SOU 1998:98

Konkurrenslagens regler om företagskoncentration

Konkurrenslagens regler om företagskoncentration

Betänkande av Konkurrenslagsutredningen SOU 1998:98

Innehåll

Förkortningar ............................................................................................ 9

Sammanfattning ...................................................................................... 11

Summary .................................................................................................. 17

Författningsförslag .................................................................................. 23

1 Inledning................................................................................................ 37

1.1 Bakgrund ........................................................................... 37 1.2 Direktiven.......................................................................... 38 1.3 Utredningsarbetets genomförande .................................... 39

2 Den ekonomiska bakgrunden m.m. .................................................... 41

2.1 Inledning ........................................................................... 41 2.2 Den marknadsekonomiska bakgrunden ............................ 41 2.3 Förvärvs- och koncentrationsutvecklingen ....................... 46 2.3.1 Förvärvsutvecklingen........................................................ 46 2.3.2 Koncentration.................................................................... 51 2.3.3 Koncentrationsutvecklingen i det svenska näringslivet.... 53

3 EG-rätt................................................................................................... 57

3.1 Inledning ........................................................................... 57 3.2 Allmän konstruktion ......................................................... 58 3.3 Begreppet koncentration ................................................... 59 3.3.1 Sammanslagning av tidigare självständiga företag ........... 62 3.3.2 Förvärv av kontroll............................................................ 62 3.3.3 Gemensamma företag........................................................ 78 3.3.4 Accessoriska begränsningar.............................................. 84

6 Innehåll SOU 1998:98

3.4 Gräns för prövningsområdet, m.m. ................................... 91 3.4.1 Gemenskapsdimension...................................................... 91 3.4.2 Berörda företag ................................................................. 93 3.4.3 Beräkning av omsättning................................................. 103 3.5 Bedömningskriterier, m.m. ............................................. 112 3.5.1 Närmare om begreppet dominerande ställning, m.m. ..... 114 3.5.2 Förenlighet med den gemensamma marknaden .............. 127 3.6 Anmälnings- och handläggnings-förfarandet.................. 128 3.6.1 Anmälan .......................................................................... 128 3.6.2 Uppskjutande av koncentrationer ................................... 132 3.6.3 Handläggningsförfarandet, m.m...................................... 134 3.6.4 Sekretess ......................................................................... 139 3.6.5 Sanktioner ....................................................................... 140 3.6.6 Ö verklagande av beslut ................................................... 140 3.7 Ä renden........................................................................... 142

4 Några utländska kontrollsystem ....................................................... 143

4.1 Inledning ......................................................................... 143 4.2 USA................................................................................. 143 4.2.1 Allmän konstruktion ....................................................... 143 4.2.2 Närmare om förvärvsbegreppet....................................... 145 4.2.3 Gränser för vilka förvärv som prövas ............................. 146 4.2.4 Kriterier för ingripande................................................... 147 4.2.5 Anmälningsregler............................................................ 148 4.3 Kanada ............................................................................ 149 4.3.1 Allmän konstruktion ....................................................... 149 4.3.2 Närmare om förvärvsbegreppet....................................... 150 4.3.3 Gränser för vilka förvärv som prövas ............................. 152 4.3.4 Kriterier för ingripande................................................... 153 4.3.5 Anmälningsregler............................................................ 153 4.4 Frankrike ......................................................................... 154 4.4.1 Allmän konstruktion ....................................................... 154 4.4.2 Begreppet koncentration ................................................. 155 4.4.3 Gränser för vilka förvärv som prövas ............................. 156 4.4.4 Kriterier för ingripande................................................... 156 4.4.5 Anmälningsregler............................................................ 157 4.5 Storbritannien.................................................................. 157 4.5.1 Allmän konstruktion ....................................................... 157 4.5.2 Närmare om förvärvsbegreppet....................................... 159 4.5.3 Gränser för vilka förvärv som prövas ............................. 159 4.5.4 Kriterier för ingripande................................................... 160 4.5.5 Anmälningsregler............................................................ 160

Innehåll 7

4.6 Tyskland.......................................................................... 161 4.6.1 Allmän konstruktion ....................................................... 161 4.6.2 Närmare om begreppet sammanslagning, m.m. .............. 162 4.6.3 Gränser för vilka förvärv som prövas ............................. 163 4.6.4 Kriterier för ingripande................................................... 164 4.6.5 Anmälningsregler, m.m................................................... 167 4.7 Irland ............................................................................... 168 4.7.1 Allmän konstruktion ....................................................... 168 4.7.2 Närmare om förvärvsbegreppet....................................... 169 4.7.3 Gränser för vilka förvärv som prövas ............................. 169 4.7.4 Kriterier för ingripande................................................... 170 4.7.5 Anmälningsregler............................................................ 171 4.8 Finland ............................................................................ 172 4.8.1 Bakgrund ......................................................................... 172 4.8.2 Närmare om begreppet företagsförvärv .......................... 174 4.8.3 Prövningsområdet ........................................................... 175 4.8.4 Anmälnings- och handläggningsförfarandet, m.m.......... 175 4.9 Norge............................................................................... 176 4.9.1 Allmän konstruktion ....................................................... 176 4.9.2 Närmare om förvärvsbegreppet....................................... 177 4.9.3 Gränser för vilka förvärv som prövas ............................. 177 4.9.4 Kriterier för ingripande................................................... 178 4.9.5 Anmälningsregler............................................................ 178

5 Tidigare lagstiftning ........................................................................... 179

5.1 Inledning ......................................................................... 179 5.2 1982 års konkurrenslag ................................................... 179 5.2.1 Bakgrund ......................................................................... 179 5.2.2 Förvärvskontrollens utformning ..................................... 183 5.2.3 Förfarandet, m.m............................................................. 186 5.2.4 Ä renden........................................................................... 186 5.3 Konkurrenskommitténs förslag....................................... 187

6 Nuvarande ordning............................................................................. 191

6.1 Inledning ......................................................................... 191 6.2 Konkurrenslagens bestämmelser om kontroll av företagsförvärv ................................................................ 192 6.2.1 Bakgrund ......................................................................... 192 6.2.2 Allmän konstruktion ....................................................... 194 6.2.3 Begreppet företag............................................................ 194 6.2.4 Begreppet företagsförvärv............................................... 195 6.2.5 Regeln om förbud mot företagsförvärv........................... 201

8 Innehåll SOU 1998:98

6.2.6 Territoriell begränsning .................................................. 204 6.2.7 Anmälningsregler, m.m................................................... 205 6.2.8 Prövningsförfarandet, m.m. ............................................ 210 6.3 Sekretess, m.m. ............................................................... 212 6.3.1 Bestämmelser i tryckfrihetsförordningen ....................... 212 6.3.2 Sekretesslagen, m.m........................................................ 213 6.4 Ä renden, m.m.................................................................. 223

7 Synpunkter under utredningsarbetet ............................................... 231

7.1 Inledning ......................................................................... 231 7.2 Utredningens preliminära förslag ................................... 234 7.3 Sammanfattning av remissyttranden över förslaget........ 235

8 Ö verväganden och förslag ................................................................. 239

8.1 Skäl för och emot förvärvsregler i KL ............................ 240 8.2 Hur bör reglerna vara utformade?................................... 242 8.3 Gränser för vilka koncentrationer som prövas................ 244 8.4 Bedömningskriterier........................................................ 246 8.5 Bör den generella anmälningsskyldigheten avskaffas? .. 248 8.6 Behov av ett informellare förfarande.............................. 252

9 Ekonomiska konsekvenser m.m. ....................................................... 257

9.1 Inledning ......................................................................... 257 9.2 Ekonomiska konsekvenser .............................................. 257 9.3 Ö vriga frågor................................................................... 258

10 Ikraftträdande .................................................................................. 259

11 Författningskommentar................................................................... 261

Bilaga 1.................................................................................................... 273 Bilaga 2.................................................................................................... 297 Bilaga 3.................................................................................................... 307 Bilaga 4.................................................................................................... 311 Bilaga 5.................................................................................................... 315 Litteraturförteckning ............................................................................... 319

Till betänkandet hör även en bilagedel

Förkortningar 9

Förkortningar

Ds Departementsserien EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EFTA Europeiska frihandelssammanslutningen EG Europeiska gemenskaperna EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning EU Europeiska unionen FL Förvaltningslagen (1986:223) KKVFS Konkurrensverkets författningssamling KL Konkurrenslagen (1993:20) MD Marknadsdomstolen NO Näringsfrihetsombudsmannen Prop. Proposition RomF Romfördraget SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar SPK Statens pris- och konkurrensverk TF Tryckfrihetsförordningen Ä KL Konkurrenslagen (1982:729)

10 Förkortningar SOU 1998:98

Sammanfattning 11

Sammanfattning

I betänkandet redovisas erfarenheter av och synpunkter på konkurrenslagens (1993:20) regler om kontroll av företagsförvärv. Vidare redovisas överväganden om behovet och utformningen av lagregler av detta slag. Våra slutsatser är bl.a.

• att konkurrensrättslig kontroll av företagskoncentrationer alltjämt behövs

• att de svenska kontrollreglerna bör utformas med gemenskapsrättens motsvarande bestämmelser som förebild

• att avgränsningen av kontrollområdet inte bör ändras

• att den generella anmälningsskyldigheten i princip bör behållas men till viss del inskränkas

• att det föreligger behov av en mer informell ordning vid Konkurrensverkets förberedande handläggning av ärenden om företagskoncentrationer

• att regler om sträng sekretess krävs för det förberedande informella förfarandet

Utredningsuppdraget

Vi har i tidigare utredningsarbete sammanställt erfarenheter av och synpunkter på konkurrenslagens (KL) allmänna utformning och tillämpning samt lämnat förslag till ändring av lagen i vissa delar. Detta har redovisats i vårt tidigare betänkande (SOU 1997:20) Konkurrenslagen 1993 – 1996.

I enlighet med tilläggsdirektiv till utredningen behandlas här KL:s regler om kontroll av företagsförvärv.

12 Sammanfattning SOU 1998:98

Skäl för och emot förvärvsregler i KL

Vi har försökt belysa den ekonomisk-vetenskapliga, teoretiska och erfarenhetsmässiga, grunden för regler om förvärvskontroll. Detta har skett främst genom expertstudier. Studierna bestyrker att företagskoncentrationer i vissa fall har effekter som från allmän synpunkt bör motverkas. Som helhet ger studierna emellertid också en klar bild av att det är mycket svårt att ange allmängiltiga grunder och preciserade regler för en förvärvsprövning.

Sammantaget ger det material som genom expertstudierna och i övrigt har kommit fram under vår utredning stöd för uppfattningen att lagregler om kontroll av företagskoncentrationer alltjämt behövs.

Vår slutsats är alltså att regler om kontroll av företagskoncentrationer också i fortsättningen skall ingå i KL. Med hänsyn till den osäkerhet som råder om de ekonomiska bedömningarna och effekterna av olika ingripanden bör dock prövningen gälla endast större koncentrationer. Vidare bör dessa ingripanden ske bara i fall som har stor ekonomisk vikt från samhällssynpunkt och där bedömningen är relativt säker.

Hur bör reglerna vara utformade?

Vi har inte i andra nationella lagar funnit några speciella problemlösningar som det finns skäl att lägga till grund för ändrade svenska regler. Mot denna bakgrund anser vi att det finns två huvudalternativ för utformning av det materiella innehållet i KL:s förvärvsregler:

• att behålla de nuvarande reglernas allmänna form

• att utforma regler i så nära överensstämmelse med EG:s regelsystem som möjligt

För ett bibehållande av de nuvarande reglerna talar främst att begreppet företagsförvärv är förhållandevis klart avgränsat och har belysts i många ärenden hos Konkurrensverket. Mot användning av begreppet talar bl.a. att det kan det anses för snävt genom att det inte omfattar koncentrationsåtgärder av annat slag än förvärv och även fångar in sådana förvärv som är ointressanta från kontrollsynpunkt.

För att begreppet koncentration läggs till grund för prövningsreglerna i KL talar bl.a. att marknadsmakt och skadliga effekter kan skapas genom andra koncentrationsåtgärder än äganderättsövergång, att begreppet koncentration är vedertaget i gemenskapsrättens regelsystem,

Sammanfattning 13

att dess tillämpning där, såvitt känt, inte skapar några allvarligare tillämpningsproblem, att konkurrenslagstiftningen i övrigt till väsentlig del är konstruerad efter förebild av gemenskapsrätten samt att en ökad harmonisering med den gemenskapsrättsliga terminologin sannolikt underlättar tillämpningen av koncentrationskontrollreglerna i såväl Sverige som EG och den samverkan mellan nationella myndigheter och EG:s organ som är förutsatt i EG-systemet.

Ä ven de tillämpningsproblem som nu föreligger vid prövning av gemensamma företag och accessoriska begränsningar kommer i allt väsentligt att upphöra vid en anpassning till det gemenskapsrättsliga systemet.

Vi föreslår alltså att KL:s förvärvsregler anpassas till EG-modellen.

Gränser för vilka koncentrationer som prövas

På motsvarande sätt som enligt nuvarande ordning bör kontrollen av företagskoncentrationer ses som en undantagsåtgärd och bara vissa större företagskoncentrationer bör prövas.

I frågan om formen för avgränsning av kontrollområdet föreslås att nuvarande konstruktionen med tröskelvärde i form av omsättningsgräns behålls. Denna regel är förhållandevis enkel att tillämpa både för konkurrensmyndigheterna och företagen.

Gränsen för kontrollområdet bör anges i lagen. Att i själva lagen ange undantag för de olika typer av koncentrationer som kan antas sakna betydelse från konkurrenssynpunkt framstår från lagtekniska utgångspunkter som mindre lämpligt. För dessa fall föreslår vi en lösning som innebär ett förenklat anmälnings- och handläggningsförfarande.

Viss kritik har riktats mot nivån på omsättningsgränsen fyra miljarder kronor. Därvid har framlagts förslag om att nivån bör höjas. Den kartläggning av inom landet verksamma företag och av förvärvsaktiviteten under perioden 1993-97 som genomförts på uppdrag av utredningen ger emellertid inte underlag för att nu föreslå någon ändring av nivån på denna omsättningsgräns.

Bedömningskriterier

Den nuvarande svenska fövärvskontrollen har – efter förebild av gemenskapsrätten – utformats för att möjliggöra ingripanden mot sådana förvärv som är skadliga för konkurrensen och samhällsekonomin. De bedömningskriterier som nu anges i lagen måste i dessa

14 Sammanfattning SOU 1998:98

delar i allt väsentligt också anses motsvara de bedömningskriterier som gäller enligt gemenskapsrätten.

Vi har med hänsyn till det angivna inte funnit skäl att nu föreslå andra bedömningskriterier än de som gäller enligt nuvarande ordning (34 § KL).

Bör den generella anmälningsskyldigheten avskaffas?

Genom KL infördes regler som innebär ett avgränsat kontrollområde och generell anmälningsskyldighet enligt förebild av reglerna i EG.

Vårt förslag innebär att KL:s huvudregler om kontroll av företagsförvärv ytterligare anpassas till gemenskapsrätten.

Vi konstaterar att det mot denna bakgrund synes krävas tungt vägande skäl om en ordning utan generell anmälningsskyldighet skall återinföras.

För en ordning med generell anmälningsskyldighet med tidsfrister talar särskilt tidsvinsten och att man uppnår en viss formell stadga i kontrollsystemet. Ä ven konkurrensmyndighetens subjektiva bedömning i frågan om anmälningsplikt begränsas vid generell anmälningsskyldighet, vilket ökar förutsägbarheten och rättssäkerheten i kontrollsystemet. Ett sådant system har också den fördelen att konkurrensmyndigheten tidigt får relevant information om förvärvet. Systemet motverkar också uppkomsten av en situation där förvärvande företaget söker överaska konkurrensmyndigheten med att omedelbart integrera det förvärvade företaget i sin verksamhet.

De skäl som kan anföras mot ett system med generell anmälningsskyldighet är att anmälningsskyldigheten ofta är förenad med omfattande krav på uppgiftslämnande till konkurrensmyndigheten, vilket kan göra en anmälan komplicerad och kostsam för företagen.

De kan dock framhållas att de olägenheter som den i KL föreskrivna anmälningsskyldigheten orsakar företagen har minskat betydligt i omfattning genom de ändrade regler som gäller fr.o.m. den 1 juli 1997.

Ett prövningssystem som saknar regler om generell anmälningsskyldighet förutsätter regler om frivillig anmälan. Ett sådant system förutsätter också att konkurrensmyndigheten har en sådan samlad kunskap att uppkomna fall snabbt kan bedömas. Frågan om hur en anmälan i sådant fall skall vara beskaffad innefattar flera problem rörande bl.a. form och innehåll i anmälan, tidsfrister och rättsverkningar. Vidare måste det läggas en väsentlig uppgiftsbörda på företagen även i ett system byggt på frivilliga anmälningar.

Ett förenklat anmälningsförfarande – där uppgiftslämnandet i vissa fall begränsas till att avse centrala uppgifter – är möjlig enligt gällande

Sammanfattning 15

ordning och kan också antas komma att omfatta ett inte obetydligt antal av de anmälningspliktiga förvärven.

Ä ven en ordning som innebär ett ökat utrymme för informella kontakter mellan Konkurrensverket och de berörda företagen kan antas bidra till att minska uppgiftslämnarbördan för företagen och nedbringa handläggningstiden. Vi framhåller i detta sammanhang det angelägna i att en sådan ordning tillskapas.

Mot bakgrund av det anförda föreligger för närvarande inte tillräckliga skäl att föreslå att reglerna i KL om generell anmälningsskyldighet skall upphävas.

Kritik har riktats mot att nuvarande ordning medför att många företagsförvärv som saknar betydelse för konkurrensen och samhällsekonomin faller inom området för den generella anmälningsskyldigheten.

Vad gäller den generella anmälningsskyldighetens omfattning kan noteras att antalet förvärv som har anmälts under andra halvåret 1997 är mindre än hälften av det antal ärenden som anmäldes under motsvarande period 1996 respektive första halvåret 1997. Många av de anmälda förvärven har saknat eller haft ringa betydelse för konkurrensen och samhällsekonomin. Konkurrensverket har inte heller funnit anledning att anmoda förvärvsparterna att anmäla något förvärv.

Vi föreslår mot denna bakgrund en viss ytterligare inskränkning av den generella anmälningsskyldigheten genom att bestämmelsen i 37 § första stycket KL formuleras så att en koncentration skall anmälas till Konkurrensverket om 1) de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor och 2) minst två av de berörda företagen driver verksamhet inom landet och i denna verksamhet har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger 200 miljoner kronor för vart och ett av företagen.

Behov av ett informellare förfarande

Företagskoncentrationer som faller inom det konkurrensrättsliga prövningsområdet rör många gånger betydande samhällsintressen och stora ekonomiska värden. Den ekonomiska omsättningen ställer normalt höga krav på en skyndsam och effektiv handläggning av sådana ärenden. Det föreligger både från allmän och näringslivets synpunkt ett starkt intresse av att det konkurrensrättsliga systemet för kontroll av företagskoncentrationer är ändamålsenligt utformat och fungerar och tillämpas på ett så effektivt och rättssäkert sätt som är möjligt.

16 Sammanfattning SOU 1998:98

En ordning som ger ökat utrymme för ett mer informellt handläggningsförfarande i ärenden som rör koncentrationer och som ger ökat utrymme för informella kontakter mellan Konkurrensverket och berörda företag i det enskilda fallet framstår som oundgängligen nödvändig för att effektivisera handläggningen i dessa ärenden.

Det bör lämpligen överlämnas till Konkurrensverket att överväga den närmare utformningen och tillämpningen av en sådan ordning. Det kan dock framhållas att gemenskapsrättens ordning med s.k. prenotification i tillämpliga delar bör kunna tjäna som förebild. Ä ven de mer informella handläggningsformer som tillämpas i bl.a. USA och Storbritannien bör kunna ge viss vägledning i detta hänseende.

Både tryckfrihetsförordningens bestämmelser om allmän handling och sekretesslagens regler i fråga om sekretess kan dock väsentligt försvåra möjligheten till en mer informell handläggningsordning, främst vad gäller förutsättningar för informella kontakter mellan Konkurrensverket och de berörda företagen.

Vi konstaterar att en förenklad handläggningsordning inte kan genomföras utan ett ökat sekretesskydd för sådana uppgifter som företagen lämnar till Konkurrensverket innan en formell anmälan enligt 37 § sker. Vi förslår därför att sekretesskyddet för sådana uppgifter görs absolut och att denna sekretess gäller fram till den tidpunkt när anmälan lämnas in till verket. Efter denna tidpunkt bör sekretess gälla för uppgifterna i samma omfattning som enligt nuvarande ordning.

Summary in English 17

Summary in English

The report presents experiences gained from and views on the rules relating to merger control in the Competition Act (1993:20). Considerations concerning the need for and design of legal provisions of this type are also presented. The conclusions include:

• that control of concentration between undertakings by means of competition law is still needed

• that the Swedish control rules should be designed with the corresponding Community Law as a model

• that the scope of the control should not be altered

• that the general obligation of notification should be retained in principle but should to a certain extent be modified

• that there is a requirement for a more informal procedure during the Competition Authority's preparatory handling of cases dealing with mergers

• that strict confidentiality rules are necessary for the initial, informal procedure.

Terms of reference

We have in earlier reports compiled experiences of and views on the general design and application of the Competition Act (KL) and submitted proposals for amendments to the law in some parts. This is contained in our earlier report (SOU 1997:20) the Competition Act 1993 - 1996.

In accordance with an additional directive to the commission, KL's rules concerning merger control are dealt with in this report.

18 Summary in English SOU 1998:98

Arguments for and against merger rules in KL.

We have tried to elucidate the scientific economic, theoretical and empirical, grounds for rules relating to merger control. This has mainly been done through expert studies. These studies confirm that concentration between undertakings in some cases have effects that from society's point of view ought to be counteracted. As a whole, the studies do however give a clear picture of the difficulty in stating generally applicable grounds and specific rules for an examination procedure.

All in all, the material that has emerged from the expert studies and otherwise in our deliberations supports the opinion that legal provisions concerning concentration between undertakings are still needed.

Our conclusion is that provisions on merger control should also in future be included in KL. Taking into consideration the uncertainty that exists concerning economic assessments and the effects of various measures, only larger concentrations should be examined. Furthermore, intervention should only take place in cases that are of considerable economic weight from the society point of view and when a relatively safe appraisal of the concentration can be established.

How should the rules be designed?

We have not found any particular solutions in other national laws which should be used as a basis for amending KL. Against this background, we are of the opinion that there are two main alternatives for the design of the material contents of KL´s merger rules:

• to retain the general form of the current rules

• to model rules in the closest possible conformity with Community Law

An argument in favour of retaining the current rules is that the concept of company acquisition is comparatively clearly defined and has been elucidated by the Competition Authority in many cases. One argument against this concept is that it may be regarded as too narrow, since it does not include all concentration measures. Further, it also embraces acquisitions which are not interesting from a control point of view.

Some of the arguments for basing the legislation on the concept of concentration are that market power and damaging effects can be

Summary in English 19

created by other means of concentration than transfer of ownership, that the concept of concentration is established in Community Law, that its application in that system has not - as far as is known - created any major problem, that the Swedish national competition legislation in other areas already is to a considerable extent modelled on Community Law, that an increased harmonisation with Community Law terminology most likely facilitates the application of the concentration control rules in the national system as well as in the Community and also the co-operation between national and Community authorities, which is presumed in the Community system.

Also the application problems that now exist in connection with examination of joint ventures and ancillary restraints will to a large extent be eliminated on an adjustment to Community Law.

We propose that KL's merger rules be adjusted and modelled in accordance with Community Law.

Scope of control

As in the present system, the control of concentration between undertakings must be seen as an exceptional measure and only major concentrations should be subject to investigation.

As for the question of defining the scope of application of the control, it is proposed that the present construction with a threshold value in the form of a turnover limit is retained. This rule is comparatively easy to apply, both for the competition authorities and the undertakings concerned.

The limits of application should be set out in the law. It appears from a legal technical point of view to be less appropriate to include in the provisions of law any exception to the various types of concentrations that could be assumed to be without any importance from a competition point of view. For these cases we propose a solution which includes a simplified notification and processing procedure.

Some criticism has been directed against the level of the turnover limit, four billion Swedish crowns. Proposals have been submitted for increasing of the limit. However, the survey of companies active within the country, and of merger activity in the period 1993 – 97, that has been carried out at the instigation of the commission, does not at present provide a basis for any proposal for adjustment of the level of this turnover limit.

20 Summary in English SOU 1998:98

Appraisal criteria

The present Swedish system for control of acquisitions has - modelled on Community Law - been designed to make it possible to intervene against acquisitions that are deleterious to competition and the national economy. The appraisal criteria set out in the law must, in all essentials, also be regarded as corresponding to the appraisal criteria in force under Community Law.

With reference to the above mentioned we have not found any reason to propose any other appraisal criteria (34 § KL).

Should the obligation of notification be abolished?

KL introduced provisions - modelled on Community Law - which include a limited scope of application and a general obligation of notification.

The proposals we put forward imply a further adjustment of KL's principal provisions concerning merger control to Community Law.

Against this background, we conclude that strong arguments appear to be required for reintroduction of a system where no general obligation to notify exists.

Arguments for a system with general obligation of notification with time limits are, in particular, the saving of time and that a certain formal stability is achieved in the control system. Also the subjective assessment of the Competition Authority with respect to the obligation of notification is limited in this case, which improves the predictability and legal certainty in the control system. Another advantage with this system is that the Competition Authority at an early stage can receive information about a merger. The system also counteracts the emergence of a situation where the acquiring company attempts to surprise the Competition Authority by immediately integrating the acquired company in its business.

The arguments that may be advanced against a system with a general obligation of notification are that the obligation of notification is combined with extensive requirements for providing information to the Competition Authority, which may make a notification complicated and expensive for undertakings.

However, it could be argued that the extent of the inconvenience that the obligation of notification causes undertakings has to a large extent been reduced by the amended rules that apply from 1 July 1997.

A system for control of concentrations which does not include provisions for a general obligation of notification presupposes rules for

Summary in English 21

voluntary notification. Such a system also presupposes that the Competition Authority has sufficient collected knowledge in order to enable the Authority to appraise cases in a speedy manner. The question of how a notification in such case should be constituted contains several problems concerning, among other things, form and content of the notification, time limits and legal effects. Furthermore, a system with voluntary notification will also lay a considerable burden on undertakings in terms of obligation to submit information.

A simplified notification procedure – where the submission of information in certain cases may be limited to some essential information – is already feasible under the present procedure and can also be expected to include a considerable number of mergers that fall under the obligation of notification.

In addition to this, a procedure which facilitates for more informal contacts between the Competition Authority and the undertakings concerned can be assumed to contribute to a reduction of the burden to provide information and also reduce the processing time. In this connection we emphasise the importance of introducing such a procedure.

Against this background, we have not found strong enough arguments to propose a repeal of the general obligation of notification.

Some criticism has been directed against the present procedures resulting in many acquisitions without importance to competition and the national economy falling within the general obligation of notification.

As regards the general obligation of notification, it is noted that the number of acquisitions notified during the second six months of 1997 is less than half of the number of cases notified during the corresponding period of 1996 and the first six months of 1997 respectively. Also, the Competition Authority has not found any reason to request the acquisition parties to notify any acquisition.

Against this background, we propose a certain further restriction of the general obligation of notification. We propose that § 37 KL be worded so that a concentration should be notified to the Competition Authority if 1) the undertakings concerned had an aggregated turnover in the preceding financial year in excess of four billion Swedish crowns and 2) at least two of the undertakings concerned carry on business within the country and had, in that business, a turnover in the preceding year in excess of 200 million crowns for each of the undertakings.

22 Summary in English SOU 1998:98

The need for more informal procedures

Many times concentrations of undertakings falling within the scope of application of the competition law affect matters of considerable public interest and large economic values. Economic turnover normally places great demand on expeditious and efficient processing of such cases. Therefore, there are in the interest of both the public and the trade and industry that procedures for control of concentrations of undertakings are purposefully designed and function in the most efficient way and with legal certainty.

A system providing increased scope for more informal processing in cases concerning concentration, and which provides increased room for informal contacts between the Competition Authority and the undertakings concerned in the individual case, appears to be an absolute necessity in order to make processing more efficient in these cases.

It would be appropriate to leave consideration of the more detailed design and application of such procedures to the Competition Authority. In this context it can be observed that the Community Law procedures with so-called pre-notification could, where applicable, provide a model. Also the more informal processing methods used in USA and the United Kingdom could provide some guidance in this respect.

Both the provisions of the Freedom of the Press Act concerning public documents and the provisions of the Secrecy Act as regards confidentiality may, however, considerably hamper the possibility of a more informal processing system, mainly as regards the possibilities of informal contacts between the Competition Authority and the undertakings concerned.

Författningsförslag 23

Förslag till lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20)

Härigenom föreskrivs i fråga om konkurrenslagen (1993:20)

dels att 4 och 68 §§ skall upphöra att gälla,

dels att 34-43, 57, 63 och 67 §§ samt rubrikerna före 34, 37, 38, 39 och 42 §§ skall ha följande lydelse,

dels att i lagen skall införas tre nya paragrafer, 34 a, 37 a och 37 b §§, samt en ny rubrik före 34 a § av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

1

Föreslagen lydelse

1 34, 41 och 63 §§ har den lydelse som föreslagits i proposition 1997/98:130.

Företagsförvärv Koncentration

Förbud mot företagsförvärv m. m. Definition av koncentration

34 §

Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket förbjuda ett företagsförvärv som omfattas av anmälningsskyldighet enligt 37 § eller som har anmälts frivilligt enligt vad som anges där.

Förvärvet skall förbjudas, om

1. det skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, och

En koncentration enligt denna lag föreligger om

1. två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller

2. en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav.

Bildandet av ett gemensamt

24 Författningsförslag SOU 1998:98

2. detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt.

Förbud får dock inte meddelas i fråga om förvärv som har skett på en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I stället får förvärvaren åläggas att avyttra det som har förvärvats.

företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en koncentration enligt första stycket 2.

Förbud mot koncentration, m.m.

34 a §

Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket förbjuda en koncentration som omfattas av anmälningsskyldighet enligt 37 § eller som har anmälts frivilligt enligt vad som anges där.

Koncentrationen skall förbjudas, om

1. den skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, och

2. detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt.

Förbud får dock inte meddelas i fråga om en koncentration som ägt rum genom förvärv som har skett på en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I stället får förvärvaren åläggas att avyttra det som har förvärvats.

I den utsträckning bildandet

Författningsförslag 25

av ett gemensamt företag som utgör en koncentration enligt 34 § har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, skall samordningen bedömas enligt kriterierna i 6 och 8 §§.

35 §

Ett förbud mot ett företagsförvärv innebär att förvärvet därefter blir ogiltigt.

Ett förbud mot en koncentration innebär att en rättshandling som utgör ett led i koncentrationen därefter blir ogiltig.

36 §

Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av ett företagsförvärv, får förvärvaren i stället för förbud enligt 34 § åläggas

1. att avyttra ett företag, en rörelse eller en del av en rörelse, eller

2.att genomföra någon annan konkurrensfrämjande åtgärd.

Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av en koncentration, får en part i koncentrationen i stället för förbud enligt 34 a § åläggas

1. att avyttra ett företag eller en del av ett företag, eller

2. att genomföra någon annan konkurrensfrämjande åtgärd.

Anmälan om företagsförvärv Anmälan om koncentration

37 §

Ett företagsförvärv skall anmälas till Konkurrensverket av någon som är part i förvärvsavtalet, om de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor.

Om förvärvaren ingår i en grupp som består av flera företag som har gemensamma ägarintressen eller som hålls samman på något annat sätt, skall gruppens sammanlagda

En koncentration skall anmälas till Konkurrensverket om

1. de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor och

2. minst två av de berörda företagen driver verksamhet inom landet och i denna verksamhet har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger 200 miljoner kronor för vart och ett av företagen.

26 Författningsförslag SOU 1998:98

årsomsättning anses som förvärvarens årsomsättning.

Skyldighet att anmäla ett företagsförvärv föreligger inte om det förvärvade företagets omsättning föregående räkenskapsår understiger 100 miljoner kronor. Trots att omsättningen understiger detta belopp, får

Konkurrensverket i ett enskilt fall ålägga en part i ett förvärvsavtal att anmäla förvärvet, när detta är påkallat av särskilda skäl. En part i ett förvärvsavtal har dessutom alltid rätt att frivilligt anmäla ett förvärv till Konkurrensverket.

Om förutsättningen enligt första stycket 1 är uppfylld men omsättningen inte överstiger vad som anges i första stycket 2, får

Konkurrensverket i ett enskilt fall ålägga en part i en koncentration att anmäla koncentrationen, när detta är påkallat av särskilda skäl. En part och andra medverkande i en koncentration har alltid rätt att frivilligt anmäla koncentrationen, när omsättningskravet enligt första stycket 1 är uppfyllt.

37 a §

En koncentration som omfattas av anmälningsskyldighet enligt 37 § första stycket skall anmälas till Konkurrensverket senast en vecka efter

a) ingåendet av det avtal som medför koncentrationen

b) offentliggörandet av budet om övertagande

c) förvärvet av det bestämmande inflytandet.

Fristen skall löpa från den tidpunkt när den första av dessa händelser inträffar.

37 b §

En företagssammanslagning enligt 34 § första stycket 1 skall anmälas av de företag som slås samman.

I övriga fall skall anmälan göras av den eller dem som förvärvar kontroll över ett företag eller en del därav.

Författningsförslag 27

Särskild undersökning av förvärv Särskild undersökning av koncentration

38 §

Konkurrensverket får besluta om att genomföra en särskild undersökning av ett företagsförvärv som har anmälts enligt 37 §.

Ett sådant beslut skall meddelas inom 30 dagar från det att anmälan kom in till Konkurrensverket. Under denna frist får den som är part i förvärvsavtalet inte vidta några åtgärder för att fullfölja för-värvet.

Konkurrensverket får besluta om att genomföra en särskild undersökning av en koncentration som har anmälts enligt 37 §.

Ett sådant beslut skall meddelas inom 25 arbetsdagar från det att anmälan kom in till Konkurrensverket. Under denna frist får parterna och andra medverkande i koncentrationen inte vidta någon åtgärd i syfte att fullfölja koncentrationen.

Konkurrensverket får i det särskilda fallet besluta om undantag från förbudet i andra stycket.

Talan om företagsförvärv Talan om koncentration

39 §

En talan hos Stockholms tingsrätt enligt 34 eller 36 § får väckas bara efter beslut om särskild undersökning enligt 38 §.

Talan skall väckas inom tre månader från beslutet. Tingsrätten får på begäran av Konkurrensverket förlänga fristen med högst en månad i sänder, om parterna i förvärvsavtalet eller, om förvärvet har skett på det sätt som anges i 34 § tredje stycket, förvärvaren samtycker till det eller om det finns synnerliga skäl.

En talan hos Stockholms tingsrätt enligt 34 a eller 36 § får väckas bara efter beslut om särskild undersökning enligt 38 §.

Talan skall väckas inom tre månader från beslutet. Tingsrätten får på begäran av Konkurrensverket förlänga fristen med högst en månad i sänder, om parterna i koncentrationen och den som gjort anmälan enligt 37 § andra stycket samtycker. När koncentrationen skett på det sätt som anges i 34 a § tredje stycket, är förvärvarens samtycke tillräckligt.

Om det finns synnerliga skäl får fristen förlängas utan sådant samtycke som anges i detta stycke.

28 Författningsförslag SOU 1998:98

40 §

Om Konkurrensverket har beslutat att lämna ett företagsförvärv utan åtgärd, får talan enligt 39 § första stycket inte väckas beträffande förvärvet.

Detta gäller dock inte om en part i förvärvsavtalet har lämnat någon oriktig uppgift som påverkat beslutet.

Om Konkurrensverket har beslutat att lämna en koncentration utan åtgärd, får talan enligt 39 § första stycket inte väckas beträffande koncentrationen.

Detta gäller dock inte om en part eller annan som medverkat i koncentrationen har lämnat någon oriktig uppgift som påverkat beslutet.

41 §

Om det är motiverat av ett allmänt intresse som väger tyngre än den olägenhet som åtgärden medför, får Stockholms tingsrätt på yrkande av Konkurrensverket för tiden till dess att en fråga enligt 34 eller 36 § slutligt har avgjorts förbjuda parterna i ett avtal om företagsförvärv att fullfölja förvärvet. Om rättegång inte pågår, skall yrkandet framställas skriftligen.

Yrkandet får inte bifallas utan att parterna i förvärvsavtalet eller, om förvärvet har skett på det sätt som anges i 34 § tredje stycket, förvärvaren fått tillfälle att yttra sig. Om det finns synnerliga skäl, får dock åtgärden omedelbart beviljas att gälla till dess att något annat beslutas.

Om det är motiverat av ett allmänt intresse som väger tyngre än den olägenhet som åtgärden medför, får Stockholms tingsrätt på yrkande av Konkurrensverket för tiden till dess att en fråga enligt 34 a eller 36 § slutligt har avgjorts förbjuda parterna och andra medverkande i en koncentration att vidta någon åtgärd i syfte att fullfölja koncentrationen. Om rättegång inte pågår, skall yrkandet framställas skriftligen.

Yrkandet får inte bifallas utan att den som beslutet gäller och den som gjort anmälan enligt 37 § andra stycket fått tillfälle att yttra sig. När koncentrationen har skett på det sätt som anges i 34 a § tredje stycket behöver endast förvärvaren ha fått tillfälle att yttra sig. Om det finns synnerliga skäl, får förbud omedelbart meddelas att gälla till dess att något annat beslutas.

Författningsförslag 29

Tid inom vilken ett förvärvsärende skall avgöras

Tid inom vilken ett ärende om koncentration skall avgöras

42 §

Ett förbud eller ett åläggande enligt 34 eller 36 § får inte meddelas senare än sex månader efter det att talan väckts hos tingsrätten. Denna frist får förlängas, om parterna i förvärvsavtalet eller, om förvärvet har skett på det sätt som anges i 34 § tredje stycket, förvärvaren samtycker till det eller om det finns synnerliga skäl. Förbud eller åläggande får dock inte meddelas senare än två år efter det att förvärvsavtalet ingicks.

Ett förbud eller åläggande enligt 34 a eller 36 § får inte meddelas senare än sex månader efter det att talan väckts hos tingsrätten. Denna frist får förlängas, om parterna i koncentrationen och den som gjort anmälan enligt 37 § andra stycket samtycker till det.

När koncentrationen har skett på det sätt som anges i 34 § a tredje stycket är förvärvarens samtycke tillräckligt. Om det finns synnerliga skäl får fristen förlängas utan samtycke av dem som anges i detta stycke. Förbud eller åläggande får dock inte meddelas senare än två år efter det att koncentrationen ägde rum.

Om tingsrättens dom överklagas, skall Marknadsdomstolen avgöra målet inom tre månader från det att tiden för överklagande gick ut. Vad som sägs i första stycket om förlängning av fristen gäller också Marknadsdomstolens prövning.

43 §

Ett förbud eller åläggande enligt 34 eller 36 § utgör inte hinder mot att samma fråga prövas på nytt, om det finns anledning att upphäva eller mildra förbudet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt.

Om tingsrätten eller Marknadsdomstolen har lämnat en talan om ett företagsförvärv utan åtgärd, får frågan prövas på nytt bara om en part i förvärvsavtalet har lämnat oriktiga uppgifter om

Ett förbud eller åläggande enligt 34 a eller 36 § utgör inte hinder mot att samma fråga prövas på nytt, om det finns anledning att upphäva eller mildra förbudet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt.

Om tingsrätten eller Marknadsdomstolen har lämnat en talan om en koncentration utan åtgärd, får frågan prövas på nytt bara om en part eller annan som medverkat i koncentrationen har

30 Författningsförslag SOU 1998:98

sakförhållanden av väsentlig betydelse för avgörandet.

lämnat oriktiga uppgifter om sakförhållanden av väsentlig betydelse för avgörandet.

57 §

Ett förbud eller åläggande enligt 23, 34 , 36, 41 eller 45 § får förenas med vite. Också ett beslut om undersökning enligt 47 eller 48 § får förenas med vite för att förmå ett företag eller någon annan att underkasta sig undersökningen.

Ett frivilligt åtagande i samband med ett företagsförvärv får förenas med vite. Ett sådant vite föreläggs av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket.

Ett förbud eller åläggande enligt 23, 34 a, 36, 41 eller 45 § får förenas med vite. Också ett beslut om undersökning enligt 47 eller 48 § får förenas med vite för att förmå ett företag eller någon annan att underkasta sig undersökningen.

Ett frivilligt åtagande i samband med en koncentration får förenas med vite. Ett sådant vite föreläggs av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket.

63 §

Domar och beslut av Stockholms tingsrätt i följande mål och ärenden får överklagas hos Marknadsdomstolen:

1. konkurrensskadeavgift enligt 26 §,

2. kvarstad enligt 32 §,

3. företagsförvärv enligt 34, 36, 41 och 43 §§,

4. undersökningar enligt 47 och 48 §§, och

5. prövning enligt 54 § andra stycket.

1. konkurrensskadeavgift enligt 26 §,

2. kvarstad enligt 32 §,

3. koncentration enligt 34 a, 36, 41 och 43 §§,

4. undersökningar enligt 47 och 48 §§, och

5. prövning enligt 54 § andra stycket.

Beslut under rättegången i frågor som avses i 25, 32 eller 41 § skall överklagas särskilt. Ett beslut enligt 32 eller 41 § som meddelats innan rättegång har inletts skall överklagas som om beslutet meddelats under rättegång. Lag (1996:266).

67 §

En åtgärd enligt 41 § som har beslutats då rättegång inte pågår skall omedelbart hävas, om Konkurrensverket inte beslutar om särskild undersökning enligt 38 § eller, om ett sådant beslut

En åtgärd enligt 41 § som har beslutats då rättegång inte pågår skall omedelbart hävas, om Konkurrensverket inte beslutar om särskild undersökning enligt 38 § eller, om ett sådant beslut

Författningsförslag 31

har meddelats, inte väcker talan enligt 39 §. Detsamma gäller om Konkurrensverket beslutar att lämna ett företagsförvärv utan åtgärd.

har meddelats, inte väcker talan enligt 39 §. Detsamma gäller om Konkurrensverket beslutar att lämna en koncentration utan åtgärd.

__________

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 1999.

2. Ä ldre föreskrifter skall fortfarande tillämpas i fråga om företagsförvärv som har skett före ikraftträdandet.

32 Författningsförslag SOU 1998:98

Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)

Härigenom föreskrivs i fråga om sekretesslagen (1980:100)

dels att 16 kap. 1 § skall ha följande lydelse

dels att i lagen skall införas en ny paragraf, 8 kap.4 §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 kap. 4 §

Sekretess gäller i Konkurrensverkets verksamhet som består i tillsyn och utredning för uppgift om

1. enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs,

2. andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet.

För uppgift som lämnas i ärende som avser anmälan enligt 37 § konkurrenslagen (1993:20) gäller sekretess till dess anmälan har gjorts.

I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Författningsförslag 33

16 kap. 1 §

Att friheten enligt 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen att meddela och offentliggöra uppgifter i vissa fall är begränsad framgår av 7 kap. 3 § första stycket 1 och 2, 4 § 1- 8 samt 5 § 1 och 3 tryckfrihets-förordningen och av 5 kap. 1 § första stycket samt 3 § första stycket 1 och 2 yttrandefrihets-grundlagen. De fall av uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt, i vilka nämnda frihet enligt 7 kap. 3 § första stycket 3 och 5 § 2 tryckfrihetsförordningen samt 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 3 yttrandefrihetsgrundlagen i övrigt är begränsad, är de där tystnadsplikten följer av -----------------------------------------

3. denna lag enligt -----------------------------------------

Att friheten enligt 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen att meddela och offentliggöra uppgifter i vissa fall är begränsad framgår av 7 kap. 3 § första stycket 1 och 2, 4 § 1- 8 samt 5 § 1 och 3 tryckfrihets-förordningen och av 5 kap. 1 § första stycket samt 3 § första stycket 1 och 2 yttrandefrihets-grundlagen. De fall av uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt, i vilka nämnda frihet enligt 7 kap. 3 § första stycket 3 och 5 § 2 tryckfrihetsförordningen samt 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 3 yttrandefrihetsgrundlagen i övrigt är begränsad, är de där tystnadsplikten följer av -----------------------------------------

3. denna lag enligt -----------------------------------------8 kap. 4 § andra stycket -----------------------------------------

___________

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1999.

34 Författningsförslag SOU 1998:98

Förslag till förordning om ändring i sekretessförordningen (1980:657)

Härigenom föreskrivs att punkt 17 i bilagan till sekretessförordningen (1980:657) skall upphöra att gälla vid utgången av juni 1999.

Författningsförslag 35

Förslag till förordning om ändring i förordningen (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket

Härigenom föreskrivs att 13 § förordningen (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

13 §

Innan Konkurrensverket väcker talan om konkurrensskadeavgift enligt 26 § konkurrenslagen (1993:20) eller talan angående företagsförvärv enligt 34 eller 36 § samma lag, skall den som avses med talan få tillfälle att yttra sig. Detta gäller dock inte i brådskande fall eller om det annars finns särskilda skäl.

Innan Konkurrensverket väcker talan om konkurrensskadeavgift enligt 26 § konkurrenslagen (1993:20) eller talan angående koncentration enligt 34 a eller 36 § samma lag, skall den som avses med talan få tillfälle att yttra sig. Detta gäller dock inte i brådskande fall eller om det annars finns särskilda skäl.

__________

Denna förordning träder i kraft den 1 juli 1999.

36 Författningsförslag SOU 1998:98

Inledning 37

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Konkurrenslagen (KL) trädde i kraft den 1 juli 1993. Lagen ersatte bl.a. 1982 års konkurrenslag (Ä KL).

KL innehåller bl.a. regler för prövning av företagsförvärv. Dessa regler överfördes i allt väsentligt från Ä KL.

Enligt nuvarande ordning skall sådana företagsförvärv där de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor anmälas till Konkurrensverket för prövning. Vissa mindre förvärv undantas från denna generella anmälningsskyldighet. Konkurrensverket kan anmoda berörda företag att anmäla sådana förvärv för prövning. De berörda företagen kan även frivilligt anmäla ett sådant förvärv (37 §).

Företagsförvärv som omfattas av anmälningsskyldigheten eller som har anmälts frivilligt får – på talan av Konkurrensverket – förbjudas av Stockholms tingsrätt. Förbud kan – med vissa undantag – meddelas om förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det och detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt (34 §).

Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av ett företagsförvärv får förvärvaren i stället för förbud enligt 34 § åläggas att avyttra ett företag, en rörelse eller en del av en rörelse eller att genomföra någon annan konkurrensfrämjande åtgärd (36 §).

Stockholms tingsrätts avgöranden i mål och ärenden som rör företagsförvärv får överklagas till Marknadsdomstolen. Marknadsdomstolens avgöranden kan inte överklagas.

38 Inledning SOU 1998:98

1.2 Direktiven

Vi har i vårt tidigare utredningsarbete kartlagt och sammanställt erfarenheter av och synpunkter på bl.a. KL:s allmänna konstruktion, det administrativa förfarandet och instans- och processordningen. En redogörelse för inhämtade erfarenheter och synpunkter samt förslag till ändringar i konkurrenslagen har tidigare lämnats i vårt betänkande (SOU 1997:20) Konkurrenslagen 1993 - 1996.2

I fråga om systemet för kontroll av företagsförvärv bedömde vi det inte som möjligt att inom ramen för dåvarande utredningsarbete lämna något komplett förslag till ändring av systemet, bl.a. med hänsyn till den då pågående översynen av det gemenskapsrättsliga systemet för kontroll av företagskoncentrationer. Föreslagna lagändringar i denna del begränsades därför huvudsakligen till att avse instans- och processordningen. Vi tog emellertid upp frågan om ett närmande av det svenska regelsystemet för förvärvskontroll till motsvarande system inom gemenskapsrätten. Vi lade även fram ett utkast till lagändring i denna riktning.3

Regeringen gav i tilläggsdirektiv den 20 juli 1997 utredningen i uppdrag att fortsätta arbetet med att göra en översyn av konkurrenslagens bestämmelser om kontroll av företagsförvärv.

I direktiven anges att de erfarenheter och synpunkter som hittills framkommit visar att det föreligger ett behov av att ytterligare överväga systemets allmänna konstruktion, funktion och avgränsning. Som underlag för denna prövning bör utredaren inhämta information om de överväganden som legat till grund för utformningen av motsvarande system inom gemenskapen och i andra länder.

I direktiven anges vidare att frågor som bör belysas är

• begreppet företagsförvärv och dess avgränsning

• avgränsningen mellan olika former av gemensamma företag (samriskföretag) vid prövningsförfarandet

• hanteringen av konkurrensbegränsande villkor (accessoriska begränsningar) vid prövningsförfarandet

• frågan om obligatorisk anmälningsskyldighet I direktiven anges att utredaren även får ta upp andra frågor som rör förvärvsreglernas utformning.

2 Utredningen lämnade i en skrivelse till regeringen den 13 september 1996 (dnr 96/108) förslag till vissa preliminära ändringar i fråga om gränserna för anmälningsskyldigheten (37 § KL).3 Se SOU 1997:20 (bilaga 6).

Inledning 39

1.3 Utredningsarbetets genomförande

Utgångspunkten för vårt fortsatta arbete har varit bl.a. de erfarenheter och synpunkter som tidigare lämnats under utredningsarbetet och som finns redovisade i vårt tidigare betänkande4 och de remissvar som lämnats över betänkandet.5

En referensgrupp bestående av företrädare från Konkurrensverket, näringslivet och advokatbyråer har löpande lämnat synpunkter under denna del av utredningsarbetet.

Statistiska centratlbyrån har på vårt uppdrag sammanställt uppgifter om inom landet verksamma företag (bilaga).

Konkurrensverket har på vårt uppdrag kartlagt och sammanställt uppgifter om anmälda företagsförvärv (bilaga).

På uppdrag av utredningen har två studier genomförts i syfte att belysa sambandet mellan ekonomisk teori och regler om kontroll av företagsförvärv.

Ekonomie doktor Johan Stennek har i en särskild studie lämnat en redogörelse för och bedömning av ekonomiska teorier som ligger till grund för eller som kan antas ha påverkat utformningen av internationella och nationella regelsystem för kontroll av företagsförvärv (bilaga).

Ekonomie doktor Maria Bengtsson har i en särskild studie gjort en bedömning av ekonomiska effekter som tillämpning av KL:s regler om prövning av företagsförvärv medfört (bilaga).

Utredningens sekretariat och experter har genomfört studiebesök vid Europeiska kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna i Storbritannien och Tyskland.

En viktig principiell avgränsning som vi i likhet med tidigare har gjort av utredningsarbetet är att betänkandet inte – annat än i undantagsfall eller inom ramen för expertstudierna – beskriver eller kommenterar hur Konkurrensverket och domstolarna har bedömt enskilda ärenden i sak. Beträffande dessa frågor kan hänvisas till de utförliga beskrivningar och kommentarer till konkurrenslagen tillämpning som föreligger i tryck.

4 Se SOU 1997:20 (bilaga 5).5 Se kap. 7.3.

40 Inledning SOU 1998:98

Den ekonomiska bakgrunden m.m. 41

2 Den ekonomiska bakgrunden m.m.

2.1 Inledning

De flesta konkurrensrättsliga regelsystem har som utgångspunkt de ekonomiska värderingar som ligger till grund för marknadens funktion. I detta avsnitt belyses översiktligt de ekonomiska förutsättningar som konkurrensrättsliga bestämmelser för kontroll av företagskoncentrationer vilar på. Vidare ges en översiktlig beskrivning av förvärvs- och koncentrationsutvecklingen.

2.2 Den marknadsekonomiska bakgrunden

Den marknadsekonomiska grundvalen

I den marknadsekonomiska modellen är konkurrensen mellan olika företag den grundläggande mekanismen som styr företagens verksamhet i form av ekonomiska beslut, såsom inriktning av investeringar, produktion, m.m. Den rättsliga regleringen av näringslivets organisation och verksamhet utgår därvid från föreställningen om fria och självständiga företag som arbetar i fri konkurrens. I praktiken torde dock inte förekomma någon renodlad marknadsekonomi utan marknadshushållningen har i viss utsträckning modifierats, dels genom olika regleringar för styrning och kontroll av marknadens aktörer, dels genom förekommande konkurrensbegränsningar på marknaden. Näringslivets utveckling påverkas således både av samhällets normgivning och av företagens agerande.

Till utgångspunkt för marknadsekonomin ligger den grundläggande förutsättningen att det huvudsakligen är konsumenternas preferenser i form av efterfrågan som styr konkurrensen på marknaden. Konkurrenspolitikens syfte är härvid bl.a. att tillvarata de positiva följder för konsumenterna som en fungerande och effektiv konkurrens för med

42 Den ekonomiska bakgrunden m.m. SOU 1998:98

sig. Det gäller således att skapa förutsättningar för att konsumenterna kan styra marknaden med sin efterfrågan och därmed motverka beteenden som leder till att en eller flera av producenterna kan styra efterfrågan. För att denna efterfrågemodell skall fungera förutsätts att det finns en effektiv konkurrens på marknaden.

I fråga om koncentrativa förfaranden behöver dock konsumentintresset inte alltid framstå lika tydligt, bl.a. på grund av svårigheten att i dessa fall omedelbart kunna iaktta direkt negativa konsumentaspekter. På längre sikt kan dock koncentration i näringslivet som minskar konkurrensen leda till negativa följder även för konsumenterna.

Företagens strävan att expandera är ofta ett utslag av konkurrensen på marknaden och präglas av tävlan om marknadsandelar och köparkategorier. Den eftersträvade tillväxten kan dock ske på olika sätt och med hjälp av olika medel. Expansion kan härvid vara resultatet av utveckling och effektivitetshöjning inom företaget. En expansionen kan emellertid också ske genom samgående med eller förvärv av andra företag. Denna senare typ av expansion kan ske antingen inom de marknader som företaget dittills agerat på eller genom etablering på nya marknader.

