SOU 1998:52
Utstationering av arbetstagare
Sammanfattning
Uppdraget
I betänkandet lämnar utredaren ett förslag till en ny lag om utstationerade arbetstagare. Genom lagen genomförs EG:s direktiv om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.
Utgångspunkten för utredarens arbete har varit att direktivet skall genomföras på ett sätt som i så stor utsträckning som möjligt anknyter till traditionerna på den svenska arbetsmarknaden. Lagförslaget innehåller därför inte några ändringar i förhållande till det svenska kollektivavtalssystemet.
Utstationeringsdirektivet
Syftet med utstationeringsdirektivet är för det första att skapa ökad klarhet om vilka regler som är tillämpliga vid utstationeringar och att därmed underlätta etableringsfriheten och den fria rörligheten av tjänster. För det andra har direktivet tillkommit för att undvika s.k. social dumping. Den fria rörligheten av arbetskraft kräver nämligen lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras.
Utstationeringsdirektivet anger därför att arbetstagare som av arbetsgivaren sänds ut till ett annat land för att där utföra ett tillfälligt arbete, skall omfattas av värdlandets arbets- och anställningsvillkor på vissa områden. Den ”hårda kärna” av minimivillkor som räknas upp i direktivet består av bestämmelser om längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar per år, minimilön, villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt vad gäller uthyrningsföretag, regler om säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen,
10 skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn samt för barn och unga samt regler om lika behandling av kvinnor och män jämte andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. Villkor på dessa områden som är lagreglerade, måste göras tillämpliga på utstationerade arbetstagare. För byggbranschen skall även villkor i allmängiltigförklarade kollektivavtal gälla vid utstationeringar. Om en medlemsstat inte har något system för allmängiltigförklaring, kan landet i stället utgå från andra kollektivavtal som har hög täckning inom den aktuella branschen. Medlemsländerna kan också utsträcka tillämpningsområdet till andra sektorers kollektivavtal.
Direktivets lagvalsregler avviker från vad som sägs i Romkonventionen om tillämplig lag vid avtalsförpliktelser. I konventionen är huvudregeln att hemlandets regler skall tillämpas när arbetstagaren tillfälligt arbetar i ett annat land än sitt vanliga arbetsland. Beträffande anställningsvillkor som inte täcks av direktivet, gäller Romkonventionens bestämmelser om tillämplig lag.
Enligt direktivet skall medlemsstaterna utse förbindelsekontor, som skall ge information om vilka arbets- och anställningsvillkor som kommer att gälla vid en utstationering. Förbindelsekontoret skall också samverka med motsvarande kontor i andra medlemsstater.
Vidare skall en utstationerad arbetstagare kunna väcka talan i utstationeringslandet, om arbetsgivaren inte följer värdlandets arbets- och anställningsvillkor.
Utredarens förslag
En ny lag
För att genomföra utstationeringsdirektivet i svensk rätt behövs lagstiftning. För överskådlighetens skull bör en ny lag stiftas, genom vilken fastställs vilka regler i den arbetsrättsliga lagstiftningen som arbetsgivare utomlands skall tillämpa vid utstationeringar i Sverige.
I lagförslaget sägs att utstationeringar kan förekomma i tre fall. Anställda som skickas utomlands av arbetsgivaren för dennes egen räkning och under dennes ledning enligt avtal mellan arbetsgivaren och mottagaren av tjänsterna, anställda som utstationeras på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen samt slutligen anställda i företag
som hyr ut arbetskraft som skickas till användarföretag utomlands omfattas av lagen.
Lagen bör tillämpas av alla arbetsgivare utomlands som utstationerar anställda. Om tillämpningsområdet begränsas till länder inom EU, finns det risk för att arbetsgivare i medlemsländerna diskrimineras i förhållande till arbetsgivare i s.k. tredje länder som skulle kunna följa hemlandets billigare villkor.
En utstationering måste vara av tillfällig natur för att direktivet, och den svenska lagen, skall vara tillämplig. Hur länge en utstationering kan pågå, anges inte i direktivet. Någon lägsta tidsgräns för en utstationering finns inte, med undantag för visst monteringsarbete eller liknande i annan verksamhet än byggverksamhet. Utstationeringen måste i så fall överstiga åtta dagar för att bestämmelserna om semester skall bli tillämpliga. Beträffande den bortre gränsen för en utstationering får anses att när arbetet kan betraktas som mer stadigvarande förlagt till Sverige, är inte utstationeringslagen tillämplig. I ett sådant fall skall svensk lagstiftning som rör anställningsavtalet, gälla direkt. En bedömning av hur stark anknytningen till Sverige kommer att bli måste göras inför varje utstationering.
Begreppet ”arbetstagare” skall bestämmas enligt svensk rätt. Vid utstationeringar skall det civilrättsliga arbetstagarbegreppet vara utgångspunkten. Eftersom ett anställningsförhållande måste föreligga under utstationeringstiden, kan det inte komma i fråga att jämställa självständiga uppdragstagare med arbetstagare.
Kollektivavtalsreglerade villkor
På den svenska arbetsmarknaden har social dumping hittills inte varit något problem. En viktig anledning till detta är att det svenska kollektivavtalssystemet ger de fackliga organisationerna rätt att kräva att utländska arbetsgivare tecknar kollektivavtal vid verksamhet i Sverige.
Eftersom systemet fungerar väl, har utredaren bedömt att kollektivavtalsreglerade arbets- och anställningsvillkor bör lämnas utanför lagstiftningen vid genomförandet av direktivet. Direktivet innehåller denna valmöjlighet, i och med att Sverige inte har allmängiltigförklarade kollektivavtal. En sådan lösning kan inte heller anses strida mot direktivets syfte eftersom det svenska kollektivavtalssystemet och parternas agerande även i fortsättningen kan förväntas hindra social dumping på den svenska arbetsmarknaden. Utredaren har dock bedömt att information behöver ges beträffande kollektivavtalsvillkor, som kan bli tillämpliga. Därigenom uppfylls även utländska arbetsgivares krav på
12 förutsebara regler. Det är också viktigt att tydliggöra vissa grundläggande rättigheter som hör samman med kollektivavtalssystemet. Hit hör reglerna om föreningsfrihet och rätten att förhandla och sluta avtal, som är intagna i medbestämmandelagen. När kollektivavtal träffats med en svensk arbetstagarorganisation, träder även reglerna om fredsplikt in. De får anses gälla redan nu för utländska arbetsgivare och arbetstagare vid arbete som är förlagt till Sverige. Genom att föra in en uttrycklig lagbestämmelse om att dessa regler i medbestämmandelagen gäller vid utstationeringar, slår man en gång för alla fast att reglerna är tvingande.
Lagreglerade villkor
Regler om säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen finns i arbetsmiljölagstiftningen, som även har regler om skyddsåtgärder för gravida kvinnor, kvinnor som nyss fött barn samt för barn och unga arbetstagare. Regler om anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn finns i föräldraledighetslagen och bestämmelser om längsta arbetstid och kortaste vilotid finns i arbetstidslagen. Arbetsförmedlingslagen innehåller vissa begränsningar i personaluthyrningsföretags möjligheter att ställa arbetstagare till förfogande. Om minsta antal betalda semesterdagar finns bestämmelser i semesterlagen och regler om lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminering hittar man i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering.
Arbetsmiljölagen, arbetsförmedlingslagen och vissa bestämmelser i arbetstidslagen gäller redan nu alla arbetstagare inom Sveriges territorium, inklusive tillfälligt arbetande utländska arbetstagare. Av informationsskäl är det emellertid befogat att i lagen ålägga arbetsgivaren att tillämpa dessa bestämmelser. Utstationerade kvinnor skall också omfattas av reglerna i föräldraledighetslagen om rätt till mammaledighet och omplacering i vissa fall för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn samt skadestånd och rättegång vid brott mot bestämmelserna. Vidare skall jämställdhetslagens bestämmelser om diskrimineringsförbud under pågående anställning, påföljder vid brott mot förbudet samt reglerna om rättegången gälla vid utstationeringar. Samma reglering skall införas beträffande motsvarande bestämmelser i lagen mot etnisk diskriminering.
Semesterlagens regler om betald semester och semesterersättning skall göras tillämpliga vid utstationeringar. Utredaren har bedömt att det inte finns skäl att utnyttja direktivets möjlighet att göra undantag från dessa regler vid arbete av ringa omfattning.
Den svenska lagstiftningen får inte hindra att arbetsgivaren tillämpar för arbetstagaren mer förmånliga bestämmelser. En jämförelse måste således ske med villkoren i de utstationerade arbetstagarnas hemland.
Förbindelsekontor
Det förbindelsekontor Sverige är skyldigt att inrätta enligt direktivet måste kunna ge information om de arbets- och anställningsvillkor som skall gälla vid en utstationering här. Förbindelsekontoret skall också samverka med andra medlemsstaters förbindelsekontor.
Utredaren föreslår att Arbetarskyddsstyrelsen utses till förbindelsekontor. För närvarande finns det ingen myndighet som har kompetens på alla de områden direktivet reglerar. Det mest omfattande regelverket finns emellertid inom arbetsmiljöområdet. Arbetarskyddsstyrelsen är central förvaltningsmyndighet för arbetsmiljö- och arbetstidsfrågor och har den centrala tillsynen över lagstiftningen i dessa frågor. Arbetarskyddsstyrelsen meddelar föreskrifter och allmänna råd samt framställer och sprider information om bestämmelserna och synes därför väl lämpad för uppgiften att informera om arbets- och anställningsvillkor enligt utstationeringslagen. Förbindelsekontoret skall även hänvisa till kollektivavtalsparterna för information om kollektivavtalsvillkor som kan bli tillämpliga vid en utstationering.
Förbindelsekontorets ansvar för riktigheten av den information om arbets- och anställningsvillkor som lämnas bör vara detsamma som för andra upplysningar lämnade av myndigheter. I den mån informationen ges i samband med myndighetsutövning, kan skadeståndsansvar komma i fråga enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
I direktivet anges att medlemsstaterna skall planera ett samarbete mellan de övervakande myndigheter som finns vad gäller anställningsoch arbetsvillkor, dvs. Arbetarskyddsverket, JämO och DO. Sverige har inte någon stor erfarenhet av utstationeringar och såvitt känt, har den utländska verksamhet som förekommit i landet, inte orsakat några problem. Det är därför svårt att för närvarande ställa upp riktlinjer för på vilket sätt myndigheterna kan behöva samarbeta. Om behov uppkommer, förutsätter emellertid utredaren att myndigheterna tar nödvändiga kontakter, nationella såväl som internationella, utan att några särskilda föreskrifter nu ges om detta. Förbindelsekontoret åläggs således inte några särskilda uppgifter vad gäller samarbetet mellan övervakande myndigheter.
Möjlighet att väcka talan
Bryssel- och Luganokonventionerna som reglerar domsrätten vid internationella civilrättsliga tvister, pekar ut landet där arbetsgivaren finns, arbetstagarens vanliga arbetsland eller landet där arbetstagaren anställdes, som rätt forum vid en tvist om ett enskilt anställningsavtal. För att arbetstagaren skall kunna väcka talan där utstationeringen är eller har varit, i enlighet med direktivets bestämmelse, måste en särskild regel införas om detta. De tvister det blir fråga om, handläggs enligt arbetstvistlagen. Om enligt arbetstvistlagen talan inte kan föras vid arbetsdomstolen, skall den föras vid tingsrätten. Rätt forum bör i så fall vara tingsrätten i den ort där utstationeringen är eller har varit. Om arbetstagaren har varit utstationerad vid flera orter, bör Stockholms tingsrätt vara alternativt forum.
Verkställighet av utländsk dom
Brott mot svenska offentligrättsliga bestämmelser tas redan nu upp till prövning av svenska domstolar även när det är fråga om utstationerade arbetstagare i Sverige. Brott mot utländsk offentligrättslig lagstiftning har hittills enligt gällande principer svenska domstolar i allmänhet inte ansett sig kunna pröva. Anledningen är att det i regel inte finns något svenskt rättskipningsintresse i sådana fall. En svensk offentligrättslig dom mot en utländsk arbetsgivare kan dock i allmänhet inte verkställas i arbetsgivarens hemland. Inte heller kan en dom som meddelats av en utländsk administrativ eller brottmålsdomstol i regel verkställas i Sverige mot en svensk arbetsgivare.
Medlemsstaterna är emellertid skyldiga att se till att utstationeringsdirektivet blir effektivt. Häri ligger att brott mot direktivets bestämmelser måste kunna sanktioneras på ett effektivt sätt. Medlemsstaterna har därmed ett gemensamt rättskipningsintresse. I princip bör därför även mål rörande tillämpning av utländska offentligrättsliga regler inom direktivets tillämpningsområde kunna prövas i svensk domstol. För att undanröja all osäkerhet föreslås emellertid att utländska domar och beslut varigenom arbetsgivare med hemvist i Sverige ådömts sanktioner för brott mot utländska offentligrättsliga regler, skall kunna verkställas i Sverige. Verkställigheten bör ske i enlighet med bestämmelserna i internationella verkställighetslagen.
Författningsförslag
Förslag till lag om utstationerade arbetstagare
Härigenom föreskrivs1 följande
Tillämpningsområde
1 § Denna lag gäller när arbetsgivare, som är etablerade i ett annat land än Sverige, utstationerar arbetstagare här i samband med att de tillhandahåller tjänster över gränserna. Ett anställningsförhållande skall föreligga mellan arbetstagaren och den utstationerande arbetsgivaren under utstationeringstiden.
2 § Lagen gäller inte arbetsgivare inom handelsflottan såvitt avser arbetsgivarens besättning ombord.
Definitioner
3 § Med utstationering avses någon av följande gränsöverskridande åtgärder:
1. när arbetstagare sänds till Sverige för arbetsgivarens egen räkning och under dennes ledning, enligt avtal som har ingåtts mellan arbetsgivaren och den i Sverige verksamme mottagaren av tjänsterna,
2. när arbetstagare sänds till Sverige till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen,
1 jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT nr L 018, 21.1.1997, s. 0001-0006, Celex 396L0071)
3. när arbetstagare hos en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande, sänds till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet i Sverige.
4 § Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som vanligen arbetar i ett annat land men som tillfälligt utför arbete i Sverige.
Arbets- och anställningsvillkor
5 § En arbetsgivare skall, oavsett vilken lag som annars är tillämplig på anställningsförhållandet, tillämpa följande bestämmelser för utstationerade arbetstagare:
2 §, 5 § andra och tredje styckena, 7 § första och andra styckena, 16-17, 24 och 27-29 och 31-32 §§semesterlagen (1977:480),
2 §, 4 § första stycket och 16-22 §§föräldraledighetslagen (1995:584)
15-28 §§jämställdhetslagen (1991:433)
9-12 och 14-15 §§ lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering
Arbetsgivaren skall även tillämpa
5-18 §§arbetstidslagen (1982:673), om arbetstid och vilotid
2-3 och 5-6 kapitlen arbetsmiljölagen (1977:1166), om säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen samt om minderåriga
4 och 6 §§ lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft, om uthyrningsföretag
om inte mer förmånliga bestämmelser skall tillämpas enligt avtal eller enligt den lag som annars är tillämplig på anställningsförhållandet.
6 § För en utstationerad yrkesarbetare eller specialiserad arbetstagare som inte sysselsätts i byggverksamhet som avser uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad eller rivning av byggnader, gäller
ovan nämnda bestämmelser i semesterlagen endast när utstationeringen pågår i mer än åtta dagar om
1. arbetet utförs i samband med en första montering eller installation som ingår i leveranskontraktet för en vara och
2. arbetet är nödvändigt för att varan skall tas i bruk.
Vid beräkningen av om utstationeringen pågår i mer än åtta dagar skall hänsyn tas till om, under det senaste året, någon annan arbetstagare har varit utstationerad för samma arbete.
7 § Vid utstationering gäller 7-8 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet om föreningsrätt och 10 § om förhandlingsrätt. När kollektivavtal träffats med en svensk arbetstagarorganisation gäller även 41 § om fredsplikt.
Vid brott mot första stycket gäller 54-55 §§ samt 60 § första och tredje styckena lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
Information
8 § Arbetarskyddsstyrelsen skall, i egenskap av förbindelsekontor, tillhandahålla information om de arbets- och anställningsvillkor som kan bli tillämpliga vid en utstationering i Sverige.
För information om kollektivavtal som kan komma att bli tillämpliga skall Arbetarskyddsstyrelsen hänvisa till berörda kollektivavtalsparter.
Arbetarskyddsstyrelsen skall även samarbeta med motsvarande förbindelsekontor i andra länder inom Europeiska unionen.
Talans väckande
9 § Mål om tillämpningen av 5 § första stycket handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Därvid gäller även
33 § semesterlagen (1977:480) om preskription,
23 § föräldraledighetslagen (1995:584) om rättegången,
46-56 §§jämställdhetslagen (1991:433) om rätt att föra talan, gemensam handläggning och om preskription m.m.,
17-18 §§, 24 §, 25 § första stycket och 26-27 §§ lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering om rätt att föra talan och om preskription.
Talan får föras vid tingsrätten i den ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Om arbetstagaren har varit utstationerad vid flera orter, får talan föras vid Stockholms tingsrätt.
Verkställighet av utländsk dom
10 § Utländska domar eller beslut från administrativa myndigheter, varigenom arbetsgivare med hemvist i Sverige har ådömts sanktioner i någon av staterna i Europeiska unionen samt de övriga stater som omfattas av EES-avtalet, för brott mot sådana nationella bestämmelser som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, får verkställas i Sverige enligt de villkor och enligt det förfarande som anges i 5-25 §§ lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom.
Förslag till ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
42 §
Arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation får ej anordna eller på annat sätt föranleda olovlig stridsåtgärd. Sådan organisation får ej heller genom understöd eller på annat sätt medverka vid olovlig stridsåtgärd. Organisation som själv är bunden av kollektivavtal är även skyldig att, om olovlig stridsåtgärd förestår eller pågår, söka hindra åtgärden eller verka för dess upphörande.
Har någon vidtagit olovlig stridsåtgärd, får annan icke deltaga i åtgärden.
Bestämmelserna i första stycket första och andra meningarna gäller endast när en organisation vidtar åtgärder med anledning av arbetsförhållanden som denna lag är direkt tillämplig på.
Arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation får ej anordna eller på annat sätt föranleda olovlig stridsåtgärd. Sådan organisation får ej heller genom understöd eller på annat sätt medverka vid olovlig stridsåtgärd. Organisation som själv är bunden av kollektivavtal är även skyldig att, om olovlig stridsåtgärd förestår eller pågår, söka hindra åtgärden eller verka för dess upphörande.
Har någon vidtagit olovlig stridsåtgärd, får annan icke deltaga i åtgärden.
Bestämmelserna i första stycket första och andra meningarna gäller endast när en organisation vidtar åtgärder med anledning av arbetsförhållanden som denna lag är direkt tillämplig på.
Vad som sägs i tredje stycket påverkas inte av att vissa bestämmelser i denna lag kan bli tillämpliga på arbetsförhållandena enligt 7 § lagen ( 1998:000 ) om utstationerade arbetstagare.
1. Bakgrund
1.1. Den fria tjänsterörligheten och diskrimineringsförbudet i EG-rätten
1.1.1. Grundläggande bestämmelser
En av de grundläggande tankarna med den Europeiska unionen är att tillgångar av olika slag skall kunna förflyttas mellan länderna och att produktionen skall bedrivas där det är mest ändamålsenligt. Romfördraget innehåller därför regler om att varor, personer, tjänster och kapital i princip skall kunna röra sig fritt över gränserna.
I Romfördraget finns ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet (art. 7). Bestämmelsen innebär inte bara ett förbud mot diskriminerande författningstext utan den förbjuder också rättstillämpning som har en diskriminerande effekt. Vidare är s.k. indirekt diskriminering förbjuden. Med detta avses särbehandling som grundas på ett till synes nationalitetsneutralt kriterium men där effekten ändå blir densamma som om kriteriet varit nationaliteten hos den särbehandlade.
Tjänsternas fria rörlighet regleras i artikel 59 i Romfördraget. Enligt denna bestämmelse skall det i princip råda full frihet att tillhandahålla tjänster på den gemensamma marknaden. Alla föreliggande hinder på nationell nivå skall tas bort, och medlemsstaterna får inte upprätthålla några diskriminerande krav för utländska rättssubjekt. Med tjänst avses en prestation som normalt utförs mot ersättning och som inte faller under fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor, personer eller kapital. I första hand är det fråga om verksamhet av industriell eller kommersiell natur. Ä ven hantverk och de fria yrkena, såsom läkare och advokat, hör hit.
Tjänstefriheten får emellertid begränsas av bl.a. krav på att tjänsteutövningen står i överensstämmelse med nationella bestämmelser. Regler
22 om detta finns både i Romfördraget och i EG-domstolens praxis. Genom artiklarna 55 och 66 undantas från reglerna om tjänsters fria rörlighet, tjänster som är förenade med myndighetsutövning. Det kan också vara tillåtet med bestämmelser som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Ett annat syfte som kan vara lovligt är att skydda arbetstagare eller konsumenter.
Olika direktiv har antagits för att harmonisera eller uppnå ömsesidiga erkännanden av sådana olika nationella regler vilkas tillämpning skulle kunna hindra de fria tjänsterörelserna. I huvudsak har det varit fråga om regler som garanterar godtagbara yrkeskvalifikationer.
1.1.2. EG-domstolens praxis
Det finns områden i medlemsstaternas nationella lagstiftning, som ligger utanför det kompetensområde gemenskaperna har enligt Romfördraget. För att inte medlemsstaterna skall kunna utnyttja detta i syfte att hindra eller försvåra den fria tjänsterörligheten har EG-domstolen utvecklat vissa principer för att pröva tillåtligheten av de nationella kraven.
Frågan har varit uppe i bl.a. målen 110 och 111/78 (Van Wesemael), 279/80 (Webb) och 205/84 (Kommissionen mot Västtyskland). Sammanfattningsvis har domstolen i dessa fall uttalat att värdlandet får inordna en tjänsteutövare från en annan medlemsstat under nationella regler som begränsar dennes tjänstefrihet endast om det finns tvingande och objektivt grundade skäl för det. Begränsningarna måste kunna motiveras av ett allmänintresse och statens ingripande måste dessutom stå i proportion till det intresse som berörs. Reglerna måste med andra ord vara nödvändiga för att allmänintresset skall kunna tillgodoses.
När en entreprenör har tagit med sig sina anställda till ett annat medlemsland för att där utföra arbete, har vissa tillämpningssvårigheter uppstått. Frågan har varit om värdlandet kan tvinga igenom sina regler när arbetstagarnas löner och andra villkor har varit sämre än för de nationella arbetstagarna. Särskilt följande fall från EG-domstolen har tilldragit sig intresse.
Målen 62 och 63/81 Seco (1982) ECR 223 rörde skyldighet att betala avgifter för socialförsäkringar. Enligt de bestämmelser som gällde i Luxemburg var arbetsgivaren och arbetstagaren skyldiga att betala hälften var av socialförsäkringsavgifterna. Om en utländsk arbetstagare endast tillfälligt utförde arbete i landet kunde denne dock befrias från avgifterna, medan arbetsgivaren ändå var skyldig att betala sin del. Avgifterna
berättigade dock inte den utländske arbetstagaren till några förmåner. Syftet med bestämmelserna var bl.a. att förhindra arbetsgivare från att smita undan från sin del av avgiftsskyldigheten genom att utnyttja tillfällig utländsk arbetskraft. EG-domstolen uttalade att reglerna om de fria tjänsterörelserna förbjuder även alla former av dold diskriminering. I det aktuella fallet var de franska företagen, som utförde arbete i Luxemburg, skyldiga att betala socialförsäkringsavgifter i Frankrike för samma arbetstagare och under samma tidsperioder. Bestämmelserna om avgiftsskyldighet medförde därför i praktiken att de franska företagen missgynnades i förhållande till inhemska företag. Bestämmelserna kunde inte rättfärdigas av ett socialt skyddsbehov, eftersom de inte berättigade de utländska arbetstagarna till några sociala förmåner. Vad gällde Luxemburgs invändning att de franska företagen använde sig av arbetskraft från icke-medlemsländer, sade domstolen att en medlemsstat inte får använda sin makt att kontrollera arbetskraft från icke-medlemsländer för att lägga diskriminerande pålagor på tjänsteföretag från andra medlemsländer. Domstolen fastslog att EG-rätten inte hindrar medlemsländerna från att utsträcka sin lagstiftning eller sina kollektivavtal avseende minimilöner till att gälla även de arbetstagare som bara tillfälligt arbetar inom statens territorium och att det därvid saknar betydelse att arbetsgivaren är etablerad i ett annat land. EG-rätten hindrar inte heller att medlemsländerna genomdriver dessa regler med ändamålsenliga medel. Det kunde dock inte anses vara ett ändamålsenligt medel att ålägga alla utländska arbetsgivare att betala socialförsäkringsavgifter eller andra avgifter, särskilt som skyldigheten förelåg oavsett om arbetsgivaren följde värdlandets bestämmelser om minimilön eller inte. Det var nämligen inte sannolikt att en sådan generell skyldighet skulle förmå arbetsgivarna att följa bestämmelserna om minimilön eller att den på något annat sätt skulle vara till någon nytta för de berörda arbetstagarna.
