.a.o. tänkas innefatta en sådan eftergift vid bodelning, som borgenärerna kan angripa. Detta gäller även i sådana fall då den avtalade lagen tillämpats på ett lojalt sätt i förhållande till borgenä- rerna.

Ett avtal om tillämplig lag kan inte återkallas ensidigt av en make. Därigenom skiljer det sig från den situation som uppkommer när parterna i en process enbart genom processhandlingar binder domstolen vid att träffa sitt avgörande inom ramen för en viss rättsordning. De bägge typerna av överenskommelser måste hållas

isär. Det är i viss mån en öppen fråga hur man skall hantera processhandlingar i skilda hänseenden när dessa innefattar en disposition över lagvalet. Vi har berört frågan i specialmotiveringen till 3 kap. 2 å och hänvisar dit.

Avtalet skall avse makarnas egendom i sin helhet. Här har vi känt en viss tvekan. Det kan i vissa fall finnas ett behov av att tillåta makar att göra en uppdelning av egendomen och låta de olika delarna följa lagstiftningen i skilda länder. Detta gäller särskilt när makarna eller en av dem äger fast egendom i ett land som gör anspråk på att dess lag skall tillämpas på den egendomen. Det som kan övervägas är att tillåta avtal som låter fast egendom i ett sådant land följa lagen där och egendomen i övrigt lagen i ett annat land. Ett respekterande av ett sådant avtal måste rimligen innebära att man vid en bodelning av den övriga egendomen helt skall bortse från hur den fasta egen— domen fördelas. En bodelning enligt svensk lag utgör emellertid en helhetsuppgörelse där det förhållandet att en make innehar egendom till stora värden som skall undantas, måste kunna inverka på bedömningen av om det finns skäl till jämkning av det resultat som följer av huvudregeln om likadelning vid bodelning. På grund härav har vi avstått från att lägga fram något förslag i frågan.

Makarnas frihet att välja rättsordning är inte obegränsad. Det krävs att makarna eller de blivande makarna har anknytning till det land vars rättsordning avtalet avser. Det räcker emellertid att avtalet avser lagen i en stat där någon av dem har hemvist eller är medborgare. Denna anknytning skall föreligga vid tidpunkten för avtalets ingående. Det spelar däremot ingen roll om anknytningen till den valda rättsordningen upphör senare under äktenskapet.

När en make har dubbelt medborgarskap bör kravet på anknyt- ning inte uppfattas som en begränsning till det land som maken har starkast anknytning till. Om det ena medborgarskapet är svenskt bör inte heller det svenska medborgarskapet hindra att makarna väljer den utländska rättsordningen som tillämplig lag. Vid dubbelt medborgarskap bör det m.a.o. finnas en valrätt mellan de bägge rättsordningarna. Med tanke på de allvarliga olägenheter som kan uppstå när ett avtal förklaras ogiltigt bör enligt vår uppfattning samma princip tillämpas även i andra sammanhang när ett familje- rättsligt avtal för sin giltighet förutsätter anknytning till ett visst land genom medborgarskap.

Makarna skall också ha möjlighet att välja lagen i en stat där de båda tidigare samtidigt har haft hemvist under äktenskapet. Det rör sig sålunda normalt om en lag som enligt 3 å antingen har varit eller fortfarande är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Goda skäl talar för att tillåta makar att återuppliva tillämpningen av en sådan lag, när de kanske av förbiseende inte uppmärksammat att den upphört att gälla. En konsekvens blir att svenska makar med

hemvist i Sverige i vissa fall kan avtala att en utländsk lag skall tillämpas på deras förhållanden. Detta kan tyckas långtgående men vi kan inte finna att det utgör något avgörande hinder mot bestämmelsen.

