SOU 2016:50

Genomförande av sjöfolksdirektivet

Till statsrådet Ylva Johansson

Regeringen beslutade den 19 november 2015 att uppdra åt en särskild utredare att föreslå de åtgärder som behövs för att genomföra sjöfolksdirektivet i svensk rätt. Den 23 november 2015 blev docenten i civilrätt Johan Schelin vid Stockholms universitet förordnad att vara särskild utredare.

Som experter att biträda utredningen förordnades den 8 mars 2016 departementssekreteraren Karlis Lapsa, kvalificerade handläggaren Joanna Berlin, numera Román, Arbetsförmedlingen, och sakhandläggaren Fredrik Jonsson, Transportstyrelsen.

Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 23 december 2015 hovrättsassessorn Susanne Stenberg.

Utredningen har antagit namnet Sjöfolksutredningen. Utredningen får härmed överlämna betänkandet Genomförande av sjöfolksdirektivet, SOU 2016:50. Utredningens uppdrag är med detta slutfört.

Stockholm i juli 2016

Johan Schelin

/Susanne Stenberg

Sammanfattning

Sjöfolksdirektivet (EU) 2015/1794 ändrar bestämmelser i fem befintliga arbetsrättsliga direktiv. Det handlar om för arbetsrätten tre centrala områden: löneskydd, arbetstagares rätt till information och samråd med arbetsgivare och uppsägningsskydd, där olika kategorier av arbetstagare inom sjöfartssektorn (sjöfolk) har kunnat undantas från tillämpningen av direktiven.

Direktivet tar i huvudsak sikte på att sjöfolk ska omfattas av direktivens tillämpningsområde. Syftet med ändringarna är att stärka skyddet för arbetstagare oavsett vilken sektor de arbetar i, att säkerställa att liknande villkor gäller mellan medlemsstaterna och att leva upp till de rättigheter som läggs fast i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna.

Sverige har vid genomförandet av de fem aktuella direktiven inte infört några undantag för sjöfolk. De sjöfolksdirektivets bestämmelser som utvidgar det unionsrättsliga tillämpningsområdet på så sätt att också vissa kategorier av arbetstagare till sjöss – ombordanställda inom handelsflottan och fiskerinäringen – omfattas kräver enligt utredningens bedömning inte ändringar i lag, utöver när det gäller vissa hänvisningar till EU-rättsakter. Inte heller kräver bestämmelsen om anmälan till myndighet i flaggstaten någon ändring. Utredningen föreslår dock en regel i lagen (2011:427) om europeiska företagsråd, om att möten med ett förhandlingsorgan eller europeiskt företagsråd om möjligt ska planeras så att ledamot som har befattning ombord kan delta på mötet.

Utredningen föreslår att hänvisningar till EU-rättsakter i de lagregler som genomfört de aktuella direktiven uttryckligen ska ange att det är direktiven i dess respektive lydelse enligt sjöfolksdirektivet som avses.

Utredningens förslag föreslås träda i kraft den 1 oktober 2017.

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag om ändring i lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder att 25 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

25 §2

Regeringen eller, efter rege-

ringens bestämmande, Arbetsför-

medlingen får föreskriva undantag från 1–12 §§ samt meddela närmare föreskrifter för tillämpningen av dessa bestämmelser. Sådana undantag eller föreskrifter får dock inte innebära att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagarna än som följer av rådets direktiv 98/59/EG av den 20 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar.

Regeringen eller, om rege-

ringen bestämmer det, Arbetsför-

medlingen får föreskriva undantag från 1–12 §§ och meddela närmare föreskrifter för tillämpningen av dessa bestämmelser. Sådana undantag eller föreskrifter får dock inte innebära att mindre förmånliga regler ska tillämpas för arbetstagarna än som följer av rådets direktiv 98/59/EG av den 20 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar, i lydelsen

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk, i den ursprungliga lydelsen (EUT L 263, 8.10.2015, s. 1, Celex 32015L1794). 2 Senaste lydelse 2007:401.

enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk.

Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2017.

1.2. Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet

Härigenom föreskrivs3i fråga om lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet att 4 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 §4

Ett avtal är ogiltigt i den mån det innebär att rättighet eller skyldighet enligt denna lag upphävs eller inskränks.

Genom ett kollektivavtal får det dock göras avvikelser från 11, 12, 14 och 19 §§, 20 § första stycket, 21, 22 och 28 §§, 29 § tredje meningen, 33–40 §§, 43 § andra stycket samt 64 och 65 §§. Kollektivavtalet får inte innebära att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagarsidan än som följer av rådets direktiv

75/129/EEG av den 17 februari 1975, 77/187/EEG av den 14 februari 1977 och 92/56/EEG av den 24 juni 1992.

Genom ett kollektivavtal får det dock göras avvikelser från 11, 12, 14 och 19 §§, 20 § första stycket, 21, 22 och 28 §§, 29 § tredje meningen, 33–40 §§, 43 § andra stycket samt 64 och 65 §§. Kollektivavtalet får inte innebära att mindre förmånliga regler ska tillämpas för arbetstagarsidan än som följer av rådets direktiv

98/59/EG av den 20 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar eller av rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, båda i lydelsen av Europaparlamentets och rådets direktiv

3 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk, i den ursprungliga lydelsen (EUT L 263, 8.10.2015, s. 1, Celex 32015L1794). 4 Senaste lydelse 2005:392.

(EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk.

I ett kollektivavtal får det också föreskrivas längre gående fredsplikt än som anges i 41, 41 a, 41 b och 44 §§ eller ett längre gående skadeståndsansvar än som följer av denna lag.

Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2017.

1.3. Förslag till lag om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd

Härigenom föreskrivs5i fråga om lagen (1982:80) om anställningsskydd att 2 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §6

Om det i en annan lag eller i en förordning som har meddelats med stöd av en lag finns särskilda föreskrifter som avviker från denna lag, ska dessa föreskrifter gälla.

Ett avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker arbetstagarnas rättigheter enligt denna lag.

Genom ett kollektivavtal får det göras avvikelser från 5–6, 22 och 25–27 §§. Om avtalet inte har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation, krävs dock att det mellan parterna i andra frågor gäller ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en sådan organisation eller att ett sådant kollektivavtal tillfälligt inte gäller. Under samma förutsättning är det också tillåtet att genom ett kollektivavtal bestämma den närmare beräkningen av förmåner som avses i 12 §.

Genom ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får det även göras avvikelser från 11, 15, 21, 28, 32, 33, 40 och 41 §§. Det är också tillåtet att genom ett sådant kollektivavtal göra avvikelser

Genom ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får det även göras avvikelser från 11, 15, 21, 28, 32, 33, 40 och 41 §§. Det är också tillåtet att genom ett sådant kollektivavtal göra avvikelser

1. från 6 b–6 e §§ under förutsättning att avtalet inte innebär att mindre förmånliga regler ska

1. från 6 b–6 e §§ under förutsättning att avtalet inte innebär att mindre förmånliga regler ska

5 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk, i den ursprungliga lydelsen (EUT L 263, 8.10.2015, s. 1, Celex 32015L1794). 6 Senaste lydelse 2016:248.

tillämpas för arbetstagarna än som följer av

– rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, i den ursprungliga lydelsen, eller

tillämpas för arbetstagarna än som följer av

– rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, i lydelsen enligt Europa-

parlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk, eller

– rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet, i den ursprungliga lydelsen,

2. från 30 a §, när det gäller besked enligt 15 §, och

3. från 30, 30 a och 31 §§, när det gäller den lokala arbetstagarorganisationens rättigheter.

– rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet, i den ursprungliga lydelsen,

2. från 30 a §, när det gäller besked enligt 15 §, och

3. från 30, 30 a och 31 §§, när det gäller den lokala arbetstagarorganisationens rättigheter.

Avtal om avvikelser från 21 § får träffas även utanför kollektivavtalsförhållanden, om avtalet innebär att kollektivavtal som med stöd av fjärde stycket har träffats för verksamhetsområdet ska tillämpas.

En arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal enligt tredje eller fjärde stycket får tillämpa avtalet även på arbetstagare som inte är medlemmar av den avtalsslutande arbetstagarorganisationen men sysselsätts i arbete som avses med avtalet.

Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2017.

1.4. Förslag till lag om ändring i lönegarantilagen (1992:497)

Härigenom föreskrivs7 i fråga om lönegarantilagen (1992:497) att 1 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §8

Staten svarar enligt denna lag för betalning av arbetstagares fordran (statlig lönegaranti) hos en arbetsgivare som

1. har försatts i konkurs i Sverige eller i ett annat nordiskt land,

2. är föremål för företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, eller

Staten svarar enligt denna lag för betalning av arbetstagares fordran (statlig lönegaranti) hos en arbetsgivare som

1. har försatts i konkurs i Sverige eller i ett annat nordiskt land,

2. är föremål för företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, eller

3. i ett annat land i Europeiska unionen (EU-land) eller inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-land) än Sverige är föremål för ett sådant insolvensförfarande som avses i artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den 22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens.

3. i ett annat land i Europeiska unionen (EU-land) eller inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-land) än Sverige är föremål för ett sådant insolvensförfarande som avses i artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den 22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens, i

lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015

7 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk, i den ursprungliga lydelsen (EUT L 263, 8.10.2015, s. 1, Celex 32015L1794). 8 Senaste lydelse 2009:1442.

om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk.

Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2017.

1.5. Förslag till ändring i lagen (2011:427) om europeiska företagsråd

Härigenom föreskrivs9 i fråga om lagen (2011:427) om europeiska företagsråd

dels att 5, 12 och 47 §§ ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 27 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §

Denna lag gäller när gemenskapsföretaget eller det kontrollerande företaget i en företagsgrupp har sitt säte i Sverige.

Om gemenskapsföretaget eller det kontrollerande företaget i en företagsgrupp inte har sitt säte i någon EES-stat, gäller lagen när

Om gemenskapsföretaget eller det kontrollerande företaget i en företagsgrupp inte har sitt säte i någon EES-stat, gäller lagen när

1. gemenskapsföretaget eller det kontrollerande företaget har utsett en filial eller ett företag i Sverige att svara för de förpliktelser som följer av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/38/EG av den 6 maj 2009 om inrättande av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemenskapsföretag för information till och samråd med arbetstagare, eller

1. gemenskapsföretaget eller det kontrollerande företaget har utsett en filial eller ett företag i Sverige att svara för de förpliktelser som följer av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/38/EG av den 6 maj 2009 om inrättande av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemenskapsföretag för information till och samråd med arbetstagare, i lydelsen enligt

Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av

9 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk, i den ursprungliga lydelsen (EUT L 263, 8.10.2015, s. 1, Celex 32015L1794).

Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk,

eller

2. det inte har utsetts någon verksamhet eller något företag i någon EES-stat att svara för förpliktelserna enligt direktiv 2009/38/EG och den filial eller det kontrollerade företag som har flest arbetstagare inom EES finns i Sverige.

2. det inte har utsetts någon verksamhet eller något företag i någon EES-stat att svara för förpliktelserna enligt Europa-

parlamentets och rådets direktiv

2009/38/EG, i lydelsen enligt

Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794, och

den filial eller det kontrollerade företag som har flest arbetstagare inom EES finns i Sverige.

Bestämmelserna i 18 § om informationsskyldighet för filialer och kontrollerade företag i Sverige, i 24, 25 och 38–40 §§ om hur arbetstagarrepresentanter från Sverige ska utses och i 56 § om skydd för arbetstagarrepresentanter gäller oavsett var gemenskapsföretaget eller det kontrollerande företaget i en företagsgrupp har sitt säte.

12 §

Genom ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får det göras avvikelser från denna lag.

Avvikelser får dock inte göras om avtalet innebär att mindre förmånliga regler ska tillämpas för arbetstagarsidan än som följer av direktiv 2009/38/EG.

Avvikelser får dock inte göras om avtalet innebär att mindre förmånliga regler ska tillämpas för arbetstagarsidan än som följer av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/38/EG, i lydelsen

enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1794.

27 a §

Förhandlingsmöten ska om möjligt planeras så att ledamot, eller suppleant, som har befattning ombord på fartyg kan delta på mötet. Vid behov ska övervägas att genomföra mötet med hjälp av teknik för deltagande på distans.

47 §

Det europeiska företagsrådet har rätt till minst ett möte om året med gemenskapsföretaget eller det kontrollerande företaget i en företagsgrupp och till att då få information och samråda om utvecklingen i gemenskapsföretagets eller företagsgruppens affärsverksamhet och om dess framtidsutsikter.

Möten ska om möjligt planeras så att ledamot, eller suppleant, som har befattning ombord på fartyg kan delta på mötet. Vid behov ska övervägas att genomföra mötet med hjälp av teknik för deltagande på distans.

Inför mötet ska gemenskapsföretaget eller det kontrollerande företaget ge företagsrådet en skriftlig rapport om det som mötet ska handla om.

Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2017.

2. Uppdraget

2.1. Uppdraget

Direktivet (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk1(sjöfolksdirektivet) har som grundläggande syfte att utjämna vissa rättsliga skillnader mellan sjöfolk och andra kategorier av arbetstagare. Det sagda gäller i fråga om löneskydd, rätten till information och samråd samt uppsägningsskydd. Närmast är det fråga om att de undantagsbestämmelser som föreskriver att direktiven inte ska tillämpas i fråga om sjöfolk respektive de bestämmelser som möjliggör för medlemsstaterna att undanta sjöfolk från tillämpningen av direktivens bestämmelser utgår. Sjöfolksdirektivet trädde i kraft den 9 oktober 2015 och ska vara genomfört i medlemsstaterna senast den 10 oktober 2017.

Den 19 november 2015 beslutade regeringen att tillsätta en särskild utredare med uppdrag att bedöma i vilken omfattning sjöfolksdirektivet motiverar författningsändringar samt vid behov utarbeta de författningsförslag som behövs för att anpassa svensk rätt till direktivet. I uppdraget ingick även att se över lagstiftningen med hänsyn till de nya anvisningar som gäller för hänvisningar till EUrättsakter samt lämna nödvändiga författningsförslag med anledning av dessa. Uppdraget skulle redovisas senast den 31 juli 2016.

1 EUT L 263, 8.10.2015, s. 1 (Celex 32015L1794).

2.2. Utredningens arbete

Utredningsarbetet påbörjades i januari 2016. Arbetet har bedrivits i nära samråd med de av regeringen utnämnda experterna. Utredningen har sammanträtt vid sammanlagt tre tillfällen samt kallat till en hearing om arbetsförhållandena inom sjöfarten och yrkesfisket. Utredningen har även följt arbetet inom Regeringskansliet beträffande ändringarna av 2006 års sjöarbetskonvention och översynen av lex Laval. Detsamma gäller i fråga om arbetet inom Europeiska unionen avseende ändringar av Europaparlamentets och rådets direktiv (2002/14/EG) av den 11 mars 2002 om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen (samrådsdirektivet).