C-113/89 Rush Portuguesa Lda (1990) ECR I-1417 rörde ett järnvägsbygge i Frankrike. Entreprenören, ett portugisiskt företag, använde sig av den egna arbetskraften och tillämpade portugisiska anställningsvillkor. Lönerna betalades efter portugisisk standard, som var lägre än den franska. Enligt fransk lagstiftning fick utländsk arbetskraft bara rekryteras via franska immigrationsmyndigheten. Utländska arbetstagare var vidare tvungna att ha arbetstillstånd och arbetsgivare som anställde utlänningar utan tillstånd blev skyldiga att betala en särskild avgift. EG-domstolen ansåg att Romfördragets regler om fri rörlighet för tjänster hindrade medlemsstaterna att förbjuda en entreprenör att tillsammans med sin personal fritt förflytta sig till det land där arbetet skulle utföras. Det var inte heller tillåtet att uppställa några restriktioner såvitt avsåg förflyttning av arbetsstyrkan, såsom krav på rekrytering av arbetstagare i värdlandet eller särskilda arbetstillstånd. Sådana restriktioner skulle nämligen vara diskriminerande mot den utländske entreprenören, eftersom inhemska entreprenörer utan inskränkning kunde
begagna sina anställda. Restriktionerna skulle dessutom påverka den utländske entreprenörens möjligheter att utföra arbetet. Domstolen betonade dock att de fria tjänsterörelserna inte gav entreprenören eller de anställda något mera permanent uppehållstillstånd, utan att det endast var fråga om en vistelse för den tid som entreprenaden varade. Till svar på den franska regeringens oro vad gällde låglönekonkurrens, sade domstolen att EG:s regler inte hindrade medlemsstaterna från att sträcka ut sin lagstiftning eller sina kollektivavtal till att gälla även dem som bara tillfälligt arbetade inom det egna territoriet. Det saknade därvid betydelse att arbetsgivaren var etablerad i ett annat land. Det ansågs också tillåtet att genomdriva landets egna regler med ändamålsenliga medel.
Det skall tilläggas att vid tiden för den sistnämnda entreprenaden var Portugal endast partiellt ansluten till Romfördraget. Reglerna om de fria tjänsterörelserna var då tillämpliga, medan föreskrifterna om arbetskraftens fria rörlighet inte gällde.
Målet C-43/93 Vander Elst (1995) ECR I-532 rörde en belgisk arbetsgivare, som utförde rivningsarbete i Frankrike. För arbetet hade han utstationerat anställda, inklusive marockanska arbetstagare. De sistnämnda hade giltiga tillstånd för vistelse och arbete i Belgien, omfattades av belgisk socialförsäkring men saknade arbetstillstånd i Frankrike. Arbetstagarna hade däremot giltiga visa till Frankrike. Vander Elst hade emellertid ådömts en straffavgift för att han enligt fransk lag hade anställt utländsk arbetskraft utan arbetstillstånd. EG-domstolen hänvisade till sin tidigare praxis och sade att den fria rörligheten endast kan begränsas av regler som är motiverade av tvingande allmänna hänsyn, i den utsträckning dessa hänsyn inte tillgodoses genom hemlandets bestämmelser. Reglerna måste dessutom gälla varje person som driver rörelse i värdlandet. Domstolen uttalade att syftet med det franska kravet på arbetstillstånd var att reglera utbudet av arbetskraft på den franska arbetsmarknaden. När anställda utstationeras till en annan stat för att utföra tjänster, sker inte detta i syfte att komma in på arbetsmarknaden. Avsikten är i stället att de anställda skall återvända hem efter uppdraget utomlands. Frankrikes behov av att kontrollera invandring och vistelse av utlänningar var redan uppfyllt genom att arbetstagarna hade giltiga visa. Kravet på arbetstillstånd stred emellertid mot reglerna om den fria rörligheten.
I mål C-272/94 Climatec SA och Guiot, (1996) I-1905 som gällde ett luxemburgskt företag som utförde arbete i Belgien, uppkom frågan om företaget var skyldigt att i enlighet med ett allmängiltigförklarat kollektivavtal i Belgien betala avgifter till ”timbres-fidélité” (ett bonusbidrag) och ”timbres imperieuses” (en bonus vid ledighet på grund av väderlek). Företaget betalade i Luxemburg två olika typer av sociala avgifter för alla arbetstagarna, inklusive dem som arbetade tillfälligt i en annan medlems-
stat. Domstolen hänvisade till vad man tidigare uttalat, nämligen att det enligt artikel 59 i fördraget inte bara är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet gentemot en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat. Det är också nödvändigt att avskaffa varje inskränkning som innebär att leverantören förbjuds, hindras eller avskräcks att utföra tjänsterna. Detta gäller även om den aktuella regeln påverkar inhemska leverantörer och leverantörer från andra medlemsstater lika. Domstolen påpekade också att friheten att tillhandahålla tjänster endast kan inskränkas genom regler som rättfärdigas av tvingande hänsyn av allmänintresse, i den mån detta intresse inte skyddas genom de regler vilka leverantören är underkastad i hemlandet. Domstolen konstaterade först att regler som tvingar en utländsk företagare att betala avgifter till en social trygghetsfond i värdlandet, utöver de arbetsgivaravgifter han betalar till en social trygghetsfond i hemlandet, medför en ytterligare ekonomisk börda för honom. Han har således inte möjlighet att konkurrera på samma villkor som de arbetsgivare som är etablerade i värdlandet. Allmänintresset i fråga om socialt skydd för arbetstagare inom byggnadssektorn, på grund av de särskilda villkoren inom denna sektor, kan berättiga en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. Detta är dock inte fallet om de ifrågavarande arbetstagarna åtnjuter samma eller till stor del liknande skydd genom de arbetsgivaravgifter som arbetsgivaren redan betalar i den medlemsstat där han är etablerad. Av utredningen i målet framgick att båda ländernas regleringar hade till syfte att dels skydda byggnadsarbetare från risken att arbetet upphör och i sådant fall inkomstförlust på grund av väderlek, dels att belöna deras lojalitet mot den aktuella verksamhetssektorn. Detta var fallet trots att den luxemburgska regleringen, i synnerhet i fråga om bidragens procentuella andel och betalningssätt, skilde sig från den belgiska. Eventuella tekniska skillnader i förvaltningen av systemen kunde emellertid inte rättfärdiga en inskränkning.
1.2. Konkurrens på lika villkor
En effektiv konkurrens anses i allmänhet leda till låga priser, god resursfördelning och ytterst till ökat välstånd. Frågan om lönekonkurrens på arbetsmarknaden är däremot betydligt mer komplicerad och kontroversiell. Vissa hävdar att en mer eller mindre fri konkurrens på arbetsmarknaden främjar effektiviteten och att låglöneländernas företag måste tillåtas att konkurrera med sina låga lönekostnader. Andra menar att konkurrens med låga löner leder till förstelning, hämmad kreativitet och låg efterfrågan, medan en konkurrens mellan företag som betalar
26 lika höga löner framtvingar bättre produkter och effektivitetstänkande när det gäller företagens övriga kostnader.
Icke önskvärd lönekonkurrens brukar ibland betecknas social dumping. Ibland används också beteckningen för situationer när företag flyttar sin produktion till länder med låg lönenivå.
Den ståndpunkt EU har intagit vad gäller social dumping kan sammanfattas enligt följande. De fria rörligheterna måste respekteras men det måste finnas en gemensam miniminivå för vissa arbets- och anställningsvillkor inom hela den inre marknaden. Konkurrensen får alltså inte ske på bekostnad av arbetstagarnas rättigheter på dessa områden. EG-organens inställning har därför varit att den fria rörligheten av kapital och arbetskraft skall främjas, medan man har varit mer restriktiv till tjänsternas fria rörlighet. Den fria tjänsterörligheten innebär nämligen att ett företag kan skicka ut sina anställda till ett annat land på viss tid och på anställningsvillkor som är sämre än villkoren i landet där arbetet utförs. Konkurrenssituationen i ett sådant fall har setts som oskälig, inte minst med tanke på att den skapar motsättningar mellan olika grupper av anställda. Det kan också uppstå en stark press på att försämra anställningsvillkoren för de anställda i staten där arbetet utförs.2
På arbetsrättens område har antagits flera direktiv, som bl.a. motiverats med att skillnaderna mellan medlemsländernas lagstiftning förhindrar konkurrens på lika villkor. Exempel på detta är direktiven om arbetsmiljö och arbetstid.
1.3. Utstationeringsdirektivet
1.3.1. Diskussionen bakom utstationeringsdirektivet
EG-kommissionen lade redan 1991 ett direktivförslag beträffande utstationerade arbetstagare. Bakgrunden till förslaget var bland annat det ställningstagande EG-domstolen gjort i fallet Rush Portuguesa (refererat ovan). Kommissionen anförde i inledningen till förslaget att medlemsstaterna har en fri möjlighet att själva bestämma om de skall tillämpa sina egna regler och anställningsvillkor på företag som
2 Ahlberg/Bruun: Kollektivavtal i EU, 1996, s. 141
utstationerar arbetstagare till dem. Vidare konstaterade kommissionen att genomförandet av den inre marknaden kommer att innebära att företag i ökad utsträckning utför entreprenader utomlands. Kommissionen befarade att det osäkra rättsläget skulle leda till osund konkurrens genom att företagen kunde pressa ned löner och försämra övriga anställningsvillkor. Förutsättningen för en rättvis konkurrens var att vederbörlig respekt visades för arbetstagarnas rättigheter. Kommissionen sade också i ingressen att det rådande oklara rättsläget kunde leda till osäkerhet. För att motverka detta borde man därför införa regler om att värdlandets arbets- och anställningsvillkor skall tillämpas på arbetstagare som tillfälligt utstationeras i landet.
Direktivförslaget stöddes av vissa länder, men möttes också av hård kritik, främst från de länder inom EU vilkas lönenivåer är lägst. Argumenten från de sistnämnda var att direktivet skulle hindra företagen att konkurrera med sitt främsta vapen, de låga lönekostnaderna.
Direktivförslaget omarbetades ett par gånger innan det slutligen antogs 1996. Kritiken från låglöneländerna tillbakavisades av parlamentet. I sitt yttrande uppmärksammade parlamentet dock särskilt att direktivet endast garanterar de utsända arbetstagarna värdlandets minimilöner som i de flesta fall är lägre än genomsnittslönerna. Parlamentet påpekade också att direktivet inte berövar företagen de konkurrensfördelar de har i form av lägre arbetsgivaravgifter och andra kostnader för arbetstagarna i hemlandet.
Omfattande diskussioner förekom också i medlemsländerna beträffande frågan om direktivet skulle gälla från och med första utstationeringsdagen eller om det först borde vara en viss karenstid. Till slut enades länderna om en kompromiss. Beträffande arbete i samband med en första montering eller installation av en vara skall direktivets regler tillämpas först efter åtta dagar. Bestämmelsen gäller dock inte arbete i byggverksamhet. Medlemsstaterna kan också bestämma att det i kollektivavtal går att göra undantag från vissa regler i direktivet. Samma sak gäller om arbetet är av ringa omfattning.
Vid Sveriges inträde i EU hade förhandlingarna angående direktivet pågått i flera år. Från början omfattade direktivet endast lagregler och kollektivavtal med s.k. erga omnes-effekt, dvs. allmängiltigförklarade kollektivavtal. Danmark genomdrev att den danska typen av kollektivavtal skulle kunna jämställas med allmängiltigförklarade avtal. Sverige, som har liknande kollektivavtal, anslöt sig till Danmarks ståndpunkt.
1.3.2. Rättslig grund
Den 16 december 1996 antog parlamentet och rådet direktivet 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Direktivet skall vara genomfört i medlemsstaternas rättssystem senast den 16 december 1999.
Direktivets rättsliga grund är artiklarna 57.2 och 66 i Romfördraget. Här sägs bland annat att rådet skall utfärda direktiv om samordning av medlemsstaternas bestämmelser i lagar och andra författningar om upptagande och utövande av förvärvsverksamhet som egenföretagare. Syftet är att underlätta för personer att starta och utöva förvärvsverksamhet.
Direktivet antogs i enlighet med den ordning som anges i 189 b § i Romfördraget. Efter att således ha inhämtat parlamentets yttrande över kommissionens förslag, antog rådet med kvalificerad majoritet en gemensam ståndpunkt. Parlamentet godkände den gemensamma ståndpunkten, varefter rådet antog direktivet.
1.3.3. Direktivets syfte
Motiven till direktivet och huvudreglerna i det framgår av dess inledning, särskilt punkterna 1-5, 13-16 och 23-25. Där sägs bland annat att arbetskraftens fria rörlighet lockar företag att utstationera arbetstagare i andra länder, vilket kräver lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras. Det bör därför ske en samordning mellan medlemsstaternas regler så att en kärna av tydligt definierade skyddsregler kan fastställas. Skyddsreglerna kan finnas fastställda genom lag eller kollektivavtal. Arbetsgivaren skall iaktta skyddsreglerna oavsett hur lång tid utstationeringen varar. Vissa undantag kan dock göras beträffande arbete av kort varaktighet eller ringa omfattning.
För att garantera att direktivet genomförs, skall medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder och behöriga instanser bör samarbeta med varandra och med kommissionen.
I kommissionens memorandum från 1991 (COM 91 230 final - SYN 346) sägs att det inte är fråga om att harmonisera ländernas materiella lagstiftning. Syftet är i stället att samordna lagvalsreglerna på så sätt att man pekar ut vilka tvingande regler i värdlandet en arbetsgivare måste iaktta när han utstationerar arbetstagare.
Lagvalsregler finns även i Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser, där huvudregeln är att parterna fritt får välja vilken lag som skall tillämpas. Om de inte har gjort något val, skall lagen i det land där arbetstagaren vanligtvis fullgör sitt arbete tillämpas. Utstationeringsdirektivets lagvalsregler utgör ett undantag till Romkonventionen. Som konstateras i direktivets inledning (p. 11), inverkar Romkonventionen inte på tillämpningen av bestämmelser om lagval som på särskilda områden har tagits med i EG:s rättsakter. Direktivets lagvalsregler har således företräde.
En annan avgränsning har gjorts gentemot rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. I denna förordning fastställs bestämmelser om sociala förmåner och sociala avgifter.
I direktivets inledning klargörs också att direktivet inte inverkar på den rättsliga regleringen vad gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkesintressen (p.22).
1.3.4. Direktivets innehåll
Tillämpningsområde
Direktivet skall enligt artikel 1 tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare inom en annan medlemsstat under en begränsad tid. Direktivet skall inte tillämpas för handelsfartyg, vad gäller besättning ombord. Utstationering kan förekomma i tre fall:
a) när anställda skickas utomlands för företagets egen räkning och under egen ledning, enligt avtal mellan företaget och mottagaren av tjänsterna;
b) när arbetstagare utstationeras på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör samma koncern;
c) när anställda i företag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande skickas till ett användarföretag utomlands.
Det är utstationeringslandets arbetstagarbegrepp som skall gälla (art. 2.2).
”Hård kärna” av rättigheter
Medlemsstaterna skall enligt artikel 3 se till att de utstationerade arbetstagarna garanteras de arbets- och anställningsvillkor i arbetslandet som är fastställda i lag på följande områden:
a) längsta arbetstid och kortaste vilotid,
b) minsta antal betalda semesterdagar per år,
c) minimilön,
d) villkor för att ställa arbetstagare till förfogande,
e) säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen,
f) skydd för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn samt för barn och unga,
g) lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling.
Vid arbete som avser byggverksamhet, skall även bestämmelser i allmängiltiga kollektivavtal som rör de uppräknade områdena, tillämpas för utstationerade arbetstagare (art. 3.1). Vad som menas med byggverksamhet definieras i en bilaga till direktivet.
Om det inte finns något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal, kan medlemsstaten, om den så beslutar, antingen utgå från kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom en sektor eller från kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller i hela riket. Staten måste dock i så fall garantera att de utländska företagen behandlas på samma sätt som nationella företag som befinner sig i en likartad situation (art. 3.8).
Företag som är etablerade i en medlemsstat får inte heller behandlas förmånligare än företag i icke-medlemsstater (art. 1.4).
Direktivet innehåller en tvingande regel om att för arbete med en första montering eller installation som ingår i leveranskontraktet för en
vara, gäller bestämmelserna om minimilön och minsta antal betalda semesterdagar endast om arbetet varar längre än åtta dagar. Bestämmelsen gäller dock inte för byggverksamhet (art. 3.2).
Medlemsstaterna kan bestämma att man genom kollektivavtal får göra undantag från reglerna om minimilön om arbetet varar kortare tid än en månad (art. 3.4). Länderna kan också ange att undantag får beviljas från reglerna om minimilön och semester om arbetet är av ringa omfattning. I så fall måste de emellertid fastställa vad som menas med ”ringa omfattning” (art. 3.5).
Utstationeringens varaktighet beräknas utifrån en referensperiod om ett år. Vid beräkningen skall också inkluderas de perioder någon annan arbetstagare kan ha varit utstationerad för samma arbete (art. 3.6).
Punkterna 1-6 skall inte hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna (art. 3.7).
Direktivet hindrar inte att medlemsstaterna utvidgar direktivets tillämpningsområde till andra områden än de som räknats upp i art. 3.1. Förutsättningen är dock att bestämmelserna rör ordre public. Medlemsstaterna kan också ålägga företagen att tillämpa kollektivavtal enligt punkten 8 på annan verksamhet än byggverksamhet (art. 3.10).
Förbindelsekontor
Medlemsstaterna skall enligt artikel 4 inrätta förbindelsekontor i syfte att genomföra direktivet. Förbindelsekontoret skall ge information om vilka villkor enligt artikel 3 som skall gälla vid en utstationering.
Informationen om villkoren skall vara allmänt tillgänglig och varje medlemsstat skall underrätta kommissionen och andra medlemsstater om vilka förbindelsekontor som har utsetts.
Samarbete mellan övervakande myndigheter
Medlemsstaterna skall också planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som har till uppgift att övervaka efterlevnaden av de villkor som anges i artikel 3.1. Samarbetet skall särskilt bestå i att besvara motiverade förfrågningar om information angående utstationeringar i andra länder. Myndigheterna skall också samarbeta vad gäller information om uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamheter som kan antas vara olagliga. Den ömsesidiga administrativa hjälpen skall vara kostnadsfri.
Rättslig behörighet
I artikel 5 sägs att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs. De skall i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa skyldigheterna i direktivet.
För att göra gällande de rättigheter som angetts i artikel 3 skall talan kunna väckas i landet där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Detta skall dock inte hindra att talan i stället väcks i en annan stat, i enlighet med vad som sägs i internationella konventioner om rättslig behörighet.
Genomförande
Direktivet skall vara genomfört senast den 16 december 1999. Senast den 16 december 2001 skall kommissionen företa en förnyad prövning av föreskrifterna för genomförandet av direktivet. Vid behov skall kommissionen föreslå rådet nödvändiga ändringar.
1.4. Andra villkor vid utstationeringar
Rådets förordning nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen innehåller bestämmelser om samordning av nationella lagstiftningar om sociala förmåner.
Enligt artikel 14 i förordningen skall den som av ett företag sänds till en annan medlemsstat för att utföra arbete där för företagets räkning, fortsätta att omfattas av hemlandets lag, under förutsättning att utstationeringsperioden inte överstiger ett år. Tiden kan dock förlängas ett år om arbetet på grund av oförutsedda händelser varar längre och om behörig myndighet ger sitt samtycke. Ytterligare förlängningar är möjliga om bilaterala överenskommelser träffas.
Definitionen av utsända arbetstagare enligt förordningen korresponderar inte helt med utstationerade arbetstagare i direktivet. Kriterierna för att förordningen skall vara tillämplig är följande. Arbetsgivaren skall idka regelbunden verksamhet i hemlandet och det skall föreligga ett anställningsförhållande mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Vidare skall den anställde vara försäkrad i hemlandet och anställningen får inte
vara tillfällig. Utlandskommenderingen och arbetet där skall däremot vara tillfälliga. Arbetsgivaren skall dessutom ha någon slags kontroll över arbetstagaren under den tid utlandskommenderingen varar.
Ä ven om både förordningen och utstationeringsdirektivet således reglerar villkor som skall gälla vid tillfällig tjänstgöring utomlands, innehåller de vissa grundläggande skillnader. Enligt förordningen skall hemlandets lag tillämpas beträffande de sociala förmånerna medan utstationeringsdirektivet anger att värdlandets arbets- och anställningsvillkor skall gälla. Till skillnad från utstationeringsdirektivets bestämmelser är förordningen inte tillämplig när en entreprenör anställer en arbetstagare i hemlandet för ett tidsbegränsat arbete utomlands. En person som utstationeras kan således komma att betraktas som utstationerad enligt direktivet men inte enligt förordningen.
Det skulle också kunna uppstå gränsdragningsproblem beträffande om en förmån hör till förordningens tillämpningsområde eller om den skall anses som en anställningsförmån i direktivets mening. I artikel 3.1
c) i utstationeringsdirektivet har det dock klargjorts att yrkesanknutna tilläggspensionssystem inte skall ingå i minimilönen.
Det skall även anmärkas att skattelagstiftningen kan innehålla särskilda regler för vad som gäller vid utstationeringar. Skattereglerna berörs inte av vare sig förordningen eller utstationeringsdirektivet.
1.5. Förhållandena i Sverige
1.5.1. Social dumping i Sverige
I Sverige, liksom i de övriga nordiska länderna, är det främst social dumping i det egna landet man har velat komma åt. Om anställda har skickats ut till andra länder har man dessutom så långt som möjligt strävat efter att tillämpa hemlandets villkor. När utländska företag har bedrivit verksamhet i Sverige har fackföreningsrörelsen sett till att de också har varit tvungna att iaktta svenska arbetsvillkor. Bevakningen från de fackliga organisationernas sida har varit mycket effektiv. Ett företag vars anställda har varit i Sverige endast under ett par dagar har dock i allmänhet inte arbetstagarorganisationen intresserat sig för3.
3 Ahlberg/Bruun: Kollektivavtal i EU, 1996, s. 139
Det har funnits en rad rättsliga och faktiska mekanismer genom vilka man kunnat stävja låglönekonkurrens från utländska entreprenörers sida. Exempel på detta är regler om inrese- och arbetstillstånd för utländska arbetstagare. Dessa regler har nu försvunnit beträffande arbetstagare i EU:s och EFTA:s medlemsstater. För övriga länder gäller dock reglerna alltjämt. Vidare finns den s.k. Lex Britannia-lagstiftningen, genom vilken arbetstagarorganisationen kan tvinga en utländsk arbetsgivare att teckna ett svenskt kollektivavtal.
1.5.2. Sjöfartens erfarenheter
Den bransch som främst har erfarenhet av social dumping är sjöfarten.
En rad rättsfall från slutet av 1980-talet och början av 1990-talet gällde tillåtligheten av stridsåtgärder vidtagna mot s.k. bekvämlighetsflaggade fartyg. Internationella transportfederationen (ITF) hade i samarbete med svenska fackföreningar vidtagit stridsåtgärder i svensk hamn för att få till stånd ITF-avtal och nya anställningsavtal med retroaktiv verkan för besättningen ombord. I de första domarna, AD 1987 nr 107 och 118, godtogs stridsåtgärderna eftersom de svenska fackföreningarna inte var bundna av kollektivavtal gentemot de arbetsgivare som avsågs. Att det fanns ett annat kollektivavtal och en konkurrerande rättsordning ansågs inte ha någon betydelse.
I NJA 1987 s. 885Nervion, konstaterade emellertid HD att det kollektivavtal och de nya anställningsavtal som efter fackliga stridsåtgärder ingåtts i Sverige var ogiltiga enligt den panamanska rättsordning som gällde ombord (”flaggans lag”). Enligt den panamanska lagen var avtal ogiltiga om de tillkommit som en följd av fackliga stridsåtgärder. HD ansåg inte att detta synsätt var oförenligt med svenska rättsgrundsatser och ogillade därför besättningens lönekrav eftersom dessa grundades på ogiltiga avtal.
Domen AD 1989 nr 120, gällde fartyget JSS Britannia som var registrerat på Cypern. Arbetsdomstolen fäste avseende vid att det redan fanns ett utländskt kollektivavtal som reglerade förhållandena ombord. Syftet med de svenska stridsåtgärderna var att undanröja detta avtal. Enligt domstolen fanns det inte skäl att med stöd av ordre public underkänna det utländska avtalet och dess fredspliktsverkningar. Stridsåtgärderna blev därför olovliga enligt 41 § medbestämmandelagen eftersom de syftade till att ändra ett bestående kollektivavtal.
I AD 1990 nr 35, Stena Freighter, var det dock inte fråga om att tränga undan ett befintligt utländskt kollektivavtal. De utländska bolag
som ägde fartygen hade vägrat att förhandla om kollektivavtal för de ombordanställda. De svenska stridsåtgärderna var därför tillåtna.