Vårt förslag innehåller ingen bestämmelse om makes behörighet att ingå avtal om tillämplig lag eller andra familjerättsliga avtal. Vad det här i praktiken främst handlar om är att olika lagar har olika bestämmelser om myndighetsålderns inträde. Vi har inte bedömt att detta spörsmål har tillräckligt stor praktisk betydelse för att motivera en lagregel. Skulle frågan aktualiseras i praktiken finns det enligt vår mening anledning att bedöma den något annorlunda än när underåriga ingår avtal utanför det familjerättsliga området. Det har ett egenvärde att ingångna avtal mellan makar får gälla. Detta gör det motiverat att pröva en makes behörighet enligt alternativa rättsordningar som maken har anknytning till. Har en make behörighet att ingå familjerättsliga avtal enligt en rättsordning som maken har en rimlig anknytning till bör det sålunda räcka. Ingen av makarna bör därefter ha möjlighet att rygga avtalet på grund av den makens bristande behörighet enligt någon annan rättsordning. De lagar som här i första hand kan komma i fråga är lagen i det land där maken har hemvist eller är medborgare och den lag som är bestämmande för makarnas förmögenhetsförhållanden. Även den lag som makarna avtalat som tillämplig enligt denna bestämmelse bör kunna beaktas. Det kan tänkas finnas rättsordningar som inte tillerkänner kvinnor behörighet att på egen hand träffa avtal. Skulle tillämpningen av en sådan föreskrift inte undvikas genom den här förordade metoden att bedöma behörigheten enligt alternativa lagar bör den anses strida mot svensk ordre public.

Enligt andra stycket skall avtalet vara uttryckt i skrift. Muntliga avtal godtas sålunda inte. Avtalet behöver emellertid inte träffas i äktenskapsförordets form. Detta sammanhänger delvis med att det inte är säkert att äktenskapsförordet i andra länder står till buds för denna typ av rättshandling.

Ett avtal om tillämplig lag kan direkt uttrycka att ett visst lands lag skall tillämpas på makarnas förhållanden. Detta är emellertid inte nödvändigt. Det är tillräckligt om det av en annan handling framgår på ett otvetydigt sätt att makarna varit ense om att deras förmögen- hetsförhållanden skall bedömas enligt ett visst lands rättsordning. I kravet på otvetydighet ligger att det inte får föreligga någon rimlig tvekan om denna tolkning.

Som exempel på handlingar som kan tänkas ge uttryck åt en gemensam vilja om lagvalet kan nämnas inbördes testamenten och bodelningshandlingar. Om makarna exempelvis frivilligt under äktenskapet har förrättat en bodelning får det antas att de därmed också avsett att reglera sina förhållanden för framtiden. Har de vid

bodelningen följt en viss lag lär man, om ingenting talar mot detta. kunna utgå från att de avsett att den lagen skall gälla.

Det vanligaste sättet, som makar använder för att reglera sina ekonomiska förhållanden, är emellertid upprättandet av äktenskaps- förord. Ett förord kan ha den innebörden att det innefattar en reglering av makarnas samtliga tillgångar enligt en alternativ ordning i ett visst lands lag, vilket kan framgå av de använda uttryckssätten och förordets sakliga innebörd. Om exempelvis en svensk kvinna och en tysk man i samband med äktenskapets ingående i Sverige inregistrerar ett äktenskapsförord, upprättat på svenska språket och med användning av äktenskapsbalkens terminologi, vari de bestäm- mer att all egendom som de innehar och i framtiden förvärvar skall vara vardera makens enskilda egendom, får de därmed anses på ett otvetydigt sätt ha givit uttryck åt en gemensam vilja att deras ekonomiska förhållanden skall bedömas efter de regler i svensk lag som i skilda hänseenden gäller om enskild egendom.

3 å Har tillämplig lag inte bestämts genom avtal, gäller lagen i den stat där makarna tog hemvist vid äktenskapets ingående.

Om båda makarna senare har tagit hemvist i en annan stat och varit bosatta där i minst två år tillämpas i stället den statens lag. Har båda makarna tidigare under äktenskapet haft hemvist eller är båda makarna medborgare i den staten tillämpas dock lagen där så snart de har tagit hemvist i staten.

I första stycket anges den lag som blir tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden vid äktenskapets ingående och i andra stycket under vilka förutsättningar den lagen ersätts med en ny lag. Motiven för utformningen av bestämmelsen har utförligt redovisats i avsnitt 5.3.1.