3. Sjöfarts- och fiskerinäringen

3.1. Sjöfartsnäringen och sjöfartspolitiken

Den internationella sjöfarten är av avgörande betydelse för världshandeln. Cirka 90 procent av de varor som omsätts i världshandeln under ett år transporteras med fartyg.1 Under de senaste decennierna har den sjöburna handeln nära nog fyrdubblats. Utvecklingen är särskilt påtaglig efter år 2005.2 En alltmer omfattande världshandel och mobilitet kan förväntas innebära ett fortsatt ökat transportbehov och därmed tillväxt inom sjöfartssektorn i världen.3

Det råder samtidigt en mycket hård konkurrens inom den transoceana sjöfarten. Rederierna agerar på en utpräglat internationell marknad med små marginaler. Eftersom bemanningskostnaderna är en stor del av kostnaderna som varierar med registreringslandet har detta inneburit att allt fler rederier flaggat ut fartyg till länder som erbjuder lägre arbetskraftskostnader. Över 70 procent av världshandelsflottan är i dag registrerad i andra länder än de från vilka fartygen kontrolleras. De största fartygsregistren är de i Panama, Liberia och Marshallöarna samtidigt som mer än hälften av världshandelsflottan kontrolleras av rederier i Grekland, Japan, Kina, Tyskland och Singapore. Tendensen gör sig gällande också i Sverige. Mätt i kapacitet för i dag mer än 85 procent av den svenskkontrollerade handelsflottan utländsk flagg.4

Den omfattande utflaggningen av fartyg har inneburit att även sjöarbetsmarknaden har internationaliserats. En stor andel av den dryga miljon sjömän som finns i världen rekryteras i dag från

1 SWD(2013)462final EN, s. 16. 2 Trafikanalys, rapport 2016:1, Svensk sjöfarts internationella konkurrenssituation, s. 9. 3 Regeringskansliet 2015, En svensk maritim strategi, s. 7 och 35. Fram till år 2050 bedöms exempelvis sjötransporterna öka med närmare 400 procent globalt. 4 Trafikanalys, rapport 2016:1, Svensk sjöfarts internationella konkurrenssituation, s. 9-11. Copenhagen Economics, Svensk sjöfarts konkurrenssituation (för Trafikanalys) 2012, s. 22-23.

lågkostnadsländer som exempelvis Filippinerna. Detta är möjligt genom att flaggstater som exempelvis Liberia och Panama har en liberal arbetslagstiftning som tillåter anställning av utländsk arbetskraft ombord på lokala villkor. I praktiken anställs sjömännen ofta av bemanningsagenter i det egna hemlandet. I syfte att värna sjömäns sociala rättigheter har den Internationella arbetsorganisationen (International Labour Organization, ILO) länge arbetat med att anta konventioner på det sjöarbetsrättsliga området. Sedan år 2013 fungerar Sjöarbetskonventionen (Maritime Labour Convention, MLC) som det viktigaste instrumentet på området. Sverige har ratificerat konventionen. MLC har fått stor genomslagskraft genom att den omfattas av systemet med hamnstatskontroller, vilket för Sverige sker inom ramen för det så kallade Paris Memorandum of Understanding (Paris MoU).5 Konventionen kräver att större fartyg i internationell fart eller i inrikes fart i annat land än flaggstaten ska vara utrustade med ett sjöarbetscertifikat, som visar att fartyget uppfyller konventionens krav. Vid en hamnstatskontroll måste certifikatet kunna uppvisas. Fartyg som uppvisar brister kan beläggas med kvarstad.6

I dagsläget antas omkring 345 000 personer vara sysselsatta till sjöss inom den europeiska sjöfarten. Handelsflottan är, sett till antalet anställda, störst i Grekland och Malta (båda med över 40 000 ombordanställda), följda av Storbritannien, Polen, Frankrike, Cypern och Rumänien (med över 20 000 anställda vardera i sektorn). Sverige har till kommissionen rapporterat in cirka 14 000 anställda.7Enligt sjömansregistrets mönstringsstatistik år 2010 fanns det även cirka 3 800 personer av annan nationalitet anställda ombord på svenskflaggade fartyg. I statistiken ingår inte svenska medborgare som arbetar ombord på svenskkontrollerade fartyg under främmande flagg.8Nästan hälften av alla sysselsatta inom den svenska handelsflottan arbetar ombord på passagerarfärjor.9Sjömännen är en liten grupp sett till det totala antalet anställda inom svenskt näringsliv. År 2010 utgjorde sjömännen cirka 0,53 procent av

5 Paris MoU är en mellanstatlig överenskommelse. Motsvarande finns för flera regioner, till exempel Mediterranean MoU, Tokyo MoU och Indian Ocean MoU. 6 Se om 2006 års sjöarbetskonvention och om fartyg som omfattas prop. 2011/12:35 s.51 ff. 7 SWD(2013)462final, s. 22. 8 Tillväxtanalys, rapport 2010:03, Sveriges sjöfartssektor, s. 49. 9 Tillväxtanalys, rapport 2010:03, Sveriges sjöfartssektor, s. 46.

det totala antalet anställda inom det privata näringslivet. Det kan jämföras med 0,33 procent för anställda inom järnvägssektorn, 0,24 procent inom luftfarten och 2,3 procent inom åkerinäringen.10

Europeiska unionen har under lång tid engagerat sig i sjöfartsfrågor inom ramen för den integrerade havspolitiken. Den omfattar vitt skilda frågor som fiske, sysselsättning, transport, forskning, miljö, energi och turism.11 De så kallade maritima näringarna, vilka även inkluderar delar av sektorer som turism, energi och bioteknik, sysselsätter över 5 miljoner människor inom unionen.12 Ett grundläggande intresse är att värna konkurrenskraften hos den europeiska handelsflottan i förhållande till tredje länder. Fortfarande är cirka en tredjedel av världshandelsflottan registrerad i ett EU-land. I termer av registrerat tonnage representerade EU-länderna omkring 18 procent av världsflottan i början av år 2015.13 För att värna konkurrenskraften hos den europeiska handelsflottan kan unionen tillåta vissa former av statssubventioner till sjöfartsnäringen i form av bland annat tonnageskatt och bemanningsstöd. Sverige tillämpar sjöfartsstöd och ett system för tonnageskatt har utretts.14 Samtidigt arbetar unionen även för att öka sjösäkerheten, i syfte att förhindra fartygsolyckor samt skydda miljön. Europeiska unionen har även sökt förbättra arbetsmiljön och arbetsvillkoren ombord på fartyg. Det sistnämnda har bland annat sin grund i att det, trots branschens tillväxt, har visat sig svårt att rekrytera, särskilt när det gäller unga människor, till den europeiska sjöfartsnäringen.15

På det nationella planet gäller att riksdagen har antagit specifika näringspolitiska mål för sjöfarten (prop. 2008/09:93), utöver det transportpolitiska målet att säkerställa en samhällsekonomiskt effektiv och långsiktigt hållbar transportförsörjning för medborgarna och näringslivet i hela landet. I augusti 2015 presenterade regeringen en svensk maritim strategi. Strategin syftar till att ta ett helhetsgrepp om maritima näringar och inkluderar näringar som

10 Copenhagen Economics, Svensk sjöfarts konkurrenssituation (för Trafikanalys) 2012, s. 12. 11 Kommissionens sammanfattning, EUR-Lex, utdrag 2016-02-21. 12 Blue Growth – Scenarios and drivers for Sustainable Growth from the Oceans, Seas and Coasts, Third Interim Report, 2012. 13 SWD(2013)462final s. 16 och Trafikanalys rapport 2016:1 (se not 2), s. 10. Tonnage kan även anges som bruttodräktighet, som är ett mått på fartygs storlek utifrån dess innervolym. 14 Om förslag till system med tonnageskatt se betänkandet Ett svenskt tonnageskattesystem (SOU 2015:4). 15 Se mer i avsnitt 4.2, om bakgrunden till sjöfolksdirektivet.

sjöfart, fiske, maritim tillverkningsindustri, energi och turism. Enligt regeringen bör Sverige inom EU och globalt verka för en utveckling där sociala och miljömässiga krav höjs. I strategin anges att en central del för konkurrens på lika villkor är ”en socialt hållbar utveckling, där arbetstagare möter schyssta villkor och omfattas av grundläggande rättigheter”.16

För de svenska rederierna är likvärdiga konkurrensvillkor på sjöfartsmarknaden av stor vikt. I syfte att stärka sjöfartens konkurrenskraft redovisade regeringen 2013 en handlingsplan för sjöfarten. Regeringen har under våren 2016 dels behandlat 2014 års ändringar av 2006 års sjöarbetskonvention, dels aviserat ett kommande sjöfartsinitiativ och ett förslag om att införa ett system med tonnageskatt i Sverige.17 Ytterligare utredningar, exempelvis om cabotage, pågår och förslag om bland annat vissa regelförenklingar vad avser registrering av fartyg bereds för närvarande inom Regeringskansliet.18

3.2. Fiskerinäringen och fiskepolitiken

Fisket är av stor betydelse för livsmedelsförsörjningen i världen. Den globala fiskeflottan bestod år 2010 av omkring 4,4 miljoner fartyg. Mer än 70 procent av dessa återfanns i Asien.19EU-länderna hade år 2012 sammantaget en fiskeflotta som uppgick till drygt 80 000 fartyg. Den europeiska fiskeflottan minskar dock sedan flera år tillbaka sett till antalet fartyg.20Fisket och fiskeindustrin inom Europeiska unionen är starkt koncentrerad till vissa medlemsstater. År 2006 stod Spanien, Frankrike, Danmark, Nederländerna och Storbritannien för sammanlagt 60 procent av produktionen i EU.21Antalet personer verksamma inom näringen är störst i Spanien, Grekland, Italien och Frankrike med omkring 25 000 sysselsatta vardera. Totalt inom EU finns drygt 150 000 personer verksamma

16 Regeringskansliet 2015, En svensk maritim strategi – för människor, jobb och miljö, s. 34. 17 Beslut 2016-05-19 (N2014/04057/MRT) och prop. 2015/16:1, utgiftsområde 22, s. 59 f. 18 Se promemorian Regelförenkling för sjöfarten (N2013/5746/MRT). 19 SWD(2013)461final SV, s. 3. 20 Eurostats statistik för 2012. Beaktas även EES-medlemmarna Norge och Island, som genom EES-avtalet berörs av sjöfolksdirektivet, tillkommer närmare 8 000 fartyg. 21 SWD(2013)462final, s. 19. Eurostat anger för år 2010 en levande vikt på nära 5 miljoner ton fisk.

inom fiskerinäringen. Betraktas även fiskebearbetning sysselsätter sektorn dock ytterligare 200 000 människor inom unionen.22

Den svenska fiskerinäringen är med europeiska mått mätt liten. Sveriges fiskeflotta omfattar cirka 1 300 fartyg.23 Enligt Havs- och vattenmyndighetens statistik arbetade drygt 1 500 personer någon gång under år 2014 på ett svenskt fiskefartyg.24

För svensk del gäller att fiskepolitiken också finns som bärande element i den integrerade havspolitiken. I propositionen En sam-

manhållen svensk havspolitik (prop. 2008/09:170) anges en hållbar

utveckling av fiskerinäringen som ett övergripande mål. Det betonas att fiskerinäringen måste ges bättre förutsättningar att planera sin verksamhet över tid och att balansen mellan fiskeflottan och fiskemöjligheterna är central.

22 SWD(2013)462final, s. 19-22. 23 SM (statistiska meddelanden), Det yrkesmässiga fisket i havet år 2015, JO 55 SM 1601. 24 Havs- och vattenmyndighetens statistik enligt uppgift till utredningen maj 2016. Se även myndighetens rapport 2016:3, Verksamheten inom EU:s gemensamma fiskepolitik, s. 89.

4. Sjöfolksdirektivet

4.1. Ett ändringsdirektiv

Direktivet (EU) 2015/1794 av den 6 oktober 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG, 2009/38/EG och 2002/14/EG samt rådets direktiv 98/59/EG och 2001/23/EG, vad gäller sjöfolk1(sjöfolksdirektivet) utgör i grunden ett så kallat ändringsdirektiv i så måtto att det inte innehåller någon självständig reglering utan endast ändrar bestämmelser avseende sjömäns arbetsvillkor i fem befintliga arbetsrättsliga direktiv. Direktiven är bilagda utredningen. Det rör sig om följande arbetsrättsliga direktiv:2

  • Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den

22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens3 (lönegarantidirektivet), se bilaga 3.

  • Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/38/EG av den

6 maj 2009 om inrättande av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemenskapsföretag för information till och samråd med arbetstagare4(företagsrådsdirektivet), se bilaga 4.

  • Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/14/EG av den

11 mars 2002 om inrättande av en allmän ram för information

1 EUT L 263, 8.10.2015, s. 1, Celex 32015L1794. 2 Även Europaparlamentets och Europeiska unionens råds direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet) innehåller undantag avseende tillämpningen på sjöfolk. Utstationeringsdirektivet omtalas emellertid inte i sjöfolksdirektivet och ingår inte heller i utredningens uppdrag. 3 EUT L 283, 28.10.2008, s. 36, Celex 32008L0094 (kodifierad version). 4 EUT L 122, 16.5.2009, s. 28, Celex 32009L0038 (omarbetning).

till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen5(samrådsdirektivet), se bilaga 5.

  • Rådets direktiv 98/59/EG av den 20 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar6 (uppsägningsdirektivet), se bilaga 6.
  • Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter7 (företagsöverlåtelsedirektivet), se bilaga 7.

Ändringarna berör den sociala skyddslagstiftningen för arbetstagare och förutsättningarna för näringsverksamhet. Det handlar om för arbetsrätten tre centrala områden: (1) löneskydd, (2) rätten till information och arbetstagarrepresentation och (3) uppsägningsskydd, närmare bestämt vid uppsägningar på grund av arbetsbrist och vid verksamhetsövergång.

4.2. Syftet med sjöfolksdirektivet

4.2.1. Allmänt

På ett övergripande plan kan det grundläggande syftet med sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) sägas vara att stärka arbetstagarskyddet samt utjämna arbetsmarknadsregleringen på den gemensamma marknaden. Sjöfolksdirektivet syftar därmed till att verka för lika spelregler inom EU samtidigt som skyddet av arbetstagarnas rättigheter enligt EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna garanteras. Direktivet avser också att bidra till de allmänna politiska målen (enligt artikel 151 EUF-fördraget) om att främja sysselsättningen, att förbättra levnads- och arbetsvillkor, att åstadkomma ett fullgott socialt skydd och att främja en dialog mellan arbetsmarknadens parter.8

5 EGT L 80, 23.3.2002, s. 29, Celex 32002L0014. (Gemensamt uttalande, samma EGT, s. 34). 6 EGT L 225, 12.8.1998, s. 16, Celex 31998L0059. (Rättelse EGT L 37, 12.2.2000, s. 35.) 7 EGT L 82, 22.3.2001, s. 16, Celex 32001L0023. (Rättelse EGT L 61, 2.3.2002, s. 66 och EGT L 76, 19.3.2002, s. 15.) 8 Kommissionens förslag till sjöfolksdirektiv, 18.11.2013, COM(2013)0789 final.

Mer specifikt syftar sjöfolksdirektivet till att stärka sjöfolks rättigheter i syfte att göra sjömansyrket mer attraktivt, att tillgodose likabehandlingsprincipen genom att sjömän kommer att åtnjuta samma rättigheter som andra arbetstagarkategorier samt att utjämna konkurrenssituationen mellan olika medlemsstaters handelsflottor genom att arbetstagare ombord behandlas mer lika i de olika medlemsstaterna.

4.2.2. Stärkta rättigheter för sjöfolk

Kommissionen publicerade år 2006 en så kallad grönbok om en integrerad havspolitik. Året därpå presenterades ett meddelande på samma tema. Den integrerade havspolitiken innefattar ett tvärpolitiskt synsätt på havs- och kustområdena inom Europeiska unionen. Havet utgör en naturresurs som måste skyddas, men som också kan utnyttjas för exempelvis transporter, fiske och turism.9En av målsättningarna med den integrerade havspolitiken är att öka antalet europeiska sjömän, särskilt bland unga människor. Utöver att rent allmänt öka sysselsättningen framstår det i förlängningen som viktigt att det finns människor med erfarenhet från arbete till sjöss i de landbaserade delarna av sjöfartsnäringen. Det kan gälla arbete inom rederiernas administration, i hamnar och terminaler samt även inom den del av industrin som utvecklar fartygsutrustning. Ett sätt att göra sjömansyrket mer lockande är att söka förbättra arbetsvillkoren för att därigenom höja kvaliteten på arbeten inom sjöfarten. Sjöfolksdirektivet utgör ett led i det arbetet.10Genom att möjligheten för medlemsstaterna att undanta sjömän från tillämpningen av vissa av de allmänna arbetsrättsliga direktiven utgår bidrar det till att stärka sjömäns rättigheter.

9Towards a future maritime policy for the union: A European vision för the oceans and seas, COM(2006)275 respektive An Integrated Maritime Policy for the European Union, COM(2007)575. 10 Kommissionens förslag till sjöfolksdirektiv, 18.11.2013, COM(2013)0789 final.

4.2.3. Likabehandling

Likabehandlingsprincipen utgör en av hörnstenarna i unionsrätten. På det arbetsrättsliga området tar principen sig bland annat uttryck i att olika kategorier av arbetstagare så långt som möjligt ska åtnjuta samma rättigheter enligt unionsrätten till rättvisa arbetsförhållanden samt till information och samråd. En särbehandling av en viss arbetstagarkategori måste vara objektivt motiverad. Sjöfolk har emellertid till följd av den konkurrenssituation och de särskilda arbetsförhållanden som råder inom sjöfartssektorn inte sällan undantagits från tillämpningen av flera arbetsrättsliga direktiv.11Det har antingen skett genom att sjöfolk generellt undantagits från direktivets tillämpningsområde eller genom att medlemsstaterna haft rätt att välja om de önskar tillämpa direktivet i fråga på sjöfolk. Genom att direktiven utgör minimiregleringar har i praktiken varje medlemsstat själv kunnat avgöra om olika kategorier av arbetstagare ombord (sjöfolk) ska omfattas av de aktuella arbetsrättsliga reglerna eller inte. Ett exempel gäller företagsöverlåtelsedirektivet (2001/23/EG). Medlemsstater som Sverige och Tyskland har valt att tillämpa direktivet på sjöfolk medan medlemsstater som Finland och Grekland utnyttjat undantagsmöjligheten i direktivet.