Valet mellan egen expansion eller förvärv av andra företag beror i hög grad på företagets egna förutsättningar och marknadens utseende. Det kan härvid konstateras att den grundläggande konkurrensmekanismen leder till att de på marknaden aktiva företagen måste ha tillräcklig konkurrensförmåga för att inte slås ut. I syfte att stärka sin egen konkurrenskraft och således reducera konkurrensen från konkurrenter, kan företaget antingen vidta konkurrenshöjande åtgärder, exempelvis aktiv prispolitik, effektivare produktionsformer m.m., eller åtgärder av mera konkurrensbegränsande karaktär, exempelvis konkurrensbegränsande avtal.

Samtidigt som konkurrensen nödvändiggör expansionstendenser hos företagen kan dessa tillväxtsträvanden föranleda konkurrensbegränsande effekter. Dessa konkurrensbegränsande effekter framträder både när prismässigt, kvalitetsmässigt eller av andra skäl underlägsna företag slås ut utan att utslagningen följs av nyetablering och när koncentrationen åstadkoms genom samgåenden eller förvärv av andra företag.

Den grundläggande skillnaden mellan dessa båda typer av koncentration är att i det första fallet är koncentrationen ett utslag av konkurrenskraften hos de mest effektiva företagen medan i det andra fallet effektiviteten inte behöver vara det avgörande. I det första fallet grundas således expansionen på en högre effektivitetsgrad hos de företag som överlever men av det andra koncentrationsfallet följer inte nödvändigtvis effektivitetsvinster.

Den ekonomiska bakgrunden m.m. 43

Koncentration – effekter och verkningar i ekonomiskt hänseende

Flera studier har genomförts avseende ekonomiska effekter av koncentration. Resultaten av dessa undersökningar är dock inte entydiga vare sig avseende koncentrationens effekter på samhällsekonomin eller dess effekter på de involverade företagen.

En effekt av att forskningen uppvisar varierande resultat är att när man på konkurrensrättslig väg infört kontroll och ingripanderegler avseende företagsförvärv har man avstått från att knyta den konkurrensrättsliga bedömningen till en eller ett fåtal avgörande bedömningsfaktorer.

Både i USA och i Europa har man accepterat att skadlighetsbedömningen måste ske i ett mycket brett perspektiv där olika slags effekter tas i beaktande. Detta hindrar dock inte att vissa effekter kan väga tyngre än andra i helhetsbedömningen. De genomförda undersökningarna visar dock att olika typer av koncentration kan leda till olika effekter.

Horisontella företagsförvärv minskar antalet självständigt konkurrerande företag på en viss marknad. Denna minskning kan, men behöver inte, ha skadliga effekter på konkurrensen. Om vid sådana förvärv en redan uppnådd marknadsdominans förstärks kan den strukturella förändringen av marknaden leda till allvarliga effekter på konkurrensintensiteten.

Vertikala sammanslagningar av företag med stora marknadsandelar anses också kunna medföra ekonomiska skadeverkningar. Exempelvis kan en sammanslagning av en ledande råvaruleverantör och ett företag som framställer en slutprodukt leda till etableringssvårigheter eller utestängning av konkurrenter både på råvarumarknaden och producentmarknaden. En stark vertikal integration kan således reducera både faktiska och potentiella konkurrenters möjligheter att konkurrera, t.ex. genom att de inte får tillgång till råvaran eller påläggs högre priser för densamma.

Effekterna av diagonala sammanslagningar (konglomerat) har varit föremål för debatt inom den ekonomiska litteraturen och meningarna går ofta isär om dessas positiva eller skadliga effekter. En distinktion kan härvid göras mellan koncentration avseende marknader som inte är identiska men som ändå kan karakteriseras som besläktade eller närliggande och koncentration avseende marknader som är klart åtskilda.

Besläktade kan marknaderna anses vara såvida något samband eller förhållande mellan marknaderna föreligger. Koncentration på närliggande eller besläktade marknader har länge ansetts kunna medföra

44 Den ekonomiska bakgrunden m.m. SOU 1998:98

konkurrenshämmande verkningar genom att marknadsinträdet för utomstående kan försvåras.

Koncentration som berör marknader som inte står i något förhållande till varandra eller utgör del av större marknader anses också kunna föra med sig negativa verkningar. Särskilt har uppmärksammats beteenden som underprisförsäljning (ej kostnadstäckande prissättning) och ömsesidig återhållsamhet (konglomeratföretag som möter varandra på vissa marknader agerar återhållsamt på grund av vetskapen om att de annars riskerar vedergällning på en annan marknad). Förekomsten av ett stort konglomeratföretag kan också verka avhållande på potentiella konkurrenter genom att de noga måste överväga möjligheterna att inträda på marknaden.

Koncentrationens effekter måste således prövas för varje särskild marknad för sig efter de förutsättningar som där råder. Genom att effekterna skiljer sig åt beroende på om det är frågan om horisontell, vertikal eller diagonal koncentration torde det vara tämligen oomstritt att skilda bedömningsstandarder bör tillämpas i den rättsliga kontrollen av företagsförvärv.

Dessa förhållanden gäller även för den gemensamma marknaden. Till skillnad från bedömningen på det nationella planet måste dock effekterna på denna marknad bedömas ur ett mera globalt marknadsperspektiv. Vidare präglas bedömningen av de bakomliggande syftena med denna marknad.

Utvecklingen av konkurrensrättsliga regler mot koncentration

Konkurrensrättsliga regler som har till primärt syfte att möjliggöra ingripanden mot koncentration i olika former i näringslivet representerar ett förhållandevis sent utvecklingsskede i konkurrensrätten. En grundläggande orsak till detta torde stå att finna i historiskt sett skiftande attityder till nödvändigheten och nyttan av en reglering av koncentrationsprocessen. Tidigare ansågs normalt inte en ökad koncentration från samhällets synpunkt vara skadlig utan snarare var koncentrationsprocessen något som borde uppmuntras, bl.a. som led i en önskvärd strukturrationalisering. På nationell nivå ansågs det i många fall vara en nödvändighet att de inhemska företagen var tillräckligt stora för att kunna möta konkurrensen från större utländska företagsenheter.

Motsvarande synpunkter gjorde sig även gällande på europeisk nivå och från ett EG-perspektiv ansågs uppkomsten och utvecklingen av större koncentrerade företagsenheter som ett nödvändigt instrument i konkurrensen på världsmarknaden.

Den ekonomiska bakgrunden m.m. 45

I senare ekonomisk teori och analys har värdet av en fungerande och effektiv konkurrens på nationella och internationella marknader betonats mera. Genom en konkurrenspolitik som syftar till en obunden konkurrens, dvs. marknader utan några större konkurrensbegränsningar, gynnas företag som är effektiva och produktiva. En fungerande nationell marknad anses även vara en förutsättning för konkurrenskraft i externa relationer. Möjlighet till ingripande mot effektivitetshämmande konkurrensbegränsningar är i många fall en förutsättning för att företagen skall kunna uppnå erforderlig effektivitet och konkurrenskraft på såväl den nationella marknaden som världsmarknaden. Behov av effektiv konkurrens och ingripanden mot skadliga koncentrationsförfaranden anses därför normalt inte stå i någon motsatsställning till strävandena att stärka företagens konkurrenskraft på såväl den nationella som den internationella marknaden.

Skäl som brukar anföras för att kontrollera och reglera koncentration

I många nationella rättsordningar och inom gemenskapsrätten anförs som det övergripande motivet för att genom konkurrensrättslig reglering styra och kontrollera koncentrationsförfaranden i näringslivet en strävan att hindra uppkomsten av koncentrerade företagsenheter som allvarligt hämmar den dynamiska konkurrensen på en viss marknad. En reglering och kontroll av koncentrationen i näringslivet avser i dessa fall att träffa de fall av koncentration som kan bedömas medföra allvarliga negativa konsekvenser. Härmed avses normalt i första hand företagskoncentrationer som leder till att konkurrensintensiteten minskar genom att marknadsdominans uppkommer eller förstärks. Möjligheten till ingripande är således avsedd att fungera som ett viktigt instrument i arbetet att bevara en balanserad och fungerande konkurrens som dels möjliggör överlevnad för de effektiva företagen, dels skapar förutsättningar för inträde på marknaden av nya företag utan hinder av större etableringssvårigheter skapade av ett eller ett fåtal företag som dominerar marknaden.

Det är dock ofta svårt att i ett konkret fall bedöma i vilken grad en koncentration kan förväntas medföra allvarliga konkurrenshämmande effekter. Det tycks inte heller vara möjligt att på basen av tillgängliga undersökningar generellt uttala sig i frågan om en koncentrationsprocess medför för- eller nackdelar för samhällsekonomin i stort.

Om man från samhällelig synpunkt skall kunna värdera ett företagsförvärvs effekter måste de kontrollerande organen dessutom ha tillgång till instrument för att på ett så fullständigt sätt som är möjligt ta fram underlag för denna bedömning. För detta ändamål krävs regler som gör

46 Den ekonomiska bakgrunden m.m. SOU 1998:98

det möjligt att på ett inträngande sätt undersöka de inblandade företagens ägarförhållanden, reella marknadsposition, produktionsvolym, m.m.

2.3 Förvärvs- och koncentrationsutvecklingen

2.3.1 Förvärvsutvecklingen6

Samgåenden mellan företag och förvärv av företag har varit ett utmärkande drag i det svenska näringslivets utveckling alltsedan aktiebolaget blev den dominerande formen för företagarverksamhet i större skala. Successiva sammanslagningar av mindre företag och tillverkningsenheter lade redan vid sekelskiftet grunden till flera av våra i dag största industriföretag och denna utveckling har under senare decennier med varierande intensitet fortsatt och periodvis präglat det svenska näringslivet. Den svenska utvecklingen är i detta avseende inte anmärkningsvärd utan företagssamgåenden och företagsförvärv utgör ett karakteristiskt drag i näringslivets utveckling i de flesta industriländer. Förvärvsaktiviteten brukar ofta beskrivas i termer av förvärvsvågor som under olika tidsperioder dragit fram över och förändrat näringslivsstrukturen i olika länder.

En första våg av förvärv och samgåenden brukar dateras till sekelskiftet, en andra våg till 1920-talet, en tredje till 1960-talet och en fjärde våg till 1970-talets senare hälft och I980-talet. Detta tidsmässiga mönster är särskilt uttalat i Förenta staterna, men kan i likartad form också iakttagas i Storbritannien och vissa andra i europeiska länder, däribland Sverige.

Den ekonomiska forskningen har inte lämnat några entydiga och allmänt accepterade förklaringar till dessa fluktuationer i förvärvsaktiviteten eller varför förvärvsaktiviteten under vissa tidsperioder varit mer intensiv än under andra perioder.

På makronivå anförs i stället teorier om vilka faktorer som – gemensamt för hela eller stora delar av näringslivet – skapar de på mikronivå nödvändiga betingelserna för företagsförvärv. Flera studier på makronivå har påvisat ett positivt samband mellan den allmänna ekonomiska aktiviteten i samhället och antalet företagsförvärv. Ett

6 Avsnittet är i stor utsträckning baserat på Ä garutredningens betänkande (SOU 1990:1) Företagsförvärv i svenskt näringsliv (kapitel 2 och 5).

Den ekonomiska bakgrunden m.m. 47

positivt samband har också fastställts mellan den allmänna kursutvecklingen på aktiemarknaden och förvärvsaktiviteten i näringslivet. Dessa studier till trots anses frågan om förvärvsvågornas orsaker alltjämt vara ett olöst problem inom den ekonomiska forskningen.

Företagsförvärv under perioden 1900 – 1969

Som ovan nämnts har samgåenden mellan företag och förvärv av företag varit ett stående inslag i det svenska näringslivet sedan slutet av l800-talet. Under 1900-talets första decennier genomfördes ett betydande antal samgåenden och förvärv med långtgående effekter på den inhemska företags- och industristrukturen. Ett stort antal sammanslagningar och företagsförvärv ägde rum även under 1920- och 1930talen. Dessa synes till övervägande del ha utgjorts av stora företags förvärv av små och ofta relativt nystartade företag, framför allt inom verkstadsindustrin, men även dessa decennier rymmer enstaka fall av stora och för framtiden betydelsefulla företagssammanslagningar.

Den första mer heltäckande statistik som finns att tillgå rörande förvärvsaktiviteten i det svenska näringslivet avser samgåenden och förvärv inom industrin under perioden 1946-1969. Statistiken visar att närmare 3 000 samgåenden och förvärv ägde rum i industrin under denna period.

Fram till 1950-talets slut låg förvärvsaktiviteten på en förhållandevis låg och stabil nivå. Därefter ökade antalet samgåenden och förvärv successivt under 1960-talet och decenniets senare del har ofta kommit att beskrivas i termer av en omfattande strukturomvandling, inte minst inom metall-och verkstadsindustrin. Närmare hälften av de 3 000 förvärven ägde rum mellan år 1965 och år 1969.7

7 Totalt berörde samgåendena och förvärven omkring 265 000 anställda i de förvärvade företagen inom industrin under perioden 1946-1969.

48 Den ekonomiska bakgrunden m.m. SOU 1998:98

Företagsförvärv under perioden 1970 – 1988

Den ökade förvärvsaktivitet som kunnat konstateras för 1960-talets sista år fortsatte under 1970-talets första hälft.8

Under perioden 1970 – 1988 genomfördes drygt 12 000 företagsförvärv i det svenska näringslivet.

Det årliga antalet företagsförvärv i hela näringslivet ökade successivt från drygt 300 år 1970 till drygt 800 år 1975, för att under decenniets senare del ligga på en något lägre nivå, omkring 600 förvärv per år.

Under 1980-talets första år ökade förvärvsaktiviteten åter och år 1983 registrerades drygt 1 000 förvärv. Därefter gick det årliga antalet förvärv tillbaka. Å r 1988 genomfördes i svenskt näringsliv 694 företagsförvärv.

Flertalet förvärv avsåg sysselsättningsmässigt små företag och det är i allt väsentligt den typen av förvärv som förklarar de antalsmässiga fluktuationerna i förvärvsaktiviteten mellan olika år. Det föreligger inte något entydigt samband mellan antalet förvärv och antalet anställda som under olika år berörts av förvärven. En uppgång i antalet förvärv har vid flera tillfällen sammanfallit med en nedgång i antalet anställda som berörts av förvärven och vice versa.

Under den senare delen av 1980-talet har antalet anställda i förvärvade företag flerdubblats trots att en påtaglig tillbakagång i antalet förvärv ägt rum. Förvärven har således kommit att omfatta, genomsnittligt sett, allt större företag. Det sammanlagda antalet anställda i de företag som var föremål för förvärv under perioden 1970-1988 uppgick till 1 296 000. 9

10

8 Från slutet av 1960-talet fördes ett register över storföretag i svenskt näringsliv. Registret fördes av Statens pris- och kartellnämnd (fr.o.m. 1988 Statens pris- och konkurrensverk). Till underlag för detta register upprättades fortlöpande statistik över samtliga företagssammanslagningar och företagsförvärv i näringslivet. Statistiken inbegriper svenska och utländska förvärv i Sverige, medan svenska förvärv utomlands inte är inkluderade. Uppgifterna avser verksamhetsområde och sysselsättningsmässig storlek på de berörda företagen, medan företagens kapitalmässiga storlek inte registrerades.9 Den översikt över förvärvsutvecklingen bland samtliga företag i svenskt näringsliv under 1970- och 1980- talet som på ägarutredningens uppdrag genomfördes av SPK tar utgångspunkt i endast två variabler, nämligen antalet förvärv och antalet anställda i de berörda företagen. Den inom den ekonomiska forskningen ofta använda variabeln kapitalstorlek ingår inte i översikten. Det bör inledningsvis också observeras att en summering av antalet förvärv, liksom av antalet anställda i förvärvade företag, framför allt över en längre tidsperiod, medför vissa dubbelräkningar till följd av att en del företag förvärvas flera gånger under perioden.

Den ekonomiska bakgrunden m.m. 49

Det kan även observeras att de allra flesta förvärv avser företag med ett mycket begränsat antal anställda, medan den sysselsättningsmässiga effekten av förvärven i allt väsentligt är hänförligt till ett förhållandevis litet antal förvärv av storföretag.11

Fördelas storföretagsförvärven över tiden framkommer en svag antalsmässig dominans för perioden efter år 1980 och under 1980-talets senare år kom företagsförvärven i påtagligt ökad utsträckning att omfatta storföretag. Under år 1988 genomfördes 48 förvärv av storföretag, vilka tillsammans hade drygt 200 000 anställda. Antalet anställda i de förvärvade storföretagen var också genomsnittligt sett väsentligt högre under 1980-talet än under periodens tidigare del. Under perioden 1980 - 1988 uppgick det årliga genomsnittet till 59 000 anställda, medan motsvarande antal under perioden 1970 - 1979 var knappt hälften så stort, omkring 25 000 anställda.

Företagsförvärv under 1990-talet

Någon officiell statistik avseende företagssamgåenden och företagsförvärv under 1990-talet föreligger inte. Statistik, baserad på uppgifter om kända företagsförvärv, finns att tillgå från näringslivet. Denna statistik är emellertid inte heltäckande. Tillgängliga uppgifter om företagsförvärv för perioden 1993 - 1996 lämnas i bilaga 2.

10 Under 1970-talet berördes årligen i genomsnitt 2,4 % av de anställda i näringslivet av företagsförvärv i den meningen att det företag de arbetade i förvärvades av något annat företag. Under perioden 1980 - 1988 var motsvarande andel 4,2 % av de anställda. Det kan således observeras att förvärven successivt kommit att beröra en allt större andel av de sysselsatta. Från 1989 års ingång uppställdes för registrering en nedre storleksgräns för antal anställda i det förvärvade företaget. De uppgifter som föreligger för år 1989 är därför inte direkt jämförbara med uppgifterna för tidigare år. Uppgifterna indikerar dock en nedgång i fråga om såväl antalet förvärvade företag som genomsnittlig storlek på dessa företag.11 Närmare 74 % av samtliga förvärvade företag under perioden 1970 - 1988 hade färre än 50 anställda vid förvärvstillfället, 19 % hade 50 - 199 anställda och 5 % hade 200 - 499 anställda. Endast 3 % , eller 364 av drygt 12 000 förvärvade företag, hade minst 500 anställda och tillhörde därmed den grupp företag som brukar betecknas som storföretag. I dessa 364 förvärvade storföretag återfanns emellertid 60 % av det totala antalet anställda i de 12 000 förvärvade företagen. Storföretagsförvärvens betydelse i sammanhanget framgår också av att de tio största förvärven svarade för i genomsnitt 47 % av det totala antal anställda som varje år berördes av företagsförvärv.

50 Den ekonomiska bakgrunden m.m. SOU 1998:98

Företagssammanslagningar och företagsförvärv med utgångspunkt i marknads- och produktmässiga samband.

Företagssamgåenden och företagsförvärv kan klassificeras med utgångspunkt i marknads- och produktmässiga samband mellan de berörda företagen, varvid följande kategorier kan urskiljas:

• horisontella förvärv – företagen är verksamma på samma marknader med samma produkter.

• komplementära förvärv – företagen är verksamma på samma marknader med likartade produkter.

• marknadsutvidgande förvärv – företagen är verksamma på olika marknader, men med samma produkter.

• vertikala förvärv – företagen har ett produktmässigt samband, men är verksamma inom olika led i produktions- och distributionskedjan.

• konglomeratförvärv – företagen saknar såväl produktmässigt som marknadsmässigt samband.

Statens pris- och konkurrensverk (SPK) genomförde på uppdrag av ägarutredningen en klassificering av angivet slag för de 364 storföretagsförvärv som ägde rum i svenskt näringsliv under perioden 1970 – 1988.12

Klassificeringen gav vid handen att 141, eller drygt en tredjedel, av de 364 storföretagsförvärven avsåg företag verksamma på samma marknader med samma produkter, s.k. horisontella förvärv.13

Till kategorin komplementära förvärv, vilka ofta kan vara svåra att skilja från de horisontella förvärven, hänfördes 80 av de 364 storföretagsförvärven.14

12 Mot bakgrund av den diversifiering som utmärker många storföretag blir en klassificering av detta slag i de enskilda fallen ofta förenad med ett visst mått av osäkerhet. Under förutsättning att någon systematisk snedvridning inte föreligger kan dock en sådan klassificering i viss omfattning belysa förvärvsutvecklingen.13 Det sammanlagda antalet anställda i de förvärvade företagen inom denna kategori uppgick till 329 000, vilket motsvarade 42 % av totalantalet anställda i samtliga förvärvade storföretag under perioden.14 Det sammanlagda antalet anställda i de förvärvade företagen inom denna kategori uppgick till 134 000, vilket motsvarar 17 % av totalantalet anställda i samtliga förvärvade storföretag.

Den ekonomiska bakgrunden m.m. 51

Vidare har 15 förvärv15 betecknats som marknadsutvidgande och 31 förvärv16 betecknats som vertikala.

Av de 364 storföretagsförvärv som genomfördes i svenskt näringsliv under perioden 1970 – 1988 var således 267 förvärv, eller tre fjärdedelar, av sådant slag att förvärvande och förvärvat företag bedömdes ha sammanfallande eller närliggande verksamhetsområden.17

Resterande storföretagsförvärv under perioden är i allt väsentligt hänförliga till kategorin konglomeratförvärv där det inte förelåg något produkt- eller marknadsmässigt samband mellan de berörda företagen. Totalt återfinns i denna kategori 88 av de 364 storföretagsförvärven under perioden.

2.3.2 Koncentration

Marknadskoncentration

Graden av koncentration kan mätas för olika stora delar av näringslivet, såsom branscher eller marknader. Ett sätt att mäta koncentrationen är att beräkna andelen för de tre, fyra, sex eller åtta största företagen på den aktuella marknaden. I vissa fall utgår man från företagens omsättning, i andra fall från deras kapital, antal anställda eller marknadsandelar. När företag är verksamma i flera branscher och på flera marknader kan det dock bli missvisande att utgå från deras totala verksamhet när det gäller att bestämma koncentrationen på en viss marknad. Detta talar för användandet av marknadsandelar som det mest relevanta måttet vid beräkning av graden av marknadskoncentration.

Avgränsning av marknaden är därvid av grundläggande betydelse för det mått på koncentrationsgraden som denna uppvisar. En snäv definition av marknaden medför nämligen normalt ett färre antal företag som är verksamma på marknaden ifråga.

Valet av det antal företag som koncentrationsgraden beräknas utifrån är många gånger godtyckligt. Om man jämför strukturen i en bransch vid två olika tillfällen kan det därför bli en öppen fråga om koncentrationen stigit eller sjunkit, när andelen för de tre största företagen ökat men samtidigt minskat för de sex största.

15Förvärven omfattande 16 000 anställda.16 Förvärven omfattande 41 000 anställda.17 Det sammanlagda antalet anställda i de förvärvade företagen uppgick till 520 000, vilket motsvarar 67 % av totalantalet anställda i samtliga förvärvade storföretag under perioden.

52 Den ekonomiska bakgrunden m.m. SOU 1998:98

En svaghet med metoden att mäta några av de största företagens sammanlagda andel av en viss marknad är att man inte får någon bild av förändringar i den inbördes fördelningen mellan de företag som räknas till de största och inte heller beträffande fördelningen mellan de övriga.

Det finns även metoder där man på basis av marknadsandelar beräknar ett indextal som anger graden av koncentration. Nackdelen med dessa index är att de, liksom de tidigare nämnda måtten, inte entydigt kan beskriva graden av koncentration.18

Sambandet mellan koncentration och konkurrens

Som tidigare nämnts torde det ofta finnas ett visst samband mellan koncentrationsgraden och konkurrenssituationen. Detta samband är dock sällan entydigt, eftersom koncentrationsmåttet i många fall avspeglar storleksrelationerna mellan företagen, medan konkurrensen snarare är att anse som ett uttryck för företagens agerande. Exempelvis kan en marknad med ett fåtal företag präglas av mycket stark konkurrens i betydelsen tävlan mellan företagen, medan konkurrensen på en annan marknad med flera företag begränsas av överenskommelser mellan företagen om priser, marknadsuppdelning, m.m.

Om det finns ett stort antal jämnstarka företag på en marknad där det inte förekommer några konkurrensbegränsande överenskommelser, kan det i allmänhet antas råda en hög grad av konkurrens. En sådan situation behöver dock inte utgöra något stabilt jämviktsläge, t.ex. kan genom den tekniska utvecklingen uppstå nya stordriftsfördelar, vilket kan medföra att konkurrensförutsättningarna med tiden förändras på de olika marknaderna. Om ett företag på en viss marknad lyckas erhålla en fördel i förhållande till de övriga, t.ex. genom stordriftsfördelar, ökade finansiella resurser eller ett sänkt kostnadsläge, kan detta få till följd att företaget kan ytterligare förbättra sina produkter eller sänka sina priser.

18 Ett exempel är Herfindahls index, som erhålles genom en kvadrering och summering av alla företagens marknadsandelar. En av fördelarna med detta koncentrationsmått är att hänsyn tas till samtliga företag på marknaden och inte bara till ett visst antal av de största. Till följd av kvadreringen får förskjutningar mellan de mindre företagen mycket små konsekvenser för indextalet. En egenskap hos detta index är emellertid att samma indextal kan representera helt olika marknadsstrukturer. Risken för feltolkningar torde dock vara mindre, när man följer koncentrationsutvecklingen på en viss marknad under en bestämd tidsperiod med hjälp av Herfindahls index. En ökning av det största företagets andel på en viss marknad måste uppvägas av ett betydande inträde av nya företag för att index inte skall påverkas.

Den ekonomiska bakgrunden m.m. 53

I båda fallen medför detta för de övriga företagen att deras konkurrenssituation försämras. På längre sikt kan det starkaste företaget även bli så överlägset de andra att det uppstår mycket ojämna konkurrensförhållanden på marknaden och med tiden en utslagning av de svagaste företagen. I förlängningen av en sådan utveckling kan en monopolsituation uppstå, där någon konkurrens ej längre förekommer.

Om ett av de större företagen på en marknad köper upp andra företag ökar dess storlek och därmed ofta dess möjligheter att vidta sådana åtgärder som ytterligare kan stärka dess ställning. I så fall påskyndas också utvecklingen mot en framtida monopolmarknad. Om däremot de svagaste företagen går samman och lyckas uppnå vissa fördelar kan den nämnda utvecklingen bromsas trots att antalet företag minskar. Ett samgående mellan vissa företag kan således leda till jämnare styrkeförhållanden mellan företag på samma marknad.

Det sagda innebär att varje företagskoncentrations påverkan på konkurrenssituationen måste analyseras utifrån i det enskilda fallet föreliggande förutsättningar och med hänsyn till koncentrationens effekter för konkurrenssituationen.

2.3.3 Koncentrationsutvecklingen i det svenska näringslivet

Frågan om koncentrationsutvecklingen i det svenska näringslivet behandlades av bl.a. Konkurrensutredningen i dess betänkande (SOU 1978:9) Ny konkurrensbegränsningslag. Utredningen anförde bl.a.:19

”Oavsett vilka koncentrationsmått som används kan konstateras att koncentrationen i det svenska näringslivet har ökat under 1960- och 1970-talen. Genom koncentrationsprocessen har ett växande antal marknader med fåtalsdominans eller enföretagsdominans uppstått. Samtidigt har inom vissa sektorer den internationella konkurrensen hårdnat.

Ser man till företag med över 500 anställda ökade företagen sin andel av den totala industriproduktionen rätt markant under 1960-talets senare del. De svarar för närvarande för närmare tre fjärdedelar av denna. Den ökning av storföretagens andel som sålunda ägt rum har dels skett genom intern tillväxt samt genom utslagning av mindre företag men dels också genom förvärv och sammanslagningar av företag.

Generellt kan man beträffande koncentrationen peka på vissa tendenser. De redan stora företagens marknadsandelar har för det första ökat på bekostnad av de små och medelstora företagen. I många branscher har sålunda strukturomvandlingen drabbat främst de medelstora företagen som ofta inte kan utnyttja stordriftsfördelar och inte heller som många mindre företag kan klara konkurrensen genom låga administrativa kostnader och en hög flexibilitet. Ä ven företagsbeskattningen har till viss del bidragit till

19 Se betänkandet s. 297 f.

54 Den ekonomiska bakgrunden m.m. SOU 1998:98

denna utveckling. För det andra har grossistledet fått en starkare ställning både i förhållande till tidigare och senare led. För det tredje kan konstateras att koncentrationen i näringslivet främst har skett horisontellt och vertikalt. Under senare tid kan emellertid spåras ett ökat intresse för konglomeratbildningar.

Den tekniska utvecklingen och därmed förknippade stordriftsfördelar, förbättrade administrationsmetoder och vissa av företagsbeskattningsreglerna har framför allt gynnat de större företagen. De mindre och medelstora företagens konkurrenskraft har härigenom försämrats i flera branscher. Detta har lett till nedläggning eller försäljning av dessa företag i vissa fall. De stora och kapitalintensiva företagen har blivit mer intresserade än tidigare av att skapa stabilitet när det gäller tillgång till råvaror och avsättning för sina produkter. Detta ökade intresse för stabilitet har medfört större intresse fört företagsförvärv och andra konkurrensbegränsande åtgärder.

Nyetableringshindren har ökat dels därför att koncentrationen i sig försvårar nyetablering, dels därför att kostnaderna för nyetablering har stigit genom teknisk utveckling och vidgade krav från samhällets sida på företagsamheten.

Minskade handelshinder har medfört ökad internationell konkurrens på flera områden. De svenska exportföretagen har fått tillgång till större marknader. Detta har i hög grad drivit fram samarbete och i vissa fall samgåenden mellan dessa företag för att klara den internationella konkurrensen. Samtidigt har en motsvarande koncentration skett utomlands. De svenska företagen får således numera konkurrera med färre men större utländska företag.

Det finns knappast anledning att anta att koncentrationstendenserna i svenskt näringsliv kommer att avta. Framför allt kommer den tekniska utvecklingen, konkurrensen från utlandet och behovet av en konkurrenskraftig exportsektor att driva fram en fortsatt strukturrationalisering och ökad koncentration.”

Frågan om koncentrationsutvecklingen i det svenska näringslivet behandlades även av Konkurrenskommittén i dess betänkande (SOU 1991:59) Konkurrens för ökad välfärd. På uppdrag av kommittén undersökte Statens pris- och konkurrensverk (SPK) marknadskoncentration och konkurrensförhållanden inom ett sextiotal olika varu- och tjänsteområden (september 1990). Enligt kommittén visade SPK:s undersökning på en långt driven företagskoncentration (högst fyra företag med en samlad marknadsandel om åttio procent eller mer) inom ett flertal branscher, bl.a. byggmaterielindustrin och livsmedelsindustrin.20

Den företagskoncentration som bl.a. Konkurrensutredningen och Konkurrenskommittén har redogjort för kan antas komma att fortsätta inom olika branscher, särskilt mot bakgrund av internationaliseringen av det svenska näringslivet och den mer allmänna globaliseringen.

Vi har inte funnit skäl att genomföra någon ny undersökning av företagskoncentrationen inom det svenska näringslivet. En sådan

20 Se betänkandet s. 170.

Den ekonomiska bakgrunden m.m. 55

undersökning skulle – förutom att ha krävt stora resurser – ändå inte kunnat ge något väsentligt förbättrat underlag för bedömning av behovet av ett system för kontroll av företagskoncentrationer.

56 Den ekonomiska bakgrunden m.m. SOU 1998:98

EG-rätt 57

3 EG-rätt

3.1 Inledning

Vi har tidigare under utredningsarbetet tagit upp frågan om ett närmande av KL:s regler för kontroll av företagsförvärv till motsvarande regler i gemenskapsrätten. Vi har i det sammanhanget översiktligt redogjort för bestämmelserna i rådets förordning 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (koncentrationsförordningen).21

Enligt utredningsdirektiven till det fortsatta utredningsarbetet skall bl.a. gemenskapsrättens regelsystem för kontroll av företagskoncentration utgöra underlag vid den fortsatta prövningen av behovet och utformningen av ett inhemskt konkurrensrättsligt system för kontroll av företagsförvärv.

Vi har i det tidigare utredningsarbetet behandlat KL:s bestämmelser i frågor som rör process- och instansordningen. Framställningen om gemenskapsrättens regelsystem för kontroll av företagskoncentration avgränsas därför huvudsakligen till att behandla regelsystemets materiella bestämmelser. Begreppet koncentration behandlas i avsnitt 3.3, gemensamma företag i avsnitt 3.3.3 och vissa konkurrensbegränsande förfaranden, s.k. accessoriska begränsningar, i avsnitt 3.3.4. Avgränsningen av kontrollområdet behandlas i avsnitt 3.4 och bedömningskriterier i avsnitt 3.5. Avslutningsvis redogörs översiktligt för vissa anmälnings- och förfaranderegler i avsnitt 3.6.22

21 Se SOU 1997:20Konkurrenslagen 1993 - 1996 (avsnitt 5.4).22 Framställningen i detta avsnitt bygger bl.a. på Bellamy, C.W. - Child, G.D.,

Common Market Law of Competition, fourth edition, London 1993 (supplement 1996); Cook, C.J - Kerse, C.S., E.C. Merger Control, second edition, London 1996; Hawk, B.E. - Huser, H.L., European Community merger Control: A Practitioners Guide, Haag 1996; European Commission, Report on Competition Policy, XXth - XXVth; Horizontal mergers and competition policy in the European Community, European Economy No 40, 1989; Competition and Integration - Community merger control policy, European

Economy No 57, 1994.

58 EG-rätt SOU 1998:98

3.2 Allmän konstruktion

Genom rådets förordning 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer23 har införts ett särskilt system för kontroll av företagskoncentrationer inom Europeiska gemenskapen.24

I förordningen anges inledningsvis att avskaffandet av gränserna inom gemenskapen medför betydande strukturförändringar – särskilt i form av företagskoncentrationer – inom gemenskapens näringsliv. Behovet att upprätthålla och utveckla en effektiv konkurrens och säkerställa att omstruktureringsprocessen på längre sikt inte skadar konkurrensen inom gemenskapen gör det nödvändigt att fastställa om en koncentration med gemenskapsdimension är förenlig med den gemensamma marknaden.

Fördelningen av ärenden mellan gemenskapen och medlemsstaterna inom området för koncentrationskontrollen bygger på samma principer som ligger till grund för begreppet subsidiaritet. Enligt denna princip bör åtgärder vidtas på den jurisdiktionsnivå som är mest lämpad med hänsyn till de mål som skall uppnås och de medel som står gemenskapen och medlemsstaterna till buds.

Regelsystemet syftar till att möjliggöra en effektiv kontroll av företagskoncentrationer som har gemenskapsdimension med avseende på deras verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen.

Bestämmelserna riktar sig mot koncentrationer som innebär strukturförändringar vars verkningar på marknaden sträcker sig utöver en enskild medlemsstats gränser och som påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den.

Prövningen syftar härvid till att fastställa om en koncentration med gemenskapsdimension skall anses vara förenlig med den gemensamma marknaden. Prövningen knyter an till begreppet koncentration, d.v.s. sådana transaktioner som medför varaktiga strukturförändringar på marknaden. Själva transaktionstypen är därför av underordnad betydelse. Det är koncentrationsökningen och dess påverkan på konkurrensstrukturen på marknaden som är föremål för bedömningen.

23 EGT nr L 395, 30.12.1989, s.1. (EGT nr L 257, 21.9. 1990, s. 13 [rättelse]). (svensk översättning publicerad i specialutgåva 1994 [annex]). Senast ändrad genom rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 om ändring i förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT nr L 180, 9.7.1997, s. 1) (EGT nr L 40, 13.2. 1998 [rättelse]).24 För en närmare redogörelse för tillkomsten av koncentrationsförordningen se t.ex. Cook - Kerse, s. 2 ff, Hawk - Huser, s. 2 ff.

EG-rätt 59

En koncentration med gemenskapsdimension som skapar eller förstärker en dominerande ställning och som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas anses oförenlig med den gemensamma marknaden.25

Tillämpningsområdet avgränsas utifrån de berörda företagens geografiska verksamhetsområden och omsättning. Koncentrationer som inte överstiger i förordningen angivna tröskelvärden är underkastade nationell kontroll, under förutsättning att sådan finns i den berörda medlemsstaten (medlemsstaterna).

Medlemsstaterna får inte tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension.26 Två undantag medges från denna huvudregel.

En medlemsstat får vidta de åtgärder som är nödvändiga för att kunna förbereda en begäran om att en koncentration med gemenskapsdimension, helt eller delvis, skall hänskjutas till medlemsstaten i fråga enligt artikel 9.

En medlemsstat får även vidta åtgärder som enligt dess nationella lagstiftning är nödvändiga för att säkerställa vissa andra skyddsintressen (allmän säkerhet, mediernas mångfald, m.m.)27

Europeiska kommissionen (kommissionen) har det övergripande ansvaret för kontroll och prövning av koncentrationer.

Kontrollen bygger på principen om obligatorisk anmälan av en koncentration med gemenskapsdimension innan den äger rum. En koncentration som faller inom förordningens tillämpningsområde skall anmälas till kommissionen för prövning inom i förordningen närmare angivna tidsfrister (anmälnings- och prövningsförfarandet behandlas i avsnitt 3.6).

3.3 Begreppet koncentration

Som inledningsvis nämnts avses med begreppet koncentration i förordningens mening endast sådana transaktioner som medför en varaktig förändring av de berörda företagens struktur.28

25 Artikel 8.3.26 Artikel 21.2.27 Artikel 21.3.28 Se tjugotredje stycket i ingressen till koncentrationsförordningen.

60 EG-rätt SOU 1998:98

I artikel 3.1 i koncentrationsförordningen ges en definition av när en koncentration skall anses föreligga.29

Artikel 3:1

En koncentration skall anses föreligga om

a) två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller

b) en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller ett eller flera företag antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett helt eller flera företag eller delar därav.

Av denna bestämmelse framgår att en koncentration skall anses föreligga om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman till ett företag eller om en transaktion medför en förändring av kontrollen över ett eller flera företag eller delar därav.

Sådana transaktioner som äger rum mellan personer eller företag inom en grupp av företag och som inte medför någon förändring av kontrollen över det berörda företaget är normalt endast att betrakta som en form av intern omstrukturering inom företagsgruppen och därför inte någon koncentration i förordningens mening. Med begreppet ”person” avses i detta sammanhang inte bara fysiska personer utan även juridiska personer och offentligrättsliga subjekt.30

Ä ven transaktioner som innebär att ett offentligt företag slås samman med ett annat företag som kontrolleras av samma stat31 eller förvärvar ett sådant företag kan falla under förordningens tillämpningsområde.32 Av betydelse för bedömningen är om företagen tillhör samma holdingbolag och om de omfattas av en samordnad strategi eller inte, dvs. om företagen kan anses ingå i samma ekonomiska enhet.33 Om

29 Se t.ex. Bellamy - Child, s. 309 ff, Cook - Kerse, s. 23 ff, Hawk - Huser, s. 5 ff. 30 Se bl.a. kommissionens ärende IV/M.157 - Air France/Sabena av den 5 oktober 1992 (staten) och IV/M.308 - Kali und Salz/MDK/Treuhand av den 14 december 1993 (offentligrättsligt subjekt).31 Med ”stat” förstås alla offentliga enheter, dvs. inte endast medlemsländer utan även regionala eller lokala offentliga enheter, såsom t.ex. provinser, departement, delstater, m.m.32 I tolfte stycket i ingressen till koncentrationsförordningen framhålls principen om icke-diskriminering mellan offentlig och privat sektor ("...Inom den offentliga sektorn skall därför beräkningen av omsättningen i ett företag som deltar i en koncentration utgå från sådana företag som utgör en ekonomisk enhet med självständig beslutanderätt oavsett på vilket sätt deras kapital ägs eller vilka administrativa tillsynsregler som gäller för dem").33 Se kommissionens ärende IV/M.216 - CEA Industrie/France Telecom/ Finmeccania/SGS-Thomson av den 22 februari 1993.

EG-rätt 61

företagen tidigare ingick i eller utgjorde självständiga ekonomiska enheter med självständig beslutanderätt anses transaktionen utgöra en koncentration och inte en intern omstrukturering.34 Företagen torde emellertid sakna en sådan självständig beslutanderätt om de tillhör samma holdingföretag.35

I bestämmelsen definieras begreppet kontroll som ”möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande”, vilket innebär att ett faktiskt utnyttjandet av detta inflytande inte behöver föreligga för att en koncentration skall anses uppstå. Vidare kan förvärv av kontroll föreligga även om detta inte är parternas uttalade avsikt.36

Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet koncentration.37 I tillkännagivandet redogörs för kommissionens tolkning av begreppet koncentration enligt artikel 3 och de principer som tillämpas av kommissionen i dess beslutspraxis.38 Tillkännagivandet behandlar därvid i huvudsak artiklarna 3.1, 3.3, 3.4 och 3.5.39 Den framställning som här följer återger innehållet i kommissionens tillkännagivanden.

34 Se kommissionens ärenden IV/M.097 - Péchiney/Usinor av den 24 juni 1991 och IV/M.216 - CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson av den 22 februari 1993.35 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer, punkt 55 (EGT nr C 66 2.3 1998, s. 14).36 Se kommissionens ärende IV/M.157 - Air France/Sabena av den 5 oktober 1992.37 Kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT nr C 66 2.3 1998, s. 5). Tillkännagivandet faller inom ramen för de initiativ som kommissionen angav i sin rapport till ministerrådet den 28 juli 1993 och som syftar till att öka insynen och rättssäkerheten i de beslut som kommissionen fattar med stöd av koncentrationsförordningen (se KOM(93) 385 slutlig, ändrad genom KOM(93) 385 slutlig/2.).38 I tillkännagivandet framhålls att vad som anges i detta är resultatet av den erfarenhet som kommissionen förvärvat sedan koncentrationsförordningen trädde i kraft den 21 december 1990. Vidare framhålls att vad som anges bör göra det möjligt för företagen att avgöra, innan de tar kontakt med kommissionen, huruvida och i vilken utsträckning gemenskapens regler om kontroll av företagskoncentrationer är tillämpliga i det aktuella fallet.39 I kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT nr C 66 2.3 1998, s. 1) behandlas närmare den tolkning som enligt kommissionen bör göras vid tillämpning av artikel 3 i samband med självständigt fungerande gemensamma företag.

62 EG-rätt SOU 1998:98

3.3.1 Sammanslagning av tidigare självständiga företag

Enligt artikel 3.1 a skall en koncentration anses föreligga om två eller flera tidigare självständiga40 företag slås samman och bildar ett nytt företag och därvid upphör att vara skilda juridiska personer. En koncentration kan också föreligga om ett företag förvärvas av ett annat och därigenom upphör som juridisk person.

En koncentration i förordningens mening kan även föreligga om en sammanslagning av tidigare självständiga företags verksamheter får till följd att en ekonomisk enhet bildas. Så kan vara fallet när två eller flera företag, som utan att förlora sin ställning som juridiska personer, avtalar att etablera en gemensam ekonomisk ledning41 och förfarandet leder till att de berörda företagen de facto slås samman och att en verklig och gemensam ekonomisk enhet bildas. En förutsättning för att kunna fastställa att en gemensam ekonomisk enhet har bildats är att det förekommer en gemensam och permanent ekonomisk ledning. Andra faktorer av betydelse för bedömningen kan vara förekomsten av resultatutjämning och solidariskt ansvar mellan företagen. En sådan faktisk sammanslagning kan även förstärkas genom korsägande mellan företag som ingår i den ekonomiska enheten.42

3.3.2 Förvärv av kontroll

I artikel 3. 1 b anges att en koncentration skall anses föreligga om ett eller flera företag, eller en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag, antingen genom köp av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt, får kontroll över ett annat företag eller delar av ett företag.

Förvärv av kontroll kan därvid avse ett eller flera företag som är juridiska personer, dessa juridiska personers tillgångar eller vissa delar av dessa tillgångar.43 Tillgångarna i fråga, som kan utgöras av varumärken eller licenser, måste kunna kopplas till en verksamhet som kan tillskrivas en bestämd omsättning.44

40 Frågan om kontroll över företag blir relevant vid prövningen av i vilken utsträckning företagen tidigare var självständiga, dvs. om något av företagen tidigare kontrollerade det andra företaget.41 Jfr begreppen "Gleichordnungskonzern" i tysk rätt, vissa "groupements d`intérêt économique" i fransk rätt och vissa partnerships.42 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 7.43 Se kommissionens ärende IV/M.157 - Zurich/MMI av den 2 april 1993.44 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 12.

EG-rätt 63

Begreppet kontroll enligt koncentrationsförordningen kan skilja sig från det begrepp som tillämpas på andra lagstiftningsområden, bl.a. i fråga om tillsynsregler, beskattning, flygtransporter, media, m.m. I den nationella lagstiftningen i en medlemsstat kan föreskrivas särskilda regler rörande strukturen på ett företags beslutsorgan och särskilt arbetstagarnas rätt att företrädas. Ä ven om dessa regler ibland ger andra personer än aktieägarna en viss kontroll, omfattar begreppet kontroll enligt koncentrationsförordningen enbart de sätt att utöva inflytande som normalt tillkommer företagets ägare. De befogenheter som en stat utövar i egenskap av offentlig myndighet och inte som aktieägare utgör inte kontroll enligt förordningen om de är begränsade till att enbart avse skyddet av allmänintresset, eftersom de varken har som syfte eller följd att göra det möjligt för staten i fråga att utöva bestämmande inflytande på företagets verksamhet.45

3.3.2.1 Innebörden av begreppet kontroll

Som nämnts förvärvas kontroll normalt av företag eller personer som är innehavare av rättigheter eller berättigade till rättigheter som ger kontroll. I artikel 3.3 anges närmare hur kontroll över ett företag uppnås.

Artikel 3.3:

Enligt denna förordning uppnås kontroll genom rättigheter eller avtal eller på andra sätt som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska och rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande på ett företag, särskilt genom

a) äganderätt eller rätt att använda ett företags samtliga tillgångar eller en del av dessa,

b) rättigheter eller avtal som ger ett bestämmande inflytande på sammansättningen av företagets organ och dess röstning eller beslut.

Huruvida en transaktion skall anses innebära att kontroll över ett företag uppnås prövas mot bakgrund av alla rättsliga och faktiska omständigheter i det enskilda fallet.46 Förvärv av äganderätt och förekomsten av aktieägaravtal torde därvid i många fall utgöra omständigheter av särskild betydelse för prövningen. Vidare kan

45 Se kommissionens ärende IV/M.493 - Tractebel/Distrigaz II av den 1 september 1994.46 I kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration framhålls att genom att begreppet kontroll betonas tillämpas kvalitativa snarare än kvantitativa kriterier vid prövningen av om en transaktion skall anses utgöra en koncentration.

64 EG-rätt SOU 1998:98

förekomsten av rent ekonomiska förbindelser mellan parterna vara av betydelse i sammanhanget. Ekonomiska beroenden mellan företag kan i vissa fall leda till att faktisk kontroll över ett företag uppnås, t.ex. om omfattande och långfristiga leveransavtal eller krediter, som beviljats av leverantörerna eller kunderna, tillsammans med andra strukturella band medför ett bestämmande inflytande över det andra företaget föreligger.47

3.3.2.2 Vem som kan förvärva kontroll

I artikel 3.4 anges den krets av personer eller företag som i förordningens mening anses kunna förvärva kontroll över ett företag.

Artikel 3.4:

Kontroll förvärvas av personer eller företag som

a) är innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt de berörda avtalen, eller

b) utan att vara innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt sådana avtal har befogenhet att utöva de rättigheter som grundar sig på dessa.

I artikel 3.4 b anges att det kan inträffa att den rättsliga innehavaren av en kontrollpost inte är den person eller det företag som innehar den faktiska befogenheten att utöva de rättigheter som denna kontrollpost ger. Så kan vara fallet exempelvis om ett företag använt ett annat företag eller en annan person för att förvärva en kontrollpost och, utan att i rättslig mening vara innehavare av de rättigheter som denna kontrollpost kan ge, utövar dessa rättigheter via det andra företaget eller tredje man. Kontroll kan i sådana fall anses förvärvad av det bakomliggande företaget, som utövar den faktiska kontrollen över ”målföretaget”. Bevis om finansieringskällor och släktband utgör omständigheter som kan visa på att denna typ av indirekt kontroll föreligger.48

47 Se t.ex. kommissionens ärende IV/M.258 - CCIE/GTE av den 25 september 1992 och ärende IV/M.697 - Lockheed Martin Corporation/Loral Coporation av den 27 mars 1996.48 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 10.

EG-rätt 65

Ett förvärv av kontroll kan anta formen av ensam kontroll eller gemensam kontroll över ett företag. I båda fallen definieras kontrollen som möjligheten att utöva ett bestämmande inflytande på företaget genom rättigheter, avtal eller andra medel (artikel 3.3).

Nedan behandlas den närmare innebörden av begreppen ensam respektive gemensam kontroll.

3.3.2.3 Ensam kontroll

Ensam kontroll förvärvas normalt på rättslig grund när ett företag förvärvar en majoritet av rösträttigheterna i ett företag. Det saknar därvid betydelse om ägarandelen uppgår till något mer än hälften av aktiekapitalet49 eller till hela aktiekapitalet.50 Om inte andra faktorer inverkar ger ett förvärv som inte omfattar en majoritet av rösträttigheterna normalt sett inte heller kontroll över företaget, även om förvärvet innebär att mer än halva aktiekapitalet kommer att innehas.51

”Kvalificerat minoritetsinnehav"

Ensam kontroll kan i vissa fall uppnås även genom ett ”kvalificerad minoritetsinnehav”, vilket kan fastställas på grundval av förekomsten av såväl rättsliga som faktiska omständigheter.

På rättslig grund kan ensam kontroll förvärvas i de fall minoritetsinnehavet är förenat med särskilda rättigheter. Det kan härvid röra sig om innehav av preferensaktier, som ger en majoritet av rösträttigheterna, eller andra rättigheter, exempelvis rättigheten att utse mer än hälften av styrelsens eller direktionens ledamöter, och som medför att minoritetsaktieägaren får möjlighet att bestämma företagets affärsstrategi.

En minoritetsaktieägare kan även uppnå ensam kontroll på grundval av faktiska omständigheter. Så kan vara fallet om det är troligt minoritetsaktieägaren kan uppnå en majoritetsposition på bolagsstämman (motsvarande) på grund av att övriga aktier är spridda på ett stort antal övriga aktieägare.52 Det är i en sådan situation inte sannolikt

49 Se kommissionens ärende IV/M.296 - Crédit Lynnais/BFG Bank av den 11 januari 1993.50 Se kommissionens ärende IV/M.299 - Sara Lee/BP Food Division av den 8 februari 1993.51 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 13.52 Se kommissionens ärende IV/M.025 - Arjomari/Wiggins Teape av den 10 februari 1990.

66 EG-rätt SOU 1998:98

alla små aktieägare kommer att närvara eller företrädas vid bolagsstämman. Huruvida ensam kontroll kan anses föreligga bedöms på grundval av uppgifter om närvaron vid tidigare bolagsstämmor. En minoritetsaktieägare som erhåller en stabil majoritet vid bolagsstämman med hänsyn till det antal övriga aktieägare som normalt deltar vid dessa stämmor, kan anses utöva ensam kontroll över företaget.53

Ensam kontroll kan även utövas av en minoritetsaktieägare som under lång tid har rätt att leda företagets verksamhet och bestämma dess affärsstrategi.

Köpoptioner, m.m.

Köpoptioner eller konvertibler anses inte i sig kunna ge upphov till ensam kontroll, såvida de inte utnyttjas inom en nära framtid i enlighet med rättsligt bindande avtal.54 Om det emellertid är troligt att en sådan rättighet kommer att utnyttjas kan denna omständighet i förening med övriga omständigheter leda till slutsatsen att ensam kontroll över företaget skall anses föreligga.55

Ö vergång från gemensam till ensam kontroll

En övergång från gemensam till ensam kontroll över ett företag anses medföra en koncentration i koncentrationsförordningens mening, eftersom det bestämmande inflytande som utövas ensamt skiljer sig från ett sådant bestämmande inflytande som utövas av flera.

Av samma anledning anses en transaktion som innebär att ensam kontroll förvärvas över en del av ett företag och gemensam kontroll över en annan del av samma företag i princip upphov till två olika koncentrationer.56

53 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 14; se även kommissionens ärende IV/M.343 - Socété générale de Belgique/Générale de Banque av den 3 augusti 1993.54 Mål T/93 - Air France mot kommissionen, Förstainstansrättens dom av den 19 maj 1994, REG 1994 II, s. 323.55 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 15.56 Se tillkännagivandet, punkt 16; se även kommissionens ärende IV/M.409 -ABB/Renault Automation av den 9 mars 1994.

EG-rätt 67

3.3.2.4 Gemensam kontroll

Gemensam kontroll föreligger om aktieägarna (moderföretagen) måste komma överens i fråga om viktigare beslut rörande det företag som kontrolleras (det gemensamma företaget).

Gemensam kontroll innebär att två eller flera företag eller personer har möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande på ett annat företag. Med bestämmande inflytande förstås i dessa sammanhang vanligen förmågan att hindra sådana beslut som avgör företagets affärsstrategi. Till skillnad från ensam kontroll, som ger en given aktieägare befogenheter att avgöra företagets strategiska beslut, utmärks gemensam kontroll av förekomsten av en situation i vilken två eller flera aktieägare har befogenhet att genom innehav av en vetorätt förhindra strategiska beslut i företaget. Dessa aktieägare måste därför av nödvändighet vara överens om gemensamma företagets affärsstrategi.57

I likhet med ensam kontroll kan förvärv av gemensam kontroll – vilket även inbegriper en övergång från ensam kontroll till gemensam kontroll – fastställas på grundval av såväl rättsliga som faktiska omständigheter.