Fallen AD 1990 nr 113, Nordic Stream och Atlantic Stream, och AD 1991 nr 1, samma fartyg jämte fartyget Rosa Blanca, avsåg stridsåtgärder mot en svensk bareboatbefraktare. Denne höll på att överlåta sin charter till ett brittiskt företag som i sin tur förhandlade med ett bemanningsföretag i Hongkong. Det sistnämnda hade kollektivavtal med engelska fackförbund. Eftersom det ännu inte fanns något konkurrerande kollektivavtal, ansåg arbetsdomstolen att stridsåtgärderna var tillåtna.
AD 1992 nr 10, Phillips Arkansas, gällde giltigheten av ett i Sverige efter stridsåtgärder ingånget kollektivavtal jämte vissa förbindelser. Ombord på fartyget gällde liberiansk lag. Enligt den liberianska lagen var det av grundläggande betydelse för avtalets giltighet om besättningen skulle komma att anslutas till kollektivavtalsparten ITF och ge det svenska fackförbundet i uppdrag att företräda dem gentemot arbetsgivaren. Eftersom det inte var visat att så var fallet, ansåg arbetsdomstolen att kollektivavtalet och förbindelserna saknade verkan.
2. Uppdraget
2.1. Utgångspunkter för arbetet
Enligt kommittédirektiven (1997:84) skall utredaren föreslå åtgärder för genomförande av utstationeringsdirektivet (se bilaga). I kommittédirektiven sägs bland annat att utstationeringsdirektivet innehåller flera valmöjligheter och att utredningen skall ge förslag såväl på vad som bör göras som på hur det bör ske. Det är dock viktigt att direktivet genomförs på ett sätt som i så stor utsträckning som möjligt anknyter till traditionerna på den svenska arbetsmarknaden.
En av utgångspunkterna för utredarens arbete har således varit att genomföra direktivet så att det passar in i den svenska rättsordningen på arbetsrättens område. Detta innebär att kollektivavtalssystemets grundvalar inte skall ändras.
Utredaren har inte gjort någon kartläggning över i vilken utsträckning utländska företag bedriver verksamhet i Sverige eller försökt ställa en prognos över utvecklingen framöver. Anledningen härtill är att omfattningen egentligen saknar betydelse; direktivet måste genomföras i svensk rätt oavsett om det anländer få eller många utstationerade arbetstagare. Representanter för arbetsmarknadens organisationer har dock redovisat sina erfarenheter av utländsk verksamhet i landet. Uppgifterna har haft betydelse för slutsatsen att social dumping på den svenska arbetsmarknaden hittills inte har varit något stort problem.
Den centrala bestämmelsen i utstationeringsdirektivet anger att det är värdlandets arbets- och anställningsvillkor på vissa områden som skall tillämpas vid utstationeringar. Frågan är om det är det utsändande landet eller det mottagande landet som skall anpassa sin lagstiftning efter direktivets bestämmelser. Ä ven om det inte uttryckligen framgår av artikeln, får det anses åligga värdlandet att se till att de nationella villkoren även omfattar utländska arbetstagare som arbetar tillfälligt i landet. Utredaren har därför bedrivit sitt arbete främst utifrån ett värdlandsperspektiv. I några avseenden har vi emellertid belyst och
38 föreslagit lösningar vad gäller situationen då en svensk arbetsgivare har sänt sina anställda utomlands på tillfälliga uppdrag.
2.2. Arbetets bedrivande
Ett av kraven i kommittédirektiven är att arbetet skall bedrivas i nära samarbete med arbetsmarknadens parter. Till utredaren har därför varit knuten en referensgrupp, bestående av företrädare för de svenska arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna. Utöver detta har utredaren haft kontakt med representanter för Byggentreprenörerna och Svenska Byggnadsarbetareförbundet.
Utredaren har också varit representerad i en arbetsgrupp, tillsatt av EG-kommissionen, med deltagare från samtliga EU:s medlemsländer. Arbetsgruppen har fört diskussioner om transnationella problem som genomförandet av utstationeringsdirektivet kan komma att orsaka. Gruppen har också i vissa fall försökt komma fram till gemensamma tolkningar av direktivet, eftersom bestämmelsernas ordalydelse ibland är oklar. Arbetsgruppen kommer att fortsätta sammanträda fram till dess direktivet skall vara genomfört, den 16 december 1999.
2.3. Utstationeringsdirektivets krav
2.3.1. Vad Sverige måste göra
Utstationerade arbetstagare måste omfattas av de lagbestämmelser Sverige har om arbets- och anställningsvillkor på de områden som anges i artikel 3.1.
Längsta arbetstid och kortaste vilotid regleras i arbetstidslagen och om minsta antal betalda semesterdagar finns bestämmelser i semesterlagen. Regler om villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt vad gäller uthyrningsföretag, finns i arbetsförmedlingslagen. Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen reglerar arbetsmiljölagen liksom skyddsåtgärder med hänsyn till arbetsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn samt för barn och unga. Skyddsåtgärder
med hänsyn till anställningsvillkoren för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn finns i föräldraledighetslagen. Bestämmelser om lika behandling av kvinnor och män hittar man i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering innehåller andra regler om ickediskriminerande behandling.
Om inte dessa lagregler redan nu gäller för utländska tillfälliga verksamheter i Sverige, måste bestämmelserna göras tillämpliga på dem. Värdlandets regler får dock inte hindra att mer förmånliga bestämmelser tillämpas för arbetstagarna.
Beträffande semesterlagens bestämmelser, skall reglerna om minsta antal betalda semesterdagar inte gälla för en viss grupp arbetstagare, om utstationeringen inte överstiger åtta dagar. Gruppen som undantas avser yrkesarbetare eller specialiserade arbetstagare som utför arbete i samband med en första montering eller installation av en vara som ingår i ett leveranskontrakt. En förutsättning är att arbetet är nödvändigt för att varan skall kunna tas i bruk. Denna ”åttadagarsregel” för monteringsarbete är tvingande. Regeln gäller dock inte monterings- eller installationsarbete som avser byggverksamhet.
Enligt direktivet måste medlemsstaterna också inrätta förbindelsekonor, som kan ge besked om vilka villkor som skall gälla vid utstationeringar. Förbindelsekontoren skall också samarbeta internationellt. Om det finns myndigheter som har att övervaka efterlevnaden av arbets- och anställningsvillkoren inom direktivets tillämpningsområde, skall också dessa samverka över gränserna. I Sverige är Arbetarskyddsverket, Jämställdhetsombudsmannen och Diskrimineringsombudsmannen sådana övervakande myndigheter.
Vidare måste en arbetstagare som är eller har varit utstationerad i Sverige kunna väcka talan här mot sin arbetsgivare om denne inte har följt villkoren som ålagts honom enligt direktivet. Medlemsstaterna åläggs i direktivet att vidta lämpliga åtgärder om reglerna inte följs.
2.3.2. Vad Sverige får göra
Utstationeringsdirektivet innehåller flera fakultativa bestämmelser. Medlemsstater som inte har ett system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal kan välja att införa regler om att vissa kollektivavtal inom byggsektorn skall följas av utstationerande företag. Länderna kan också bestämma att även andra branschers kollektivavtal skall följas på de områden som anges i artikel 3.1. Förutsättningen är emellertid att utländska företag inte diskrimineras i förhållande till nationella företag.
Medlemsstaterna kan också bestämma att regeln om minimilön inte skall gälla om arbetet varar kortare tid än en månad. Man kan också tillåta parterna att avtala om detta i kollektivavtal. Undantaget om en månad gäller dock inte uthyrningsföretag.
Vidare kan medlemsstaterna besluta att reglerna om minimilön och semester inte skall tillämpas om vid utstationeringen arbetet är av ringa omfattning. I så fall måste emellertid begreppet ringa omfattning definieras.
En medlemsstat kan också besluta att utländska företag skall följa arbets- och anställningsvillkor på andra områden än dem som räknats upp i artikel 3.1, om bestämmelserna rör ordre public.
3. Gällande rätt
3.1. Kollektivavtalssystemet4
3.1.1. Kollektivavtalens bindande verkan
Kollektivavtal definieras i 23 § medbestämmandelagen. Här sägs att det är ett avtal om anställningsvillkor för arbetstagare eller förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avtalet binder arbetstagare och arbetsgivare som är medlemmar i avtalsslutande organisation (26 § MBL). Bundenheten gäller oavsett om medlemmen inträtt i föreningen före eller efter avtalets tillkomst. En central arbetstagarorganisation har inte bara enskilda arbetstagare som medlemmar utan även olika fackföreningar. Medlemsbundenheten innebär att också fackföreningarna är bundna av kollektivavtal som slutits av det centrala förbundet.
Avtalsbundenheten betyder, liksom för andra avtal, att parterna skall uppfylla de skyldigheter avtalet anger. Personliga avtal som strider mot kollektivavtalet är ogiltiga och betraktas som en nullitet. Ogiltigheten kan göras gällande mot utomstående och även mot en godtroende medkontrahent. Vidare kan ogiltigheten inte läkas genom ratihabering eller passivitet och den beaktas ex officio av domstolar.
En speciell rättsverkan som kollektivavtalet för med sig är fredsplikten. Stridsåtgärder som strejk, lockout och blockad, får inte vidtas medan avtalet gäller (41 § MBL).
Kollektivavtalet har också s.k. normerande verkan. Detta innebär att det ger innehåll åt det enskilda anställningsavtalet. Om kollektivavtalet ändras, får ändringen omedelbart effekt i det enskilda anställnings-
4 Schmidt, Facklig arbetsrätt, 4. uppl. 1997, s. 52 ff. Malmberg: Anställningsavtalet, 1997, s. 144 ff. Ds 1994:13 Lex Britannia, s. 25 ff.
42 avtalet. Någon uppsägning av det enskilda anställningsavtalet behövs inte för att innehållet i det skall ändras i enlighet med kollektivavtalet. Kollektivavtalet är således ett kraftfullt regleringsinstrument för att genomföra ändringar i det enskilda anställningsavtalet.
Det finns också regler i kollektivavtal som inte påverkar de enskilda anställningsavtalen. Ett exempel är regler om förhandlingar mellan arbetsgivaren och fackföreningen. Om arbetsgivaren bryter mot förhandlingsskyldigheten kan endast arbetstagarorganisationen påtala detta, inte den enskilde arbetstagaren.
3.1.2. Verkan gentemot oorganiserade arbetstagare
Ä ven om arbetsgivaren är avtalsbunden, råder avtalsfrihet i fråga om lön och anställningsvillkor gentemot utomstående arbetstagare. Om parterna inte har avtalat något särskilt, anses kollektivavtalets normer tillämpliga såsom bruk på arbetsplatsen, om normerna är generella och inte särskilt avser medlemmar i den avtalsslutande organisationen. Kollektivavtalets regler har i detta fall företräde framför dispositiva lagbestämmelser.
Det skall dock observeras att arbetsgivaren är skyldig att iaktta avtalets regler gentemot den kollektivavtalsslutande organisationen. Häri ligger att den avtalsbundne arbetsgivaren inte får tillämpa sämre villkor för arbetstagare som är oorganiserade men som sysselsätts i arbete inom avtalsområdet.
3.1.3. Stridsåtgärder
Rätten till fackliga stridsåtgärder är grundlagsfäst i regeringsformen. Enligt 2 kap. 17 § äger arbetstagarförening samt arbetsgivare eller arbetsgivarförening rätt att vidta fackliga stridsåtgärder, om inte annat följer av lag eller avtal.
I medbestämmandelagen finns exempel på inskränkningar i stridsrätten. Lagen innehåller regler om när stridsåtgärder inte får vidtas. Stridsåtgärder som vidtas utanför kollektivavtalsförhållanden behandlas inte i lagen, med vissa undantag. Stridsåtgärder i intressetvister ligger t. ex. utanför lagens område.
När kollektivavtal har träffats, följer emellertid att parterna som är bundna av avtalet, också är bundna av fredsplikt.
Den grundläggande bestämmelsen om fredsplikt finns i 41 § medbestämmandelagen. Stridsåtgärder får inte vidtas om åtgärden har till ändamål att utöva påtryckning i en tvist om ett kollektivavtals giltighet,
bestånd eller rätta innebörd eller i en tvist huruvida ett visst förfarande strider mot avtalet eller mot medbestämmandelagen. Parterna får inte heller strida för att åstadkomma ändring i avtalet. Om parterna har olika uppfattning huruvida ett krav faller under detta förbud eller inte, får parterna vända sig till Arbetsdomstolen för besked. Fram till dess dom meddelas får inte stridsåtgärder vidtas. Stridsåtgärder får inte heller vidtas för att genomföra bestämmelse, som är avsedd att tillämpas sedan avtalet har upphört att gälla. Slutligen får de inte medelst stridsåtgärder stödja någon annan, när denne inte själv får vidta stridsåtgärd. Sympatiåtgärder är alltså otillåtna om primäråtgärden är otillåten. Det krävs dock inte att primäråtgärden skall vara effektiv.
Enligt sista stycket i 41 § är det emellertid tillåtet för arbetstagare att delta i en blockad som har till ändamål att utverka betalning av en klar och förfallen fordran på lön eller på någon annan ersättning för utfört arbete. Förutsättningen är att arbetstagarorganisationen beslutar om åtgärden i behörig ordning.
Arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation får inte anordna eller föranleda olovlig stridsåtgärd. Den får inte heller medverka vid sådan åtgärd. Bestämmelserna gäller oavsett om organisationen är bunden av kollektivavtal.
Den som bryter mot medbestämmandelagen eller kollektivavtal skall utge ekonomiskt och allmänt skadestånd till motparten. Det finns dock möjlighet att jämka skadeståndet.
3.1.4. Lex Britannia
Den mycket uppmärksammade domen från Arbetsdomstolen som rörde fartyget JSS Britannia föranledde vissa ändringar i medbestämmandelagen. Genom ändringarna tillkom 25 a § , 31 a § och tredje stycket i 42 §. Syftet med ändringarna var att begränsa tillämpningsområdet för fredspliktsreglerna för att ge de fackliga organisationerna möjlighet att träffa kollektivavtal som motsvarade vad som normalt tillämpas i fråga om arbete här i landet. Social dumping skulle därigenom motverkas. Lagreglerna avser arbetsmarknaden i stort och inte bara bekvämlighetsflaggade fartyg. Det finns inte heller någon begränsning till fall av social dumping i lagtexten.
I 42 § tredje stycket sägs att fredsplikten bara gäller när de aktuella arbetsförhållandena har en sådan anknytning till den svenska arbetsmarknaden att medbestämmandelagen är direkt tillämplig. Av förarbetena (prop. 1990/91:162 s. 10) framgår att en sådan anknytning saknas när det är fråga om arbete utomlands, eller i vissa fall, när det
44 gäller arbete av tillfällig karaktär här i landet. I 25 a § sägs att ett kollektivavtal, som är ogiltigt enligt utländsk rätt därför att det har tillkommit genom stridsåtgärder, ändå är giltigt i Sverige om stridsåtgärden var tillåten enligt medbestämmandelagen. Genom 31 a § får ett svenskt kollektivavtal företräde framför ett tidigare träffat utländskt kollektivavtal.
Rättsfallet AD 1993 nr 28 belyser rättsläget efter Lex Britannias tillkomst. För att få till stånd ett ITF-avtal vidtog svenska fackföreningar stridsåtgärder mot fartyget i svensk hamn. Estoril var registrerat på franska Kerguelerna och hade fransk, spansk och portugisisk besättning. Fartyget ägdes också av utländska rättssubjekt. Domstolen fann att medbestämmandelagen inte kunde anses tillämplig på arbetsförhållandena ombord, varför stridsåtgärderna var tillåtna.
3.2. Av direktivet berörd lagreglering
3.2.1. Inledning
De lagar som berörs av utstationeringsdirektivets bestämmelser är arbetstidslagen, semesterlagen, arbetsförmedlingslagen, arbetsmiljölagen, föräldraledighetslagen, jämställdhetslagen och lagen om etnisk diskriminering.
Vissa av bestämmelserna i arbetstidslagen och semesterlagen kan frångås genom kollektivavtal. I vissa fall förutsätts dock att parterna avtalar om mer förmånliga villkor än vad som anges i lagen.
Ö vriga lagar är emellertid tvingande i de delar som berörs av direktivet och kan inte avtalas bort.
3.2.2. Längsta arbetstid och kortaste vilotid
Bestämmelser om längsta arbetstid och kortaste vilotid finns i arbetstidslagen (1982:673). Lagen innehåller också regler om bl.a. ordinarie arbetstid och jourtid, övertid och arbetstidens förläggning. Arbetarskyddsstyrelsen och Yrkesinspektionen utövar tillsyn över lagens efterlevnad och de föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Yrkesinspektionen får därvid meddela förelägganden eller förbud vid
äventyr av vite. Om en arbetsgivare uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot lagens bestämmelser kan han dömas till böter eller till fängelse. Om han brutit mot reglerna om övertid, kan han bli tvungen att betala en särskild övertidsavgift.
I kollektivavtal som slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation går det att göra undantag från lagens bestämmelser. Förutsättningen är dock att avvikelserna i kollektivavtalet inte innebär att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagarna än vad som följer av rådets direktiv 93/104/EG av den 23 november 1993 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden (arbetstidsdirektivet).
1995 års Arbetstidskommitté föreslår emellertid i sitt slutbetänkande (SOU 1996:145) att arbetstidslagen görs om till en civilrättslig lag, vilket innebär att samhällets funktion vad gäller dispenser, tillsyn och sanktioner faller bort. I stället föreslår kommittén att parterna bör träffa kollektivavtal om arbetstidens omfattning och förläggning. Utredningens lagförslag innehåller dock vissa minimiregler, baserade på arbetstidsdirektivet, som skall vara bindande även för parterna. Arbetet med en ny arbetstidslag pågår inom Regeringskansliet.
3.2.3. Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande
I utstationeringsdirektivet sägs att en arbetsgivare som utstationerar en anställd skall tillämpa lagreglerade villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft.
Bestämmelser som gäller uthyrningsföretag finns i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbetsförmedlingslagen). Lagen anger att ett uthyrningsföretag inte genom avtalsvillkor eller på något annat sätt får hindra en arbetstagare att ta anställning hos den beställare för vilken han eller hon utför arbetet. Om arbetstagaren har sagt upp sig och i stället tar anställning hos ett uthyrningsföretag, får företaget inte hyra ut den anställde till dennes förra arbetsgivare tidigare än sex månader efter det att anställningen där upphörde (4 §). Den som bedriver uthyrning av arbetskraft får inte begära, avtala om eller ta emot ersättning av arbetssökande eller arbetstagare för att erbjuda eller anvisa dem arbete (6 §). Om arbetsgivaren uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 4 § kan han dömas till böter och om han gör sig skyldig till brott mot 6 § kan han dömas till böter eller fängelse i högst sex månader.
I ett nyligen framlagt utredningsförslag (SOU 1997:58) föreslår utredaren att uthyrningsföretag inte skall få tidsbegränsa anställnings-
46 avtalet om den anställde har eller kan beräknas ha återkommande arbete för företaget. Vidare föreslås att personaluthyrningsföretag skall vara registrerade.
3.2.4. Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen
Arbetsmiljölagen (1977:1160) innehåller regler som syftar till att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap 1 §). Arbetarskyddsstyrelsen får, efter regeringens bestämmande, meddela närmare föreskrifter om arbetsmiljöns beskaffenhet och om arbetsgivarens skyldigheter. Lagen innehåller också särskilda bestämmelser om minderåriga. Vidare finns regler om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare; bl.a. skall skyddsombud utses om fler än fem anställda regelbundet sysselsätts på en arbetsplats.
Arbetarskyddsstyrelsen och Yrkesinspektionen utövar tillsyn över lagens efterlevnad. De har rätt att göra undersökningar och inspektioner på arbetsplatserna. De kan också vid äventyr av vite meddela förelägganden och förbud som behövs för att uppfylla arbetsmiljölagens bestämmelser.
Om någon uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett sådant föreläggande eller förbud kan vederbörande dömas till böter eller högst ett års fängelse. En person kan också ådömas böter om han uppsåtligen eller av oaktsamhet anlitar en minderårig i strid mot lagens bestämmelser eller bryter mot vissa närmare angivna föreskrifter (8 kap. 2 §).
Om en anordning eller ett ämne använts i strid mot ett förbud som Arbetarskyddsstyrelsen eller Yrkesinspektionen meddelat, kan egendomen eller dess värde förverkas (8 kap. 4 §).
Arbetarskyddsstyrelsen har också möjlighet att föreskriva att en särskild sanktionsavgift skall betalas vid överträdelse av dess föreskrifter. Avgiften, lägst 1 000 kr och högst 100 000 kr, skall betalas även om överträdelsen av föreskriften varken har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Frågan om påförande av avgiften prövas av länsrätten efter ansökan av Yrkesinspektionen eller Arbetarskyddsstyrelsen. Yrkesinspektionen eller Arbetarskyddsstyrelsen kan dock meddela avgiftsföreläggande (9 §).
Beslut av Yrkesinspektionen kan överklagas till Arbetarskyddsstyrelsen och Arbetarskyddsstyrelsens beslut kan i vissa fall överklagas till allmän förvaltningsdomstol och i andra fall till regeringen (9 kap. 1-2 §§). Vid överklagande av länsrättens beslut till kammarrätten krävs prövningstillstånd.
Utöver arbetsmiljölagen finns föreskrifter i arbetsmiljöförordningen och i Arbetarskyddsstyrelsens kungörelser om hur arbetsmiljön skall vara.
3.2.5. Minsta antal betalda semesterdagar
Rätt till semesterlön
Arbetstagaren har enligt semesterlagen (1977:480) rätt till betald semester, semesterlön, endast om han tjänat in sådan under intjänandeåret (4 §). Hur antalet semesterdagar med semesterlön beräknas framgår av 7 § första och andra styckena. Här sägs att de utgör så stort antal av semesterdagarna enligt 4 § som svarar mot den del av intjänandeåret, under vilken arbetstagaren har innehaft anställning hos arbetsgivaren. Intjänandeåret är enligt 3 § året före semesteråret. Ett semesterår räknas från och med den 1 april ett år till och med den 31 mars påföljande år.
En arbetsdag som arbetstagaren har varit frånvarande utan lön räknas in i anställningstiden endast om det varit fråga om semesterledighet, ledighet på grund av permittering eller ledighet som enligt 17 § varit semesterlönegrundande. Vid beräkningen avrundas antalet dagar uppåt.
Om arbetstagaren anställs för arbete som är tänkt att pågå i högst tre månader och omfatta högst sextio timmar, saknar arbetstagaren rätt till semesterledighet. Ä r det fråga om andra tidsbegränsade anställningar som inte varar längre än tre månader, får avtalas att arbetstagaren inte skall ha rätt till semesterledighet. Arbetstagaren har dock rätt till semesterersättning i stället för semesterledighet. För arbete som har varit avsett att pågå högst tre månader och omfatta högst sextio timmar förutsätts vederlaget för arbete inbegripa semesterersättning, om inte annat framgår av omständigheterna (5 § 2-3 st).
Beräkning av semesterlön
Semesterlönen utgör tolv procent av arbetstagarens förfallna lön i anställningen under intjänandeåret. Vid beräkningen av lönen under intjänandeåret skall man inte räkna in annan semesterlön än som avses i 22 § eller permitteringslön med anledning av driftsuppehåll för samtidig
48 semester. Man skall inte heller räkna ersättning som har utgått för dag, då arbetstagaren haft semesterlönegrundande ledighet enligt 17 §. För varje sådan dag skall ersättningen i stället ökas med ett belopp, motsvarande arbetstagarens genomsnittliga dagsinkomst i anställningen under övrig tid av intjänandeåret. Har arbetstagaren då inte haft någon inkomst i anställningen, skall semesterlönen beräknas med hänsyn till den inkomst som det kan beräknas att han skulle ha haft om han under denna tid hade arbetat för arbetsgivarens räkning (16 §). Av 2 § framgår att avvikelser från bestämmelserna i 16 § kan göras i kollektivavtal som slutits eller godkänts av arbetstagarorganisation på central nivå. En arbetsgivare som är bunden av ett sådant avtal, får tillämpa avtalet även på arbetstagare som inte är medlem i organisationen som slutit avtalet. Förutsättningen är dock att arbetstagaren sysselsätts i arbete som avses med avtalet och att han inte är bunden av något annat tillämpligt kollektivavtal.
När frånvaro från arbetet är semesterlönegrundande framgår av 17 §. Det skall vara fråga om ledighet på grund av sjukdom, i den mån frånvaron under intjänandeåret överstiger 180 dagar eller om frånvaron beror på arbetsskada, ledighet enligt föräldraledighetslagen, ledighet på grund av risk för överförande av smitta, ledighet för utbildning under vissa förutsättningar, eller ledighet enligt lagen om ersättning och ledighet för närståendevård.
Vid beräkningen av semesterlön skall hänsyn inte tas till förmån av fri bostad eller till löneförmån som är avsedd att utgöra ersättning för särskilda kostnader (24 §).
Arbetstagare som utför arbetet i sitt hem eller annars under sådana förhållanden att det icke kan anses tillkomma arbetsgivaren att vaka över arbetets anordnande, är berättigad till särskild semesterlön med tolv procent av arbetstagarens förfallna lön under intjänandeåret. Beräkningen av lönen skall då ske enligt 16 § andra stycket (27 §).