Skillnaderna i behandling av sjöfolk och andra arbetstagare har ifrågasatts. Europaparlamentet efterfrågade i en resolution att arbetstagare ska ha samma skyddsnivå och att vissa arbetstagarkategorier inte som utgångspunkt ska undantas, såsom ofta är fallet med sjömän, ombordanställda och anställda på oljeplattformar.12Inom ramen för den sociala dialogen har frågan om undantag diskuterats med arbetsmarknads parter på EU-nivå i två omgångar (2007 och 2009).

Ett viktigt syfte med sjöfolksdirektivet är således att sjömän i möjligaste mån ska åtnjuta samma rättigheter och behandlas på samma sätt som övriga arbetstagare på den gemensamma marknaden genom att de undantag i de allmänna arbetsrättsliga direktiven som möjliggör att sjömän inte får ta del av rättigheterna utgår.

11 I förslaget till sjöfolksdirektiv, KOM(2013)0798, konstaterar kommissionen att undantagen i de fem aktuella direktiven inte ursprungligen ingått i förslagen till direktiv utan tillkommit under lagstiftningsprocessen. 12 Resolution 2007/2023(INI) av den 11 juli 2007.

4.2.4. Konkurrensutjämning

I meddelandet Strategiska mål och rekommendationer för EU:s sjöfartspolitik fram till 2018 av den 21 januari 2009 betonade kommissionen vikten av att införa en integrerad rättslig ram för att förbättra sjöfartssektorns konkurrenskraft. Sedan kommissionen sett över det rådande rättsläget, som delvis är resultatet av sjöfolks speciella yrkessituation, framkom att medlemsstaterna tillämpar de undantag eller frivilliga undantag som lagstiftningen medger mycket olika. Förutom att sjöfolk särbehandlas i förhållande till andra arbetstagarkategorier medför medlemsstaternas valfrihet i det här avseendet även att sjöfolks rättigheter i sig kommer att variera mellan medlemsstaterna. Ett grundläggande syfte med sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) är således att utjämna arbetsvillkoren på den europeiska marknaden. Detta är i sin tur ägnat att påverka konkurrensen inom sjöfartsnäringen på den gemensamma marknaden. Det bör i sammanhanget påpekas att det är en relativt liten grupp av medlemsstater som har valt att utnyttja undantagen för sjöfolk i de arbetsrättsliga direktiven. Som exempel kan nämnas att i fråga om rätten att undanta så kallade lottfiskare (share-fishermen) från tillämpningen av lönegarantidirektivet (2008/94/EG) har endast tre medlemsstater valt att uttryckligen utnyttja undantaget, nämligen Cypern, Grekland och Malta.13 Kommissionen beräknade år 2013 att det berör som mest drygt 16 procent av yrkesfiskarna samtidigt som de sistnämnda utgör en marginell andel av den aktiva europeiska arbetskraften (0,01 procent).14 I vilken mån olika medlemsstater har valt att utnyttja undantagen framgår av nedanstående tabell:

13 Storbritannien och Irland har angett att share-fishermen är undantagna eftersom de anses som egenföretagare, SWD(2013)462 final, 18.11.2013, s. 38. (Jfr SOU 2011:84, med en liknande bedömning för svenska fiskare med s.k. manslotter och båtlotter. Se avsnitt 6.2). 14 SWD(2013)462 final, 18.11.2013, s.24. Enligt beräkningarna är den största gruppen som påverkas av sjöfolksdirektivet anställda inom handelsflottan, där omkring 45 procent anges undantagna reglerna i företagsrådsdirektivet (2009/38/EG) och företagsöverlåtelsedirektivet (2001/23/EG), vilket uppges motsvara cirka 0,07 procent av den totala arbetskraften.

Tabell 4.1 Medlemsstater som utnyttjat undantag i direktiven

15

Lönegaranti Samråd Företagsråd Uppsägning Överlåtelse

Belgien

x

Bulgarien Cypern

x x

x

x

x

Danmark

(x)

x

x

Estland

x

Finland

(x)

Frankrike Grekland

x (x)

x

x

x

Irland

(*)

x

x

Italien

x

Lettland

x

x

x

Litauen

x

Luxemburg

x

x

x

Malta

x x

x

x

x

Nederländerna

x

Polen Portugal

(x)

Rumänien

x

x

x

Sverige Slovakien

x

Slovenien Spanien Storbritannien

(*) (x)

(x)

(*)

Tjeckien Tyskland

(x)

x

Ungern

x

x

Österrike

(x)

Tillämpar nationella regler med likvärdigt skydd. (*)

Share-fishermen undantas i nationella regler/praxis såsom egenföretagare (self-employed workers).

Av tabellen framgår att medlemsstater som Cypern, Grekland och Malta har utnyttjat möjligheten till undantag i samtliga fall. Dessa medlemsstater utgör utpräglade sjöfartsländer med en större andel anställda än andra inom sjöfartssektorn (jfr kapitel 3). Även Dan-

15 SWD(2013)462 final EN, 18.11.2013, s. 15–16. Kroatien, som blev medlem i unionen den 1 juli 2013, finns inte redovisad i tabellen.

mark, Irland, Luxemburg, Rumänien och Storbritannien utmärker sig som medlemsstater med särskilda regler. En förhållandevis stor grupp bestående av åtta medlemsstater har inte gjort bruk av något av undantagen. Till denna grupp hör medlemsstater som Frankrike, Spanien och Sverige. Det synes med andra ord finnas ett samband mellan sjöfartsnäringens relativa betydelse för ekonomin i medlemsstaten och förekomsten av undantag. Sambandet är mindre påtagligt rörande fiskerinäringen.

4.3. Närmare om innehållet i direktivet

4.3.1. Löneskyddet för fiskare utsträcks

Lönegarantidirektivet (2008/94/EG) innehåller bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens, på så sätt att medlemsstaterna ska säkerställa att arbetstagarna får betalt för utestående fordringar på grund av anställningen motsvarande en minsta nivå. Medlemsstaterna har, under vissa förutsättningar, haft möjlighet att från direktivets tillämpningsområde utesluta fiskare som avlönas separat (artikel 1.3 b). Genom sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) utgår den möjligheten (artikel 1). Det betyder att nationella regler inte längre ska kunna utesluta angivna fiskare från lönegarantidirektivets minimiskydd.

Den engelska versionen av lönegarantidirektivet benämner gruppen som ”share-fishermen”, närmast lottfiskare.16Av bilagan till 1980 års lönegarantidirektiv följer att undantaget då avsåg ”befälhavare och besättning på fiskefartyg vars lön består i andel i vinsten, fångsten eller bruttointäkten av fartyget”. Sjöfolksdirektivet innebär alltså att regleringar som genomför lönegarantidirektivets bestämmelser om bland annat betalning av utestående lönefordran vid konkurs som utgångspunkt ska omfatta också fiskare som får betalt för sitt arbete i förhållande till fångsten.

Lönegarantidirektivet har genomförts i svensk rätt, utan något uttryckligt undantag för arbetstagare som är fiskare, främst genom lagen (1992:497) om lönegaranti. Den svenska fiskerinäringen är

16 Den danska översättningen av direktivet anger partsfiskere, den franska talar om les pêcheurs rémunérés à la part och den tyska om Fischer, die in Form eines Erlösanteils entlohnt werden. Se mer om så kallade lottfiskare i avsnitt 6.2.

samtidigt, förenklat uttryckt, delvis organiserad som ett nätverk av egenföretagare. Det är inte ovanligt att fiskare arbetar tillsammans i fiskelag och att ersättning utgår efter andel i vad fångsten inbringat, så kallade lotter. Det är därmed inte sagt att den enskilde fiskaren är att betrakta som arbetstagare i lönegarantidirektivets mening. Övervägandena avseende hur förändringen påverkar svensk rätt redovisas i avsnitt 6.4.

4.3.2. Sjöfolk ska omfattas av samrådsdirektivet

Samrådsdirektivet (2002/14/EG) innehåller minimiföreskrifter som ska göra det möjligt för arbetstagare att få information och samråda med arbetsgivare om händelser som kan komma att påverka deras anställningssituation. Direktivet anger en ram för hur detta ska gå till. Inom ramen kan medlemsstaterna agera fritt och utnyttja befintliga system för information och samråd och anpassa dessa till den föreskrivna ramen. Direktivet innehåller dock vissa minimikrav som måste uppfyllas.

Medlemsstaterna kan enligt samrådsdirektivet anta särskilda bestämmelser för besättningar ombord på fartyg som trafikerar öppet hav. En medlemsstat får alltså avvika från direktivets generella regler, men måste då ha särskilda regler om information till och samråd med dessa arbetstagare till sjöss. Enligt sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) utgår denna möjlighet (artikel 3). Det får till följd att besättningar på fartyg som trafikerar öppet hav inte längre genom särskilda bestämmelser i nationell rätt kan undantas den allmänna ram för information till och samråd med arbetstagare som samrådsdirektivet anger.

I svensk rätt har samrådsdirektivet främst genomförts genom ändringar i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL. Sverige har vid genomförandet av direktivet inte infört några undantag för besättningsmedlemmar.

Utredningens överväganden avseende samrådsdirektivet redovisas i avsnitt 7.5.

4.3.3. Sjöfolk ska omfattas av företagsrådsdirektivet

Företagsrådsdirektivet (2009/28/EG) innehåller bestämmelser om information och samråd i gränsöverskridande frågor i vissa företag eller företagsgrupper. Det handlar uteslutande om större företag med anställda i minst två medlemsstater. Sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) medför att möjligheten för en medlemsstat att bestämma att direktivet inte ska gälla besättningsmedlemmar i handelsflottan utgår (artikel 2). Det betyder att medlemsstaterna inte längre kan undanta besättningsmedlemmar i handelsflottan från tillämpningsområdet, utan i stället ska företagsrådsdirektivet gälla även dessa. Genom sjöfolksdirektivet införs också ett tillägg i företagsrådsdirektivet (artikel 10.3) i vilket det föreskrivs att en besättningsmedlem som är ledamot av ett förhandlingsorgan eller företagsråd är behörig att delta vid möten, såvida han eller hon inte befinner sig till sjöss eller i hamn i annat land än där rederiet har sitt säte när mötet äger rum. Vidare anges att möten om möjlighet ska planeras så att ledamot som är besättningsmedlem kan delta.

Direktivet har genomförts genom lagen (2011:427) om europeiska företagsråd. Sverige har vid genomförandet av direktivet inte infört något undantag för besättningsmedlemmar. Bedömningen av hur ändringen av företagsrådsdirektivet påverkar svensk rätt återfinns i avsnitt 7.6 och 7.7.

4.3.4. Sjöfolk ska omfattas av uppsägningsdirektivet

Uppsägningsdirektivet (98/59/EG) innehåller bestämmelser till skydd för arbetstagare vid uppsägningar på grund av arbetsbrist, bland annat om att arbetsgivaren ska informera och överlägga med arbetstagarnas representanter inför planerade kollektiva uppsägningar. Direktivet undantar besättningar på sjögående fartyg från dess tillämpning (artikel 1.2 c). Sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) (artikel 4) medför två ändringar av uppsägningsdirektivet, dels att nämnda undantag ska utgå, dels att arbetsgivarens plikt att anmäla uppsägningar på grund av arbetsbrist, när det gäller besättning på fartyg, ska ske till behörig myndighet i fartygets flaggstat.

Direktivet har främst genomförts genom ändringar i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL, lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS, och lagen (1974:13) om vissa anställ-

ningsfrämjande åtgärder (främjandelagen). Sverige har vid genomförandet av direktivet inte utnyttjat undantaget för besättningar ombord på sjögående fartyg. Behörig myndighet i Sverige är, enligt främjandelagen, Arbetsförmedlingen. Övervägandena avseende ändringarna i uppsägningsdirektivet och hur dessa påverkar svensk rätt redovisas i avsnitt 8.6 och 8.7.

4.3.5. Sjöfolk ska omfattas av företagsöverlåtelsedirektivet

Företagsöverlåtelsedirektivet (2001/23/EG) innehåller regler om skydd för arbetstagare vid övergång av verksamhet, bland annat om förbud för arbetsgivaren att säga upp arbetstagare med anledningen av verksamhetsövergången som sådan. Direktivet behöver inte tillämpas på sjögående fartyg (artikel 1.3). Genom sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) (artikel 5) ersätts emellertid undantaget med en bestämmelse enligt vilken företagsöverlåtelsedirektivet ska tillämpas på sådan överlåtelse av sjögående fartyg som är en del av en överlåtelse av ett företag eller en verksamhet, under förutsättning att förvärvaren finns, eller den verksamhet som överlåts förblir, inom fördragets territoriella tillämpningsområde. Företagsöverlåtelsedirektivet ska dock inte tillämpas när det gäller överlåtelser som enbart avser ett eller flera sjögående fartyg.

Företagsöverlåtelsedirektivet har främst genomförts genom ändringar i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet och lagen (1982:80) om anställningsskydd. Sverige har vid genomförandet av direktivet inte infört undantag för fartyg. Övervägandena med anledning av ändringarna i företagsöverlåtelsedirektivet redovisas i avsnitt 8.6 och 8.8.

4.3.6. Övrigt

Sjöfolksdirektivets ([EU] 2015/1794) övriga bestämmelser, artiklarna 6–10, innehåller regler om bland annat upprätthållande av skyddsnivå, kommissionens rapporteringsskyldighet till Europaparlamentet och rådet, införlivande och ikraftträdande.

Skyddsklausulen (artikel 6) syftar till att garantera rättigheterna för de arbetstagare som omfattas av förslaget så att de rättigheter som medlemsstaterna tillerkänner dem inte försämras av att direk-

tivet träder i kraft, medan översynsklausulen (artikel 7) avser att övervaka tillämpningen av direktivet i medlemsstaterna och utfall, särskilt vad beträffar förändringar i medlemsstaternas registrerade flotta (utflaggning) och sysselsättning för sjöfolk från EU-länder.

Direktivet ska vara genomfört i medlemsstaterna senast den 10 oktober 2017.

5. Genomförande av direktivet

Bedömning: De grundläggande utgångspunkterna för genom-

förandet av sjöfolksdirektivet är att den nuvarande regleringen ska behållas och att särregleringar ska undvikas. Vidare är det svenskflaggade fartyg som omfattas av genomförandet.

5.1. Den grundläggande systematiken bevaras

Undantagen för sjöfolk från tillämpningen av lönegarantidirektivet (2008/94/EG), företagsrådsdirektivet (2009/38/EG), samrådsdirektivet (2002/14/EG), uppsägningsdirektivet (98/59/EG) och företagsöverlåtelsedirektivet (2001/23/EG) upphävs genom sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794). Det innebär således att det i första hand är fråga om att de aktuella direktivens tvingande tillämpningsområde utvidgas till att även omfatta gruppen sjöfolk.1De ändringar som därutöver införs genom direktivet består i hög grad av anpassningar till de redan existerande bestämmelserna. Att direktiven i fråga utgör så kallade minimidirektiv och att Sverige vid genomförandet av dessa i nationell rätt har avstått från att undanta sjöfolk från tillämpningen medför att utredningens huvudsakliga arbete är begränsat till att säkerställa att nuvarande ordning omfattar sjöfolk samt vid behov föreslå kompletterande bestämmelser. Av detta följer att en allmän utgångspunkt för arbetet bör vara att ändra den nuvarande regleringen i så liten grad som möjligt. Eventuella nya

1 Artiklarna 1–5 i direktivet tar i huvudsak sikte på att sjöfolk ska omfattas av de aktuella fem arbetsrättsliga direktivens tillämpningsområden. Eventuella särreglingar måste prövas från fall till fall. Sådana eventuella undantag måste då kunna motiveras av sektorns särdrag och särskilda förutsättningar.

bestämmelser bör utformas på så sätt att den grundläggande systematiken i den befintliga lagregleringen bevaras.