Jämn fördelning av rösträttigheter eller av rättigheter att företrädas i beslutsorgan

Den tydligaste formen av gemensam kontroll torde föreligga i de fall då det endast förekommer två moderföretag som har lika antal rösträttigheter i det gemensamma företaget. Om moderföretagen ingår avtal som reglerar den gemensamma beslutsrätten får avtalet inte stå i strid med principen om lika rättigheter för företagen. I avtalet kan således föreskrivas att samtliga företag skall ha rätt till lika antal representanter i ledningsorganen och att ingen av dessa har utslagsröst.58

En jämbördig ställning mellan moderföretagen kan även uppnås genom att dessa erhåller rätten att utse lika många företrädare i det gemensamma företagets ledning.59

57 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 19.58 Se kommissionens ärende IV/M.272 - Matra/CAP Gemini Sogeti av den 17 mars 1993.59 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 20.

68 EG-rätt SOU 1998:98

Vetorätt

Gemensam kontroll kan föreligga även om det inte råder jämlikhet mellan moderföretagen i fråga om rösträttigheter eller representation i beslutsorganen samt om det finns fler än två moderföretag. Så kan vara fallet om exempelvis minoritetsaktieägarna har ytterligare rättigheter som gör det möjligt för dem att motsätta sig beslut som är viktiga för gemensamma företagets affärsstrategi.60 En sådan vetorätt kan vara inskriven i gemensamma företagets bolagsordning eller föreskrivas i avtal mellan moderföretagen.

Den vetorätt som ger upphov till gemensam kontroll avser vanligen beslut och frågor som rör det gemensamma företagets affärsplan (business plan), större investeringar eller tillsättande av företagsledningen.

För att förvärva gemensam kontroll måste en minoritetsaktieägare inte nödvändigtvis inneha alla de typer av vetorätt som anges ovan. Det kan vara tillräckligt att denne innehar en del av dessa eller, i vissa fall, endast en sådan rättighet. Det som är avgörande är om vetorätten är tillräcklig för att göra det möjligt för dess innehavare att utöva ett bestämmande inflytande över företagets affärsstrategi.61

Förvärv av gemensam kontroll behöver däremot inte innebära att förvärvaren även får möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över företagets löpande verksamhet.

Vetorätten kan anta formen av krav på att ett beslutsmässigt antal deltagare uppnås för att vissa beslut skall kunna tas vid bolagsstämman eller vid styrelsens möten i de fall moderföretagen är representerade vid dessa eller då strategiska beslut måste godkännas av ett särskilt beslutsorgan, och att minoritetsaktieägarna är representerade i detta organ och utgör en del av det beslutsmässiga antal som krävs för att besluten i fråga skall kunna tas.

Bedömningen av huruvida gemensam kontroll skall anses föreligga eller inte grundas på en samlad bedömning av förekomsten av olika vetorätter. Som här nämnts anses en vetorätt som inte gäller beslut i frågor som rör det gemensamma företagets affärsstrategi, budget eller affärsplan inte ge dess innehavare gemensam kontroll.62

Vetorätten måste således avse strategiska beslut om gemensamma företagets affärsverksamhet och omfatta mer än den vetorätt som

60 Se not 15 och kommissionens ärende IV/M.010 - Conagra/Idea av den 3 maj 1991.61 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 23.62 Se kommissionens ärende IV/M.295 - SITA-RPC/SCORI av den 19 mars 1993.

EG-rätt 69

normalt sett tillkommer minoritetsaktieägare för att skydda deras ekonomiska intressen som investerare i det gemensamma företaget.63

Det normala skyddet av minoritetsaktieägarnas rättigheter avser beslut om det gemensamma företagets själva existens, t.ex. ändring av dess stadgar, ökning eller minskning av kapitalet, frågan om likvidation, m.m. Av denna anledning gör vetorätt i frågor som rör försäljning eller försättande konkurs av det gemensamma företaget inte att den berörda minoritetsaktieägaren kan antas delta i den gemensamma kontrollen över företaget.64

Som tidigare nämnts är det inte heller nödvändigt att fastställa om någon som förvärvar gemensam kontroll kommer att använda sig av sitt bestämmande inflytande. Det är tillräckligt att redan möjligheten att utöva detta inflytande föreligger.

Nedan behandlas olika typer av vetorättigheter som är av betydelse i detta sammanhang.

Utnämning av företagsledning och fastställande av budget

De typer av vetorätt som i allmänhet är mest betydelsefulla är de som avser utnämning av företagsledning och fastställande av budget. Den som innehar möjligheten att delta i beslut rörande ledningsstrukturen får möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över företagets affärsstrategi. Samma sak gäller beslut rörande budgeten, eftersom ramen för gemensamma företagets verksamhet, och i synnerhet de investeringar företaget kan göra, avgränsas genom denna.65

Affärsplan (business plan)

I affärsplanen anges vanligen i detalj företagets mål och de åtgärder som skall vidtas för att uppnå de uppställda målen. Att inneha vetorätt vid fastställandet av en sådan plan kan vara tillräckligt för att ge gemensam kontroll, även om andra former av vetorätt saknas. Om affärsplanen däremot enbart innehåller allmänna uttalanden om det gemensamma företagets mål, kommer förekomsten av vetorätt enbart att utgöra en faktor bland många vid den samlade bedömningen av om gemensam kontroll skall anses föreligga.66

63 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 21.64 Se kommissionens ärende IV/M.062 - Eridania/ISI av den 30 juli 1997.65 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 25.66 Se tillkännagivandet, punkt 26.

70 EG-rätt SOU 1998:98

Investeringar

När vetorätten avser investeringar beror dess betydelse normalt på omfattningen av de investeringar som måste godkännas av moderföretagen och om dessa investeringar har en avgörande betydelse för det gemensamma företagets verksamhet på marknaden. Om de investeringar som måste godkännas av moderföretagen är särskilt stora, kan vetorätten mer liknas vid det normala skyddet av minoritetsaktieägare än en rätt till medbestämmande över det gemensamma företagets affärsstrategi. Vad gäller det andra kriteriet utgör förekommande veto över ett företags investeringsstrategi vanligen ett viktigt inslag i bedömningen om gemensam kontroll skall anses föreligga eller inte. Det finns dock vissa marknader där investeringar har mindre betydelse för ett företags konkurrensbeteende, och där ett veto i dessa frågor därför kan vara av mindre betydelse.67

Marknadsspecifika rättigheter

Förutom de olika typer av vetorätter som ovan berörts förekommer ett antal andra typer av vetorätt vilka är kopplade till beslut som är betydelsefulla på den marknad som gemensamma företaget är verksamt på. Ett exempel är beslut om vilken teknik det gemensamma företaget skall använda, när teknik är en grundläggande aspekt på detta företags verksamhet. Ett annat exempel utgör marknader som kännetecknas av produktdifferentiering och en hög innovationsgrad. På sådana marknader kan vetorätt i fråga om vilka nya produktlinjer som det gemensamma företaget skall utveckla utgöra en viktig faktor när det gäller att fastställa om gemensam kontroll föreligger.68

Vissa andra former av gemensam kontroll

Ä ven om det inte föreligger någon specifik vetorätt kan två eller flera företag som förvärvar minoritetsinnehav i ett annat företag få gemensam kontroll över detta. Så kan exempelvis vara fallet om minoritetsinnehaven sammantaget ger möjlighet att kontrollera det gemensamma företaget, vilket kan ske om minoritetsaktieägarna tillsammans innehar en majoritet av rösträttigheterna och samordnar sig

67 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 27.68 Se tillkännagivandet, punkt 28.

EG-rätt 71

för att utnyttja dessa. En sådan samordning kan grundas på ett avtal mellan parterna eller ske på grundval av faktiska förhållanden.69

Ett sätt att säkerställa ett gemensamt utövande av rösträttigheterna kan vara att minoritetsaktieägarna överlåter sina rättigheter till ett holdingföretag eller träffar ett avtal genom vilket de åtar sig att agera samordnat (avtal om gemensam röstning).70

Ett samordnat förfarande kan även uppkomma på grundval av faktiska omständigheter. Exempelvis kan de gemensamma intressen som förenar minoritetsaktieägarna vara så starka att det föreligger liten sannolikhet för att de motarbetar varandra när de utövar sina rättigheter i gemensamma företaget. Ett sådant gemensamt intresse kan exempelvis föreligga om det sedan tidigare förekommer band mellan minoritetsaktieägarna eller om förvärv av andelar sker genom ett samordnat förfarande.71

Ett samordnat förfarande mellan moderföretagen kan anses vara mer sannolikt vid bildandet av ett gemensamma företag än vid förvärv av minoritetsandelar i ett redan existerande företag. Så torde vara fallet när vardera moderföretaget tillför det gemensamma företaget något som är av avgörande betydelse för dess verksamhet, såsom speciell teknik, know-how, m.m. I dessa fall torde moderföretagen ha möjlighet att komma överens om de viktigaste strategiska besluten och således driva det gemensamma företaget i samverkan utan att behöva förse sig med vetorätt. Det kan dock antas att ju större antalet moderbolag är, desto mindre är sannolikheten för att denna situation föreligger.72

Växlande allianser mellan minoritetsaktieägare

Om sådana gemensamma intressen som berörts ovan inte föreligger leder eventuell uppkomst av växlande allianser mellan minoritetsaktieägarna normalt sett till att någon gemensam kontroll inte kan anses föreligga. Om det inte finns någon stabil majoritet när beslut ska fattas och om en majoritet uppstår tillfälligt ur de kombinationer av mininoritetsaktieägarnas röster som är möjliga, går det inte att förutsätta att minoritetsaktieägarna kommer att gemensamt kontrollera det gemensamma företaget. Det är i detta sammanhang inte i sig

69 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 30.70 Se tillkännagivandet, punkt 31.71 Se tillkännagivandet, , punkterna 32 och 33.72 Se tillkännagivandet, punkt 34.

72 EG-rätt SOU 1998:98

tillräckligt att två eller fler företag med lika andelar i företagets kapital kommer överens om att ha lika stora rättigheter och befogenheter.73

Andra faktorer av betydelse för bedömningen, m.m.

Förekomsten av gemensam kontroll är inte oförenlig med att ett av moderföretagen har särskild kunskap om och erfarenhet av gemensamma företagets verksamhet. I dessa fall kan det andra moderföretaget sakna eller spela en mer undanskymd roll i den dagliga driften av det gemensamma företaget. Moderföretagets närvaro kan i dessa fall främst motiveras av skäl som berör allmän företagspolicy, långsiktig strategi, finansiella aspekter, varumärkesimage, m.m. För att gemensam kontroll skall anses föreligga måste företaget, som tidigare nämnts, dock fortfarande ha en faktisk möjlighet att påverka de beslut som fattas av det andra moderföretaget.74

Som tidigare nämnts förutsätter gemensam kontroll i princip att ett moderföretag inte har utslagsröst. Gemensam kontroll kan likväl föreligga om en sådan utslagsröst enbart kan användas efter flera försök till medling och förlikning eller om den enbart avser ett mycket begränsat område.75

Gemensam kontroll under en begränsad period

Om en transaktion under en inledande period76 ger upphov till gemensam kontroll som enligt rättsligt bindande avtal kommer att omvandlas på så sätt att ensam kontroll kommer att utövas av en av

73 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 35 (exempelvis anses aktieägarna, om enkel majoritet krävs för strategiska beslut, inte utöva gemensam kontroll i de fall där varje aktieägare innehar lika stor andel av aktiekapitalet och där varje aktieägare utser lika stor andel av styrelseledamöterna. Motsvarande gäller även i andra mer komplicerade situationer, exempelvis om ett företags kapital är jämnt fördelat mellan tre aktieägare och där styrelsen utgörs av tolv ledamöter, varav två utses av aktieägarna X, Y och Z, två av X, Y och Z tillsammans och de resterande fyra av de åtta övriga ledamöterna. Inte heller i detta fall anses gemensam kontroll föreligga).74 Se tillkännagivandet, punkt 36.75 Se tillkännagivandet, punkt 37; se även kommissionens ärende IV/M.425 -British Telecom/Banco Santander av den 28 mars 1994.76 Denna inledande period får normalt inte vara längre än tre år (se även ovan under 23).

EG-rätt 73

aktieägarna, kommer hela transaktionen normalt sett att betraktas som ett förvärv av ensam kontroll.77

Enskild aktieägares kontroll genom vetorätt

Det kan i vissa fall förekomma att en enskild aktieägare kan förkasta ett företags strategiska beslut, utan att själv kunna driva igenom denna typ av beslut. Denna situation kan uppstå då en aktieägare innehar hälften av ett företags aktiekapital och andra hälften innehas av två eller flera minoritetsaktieägare eller då strategiska beslut måste fattas av ett beslutsmässigt antal röstberättigade, vilket kan ge en enskild minoritetsaktieägare vetorätt.78 Under dessa omständigheter innehar denne aktieägare en sådan rätt som i normala fall tillkommer de aktieägare som har gemensam kontroll över ett företag, det vill säga förmåga att blockera antagandet av beslut i strategiska frågor. Särskilt i det senare fallet har dock en sådan aktieägare inte den rätt som tillkommer någon som har ensam kontroll över ett företag, det vill säga förmåga att driva igenom strategiska beslut. Eftersom aktieägaren kan skapa en blockeringssituation, motsvarande den i traditionella fall av gemensam kontroll, anses denne inneha ett bestämmande inflytande och följaktligen kontroll enligt koncentrationsförordningen.79

3.3.2.5 Ä ndringar i kontrollstrukturen

En koncentration kan även föreligga när en transaktion medför en ändring i kontrollstrukturen. Som nämnts är vid bedömningen av förändringar som påverkar ett företags aktieägarstruktur avgörande om transaktionen leder till en ändring av kontrollens karaktär. Härvid bedöms varje transaktion för sig. En åtskillnad görs därvid med hänsyn till omständigheterna kring förändringen av aktieägarstrukturen. En förändring av aktieägarstrukturen genom att aktieägare tillkommer eller byts ut anses till sin natur förändra kontrollens karaktär. Att ett nytt moderföretag inträder eller att ett moderföretag ersätts med ett annat är inte jämförbart med ett enkelt förvärv av en del av verksamheten, eftersom det innebär en förändring av karaktären och nivån på kontrollen över hela det gemensamma företaget, även om ett samma antal

77 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 38.78 Se kommissionens ärende IV/M.258 - CCIE/GTE av den 25 september 1992 (en enskild aktieägares vetorätt kunde utnyttjas av en styrelseledamot som denne aktieägare utsett).79 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 39.

74 EG-rätt SOU 1998:98

aktieägare utövar gemensam kontroll både före och efter transaktionen.80

Förändring av aktieägarstrukturen vid gemensam kontroll över ett befintligt gemensamt företag

Vid en övergång från gemensam till ensam kontroll förvärvar en aktieägare andelar som tidigare ägdes av den andre aktieägaren (aktieägarna). Att den ena aktieägaren säljer samtliga, eller delar av, sina andelar i det gemensamma företaget till den andre betyder att det sker en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll över hela företaget (som efter transaktionen upphör att vara ett ”gemensamt företag”).81

Förutom den aktieägare som utövar ensam kontroll över företaget kan det även finnas andra aktieägare (minoritetsaktieägare), som dock inte har något kontrollerande inflytande i företaget. Det är således inte minskningen av antalet aktieägare i sig som är av betydelse utan det förhållandet att vissa aktieägare säljer sina aktier i ett gemensamt företag och att dessa aktier förvärvas av nya eller befintliga aktieägare. Förvärvet av dessa aktier eller ytterligare avtalsenliga rättigheter kan därvid leda till ett förvärv av kontroll eller en förstärkning av en redan existerande kontroll genom att ytterligare rösträttigheter eller vetorättigheter eller rätten att utse ytterligare styrelseledamöter erhålls.82

Om transaktionen medför en minskning av antalet aktieägare som utövar gemensam kontroll, utan att det leder till en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll och utan att det förekommer tillträden eller utbyten av aktieägare som förvärvar kontroll, anses transaktionen normalt inte medföra någon förändring av kontrollens karaktär och utgör därmed inte heller en koncentration.83

80 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkt 43.81 Se bl.a. kommissionens ärende IV/M.023 - ICI/Tioxide av den 28 november 1990

(fråga var om en övergång från gemensam kontroll [50/50] till ensam kontroll.

Kommissionen ansåg att "ett avgörande inflytande som utövas ensamt skiljer sig betydligt från ett avgörande inflytande som utövas gemensamt, eftersom det senare utövas under hänsynstagande till de potentiellt olika intressen som den eller de berörda parterna kan ha [...] Genom att ändra karaktären på ICI: s avgörande inflytande över Tioxide kommer transaktionen att medföra en varaktig förändring i de berörda parternas struktur [...]".

82 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkterna 35-37.83 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkt 38 (exempelvis är detta fallet när fem aktieägare innehar lika stora andelar var och

EG-rätt 75

Situationen är annorlunda när det sker en betydande förändring av kontrollens karaktär. Om minskningen av antalet aktieägare skulle ge de kvarvarande aktieägarna, t.ex. genom ett befintligt aktieägaravtal, ytterligare vetorätt eller flera styrelseledamöter, kan det innebära ett nytt förvärv av kontroll för minst en aktieägare.84

3.3.2.6 Upplösning av koncentrationer och uppdelning av företag

När två företag går samman eller bildar ett gemensamt företag och därefter upplöser företaget eller delar upp det gemensamma företaget, och tillgångarna85 fördelas mellan parterna på ett nytt sätt, är det normalt fråga om flera förvärv av kontroll.86

En uppdelning av ett gemensamt företag betraktas som en övergång från gemensam kontroll över det gemensamma företagets samlade tillgångar till ensam kontroll över de fördelade tillgångarna.87

en aktieägare utträder, varefter de kvarvarande fyra aktieägarna efter förvärv av dennes andelar innehar lika stora andelar.84 Se kommissionens ärende IV/M.452 - Avesta II av den 9 juni 1994 (en aktieägare som var part i aktieägaravtalet sålde sin andel om cirka sju procent. Antalet majoritetsaktieägare minskade från fyra till tre, vilket möjliggjorde för en av de kvarvarande aktieägarna att förvärva negativ vetorätt, vilket han inte hade haft tidigare, med stöd av bestämmelser i det aktieägaravtal som alltjämt var i kraft. Eftersom den utträdande aktieägaren hade delat sin vetorätt med den kvarvarande aktieägaren, och eftersom aktieägarantalet förblev oförändrat, erhöll den kvarvarande aktieägaren full vetorätt. Förvärvet av full vetorätt betraktades som en förändring av kontrollens karaktär).85 Som tidigare nämnts avses med tillgångar vissa typer av tillgångar som i sig kan utgöra en verksamhet, t.ex. ett dotterbolag, en avdelning inom ett företag och, i vissa fall, varumärken eller licenser, m.m. och för vilka det går att fastställa en omsättning.86 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkterna 46 och 47 (t.ex. företagen X och Y slås samman och därefter upplöser sammanslagningen med en ny fördelning av tillgångarna. Transaktionen kan innebära att företaget X förvärvar olika tillgångar, t.ex. tillgångar som det tidigare ägde eller som dittills ägts av företaget Y samt tillgångar som förvärvats gemensamt av den enhet som uppstod vid sammanslagningen och att företaget Y gör liknande förvärv.87 Se kommissionens ärende IV/M.197 - Solvay-Laporte av den 30 april 1992.

76 EG-rätt SOU 1998:98

3.3.2.7 Utväxling av tillgångar

Ä ven om parterna betraktar överföringar av tillgångar som sker i samband med en utväxling som inbördes beroende av varandra, att de ofta avtalas i en enda handling och kan äga rum samtidigt, kan de rättsliga och ekonomiska banden mellan dessa transaktioner i vissa fall vara otillräckliga för att de skall kunna betraktas som en och samma koncentration. Oavsett om tillgångarna utgör rättsliga enheter eller inte, kan varje enskilt förvärv i dessa fall innebära en koncentration.88

3.3.2.8 Företagsledningens förvärv av kontroll

När kontroll över ett företag förvärvas av dess ledning är det normalt fråga om ett förvärv som genomförs av privatpersoner. Företagets ledning kan sammanföra sina ägarandelar i ett annat företag för att t.ex. underlätta beslutsfattandet (s.k. ”vehicle company”). Detta senare företag, som i normalfallet torde vara nystartat och därför saknar omsättning, kan under vissa förutsättningar vara att anse som ett berört företag i koncentrationsförordningens mening varvid reglerna om ett gemensamt företags förvärv av kontroll gäller.89

Ä ven utan ett sådant företag kan ledningen försöka finna investerare för att finansiera transaktionen. De rättigheter som dessa investerare tilldelas kan beroende av aktieinnehavet innebära att kontrollen över företaget överförs till dem och inte till ledningen, som dock kan inneha minoritetsrättigheterna.90 De investerande företagens omsättning kan i dessa fall avgöra om omsättningströsklarna uppnås.

3.3.2.9 Särskilda regler för handel med värdepapper, m.m.

I artikel 3.5 anges tre särskilda fall då förvärv en kontrollpost inte skall anses utgöra en koncentration enligt förordningen.

88 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkterna 49 och 50.89 Se tillkännagivandet, punkt 53.90 Se kommissionens ärende IV/M.335 - CWB/Goldman Sachs/Tarkett av den 21 februari 1994 (den gemensamma kontrollen ansågs ha förvärvats av de två företag som förvaltade den investeringsfond som deltog i transaktionen och inte av de anställda).

EG-rätt 77

Handel med värdepapper, m.m.

Förvärv av värdepapper genom företag vilkas normala verksamhet omfattar transaktioner och handel med värdepapper för egen eller andras räkning anses inte som en koncentration, förutsatt att förvärvet genomförs inom ramen för denna verksamhet och att innehavet av dessa värdepapper är tillfälligt (artikel 3.5 a).

För att detta undantag skall gälla skall följande villkor vara uppfyllda:

• det företag som gör förvärvet skall vara ett kreditinstitut, annat finansinstitut eller ett försäkringsbolag, vars normala verksamhet omfattar transaktioner av ovannämnda slag

• förvärvet av värdepapperen skall ske i avsikt att vidareförsäljning skall ske

• företaget får inte utöva de rösträttigheter som följer med värdepapperen i syfte att bestämma ”målföretagets” affärsstrategi

• företaget får enbart utöva angivna rösträttigheter i syfte att förbereda försäljningen av hela eller delar av ”målföretaget” eller dess tillgångar eller värdepapperen i fråga

• företaget måste sälja värdepapperen inom ett år från tidpunkten för förvärvet.91

Konkursförvaltare, m.m.

Om kontroll förvärvas av en tjänsteman som är utsedd enligt en medlemsstats lagar om likvidation, konkurs, obestånd, betalningsinställelse, ackord eller liknande förfaranden innebär transaktionen ifråga ingen ändring i kontrollstrukturen och utgör följaktligen någon koncentration enligt förordningen (artikel 3. 5 b).

91 Företaget måste således inom tidsfristen minska sitt innehav av aktier till en nivå som understiger den nivå som ger företaget kontroll. Denna tidsfrist kan förlängas av kommissionen om det företag som gjort förvärvet styrker att det inte fanns någon rimlig möjlighet att genomföra försäljningen inom tidsfristen.

78 EG-rätt SOU 1998:98

Finansiella holdingbolag, m.m.

En transaktion genom vilken ett finansiellt holdingbolag92 förvärvar kontroll över ett företag utgör inte någon koncentration förutsatt att de rösträttigheter som följer med de innehavda värdepapperen endast utövas för att upprätthålla det fulla värdet av dessa investeringar och inte för att direkt eller indirekt bestämma företagets konkurrensbeteende (artikel 3.5 c).

En transaktion i form av en ”räddningsaktion” av ett företag kan i vissa fall innebära att en koncentration anses föreligga. En transaktion av detta slag innebär i allmänhet att det sker en överföring av företagets skulder till ett nytt företag. Saneringsprogrammet innebär normalt även att de banker (motsvarande) som får kontroll över företaget i svårigheter tvingas bestämma dess affärsstrategi, även om bankerna främst avser att sanera det berörda företagets finanser i syfte att sedan sälja det. Det torde vara mindre sannolikt att ett företag i svårigheter kan omvandlas till ett affärsmässigt livskraftigt företag och sedan säljas inom den angivna tidsfristen på ett år. Den tid som behövs för att uppnå detta mål kan även visa sig vara så svårbedömd att det kan vara svårt att bevilja en förlängning av den tidsfrist inom vilken försäljning av de förvärvade värdepapperen måste ske. Om transaktionen uppfyller de kriterier som utmärker gemensam kontroll kan den anses utgöra en koncentration och omfattas inte av det undantag som anges i artikel 3.5 a. 93

3.3.3 Gemensamma företag

Gemensamma företag (joint ventures) omfattar ett brett spektrum av transaktioner, allt från koncentrationsliknande transaktioner till samarbete för särskilda funktioner såsom forskning och utveckling, tillverkning eller distribution. Som tidigare nämnts definieras begreppet koncentration i förordningens mening på ett sådant sätt att det endast omfattar transaktioner som medför en varaktig förändring i de berörda företagens struktur. Bildandet av ett gemensamt företag kan under vissa förutsättningar medföra en sådan varaktig förändring av de

92 Ang finansiella holdingbolag, se artikel 5.3 i ministerrådets fjärde direktiv 78/660/EEG (EGT nr L 222, 14.8.1978, s. 11), senast ändrad genom rådets direktiv 94/8/EG av den 21 mars 1994 ( EGT nr L 092, 25.3.1994, s. 33).93 Se kommissionens ärende IV/M.116 - Kel/Amerikan Express av den 28 augusti 1991.

EG-rätt 79

berörda företagens struktur att en koncentration i förordningens mening skall anses föreligga. I detta sammanhang kan koncentrationer ställas i kontrast till avtal som har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga. De senare innefattar i princip ingen varaktig förändring i företagens struktur. Om sådana avtal har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden och påverkar handeln mellan medlemsstaterna är de underkastade förbudet i artikel 85.1 i Romfördraget. Avtalen kan därvid undantas från förbudet endast om de uppfyller de kriterier som anges i artikel 85.3. i fördraget. 94

I artikel 3.2 i koncentrationsförordningen anges de kriterier som det gemensamma företaget skall uppfylla för att en koncentration i förordningens mening skall anses föreligga.

Artikel 3.2 lyder:

Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en koncentration enligt punkt 1 b.

Ett gemensamt företag som uppfyller angivna förutsättningar anses utgöra ett självständigt fungerande gemensamt företag (s.k. ”full function joint venture”).

Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet ett självständigt fungerande gemensamt företag.95

3.3.3.1 Självständigt fungerande gemensamt företag

Gemensam kontroll

En förutsättning för att ett företag skall anses utgöra ett gemensamt företag är att företaget kontrolleras av två eller flera företag. (artikel 3. 1 b). Principerna för att fastställa om gemensam kontroll föreligger har

94 Prövningen av olika typer av samordningsavtal sker enligt bestämmelser i förordning nr 17/62, nr 1017/68, nr 4056/86 eller nr 3975/1987 om tillämpning av artikel 85 och 86. Ang kooperataiva gemensamma företag se kommissionens tillkännagivande om kooperativa gemensamt företag enligt artikel 85 i EEG-fördraget. (EGT nr C 43, 16.2.1993, s. 2.).95 Se not 39.

80 EG-rätt SOU 1998:98

behandlats ovan. Bildandet av ett gemensamt företag faller inom förordningens tillämpningsområde om företaget på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner. Den närmare innebörden av detta begrepp behandlas nedan.

En självständig ekonomisk enhet

I artikel 3.2 föreskrivs att ett gemensamt företag på varaktig basis måste fylla en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner för att falla inom förordningens tillämpningsområde. Detta förutsätter väsentligen att det gemensamma företaget måste vara verksamt på en marknad och fylla de funktioner som normalt fylls av företag som är verksamma på samma marknad. För att göra detta måste det gemensamma företaget ha en ledning som är engagerad i skötseln av den löpande verksamheten och ha tillgång till tillräckliga resurser i form bl.a. anställda, kapital och andra tillgångar (materiella och immateriella) för att på varaktig basis kunna bedriva verksamhet inom det område som anges i avtalet om upprättandet av det gemensamma företaget.96.

Ett gemensamt företag som uppfyller angivna krav medför normalt en varaktig förändring av de berörda företagens struktur. Ett sådant företag anses därvid utgöra ”självständigt fungerande” gemensamt företag.97

Ö vertagande av vissa av moderföretagens funktioner

Ett gemensamt företag är inte självständigt fungerande om det endast tar över en viss funktion inom moderföretagens affärsverksamhet utan att få tillträde till marknaden. Detta kan vara fallet för sådana gemensamma företag som är begränsade till forskning och utveckling

96 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag, punkt 12.97 Se kommissionens ärenden IV/M.527 - Thomson CSF/Deutsche Aerospace av den 2 december 1994 (immateriella rättigheter), IV/M.560 - EDS/Lufthansa av den 11 maj 1995 (underleveranser), IV/M.585 – Voest Alpine Industrieanlagenbau GmbH/Davy International Ltd av den 7 september 1995 (gemensamt företags rätt att begära ytterligare expertis och personal från sina moderbolag), IV/M.686 - Nokia/Autoliv av den 5 februari 1996 (gemensamt företag som kan ingå ”serviceavtal” med ett moderföretag och flytta från moderföretags verksamhetsort), IV/M.791 - British Gas trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd av den 7 oktober 1996 (ett gemensamt företags tillgångar kommer att överföras på ett leasingbolag och hyras av gemensamt företaget).

EG-rätt 81

eller tillverkning. Sådana gemensamma företag är normalt underställda moderföretagens affärsverksamhet. Detta kan även vara fallet när det gemensamma företagets verksamhet huvudsakligen är begränsat till distribution eller försäljning av moderföretagens produkter och företaget därför i huvudsak fungerar som försäljningsagentur.

Den omständigheten att det gemensamma företaget använder sig av moderföretagens distributionsnät eller försäljningsställen hindrar inte att det ändock kan anses som ett självständigt fungerande företag, i vart fall så länge moderföretagen endast fungerar som ombud för det gemensamma företaget.98

Moderföretagens närvaro på marknader i tidigare eller senare led

Moderföretagens närvaro på marknader i tidigare eller senare led utgör en omständighet som är av betydelse vid bedömningen av om ett gemensamt företag är självständigt fungerande i de fall då denna närvaro leder till betydande försäljningar eller köp mellan moderföretagen och det gemensamma företaget.

Den omständigheten att det gemensamm företaget är beroende av försäljning till eller köp från moderföretagen under en första inledningsfas anses dock normalt inte påverka det gemensamma företagets självständiga funktion. En sådan inledningsfas kan nämligen vara nödvändig för att etablera det gemensamma företaget på marknaden. Denna fas – som kan vara beroende av de särskilda förhållanden som gäller på marknaden ifråga – bör dock normalt inte vara längre än tre år.99

Om avsikten är att försäljningen från det gemensamma företaget till moderföretagen skall ske på mer varaktig basis blir den avgörande frågan huruvida det gemensamma företaget – oberoende av denna

98 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag, punkt 13; se även kommissionens ärende IV/M.102 -TNT/Canada Post, m.fl. av den 2 december 1991.99 Se kommissionens ärenden IV/M.560 - EDS/Lufthansa av den 11 maj 1995 (punkt 11), IV/M.686 - Nokia/Autoliv av den 5 februari 1996 (punkt 6); att jämföras med ärende IV/M.904 - RSB/Tenex/Fuel Logistics av den 2 april 1997 (punkterna 15-17)och IV/M.979 - Preussag/Voest-Alpine av den 1 oktober 1997 (punkterna 9-12). Ett specialfall föreligger när det gemensamma företagets försäljning till moderföretaget förorsakas av ett rättsligt monopol i det marknadsled som följer efter det gemensamma företaget (IV/M.468 -Siemens/Italtel av den 17 februari 1995 (punkt 12), eller om försäljningen till ett moderföretag består av biprodukter, som är mindre viktiga för det gemensamma företaget (IV/M.550 - Union Carbide/Enichem av den 13 mars 1995 (punkt 14).

82 EG-rätt SOU 1998:98

försäljning – är inriktat på att spela en aktiv roll på marknaden. En viktig omständighet vid bedömningen är därvid hur stor andel denna försäljning är av det gemensamma företagets totala produktion. En annan omständighet av betydelse är om försäljningen till moderföretagen sker på normala handelsvillkor.100

Om det gemensamma företaget gör inköp från moderföretagen kan företagets funktion som ett självständigt fungerande företag komma att ifrågasättas, särskilt i de fall när företaget endast tillför de berörda produkterna och tjänsterna ett obetydligt mervärde. I dessa situationer kan företaget vara att bedöma som en gemensam försäljningsagentur.

Handelsföretag, m.m.

En handelsmarknad kännetecknas vanligen av att det finns företag som är specialiserade på försäljning och distribution av olika produkter utan att vara vertikalt integrerade och där olika leverantörskällor står till förfogande för leverans av produkterna i fråga. Många handelsmarknader kräver dessutom operatörer som investerar inom olika områden, bl.a. försäljningsställen, lagerhållningoch transportflottor.

Om ett gemensamt företag är verksamt på en handelsmarknad och fyller ett handelsföretags normala funktioner på en sådan marknad är det normalt att anse som ett självständigt fungerande gemensamt företag och inte som en underordnad försäljningsagentur.

För att utgöra ett självständigt fungerande gemensamt företag på en handelsmarknad måste företaget ha de nödvändiga anläggningarna och sannolikt få en betydande del av sina leveranser inte endast från sina moderföretag utan också från andra konkurrerande källor.101 Dessutom skall det gemensamma företagets verksamhet bedrivas på varaktig basis, vilket normalt kan antas vara fallet om moderföretagen tilldelar det gemensamma företaget angivna resurser.

Upplösning av gemensamma företag, m.m.

102

.

Avtal om bildande av ett gemensamt företag innehåller ofta bestämmelser om vad som skall gälla vid olika eventualiteter, t.ex. vid

100 Se kommissionens ärenden IV/M.556 - Zeneca/Vanderhave av den 9 april 1996 (punkt 8) och IV/M.751 - Bayer/Huls av den 3 juli 1996 (punkt 10).101 Se kommissionens ärende IV/M.788 – AgrEVO/Marubeni av den 3 september 1996 (punkt 9).102 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag, punkt 15.

EG-rätt 83

konkurs för det gemensamma företaget eller grundläggande meningsskiljaktigheter mellan moderföretagen.103 Avtalen kan även innehålla bestämmelser vad som skall gälla mellan parterna vid en eventuell upplösning av det gemensamma företaget eller om möjligheten för ett eller flera av moderföretagen att utträda ur företaget. Sådana bestämmelser anses inte hindra att det gemensamma företagets verksamhet skall anses bedriven på varaktig basis.

Motsvarande gäller även när avtalet innehåller klausuler som anger det gemensamma företagets varaktighet, om denna är tillräckligt lång för att medföra en varaktig förändring i de berörda företagens struktur104, eller om avtalet innehåller bestämmelser om det gemensamma företagets bestånd utöver denna period. Om det gemensamma företaget endast har bildats för en begränsad tidsperiod anses det normalt inte bedriva verksamhet på varaktig basis. Exempelvis kan detta vara fallet om det gemensamma företaget har bildats för genomförandet av ett visst projekt och inte kommer att delta i den efterföljande driften av projektet.

3.3.3.2

Vissa förfarandefrågor, m.m.

Bedömning av samordnade konkurrensbeteenden, m.m.

Bildandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag kan i vissa fall leda till samordning av konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga. I syfte att avgöra om transaktionen kan anses förenlig med den gemensamma marknaden sker bedömningen av dessa samordningsaspekter med tillämpning av de kriterier som anges i artikel 85.1 och 3 i Romfördraget. Enligt artikel 2.4 i koncentrationsförordningen skall sådana samordningsaspekter bedömas inom samma förfarande som gäller i fråga om själva koncentrationen.

Ä ven sådana begränsningar som avtalas mellan det gemensamma företagets moderföretag och som har en direkt anknytning till och nödvändiga för bildandet av det gemensamma företaget, s.k. accessoriska begränsningar, skall bedömas inom samma förfarande

103 Se kommissionens ärende IV/M.891 – Deutche Bank/Commerzbank/J.M. Voith av den 23 april 1997 (punkt 7).104 Se kommissionens ärende IV/M.791 - British Gas trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd av den 7 oktober 1996 (punkt 10); jfr IV/M.722 – Teneo/Merill Lynch/Bankers Trust av den 15 april 1996 (punkt 15).

84 EG-rätt SOU 1998:98

som koncentrationen (artikel 6.1 och 8.2). Begreppet accessoriska begränsningar behandlas nedan.

3.3.4 Accessoriska begränsningar

I punkt 25 i ingressen till koncentrationsförordningen uttalas att förordningens bestämmelser kan tillämpas på konkurrensbegränsande avtalsvillkor som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av en koncentration, s.k. accessoriska begränsningar.

Enligt artikel 6.1 och 8.2 skall ett beslut om en koncentrations förenlighet med den gemensamma marknaden även omfatta sådana begränsningar.

Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet ”begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av koncentrationen”.105

I tillkännagivandet framhålls inledningsvis att kommissionen strävar efter att inom de i förordningen fastställda ramarna ta största möjliga hänsyn till affärspraxis och till förutsättningarna för genomförandet av koncentrationer.106

3.3.4.1 Vissa bedömningsprinciper

Med ”accessoriska begränsningar” i koncentrationsförordningens mening avses sådana begränsningar som avtalas mellan parterna i koncentrationen och som medför att deras handlingsfrihet på marknaden inskränks. 107

För att en begränsning skall anses vara accessorisk till koncentrationens genomförande skall den stå i ”direkt samband” med koncentrationen, dvs. vara av underordnad betydelse i förhållande till syftet med koncentrationen. För att vara accessorisk får begränsningen inte heller vara av en helt annan karaktär än den som följer av koncentrationen. Det får heller inte röra sig om avtalsförhållanden som hör till koncentrationens mer grundläggande beståndsdelar, t.ex. bestämmelser om bildandet av en ekonomisk enhet mellan parter som tidigare har varit självständiga eller om etableringen av två företags gemensamma kontroll över ett tredje företag.108

105 Se kommissionens tillkännagivande om accessoriska begränsningar i samband med koncentrationer (EGT nr C 305, 18.8.1990 s.5.).106 Se tillkännagivandet, avsnitt I, punkt 2.107 Se avsnitt II, punkt 3.108 Se punkt 4.

EG-rätt 85

När det gäller koncentrationer som genomförs etappvis får det inte röra sig om avtalsförhållanden som hänför sig till de etapper som föregår uppnåendet av kontroll enligt definitionen i artikel 3 i koncentrationsförordningen.109

Kravet på att begränsningen skall stå i direkt samband med koncentrationen innebär att förordningens bestämmelser normalt inte är tillämpliga på övriga begränsningar som avtalas i samband med koncentrationen, men som saknar direkt anknytning till den. Det är således inte tillräckligt att dessa ytterligare begränsningar förekommer i samma sammanhang som koncentrationen.110

Den avtalade begränsningen skall även vara nödvändig för genomförandet av koncentrationen, vilket innebär att koncentrationen inte skall kunna genomföras utan den eller, i vart fall, endast kan genomföras på osäkrare villkor, till en väsentligt högre kostnad, under en betydligt längre tidsperiod eller med långt mindre utsikter till framgång. Bedömningen skall därvid ske från rent objektiva utgångspunkter.111

När det gäller att bedöma om begränsningen är nödvändig skall hänsyn inte endast tas till dess natur utan även – med tillämpning av proportionalitetsregeln – att dess giltighetstid, innehåll och geografiska tillämpningsområde inte går utöver vad som rimligen kan anses nödvändigt för genomförandet av koncentrationen. Om det finns alternativ när det gäller att uppnå det legitima mål som eftersträvas, skall företagen välja den lösning som objektivt sett är minst konkurrensbegränsande.112

Nedan redogörs för begränsningar som är vanligen förekommande vid olika typer av transaktioner som innebär koncentration.

3.3.4.2 Accessoriska begränsningar i samband med överlåtelse av företag

Konkurrensklausuler

Bland de accessoriska begränsningar som uppfyller förordningens kriterier finns avtalsbestämmelser med konkurrensförbud som åläggs säljaren i samband med överlåtelse av ett företag eller del av ett

109 Se ovan.110 Se ovan.111 Se punkt 5.112 Se punkt 6.

86 EG-rätt SOU 1998:98

företag. Sådana förbud säkerställer normalt att köparen erhåller det fulla värdet av de överlåtna tillgångarna, som kan omfatta såväl materiella som immateriella tillgångar, t.ex. säljarens samlade goodwill eller det know-how som denne har utvecklat. Sådana förbud är inte endast direkt knutna till koncentrationen utan är också normalt nödvändiga för dess genomförande, eftersom det är rimligt att anta att försäljningen av företaget eller en del därav inte skulle kunna genomföras utan sådana förbud. För att köparen skall kunna tillgodogöra sig det fulla värdet av de överlåtna tillgångarna måste han åtnjuta ett visst skydd mot konkurrensåtgärder från säljaren för att kunna knyta till sig kundkretsen och utnyttja det know-how som förvärvet medför.

Ett sådant skydd anses dock i allmänhet inte nödvändigt när överlåtelsen inskränker sig till materiella tillgångar, t.ex. mark, byggnader eller maskiner, eller till exklusiva industriella och kommersiella äganderättigheter, eftersom innehavaren i dessa fall torde kunna vidta rättsliga åtgärder mot överlåtaren vid en eventuell kränkning av rättigheterna.113

Ett konkurrensförbud är vidare berättigat utifrån det legitima syftet att genomföra koncentrationen endast om dess giltighetstid, innehåll, geografiska tillämpningsområde och de personer som omfattas av det inte går utöver vad som skäligen kan anses nödvändigt för att uppnå detta syfte.114

I fråga om godtagbar giltighetstid för konkurrensförbud anses en period om fem år normalt vara rimlig när överlåtelsen av företaget omfattar både goodwill och know-how, och en period på två år när den endast omfattar goodwill. Denna regel bör dock inte uppfattas som en ovillkorlig regel, och det anses inte vara uteslutet att ett sådant förbud kan ges längre giltighetstid när särskilda omständigheter talar för det. Exempelvis kan så vara fallet om parterna i koncentrationen kan visa att t.ex. kundkretsens köptrohet kommer att bestå under en längre period än två år eller att de berörda produkternas ekonomiska livslängd är längre än fem år.115

En konkurrensklausuls geografiska omfattning skall begränsas till det område där säljaren marknadsförde sina varor eller tjänster före överlåtelsen, eftersom det inte torde finnas någon saklig grund för att köparen skall skyddas mot konkurrens från säljaren inom områden där säljaren inte tidigare var etablerad.116

113 Se avsnitt III A, punkt 1.114 Se ovan.115 Se punkt 2.116 Se punkt 3.

EG-rätt 87

Vidare skall konkurrensklausulen begränsas till att gälla varor och tjänster som ingår i det överlåtna företagets verksamhet. Särskilt när endast en del av tillgångarna har överlåtits anses det sällan finnas skäl att skydda köparen mot konkurrens från säljaren i fråga om de varor eller tjänster som hör till den verksamhet som säljaren fortsätter att driva efter överlåtelsen.117

Säljaren kan åta sig förpliktelser som binder både honom själv, hans dotterföretag och hans handelsagenter. En förpliktelse att ålägga tredje man liknande begränsningar kan inte räknas som en accessorisk begränsning. Detta gäller i synnerhet sådana avtalsbestämmelser som begränsar återförsäljarens eller användarens möjligheter till import eller export.118

Bestämmelser som skyddar säljaren är normalt inte heller att bedöma som accessoriska begränsningar och kan således bli föremål för prövning enligt artikel 85 och 86 i Romfördraget.119

Licenser avseende industriella och kommersiella äganderättigheter och know-how

Ö verlåtelse av ett företag eller en del av ett företag omfattar i regel också överlåtelse av industriella och kommersiella äganderättigheter eller know-how för att köparen till fullo skall kunna utnyttja de överlåtna tillgångarna. Säljaren kan dock ha för avsikt att behålla dessa rättigheter för att utnyttja dem för annan verksamhet än den som överlåtits. En vanlig lösning i dessa fall är att parterna ingår licensavtal till förmån för köparen för att säkerställa att denne till fullo skall kunna utnyttja de överlåtna tillgångarna. För att kunna genomföra överlåtelsen kan det vara nödvändigt att enkla eller exklusiva licenser meddelas för patent, liknande rättigheter eller befintligt know-how, liksom att avtal ingås om upplåtelse av sådana licenser.

Sådana licenser kan begränsas till vissa användningsområden, i den mån de motsvarar det överlåtna företagets verksamhet. Det kan normalt dock inte anses nödvändigt att det till sådana licenser knyts geografiska begränsningar beträffande tillverkning som svarar mot det område där de överlåtna tillgångarna finns.120

Vidare kan licenser upplåtas för hela giltighetstiden för patentet eller liknande rättigheter eller, när det gäller know-how, för dess normala ekonomiska livslängd. Eftersom sådana licenser i ekonomiskt

117 Se punkt 4.118 Se avsnitt III, punkt 5.119 Se avsnitt III, punkt 6.120 Se avsnitt III B, punkt 2.

88 EG-rätt SOU 1998:98

hänseende kan jämställas med en partiell överlåtelse av rättigheter behöver de inte tidsbegränsas.121

Angivna principer tillämpas också i fråga om licenser för varumärken, firmanamn eller liknande rättigheter. Det kan därvid föreligga situationer där säljaren önskar kvarstå som innehavare av sådana rättigheter för att utnyttja dem i en verksamhet som han har behållit samtidigt som köparen behöver rättigheterna för att utnyttja dem vid marknadsföring av de produkter som ingår i verksamheten för det företag eller den del av ett företag som har överlåtits. Under sådana omständigheter kan det vara nödvändigt att sluta avtal i syfte att undvika varumärkesförväxling.122

Inköps- och leveransavtal

Ö verlåtelsen av ett företag eller en del av ett företag kan i många fall medföra störningar i de interna inköps- och leveranskanaler som uppkommit till följd av att verksamheten varit en integrerad del av säljarens rörelse. För att uppdelningen av rörelsen och överlåtelsen av en del av tillgångarna till köparen skall kunna ske på rimliga villkor är det i många fall nödvändigt att under i vart fall en övergångsperiod behålla liknande kanaler mellan säljaren och köparen. Detta kan uppnås genom att inköps- och leveransavtal ingås mellan säljaren och den som förvärvar företaget eller en del därav.

Sådana avtalsbestämmelser kan i vissa fall accepteras med hänsyn till den speciella situation som uppkommer vid uppdelningen av säljarens rörelse, oavsett om de är till förmån för säljaren eller köparen. Det legitima syftet med sådana bestämmelser är dels att säkerställa kontinuitet i leveranserna till den ena eller andra parten av varor som är nödvändiga för den verksamhet som säljaren har behållit eller som köparen har övertagit. Det kan således finnas skäl att under en övergångstid acceptera leveransförpliktelser för att säkerställa leverans av de kvantiteter som tidigare levererades inom säljarens rörelse eller för att göra det möjligt att anpassa leveranserna till marknadsutvecklingen. Ett annat syfte med sådana bestämmelser kan vara att tillförsäkra den ena eller andra parten kontinuitet i avsättningen på samma sätt som denna tidigare säkerställdes genom att parten tillhörde en och samma ekonomiska enhet. Av samma skäl kan det vara tillåtet

121 Se ovan.122 Se punkt 4.

EG-rätt 89

med förpliktelser om inköp av bestämda kvantiteter, eventuellt med en utvecklingsklausul.123

Exklusiva inköps- eller leveransavtal anses inte vara generellt berättigade. Om det inte föreligger särskilda omständigheter, exempelvis frånvaron av en marknad eller produktens specifika natur, anses exklusiva avtal objektivt sett inte nödvändiga för att möjliggöra genomförandet av en överlåtelse av ett företag eller en del därav.124

De berörda företagen måste – i enlighet med proportionalitetsprincipen – överväga om det inte finns alternativa medel som är mindre konkurrensbegränsande än exklusiva avtal, t.ex. avtal om bestämda kvantiteter, för att uppnå de uppställda målen.125

Giltighetstiden för inköps- och leveransförpliktelser bör begränsas till den tid som behövs för möjliggöra att beroendeförhållandet kan ersättas med en självständig ställning på marknaden. Denna tidsperiod skall fastställas på objektiva grunder.126

3.3.4.3 Accessoriska begränsningar vid gemensamma förvärv

Som tidigare berörts tillämpas koncentrationsförordningens bestämmelser även när två eller flera företag träffar avtal om att gemensamt förvärva kontrollen över ett eller flera andra företag, särskilt genom ett offentligt uppköpserbjudande, om syftet eller resultatet av transaktionen är att dela upp företagen eller dess tillgångar. Det rör sig här normalt om en koncentration som genomförs i två etapper, och den gemensamma strategin inskränker sig normalt till förvärvet av kontroll. För att de båda etapperna skall anses utgöra en koncentration måste det gemensamma förvärvet följas av en klar uppdelning av de berörda företagen eller tillgångarna.

Det kan i en sådan situation godtas att de företag som gemensamt förvärvar ett företag ingår avtal om att avstå från att lämna konkurrerande bud på företaget eller på annat sätt förvärva kontroll.127

Begränsningar vilkas enda syfte är att underlätta uppdelningen skall därvid anses stå i direkt samband med och vara nödvändiga för genomförandet av koncentrationen.

Detsamma gäller överenskommelser som träffas mellan de parter som gemensamt förvärvar kontroll i avsikt att mellan sig fördela det gemensamt förvärvade företagets produktionsanläggningar eller distri-

123 Se punkterna 1 och 2.124 Se punkt 3.125 Se ovan.126 Se punkt 4.127 Se avsnitt IV, punkt 2.

90 EG-rätt SOU 1998:98

butionssystem med tillhörande varumärken eller dess tillgångar. Genomförandet av en sådan fördelning får dock inte leda till en samordning av de förvärvande företagens framtida beteende.128

I den mån en fördelning innebär att en befintlig rörelse delas upp, skall åtgärder som gör det möjligt att genomföra uppdelningen på rimliga villkor betraktas som accessoriska. Ovan nämnda principer om en övergångsperiod för inköps- och leveransavtal vid överlåtelse av företag tillämpas på motsvarande sätt.129

3.3.4.4 Accessoriska begränsningar i samband med bildandet av gemensamma företag

Som tidigare nämnts skall vid bedömningen av accessoriska begränsningar i samband med bildandet av gemensamma företag hänsyn tas till det som är utmärkande för gemensamma företag som innebär koncentration, dvs. att det bildas en ekonomisk enhet som på varaktig basis fyller ett självständigt företags samtliga funktioner.130

Konkurrensklausuler

I fråga om konkurrensklausuler gäller att ett konkurrensförbud – i den mån syftet med förbudet för moderföretagen att konkurrera med det gemensamma företaget är att tillkännage att moderföretagen definitivt har dragit sig tillbaka från den marknad som har överlåtits åt det gemensamma företaget – betraktas som en integrerad del av koncentrationen.131

Licenser för industriella och kommersiella äganderättigheter och know-how

Bildandet av ett gemensamt företag innebär normalt att den teknik som behövs för att driva den överlåtna verksamheten överförs, vilket kan ske i form av en överlåtelse av rättigheter och härtill knutet know-how. Om moderföretagen avser att behålla rättigheterna, särskilt om syftet är att utnyttja dem inom andra användningsområden, kan tekniköverföringen till det gemensamma företaget ske genom att de meddelar

128 Se punkt 3.129 Se punkt 4.130 Se avsnitt V.131 Se avsnitt V A.

EG-rätt 91

licenser. Sådana licenser kan vara exklusiva och behöver inte vara tidsmässigt eller geografiskt begränsade, eftersom det endast tjänar som ersättning för överföring av äganderätten. De får därför betraktas som nödvändiga för genomförandet av koncentrationen.132

Inköps- och leveransavtal

Om moderföretagen fortsätter att vara verksamma på en marknad i ett tidigare eller senare led i förhållande till det gemensamma företagets marknad, bedöms inköps- och leveransavtal enligt de principer som gäller vid överlåtelse av företag.133

3.4 Gräns för prövningsområdet, m.m.

3.4.1 Gemenskapsdimension

I artikel 1 anges de kriterier som skall föreligga för att en koncentration skall anses ha gemenskapsdimension. Syftet med bestämmelserna är att identifiera de transaktioner som har effekter på gemenskapen och därför kan anses vara av gemenskapsintresse. Detta sker genom att mäta den ekonomiska styrkan hos de berörda företagen såsom den återspeglas av deras respektive omsättning, oavsett inom vilken sektor denna omsättning har uppnåtts och om dessa sektorer överhuvudtaget kommer att beröras av den ifrågavarande transaktionen. Omsättningen används därvid som måttstock på de ekonomiska resurser och den verksamhet som slås samman i en koncentration. Den omfattar parternas omsättning inom och de resurser de tilldelar alla sina verksamhetsområden, och således inte endast dem som direkt berörs av koncentrationen, och fördelas geografiskt för att årerspegla den geografiska fördelningen av dessa resurser och dessa verksamheter. Det är således i detta sammanhang inte fråga om att bedöma marknadsställningen för parterna i koncentrationen eller effekterna av koncentrationen. 134

132 Se avsnitt V B.133 Se avsnitt V C.134 Genom att tröskelvärdena i artikel 1 är rent kvantitativa, eftersom de endast baseras på beräkning av omsättningen i stället för på marknadsandel eller andra kriterier, tillhandahålls en enkel och objektiv mekanism som lätt kan tillämpas av berörda företag för att fastställa om transaktionen har gemenskapsdimension.

92 EG-rätt SOU 1998:98

Enligt artikel 1 i koncentrationsförordningen faller alla koncentrationer med gemenskapsdimension – om inte annat följer av artikel 9 eller 22 – inom förordningens tillämpningsområde.

Av artikel 1.2 och 3 framgår när gemenskapsdimension anses föreligga.

Enligt artikel 1.2 föreligger gemenskapsdimension om

• den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga de berörda företagen överstiger 5 000 miljoner ECU, och

• den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen i dess helhet för minst två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner ECU.

Ä ven om angivna omsättningsgränser inte uppnås föreligger gemenskapsdimension enligt artikel 1.3 om

• den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger 2,5 miljarder ECU, och

• den sammanlagda omsättningen för samtliga berörda företag i var och en av minst tre medlemsstater överstiger 100 miljoner ECU, och

• i var och en av minst tre medlemsstater enligt ovan, den totala omsättningen för vart och ett av minst två av de berörda företagen överstiger 25 miljoner ECU samt

• den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för vart och ett av minst två av de berörda företagen överstiger 100 miljoner ECU.

