NJA 1998 s. 512

Allmän åklagare yrkade vid Eslövs TR ansvar å J.L., född 1956, för grovt narkotikabrott (åtalspunkt 1) enligt följande gärningsbeskrivning: J.L. har under sommaren 1997 - d 12 febr 1998 i sin bostad på fastigheten Killeröd 9312 i Hörby kommun olovligen framställt minst 3,5 kg cannabis, som är narkotika och som varit avsedd för missbruk. J.L. har odlat narkotikan på ovanvåningen i sitt bostadshus i Killeröd. Brottet är grovt, bl a med hänsyn till mängden narkotika.

Ansvar yrkades å J.L. även för vapenbrott (åtalspunkt 2) för att han d 13 febr 1998 i sin bostad innehaft två pistoler och en revolver utan att ha rätt till det.

Förverkandeyrkanden framställdes.

Såväl åklagaren som J.L. överklagade i HovR:n över Skåne och Blekinge. Åklagaren yrkade straffskärpning. J.L. yrkade att HovR:n skulle döma honom för narkotikabrott av normalgraden och ogilla åtalet för vapenbrott. Han yrkade att HovR:n i allt fall skulle döma honom till en lindrigare påföljd än den av TR:n bestämda.

HovR:n (hovrättslagmannen Ekstedt, hovrättsrådet Wallen, adj led kammaråklagaren Gerleman, referent, och nämndemannen Friis) anförde i dom d 18 maj 1998: Domskäl. J.L. har hörts på nytt i HovR:n och därvid berättat i allt väsentligt i enlighet med vad som är antecknat i TR:ns dom.

På J.L:s begäran har vittnesförhör hållits med fil dr, leg psykologen T.L. angående farlighetsgraden och kvaliteten av den i målet beslagtagna narkotikan. Vad som därvid framkommit ger ej anledning att bedöma narkotikan på annat sätt än vad TR:n gjort.

I likhet med TR:n finner HovR:n J.L. övertygad om narkotikabrott som är att anse som grovt samt vapenbrott som är att bedöma som ringa. Med hänsyn till främst mängden och kvaliteten av den framställda narkotikan skall J.L. ådömas en längre fängelsepåföljd än vad TR:n bestämt.

I HovR:n är upplyst att J.L. d 11 febr 1998 anhölls såsom misstänkt för stöld. Detta brott ledde emellertid inte till åtal. J.L. häktades d 15 febr 1998 såsom på sannolika skäl misstänkt för grovt narkotikabrott. Han påbörjade samma dag verkställighet av ett av HovR:n över Skåne och Blekinge d 2 okt 1997 ådömt fängelsestraff om tre månader. HovR:n hävde i anledning härav d 6 april 1998 TR:ns häktningsbeslut och förordnade att J.L., om han frigavs från verkställigheten innan den överklagade domen vann laga kraft, omedelbart skulle träda i häkte. J.L. frigavs d 15 april 1998 från verkställigheten av fängelsestraffet med en återstående strafftid om en månad. Vid sådant förhållande skall avräkning enligt 33 kap 5 § BrB rätteligen ske endast för tiden d 16 april-d 18 maj 1998, eller med 33 dagar.

För grovt narkotikabrott är inte föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år. På grund härav och då det inte är uppenbart att skäl till häktning saknas skall J.L. vara häktad tills domen i ansvarsdelen vinner laga kraft mot honom.

HD (JustR:n Magnusson, Lind, Munck, Danelius, referent, och Westlander) beslöt följande dom: Domskäl. HD har i målet meddelat partiellt prövningstillstånd. I enlighet härmed står det fast att J.L. skall dömas för vapenbrott. HD skall däremot pröva hans överklagande av HovR:ns dom försåvitt domen avser åtalet för grovt narkotikabrott, den ådömda påföljden samt avräkning av tid under vilken J.L. varit berövad friheten.

När det gäller frågan om HD utan hinder av bestämmelserna i 51 kap 23 a § och 55 kap 15 § RB äger pröva J.L:s yrkande om frikännande från ansvar för grovt narkotikabrott framgår av handlingarna att J.L. först efter det att tiden för överklagande av HovR:ns dom utlöpt angav att han i första hand yrkade helt frikännande från ansvar för narkotikabrott.