5.2. Särregleringar undviks

I flera av de aktuella direktiven, exempelvis i samrådsdirektivet (2002/24/EG) och i företagsrådsdirektivet (2009/38/EG) (se avsnitt 7.1), finns likartade regler om undantag för besättningar på fartyg, vilka utgått genom sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794). Så är fallet även med uppsägningsdirektivet (98/59/EG) och företagsöverlåtelsedirektivet (2001/23/EG) (se avsnitt 8.1). Att begreppen i direktiven är olika (uppsägningsdirektivet talar om ”besättningar på sjögående fartyg”, att jämföra med till exempel samrådsdirektivets ”besättning på fartyg som trafikerar öppet hav”) indikerar visserligen en skillnad när det kommer till vilka som omfattas. Av sjöfolksdirektivets syfte och skäl (se särskilt beaktandesatserna 4, 5 och 13) följer dock att det inte ska påverka genomförandet av ändringarna i direktiven. Direktivet talar också om sjöfolk, som en avgränsning i förhållande till andra arbetstagare, vilket understryker principen om likabehandling (jfr avsnitt 4.2.3). Det talar också för att de olika benämningar på grupper som tidigare kunnat exkluderas inte bör upprätthållas genom att en särreglering införs för att förtydliga tillämpningsområdet.

Regeringen har vid genomförande av direktiven inte funnit några skäl att utesluta dessa arbetstagare från direktivens skyddsbestämmelser.2 En jämförelse kan också göras med regeringens uttalande i prop. 2002/03:109 s. 78 avseende fartygssäkerhetslagen (2003:364). Här framhöll regeringen att utgångspunkten ska vara att arbetsmiljön ombord på fartyg ska vara av lika god kvalitet samt ska förebygga olyckor och ohälsa i lika hög grad som på land. Regleringen bör vidare i princip vara densamma, utom när sjöfartens särskilda förhållanden påkallar andra bestämmelser. Den slutsatsen överensstämmer med såväl uttalanden i Europaparlamentets resolution inför sjöfolksdirektivet (se avsnitt 4.2.3) som med sjöfolksdirektivets ändamål och artiklar.

2 Se t.ex. prop. 1994/95:102 s.49, prop. 2004/05:148 s. 23 och prop. 2010/11:60 s. 46.

Den arbetsrättsliga regleringen bör med andra ord i princip vara generell och inte undanta vissa grupper. Särregleringar bör endast införas om särskilda förhållanden påkallar detta. En ytterligare allmän utgångspunkt är således att i den mån sjöfolksdirektivet medför att tillämpningsområdet för svensk del utvidgas bör vikten av att regleringen fortsatt är sammanhållen beaktas. Det framgår också uttryckligen av direktivet (artikel 6) att dess genomförande inte får leda till en minskning av den allmänna skyddsnivån för arbetstagare som omfattas av direktivet i förhållande till vad de redan har tillerkänts av medlemsstaterna på de områden som omfattas av de ändrade direktiven.

5.3. Svenskflaggade fartyg omfattas

En allmän fråga som gör sig gällande beträffande genomförandet av sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) är vilka fartyg som ska omfattas. Som har berörts i kapitel 3 för i dag mindre än 15 procent av den svenskkontrollerade handelsflottan svensk flagg. Mer än 85 procent av tonnaget är således flaggat utomlands. Folkrättsliga bestämmelser om jurisdiktion över fartyg finns i 1982 års havsrättskonvention (UNCLOS). Bestämmelserna utgår från principen om att internationellt vatten inte är underkastat någon stats jurisdiktion, utan det fria havet är öppet för alla stater.

När ett fartyg registreras i en viss stats fartygsregister erhåller fartyget dess nationalitet. Nationaliteten manifesteras genom den flagga fartyget för. Flaggstaten har efter inskrivning av fartyget i dess register i vissa administrativa, tekniska och sociala frågor en skyldighet att utöva faktisk jurisdiktion över fartyget (artikel 94). Jurisdiktionen knyts med andra ord till vissa personer och viss egendom i stället för som normalt till ett geografiskt område.3

Flaggstatens jurisdiktion över fartyg som för dess flagga är i princip exklusiv när fartyget befinner sig på internationellt vatten. Det finns emellertid vissa specifika undantag från flaggstatsprincipens tillämpning, exempelvis på sätt att kuststaten äger rätt att inom vissa zoner utöva viss kontroll.4

3 Schelin, J., Bekvämlighetsflagg och arbetsförhållanden, Uppsala 1997, s. 201. 4 Kuststaten har enligt 1982 års havsrättskonvention t.ex. rätt att upprätta en till dess territorialhav angränsande zon, liksom en s.k. exklusiv ekonomisk zon och under vissa

Beträffande territorialhavet gäller, precis som i fråga om landterritoriet, att kuststaten har jurisdiktion över detta.5 Fartyg har emellertid en rätt till oskadlig genomfart genom andra staters territorialhav. Med oskadlig genomfart avses rätten att ostört genomkorsa andra staters territorialhav så länge kuststatens lugn, ordning eller säkerhet inte störs.

På kuststatens inre vatten, det vill säga vattenområdet innanför de av kuststaten fastställda baslinjerna, anses kuststaten i princip ha full jurisdiktion, även beträffande förhållandena ombord. Detsamma gäller i fråga om främmande handelsfartyg som befinner sig i någon av kuststatens hamnar. Kust- eller hamnstaten brukar dock normalt sett ändå respektera de bestämmelser som gäller den interna ordningen ombord på främmande handelsfartyg.6Till den interna ordningen ombord hör normalt den arbetsrättsliga regleringen, det vill säga bestämmelser om anställningsvillkor och arbetsmiljö. Orsaken till att kuststaten normalt respekterar flaggstatens reglering i det här avseendet är att det framstår som praktiskt omöjligt att följa de nationella regler om bemanning och arbetstider som gäller i varje hamn fartyget anlöper under en resa.

Principen om flaggans lag framgår uttryckligen av exempelvis sjömanslagen (1973:282) och arbetsmiljölagen (1977:1160). Av 1 § sjömanslagen framgår att lagen gäller ombord på svenska fartyg.7I 1 kap. 2 § arbetsmiljölagen regleras att lagen är tillämplig i fråga om arbete på fartyg även när svenska fartyg används till sjöfart utanför Sveriges sjöterritorium. Det gäller även då fartygsarbete utförs av annan än den som är anställd av redaren. Samma sak får i ett lagstiftningsperspektiv anses gälla i fråga om lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) och lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) även om tillämpningen av den sistnämnda även kan komma att påverkas av artikel 8 i Europaparlamentets och

förutsättningar ingripa mot fartyg inom zonerna. Se om jurisdiktion över fartyg t.ex. prop. 2012/2013:78 s. 19 ff. 5 Territorialhavet utgörs av det vattenområde som sträcker sig högst tolv nautiska mil från baslinjerna. 6 Flaggstatsprincipen fungerar då mer som en lagvalsregel, genom att staten med jurisdiktion (territorialprincipen) låter flaggans lag bli avgörande för hur tvisten ska lösas. 7 Det bortses i det här avseendet från att regeringen enligt 60 § sjömanslagen kan förordna om att lagen ska gälla även sjöman på utländskt fartyg. Bestämmelsen tar sikte på fartyg som hyrs in av svenska redare utan besättning, så kallad bare boat charter.

rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I).

Utgångspunkten i utredningen är således att i ett lagstiftningsperspektiv endast svenskflaggade fartyg omfattas av ändringarna i de arbetsrättsliga direktiv som sjöfolksdirektivet medför.

6. Löneskydd för fiskare

6.1. Inledning

Sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) ändrar Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den 22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens (lönegarantidirektivet) i så måtto att möjligheten för medlemsstaterna att undanta fiskare vilka får betalt för sitt arbete ombord i förhållande till bruttointäkten eller fångsten från tillämpningen av direktivet upphör (jfr artikel 1.3 b i lönegarantidirektivet ”fiskare som avlönas separat”). Det finns därför anledning att överväga om lönegarantilagen behöver ändras för att garantera att så kallade lottfiskare omfattas av lönegarantin.

6.2. Organiseringen av fiskerinäringen

Det svenska fisket och för detta särskilda regleringar beskrivs i senare betänkande bland annat av WFC-utredningen (ILO:s kon-

vention om arbete ombord på fiskefartyg, SOU 2011:84).1 Den

svenska fiskerinäringen är i hög grad organiserad som ett nätverk bestående av enskilda fiskare som från tid till annan samarbetar om fisket. Fiskarna är i egenskap av egenföretagare medlemmar i ett fiskelag, där fartygsägarna normalt sett själva deltar aktivt i fisket ombord. Ersättningen utgår från vad fisket inbringar och fördelas sedan mellan fiskare (manslott) och fartygsägare (båtlott) efter i förväg överenskomna andelar. Ägarna till fiskefartyget är knutna till sitt fartyg och bildar därigenom en relativt oföränderlig stomme i fiskelagen. Däremot kan manslotterna byta innehavare. En fiskare

1 Se även Fiskelagsutredningens betänkande Med fiskevård i fokus – en ny fiskevårdslag, SOU 2010:42 och bland äldre betänkanden till exempel Yrkesfiskets konkurrenssituation, SOU 1999:3 och Svenskt fiske, SOU 1993:103.

kan exempelvis ha en eller flera manslotter på olika fartyg, båtlott och manslott på samma fartyg samt ytterligare manslott på annat fartyg. Fiskelagens sammansättning varierar således över tid, och de enskilda företagen kan bedrivas i olika juridiska former, såsom aktiebolag, handelsbolag, enskilda firmor och partrederier.2 Det är, enligt uppgift från Sveriges Fiskares Riksförbund, endast på större fiskefartyg inom pelagiskt fiske som fiskare i stället är anställda.3

Även utformningen av avtalen på området utgår från att fiskare är egenföretagare. I SFR:s standardavtal för samarbete inom fiskelag definieras begreppet fiskelag som de fiskare och fartygsägare som ingått avtal om att gemensamt bedriva fiske som näringsverksamhet med ett fiskefartyg för viss tid eller tills vidare. Ett fiskelag kan enligt avtalet dela på rörelseresultatet (ersättning för fångsten efter avdrag för löpande kostnader för fisket) genom båtlotter mellan andelsägare av fartyget och manslotter mellan dem som har del av resultatet utan att äga någon del av fartyget. Avtalet förutsätter att fiskaren har F-skattesedel och innehåller också bestämmelser om vinst- och förlustreglering.

Enligt Havs- och Vattenmyndigheten var år 2014 drygt 1 500 personer någon gång under året sysselsatta på ett fiskefartyg. Omräknat i heltidsekvivalenter uppgick antalet sysselsatta till 845. Hur många av dessa som är anställda är oklart. WFC-utredningen fann att det i princip inte finns några anställda yrkesfiskare (SOU 2011:84, s. 97). Att fiskare normalt sett är egenföretagare är en bild som stämmer med att det finns i stort sett lika många fiskeföretag (985) som aktiva fiskefartyg (980), där de flesta driver fiskeverksamhet med ett fartyg (750).4Uppgiften inom parantes avser år 2014. Uppgift om anställning ingår dock inte i Havs- och vattenmyndighetens underlag.

För utredningens del är tillräckligt att konstatera att fiskare som får sin ersättning genom lottsystemet, vilket som regel innebär del i

2 Om flera överenskommit att under delat ansvar gemensamt driva sjöfart med eget fartyg föreligger ett s.k. partrederi, enligt 5 kap. sjölagen (se mer om partrederi som bolagsform, t.ex. NJA 2007 s. 145, SvJT 2013 s. 931 där formlöst bildande och upplösande är normalt). 3 Muntlig uppgift till utredningen vid möte den 16 mars 2016. Se även SOU 2011:84 s. 51: ”Enligt SFR:s uppfattning är det endast ett fåtal fiskare som är anställda, främst på stora fiskefartyg som ägs av aktiebolag med många delägare.”. 4 Havs- och vattenmyndighetens uppgift till utredningen den 4 maj 2016 och myndighetens rapport 2016:3, Verksamheten inom EU:s gemensamma fiskepolitik, tabell 13.1, s. 89. Det kan här noteras att lönsamhet finns främst inom pelagiskt fiske, dvs. fartyg som fiskar pelagiska arter (sill/strömming, skarpsill, tobis och makrill), s. 91.

fångsten utan inkomstgaranti, mot bakgrund av praxisen med fiskelag vanligtvis anses driva näringsverksamhet.5

6.3. Löneskyddet

6.3.1. Syftet med löneskyddet

Bakgrunden till regler om löneskydd är att lönen normalt sett utgör arbetstagares enda intäktskälla och därför är avgörande för den enskildes försörjning.6Detta avspeglas exempelvis i de särskilda bestämmelserna om överlåtelse av lönefordran och om kvittning och utmätning av lön. Fordran på intjänad lön har en stark ställning jämfört med andra typer av fordringar. Vid en arbetsgivares insolvens skyddas lönefordran genom dels förmånsrätt, dels statlig lönegaranti. Förmånsrätten ger vid konkurs och utmätning fordringarna ett visst företräde till betalning ur arbetsgivarens tillgångar före andra borgenärers krav. Eftersom det vid konkurs är osäkert i vad mån det blir någon utdelning, eller att det även om viss behållning finns i boet saknas tillgångar som räcker till betalning av de anställdas löner, kompletteras löneförmånsrätten av den statliga lönegarantin. Lönegarantin finansieras genom arbetsgivaravgifter. Garantin formar en del av det sociala skyddsnätet, och gäller till skillnad mot löneförmånsrätten oavsett tillgångsslag eller andra krav som finns hos arbetsgivaren. Förmånsrätten för löntagare är samtidigt, med ett undantag, en förutsättning för att få betalning enligt lönegarantin. Lönegarantidirektivet (2008/94/EG) har i svensk rätt således genomförts genom bestämmelser i förmånsrättslagen (1970:979), FRL, och i lönegarantilagen (1992:497).7

5 Bakgrunden till att inkomst av fiske genom båtlott, redskapslott och manslott utgör inkomst av näringsverksamhet finns beskriven i RÅ 1951 ref 9. Se även NJA 1923 s. 586. På senare tid bekräftas utgångspunkten av uttalanden i förarbeten, t.ex. prop. 2002/03:109 s. 136 och s. 139. Se även de i SOU 2011:84 s. 51 närmare redovisade fallen: Kammarrätten i Jönköping, dom 1988-12-13, mål 2666-1998 (ersättning till fiskare var inkomst av näringsverksamhet), Kammarrätten i Göteborg, dom 2007-10-19, mål 4749-05 (fiske bedrivet av bolag) och Kammarrätten i Stockholm, dom 1999-10-29, mål 7600-1997 (om arbetslöshetsersättning där lottfiskare bedömdes vara företagare). Se även Hovrätten för Västra Sverige, dom 2014-10-14, mål B 4665-12 (fiskare med manslott dömd för bokföringsbrott). 6 Se t.ex. prop. 1970:201 s. 23 till 1970 års lönegarantilag. Internationellt sett finns från 1950talet ILO:s konventioner och rekommendationer och, utöver aktuella direktiv, EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. 7 Se t.ex. propositionen om det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (prop. 1991/92:170, bil. 9 s. 30).

6.3.2. Vem omfattas av löneskyddet?

En grundläggande förutsättning för att en person ska omfattas av löneskyddet är att personen i fråga är arbetstagare. Ett anställningsavtal karakteriseras av att den ena parten fortlöpande ställer sin personliga arbetskraft till den andra partens förfogande. Inom EU-rätten avgränsar arbetstagarbegreppet den fria rörligheten för arbetstagare och arbetssökande, vilket omfattar den som under viss tid, mot ersättning, utför arbete av ekonomiskt värde åt någon annan, under dennes ledning och kontroll.8 Det utförda arbetet ska vara en faktisk ekonomisk aktivitet. Eftersom definitionen av ”arbetstagare” avgränsar tillämpningsområdet för den grundläggande principen om fri rörlighet, får den inte tolkas på ett restriktivt sätt.9 Ersättningen behöver inte vara sådan att arbetstagaren kan försörja sig på den och begreppet omfattar till exempel också praktikanter.10 För sekundärrätten gäller sedan att för varje direktiv bestämma den närmare innebörden av arbetstagarbegreppet.11 Beträffande lönegarantidirektivet (2008/94/EG) framgår av artikel 2.2 att det ska förstås i enlighet med nationell rätt och praxis.