Semesterersättning
Upphör arbetstagaren att vara anställd hos arbetsgivaren innan han har erhållit den semesterlön som han har tjänat in, skall han i stället få semesterersättning. Detta gäller dock inte om arbetsgivarens verksamhet övergår till en ny arbetsgivare enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Enligt 31 § påverkas nämligen inte arbetstagarens rätt enligt semesterlagen av en verksamhetsövergång. Semesterersättning skall också utgå om arbetstagarens anställningsvillkor ändras så att betald semester skall utgå redan under intjänandeåret. I sådant fall skall bestämmelserna om
semesterersättning tillämpas som om anställningen upphört vid den tidpunkt från vilken de nya anställningsvillkoren skall gälla (28 §).
Ett ytterligare fall där semesterersättning skall utgå är vid sådana tidsbegränsade anställningar som anges i 5 § andra stycket.
Semesterersättning bestäms enligt grunderna för beräkning av semesterlön. För arbetstagare som har rätt till fri kost i arbetsgivarens hushåll, skall dock ersättning utgå endast för det antal dagar för vilka semesterersättning skall beräknas (29 § 1 st). I tredje stycket sägs hur semesterersättningen skall beräknas om arbetstagaren har mottagit semesterlön i förskott. Bestämmelserna i 29 § kan enligt 2 § avtalas bort i kollektivavtal som slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation.
Skadestånd
En arbetsgivare som bryter mot lagen skall till arbetstagaren utge förutom den semesterlön eller semesterersättning denne är berättigad till - ersättning för uppkommen skada. Hänsyn skall i så fall tas till arbetstagarens intresse av att erhålla semesterledighet och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse (32 §). Skadeståndet kan dock sättas ned eller helt falla bort om detta är skäligt.
Preskription
Om arbetstagaren vill fordra semesterlön, semesterersättning eller skadestånd måste han väcka talan inom två år från utgången av det semesterår då arbetstagaren skulle ha erhållit nämnda förmåner. Försummar han det, är rätten till talan förlorad (33 §).
Rättegång
Mål om tillämpning av lagen handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
3.2.6. Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn
50 En kvinnlig arbetstagare har enligt 4 § föräldraledighetslagen (1995:584) rätt till hel ledighet i samband med sitt barns födelse under en sammanhängande tid av minst sju veckor före den beräknade förlossningen och sju veckor efter förlossningen. Hon har också rätt att vara ledig för att amma barnet. Föräldraledighetslagen innehåller även andra regler om ledighet. De reglerna gäller emellertid en förälder, och avser således inte enbart kvinnliga arbetstagare. Arbetsgivaren får enligt 16 § inte säga upp eller avskeda en arbetstagare enbart för att arbetstagaren begär eller tar i anspråk sin lagstadgade rätt till ledighet. Om det ändå sker, skall uppsägningen eller avskedandet ogiltigförklaras, om arbetstagaren begär det. En arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet är inte heller skyldig att bara av det skälet godta andra minskade anställningsförmåner eller försämrade arbetsvillkor än sådana som är en nödvändig följd av ledigheten. Arbetstagaren är inte heller skyldig att godta någon annan omplacering än en sådan som kan ske inom ramen för anställningsavtalet och som är en nödvändig följd av ledigheten (17 §). Enligt 18 § har en kvinnlig arbetstagare som väntar barn, nyligen fått barn eller ammar, rätt att bli omplacerad till ett annat arbete med bibehållna anställningsförmåner. Förutsättningen är att hon har förbjudits att fortsätta sitt vanliga arbete enligt föreskrift som har meddelats med stöd av 4 kap 6 § arbetsmiljölagen. En kvinnlig arbetstagare som väntar barn och som på grund av detta inte kan utföra fysiskt påfrestande arbetsuppgifter, har rätt att bli omplacerad till ett annat arbete med bibehållna anställningsförmåner. Denna rätt gäller dock endast från och med den sextionde dagen före den beräknade tidpunkten för förlossningen (19 §). Rätten till omplacering gäller dock endast om det skäligen kan krävas att arbetsgivaren bereder kvinnan annat arbete i sin verksamhet. Om omplacering inte är möjlig, har kvinnan rätt till ledighet så länge det krävs för att skydda hennes hälsa och säkerhet, dock utan bibehållna anställningsförmåner, under den tid som ledigheten avser. Om det uppkommer en möjlighet till omplacering som bedöms kunna avse minst en månad, skall arbetsgivaren dock erbjuda kvinnan arbetet (20 §). Den som vill utnyttja sin rätt till omplacering enligt 18 eller 19 §§ skall anmäla detta till arbetsgivaren. Beror omplaceringsbehovet på att kvinnan på grund av sitt havandeskap inte kan utföra fysiskt påfrestande arbetsuppgifter, skall anmälan göras minst en månad i förväg. I övriga fall skall anmälan göras så snart det kan ske. Sedan anmälan har gjorts, skall arbetsgivaren snarast möjligt lämna besked om möjligheten till
omplacering. Kan omplacering inte ske, skall arbetsgivaren fortlöpande pröva möjligheten till omplacering (21 §).
En arbetsgivare som bryter mot lagen skall betala skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som har inträffat. Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller falla bort (22 §).
Mål om föräldraledighetslagen handläggs enligt lagen om rättegången i arbetstvister (23 §).
3.2.7. Lika behandling av kvinnor och män
Aktiva åtgärder m. m.
Jämställdhetslagen (1991:433) har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet. Lagen ålägger arbetsgivare och arbetstagare att samverka för att jämställdhet i arbetslivet skall uppnås. De skall särskilt verka för att utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför lika eller likvärdigt arbete. Lagen innehåller regler om aktiva åtgärder som arbetstagaren skall vidta (3-12 §§). De aktiva åtgärderna anses i allmänhet offentligrättsligt reglerade och gäller därmed i princip alla arbetstagare i Sverige. Man måste dock beakta att de arbeten det blir fråga om i Sverige är av tillfällig natur. Vissa av reglerna, som arbetsgivarens skyldighet att årligen kartlägga förekomsten av löneskillnader mellan kvinnor och män, samt att upprätta jämställdhetsplan, torde därför inte bli aktuella vid utstationeringar. Om verksamhetens art motiverar det, har JämO emellertid möjlighet att, även utan en särskild bestämmelse därom, agera gentemot arbetsgivaren.
Diskrimineringsförbudet m. m.
Förbud mot diskriminering behandlas i 15-21 §§. En definition av begreppet könsdiskriminering finns i 15 §. Situationer då otillåten könsdiskriminering föreligger räknas upp i 16-20 §§. För utstationerade arbetstagare kan det vara otillåten könsdiskriminering när en arbetsgivare vid en utbildning för befordran utser någon framför någon annan av motsatt kön, fastän den förbigångne har bättre sakliga meriter. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att beslutet inte vare sig direkt eller indirekt har samband med den missgynnades könstillhörighet, att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet eller att det är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet (16 §). Otillåten könsdiskriminering skall också anses föreligga i fall som ovan, om det är sannolikt att syftet med arbetsgivarens beslut är att missgynna någon på grund av hans eller hennes kön. Detta gäller dock inte heller om förhållandena är sådana som anges i 16 § andra stycket 2 och 3 (17 §).
Förbud mot lönediskriminering finns i 18 §. När arbetsgivaren tillämpar lägre lön eller annars sämre anställningsvillkor för en arbetstagare än för arbetstagare av motsatt kön, när de utför lika eller likvärdigt arbete, föreligger otillåten könsdiskriminering. Detta gäller inte om arbetsgivaren kan visa att de olika anställningsvillkoren beror på skillnader i arbetstagarnas sakliga förutsättningar för arbetet eller att de i varje fall inte vare sig direkt eller indirekt har samband med arbetstagarnas könstillhörighet.
Det anses också vara otillåten könsdiskriminering när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet på ett sådant sätt att en arbetstagare blir påtagligt oförmånligt behandlad i jämförelse med arbetstagare av motsatt kön. Ä ven här kan dock förfarandet vara acceptabelt, om förhållandena är sådana som anges i 16 § andra stycket (19 §).
Om arbetsgivaren säger upp, omplacerar, permitterar eller avskedar en arbetstagare är det också otillåten könsdiskriminering, om åtgärden har direkt eller indirekt samband med arbetstagarens könstillhörighet. Detta gäller dock inte om förhållandena är sådana som sägs i 16 § andra stycket punkterna två eller tre (20 §).
En arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till en utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet
och andra jämförbara meriter om den av motsatt kön som fick utbildningsplatsen (21 §).
Förbud mot trakasserier från arbetsgivarens sida finns i 22 §. En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att denne har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om arbetstagarens arbetsförhållanden skall i detta avseende likställas med arbetsgivare.
Påföljder och rättegång
Om skadestånd och andra påföljder finns bestämmelser i 23 - 29 §§. Ett avtal är ogiltigt om det föreskriver eller medger otillåten könsdiskriminering (23 §). I annat fall kan en diskriminerande avtalsbestämmelse eller en diskriminerande rättshandling som arbetsgivaren företar, förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det (24 §).
Om arbetsgivaren gör sig skyldig till otillåten könsdiskriminering skall han eller hon betala skadestånd till den eller de diskriminerade för kränkningen. Om det är fråga om flera diskriminerade, skall skadeståndet bestämmas som om bara en hade blivit diskriminerad och därefter delas lika mellan dem (25 §). Arbetsgivaren skall också förutom ersättning för kränkning betala skadestånd till arbetstagaren för förlust som uppkommer med anledning av diskrimineringen. Skadestånd för kränkning skall också utgå om arbetsgivaren har trakasserat arbetstagaren enligt 22 §. Om det är skäligt, kan skadestånd enligt 25-27 §§ sättas ned eller falla bort.
För en arbetsgivare som inte fullgör sina förpliktelser enligt ett sådant kollektivavtal som avses i 12 §, skall tillämpas vad som sägs om påföljd i avtalet eller i medbestämmandelagen.
Tillsynen över lagens efterlevnad sköts av Jämställdhetsombudsmannen (JämO) och jämställdhetsnämnden.
En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av JämO lämna de uppgifter om förhållandena i hans verksamhet som kan vara av betydelse för tillsynen. Gör han inte det, kan JämO förelägga honom vid vite. Jämställdhetsnämnden kan också meddela vitesföreläggande om arbetsgivaren inte uppfyller sina skyldigheter enligt bestämmelserna om aktiva åtgärder. Ä rendena avgörs i regel efter muntlig förhandling. JämOs beslut om vitesföreläggande kan överklagas till jämställdhetsnämnden. Nämndens beslut kan dock inte överklagas. Talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av JämO.
Regler om rättegången finns i 45-56 §§. Här sägs att mål om tillämpningen av 15-20 och 22-28 §§ skall handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister. JämO har rätt att föra talan för en enskild arbetstagare om den enskilde medger det och om dennes arbetstagarorganisation inte för talan. Talan förs i så fall vid Arbetsdomstolen.
Bestämmelser om när mål om otillåten könsdiskriminering skall handläggas gemensamt finns i 48-52 §§.
Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande, skall preskriptionsreglerna i anställningsskyddslagen följas. Ä r det frågan om annan talan, gäller preskriptionsreglerna i medbestämmandelagen. Tidsfristen som anges i 66 § första stycket första meningen skall dock vara två månader. En skadeståndstalan med anledning av brott mot 16 eller 17 §§ får inte väckas senare än åtta månader efter diskrimineringen. Om organisationen försitter denna tid, kan den som är eller har varit medlem i organisationen väcka talan inom två månader från det att åttamånadersfristen löpt ut. Talan som förs av JämO behandlas som om talan hade förts på egna vägar av arbetstagaren.
3.2.8. Andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling
Lagen ( 1994:134 ) om etnisk diskriminering
Diskrimineringsombudsmannen (DO) skall enligt lagen mot etnisk diskriminering verka för att etnisk diskriminering inte förekommer i arbetslivet.
Enligt 9 § får en arbetsgivare inte otillbörligt särbehandla en arbetstagare på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att tillämpa oförmånliga anställnings- eller arbetsvillkor. Inte heller får arbetsgivaren leda och fördela arbetet på ett för arbetstagaren oförmånligt sätt eller skilja denne från anställningen av dessa skäl.
En arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning och som misstänker att han utsatts för otillbörlig särbehandling, har enligt 10 § rätt att få uppgifter om meriter som den har som fick tjänsten eller utbildningen.
Ett avtal är enligt 11 § ogiltigt i den mån det föreskriver eller medger otillåten särbehandling. Om denna bestämmelse inte är tillämplig, kan en
avtalsbestämmelse genom vilken en arbetstagare särbehandlas, jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det. Ä ven en rättshandling kan förklaras ogiltig.
En arbetsgivare som bryter mot förbudet i 9 § skall betala skadestånd till arbetstagaren för förlust som uppkommer och för kränkning (14 §). Skadeståndet kan enligt 15 § jämkas eller falla bort om det är skäligt.
Mål om tillämpningen av 9, 11-13 och 14-15 §§ handläggs enligt lagen om rättegången i arbetstvister (16 §). DO har i enlighet med 17 och 18 §§ rätt att föra talan för arbetstagaren. Bestämmelser om preskription i 24 § 25 § första stycket och 26-27 §§.
Ett utredningsförslag har nyligen lagts fram om en ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet (SOU 1997:174). Utredaren föreslår att arbetsgivaren skall vara skyldig att bedriva ett målinriktat arbete för att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Arbetsgivaren skall ha möjlighet att använda positiv särbehandling vid bl.a. utbildning. Arbetsgivaren skall också vidta åtgärder för att arbetsförhållandena på arbetsplatsen skall lämpa sig för alla arbetstagare oberoende av etnisk tillhörighet. Arbetsgivaren skall också förebygga och förhindra etniska trakasserier på arbetsplatsen. Utredningsförslaget förbjuder både direkt och indirekt diskriminering. Påföljden för brott mot diskriminerings- och trakasseriförbuden skall vara ideellt och ekonomiskt skadestånd. DO och Nämnden mot etnisk diskriminering skall ha tillsyn över det aktiva åtgärdsarbetet. DO och fackliga organisationer skall hos nämnden kunna ansöka om vitesföreläggande mot en arbetsgivare.
Utredningsförslag till lag mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning
I betänkandet (SOU 1997:175) föreslås att lagen skall förbjuda diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Förbudet skall gälla i motsvarande situationer som i lagen mot etnisk diskriminering. Såväl medveten som omedveten diskriminering skall enligt förslaget omfattas av lagen. Det krävs dock ett samband mellan missgynnandet och arbetstagarens sexuella läggning. En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig utsatt för mobbning eller andra trakasserier på grund av sin sexuella läggning, skall utreda frågan. Han skall också vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att trakasserierna skall upphöra. Arbetsgivare förbjuds också att utöva repressalier mot den som anmält arbetsgivaren för diskriminering.
En arbetsgivare som diskriminerar en arbetstagare skall till denne utge skadestånd för kränkning och för ekonomisk förlust som uppstått. I
56 likhet med andra lagar om diskriminering, skall avtal eller rättshandlingar som diskriminerat arbetstagaren kunna förklaras ogiltiga. DO skall kunna föra talan för arbetstagarens räkning och målen skall handläggas i Arbetsdomstolen.
Utredningsförslag till lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder
I betänkandet (SOU 1997:176) föreslås en lag som förbjuder såväl direkt som indirekt diskriminering av personer mot funktionshinder. En arbetsgivare får inte behandla en arbetstagare med funktionshinder mindre förmånligt än han behandlar eller skulle ha behandlat personer utan sådant funktionshinder i en likartad situation. Förbudet gäller även i situationer när arbetsgivaren genom att vidta stöd- eller anpassningsåtgärder kan skapa en likartad situation och det skäligen kan krävas att han gör det.
En arbetsgivare får inte utsätta arbetstagaren för repressalier på grund av att denne anmält honom för diskriminering. Arbetsgivaren har också skyldighet att utreda och att vidta åtgärder när arbetstagaren blir utsatt för trakasserier på grund av funktionshindret.
Liksom i utredningsförslagen ovan, är påföljderna för brott mot bestämmelserna ogiltighet eller skadestånd. Handikappombudsmannen skall kunna föra talan för arbetstagaren i Arbetsdomstolen.
3.3. Internationell privat- och processrätt
3.3.1. Inledning
När det blir en tvist i ett anställningsförhållande med anknytning till andra länder än Sverige, uppkommer frågan om en svensk domstol är behörig att pröva en sådan tvist. Svenska domstolars behörighet i förhållande till utlandet betecknas som svensk domsrätt och de svenska regler som avgör denna behörighet kallas för domsrättsregler.
Om domstolen kan ta upp tvisten, uppstår frågan vilken lag domstolen i så fall skall tillämpa. Ett annat problem gäller om domstolens avgörande kan verkställas.
Arbetsrättsliga regler har tidigare ofta delats in i offentligrättsliga respektive civilrättsliga regler. Rättsutvecklingen har emellertid lett till att det numera är ganska vanskligt att göra en sådan uppdelning (se kap 4). För enkelhetens skull använder vi oss emellertid i detta kapitel av en schematisk indelning i offentlig rätt och civilrätt.
Uttryckt lite förenklat kan man säga att de civilrättsliga reglerna rör det inbördes förhållandet mellan en arbetstagare och en arbetsgivare, respektive en arbetstagar- och arbetsgivarorganisation. Om någon bryter mot de civilrättsliga reglerna blir denne i regel skadeståndsskyldig. De offentligrättsliga reglerna består i huvudsak av ordnings- och säkerhetsföreskrifter vilkas efterlevnad övervakas av staten. Ett brott mot dessa bestämmelser innebär oftast att den felande ådrar sig straffansvar eller skyldighet att betala en avgift till staten.
Den civilrättsliga arbetsrätten kan i sin tur delas in i två grupper; kollektiv arbetsrätt och arbetsrätt som rör det individuella anställningsavtalet. Den första gruppen rör förhållandet mellan en arbetsgivare eller arbetsgivarorganisation, å ena sidan, och en arbetstagarorganisation, å den andra. Till detta område hör regler om kollektivavtal och deras rättsverkningar, liksom reglerna om stridsåtgärder. Den andra gruppen reglerar förhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Vid sidan av det personliga avtalet mellan arbetsgivare och arbetstagare, får det individuella anställningsavtalet sitt innehåll från bland annat lagstiftning, kollektivavtal och tjänstereglemente.
3.3.2. Svensk domsrätt i arbetstvister5
Civilrättslig arbetsrätt
Allmänna principer
De svenska arbetsrättsliga lagarna innehåller i regel inte några bestämmelser om svensk domsrätt. I förarbetena finns i vissa fall uttalanden om att frågan om svensk domstol är behörig att ta upp en tvist med internationell anknytning till lagens område får bedömas enligt de internationellt processrättsliga principer som antagits i rättstillämpningen (jfr t.ex. prop. 1975/76:105 bilaga 1 s. 327 ang. MBL).
För internationella privaträttsliga tvister i allmänhet kan numera urskiljas två system. Det ena systemet innefattar domsrättsregler som är grundade på internationella konventioner och det andra utgörs av svenska internationell-processrättsliga behörighetsregler. De senare har av svenska domstolar även kallats för autonoma domsrättsregler för internationella tvister.
Vad gäller det förstnämnda systemet, finns det för EU:s medlemsstater gemensamma domsrättsregler i Brysselkonventionen. Ä ven förhållandet mellan EU och EFTA-länder och mellan EFTA-länderna inbördes, är reglerat genom Luganokonventionen. Dessa konventioner behandlas närmare nedan.
För övriga länder gäller de ovan nämnda svenska internationellprocessrättsliga behörighetsreglerna. Här saknas lagfästa domsrättsregler, varvid man med en viss försiktighet brukar söka vägledning i de svenska forumreglerna, som avgränsar svenska domstolars jurisdiktionsområden från varandra. Tanken är att när en tvist har en så stark anknytning till en svensk domstol att denna är behörig enligt svenska forumregler, så har tvisten antagligen en så stark anknytning till Sverige
5 Källor: Bogdan: Svensk internationell privat- och processrätt, 4:e uppl., 1992 Bogdan: Den svenska internationella arbetsrättens grunder, SvJT 1979, s. 81 ff. Pålsson: Bryssel- och Luganokonventionerna, 1995 Ds 1994:13 Lex Britannia Blanpain/Nyström: EG/EU arbetsrätt och arbetsmarknad, 1994 Philip: EU-IP, 2:a uppl. 1994
att svensk domsrätt bör föreligga. Vid denna bedömning tillämpas forumreglerna i 10 kap rättegångsbalken analogt. En sådan tillämpning av forumreglerna bör dock ske med försiktighet och sunt förnuft, eftersom avvikelser kan vara påkallade. Svensk domsrätt kan ju tänkas föreligga i större eller mindre omfattning än vad forumreglerna ger vid handen.
Det bör anmärkas att när det gäller arbetstvister finns det också forumbestämmelser i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Lagen pekar ut Arbetsdomstolen som första och sista instans i vissa tvister. Ö vriga mål avgörs av tingsrätt i första instans och kan överklagas till Arbetsdomstolen. För tingsrätternas inbördes behörighet finns en fakultativ forumregel om att arbetsgivaren får sökas vid rätten i den ort där arbetstagaren har sitt hemvist (2 kap 2 § tredje stycket). I övrigt hänvisas till rättegångsbalken och andra författningars bestämmelser om rättegången i dispositiva tvistemål. Reglerna i arbetstvistlagen avgränsar endast Arbetsdomstolens och tingsrätternas inbördes behörighet i sakligt hänseende. Någon territoriell avgränsning görs inte i lagens bestämmelser, varför någon slutsats inte kan dras utifrån dessa regler huruvida svensk domsrätt föreligger eller inte. Detta har också konstaterats av Arbetsdomstolen i avgörandena AD 1983 nr 121 och AD 1995 nr 120.
En analogisk tillämpning av 10 kap. rättegångsbalken innebär följande. Enligt 1 § är svensk domstol behörig att pröva en tvist om svaranden har hemvist i Sverige. Hemvistbegreppet är föremål för olika tolkningar när det gäller internationella förhållanden. Vanligen brukar dock anses att en person har hemvist i en viss stat om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande. För juridiska personer föreligger svensk domsrätt om styrelsen har sitt säte i Sverige.
Ä ven om svaranden inte har hemvist i Sverige, är en svensk domstol behörig när svaranden i en tvist om betalningsskyldighet har egendom här i riket (3 §) eller när det är fråga om en förbindelse eller skuld som har uppkommit här (4 §).
Om det är fråga om en tvist som har uppkommit på grund av svarandens rörelse är svensk domstol behörig om svaranden har fast driftställe i Sverige (5 §).
Andra regler som kan komma att tillämpas är 8 § enligt vilken en utomobligatorisk skadeståndstalan kan väckas i Sverige om skadan har uppkommit här samt 14 § om det är fråga om talan mot flera svaranden och genkäromål. Genkäromålet måste dock avse samma sak som huvudkäromålet eller på annat sätt ha gemenskap med det (se NJA 1986 s 729 och NJA 1989 s 36).
Det är också tillåtet enligt svensk rätt att parterna i ett internationellt rättsförhållande träffar ett skriftligt avtal om att en tvist skall väckas vid en viss domstol eller vid en domstol i ett visst land (jfr 10 kap 16 § rättegångsbalken och NJA 1980 s 188). Om ett sådant s.k. prorogationsavtal pekar ut en utländsk domstol, utgör avtalet i regel rättegångshinder i Sverige (jfr dock AD 1976 nr 101). Om avtalet i stället pekar ut en svensk domstol, har parterna skapat svensk domsrätt.
Förmodligen kan även s.k. tyst prorogation enligt 18 § komma att bli analogt tillämplig, vilket skulle innebära att svensk domstol blir behörig om svaranden går i svaromål utan att göra invändning om att svensk domsrätt inte föreligger.
Ä ven för dessa autonoma domsrättsregler kan dock konventionsreglernas innehåll få betydelse, se nedan AD 1995 nr 120.
Det finns inte många rättsfall på arbetsrättens område där frågan om svensk domsrätt har prövats. Arbetsdomstolen har dock i fallen AD 1976 nr 101, 1981 nr 24, 1983 nr 121 och 1995 nr 120 tagit ställning till frågan. I varje enskilt fall har domstolen gjort en bedömning av de anknytningsfakta som förelåg. Det bör anmärkas att vid tidpunkten för de tre första domarna var varken Bryssel- eller Luganokonventionen aktuell för Sveriges del.
Brysselkonventionen
Brysselkonventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område gäller mellan EU:s medlemsstater. Brysselkonventionen har ännu inte trätt i kraft i Sverige. En proposition om det svenska tillträdet har lagts fram i mars 1998.
Brysselkonventionen är en s.k. dubbel konvention, dvs. den anger både reglerna för domsrätt och reglerna om verkställighet av rättsliga avgöranden. Konventionen gäller i alla privaträttsliga frågor vid alla slags domstolar och är också tillämplig på arbetsrättsliga frågor. Den är dock inte tillämplig i frågor om social trygghet (art. 1.3). Detta hindrar dock inte att den ändå kan användas när ett fall gäller både arbetsrätt och social lagstiftning, under förutsättning att arbetsrättsaspekten dominerar. Konventionen är inte tillämplig vid skiljeförfarande (art.1.4).