Artikel 1.2 anger de tröskelvärden som tillämpas i första hand för att fastställa om en transaktion är av gemenskapsintresse. I detta avseende skall den globala omsättningen mäta de berörda företagens sammanlagda storlek. Kravet på omsättning inom gemenskapen syftar till att fastställa om företagen har en viss minimiverksamhet inom gemenskapen. Kravet på omsättning i medlemsstaterna skall fastställa om företagen tillsammans eller individuellt har en viss minimiverksamhet i åtminstone några medlemsstater.

Artikel 1.3 tillämpas endast i de fall då de i artikel 1.2 angivna tröskelvärdena inte är uppfyllda. Bestämmelsen är avsedd att fånga upp de transaktioner som inte har gemenskapsintresse enligt artikel 1.2, men som skulle behöva anmälas i minst tre medlemsländer (s.k. multipla anmälningar). I detta syfte innefattar artikel 1.3 lägre tröskelvärden för de berörda företagen både vad gäller kravet på den

EG-rätt 93

globala omsättningen och omsättningen inom gemenskapen. En koncentration anses ha gemenskapsintresse om dessa lägre tröskelvärden är uppfyllda och de berörda företagen tillsammans uppnår en viss minimiverksamhet i minst tre medlemsländer.

Enligt artikel 1.2 och 3 föreligger inte någon gemenskapsdimension om vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat. Denna regel syftar till att utesluta vad som kan betraktas som rent nationella transaktioner från kommissionens behörighet.

3.4.2 Berörda företag

Begreppet berörda företag används i detta sammanhang för att fastställa om koncentrationen har gemenskapsdimension.135 Som nämnts är det de berörda företagens samlade ekonomiska styrka uttryckt i omsättning som ligger till grund för om angivna tröskelvärden uppnås.

När det är fastställt vilka de berörda företagen i en given transaktion är beräknas omsättningen i enlighet med de regler som anges i artikel 5 för att fastställa om den ifrågavarande koncentrationen faller inom förordningens tillämpningsområde.

Bedömning av transaktionens påverkan på konkurrensen omfattar inte endast den verksamhet som utövas av de berörda företag som är parter i koncentrationen utan även de verksamheter som utövas av de koncerner som de tillhör. I artikel 5 föreskrivs att om det berörda företaget tillhör en företagsgrupp skall hela koncernens omsättning beaktas vid beräkningen. Den omsättning för de berörda företagen som åsyftas i artikel 1 är således omsättningen för hela deras respektive företagsgrupp.136

135 Begreppet berörda företag enligt artiklarna 1 och 5 skall inte förväxlas med de andra termer som används i koncentrationsförordningen och i tillämpningsförordningen för att avgöra vilka olika företag som är inblandade i ett förfarande, såsom begreppen anmälande parter, andra berörda parter, tredje man samt parter som kan åläggas böter eller vite.136 Detta gäller även i samband med den materiella bedömningen av en koncentrations påverkan på marknaden. När det i artikel 2 i koncentrationsförordningen föreskrivs att kommissionen tar hänsyn till ”de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka” gäller detta även för de koncerner som företagen tillhör.

94 EG-rätt SOU 1998:98

Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet berörda företag enligt artiklarna 1 och 5. 137

Nedan behandlas den närmare innebörden av detta begrepp vid olika typer av transaktioner.

3.4.2.1 Sammanslagning av företag

Vid en sammanslagning av företag enligt artikel 3.1 a utgör vart och ett av de företag som slås samman ett berört företag vid beräkning av omsättning.138

3.4.2.2 Förvärv av kontroll över ett företag

I dessa fall är den närmare innebörden av begreppet ”förvärv av kontroll” avgörande för vilka de berörda företagen är.

På den förvärvande partens sida kan det finnas ett eller flera företag som ensamma eller gemensamt förvärvar kontroll.

På den förvärvade partens sida kan det finnas ett eller flera företag, eller del därav, om transaktionen endast en verksamhet eller en viss tillgång.

I artikel 5.2 första stycket koncentrationsförordningen anges att om transaktionen består av förvärv av delar av ett eller flera företag skall i fråga om säljaren endast den omsättning som härrör från de delar som är föremål för transaktionen tas med i beräkningen. Begreppet ”delar” kan utgöra en eller flera separata rättsliga enheter (t.ex. ett dotterbolag,), interna underavdelningar (t.ex. en avdelning eller annan enhet) eller specifika tillgångar som i sig kan anses utgöra en verksamhet (t.ex. varumärken och licenser) och för vilka det tydligt går att fastställa en omsättning. De berörda företagen är i detta fall det förvärvande företaget och det eller de förvärvade delarna av målföretaget.

Vid förvärv av kontroll över ett befintligt företag eller del därav betraktas således säljaren normalt inte som en berörd part. Ä ven om denne utgör en viktig part i själva transaktionen, eftersom avtalet om försäljning inte kan ingås utan honom, så är dennes roll avslutad när transaktionen har genomförts och kontrollen över företaget eller delar därav har överförts till köparen. Den eventuella effekten av

137 Kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT nr C 66 2.3.1998, s. 14).138 Se tillkännagivandet, punkt 12.

EG-rätt 95

transaktionen på marknaden kommer nämligen uteslutande att bero på hur de ekonomiska och finansiella resurser som är föremål för en överföring av egendom kombineras med köparens ekonomiska och finansiella resurser.

Om säljaren behåller gemensam kontroll tillsammans med det förvärvande företaget anses dock även denne utgöra ett av de berörda företagen.139

De berörda företagen är det förvärvande företaget och det förvärvade företaget i den form det har vid tidpunkten för transaktionen. Utgångspunkten är härvid den form de berörda företagen har vid den tidpunkt då den händelse som utlöser anmälningsskyldighet enligt artikel 4.1 inträffar, dvs. avtalets ingående, offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av det bestämmande inflytandet.

Om ”målföretaget” har förvärvat en enhet före den tidpunkt då den händelse som utlöser anmälningsskyldigheten inträffar, skall omsättningen för denna enhet beaktas vid beräkningen av omsättningen.

Om ”målföretaget” däremot har avyttrat en enhet eller lagt ned en verksamhet före den tidpunkt då den händelse som utlöser anmälningsskyldigheten inträffar eller om avyttringen eller nedläggningen utgör en förutsättning för transaktionen,140 skall den del av omsättningen som hänför sig till den enheten eller anläggningen inte beaktas vid beräkningen av omsättningen.

Dessa principer tillämpas även avseende förvärv, avyttringar eller nedläggningar som hänför sig till förvärvaren eller dess företagsgrupp.

Förvärv av delar av ett företag genom två eller flera transaktioner mellan samma säljare och köpare som äger rum inom en tvåårsperiod betraktas normalt som endast en koncentration, som uppkommer vid tidpunkten för den sista transaktionen.141 I detta fall utgörs de berörda företagen av det förvärvande företaget och de olika förvärvade delarna av ”målföretaget” sammantagna.

139 Se tillkännagivandet, punkterna 8 och 14.140 Se Förstainstansrättens dom i mål T-3/93, Air France mot kommissionen, av den 24 mars 1994, REG 1994 II, s. 21.141 Se artikel 5.2 andra stycket koncentrationsförordningen.

96 EG-rätt SOU 1998:98

3.4.2.3 Förvärv av ensam kontroll

Förvärv av ensam kontroll över hela företaget eller delar därav

Förvärv av ensam kontroll över hela företaget torde utgöra den enklaste formen att förvärva kontroll. De berörda företagen är här normalt det förvärvande respektive det förvärvade företaget.

Som ovan nämnts skall vid förvärv av en del av ett företag i fråga om säljaren endast den omsättning som härrör från den del som är föremål för transaktionen tas med i beräkningen. I detta fall utgörs de berörda företagen av det förvärvande företaget och den eller de olika förvärvade delarna av ”målföretaget” sammantagna.

Förvärv av ensam kontroll genom en koncerns dotterbolag

Alla företag som ingår i en koncern, dvs. moderbolag, dotterbolag osv, utgör normalt en enda ekonomisk enhet, vilket innebär att det endast kan finnas ett berört företag inom en och samma koncern. Om en koncern genom ett av dess dotterbolag förvärvar ett företag utgörs de berörda företagen av det förvärvande dotterbolaget och ”målföretaget” vid beräkningen av omsättningen. Som tidigare nämnts är det omsättningen för hela den koncern som det berörda företaget tillhör som skall beaktas vid beräkningen av tröskelvärdena för omsättning.142

3.4.2.4 Förvärv av gemensam kontroll

Vid förvärv av gemensam kontroll över ett nybildat företag är de berörda företagen vart och ett av de företag som gemensamt förvärvar kontrollen över det nybildade gemensamma företaget, vilket inte kan betraktas som ett berört företag eftersom det normalt ännu inte har någon omsättning.143

Vid förvärv av gemensam kontroll över ett befintligt företag eller en befintlig verksamhet är de berörda företagen å ena sidan vart och ett av de företag som gemensamt förvärvar kontrollen och å andra sidan det befintliga företag eller den befintliga verksamhet som förvärvas.144

142 Se tillkännagivandet, punkterna 18-20.143 Se tillkännagivandet, punkt 21.144 Se tillkännagivandet, punkt 22.

EG-rätt 97

Om det befintliga företaget kontrolleras ensamt och en eller flera nya aktieägare förvärvar gemensam kontroll tillsammans med det ursprungliga moderföretaget är de berörda företagen vart och ett av de företag som utövar gemensam kontroll, inbegripet den ursprungliga aktieägaren. ”Målföretaget” betraktas härvid inte som ett berört företag och dess omsättning utgör del av det ursprungliga moderföretagets omsättning.145

Förvärv av kontroll i syfte att omedelbart fördela tillgångarna

När flera företag samverkar i det enda syftet att förvärva ett annat företag och överenskommer att omedelbart efter det att transaktionen har genomförts fördela tillgångarna sker inte någon faktisk koncentration av den ekonomiska kontrollen mellan köparna. Istället betraktas denna typ av förvärv normalt som bestående av flera olika transaktioner, där vart och ett av de förvärvande företagen förvärvar en del av ”målföretaget”. För var och en av dessa transaktioner utgörs berörda företag följaktligen av det förvärvande företaget och den del av ”målföretaget” som det förvärvar.146

3.4.2.5 Gemensamma företags förvärv av kontroll

I allmänhet torde det berörda företaget vara det som direkt deltar i förvärvet av kontroll. Vid transaktioner där ett gemensamt företag förvärvar kontroll över ett annat företag uppstår emellertid frågan om det gemensamma företaget utifrån det förvärvande företagets synpunkt bör betraktas som ett enda berört företag, vars omsättning även omfattar moderföretagens omsättning, eller om vart och ett av moderföretagen bör betraktas som ett berört företag. Det kan nämligen inträffa att företagen bildar ett särskilt företag med ingen eller liten egen omsättning eller använder ett gemensamt företag som är verksamt på en annan marknad än ”målföretaget” för att genomföra förvärv för moderföretagens räkning. I en sådan situation bedöms de faktiska ekonomiska förhållandena kring transaktionen i syfte att identifiera de berörda företagen.147

145 Se tillkännagivandet, punkt 23.146 Se tillkännagivandet, punkt 24.147 Se tillkännagivandet, punkt 26.

98 EG-rätt SOU 1998:98

Om förvärvet görs av ett självständigt fungerande gemensamt företag som redan är verksamt på marknaden är de berörda företagen normalt det gemensamma företaget och ”målföretaget”.148

Om det gemensamma företaget däremot kan betraktas som en mellanhand som används av moderföretagen vid förvärvet utgörs de berörda företagen av moderföretagen och ”målföretaget”. Detta gäller särskilt om det gemensamma företaget har upprättats för att förvärva ”målföretaget”, om det gemensamma företaget ännu inte utövar verksamhet, om företaget inte är en juridisk person eller inte är självständigt fungerande eller är en företagssammanslutning.

Motsvarande gäller när det av omständigheterna framgår att moderföretagen i praktiken är de faktiska aktörerna bakom transaktionen, t.ex. när moderföretagen tar initiativ till och organiserar och finansierar transaktionen.

Om förvärvet leder till en betydande diversifiering av det gemensamma företagets verksamhet kan detta också tyda på att moderföretagen är faktiska aktörer i transaktionen. Detta kan vara fallet när det gemensamma företaget förvärvar ett företag som är verksamhet på en annan produktmarknad. I dessa fall kan moderföretagen vara att betrakta som berörda företag.149

3.4.2.6 Ö vergång från gemensam kontroll till ensam kontroll

Om den ena aktieägaren säljer sina andelar i det gemensamma företaget till den andre innebär det att det sker en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll över hela företaget (som efter transaktionen upphör att vara ett gemensamt företag). I detta fall är de berörda företagen den kvarvarande aktieägaren (köparen) och det tidigare

148 Se tillkännagivandet, punkt 27.149 Se tillkännagivandet, punkterna 28 och 29. Se även kommissionens ärende IV/M.102 - TNT/Canada Post, m.fl. av den 2 december 1991(kontrollen över ett gemensamt företag [JVC] skulle förvärvas av ett företag [GD NET BV] som upprättats gemensamt av fem postverk och ett annat företag [TNT Ltd]. Det gemensamma företaget [GD NET BV] ansågs endast utgöra en mellanhand som upprättats av dess moderbolag [de fem postverken] för att dessa skulle kunna delta i det nya gemensamma företaget [JVC] och även för att underlätta beslutsfattandet mellan moderbolagen och möjliggöra för dem att uttala sig och handla som ett enda företag. Denna struktur skulle dels ge dem möjlighet att tillsammans med den andra köparen [TNT Ltd.] utöva ett bestämmande inflytande på det nya gemensamma företaget [JVC] och dels samtidigt göra det möjligt att undvika situationen att den andra köparen skulle kunna utöva ensam kontroll på grund av att postverken inte var i stånd att komma överens om de beslut som skulle fattas).

EG-rätt 99

gemensamma företaget. Den ”utträdande” aktieägaren är i likhet med alla andra säljare inte ett berört företag.150

3.4.2.7 Förändring av aktieägarstrukturen vid gemensam kontroll över ett befintligt gemensamt företag

Som tidigare nämnts är avgörande betydelse vid bedömningen om transaktionen leder till en ändring av kontrollens karaktär, dvs. om transaktionen medför förändringar som påverkar ett företags aktieägarstruktur. En åtskillnad måste därvid göras allt efter omständigheterna kring själva förändringen av aktieägarstrukturen. Som tidigare nämnts kan en eller flera aktieägare utträda, en eller flera aktieägare tillkomma eller en eller flera befintliga aktieägare bytas ut mot en eller flera nya aktieägare.151

Om antalet aktieägare minskar kan det ske en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll genom att den kvarvarande aktieägaren förvärvar ensam kontroll över företaget. I detta fall utgör köparen, dvs. den kvarvarande aktieägaren, och det förvärvade företaget, dvs. det tidigare gemensamma företaget, berörda företag vid beräkningen av omsättning.152

Förutom den aktieägare som utövar ensam kontroll över företaget kan det finnas andra aktieägare som inte har något kontrollerande intresse i företaget (minoritetsaktieägare). Sådana aktieägare är inte att betrakta som berörda företag, eftersom de inte utövar någon kontroll.153

Om transaktionen medför en minskning av antalet aktieägare som utövar gemensam kontroll, utan att det leder till en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll och utan att det förekommer tillträden eller utbyten av aktieägare som förvärvar kontroll, anses

150 Se tillkännagivandet, punkterna 30 och 31; se även kommissionens ärende IV/M.023 - ICI/Tioxide av den 28 november 1990 (fråga var om en övergång från gemensam kontroll [50/50] till ensam kontroll. Kommissionen ansåg att ”ett avgörande inflytande som utövas ensamt skiljer sig betydligt från ett avgörande inflytande som utövas gemensamt, eftersom det senare utövas under hänsynstagande till de potentiellt olika intressen som den eller de berörda parterna kan ha [...]. Genom att ändra karaktären på ICI:s avgörande inflytande över Tioxide kommer transaktionen att medföra en varaktig förändring i de berörda parternas struktur [...]”. I detta fall betraktades ICI [i egenskap av förvärvande part] och Tioxide som helhet [i egenskap av förvärvad part] som berörda företag men inte säljaren).151 Se tillkännagivandet, punkterna 33 och 34.152 Se tillkännagivandet, punkt 36.153 Se tillkännagivandet, punkt 37.

100 EG-rätt SOU 1998:98

transaktionen normalt inte medföra någon förändring av kontrollens karaktär och utgör därmed inte heller en koncentration.154

Situationen kan vara annorlunda när det sker en betydande förändring av kontrollens karaktär, t.ex. om minskningen av antalet aktieägare ger kvarvarande aktieägare ytterligare vetorätt eller fler styrelseledamöter, vilket kan medföra ett nytt förvärv av kontroll för minst en aktieägare. I detta fall är de berörda företagen var och en av de kvarvarande aktieägare som utövar gemensam kontroll och det gemensamma företaget.155

Som nämnts är det förhållandet att ett nytt moderföretag inträder eller att ett moderföretag ersätts med ett annat inte jämförbart med ett enkelt förvärv av en del av verksamheten, eftersom det innebär en förändring av karaktären och nivån på kontrollen över hela det gemensamma företaget, även om ett visst antal aktieägare utövar gemensam kontroll både före och efter transaktionen.156

I fall där det sker förändringar av aktieägarstrukturen utgörs de berörda företagen av de aktieägare (befintliga och nya) som utövar gemensam kontroll och det gemensamma företaget.157

154 Se tillkännagivandet, punkt 38.155 Se kommissionens ärende IV/M.452 - Avesta II av den 9 juni 1994 (en aktieägare som var part i aktieägaravtalet sålde sin andel om cirka sju procent. Antalet majoritetsaktieägare minskade från fyra till tre, vilket möjliggjorde för en av de kvarvarande aktieägarna att förvärva negativ vetorätt [vilket han inte hade haft tidigare] med stöd av bestämmelser i det aktieägaravtal som alltjämt var i kraft. Eftersom den utträdande aktieägaren hade delat sin vetorätt med den kvarvarande aktieägaren, och eftersom aktieägarantalet förblev oförändrat, erhöll den kvarvarande aktieägaren full vetorätt. Kommissionen betraktade ett sådant förvärv av full vetorätt som en förändring av kontrollens karaktär).156 Se tillkännagivandet, punkt 43.157 Se t.ex. kommissionens ärende IV/M.376 - Synthomer/Yule Catto av den 22 oktober 1993 (ett av två moderbolag som gemensamt kontrollerade det befintliga gemensamt företaget ersattes av ett nytt företag. Både det befintliga och det nya moderbolaget, som utövade gemensam kontroll, och gemensamt företaget betraktades som berörda företag).

EG-rätt 101

3.4.2.8 Berörda företag vid vissa typer av transaktioner, m.m.

Upplösning av koncentrationer och uppdelning av företag

När två företag går samman eller bildar ett gemensamt företag och därefter upplöser koncentrationen eller delar upp det gemensamma företaget, och tillgångarna fördelas mellan parterna på ett nytt sätt, är det normalt fråga om flera förvärv av kontroll. I detta fall utgörs för varje transaktion de berörda företagen av å ena sidan de ursprungliga parterna i koncentrationen och å andra sidan de tillgångar som var och en av dessa parter förvärvar.158

På samma sätt kan en uppdelning av ett gemensamt företag betraktas som en övergång från gemensam kontroll över det gemensamma företagets samlade tillgångar till ensam kontroll över de fördelade tillgångarna.159 När ett gemensamt företag delas upp är de berörda företagen i varje uppdelningstransaktion å ena sidan de ursprungliga parterna i det gemensamma företaget, var och en i egenskap av förvärvande part, och å andra sidan den del av det gemensamma företaget som var och en av de ursprungliga parterna förvärvar.160

Utväxling av tillgångar

Vid utväxling av tillgångar anses normalt varken de rättsliga eller ekonomiska banden mellan sådana transaktioner tillräckliga för att transaktionerna skall kunna anses utgöra en och samma koncentration. Varje enskilt förvärv av kontroll över en tillgång är därför att betrakta som en koncentration (under förutsättning att tillgången i fråga är att anse som en rörelse till vilken en omsättning kan hänföras). För varje

158 Se tillkännagivandet, punkt 46 och 47. Som exempel kan nämnas att företagen A och B slås samman och därefter upplöser sammanslagningen med en ny fördelning av tillgångarna. Transaktionen kan innebära att företaget A förvärvar olika tillgångar, t.ex. tillgångar som det tidigare ägde eller som dittills ägts av företaget B samt tillgångar som förvärvats gemensamt av den enhet som uppstod vid sammanslagningen och att företaget B gör liknande förvärv.159 Se kommissionens ärende IV/M.197 - Solvay-Laporte av den 30 april 1992.160 Se tillkännagivandet, punkt 47.

102 EG-rätt SOU 1998:98

överföring av egendom är de berörda företagen de förvärvande företagen och de företag eller de tillgångar som förvärvas.161

Privatpersoners förvärv av kontroll

Enligt artikel 3.1 skall en koncentration anses föreligga om bland annat ”en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag [...] får kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag”. Berörda företag i dessa fall är den privatperson som förvärvar kontroll över ett företag och det förvärvade företaget. Omsättningen för det eller de företag som privatpersonen kontrollerar skall medräknas vid beräkningen av omsättning.162

Företagsledningens uppköp av företag

Som tidigare berörts anses också en företagslednings förvärv av kontroll över företaget utgöra ett förvärv av privatpersoner. Dessa kan samla sina intressen i ett annat företag för att t.ex. underlätta beslutsfattandet (s.k. ”vehicle company”). Detta företag kan under vissa förutsättningar vara att anse som ett berört företag varvid reglerna om ett gemensamt företags förvärv av kontroll gäller.163

Företagsledningen kan även försöka finna investerare för att finansiera transaktionen. De rättigheter som dessa investerare tillförs kan beroende av aktieinnehavet innebära att de erhåller kontrollen över företaget och att ledningspersonalens rättigheter begränsas till minoritetsrättigheterna.164

161 Se tillkännagivandet, punkt 49 och 50.162 Se kommissionens ärende IV/M.082 - Asko/Jacobs/Adia av den 16 maj 1991 (det tyska holdingbolaget Asko, som hade betydande tillgångar inom detaljhandelssektorn, och herr Jacobs, en schweizisk investerare, hade förvärvat gemensam kontroll över Adia, ett schweiziskt serviceföretag i huvudsak verksamt inom tjänstesektorn. Herr Jacobs betraktades som ett berört företag på grund av sina ekonomiska intressen inom sektorerna för choklad, konfektyr och kaffe).163 Se kommissionens tillkännagivande, punkt 53.164 Se kommissionens tillkännagivande, punkt 54; se även kommissionens ärende IV/M.335 – CWB/Goldman Sachs/Tarkett av den 21 februari 1994 (den gemensamma kontrollen ansågs ha förvärvats av de två företag som förvaltade den investeringsfond som deltog i transaktionen och inte av de anställda).

EG-rätt 103

3.4.3 Beräkning av omsättning

Som tidigare nämnts skall de samlade ekonomiska och finansiella resurser som förs samman genom koncentrationen fastställas för att bedöma om koncentrationen är av gemenskapsintresse. De berörda företagens omsättning anses därvid återspegla den ekonomiska styrkan i transaktionen.

Enligt artikel 5.4 beräknas omsättningen för ett berört företag genom summering av omsättningen

a) för det berörda företaget

b) för de företag i vilka det berörda företaget direkt eller indirekt äger mer än hälften av kapital- eller rörelsetillgångarna, eller kan utöva mer än hälften av rösträttigheterna, eller kan utse mer än hälften av ledamöterna i styrelsen, direktionen eller de organ som rättsligt företräder företagen, eller har rätt att leda företagets verksamhet

c) för de företag som i ett berört företag har de rättigheter eller be-

fogenheter som anges i b.

d) för de företag i vilka ett företag som avses i c har rättigheter eller

befogenheter som anges i b.

e) för de företag i vilka två eller flera företag som avses i a-d

gemensamt har de rättigheter eller befogenheter som anges i b. Om de företag som berörs av koncentrationen gemensamt har de rättigheter eller befogenheter som anges i punkt b ovan skall vid beräkning av de berörda företagens omsättning ingen hänsyn tas till den omsättning som härrör från försäljningen av varor eller tjänster mellan det gemensamma företaget och vart och ett av de berörda företagen eller något företag som har anknytning till något av dem enligt punkt b-e ovan (s.k. koncerninterna transaktioner) hänsyn tas till den omsättning som härrör från försäljning av varor och tjänster mellan gemensamma företaget och något tredje företag. Denna omsättning skall fördelas lika mellan de berörda företagen. För kreditinstitut, andra finansiella institut och försäkringsbolag gäller särskilda regler för beräkningen av omsättningen (se nedan).

Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet omsättning. 165

165 Kommissionens tillkännagivande om beräkning av omsättning enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGTnr C 66 2.3.1998, s. 25) I tillkännagivandet framhålls att syftet med detta att belysa artiklarna 1 och 5 i koncentrationsförordningen och därvid klarlägga vissa förfarandemässiga och praktiska frågor, som kan ha orsakat svårigheter i tillämpningen.

104 EG-rätt SOU 1998:98

3.4.3.1 Omsättningen som uttryck för företagets verksamhet

Det omsättningsbegrepp som anges i artikel 5 i koncentrationsförordningen omfattar intäkter från företagens försäljning av varor och tjänster inom gemenskapen eller inom en medlemsstat. För både varor eller tjänster gäller således att försäljningen, som en återspegling av företagens verksamhet, utgör det grundläggande kriteriet för beräkning av omsättningen.

För varor fastställs omsättningen normalt genom identifiering av alla affärstransaktioner som innebär överföring av äganderätt.166

De faktorer som skall beaktas vid beräkning av omsättningen för tjänster kan i vissa fall vara mer komplicerade, eftersom dessa affärstransaktioner i många fall innebär överföring av ett ”värde”.167

Den metod som används vid beräkning av omsättningen för tjänster skiljer sig dock allmänt sett inte från motsvarande som används för varor.168 Om den tjänst som tillhandahålls säljs direkt av tillhandahållaren till kunden, utgörs omsättningen av de totala försäljningsintäkterna från tillhandahållandet av tjänster under det senaste räkenskapsåret.169 Med hänsyn till tjänstesektorns komplexitet måste dock denna allmänna princip i vissa fall anpassas till de särskilda förhållanden som gäller för den tillhandahållna tjänsten.

Inom vissa verksamhetssektorer, t.ex. turism och reklam, kan tjänsten säljas genom att andra leverantörer fungerar som mellanhänder. Omsättningen för ett tjänsteföretag som fungerar som mellanhand kan t.ex. bestå endast av de provisionsbelopp det mottar.170

Ordinarie verksamhet

I artikel 5.1 anges att den sammanlagda omsättningen enligt artikel 1 skall avse företagets intäkter från försäljning av varor och tjänster inom ramen för dess ordinarie verksamhet.

Stöd som beviljas ett företags ordinarie verksamhet av offentliga organ kan ingå i beräkning av omsättningen, om företaget självt mottar

166 Se tillkännagivandet, punkt 10.167 Se tillkännagivandet, punkt 11.168 Se tillkännagivandet, punkt 12.169 Se ovan.170 Se tillkännagivandet, punkt 13.

EG-rätt 105

stödet och om stödet är direkt knutet till företagets försäljning av varor och tillhandahållande av tjänster och därför avspeglas i priset.171

Beräkning av omsättningen för företagsgrupper, m.m.

Som tidigare nämnts skall vid beräkning av omsättningen för ett berört företag som tillhör en företagsgrupp hela företagsgruppens omsättning beaktas för att fastställa om tröskelvärdena uppnås (artikel 5.4). Försäljning inom företagsgruppen skall därvid dras från gruppens omsättning.172

I koncentrationsförordningen behandlas också den särskilda situation som uppkommer, när två eller flera företag som berörs av en koncentration utövar gemensam kontroll över ett annat företag.

Enligt artikel 5.5 a skall vid beräkning av omsättningen inte någon hänsyn tas till den omsättning som härrör från försäljning av varor eller tjänster mellan det gemensamma företaget och vart och ett av de berörda företagen eller något annat företag som har någon anknytning till något av dem i den mening som avses i artikel 5.4. Syftet med en denna regel är att undvika dubbelräkning.

Vad beträffar det gemensamma företagets omsättning från verksamhet med tredje part föreskrivs i artikel 5.5 b att omsättningen skall fördelas lika mellan de berörda företagen för att återspegla den gemensamma kontrollen.173

Det bör noteras att artikel 5.4 endast omfattar företagsgrupper som redan finns redan vid tidpunkten för transaktionen, dvs. den företagsgrupp som de företag som berörs av transaktionen tillhör och inte de nya strukturer som skapas genom koncentrationen.174

171 Se tillkännagivandet, punkt 16; se även kommissionens ärende IV/M.156 -Cerol/Continentale Italiana av den 27 november 1991 (gemenskapsstöd undantogs vid beräkning av omsättningen).172 Enligt artikel 5.1 första stycket skall i ett berört företags sammanlagda omsättning inte inräknas försäljning av varor eller tjänster mellan de företag som avses i fjärde punkten samma stycke, dvs. de som är knutna till det berörda företaget.173 Se tillkännagivandet, punkt 39 (ett exempel är om företagen A och B bildar ett gemensamt företag C. De två moderbolagen utövar samtidigt gemensam kontroll över företag D, även om A har sextio procent och B har fyrtio procent av kapitalet. Vid beräkning av A:s och B:s omsättning vid den tidpunkt då de bildar det nya gemensamt företaget C, fördelas D:s omsättning med tredje part lika mellan A och B.174 Om t.ex. företagen A och B tillsammans med sina respektive dotterbolag sammanslås, är det A och B och inte den nya enheten som gäller som berörda

106 EG-rätt SOU 1998:98

Beräkning av omsättningen för statsägda företag

Ett statsägt företag som inte kontrolleras av ett holdingbolag och inte är föremål för någon samordning med andra statskontrollerade holdingbolag betraktas normalt som ett självständigt företag, och omsättningen för andra företag som ägs av staten i fråga skall inte beaktas.

Om statsägda företag däremot utgör en del av en ekonomisk enhet med självständig beslutanderätt skall dessa företag anses utgöra en del av den företagsgrupp som det berörda företaget tillhör och omsättningen för företagen medräknas.175

Nettoomsättning

Som ovan nämnts skall omsättningen anpassas på ett sådant sätt att den utvisar företagets faktiska ekonomiska betydelse. Enligt artikel 5.1 skall vid beräkning av omsättningen avdrag göras ”...för försäljningsrabatter samt mervärdesskatt och andra skatter som direkt hänför sig till omsättningen”. Avdragen kan hänföra sig dels till den del som rör affärsverksamheten, t.ex. försäljningsrabatter och dels den del som rör skatter, bl.a. mervärdesskatt och andra skatter som avser omsättningen.

Som tidigare nämnts skall i den sammanlagda omsättningen inte inräknas försäljning av varor eller tjänster mellan det berörda företaget och de företag som är knutna till detta företag. Syftet med denna bestämmelse är att undanta intäkterna från affärstransaktioner inom en företagsgrupp, så att hänsyn endast tas till varje enhets faktiska ekonomiska betydelse. De intäkter som beaktas återspeglar således endast de transaktioner som äger rum mellan företagsgruppen och tredje part.

Räkenskapsår, m.m.

Som nämnts ovan skall den sammanlagda omsättningen enligt artikel 1 omfatta de berörda företagens intäkter från försäljning av varor och tjänster under föregående räkenskapsår. Principen att den omsättning som skall beaktas för de berörda företagen är omsättningen under det räkenskapsår som föregår tidpunkten för transaktionen anses utgöra det mest tillförlitliga sättet att återspegla ett företagets hela verksamhetsår,

företag, vilket innebär att de två företagsgruppernas omsättning skall beräknas separat.175 Se tillkännagivandet, punkt 44.

EG-rätt 107

det vanligen inte finns några reviderade räkenskaper för det år som löper fram till tidpunkten för transaktionen.176

Mot bakgrund av behovet av så tillförlitliga och exakta siffror som möjligt kan dock även reviderade eller andra slutliga räkenskaper användas vid beräkning av omsättningen. Räkenskaper som uppgjorts av företagsledningen och andra former av preliminära räkenskaper bedöms – annat än i undantagsfall – med försiktighet.177

I fall där stora skillnader kan iakttas mellan gemenskapens räkenskapsstandarder och de räkenskapsstandarder som används i enskilda länder utanför gemenskapen kan det bedömas nödvändigt att anpassa dessa räkenskaper i enlighet med gemenskapens standarder beträffande omsättning.178

Om en koncentration äger rum under årets första månader och reviderade räkenskaper ännu inte finns för det senaste räkenskapsåret, kan ledning hämtas från föregående års räkenskaper. Om skillnaderna mellan de två uppsättningarna av räkenskaper är stora, och i synnerhet om det slutliga utkastet till räkenskaper för de senaste åren står till buds, kan hänsyn tas till detta utkast till räkenskaper. En anpassning skall dock alltid göras med hänsyn till förvärv eller avyttring som skett efter tidpunkten för de reviderade räkenskaperna, för att fastställa de resurser som faktiskt ingår i koncentrationen.179

Geografisk fördelning av omsättningen

I artikel 5.1 andra stycket föreskrivs att det område där omsättningen skall anses äga rum utgörs av det område där kunden befinner sig vid tidpunkten för transaktionen:

Omsättning inom gemenskapen eller inom en medlemsstat skall omfatta intäkter från försäljning av varor och tjänster till företag eller konsumenter inom gemenskapen respektive medlemsstaten.

I fråga om försäljning av varor och tjänster skall i båda fallen omsättningen anses äga rum där kunden befinner sig, eftersom detta oftast är den plats där affären ingicks, där den ifrågavarande leverantörens omsättning uppkom och där konkurrensen med alternativa leverantörer äger rum. Bestämmelsen inriktar sig således inte på var en vara eller

176 Se tillkännagivandet, punkt 25.177 Se ovan.178 Se tillkännagivandet, punkt 26.179 Se tillkännagivandet, punkt 27.

108 EG-rätt SOU 1998:98

tjänst används. Detta gäller även i fråga tjänster där det är möjligt att särskilja köpet av en tjänst från utförandet av den.180

3.4.3.2 Beräkning av omsättning för kreditinstitut och andra finansiella institut samt försäkringsbolag

Bank- och försäkringsverksamhetens speciella karaktär föranleder särskilda bestämmelser om beräkning av omsättning inom dessa sektorer. I artikel 5.3 föreskrivs följande att gälla vid tillämpning av artikel 1.2 och 3.

Artikel 5.3

I stället för omsättning används följande:

a) För kreditinstitut och andra finansiella institut, såvitt avser artikel 1.2 och 1.3, det sammanlagda beloppet av följande intäkter enligt definitionen i rådets direktiv 86/635/EEG av den 8 december 1986 om årsbokslut och sammanställd redovisning för banker och andra finansiella institut181 i förekommande fall efter avdrag av mervärdeskatt och andra skatter som har direkt anknytning till dessa intäkter:

i) Ränteintäkter och liknande intäkter.

ii) Intäkter från värdepapper: - Intäkter från aktier och andra värdepapper med rörlig avkastning. - Intäkter från ägarintressen. - Intäkter från aktier och andelar i anknutna företag.

iii) Provisionsintäkter.

iv) Nettovinst av finansiella transaktioner.

v) Ö vriga rörelseintäkter.

Omsättningen för ett kreditinstitut eller ett finansiellt institut inom gemenskapen eller en medlemsstat skall omfatta de intäkter, enligt definitionen ovan, som hänför sig till den filial eller den avdelning av det nämnda institutet som är etablerad inom gemenskapen eller i medlemsstaten i fråga.

b) För försäkringsbolag: värdet av de tecknade bruttopremierna, som skall omfatta samtliga mottagna och utestående belopp enligt försäkringsavtal som har tecknats av försäkringsbolagen eller för deras räkning, inklusive utgående återförsäkringspremier, efter avdrag för skatter och skatteliknande avgifter som debiteras på grundval av de individuella premiebeloppen eller

180 Se tillkännagivandet, punkt 46 (om den plats där kunden befann sig när han köpte varan eller tjänsten inte är densamma som den plats där faktureringen senare gjordes, skall omsättningen tillskrivas den förstnämnda platsen).181 EGT nr L 372 31.12.1986, s. 1.

EG-rätt 109

den totala premievolymen. vad beträffar artikel 1 i punkt 2 b och artikel 1 punkt 3 b, c och d och den sista delen av var och en av de nämnda två punkterna, skall hänsyn tas till de bruttopremier som betalas av gemenskapsinvånare respektive en medlemsstats invånare.

Kreditinstitut och andra institut

Ä ven om artikel 5.3 a i koncentrationsförordningen inte innehåller någon definition av begreppen kreditinstitut och andra finansiella institut tillämpas i detta avseende definitionerna i första och andra bankdirektiven:182

Kreditinstitut: ”Ett företag vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel och att bevilja krediter för egen räkning”.183

Finansiella institut: ”Företag som inte är kreditinstitut men vars huvudsakliga verksamhet består i att förvärva aktier eller andelar eller att utföra en eller flera av de verksamheter som är upptagna i punkt 2- 12 i bilagan”.184

Av ovanstående definition på begreppet finansiella institut framgår att också holdingbolag kan betraktas som finansiella institut.

Enligt artikel 5.3 a i skall även företag som regelbundet utövar en eller flera av de verksamheter som uttryckligen nämns i punkt 2-12 i ovan nämnda bilaga betraktas som finansiella institut Dessa verksamheter omfattar:185utlåning (bl.a. konsumentkrediter, inteckningskrediter, factoring) finansiell leasing betalningsförmedling utställande och administration av betalningsmedel (kreditkort, resecheckar och bankväxlar) garantiförbindelser och ställande av säkerheter

182 Se tillkännagivandet, punkt 51.183 Se artikel 1 i rådets första direktiv 77/780/EEG av den 12 december I977 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut artikel 1 (EGT nr L 322 av den I 7 december I977, s. 30).184 Se artikel 1.6 i rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december I989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitutartikel 1.6 (EGT nr L 386. 30.12.1989, s.1).185 Se tillkännagivandet, punkt 52.

110 EG-rätt SOU 1998:98

handel för egen eller kunders räkning med penningmarknadsinstrument, utländsk valuta, finansiella terminer och optioner, valuta- och ränteinstrument och överlåtbara värdepapper medverkan i värdepappersemissioner och tillhandahållande av tjänster samband därmed rådgivning till företag angående kapitalstruktur, industriell strategi och liknande angelägenheter samt tjänster knutna till fusioner och företagsförvärv penningmarknadsmäkling portföljförvaltning och rådgivning förvaring och förvaltning av värdepapper.

Beräkning av omsättning för finansiella holdingbolag

186

Ett finansiellt holdingbolag utgör normalt ett finansiellt institut, och beräkningen av dess omsättning följer de kriterier som uppställs i artikel 5.3 a för beräkning av omsättningen för kreditinstitut och andra finansiella institut.

Huvudsyftet med ett finansiellt holdingbolag är att förvärva och förvalta andelar i andra företag, vilket medför att artikel 5.4 kan vara tillämplig på sådana andelar som gör det möjligt för det finansiella holdingbolaget att utöva ett bestämmande inflytande på de ifrågavarande företagens uppträdande. Således beräknas omsättningen för ett finansiellt holdingbolag huvudsakligen i enlighet med artikel 5.3, men det kan i vissa fall vara nödvändigt att lägga till sådan omsättning för företag som faller inom de kategorier som anges i artikel 5.4.187

Vid beräkningen av omsättningen för dessa företag tas hänsyn till förekomsten av olika redovisningsregler, särskilt vad gäller upprättande av konsoliderade räkenskaper, som i viss utsträckning är harmoniserade med men inte identiska inom gemenskapen.188

Beräkning av omsättning för försäkringsbolag

Enligt artikel 5.3 b skall begreppet tecknade bruttopremier tillämpas som en måttstock för ett försäkringsbolags omsättning. Sådana premier utgörs normalt av summan av mottagna premier, och kan även innefatta mottagna återförsäkringspremier om det berörda företaget utövar sådan

186 Angivna principer för finansiella holdingbolag kan i viss utsträckning tillämpas avseende fondhanteringsföretag.187 Se tillkännagivandet, punkt 59.188 Se tillkännagivandet, punkt 60.

EG-rätt 111

verksamhet. Utgående återförsäkringspremier, dvs. alla de belopp som det berörda företaget har betalt eller skall betala för att få återförsäkringsskydd, ingår i de tecknade bruttopremierna.189

Begreppet premier, dvs. bruttopremier, nettopremier, utgående återförsäkringspremier osv., innefattar inte endast premier i anslutning till nya försäkringsavtal som har ingåtts under det aktuella räkenskapsåret, utan också alla premier i anslutning till avtal som ingåtts under de föregående åren och som fortsätter att gälla under den aktuella perioden.190

För att ha tillräckliga reserver som möjliggör utbetalning av ersättningar kan försäkringsbolag inneha stora investeringsportföljer med aktier, räntebärande värdepapper, mark och byggnader samt andra tillgångar som ger årliga intäkter som normalt inte betraktas som omsättning för försäkringsbolag. En åtskillnad kan därvid göras mellan rent finansiella investeringar, där försäkringsbolaget inte är engagerat i ledningen för de företag i vilka investeringarna har gjorts, och de investeringar som leder till förvärvet av en kontrollerande ägarandel i ett visst företag, vilket gör det möjligt för försäkringsbolaget att utöva ett bestämmande inflytande på det berörda dotterbolagets eller koncernbolagets uppträdande. I det senare fallet anses artikel 5.4 tillämplig, och omsättningen för dotterbolaget eller koncernbolaget skall läggas till försäkringsbolagets omsättning vid beräkning av den sammanlagda omsättningen för gruppen av företag.191

Beräkning av omsättning för leasingföretag 192

Avtal om finansiell leasing ingås normalt för längre perioder än avtal om operationell leasing, och enligt sådana avtal överförs ägandet vanligen till leasingtagaren i slutet av leasingperioden genom en köpoption som ingår i leasingavtalet. Finansiell leasing fungerar därför som ett lån från leasinggivaren för att göra det möjligt för leasingtagaren att köpa en viss tillgång. Ett företag som bedriver finansiell leasing är ett finansiellt institut enligt artikel 5.3 a, och dess omsättning beräknas genom tillämpning av de särskilda regler som

189 Se tillkännagivandet, punkt 56.190 Se ovan.191 Se tillkännagivandet, punkt 57 och 58; jfr även kommissionens ärende IV/M.018 - AG/AMEV av den 21 december 1990.192 Se tillkännagivandet, punkt 55; jfr även kommissionens ärende IV/M.234 – Gecc/Avis Lease av den 15 juli 1992.

112 EG-rätt SOU 1998:98

gäller för beräkning av omsättningen för kreditinstitut och andra finansiella institut.

Vid operationell leasing överförs däremot ägandet inte till leasingtagaren i slutet av leasingperioden, och kostnaden för underhåll, reparationer och försäkring av den hyrda utrustningen ingår normalt i leasingbetalningarna. Eftersom operationell leasing inte har en kreditgivningsfunktion, anses den inte bli utförd av finansiella institut, åtminstone inte vad den huvudsakliga verksamheten beträffar. De allmänna reglerna i artikel 5 för beräkning av omsättning är därför tillämpliga i dessa fall.

3.5 Bedömningskriterier, m.m.

Som nämnts syftar kommissionens prövning av en anmäld koncentration till att fastställa huruvida koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden.193

Som tidigare berörts skall en koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning på marknaden som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden (artikel 2.3).

I artikel 2.1 anges de bedömningskriterier som kommissionen skall ta hänsyn till vid sin bedömning:

Artikel 2.1 lyder:

Koncentrationer som omfattas av denna förordning skall bedömas på grundval av följande bestämmelser för att fastställa om de är förenliga med den gemensamma marknaden.

När kommissionen gör sin bedömning skall den ta hänsyn till

a) behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden mot bakgrund av bl.a. strukturen på de berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen,

b) de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter, deras tillgång till leveranser eller marknader, rättsliga eller andra hinder för inträde på marknaden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna, avnämarintressen i mellanliggande och

193 Ang detta avsnitt se även t.ex. Bellamy - Child, s. 336 ff, Cook - Kerse, s. 126 ff, Hawk - Huser, s. 169 ff och där refererade rättsfall.

EG-rätt 113

slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande under förutsättning att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen.

I artikel 2.4 ges särskilda bestämmelser för bedömningen av sådana gemensamma företag som enligt artikel 3.2 anses utgöra en koncentration enligt artikel 3.1 b.

Artikel 2.4 lyder:

I den utsträckning som bildandet av ett gemensamt företag som utgör en koncentration enligt artikel 3 har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, skall samordningen bedömas enligt kriterierna i artikel 85.1 och 85.3 i fördraget, i syfte att fastställa om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden.

Vid denna bedömning skall kommissionen särskilt beakta följande:

- om två eller flera moderföretag samtidigt och i betydande utsträckning är närvarande på samma marknad som det gemensamma företaget eller på en tidigare eller senare marknad i förhållande till denna eller på en angränsande marknad som har anknytning till denna marknad

- om den samordning som är ett direkt resultat av bildandet av det gemensamma företaget ger de berörda företagen möjlighet att eliminera konkurrensen när det gäller en stor del av de ifrågavarande produkterna och tjänsterna.

Förutom den bedömning av dominerande ställning som görs enligt artikel 2 i koncentrationsförordningen skall det gemensamma företaget bedömas med tillämpning av kriterierna i artikel 85.1 och 3 i den mån som en avsevärd inskränkning av konkurrensen mellan företag som förblir oberoende blir den direkta konsekvensen av bildandet av det gemensamma företaget. Om det gemensamma företagets påverkan på marknaden i första hand är strukturell torde därvid som regel artikel 85 inte bli tillämplig. Om två moderföretag däremot förblir verksamma på det gemensamma företagets marknad eller om bildandet av det gemensamma företaget syftar till eller ger som resultat att konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids mellan moderföretagen på angränsande marknader kan emellertid artikel 85 vara tillämplig.194

194 Se femte punkten i ingressen till rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 om ändring i förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer.

114 EG-rätt SOU 1998:98

3.5.1 Närmare om begreppet dominerande ställning, m.m.

3.5.1.1 Dominerande ställning

Som tidigare berörts syftar kontrollen av strukturella förändringar i utbudet av en produkt eller tjänst till att förhindra att en sådan dominerande ställning skapas eller förstärks, som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den.

Begreppet dominerande ställning har således en grundläggande funktion i koncentrationskontrollen. Det kan framhållas att kontrollen inte riktar sig mot företag som uppnår en marknadsdominerande ställning av egen kraft, t.ex. genom företagets egen skicklighet eller genom att dess produkter är bättre än konkurrenternas.

Vid bedömningen av om en koncentration skapar eller förstärker en dominerande ställning tillämpas, på motsvarande sätt som vid bedömningen enligt artikel 86 i Romfördraget, den ekonomiska enhetens princip. Det innebär att om de i koncentrationen ingående företagen ingår i en företagsgrupp så är det företagsgruppens sammanlagda styrka på den relevanta marknaden som är avgörande för bedömningen (begreppet relevant marknad behandlas nedan).

Det kan observeras att i motsats till vissa nationella koncentrationskontrollsystem innehåller koncentrationsförordningen inte någon presumtion för när en dominerande ställning på marknaden skall anses föreligga. I ingressen till förordningen anges dock att koncentrationer som på grund av sin begränsade marknadsandel inte riskerar att hämma en effektiv konkurrens kan antas vara förenliga med den gemensamma marknaden. Om inte annat följer av artikel 85 och 86 anges så vara fallet bl.a. när de berörda företagens marknadsandel varken inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den överstiger tjugofem procent.195

Metoden för att fastställa när en dominerande ställning skall anses föreligga och de bedömningskriterier som därvid tillämpas har utvecklats av kommissionen och EG-domstolen vid tillämpning av artikel 86 i Romfördraget.

EG-domstolen har i fråga om den närmare innebörden av begreppet dominerande ställning uttalat bl.a.:

195 Se femtonde punkten i ingressen till koncentrationsförordningen.

EG-rätt 115

”The concept of a dominant position is defined in settled case-law as a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maitained on the relevant market by giving it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, its customers and ultimately of its consumers”.196

Begreppet dominerande ställning är inte begränsat till de uppenbara monopolfallen, utan en sådan ställning kan föreligga även om det finns konkurrenter till företaget. En dominerande ställning grundas i regel på en kombination av ett flertal omständigheter, som tagna var för sig, inte alltid behöver vara avgörande för bedömningen. I många fall utgör företagets marknadsandel på den relevanta en särskilt betydelsefull faktor vid bedömningen. Andra faktorer av betydelse för bedömningen kan vara exempelvis förekomsten av faktisk eller potentiell konkurrens, förekomsten av kunder med marknadsmakt eller frånvaro av etableringshinder, m.m.

Marknadsandel

De berörda företagens marknadsandelar utgör i många fall utgångspunkten för bedömningen av om en dominerande ställning kan anses föreligga. Betydelsen av marknadsandelar som utgångspunkt vid bedömning dominerande ställning vid tillämpning av artikel 86 har berörts av EG-domstolen som därvid uttalat bl.a.:

”...the existence of a dominant position may derive from several factors which, taken separately, are not necessarily determinant but among these factors a highly important one is the existence of very large market shares...The view may legitimately be taken that very large shares are in themselves, and save in exeptional circumstances, evidence of a dominant position.”197

Kommissionen har i detta sammanhang uttalat bl.a.:

”A dominant position can generally be said to exist once a market share in the order of 40 to 45 per cent is reached. Although this share does not in itself automaticlly give control of the market, if there are large gaps between the position of the firm concerned and those of its closest competitors and also other factors likely to place it in an advantage as regards competition, a dominant position may well exist. Strengthening by means of a merger is likely to constitute an abuse if any distortion of the resulting market strukture interferes with the maintenance of remaining competition /.../ or its development. Such an effect depends, in particular, on the change in the

196 Se bl.a. mål 27/76, United Brands v. Commission [1978] E.C.R. 207 och mål C-250/96, Gottrup-Klim v. Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbA [1994] I E.C.R 5641.197 Se mål 85/76, Hoffman – La Roche [1979] E.C.R. 461 (stycke 41).

116 EG-rätt SOU 1998:98

relative market strength of the participants after the merger, i.e. the position of the new unit in ralation to remaining competitors”198

Ä ven konkurrenternas marknadsandelar har i många fall betydelse vid bedömningen. En hög marknadsandel kan nämligen få mindre betydelse om företaget möter konkurrens från ett eller flera andra företag med stor marknadsandel.

Betydelsen av marknadsandelar bedöms mot bakgrund av karaktären av konkurrensen på den aktuella marknaden. Ä ven den bedömda framtida utvecklingen på marknaden har betydelse för prövningen. På bl.a. heterogena tillväxtmarknader som uppvisar t.ex. en snabb teknisk utveckling behöver stora marknadsandelar i sig inte indikera förekomsten av marknadsmakt, särskilt om hinder mot marknadsinträde kan anses vara lågt.

Andra omständigheter av betydelse för dominansbedömningen

Förutom betydande marknadsandelar kan det föreligga andra omständigheter som utgör en indikation på att ett företag har en dominerande ställning. Detta kan vara fallet exempelvis om ett företag är en oundviklig affärspartner för kunder som inte har något rimligt alternativ till detta företag.

En dominerande ställning kan vidare föreligga om ett företag har ett rättsligt eller faktiskt monopol på en viss marknad. Det kan dock observeras att redan själva innehavet eller utövandet av en legal ensamrätt inte i sig anses ge upphov till att en dominerande ställning skall anses föreligga.

Andra tecken på dominans kan även vara att ett företag har tillgång till särskilda resurser som faktiska eller potentiella konkurrenter inte har. Sådana resurser kan utgöras av t.ex. ett företags ekonomiska och finansiella resurser, dess produktionskapacitet, dess tillgång till råvaror, insatsvaror, immateriella rättigheter, teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet samt andra kommersiella fördelar som företaget har över konkurrenterna, m.m.

3.5.1.2 Relevant marknad

Definition av den relevanta marknaden är ofta avgörande för bedömningen av en koncentration. Syftet med en sådan avgränsning är bl.a.

198 Se Tenth Report on Competition Policy, para. 150.

EG-rätt 117

att på ett systematiskt sätt identifiera gränserna för konkurrensen mellan företag och fastställa vilka konkurrensmässiga begränsningar som de berörda företagen utsätts för, vilket ger förutsättningar för att bedöma ett företags marknadsmakt.199

I allmänhet och av praktiska skäl kan det i många fall vara tillräckligt att bestämma en av flera möjliga relevanta marknader.

Den relevanta marknaden fastställs genom avgränsning av den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden.

I fråga om produktmarknaden kan det exempelvis ofta vara fråga om huruvida produkt A och produkt B kan anses tillhöra samma produktmarknad. I många fall är det tillräckligt att inkludera produkt B för att de konkurrensrättsliga problemen skall undanröjas. I sådana situationer är det normalt inte nödvändigt att utreda huruvida marknaden även omfattar andra produkter eller att nå en definitiv slutsats beträffande den exakta produktmarknaden.

Om den aktuella transaktionen inte heller bedöms leda till några konkurrensrättsliga problem på en möjlig alternativ marknad kan frågan om marknadsdefinitionen normalt lämnas därhän, vilket i det enskilda fallet kan medföra att företagens uppgiftsskyldighet begränsas.

När analysen avser en koncentration, där perspektivet normalt är framåtblickande, kan den närmare omfattningen av den geografiska marknaden i vissa fall bestämmas annorlunda än när analysen avser ett tidigare beteende, t.ex. när fråga är om undersökning av missbruk av dominerande ställning enligt artikel 86.

Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet relevant marknad. 200

199 Begreppet relevant marknad skiljer sig normalt från andra marknadsbegrepp som används i andra sammanhang. Företag använder exempelvis ofta termen marknad för att beteckna det område där de säljer sina produkter eller för att generellt hänvisa till den bransch eller sektor de tillhör.200 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i

gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT nr C 372/5 9.12.97). I tillkännagivandet anges att de

riktlinjer som ges avspeglar domstolens och

förstainstansrättens rättspraxis respektive kommissionens egen praxis i angivna frågor. Syftet med tillkännagivandet är att ge vägledning i fråga om kommissionens tillämpning av begreppen relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad vid tillämpning av bl.a. koncentrationsförordningen. I tillkännagivandet uttrycker kommissionen sin förhoppning att den genom att offentliggöra de förfaranden den tillämpar vid angivande av marknadsdefinitioner och genom att ange vilka kriterier och uppgifter den grundar sina beslut på skall öka kunskapen om sin politik och sitt beslutsfattande i fråga om konkurrens.

118 EG-rätt SOU 1998:98

Några grundprinciper vid definition av den relevanta marknaden

I kommissionens tillkännagivande anges vissa grundprinciper som tillämpas vid definition av den relevanta marknaden.

Avgränsning av den relevanta marknaden sker med hänsyn till bl.a.:

- utbytbarhet på efterfrågesidan - utbytbarhet på utbudssidan - potentiell konkurrens

Ur ekonomisk synvinkel och i samband med bestämmande av den relevanta marknaden anses utbytbarheten på efterfrågesidan utgöra den mest omedelbara och effektiva återhållande faktorn för leverantörer av en viss produkt, särskilt i fråga om prissättning.

Avgränsningen av den relevanta marknaden påverkas huvudsakligen av vilka alternativa försörjningskällor de berörda företagens kunder har, både vad gäller produkter eller tjänster, och leverantörernas geografiska belägenhet. Ett företag eller en företagsgrupp anses inte ha något väsentligt inflytande på rådande försäljningsvillkor, t.ex. priser, om det är lätt för kunderna att byta till tillgängliga substitutvaror eller till andra leverantörer.

Vad gäller utbytbarhet på utbudssidan och potentiell konkurrens har dessa omständigheter i regel en mindre omedelbar verkan och förutsätter normalt att ytterligare faktorer analyseras. Dessa faktorer beaktas normalt inte i samband med definitionen av den relevanta marknaden, utan analyseras vanligen under konkurrensanalysens bedömningsfas.

Utbytbarhet på efterfrågesidan

Utbytbarheten på efterfrågesidan bedöms normalt med hänsyn till vilka produkter konsumenten uppfattar som utbytbara. En metod att fastställa detta är att genomföra en analys av hur en liten men varaktig förändring av de relativa priserna kan antas påverka kunderna. Därvid undersöks huruvida det är enkelt för de berörda företagens kunder att byta till substitutvaror eller till andra leverantörer som svar på en liten men varaktig ökning (5-10 procent) av de relativa priserna på de produkter och i de områden som undersöks. Om en substitution är tillräcklig för att göra prisökningen olönsam på grund av minskad försäljning, tillfogas ytterligare substitutvaror och områden till den relevanta marknaden till dess att produktmarknaden och den

EG-rätt 119

geografiska marknaden är sådana att en liten, varaktig ökning av de relativa priserna skulle vara lönsam.

Motsvarande analys tillämpas i ärenden som gäller köparkoncentration. I dessa fall är utgångspunkten leverantören och pristestet gör det möjligt att identifiera alternativa distributionskanaler eller försäljningsställen för leverantörens produkter.

Utbytbarhet på utbudssidan

I de fall utbytbarheten på utbudssidan kan jämföras med utbytbarhet på efterfrågesidan vad gäller effektivitet och omedelbarhet kan även denna omständighet beaktas vid bestämmande av den relevanta marknaden. För detta krävs att leverantörerna som svar på små men varaktiga förändringar av de relativa priserna kan ställa om till produktion av de relevanta produkterna och kan marknadsföra dem på kort sikt utan att väsentliga tilläggskostnader eller risker uppstår.201 Om dessa villkor uppfylls kommer den ytterligare produktion som kommer ut på marknaden att ha en begränsande effekt på de berörda företagens konkurrensbeteende. I fråga om effektivitet och omedelbarhet är en sådan verkan likvärdig med verkan av utbytbarhet på efterfrågesidan. Denna situation uppstår vanligtvis när företag säljer ett brett sortiment av olika kvaliteter av samma produkt. Ä ven om de olika kvaliteterna inte är utbytbara för varje slutkund eller konsumentgrupp, hänförs de till samma produktmarknad under förutsättning att de flesta leverantörerna kan erbjuda och sälja dem på ett sådant sätt att de krav på omedelbarhet och frånvaro av väsentligt ökade kostnader som beskrivs ovan är uppfyllda. I sådana fall kommer den relevanta produktmarknaden att omfatta alla produkter som är utbytbara både på utbuds- och efterfrågesidan, och den aktuella försäljningen av dessa produkter läggs samman för att ge marknadens totala värde eller volym.

Om utbytbarheten på utbudssidan kräver en väsentlig anpassning av befintliga fasta eller immateriella tillgångar, nyinvesteringar, strategiska beslut eller tar tid, beaktas denna utbytbarhet normalt inte i det skede då marknaden definieras. I dessa fall undersöks effekterna av utbytbarheten på utbudssidan i ett senare skede av undersökningen.

Samma metod kan leda till att olika geografiska områden grupperas.

201 Se tillkännagivandet, punkt 23 (dvs. inom en period som inte kräver väsentlig anpassning av befintliga fasta och immateriella tillgångar).

120 EG-rätt SOU 1998:98

Potentiell konkurrens

Möjligheten av potentiell konkurrens beaktas normalt inte vid definition av den relevanta marknaden, då de förutsättningar som krävs för att denna konkurrens faktiskt skall utgöra en effektiv konkurrensbegränsning identifieras genom analys av särskilda faktorer och omständigheter som har samband med villkoren för inträde på marknaden. Normalt sker en sådan analys när de berörda företagens ställning på marknaden redan har kartlagts och omständigheter förekommer som tyder på att det kan finnas konkurrensrättsliga problem.

Relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad

Den relevanta produktmarknaden definieras enligt följande:202

”En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara.”

Den relevanta geografiska marknaden definieras enligt följande:203

”Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.”

Syftet med att avgränsa såväl produktmarknad som geografisk marknad är att kartlägga de berörda företagens faktiska konkurrenter, dvs. vilka företag som utgör alternativa leverantörer för de berörda företagens kunder. Det är ur detta perspektiv som marknadsdefinitionen gör det möjligt att bland annat beräkna marknadsandelar som kan ge information om marknadsinflytande i samband med en bedömning av om ett företag kan anses ha en dominerande ställning på marknaden.

202 Se tillkännagivandet, punkt 7; se även formulär CO i kommissionens (EG) nr 447/97 av den 1 maj 1998 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer.203 Se tillkännagivandet, punkt 8.

EG-rätt 121

Närmare om begreppet relevant produktmarknad

Beroende på bransch och de produkter eller tjänster som undersöks finns olika typer av uppgifter som gör det möjligt att i det enskilda fallet bedöma i vilken utsträckning substitution kan förekomma. Bedömningen sker med beaktande av olika kriterier och olika former av bevisning, bl.a. empiriska uppgifter.

Genom en analys av produktens egenskaper och dess avsedda användning kan en första avgränsning av området för substitutvaror ske. Det är normalt inte tillräckligt att endast se till produkternas egenskaper och avsedda användning för att fastställa om två produkter är utbytbara på efterfrågesidan. Funktionell utbytbarhet eller likartade egenskaper behöver inte i sig vara tillräckligt, eftersom kundernas reaktioner på relativa prisförändringar kan styras även av andra hänsyn. Omvänt är förekomsten av skillnader i produkternas egenskaper inte i sig tillräcklig för att utesluta utbytbarhet på efterfrågesidan, eftersom denna även i stor utsträckning är beroende av hur kunderna värderar olika egenskaper.

Omständigheter av betydelse för bedömningen av huruvida två produkter kan vara substitut på eftefrågesidan kan utgöras av bl.a.:

• bevis för att substitution nyligen förekommit

• kunders och konkurrenters synpunkter

• konsumentpreferenser

• handelshinder och kostnader i samband med övergång till möjliga substitutvaror

• förekomsten av olika kundkategorier

Bevis för att substitution nyligen förekommit

Uppgifter om nyligen inträffande händelser eller ”chocker” på marknaden kan visa på förekomsten av substitution mellan två produkter och utgöra grunden för marknadsdefinitionen. Om de relativa priserna har förändrats tidigare kan förändringarna i efterfrågade mängder vara avgörande för fastställandet av utbytbarheten. Ä ven tidigare produktlanseringar kan ge information i de fall det är möjligt att exakt analysera vilka produkter som har förlorat andelar till den nya

122 EG-rätt SOU 1998:98

produkten.204 Vid bedömning av historiska substitutionsmönster kan hänsyn tas till kvantitativa uppgifter.205

Kunders och konkurrenters synpunkter

De berörda företagens kunder och konkurrenter kan lämna synpunkter på olika faktauppgifter och produktmarknadens omfattning. Ä ven uppgifter från kunder och konkurrenter i fråga om vad som kan bedömas inträffa vid en liten (5-10 procent) men varaktig förändring av de relativa priserna för de aktuella produkterna inom det aktuella geografiska området kan vara av betydelse vid bedömningen.206

Konsumentpreferenser

I fråga om konsumtionsvaror kan det i vissa fall vara svårt att sammanställa slutkonsumenternas faktiska synpunkter på substitutvaror. Dock kan tidigare genomförda marknadsundersökningar som företagen använder i sitt beslutsfattande om prissättning eller marknadsföringsåtgärder innehålla information av betydelse för bedömningen av den relevanta marknaden. Vid bedömning av om en ekonomiskt betydande andel av konsumenterna anser att två produkter är utbytbara kan hänsyn tas till undersökningar om konsumenternas användningsmönster och attityder, inköpsmönster, detaljisternas synpunkter samt resultat av olika marknadsundersökningar. Hänsyn kan även tas till betydelsen av varumärken för produkten i fråga.207

Handelshinder och kostnader i samband med övergång till möjliga substitutvaror

Det kan föreligga olika hinder och kostnader som medför att två produkter, som vid en första anblick förefaller vara substitut, inte kan anses tillhöra samma produktmarknad. Hinder kan utgöras av t.ex. olika former av statlig intervention, begränsningar på marknader i senare led, behov av särskilda investeringar i produktionsmedel eller en

204 Ett antal kvantitativa tester har utformats särskilt för att användas vid avgränsning av marknader. Dessa tester består av olika ekonometriska och statistiska metoder, såsom uppskattningar av elasticiteten och korspriselasticiteten hos efterfrågan av en produkt, tester baserade på likartade prisutvecklingar över tiden och likartade eller konvergerande prisnivåer.205 Se tillkännagivandet, punkt 38.206 Se tillkännagivandet, punkt 40.207 Se tillkännagivandet, punkt 41.

EG-rätt 123

produktionsminskning i samband med en omställning till alternativa råvaror, kundernas belägenhet, m.m.208

Olika kundkategorier och prisdiskriminering

Produktmarknadens omfattning kan även begränsas av förekomsten av olika kundgrupper. En grupp köpare av den relevanta produkten kan utgöra en mer begränsad marknad i de fall gruppen kan bli föremål för prisdiskriminering.209

Närmare om begreppet relevant geografisk marknad

En preliminär bedömning av den geografiska marknadens omfattning kan normalt göras på grundval av en uppskattning av parternas marknadsandelar och analys av prissättning och prisskillnader på nationell nivå, inom gemenskapen och inom EES. Denna första bedömning används i princip som en arbetshypotes som anger inriktningen för de undersökningar som därefter genomförs i syfte att erhålla en mer exakt definition av den geografiska marknaden.

Bestämmande av den geografiska marknaden innefattar utredning av olika prisstrukturer och fördelning av marknadsandelar samt vilka faktorer som ligger till grund för dessa. Ett företag kan av historiska skäl ha en stor marknadsandel på sin hemmamarknad, och omvänt kan en jämnt fördelad närvaro av vissa företag inom hela EES överensstämma med nationella eller regionala geografiska marknader. Den ursprungliga arbetshypotesen prövas mot en analys av efterfrågans särdrag, t.ex. betydelsen av nationella eller lokala preferenser, kundernas aktuella inköpsmönster, produktdifferentiering, varumärken m.m., för att fastställa huruvida företag inom olika områden utgör alternativa försörjningskällor för konsumenterna. Analysen grundar sig på substitution orsakad av förändringar i de relativa priserna, och därvid undersöks om parternas kunder på kort sikt och till försumbara kostnader kan anlita företag på andra platser.

Vid behov genomförs ytterligare kontroll av utbudsfaktorerna för att säkerställa att de företag som ligger inom ett visst område inte skulle möta hinder om de skulle vilja öka sin försäljning på konkurrensmässiga villkor inom hela den geografiska marknaden. Denna analys omfattar granskning av kraven på lokal närvaro för att kunna sälja i ett visst område, villkoren för tillgång till distributionskanalerna, kost-

208 Se tillkännagivandet, punkt 42.209 Se tillkännagivandet, punkt 43.

124 EG-rätt SOU 1998:98

naderna för att bygga upp ett distributionsnät, samt huruvida det finns hinder orsakade av bestämmelser om offentlig upphandling, prisregleringar, kvoter och tullar som begränsar handeln eller tillverkningen, tekniska standarder, monopol, etableringsfrihet, krav på tillstånd från myndigheter, förpackningsbestämmelser, m.m. För att mer exakt fastställa hur stor växelverkan mellan marknaderna är på nationell, europeisk och global nivå identifieras eventuella hinder som kan skydda företag inom ett visst geografiskt område mot konkurrens från företag utanför området.

Mönstret och utvecklingen av de faktiska handelsflödena ger ytterligare information om den ekonomiska betydelsen av var och en av ovanstående efterfråge- eller utbudsfaktorer och om den utsträckning i vilken dessa utgör verkliga hinder som leder till olika geografiska marknader.

I analysen av handelsflödena tas i allmänhet frågan om transportkostnader upp och i vilken utsträckning dessa kan hindra handel mellan olika områden med hänsyn till anläggningslokalisering, produktionskostnader och relativa prisnivåer.

Vid bedömningen av företagskoncentrationer beaktas även den pågående marknadsintegrationen inom gemenskapen vid definition av den geografiska marknaden. Vid bedömning av koncentrationens inverkan på konkurrensen beaktas de åtgärder som vidtas inom ramen för programmet för den inre marknaden för att undanröja handelshinder och öka integrationen av gemenskapsmarknaderna. Om nationella marknader tidigare har hållits avskilda från varandra på grund av rättsliga hinder som nu har undanröjts, görs vanligen en försiktig bedömning av historiska uppgifter om priser, marknadsandelar eller handelsmönster. Om den pågående marknadsintegrationen kan väntas leda till att de geografiska marknaderna inom kort blir större, kan detta beaktas vid definition av den geografiska marknaden i samband med bedömningen av en koncentration.

Omständigheter av betydelse vid bedömning av den relevanta geografiska marknaden utgörs av bl.a.:

• bevis för att kunder tidigare gått över till leverantörer i andra geografiska områden

• särdrag hos efterfrågan

• kunders och konkurrenters synpunkter

• aktuella geografiska inköpsmönster

EG-rätt 125

• handelsflöden och transportmönster

• handelshinder och omställningskostnader i samband med en övergång till leverantörer i andra områden

Bevis för att kunder tidigare gått över till leverantörer i andra geografiska områden

I vissa fall kan uppgifter om prisförändringar i olika områden och kundernas reaktioner på dessa finnas tillgängliga. I allmänhet kan samma kvantitativa tester som används vid definition av produktmarknaden användas vid definition av de geografiska marknaden Internationella prisjämförelser kan dock vara mer komplicerade på grund av ett antal faktorer såsom växelkursförändringar, beskattning och produktdifferentiering.210

Särdrag hos efterfrågan

Själva typen av efterfrågan av den relevanta produkten kan avgöra omfattningen av den geografiska marknaden. Faktorer såsom nationella preferenser eller preferenser för nationella varumärken, språk, kultur och livsstil samt behovet av lokal närvaro kan bidra till att begränsa det geografiska utrymme för konkurrens.211

Kunders och konkurrenters synpunkter

Uppgifter och synpunkter som lämnas av de berörda företagens kunder och konkurrenter kan också vara av betydelse vid bedömningen av den geografiska marknadens närmare avgränsning.212

Aktuella geografiska inköpsmönster

En granskning av kundernas inköpsmönster i geografiskt hänseende kan i vissa fall ge information om den geografiska marknadens omfattning. Om kunder köper på liknande villkor av företag inom hela gemenskapen eller EES eller förser sig med insatsvaror genom effektiva upphandlingsförfaranden efter anbud av företag inom hela

210 Se tillkännagivandet, punkt 45.211 Se tillkännagivandet, punkt 46.212 Se tillkännagivandet, punkt 47.

126 EG-rätt SOU 1998:98

gemenskapen eller EES, anses den geografiska marknaden normalt omfatta hela gemenskapen.213

Handelsflöden och transportmönster

När antalet kunder är så stort att det inte är möjligt att genom dem få en klar bild av de geografiska inköpsmönstren kan information om handelsflödena användas i stället, under förutsättning att handelsstatistiken är tillräckligt detaljerad vad gäller de aktuella produkterna. Uppgifter om handelsflödena, och i synnerhet de underliggande orsakerna till dem, ger insikter och upplysningar som kan användas när den geografiska marknadens omfattning fastställs, men de är normalt inte i sig tillräckliga för att en slutsats skall kunna dras.214

Handelshinder och omställningskostnader i samband med en övergång till leverantörer i andra områden

Frånvaron av gränsöverskridande inköp eller handelsflöden behöver inte i sig betyda att marknaden är att anse som enbart nationell. Vid angivna förhållanden måste även fastställas huruvida det kan finnas handelshinder som skyddar den nationella marknaden innan slutsatsen kan dras att den relevanta geografiska marknaden är nationell. Hinder kan härvid utgöras av transportkostnader eller transportbegränsningar som beror på lagstiftning eller på de berörda produkternas art.

Tillgången till distributionskanaler i ett visst område, handelshinder som består inom vissa sektorer samt kvoter och tulltaxor kan även utgöra hinder som skyddar ett geografiskt område mot konkurrens från företag utanför området.

Stora omställningskostnader i samband med en övergång till leverantörer i andra länder utgör ett ytterligare sådant hinder.215

Beräkning av marknadsandelar 216

Fastställandet av den relevanta marknaden i fråga om såväl produkter som geografisk omfattning gör det möjligt att fastställa vilka leverantörer, kunder och konsumenter som finns på den aktuella marknaden.

213 Se tillkännagivandet, punkt 48.214 Se tillkännagivandet, punkt 49.215 Se tillkännagivandet, punkt 50.216 Se tillkännagivandet, punkterna 53-55.

EG-rätt 127

En total marknadsstorlek och marknadsandelar för var och en av leverantörerna kan normalt beräknas på grundval av försäljningen av de relevanta produkterna i det relevanta området.

Den total marknadsstorleken och marknadsandelarna kan oftast erhållas från källor på marknaden, dvs. företags uppskattningar eller undersökningar som gjorts av branschkonsulter eller branschorganisationer. Om detta inte är möjligt, eller om de tillgängliga uppskattningarna inte är tillförlitliga, kan den totala marknadsstorleken och marknadsandelarna beräknas med utgångspunkt i leverantörernas försäljningssiffror på den relevanta marknaden. I allmänhet är både uppgifter om försäljningsvolym och omsättning användbara. I fråga om differentierade produkter anses försäljningsvärdet samt marknadsandelar beräknade på detta bättre återspegla varje leverantörs relativa ställning och styrka. Ä ven om marknadsandelar vanligtvis beräknas på grundval av försäljningssiffror, finns det andra faktorer som beroende på egenskaperna hos produkterna eller branschen i fråga kan ge vägledning, t.ex. kapacitet, antal aktörer på upphandlingsmarknader, m.m.

3.5.2 Förenlighet med den gemensamma marknaden

Bedömningen av en koncentrations negativa påverkan på konkurrensen sker genom det s.k. konkurrenstest, som utgör en sammanvägd bedömning av hur en koncentration kommer att påverka konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller väsentlig del av den. Avgörande vid bedömningen är inte själva koncentrationsökningen i sig utan transaktionens negativa påverkan på konkurrensen. Som tidigare berörts så föreligger en presumtion för att en koncentration inte skall anses hämma den effektiva konkurrensen, om marknadsandelen för de berörda företagen inte överstiger tjugofem procent av den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den.

Konkurrenstestet medger en relativ fri helhetsbedömning av en koncentrations påverkan på konkurrensförhållandena på en viss marknad. En rad olika omständigheter, som delvis flyter in i varandra och delvis även flyter ihop med dominansprövningen, kan vara relevanta i denna bedömning, t.ex. förekomsten av faktisk eller potentiell konkurrens, marknadens struktur, de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörers och kunders valmöjligheter och tillgång till marknader och leveranser, rättsliga och andra hinder för inträde på marknaden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan för de aktuella varorna och

128 EG-rätt SOU 1998:xx

tjänsterna, avnämarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande. Det är sålunda till stor del samma faktorer som redan har beaktats vid dominansprövningen som får betydelse vid konkurrenstestet.

3.6 Anmälnings- och handläggningsförfarandet

I detta avsnitt behandlas anmälnings- och handläggningsförfarandet avseende ärenden enligt koncentrationsförordningen.

3.6.1 Anmälan

Som nämnts bygger kontrollen av koncentrationer med gemenskapsdimension på principen om obligatorisk anmälan av sådana koncentrationer innan de har genomförts. Syftet med bestämmelsen är att säkerställa kontrollsystemets effektivitet.

3.6.1.1 Tidpunkten för anmälningsskyldighetens inträde

I artikeln 4.1 ges bestämmelser som närmare reglerar tidpunkten för anmälningsskyldighetens inträde.217

Artikel 4.1

Sådana koncentrationer med en gemenskapsdimension som avses i denna förordning skall anmälas till kommissionen senast en vecka efter avtalets ingående eller offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av en kontrollerande andel. Fristen skall löpa från den tidpunkt när den första av dessa händelser inträffar.

Av bestämmelsen framgår att en koncentration skall anmälas till kommissionen för prövning senast en vecka efter avtalets ingående eller offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av ett kontrollerande inflytande. Anmälningsfristen löper från den tidpunkt när den första av angivna händelser äger rum.

217 Se t.ex. Bellamy – Child, s. 354 f, Cook – Kerse, s. 98 f, Hawk - Huser, s. 291 ff.

EG-rätt 129

Genom bestämmelsen beaktas möjligheten av att koncentrationen kan ske i ett eller flera steg. Om t.ex. förvärvaren ingår avtal med en eller flera aktieägare om förvärv av en eller flera aktieposter innan kungörandet av det offentliga budet sker kan anmälningsskyldighet inträda i samband med avtalet. För att ett avtal skall anses vara ingånget i bestämmelsens mening förutsätts att avtalet är bindande enligt tillämplig nationell lagstiftning och inte ensidigt kan frånträdas av någon av parterna. Ett avtal som uppfyller detta villkor omfattas normalt av bestämmelsen även om dess giltighet är avhängigt av t.ex. aktieägarnas godkännande.

I fråga om ett offentligt bud anses detta offentliggjort när den som avger budet blir bunden av detta enligt tillämplig nationell lagstiftning.

Ett offentliggörande av en avsikt eller plan att genomföra en anmälningspliktig koncentration anses däremot inte utgöra ett offentligt bud under förutsättning att offentliggörandet inte innebär ett bindande erbjudande.

Det kan observeras att i förordningen finns inte någon bestämmelse som ger kommissionen behörighet att medge förlängning av anmälningsfristen. Kommissionen har dock ”medgivit” ett kortare informellt ”anstånd” med ingivandet av den formella anmälan under förutsättning att det berörda företaget har underrättat kommissionen inom den angivna fristen (”waivers of one-week deadline”).

3.6.1.2 Vem som skall göra anmälan

I artikel 4.2 anges vem som är skyldig att göra anmälan:

En koncentration som består av en företagssammanslagning enligt artikel 3.1. a eller förvärvet av gemensam kontroll enligt artikel 3.1. b skall anmälas gemensamt av parterna i företagssammanslagningen respektive av dem som förvärvar den gemensamma kontrollen. I övriga fall skall anmälan göras av den person eller det företag som förvärvar kontroll över ett eller flera företag eller delar därav.

Vid sammanslagning av företag eller förvärv av gemensam kontroll skall en gemensam anmälan göras av parterna. Om förvärvet t.ex. innebär att ensam kontroll övergår till gemensam kontroll skall således anmälan göras gemensamt av de parter som därigenom erhåller gemensam kontroll över företaget. När ett offentligt bud lämnas åligger det anbudsgivaren att göra anmälan. I övriga fall skall anmälan göras av den som förvärvar kontrollen.218

218 Se t.ex. Cook - Kerse, s. 97 f, Hawk - Huser, s. 293.

130 EG-rätt SOU 1998:98

Om den som är anmälningsskyldig uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåter att anmäla en koncentration kan kommissionen genom beslut ålägga vederbörande böter om lägst 1 000 och högst 50 000 ECU.219

3.6.1.3 Vad anmälan skall innehålla, m.m.220

I artikel 3.1 i tillämpningsförordningen föreskrivs att anmälan skall innehålla den information, inbegripet handlingar, som framgår av formulär CO (bilaga till förordningen). De anmälande parterna är skyldiga att fullständigt och korrekt redovisa alla relevanta fakta och omständigheter som krävs för kommissionens beslut i det enskilda fallet. Kravet på fullständig information har införts för att säkerställa att kommissionen kan bedöma den anmälda koncentrationen inom angivna frister.

I formuläret ges närmare anvisning bl.a. om vilka uppgifter som skall lämnas för att en anmälan skall anses som fullständig. Uppgifter som skall lämnas omfattar bl.a. - de anmälande parterna och övriga parter i koncentrationen, - alla företag som tillhör samma företagsgrupp som en part i koncentrationen - koncentrationens rättsliga, ekonomiska och finansiella struktur - vilka ekonomiska sektorer som berörs av koncentrationen

Om informationen, inbegripet handlingarna i anmälan, är ofullständig i något väsentligt avseende skall kommissionen utan dröjsmål skriftligen underrätta de anmälande parterna eller deras företrädare och ange en skälig tidsfrist för parterna att komplettera anmälan. I dessa fall gäller anmälan från den dag då den fullständiga informationen har mottagits av kommissionen.221

Väsentliga förändringar av de uppgifter som lämnats i anmälan och som de anmälande parterna känner till eller borde ha känt till skall meddelas kommissionen utan dröjsmål. Om förändringarna kan ha en betydande inverkan på bedömningen av koncentrationen kan kommissionen besluta att anmälan istället skall gälla från den tidpunkt när informationen om förändringarna mottogs av kommissionen. Kommissionen skall i sådana fall utan dröjsmål underrätta de anmälande parterna om beslutet.222

219 Artikel 14.1 i koncentrationsförordningen.220 Se t.ex. Bellamy – Child, s. 352 f, Cook - Kerse, s. 99 ff, Hawk – Huser, s. 293 ff.221 Artikel 4.2. i tillämpningsförordningen.222 Artikel 4.3. i tillämpningsförordningen.

EG-rätt 131

Oriktig eller vilseledande information anses utgöra ofullständig information.223 Underlåtenhet att fullgöra uppgiftsskyldigheten kan leda till att efterföljande frister inom vilka kommissionen enligt artikel 10 skall fatta beslut förlängs.

Kommissionen kan medge undantag från uppgiftsskyldigheten i vissa delar om uppgifterna inte bedöms nödvändiga för prövningen. Kommissionen kan även medge undantag från uppgiftsskyldigheten om t.ex. uppgifterna helt eller delvis inte kan anses tillgängliga för den anmälningsskyldige.

3.6.1.4 Förenklad anmälan (short-form notification)

I de fall koncentrationen avser ett gemensamt företag som inte har någon eller endast obetydlig verksamhet inom EES-området kan kommissionen medge att en förenklad anmälan görs. En sådan anmälan kan göras när två eller flera företag förvärvar gemensam kontroll över ett gemensamt företag och a) omsättningen för det gemensamma företaget och/eller omsättningen för de tillförda verksamheterna är mindre än 100 miljoner ECU inom EES-området och b) det sammanlagda värdet av de tillgångar som tillförs det gemensamma företaget är mindre än 100 miljoner ECU inom samma område.

Ä ven om förutsättningarna för förenklad anmälan föreligger kan kommissionen begära att få de ytterligare uppgifter som den anser nödvändig för prövningen. Kommissionen kan även ålägga den anmälningsskyldige parten att inkomma med en fullständig anmälan när skäl för detta föreligger.

3.6.1.5 Offentliggörande av anmälan

En anmäld koncentration som faller inom koncentrationsförordningens tillämpningsområde skall offentliggöras av kommissionen. Offentliggörandet syftar bl.a. till att ge tredje man, t.ex. konkurrenter, kunder och leverantörer, kännedom om koncentrationen. I offentliggörandet skall anges parterna, koncentrationens karaktär och de branscher som koncentrationen berör. Vid offentliggörandet skall parternas berättigade intresse av att deras affärshemligheter inte röjs beaktas.224

223 Artikel 4.4. i tillämpningsförordningen.224 Artikel 4.3 i koncentrationsförordningen.

132 EG-rätt SOU 1998:98

3.6.1.6 Omvandling av anmälan

Om kommissionen finner att det anmälda förfarandet inte utgör en koncentration enligt artikel 3 i koncentrationsförordningen skall den skriftligen underrätta de anmälande parterna om detta och, för det fall dessa begär det och förutsättningar härför föreligger, behandla anmälan som en ansökan enligt artikel 2 eller anmälan enligt artikel 4 i förordning 17/62, som ansökan enligt artikel 12 eller anmälan enligt artikel 14 i förordning (EEG) nr 1017/68, som ansökan enligt artikel 12 i förordning (EEG) nr 4056/86 eller ansökan enligt artikel 3.2 eller artikel 5 i förordning (EEG) nr 3975/87. 225

Kommissionen kan begära att i anmälan lämnade uppgifter kompletteras inom en lämplig tidsfrist i de fall detta bedöms nödvändigt för att för kunna bedöma förfarandet enligt bestämmelserna i angivna förordningar. Ansökan eller anmälan skall anses uppfylla kraven i dessa förordningar räknat från dagen för den ursprungliga anmälan när de kompletterande uppgifterna mottas av kommissionen.226

3.6.2 Uppskjutande av koncentrationer227

Enligt artikel 7.1 får en koncentration varken genomföras före anmälan eller innan den har förklarats förenlig med den gemensamma marknaden genom ett beslut enligt artikel 6.1 b artikel 8.2 eller på grundval av en presumtion enligt artikel 10.6. (s.k. stand still).228Bestämmelsen innebär att åtgärder som medför att koncentrationen genomförs inte får vidtas innan kommissionen meddelat slutligt beslut i ärendet. Bestämmelsen syftar till att säkerställa effektiviteten i kontrollsystemet och särskilt den fulla verkan av ett senare beslut att förklara koncentrationen oförenlig med den gemensamma marknaden.

Kommissionen kan på begäran medge dispens från de skyldigheter som anges i artikel 7.1 (se nedan).

225 Artikel 5.1 i tillämpningsförordningen; se även Cook - Kerse, s. 106 f.226 Artikel 5.2 i tillämpningsförordningen.227 Se t.ex. Bellamy – Child, s. 356 ff, Cook - Kerse, s. 107 ff, Hawk – Huser, s. 301 ff.228 Senaste lydelse genom rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 om ändring av förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer.

EG-rätt 133

Undantag

Enligt artikel 7.3 utgör förbudet mot genomförande av koncentrationen inte hinder för genomförandet av ett offentligt bud om övertagande som har anmälts till kommissionen enligt artikel 4.1 före den tidpunkt när budet offentliggörs under förutsättning att förvärvaren inte utövar de rösträttigheter som följer med värdepapperen i fråga eller gör det endast för att upprätthålla det fulla värdet av dessa investeringar. För undantag krävs att kommissionen beviljar dispens från förbudet (se nedan).

Dispens

I artikel 7.4 anges att kommissionen på begäran kan medge dispens från de skyldigheter som anges i artikel 7.1 och 7.3. En begäran om dispens kan göras och medges såväl före anmälan som efter själva transaktionen.

När kommissionen avser att fatta ett beslut enligt artikel 7.4, vilket negativt påverkar en eller flera av parterna, skall den skriftligen underrätta de anmälande parterna och andra berörda parter om kommissionens invändningar och fastställa en tidsfrist inom vilken de får yttra sig.229

Ett interimistiskt beslut om att medge undantag enligt artikel 7.4 kan meddelas utan att de berörda personerna, företagen eller företagarsammanslutningarna lämnas tillfälle att på förhand framföra sina synpunkter, förutsatt att kommissionen lämnar dem tillfälle att göra detta så snart som möjligt efter det att den har fattat sitt beslut.230

Vid dispensprövningen skall beaktas bl.a. arten och omfattningen av den skada som kan vållas de företag som berörs av koncentrationen eller tredje man, och det hot mot konkurrensen som kan medföra.

Ett beslut om dispens kan förenas med villkor och ålägganden som säkerställer förutsättningarna för att en effektiv konkurrens vidmakthålls. Ett sådant beslut kan även ges med retroaktiv verkan.

229 Artikel 12 i tillämpningsförordningen.230 Artikel 18.2 i koncentrationsförordningen.

134 EG-rätt SOU 1998:98

Ogiltighet, m.m.

I artikel 7.5 ges närmare bestämmelser om giltigheten av en koncentration som genomförs i strid mot bestämmelserna i artikel 7.1. I första stycket anges:

Giltigheten av en transaktion som genomförs i strid mot punkt 1 skall vara beroende av ett beslut enligt artikel 6.1 b eller 8.2 eller 8.3 eller av en presumtion enligt artikel 10.6.

Av bestämmelsen framgår att giltigheten av en transaktion som genomförs i strid mot bestämmelserna i artikel 7.1 är beroende av kommissionens beslut enligt artikel 6.1 b eller 8.2 eller 8.3 eller av en presumtion enligt artikel 10.6. 3

I fråga om transaktioner med värdepapper ges i andra stycket undantag från bestämmelsen i första stycket:

Denna artikel skall dock inte påverka giltigheten av transaktioner med värdepapper, inklusive sådana som kan konverteras till andra värdepapper som kan vara föremål för handel på en marknad under offentligt erkända myndigheters kontroll och tillsyn, vilken fungerar regelmässigt och direkt eller indirekt är tillgänglig för allmänheten, såvida inte köparen eller säljaren visste eller borde ha vetat att transaktionen genomfördes i strid mot punkt 1.

Bestämmelsen innebär att giltigheten av transaktioner med värdepapper inte påverkas av bestämmelsen i artikel 7 under förutsättning att varken köparen eller säljaren visste eller borde ha vetat att transaktionen genomfördes i strid mot angivna bestämmelse.

3.6.3 Handläggningsförfarandet, m.m.

3.6.3.1 Förberedande handläggning (pre-notification)

Anmälan av en koncentration innebär normalt en omfattande uppgiftsskyldighet för de anmälningsskyldiga parterna.

Enligt kommissionen har erfarenheterna visat att informella kontakter mellan representanter för kommissionen och berörda företag är ytterst värdefulla, särskilt vad gäller möjligheterna att i ett tidigt skede kunna avgränsa omfattningen av uppgiftsskyldigheten för de berörda företagen. Kommissionen anmodar därför generellt parterna att rådgöra

EG-rätt 135

med kommissionen angående möjligheten till befrielse från skyldigheten att tillhandahålla vissa uppgifter. 231

Kommissionen fortsatta handläggning medför ofta nära kontakter med de berörda parterna. Kommissionen strävar därvid efter att, där så bedöms möjligt, i samförstånd med parterna försöka undanröja de rättsliga och praktiska problem som kan uppkomma.

Kommissionen har även i syfte att effektivisera handläggningen infört en mer informell och effektivare ordning i samband med handläggningen av ärenden. Den informella handläggningsordningen tjänar även syftet att möjliggöra för parterna att i ett tidigt skede få upplysningar och vägledning av kommissionen i frågor av betydelse för prövningen. Den angivna ordningen ger också kommissionen förutsättning att i ett tidigt skede kunna inhämta information och kunskap om transaktionen, vilket i många fall väsentligt nedbringar den formella handläggningstiden och ger kommissionen ökade förutsättningar att fatta beslut enligt artikel 6.1 a och b, vilket även medför att antalet fördjupade undersökningar kan begränsas. Det kan observeras att möjligheten att ge vägledning i materiella frågor begränsas av kommissionens skyldighet att rådgöra med den rådgivande kommittén och andra enheter inom kommissionen i olika skeden av prövningsförfarandet.

3.6.3.2 Inhämtande av upplysningar och undersökning på platsen232

I artikel 11.1 i koncentrationsförordningen anges att kommissionen vid sin prövning av en koncentration får inhämta sådana upplysningar som den bedömer nödvändigt från medlemsstaternas myndigheter, personer som avses i artikel 3.1, företag och företagssammanslutningar.

När kommissionen riktar en begäran om upplysning till en person, ett företag eller en företagssammanslutning, skall den samtidigt sända en kopia av denna begäran till den behöriga myndigheten i den medlemsstat inom vars territorium personen är bosatt eller företaget eller företagssammanslutningen har sitt säte.233

Den som kommissionen begär upplysningar av är skyldig att lämna begärda upplysningar även om upplysningarna kan omfattas av sekretess.

231 Se t.ex. Bellamy - Child, s. 305, Cook - Kerse, s. 208, Hawk - Huser, s. 298 f.232 Se t.ex. Bellamy - Child, s. 364, Cook - Kerse, s. 116 ff, Hawk - Huser, s. 306 f.233 Artikel 11.2 i koncentrationsförordningen.

136 EG-rätt SOU 1998:98

Kommissionen har även behörighet att begära biträde av medlemsstaternas behöriga myndigheter för att genomföra nödvändiga undersökningar hos företag och företagssammanslutningar. Kommissionen får därvid granska och ta kopior på räkenskaper och andra affärshandlingar, begära muntliga förklaringar samt bereda sig tillträde till lokaler som använts av företagen.234

3.6.3.3 Beslut enligt artikel 6235

Om kommissionen vid sin inledande prövning finner att den anmälda koncentrationen antingen inte omfattas av förordningens bestämmelser eller att förordningens bestämmelser är tillämpliga men att koncentrationen inte ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden skall kommissionen meddela beslut med sådant innehåll (artikel 6.1 a och b). 5

Om kommissionen finner att koncentrationen omfattas av förordningens bestämmelser och ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden skall den besluta om att inleda en närmare granskning av den anmälda koncentrationen (artikel 6.1 c ) .

Beslut enligt artikel 6 skall fattas inom en månad från anmälan av koncentrationen.236

Det kan observeras att kommissionen inte har någon skyldighet att lämna de berörda personerna, företagen och företagssammanslutningarna tillfälle att yttra sig över de anmärkningar som framförs mot dem innan den fattar beslut enligt artikel 6.237

3.6.3.4 Fördjupad undersökning

Om kommissionen beslutar att inleda en fördjupad prövning skall den upprätta en skrivelse som anger de invändningar som riktas mot koncentrationen (s.k. statement of objections). 238

234 Artikel 12 och 13 i koncentrationsförordningen.235 Se t.ex. Bellamy - Child, s. 360, Cook - Kerse, s. 181 ff.236 Denna frist skall förlängas till sex veckor om bl.a. kommissionen mottar en begäran från en medlemsstat enligt artikel 9.2.237 Artikel 18.1 i koncentrationsförordningen.238 Se t.ex. Bellamy - Child, s. 361 f, Cook - Kerse, s. 120 ff, Hawk - Huser, s. 307 ff.

EG-rätt 137

Parter som skall höras, m.m.

239

I artikel 18 i koncentrationsförordningen ges bestämmelser för vilka parter som skall beredas tillfälle att yttra sig i ärendet. Där anges att kommissionen, innan den fattar beslut enligt artikel 7.4, 8.2, andra stycket, och 8.3-8.5, 14 och 15, skall lämna de berörda personerna, företagen och företagssammanslutningarna tillfälle att i varje skede av förfarandet, dvs. fram till kommissionens samråd med den rådgivande kommittén, yttra sig över de anmärkningar som framförs mot dem.

I artikel 18.3 i koncentrationsförordningen anges att kommissionen endast får fatta beslut på grundval av de anmärkningar som parterna har haft möjlighet att framföra synpunkter på. Parternas rätt att gå i svaromål skall därför fullt ut respekteras av kommissionen och i vart fall de direkt berörda parterna skall ges möjlighet att få ta del av handlingarna i ärendet, varvid hänsyn skall tas till företags berättigande intresse av att deras affärshemligheter skyddas.

I den mån kommissionen eller medlemsstaternas behöriga myndigheter anser det nödvändigt kan yttranden även inhämtas från andra fysiska eller juridiska personer. Fysiska och juridiska personer som kan påvisa ett berättigat intresse i saken, t.ex. ledamöter av de berörda företagens administrativa eller styrande organ eller erkända arbetstagarrepresentanter från dessa företag, skall efter ansökan ha rätt att yttra sig.240

De parter till vilka kommissionens invändningar har riktats eller som har blivit underrättade om dessa invändningar skall inom en av kommissionen angiven tidsfrist beredas tillfälle att lämna sina synpunkter skriftligen på invändningarna. De kan också föreslå att kommissionen hör personer som kan bekräfta dessa fakta.

I fråga om rätten att höras enligt artikel 18 i koncentrationsförordningen kan följande parter urskiljas:241

a) anmälande parter, dvs personer och företag som lämnar in en anmälan enligt artikel 4.2 i koncentrationsförordningen

b) andra berörda parter, dvs. andra parter i koncentrationsplanen än de anmälande parterna, såsom säljaren och det företag som är mål för koncentrationen

c) tredje man, dvs. fysiska eller juridiska personer som visar ett tillräckligt intresse, t.ex. kunder, leverantörer, konkurrenter, med-

239 Se t.ex. Bellamy - Child, s. 362, Hawk - Huser, s. 120 ff, Hawk - Huser, s. 307 f.240 Artikel 18.4 i koncentrationsförordningen.241 Artikel 11 i tillämpningsförordningen.

138 EG-rätt SOU 1998:98

lemmar av administrations- eller ledningsorganen hos berörda företag, erkända arbetstagarrepresentanter i dessa företag, m.m.

d) parter avseende vilka kommissionen avser att fatta ett beslut enligt artikel 14 eller 15 i koncentrationsförordningen

Enligt artikel 16 i tillämpningsförordningen skall tredje man, om denne skriftligen ansöker om att höras enligt artikel 18.4 i koncentrationsförordningen, skriftligen underrättas av kommissionen om förfarandets karaktär och innehåll och ges en tidsfrist inom vilken de kan lämna sina synpunkter. Kommissionen kan på samma sätt ge varje annan tredje man möjlighet att lämna sina synpunkter.

3.6.3.5 Kommissionens slutliga avgörande242

En koncentration som uppfyller de kriterier som anges i artikel 2.2 skall av kommissionen förklaras förenlig med den gemensamma marknaden (artikel 8.2). Ett sådant beslut skall även omfatta sådana begränsningar som har ett direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av koncentrationen, s.k. accessoriska begränsningar.

Beslutet får förenas med villkor och ålägganden i syfte att säkerställa att de berörda företagen fullgör sina eventuella åligganden gentemot kommissionen när det gäller att ändra den ursprungliga koncentrationsplanen.

Som tidigare nämnts skall en koncentration som skapar eller förstärker en dominerande ställning och som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden (artikel 8.3).

Om en koncentration redan har genomförts kan kommissionen genom beslut kräva att de sammanförda företagen eller tillgångarna delas upp eller att den gemensamma kontrollen upphör eller att andra åtgärder som är nödvändiga för att återupprätta förutsättningarna för en effektiv konkurrens vidtas.

Ett beslut enligt artikel 8.2 eller 8.3 skall meddelas senast inom fyra månader från dagen för beslutet att inleda prövningsförfarande.

Om kommissionen inte fattar något sådant beslut den inom angivna tidsfristen skall koncentrationen anses ha förklarats förenlig med den gemensamma marknaden.243

242 Se t.ex. Bellamy - Child, s. 363 f, Cook - Kerse, s. 125, 183 ff, Hawk -Huser, s. 317 ff. 243 Artikel 10.6 i koncentrationsförordningen.

152 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

4.3.3 Gränser för vilka förvärv som prövas

Under lagens tillämpningsområde faller både anmälningspliktiga och icke-anmälningspliktiga företagsförvärv.

Utanför prövningsområdet faller bl.a. vissa transaktioner inom bankområdet och vissa typer av joint ventures.268

Territoriell avgränsning

Den kanadensiska förvärvskontrollen syftar primärt till att skydda konkurrensen på den inhemska marknaden. Under lagens tillämpningsområde anses falla varje företagsförvärv – både inhemska och utländska – som kan påverka konkurrensen på den kanadensiska marknaden. Detta innebär att även ett företagsförvärv som endast innefattar utländska företag kan falla under de kanadensiska anmälningsreglerna och bli föremål för ingripande.269

corporation, to undertake a specific project or a program of research and development if: (a) a project or program of that nature (i) would not have taken place or be likely to take place in the absence of the combination, or (ii) would not reasonbly have taken place or reasonbly be likely to take place in the absence of the combination because of the risks involved in relation to the project or program and the business to which it relates; (b) no change in control over any party to the combination resulted or would result from the combination; (c) all the persons who formed the combination are parties to an agreement in writing that imposes on one or more of them an obligation to contribute assets and govers a continuing relationship between those parties; (d) the agreement referred to in paragraph (c) restricts the range of activities that may be carried on pursuant to the combination, and provides that the agreement terminates on the completion of the project or program; and (e) the combination does not prevent or lessen or is likely to prevent or lessen competition except to the extent reasonably required to undertake and complete the project or program. (2) For greater certainty, this section does not apply in respect of the acquisition of assets of a combination.268 Se Rowley&Baker, s. 183 ff.269 Se Rowley&Baker, s. 183.

Några utländska kontrollsystem 153

4.3.4 Kriterier för ingripande

Vid bedömningen av ett företagsförvärvs tillåtlighet är huvudregeln, att förvärvet skall förbjudas såvida det leder till att konkurrensen i väsentlig grad hindras eller minskar inom handel, industri, annan yrkesverksamhet eller inom andra områden.

Till ledning för bedömningen anger lagstiftningen ett antal bedömningskriterier. Bl.a. anges att hänsyn skall tas till förekomsten av importkonkurrens, företagens ekonomiska ställning, föreliggande faktiska och legala hinder mot marknadsinträde och förvärvets påverkan i sådant avseende, konkurrenssituationen på marknaden efter förvärvet, sannolikheten för att konkurrerande företag slås ut från marknaden, marknadens utvecklings- och innovationsgrad, m.m.270

I lagstiftningen behandlas särskilt också marknadsandelarnas betydelse för bedömningen. Härvid uttalas att bedömningen av frågan om förvärvet hindrar eller minskar konkurrensen väsentligt inte får avgöras enbart på grundval av marknadskoncentration eller marknadsandelar.271

Ä ven om kriterierna för att anse att förvärvet hindrar eller minskar konkurrensen väsentligt är uppfyllda får ett ingripande underlåtas, om förvärvet medför en sådan ökad ekonomisk effektivitet som överväger de negativa effekterna på konkurrensen. Vid denna prövning skall särskilt beaktas om förvärvet kan medföra en betydande ökning av exporten eller av inhemsk produktion som leder till minskad import.272

4.3.5 Anmälningsregler

Förhandsanmälan är obligatorisk, med vissa undantag, i situationer där berörda företag har tillgångar eller intäkter från försäljning i, från eller till Kanada som överstiger fyrahundra miljoner kanadensiska dollar, och

a) vid förvärv av tillgångar, värdet av de förvärvade tillgångarna eller den årliga bruttointäkten från försäljning som genereras från tillgångarna överstiger trettiofem miljoner kanadensiska dollar

b) vid förvärv av aktier, värdet av tillgångarna i det företag i vilket aktierna förvärvas eller den årliga bruttointäkten från försäljning som genereras från tillgångarna överstiger trettiofem miljoner kanadensiska

270 Sec. 93. Se även Rowley&Baker, s. 185 ff.271 Sec. 92(2).272 Sec. 96.

154 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

dollar samt förvärvaren erhåller, i fråga om public corporation, tjugo procent eller mer av rösträttigheterna och, i fråga om private corporation, trettiofem procent eller mer.

c) vid sammanslagning av företag, det sammanlagda värdet av företagens tillgångar eller värdet av den årliga bruttointäkten från försäljning som genereras från tillgångarna överstiger sjuttio miljoner kanadensiska dollar

d) vid bildandet av joint venture (combination), det sammanlagda värdet av joint ventures tillgångar eller värdet av den årliga bruttointäkten från försäljning som genereras från tillgångarna överstiger trettiofem miljoner kanadensiska dollar.

Som ovan nämnts undantas från anmälningsskyldighet bl.a. sådana företagsförvärv där förvärvsparterna och till dessa närstående företag sammantaget har tillgångar eller bruttointäkter från försäljning som uppgår till högst fyrahundra miljoner kanadensiska dollar. I lagen ges härutöver undantag från anmälningsplikten för ytterligare ett antal olika transaktioner.273

4.4 Frankrike

4.4.1 Allmän konstruktion

Den franska lagstiftningen för kontroll av företagskoncentration härrör från 1977. Lagstiftningen reviderades 1985 och ersattes 1986 med nu gällande lagstiftning.274Bestämmelserna riktar sig huvudsakligen mot sådana företagskoncentrationer som skapar eller förstärker en dominerande ställning på marknaden och som medför en negativ påverkan på konkurrensen.

Prövningsförfarandet sker huvudsakligen i administrativ ordning. Den franske ministern för ekonomi, finans och budget har det övergripande ansvaret för kontroll av och ingripande mot företagskoncentration.

Det egentliga utredningsarbetet i sådana ärenden åvilar Conseil de la Concurrence.

Den franska lagen föreskriver inte någon generell anmälningsskyldighet av transaktioner som faller inom prövningsområdet. Berörda företag har dock möjlighet att frivilligt anmäla en planerad eller

273 Se Rowley&Baker, s. 208 f.274 Ordonnance No. 86-1286 of 1 December 1986 (engelsk översättning).

Några utländska kontrollsystem 155

genomförd transaktion för prövning. En transaktion som har genomförts skall anmälas senast tre månader efter genomförandet.

Ministern för ekonomi, finans och budget skall inom två månader after anmälan fatta beslut om transaktion skall bli föremål för undersökning och därvid överlämna ärendet till Conseil de la Concurrence för närmare utredning av förvärvets effekter. Om ministern inte meddelar något beslut inom den angivna fristen anses transaktionen inte resa några konkurrensrättsliga invändningar och något ingripande kan därefter inte ske. Rådets bedömning av koncentrationen är endast rådgivande och ministern kan därför välja att inte följa dess rekommendation. Om ärendet blivit hänskjutet till Conseil de la Concurrence förlängs denna frist till sex månader. Ä ven Conseil de la Concurrence kan inleda ett undersökningsförfarande, t.ex. efter anmälan av tredje man (konkurrenter, m.m.).275

Ministern kan besluta att antingen förbjuda en koncentration eller, i fråga om en redan genomförd koncentration, om upplösning av koncentrationen. Ministern kan även ge ett villkorat tillstånd till koncentrationen, t.ex. kan företagen ges tillstånd att genomföra koncentrationen under förutsättning att de vidtar nödvändiga åtgärder för att säkerställa konkurrensen på marknaden.276

Ministerns beslut får överklagas till förvaltningsdomstol (Conseil d´Etat). Domstolen, som utgör sista instans, prövar både bevis- och rättsfrågor.

4.4.2 Begreppet koncentration

I 39 § anges vad som utgör koncentration i lagens mening.

39 §

Concentrations are the result of all action of any type whatsoever which has the effect of transfering ownership or usufructary rights to all or part of the property, rights and obligations of a company or which has as its object or effect, to enable a company or a group of companies to exercise, either directly or indirectly, a decisive influence on one or several other companies.277

Enligt bestämmelsen föreligger en koncentration vid förvärv av äganderätt eller nyttjanderätt till all eller delar av ett företags tillgångar,

275 40 §276 42 §277 Engelsk översättning hämtad från Rowley&Baker, s.745.

156 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

rättigheter och skyldigheter. Ä ven sådana transaktioner som ger ett företag eller en grupp av företag ett bestämmande inflytande, direkt eller indirekt, över ett eller flera andra företag faller inom begreppet koncentration.

4.4.3 Gränser för vilka förvärv som prövas

Endast koncentrationer som uppfyller vissa i lagen angivna kriterier kan bli föremål för prövning. Inom lagens prövningsområde faller sådana koncentrationer där berörda företag och till dessa ekonomiskt sammankopplade företag tillsammans har

a) minst tjugofem procents marknadsandel avseende försäljning, inköp eller andra transaktioner av varor eller tjänster på den inhemska marknaden, eller

b) en omsättning som överstiger sju miljoner franska franc under förutsättning att minst två av företagen som är parter i koncentrationen har en omsättning som överstiger två miljoner franska franc.278

Territoriell avgränsning

Inom bestämmelsernas tillämpningsområde faller alla koncentrationer som påverkar konkurrensen på den franska marknaden. En transaktion mellan två utländska företag som medför effekt på den franska marknaden kan således bli föremål för ingripande av de franska konkurrensmyndigheterna.279

4.4.4 Kriterier för ingripande

I lagen anges att Conseil de la Concurrence vid sin bedömning skall pröva om den hänskjutna koncentrationen kommer att i tillräcklig omfattning bidra till ekonomisk utveckling för att motverka begränsningen av konkurrensen. Vid bedömningen beaktas särskilt berörda företags konkurrenskraft i belysning av konkurrenssituationen på den internationella markanden. I lagen anges härutöver inga särskilda bedömningskriterier.280

278 38 §.279 Se Rowley&Baker, s.718.280 41 §, se även Rowley&Baker, s. 717 ff.

Några utländska kontrollsystem 157

4.4.5 Anmälningsregler

Den franska lagen föreskriver inte någon obligatorisk anmälningsplikt av företagsförvärv. Ett företagsförvärv får emellertid anmälas för prövning.