Om någon är arbetstagare ska enligt svensk rätt bedömas utifrån vad som faktiskt sett kan anses avtalat, med beaktande av alla i samband med avtalet och arbetsförhållandena förekommande omständigheter (NJA 1949 s. 768). Avtal om arbete delas översiktligt sett in i två huvudtyper: anställningsavtal (arbetsgivare – arbetstagare) och uppdragsavtal (uppdragsgivare – uppdragstagare). Principiellt ställer en arbetstagare sin arbetskraft till arbetsgivarens förfogande, alltså en personlig arbetsskyldighet, medan en uppdragstagare åtar sig att leverera ett visst arbete eller resultat. Anställningsavtalen reglerar bland annat lön, pension och andra anställningsförmåner. Ett uppdragsavtal kan avse utförande av tjänster av olika slag. Uppdragstagare omfattas inte av lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS. Inom den kollektiva arbetsrätten finns

8 Källström, K., Malmberg, J., Anställningsförhållandet – Inledning till den individuella arbetsrätten, 3:e uppl., 2012, s. 24. Att ersättning utgår är enligt svensk rätt inte en förutsättning för utan en följd av en anställning. 9 Se t.ex. Levin, C-53/81, EU:C:1982:105. 10 Se meddelande från kommissionen KOM2002/0694/slutlig, Celex 2002DC0694, s. 5, med flera hänvisningar till rättsfall från EU-domstolen. 11 Adlercreutz, A. Mulder, B.J., Svensk arbetsrätt, 14 uppl., Vanda, 2013, s. 65.

begreppet jämställd uppdragstagare, det vill säga den som utför uppdrag åt någon annan och inte är anställd men har en ställning av väsentligen samma slag som en arbetstagare. Avsikten är att reglerna om föreningsrätt, förhandlingsrätt och kollektivavtal i bland annat lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL, ska kunna tillämpas för arbetspresterande parter som inte är arbetstagare men som står dem nära.12 Endast anställningsavtalet är hänförligt till arbetsrätten medan uppdragsavtalet som utgångspunkt behandlas i förmögenhetsrätten. Vid bedömning av om det föreligger ett anställningsförhållande eller ett uppdragsförhållande finns vissa omständigheter (till exempel hur arbetet ska utföras, vad som ska utföras, vem som tillhandahåller material, redskap och utrustning, personlig arbetsskyldighet, det ekonomiska vederlaget, riskfördelning etc.) som brukar beaktas vid en bedömning i det enskilda fallet. Ett avtal om att visst arbete ska utföras kan i vissa fall även vara att betrakta som ett bolagsavtal. Närmast är det här fråga om att bolagsmännen förbinder sig att i vinstsyfte samarbeta inom ramen för en viss verksamhet. Bolagsavtalet faller utanför arbetsrätten och inordnas vanligen under associationsrätten.13

Utgångspunkten är att arbetstagarbegreppet är enhetligt, oavsett i vilket rättsligt sammanhang det används. Högsta domstolen har framhållit att, vid bedömningen av vad som kan anses avtalat mellan parterna, ledning ska hämtas i det så kallade civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Hänsyn ska inte endast tas till uttryckliga avtalsvillkor, utan en samlad bedömning ska ske av samtliga omständigheter som kan vara ägnade att belysa hur parternas inbördes förhållanden och därmed avtalet är att uppfatta (NJA 1982 s. 784). Vid bedömningen av vem som är arbetstagare kan följaktligen olika kriterier få olika tyngd beroende på vilken funktion de aktuella rättsreglerna har. De tvingande arbetsrättsliga reglerna ska tillämpas om en helhetsbedömning talar för att det är en anställning (AD 2005 nr 33).

Syftet med reglerna om lönegaranti, och förmånsrätt, är att skydda intjänad lön eftersom den typiskt sett utgör arbetstagares

12 I praxis har vid tillämpningen av lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet t.ex. bensinstationsinnehavare betraktats som arbetstagare. Innehavaren driver rörelsen i egen regi men är starkt beroende av det bolag som levererar olja till stationen. 13 Se t.ex. AD 2009 nr 55. Se även Adlercreutz, A. m.fl., Svensk arbetsrätt, 14 uppl., Vanda, 2013, s. 18.

försörjning. Det finns vidare ett näringsintresse av att ett företags organisation ska kunna bestå även i ekonomiskt kärva perioder. De anställda ska inte behöva överväga att lämna en verksamhet med ekonomiska problem redan på ett tidigt stadium.14 Detta kan inverka på arbetstagarbegreppet (se t.ex. NJA 1992 s. 631). Att betalning enligt reglerna om lönegaranti förutsätter att fordran har allmän förmånsrätt innebär att arbetstagarbegreppets bestämning enligt förmånsrättslagen har betydelse vid motsvarande bedömning enligt lönegarantilagen. Ytterligare ett exempel är NJA 1996 s. 311, där bolagsmannen i realiteten utförde arbete som en arbetstagare. I ett äldre fall som avsåg införsel (numera utmätning av lön), NJA 1972 s. 421, fick fiskares manslott, men däremot inte hans lott på grund av att han var partredare, anses utgöra ersättning för arbetsinsats vid vilken hans ställning var jämförlig med en arbetstagares.

6.3.3. Lönegarantidirektivet

Lönegarantidirektivets (2008/94/EG) centrala funktion är att etablera ett minimiskydd för arbetstagares upparbetade löner i fall av arbetsgivarens insolvens, en minsta lönegaranti (artikel 3 jämförd med artikel 11). Direktivet bygger på att medlemsstaterna inrättar en institution som säkerställer att berörda arbetstagare får betalt för utestående fordringar som grundar sig på anställningsförhållanden.

Lönegarantidirektivet är som utgångspunkt generellt tillämpligt på alla arbetstagare. Medlemsländerna får emellertid undantagsvis utesluta fordringar för vissa kategorier av arbetstagare, om det finns andra former av garantier som ger dem ett likvärdigt skydd. Därutöver finns en bestämmelse, som härrör från 1980 års lönegarantidirektiv, om att medlemsstater som sedan tidigare utesluter två i direktivet utpekade kategorier av anställda från tillämpningsområdet får fortsätta att göra detta.15Detta gäller dels arbetstagare i hushållet som är anställd av en fysisk person, dels fiskare som avlönas separat (artikel 1.3). Som inledningsvis anmärkts ändrar sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) i lönegarantidirektivet på så sätt att det särskilda undantaget för nämnda fiskare utgår. Som

14 Lönegarantin kan därmed också beskrivas som en stabilisator för det ekonomiska risktagandet i näringsverksamheten för arbetsgivaren. 15 Detta gällde enligt 1980 års direktiv med hänvisning till en anställnings speciella art.

framgått i avsnitt 4.3.1 avses här närmast lottfiskare. Sådana arbetstagare kommer efter sjöfolksdirektivets genomförande inte helt undantas från den skyddsnivå som direktivet etablerar. I övrigt omfattas alla arbetstagare av direktivet, oavsett anställningsförhållandets varaktighet. Det gäller således deltids-, visstids- och tillfälliga anställningar likaväl som anställningar tills vidare. Den definition som följer av nationell rätt beträffande begrepp som arbetstagare, arbetsgivare och lön gäller som utgångspunkt (artikel 2.2).

Lönegarantidirektivet ålägger medlemsstaterna att vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att så kallade garantiinstitutioner garanterar betalning av arbetstagarnas utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden (artikel 3). Medlemsstaterna får begränsa betalningsansvaret inom vissa ramar, till att gälla fordringar under en minsta period från tidpunkten för arbetsgivarens insolvens (artikel 4). Perioden för betalning från garantiinstitutionen ska då inte vara kortare än en period som omfattar lönen för de tre senaste månaderna av anställningsförhållandet före eller efter denna tidpunkt. Om perioden beräknas i förhållande till en minsta längre referensperiod kan den dock begränsas till åtta veckor. Eventuella nationella övre gränser för utbetalningar förutsätter att sådana inte är lägre än vad som är förenlig med direktivets sociala målsättning. Direktivet innehåller också bestämmelser om förmåner enligt nationella socialförsäkringssystem eller kompletterande pensionssystem (artikel 6–8).

Om den insolventa arbetsgivaren bedrev verksamhet på minst två medlemsstaters territorium ska institutionen i det land där arbetstagaren normalt arbetar vara ansvarig för betalning av utestående fordringar (artikel 9).

Direktivet ska inte påverka medlemsstaternas rätt att tillämpa en ordning som är mer gynnsam för arbetstagarna och genomförandet av direktivet får inte försämra den allmänna skyddsnivån för arbetstagare inom det område som direktivet omfattar (artikel 11). Direktivet hindrar inte nationella regleringar i vissa särskilt utpekade situationer, såsom åtgärder för att förhindra missbruk eller begränsningar för fall då arbetstagaren ensam eller tillsammans med nära anförvant är ägare till en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och har ett betydande inflytande över verksamheten (artikel 12).

6.3.4. Löneskyddets omfattning

Lönegarantilagen (1992:497) innebär att staten svarar upp till ett visst belopp för betalning av en arbetstagares löne- och pensionsfordringar hos en arbetsgivare som (1) har försatts i konkurs i Sverige eller i annat nordiskt land, (2) är under rekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, eller (3) i ett annat land i EU eller inom EES än Sverige är föremål för ett sådant insolvensförfarande som avses i lönegarantidirektivet (2008/94/EG) .16 I det senare fallet (3) krävs att arbetstagaren utför eller utförde sitt arbete främst i Sverige för att statlig lönegaranti ska utgå.17

Lönegarantin är knuten till att arbetstagarens fordran är förenad med förmånsrätt enligt 12 eller 13 §§förmånsrättslagen (1970:979), FRL, och kan göras gällande i konkurs. Betalning enligt garantin utgår dock även för fordran på uppsägningslön för tid efter en månad från konkursbeslutet (trots att den delen av fordran inte omfattas av förmånsrätt). Det senare förutsätter att arbetstagaren är anmäld som arbetssökande hos offentlig arbetsförmedling.18Handläggningen av ärenden om lönegaranti ska ske skyndsamt.19

För att försättas i konkurs måste arbetsgivaren vara insolvent. Enligt 1 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) avses med begreppet insolvens att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. För beslut om företagsrekonstruktion krävs enligt 6 § lagen om företagsrekonstruktion att det kan antas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder inom kort och att det finns anledning att anta att syftet med en företagsrekonstruktion kan uppnås.

En arbetstagares krav på ersättning på grund av anställning har allmän förmånsrätt enligt FRL. Det ger företräde till betalning ur

16 Sverige har till kommissionen anmält konkurs och företagsrekonstruktion som sådana insolvensförfaranden som direktivet träffar. (Utredningen om EU:s reviderade insolvensförordning m.m., SOU 2016:17, tar upp förslag om att skuldsanering ska omfattas av de där aktuella reglerna i vissa fall.) 172 a § lönegarantilagen. Jfr lönegarantidirektivets artikel 9, som talar om att det insolventa företaget är verksamt på minst två medlemsstaters territorium och att staten på vilkens territorium arbetstagaren normalt utför eller utförde sitt arbete ska stå för betalningen av utestående fordringar på arbetsgivaren. 18 Se 7 a § och 7 § andra stycket lönegarantilagen. 19 Se bl.a. JO 2008/09 s. 231 resp. s. 234 om krav på skyndsam handläggning av myndighet, inklusive av konkursförvaltaren, vars beslut om lönegaranti utgör myndighetsutövning.

ett konkursbo framför fordringar utan förmånsrätt (så kallade oprioriterade fordringar, till exempel leverantörs- eller skatteskulder). Beträffande sjöfolks lönefordringar gäller dessutom att de har ett särskilt starkt skydd genom den så kallade sjöpanträtten. Enligt 3 kap. 36 § sjölagen (1994:1009) gäller att lön och annan gottgörelse som tillkommer befälhavaren eller annan ombordanställd på grund av anställning på fartyget är förenad med sjöpanträtt. Sjöpanträtten hör till de särskilda förmånsrätterna (4 § 1 FRL) vilka som regel har företräde framför den allmänna förmånsrätt. Rätten medföljer fartyget vid överlåtelse till ny ägare, förutom i fall av exekutiv auktion (3 kap.38 och 41 §§sjölagen). Kvarstad kan läggas på fartyg som är behäftad med sjöfordran i form av lönekrav (4 kap. 3 § sjölagen jämfört med 15 kap. rättegångsbalken). Sjöpanträtten gäller därtill mot redaren, medan den allmänna förmånsrätten gäller gentemot arbetsgivaren. Det har betydelse i situationer där arbetsgivaren är annan än fartygsägaren, exempelvis en bemanningsagent.

Förmånsrätten för lönefordran enligt 12 § FRL är begränsad dels till vad som är skäligt (2 § jfr med 5 kap. 2 § konkurslagen), dels tids- och beloppsmässigt.20Endast lönekrav som gäller tid före och inom en månad efter ett konkursbeslut omfattas. Lönen får emellertid inte ha intjänats tidigare än tre månader innan konkursansökningen kom in till allmän domstol. Det finns undantag till fristen, till exempel när lönefordran ska bestämmas enligt särskild beräkningsgrund såsom provision. Då är fordringen förmånsberättigad om den förfallit till betalning inom fristen. Särskilda regler gäller också för fordran på semesterlön och pension. Är gäldenären näringsidkare undantas från förmånsrätt fordringar av sådana arbetstagare som själva äger andel i företaget under vissa villkor (se 12 § sjätte stycket FRL).

Betalning enligt lönegarantin lämnas till att börja med för arbetstagares fordringar som är förenade med förmånsrätt enligt 12 § FRL. Detta omfattar, som huvudregel, lönefordringar vilka har intjänats tre månader före det att konkursansökningen kom in till rätten och en månad efter konkursbeslutet. Lönegaranti lämnas också för fordran på uppsägningslön för tid efter en månad från

20 Förmånsrätt enligt 12 § FRL är för varje arbetstagare begränsad till tio prisbasbelopp enligt 2 kap. 6 och 7 §§ SFB. Från beloppet ska avräknas vad som betalats av lönegarantin.

konkursbeslutet, under förutsättning att arbetstagaren inte längre utför arbete åt konkursgäldenären eller konkursboet samt att arbetstagaren är anmäld som arbetssökande hos den offentliga arbetsförmedlingen (7 a § lönegarantilagen). Om arbetstagaren fortsätter att utföra arbete en månad efter beslutet om konkurs genom att konkursboet inträder i anställningsavtalet eller nyttjar arbetskraften under arbetstagarens uppsägningstid ska lön för detta arbete betalas av konkursboet, se 5 kap. 18 § konkurslagen. Ersättning enligt garantin lämnas alltså inte, utan lönefordran anses i stället utgöra en så kallad massafordran mot konkursboet som sådant. Av 8 § lönegarantilagen följer att arbetstagares kostnader för att försätta arbetsgivaren i konkurs omfattas av garantin.

Betalning enligt garantin är begränsad (9 § lönegarantilagen). För varje arbetstagare kan ersättning utgå med högst ett belopp som motsvarar fyra gånger det prisbasbelopp enligt 2 kap.6 och 7 §§socialförsäkringsbalken (2010:110), SFB, som gällde vid beslutet om konkurs eller företagsrekonstruktion. Garantin gäller för en sammanlagd anställningstid om högst åtta månader. Lönegaranti utgår inte alls om fordran är oskälig.21

6.3.5. Handläggningen av lönegarantiärenden

Det är i de flesta fall en konkursförvaltare som säger upp arbetstagarna och hanterar frågan om lönegaranti (se 11 och 15–16 §§lönegarantilagen).22Efter beslut om garantibelopp betalas detta ut av länsstyrelsen, när arbetstagarens fordran har förfallit till betalning (22 och 23 §§lönegarantilagen). För att få ut uppsägningslön måste arbetstagaren visa att denne varit anmäld som arbetssökande hos arbetsförmedlingen (25 § lönegarantilagen). Staten övertar arbetstagarens lönefordran mot arbetsgivaren när lönegaranti utgått, dock utan att inträda i förmånsrätten.

Kronofogdemyndigheten är tillsynsmyndighet vid konkurs, vilket omfattar konkursförvaltarens hantering av ett lönegarantiärende. Såväl arbetstagaren som myndigheten kan väcka talan i

21 Av 7 b § lönegarantilagen jämförd med 5 kap. 2 § konkurslagen följer att så gäller vid missbruk av garantin enligt lönegarantidirektivet, se vidare NJA 2010 s. 434 och Kronofogdemyndighetens ställningstagande den 26 maj 2014 nr 5/14/TSM. 22 Närmare om administrationen av lönegarantiärenden se prop. 2004/05:128 s. 11.

domstol om ett lönegarantibesluts riktighet.23 Till myndighetens uppgifter hör även att besluta i ärenden om lönegaranti i gränsöverskridande situationer.24 Även i dessa fall betalas garantibeloppet ut av länsstyrelsen.

6.4. Behöver lönegarantilagen ändras?

Bedömning: En fiskare omfattas redan i dag av den statliga

lönegarantin under förutsättning att han eller hon är arbetstagare. Det sagda utesluter inte att även beroende uppdragstagare i vissa fall bör kunna jämställas med arbetstagare i lönegarantilagens (1992:497) mening. Sverige bedöms således uppfylla sjöfolksdirektivets krav i det här avseendet. Lönegarantilagen behöver därför inte ändras.

Sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) ändrar regleringen av lönegarantidirektivet (2008/94/EG) på det sättet att möjligheten att undanta fiskare som avlönas separat utgår. Dessa personer ska i stället som utgångspunkt omfattas av det minimiskydd för arbetstagares fordringar som gäller enligt lönegarantidirektivet.

Den svenska lagstiftningen, särskilt lönegarantilagen men också förmånsrättslagen, är anpassad till den reglering som lönegarantidirektivet anger (se prop. 2004/05:128). Sverige hade vid genomförandet av lönegarantidirektivet inte utnyttjat möjligheten att göra undantag för eller infört särskilda bestämmelser avseende fiskare som avlönas separat. Fiskare som är anställda ombord på svenska fiskefartyg omfattas således av bestämmelserna i lönegarantilagen.

Frågan är emellertid vad som gäller för den majoritet av fiskare som inte erhåller lön utan enbart får betalt utifrån en andel av fångsten. Lönegarantidirektivet i artikel 1 utgår från att ett anställningsförhållande föreligger och att den som arbetar ombord uppbär betalning i form av löneersättning (avlönas separat), medan i det svenska lottsystemet är utgångspunkten snarare ett jämlikt deltagande i själva fiskeverksamheten som sådan och att det handlar

23 Se 29 och 30 §§lönegarantilagen. Om återbetalningsskyldighet, se 34–36 §§ samma lag. 24 Om en arbetsgivare är föremål för ett insolvensförfarande i annat land får arbetstagaren ansöka om utbetalning av garantibelopp hos tillsynsmyndigheten (21 § lönegarantilagen).

om inkomst av näringsverksamhet genom delägarskap. Fiskelaget är i svensk rätt till sin konstruktion närmast att betrakta som ett enkelt bolag.25Det grundläggande anställningsförhållande som sjöfolksdirektivet förutsätter vara det normala rättsliga förhållandet ombord på fartyg synes således saknas vad gäller de flesta yrkesfiskare i Sverige.

I artikel 2.2 lönegarantidirektivet hänvisas till nationell rätt vad gäller fastställande av begreppen ”arbetstagare” och ”arbetsgivare”. En person omfattas alltså av tillämpningsområdet för lönegarantidirektivet dels om personen är att anse som arbetstagare enligt nationell rätt och inte omfattas av undantaget för ett likvärdigt skydd (artikel 1), dels om personens arbetsgivare ska anses vara insolvent i direktivets mening (artikel 2).26Samtidigt gäller, enligt EU-domstolens praxis, att artikel 2.2 ska tolkas mot bakgrund av de sociala målen för lönegarantidirektivet. Dessa är enligt domstolen att alla arbetstagare ska garanteras ett unionsrättsligt minimiskydd vid arbetsgivarens insolvens genom betalning av utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden och som gäller lön för en viss period. Domstolen har understrukit att lönefordringar till sin natur är av yttersta vikt för den enskilde. Medlemsstaterna kan följaktligen inte enligt egna bestämmelser definiera begreppet arbetstagare på ett sådant sätt att de sociala målen i fråga äventyras.27Utrymmet för nationella regleringar begränsas således av de sociala mål som medlemsstaterna är skyldiga att iaktta.

Det är i Sverige vanligt att yrkesfiskare driver sin verksamhet som företagare. Den struktur som råder inom fiskerinäringen har berörts i avsnitt 6.2 och konstruktionen med fiskelag nämnts. Fiskarna har av tradition betraktat sig som samverkande företagare. Även lagstiftaren synes i regel utgå från att lottfiskarna normalt sett utgör egenföretagare. I proposition 1974:115 s. 6 uttalar departementschefen följande: ”Både de svenska yrkesfiskarna som äger båt eller del däri och de fiskare som inte har sådan äganderätt betraktas som egna företagare. Detta beror på det speciella lott-

25 Se NJA 1974 s. 176. Fallet finns kommenterat i SvJT 1983 s. 617. 26 Se Stroumpoulis m.fl., C-292/14, EU:C:2014:0292. (Lydelsen av artikel 2 hänvisar till det nationella insolvensbegreppet. Även andra förfaranden än likvidationsförfaranden kan omfattas av direktivet. För Sveriges del rör det sig om konkurs och företagsrekonstruktion.) 27 Se Tümer, C-311/13, EU:C:2014:2337.

system efter vilket inkomsten fördelas mellan fiskarna i ett fiskelag. Anställningsförhållande föreligger således inte och bestämmelserna om sjömansskatt gäller därför inte.”. I samband med att vissa artiklar i ett ändringsdirektiv till arbetstidsdirektivet (2003/88/EG) som berörde arbete ombord på sjögående fartyg genomfördes uttalade regeringen (prop. 2002/03:109 s. 136) att det ska noteras att fiskerinäringen hade en speciell struktur där fiskarna delade på vinsten genom ett andelssystem och dessa i regel betraktade sig som egna företagare. Endast i den mån fiskarna är arbetstagare skulle de komma att träffas av direktivets bestämmelser. Huruvida en fiskare var att anse som arbetstagare måste enligt regeringen avgöras utifrån en tolkning av begreppet arbetstagare.28

Av rättspraxis framgår också att fiskeriverksamhet i många fall har bedömts som näringsverksamhet. Det gäller såväl skatterättsligt som associationsrättsligt (se not 5, avsnitt 6.2). Även vid prövning av arbetslöshetsersättning och straffrättsligt har fiskare ansetts som företagare. I ett fall från Hovrätten för Västra Sverige från år 2014 ansågs en fiskare som hade arbetat ombord på en annan fiskares båt mot betalning i form av manslott ha bedrivit näringsverksamhet och dömdes för bokföringsbrott eftersom han bland annat underlåtit att redovisa arbetsgivaravgifter.29

Emellertid jämställs i vissa fall så kallade beroende uppdragstagare med arbetstagare. Den beroende uppdragstagaren är en person som i formell mening är egenföretagare men vars ställning och arbetsinsats är jämförlig med en arbetstagares. I det ovan redovisade rättsfallet NJA 1972 s. 421 kom Högsta domstolen fram till att den så kallade manslotten kunde jämställas med lön medan detta inte var möjligt i fråga om den så kallade partslotten (båtlotten), det vill säga den andel av fångsten som tillkom partredarna. Motsvarande tankegångar har även kommit till uttryck i anställningsskyddssammanhang. Utgångspunkten är att en arbetstagare åtminstone delvis har rätt till en minsta garanterad ersättning (vilket inte hindrar att ersättningen är prestationsbaserad). Genom

28 En särreglering valdes i detta fall, jfr s. 139: ”Ändringsdirektivet kan därmed genomföras genom att vilotidslagen till viss del görs tillämplig för anställda ombord på fiskefartyg. Med anställd avses här detsamma som sedvanligen omfattas av begreppet ”arbetstagare”.” 29 Hovrätten för Västra Sverige, dom 2014-10-14, B-4665-12. För ersättning enligt lönegarantidirektivet är det inte nödvändigt att arbetsgivaren i det enskilda fallet faktiskt betalat arbetsgivareavgifter, jfr artikel 5 c.

rättsutvecklingen under de senaste årtiondena har samtidigt framträtt en princip att tveksamma fall bör avgöras till arbetstagarens fördel, och att ett arbetstagarförhållande kan anses föreligga.30Även om det är mindre vanligt i anställningsförhållanden att inte någon del av ersättningen är garanterad, är det inte helt oförenligt med att ett anställningsförhållande kan ett anses föreligga.31Med tanke på de sociala målen för lönegarantidirektivet talar detta för att i situationer där fiskaren kan ses som beroende uppdragstagare även manslotten skulle kunna anses omfattas av lönegarantin.

Sammantaget innebär detta att i fråga om sjöfolksdirektivets genomförande det inte är möjligt att generellt kategorisera fiskare som utför arbete ombord på fiskefartyg som arbetstagare eller näringsidkare. I stället måste en bedömning i det enskilda fallet ske för att avgöra om en fiskare är att anse som arbetstagare. För det fall en tvist om tolkningen av lönegarantilagen skulle uppkomma ankommer det i sista hand på domstolarna att avgöra om någon är ”arbetstagare” i lagens mening eller inte. För sjöfolksdirektivets genomförande är det däremot tillräckligt att konstatera att lönegarantilagen är tillämplig för fiskare i den mån de är att bedöma som arbetstagare enligt denna. Någon genomförandeåtgärd är därför inte nödvändig.

30 Se NJA 1996 s. 311. Jfr AD 1978 nr 7 och AD 1979 nr 12 om s.k. arrende av frisörsstolar. 31 Se AD 1979 nr 155 (installatör utan garanterad minsta förtjänst men som normalt sett blev erbjuden arbete och reseersättning från samma uppdragsgivare).

7. Information och samråd

7.1. Inledning

I artikel 1.7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/38/EG av den 6 maj 2009 om inrättande av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemenskapsföretag för information till och samråd med arbetstagare (företagsrådsdirektivet) ges medlemsstaterna en möjlighet att undanta besättningsmedlemmar i handelsflottan från tillämpningen av direktivet. På samma sätt anges i artikel 3.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/14/ av den 11 mars 2002 om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen (samrådsdirektivet) att medlemsstaterna kan göra undantag från tillämpningen av direktivet genom särskilda bestämmelser för besättningar på fartyg som trafikerar öppet hav. Möjligheten att undanta sjöfolk från tillämpningen av företagsrådsdirektivet och samrådsdirektivet avskaffas nu och direktiven ska tillämpas fullt ut på sjöfolk i hela den Europeiska unionen, se artiklarna 2.1 och 3 sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794).

Enligt artikel 2 sjöfolksdirektivet kompletteras även artikel 10.3 i företagsrådsdirektivet med en bestämmelse med innebörden att en ledamot av ett särskilt förhandlingsorgan eller ett europeiskt företagsråd eller en suppleant i ett sådant organ eller råd ska vara behörig att delta i möten såvida inte ledamoten eller suppleanten befinner sig till sjöss eller i en annan hamn än där rederiet har sitt säte när mötet äger rum.

Sverige har valt att inte göra bruk av de undantag som nu avskaffas i företagsrådsdirektivet och samrådsdirektivet.1För utred-

1 Se prop. 2010/11:60 s. 46 och 2004/05:148 s. 23, och vad gäller 1996 års lag (1996:359) om europeiska företagsråd, prop. 1995/96:163 s. 28.

ningens del blir det därför snarast en fråga om det genom avskaffandet av undantagen finns behov av att förtydliga detta i den svenska nationella lagstiftningen på området samt om den svenska lagstiftningen måste kompletteras med anledning av införandet av den nya bestämmelsen i företagsrådsdirektivet om deltagande i möten (artikel 10.3).

7.2. Företagsrådsdirektivet

Genom företagsrådsdirektivet (2009/38/EG) etableras ett förfarande för förhandlingar i så kallade gemenskapsföretag genom så kallade företagsråd, med arbetstagarrepresentanter.2 Syftet med företagsrådsdirektivet är att förbättra arbetstagarnas rätt till information och samråd i gemenskapsföretag (artikel 1). Bestämmelserna om information och samråd gäller gränsöverskridande frågor i dessa företag. Direktivet innebär att när ett företag eller en grupp av företag med minst 1 000 anställda bedriver verksamhet i två eller flera medlemsländer (nedan kallade gemenskapsföretag), ska den centrala ledningen arbeta för att ett företagsråd, eller ett förfarande för information till och samråd med arbetstagare inrättas (artikel 4). Information och samråd enligt direktivet ska avse gränsöverskridande frågor, det vill säga frågor som rör hela gemenskapsföretaget eller minst två driftställen eller företag som finns i olika medlemsländer.

Förhandlingar om inrättandet av ett sådant ska inledas antingen på initiativ av den centrala ledningen i företaget eller företagsgruppen eller på begäran av minst 100 arbetstagare eller deras representanter vid minst två företag eller verksamheter i minst två olika medlemsstater. Företagsledningen och ett särskilt förhandlingsorgan på arbetstagarsidan ska förhandla i syfte att sluta en överenskommelse om de närmare riktlinjerna för hur informationen till och samrådet med arbetstagarna ska hanteras. Direktivet anger bestämmelser om vad avtalet ska innehålla (artikel 6), bland annat ska förhållandet mellan information och samråd med företagsrådet och med

2 Råden kallas ibland EWC, efter den engelska termen European Work Council. Med gemenskapsföretag avses enligt direktivet företag som har minst ettusen arbetstagare i medlemsstaterna, varav minst etthundrafemtio arbetstagare i var och en av minst två medlemsstater.

nationella arbetstagarorgan regleras. I en bilaga till direktivet återfinns detaljerade bestämmelser om de europeiska företagsrådens uppgifter, sammansättning och arbetsordning. Parterna kan avvika från bestämmelserna i avtalet. Om ledningen för gemenskapsföretaget eller företagsgruppen vägrar förhandla eller om parterna efter tre års förhandlande ännu inte har kunnat komma överens ska bestämmelserna i bilagan tillämpas (artikel 7).

Ledamöterna i det särskilda förhandlingsorganet och det europeiska företagsrådet ska ha det skydd som gäller för arbetstagarrepresentanter enligt nationell rätt i det land där de är anställda (artikel 10). De ska också ha möjlighet att delta i för sitt uppdrag relevant utbildning, med bibehållen lön.

7.3. Samrådsdirektivet

Det huvudsakliga syftet med samrådsdirektivet (2002/14/EG) är att etablera en allmän ram med minimikrav för arbetstagares rätt till information och samråd i företag eller driftställen inom gemenskapen (artikel 1). Formerna för information och samråd ska avgöras och genomföras i enlighet med nationell lagstiftning och den praxis som finns för relationerna mellan arbetsmarknadens parter och på ett sådant sätt att ändamålet med informationen och samrådet säkerställs. Direktivet avser också att främja dialogen mellan arbetsmarknadens parter. Samrådsdirektivet utgör ett minimidirektiv. Det framgår av artikel 4.1, som anger att de genom direktivet etablerade principerna inte ska påverka tillämpningen av gällande nationella bestämmelser och praxis som är mer gynnsamma för arbetstagarna.

Medlemsstaterna kan välja mellan att reglerna ska gälla i företag som i en medlemsstat sysselsätter minst 50 arbetstagare eller vid driftställen som i en medlemsstat sysselsätter minst 20 personer (artikel 3.1). Medlemsstaterna kan under vissa förutsättningar undanta politisk, vetenskaplig, konstnärlig och opinionsbildande verksamhet (artikel 3.2). Dessutom får som ovan anmärkts undantag göras för besättningar på fartyg som trafikerar öppet hav (artikel 3.3).

Direktivet innehåller grundläggande regler om information till och samråd med arbetstagare (artikel 4). Arbetsgivaren ska in-

formera om den senaste och den förväntade utvecklingen av företagets verksamhet och den ekonomiska situationen (artikel 4.2). Information och samråd ska även omfatta strukturen och den förväntade utvecklingen när det gäller sysselsättningen hos arbetsgivaren och om föregripande åtgärder planeras bland annat vid hot mot sysselsättningen. Utöver detta ska information lämnas och samråd ske avseende beslut som kan medföra väsentliga förändringar i arbetsorganisationen eller anställningsavtalen, inklusive beslut om övergång av verksamhet eller om kollektiva uppsägningar.3Informationen ska lämnas vid ett sådant tillfälle, på ett sådant sätt och med ett sådant innehåll som gör det möjligt för särskilt arbetstagarrepresentanterna att granska informationen på ett adekvat sätt och vid behov förbereda samråd (artikel 4.3).

Samråd ska ske med säkerställande av att tillfället, sättet och innehållet är lämpligt och genomföras på den lednings- och representationsnivå som är relevant med hänsyn till den fråga som behandlas (artikel 4.4). Samrådet ska genomföras på grundval av de uppgifter som arbetsgivaren lämnat och det yttrande arbetstagarrepresentanterna har rätt att avge. Samrådet ska ske på ett sådant sätt att arbetstagarrepresentanterna får möjlighet att sammanträda med arbetsgivaren och få motiverade svar från arbetsgivaren på eventuella yttranden. När samrådet sker i anledning av ett beslut från arbetsgivarens sida som kan medföra väsentliga förändringar i arbetsorganisationen eller anställningsavtalen ska samrådet syfta till att uppnå en överenskommelse.