Om inte annat föreskrivs i konventionen, skall talan mot en person som har hemvist i en av konventionsstaterna, oberoende av personens medborgarskap, väckas vid domstolen i den staten. För personer som inte är medborgare i den stat där de har hemvist gäller samma bestämmelser för domstols behörighet som för medborgare i denna stat (art. 2).
Begreppen hemvist och domstolarnas behörighet i var och en av konventionsstaterna skall fastställas genom respektive stats lagstiftning. Konventionen innehåller också regler för särskild behörighet.
De alternativa forumbestämmelser som kan bli tillämpliga i arbetsrättsliga tvister är följande.
Talan mot den som har hemvist i en konventionsstat kan väckas i en annan konventionsstat
a) om talan avser avtal, vid domstolen i den ort där den förpliktelse som talan avser skall uppfyllas. Om talan avser anställningsavtal, kan talan väckas vid domstolen i den ort där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete. Om arbetstagaren inte vanligtvis utför sitt arbete i ett och samma land, kan talan mot arbetsgivaren väckas vid domstolen för den ort där det affärsställe genom vilket arbetstagaren anställdes var eller är beläget (art. 5.1);
b) om talan avser skadestånd utanför avtalsförhållanden, vid domstolen i den ort där skadan inträffade (art. 5.3);
c) om talan avser enskilt anspråk i anledning av brott, vid den domstol där brottmålet är anhängigt, i den mån domstolen enligt sin lag är behörig att pröva enskilda anspråk (art. 5.4);
d) i fråga om tvist som hänför sig till verksamheter vid en filial, agentur eller liknande, vid domstolen i den ort där denna är belägen (art. 5.5).
Specialregleringen i art. 5.1 andra meningen är, som framgår av lydelsen, begränsad till enskilda anställningsavtal och gäller inte kollektivavtal.
Talan mot en person som har hemvist i en konventionsstat kan även väckas, om han är en av flera svaranden, vid en domstol där någon av dem har hemvist (art. 6.1).
Konventionen tillåter också att parterna avtalar om vilken domstol som skall vara exklusivt behörig i en kommande tvist. Avtalet måste dock i princip vara skriftligt. Nationell lag kan inte bestämma ytterligare giltighetsvillkor. Parternas val går före varje annan forumregel. En domstol är dessutom behörig om svaranden går i svaromål inför denna, utom när han går i svaromål endast för att bestrida domstolens behörighet (art. 18).
I mål om anställningsavtal är ett prorogationsavtal giltigt endast om det har ingåtts efter tvistens uppkomst. Arbetstagaren tillåts dock åbe-
62 ropa ett avtal som har ingåtts innan tvisten uppkom, om han vill väcka talan vid en annan domstol än den som skulle vara behörig enligt de allmänna reglerna (art. 17). Bestämmelsen är endast tillämplig på enskilda anställningsavtal, inte på kollektivavtal.
Konventionen innehåller också en regel om litispendens. Om talan väcks vid domstolar i olika konventionsstater rörande samma sak och samma parter, skall den eller de domstolar vid vilka målet senare har anhängiggjorts avvisa talan till förmån för den domstol där det först har anhängiggjorts.
Artikel 22 i Brysselkonventionen reglerar kumulation, dvs. fall då käromål som har samband med varandra är väckta vid domstolar i olika konventionsstater. Med "samband" menas att målen är så förenade med varandra att en gemensam handläggning och dom är påkallad för att undvika att oförenliga domar meddelas som en följd av att käromålen prövas i olika rättegångar. Båda målen skall prövas i första instans. Om dessa förutsättningar är uppfyllda, får domstolen i det land talan väckts sist förklara målet vilande. I vissa fall får domstolen i mål nr 2 avvisa talan. Det krävs dock att ena parten begär det och att domstolen där talan först väckts är behörig att pröva båda målen. En ytterligare förutsättning är att lagen i landet där mål 2 har väckts, tillåter förening av mål som har samband med varandra. Bestämmelsen innebär att kumulation skall vara tillåten även när målen är anhängiga vid olika domstolar. Svensk domstol ges begränsade möjligheter till sådana fall (se 14 kap 7 och 7a §§ RB). Om det är svensk domstol som handlägger mål nr 2, torde det därför sällan bli fråga om avvisning.
Brysselkonventionen begränsar de nationella domsrättsreglerna. I artikel 3 anges uttryckligen vilka forumregler som särskilt inte får tillämpas i respektive lands lagstiftning när talan väcks mot någon som har hemvist i en konventionsstat. Ä ven andra domsrättsregler som inte har sin motsvarighet i konventionen, får anses förbjudna, eftersom de inte uttryckligen tillåts. Syftet är att skydda svarande mot alltför extensiva nationella domsrättsregler. Skyddet gäller dock bara svarande med hemvist i en konventionsstat.
I artikel 57.3 sägs att företräde ges åt bestämmelser som på särskilda områden reglerar domstolars behörighet och som finns, eller kommer att tas in i, rättsakter utfärdade av EG:s institutioner. Det som avses är förordningar och direktiv. Hittills har antagits få sådana bestämmelser. En av dem är dock artikel 6 i utstationeringsdirektivet, som anger att talan skall kunna väckas i staten där en arbetstagare är eller har varit utstationerad.
Interimistiska åtgärder
Enligt art. 24 i Brysselkonventionen kan en domstol vidta interimistiska åtgärder enligt sitt lands lag, även om det är en domstol i ett annat land som är behörig att pröva målet i sak. Vilka interimistiska beslut som kan meddelas beror på domstolslandets lag. För svensk del är det bl.a. säkerhetsåtgärder enligt 15 kapitlet rättegångsbalken. Förutsättningen är att domstolen är behörig enligt forumbestämmelserna i 10 kapitlet rättegångsbalken. Konventionens behörighetsregler får man alltså bortse från i detta fall. Detta innebär att även förmögenhetsforum i 10 kap. 3 § rättegångsbalken kan komma i fråga.
Högsta domstolen (HD) har i fallet NJA 1983 s. 814 uttalat att säkerhetsåtgärder enligt 15 kap RB kan meddelas i fråga om anspråk som skall prövas av utländsk domstol om domstolens avgörande får verkställas här i landet. Detta innebär att käranden måste uppfylla kravet i 15 kap. 7 § rättegångsbalken om att talan skall väckas inom en månad för att säkerhetsåtgärden skall bestå. Enligt HD kan en svensk domstol också meddela beslut om säkerhetsåtgärd i fall då den utländska domstolen har meddelat en dom men innan domen har kunnat verkställas här.
Luganokonventionen
Luganokonventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område antogs den 16 september 1988 och trädde i kraft den 1 januari 1992. I Sverige gäller konventionen som lag från och med den 1 januari 1993. Luganokonventionen gäller mellan EG- och EFTA-länderna och också mellan EFTA-länderna inbördes.
Luganokonventionens innehåll är i stort sett identiskt med Brysselkonventionens. För att säkerställa en så enhetlig tolkning som möjligt av de båda konventionerna har Protokoll nr 2 tillkommit, enligt vilket de bestämmelser i Luganokonventionen som överensstämmer med Brysselkonventionen skall förstås på det sätt EG-domstolen tolkat dem. Fram till tidpunkten för undertecknandet - den 16 september 1988 ingår därför EG-domstolens avgöranden som en integrerad del av konventionen. EG-domstolens framtida tolkningsavgöranden har inte givits någon sådan särställning. I protokollet anges i stället att ömsesidig hänsyn skall tas till avgöranden som meddelats enligt de båda konventionerna.
I några få avseenden skiljer sig Luganokonventionen från Brysselkonventionen. Enligt artikel 5.1 i Luganokonventionen kan, om arbets-
64 tagaren inte vanligtvis utför sitt arbete i en och samma stat, talan väckas vid domstolen i den ort där det affärsställe genom vilket han anställdes är beläget. (Enligt Brysselkonventionen kan talan även väckas där arbetsstället har varit beläget.) Luganokonventionens regel är tillämplig oavsett partsställningen i målet. (Motsvarande regel i Brysselkonventionen är begränsad till fall i vilka talan förs mot arbetsgivaren.) En annan skillnad gäller artikel 17.5. Luganokonventionen tillåter prorogationsavtal endast om det har ingåtts efter tvistens uppkomst. (Enligt Brysselkonventionen kan en arbetstagare åberopa ett prorogationsavtal som uppkommit före tvistens uppkomst.)
I Luganokonventionen finns, liksom i Brysselkonventionen, en regel om att förordningar och direktiv som på särskilda sätt reglerar domstolars behörighet skall ges företräde. Bestämmelsen finns intagen i Protokoll nr 3, punkten 1. Regeln godtogs inte utan betänkligheter från EFTA-staternas sida. Man befarade att Luganokonventionens regelsystem skulle urholkas genom ensidigt av EG utfärdade bestämmelser som skulle få företräde. För att rycka undan grunden för dessa farhågor, gick EG-staterna med på två korrektiv. För det första avgav EG-staterna en deklaration, enligt vilken de förklarar sig skola vidta alla åtgärder som står i deras makt för att upprätthålla Luganokonventionens bestämmelser, när rättsakter som avses i protokollet utarbetas. För det andra infördes i protokollet en bestämmelse om att en konventionsändring skall övervägas, om det likväl skulle inträffa att en med konventionen oförenlig bestämmelse tas in i någon av EG:s rättsakter.
Revideringar av både Bryssel- och Luganokonventionen har inletts. En av de föreslagna ändringarna gäller artikel 5 i de båda konventionerna. Förslaget går ut på att även den forumregel som anges i utstationeringsdirektivets artikel 6, skall omfattas av artikel 5 i konventionerna.
Offentligrättslig lagstiftning
Allmänna principer
Den svenska offentligrättsliga lagstiftningen anses omfatta alla arbetstagare inom svenskt territorium och talan mot en utländsk arbetsgivare för brott mot t.ex. arbetsmiljölagen förs därför här i riket. En annan sak
är att en dom i ett sådant mål kanske inte kan verkställas i landet där arbetsgivaren finns.
Man kan fråga sig om en svensk domstol kan ta upp ett mål om brott mot utländsk offentliglagstiftning. Det måste dock först konstateras att offentligrättslig lagstiftning inte behandlas på samma sätt som främmande privaträttslig lagstiftning. Huvudprincipen är att utländska staters offentligrättsliga krav normalt inte skall tillgodoses med de svenska domstolarnas hjälp, bortsett från de fall som följer av Sveriges internationella överenskommelser.
Det är inte så att utländsk offentligrättslig lagstiftning anses strida mot svensk ordre public. Förhållandet är snarare sådant att svenska domstolar anses obehöriga att befatta sig med utländska offentligrättsliga krav och att en sådan talan därför skall avvisas. Anledningen till detta är att det inte föreligger några skäl varför en svensk domstol skulle befatta sig med sådana anspråk. Svenskt rättskipningsintresse saknas.
Om det är fråga om brott mot utländska straffrättsliga bestämmelser, kan dock en svensk medborgare eller en utlänning med hemvist i Sverige dömas av svensk domstol med tillämpning av svensk lag enligt 2 kap 2 § brottsbalken. Domstolen får i sådant fall inte döma till strängare påföljd än vad som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten. En dom som meddelats utomlands mot någon som har hemvist i Sverige, får endast rättskraft om den främmande staten har tillträtt den europeiska konventionen om brottmålsdoms internationella rättsverkningar (se avsnittet om erkännande och verkställighet). Om domen har meddelats i en icke-konventionsstat, kan målet tas upp på nytt i svensk domstol.
Enligt lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott (lagföringslagen), kan lagföringen även överlåtas till en annan stat, om den misstänkte har hemvist i den staten. Ö verförandet kan ske till eller från en stat som har tillträtt den europeiska konventionen den 15 maj 1972 om överförande av lagföring i brottmål. Av EU:s medlemsstater har emellertid, förutom Sverige, endast Danmark, Ö sterrike, Nederländerna och Spanien tillträtt konventionen.
3.3.3. Lagvalsregler i arbetstvister6
Civilrättslig lagstiftning
Avtalsstatutet enligt svensk internationell privaträtt
Arbetsrättsliga avtal, både kollektivavtal och individuella anställningsavtal, räknas som förmögenhetsrättsliga avtal. Inom den svenska internationella privaträtten anses att varje förmögenhetsrättsligt avtal i huvudsak är underkastat rättsordningen i ett visst land. Denna rättsordning kallas avtalsstatut eller obligationsstatut. Avtalsstatutet tillämpas beträffande de flesta rättsfrågor som kan uppkomma i samband med avtalet. Hit hör t.ex. frågor om avtalets innehåll är giltigt, ramen för parternas avtalsfrihet, avtalets utfyllnad när parterna inte på ett giltigt sätt har reglerat en viss fråga i avtalet samt skadestånd för avtalsbrott. Ä ven frågan om ett kollektivavtal som gäller mellan parterna i deras hemland även gäller vid utlandsarbete, skall antagligen avgöras med tillämpning av kollektivavtalets statut. Denna fråga skall dock inte blandas samman med frågan om en rättsordning tillerkänner ett utländskt kollektivavtal rättsverkningar i olika avseenden när arbetet utförs inom landets territorium.
Huvudproblemet såvitt gäller ett arbetsrättsligt avtal är att bestämma vilket lands rätt som bör vara avtalsstatut i varje enskilt fall. Detta
6 Källor: Prop. 1997/98:14Ds 1996:7 Romkonventionen Ds 1994:13 Lex Britannia Bogdan: Svensk internationell privat- och processrätt Bogdan: Den svenska internationella arbetsrättens grunder, SvJT 1979 Blanpain/Nyström: EG/EU arbetsrätt och arbetsmarknad Andersson: Låglönekonkurrrens på den svenska tjänstemarknaden Berg/Holke/Junesjö/Olauson: Arbetsrätten och det nya Europa, 1995 Davies: Posted workers: single market or protection of national labour law systems?, Common Market Law Review 34: 571-602, 1997 Eklund/Göransson: Internationell dimensions of collective bargaining: legal aspects, 1996 Nielsen: International privatret og udstationering af arbejdstagare, Festskrift til Ole Lando, 1997 Philip: EU/IP, 2:a uppl., 1994
regleras genom Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser.
Romkonventionen
Tillämpningsområde
Konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser från den 19 juni 1980, även kallad Romkonventionen, gäller för kontraktsenliga skyldigheter i alla situationer där frågor om lagval uppkommer. Konventionen omfattar enskilda anställningsavtal och kollektivavtal. Från konventionens tillämpningsområde har vissa avtalsanknutna rättsfrågor och vissa typer av avtal undantagits. Bland undantagen finns t.ex. frågor om fysiska personers familjerättsliga status, rättskapacitet och rättshandlingsförmåga, prorogations- och skiljeavtal samt associationsrättsliga frågor.
Konventionen gäller mellan EU:s medlemsstater och enligt två tilläggsprotokoll till konventionen avgörs tvister om tolkning av konventionen av EG-domstolen. Tilläggsprotokollen har dock inte trätt i kraft.
Konventionens tillämpning är emellertid inte begränsad till förhållanden mellan EU:s medlemsstater. Den skall tillämpas av en konventionsstat när det finns ett val mellan konventionsstatens lag och ett annat lands, oavsett om det andra landet är en icke fördragsslutande stat. Domstolen i en konventionsstat kan alltså komma att välja mellan lagarna i två eller flera icke konventionsanslutna stater (art. 2).
Romkonventionen kommer att träda i kraft i Sverige den 1 juli 1998.
Huvudregel: parterna har rätt att välja tillämplig lag
Huvudprincipen i Romkonventionen är att parterna har rätt att själva, antingen när avtalet ingås eller senare, bestämma vilket lands lag som skall tillämpas på deras avtalsförhållande (art. 3.1 och 3.2). Det ställs inget krav på att avtalet skall ha någon anknytning till den valda rättsordningen. Parternas avtal om tillämplig lag behöver inte vara skriftligt, men valet skall vara uttryckligt eller med rimlig säkerhet framgå av avtalets bestämmelser eller av omständigheterna i övrigt. Avtalet om tillämplig lag kan gälla hela avtalet eller enbart vissa delar av det, s.k. dépeçage (art.3.1).
Romkonventionen innehåller emellertid vissa bestämmelser som inskränker parternas avtalsfrihet. När ett avtal har anknytning till endast ett land, och således saknar internationell karaktär, får parterna inte avtala bort tvingande regler i det landets rättsordning genom att välja en annan rättsordning (art. 3.3). Vad gäller enskilda anställningsavtal, har arbetstagaren alltid kvar det skydd som tillkommer denne enligt tvingande regler i den lag som skulle ha gällt om inget lagval gjorts. I avsaknad av lagval skall nämligen anställningsavtalet regleras av
a) lagen i det land där den anställde för att fullgöra avtalet vanligtvis utför sitt arbete, även om han tillfälligt är sysselsatt i ett annat land, eller
b) om den anställde inte vanligtvis utför sitt arbete i ett enda land, lagen i det land där det driftsställe genom vilket han anställdes är beläget,
såvida det inte av omständigheterna som helhet framgår att avtalet har närmare anknytning till ett annat land, varvid avtalet skall regleras av lagen i det landet (art. 6). Om det tillfälliga arbete som nämns i punkten a) pågår en längre tid, kan man anse att landet där arbetet vanligtvis utförs har skiftat. Anställningsavtalet skall då bedömas enligt lagen i det nya landet. Om en arbetstagare arbetar vid ett dotterbolag i ett annat land, är det emellertid ofta moderbolagets land som styr lagvalet även om anställningen är långvarig. Anknytningen till moderbolagets land anses nämligen betydligt starkare (se prop. 1997/98:14 s. 45).
En annan inskränkning av parternas avtalsfrihet finns i artikel 7. Enligt denna regel får domstolen, oavsett vilken lag som skall vara avtalsstatut enligt andra bestämmelser i konventionen, beakta tvingande bestämmelser i ett annat land som förhållandet har nära anknytning till. Det handlar här om regler som i sitt ursprungsland är så till den grad tvingande att de skall tillämpas oavsett vilken rättsordning i övrigt som är tillämplig på avtalet. Vad som åsyftas är både privaträttsliga regler och regler av offentligrättslig karaktär. En bestämmelses tvingande karaktär bestäms av vad som följer av rättsregler och praxis i laglandet. En regel kan vara internationellt tvingande i vissa situationer men inte i andra (prop. s. 46). Vid bedömningen av om de särskilda reglerna skall tillämpas skall domstolen ta hänsyn till deras art och syfte liksom följderna av att de tillämpas respektive inte tillämpas. Bestämmelsen i denna punkt är fakultativ. Domstolarna ges en möjlighet, men inte en skyldighet, att beakta internationellt tvingande regler i en annan rättsordning som inte är avtalsstatut.
Situationen skall ha nära anknytning till det andra landet. Avtalet kan ha nära anknytning till det land där avtalet skall uppfyllas eller till det land där en av parterna har sitt hemvist eller säte. Om den ena partens lag skall tillämpas för att denne skall utföra den karaktäristiska prestationen, kan avtalet ha en sådan nära anknytning till den andra partens lag som avses här.
En särskild regel gäller dessutom för internationellt tvingande bestämmelser i domstolslandets egen rättsordning. Domstolen kan utan restriktioner tillämpa internationellt tvingande bestämmelser i den egna lagen, även om ett annat lands lag skall tillämpas i övrigt (art. 7.2).
Vilka regler i svensk lagstiftning som kan betraktas som internationellt tvingande är inte helt klart. Det är mycket sällsynt att lagstiftaren uttryckligen har angett att en bestämmelse är internationellt tvingande. En regel som dock har dessa verkningar är 25 a § medbestämmandelagen. Andra tänkbara exempel är vissa regler i anställningsskyddslagen (prop. 1997/98:14 s. 28). Vidare finns andra regler i medbestämmandelagen om föreningsfrihet, förhandlingsrätt, fredsplikt när kollektivavtal träffats samt sanktioner vid brott, som måste betraktas som internationellt tvingande (se kap. 4).
Utöver dessa begränsningsregler i konventionen finns i artikel 16 en regel om ordre public. Enligt denna bestämmelse får tillämpning av en regel som enligt konventionen är tillämplig vägras endast om en sådan tillämpning är uppenbart oförenlig med grunderna för domstolslandets rättsordning.
Om inget lagval har skett
För det fall avtalsparterna inte har kommit överens om någon tillämplig lag, finns det allmänna lagvalsregler i artikel 4. Enligt punkt 1 skall lagen i det land till vilket avtalet har närmast anknytning vara avgörande. Vid denna bedömning utgår man alltså från själva avtalet och dess innehåll. Man faller således inte i första hand tillbaka på sådana anknytningsmoment som parternas hemvist eller avtalsorten. Det är dock ingen enskild anknytning som ensam avgör vilken lag som skall tillämpas, utan en samlad bedömning måste göras av avtalet och de omständigheter som hänger ihop med avtalet.
Normalt anses hela avtalet ha anknytning till ett visst land. I undantagsfall kan dock ett annat lands lag tillämpas på en del av avtalet. Förutsättningen är dock att den delen kan skiljas från övriga delar i avtalet och att den har en närmare anknytning till ett annat land.
70 Tillämpningsområdet för undantagsregeln är således snävare än den regel som anges i artikel 3.1. För att man skall kunna fastställa vilket land som har närmast anknytning till avtalet har angetts vissa presumtionsregler i bl.a. punkten
2. Den grundläggande principen är att ett avtal har sin närmaste anknytning till det land där den part som skall utföra den för avtalet karaktäristiska prestationen har sin vanliga vistelseort vid tidpunkten för avtalets ingående. Om det är fråga om en juridisk person, är det landet där den centrala förvaltningen finns som har närmast anknytning. Vad som menas med den karaktäristiska prestationen definieras inte i konventionen. Den prestation vars fullgörande är avtalets egentliga syfte är dock i allmänhet något annat än pengar. För arbetsavtal är det arbetets utförande som är den karaktäristiska prestationen7. Enligt punkten 5 skall emellertid inte presumtionen i punkten 2 gälla om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land. För enskilda anställningsavtal finns en särskild presumtionsregel i artikel 6.2, vars innehåll har redogjorts för ovan.
Ö vriga bestämmelser
Romkonventionen innehåller också en rad regler om tillämplig lag för ett antal rättsfrågor som hör samman med avtalet. Hit hör bl.a. frågor om ett avtals materiella och formella giltighet (art. 8 och 9), frågor om vad som skall bedömas enligt avtalsstatutet (art. 10 och 14) samt frågan om underårigs rättshandlingsförmåga i vissa fall (art. 11).
Konventionen hindrar inte att det inom EG eller EES antas speciella lagvalsregler för särskilda fall. Enligt artikel 20 har också EG-rätten företräde framför konventionens lagvalsregler.
Särskilt om lagvalsregler för kollektivavtal
Enligt medbestämmandelagens 42 § tredje stycket, är en facklig organisation i Sverige oförhindrad att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare vars verksamhet inte omfattas av medbestämmandelagen. Träffas ett kollektivavtal med en sådan arbetsgivare kan rättsverkningarna av avtalet vara att bedöma enligt utländskt avtalsstatut. Om den utländska lagen innehåller bestämmelser om att kollektivavtal
7 Nielsen: International privatret og udstationering af arbejdstagare, s. 4
blir ogiltiga om de träffas under inverkan av stridsåtgärder, skall dock dessa bestämmelser sättas åt sidan enligt 25 a § medbestämmandelagen. Som angetts ovan anses denna bestämmelse internationellt tvingande enligt artikel 7 i Romkonventionen. Frågan om avtalets giltighet på grund av stridsåtgärden skall i detta fall bedömas enligt svensk rätt. Har kollektivavtalet tillkommit efter stridsåtgärder som inte är otillåtna enligt medbestämmandelagen, skall avtalet inte anses ogiltigt i Sverige på den grunden. Frågan om avtalet är ogiltigt på någon annan grund, skall dock bedömas enligt avtalsstatutet.
Bestämmelsen innebär också att om stridsåtgärderna är otillåtna enligt medbestämmandelagen, skall kollektivavtalets giltighet bedömas enligt avtalsstatutet och inte enligt medbestämmandelagen (prop. 1990/91:162 s. 14 f.).
Tillämplig lag på fackliga stridsåtgärder
Som en grundsats i svensk rätt kan anses gälla att lovligheten av stridsåtgärder är en rättsfråga som skall avgöras med tillämpning av lagen i det land där de vidtas (se AD 1989 nr 120).
Det finns dock fall när den ovan nämnda grundsatsen har frångåtts. I AD 1990 nr 113 tog domstolen ställning till frågan om tillåtligheten av sympatiåtgärder vidtagna av svenska fackförbund. Å tgärderna bestod i arbetsnedläggelse och blockad avseende arbete ombord på ett fartyg som förde Bahamas flagg. AD konstaterade att åtgärderna skulle vidtas på ett fartyg som gick i internationell trafik berörande Sverige. Vidare skulle de vidtas i svensk hamn av en svensk besättning med svensk arbetsgivare efter beslut av svenska fackliga organisationer. De skäl som eljest kunde tala för en tillämpning av flaggans lag på frågan om tillåtligheten av stridsåtgärderna ombord gjorde sig knappast gällande under dessa förhållanden. Tillåtlighetsfrågan skulle därför bedömas enligt svensk rätt.