4.5 Storbritannien

4.5.1 Allmän konstruktion

I Storbritannien infördes särskild lagstiftning mot konkurrensbegränsningar efter andra världskriget. Lagstiftningen har därefter successivt byggts ut.

Genom the Monopolies and Mergers Act infördes 1965 bestämmelser för övervakning och kontroll av företagsförvärv. Lagen ersattes 1973 av Fair Trading Act (FTA), som innehåller nu gällande bestämmelser på området.281 Genom den nya lagstiftningen infördes också en ny myndighetsorganisation för konkurrensfrågor.

Förvärvskontrollen riktar sig huvudsakligen mot företagsförvärv som anses skadliga från allmän synpunkt (”merger situation...adverse to the public interest...”).282

Det övergripande ansvaret för förvärvskontrollen åvilar The

Secretary of State for Trade and Industry.

Ö vervakning och prövning av företagsförvärv sker huvudsakligen i administrativ ordning. Prövningen sker i flera steg.

Den egentliga övervakningen och kontrollen utövas av the Office of

Fair Trading (OFT), som står under ledning av the Director General of Fair Trading.

Den engelska konkurrenslagstiftningen föreskriver inte någon obligatorisk anmälningsplikt för företagsförvärv.

Initiativ till prövning av ett förvärv tas av OFT, som normalt får kännedom om företagsförvärv genom frivillig anmälan från förvärvsparterna eller genom andra källor, t.ex. massmedia. Efter inledande prövning av OTF överlämnas ärendet till the Mergers Panel (MP). Kommittén, som är en permanent interdepartemental kommitté under ordförandeskap av the Director General och med representanter

281Fair Trading Act utgör sedan 1976 del av Restrictive Trade Practices Act.282Sec. 72(2).

158 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

från OFT och olika departement, prövar om det föreligger skäl att underkasta förvärvet fördjupad granskning.

Med beaktande av kommitténs ställningstagande avger the Director General en icke-bindande rekommendation till the Secretary of State for Trade and Industry i frågan huruvida ärendet bör överlämnas till the

Monopolies and Mergers Commission för ytterligare utredning och bedömning.

The Secretary of State for Trade and Industry får hänskjuta förvärvet till kommissionen (a merger reference)

”where it appears to him that it is or may be the fact that two or more enterprises..., of which one at least was carried on in the United Kingdom or by or under the control of a body corporate incorporated in the United Kingdom, have, ...ceased to be distinct enterprises...”

och under förutsättning av förvärvet uppfyller vissa andra i lagen närmare angivna kriterier (se nedan).

Ett hänskjutande sker normalt endast om förvärvet befaras medföra allvarliga negativa verkningar på konkurrensen eller om andra frågor av betydande allmänt intresse föreligger.

Kommissionen, som bl.a. består av företrädare för näringslivet, skall avge en rapport över ett hänskjutet ärende senast inom sex månader från tidpunkten för undersökningsperiodens början.

I rapporten tar kommissionen ställning till dels om de formella förutsättningarna för kontroll är uppfyllda, dels om förvärvet kan anses medföra skadliga effekter från allmän synpunkt. I rapporten lämnas normalt också förslag till åtgärder som bör vidtas för att förhindra eller minska eventuella negativa effekter av förvärvet.

The Secretary of State for Trade and Industry är inte bunden av kommissionens förslag utan har befogenhet att vidta de åtgärder som han bedömer lämpliga. Han kan därvid besluta om förbud mot förvärvet eller om upplösning av ett redan genomfört sådant. Förvärvsparterna kan även åläggas att avhända sig aktier eller begränsa utövandet av rösträttigheter.

För det fall kommissionen rekommenderar att förvärvet skall lämnas utan åtgärd får något ingripande dock inte ske.

När ett företagsförvärv som ännu inte genomförts hänskjuts vidare till kommissionen inträder regler som föreskriver att förvärvet inte får genomföras under undersökningstiden. Om något hänskjutande till kommissionen inte skett är det tillåtet att genomföra förvärvet även om detta kvalificerar sig för undersökning.

Ett beslut av The Secretary of State for Trade and Industry kan under vissa förutsättningar underkastas domstolsprövning. Domstolarna är emellertid, enligt uppgift, generellt tveksamma till att överpröva

Några utländska kontrollsystem 159

beslut i frågor som gäller företagsförvärv, vilka de anser huvudsakligen utgöra politiska beslut.

4.5.2 Närmare om förvärvsbegreppet

Med företagsförvärv (merger situation) i lagens mening avses transaktioner som innebär att två eller flera självständiga företag sammanförs under gemensam äganderätt eller gemensam kontroll eller att något av företagen upphör med verksamheten i syfte att undvika konkurrens mellan företagen (cease to be distinct).283

Företagen anses vara under gemensam kontroll bl.a. om de drivs av olika juridiska personer som i sin tur kontrolleras av en och samma person eller grupp av personer eller om ett moderbolagsförhållande uppstår.

Gemensam kontroll anses också föreligga om förvärvet ger möjlighet, direkt eller indirekt, till faktisk kontroll över företaget eller förmåga att kontrollera eller avsevärt påverka dess policy.

4.5.3 Gränser för vilka förvärv som prövas

Inom lagens tillämpningsområde faller i princip alla transaktioner som utgör företagsförvärv i lagens mening och som uppfyller kriterierna för undersökning, s.k. qualifying merger.

Ett företagsförvärv kan bli föremål för undersökning om

a) minst ett av de berörda företagen bedriver verksamhet inom landet eller är under kontroll av ett annat företag som är inregistrerat i landet

b) förvärvet – med vissa närmare angivna undantag – inte har genomförts tidigare än fyra månader vid tidpunkten för undersökningens början samt

(i) de berörda företagens sammanlagda andel av försäljning eller inköp av varor och tjänster överstiger tjugofem procent av marknaden inom landet eller en väsentlig del av denna eller

(ii) bruttovärdet av förvärvade tillgångar i hela världen eller värdet av tillgångar i vilka förvärvas ett väsentligt intresse överstiger sjuttio miljoner pund.284

283 Sec.65.284Sec. 64.

160 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

Territoriell avgränsning

Inom lagens tillämpningsområde faller utländska transaktioner där minst ett av de berörda företagen antingen bedriver verksamhet i landet eller bedriver verksamhet genom ett annat företag eller bedriver verksamhet under kontroll av ett annat företag som är registrerat i landet.285

4.5.4 Kriterier för ingripande

Huvudprincipen är att företagsförvärv skall bedömas från allmän synpunkt. Vid prövningen skall särskilt beaktas vikten av att - bibehålla och främja förekomsten av en effektiv konkurrens inom landet - främja konsumenternas och andra intressenters intressen när det gäller priser, kvalitet och sortiment för varor och tjänster inom landet - främja utveckling av nya produkter och tekniker och underlätta nyetablering - bibehålla och främja en balanserad utveckling i fråga om företagsamhet och sysselsättning i landet - bibehålla och främja konkurrens på utlandsmarknader i engelska företags intresse.286

I praxis har framhållits betydelsen av faktorer som stärker marknadsekonomins funktion och särskild förekomsten av en effektiv konkurrens.287

Avgörande för bedömningen är om förvärvet medför en dominerande ställning som kan anses skadlig från allmän synpunkt, t.ex. genom att möjliggöra prishöjningar eller andra åtgärder till nackdel för konsumenterna. Faktorer av betydelse är härvid bl.a. marknadsstrukturen, hinder för marknadsinträde, förekomsten av import, befintlig och potentiell konkurrens, m.m.

4.5.5 Anmälningsregler

Det engelska kontrollsystemet föreskriver inte någon obligatorisk anmälningsskyldighet av företagsförvärv.

285Sec. 64(1).286Sec. 84.287Rowley&Baker, s. 1527.

Några utländska kontrollsystem 161

4.6 Tyskland

4.6.1 Allmän konstruktion

Den nu gällande tyska konkurrenslagstiftningen, Gesetz gegen

Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), infördes 1958. Lagen är mycket omfattande och innehåller i vissa avseenden detaljerade regler som träffar flertalet typer av konkurrensbegränsande förfaranden.

I syfte att bl.a. främja konkurrensstrukturen och motverka koncentration på marknaden infördes 1973 särskilda bestämmelser för kontroll av företagsförvärv.

Bestämmelserna riktar sig mot sådana förfaranden som faller under begreppet sammanslagning (”Zusammenschluss”). Härvid avses främst förvärv av ett företags tillgångar eller aktier. Lagstiftningen innehåller också vad som kan beskrivas som en s.k. ”catch-all clause” av innebörd att alla slags förfaranden som leder till att ett företag uppnår ett betydande inflytande i ett annat företag kan utgöra ”sammanslagning” i lagens mening. Ä ven bildandet av ett joint venture faller under vissa förutsättningar inom bestämmelsens tillämpningsområde.

Kännetecknande för den tyska förvärvskontrollen är dess anknytning till begreppet dominerande ställning på marknaden. Vid prövningen av tillåtligheten av ett förfarande är huvudregeln, att detta skall förbjudas såvida det leder till eller förstärker en dominerande ställning på marknaden.

För den övergripande kontrollen av sådana transaktioner som faller inom lagens tillämpningsområde svarar den tyska konkurrensmyndigheten Bundeskartellamt, som har sitt säte i Berlin.

I lagen föreskrivs anmälningsskyldighet för transaktioner av viss storlek.

En obligatorisk förhandsanmälan gäller därvid för vissa typer av transaktioner som uppfyller i lagen närmare angivna kriterier.

Från tidpunkten för anmälan löper en undersökningsperiod om en månad under vilken period några åtgärder för att genomföra transaktionen inte får vidtagas. Inom denna period skall också ett eventuellt beslut om fördjupad undersökning av förvärvet meddelas.

Alla åtgärder som syftar till att fullfölja transaktionen under undersökningsperioden är ogiltiga.

I fråga om transaktioner som inte uppfyller kriterierna för obligatorisk förhandsanmälan föreskrivs efteranmälan om transaktionen uppfyller vissa närmare angivna kriterier.

162 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

Konkurrensmyndigheten har i dessa fall möjlighet att inom ett år från tidpunkten för anmälan ingripa mot förvärvet.

Bundeskartellamt får förbjuda en sammanslagning eller annan transaktion som leder till eller förstärker en dominerande ställning på den tyska marknaden.

Ett beslut att förbjuda en transaktion kan på de berörda parternas begäran underställas den federala ministern för ekonomi för prövning.

Ministern skall innan beslut meddelas inhämta yttrande från Monopolkommissionen, som utgör en rådgivande instans i dessa frågor.

Ministern kan godkänna transaktionen om de positiva ekonomiska effekterna överstiger av transaktionen överstiger dess negativa följder för konkurrensen eller om det eljest föreligger ett övergripande allmänt intresse att förvärvet godkänds.

Bundeskartellamts beslut i frågor om sammanslagning och andra transaktioner kan även överklagas till domstol (Kammergericht). Domstolens prövning omfattar både bevis- och rättsfrågor.

Domstolens beslut i rättsfrågor får överklagas till högsta domstolen (Bundesgerichtshof).

4.6.2 Närmare om begreppet sammanslagning, m.m.

I 23(2) § GWB anges att följande förfaranden skall anses utgöra sammanslagning av företag:

1) förvärv av företags tillgångar eller en väsentlig del därav 2882) förvärv av aktier289 i ett företag, om förvärvaren, eller den grupp av företag som förvärvaren tillhör, genom förvärvet uppnår

(i) minst en fjärdedel av aktiekapitalet eller rösträttigheterna i företaget290

(ii) hälften av aktiekapitalet eller rösträttigheterna i företaget (iii) ett majoritetsintresse i företaget 3) avtal mellan företag som innebär

288 Begreppet tillgångar tolkas här i vid mening och innefattar, t.ex. olika immateriella rättigheter, produktionsutrustning, m.m.289 Särskilda bestämmelser gäller när bl.a. en bank förvärvar aktier i syfte att sälja dessa vidare, se 23(3) § GWB.290 Ä ven förvärv av mindre poster av aktiekapitalet kan i vissa fall innebära att ett företagsförvärv i lagens mening föreligger, t.ex. om förvärvaren genom förvärvet erhåller en ställning motsvarande tjugofem procent av rösträttigheterna.

Några utländska kontrollsystem 163

(i) att en koncern bildas eller att antalet koncernbolag utvidgas (ii) att det ena företaget skall utöva ledningen över det andra företagets affärsmässiga verksamhet

(iii) att affärsverksamhet eller vinst överförs till det andra företaget 4) utnämning av minst hälften av styrelseledamöterna till styrelsen (motsvarande) i det andra företaget (s.k. sammankopplade styrelser)

5) samverkan mellan företag som medför att det ena företaget erhåller, direkt eller indirekt, ett dominerande (bestämmande) inflytande i det andra företaget

6) samverkan mellan företag i annat fall varigenom det ena företaget uppnår, direkt eller indirekt, ett sådant inflytande i det andra företaget som är av betydelse för konkurrensen på marknaden.

Det kan observeras att det i sammanhanget saknar betydelse om förvärvaren efter förvärvet kan utöva kontroll eller inte över det andra företaget.

Begreppet företag i lagen ges en vid tolkning och inom begreppets tillämpningsområde faller även sammanslutningar av företag, enskilda personer, grupper av personer, m.m.

Närmare om gemensamma företag (joint venture)

I motsats till vad som gäller exempelvis inom gemenskapsrätten görs i den tyska konkurrenslagstiftningen inte någon formell åtskillnad mellan sådana gemensamma företag som faller under bestämmelserna om kontroll av företagssammanslagningar och sådana gemensamma företag (samarbetsformer) som kan bli föremål för prövning enligt bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten. En transaktion som innebär att ett gemensamt företag bildas kan därför i princip komma att prövas med tillämpning både av bestämmelserna om kontroll av företagssammanslagningar och bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten.

4.6.3 Gränser för vilka förvärv som prövas

Inom prövningsområdet faller i princip alla anmälningspliktiga förfaranden som utgör en sammanslagning mellan företag i lagens mening.

164 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

De minimis-regel

Den tyska konkurrenslagen innehåller bestämmelser som undantar vissa mindre transaktioner från prövningsområdet. Enligt 24(8) § GWB saknar konkurrensmyndighetens behörighet att ingripa mot ett förfarande om

1) de berörda företagens sammanlagda årsomsättning understiger femhundra miljoner tyska mark föregående räkenskapsår

2) förfarandet avser ett självständigt företag med en omsättning som inte överstiger femtio miljoner tyska mark föregående räkenskapsår

3) förfarandet avser en marknad som funnits i minst fem år och på vilken omsättningen uppgick till högst tio miljoner tyska mark föregående räkenskapsår.

Territoriell avgränsning

I den tyska konkurrenslagstiftningen tillämpas den s.k. effektprincipen. Inom lagens tillämpningsområde faller alla företagsförvärv – både inhemska och utländska – som medför en konkurrensbegränsande effekt inom landet. Bestämmelserna tillämpas emellertid bara i den omfattning som är förenligt med folkrättsliga principer.

Ingripande mot ett utländskt förvärv där företagen har dotterbolag inom landet kan endast ske mot den tyska delen av förvärvet, t.ex. mot det utländska företagets dotterbolag i landet.

4.6.4 Kriterier för ingripande

I 24 § GWB anges att en transaktion som kan antas leda till eller förstärka en dominerande ställning på marknaden skall förbjudas, om de berörda företagen inte kan visa att transaktionen även medför sådana positiva effekter för konkurrensen på marknaden som överväger de negativa effekterna som den dominerande ställningen medför.

Dominerande ställning

I 22(1) § GWB anges att ett företag skall anses ha en dominerande ställning på marknaden i lagens mening om företaget

(1) saknar konkurrenter eller inte är utsatt för en betydande konkurrens på marknaden, eller

(2) har en överlägsen ställning på marknaden i förhållande till sina konkurrenter. Vid bedömningen av om ett företag skall anses ha en

Några utländska kontrollsystem 165

sådan ställning skall särskilt beaktas bl.a. företagets marknadsandel, dess finansiella resurser, förekomsten av potentiell konkurrens, vertikal integration och samverkan med andra företag, faktiska och rättsliga etableringshinder, m.m.

Dominerande ställning i samband med oligopolsituationer

I 22(2) § GWB behandlas frågan om dominerande ställning i samband med oligopolsituationer. Enligt vad som där anges skall två eller flera företag anses gemensamt inneha en dominerande ställning på marknaden om företagen gemensamt uppfyller de kriterier som anges i 22 (1) § och det samtidigt inte förekommer någon betydande konkurrens mellan företagen på marknaden.

Presumtion för dominerande ställning

I 22 (3) § GWB anges vissa presumtioner till ledning för bedömningen av frågan om marknadsdominans föreligger. Presumtionerna uppvisar en hög detaljeringsgrad och kan sägas avspegla det bakomliggande syftet att fånga upp i princip varje form av transaktion som leder till eller förstärker en dominerande ställning på marknaden.

Enligt vad som där anges föreligger presumtion för att ett företag har en dominerande ställning på marknaden i den mening som avses i 22 (1) § om företaget har en marknadsandel som uppgår till en tredjedel av marknaden och en omsättning som uppgår till minst tvåhundrafemtio miljoner tyska mark föregående räkenskapsår.

Vidare föreligger presumtion för att en dominerande ställning på marknaden föreligger i den mening som avses i 22 (2) § om

- två eller tre företag gemensamt har minst hälften av marknaden, eller

- fem eller färre företag gemensamt har minst två tredjedelar av marknaden

Från denna senare presumtion undantas sådana företag vars omsättning inte överstiger ett hundra miljoner tyska mark föregående räkenskapsår.

”Presumtion” för dominerande ställning i andra fall

I den tyska konkurrenslagstiftningen anges ytterligare ett antal s.k. ”presumtioner” för när ett företagsförvärv skall anses skapa eller förstärka en dominerande ställning. Dessa ”presumtioner” utgör inte

166 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

presumtioner i egentlig mening utan tjänar främst syftet att utgöra riktlinjer vid prövningen av om ett förvärv bör bli föremål för undersökning och ingripande.

Enligt 23a (1) § GWB föreligger ”presumtion” för att en transaktion skapar eller förstärker en dominerande ställning på marknaden om

1) ett företag med en omsättning som överstiger två miljarder tyska mark föregående räkenskapsår slås samman med

(i) ett företag som har en marknadsandel som uppgår till en tjugondel av marknaden och denna marknad karaktäriseras av små och medelstora företag som gemensamt har en marknadsandel som utgör två tredjedelar av marknaden, eller

(ii) ett företag som innehar en dominerande ställning på en marknad med en omsättning som överstiger etthundrafemtio miljoner tyska mark

2) de berörda företagens sammanlagda omsättning överstiger tolv miljarder tyska mark föregående räkenskapsår och omsättningen för vart och ett av minst två av de berörda företagen överstiger en miljard tyska mark föregående räkenskapsår.

I 23a (2) § GWB ges en ”presumtion” för dominerande ställning vid oligopolsituationer i vissa fall. Enligt vad som där anges skall flera företag gemensamt anses ha en dominerande ställning på marknaden om bl.a.

(i) tre eller färre företag dels har den största marknadsandelen och dels en marknadsandel som sammantaget uppgår till minst hälften av marknaden

(ii) fem eller färre företag dels har den största marknadsandelen och dels en marknadsandel som sammantaget uppgår till minst två tredjedelar av marknaden. Denna ”presumtion” gäller inte för det fall företagen kan visa att det är sannolikt att kommer att föreligga konkurrens mellan företagen på marknaden även efter transaktionen eller att företagen inte kommer att ha någon överlägsen ställning på marknaden.291

Det kan tilläggas att när det gäller förstärkning av en redan existerande marknadsdominerande ställning är även förfaranden som leder till en mycket blygsam ökning av marknadsandelen betydelsefulla.

Ä ven om de formella kriterierna för ett förbud skulle vara uppfyllda kan ett förfarande finna försvar – trots att en marknadsdominerande ställning skapas eller förstärks – om förvärvet medför en förbättring av konkurrensförhållandena som överväger de negativa effekterna av ökad koncentration. Regeln avser dock endast skapandet av en för konkurrensen mer gynnsam marknadsstruktur. I praxis har det därvid

291 För undantag från denna regel, se 23a (2) § GWB.

Några utländska kontrollsystem 167

ställts krav på att ett direkt samband kan visas föreligga mellan förvärvet och de positiva effekterna på konkurrensen. Fördelar för de inblandade företagen eller samhälleliga synpunkter, t.ex. bevarande av arbetstillfällen, tas inte i beaktande.

4.6.5 Anmälningsregler, m.m.

Som inledningsvis berörts föreskrivs anmälningsskyldighet för sådana förfaranden som uppfyller i lagen närmare angivna kriterier. Förfarandet kan därvid vara underkastat antingen förhandsanmälan eller efteranmälan. Avgörande för vilken kategori som en transaktion faller under är de berörda företagens omsättning.292

Förhandsanmälan

I 24a § GWB föreskrivs att vissa transaktioner skall anmälas till konkurrensmyndigheten innan de genomförs. Skyldighet att förhandsanmäla transaktionen föreligger när bl.a.293

- ett av de berörda företagens omsättning uppgår till två miljarder tyska mark eller mer i hela världen föregående räkenskapsår, eller

- omsättningen för vart och ett av minst två av de berörda företagen i transaktionen uppgår till en miljard tyska mark eller mer i hela världen föregående räkenskapsår.

De berörda företagen är skyldiga att efter genomförandet av transaktionen inlämna en förnyad anmälan till konkurrensmyndigheten. Syftet med denna senare anmälan är att ge myndigheten möjlighet att kontrollera att transaktionen genomförts på sätt som angavs i den ursprungliga anmälan.

Efteranmälan

En transaktion som inte uppfyller kriterierna för förhandsanmälan kan vara underkastad reglerna om anmälningsskyldighet i efterhand. Skyldighet att anmäla en sådan transaktion föreligger om de berörda företagens sammanlagda omsättning i världen överstiger femhundra miljoner tyska mark föregående räkenskapsår.

292 För banker, försäkringsbolag, m.m. gäller särskilda regler för beräkning av omsättning.293 Se 24a (1) § GWB (bestämmelsen tillämpas dock inte på sådana transaktioner som faller under 23 (2)( 6 §) GWB).

168 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

En transaktion som omfattas av reglerna om efteranmälan skall anmälas utan dröjsmål till konkurrensmyndigheten efter att transaktionen har genomförts.294

4.7 Irland

4.7.1 Allmän konstruktion

De irländska lagstiftningen om kontroll av företagsförvärv infördes mellan 1978 och 1996. De centrala bestämmelserna finns intagna i

Mergers and Takeovers (Control) Act 1978. Vissa bestämmelser finns också intagna i Restrictive Practices (Amendment) Act 1987,

Competition Act (IV) 1991 och Competition (Amendment) Act 1996.

Bestämmelserna riktar sig huvudsakligen mot företagsförvärv som hindrar eller begränsar konkurrensen eller begränsar handeln med varor och tjänster på ett från allmän synpunkt skadligt sätt295.

The Minister for Enterprise and Employment ansvarar för övervakning och kontroll av företagsförvärv. Den närmare utredningen av ett ärende genomförs av the Competition Authority.

I lagen föreskrivs anmälningsskyldighet för vissa typer av förvärv. Ett anmälningspliktigt förvärv skall anmälas till ministern för prövning. Denne skall snarast besluta om förvärvet skall lämnas utan åtgärd eller, i annat fall, senast inom trettio dagar från tidpunkten för anmälan besluta att ärendet skall överlämnas till the Competition Authority för särskild utredning.

Myndigheten skall snarast, eller senast inom den tid som ministern i annat fall särskilt beslutar, genomföra utredningen och överlämna en rapport om förvärvets effekter.

Efter att ha tagit del av rapporten och efter eventuella konsultationer med andra berörda ministrar skall ministern besluta om förvärvet skall godkännas eller förbjudas. Ett förvärv får också godkännas på vissa villkor. Det skall noteras att ministern vid prövningen inte är bunden av den bedömning som the Competition Authority gjort.

Förvärv av aktier eller andra tillgångar får inte genomföras innan ärendet är avgjort eller, i annat fall, inom tre månader från tidpunkten för anmälan av förvärvet.

294 Se 23 (1) § GWB.295Sec. 8(2).

Några utländska kontrollsystem 169

Ett beslut av ministern i ett förvärvsärende får överklagas till domstol (the High Court). Prövningen i domstolen är begränsad till rättsfrågor.

Ett beslut meddelat av the High Court kan inte överklagas.

4.7.2 Närmare om förvärvsbegreppet

Ett företagsförvärv föreligger i lagens mening om två eller flera företag (enterprise)296 – av vilka minst ett måste bedriva verksamhet inom landet – sammanförs under gemensam kontroll.297

Företag anses stå under gemensam kontroll om ett person, eller en grupp av personer som samverkar, har möjlighet att fatta beslut i frågor som avser ledningen av de berörda företagen.298

Två företag anses också komma under gemensam kontroll när ett företag genom förvärv eller på annat sätt

(i) erhåller rättigheten att tillsätta eller avsätta en majoritet av ledamöterna i styrelsen eller ledningsgruppen i det andra företaget eller

(ii) erhåller en röstandel i företaget som överstiger tjugofem procent av antalet rösträttigheter under förutsättning att företaget inte redan innan förvärvet innehar mer än femtio procents röstandel.299

Ett företagsförvärv i lagens mening föreligger också när ett företag genom förvärv av ett annat företags tillgångar eller väsentliga delar därav ersätter företaget på hela eller en väsentlig del av marknaden och

(i) värdet av de förvärvade tillgångarna överstiger tio miljoner irländska pund (föregående räkenskapsår) eller

(ii) den omsättning som genereras av tillgångarna överstiger tjugo miljoner irländska pund (föregående räkenskapsår).300

4.7.3 Gränser för vilka förvärv som prövas

Inom lagens prövningsområde faller – med vissa undantag – alla transaktioner som utgör sammanslagning eller förvärv i lagens mening och som uppnår angivna tröskelvärden (anmälningspliktiga förvärv). Utanför området faller vissa närmare angivna typer av transaktioner

296Med enterprise avses ”a person or partnership engaged for profit in the supply or distribution of gods or the provision of services...”.297 Sec. 1(3)(a).298 Sec. 1(3)(b).299 Sec. 1(3)(c).300 Sec. 1(3)(e).

170 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

inom bl.a. banksektorn. Ä ven förvärv av bl.a. konkurrsförvaltare är undantagna från prövningsområdet.301

Territoriell avgränsning

Som tidigare berörts faller inom lagens tillämpningsområde sådana företagsförvärv där minst ett av företagen bedriver verksamhet inom landet.

Ä ven företagsförvärv mellan utländska företag anses – även om det inte sker något förvärv av aktier eller tillgångar som faller under irländsk lag – falla inom den irländska lagens tillämpningsområde om förvärvet medför att kontrollen över ett inhemskt företag övergår till ett annat företag. Ä ven sådana förvärv medför i praktiken anmälnings plikt.302

4.7.4 Kriterier för ingripande

Som inledningsvis berörts skall ministern antingen besluta att inte ingripa mot förvärvet eller överlämna ärendet till the Competition Authority för närmare utredning och erhållande av myndighetens bedömning av transaktionen. Myndigheten skall i sin bedömning därvid ange

”...its opinion as to wheter or not the proposed merger or take-over concerned would be likely to prevent or restrict competition or restrain trade in any goods or service and would be likely to operate against the common good...”303

Vid bedömningen skall myndigheten ta hänsyn till bl.a.304

- tillförseln av varor och tjänster - produktivitets- och rationaliseringsvinster - tillträde till marknader - aktieägarnas intressen - de anställdas intressen - konsumenternas intressen - anställningsnivåer - regional utveckling

301 Se Rowley&Baker, s. 807 f.302 Se ovan.303 Section 8(2)(a).304 Section 8(2)(b).

Några utländska kontrollsystem 171

Det kan framhållas att i praxis har faktorer som berör konkurrensförhållanden och konsumenternas intressen samt faktorer som påverkar anställningsnivåer särskilt beaktats.

Ministern skall vid sin bedömning av transaktionens tillåtlighet särskilt beakta konventions- och andra internationella åtaganden.305

4.7.5 Anmälningsregler

Ett planerat förvärv är anmälningspliktigt om vardera av minst två av de involverade306företagen har

(i) tillgångar till ett värde av minst tio miljoner irländska pund eller (ii) en omsättning som uppgår till minst tjugo miljoner irländska pund.

Ministern får besluta att anmälningsskyldigheten – om det bedöms påkallat från allmän synpunkt – skall omfatta även andra typer av förvärv än de i lagen särskilt angivna.307

Ett sådant beslut måste underställas det irländska parlamentet för godkännande för att bli giltigt.

Ett anmälningspliktigt förvärv skall anmälas till ministern senast inom en månad eller den tidsperiod som denne annars bestämmer.

Anmälningsskyldighet föreligger för alla företag som är involverade i förvärvet (”...each of the enterprises involved in a proposed merger...”).

Underlåtenhet att fullgöra anmälningsskyldigheten kan medföra straffansvar.

305 Section 11(3); se även se Rowley&Baker, s. 815.306Lagen innehåller inte någon definition av vad som avses med ”involverade företag”. I praxis brukar vanligen med involverade företag anses det förvärvande och det förvärvade företaget.307Genom the Mergers, Takeovers and Monopolies (Newspapers) Order 1979 utvidgades anmälningsskyldigheten till att omfatta även företagsförvärv som involverar minst ett företag som ger ut dagstidningar (newspaper).

172 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

4.8 Finland

4.8.1 Bakgrund

Den finska konkurrenslagstiftningen har under de senaste åren utvecklats mot en allt strängare inställning till åtgärder som begränsar konkurrensen. Den nuvarande lagen om konkurrensbegränsningar (480/92), nedan konkurrensbegränsningslagen, trädde i kraft den 1 september 1992. Lagen har därefter ändrats i vissa avseenden, bl.a. i fråga om det sakliga tillämpningsområdet. Gällande bestämmelser grundar sig huvudsakligen på förbudsprincipen. Enligt lagen är bl.a. anbudskarteller, avtalande om priser och produktionsbegränsningar samt uppdelning av marknaden och leveranskällorna förbjudna konkurrensbegränsningar. Enligt lagen är även missbruk av dominerande ställning på marknaden förbjudet. Andra konkurrensbegränsningar än de som direkt förbjuds i lagen bedöms enligt missbruksprincipen. Lagens område omfattar i allmänhet inte konkurrensbegränsningar som inskränker ekonomisk konkurrens utanför landet om de inte berör en finsk kundkrets.

Gällande konkurrbegränsningslag innehåller inga särskilda bestämmelser om tillsyn och kontroll av företagsförvärv. Enligt 11 § kan konkurrensmyndigheten dock ålägga en näringsidkare att anmäla sina företagsförvärv till myndigheten.

Ett företagsförvärv kan således inte heller förbjudas, även det medför en betydande minskning av konkurrensen på marknaden eller dominerande ställning på marknaden eller att monopol uppkommer som en följd av det.

I syfte att effektivisera den finska konkurrenslagstiftningen föreligger ett lagförslag som innebär att det i konkurrenslagstiftningen införs bestämmelser om kontroll av företagsförvärv.308 I propositionen anförs som skäl för ett införande av sådana bestämmelser bl.a. :

”Företagsförvärv är en av de metoder med hjälp av vilka företagen och de olika sektorerna inom ekonomin anpassar sig till föränderliga förhållanden på marknaden. Effekterna av ett företagsförvärv kan vara skadliga eller nyttiga för samhället. En koncentrering av näringsstrukturen kan vara en naturlig följd av konkurrensprocessen, i och med att ineffektiva företag gallras bort från marknaden. Ifall en koncentrering ger en företagsstorlek

308 Se Regeringens proposition till Riksdagen med förslag till lagar om ändring av lagen om konkurrensbegränsningar och vissa andra lagar som anknyter till den (propositionen lämnad i december 1997).

Några utländska kontrollsystem 173

som ur branschens synvinkel är effektivare, kan ett företagsförvärv göra näringsverksamheten effektivare och företagen internationellt konkurrenskraftigare. Som en följd av den ökande internationella handeln och konkurrensen är en dylik strukturomvandling följaktligen nödvändig i många branscher. Det tredje skedet av den europeiska ekonomiska monetära unionen, som planeras börja år 1999, kommer också att öka den utländska konkurrensen i många branscher. Dessutom skärps konkurrensen på exportindustrins huvudmarknadsområden när Europeiska unionens inre marknad blir mera fullständig. I detta läge accentueras behovet att trygga tillräckliga resurser i fråga om forskning och produktutveckling och öka företagsstorleken. Att förvärva företag kan mången gång vara en metod att klara sig i den allt hårdare konkurrensen, och statsmakten har inte skäl att utgå ifrån att denna utveckling måste bromsas.

Koncentreringen kan emellertid också ha stora skadliga verkningar. En kraftig utveckling i koncentrerande riktning och en ökning av företagsstorleken kan förstärka något företags konkurrensställning på hemmamarknaden så att konkurrensen inte längre fungerar. Ett företagsförvärv kan leda till uppkomsten av en sådan dominerande ställning på marknaden som betydligt förhindrar konkurrensen och som inverkar skadligt på utvecklingen inom näringsgrenen. I och med koncentreringen kan också hindren för inträde i branschen öka så att det inte längre lönar sig för nya företag att komma ut på marknaden. Om hindren för inträde i branschen är betydande, utgör en potentiell konkurrens ingen säkerhet att konkurrensen fungerar. Det att tillräcklig konkurrens saknas på marknaden gör det möjligt att utöva ineffektiv verksamhet, vilket medför samhällsekonomiska förluster. En sådan prisstegring för någon produktionsfaktor som beror på koncentrering försvagar den internationella konkurrenskraften för de företag som är beroende av produktionsfaktorn i fråga. I värsta fall av kan nackdelarna av koncentreringen ses i en hög prisnivå och i ett beteende som förhindrar effektiv verksamhet inom samhällsekonomin. Behovet av en nationell tillsyn över företagsförvärv framhävs särskilt på hemmamarknadsområdena. På en liten marknad som den finska kan också ett enskilt företagsförvärv minska konkurrensen i betydande grad. Den finska samhällsekonomins litenhet och vårt lands geografiska avstånd till marknaderna i Centraleuropa minskar redan i sig utländska företags inträde i branschen i större skala. På exportmarknadsområdena, där företagen möter internationell konkurrens, är behovet av nationell tillsyn mycket mindre.

Eftersom konkurrensverket i dagens läge inte har behörighet att ingripa i de företagsförvärv som anmäls till verket, har den anmälningsskyldighet i fråga om företagsförvärv som sig på 11 § konkurrensbegränsningslagen i praktiken endast haft ringa, informativ betydelse. Också om gällande konkurrensbegränsningslag ger myndigheterna goda möjligheter att ingripa i det avtalsbaserade samarbete som begränsar konkurrensen mellan företagen och i missbruk av redan uppnådd dominerande ställning på marknaden, kan man utgående från konkurrensbegränsningslagen inte alls ingripa i skadlig koncentrering på marknaden. Till exempel kartellsamarbete som begränsar konkurrensen förbjuds i lagen, men en koncentrering av ägandet omfattas inte alls av tillsynen. Därför kan konkurrensmyndigheternas ingripande i kartellsamarbete förhindras genom att avtalssamarbetet ersätts med ägararrangemang. Konkurrenspolitiskt är det dock ohållbart att konkurrenstillsynen endast kan ingripa i ett avtalsbaserat samarbete som är svagare och mera tillfällig art vad gäller bindningar, men inte alls i de skadligare företagsförvärven.

Ä ven beteendet hos ett företag som har dominerande ställning på marknaden kan redan i dagens läge övervakas med hjälp av förbudet mot missbruk av dominerande ställning på marknaden som ingår i 7 §

174 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

konkurrensbegränsningslagen. Däremot omfattar konkurrenstillsynen inte alls sådan uppkomst eller förstärkning av en dominerande ställning på marknaden eller ens uppkomst av en monopolsituation som är en följd av ett företagsförvärv. Enbart genom övervakning i efterhand av missbruk av dominerande ställning kan alla skadliga effekter av ett företagsförvärv som har lett till dominerande ställning inte undanröjas. Detta beror på att konkurrensverkningarna av ett företagsförvärv kan vara så kraftiga att det inte är möjligt att korrigera dem genom sådan övervakning av beteendet som sker i efterhand, eller på att övervakning av beteendet inte är tillräcklig. Inte heller en prisstegring till följd av koncentreringen kan kontrolleras effektivt med missbruksövervakning enligt 7 § konkurrensbegränsningslagen. För att prissättning skall anses som missbruk av dominerande ställning på marknaden skall den vara uppenbart oskälig. Emellertid kan prisstegring som inte når upp till denna förbudströskel också vara skadlig för konsumenterna och samhällsekonomin. Avsaknaden av konkurrens kan också skada den dynamiska ekonomiska effektiviteten på ett sätt som inte omfattas av tillämpningsområdet för övervakningen av missbruk av dominerande ställning på marknaden enligt 7 § konkurrensbegränsningslagen.”309

4.8.2 Närmare om begreppet företagsförvärv

Enligt lagförslaget skall bestämmelserna om kontroll av företagsförvärv tillämpas på alla fall av företagsförvärv som avses i 11 § och som enligt 11 a § hör till bestämmelsernas tillämpningsområde tillämpas.

Regleringen omfattar samtliga näringsgrenar. Också sådan näringsverksamhet som bedrivs av offentligt samfund faller inom prövningsområdet. Bestämmelserna tillämpas dock inte till den del det gäller myndighetsutövning.

Inom bestämmelsernas tillämpningsområde faller sådana strukturella arrangemang som syftar till överföring av bestämmanderätten eller överlåtelse av parternas afffärsverksamhet.

Med företagsförvärv avses förvärv av sådan bestämmanderätt som avses i 1 kap. 3 § lagen om aktiebolag (734/1978) eller förvärv av motsvarande faktisk bestämmanderätt. Bestämmanderätt kan grunda sig bl.a. på erhållen röstmajoritet i samfundet eller erhållen rätt att utse flertalet av medlemmarna i ett annat samfunds ledande organ eller att utse flertalet av de som skall utse medlemmarna i ledningen. Ä ven om de kriterier för bestämmanderätt som avses i lagrummet inte är uppfyllda, kan arrangemanget betraktas som ett företagsförvärv om genom förvärvet en motsvarande faktisk bestämmanderätt uppnås.

309 Se proposition med förslag till lag om ändring av lagen om konkurrensbegränsningar, s. 9 ff.

Några utländska kontrollsystem 175

Bestämmanderätt kan förvärvas av en eller flera. Förvärv av bestämmanderätt leda också till bildande av ett samföretag Flera näringsidkare anses förvärva bestämmandeätt gemensamt då rätten att utöva ett bestämmande inflytande är bunden till gemensam verksamhet. Gemensam bestämmanderätt kan exempelvis föreligga när förvärvarna har samäganderätt eller när de har träffat ett ömsesidigt avtal om hur det bestämmande inflytandet skall utövas.

Bestämmanderätten i ett annat företag kan även förvärvas indirekt, exempelvis när förvärvet sker genom ett tredje företag i vilket moderföretagen utövar bestämmanderätt.

4.8.3 Prövningsområdet

Enligt förslaget faller inom prövningsområdet vissa i lagen närmare angivna transaktioner och där den sammanlagda omsättningen för parterna överstiger två miljarder finska mark och omsättningen för minst två av parterna i förvärvet överstiger 150 miljoner mark. Till köparens omsättning skall räknas omsättningen hos alla sammanslutningar som omfattas av samma bestämmande inflytande.

4.8.4 Anmälnings- och handläggningsförfarandet, m.m.

Enligt lagförslaget skall ett företagsförvärv anmälas till konkurrensverket inom en vecka från förvärvstidpunkten. Konkurrensmyndigheten skall därvid utan dröjsmål pröva förvärvet och senast inom en månad därefter fatta beslut om det föreligger skäl att närmare undersöka förvärvet.

Enligt förslaget får ett företagsförvärv inte genomföras eller verkställas medan undersökningsförfarandet pågår, om inte detta medges av konkurrensmyndigheten. Förslaget innehåller även bestämmelser om sanktioner för det fall att anmälningsskyldigheten inte uppfylls och förbudet mot verkställande av förvärvet bryts.

I lagförslaget förslås att konkurrensrådet på framställan av konkurrensmyndigheten skall ges behörighet att förbjuda ett företagsförvärv där följden blir att en sådan dominerande ställning på marknaden uppkommer eller förstärks som i betydande grad förhindrar konkurrensen på den finska marknaden eller på en väsentlig del av den.

De skadliga effekterna av en koncentration skall enligt propositionen i första hand undanröjas genom förhandling och åtaganden från företagens sida. I propositionen anges att om de skadliga verkningarna

176 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

av ett företagsförvärv kan undvikas genom att villkor ställs för genomförandet av ett företagsförvärv, bör konkurrensmyndigheten i stället för att göra en framställning förhandla och bestämma de villkor som skall följas. Enligt vad som vidare anges bör ett företagsförvärv förbjudas endast i det fallet att villkoren inte räcker till för att trygga uppätthållandet av konkurrensen på marknaden.

Konkurrensmyndighetens talan om att ett företagsförvärv skall förbjudas skall enligt förslaget föras inom tre månader från den tidpunkt myndigheten fattade beslut om att inleda fortsatt utredning.

Enligt förslaget bör konkurrensrådet meddela sitt beslut i ärendet inom tre månader från det talan väcktes. Om konkurrensmyndigheten eller konkurrensrådet inte meddelar beslut inom utsatt tid skall förvärvet anses ha blivit godkänt.

De villkor som konkurrensmyndigheten har ställt kan överklagas hos konkurrensrådet.

Konkurrensrådets beslut i ärenden som gäller företagsförvärv kan överklagas högsta förvaltningsdomstolen.

4.9 Norge

4.9.1 Allmän konstruktion

Konkurrensrättsliga bestämmelser för kontroll av företagsförvärv infördes i Norge första gången 1988. Nuvarande bestämmelser finns intagna i Konkurrenseloven, som infördes 1994.

Bestämmelserna riktar sig mot företagsförvärv som medför att konkurrensen på marknaden i väsentligt grad hindras och som därigenom motverkar lagens syfte.

Det norska Konkurransetilsynet, som utgör en fristående myndighet, har huvudansvaret för övervakning och kontroll av företagsförvärv.

Den norska lagen föreskriver inte någon obligatorisk anmälningsskyldighet. Ett förvärv får förhandsanmälas till konkurrensmyndigheten för prövning. Förhandsanmälan förekommer relativt sällan. Myndigheten får normalt kännedom om företagsförvärv genom andra källor, t.ex. media.

Konkurrensmyndigheten skall senast tre månader från tidpunkten för anmälan besluta om förvärvet skall lämnas utan åtgärd eller om en närmare undersökning skall äga rum. Om myndigheten inte meddelar något beslut inom tidsfristen får myndigheten inte senare ingripa mot förvärvet.

Några utländska kontrollsystem 177

Om förvärvet inte anmäls kan myndigheten senast inom sex månader efter förvärvets genomförande meddela beslut om att ingripa mot det. Denna tidsfrist kan i särskilda fall utsträckas till ett år.

I lagen anges att myndigheten i första hand söka nå en överenskommelse med parterna om att vidta åtgärder i syfte att minska förvärvets negativa effekter på konkurrensen.

Ett företagsförvärv som medför att konkurrensen på marknaden i väsentligt grad hindras får förbjudas av myndigheten. Myndigheten kan också godkänna förvärvet i förening med åläggande för parterna att avhända sig viss egendom.

Konkurrensmyndighetens beslut i förvärvsfrågor får överklagas till regeringen. Regeringens beslut kan i begränsad omfattning överklagas till domstol. Domstolsprövningen är i princip begränsad till rättsfrågan.

4.9.2 Närmare om förvärvsbegreppet

I § 3-11 anges vad som avses med företagsförvärv i lagens mening:

”Med bedriftserverv menes også fusjon, erverv av aksjer eller andeler og delvis erverv av bedrift.”

Inom tillämpningsområdet faller transaktioner som innebär att två eller flera företag slås samman, förvärv av aktier eller andelar i ett företag och förvärv av delar av ett företag. Vid förvärv av aktier eller andelar är avgörande om förvärvet leder till ett bestämmande inflytande över företaget. Med begreppet ”delvis erverv av bedrift” avses exempelvis en del av ett företag som driver verksamhet i form av produktion eller handel med företagets varor och som utgör en självständig enhet eller en produktionslinje.310

4.9.3 Gränser för vilka förvärv som prövas

Inom lagens tillämpningsområde faller alla transaktioner som utgör företagsförvärv i lagens mening och som har effekt inom landet.311

Utanför prövningsområdet faller bl.a. vissa förvärv inom bank- och försäkringsverksamhet .

310 Konkurrensetilsynets retningslinjer for inngrep mot bedriftsrerverv (4 november 1996), s. 3.

311 § 1-5.

178 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98

4.9.4 Kriterier för ingripande

Vid prövning av ett företagsförvärvs tillåtlighet är huvudregeln att ingripande skall ske om förvärvet medför att konkurrensen på marknaden i väsentligt grad hindras:

”Konkurransetilsynet kan gripe inn mot bedriftserverv, dersom tilsynet finner at vedkommende erverv vil före til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1.”

I § 1-1 anges att ”Lovens formål er å sörge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse”. Faktorer som särskilt beaktas vid prövningen är bl.a. marknadskoncentration, förekomsten av potentiell konkurrens och effektivitetsvinster.

4.9.5 Anmälningsregler

Som tidigare nämnts innehåller den norska konkurrenslagen inte några bestämmelser som föreskriver anmälningsskyldighet av företagsförvärv. Förvärvsparterna kan dock anmäla förvärvet till konkurrensmyndigheten för förhandsprövning.

Tidigare lagstiftning 179

5 Tidigare lagstiftning

5.1 Inledning

Lagstiftning har sedan relativt lång tid tillbaka funnits mot konkurrensbegränsningar som hindrar en effektiv, fungerande konkurrens.312

Särskilda lagbestämmelser för kontroll av företagsförvärv infördes i den svenska konkurrenslagstiftningen genom 1982 års konkurrenslag.

I detta kapitel redogörs för bakgrunden till införandet av förvärvskontrollen i 1982 års lag och den närmare utformningen av regelsystemets materiella bestämmelser. Vidare lämnas en översiktlig redogörelse för Konkurrenskommitténs analyser och förslag till ändrad lagstiftning på området.

5.2 1982 års konkurrenslag

5.2.1 Bakgrund

Den ökade koncentration som kunnat iakttas inom näringslivet och dess påverkan på konkurrensen uppmärksammades särskilt under 1970talets första del.

I motioner till 1974 års riksdag om översyn av lagstiftningen mot konkurrensbegränsningar uttrycktes en oro över koncentrationstendenserna i svenskt näringsliv. Den översyn som begärdes i dessa motioner innefattade också krav på bl.a. en skärpt lagstiftning som gjorde det möjligt att öka kontrollen av företagsförvärv.

Konkurrensutredningen, som tillsattes 1974, gavs i uppdrag bl.a. att analysera hur utvecklingen på centrala områden inom samhället och ekonomin hade förändrat förutsättningarna för konkurrensbegränsningslagstiftningen. I utredningsdirektiven framhölls därvid att sam-

312 Ang. tidigare lagstiftningsarbete, se bl.a. SOU 1978:9 s. 89 f och 305 ff.

180 Tidigare lagstiftning SOU 1998:98

gående eller långtgående samarbete mellan större företag utgjorde ett problem och att konsekvenserna av sådana koncentrationsåtgärder till följd av företagens storlek kunde bli mycket vidsträckta och beröra en rad näringspolitiska aspekter. Enligt direktiven skulle utredningen därför bl.a. överväga om bedömningen av sådana frågor borde bli föremål även för en övergripande politisk bedömning och om i sådana fall en särskild beslutsordning borde införas.

Utredningen, som 1978 avlämnade sitt betänkande (SOU 1978:9) Ny konkurrensbegränsningslag, föreslog att ett system för kontroll av företagsförvärv infördes. Utredningen byggde sina överväganden bl.a. på en genomgång av koncentrations- och förvärvsutvecklingen i det svenska näringslivet.313 Utredningen behandlade inledningsvis frågan om koncentrationsutvecklingens påverkan på konkurrensförhållandena och uttalade härvid bl.a.:

Enligt koncentrationsutredningens analys hade i slutet av 1960-talet svenska företag i de flesta branscher inte nått den från kostnadssynpunkt fördelaktigaste storleken, dvs. det fanns stordriftsfördelar i produktion, distribution eller administration som inte utnyttjades och därmed drivkrafter mot en fortsatt koncentration. Ä ven om företagsstorleken ökat under senare år, finns det fortfarande många områden i näringslivet med outnyttjade stordriftsfördelar. Den tekniska utvecklingen går dessutom i riktning mot att nya stordriftsfördelar uppstår.

Det finns dock även marknadsmekanismer, som leder utvecklingen i

decentraliserande riktning. De viktigaste av dessa är att nya teknologier ständigt skapas och att vissa av dem kan utnyttjas ekonomiskt även vid drift i liten skala. Nya material, t.ex. olika typer av plast, nya sätt att omvandla energi, utvecklingen inom elektroniken osv. har på vissa områden gjort det lättare med nyetablering. Därigenom kan konkurrensen öka inom dessa områden och även inom närliggande områden, där substitut för de nya produkterna produceras. Av avgörande betydelse för att koncentrationen bromsas är således möjligheten att etablera nya företag.

En annan faktor, som minskar koncentrationstakten, är att stordrift

ibland är förenad med nackdelar av administrativt slag. Ö kad byråkratisering, försvårad kommunikation eller minskad flexibilitet blir ofta följden av stora enheter. Decentralisering inom stora företag löser vissa av dessa problem, men långt ifrån alla. Svenska företag har sannolikt endast undantagsvis uppnått den storlek, där dessa administrativa problem uppträder i sådan utsträckning att de inte kompenseras av de företagsekonomiska fördelarna med stordrift.

Koncentrationen kan ske på olika sätt. För det första kan konkurrensen

leda till att företag som prismässigt, kvalitetsmässigt, finansiellt eller av andra skäl är underlägsna slås ut. Om denna utslagning inte kompenseras av nyetablering, blir följden en koncentration. En annan typ av koncentration åstadkoms genom förvärv, samgåenden och samarbete av olika slag mellan företag. Syftet med dessa åtgärder kan vara att stärka konkurrensförmågan för det egna företaget. Samtidigt begränsas som regel konkurrensen mellan företagen. Detta kan i sig vara ett motiv från företagens sida för åtgärderna.

Tidigare lagstiftning 181

Vid förvärv spelar ofta säljarens motiv en väsentlig roll. För familjeföretagen kan en försäljning orsakas av t.ex. generationsskifte.

Hur koncentrationen går till är betydelsefullt från samhällets synpunkt.

Koncentration genom utslagning av svaga företag kan ha fördelar från långsiktiga effektivitetssynpunkter, samtidigt som det kan medföra nackdelar på kort sikt för t.ex. berörda arbetstagare. En fördel framför koncentration som sker genom förvärv kan dock vara att vissa av de svaga företagen kan om de finns kvar i konkurrensen övervinna krisen och genom ökad effektivitet bidra till låga priser, teknisk utveckling osv. Utslagsgivande är, att det är effektiva företag som överlever. Vid förvärv däremot minskar normalt konkurrensen omedelbart och förvärvet behöver inte alltid syfta till att höja effektiviteten. Syftet kan exempelvis vara enbart att stärka den egna maktpositionen, utan att detta medför effektivitetsvinster. Vid förvärv behöver det således inte vara fråga om att det mest effektiva företaget växer. Å andra sidan kan förvärv medföra andra fördelar för samhället, t.ex. en stabil sysselsättning.

Oavsett hur koncentrationen sker, kan den så småningom leda till att

oligopolistiska eller monopolistiska marknader bildas, med minskad eller ingen konkurrens. Det ligger således i konkurrensens natur att den, om ytterligare stordriftsfördelar kan uppnås, har en tendens att till slut eliminera sig själv. Detta skapar ett dilemma när det gäller konkurrensfrämjande politik. Lyckas man upprätthålla en fungerande konkurrens genom olika åtgärder, så kan resultatet fördärvas genom koncentration, som leder till minskad konkurrens. Det finns med andra ord inget stabilt jämviktsläge.” 314

Sammanfattningsvis konstaterade utredningen att frågan huruvida koncentration eller konkurrens i ekonomin var att förorda inte kunde besvaras allmängiltigt utan måste prövas för varje särskild marknad efter de förutsättningar som rådde på marknaden. Det behövde inte alltid föreligga en motsättning mellan dessa begrepp, bl.a. kunde det vara nödvändigt att öka koncentrationen så att t.ex. en tävlan uppstod mellan konkurrenter som är mera jämstarka. Koncentrationen i näringslivet kunde således vara en direkt följd av konkurrensen genom att svaga företag slås ut först eller bero på företagsförvärv.

Ä ven om företagsförvärv oftast medförde positiva verkningar för samhället, t.ex. genom förbättrad effektivitet, rationellare marknadsstruktur, möjlighet till snabbare teknisk utveckling och bättre konkurrensförmåga gentemot bl.a. utlandet kunde man, enligt utredningen, inte bortse från de olägenheter för samhället som ett företagsförvärv ibland kunde medföra, t.ex. i form av olämpliga konkurrensbegränsningar, en från industripolitisk synpunkt icke önskvärd strukturomvandling, negativa verkningar på sysselsättningen, m.m. Utredningen föreslog mot denna bakgrund att det i konkurrenslagstiftningen infördes ett system för kontroll av företagsförvärv.

182 Tidigare lagstiftning SOU 1998:98

Enligt utredningsförslaget skulle endast företagsförvärv där det förvärvade företaget hade en viss minsta storlek falla inom prövningsområdet.315

Prövningsområdet omfattade transaktioner som innebar förvärv av rörelse eller del av rörelse, förvärv av aktier i aktiebolag och av andel handelsbolag och förvärv genom fusioner mellan aktiebolag eller mellan ekonomiska föreningar.316

Undantagna från prövningen var enligt förslaget förvärv inom en koncern, nyemissioner som i princip innebar oförändrade ägarförhållanden samt, i vissa fall, utbyte av fordran enligt skuldebrev mot aktie.