Medlemsstaterna får ge arbetsmarknadens parter tillåtelse att på lämplig nivå fritt och när som helst genom avtal fastställa formerna för information och samråd med arbetstagare (artikel 5). Detta gäller också avtalsvillkor som avviker från bestämmelserna i artikel 4, om de överensstämmer med direktivets syfte och grundläggande principer. Det finns bestämmelser om konfidentiell information och om möjlighet att införa tystnadsplikt (artikel 6).

Arbetstagarrepresentanterna ska försäkras tillräckligt skydd och tillräckliga garantier så att de på ett adekvat sätt kan utföra sina uppgifter (artikel 7).

3 Jfr regleringen i uppsägningsdirektivet (98/59/EG)och företagsöverlåtelsedirektivet (2001/23/EG), se avsnitt 8.2 och 8.4.

Vidare har medlemsstaterna en skyldighet att införa sanktioner för brott mot bestämmelserna. Enligt artikel 8 ska medlemsstaterna föreskriva lämpliga åtgärder för det fall bestämmelserna i direktivet inte följs, och se till att det finns administrativa eller rättsliga förfaranden för att säkerställa att de skyldigheter som följer av direktivet iakttas.

7.4. Information och samråd i svensk rätt

7.4.1. Regelverket

Den centrala regleringen finns i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL. Vad gäller företagsråd finns reglerna i lagen (2011:427) om europeiska företagsråd. Därutöver finns regler om arbetstagarrepresentation i lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda, lagen (2004:559) om arbetstagarinflytande i europabolag och lagen (2006:477) om arbetstagarinflytande i europakooperativ. Lagarna innehåller inte några undantag för olika kategorier av arbetstagare till sjöss. Slutligen finns vissa särskilda regler om fartygsnämnd i sjömanslagen (1973:282).

7.4.2. Information och förhandling enligt MBL

Samrådsdirektivet (2002/14/EG) har i svensk rätt genomförts genom ändringar och tillägg i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL.4MBL är generellt tillämplig i förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Som arbetstagare i lagens mening anses också den som utför arbete åt annan och, utan att vara anställd hos denne, har en ställning av väsentligen samma slag som en anställd. MBL är som utgångspunkt tillämplig på all verksamhet i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (1 §).5Samrådsdirektivets möjlighet att undanta besättningar på fartyg som trafikerar öppet hav har som ovan anmärkts inte utnyttjats i svensk rätt.

4 Främst 19 a §, 19 b § och 20 § 2st lagen (1967:580) om medbestämmande i arbetslivet. 5 MBL är dock subsidiär i förhållande till specialregler i annan lagstiftning (3 §), liksom är en del regler s.k. semidispositiva såtillvida att avvikelser får regleras genom kollektivavtal (4 §).

I 19 § MBL föreskrivs att en arbetsgivare fortlöpande ska hålla arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal underrättad om hur verksamheten utvecklas produktionsmässigt och ekonomiskt och om riktlinjerna för personalpolitiken. Av lagmotiven kan utläsas att en arbetsgivare med stöd av dessa regler är skyldig att informera om produktionsteknik, organisation, planering och utveckling. I 20 § första stycket MBL regleras att informationsskyldigheten ska ske gentemot lokal arbetstagarorganisation om sådan finns.

MBL bygger på att information till och förhandlingar med arbetstagarsidan främst ska fullgöras gentemot den kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationen. Den primära informations- och förhandlingsskyldigheten enligt 11 och 19 §§ MBL gäller gentemot sådan organisation. För att genomföra samrådsdirektivet ändrades emellertid MBL på vissa punkter avseende informationsskyldigheten. Bland annat infördes i 19 a § en regel som anger att även en arbetsgivare som inte är bunden av något kollektivavtal är skyldig att underrätta arbetstagarorganisationer som har medlemmar som är arbetstagare hos arbetsgivaren om hur verksamheten utvecklas produktionsmässigt och ekonomiskt liksom om riktlinjerna för personalpolitiken. Icke kollektivavtalsbunden arbetsgivare har således i detta hänseende samma informationsplikt som en kollektivavtalsbunden.

För att säkerställa att arbetstagarna får föreskriven information finns i 19 b § regler om att en arbetstagare som har utsetts att företräda sin organisation för att ta emot information enligt 19 a § inte får vägras skälig ledighet för detta. Av 20 § andra stycket MBL framgår att informationsskyldigheten enligt 19 a § MBL ska fullgöras mot lokal arbetstagarorganisation om sådan finns. Informationsskyldigheten omfattar inte endast uppgifter som har betydelse för att bedöma utsikterna för framtiden utan också uppgifter som hänför sig till vad som har varit liksom upplysningar om det aktuella läget.6

6 Se prop. 2011/12:178 s. 68.

7.4.3. Lagen om europeiska företagsråd

Företagsrådsdirektivet (2009/38/EG) syftar till att förbättra rätten till information och samråd för anställda i gemenskapsföretag eller grupper av gemenskapsföretag genom att inrätta europeiska företagsråd eller förfaranden för information och samråd med arbetstagarna i gränsöverskridande frågor. Som framgått tidigare gäller reglerna för företag med minst 1 000 anställda som bedriver verksamhet i två eller flera medlemsländer. Direktivet har i Sverige genomförts genom lagen (2011:427) om europeiska företagsråd. Den svenska lagtexten är utformad i nära anslutning till direktivtexten. Lagen klargör inledningsvis att den handlar om ”inrättandet av europeiska företagsråd bestående av arbetstagarrepresentanter eller införande av något annat förfarande för information till och samråd med arbetstagare i gränsöverskridande frågor i gemenskapsföretag och företagsgrupper som verkar i minst två EES-länder” (1 §). Av lagen följer att informations- och samrådsförfarandet huvudsakligen kommer till stånd genom att en förhandlingsdelegation för arbetstagarna bildas. Delegationen har till uppgift att tillsammans med gemenskapsföretaget, eller det kontrollerande företaget i en företagsgrupp, träffa ett avtal om europeiskt företagsråd eller något annat förfarande för information och samråd. Kommer parterna inte överens ska europeiska företagsråd bildas, och reglerna i 37–52 §§ gälla. Av 4 § framgår att lagen berör gemenskapsföretag som har minst 1 000 arbetstagare i EES-staterna, varav minst 150 arbetstagare i var och en av minst två EES-stater. Enligt 4 § 2 träffar lagen också företagsgrupper som fyller likartade kriterier.

7.4.4. Övriga bestämmelser om arbetstagarinflytande

Lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda ger kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationer rätt att vid företag av en viss storlek utse ledamöter att representera de anställda i företagets styrelse. Med företag avses aktiebolag, bank, hypoteksinstitut, försäkringsbolag och ekonomisk förening samt även vissa så kallade europakooperativ (2 §). Lagens syfte är att de anställda

genom representanters deltagande i beslutsprocessen inom företagen ska beredas insyn i och inflytande över verksamheten.7

Rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag införde inom EU en ny bolagsform, så kallade europabolag. Av förordningen framgår att ett europabolag är ett aktiebolag och ska vara en juridisk person. Fördelen med att bilda europabolag är att ett bolag som vill verka i flera medlemsstater medges vissa administrativa lättnader. En förutsättning för att ett bolag ska få registreras som ett europabolag är att detta har organiserat arbetstagarinflytandet i bolaget enligt ett direktiv om arbetstagarinflytande i europabolag.8 Det direktivet genomfördes i Sverige genom lagen (2004:559) om arbetstagarinflytande i europabolag. Lagen föreskriver att parterna i första hand ska träffa ett avtal om hur arbetstagarinflytandet i bolaget ska fungera. Detta avtal ska träffas mellan en internationellt sammansatt förhandlingsdelegation och behöriga representanter för bolaget. Kan avtal inte träffas ska det i stället inrättas ett arbetstagarråd som består av representanter för arbetstagarna hos bolaget. Detta råd ska ha rätt till information och samråd enligt vad som föreskrivs i lagen.

Med rådets förordning (EG) nr 1435/2003 av den 22 juli 2003 om stadga för europeiska kooperativa föreningar (SCE-föreningar) kom möjligheten att bilda ekonomiska kooperativ inom gemenskapens territorium i form av så kallade SCE-föreningar. Ett direktiv finns också om arbetstagarinflytande i sådana föreningar.9Direktivet har i Sverige implementerats dels genom lag (2006:477) om arbetstagarinflytande i europakooperativ, dels genom lag (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda.

På samma sätt som gäller för lagen om arbetstagarinflytande i europabolag anger lagen om arbetstagarinflytande i europakooperativ att arbetstagarinflytandet i första hand ska regleras genom avtal mellan arbetstagarnas förhandlingsdelegation och företagets ledning. Kan avtal inte träffas ska ett arbetstagarråd inrättas som består av representanter för arbetstagarna.

7 Sigeman, T., Arbetsrätten – En översikt, uppl. 5, Visby 2010, s. 109. 8 Rådets direktiv 2001/86/EG av den 8 oktober 2001 om komplettering av stadgan för europabolag vad gäller arbetstagarinflytande. 9 Rådets direktiv 2003/72/EG av den 22 juli 2003 om komplettering av stadgan för europeiska kooperativa föreningar med avseende på arbetstagarinflytande.

7.4.5. Särskilt om sjömanslagen

En särskild form av arbetstagarinflytande finns reglerat i sjömanslagen (1973:282). På fartyg med minst sex besättningsmedlemmar ska en fartygsnämnd finnas. Reglerna om fartygsnämnd finns i 20– 28 §§sjömanslagen. Fartygsnämnden har till uppgift att undersöka omständigheter och genomföra samråd inför bland annat beslut om disciplinpåföljd, att skilja sjöman från befattning ombord eller annan liknande åtgärd. Befälhavaren ansvarar för att fartygsnämnd finns. Nämndens undersökning omfattar att om möjligt höra den sjöman som undersökningen rör, och även andra personer som kan lämna uppgifter av intresse för undersökningen. Fartygsnämnden kan även tilldela sjöman erinran om undersökningen ger anledning till det. I vissa fall ska nämnden anmäla misstanke om brott till polis eller åklagare i Sverige eller svensk utlandsmyndighet.

7.5. Behöver MBL förtydligas?

Bedömning: Regleringen av rätten till information och samråd i

frågor som rör anställningsförhållandet tillämpas allmänt i relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det är därför klart att bestämmelserna är tillämpliga även i fråga om sjöfolk. Utredningen bedömer att lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL, är tillräckligt tydlig i det avseendet. Det föreligger därmed inte något behov av att ändra MBL med anledning av artikel 3 i sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794).

Sjöfolksdirektivet ändrar regleringen av samrådsdirektivet (2002/14/EG) på så sätt att medlemsstaterna inte längre från direktivets tillämpning får göra undantag genom särskilda bestämmelser för besättningar på fartyg som trafikerar öppet hav. Nationella regler som genomför samrådsdirektivet får med andra ord inte exkludera dessa arbetstagare från samrådsdirektivets räckvidd. Bestämmelserna i samrådsdirektivet om att arbetstagare har rätt att få information om skeenden som kan komma att påverka anställningssituationen kan därtill vara av den karaktär som

artikel 27 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna tillerkänner arbetstagare och dess representanter.10Det betyder att en nationell reglering inte endast behöver säkerställa målen med samrådsdirektivet i dess lydelse enligt sjöfolksdirektivet, utan också garantera den faktiska rättigheten, rätten till information och samråd såsom som den föreskrivs i direktivet.

Regleringen av rätten till information och samråd i frågor som rör anställningen enligt MBL gäller generellt. Några särregleringar avseende olika yrkeskategorier finns inte. Bestämmelserna om fartygsnämnd i sjömanslagen (1973:282) gäller utöver aktuella bestämmelser i MBL och utgör därmed en särskild form av förfarande för information och samråd ombord i vissa frågor. Det innebär således en utvidgad rätt till information för sjömän i vissa avseenden.

Vid genomförandet av samrådsdirektivet i svensk rätt gjordes inte några undantag för ombordanställda. I stället konstaterade regeringen att ”medbestämmandelagen är i sin helhet tillämplig på dessa arbetstagare” (prop. 2004/05:148 s. 23). Regeringen menade vidare att det inte heller nu fanns skäl att utesluta besättningsmedlemmar på fartyg som trafikerar öppet hav från tillämpligheten av de i ärendet föreslagna bestämmelserna i medbestämmandelagen.

Sammanfattningsvis får det anses tydligt framgå att den aktuella yrkesgruppen inte är undantagen i den svenska regleringen, utan medbestämmandelagen (1976:580) är tillämplig på dessa arbetstagare.11 Något behov av att ytterligare förtydliga tillämpningsområdet för svensk rätts vidkommande föreligger inte.

10 Artikel 27 stadgar att arbetstagarna eller deras representanter på lämpliga nivåer ska garanteras rätt till information och samråd vid lämplig tidpunkt, i de fall och på de villkor som föreskrivs i unionsrätten samt i nationell lagstiftning och praxis. Rättigheter som garanteras i stadgan ska enligt EU-domstolen iakttas när en nationell lagstiftning omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, se t.ex. Åkerberg Fransson C-617/10, EU:C:2013:0105. 11 Samma bedömning gjorde Utredningen om information till och samråd med arbetstagare,

Genomförande av direktivet om information och samråd,SOU 2004:85, s. 77.

7.6. Behöver lagen om europeiska företagsråd förtydligas?

Bedömning: Lagen (2011:427) om europeiska företagsråd

omfattar i dag även sjöfolk. Utredningen bedömer att lagen om europeiska företagsråd är tillräckligt tydlig i det avseendet. Det föreligger därmed inte något behov av att ändra lagen om europeiska företagsråd med anledning av artikel 2.1 i sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794).

Sjöfolksdirektivet medför att medlemsstaterna inte längre kan bestämma att företagsrådsdirektivet (2009/38/EG) inte ska gälla för besättningsmedlemmar i handelsflottan. Företagsrådsdirektivet har genomförts genom lagen om europeiska företagsråd. Sverige har inte undantagit besättningsmedlemmar från tillämpligheten av lagen om europeiska företagsråd (prop. 2010/11:60 s. 46). Även i samband med genomförande av det numera upphävda företagsrådsdirektivet (94/45/EEG) bedömde regeringen att det inte fanns tillräckliga skäl att göra undantag för handelsflottan (prop. 1995/96:163 s. 28). Att lagen om europeiska företagsråd är tillämplig också för denna kategori arbetstagare har således gällt alltsedan reglerna om europeiska företagsråd infördes i svensk rätt, ursprungligen genom lagen (1996:396) om europeiska företagsråd. Sjöfolksdirektivet medför följaktligen inte en ändring vad gäller den nuvarande lagens tillämpningsområde. Inte heller ändrar direktivet vad som gäller i fråga om lagarna om arbetstagarinflytande i europabolag (2004:559) respektive europakooperativ (2006:477). Något behov av att med anledning av sjöfolksdirektivets artikel 2.1 förtydliga att de nämnda bestämmelserna omfattar även sjöfolk finns därmed inte. En åtgärd för genomförande i detta avseende behövs alltså inte.

7.7. Planering av och deltagande i företagsrådsmöten

Förslag: Artikel 2.2 i sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) inne-

håller en bestämmelse om att möten om möjligt ska planeras så att en anställd som har befattning ombord (besättningsmedlem) som är ledamot eller suppleant i ett särskilt förhandlingsorgan eller europeiskt företagsråd kan delta i möten fysiskt eller på distans. Bestämmelsen införs i lagen (2011:427) om europeiska företagsråd.

Kommissionens förslag till sjöfolksdirektiv innehöll endast en ändring av företagsrådsdirektivet (2009/38/EG): att medlemsstaternas möjlighet att undanta besättningsmedlemmar i handelsflottan från direktivets tillämpning skulle utgå (ändringen behandlas ovan i avsnitt 7.6).12 Under förhandlingarna tillkom emellertid en reglering i artikel 2.2 enligt vilken en besättningsmedlem som ingår i ett särskilt förhandlingsorgan eller europeiskt företagsråd ska vara behörig att delta i företagsrådets möten, såvida ledamoten inte befinner sig till sjöss eller i hamn i annat land än där rederiet har sitt säte när mötet äger rum. Möten ska dock, om möjligt, planeras så att ledamöter eller suppleanter som är besättningsmedlemmar på fartyg kan delta. Om det inte är möjligt att fysiskt delta i mötena ska möjligheten att använda ny informations- och kommunikationsteknik övervägas.13

Bakgrunden till tillägget får antas vara de särskilda svårigheter för ombordanställda att fysiskt delta i det särskilda förhandlingsorganets eller det europeiska företagsrådets möten till följd av arbetets karaktär. Av sjöfolksdirektivets ingress (skäl 11) framgår att det är nödvändigt att anpassa vissa av bestämmelserna i de direktiv som ändras för att återspegla sjöfartssektorns särdrag och de särskilda arbetsvillkor som gäller för arbetstagare som omfattas av de undantag som upphävs genom direktivet. Det framgår också att kraven på information och samråd bör tillämpas på lämpligast sätt, inbegripet användningen av ny teknik för fjärrkommunikation

12 COM(2013)798 final, 18.11.2013, artikel 2. 13 Se parlamentets ståndpunkt beträffande artikel 2, P8_TA-Prov(2015)259, 8.7.2015 (än ej offentliggjord i EUT), jämförd med slutliga direktivet ([EU] 2015/1794) artikel 2.

samt genom att förbättra tillgången till internet och att det på ett rimligt sätt kan användas ombord (skäl 12).