Det har anförts att det inte är helt uteslutet att arbetsdomstolens bedömning blivit densamma även om det varit fråga om en annan utländsk arbetsplats än ett fartyg. Om en svensk arbetsgivare och en svensk arbetstagarorganisation träffar kollektivavtal som avses gälla även arbete utomlands, är det troligt att tillåtligheten av en stridsåtgärd utomlands, vidtagen av en avtalspart, bedöms enligt svensk rätt. Om - i det omvända fallet - utländska kollektivavtalsparter tvistar om tillåtligheten av en stridsåtgärd som en av parterna företagit i Sverige, borde
72 denna fråga avgöras enligt parternas hemlands lag8. Det är dock ovanligt att kollektivavtal omfattar arbete utomlands9.
Ä r det i stället en svensk organisation som här i landet vidtar en stridsåtgärd mot någon av de utländska avtalsparterna torde huvudregeln däremot gälla. Svensk rätt bör då tillämpas vid avgörande av frågan om åtgärdens tillåtlighet. Detta bör gälla oavsett om det är fråga om en s.k. primäråtgärd eller en sympatiåtgärd och oavsett om någon stridsåtgärd har företagits av avtalsparterna. Det sistnämnda kan dock få betydelse när man skall avgöra vad som gäller i tillåtlighetsfrågan enligt svensk rätt.
Offentligrättslig lagstiftning
Allmänt
Som anförts i samband med avsnittet om svensk domsrätt, behandlas utländsk offentligrättslig lagstiftning inte på samma sätt som främmande privaträttsliga lagar. Huvudregeln är att utländska staters offentligrättsliga krav normalt inte skall tillgodoses med de svenska domstolarnas hjälp, om inte motsatsen följer av våra internationella överenskommelser. Förklaringen härtill är främst att domstolarna i regel tillämpar utländsk rätt uteslutande i domstolslandets eget intresse. Normalt sett ligger det inte i domstolslandets intresse att ta sig an utländska offentligrättsliga krav. Om den utländska staten själv har lyckats verkställa sina offentligrättsliga lagar, respekteras dock resultatet av svenska domstolar som rättsgiltigt.
Det är inte uteslutet att denna negativa inställning gentemot främmande offentligrättslig lagstiftning kommer att förändras. Staterna har gemensamma intressen att förhindra missbruk på vissa områden. I den mån man anser att det ligger i domstolslandets intresse att vissa främmande offentligrättsliga lagar efterföljs, bör lagarnas offentligrättsliga natur inte vara något hinder. Huvudskälet till att de särbehandlas bristande rättskipningsintresse i domstolslandet - faller i så fall bort.
8Ds 1994:13 s. 589 Eklund/Göransson: International dimensions of collective bargaining: legal aspects, 1977, s. 8
3.3.4. Erkännande och verkställighet av domstolsavgöranden
Allmänna principer
Utgångspunkten i svensk rätt är att främmande domar i princip varken tillerkänns rättskraft eller kan verkställas i Sverige. Det finns dock en rad undantag, som till stor del bygger på internationella konventioner. Inom privaträtten, regleras frågan om erkännande och verkställighet av utländska domar av Lugano- och Brysselkonventionerna.
Vissa utländska domar kan även erkännas utan stöd i lag. Hit hör domar som avgjorts av en utländsk domstol på grund av en prorogationsklausul.
När man talar om att en utländsk dom gäller eller erkänns i Sverige, menar man i regel att den jämställs med och får samma rättsverkningar som ett motsvarande svenskt avgörande. Det är, lite förenklat uttryckt, tre tänkbara rättsverkningar en utländsk dom kan få om den erkänns. Dels kan den verkställas i Sverige, om den har sådan karaktär att verkställighet kan komma i fråga. Verkställighet förutsätter ofta ett svenskt verkställighets- eller exekvaturbeslut. Dels erhåller den utländska domen positiv rättskraft, vilket innebär att den kan läggas till grund för ett svenskt avgörande om den i utlandet avgjorda frågan är av betydelse i den svenska processen. Slutligen anses den utländska domen ha negativ rättskraft, dvs. den hindrar att en ny talan om samma sak förs i svensk domstol.
Om det utländska avgörandet är sådant att det kommer att tillerkännas negativ rättskraft i Sverige, har det också litispendensverkan. Detta betyder att när en rättegång har inletts utomlands, kan ett mål rörande samma sak inte tas upp av svensk domstol.
Ä ven om en utländsk dom inte kan erkännas eller verkställas i Sverige, kan den tillerkännas bevisverkan i fråga om vissa faktiska förhållanden eller innehållet i utländsk rätt. Vilket bevisvärde domen har får avgöras från fall till fall.
Bryssel- och Luganokonventionerna
74 Enligt Bryssel- och Luganokonventionerna skall en dom som har meddelats i en konventionsstat erkännas i de andra konventionsstaterna utan att något särskilt förfarande behöver anlitas. Med dom avses även beslut av domstol (art. 25 och 26). Vissa undantag finns dock; t.ex. skall en dom inte erkännas om den strider mot ordre public (art. 27-28). Den får emellertid aldrig omprövas i sak (art. 29). För att domen skall verkställas måste en part ansöka om det i verkställighetslandet (art. 31). I Sverige prövas dessa ansökningar av Svea hovrätt (art. 32). Exekvaturbeslutet meddelas utan parternas hörande (art. 34). Motparten kan dock inom en månad efter delgivningen söka ändring av beslutet (art. 36). Innan denna frist har löpt ut får inte andra verkställighetsåtgärder än säkerhetsåtgärder vidtas (art. 39).
Internationella verkställighetslagen
Bryssel- och Luganokonventionerna gäller endast civilrättsliga domar. Brottmålsdomar och domar och beslut från administrativa domstolar, är i princip inte verkställbara utomlands. Ett undantag utgör dock brottmålsdomar från en stat som tillträtt den europeiska konventionen om brottmålsdoms internationella verkningar, Haag 1970. Enligt lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom kan regeringen förordna att frihetsberövande påföljd, böter eller förverkande som utdömts i en konventionsstat, får verkställas i Sverige. Lagen gäller även böter eller förverkande som meddelats av annan myndighet än domstol (1 §).
Verkställighet får ske endast efter framställning av behörig myndighet i den främmande staten till utrikesdepartementet, som gör en viss prövning av ärendet. Framställan överlämnas sedan till riksåklagaren för vidare handläggning. Verkställighet får vägras om de krav som anges i lagen inte har uppfyllts (5-6 §§).
Av EU:s medlemsstater har, förutom Sverige, Danmark, Nederländerna, Spanien och Ö sterrike tillträtt den europeiska konventionen.
Internationella verkställighetslagen gäller emellertid inte gentemot Danmark, eftersom särskilda bestämmelser gäller för de nordiska länderna enligt lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m.
3.3.5. Ordre public
Ordre public i svensk internationell privat- och processrätt anses innebära att en bestämmelse i främmande lag eller i ett avgörande som meddelats av en utländsk domstol eller myndighet inte får tillämpas i Sverige om tillämpningen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen här i landet. Det anses också att domstolar och andra myndigheter bör tillämpa principen ex officio. Eftersom det således handlar om att inte tillämpa en regel när den skulle strida mot grunderna för den svenska rättsordningen, kallas principen ibland negativ ordre public.
På många områden, främst inom familjerätten, finns uttryckliga lagregler om ordre public. Ofta är dock dessa allmänt hållna och anger inte vilka typer av utländska bestämmelser som inte är godtagbara. Vad gäller arbetsrätten, finns inte några uttryckliga ordre public-bestämmelser. I några avgöranden har domstolarna dock tagit ställning till frågan, varvid ordre public-begreppet har tolkats mycket restriktivt, se NJA 1987 s. 885 och AD 1989 nr. 120 (jfr dock AD 1992 nr 10).
3.3.6. Myndighetsansvar för information
Inledning
Enligt utstationeringsdirektivet är medlemsstaterna skyldiga att inrätta förbindelsekontor i syfte att genomföra direktivet. Förbindelsekontoret, som i Sverige föreslås bli en myndighet (se kap. 4), skall framför allt ge information om de anställnings- och arbetsvillkor arbetsgivare utomlands är skyldiga att följa när de utstationerar anställda. I detta sammanhang är också förbindelsekontorets ansvar för informationens riktighet av intresse.
Myndigheters serviceskyldighet och ansvar för rådgivning
Enligt 4 § förvaltningslagen skall varje myndighet lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde. Hjälpen skall emellertid lämnas i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, den enskildes behov av hjälp och myndighetens verksamhet. Det har framhållits att hjälpens omfattning på detta sätt blir i hög grad beroende av
76 myndighetens egen bedömning. I samma lagrum anges att frågor från enskilda skall besvaras så snart som möjligt och om någon enskild av misstag vänder sig till fel myndighet, bör myndigheten hjälpa honom till rätta.
Myndigheterna skall ta emot besök och telefonsamtal från enskilda och varje myndighet skall lämna andra myndigheter hjälp inom ramen för den egna verksamheten (5-6 §§).
Om en myndighet ger felaktiga råd och upplysningar kan skadeståndsansvar uppkomma enligt 3 kap 2 § skadeståndslagen för det fall de kan anses lämnade vid myndighetsutövning. Ä ven offentlig maktutövning som har anförtrotts enskilda organ inbegrips i bestämmelsen. Att det utgör myndighetsutövning när upplysning om innehållet i ett beslut lämnas i författningsenlig ordning är klart, men det är mera tveksamt hur man skall se på upplysningar i andra sammanhang, som inte har omedelbart samband med ett konkret ärende om myndighetsutövning. Serviceverksamhet som inte allmänheten är tvungen att anlita anses i regel inte som myndighetsutövning.
Begreppet myndighetsutövning har prövats i flera rättsfall och i beslut av Justitiekanslern, se SOU 1993:55 s. 101 ff.
Vad gäller vållandebedömningen beror mycket på de omständigheter varunder ett uttalande gjorts, inte minst hur pass bestämt tjänstemannen yttrat sig vid tillfället. Skadeståndsansvar kan emellertid bli följden, om man kan konstatera ett fel eller en försummelse som från den enskildes synpunkt inte rimligen kan tolereras. Inte sällan torde dock jämkning på grund av medvållande bli aktuell, om den skadelidande okritiskt litat på en upplysning, som efter vad han bort förstå getts utan närmare eftertanke eller som tjänstemannen tydligen inte varit kompetent att lämna. Man bör dock inte ställa upp några strängare krav på privatpersonens omdöme i sådana fall10.
Det har framhållits att det är väsentligt att tjänstemannen bara ger bestämda besked när han är säker på sin sak. Inte minst när hans arbetsbörda är sådan att han inte hinner kontrollera sina uttalanden bör han reservera sig för detta. Av betydelse är också om den skadelidande gett riktiga uppgifter om sakförhållandena. Om han inte gjort detta torde skadan ofta framstå som självförvållad. Vidare måste man ta hänsyn till om tjänstemannen fått klart för sig vikten av den upplysning han ger. Kommer man vid en samlad bedömning fram till att myndigheten inte visat den omsorg som man från allmänhetens sida kan begära i den aktuella situationen, är det givet att skadeståndsansvar i princip
10Ds 1989:12, s. 59 f.
föreligger. Detta gäller i första hand konkreta uppgifter om sakförhållanden11.
I fråga om rådgivning blir bedömningen något mildare. I förarbetena (prop. 1989/90:42) har framhållits att ansvaret i andra civilrättsliga sammanhang ofta är lindrat vid gratisrådgivning. Ä ven om den enskilde fäster stor vikt vid uttalanden av en tjänsteman, som han betraktar som sakkunnig, kan han inte rimligen vänta sig att tjänstemannen ofelbart skall ange rätta vägen att komma till ett önskat resultat. Detta gäller i vart fall om uttalandet verkligen framstår som ett råd och inte som en bestämd upplysning om hur den enskilde skall handla och att tjänstemannen inte på ett markant sätt har betonat sin sakkunskap och sin auktoritet på området. Om han gör det, måste man ställa särskilda krav på omdöme och noggrannhet i uttalandena.
Ä ven underlåtenhet att lämna upplysningar kan föranleda skadeståndsansvar, under förutsättning att vederbörligt samband finns med myndighetsutövningen, jfr JK 1988 s. 222. Också i detta sammanhang måste emellertid myndighetens arbetssituation beaktas och i vilken utsträckning serviceåtgärden kan ha framstått som angelägen och utgjort ett naturligt inslag i verksamheten. Det är inte möjligt att döma ut skadestånd i alla lägen där större aktivitet av myndigheten skulle ha hindrat skada. Det har också här betydelse att en myndighets resurser är begränsade och att inte minst i allmänhetens ögon vissa göromål måste prioriteras. Att en myndighet underlåter att lämna information av fruktan för skadestånd utgör dock givetvis inte någon giltig ursäkt.
Proposition om ändringar i skadeståndslagen
Regeringen har nyligen lagt ett förslag om att staten skall ersätta ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse när en myndighet lämnar felaktiga upplysningar eller råd. Enligt propositionen 1997/98:105 skall ersättning utgå om det finns särskilda skäl. Vid bedömningen av om det i det enskilda fallet finns särskilda skäl skall särskilt beaktas upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnats. Det skall inte längre vara något generellt krav på att upplysningarna har lämnats vid myndighetsutövning för att skadeståndsskyldighet skall uppkomma för staten.
11 Bengtsson: Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 1990, s. 86
Ä ndringarna motiveras framför allt av den enskildes beroendeställning i förhållande till myndigheterna. Den enskilde medborgaren litar på att information från myndigheten är korrekt. Myndigheter anses i allmänhet ha en särskild auktoritet och är också ofta ensamma om att kunna ge ett visst besked inom sitt verksamhetsområde.
Skadestånd bör dock utgå endast om det finns särskilda skäl. Sådana kan föreligga om den enskilde har förlitat sig på ett auktoritativt besked från en myndighet och detta har lett till att hans ekonomi, utan hans förskyllan, märkbart försämrats.
Det är dock inte alla felaktigheter som kan vara skadeståndsgrundande. Information som lämnas av myndigheter är av olika slag och ges under mycket skiftande omständigheter. Ä r det fråga om konkret och preciserad information om innehållet i olika bestämmelser finns större anledning till skadeståndsansvar än om det är fråga om allmänt hållna upplysningar. Det finns också starkare skäl för skadeståndsansvar om uppgifterna har stor genomslagskraft och om de är ett uttryck för makt eller auktoritetsutövning.
Normalt bör det dock krävas någon konkret omständighet som gör att det finns särskild anledning att i det enskilda fallet lita på att informationen är korrekt. Det bör också krävas att den informationssökande inte kan få upplysningarna varifrån som helst. Det har även betydelse vem hos myndigheten som lämnar informationen och om denna person uttalar sig med stor bestämdhet om någon konkret omständighet eller ger sken av att uppgifterna är korrekta och kontrollerade. Om informationen är vag eller lämnas med reservationer, bör skadestånd i regel inte kunna utgå. För att få skadestånd skall dock den skadelidande kunna visa dels att de felaktiga upplysningarna har lämnats på grund av fel eller försummelse, dels att de har orsakat den påstådda skadan. Orsakssambandet måste vara adekvat.
Ä ndringarna i skadeståndslagen föreslås träda i kraft den 1 januari 1999.
4. Ö verväganden
4.1. Definitioner m.m.
En ny lag behövs som arbetsgivare utomlands skall tillämpa vid utstationeringar av anställda i Sverige. Lagen gäller för tillfälligt arbete som utförs i Sverige.
Det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, som det har fastställts i praxis, skall gälla vid utstationeringar.
4.1.1. Behov av en ny lag
Några särskilda bestämmelser har hittills inte funnits för arbetstagare som tillfälligt arbetar i Sverige. Genomförandet av utstationeringsdirektivet innebär att utstationerade arbetstagare kommer att omfattas av den svenska lagstiftningen på vissa områden. För överskådlighetens skull bör bestämmelserna som rör utstationerade arbetstagare samlas i en särskild lag. I lagen bör hänvisas till de lagbestämmelser en utländsk arbetsgivare skall tillämpa för sina arbetstagare.
Lagen bör också innehålla vissa definitioner av när en utstationering föreligger och vad som avses med utstationerade arbetstagare.
4.1.2. Lagens tillämpningsområde
Utstationeringsdirektivet gäller enbart EU:s medlemsstater. Stater inom EES kommer dock sannolikt också att omfattas av direktivet med stöd av artikel 102 i EES-avtalet.
Eftersom företag från länder utanför EU inte får behandlas mer förmånligt än dem från EU:s medlemsstater, behöver emellertid den
80 svenska lagen omfatta samtliga fall av utstationeringar. Risken är annars uppenbar för att företag inom EU diskrimineras.
Lagen skall endast gälla för arbetsgivare utomlands som sänder sina anställda till Sverige för att de tillfälligt skall utföra arbete här. Lagen kommer således inte att omfatta fall när en utländsk arbetsgivare anställer svensk arbetskraft för att utföra arbetet. Inte heller kommer lagen att bli tillämplig när utländska arbetstagare kommer till Sverige för att få anställning hos en arbetsgivare här i landet
4.1.3. Hur länge pågår en utstationering?
Utstationeringsdirektivet uppställer inte några tidsgränser för en utstationering. Det som anges är att en utstationerad arbetstagare skall utföra arbete under en begränsad tid (art. 2.2).
Begreppet utstationerade eller utsända arbetstagare förekommer inte bara i utstationeringsdirektivet utan även i andra rättsakter från EG.
Förordningen (71/1408/EEG) för social trygghet när anställda, egenföretagare och deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, gäller bl.a. anställda som sänds till en annan medlemsstat för att utföra arbete där. Förordningens regler skall tillämpas under förutsättning att arbetet utomlands inte väntas vara längre än tolv månader. Det finns möjlighet att förlänga utstationeringen ytterligare ett år, om behörig myndighet i värdlandet ger sitt samtycke därtill. Ytterligare förlängning kan emellertid ske enligt artikel 17 i förordningen. Medlemsstaterna eller dess behöriga myndigheter kan nämligen genom gemensamma överenskommelser göra undantag från två-års regeln om det är i en viss grupps eller vissa personers intresse. Det är i själva verket vanligt att så sker. Tyskland och Frankrike tillåter utstationeringar på upp till åtta år. I andra länder är fem års utstationeringar vanliga.
I Romkonventionen om tillämplig lag i avtalsförpliktelser förekommer begreppet ”tillfälligt sysselsatt”. Romkonventionen anger att då en arbetstagare tillfälligt är sysselsatt i ett annat land, skall lagen i landet där han vanligtvis arbetar ändå tillämpas på anställningsavtalet (art. 6.2). Vad som avses med tillfälligt sysselsatt sägs inte i konventionen. Om arbetet i ett annat land pågår en längre tid kan man emellertid anse att landet där arbetet vanligtvis utförs har skiftat. Arbetsavtalet skall då bedömas enligt lagen i det nya landet. För det fall det är svårt att avgöra om en arbetsplats är tillfällig eller permanent, får man falla tillbaka på principen om den närmaste anknytningen (Ds 1996:7 s. 84).
De svenska arbetsrättsliga lagarna innehåller inte några särskilda regler som säger hur de skall tillämpas i rättsförhållanden med inter-
nationell anknytning. I förarbetena till medbestämmandelagen och anställningsskyddslagen finns dock några uttalanden, som brukar anses vägledande även för andra privaträttsliga lagar inom det arbetsrättsliga området. Vad gäller medbestämmandelagen sägs att frågan får lösas enligt sedvanliga normer för lagkonflikter (prop 1975/76 s. 327). Ytterst får man göra en helhetsbedömning av arbetsförhållandets anknytning till Sverige (prop. 1990/91:162). Faktorer som arbetsplatsens geografiska belägenhet, parternas nationalitet och om arbetet är mer stadigvarande förlagt till Sverige tas med i bedömningen. Vad som skall betraktas som stadigvarande nämns dock inte i förarbetena. I de rättsfall som förekommer på området har domstolen gjort en helhetsbedömning av hur stark anknytningen till Sverige är i varje enskilt fall.
Anställningsskyddslagens förarbeten hänvisar också till sedvanliga normer för lagkonflikter. Departementschefen påpekar dock att lagens karaktär av social skyddslagstiftning torde medföra att i princip allt arbete som utförs i landet blir underkastat lagen (prop 1973:129 s. 230).
Förarbetena till arbetsmiljölagen anger att lagen skall gälla för arbete som utförs i Sverige oberoende av om den som driver verksamheten är svensk eller utländsk och oavsett om det är fråga om svensk eller utländsk arbetstagare. Enligt propositionen bör utgångspunkten vid bedömningen av arbetsmiljölagens tillämpning i internationella förhållanden vara att det i arbetsmiljölagen meddelas bestämmelser som kan hävdas genom ingripande av svensk arbetarskyddsmyndighet (prop 1976/77:149 s. 213).
När svensk lagstiftning börjar gälla för en utstationerad arbetstagare beror alltså på vilken lag det är fråga om. Vissa bestämmelser, som arbetsmiljölagens regler, anses omedelbart tillämpliga. Andra regler börjar gälla först efter en viss tid, beroende på vilken anknytning anställningsförhållandet har till Sverige.
Utstationeringsdirektivet reglerar tiden fram till dess de svenska lagarna tar över. Det är således viktigt att det inte uppstår något glapp mellan tiden då en utstationering föreligger och då svensk lagstiftning tar över. En bedömning måste göras inför varje utstationering om utstationeringslagen skall tillämpas eller om anknytningen till Sverige kommer att bli så stark att hela den svenska lagstiftningen skall tillämpas redan från början. I begreppet utstationering ligger inte endast att det skall vara fråga om ett tidsbegränsat arbete, utan också att det skall vara någorlunda kortvarigt. Ett riktmärke för om annan svensk lagstiftning tar över bör därför vara om arbetet kan anses mer stadigvarande förlagt till Sverige (jfr prop. 1975/76:105 s. 327).
Parternas avsikt beträffande utstationeringens längd bör vara avgörande för om utstationeringslagen skall tillämpas, inte hur lång utstationeringen rent faktiskt visar sig vara.
Att en arbetsgivare skall tillämpa utstationeringslagens villkor hindrar inte att det även kan finnas andra svenska lagregler som också blir tillämpliga, t. ex. i anställningsskyddslagen.
Någon lägsta gräns för en utstationering finns inte. Ä r det fråga om monterings- eller installationsarbete gäller dock reglerna om semester endast om utstationeringen överstiger åtta dagar (se nedan).
4.1.4. Arbetstagarbegreppet
Enligt artikel 2.2 i utstationeringsdirektivet är det arbetstagarbegreppet i värdlandet som skall tillämpas vid utstationeringar. Detta måste sägas utgöra en avvikelse från vad som normalt gäller inom EG-rätten12.
Något enhetligt arbetstagarbegrepp finns inte i svensk lagstiftning. Begreppet fastställs med ledning av rättspraxis, lagmotiv och doktrin. Flera lagar inom arbetsrätten bygger emellertid på medbestämmandelagens arbetstagarbegrepp. Ytterst skall dock begreppet tolkas med hänsyn till syftet med den lag och den bestämmelse som är aktuell. Man kan därför inte utgå från att “arbetstagare“ betyder detsamma i all civilrättslig lagstiftning. I litteraturen finns omfattande redogörelser för begreppets tolkning, se t. ex. SOU 1993:32 s. 216-237 och SOU 1994:141 s. 71-80. Sammanfattningsvis kan dock följande anföras.
Medbestämmandelagen och t. ex. semesterlagen utgår från det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Förhållandet mellan parterna skall grundas på avtal som innebär att den ene skall utföra arbete för den andres räkning och därvid själv utföra eller delta i arbetet. Ett annat krav är att arbetstagaren skall vara en fysisk person. I medbestämmandelagen räknas emellertid även s.k. jämställda uppdragstagare som arbetstagare. Det handlar här om personer som utför arbete åt någon annan men som inte är anställda hos denne. Arbetstagaren skall ha en ställning av väsentligen samma slag som en anställd.
Vad gäller gränsdragningen mellan anställningsavtalet från andra former av arbetsavtal, sker denna efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. I praxis har domstolarna radat upp olika kriterier som talar för ett anställningsförhållande (se SOU 1994:141). Kriterierna kan sammanfattas enligt följande.
12 jfr Nielsen/Szyszczak: The Social Dimension of the European Union, 1997, s. 69
1. Den arbetspresterande parten skall personligen utföra arbetet.
2. Hon har rent faktiskt helt själv eller så gott som helt själv utfört arbetet.
3. Hennes åtagande innefattar att hon ställer sin arbetskraft till förfogande för arbetsuppgifter som uppkommer efter hand.
4. Hon är förhindrad att samtidigt utföra liknande arbete av någon betydelse åt någon annan, vare sig detta går tillbaka på ett direkt förbud eller bottnar i arbetsförhållandena, såsom då hennes tid eller krafter i praktiken inte räcker till något annat arbete.
5. Hon är beträffande arbetets utförande underkastad bestämda direktiv eller närmare kontroll, vare sig det gäller sättet för arbetets utförande, arbetstiden eller arbetsplanen.