Själva prövningen skulle enligt förslaget innefatta en vägning av för- och nackdelar från allmän synpunkt. Vid bedömningen skulle särskilt beaktas hur förvärvet kunde påverka prisbildningen, effektiviteten inom näringslivet och annans näringsutövning samt ägarkoncentrationen inom näringslivet, sysselsättningen, berörda arbetstagares och kommuners intresse samt konsumenternas intressen. Vidare skulle ägarnas intressen också beaktas.

Ingripande mot förvärvet skulle ske genom att regeringen meddelade förbud eller åläggande, om det behövdes för att förhindra sådan olägenhet som är av väsentlig betydelse från allmän synpunkt. Som motivering till den föreslagna ordningen anfördes att besluten innebar en politisk avvägning mellan olika intressen och att i den förhandlingsverksamhet som skulle föregå besluten borde regeringen vara det bedömande organet. Härigenom skulle även åstadkommas en samordning med annan närings- och konsumentpolitik.

Enligt utredningsförslaget skulle prövningen av ett företagsförvärv ske i två steg. Prövningen skulle inledas genom att anmälan av ett förvärv eller ett planerat sådant gjordes till Näringsfrihetsombudsmannen (NO). Berörda parter skulle genom en frivillig anmälan äga rätt att starta prövningsförfarandet. NO gavs rätt att kunna ålägga part i avtal om förvärvet att anmäla detta inom viss tid. NO skulle svara för en förberedande prövning och till regeringen i princip endast överlämna

315 Prövningen förslogs endast kunna ske om det företag eller den verksamhet som förvärvet avsåg hade sysselsatt i genomsnitt minst femtio personer, omsatt minst tio miljoner kronor eller hade haft tillgångar om sammanlagt minst tjugo miljoner kronor.316 Aktieförvärv skulle prövas endast om det medförde ett innehav av minst tio procent av det totala aktiekapitalet eller röstetalet för aktiebolag som var noterade på fondbörsen och av minst tjugo procent för övriga bolag. Vidare krävdes för ingripande att förvärvaren genom förvärvet skulle få ett kontrollerat inflytande över det förvärvade företaget. Ett kontrollerat inflytande skulle anses föreligga om förvärvaren kunde bestämma innehållet i principbeslut om företagets ledning och framtid.

Tidigare lagstiftning 183

företagsförvärv som bedömdes kunna medföra sådan olägenhet som var av väsentlig betydelse från allmän synpunkt. I fråga om övriga förvärv föreslogs NO kunna fatta beslut om att förvärvet skulle lämnas utan åtgärd.

Konkurrensutredningens förslag mötte kritik vid remissbehandlingen. De remissinstanser som ställde sig avvisande eller kritiska till förslaget framhöll bl.a.:

• att de svenska företagen var små internationellt sett och att den svenska marknaden var liten och samtidigt utsatt för importkonkurrens

• att det inte hade påvisats något kontrollbehov eller exempel på skadliga företagssammanslagningar

• att möjligheten att värdera effekterna av företagsförvärv och bedöma framtida utveckling, bl.a. potentiell konkurrens, var små.317

5.2.2 Förvärvskontrollens utformning

Genom 1982 års konkurrenslag infördes ett konkurrensrättsligt system för kontroll av företagsförvärv. Departementschefen anförde i frågan om behovet av att införa ett sådant system bl.a.:

”Mot bakgrund av det grundläggande önskemålet om en effektiv, fungerande konkurrens står det klart att koncentrationsprocessen inom det svenska näringslivet måste följas med uppmärksamhet.

Som skäl för att konkurrenslagstiftningen inte bör omfatta företags-

sammanslagningar åberopas i första hand hänsyn till vår internationella konkurrensförmåga. Jag instämmer i synpunkten att sammanslagningar som är påkallade av sådana hänsyn inte bör motverkas utan mycket starka skäl. Samtidigt måste man hålla i minnet att en betydande del av vårt näringsliv

f.n. inte är utsatt för internationell konkurrens.”318

Departementschefen uttalade vidare:

”Jag kan i flera avseenden förstå remissinstansernas invändningar. Samtidigt vill jag framhålla att de nuvarande möjligheterna att gripa in mot företagsförvärv som allvarligt skadar konkurrensen på en betydelsefull marknad enligt min mening är klart otillräckliga och att det därför finns behov av regler mot sådana förvärv. Jag är medveten om att införandet av en möjlighet till sådana ingripanden skulle kunna för de berörda företagen och andra medföra konsekvenser som i sig ter sig långtgående med hänsyn till bl.a. behovet av stabilitet i näringsutövningen.

184 Tidigare lagstiftning SOU 1998:98

---Enligt min mening kan det dock inte övertygande hävdas att hänsynen till omsättningens säkerhet principiellt måste i varje avseende utesluta samhällsåtgärder för att hindra ett företags tillväxt genom företagsförvärv, när företaget närmar sig en ensamställning på marknaden. En sådan tillväxt kan i vissa fall innebära ett förfaringssätt som – med hänsyn till att grundförutsättningen för det marknadsekonomiska systemet slås undan på den aktuella marknaden och till övriga omständigheter – inte ter sig försvarbart.

Ett regelsystem för att i mycket viktiga fall ingripa mot företagsförvärv

måste enligt min uppfattning bygga på det principiella ställningstagandet att företagsförvärv i riktning mot en reell ensamställning för förvärvaren åtminstone i vissa fall utgör ett missbruk av den frihet som lämnas företagaren i ett marknadsekonomiskt system. Införs ett regelsystem för att förhindra företagsförvärv av ett sådant slag är det mot denna bakgrund naturligt för presumtiva förvärvare att inrätta sig efter systemets förekomst. De bör således undvika att fullborda företagsförvärv, som skulle kunna angripas med ett sådant system, innan frågan om förvärvets godtagbarhet hunnit prövas av de ansvariga samhällsorganen. Regelsystemet blir därmed en av betingelserna för näringsverksamhet och sluter naturligt an till den grundförutsättning som näringslivet är baserat på, nämligen behovet av att

upprätthålla en effektiv, fungerande konkurrens.”319

De regler om kontroll av företagsförvärv som infördes i 1982 års konkurrenslag blev väsentligt mindre långtgående än vad Konkurrensutredningen hade föreslagit. Prövningen kom att inriktas på konkurrensbegränsningsaspekterna och förlades i huvudsak till Marknadsdomstolen.

Huvudprincipen blev att företagsförvärv skulle bedömas efter i stort samma kriterier och i samma judiciella former som andra konkurrensbegränsningar. De särskilda regler som gällde för prövning av företagsförvärv var avsedda att verka inom ramen för ett enhetligt system för bedömning av konkurrensbegränsningar som föranledde skadlig verkan.320

Kontrollen av företagsförvärv utformades som en speciell tillämpning av den i andra paragrafen intagna generalklausulen mot konkurrensbegränsningar som på ett sätt som var otillbörligt från allmän synpunkt medförde skadlig verkan.

Paragrafen hade följande lydelse:

Om en konkurrensbegränsning har skadlig verkan inom landet, kan marknadsdomstolen för att förhindra en sådan verkan besluta om åtgärder enligt denna lag. En sådan åtgärd får riktas mot en näringsidkare som föranleder skadlig verkan.

Med skadlig verkan förstås att konkurrensbegränsningen på ett sätt som

är otillbörligt från allmän synpunkt.

1. påverkar prisbildningen

Tidigare lagstiftning 185

2. hämmar effektiviteten inom näringslivet eller

3. försvårar eller hindrar annans näringsutövning.

Lagtekniskt utformades kontrollen som ett specialfall i 5 § första stycket.:

Består i fall som avses i 2 § konkurrensbegränsningen i att näringsidkaren, genom att göra ett visst förvärv, får en dominerande ställning på marknaden för en vara, tjänst eller annan nyttighet eller förstärker en redan dominerande ställning, skall marknadsdomstolen söka förhindra den skadliga verkan genom förhandling. Ä r saken av särskild vikt från allmän synpunkt, får förhandlingen syfta till att näringsidkaren skall avstå från förvärvet.

Dominanskravet

Till skillnad från generalklausulen i andra paragrafen anknöt kontrollen av företagsförvärv till uppkomsten eller förstärkandet av en dominerande ställning på marknaden. Dominansbegreppet gavs en snäv avgränsning och avsåg endast sådana fall där ett företag kunde agera utan att ta nämnvärd hänsyn till konkurrenters och potentiella konkurrenters reaktioner. Vid bedömningen var marknadsandelen av avgörande betydelse. Vid hög marknadsandel torde företaget oftast vara att anse som marknadsdominerande. Vid lägre marknadsandelar påverkade även andra faktorer bedömningen, såsom finansiell styrka, konkurrenternas storlek och styrka, m.m.321

Skadlig verkan

Bedömningen av om skadlig verkan förelåg eller inte avsågs följa bedömningsprinciperna i andra paragrafens andra stycke. För att skadlig verkan enligt bestämmelsen således skulle föreligga krävdes dels att något av de tre s.k. effektkriterierna hade visats föreligga, dvs. följder för prisbildningen, verkningsförmågan eller annans näringsutövning och dels att konkurrensbegränsningen, dvs. företagsförvärvet, från allmän synpunkt framstod som otillbörlig. I den sistnämnda bedömningen beaktades förutom konkurrensaspekter även andra samhällsintressen, t.ex. sysselsättning, försörjning, kulturpolitik, m.m.322

186 Tidigare lagstiftning SOU 1998:98

5.2.3 Förfarandet, m.m.

Den i 1982 års konkurrenslag föreskrivna handläggningsordningen innebar att ett judiciellt förfarande inför Marknadsdomstolen i ett visst stadium övergick till en förvaltningsmässig sådan inför domstolen. Om domstolen efter ett rättegångsförfarande funnit att rekvisiten i 2 och 5 §§ var uppfyllda skulle domstolen söka förhindra den skadliga verkan genom förhandling. Var saken av särskild vikt från allmän synpunkt fick förhandlingen syfta till att näringsidkaren skulle avstå från förvärvet.

Om en förhandling om avstående från förvärvet avslutats utan att den skadliga verkan hade kunnat förhindrats hade domstolen enligt 6 § befogenhet att – om förbud eller åläggande enligt 3 § inte borde meddelas eller ansågs otillräckligt – förbjuda förvärvet.323

Ett förbud eller åläggande enligt 6 § blev gällande först sedan beslutet fastställts av regeringen. Ett beslut av regeringen som innebar att domstolens beslut att förbjuda förvärvet fastställdes medförde att förvärvet blev ogiltigt.

5.2.4 Ä renden

NO fattade beslut i 205 ärenden som gällde företagsförvärv under perioden den 1 januari 1986 - 31 december 1989. I 93 ärenden skedde s.k. preliminär utredning. I nio fall skedde s.k. fördjupad undersökning enligt 20 § första stycket Ä KL .324

NO väckte i sju fall talan i Marknadsdomstolen med yrkande att förvärvet skulle förbjudas. I fyra av dessa fall ogillades talan av domstolen 325I övriga fall återkallade NO sin talan.326

Härutöver har Marknadsdomstolen handlagt bl.a. två ärenden som innefattat yrkande om att förvärvet skulle förbjudas, se MD 1991:21327och MD 1993:23328(se även bilagedel).

323 Ett beslut att förbjuda förvärvet fick inte meddelas i fråga om förvärv av aktier på Stockholms fondbörs eller förvärv som skett genom inrop på exekutiv auktion. I stället kunde domstolen ålägga näringsidkaren att avhända sig aktierna eller den på auktionen förvärvade egendomen.324 Se SOU 1991:59 (bilaga 4).325 MD 1986:27 (Alcro-Beckers), MD 1989:18 (Esselte), MD 1990:24 (Skanek/KBS) och MD 1990:25 (Eka Nobel).326 NO 1986:439, NO 1987:375 och NO 1989:217.327 MD 1991:21(NO mot Arla ek för och Gefleortens Mejeriförening ek för) -Fusion mellan mejeriföreningar, varigenom dominerande marknadsställning förstärktes, bedömdes medföra fara för att utvecklingen av mejerimarknaden

Tidigare lagstiftning 187

5.3 Konkurrenskommitténs förslag

Konkurrenskommittén, som gavs i uppdrag att utreda hur konkurrenspolitiken kunde förstärkas, skulle enligt utredningsdirektiven bl.a. närmare utvärdera hur reglerna om kontroll av företagsförvärv fungerat i den praktiska tillämpningen och om lagens syfte hade uppnåtts329.

Kommittén, som 1991 avlämnade sitt huvudbetänkande (SOU 1991:59) Konkurrens för ökad välfärd, konstaterade att konkurrensen i flera avseenden hade försämrats, bl.a. hade koncentrationen inom många branscher ökat. Enligt kommitténs bedömning hade tillämpningen av 1982 års konkurrenslag och de ökade resurser som ställts till de konkurrensvårdande myndigheternas förfogande varken effektivt eller i tillräcklig omfattning kunnat förhindra konkurrensbegränsningar. Kommittén uttalade därvid bl.a. att reglerna för kontroll av företagsförvärv var otillräckliga. I betänkandet lämnade kommittén förslag till en rad åtgärder som skulle stärka konkurrensen på den

skulle hämmas och att prisbildning och effektivitet skulle påverkas negativt. Fusionen ansågs med hänsyn härtill medföra skadlig verkan enligt Ä KL, varför MD beslutade om förhandling enligt 5 § Ä KL. Då saken befanns vara av särskild vikt från allmän synpunkt beslutades att förhandlingen skulle ha till syfte att föreningarna avstod från att genomföra fusionen. Under efterföljande förhandling träffade Arla och Gefleföreningen skriftlig överenskommelse med NO om upphävande av fusionen. Därefter anförde parterna att de på grundval av denna överenskommelse beslutat avstå från fusionen under förutsättning att domstolen fann att den skadliga verkan hade undanröjts. MD konstaterade att parterna beslutat att inte genomföra fusionen och att upphäva det träffade fusionsavtalet. Domstolen fann att den skadliga verkan som fusionen befunnits medföra var undanröjd och avskrev ärendet.328MD 1993:23 (Konkurrensverket mot Saba Trading m.fl.) - Det i Johnsongruppen ingående import- och grossistföretaget Saba förvärvade konsumentkooperationens import- och grossiströrelse avseende frukt, grönt och blommor. Förvärvet befanns ge Saba en marknadsdominerande ställning. På grund av bl.a. blockstrukturen i dagligvaruhandeln bedömdes förvärvet i ett vidare perspektiv medföra en allvarlig fara för att utvecklingen av handeln skulle hämmas och att prisbildning och effektivitet på sikt skulle påverkas negativt. Förvärvet ansågs med hänsyn härtill medföra skadlig verkan enligt 2 § Ä KL varför MD beslutade om förhandling enligt 5 § Ä KL. Då saken befanns vara av särskild vikt från allmän synpunkt beslutades att förhandlingen kunde syfta till att Saba skulle avstå från förvärvet. Efter förhandling träffade parterna en överenskommelse om att de berörda avtalen skulle upphöra att gälla eller ändras på närmare angivet sätt, m.m. De förklarade sig ense om att den skadliga verkan därigenom hade undanröjts. MD beslutade därefter att den den skadliga verkan av det påtalade förvärvet fick anses undanröjd och avskrev målet.329 Dir. 1989:12.

188 Tidigare lagstiftning SOU 1998:98

svenska marknaden, bl.a. ett förslag till en ny konkurrenslag. Kommittén konstaterade samtidigt att den omständigheten att många konkurrensbegränsande åtgärder kan ha såväl positiva som negativa konsekvenser medförde problem vid utformning och tillämpning av en effektiv konkurrenslagstiftning.

I fråga om den närmare utformningen av regler om kontroll av företagsförvärv uttalade kommittén att huvudregeln borde vara att företagsstrukturen i olika branscher skall utvecklas utan reglerande ingrepp från det allmännas sida. Endast i de fall förvärven kunde bedömas medföra väsentliga risker för marknadsmekanismerna och konsumenternas ställning försvagades, borde konkurrensmyndigheten ges möjlighet att ingripa och förhindra företagsförvärv. Detta gällde särskilt sådana horisontella förvärv som innebar att konkurrenskraftiga och utvecklingsbara företag slogs samman och att dominerande ställning på marknaden uppkom. Kommittén framhöll att dominans för ett eller flera företag (monopol, duopol eller oligopol) på många marknader utgjorde ett samhällsekonomiskt problem, särskilt när hindren för importkonkurrens och för nyetablering var höga. Vidare kunde monopolistisk prissättning och försvagad kostnadspress innebära ett allvaligt hot mot produktionens och marknadens effektivitet och mot konsumenternas ställning.

Ä ven om ansträngningarna att motverka konkurrensbegränsningar främst måste inriktas på åtgärder för att avskaffa handelshinder och öppna marknaden för nyetablering eller potentiell konkurrens, kvarstod behovet av en effektiv förvärvskontroll för att marknadsmekanismerna inte skulle sättas ur spel. Enligt kommitténs bedömning var därför de skäl som åberopades då 1982 års konkurrenslag infördes alltjämt giltiga. Förvärvskontrollen borde ses som en betydelsefull del av det konkurrensfrämjande systemet, och ingripanden borde ske då förvärv kunde antas leda till påtagligt negativa effekter för konkurrensen. Förvärv som skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar förekomsten eller utvecklingen av en fungerande konkurrens borde inte få komma till stånd.

Enligt kommitténs mening var 1982 års lagstiftning restriktiv i fråga om möjligheterna till ingripande och inte ens förvärv där en mycket stor marknadsdominans förelegat hade kunnat förhindras. Reglerna fyllde därför inte – särskilt med hänsyn till marknadsdomstolens praxis – någon större funktion för att bibehålla en effektiv konkurrens. Enligt kommittén borde lagen skärpas så att möjlighet gavs till ingripande i alla de fall där förvärv medförde påtagligt negativa effekter på konkurrensen. Kommittén framhöll också att Europeiska gemenskapen nyligen hade infört ett särskilt regelsystem för kontroll av företagskoncentrationer.

Tidigare lagstiftning 189

Enligt kommitténs lagförslag skulle ett företagsförvärv kunna förbjudas om det skapade eller förstärkte en dominerande ställning som väsentligt hämmade eller var ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på marknaden i och detta skedde på ett sätt som var skadligt från allmän synpunkt.

Enligt förslaget förelåg en dominerande ställning när ett företag som hade ett väsentligt inflytande på marknaden kunde agera utan att behöva befara allvarliga reaktioner från faktiska eller potentiella konkurrenter. Enligt kommittén kunde en marknadsandel på omkring fyrtio procent inom många områden medföra att dominans skulle anses föreligga. Dominans kunde också föreligga i oligopolfall.

Ett ingripande mot ett företagsförvärv förordades endast kunna ske om förvärvet medförde en konkurrensbegränsning som motverkade ändamålet med den nya lagen, dvs. genom att hämma eller vara ägnad att hämma förekomsten och utvecklingen av en effektiv konkurrens och detta på ett sätt som var skadligt från allmän synpunkt. Rekvisitet uttryckte det s.k. konkurrenstestet, som också tillämpas i EG-rätten vid prövning av företagskoncentrationer.

Kommittén föreslog också obligatorisk anmälan för förvärv som kunde anses särskilt strategiska från förvärvsprövningssynpunkt. Vidare föreslogs att Konkurrensverket senast trettio dagar efter anmälan skulle fatta besluta om undersökning. Under denna tid skulle företagen inte få vidta några åtgärder för att fullfölja förvärvet. Efter beslut om undersökning skulle verket senast inom tre månader väcka talan i Marknadsdomstolen.

Enligt kommittén innebar de föreslagna förändringarna i konkurrenslagstiftningen en ökad grad av harmonisering med EG:s konkurrensregler, även om förvärvskontrollen inte blev lika ingripande genom att förutom ett konkurrenstest även en samhällsekonomisk bedömning skulle göras av förvärvets skadlighet från allmän synpunkt.

190 Tidigare lagstiftning SOU 1998:98

Nuvarande ordning 191

6 Nuvarande ordning

6.1 Inledning

I detta kapitel ges inledningsvis en översiktlig redovisning de av överväganden som låg till grund för ett bibehållandet av ett systen för kontroll av företagsförvärv i 1993 års konkurrenslagstiftning.

Kontrollsystemets allmänna konstruktion och förfarandet vid prövning av företagsförvärv har tidigare behandlats i utredningens betänkande (SOU 1997:20) Konkurrenslagen 1993 – 1996. Där har lämnats förslag till ändringar i process- och instansordningen, bl.a. vad avser reglerna om kontroll av företagsförvärv, varför regelsystemet i dessa delar inte kommer att behandlas ytterligare här.

Kontrollsystemets räckvidd bestäms av flera för lagen grundläggande begrepp. Vissa av dessa har översiktligt berörts i samband med redogörelsen för tidigare lagstiftning på området. I detta kapitel avgränsas redogörelsen för nu gällande ordning till vissa centrala begrepp. Av särskild betydelse är naturligen den närmare innebörden av begreppen företag och företagsförvärv och reglerna om förbud mot företagsförvärv. Andra frågor av särskilt intresse rör lagens räckvidd, dvs. vilka företag som faller inom lagens tillämpningsområde och lagens tillämpning i territoriellt hänseende.

Vidare behandlas vissa handläggningsregler som rör ärenden om företagsförvärv och de sekretessbestämmelser som gäller i anslutning till denna handläggning.

Avslutningsvis lämnas en redogörelse för antal ärenden avseende företagsförvärv, m.m. som handlagts av Konkurrensverket under perioden 1993 - 1997.

192 Nuvarande ordning SOU 1998:98

6.2 Konkurrenslagens bestämmelser om kontroll av företagsförvärv

6.2.1 Bakgrund

Konkurrenslagen (KL) trädde i kraft den 1 juli 1993. Till grund för denna låg bl.a. Konkurrenskommitténs betänkande (SOU 1991:59) Konkurrens för ökad välfärd och en inom dåvarande näringsdepartementet upprättad departementspromemoria (Ds 1992:18) Ny Konkurrenslag.

Den nya lagstiftningen gav uttryck för uppfattningen att det som en bland flera åtgärder krävdes en skärpt konkurrenslagstiftning för att öka konkurrenstrycket i den svenska ekonomin. I lagmotiven framhölls att marknadsekonomins funktion är beroende av att företagen inte kan sätta konkurrensen ur spel genom olika åtgärder. Friheten för företagen måste därför vara till viss del begränsad genom ramar som statsmakterna sätter upp. 1982 års konkurrenslag (Ä KL) ansågs därvid sakna tillräckligt fasta spelregler för konkurrensen på marknaden. Lagen hade inte heller visat sig ha en tillräcklig preventiv verkan mot konkurrensbegränsande åtgärder. Det förelåg därför enligt motiven behov av ett effektivare rättsligt instrument för att motverka konkurrensbegränsningar i näringslivet.330

I frågan om behovet av att inom ramen för konkurrenslagstiftningen bibehålla ett regelsystem för kontroll av företagsförvärv anfördes bl.a:

”Företagsförvärv utgör en naturlig och viktig del i en fortlöpande marknadsekonomisk strukturomvandling, och förvärven bidrar till att olika sektorer i ekonomin utvecklas och anpassas till marknadens ändrade förutsättningar. En ökad internationell handel utan tullar och andra handelshinder innebär att omvandlingstrycket och kravet på strukturrationaliseringar ökar. För en liten och öppen ekonomi av den typ Sverige representerar innebär detta också att konkurrensförhållandena ändras, särskilt på de områden som är utsatta för utländsk konkurrens. Företagsförvärv inom eller utom Sverige kan i sådana fall bidra till en effektiv nationell och internationell konkurrens. Andra sektorer med mer lokalt betingad produktion och konsumtion, t.ex. delar av tjänstesektorn, påverkas i mindre utsträckning av den internationella utvecklingen.

Företagsförvärv kan emellertid i vissa fall leda till en marknadsdomi-

nans som sätter konkurrensen ur spel och därmed i sin tur motverkar utvecklingskraften inom respektive bransch. I sådana fall kan de mer kortsiktiga företagsekonomiska bedömningarna av fördelar i form av lägre kostnader och förbättrad lönsamhet ställas mot de långsiktiga samhällsekonomiska nettoförlusterna av en väsentligt försämrad konkurrens.

Nuvarande ordning 193

Ett förvärv som innebär vertikal integration kan leda till negativa

konsekvenser för konkurrensen. Det kan ske exempelvis när ett företag integrerar bakåt genom att förvärva en leverantör med kontroll över viktiga råvaror, tillverkningsprocesser, know-how eller immaterialrättsliga tillgångar. Negativa konsekvenser för konkurrensen kan också uppkomma genom vertikala förvärv i senare led, t.ex. genom förvärv av viktiga distributionskanaler.

Förvärv som innebär horisontell integration är allvarligast från kon-

kurrenssynpunkt. Sådana sammanslagningar ger emellertid oftast också möjligheter till kostnadsbesparingar främst genom att man kan slå samman tillverkningsenheter till större anläggningar. Genom att man kan tillverka de produkter som man tidigare konkurrerat om i längre serier kan man sänka styckkostnaden. Mot detta står samhällsekonomiska nettoförluster samt möjligheter att ta ut överpriser på grund av marknadsmakt.

EES-avtalet och ett framtida EG-medlemskap kommer att medföra att

åtskilliga av nu befintliga handelshinder mellan länder i Europa försvinner eller reduceras, vilket leder till att svenska företag på hemmamarknaden utsätts för ökad konkurrens genom att importen ökar. Många skyddade marknader skyddas emellertid idag inte av handelshinder men uppvisar ändå ett mycket svagt konkurrenstryck på grund av andra slag av inträdesbarriärer. På dessa marknader kommer stordriftsfördelar och andra mekanismer som verkar i koncentrerande riktning att även i framtiden försämra konkurrensen oavsett ESS-avtalet och EG-medlemskap.

Den fusionskontroll som blir en del av det svenska rättssystemet genom

EES-avtalet och som skall tillämpas av EG-kommissionen och EFTA:s

övervakningsorgan, EFTA Surveillance Authority – två övernationellaorgan

medför enligt regeringens mening inte att behovet av en nationell

kontroll försvinner, eftersom dessa regler är tillämpliga endast på mycket stora fusioner. Det krävs bl.a. att de inblandade företagens årsomsättning överstiger 5 miljarder ecu (drygt 35 miljarder kronor)

Det är inte heller så, att en förvärvskontroll förlorar sin betydelse i

konkurrenshänseende om det införs regler som ger ökade möjligheter att ingripa mot företag som missbrukar en dominerande ställning på marknaden. Det visar inte minst exemplet från EG, där det vid sidan av artikel 86 i Romfördraget har ansetts nödvändigt med särskilda regler om förvärvskontroll.

Vår slutsats är att en samhällelig prövning av vissa företagsförvärv är

motiverad och att därför möjligheten att ingripa och pröva företagsförvärv

måste vara kvar.”331

I motiven uttalades vidare att även om det inte fanns något krav på harmonisering mellan nationell konkurrenslagstiftning och EG-rättens konkurrensregler så förekommer det ett allt starkare inflytande från EG-rätten i de nationella konkurrenslagarna. Vissa av medlemsländerna har också redan infört nationella konkurrenslagar som innebär en direkt harmonisering med EG-rättens materiella regler. Enligt motiven var det därför naturligt att vid utarbetandet av den nya konkurrenslagen ta närmandet till EG som utgångspunkt för lagstiftningsarbetet. Avsikten med den nya lagstiftningen var därvid att så långt som möjligt uppnå materiell rättslikhet med EG-rättens konkurrensregler.

194 Nuvarande ordning SOU 1998:98

För att åstadkomma en sådan rättslikhet och för att underlätta för en dynamisk rättsutveckling krävdes emellertid att förarbetena till den nya lagen hölls på ett relativt allmänt plan.

6.2.2 Allmän konstruktion

Samhällsingripanden mot konkurrensbegränsningar kan ske efter två principer, förbudsprincipen och missbruksprincipen.

Förbudsprincipen innebär att förfaranden som anses skadliga preciseras och förbjuds i författning.

Missbruksprincipen innebär att ingripande sker när det i ett enskilt fall har konstaterats att det föreligger en skadlig verkan av en konkurrensbegränsning.

Genom KL har i den svenska konkurrenslagstiftningen införts generella förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning på marknaden. Bestämmelserna bygger i allt väsentligt på förbudsprincipen och har utformats med EG-rättens konkurrensregler som förebild. Ä ven i vissa andra avseenden har regelsystemets anpassats till motsvarande regler i gemenskapsrätten..

Regelsystemet för kontroll av företagsförvärv överfördes – med vissa justeringar – i huvudsak oförändrat från Ä KL.

Till skillnad mot den äldre lagen gäller en obligatorisk anmälningsskyldighet för vissa större företagsförvärv.

Rekvisitet dominerande ställning ges i den nya bestämmelsen en något annorlunda mening och ges nu samma innebörd som motsvarande begrepp i gemenskapsrätten.

I prövningen har också införts ett s.k. konkurrenstest på motsvarande sätt som sker enligt EG:s koncentrationsförordning.

6.2.3 Begreppet företag

I 3 § KL ges en definition på vad som avses med begreppet företag i lagens mening.

Bestämmelsen lyder:

I denna lag avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del sådan verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag.

Med företag avses också en sammanslutning av företag. Vad som i lagen sägs om avtal skall tillämpas också på

1. beslut av en sammanslutning av företag, och

2. samordnade förfaranden av företag.

Nuvarande ordning 195

Det i Ä KL använda begreppet näringsidkare har i KL ersatts av begreppet företag. Införandet av detta begrepp, som utgör en översättning av det i EG-rätten tillämpade begreppet ”undertaking”, utgör enligt motiven en anpassning till denna rättsordning. Begreppet skall ges en vidsträckt tolkning och i princip omfatta varje fysisk eller juridisk person – även statliga och kommunala organ – som driver ekonomisk eller kommersiell verksamhet. Avgörande för bedömningen är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs, och det saknar därvid betydelse om verksamheten drivs i vinstsyfte eller inte. Sådan verksamhet eller del av verksamhet som består i myndighetsutövning faller enligt paragrafen dock utanför begreppets tillämpningsområde.332

6.2.4 Begreppet företagsförvärv

I 4 § KL ges en legaldefinition på vad som avses med företagsförvärv i lagens mening.

Bestämmelsen har följande lydelse:

Med företagsförvärv avses i denna lag förvärv av företag som driver verksamhet inom landet. Som företagsförvärv räknas också förvärv av en rörelse samt fusion.

Ett förvärv där äganderätten till ett företag eller en rörelse inte övergår i

sin helhet skall anses som företagsförvärv bara om förvärvet ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande på företaget eller rörelsen.

Paragrafens första stycke har sin motsvarighet i 5 § andra stycket Ä KL. Enligt lagmotiven är avsikten att begreppet företagsförvärv inte skall ha någon annan innebörd än vad som gällde enligt Ä KL.333

Med företagsförvärv avses enligt paragrafens första stycke förvärv av ett företag eller en rörelse samt fusion (totala förvärv).

För utgöra ett företagsförvärv i lagens mening krävs att det förvärvade företaget driver verksamhet inom landet. Förvärv av nybildade företag, t.ex. ett aktiebolag, som inte bedriver någon verksamhet faller således utanför tillämpningsområdet. Detsamma torde i många fall också gälla s.k. vilande bolag.

332 Prop. s. 66 f (ang begreppet företag i KL:s mening; se även Carlsson, m fl, Konkurrenslagen s. 46 ff, och Wetter, m fl, Konkurrenslagen i praxis s. 48 ff).333 Prop 1992/93:56. s. 67.

196 Nuvarande ordning SOU 1998:98

Också förvärv av en del av ett bolags aktier, andel i ett handelsbolag eller en ekonomisk förening och del av en rörelse omfattas av begreppet företagsförvärv (partiella förvärv).

Ett partiellt förvärv måste dock leda till ett bestämmande inflytande på företaget eller rörelsen för att anses som ett företagsförvärv i lagens mening (andra stycket).

Med bestämmande inflytande avses i detta sammanhang möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på företagets beslut. Ett förvärv som leder till att förvärvaren får mer än hälften av rösterna rörande ett företags aktier eller andelskapital innebär att förvärvaren får ett bestämmande inflytande i företaget. Sannolikheten för att detta sker vid förvärv av en minoritetspost anses dock vara mindre. I sådana fall är det nödvändigt att undersöka i vilken omfattning förvärvaren har möjlighet att påverka företagets beslut. Utgör andelen den ojämförligt största enhetliga andelsposten kan – även om innehavet endast avser en minoritetsandel – ett bestämmande inflytande föreligga. Ett sådant inflytande kan också föreligga på grund av exempelvis avtalsmässiga eller finansiella bindningar, ett reellt inflytande på företagsledningen eller gemensamma företagsledningsfunktioner. Enligt motiven bör därvid särskild vikt läggas vid om ägarandelen är förenad med representation i ledningen för företaget eller om någon annan form av kontrollfunktion föreligger.

I praxis har för förekomsten av s.k. vetorätt, dvs. möjligheten att hindra att beslut fattas eller genomdrivs, ansetts tillräckligt för att anse att ett bestämmande inflytande skall föreligga.

Ä ven förvärv som medför gemensam kontroll kan utgöra företagsförvärv i lagens mening. Gemensam kontroll kan t.ex. föreligga om två företag har exakt lika stor andel av rösterna rörande ett tredje företags aktier eller möjlighet att utse lika många styrelseledamöter i företaget. Om ett företag som har ett gemensamt bestämmande inflytande över ett företag förvärvar ytterligare delar av detta företag, så att det därmed får ett ensamt bestämmande inflytande över företaget, kan förändringen av inflytandet medföra att ett företagsförvärv i lagens mening skall anses vara för handen. Successiva förvärv av ett företag kan såldes medföra att flera anmälningspliktiga förvärv uppstår.

Har förvärvaren vid ett partiellt förvärv redan före förvärvet ensam ett bestämmande inflytande på företaget och förvärvet därför endast förstärker detta inflytande anses förvärvet inte leda till ett bestämmande inflytande i företaget.

Detsamma gäller vid totala förvärv där såväl det förvärvande som det förvärvade företaget redan före förvärvet ingick i samma ekonomiska enhet.

Nuvarande ordning 197

Förvärv av optionen, konvertibla skuldebrev eller teckningsrättsbevis avseende aktier utgör inte i sig företagsförvärv i lagens mening. Först när rättigheterna utnyttjas föreligger ett företagsförvärv under förutsättning att aktieförvärvet leder till ett bestämmande inflytande över företaget.

På samma sätt som gällde enligt Ä KL omfattar förvärvsbegreppet bara förvärv av företag som bedriver verksamhet inom landet eller av rörelser som bedrivs här. Förvärv av företag som bedriver sin verksamhet endast utomlands – eller av rörelser som bedrivs endast utomlands – omfattas inte av bestämmelsens tillämpningsområde, detta oavsett om det förvärvande företaget är svenskt eller inte.

I fråga om fusioner och partiella förvärv medför kravet på verksamhet eller rörelse inom landet att förvärvet eller fusionen endast anses som ett företagsförvärv i lagens mening om förvärvaren får del av den verksamhet eller rörelse som bedrivs inom landet. Det förvärvade företaget behöver inte självt bedriva verksamhet inom landet utan det är tillräckligt att ett företag vari det förvärvade företaget har ett bestämmande inflytande bedriver sådan verksamhet för att vara ett företagsförvärv i lagens mening.

6.2.4.1 Allmänt om begreppet gemensamt företag334 (joint venture)

Vi har tidigare i utredningsarbetet översiktligt behandlat konkurrensreglernas tillämpning på gemensamma företag (joint ventures).335

Enligt våra direktiv bör frågan om avgränsningen mellan olika former av gemensamma företag och hanteringen av sådana företag vid förvärvskontrollen belysas ytterligare.

Det finns därför anledning att inledningsvis närmare behandla begreppet gemensamt företag som det framträder i den inhemska och utländska konkurrensrätten.336

I den svenska doktrinen har begreppet ”joint venture” i associationsrättslig mening definierats som ett avtal om samverkan mellan ett eller flera företag genom ett särskilt bolag, aktiebolag eller handelsbolag.

334 Begreppet gemensamt företag förekommer bl.a. i den svenska översättningen av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer.335 Se SOU 1997:20 s. 123 ff.336 I vissa sammanhang används även begreppet samriskföretag som benämning på ett gemensamt företag (se t.ex. bilaga 5).

198 Nuvarande ordning SOU 1998:98

Någon allmängiltig eller enhetlig definition av begreppet joint venture framträder dock varken i svensk eller utländsk rätt. Liksom många andra juridiska begrepp skiljer sig dess betydelse inte bara mellan olika rättsordningar, utan i många fall också beroende på syftet med definitionen. I vissa rättsordningar utgör ett joint venture en särskild juridisk person medan det i andra rättsordningar endast är en benämning på affärsmässigt samarbete.337

En vid tolkning av begreppet joint venture innefattar nästan alla former av affärsmässigt samarbete mellan individer, företag, och i vissa fall, myndigheter.

Avsaknaden av en klar och entydig definition av begreppet joint venture medför att det i vissa fall kan vara svårt att avgränsa denna speciella samarbetsform från andra former av samarbete.

Allmänt torde ett joint venture kunna beskrivas som en av två eller flera parter gemensamt bedriven verksamhet. Denna verksamhet kan exempelvis ha sin grund i ett samarbetsavtal mellan parterna och bedrivas under mer lösliga former eller äga rum i ett av parterna gemensamt bildat och ägt bolag. Ä ven andra former av joint ventures kan förekomma. Det mest frekventa torde vara att den gemensamma verksamheten bedrivs inom ramen för ett nybildat eller befintligt bolag. Ofta har parterna ingått någon form av avtal som närmare reglerar den gemensamma verksamhetens inriktning, organisation och rättsliga form, parternas eventuella kapitaltillskott eller andra bidrag till den gemensamma verksamheten. Innebörden av begreppet gemensamt bedriven verksamhet torde också förutsätta att parterna tillsammans kontrollerar verksamheten. Gemensam kontroll kan sägas föreligga då parterna måste vara överens för att kunna fatta beslut i fråga om den gemensamma verksamheten. Gemensam kontroll kan t.ex. utövas inom ramen för ett aktieägaravtal, vilket närmare reglerar förutsättningarna och villkoren för den gemensamma kontrollen.

6.2.4.2 KL och begreppet gemensamt företag

Varken lagtexten eller lagmotiven till konkurrenslagen behandlar närmare frågan om lagens tillämpning på gemensamma företag.

I lagmotiven uttalas emellertid att begreppet företagsförvärv skall ges samma innebörd som enligt Ä KL. I lagmotiven till den lagen anfördes i fråga om s.k. joint ventures bl.a.:

337 Begreppet kan även innehålla olika element beroende på om det är en konkurrens-, associations- eller skatterättslig definition som åsyftas.

Nuvarande ordning 199

”Förvärv av rörelse eller del av rörelse kan förekomma i samband med s.k. joint ventures. Därmed avses att näringsidkare gemensamt bedriver viss verksamhet. Ett sådant samarbete kan ske inom ramen för ett tredje rättssubjekt – nybildat eller befintligt – som är juridisk person var över parterna skaffar sig rådighet genom förvärv av aktier eller andelar. Den juridiska personens förvärv av tillskjuten egendom räknas därvid som företagsförvärv.

Sker samarbetet mellan parterna i enkelt bolag, utgör detta inte ett

rättssubjekt. Bolaget kan således inte räknas som ägare – och alltså inte

heller som förvärvare – av bolagstillgångarna, dvs. de tillgångar som enligt bolagsmännens avtal skall användas för bolagsändamål eller som har tillförts under bolagets verksamhet. Dessa tillgångar anses alltså tillhöra de enskilda bolagsmännen som därvid kan i större eller mindre utsträckning individuellt vara ägare till del av tillgångarna, när bolagsavtalet inte innebär annat. Men det kan också vara så att äganderätten inte tillkommer bolagsmännen individuellt utan gemensamt. Här kan vara fråga om samäganderätt efter bestämda bråkdelar till viss egendom. Dock kan det även förhålla sig så att bolagstillgångarna eller viss del av dessa utgör en av olika objekt sammansatt förmögenhetsmassa som är föränderlig till innehåll och omfattning. Bolagsmans rätt är då att uppfatta som en andelsrätt i den varierande förmögenhetsmassan i dess totalitet. Här föreligger en egendomsgemenskap mellan bolagsmännen.

Om individuell egendom – t.ex. del av rörelse – i fall som de nu nämnda

övergår till att ägas av bolagsmännen gemensamt med samäganderätt eller i egendomsgemenskap, sker ett företagsförvärv i konkurrenslagens

mening.”338

6.2.4.3 Konkurrensverkets praxis avseende gemensamma företag

Konkurrensverket har mot bakgrund av uttalandet i motiven (se ovan) intagit ståndpunkten att någon åtskillnad mellan kooperativa och koncentrativa gemensamma företag på sätt som sker i EG-rätten inte kan göras vid tillämpning av KL. Detta ställningstagande grundar sig bl.a. på det faktum att KL i motsats till EG-rätten inte innehåller någon uttrycklig distinktion mellan kooperativa och koncentrativa gemensamma företag. I lagen ges inte heller någon vägledning om förhållandet mellan reglerna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och reglerna om kontroll av företagsförvärv. En bestämmelse i detta avseende finns däremot i EG-rätten. Det avgörande vid tillämpning av lagen är därför – enligt verkets mening – om koncentrationen medför någon form av äganderättsövergång. Denna tillämpning innebär enligt verket att såväl kooperativa som koncentrativa gemensamma företag faller under lagens bestämmelser om företagsförvärv om detta rekvisit är uppfyllt och skyldighet att anmäla förvärvet föreligger.

200 Nuvarande ordning SOU 1998:98

6.2.4.4 Accessoriska begränsningar

Ett avtal om företagsförvärv kan utöver de för förvärvet grundläggande avtalsvillkoren även innehålla vissa andra avtalsvillkor med konkurrensbegränsande verkan, t.ex. konkurrensklausuler eller inköps- och leveransavtal, som inskränker avtalsparternas handlingsfrihet på marnaden, men som är nödvändiga för förvärvet, s.k. accessoriska begränsningar.

Varken i KL eller i motiven till lagen behandlas frågan om hur accessoriska begränsningar skall bedömas i samband med prövningen av företagsförvärv.

6.2.4.5 Konkurrensverkets praxis avseende accessoriska begränsningar

Konkurrensverket har här intagit ståndpunkten att avsaknaden av lagreglering och uttalanden i motiven skall tolkas som att EG-rätten i denna del inte skall tjäna som ledning vid tillämpningen av KL. Detta ställningstagande innebär att accessoriska begränsningar som avtalats mellan parterna i förvärvsavtalet och som inskränker deras handlingsfrihet på marknaden kan prövas enligt bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning.

Konkurrensbegränsande avtalsvillkor som har ett direkt samband med ett företagsförvärv och som tillika kan anses nödvändigt för förvärvets genomförande omfattas normalt inte förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete eftersom en sådan konkurrensbegränsning i sig inte kan anses påverka konkurrensen på ett märkbart sätt.

Konkurrensverket har i vissa beslut som gällt förvärvsärenden även uttalat sig om accessoriska begränsningar i förvärvsavtalet. Enligt vad företrädare för verket uppgett torde ett sådant uttalande inte ha någon rättslig betydelse och bör inte anses utgöra annat än verkets preliminära bedömning av den accessoriska begränsningen i fråga.

Ett företag som önskar ett formellt beslut avseende en accessorisk begränsning måste således ansöka om ett icke-ingripandebesked enligt 20 § KL.

Nuvarande ordning 201

6.2.5 Regeln om förbud mot företagsförvärv

I 34 § KL anges att företagsförvärv i vissa fall kan förbjudas.

Bestämmelsen lyder:

Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket förbjuda ett företagsförvärv som omfattas av anmälningsskyldighet enligt 37 § eller som har anmälts frivilligt enligt vad som anges där.

Ett förvärv skall förbjudas,

1. om det skapar eller förstärker en dominerande ställning som

väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på den svenska marknaden eller på en avsevärd del av den, och

2. detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Förbud får dock inte meddelas i fråga om förvärv som har skett på en

svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats.

6.2.5.1 Dominansbegreppet

Enligt 34 § KL får ett ingripande mot ett företagsförvärv ske endast om förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställning på marknaden. Kravet på dominerande ställning överfördes från Ä KL i syfte att begränsa förvärvskontrollens räckvidd. Begreppet dominerande ställning ges samma innebörd som vid tillämpning av bestämmelsen om missbruk av dominerande ställning, dvs. knyter an till den tolkning av begreppet som kommit till uttryck i EG-rätten.339

En dominerande ställning kan beskrivas som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på marknaden genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna.

Vid bedömningen av om en dominerande ställning föreligger utgör företagets marknadsandel en viktig omständighet. En hög marknadsandel får mindre betydelse om företaget möter konkurrens från ett eller flera andra företag med stor marknadsandel.

I EG-rättslig praxis har en marknadsandel som understiger trettio procent inte ansetts tyda på en dominerande ställning annat än vid förekomsten av exceptionella omständigheter. Ä ven marknadsandelar på mellan trettio och fyrtio procent anses ligga under den nivå som tyder på dominans. Marknadsandelar på över fyrtio procent anses däremot

339Prop. 1992/93:56 s.41.

202 Nuvarande ordning SOU 1998:98

innebära tydliga tecken på dominans. En marknadsandel på femtio procent anses innebära presumtion för att en marknadsdominerande ställning föreligger. En marknadsandel överstigande sextiofem procent utgör presumtion för att en mycket stor marknadsdominans föreligger. Presumtionen torde vara svår att motbevisa, särskilt om de konkurrerande företagen är relativt små eller av mindre betydelse.340

Bestämmelserna om företagsförvärv är tillämpliga även på en koncern eller en grupp av företag som utgör en ekonomisk enhet, och som genom ett företagsförvärv skapar eller förstärker en dominerande ställning. Om det förvärvande företaget ingår i en grupp företag som mist sin inbördes självständighet, skall gruppens marknadsställning beaktas. Företag kan hållas samman av att de ingår i en koncern eller att en fysisk person äger aktier i olika företag. En sammanhållande koppling kan även bestå i sådan finansiell makt över en grupp företag som i det väsentliga berövar dem deras självständighet eller kontrollen över råvaruleveranser eller i andra förhållanden med motsvarande verkningar.

I likhet med vad som gäller vid tillämpningen av 19 § är det förvärvets påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden som bedöms. En skillnad i förhållande till 19 § när det gäller bestämmande av relevant marknad är att det här är fråga om den svenska marknaden i dess helhet eller en avsevärd del av den. Den relevanta marknaden måste således utgöra hela eller en relativt stor del av landet, t.ex. ett landskap eller ett län. Den geografiska utbredningen kan dock vara mindre om den relevanta marknaden omfattar en betydelsefull del av befolkningen, t.ex. storstadsregionerna.341

6.2.5.2 Väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens

För att ett ingripande mot ett företagsförvärv skall ske krävs förutom att förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställning även att denna ställning väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på den svenska marknaden eller en väsentlig del av den.

Rekvisitet ”väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förkomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens” uttrycker innebörden av det s.k. konkurrenstestet, dvs. bedömningen av förvärvets negativa på-

340Prop. 1992/93:56 s. 85 f.341 Prop. s. 98.

Nuvarande ordning 203

verkan på konkurrensen. Omständigheter av betydelse vid denna prövning är bl.a. marknadens struktur, förekomsten av faktisk eller potentiell konkurrens från företag som är belägna i och utanför landet, berörda företags marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter och deras tillgång till leveranser och marknader, rättsliga och andra hinder för inträde på marknaden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna, avnämarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande.

I motiven framhålls särskilt faran för att företagen på marknader med duopol, oligopolmarknader eller annan väsentlig koncentration skall kunna agera samordnat. Dessa marknader innehåller få aktörer och ett otillåtet samarbete på sådana marknader torde vara lättare att upprätthålla och dölja än på andra marknader. Ä ven utan kontakter sinsemellan kan företag om de är få agera samordnat genom ett medvetet parallellt förfarande. Särskilt på oligopolmarknader med homogena produkter kan oligopolisterna samordna sina beteenden, t.ex. i form av parallell prissättning på en nivå som överstiger konkurrensnivån. Dessa faktorer bör enligt motiven beaktas särskilt vid prövningen av förvärv som sker på marknader med få aktörer. Ett moment i denna prövning blir därvid att bedöma den marknadsmakt som företagen utövar tillsammans.

När det gäller ett förstärkande av en redan dominerande ställning kan även ett förvärv av en mindre aktör på marknaden påverka konkurrensen på ett mycket negativt sätt. I ett sådant läge bör enligt motiven särskilt beaktas det mindre företagets utvecklingsmöjligheter på sikt och bidrag till en bättre balanssituation på marknaden.342

6.2.5.3 Skadligt från allmän synpunkt

Utöver att det skall vara fråga om ett väsentlig hämmande av konkurrensen krävs att detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Ä ven om ett väsentligt hämmande av konkurrensen normalt torde sammanfalla med skadligt från allmän synpunkt så är det, enligt vad som uttalas i motiven, inte möjligt att ha ett system där varje företagsförvärv som medför att konkurrensen hämmas väsentligt skall förbjudas. Ett förvärv kan nämligen under vissa förhållanden hämta sitt försvar i omständigheter som medför positiva effekter från samhällsekonomisk synpunkt. En sådan situation kan enligt motiven uppstå när,

342 Prop. s. 99.

204 Nuvarande ordning SOU 1998:98

å ena sidan, ett företagsförvärv påtagligt hämmar konkurrensen på ett sätt som kan försvaga konkurrenstrycket i kanske betydande grad och, å andra sidan, det ekonomiska värdet av rationellare produktion vilket uppnås just genom förvärvet.

Ett förvärv kan också utgöra ett led i en strukturrationalisering som är nödvändig för att ett företag skall kunna stärka sin konkurrenskraft på den internationella marknaden. Det blir här fråga om avvägning mellan två faktorer. Mot företagets behov av en stark hemmabas och stordriftsfördelar m.m., vilket visserligen hämmar konkurrensen på den svenska marknaden men som i ett längre och vidare perspektiv kan ha positiva effekter för konkurrensen och samhällsekonomins utveckling i landet, kan stå kravet på en väl fungerande hemmamarknad som gynnar nya svenska företag att växa upp.

I den samlade bedömningen skall också beaktas om förvärvaren har möjlighet att vinna skalfördelar i fråga om produktion, forskning och utveckling och marknadsföring genom samarbetspartner utomlands eller förvärv av företag utanför landet. Vid prövningen bör man enligt motiven inte bara utgå från den aktuella marknadssituationen utan också väga in sådana förväntade framtida förändringar av marknadsbilden som exempelvis en avreglering av en bransch kan medföra.

Men även andra allmänna intressen kan ha en sådan styrka att man måste väga dem mot det samhällsekonomiska intresset av en effektiv konkurrens när man prövar ett företagsförvärv. Det gäller framför allt intresset av att skydda liv, hälsa och säkerhet. Enligt motiven torde exempelvis nationella säkerhets- och försörjningsintressen kunna vara av den digniteten att rent konkurrensrättsliga aspekter i det enskilda fallet får vika.

Prövningen av ett företagsförvärv bör således inte bara avse förvärvets omedelbara effekter på konkurrensen utan utgå från en helhetsbedömning där konkurrensfaktorer får vägas mot andra allmänna intressen av särskilt viktig art. Vid denna vägning har de långsiktiga verkningarna en mycket stor betydelse.343

6.2.6 Territoriell begränsning

På samma sätt som tidigare gällde enligt Ä KL faller inom lagens tillämpningsområde endast förvärv av företag som bedriver verksamhet inom landet eller av rörelser som bedrivs här. Som tidigare nämnts faller utanför lagens tillämpningsområde förvärv av företag som bedriver sin verksamhet endast utomlands eller av rörelser som bedrivs endast

343 Prop. s. 42.

Nuvarande ordning 205

utomlands, detta oavsett om det förvärvande företaget är svenskt eller inte. Tidigare har också nämnts att i fråga om partiella förvärv och fusioner medför kravet på verksamhet eller rörelse inom landet att förvärvet eller fusionen endast faller inom lagens tillämpningsområde om förvärvaren får del av den verksamhet eller rörelse som bedrivs inom landet.344

Det förvärvade företaget behöver inte självt bedriva verksamhet inom landet utan det är tillräckligt att ett företag vari det förvärvade företaget har ett bestämmande inflytande bedriver sådan verksamhet för att förvärvet skall vara att anse som ett företagsförvärv i lagens mening.

6.2.7 Anmälningsregler, m.m.

Den närmare omfattningen av anmälningsskyldigheten vid företagsförvärv anges i 37 § KL.

37 § lyder:

Ett företagsförvärv skall anmälas till Konkurrensverket av någon som är part i förvärvsavtalet, om de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor.

Om förvärvaren ingår i en grupp som består av flera företag som har

gemensamma ägarintressen eller som hålls samman på något annat sätt, skall gruppens sammanlagda årsomsättning anses som förvärvarens årsomsättning.

Skyldighet att anmäla ett företagsförvärv föreligger inte om det

förvärvade företagets omsättning föregående räkenskapsår understiger 100 miljoner kronor. Trots att omsättningen understiger detta belopp, får Konkurrensverket i ett enskilt fall ålägga en part i ett förvärvsavtal att anmäla förvärvet, när detta är påkallat av särskilda skäl. En part i ett förvärvsavtal har dessutom alltid rätt att frivilligt anmäla ett förvärv till Konkurrensverket.

I paragrafens första stycke anges att ett företagsförvärv skall anmälas till Konkurrensverket av någon som är part i förvärvsavtalet, om de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor. I andra stycket anges att om förvärvaren ingår i en grupp som består av flera företag som har gemensamma ägarintressen eller som hålls samman på något annat sätt, skall gruppens sammanlagda årsomsättning anses som förvärvarens årsomsättning.