Av betydelse är emellertid att J.L. redan i sitt överklagande till HovR:n gjorde gällande att han odlat cannabisplantorna under hot och att detta borde leda till att han inte skulle ådömas någon påföljd eller åtminstone beaktas vid fastställande av påföljd. I sitt överklagande till HD åberopade han utan närmare precisering de grunder och omständigheter som han anfört i HovR:n.

Under dessa förhållanden får J.L. anses ha i sina överklaganden till HovR:n och HD invänt att han befunnit sig i en nödsituation. Frågan om en sådan situation förelegat har betydelse inte bara för bedömningen av brottets svårhetsgrad (29 kap 3 § BrB) utan också vid avgörandet av om hans handlande kan medföra straffansvar (24 kap 4 § BrB). Reglerna i 51 kap 23 a § och 55 kap 15 § RB är därför inte tillämpliga i detta fall (jfr NJA 1995 s 661).

J.L. har åtalats för grovt narkotikabrott bestående i att han framställt cannabis genom att odla cannabisplantor på den övre våningen i sitt bostadshus i Hörby kommun. J.L. har medgivit att han odlat dessa växter men påstått att han handlat under hot. Som nyss nämnts får han i detta hänseende anses ha gjort gällande att det förelegat en nödsituation.

HD har i rättsfallet NJA 1990 s 210 konfronterats med de speciella bevisproblem som inte sällan föreligger när i ett brottmål den tilltalade framför invändningen att han handlat i nödvärn. I sitt avgörande i det nämnda målet anförde HD bl a att en sådan invändning i vissa fall kan vara omöjlig att vederlägga och att det då inte kan krävas mera av åklagaren än att han förebringar så mycket bevisning att nödvärnsinvändningen framstår som obefogad, vilket många gånger kan framgå redan av den allmänna situation där handlingen företagits. Ett motsvarande synsätt kan anläggas när den tilltalade invänder att den åtalade handlingen begåtts i nöd.

I förevarande fall går J.L:s invändning ut på att han genom hot av vissa personer från Malmö tvingats att odla cannabis och att dessa personer försett honom med plantor och med armatur, lampor, elskåp och annan utrustning som behövdes för odlandet. Personerna i fråga skulle också ha besökt honom vid skilda tillfällen för att övervaka hur verksamheten fortskred. J.L. har emellertid vägrat att röja dessa personers identitet under påstående att detta skulle utsätta honom för mycket allvarliga risker till liv och lem. Han har inte heller lämnat några andra upplysningar som gjort det möjligt att verifiera hans uppgifter om de fortlöpande kontakter han haft med dessa andra personer, om leveranserna till hans bostad av utrustning för cannabisodling eller om det påstådda hotets art och allvar. Under sådana förhållanden framstår invändningen att J.L. befunnit sig i en nödsituation, som bestått under den relativt långa tid under vilken han odlat cannabis i sin bostad, som så löst grundad att den inte påverkar bedömningen i målet.

Odlingen av cannabis bedrevs i ett stort, väl isolerat utrymme i J.L:s bostad och med hjälp av särskild utrustning i form av bl a bänkar, värmelampor och fläktanordningar. Det beslag som gjordes i bostaden i februari 1998 omfattade dels torkade växtdelar som odlats under hösten 1997 och skördats i december 1997 och som sedan dess förvarats i säckar eller påsar, dels ännu växande cannabisplantor som inte var klara att skördas men som togs om hand och torkades av polisen. Totalt hade de beslagtagna växtdelarna i torkat skick en vikt av drygt 3,5 kg. Det är uppenbart att odlingen var avsedd för missbruk och att förutsättningarna för straffansvar enligt narkotikastrafflagen därmed är uppfyllda. Det återstår att bedöma om narkotikabrottet skall anses utgöra ett grovt brott enligt 3 § denna lag och vilket straff som bör följa på brottet i förening med det andra brott om vilket J.L. övertygats av HovR:n.