6. Hon har att i arbetet använda maskiner, redskap eller råvaror som tillhandahålls henne av motparten.
7. Hon får ersättning för sina direkta utlägg, exempelvis vid resor.
8. Hon är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en arbetstagare.
9. Ersättning för arbetsprestationen utgår åtminstone delvis i form av garanterad lön. 10. Förhållandet mellan parterna är av mer varaktig karaktär.
Arbetstagarbegreppet anses tvingande och parternas uppfattning om den ene är arbetstagare eller inte kan aldrig vara ensamt avgörande. Däremot är parternas uppfattning en omständighet bland flera.
Vid en utstationering bör semesterlagens och medbestämmandelagens arbetstagarbegrepp gälla. Eftersom ett anställningsförhållande måste föreligga under utstationeringstiden, kan det emellertid inte bli fråga om att jämställa självständiga uppdragstagare med anställda.
4.1.5. Sammanfattande slutsatser
För att genomföra utstationeringsdirektivet i svensk rätt behövs lagstiftning. För överskådlighetens skull bör en ny lag stiftas, genom vilken fastställs vilka regler i den arbetsrättsliga lagstiftningen som arbetsgivare utomlands skall tillämpa vid utstationeringar i Sverige. Lagen bör också innehålla definitioner av när utstationeringar föreligger och vad som avses med en utstationerad arbetstagare.
Lagen bör tillämpas av alla arbetsgivare utomlands som utstationerar anställda enligt lagen. Om tillämpningsområdet begränsas till länder inom EU, finns det risk för att arbetsgivare i medlemsländerna
84 diskrimineras i förhållande till arbetsgivare i s.k. tredje länder som skulle kunna följa hemlandets billigare villkor.
En utstationering måste vara av tillfällig natur för att direktivet, och den svenska lagen, skall vara tillämplig. Hur länge en utstationering kan pågå, anges inte i direktivet. Någon lägsta tidsgräns för en utstationering finns inte, med undantag för monteringsarbete eller liknande, där utstationeringen måste överstiga åtta dagar för att bestämmelserna om semester skall bli tillämpliga (se nedan). Inför en utstationering måste arbetsgivaren göra en bedömning av om utstationeringslagen skall tillämpas eller om anknytningen till Sverige kommer att bli så stark att även annan svensk lag skall tillämpas. Ett riktmärke bör vara att svensk lag tar över i sin helhet om arbetet är mer stadigvarande förlagt till Sverige.
Begreppet ”arbetstagare” skall bestämmas enligt svensk rätt (jfr art 2.2 i direktivet). Svensk lagstiftning innehåller inte någon entydig definition av arbetstagarbegreppet utan begreppet har tolkats utifrån syftet med den lag och den bestämmelse som är aktuell. Vid utstationeringar bör det civilrättsliga arbetstagarbegreppet vara utgångspunkten. Eftersom ett anställningsförhållande måste föreligga under utstationeringstiden, kan det inte komma i fråga att jämställa självständiga uppdragstagare med arbetstagare.
4.2. Kollektivavtalsreglerade villkor
Arbets- och anställningsvillkor fastställda i kollektivavtal lämnas utanför den svenska lagstiftning som avser att genomföra direktivet. Som garanter för att upprätthålla kollektivavtalsenliga anställningsvillkor svarar även i fortsättningen kollektivavtalsparterna. Den i medbestämmandelagen garanterade fria förhandlings- och kollektivavtalsrätten skall också kunna användas av utländska arbetsgivare och deras anställda.
4.2.1. Direktivet och det svenska regelsystemet
Enligt artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet skall medlemsstaterna se till att en arbetsgivare som utstationerar en arbetstagare tillämpar
värdlandets arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i allmängiltiga kollektivavtal på de områden som anges i a-g. Bestämmelsen avser endast arbete inom sådan byggverksamhet som definierats i bilagan till direktivet. Det finns dock möjlighet att bestämma att även andra sektorers kollektivavtal skall falla under direktivets tillämpningsområde enligt punkten 10.
Vad som menas med allmängiltigförklarade avtal förklaras i punkten
8. Här sägs att det skall vara frågan om sådana kollektivavtal som skall följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. Om medlemsstaten inte har något system för allmängiltigförklaring av avtal, kan den - om den så beslutar - utgå från kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska området. Medlemsstaten kan också utgå från kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Det första alternativet avser kollektivavtal av dansk och svensk modell medan den andra varianten främst tillkommit för att passa Italiens kollektivavtalssystem. Förutsättningen för att tillämpa den här typen av kollektivavtal är att staten garanterar att utstationerande företag behandlas på samma sätt som nationella företag som befinner sig i en likartad situation. En likartad situation föreligger enligt direktivet när de nationella företagen är underkastade samma skyldigheter som de utstationerande företagen på de områden direktivet reglerar och om de skall uppfylla skyldigheterna med samma verkningar. Formuleringen i artikeln är inte särskilt klar. Innebörden av andra och tredje styckena i punkten 8 är emellertid följande. Om man ålägger utstationerande företag att följa kollektivavtal på vissa områden, får de inte missgynnas i förhållande till nationella företag som inte är bundna av avtal. Jämförelsen skall ske med nationella konkurrensmässiga företag. Kommissionen har i ett Explanatory Memorandum av den 16 juni 1993 (Celex 593PC0225) uttalat:
”The fact that an economically insignificant number of national-based undertakings do not observe the collective agreements (or awards) in question, would not necessarily impede their application to the undertaking referred to in Article 2. A key factor will be the extent to which those undertakings are real potential competitors relative to undertakings referred to in Article 2. The term ‘national-based undertakings being in a similar position’ should be construed as
enterprises established in the Member State concerned, which undertake similar activities or operations and are equivalent in volume or size.”
Att det finns ett i ekonomiskt hänseende obetydligt antal nationella företag som inte iakttar kollektivavtalen behöver alltså inte hindra att utländska företag blir skyldiga att följa dem. Det avgörande är om de nationella företagen utgör möjliga konkurrenter till de utländska företagen. Med uttrycket ”nationella företag som befinner sig i en likartad situation” avses således nationella företag som bedriver liknande verksamhet och är likvärdiga i storlek eller omfattning.
De arbets- och anställningsvillkor som räknas upp i punkterna a-g i direktivet, är i stor utsträckning lagreglerade i Sverige. Beträffande minimilön finns dock inte någon lagstiftning. I den mån det alls finns bestämmelser om minimilöner, återfinns dessa i kollektivavtal. Genom kollektivavtal kan också göras avvikelser från lagreglerna om semester och arbetstid.
Sverige har inte något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal. Däremot finns inom många branscher centrala kollektivavtal med hög täckningsgrad. Som vi har redovisat ovan, innebär inte direktivet att medlemsstaterna är skyldiga att införa ett system för allmängiltigförklaring av avtalen. En medlemsstat som saknar sådant system, har i stället möjlighet att göra vissa typer av kollektivavtal tillämpliga på utländska företags verksamhet i landet.
Direktivet tvingar alltså inte medlemsstaterna till något annat än att garantera att vissa villkor överförs på den utländska verksamheten, nämligen villkor som finns reglerade i nationell lag eller allmängiltiga kollektivavtal. Enligt ordalydelsen i artikel 3.8 finns emellertid en möjlighet för Sverige att välja om man inom direktivets ram skall skydda även inom området förefintliga kollektivavtalsreglerade villkor, trots att dessa inte är allmängiltiga efter europeiskt mönster. Krav på kollektivavtalsenliga bestämmelser enligt svensk modell kan således antingen uttryckligen införas i nationell lagstiftning eller helt enkelt lämnas utanför det område som skall anpassas till direktivet.
Trots den klara ordalydelsen i direktivet kan man ändå ställa sig tveksam till om syftet med direktivet uppfylls om alla kollektivavtalsreglerade villkor lämnas utanför tillämpningsområdet. Ett av syftena med direktivet är ju att förhindra social dumping, vilket innebär att utländska företag i vissa avseenden inte skall kunna konkurrera på billigare villkor än svenska. En fråga blir då om den ordning parterna tillämpar på svensk arbetsmarknad ändå kan anses tillfyllest för att hindra social dumping. Med ordning avses då i detta sammanhang närmast det förhandlings- och kollektivavtalssystem, som
möjliggör för arbetstagarsidan att - ytterst efter fackliga påtryckningsåtgärder - tilltvinga sig kollektivavtal med en arbetsgivare.
Ett annat syfte med direktivet är att underlätta den fria tjänsterörligheten. Detta medför att det måste vara möjligt för ett företag, som skall skicka arbetstagare utomlands, att förutse vilka åtaganden mot de anställda företaget kan förpliktas att uppfylla i värdlandet. Det måste alltså gå att kostnadsmässigt uppskatta villkoren för exempelvis en entreprenad i Sverige. Det är således nödvändigt att den utländske arbetsgivaren i tid blir medveten om att denne har att följa inte bara lagreglerade anställnings- och arbetsvillkor utan även kollektivavtalsreglerade sådana. Samma regler som gäller för den svenske arbetsgivaren brukar nämligen arbetsmarknadsparterna i Sverige mena skall gälla även för den utländske och detta alldeles oavsett om arbetsgivaren eller dennes anställda är organiserade i en svensk arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation. I praktiken brukar det gå till på så sätt att den arbetstagarorganisation, som normalt organiserar arbetstagare inom avtalsområdet, begär av det utländska företaget att detta genom s k hängavtal skall åta sig att tillämpa det vid varje tidpunkt för branschen gällande kollektivavtalet. Arbetstagarförbundet är oförhindrat att vid händelse av oenighet mellan förbundet och arbetsgivaren tillgripa fackliga stridsmedel för att få igenom sina krav.
4.2.2. Parternas inställning
Representanter för arbetsmarknadens parter som utredaren har haft kontakt med har uttryckt att den svenska modellen med anställningsvillkor reglerade i kollektivavtal fungerar väl och att de inte har någon erfarenhet av att social dumping förekommer i Sverige. De har också uttryckt att eftersom systemet är så effektivt, bör det inte lagstiftningsvägen ske fler ingrepp än vad som är absolut nödvändigt. Vidare har de förklarat att det inte finns intresse av att införa ett system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal.
Såväl arbetsgivar- som arbetstagarorganisationerna har uppgett att det är angeläget att svenska kollektivavtal följs av utländska arbetsgivare när dessa driver verksamhet i Sverige. De har därför förklarat sig beredda att medverka till att utländska företagare får information om avtalssystemet och om avtalens innehåll.
4.2.3. Särskilt om byggbranschen
88 Utstationeringsdirektivet kallas ibland för entreprenaddirektivet. Anledningen är att direktivet har sitt tillämpningsområde främst i samband med entreprenader. Särskilt berörda är sannolikt företag inom byggbranschen. I vissa länder inom EU är det framför allt inom denna bransch social dumping har förekommit. Det är anledningen till att direktivet ovillkorligen skall tillämpas på villkor i allmängiltiga kollektivavtal inom byggsektorn. Andra branschers kollektivavtal kan komma att omfattas av direktivet, men bara om medlemsstaten beslutar särskilt om detta. Representanter för Svenska Byggnadsarbetareförbundet och Byggentreprenörerna har redovisat följande erfarenheter av utländsk verksamhet i Sverige. Under 80-talet då högkonjunktur rådde inom byggsektorn, var det ett stort antal utländska företag som bedrev verksamhet i Sverige. De utländska företagen tecknade i praktiken hängavtal med Svenska Byggnadsarbetareförbundet. Antalet hängavtal med utländska företagare uppgick till ca 300 st. under denna period. Företagens verksamhet pågick i regel endast ett par månader. Det var då framför allt fråga om specialiserade arbeten, som t.ex. plattsättning och ugnsmureri. Under 90-talet har branschen drabbats av lågkonjunktur, vilket medfört att det numera är mer sällsynt att utländska företag tar uppdrag i Sverige. Det förekommer alltjämt vid stora byggprojekt, t.ex. Ö resundsbron. I sådana projekt ingår dock det utländska företaget i regel i ett konsortium och viss svensk arbetskraft rekryteras ofta för att utföra arbetet. Någon social dumping har knappast förekommit enligt parterna. Svenska Byggnadsarbetarförbundet har enligt egen uppgift god kännedom om både vilka de utländska företag, som bedriver verksamhet i landet, är och under vilka villkor verksamheten bedrivs. Parterna har uppgett att det är i bådas intresse att svenska kollektivavtalsvillkor följs även av utländska företag. De kommer därför att medverka till att utländska företag får information om byggavtalens villkor.
4.2.4. Slutsatser
Social dumping kan förhindras
En av utgångspunkterna för utredarens arbete är att utstationeringsdirektivet skall genomföras i enlighet med traditionerna på den svenska arbetsmarknaden.
Kollektivavtalen har hög täckningsgrad på arbetsmarknaden. I normalfallet är såväl svenska som utländska företag beredda att teckna kollektivavtal med berörd facklig arbetstagarorganisation. De påtryckningsmedel organisationerna förfogar över - hot om stridsåtgärder i form av strejk eller blockad - används sällan. Redan möjligheten därtill innebär dock en inte oväsentlig förutsättning för att nuvarande ordning skall upprätthållas.
Arbetstagarorganisationerna har god kontroll över de utländska företag som bedriver verksamhet i Sverige och ser till att kollektivavtalen följs. Inställningen från arbetsmarknadens parter är också att det svenska kollektivavtalssystemet bör bevaras och att det ligger i båda sidors intresse att även utländska företag tillämpar svenska avtalsvillkor.
Det svenska kollektivavtalssystemet bör stå tillgängligt för utländska företag på samma villkor som för svenska. Likaledes bör utstationerade arbetstagare genom fackföreningsanslutning kunna hävda sina intressen i Sverige. Utredaren finner att denna princip är så viktig att den bör tydliggöras också i den lagreglering som föreslås för att förverkliga direktivet. Detta utvecklas närmare i avsnitt 4.5.4.
Mot denna bakgrund kan det däremot i övrigt knappast anses att det föreligger något behov av andra medel än dem, som parterna idag använder, för att hindra social dumping på den svenska arbetsmarknaden. De mekanismer och förfaranden som står till de olika aktörernas förfogande och garanteras i lag leder på ett tillfredsställande sätt till att i kollektivavtal fastställda minimikrav förverkligas.
Utstationerande företag kan förutse villkoren
Syftet med direktivet är emellertid inte enbart att motverka social dumping. En företagare skall också kunna förutse vilka villkor han eller hon blir tvungen att iaktta vid utstationeringen. Detta är av vikt framför allt när företagaren skall lämna anbud på en entreprenad. Det måste gå
90 att uppskatta de kostnader en entreprenad utomlands kan medföra. Således är nödvändigt att arbetsgivaren blir medveten om att han eller hon kan bli tvungen att följa inte enbart lagreglerade anställnings- och arbetsvillkor utan även villkor i kollektivavtal.
Det är därför viktigt att detta blir synligt i lagreglerna. Det förbindelsekontor, som enligt direktivet måste upprättas för att ge information om vilka regler som skall gälla vid en utstationering, kommer att få en viktig roll även i det nu aktuella sammanhanget. Förbindelsekontoret måste kunna upplysa även om förekomsten av kollektivavtal utan att för den skull i detalj redogöra för avtalens innehåll. En hänvisning till kollektivavtalsparterna bör vara tillräckligt. Skyldigheten att på detta sätt tillhandahålla information bör regleras genom en uttrycklig lagbestämmelse Därutöver får anses åvila avtalsparterna att själva ta hand om informationen. Parterna har ställt sig positiva till detta och meddelat att de kommer att medverka till ett sådant förfarande.
Förbindelsekontorets åligganden behandlas utförligare i avsnittet om förbindelsekontor. Det är emellertid angeläget att redan i detta sammanhang poängtera att hänvisningar till kollektivavtalsbärande parter och grundläggande kollektivavtalsmekanismer är en nödvändig förutsättning för att det svenska systemet skall bli synligt i lagreglerna. Först därmed kan sägas att kravet på förutsebarhet är tillgodosett.
Sammanfattning
Villkoren i kollektivavtal bör lämnas utanför lagstiftningen vid genomförandet av direktivet. En sådan lösning kan inte anses strida mot direktivets syfte eftersom det svenska kollektivavtalssystemet och parternas agerande även i fortsättningen kan förväntas hindra social dumping på den svenska arbetsmarknaden. Med en regel som säger att information skall ges beträffande de kollektivavtalsvillkor, som kan bli tillämpliga, uppfylls även utländska företags krav på förutsebarhet. Det är också viktigt att tydliggöra vissa grundläggande rättigheter som hör samman med kollektivavtalssystemet. Hit hör reglerna om föreningsfrihet och rätten att förhandla och sluta avtal, som är intagna i medbestämmandelagen. När kollektivavtal träffats med en svensk arbetstagarorganisation, träder även reglerna om fredsplikt in. Nu nämnda regler är så grundläggande att de måste betraktas som ordre public-regler i enlighet med artikel 3.10 i direktivet. De får anses gälla redan för utländska arbetsgivare och arbetstagare vid arbete som är förlagt till Sverige. Genom att föra in en uttrycklig lagbestämmelse om
att dessa regler i medbestämmandelagen gäller vid utstationeringar, slår man, en gång för alla, fast att reglerna är tvingande.
Med den föreslagna lösningen skulle Sverige komma att avstå från att utnyttja den möjlighet, som anges i direktivet, att föreskriva att kollektivavtalsvillkor av svensk modell skall garanteras i den omfattning som stadgas i direktivet. Sverige väljer i stället en indirekt väg via regler om information samt hänvisning till kollektivavtalsparterna. Det skall tilläggas att en lagreglering som föreskriver direkt tillämpning av svenska kollektivavtal medför praktiska svårigheter. Om man skulle lagstifta om att utländska arbetsgivare skall följa kollektivavtalen utan att de diskrimineras i förhållande till svenska arbetsgivare som inte enligt lag måste följa avtalen, finns egentligen bara ett sätt att undvika en allmängiltigförklaring av kollektivavtalen. Det är att lagtexten innehåller ungefär samma ordalag som direktivet, nämligen att utländska arbetsgivare skall följa kollektivavtal i den mån svenska företag som befinner sig i en likartad situation gör det. Detta innebär att man alltid måste göra en jämförelse i varje enskilt fall. En sådan lösning skulle uppenbarligen te sig främmande för svensk tradition. Ä ven om vi således väljer att inte föreslå en regel om att utstationerande arbetsgivare skall följa svenska kollektivavtalsvillkor, är det positivt att direktivet tillerkänner kollektivavtal av svensk modell en status, jämförlig med allmängiltigförklarade kollektivavtal.
I och med att Sverige nu klart anger att det svenska kollektivavtalssystemets mekanismer står till utländska aktörers förfogande kan parternas nuvarande system för att upprätthålla kollektivavtalsenlig standard på anställningsvillkoren anses ändamålsenligt och tillräckligt till de delar där i direktivet angivna minimivillkor inte kan förverkligas genom direkt hänvisning till svenska lagregler.
4.3. Lagreglerade villkor
En särskild bestämmelse bör införas i lagen om utstationerade arbetstagare att sådana arbetstagare skall omfattas av bestämmelserna om semesterlön och semesterersättning i semesterlagen, om mammaledighet, rätt till omplacering och anställningsskydd i föräldraledighetslagen samt diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen och i lagen mot etnisk diskriminering.
Av informationsskäl bör det även framgå av lagen om utstationerade arbetstagare att arbetsgivaren skall tillämpa arbetsmiljölagen, arbetsförmedlingslagen och vissa regler i arbetstidslagen.
4.3.1. Lagreglernas karaktär
Enligt artikel 3.1 i direktivet skall medlemsstaterna se till att utstationerade arbetstagare omfattas av de lagbestämmelser som finns om de villkor som räknas upp i fallen a-g.
Punkterna a) om arbetstid, e) om säkerhet och skydd på arbetsplatsen, f) om skydd för kvinnor som är gravida eller nyss fött barn samt
g) om lika behandling av kvinnor och män, är redan direktivreglerade genom EG-direktiv av minimikaraktär och skall således vara införda i medlemsstaternas lagstiftning.
Den svenska lagregleringen på arbetsrättens område har traditionellt sett delats upp i offentligrättsliga och civilrättsliga lagar. De offentligrättsliga reglerna har ansetts gälla alla arbetstagare inom Sveriges territorium, inbegripet utländska arbetstagare som endast tillfälligt befinner sig i Sverige. Rättssystemet har emellertid utvecklats på ett sätt som gör att gränsdragningen mellan offentligrättsliga och civilrättsliga regler numera är svår att genomföra på ett entydigt och konsekvent sätt. Beträffande arbetsmiljöregleringen råder det dock ingen tvekan om att den måste betraktas som offentligrättslig. Vad gäller t. ex. arbetstidslagen och jämställdhetslagen är bedömningen mer osäker. Arbetstidslagen står under samhällets tillsyn och sanktioner vid brott mot lagen utgår genom administrativt eller straffrättsligt förfarande. Å andra sidan gäller lagens bestämmelser mellan enskilda och lagen kan dessutom avtalas bort genom kollektivavtal. Jämställdhetslagens diskrimineringsförbud kan förmodligen antas vara så viktigt att Sverige inte skulle tillåta kränkningar i detta avseende. Diskrimineringsförbudet gäller dock mellan enskilda rättssubjekt och har i vissa sammanhang betecknats som en privaträttslig reglering. Med hänsyn till den osäkerhet som råder, har utredaren försökt att analysera olika regler och regelkomplex var för sig och i möjligaste mån undvika att direkt avgöra den territoriella tillämpningen av enskilda lagar utifrån begreppen offentligrättslig respektive civilrättslig lagstiftning. Det är också skäl att understryka att Romkonventionen (se kap 3) inte tillmäter indelningen i offentlig och privat rätt avgörande betydelse då man bestämmer det nationella tillämpningsområdet för olika regler.
4.3.2. Arbets- och anställningsvillkoren
För en beskrivning av gällande rätt, hänvisar vi till kapitel 3. De slutsatser som kan dras av den redogörelsen är följande. Arbetsmiljölagen, arbetsförmedlingslagen och vissa bestämmelser i arbetstidslagen gäller redan nu alla arbetstagare inom Sveriges territorium. Ä ven utländska arbetstagare som tillfälligt arbetar här i landet omfattas av dessa bestämmelser. Av informationsskäl är det emellertid befogat att, i den lag som trots allt behövs av andra skäl, ålägga arbetsgivaren att tillämpa dessa bestämmelser.
Andra svenska regler gäller emellertid inte med automatik för utstationerade arbetstagare, se avsnitt 4.5.4 nedan. Arbetstagarna skall omfattas av reglerna i föräldraledighetslagen om rätt till mammaledighet och omplacering i vissa fall för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn samt skadestånd och rättegång vid brott mot bestämmelserna.
Vidare skall jämställdhetslagens bestämmelser om diskrimineringsförbud, påföljder vid brott mot förbudet samt reglerna om rättegången gälla vid utstationeringar. Samma reglering skall införas beträffande motsvarande bestämmelser i lagen om etnisk diskriminering. Om utredningsförslagen genomförs angående diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning eller funktionshinder, bör det också införas en särskild regel om att utstationerade arbetstagare skall omfattas av de nya lagarnas bestämmelser.
Minsta antal betalda semesterdagar
Direktivet kräver att den utstationerade arbetstagaren skall åtnjuta samma minimirättigheter som nationella arbetstagare vad gäller antal betalda semesterdagar.
Den svenska semesterlagen (1977:480) skiljer på obetald ledighet och ledighet med semesterlön. I utstationeringsdirektivet regleras emellertid endast den betalda semesterledigheten.
Utstationerade arbetstagare bör således endast omfattas av bestämmelserna rörande semesterlön samt semesterersättning. Den sistnämnda förmånen utgör en kompensation för intjänad ledighet med semesterlön som arbetstagaren inte har kunnat utnyttja. Semesterersättningen bör därför ingå i begreppet minsta antal betalda semesterdagar.
Vid brott mot lagens bestämmelser bör en utstationerad arbetstagare ha tillgång till samma rättsliga förfaranden som vanliga arbetstagare.
94 Semesterlagens bestämmelser om skadestånd, preskription och rättegång bör därför göras tillämpliga även på utstationerade arbetstagare.
Å ttadagarsregeln
I artikel 3.2 i direktivet finns en bestämmelse som gäller arbete i samband med en första montering eller en första installation av en vara. Om sådant arbete ingår i leveranskontraktet och krävs för att den levererade varan skall tas i bruk och om arbetet utförs av yrkesarbetare eller specialiserade arbetstagare från leverantören, gäller bestämmelserna om semester endast om utstationeringen överstiger åtta dagar.
Regeln gäller dock inte sådan byggverksamhet som räknas upp i bilagan till direktivet. Gränsdragningen mot denna typ av arbete behandlas i författningskommentaren.
Bestämmelsen i art. 3.2 är tvingande och måste därför införas i svensk lagstiftning.
För byggverksamhet och för arbete som inte avser montering eller installationer, föreskriver direktivet att bestämmelserna om semester skall gälla från första dagen för utstationeringen.
Arbete av ringa omfattning
Artikel 3.5 anger att medlemsstaterna kan göra undantag från bestämmelserna om minsta antal betalda semesterdagar om arbetet är av ”ringa omfattning”. I så fall måste dock fastställas vilka villkor som arbetet skall uppfylla för att det skall kunna anses vara av ringa omfattning.