344 Se bl.a. Konkurrensverkets beslut den 27 september 1994 i ärende dnr 1234/94.

206 Nuvarande ordning SOU 1998:98

I fråga om nivån på kontrollen av företagsförvärv uttalades i lagmotiven till 1993 års konkurrenslag att kontrollen bör ses som en undantagsåtgärd. Endast vissa större företagsförvärv bör enligt motiven kunna bli föremål för samhällets prövning. Som en rimlig avvägning, framhölls det, bör kontrollen endast omfatta sådana förvärv där de berörda företagen tillsammans har en årsomsättning som överstiger fyra miljarder kronor. Vidare framhölls att ett ingripande endast bör ske när förvärvet kan antas leda till mer påtagligt skadliga effekter i ett långsiktigt perspektiv. Avgörande är härvid om förvärvet kan antas leda till ett väsentligt minskat konkurrenstryck eller om konkurrensen sätts ur spel.345

I fråga om de allmänna överväganden som låg till grund för ett införande av generell anmälningsskyldighet anfördes i motiven:346

”Det är angeläget att uppnå ett system med fasta och korta tidsfrister för prövningen av förvärvsärenden. Det är viktigt för företagens planering att det inte under lång tid råder osäkerhet om ett företagsförvärv kommer art godkännas eller inte.

För att uppnå en objektiv utgångspunkt när första tidsfristen börjar löpa bör det införas en skyldighet att till Konkurrensverket anmäla sådana förvärv som kan bli föremål för ingripande enligt lagen. I många utländska system finns en sådan skyldighet.

En ytterligare fördel som man uppnår med en anmälningsskyldighet är att det ökar effektiviteten i förvärvskontrollen. Det förvärvande företaget kan inte överraska konkurrensmyndigheten med att omedelbart integrera det förvärvande företaget i sin egen verksamhet på så sätt att det verkar avhållande mot att förbjuda förvärvet på grund av de stora skador en uppbrytning kan åstadkomma.

Konsekvensen av anmälan bör vara att Konkurrensverket ges en frist om 30 dagar under vilken förvärvet inte får genomföras annat än om verket beslutar att inte föra saken till tingsrätten. Under fristen måste verket fatta beslut om särskild undersökning. Om så inte sker, har möjligheten att föra talan om förvärvet förfallit. Beslutar verket om att inleda en undersökning bör talan väckas hos tingsrätten inom 90 dagar, vilket är den tidsfrist som i dag gäller för att väcka talan hos Marknadsdomstolen. Ö verklagas tingsrättens dom bör Marknadsdornstolen avgöra målet inom samma tidsfrister som enligt KL gäller för regeringen, dvs. inom tre månader.

En anmälan ger alltså en objektiv fastställbar utgångspunkt för tidsfristen. Falskt eller ofullständigt beslutsmaterial till Konkurrensverket i samband med anmälan bör föranleda att den första tidsfristen inte anses ha börjat löpa.”

Vidare anfördes i motiven347:

”Det ligger således i företagets eget intresse att anmälan verkligen kommer in för att förvärvet inte skall stå öppet under en längre tid än nödvändigt. De

345Prop. 1992/93:56 s. 40.346 Prop. s. 49.347 Prop. s. 102.

Nuvarande ordning 207

angivna tidsfristerna ansluter helt till de frister som EG har i sin förvärvskontroll ---Det ligger i sakens natur att merparten av alla förvärv som anmäls inte torde föranleda något ingripande från konkurrensverkets sida.”

Genom en lagändring, som trädde i kraft den 1 juli 1997, undantas från den tidigare generella anmälningsskyldigheten sådana företagsförvärv där det förvärvade företagets omsättning föregående räkenskapsår understiger 100 miljoner kronor. Trots att omsättningen understiger detta belopp, får Konkurrensverket i ett enskilt fall ålägga en part i att förvärvsavtal att anmäla förvärvet, när detta är påkallat av särskilda skäl. En part i ett förvärvsavtal har dessutom alltid rätt att frivilligt anmäla ett sådant förvärv till Konkurrensverket.

I fråga om de allmänna överväganden som låg till grund för denna lagändring anfördes i lagmotiven348:

”Den nuvarande anmälningsplikten vid företagsförvärv har medfört att ett stort antal företagsförvärv anmäls till Konkurrensverket för prövning. Det är nu väsentligt fler förvärvsärenden som granskas än vad som var fallet när 1982 års lagstiftning gällde. I bara två fall av de anmälda förvärven har Konkurrensverket hittills väckt talan om att förvärvet skall förbjudas. Av de anmälda förvärven har endast ett fåtal gett upphov till några konkurrensrättsliga anmärkningar eller invändningar från verkets sida. Enligt Konkurrensverket har företagsförvärven i många fall lett till att konkurrensen på marknaden skärpts. Som exempel nämns att utländska företag gått in på den svenska marknaden genom förvärv av mindre och medelstora företag. De senare har därmed kunnat få ökad finansiell styrka eller teknisk kompetens och därigenom en starkare ställning på marknaden. De första årens erfarenheter av den nya konkurrenslagen leder därför till slutsatsen att ett mycket stort antal företagsförvärv som inte medför några negativa effekter från konkurrenssynpunkt trots detta underkastas prövning enligt lagen.

Den nuvarande ordningen medför således att Konkurrensverkets resurser tas i anspråk för ärenden som saknar egentlig betydelse för konkurrensen. Den medför också att företagen i många av dessa ärenden tvingas till omfattande arbete med att ta fram uppgifter som krävs för verkets prövning och kan få betydande kostnader för juridiska ombud m.m. ---Slutsatsen blir därmed den att nuvarande ordning i fråga om den generella anmälningsskyldigheten har sådana följder, att förändringar i regelsystemet i denna del nu bör övervägas särskilt, i syfte att begränsa denna skyldighet.

---

Regeringen bedömer, med hänsyn till erfarenheterna i rättstillämpningen, det lämpliga valet vara att följa utredningens förslag, vilket överensstämmer med promemorians förslag. Detta innebär att den generella anmälningsskyldigheten slopas beträffande förvärv där det förvärvade företagets omsättning föregående räkenskapsår understiger 100 miljoner kronor. Utredningen har vidare föreslagit att en anmälningsskyldighet trots detta skall gälla under den nyss nämnda gränsen, om förvärvaren genom förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställning på den svenska marknaden

208 Nuvarande ordning SOU 1998:98

eller en avsevärd del av den. I fråga om gränsdragningen för anmälningsskyldighet genom begreppen marknadsdominans respektive marknadsandel har kritikerna pekat på bl.a. svårigheter att avgränsa vad som är relevant marknad, risken för felbedömningar respektive att anmälan sker för säkerhets skull samt osäkerhet från rättssäkerhetssynpunkt om när anmälningsskyldighet inträder. Regeringen finner denna kritik tungt vägande. I första hand bör därför en annan väg prövas.

Att som föreslagits i vissa remissyttranden över utredningens förslag, slopa kontrollen helt beträffande förvärvsobjekt vilkas årsomsättning understiger viss gräns framstår emellertid inte som den nu framkomliga eller lämpliga vägen. I dag prövas alla förvärv oberoende av storlek, när gränsen fyra miljarder kronor har passerats. Det saknas i nuläget beredningsunderlag som visar att det är lämpligt att reducera det nuvarande kontrollområdet i fråga om förvärvsobjekt av viss minsta storlek på så sätt att dessa avskärs från varje kontrollmöjlighet. Inte heller finns det något underlag som gör det möjligt att bedöma var gränsen i så fall skulle dras.

Samtidigt bör uppmärksammas att de fall där ingripande är påkallat säkerligen blir alltmer sällsynta ju mindre förvärvsobjektets årsomsättning är. Detta får anses följa av att förvärv av mindre företag mera sällan får sådana samhällsekonomiska och andra konsekvenser som utgör de rättsliga förutsättningarna för ingripanden på företagsförvärvsområdet vid prövningen enligt konkurrenslagen. Såsom framgår av promemorians förslag kan dock i mer sällsynta fall även sådana mindre förvärv vara nog viktiga för att kvalificera för prövning, sett utifrån de samhällsekonomiska och konsumentpolitiska intressen som konkurrenslagen skall slå vakt om.

En sådan undantagssituation är s.k. successiva förvärv, där ett redan starkt företag har som strategi att undan för undan köpa upp mindre konkurrenter eller även utan en sådan strategi rent faktiskt gör sådana förvärv vid olika tillfällen. På mer koncentrerade marknader, med marknadsdominans för ett eller flera företag tillsammans eller med fåtalskonkurrens, kan detta i vissa fall få särskilt negativa effekter från allmän synpunkt. Varje sådant förvärv kan visserligen i sig vara av mindre betydelse, sett uteslutande ur synvinkeln att det förvärvade företaget har en liten omsättning. Förvärv av detta slag utsläcker dock konkurrenter som kan ha en potential för tillväxt som skulle ha kunnat höja konkurrenstrycket i ett kortare eller längre perspektiv. Samtidigt tillväxer förvärvaren i storlek, om än långsamt. Om marknaden är så koncentrerad att det vid sidan om företaget med marknadsdominans, eller i ett läge med duopol eller liknande, endast finns få små konkurrenter, kan ett visst förvärv av ett litet företag vara starkt negativt från konkurrenssynpunkt. Ett annat exempel är att ett starkt företag på en mer koncentrerad marknad, med mycket få små företag, förvärvar en enstaka liten nyetablerare, för att hindra att denne i framtiden kan komma att utmana förvärvarens ställning. Detta kan inverka mycket negativt på andra presumtiva nyetablerares vilja att våga sig in på marknaden, vilket kan över tid allvarligt skada konkurrenstrycket.

Om man – med inriktning på dessa mer sällsynta situationer – under nivån 100 miljoner kronor slopar den generella anmälningsskyldigheten men samtidigt, och under vissa förutsättningar, tillåter en prövningsmöjlighet i enskilt fall, tillgodoses skyddsbehovet för de berörda allmänna intressena. Samtidigt kan man i troligen betydande omfattning undvika de problem som dagens system skapar. En sådan prövningsmöjlighet kan skapas efter viss förebild av hur den tidigare konkurrenslagen var utformad. ---Vid en samlad bedömning framstår som lämpligast att, såsom föreslagits i promemorian, avskaffa den generella anmälningsskyldigheten under nivån 100 miljoner kronor och att ersätta den med en föreskrift om att Kon-

Nuvarande ordning 209

kurrensverket under viss förutsättning kan ålägga en part i ett förvärvsavtal att anmäla ett visst individuellt förvärv, när det förvärvade företagets omsättning understiger 100 miljoner kronor. Ett sådant system bör av bl.a. rättssäkerhetsskäl vara kopplat med en möjlighet att anmäla ett förvärv av detta slag frivilligt, så att nu gällande ordning med en frist för Konkurrensverket m.m. aktiveras. Denna möjlighet bör finnas för att det skall gå att få rättslig visshet om ingripande kommer att ske eller inte, i de mycket speciella situationer där ett företag, som är part i fråga om ett litet förvärv av det aktuella slaget, kan känna en befogad tveksamhet i frågan om huruvida förvärvet klarar en prövning enligt konkurrenslagen. Systemet måste i konsekvens därmed medge att tingsrätten, på talan av Konkurrensverket, kan förbjuda också ett förvärv som har anmälts frivilligt. Systemet med anmälan och prövning i fråga om företagsförvärv under gränsen för den generella anmälningsskyldigheten har en alldeles särskild undantagskaraktär, på grund av de ekonomiska förhållandena som redovisats i det föregående. Denna karaktär bör framgå av författningstexten.

Flera remissinstanser har, beträffande promemorieförslaget, i det avseendet framfört som sin uppfattning att undantagskaraktären bör markeras genom att verket ges befogenhet att ålägga part att anmäla ett förvärv endast när detta är påkallat av synnerliga skäl. Regeringen anser att en så snävt utformad regel skulle leda till att konkurrenslagens skyddsintressen eftersattes opåkallat. Vad som bör få ett uttryck i själva bestämmelsen är bara det förhållandet att anmälningsskyldigheten under den aktuella gränsen har en alldeles särskild undantagskaraktär. Om det väl föreligger indikationer av viss styrka som talar för att ett mindre förvärv vid närmare undersökning kan visa sig vara av sådan angelägenhetsgrad som redovisats ovan, bör detta vara tillräckligt för att ingripa med ett åläggande att anmäla förvärvet. Det anförda uppnås genom att det i bestämmelsen anges att åläggande får meddelas endast när det är påkallat av särskilda skäl. Det förslag regeringen därmed stannat för kommer inte helt att undanröja resursåtgång för de prövande allmänna organen. En del förvärv kommer att anmälas frivilligt. Särskilt om undantagskaraktären markeras tydligt, måste det dock antas att dagens problem reduceras påtagligt, samtidigt som de befintliga resurserna kan användas på ett sätt som är mer ändamålsenligt.”

Som nämnts ovan skall ett företagsförvärv anmälas av någon som är part i förvärvsavtalet. I lagmotiven till 1993 års konkurrenslag anges att närmare föreskrifter om vilka uppgifter som skall lämnas i en anmälan meddelas av regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Konkurrensverket. Härvid framhålls att i fråga om vissa typer av företagsförvärv – dvs. sådana förvärv som normalt inte kan anses ha så stor betydelse för konkurrensen – föreligger inte hinder mot att en mindre långtgående skyldighet att lämna uppgifter bör kunna förekomma. Vidare uttalas att en anmälan kan inte anses vara gjord innan alla uppgifter som krävs har kommit in till Konkurrensverket.349

210 Nuvarande ordning SOU 1998:98

Konkurrensverkets föreskrifter avseende anmälan av företagsförvärv

I 2 § konkurrensförordningen (1993:173) anges att en anmälan enligt 37 § konkurrenslagen skall göras skriftligen.

Med stöd av bemyndigandet i 3 § samma förordning har Konkurrensverket utfärdat bindande föreskrifter om vilka uppgifter som skall lämnas för att en fullständig anmälan skall anses föreligga.350

Konkurrensverket kan i enskilda fall besluta om undantag från föreskrifterna.

En anmälan anses gjord först när alla uppgifter som krävs enligt anvisningarna till blankett K 2 har kommit in till verket.

6.2.8 Prövningsförfarandet, m.m.

6.2.8.1 Särskild undersökning

I 38 § KL första stycket anges att Konkurrensverket får besluta att genomföra en särskild undersökning av ett företagsförvärv som har anmälts enligt 37 § KL. Enligt 38 § andra stycket skall ett sådant beslut meddelas inom trettio dagar från det anmälan kom in till Konkurrensverket. Under denna frist får den som är part i förvärvsavtalet inte vidta några åtgärder för att fullfölja förvärvet. I lagmotiven anförs följande beträffande angivna bestämmelser:

”Tidsfristen ansluter till vad som gäller inom EG:s förvärvskontroll. ---Konkurrensverket bör så snabbt som möjligt fatta ett beslut, om man finner att särskild undersökning skall göras. I en hel del fall kommer emellertid anmälan inte att föranleda någon särskild undersökning, utan verket kan meddela de inblandade parterna att förvärvet inte kommer att föranleda något ingripande. Ett sådant beslut får till följd att talan om samma förvärv inte härefter kan väckas, om inte oriktiga uppgifter som påverkat beslutet har lämnats ....”351

6.2.8.2 Tidsfrister, m.m.

Talan om förbud enligt 34 eller åläggande enligt 36 § får bara väckas efter beslut om särskild undersökning (39 § första stycket). En sådan

350 Se Konkurrensverkets förskrifter (KKVFS 1996:2) om anmälan enligt 37 § konkurrenslagen (1993:20).351 Prop. s. 103.

Nuvarande ordning 211

skall talan väckas inom tre månader från beslutet. Stockholms tingsrätt får – på begäran av Konkurrensverket – förlänga fristen med högst en månad i sänder, om parterna i förvärvsavtalet eller, om förvärvet har skett på det sätt som anges i 34 § tredje stycket, förvärvaren samtycker till det eller det finns synnerliga skäl (39 § andra stycket). Bestämmelserna motsvarar delvis vad som tidigare gällde enligt 20 § andra och tredje styckena i 1982 års konkurrenslag (Ä KL).

6.2.8.3 Förbud i väntan på slutlig prövning, m.m.

I motiven till 1993 års konkurrenslag anges att ett nära samband med tidsfristerna har möjligheten att i interimistiskt beslut förhindra fullföljandet av ett förvärv.

Bestämmelser om interimistiskt förbud finns intagna i 41 § KL. I paragrafens första stycke anges att om det är motiverat av ett allmänt intresse som väger tyngre än den olägenhet som åtgärden medför får Stockholms tingsrätt – på yrkande av Konkurrensverket – för tiden till dess en fråga enligt 34 eller 36 § slutligt har avgjorts förbjuda parterna i ett avtal om företagsförvärv att fullfölja förvärvet. Ett sådant beslut får inte meddelas utan att parterna i förvärvsavtalet eller, om förvärvet har skett på det sätt som anges i 34 § tredje stycket, förvärvaren fått tillfälle att yttra sig. I brådskande fall får dock ett sådant beslut meddelas. I lagmotiven uttalas följande i fråga om skälen för angivna bestämmelser352:

”Det framstår som angeläget att företag inte obstruerar genom att faktiskt genomföra ett förvärv medan prövningen ännu pågår. Prövningen bör inte få störas av fullföljande åtgärder av förvärvsparterna.

Den nuvarande regeln har i praktiken visat sig mindre ändamålsenlig. Enligt regeringens uppfattning bör möjligheten att få ett interimistiskt beslut av innebörd att förvärvet inte får fullföljas innan ärendet slutligt prövats vidgas. Det bör kunna ske då det allmänna intresset av fortsatt utredning utan påverkan av åtgärder från de inblandande parterna överväger de olägenheter företagen kan ha av att förvärvet inte kan fullföljas så länge prövningen pågår.”

I motiven anförs vidare 353:

”Behov av ett interimistiskt förbud kan finnas när Konkurrensverket har beslutat om särskild undersökning av ett förvärv och det automatiska förbudet mot fullföljande av åtgärder har upphört. Behov kan också finnas när företag inte gör anmälan trots att företagsförvärvet skall anmälas enligt 37 § eller om företaget dröjer med en sådan anmälan.

352 Prop. s. 49 f.353 Prop. s. 105.

212 Nuvarande ordning SOU 1998:98

Prövningen huruvida interimistiskt förbud skall meddelas skall inte inriktas på någon form av sannolikhetsbedömning av om förvärvet kommer att bli slutligt stoppat. I stället skall en avvägning göras mellan det allmännas intresse av fortsatt utredning utan påverkan av åtgärder från de inblandade företagens sida och den olägenhet som ett sådant beslut kan medföra för enskilda förvärvsparter.

Skulle alltså fullföljande åtgärder från förvärvsparternas sida störa prövningen skall interimistiskt förbud mot fullföljande meddelas, om det inte samtidigt framgår att de inblandade företagen skulle komma att drabbas av olägenheter som överväger vad som kan vara det allmännas intresse i saken.”

6.3 Sekretess, m.m.

Som tidigare framgått har berörda företag en omfattande uppgiftsskyldighet i samband med anmälan av ett företagsförvärv enligt 37 § KL. Under utredningsarbetet har väckts frågan om behov av ett ökat sekretesskydd för sådana uppgifter som rör enskilds affärs- och driftförhållanden i ärenden som rör företagsförvärv. Det finns därför skäl att i detta sammanhang närmare behandla tryckfrihetsförordningens och sekretesslagens bestämmelser som gäller vid Konkurrensverkets handläggning av ärenden som rör företagsförvärv.

6.3.1 Bestämmelser i tryckfrihetsförordningen

I 2 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen finns vissa grundläggande regler om allmänna handlingars offentlighet. Där anges att varje svensk medborgare, till främjande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning, skall ha rätt att taga del av allmänna handlingar.354

Enligt 2 kap. 2 § första stycket tryckfrihetsförordningen får rätten att ta del av allmänna handlingar begränsas, men endast med hänsyn till vissa i förordningen uppräknade skyddsintressen. Sådana skyddsintressen utgör bl.a. myndighets verksamhet för inspektion, kontroll eller annan tillsyn och enskilds personliga eller ekonomiska intressen.

I andra stycket samma paragraf föreskrivs att begränsning av rätten att taga del av allmänna handlingar skall angivas noga i en särskild lag eller, om så befinnes lämpligare, i annan lag vartill den särskilda lagen hänvisar. Vidare föreskrivs att regeringen får efter bemyndigande i en sådan lag genom förordning meddela närmare föreskrifter om bestämmelsens tillämplighet.

354 Enligt en särskild regel i 14 kap. 5 § tryckfrihetsförordningen är utlänningar i princip likställda med svenska medborgare.

Nuvarande ordning 213

I 2 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen anges att en handling är allmän, om den förvaras hos en myndighet och enligt 6 eller 7 § är att anse som inkommen till eller upprättad hos myndigheten. Vidare finns föreskrifter om skyldighet för en myndighet att på begäran lämna ut en sådan handling.

6.3.2 Sekretesslagen, m.m.

I sekretesslagen ges bestämmelser om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och om förbud att lämna ut allmänna handlingar.

6.3.2.1 Allmänna handlingars offentlighet, m.m.

Som ovan nämnts innebär reglerna i 2 kap. tryckfrihetsförordningen en rätt för såväl svenska som utländska medborgare att ta del av sådana allmänna handlingar som inte är att bedöma som hemliga.

I 15 kap. sekretesslagen finns bestämmelser som på olika punkter kompletterar tryckfrihetsförordningens bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet.

I 15 kap.1 och 2 §§sekretesslagen ges bestämmelser om bl.a. myndighets skyldighet att registrera allmänna handlingar i vissa fall och om vad register skall innehålla.

I lagmotiven anfördes i fråga om de allmänna överväganden som låg till grund för bestämmelserna i 15 kap. bl.a.:355

”Reglerna i 2 kap. TF innebär en rätt för envar att ta del av sådana allmänna handlingar som inte är att bedöma som hemliga. Reglernas praktiska tillämpning förutsätter att den som begär att få ta del av en handling kan lämna sådana uppgifter om handlingen att myndigheten kan identifiera den. Många gånger fordras härför att det finns tillgång till någon form av register eller diarium över myndighetens handlingar. Ett register fyller också den funktionen att allmänheten därigenom kan få vetskap om att en viss handling över huvud taget existerar. Hos de flesta myndigheter förekommer i dag också någon sorts registrering av allmänna handlingar. Detta är i regel nödvändigt redan av hänsyn till myndighetens egen verksamhet. Varken i TF eller i annan lag finns det emellertid regler som generellt föreskriver skyldighet för myndighet att föra register. Däremot finns regler i ämnet av mer begränsad räckvidd intagna i instruktioner och andra liknande författningar.

För att offentlighetsprincipen praktiskt sett skall kunna fungera på det sätt som är avsett i TF är det alltså nödvändigt att myndigheterna håller sina

355 Prop. s. 354.

214 Nuvarande ordning SOU 1998:98

allmänna handlingar registrerade eller i vart fall så ordnade att det utan svårighet kan konstateras vilka handlingar som har kommit in eller upprättats. Det är emellertid av stor betydelse inte bara att handlingar registreras eller ordnas så att möjlighet finns till överblick utan också hur registreringen eller de andra åtgärderna utformas. Genom det utredningsarbete som har bedrivits på området anser jag att det finns underlag för att nu lägga fast vissa allmänna riktlinjer i ämnet. Med hänsyn till frågans vikt anser jag att riksdagen bör beredas tillfälle att genom lag besluta om dessa riktlinjer.

Reglerna bör syfta till att garantera allmänhetens rätt att få tillgång till allmänna handlingar. Detta kan i vissa fall komma att innebära krav på längre gående registreringsåtgärder eller andra åtgärder än som är motiverat från rent administrativa utgångspunkter. När det gäller registrering av handlingar måste vidare en avvägning göras mellan å ena sidan intresset av att registret förs med tillräcklig utförlighet och å andra sidan att det förs på sådant sätt att det kan hållas allmänt tillgängligt. I enlighet med det anförda har i 1 och 2 §§ tagits in regler bl.a. om registrering av allmänna handlingar och om sättet härför. I 1 § fastslås skyldigheten att föra register eller vidta åtgärder med samma syfte. Vidare föreskrivs vissa undantag från denna skyldighet. 1 2 § ges närmare regler om vad register skall innehålla.”

Skyldighet att registrera allmänna handlingar

Enligt 15 kap. 1 § första stycket sekretesslagen skall en allmän handling som har kommit in till eller upprättats hos myndigheten registreras utan dröjsmål, om det inte är uppenbart att den är av ringa betydelse för myndighetens verksamhet. I andra stycket anges att i fråga om allmänna handlingar, för vilka sekretess inte gäller, får registrering underlåtas om handlingarna hålls så ordnade att det utan svårighet kan fastställas om handlingen har kommit in eller upprättats. I lagmotiven anfördes bl.a.356

”I enlighet med vad som nyss har sagts föreskrivs i denna paragrafs första stycke, som i sak överensstämmer med motsvarande bestämmelse i promemorian, skyldighet för myndighet att i vissa fall registrera allmänna handlingar hos myndigheten. Från offentlighetssynpunkt är det givetvis av vikt att registrering av handling sker utan dröjsmål så snart en handling har kommit in eller upprättats. Bestämmelsen har också avfattats så att detta har kommit till klart uttryck.

Som redan har berörts är det inte nödvändigt att alltid upprätthålla kravet på registrering för att säkerställa allmänhetens tillgång till allmänna handlingar. Syftet kan uppnås också på det sättet att myndigheten håller handlingarna så ordnade att den utomstående själv kan skaffa sig en överblick över dem. En förutsättning för att detta förfarande skall kunna användas är givetvis att handlingarna är offentliga. I enlighet härmed har i paragrafen föreskrivits att myndighet i fråga om handlingar, för vilka sekretess inte gäller, får underlåta registrering om den i stället håller handlingarna så ordnade att det utan svårighet kan fastställas om handlingen har kommit in eller upprättats.

356 Prop. s. 354 ff.

Nuvarande ordning 215

---

Såsom nyss har sagts kan allmänhetens tillgång till allmänna handlingar många gånger tillgodoses genom att handlingarna hålls så ordnade att möjlighet till överblick finns. Handlingarna kan ju lämnas till den utomstående ordnade i en akt eller på annat sätt. Att tillämpa detta förfarande också i fråga om allmänna handlingar som är hemliga låter sig naturligtvis inte göras. Någon annan möjlighet att ge överblick än genom registrering står inte till buds. Jag har därför inte ansett mig kunna gå ifrån det i promemorian upptagna förslaget att allmänna handlingar som är hemliga skall registreras. På denna registrering behöver självfallet inte alltför höga krav ställas. Det kan många gånger vara fullt tillräckligt att erforderliga anteckningar görs t.ex. på omslaget till den akt där handlingarna förvaras, på ett dagboksblad eller på liknande innehållsförteckning till akten. Vissa möjligheter till undantag från registreringsskyldigheten föreslås dessutom i paragrafens andra stycke. Därmed torde de praktiska svårigheter som bestämmelsen kan ge upphov till kunna bemästras.

---

Bestämmelsen i första stycket ger myndigheterna en betydande frihet att ordna registreringen efter vad som är lämpligast för den enskilda myndigheten. Den innebär inte något krav på central registrering, något som ett par remissinstanser har framfört önskemål om. En sådan ordning skulle inom många myndigheter framstå som onödigt arbetskrävande utan att ge nämnvärda fördelar. Bestämmelsen ålägger inte heller myndigheterna att föra en daglig lista över inkomna handlingar. Ä ven ett sådant krav, som har haft förespråkare under remissbehandlingen, skulle för många myndigheter framstå som onödigt. Å andra sidan hindrar bestämmelsen givetvis inte att registreringen utformas så att de nu berörda önskemålen tillgodoses. Liksom hittills står det myndigheterna fritt att föra speciella register, t.ex. för viss del av verksamheten eller för vissa typer av handlingar. I formellt hänseende ställs således inga krav på registreringen. Det är alltså, som jag nyss har sagt, fullt tillräckligt om handlingarna i tidsföljd antecknas på ett aktomslag eller på ett särskilt dagboksblad eller liknande. De regler om vad ett register skall innehålla, som lämnas i 2 §, anger bara ett minimikrav som måste uppfyllas för att möjligheterna till insyn skall tillgodoses. Självfallet står det myndighet fritt att vid sidan härav föra de ytterligare register som är nödvändiga för att verksamheten skall kunna bedrivas effektivt.

---

Ett par remissinstanser har framhållit att praktiska svårigheter ibland kan komma att uppstå när det gäller att avgöra vilka handlingar som till följd av sekretess måste registreras. Detta gäller enligt dessa instanser särskilt för handlingar vars hemlighållande är beroende av huruvida ett skaderekvisit är uppfyllt. Den personal som har hand om diarieföring och registrering torde nämligen inte ha möjlighet att alltid rätt bedöma sekretessfrågan.

De svårigheter som kan uppstå i detta hänseende får självfallet inte underskattas. Den sekretessbedömning som i sammanhanget måste ske, kan emellertid göras ganska schematisk. Vid skadebedömningen får man alltså utgå från om handlingen innehåller uppgifter av det slaget att ett utlämnande typiskt sett kan vara ägnat att medföra skada för det intresse som skall skyddas genom den aktuella sekretessbestämmelsen. Vidare får eventuella svårigheter förebyggas genom att den personal som handhar registrering ges erforderlig utbildning.”

216 Nuvarande ordning SOU 1998:98

Vad registret skall innehålla

I 15 kap. 2 § första stycket sekretesslagen ges bestämmelser om vad registret skall innehålla. Därvid föreskrivs i fråga om en allmän handling som registrerats enligt 1 § att av registret skall framgå 1) datum då handlingen kom in eller upprättades, 2) diarienummer eller annan beteckning som har åsatts handlingen, 3) i förekommande fall från vem handlingen har kommit in eller till vem den har expedierats och 4) i korthet vad handlingen rör.

I paragrafens andra stycke anges att en uppgift enligt första stycket 3 eller 4 får utelämnas eller särskiljas om det behövs för att registret i övriga delar skall kunna företes för allmänheten.

Enligt paragrafens tredje stycke får regeringen beträffande visst register föreskriva att föreskriften i andra stycket inte skall tillämpas, om denna annars skulle omfatta flertalet i registret upptagna handlingar. I lagmotiven anfördes i fråga om dessa bestämmelser bl.a.:357

”Om registrering enligt 1 § första stycket skall fylla sitt syfte måste den vara så utförlig att den registrerade handlingen utan svårighet kan identifieras. Å andra sidan får de anteckningar som görs i diariet eller registret inte leda till att en sekretesskyddad handlings innehåll röjs. För att fylla sitt syfte måste ju registret kunna hållas allmänt tillgängligt. I promemorieförslaget har uppställts vissa minimikrav när det gäller vad som skall antecknas i ett register. Reglerna härom har tagits in i förevarande paragraf. ---Jag vill här påpeka att skyldigheten att anteckna diarienummer eller annan beteckning självfallet endast gäller ifall myndigheten har åsatt handlingen sådant nummer eller liknande beteckning. Man behöver alltså inte tillskapa ett system med diarienumrering bara för att tillgodose denna bestämmelse. När det gäller att ange vad handlingen rör får detta inte tolkas så att registret skall utvisa innehållet i varje enskild skrivelse i ett ärende. Det räcker här givetvis med att det i registret eller på dagboksbladet finns en ärendemening som visar vad ärendet handlar om. De enskilda handlingarna kan sedan, som är brukligt, anges med enbart t.ex. ”ansökan” eller dylikt.

Som nyss har sagts ligger det i sakens natur att ett register eller diarium skall kunna hållas allmänt tillgängligt. Annars skulle ju syftet med registreringsskyldigheten inte uppnås. Å andra sidan kan det inte bortses från att sekretessen i vissa fall skulle komma att bli illusorisk om ett register alltid måste innehålla de uppgifter om en handling som jag nyss har angett. Beträffande flertalet handlingar torde det förhålla sig så att nödvändiga identifieringsuppgifter kan tillföras register utan risk för att ett sekretesskyddat intresse skadas. Uppenbart är dock att en uppgift om vem som har gett in en handling eller om vad handlingen rör i vissa fall kan behöva hemlighållas av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse. I likhet med vad som har föreslagits i promemorian föreskrivs därför i paragrafens andra stycke att uppgift som rör en handlings avsändare, ingivare eller mottagare eller dess innehåll skall utelämnas eller särskiljas om det behövs av

357 Prop. s. 358 f.

Nuvarande ordning 217

sekretesskäl. Därigenom kan registret i övriga delar hållas allmänt tillgängligt. Vid prövningen av om vissa uppgifter sålunda skall utelämnas har myndigheten att tillämpa de materiella sekretessreglerna i lagen.

En särskild fråga, som har berörts av rikspolisstyrelsen, är hur man skall förfara med sådana handlingar vilkas blotta existens måste hållas hemliga. Rikspolisstyrelsen har därvid pekat på behovet av att i vissa fall kunna föra s.k. hemliga diarier. Med anledning härav vill jag framhålla att ett registers karaktär av offentlig eller hemlig handling liksom hittills får bedömas med hänsyn till registrets innehåll. Jag anser mig dock kunna utgå från att de obligatoriska uppgifterna i ett register dvs. uppgifterna enligt första stycket 1 och 2 praktiskt taget aldrig kommer att omfattas av sekretess. Bestämmelserna i denna paragraf utgör alltså en garanti mot att existensen av en sekretessbelagd handling hålls hemlig, låt vara att de uppgifter som står att finna i ett register kan vara begränsade. Möjligheten att påkalla prövning huruvida viss allmän handling kan lämnas ut eller inte står därmed i vart fall öppen.

Det kan inte uteslutas att tillämpningen av bestämmelserna i 2 § andra stycket inom vissa områden eller beträffade vissa slag av handlingar kan leda till öppna register som beträffande alla eller flertalet handlingar skulle komma att innehålla endast de obligatoriska uppgifterna om handlings datum och diarienummer. Ett sådant register skulle tvinga myndigheten till en omfattande dubbelregistrering samtidigt som det öppna registret för den utomstående skulle vara av föga värde. I 2 § tredje stycket ges därför möjlighet till undantag från paragrafens andra stycke, om föreskriften där skulle omfatta flertalet i ett visst register upptagna handlingar. Enligt bestämmelsen skall det ankomma på regeringen att i förordning bestämma om undantag beträffande visst register. Medges undantag från 2 § andra stycket gäller i stället huvudregeln i paragrafens första stycke. Frågan i vad mån registret helt eller delvis skall hållas hemligt får på sedvanligt sätt bedömas med hänsyn till registrets innehåll.”

6.3.2.2 Sekretessbestämmelser, m.m.

Enligt 1 kap. 2 § sekretesslagen får uppgift för vilken sekretess gäller inte röjas för enskild i andra fall än som särskilt anges i den lagen eller annan bestämmelse till vilken lagen hänvisar.

Att sekretess gäller innebär också att uppgiften inte heller får lämnas till annan myndighet, om det inte är medgivet på motsvarande sätt i särskilda bestämmelser. I de särskilda sekretessbestämmelserna saknas i regel anknytningar till namngivna myndigheter. I lagmotiven anfördes som skäl härför bl.a.:358

”Man undviker härigenom att låsa regleringen till den nuvarande förvaltningsorganisationen.

På motsvarande sätt har hänvisningar till reglering i annan lagstiftning normalt utformats så allmänt att de författningar som nu finns skall kunna ändras eller ersättas utan att detta behöver föranleda några följdförändringar i sekretesslagen.

---

358 Proposition 1979/80:2, s. 72 f.

218 Nuvarande ordning SOU 1998:98

Avsikten härmed är bl.a. dels att göra regleringen tydligare och därmed mera lättillämpad, dels att i överensstämmelse med offentlighetsprincipens krav nyansera regelsystemet på sådant sätt att sekretessen inte kommer att täcka fler uppgifter eller ha större styrka än som är oundgängligen nödvändigt i det särskilda fallet.”

I sekretesslagens olika materiella bestämmelser anges ofta att sekretess gälla i ärenden av visst slag eller i viss verksamhet. Begreppet ärende i sekretesslagen har därvid – på motsvarande sätt som i tryckfrihetsförordningen – den innebörd som begreppet ges enligt förvaltningslagen.

Sekretessbestämmelsernas uppbyggnad

De materiella sekretessbestämmelserna innehåller olika typer av rekvisit. Rekvisiten utgörs normalt av dels sådana som rör föremålet för sekretessen, dels sådana som avgränsar sekretessens räckvidd och dels sådana som anger dess styrka.

Föremålet för sekretessen utgörs av information med visst innehåll och anges i lagen genom ordet uppgift i förbindelse med en mer eller mindre långtgående precisering av uppgiftens art.

Ofta finns skäl att inskränka en sekretessregels tillämpningsområde i förhållande till de yttre gränser som anges i 1 kap. 1 § sekretesslagen. Orsaken kan t.ex. vara att intresset av insyn gör sig gällande med olika styrka i skilda sammanhang. Sekretessens räckvidd begränsas normalt genom användning av uttryckssätt som att sekretess gäller för viss uppgift i ärende eller i verksamhet av visst slag eller – mera undantagsvis – vid viss myndighet. En kombination av dessa rekvisit kan också förekomma.

Sekretesskyddets styrka kommer normalt till uttryck genom tillämpning av ett skaderekvisit, dvs. villkor som i regel för sekretess kräver sannolikhet i det särskilda fallet för skada av viss art om uppgift lämnas ut.

Användningen av ett skaderekvisit i en sekretessbestämmelse kan också uppfattas som en metod att precisera föremålet för sekretessen eller dennas räckvidd. Det torde därför inte gå att dra någon skarp gräns mellan de tre grupperna av sekretessrekvisit.

I sekretesslagens bestämmelser förekommer två grundtyper av skaderekvisit, ett ”rakt” och ett ”omvänt” rekvisit.

Den förstnämnda typen är utformad så att den slår fast en presumtion för offentlighet. Sekretess föreligger med andra ord endast om en viss skaderisk föreligger.

Nuvarande ordning 219

Det omvända skaderekvisitet utgår däremot från sekretess som huvudregel. Endast om man med en viss grad av sannolikhet kan utgå från att det är ofarligt att lämna ut en viss uppgift viker sekretessen. I lagmotiven anfördes bl.a.:359

”För egen del anser jag, som jag nyss har nämnt, att skaderekvisit är ett lämpligt instrument för att avgränsa det sekretesskyddade området. Jag är medveten om att skaderekvisiten skiljer sig från övriga moment i beskrivningarna av de sekretesskyddade områdena så till vida att de förutsätter en värdering från tillämparens sida. Som framhållits av flera remissinstanser blir det därför ofrånkomligt att de enskilda tjänstemännen ibland kommer att ställas inför besvärliga avvägningar. De svårigheter som är förbundna med tillämpningen av skaderekvisiten bör emellertid i möjligaste mån elimineras redan vid utformningen av dessa rekvisit. I likhet med flera remissinstanser anser jag att skaderekvisiten kan förenklas ytterligare. Det ligger i sakens natur att en exakt tillämpning av regler som innehåller skaderekvisit inte är möjlig. Prövningen av om ett skaderekvisit är uppfyllt eller inte innefattar nämligen alltid ett visst mått av skönsmässighet. ---Det raka skaderekvisitet innebär att tillämparen kan göra sin bedömning inom ganska vida ramar. Avsikten är att skadebedömningen i dessa fall i huvudsak skall kunna göras med utgångspunkt i själva uppgiften. Det innebär att frågan huruvida sekretess gäller eller inte i första hand inte behöver knytas till en skadebedömning i det enskilda fallet. Avgörande bör i stället vara om uppgiften som sådan är av den arten att ett utlämnande typiskt sett kan vara ägnat att medföra skada för det intresse som skall skyddas genom bestämmelsen. Om uppgiften är sådan att den genomsnittligt sett måste betraktas som harmlös, skall den alltså normalt anses falla utanför sekretessen. ---Vad beträffar det omvända skaderekvisitet utgår detta från att sekretess är huvudregel. Att sekretess gäller, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan skada, innebär att tillämparen har ett ganska begränsat utrymme för sin bedömning. I praktiken innebär detta att tillämparen många gånger inte kan lämna ut en uppgift som omfattas av en sådan sekretessregel utan att ha kännedom om mottagarens identitet och om dennes avsikter med uppgiften.

När det gäller sättet att ange den skada som skall vara avgörande för om sekretess skall föreligga eller inte har jag kommit till slutsatsen att det knappast är möjligt att åstadkomma en enklare beskrivning än den som valts i promemorian. I det alldeles övervägande antalet fall talas alltså liksom i promemorieförslaget om ”skada”, ”men” eller motsvarande. Uttryck som ”avsevärd skada”, ”allvarligt men” etc. har valts i fall där jag anser offentlighetsintresset vara av särskilt stor betydelse och där det alltså är nödvändigt att göra en särskild gradering av skadan.

I de sekretessregler som avser skydd för olika allmänna intressen har skadan i allmänhet beskrivits så konkret som möjligt. ---När det gäller skyddet för enskildas förhållanden används liksom i promemorian i de flesta fall endast uttrycken ”skada” och ”men”.”

359 Prop. s. 80 ff.

220 Nuvarande ordning SOU 1998:98

6.3.2.3 Sekretess för enskilds ekonomiska förhållanden, m.m.

I 8 kap.4-7 §§sekretesslagen ges bestämmelser om sekretess med hänsyn till skyddet för enskilds ekonomiska förhållanden. Paragraferna rör sekretess till skydd för enskildas ekonomiska intressen i vissa slag av allmän verksamhet, bl.a. utredning, tillsyn och stöd som avser näringslivet. I lagmotiven uttalades i fråga behovet av sådana bestämmelser:360

”Paragraferna rör sekretess till skydd för enskildas ekonomiska intressen i vissa slag av allmän verksamhet, bl a utredning, tillsyn och stöd som avser näringslivet. I promemorieförslaget finns motsvarande bestämmelser i 9 kap. 4 och 5 §§. ---Enligt promemorian talar övervägande skäl för att man på det här aktuella området behåller en rambestämmelse av nuvarande slag kompletterad med detaljerade bestämmelser meddelade av regeringen. Det uttalas att en sådan rambestämmelse självfallet bäst fyller sin funktion att avlasta sekretesslagen en mängd detaljbestämmelser, om i princip all den sekretess som kan föras in under bestämmelsens ordalydelse också regleras där och i den anslutande tillämpningsförteckningen. Endast i de fall då starka skäl talar för det bör man bryta ut delar av paragrafens tillämpningsområde till särskilda paragrafer i sekretesslagen. ---Vidare föreligger enligt promemorian ett behov av att förtydliga innebörden av paragrafen genom att komplettera eller ersätta vissa av de nuvarande momenten med mera preciserade sådana. Med hänsyn till att paragrafen är en rambestämmelse, som inte i sig själv ger upphov till någon sekretess, bör enligt promemorian en försiktig utvidgning av dess tillämpningsområde i förhållande till gällande rätt inte inge några betänkligheter, och detta särskilt med tanke på att utvidgningen huvudsakligen sker för att ge bättre stöd åt bestämmelser som redan finns i CSK.

Mot bakgrund av dessa överväganden föreslås i promemorian att det avsedda verksamhetsområdet beskrivs som statlig verksamhet bestående i utredning, planering, rådgivning, prisreglering, tillståndsgivning, tillsyn eller stödverksamhet med avseende på näringslivet. I förtydligande syfte nämns liksom i 21 § Sekretesslagen som exempel på vad som avses med uttrycket näringslivet produktion, handel, bankrörelse, försäkringsrörelse och transportverksamhet.

Skyddet enligt promemorieförslaget avser i första hand sådana uppgifter om enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, vilkas röjande kan antas medföra skada för den uppgiften rör. Ordet enskild syftar inte bara på den som direkt är föremål för den verksamhet som avses i paragrafen utan också på den som står i affärsförbindelse eller annan sådan förbindelse med denne.

Verksamhet av det slag som avses i paragrafen kan emellertid enligt promemorian ge en myndighet kännedom också om andra förhållanden hos tredje man än sådana som kan betecknas som affärs- eller driftförhållanden etc. Socialstyrelsens tillsynsverksamhet enligt läkemedels- och narkotikaförordningarna kan t.ex. tänkas medföra kännedom om mycket ömtåliga personliga förhållanden rörande personer som står i kontakt med den som

360 Prop. s. 228 ff .

Nuvarande ordning 221

inspekteras. Att riksbankens samt bank- och försäkringsinspektionernas tillsynsverksamhet, vilket anförs som ett annat exempel, ofta tillför dessa myndigheter känsliga uppgifter om enskilda som står i affärsförbindelse med de inspekterade inrättningarna är ofrånkomligt.

Gällande rätt ger ett tredjemansskydd av senast berört slag endast på ett särskilt område, nämligen det som gäller bankinspektionens och försäkringsinspektionens tillsynsverksamhet (8 § första stycket Sekretesslagen). Promemorieförslaget innebär att det blir möjligt att åstadkomma ett sådant skydd på alla de områden där det föreligger ett behov härav. Detta skydd är starkare än det som föreslås för affärs- och driftförhållanden etc. därigenom att något skaderekvisit inte uppställs.”

6.3.2.4 Sekretess i Konkurrensverkets verksamhet, m.m.

I 8 kap. 6 § sekretesslagen finns bestämmelser om sekretess i statlig myndighets tillsynsverksamhet som består i utredning, tillståndsgivning, tillsyn, m.m. Paragrafen ger inte i sig själv upphov till någon sekretess utan den förutsätter att regeringen föreskriver om sekretess. Regeringen har med stöd av paragrafen meddelat föreskrifter om sekretess i sekretessförordningen.

Enligt 8 kap. 6 § sekretesslagen, 2 § sekretessförordningen (SekrF) och punkt 17 i bilagan till förordningen gäller sekretess i verksamhet som består i utredning och tillsyn hos Konkurrensverket för uppgifter om enskilds affärs- och driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgifterna röjs. Sekretessen gäller också för uppgifter om andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet. Denna senare angivna sekretess är absolut, dvs. gäller oavsett skaderisk. I lagmotiven till denna bestämmelse anfördes bl.a.:361

”I enlighet med vad som har anförts under 4-7 §§ i det föregående upptas i förevarande paragraf huvudregeln om sekretess i statlig tillsynsverksamhet m.m. För att sekretess skall gälla krävs att regeringen meddelar föreskrifter som närmare anger vilka uppgifter som omfattas av sekretessen.

Enligt promemorieförslaget kan regeringen modifiera den sekretess som anges direkt i 9 kap. 4 § första stycket i två hänseenden. I andra stycket av paragrafen bemyndigas regeringen att i fråga om viss statlig tillsynsverksamhet föreskriva att sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat skall gälla bara om det kan antas att röjande av uppgiften skulle medföra avsevärd skada för den som uppgiften rör. Vidare kan regeringen enligt femte stycket i 9 kap. 4 § promemorieförslaget bestämma kortare sekretesstid än 20 år såvitt gäller uppgift i handling i viss statlig verksamhet.

Ä ven departementsförslaget har utformats så att det skall vara möjligt för regeringen att begränsa sekretessen i dessa fall. Enligt förslaget kan

361 Prop. s. 234 ff.

222 Nuvarande ordning SOU 1998:98

dessutom andra begränsningar komma i fråga. Regeringen kan sålunda i sekretessförordnande föreskriva att något sekretesskydd för tredje man inte skall föreligga eller att det för sådant skydd skall krävas att ett skaderekvisit är uppfyllt.

De verksamheter på vilka paragrafen är tillämplig beskrivs i det stora hela på samma sätt som i promemorieförslaget.

Ordet planering är närmast att uppfatta som en förtydligande utläggning av termen utredning. Avsikten är att markera att sådan utredning bestående i t.ex. infordrande av uppgifter från olika företag som sker för att underlätta bl.a. försvars- och krisplaneringen inom folkhushållningen faller inom paragrafens tillämpningsområde. ---Med ”tillståndsgivning” och ”tillsyn” åsyftas det område som i gällande rätt avses med ordet kontroll. Ordet tillsyn bör inte ges en alltför snäv tolkning utan får anses omfatta alla de fall där en myndighet har en övervakande eller styrande funktion i förhållande till näringslivet. Hit får t.ex. räknas hela den samhälleliga verksamhet, som regleras i marknadsföringslagen, i lagen (1971:1912) om förbud mot oskäliga avtalsvillkor (ändrad senast 1977:452) och i konsumentkreditlagen (1977:984, ändrad 1978:598).

---

Uttrycket rådgivning finns i promemorieförslaget men inte i departementsförslaget. Enligt promemorian är detta uttryck avsett att utgöra grund för sekretess för sådana skyddsvärda uppgifter om enskilds affärs- eller driftförhållanden etc. som inhämtas t.ex. under konsumentverkets verksamhet att utarbeta riktlinjer för företagens marknadsföring och produktutveckling eller under verkets arbete med att påverka olika näringsidkare att anpassa sin verksamhet efter konsumenternas behov. Hit hör också sådana uppgifter som inhämtas med stöd av lagen om lokaliseringssamråd. Genom införandet av ordet rådgivning blir det enligt promemorian också möjligt att få till stånd sekretess i de fall då uppgifter av här aktuellt slag kommer till en myndighets kännedom i samband med ett frivilligt samråd mellan myndigheten och en näringsidkare i någon angelägenhet. ---I promemorian pekas också på behovet av sekretess för uppgifter om företagskriser, planerade företagsöverlåtelser och liknande förhållanden som inte så sällan kommer in till industridepartementet från olika företag. Det är enligt promemorian av stort samhälleligt intresse att företag i sådana situationer frivilligt tar kontakt med statliga organ. Det måste därför anses vara av vikt att kontakter av detta slag främjas genom att företagen erbjuds ett visst mått av sekretess.

Enligt min mening får under begreppet tillsyn anses falla också sådan rådgivning som sker som ett led i en myndighets tillsynsverksamhet (jfr motiven till 13 kap. 1 §). Större delen av det sekretessbehov som promemorieförslaget skulle tillgodose genom ordet rådgivning i 9 kap. 4 § är därför tillgodosett enligt departementsförslaget även om rådgivning inte nämns i uppräkningen av olika verksamhetstyper. Härtill kommer att rådgivning knappast täcker de fall i vilka information lämnas om företagskriser, planerade företagsöverlåtelser och liknande förhållanden och som anges i promemorian som exempel där ett sekretessbehov skulle kunna tillgodoses. Det är i stället ibland fråga om något som kan sägas utgöra planering eller utredning med avseende på näringslivet och som alltså täcks av andra begrepp i paragrafen. Främst av nu angivna skäl har alltså ordet rådgivning uteslutits i departementsförslaget. ---

Nuvarande ordning 223

Punkterna 1 och 2 i första stycket är i sak desamma som i promemorieförslaget. Ä ven andra och tredje styckena i paragrafen är utformade i huvudsaklig överensstämmelse med promemorieförslaget.”

6.4 Ä renden, m.m.

Konkurrensverket har på vårt uppdrag kartlagt och sammanställt nedan redovisade uppgifter avseende anmälda företagsförvärv under perioden den 1 juli 1993 – den 30 juni 1997.

Sammanställningen grundas i allt väsentligt på registeruppgifter och uppgifter som handläggare vid Konkurrensverket tagit fram ur det enskilda ärendet. Dessa senare uppgifter bygger på den enskilde handläggarens bedömning och klassificering av uppgiften ifråga.

Fördelningen på branschområde följer Konkurrensverkets motsvarande system för indelning på branschområden.

224 Nuvarande ordning SOU 1998:98

Tabell 1. Anmälda förvärv fördelade på bransch och år under perioden den 1 juli 1993 - den 30 juni 1997.

Bransch

1993

362

1994 1995 1996

1997363

Totalt

Byggverksamhet

1 13

14 7 4 39

Energi

5 16

13 18 4 56

Finansverksamhet

5 12

7 6 6 36

Försäkringsverksamhet

0

2

2 5 1 10

Handel-dagligvaror

0

0

2 9 3 14

Handel-övrigt

3 18

21 46 17 105

Hotell-restaurang

0

4

4 1 1 10

Industri-byggmateriel

6 10

13 18 8 55

Industri-grafisk

0

4

0 0 1

5

Industri-kemisk

5 10

14 14 5 48

Industri-livsmedel

2

9

9 8 3 31

Industri-läkemedel

1

2

5 1 1 10

Industri-skog

2

4

4 2 1 13

Industri-teko

0

1

1 1 0

3

Industri-verkstad

4 19

28 35 6 92

Industri-övrig

0

1

2 16 14 33

Mineral-metallhantering

1

3

6 4 0 14

Post-tele-medier

6 17

29 13 7 72

Skogsbruk-jordbruk-fiske 1

3

2 1 1

8

Transportverksamhet

1

9

11 7 6 34

Utbildning

0

1

0 2 0

3

Vård

0

1

5 3 4 13

Ö vriga tjänster

9 12

35 67 24 147

(framgår ej)

12 36

33 24 7 112

Totalt

64 207 260 308 124 963

Källa: Konkurrensverket

Av tabellen ovan framgår att flest anmälda företagsförvärv återfinns inom branscherna Ö vriga tjänster (147), Handel-övrig (105) och

362 Anmälda förvärv fr.o.m. 1 juni 1993.363 Anmälda förvärv t.o.m. 30 juni 1997.

Nuvarande ordning 225

Industri-verkstad (92). Av tabellen framgår även att anmälda förvärv ökade från 207 under 1994 till 308 1996.

Enligt Konkurrensverket anmäldes 76 företagsförvärv under perioden den 1 juli – 30 december 1997. 64 företagsförvärv anmäldes under perioden den 1 januari – 31 maj 1998.

Tabell 2. Anmälda förvärv fördelade på bransch och typ av förvärv under perioden den 1 juli 1993 – den 30 juni 1997.

Bransch Horisontella

förvärv

Vertikala

förvärv

Konglomerat-

förvärv

(framgår ej)

Byggverksamhet

37

0

0

2

Energi

35

21

0

0

Finansverksamhet

33

0

0

3

Försäkrings-verksamhet

9

0

1

0

Handel-dagligvaror

9

5

0

0

Handel-övrigt

72

21

2

10

Hotell-restaurang

8

0

0

2

Industri-byggmateriel

49

2

2

2

Industri-grafisk

0

0

0

5

Industri-kemisk

42

4

0

2

Industri-livsmedel