Paragrafens tillämpning förutsätter att det inte föreligger ett giltigt avtal om tillämplig lag. Ett sådant avtal kan bara ersättas med ett nytt avtal med annat innehåll än det föregående, såvida inte en annan ordning är åsyftad. Detta får i så fall utrönas genom en tolkning av avtalet.

Bestämmelsen är utformad på så sätt att den förutsätter att makarna har eller har haft hemvist i samma stat. Andra stycket om byte av den tillämpliga lagen utgår sålunda från att det existerar en lag som är tillämplig enligt första stycket på grund av makarnas gemensamma hemvist. Undantagsvis kan det förekomma att makar aldrig har haft hemvist i samma stat. Vi har övervägt en bestämmelse för detta fall. Den skulle då ha den innebörden att lagen i den stat till vilken makarna hade starkast anknytning skulle gälla för deras förhållanden. Vi har emellertid avstått från att lägga fram något förslag. Skälet härtill är att det rör sig om en udda situation samt att den ifrågasatta regeln är föga upplysande och närmast självklar. Den starkaste anknytningen får avgöras med hänsyn till samtliga omstän—

digheter i det enskilda fallet. I detta sammanhang får även makars nationalitet betydelse. I brist på ett gemensamt hemvist kan sålunda ett gemensamt medborgarskap vara den faktor som grundar den starkaste anknytningen och därmed blir bestämmande för lagva- let.

När det i paragrafen talas om att makarna skall ha hemvist i samma land innebär det inte ett krav på ett gemensamt hemvist i det landet. Lagens krav är uppfyllt även om de bor på olika ställen.

Med lagen i hemvistlandet avses den interna lagen i den staten. Hänvisningen till lagen i ett visst land inkluderar således inte dess lagvalsbestämmelser (se avsnitt 5.3.4). Om den tillämpliga lagen har ändrats avgör den lagen själv utom i rena undantagssituationer om de nya bestämmelserna skall ges retroaktiv verkan (se specialmotive- ringen till 2 å).

Enligt första stycket gäller lagen i den stat där makarna tog hemvist vid äktenskapets ingående. Vid bedömningen går det inte att begränsa sig till att beakta förhållandena vid dagen för vigseln. Makarnas avsikt att etablera sig i ett visst land kanske inte realiseras förrän någon tid därefter och då blir det lagen i det landet som skall tillämpas.

I princip skall hemvistkriteriet bedömas individuellt för makarna. Det är dock oundvikligt att bedömningen för var och en påverkas av den andres förhållanden. Om sålunda en svensk kvinna med hemvist i Sverige gifter sig med en gäststuderande från ett annat land och de bildar hem i Sverige, lär man i allmänhet kunna utgå från att bägge makarna har hemvist här. Det gäller även i fall då hemvistanknyt- ningen hit för mannens vidkommande var tvivelaktig före äktenska- pet. Hemvistfrågan kommer i regel upp som en efterhandsbedöm- ning och detta och andra fall som kan tyckas svåra att avgöra vid tidpunkten för äktenskapets ingående vållar då i allmänhet inte några problem.

I andra stycket anges att en annan lag blir tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden under vissa förutsättningar. Det krävs en- ligt huvudregeln att båda makarna har tagit hemvist i en annan stat och varit bosatta där i minst två år. Då gäller i stället lagen i den staten. Det räcker m.a.o. inte att endast en av makarna byter hemvist. Flyttar makarna inte samtidigt till det nya landet räknas tidsfristen från den tidpunkt då den siste maken bosatte sig där. Hemvistkravet skall vara uppfyllt när bosättningen har varat i två år. Vad som gällt dessförinnan saknar intresse i detta sammanhang.

Bosättning är i allt väsentligt ett faktiskt begrepp, som ingår som en beståndsdel i hemvistet enligt definitionen i 6 kap. 2 å. I Sverige kan som regel frågan om bosättning avgöras med ledning av folkbokföringen. Helt utslagsgivande är denna emellertid inte. En viss fördröjning kan förekomma exempelvis på så sätt att en till

Sverige inflyttad person först efter en tids bosättning blir kyrkobok- förd här. Däremot lär det vara sällsynt att en här bosatt person under längre tid faller utanför folkbokföringen. En motsvarande fördröj- ning kan också förekomma när någon flyttar från Sverige. Den exakta beräkningen av bosättningens längd får endast betydelse i de förmodligen fåtaliga fall då frågan om tillämplig lag ställs på sin spets inför utgången av tvåårsfristen.