För genomförande av direktivet är en första utgångspunkt att den svenska regleringen ska innebära att ledamot, och ledamots suppleant, som är besättningsmedlem på fartyg är behörig att delta i enlighet med vad direktivets bestämmelse anger. Ett minimikrav är att nationell reglering säkerställer att utsedd ledamot och suppleant är behörig när denne är i land i visst land (där rederiet har sitt säte när mötet äger rum) och att annars deltagande på distans ska övervägas. En motsvarande bestämmelse om behörighet att delta på möten skulle därför kunna tänkas, närmast i lagen om europeiska företagsråd. En regel bör i så fall utformas enligt den inom sjöarbetsrätten vedertagna terminologin befattning ombord, se till exempel sjömanslagen (1973:282), snarare än att på grund av sjöfolksdirektivet införa begreppet besättningsmedlem i lagen.

Samtidigt gäller att ett genomförande inte får medföra att en anställd som har befattning ombord (besättningsmedlem) hamnar i ett sämre läge än vad som nu gäller enligt nationella regler. Det måste beaktas för att ta ställning till om, och i så fall hur, en åtgärd för genomförande krävs i denna del.

Principen är den att en lägre standard i ett unionsrättsligt instrument jämfört med en medlemsstats befintliga regelverk inte får tas till intäkt för försämringar i statens regelverk. Ett genomförande av sjöfolksdirektivet ska alltså inte medföra att en stat inför försämringar av den gällande nationella regleringen. Regleringar som är till fördel för arbetstagare är godtagbara. Detta framgår uttryckligen av sjöfolksdirektivet (artikel 6), som anger att direktivet under inga omständigheter får föranleda en minskning av den allmänna skyddsnivån för de personer som omfattas av direktivet, vilken redan tillerkänts av medlemsstaterna på de områden som omfattas av de direktiv som ändras, däribland företagsrådsdirektivet. Att i lagen om europeiska företagsråd ange att en ledamot eller suppleant som har befattning ombord endast är behörig att delta under vissa förutsättningar, det vill säga endast när fartyget ligger i det land där rederiet har sitt säte, innebär emellertid enligt utredningen en inskränkning i förhållande till nuvarande ordning.

Den delen av tillägget som handlar om att möten ska planeras och att om ledamot inte kan delta i möte ska möjligheten att använda informations- och kommunikationsteknologi övervägas bedöms

däremot inte innefatta en försämring av den allmänna skyddsnivån. Snarare har dessa regler karaktären av ordningsregler rörande mötenas förläggning samt ett tydliggörande av att det är möjligt att delta i möten även på distans med hjälp av modern kommunikationsteknologi. Av den anledningen föreslår utredningen att kompletterande bestämmelser införs i lagen om europeiska företagsråd som tydliggör att möten ska planeras så att ledamöter och suppleant i särskilda förhandlingsorgan och europeiska företagsråd som är besättningsmedlemmar på fartyg om möjligt kan delta, och om detta inte är möjligt ska användningen av informations- och kommunikationsteknologi övervägas. En sådan bestämmelse framhäver också, utöver att implementera de nämnda delarna av tillägget, att lagen omfattar sjöfolk. Utifrån hur lagen är uppbyggd föreslås att två bestämmelser införs, dels en med avseende på förhandlingsdelegationens möten, i 27 a §, dels en som rör möten med företagsrådet, i 47 § andra stycket. Den senare kommer därmed att omfattas av möjligheten för parterna att avtala om andra regler än vad som anges i lagens 37–52 §§.

8. Uppsägningsskydd

8.1. Inledning

Rådets direktiv 98/59/EG av den 20 juli 1998 tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar (uppsägningsdirektivet) och rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (företagsöverlåtelsedirektivet) innehåller bestämmelser om information till och överläggningar med arbetstagare. Till skillnad från samrådsdirektivets (2002/24/EG) bestämmelser, som etablerar en allmän ram för information och överläggningar mellan arbetsgivare och arbetstagare, tar bestämmelserna här sikte på den situationen att det föreligger hot om uppsägning. Uppsägningsdirektivet innebär att viss information måste lämnas och samråd äga rum innan beslut om kollektiva uppsägningar får verkställas (vilket med svensk terminologi motsvarar uppsägning på grund av arbetsbrist). I företagsöverlåtelsedirektivet återfinns ett förbud mot att säga upp arbetstagare i samband med att arbetsgivaren överlåter en verksamhet eller delar av en verksamhet, som sedan drivs vidare i en annan arbetsgivares regi. Båda direktiven innefattar därmed ett uppsägningsskydd.

Genom artikel 4.1 i sjöfolksdirektivet ([EU] 2015/1794) ändras uppsägningsdirektivets tillämpningsområde i så måtto att undantaget i artikel 1.2 c för besättningar på sjögående fartyg utgår. Vidare läggs ett nytt stycke till i artikel 3.1 i vilket det regleras att om den planerade kollektiva uppsägningen rör medlemmar av besättningen på sjögående fartyg ska arbetsgivaren meddela detta till den behöriga myndigheten i den stat vars flagga fartyget för.

I artikel 1.3 i företagsöverlåtelsedirektivet föreskrivs att direktivet inte ska tillämpas på sjögående fartyg. Genom artikel 5 i sjö-

folksdirektivet ersätts den bestämmelsen med en ny sådan enligt vilket det föreskrivs att direktivet ska tillämpas på sjögående fartyg under förutsättning att förvärvaren befinner sig eller det företag eller den verksamhet eller den del av företaget eller verksamheten som ska överlåtas förblir inom fördragets territoriella tillämpningsområde. Vidare markeras det explicit att direktivet inte ska tillämpas om föremålet för överlåtelsen enbart utgörs av ett eller flera sjögående fartyg.

Såväl uppsägningsdirektivet som företagsöverlåtelsedirektivet utgör så kallade minimidirektiv och Sverige har i samband med genomförandet av dessa valt att inte undanta sjögående fartyg från tillämpningen. De för utredningen relevanta frågorna blir således huruvida ändringarna genom sjöfolksdirektivet kräver att den svenska lagstiftningen på området förtydligas avseende tillämpningsområdet samt om kompletterande bestämmelser behöver införas. Den sistnämnda frågan föranleds av skyldigheten enligt uppsägningsdirektivet att meddela den behöriga myndigheten i flaggstaten och av preciseringen i företagsöverlåtelsedirektivet av vad som utgör en övergång av verksamhet i samband med försäljning av fartyg.

8.2. Uppsägningsdirektivet

Uppsägningsdirektivet (98/59/EG) syftar till att skapa större enhetlighet i medlemsstaterna avseende former och förfaranden vid kollektiva uppsägningar. Tanken är att arbetstagarna ska få ett bättre skydd samtidigt som hänsyn tas till den inre marknadens funktion. Direktivet innehåller regler om information till och överläggning med arbetstagarnas representanter inför att kollektiva uppsägningar planeras respektive om anmälan av sådana uppsägningar till en viss i varje medlemsstat behörig myndighet. Bestämmelserna är tvingande till förmån för arbetstagarsidan.

En arbetsgivare är enligt uppsägningsdirektivet skyldig att överlägga med arbetstagarrepresentanterna i samband med kollektiva uppsägningar (artikel 2).1 Direktivet anger vad som ska tas upp i

1 Med kollektiva uppsägningar avses enligt direktivet uppsägningar från arbetsgivarens sida av ett eller flera skäl som inte är hänförliga till berörda arbetstagare personligen och då

dessa överläggningar och vilken information arbetsgivaren obligatoriskt ska tillhandahålla under överläggningarna. Överläggningarna ska omfatta olika möjligheter att undvika eller begränsa uppsägningarna och lindra effekterna av dessa. Dessutom anger direktivet vilket förfarande som ska användas och närmare regler för detta förfarande, däribland att arbetsgivare ska skriftligen anmäla planerade kollektiva uppsägningar till en viss myndighet (artikel 3). Uppsägningarna får enligt direktivet verkställas tidigast 30 dagar efter anmälan till den behöriga myndigheten, som under denna tid ska försöka finna lösningar. Medlemsstaterna kan välja att förkorta eller förlänga perioden, dock till längst 60 dagar efter anmälan om problemen inte kan lösas (artikel 4).

Direktivet är inte heltäckande, exempelvis gäller det inte för arbetstagare som är anställda hos offentliga myndigheter. Däremot utgår som ovan redogjorts för undantaget för besättningar på sjögående fartyg (artikel 1.2 c). Medlemsstaterna får tillämpa eller utfärda bestämmelser som är mer gynnsamma för arbetstagarna (artikel 5). Enligt kommissionen tillämpar en majoritet av medlemsstaterna nationella regler också för sådana kategorier av arbetstagare som direktivet undantar.2

Detta gäller också för Sveriges del. Några undantag för ombordanställda på sjögående fartyg har inte skett vid genomförandet. Motsvarigheten till reglerna om information till och överläggning med arbetstagarnas representanter finns i 11, 13 och 15 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL, medan reglerna om anmälan till myndighet finns i lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder (främjandelagen). En arbetsgivare har också att följa reglerna i lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS.

antalet uppsägningar uppgår till ett visst antal inom en viss tid, se artikel 1. I svensk rätt talas normalt sett om uppsägning på grund av arbetsbrist. 2 SWD(2013)462 final, 18.11.2013, s. 15. Se tabell i avsnitt 4.2.4.

8.3. Förfarandet vid arbetsbrist i svensk rätt

8.3.1. Förhandling och information enligt MBL

Uppsägningsdirektivet (98/59/EG) har i svensk rätt huvudsakligen genomförts i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) och lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder (främjandelagen). Den centrala lagregleringen om information till och överläggningar med arbetstagare i samband med kollektiva uppsägningar, det vill säga uppsägning på grund av arbetsbrist, återfinns i 11–14 §§ MBL till vilken 29 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) hänvisar.

Av 11 § MBL framgår att innan arbetsgivare beslutar om en viktigare förändring av sin verksamhet, ska arbetsgivaren på eget initiativ förhandla med arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Detsamma gäller inför beslut om en viktigare förändring av arbets- eller anställningsförhållandena för arbetstagare som tillhör organisationen. Endast om synnerliga skäl finns får beslut fattas och verkställas före förhandling.3Skyldigheten, enligt 11–13 §§ MBL, ska i första hand fullgöras gentemot den lokala arbetstagarorganisationen.4

De existerande bestämmelserna om förhandlingsskyldighet enligt 11 § MBL bedömdes vid genomförandet av uppsägningsdirektivet i huvudsak svara mot bestämmelserna om information och överläggning i uppsägningsdirektivet (se närmare prop. 1994/95:102 s. 71–75). Med tanke på att 11 § endast gäller i förhållande till kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationer infördes emellertid i samband med direktivets genomförande en särskild bestämmelse i 13 § andra stycket MBL avseende förhandlingsskyldighet för arbetsgivare som inte är bunden av kollektivavtal.5Förhandlingsskyldigheten ska när kollektivavtal saknas fullgöras mot samtliga berörda arbetstagarorganisationer, det vill säga de organisationer som har åtminstone någon medlem hos den arbetsgivare som berörs

3 I princip att det föreligger en tvångssituation, jfr AD 2013 nr 11 där bolaget visserligen hade varit i ett ekonomiskt besvärligt läge men självt ansvarig för att det hamnat i tidsnöd. 4 På samma sätt gäller att informationsskyldigheten enligt 19 och 20 §§ MBL (jfr om samrådsdirektivets genomförande, se avsnitt 7.4.2) i första hand fullgörs till lokal organisation. 5 Regeln gäller dock inte arbetsgivare som endast tillfälligt saknar kollektivavtal. (Jfr 5 §.)

av förhandlingsfrågan.6I 15 § andra stycket MBL infördes bestämmelser om vad arbetsgivaren ska underrätta motparten om i samband med förhandling inför beslut om uppsägning på grund av arbetsbrist. Till skillnad från direktivets bestämmelser gäller enligt MBL denna lägsta nivå av information oavsett antalet arbetstagare som berörs av det planerade beslutet om uppsägning.

8.3.2. Varsel till Arbetsförmedlingen

Bestämmelser om anmälan till myndighet inför beslut om uppsägningar på grund av arbetsbrist finns i lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder (främjandelagen).7Enligt 1 § främjandelagen ska en arbetsgivare varsla Arbetsförmedlingen om sådana driftsinskränkningar som kan medföra uppsägning av minst fem arbetstagare. Detsamma gäller om det finns risk för permitteringar eller att arbetstagare med tidsbegränsad anställning inte får fortsatt anställning. Arbetsförmedlingen ska även varslas om en inskränkning under en period av nittio dagar kan medföra att antalet uppsägningar sammanlagt uppgår till minst tjugo. Regeln gäller även när tidsbegränsade anställningar upphör i förtid (jfr artikel 1.2 a uppsägningsdirektivet, se prop. 1994/95:102 s. 87).

Syftet med varselskyldigheten är att Arbetsförmedlingen ska kunna undersöka andra möjligheter till sysselsättning för berörda arbetstagare eller i övrigt mildra negativa verkningar för friställd personal. Lagen anger vilka tidsfrister som gäller för varsel till Arbetsförmedlingen. Informationen i varslet till Arbetsförmedlingen motsvarar den som ska lämnas till arbetstagarorganisationerna enligt 15 § andra stycket MBL (jfr tredje stycket i samma paragraf).

8.4. Företagsöverlåtelsedirektivet

Företagsöverlåtelsedirektivet (2001/23/EG) fastställer rättigheter för anställda vid överlåtelse av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare, liksom skyldigheter för överlåtaren och för-

6 Se prop. 1994/95:102 s. 84. 7 En redogörelse för lagens innehåll finns i SOU 1994:141 (s. 481–531), se även SOU 1994:83. Beskrivningen är i huvudsak alltjämt aktuell även om lagen har ändrats flera gånger.

värvaren. Reglerna syftar till att skydda arbetstagarnas ställning vid omstruktureringar av näringslivet och företag. Företagsöverlåtelsedirektivet bygger på tanken att förvärvaren av företaget eller verksamheten inträder i överlåtarens ställe i förhållande till arbetstagarna. Rättigheter och skyldigheter som följer av ett anställningsförhållande övergår till förvärvaren, och arbetstagarna blir därmed i stället anställda hos denne (artikel 3). Även kollektivavtal fortsätter att gälla, i minst ett år eller till dess att avtalet löpt ut eller ett nytt börjat gälla. Av direktivet framgår att överlåtelsen i sig inte får utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida. Detta ska dock inte hindra uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där ändringar i arbetsstyrkan ingår (artikel 4).

Med företagsöverlåtelse i direktivets mening förstås en lagenlig överlåtelse eller fusion av en ekonomisk enhet som behåller sin identitet och vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet. Verksamheten ska med andra ord vara i princip densamma före och efter transaktionen. Utifrån de tre kraven – lagenlig överlåtelse, ekonomisk enhet och identitet – görs en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. EU-domstolen har i den så kallade Spijkersdomen (C-24/85, EU:C:1986:127) etablerat ett antal kriterier för bedömningen av om överlåtelsen ska anses utgöra en övergång av verksamhet i direktivets mening (jfr prop. 1994/95:102 s. 26). Dessa är (1) arten av företag eller verksamhet, (2) frågan om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har överlåtits eller inte, (3) värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten, (4) om majoriteten av de anställda har tagits över av den nya arbetsgivaren eller inte, (5) om kunderna har tagits över eller inte, (6) graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen, och (7) i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten har legat nere. Domstolen har sedan utvecklat tillämpningen av kriterierna i en lång rad domar.8

8 Se t.ex. C-29/91, Redmond Stichting, EU:C:1992:220 C-48/94, Rygaard EU:C:1995:290, C-13/95, Süzen EU:C:1996:385.