Av utredningen i målet framgår att ur cannabisplantor (plantor av arten Cannabis sativa) kan utvinnas olika narkotikapreparat, främst hasch (haschisch, cannabisharts), som består av växtens kåda med körtelhår, och marijuana, som är beteckningen på torkat växtmaterial (blad, stjälkbitar, blomställningar m m) från samma planta. Riksåklagaren har gjort gällande att brott avseende marijuana bör bedömas lika strängt som motsvarande brott avseende hasch och att en väsentlig faktor vid bedömningen bör vara mängden av marijuana, varvid bedömningen inte annat än i extrema fall bör påverkas av om den procentuella andelen av den rusgivande substansen tetrahydrocannabinol (egentligen A-9-tetrahydrocannabinol, i det följande "THC") är mer eller mindre hög. J.L. har genmält att, som en följd av att han avsiktligt saboterade odlingsverksamheten, den allra största delen av den marijuana som målet gäller hade så dålig kvalitet att den inte var efterfrågad på marknaden och inte var användbar för narkotikamissbrukare. Han har framhållit att växtdelarna hade mycket låga THC-halter (1, 2, 4 och 5 %) och att missbrukare bara är intresserade av honblomställningar och toppskott och i vart fall inte av växtmaterial med en THG-halt under 8 %. Han har tillagt att de enda beslagtagna växtdelar som hade en hög THC-halt - 3,3 g honblomställningar med en halt av 21 % - inte hade odlats av honom utan medförts av hans uppdragsgivare i syfte att visa vilket resultat en välskött odling kunde ge.

Den narkotika som beslagtogs hos J.L. analyserades av forensiska biologen, fil kand MariAnne von Wachenfelt vid Statens kriminaltekniska laboratorium (SKL). Av det besked som hon utfärdade d 27 febr 1998 framgår att beslaget omfattade följande växtdelar av cannabisplantor: 1) 171 g krossat växtmaterial med cirka 2 % THC-halt; 2) 470 g stjälkar med cirka 1 % THG-halt; 3) 1 025 g torkat växtmaterial med cirka 4 % THG- halt; 4) 102 g krossat växtmaterial med cirka 4 % THG-halt; 5) 79,9 g krossat växtmaterial med cirka 4 % THG-halt; 6) 3,3 g honblomställningar med cirka 21 % THG-halt; 7) 12,8 g krossat växtmaterial, vars THG-halt inte angivits; 8) 1 660 g torkat växtmaterial med cirka 5 % THG-halt. Det har upplysts att de under punkterna 1-7 angivna växtdelarna härrörde från den första odlingen, som skördades av J.L. i december 1997, och de under punkten 8 angivna växtdelarna från den andra odlingen, som inte var fullbordad när polisen avslöjade den; de senare växtdelarna hade torkats innan de analyserades av SKL.

Sakkunnigutlåtanden har i HD avgivits av MariAnne von Wachenfelt samt av leg psykologen, fil dr Thomas Lundqvist och fil kand Jonas Hartelius. Samtliga tre sakkunniga har också hörts muntligt under huvudförhandling i HD.

Av utredningen i målet framgår att marijuana tidigare ansågs vara ett väsentligt svagare narkotiskt preparat än hasch men att cannabisplantan efter hand har förädlats och utvecklats i sådan mån att marijuana numera ofta har THC-halter överensstämmande med dem man vanligen finner hos hasch och därför också påverkar individen på väsentligen samma sätt som hasch. Det finns således i princip inte skäl att bedöma narkotikabrott avseende marijuana på ett annat sätt än motsvarande brott avseende hasch.

Vid bedömningen av om ett narkotikabrott är grovt liksom även i övrigt vid fastställande av straff för narkotikabrott är mängden av narkotika av betydelse (jfr 2 och 3 §§narkotikastrafflagen). När det som i förevarande fall gäller hemodlad cannabis kan dock vikten av de cannabisplantor som producerats inte utan vidare jämställas med vikten av importerad eller saluförd hasch. Medan den senare vanligen torde vara i sådant skick att hela mängden kan användas för missbruk, kan antas att det vid skörd av nyodlad cannabis finns växtdelar som av olika skäl kasseras av odlaren och aldrig når konsumenterna. I förevarande fall hade J.L. delat upp produkterna från den första odlingen, som skördats i december 1997, i olika substanser och kvaliteter och förvarat dessa separat i säckar och påsar. Det kan inte anses visat att han haft för avsikt att för konsumtion använda eller utbjuda även det krossade växtmaterial och de stjälkar som hade den lägsta THC-halten och som därför framstod som mindre attraktiva (punkterna 1 och 2 i ovanstående förteckning). Även när det gäller växterna från den andra odlingen (punkten 8 i förteckningen), vilka kapades och torkades av polisen innan de var mogna att skördas, framstår det som ovisst om J.L. skulle ha använt hela växtmaterialet eller om vissa växtdelar efter hand skulle ha gallrats bort eller kasserats. En bedömning grundad på kvantiteten narkotika måste alltså i detta fall göras med stor försiktighet. Vad som emellertid står fast är att J.L:s odlingar resulterat i en betydande mängd marijuana.