Det kan tänkas att makarna eller en av dem ännu efter två års bosättning inte har hemvist i det nya landet. Ett eventuellt byte av den tillämpliga lagen sker då i stället vid den senare tidpunkt då båda makarna har fått hemvist där.

När makar flyttar till ett land där de tidigare har haft hemvist eller där de bägge är medborgare gäller ingen till bosättningen kopplad tidsgräns. Den nya lagen blir i stället tillämplig så snart bägge makarna tagit hemvist där.

En skyldighet att förrätta bodelning uppkommer, förutom vid makes död, i regel endast som en följd av ett äktenskapligt statusbeslut, varvid uppgörelsen fixeras till att avse tillgångar och skulder som makarna hade vid en viss tidpunkt. Den avgörande tidpunkten enligt svensk lag är den dag talan om äktenskapsskillnad väcktes eller dödsfallet inträffade (se 9 kap. 2 å första stycket förslaget till äktenskapsbalk, som inte innefattar någon ändring av gällande rätt). Utan särskild bestämmelse bör denna tidpunkt också anses bestämmande för vilken lag som skall tillämpas vid bodelning- en. Det förhållandet att tidsfristen i andra stycket löper ut eller att en make byter hemvist efter den avgörande tidpunkten medför sålunda inte ett byte av den tillämpliga lagen. Det sagda gäller också när en bodelning skall förrättas här i landet till följd av ett utländskt beslut om boskillnad, legal separation, äktenskapsskillnad eller om äkten- skapets återgång eller ogiltighet. Efter den för bodelning avgörande tidpunkten kan det dock, som framhållits i specialmotiveringen till 2 å, träffas ett avtal, som innebär att en annan lag än den som följer av 3 å skall läggas till grund för bodelningen.

Av det sagda följer att frågan om byte av tillämplig lag enligt andra stycket inte kan uppkomma under pågående tvister om bodelning. I andra rättsliga förfaranden om makars rättsförhållanden kan spörs- målet aktualiseras. Det är fallet exempelvis om en make begär rättens tillstånd till en förmögenhetsdisposition för vilken erforder- ligt samtycke från den andra maken inte har kunnat erhållas. Under handläggningen av ett sådant ärende kan kriterierna enligt andra stycket för byte av den tillämpliga lagen uppfyllas. Vi har behandlat motsvarande problem beträffande underhåll i specialmotiveringen till 3 kap. 2å och där förordat att en pågående process inte skall hindra ett byte av den tillämpliga lagen. Detsamma bör gälla här. Om det har skett en ändring får därmed frågan om tillstånd avgöras

med utgångspunkt i bestämmelserna i den nya lagen.

Som framhållits i avsnitt 5.3.1 innebär ett byte av den tillämpliga lagen att den nya lagen blir tillämplig på samtliga tillgångar som makarna äger. Den dittills gällande indelningen av egendomen i olika kategorier med tillhörande förvaltningsbestämmelser ersätts med den nya lagens bestämmelser. Utomlands finns många kombi- nationer i fråga om äganderätt till och förvaltning av makars egendom. Det är inte möjligt att reglera exakt hur bytet av tillämplig lag skall realiseras i dessa hänseenden ens om man begränsar sig till det fallet att det är svensk lag som blir tillämplig. Å andra sidan lär detta inte vara något stort problem. I dag är utländsk lag i mycket stor utsträckning tillämplig för makar som har hemvist här i landet utan att utländska regler om äganderätt och förvaltning av egendom såvitt vi vet aktualiseras i det praktiska rättslivet. Det tycks förhålla sig så att så länge äktenskapet består klarar makar i praktiken av sina inbördes ekonomiska angelägenheter utan att bry sig om någon lag. Om saken ställs på sin spets skall make givetvis, om svensk lag blir tillämplig, vara berättigad att själv förvalta sin egendom och vara ansvarig för sina skulder, även om så inte skulle ha varit fallet enligt den tidigare tillämpliga lagen.

När det skall ske en bodelning är den nya lagen tillämplig på makarnas egendom i sin helhet. I det mest praktiska fallet nämligen att svensk lag blivit tillämplig betyder det att den svenska lagens regler om vilken egendom som skall ingå i bodelning, hur skuldtäck- ning skall ske, hur makarnas andelar skall bestämmas och hur egendomen skall läggas ut på lotter skall tillämpas, oavsett vad en tidigare tillämplig lag innehåller i dessa ämnen. Som framhållits i den allmänna motiveringen beaktas inte heller att viss egendom enligt den tidigare tillämpliga lagen är undantagen från bodelning. När detta leder till obilliga resultat skall dock jämkning kunna ske enligt bestämmelsen i 7 å.

Principen att den nya lagen skall tillämpas på all makarnas egendom har en viktig inskränkning såtillvida att giltigheten av tidigare företagna rättshandlingar skall bedömas med utgångspunkt från bestämmelserna i den då tillämpliga lagen. Frågan behandlas närmare under 4 å.

När en utländsk lag gäller för makarnas förmögenhetsförhållanden enligt 2 å eller 3 å kan en tillämpning i enstaka fall tänkas strida mot svensk ordre public. Det kan röra sig om högst varierande situationer som är svåra att precisera i förväg. I specialmotiveringen till 3 kap. 2å har vi berört hur vi ser på bestämmelser i utländsk lag som tillmäter makes skuld till en skilsmässa betydelse vid fastställande av underhållsbidrag. Vad där sagts kan tillämpas också på bestämmel- ser som tillmäter skulden betydelse vid bodelning mellan makar. Det bör i detta sammanhang nämnas att vårt förslag innehåller en särskild

bestämmelse om makars gemensamma bostad och bohag. Bestäm- melserna i svensk lag om förfogande över egendomen och om makes rätt att överta den vid bodelning skall alltid tillämpas om bostaden och bohaget finns i Sverige (9 å).

4 & En rättshandling rörande makars förmögenhetsförhållanden är giltig om den överensstämmer med den lag som var tillämplig när rättshandlingen företogs. Företogs rättshandlingen före äktenskapet är den giltig om den överensstämmer med den lag som blev tillämplig vid äktenskapets ingåen- de.

Rättshandlingen skall anses giltig till formen också om den uppfyller formkraven enligt lagen i den stat där den företogs eller där makarna då hade hemvist.

Makars möjligheter att ingå avtal såsom äktenskapsförord och bodelningar, att lämna varandra gåvor och att vidta andra disposi- tioner över egendom varierar mellan olika rättsordningar. Giltighe- ten och verkan av rättshandlingar som rör makars förmögenhetsför- hållanden kan aktualiseras i högst skiftande situationer med interna- tionell anknytning. Dessa är svåra att förutse och kan inte regleras fullständigt.

Bestämmelsen i första stycket innehåller den närmast självklara regeln att en rättshandling om makars förmögenhetsförhållanden är giltig om den överensstämmer med den lag som var tillämplig när rättshandlingen företogs. Det föreskrivs också att en rättshandling som företagits före äktenskapet är giltig om den överensstämmer med den lag som blev tillämplig vid äktenskapets ingående.

I bestämmelsen sägs bara att en rättshandling under angivna förutsättningar skall vara giltig. Det går inte att läsa paragrafen motsättningsvis på det sättet att en rättshandling skall anses ogiltig om den strider mot bestämmelserna i den för förmögenhetsförhål- landena tillämpliga lagen. Vi har lämnat den frågan öppen. Meningen ärinte att släppa fältet helt fritt så att rättshandlingar skall godtas så snart de står i överensstämmelse med någon lag som makarna kan ha någon rimlig anknytning till. Huvudregeln bör vara att makarna skall hålla sig till de regler som den tillämpliga lagen innehåller.