Frågan kan ibland uppkomma om inte bara mängden utan också koncentrationen av rusgivande substanser (renhetsgraden) skall tillmätas betydelse vid bedömningen av om ett narkotikabrott är grovt eller i övrigt vid straffmätningen. Svaret på denna fråga kan bli beroende av omständigheterna i det särskilda fallet. Det finns vid tillverkning och försäljning av narkotika ofta anledning att utan närmare utredning utgå från att preparaten i fråga haft en relativt normal renhetsgrad, och mindre variationer i fråga om renhetsgraden är inte heller sådana att de bör påverka den straffrättsliga bedömningen. Det finns emellertid fall då renhetsgraden är särskilt hög eller låg och därför också utgör en relevant faktor vid värderingen av brottet (jfr uttalanden om renhetsgraden i rättsfallen NJA 1996 s 478 och 1997 s 193).

När det gäller cannabisplantan är alla ovanjordiska delar visserligen klassificerade som narkotika, men detta hindrar inte att vissa delar av missbrukare bedöms vara av bättre kvalitet, därför att de har en starkare rusgivande verkan. THG-halten får anses vara ett mått på produktens värde i detta hänseende. Huvudparten av de växtdelar som beslagtagits i detta mål har enligt analysen haft en THC-halt om cirka 4-5 %, vilket, enligt vad som upplysts, gör dessa växtdelar i huvudsak jämförbara med sådan hasch som konsumeras av missbrukare. Med hänsyn till osäkerheten om huruvida de växtdelar som hade lägre THG-halt faktiskt var avsedda att komma till användning bör förekomsten av dessa växtdelar inte beaktas vid bedömningen av brottet. Att det i det beslagtagna materialet också ingick en liten kvantitet honblomställningar med särskilt hög THG-halt får i detta fall anses sakna självständig betydelse vid fastställande av brottets svårhetsgrad.

Av betydelse för bedömningen av om ett narkotikabrott är grovt är emellertid enligt 3 § narkotikastrafflagen inte endast vilken mängd narkotika som hanterats utan också om brottet utgjort ett led i en verksamhet som har bedrivits i större omfattning eller yrkesmässigt eller eljest varit av särskilt farlig eller hänsynslös art. I förevarande fall är det vid denna bedömning av betydelse att J.L:s odlingsverksamhet var av stor omfattning samt att den bedrevs i stora utrymmen i hans bostad, på ett systematiskt sätt och med avancerad utrustning.

Vid en samlad bedömning av de nu angivna omständigheterna framstår J.L:s narkotikabrott som så graverande att det bör bedömas som grovt brott. HovR:n har dessutom funnit J.L. skyldig till vapenbrott, och dess dom står i denna del fast.

Straffet bör, med tillämpning av 34 kap 3 § 2 st BrB, bestämmas till fängelse i två år och tre månader.

När det sedan gäller avräkning av tid för frihetsberövande har J.L. gjort gällande att han redan d 11 febr 1998 varit misstänkt för narkotikabrott och att det då meddelade anhållningsbeslutet grundades inte enbart på misstanke om stöld utan också på misstanke om narkotikabrott. Han har hänvisat till att husrannsakan gjordes i hans bostad d 11 febr 1998, att polisen då uppmärksammade cannabisodlingarna, varvid misstanke om narkotikabrott uppkom, samt att polisutredningen redan d 11 febr 1998 var inriktad på att klarlägga elförbrukningen i J.L:s bostad, vilket inte skulle ha skett om brottsmisstanken avsett enbart stöld.

För att avräkning av den tid under vilken J.L. varit anhållen skall kunna ske förutsätts enligt 33 kap 5 § BrB att anhållandet avsett brott som prövats genom domen mot J.L.. Även om de uppgifter som lämnats av J.L. tyder på att polisen redan i samband med husrannsakan d 11 febr 1998 började misstänka honom för narkotikabrott, finns inte belägg för att åklagarens denna dag meddelade anhållningsbeslut var till någon del grundat på denna misstanke. Däremot framgår av vad Riksåklagaren upplyst att J.L. d 13 febr 1998 delgavs misstanke om narkotikabrott och att han från d 13 till d 15 febr 1998 får anses ha varit anhållen även på grund av denna misstanke. Avräkning skall därför ske av denna tid för frihetsberövandet.