Det finns emellertid fall då detta betraktelsesätt för alltför långt. Antag att våra lagvalsregler i ett visst fall utpekar lagen i den främmande staten A som tillämplig på makarnas förmögenhetsför- hållanden. Det innebär samtidigt att vi erkänner rättsliga avgöran- den från det landet enligt 12å utan kontroll av lagvalet. Det kan emellertid tänkas att man i landet A tillämpar andra lagvalsbestäm- melser och i stället anser lagen i landet B som tillämplig. Har makarna följt lagen i landet B och detta accepteras i landet A bör det godtagas även i Sverige. Det är enligt vår mening försvarligt att

tillämpa detta renvoi-färgade betraktelsesätt för att bevara giltighe- ten av en rättshandling.

I vissa fall kan det föreligga skäl att gå utanför denna ram och exempelvis godta avtal som är okända i svensk lag trots att svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Antag exem- pelvis att två makar flyttar till USA och inom den i 3 å andra stycket angivna tidsfristen inom vilken svensk lag fortfarande är tillämplig träffar ett avtal om ”joint tenancy”. Ett sådant förordnande har i rättsfallet NJA 1970 s. 420 ansetts hänförligt till den äktenskapliga förmögenhetsrätten och innefatta ett avtal om tillämplig lag begrän- sat till de tillgångar som avsågs med förordnandet (vi bortser här från den tvekan som kan råda huruvida avtalstypen hör till äktenskaps- rätten, jfr NJA 1967 s. 175 I). En sådan begränsning av avtal om tillämplig lag tillåter inte vårt förslag. Ingenting lär dock hindra att man så långt möjligt söker förverkliga de avsedda rättsverkningarna av ett sådant förordnande genom en anpassning av svensk lag. I vart fall bör man enligt vår mening vara återhållsam med att underkänna rättshandlingar som makarna med visst fog utgått från skall gälla. Frågan kan bara lösas i rättspraxis mot bakgrund av förhållandena i varje särskilt fall.

Det sagda har avsett rättshandlingar som inte stod i överensstäm- melse med den lag som var tillämplig på makarnas förmögenhetsför- hållanden när de företogs. Ett motsvarande spörsmål uppkommer när en annan lag blir tillämplig och en tidigare företagen rättshand- ling inte står i överensstämmelse med den nya lagen. En sådan rättshandling behåller sin giltighet.

Ofta lär det inte vålla några svårigheter att förverkliga grundsatsen att en redan företagen rättshandling förblir giltig inom ramen för en ny lag. Skulle makar genom ett äktenskapsförord ha gjort ett tidsbegränsat förordnande eller bestämt att egendom skall ingå i bodelning vid dödsfall men inte vid skilsmässa, lär förordnandet kunna tillämpas enligt sin ordalydelse även efter en övergång till svensk lag. När rättshandlingen avser en i svensk lag artfrämmande regeltyp eller hänför sig till rättsliga kategorier som saknar direkt motsvarighet hos oss kan det bli nödvändigt att modifiera dess tillämpning.

I den nordiska regleringen föreskrivs att när en ny lag blir tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden denna inte skall tillämpas i fråga om verkan av rättshandling som företagits tidigare (3 å första stycket 1931 års förordning). Till grund för denna bestämmelse låg en noggrann genomgång av de berörda ländernas lagstiftning (NJA II 1932 s. 398 ff). En motsvarande genomgång kan inte göras i detta sammanhang. Enligt vår mening går det inte att säkert överblicka konsekvenserna av en fast regel om rättsverkning-

ar som nödvändigtvis måste avse verkningar av de mest skilda slag vilka hänför sig till skiftande och för svensk rätt okända rättshand- lingar. Vi har avstått från att lägga fram något förslag. Detta hindrar inte att man i den praktiska rättstillämpningen bör ha som utgångspunkt att en rättshandling makarna emellan skall behålla de verkningar som anges i den tillämpliga lagen. Som exempel på ett fall där ett motsatt synsätt kan vara motiverat vill vi nämna att mannen kan ha sålt egendom utan hustruns samtycke samt att hustrun har möjlighet att inom viss tid angripa försäljningen. Innan denna tid har gått till ända blir emellertid en annan lag tillämplig enligt vilken hustruns samtycke inte krävs. I den uppkomna situationen synes det mest ändamålsenligt att bortse från bestämmelserna i den tidigare tillämpliga lagen och därmed även från den rättsverkan som beståri att hustrun kan angripa försäljningen.

Enligt andra stycket skall en rättshandling anses giltig till formen också om den uppfyller formkraven i den stat där den företogs eller där makarna då hade hemvist. Formkravet skall alltså kunna prövas enligt alternativa rättsordningar, vilket är den gängse metoden att behandla formfrågor.

Till formkravet hör sådant som krav på skriftlighet, undertecknan- de, bevittning och registrering. För att en rättshandling skall anses giltig till formen måste den uppfylla samtliga formkrav som föreskrivs i någon av de alternativt tillämpliga lagarna. Det går inte att kombinera kraven i olika lagar, t.ex. på det sättet att en underlåten registrering i ett land läks genom att rättshandlingen registreras i ett annat land.

Den viktigaste typen av rättshandlingar i detta sammanhang lär vara äktenskapsförord. En konsekvens av förslaget blir att inte alla äktenskapsförord som kan aktualiseras i Sverige finns registrerade här. Vi har övervägt någon form av begränsning. Ett ytterlighetsfall är att svenska makar med hemvist i Sverige upprättar ett äktenskaps- förord på en utländsk ort och följer lagen där i fråga om formen. I sådana fall krävs någon form av skydd för makarnas borgenärer. Regler om detta finns i 11 å. Vad saken gäller här är därför om man i förhållandet mellan makar för giltigheten av ett äktenskapsförord i vissa fall skall kräva att de svenska formkraven följs när makarna har stark anknytning till Sverige.

I relationen mellan makarna är det främst skyddsintresset för en svagare part som skulle kunna motivera ett krav på svensk registrering. Vi har emellertid inte funnit att denna synpunkt väger så tungt att den motiverar en särregel. Om svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden är makarna i fråga om föror- dets materiella innehåll i alla vanliga fall hänvisade till att följa föreskrifterna i svensk lag. Om ett villkor i ett äktenskapsförord är oskäligt är det vidare möjligt enligt förslaget till äktenskapsbalk att

jämka villkoret eller lämna det utan avseende. Vid bedömningen skall bl.a. omständigheterna vid dess tillkomst beaktas. Det kan därmed vägas in i bedömningen om förordet upprättats utomlands under former som framstår som mindre betryggande. Ur skyddssyn- punkt får detta anses tillräckligt.

En rättshandling om makars förmögenhetsförhållanden kan bli föremål för rättslig prövning utomlands. Uppfyller ett sådant avgörande kraven för erkännande enligt 12 och 13 åå skall det gälla här i landet. Föreskrifterna i 4 å kommer då att sakna betydelse.

Så En bodelning här i landet kan förrättas enligt svensk lag även om en främmande lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. De svenska bodelningsbestämmelserna gäller i tillämpliga delar också när den främmande lagen föreskriver en annan form för delning eller avräkning beträffande makars egendom.

En bodelning enligt 9 kap. 1 å andra stycket äktenskapsbalken' får dock förrättas bara om den tillämpliga utländska lagen på motsvarande sätt tillåter makarna att förrätta bodelning under äktenskapet när de är ense.

I första stycket klargörs att makar kan förrätta bodelning enligt svensk lag även om en främmande lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden samt att de svenska bodelningsbestäm- melserna i tillämpliga delar gäller också när den främmande lagen föreskriver en annan form för delning eller avräkning beträffande makars egendom.

Bestämmelsen innebär till en början att makarna själva kan förrätta bodelning med iakttagande av formföreskrifterna i svensk lag. En konsekvens av detta blir att makarna också har möjlighet att träffa föravtal inför en omedelbart förestående bodelning enligt bestämmelsen i 9 kap. 13 å förslaget till äktenskapsbalk.

En bodelning enligt svensk lag inkluderar i detta sammanhang förfarandet i vid bemärkelse och de processuella regler som är knutna till detta. Det spelar ingen roll hur den tillämpliga utländska lagen är konstruerad i materiellt hänseende. Förfarandet med en svensk bodelningsförrättare står därmed till buds även i sådana fall då det skall ske en värdemässig avräkning som resulterar i ett fordringsanspråk för den ena maken mot den andra (exempelvis västtysk rätt) eller när det skall fastställas ett engångsbelopp beräknat med utgångspunkt från makarnas respektive förmögenhet (exempelvis engelsk rätt). Denna ordning följer i princip redan av den allmänt vedertagna regeln att det i svensk lag föreskrivna förfarandet kan användas oavsett vilken lag som är tillämplig i materiellt hänseende. Med hänsyn till utgången i rättsfallet NJA 1968 s. 126 är det emellertid tveksamt om denna uppfattning kan slå

lAvser förslaget till äktenskapsbalk enligt prop. 1986/87zl.

igenom utan stöd av en lagbestämmelse. Paragrafen innehåller därför en uttrycklig föreskrift i ämnet.

För att det skall vara möjligt att förrätta bodelning måste det finnas en bodelningsanledning, som vanligen består i ett äktenskaps- rättsligt statusbeslut. Enligt förslaget till äktenskapsbalk utgör emellertid makarnas enighet om att förrätta en bodelning under ett bestående äktenskap en tillräcklig anledning (9 kap. 1 å andra stycket). Det krävs att makarna också är ense om hur egendomen skall fördelas. En bodelningsförrättare kan alltså inte förordnas i denna situation. Bodelningen måste föregås av en anmälan till tingsrätt. Anmälan registreras sedan i det centrala äktenskapsre- gistret. Reglerna ersätter det nuvarande boskillnadsinstitutet.

Enligt vår mening måste möjligheten att förrätta bodelning under äktenskapet ses som en del av svensk lags materiella regler om makars förmögenhetsförhållanden. Den bör inte utan vidare kunna utnyttjas när utländsk lag gäller i ett äktenskap. En förutsättning bör vara att den utländska lagen innehåller en motsvarande möjlighet till bodelning under äktenskapet. Det bör dock vara tillräckligt om makar enligt den tillämpliga lagen efter gemensam ansökan kan erhålla ett beslut om boskillnad som skall följas av bodelning. Bestämmelsen i andra stycket har denna innebörd. En bodelning som förrättas på detta sätt bör ha de rättsverkningar som anges i den tillämpliga lagen. Denna bestämmer därmed bl.a. om egendom som makar förvärvar efter bodelningen skall vara enskild.

När makar anmäler till tingsrätten att de avser att förrätta bodelning lär det normalt inte finnas möjlighet för domstolen att avgöra om utländsk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsför- hållanden. Om det finns skäl att misstänka att så är fallet bör domstolen anmoda makarna att förebringa utredning i detta hänse- ende samt i förekommande fall om förutsättningarna för att förrätta bodelning under äktenskapet enligt den främmande lagen. I detta sammanhang bör observeras att makarna har möjlighet att träffa avtal om att svensk lag skall tillämpas enligt bestämmelsen i 2 å.

När det svenska bodelningsförfarandet tillämpas i fall då en utländsk lag gäller för makars förmögenhetsförhållanden innebär det att sådana föreskrifter som har en processuell karaktär i svensk lag står till förfogande. Hit hör bestämmelserna om bouppteckning, vård och förvaltning av makes egendom, möjligheten att verkställa utmätning när det skall ske bodelning och egendomen eventuellt är satt under förvaltning samt konkursbos förvaltningsrätt över makes egendom. Den praktiska tillämpningen av dessa och liknande föreskrifter kan dock påverkas av de materiella reglerna i den tillämpliga lagen.

Vi har inte funnit anledning att göra någon systematisk genomgång av de regler i svensk lag som bör anses som processuella i den här

aktuella bemärkelsen. De regler som styr det materiella slutresulta- tet av bodelningen hör under alla omständigheter inte hit. Det rör sig grovt uttryckt om regler som anger vilken egendom som skall ingå i en bodelning, hur makarnas andelar i denna egendom skall beräknas, hur egendomen skall läggas ut på lotter samt efter vilka grunder slutresultatet kan jämkas. M