Enligt utredarens bedömning torde emellertid inte sådana utstationeringar förekomma i den omfattningen att det är motiverat att skapa några undantagsregler i berört avseende.
Svårigheter att jämföra olika system för semester
Huvudregeln blir således, att de svenska lagbestämmelserna om betald semester skall gälla för utstationerade arbetstagare här i landet. Detta får dock, enligt artikel 3.7, inte hindra att mer förmånliga regler kan tillämpas för arbetstagarna. Om parterna inte har kommit överens om att svensk lag skall tillämpas, måste således en jämförelse göras med hemlandets semestervillkor. Ä r hemlandets villkor mer förmånliga för arbetstagaren, får givetvis arbetsgivaren fortsätta att tillämpa dem. En
jämförelse av semestervillkoren är dock många gånger svår att göra. Sverige och t.ex. Danmark har båda ett system med intjänandeår innan betald semester kan utgå. Andra länder, som t.ex. Tyskland har emellertid ett system med semesterkassor, där en arbetstagare får betald semester redan första anställningsåret. Arbetsgivaren erlägger avgifter till semesterkassan, som sköter utbetalningarna. Vilket system som är mest förmånligt för arbetstagaren, får bedömas från fall till fall.
Byggbranschens arbetsmarknadsparter på gemenskapsnivå har antagit en gemensam ståndpunkt avseende hur man skall förhålla sig till ländernas olika regler om ekonomiska förmåner till arbetstagarna inom direktivets tillämpningsområde. Enligt den gemensamma ståndpunkten kan en samordning ske genom att arbetsgivaren i första hand skall bidra till värdlandets semesterkassa. Bidragen skall dock kunna inskränkas när den utstationerade arbetstagaren åtnjuter samma eller likartade förmåner enligt hemlandets lag eller avtalsvillkor. Det är meningen att dessa principer om samordning skall genomföras i bilaterala överenskommelser mellan de olika medlemsstaternas kollektivavtalsparter. I flera medlemsstater har också sådana bilaterala överenskommelser träffats.
Jämförelsen i den gemensamma ståndpunkten utgår från att både hem- och värdland har semesterkassor. Det är dock inte något som hindrar att samma utgångspunkter kan gälla beträffande olika system för betald semester, även om det är svårare att jämföra systemen.
Om inte frågan om hur jämförelsen skall gå till kan lösas genom överenskommelser, måste den ytterst överlåtas åt rättstillämpningen.
4.3.3. Sammanfattning av slutsatserna om de lagreglerade villkoren
Beträffande de villkor som regleras i arbetsmiljölagen, arbetsförmedlingslagen och i vissa bestämmelser i arbetstidslagen gäller dessa redan nu för utstationerade arbetstagare. Av informationsskäl bör dock framgå av utstationeringslagen att arbetsgivaren måste tillämpa dessa villkor. Utstationerade arbetstagare skall också omfattas av reglerna i föräldraledighetslagen om rätt till mammaledighet och omplacering i vissa fall för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn. Vidare skall reglerna om diskrimineringsförbud i jämställdhetslagen och i lagen mot etnisk diskriminering gälla för utstationerade arbetstagare. Arbetsgivare som utstationerar anställda skall också tillämpa semesterlagens regler om semesterlön och semesterersättning. Reglerna får dock inte hindra att för arbetstagaren mer förmånliga bestämmelser tillämpas.
För montörs- eller installationsarbete som utförs av specialiserade arbetstagare eller yrkesarbetare för att varan skall kunna tas i bruk, gäller emellertid bestämmelserna om semester endast om utstationeringen pågår i mer än åtta dagar.
Utredaren föreslår att Sverige inte skall utnyttja möjligheten att göra undantag från bestämmelserna om semester på grund arbetets ringa omfattning.
4.4. Förbindelsekontor
Arbetarskyddsstyrelsen bör utses till förbindelsekontor. Förbindelsekontoret skall ge information om vilka arbets- och anställningsvillkor som kommer att gälla för utstationerade arbetstagare i Sverige. Det skall också samverka med motsvarande myndigheter i andra medlemsländer.
4.4.1. Skyldigheter enligt direktivet
I artikel 4 i direktivet åläggs medlemsstaterna att i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis utse ett eller flera förbindelsekontor eller en eller flera nationella behöriga instanser i syfte att genomföra direktivet. Det sägs inte i artikeln vad förbindelsekontoret egentligen skall göra. Frågan har dock diskuterats i den arbetsgrupp som kommissionen tillsatt för att underlätta genomförandet av utstationeringsdirektivet. Medlemsstaterna och kommissionen har enats om att en rimlig tolkning av artikel 4 är att förbindelsekontoret skall kunna ge information om vilka arbets- och anställningsvillkor som skall gälla för utstationerade arbetstagare.
Medlemsstaterna skall enligt artikeln också planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som enligt nationell lagstiftning har att övervaka de arbets- och anställningsvillkor som har angetts i artikel 3 (arbetstid och vilotid, semesterdagar, minimilön, arbetsmiljö m.m. samt icke-diskriminering). I direktivet sägs att samarbetet särskilt skall bestå i att besvara förfrågningar från dessa övervakande förvaltningar. Förfrågningarna skall vara motiverade och röra utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater. Informationsutbytet skall även röra gränsöverskridande verksamheter som kan antas vara olagliga och
annat uppenbart missbruk. Det samarbete som nämns avser framför allt internationellt samarbete mellan myndigheterna.
I artikel 4 sägs också att kommissionen och de offentliga förvaltningar som avses i artikeln i nära samarbete skall granska de problem som kan uppkomma vid genomförandet av artikel 3.10, dvs. när gästande företag åläggs arbets- och anställningsvillkor på andra områden än som anges i art. 3.1 för att bestämmelserna rör ordre public eller när direktivet har utsträckts till att omfatta även andra sektorer än byggverksamhet. Denna regel blir dock inte aktuell annat än vad gäller medbestämmandelagens bestämmelser om föreningsfrihet, förhandlingsrätt och fredsplikt när kollektivavtal har träffats (se avsnitt 4.2.4).
Varje medlemsstat skall underrätta de övriga medlemsstaterna och kommissionen om de förbindelsekontor eller behöriga instanser som har utsetts.
Den ömsesidiga administrativa hjälpen skall vara kostnadsfri. Varje medlemsstat skall vidare vidta åtgärder för att informationen om de arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3 skall vara allmänt tillgänglig. Arbets- och anställningsvillkor som är reglerade i lag är allmänt tillgängliga i Sverige. Kollektivavtal som kan komma att bli tillämpliga för utländska arbetstagare kan man förvänta sig att avtalsparterna att tillhandahåller.
4.4.2. Nuvarande informationsverksamhet
Det finns i Sverige ett flertal myndigheter och offentliga organ som bl.a. ger upplysningar till företag om regler som dessa skall iaktta.
Kommerskollegium, som är central förvaltningsmyndighet för utrikeshandel och handelspolitik, lämnar information om reglerna inom EU och EES. Kollegiet skall bl.a. fungera som ett centrum för Europainformation, till vilket myndigheter, organisationer och enskilda kan vända sig.
Euro Info Center NUTEK (EIC Nutek) ger också information om EU till företag. EIC är ett nätverk av ca 240 informationskontor runt om i Europa som är knutna till kommissionen.
Arbetslivsinstitutet har till uppgift att bedriva och främja forskning och utbildning samt utvecklingsprojekt som rör arbetsliv, arbetsmiljö och relationerna på arbetsmarknaden. I institutets uppgifter ingår även att inom sitt verksamhetsområde utarbeta och sprida information.
Ett annat organ som informerar företag om bl.a. EU:s regler är Arbetsförmedlingen Utland.
De övervakande myndigheter som nämns i direktivet är i Sverige Arbetarskyddsstyrelsen och Yrkesinspektionen, Jämställdhetsombudsmannen och Jämställdhetsnämnden samt Diskrimineringsombudsmannen. Generell information om dessas verksamhet och om lagregleringen finns för närvarande tillgänglig genom broschyrer och handböcker samt på Internet.
Arbetarskyddsstyrelsen och Yrkesinspektionen har en omfattande rådgivningsverksamhet och ger besked om tolkningen av regler på arbetsmiljö- och arbetstidsområdet. Myndigheterna deltar också i ett samarbete med övriga EU-länder, vilket på Internet benämns Focal Point.
4.4.3. Förbindelsekontorets uppgifter
Information om arbets- och anställningsvillkor
Förbindelsekontoret skall ge information om vilka lagreglerade arbetsoch anställningsvillkor utländska arbetsgivare skall tillämpa när de utstationerar arbetstagare till Sverige. Som vi har konstaterat i avsnittet 3.1 kan utländska arbetsgivare bli tvungna att också tillämpa svenska kollektivavtalsvillkor. Det är viktigt att arbetsgivarna redan före en utstationering får detta klart för sig och att de kan få information om kollektivavtalsvillkorens innehåll. Förbindelsekontoret bör därför förklara hur det svenska systemet fungerar med dispositiva lagregler och kollektivavtal. Det bör också kunna upplysa om vilket kollektivavtalsområde som kan komma att bli tillämpligt och hänvisa till parterna för närmare information om avtalsvillkoren.
De som efterfrågar information kan vara arbetsgivare, arbetstagare och andra myndigheter både i Sverige och utomlands. Förbindelsekontoret bör dock inte åläggas skyldighet att översätta informationen till främmande språk. Dels kan översättningar bli kostsamma, dels kan problem uppstå för det fall översättningarna visar sig vara felaktiga. Några officiella översättningar av lagar till främmande språk finns inte idag.
Information bör i första hand lämnas enbart om inhemska regler. Om en svensk företagare vill veta vad som kommer att gälla för en tillfälligt bedriven verksamhet i ett annat EU-land, kan myndigheten hänvisa honom eller henne till ett förbindelsekontor i det landet.
Vidare ligger i sakens natur att informationen om tillämpliga regler blir ganska allmänt hållen. Det är inte meningen att förbindelsekontoret skall ge rådgivning och tolka reglerna, annat än i de fall myndigheten redan tidigare ägnat sig åt rådgivning. För besked om hur bestämmelserna skall tolkas, bör den informationssökande vända sig till sin arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation, eller till praktiserande jurister på advokatbyråer. Dit bör frågeställaren också vända sig för information om svenska villkor som kan bli tillämpliga vid en utstationering men som inte regleras genom utstationeringsdirektivet och som därför ligger utanför utstationeringslagen. Exempel på sådana regler är anställningsskyddslagens bestämmelser och skatteregler.
Förbindelsekontoret skall känna till vilka förbindelsekontor som finns i övriga medlemsstater och vid behov samarbeta med dessa. Uppgifter om de olika förbindelsekontoren kommer sannolikt även att bli tillgänglig via kommissionens hemsida på Internet.
4.4.4. Information om missbruk
Enligt direktivet skall särskilt de övervakande myndigheterna samarbeta med varandra och utbyta information. Däri ingår även information om missbruk och olagliga verksamheter som förekommer bland utstationerande företag. Att utbyta information rörande uppgifter i allmänna handlingar i Sverige är inget problem. Inga krav ställs på att sådana förfrågningar skall vara motiverade för att besvaras. Enligt offentlighetsprincipen är allmänna handlingar tillgängliga för vem som helst. Beträffande sekretessbelagda uppgifter förhåller sig det dock annorlunda, se nedan.
Information angående en svensk arbetsgivares verksamhet - om denne är seriös eller om det har förekommit några oegentligheter - finns inte samlat på något ställe. Uppgifter kan dock finnas i ett flertal olika register.
Patent- och registreringsverket (PRV) har i bolagsregistret uppgifter om ett aktiebolag inte har givit in årsredovisningar och om behörig styrelse saknas. I registret finns även noterat om ett bolag saknar revisor och om en näringsidkare är ålagd näringsförbud. Uppgifter om konkurs och likvidation registreras också. Handelsregistret, som också förs hos PRV, innehåller uppgifter om enskilda näringsidkare, handelsbolag, ideella föreningar och bolagsmän i enkla bolag, om dessa utövar näringsverksamhet. Om en näringsidkare upphör med sin verksamhet, överlåter den eller den sätts under likvidation, registreras detta, liksom
100 om näringsidkaren försätts i konkurs eller åläggs näringsförbud. PRV:s registreringar kungörs i Post- och Inrikes Tidningar.
Utsökningsregister hos kronofogdemyndigheter innehåller bl.a. uppgifter om vem som är föremål för exekutiva åtgärder. Sekretess kan dock gälla för vissa uppgifter, se 19 § sekretesslagen.
Arbetarskyddsstyrelsen och Yrkesinspektionen har uppgifter om gjorda arbetsplatsinspektioner och om en arbetsgivare har vitesförelagts för att inte ha uppfyllt sina skyldigheter enligt bestämmelserna. Domar, i vilka arbetsgivare har dömts för brott mot arbetsmiljölagen eller arbetstidslagen, tillställs Yrkesinspektionen.
Vad gäller ekonomisk brottslighet finns i kriminalregistret uppgifter om personen i fråga ådömts minst villkorlig dom. Det är emellertid endast vissa myndigheter som kan få tillgång till kriminalregistret (8 § lag [1963:197] om allmänt kriminalregister). Polis- och åklagarmyndigheter handlägger pågående utredningar om brott. Uppgifter om detta är dock inte allmänt tillgängliga. Sekretessbelagda uppgifter kan överföras mellan svenska myndigheter enligt sekretesslagen. Ö verföring till utländska myndigheter kan dock inte ske utan särskilda bestämmelser.
En svensk myndighet som får upplysningar från främmande stat för att använda dem vid utredning av brott eller i ett rättsligt förfarande med anledning av brott är i vissa fall skyldig att följa den främmande statens villkor vid utnyttjandet av materialet (jfr lagen [1991:435] med vissa bestämmelser om internationellt samarbete på brottmålsområdet).
4.4.5. Slutsatser
Vad gäller de myndigheter som idag lämnar information till företag och andra, kan konstateras att ingen har kunskap och kompetens på samtliga de områden som nämns i artikel 3.
Förbindelsekontoret behöver inte vara en av de övervakande myndigheter som anges i artikel 4 andra stycket. Med hänsyn till att förbindelsekontoret måste kunna ge information om arbets- och anställningsvillkoren i artikel 3, är det dock lämpligt att det blir en myndighet som redan har kunskap om reglerna på några av dessa områden. Informationsskyldigheten gäller ju de svenska reglerna.
Det mest omfattande regelverket finns här inom arbetsmiljöområdet. Ö vervakande myndigheter är Arbetarskyddsstyrelsen och Yrkesinspektionen. Tillsammans utgör de Arbetarskyddsverket. Arbetarskyddsstyrelsen är central förvaltningsmyndighet för arbetsmiljö- och arbetstidsfrågor och har den centrala tillsynen över lagstiftningen i dessa
frågor. Den är också chefsmyndighet för Yrkesinspektionen. Arbetarskyddsstyrelsen meddelar föreskrifter och allmänna råd samt framställer och sprider information om bestämmelserna.
Yrkesinspektionen är den regionala tillsynsmyndigheten på arbetsmiljö- och arbetstidsområdet och är uppdelad på elva distrikt. Den skall se till att arbetsmiljö- och arbetstidslagstiftningen efterlevs och bedriver inspektionsverksamhet på arbetsplatserna. Inspektionen har därvid möjlighet att meddela förelägganden och förbud enligt arbetsmiljölagen. Information om arbetsmiljölagen och besked om hur bestämmelserna skall tolkas ger Yrkesinspektionen också.
Som beskrivits ovan, har Arbetarskyddsstyrelsen en omfattande publikationsservice och sprider även information på engelska via Internet.
Utredaren anser det mest ändamålsenligt att uppgiften att vara förbindelsekontor överlåts åt en enda myndighet. Förutom att det är mest rationellt, blir det också lättare för personen som söker information att veta vart han eller hon skall vända sig. Arbetarskyddsstyrelsen som central förvaltningsmyndighet synes därför bäst lämpad för uppgiften.
Förbindelsekontorets ansvar för riktigheten av den information om arbets- och anställningsvillkor som lämnas bör vara detsamma som för andra upplysningar lämnade av myndigheten. I den mån informationen ges i samband med myndighetsutövning, kan skadeståndsansvar komma i fråga enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Enligt ett regeringsförslag skall staten även kunna bli skadeståndsskyldig när myndigheten lämnar felaktiga upplysningar eller råd utan samband med myndighetsutövning om det finns särskilda skäl (se kap. 2).
I artikel 4.2 anges att medlemsstaterna skall planera ett samarbete mellan de övervakande myndigheter som finns vad gäller anställningsoch arbetsvillkor, dvs. Arbetarskyddsverket, JämO och DO. Sverige har inte någon stor erfarenhet av utstationeringar och såvitt känt, har den utländska verksamhet som förekommit i landet, inte orsakat några problem. Det är därför svårt att för närvarande ställa upp riktlinjer för på vilket sätt myndigheterna kan behöva samarbeta. Om behov uppkommer, förutsätter emellertid utredaren att myndigheterna tar nödvändiga kontakter, nationella såväl som internationella, utan att några särskilda föreskrifter nu ges om detta. Förbindelsekontoret åläggs således inte några särskilda uppgifter vad gäller samarbetet mellan övervakande myndigheter.
4.5. Domsrätt och lagval
En särskild regel skall införas om att utstationerade arbetstagare har rätt att föra talan i Sverige. Forum är Arbetsdomstolen eller tingsrätten i den ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Särskilda regler måste också införas om att utstationerade arbetstagare skall omfattas av svensk lag på vissa områden. Svenska domstolar är oförhindrade att pröva utländska offentligrättsliga krav inom direktivets tillämpningsområde.
4.5.1. Direktivets bestämmelser
Artikel 5 i utstationeringsdirektivet talar om att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i direktivet inte följs. I synnerhet skall de sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa de skyldigheter som anges i direktivet.
Den rättsliga behörigheten anges i artikel 6. För att göra gällande rätten till de arbets- och anställningsvillkor som garanteras i direktivet, skall talan kunna väckas i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Detta hindrar inte att arbetstagaren i stället väcker talan i en annan stat i enlighet med någon annan konvention.
4.5.2. Arbetstagarens alternativ
En arbetstagare som inte får de förmåner han eller hon har rätt till, har således enligt direktivet möjlighet att väcka talan mot sin arbetsgivare på flera sätt. Antingen kan arbetstagaren väcka talan i enlighet med Bryssel- eller Luganokonventionen, vilket i regel innebär att tvisten anhängiggörs i hemlandet (se nedan). Att talan väcks i hemlandet kommer förmodligen att bli vanligast, eftersom arbetstagaren känner till det rättsliga systemet i hemlandet bättre och lättare kan föra talan på sitt eget språk. Det är i allmänhet där arbetstagaren kommer att befinna sig när det blir aktuellt för honom eller henne att väcka talan mot arbetsgivaren.
Detta får till följd att den nationella domstolen i det land där talan väcks måste tillämpa utländsk lagstiftning. En svensk arbetstagare som
arbetat utomlands och i efterhand gör gällande att arbetsgivaren i Sverige inte har tillämpat de utländska reglerna om t. ex. semesterlön på ett riktigt sätt, kan väcka talan om detta vid en svensk domstol, varvid domstolen skall tillämpa utländsk lag (eller utländska kollektivavtal). Att det kan uppstå svårigheter att få till stånd en enhetlig rättstillämpning i dessa fall får anses oundvikligt. Sådana problem föreligger emellertid även vid tvister om andra villkor än dem som regleras i direktivet. Utredaren fördjupar sig därför inte närmare i denna fråga.
I stället behandlas det alternativa forum som enligt direktivet måste finnas i utstationeringslandet.
4.5.3. Möjlighet att väcka talan
Civilrättsliga tvister
För tvister med internationell anknytning som uppkommer inom EU, regleras domsrätten i Brysselkonventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område. Vid tvister mellan parter i EFTA och EU, eller mellan EFTAländerna inbördes, finns domsrättsregler i Luganokonventionen av den 16 september 1988. De båda konventionerna är i stort sett identiska till sitt innehåll. Det är huvudsakligen dessa konventioner som åsyftas i artikel 6 i utstationeringsdirektivet. Sverige har ännu inte tillträtt Brysselkonventionen. En proposition har dock nyligen lagts fram om tillträdet. I och med att Sverige tillträder konventionen, får EGdomstolen exklusiv tolkningsrätt beträffande domsrätt- och verkställighetsfrågor. Detta är således en ändring i jämförelse med vad som hittills gällt13.
Enligt Bryssel- och Luganokonventionerna är huvudregeln att talan skall väckas i staten där svaranden har hemvist. Vissa alternativa forumregler finns dock. För tvister om enskilda anställningsavtal kan talan väckas vid domstolen i den ort där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete. Om han inte utför sitt arbete i ett och samma land, kan talan väckas där det affärsställe genom vilket arbetstagaren anställdes var eller är beläget.
13 jfr Bergqvist/Lunning/Toijer: Kommentaren till MBL, 1997, s. 81 f.
Talan som avser avtal, kan också väckas vid domstolen i den ort där den förpliktelse som talan avser skall uppfyllas. I fråga om tvist som hänför sig till verksamheter vid en filial, agentur eller liknande, kan talan även väckas vid domstolen i den ort där denna är belägen.
För internationella tvister där länder utanför EES är inblandade, saknas lagfästa bestämmelser om domsrätt. Där tillämpas i stället svenska internationell-processrättsliga behörighetsregler. Enligt dessa görs bedömningen av om svensk domsrätt föreligger med utgångspunkt från en analogisk tillämpning av rättegångsbalkens 10 kapitel. Tanken är att när en tvist har en så stark anknytning till en svensk domstol att den är behörig enligt svenska forumregler, så har tvisten antagligen en så stark anknytning till Sverige att svensk domsrätt bör föreligga. Vid korta utstationeringar skulle möjligen 10 kap 4 § rättegångsbalken om obligationsforum kunna vara tillämpligt. Det bör dock krävas reella anknytningspunkter för att de svenska forumreglerna skall tillämpas. Ä ven vid tillämpningen av de svenska internationell-processrättsliga behörighetsreglerna kan Bryssel- och Luganokonventionerna ha betydelse, se kap 3.
Utgångspunkten i direktivet är att en utstationerad arbetstagare skall arbeta tillfälligt i ett annat land än sitt hemland. Arbetstagaren i fråga arbetar i regel i sitt hemland i vanliga fall. Man kan också tänka sig fall där arbetstagaren inte vanligen arbetar i något särskilt land utan ständigt skickas ut av sin arbetsgivare på tillfälliga uppdrag i olika länder. I båda situationerna pekar Bryssel- och Luganokonventionerna på domstolen i antingen landet där arbetsgivaren finns, arbetstagarens vanliga arbetsland, eller - om inte sådant finns - landet där arbetstagaren anställdes, som rätt forum för en tvist om ett enskilt anställningsavtal.
För att talan också skall kunna väckas vid det alternativa forum som anges i direktivet - i landet där utstationeringen är eller har varit - måste en särskild regel införas om detta. Ä ven för internationella tvister som rör icke-konventionsbundna stater, klargörs rättsläget genom en uttrycklig bestämmelse om svensk domsrätt vid utstationeringar här i landet. Tvister om brott mot de civilrättsligt reglerade lagarna bör handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister. Om det inte finns förutsättningar att föra talan vid arbetsdomstolen, bör forum i så fall vara tingsrätten i den ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. För det fall det inte kan fastställas en viss utstationeringsort, bör tvisten handläggas av Stockholms tingsrätt.
Det skall påpekas att den forumregel som nu föreslås, endast blir tillämplig vid tvister som rör de områden direktivet reglerar. Vid tvister om andra anställningsvillkor skall Bryssel- eller Luganokonventionen, eller de svenska internationell-processrättsliga behörighetsreglerna,
tillämpas. Samma sak gäller tvister om kollektivavtalsvillkor. Beträffande möjligheten att kumulera tvister om anställningsvillkor, se artikel 22 i Brysselkonventionen (avsnitt 3.3.2 ovan).
Offentligrättsliga mål
Den svenska offentligrättsliga lagstiftningen anses omfatta alla arbetstagare inom Sverige och talan mot en utländsk arbetsgivare som brutit mot t.ex. arbetsmiljölagen förs därför här i landet. Å andra sidan anses svenska domstolar obehöriga att ta upp mål som rör utländska offentligrättsliga krav, om inte annat bestäms i internationella överenskommelser. Det brukar sägas att svenskt rättskipningsintresse saknas. Den här inställningen förekommer även i andra länder.
Staterna kan dock ha gemensamma intressen att förhindra missbruk på vissa områden. I den mån det ligger i domstolslandets intresse att vissa främmande offentligrättsliga lagar efterföljs, bör lagarnas offentligrättsliga natur inte vara något hinder. I så fall föreligger det nämligen rättskipningsintresse.
Vad gäller brott mot utländska straffrättsliga bestämmelser, kan enligt 2 kap 2 § brottsbalken en svensk medborgare eller en utlänning med hemvist i Sverige dömas av svensk domstol med tillämpning av svensk lag. Domstolen får dock inte döma till strängare straff än vad som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten.
Enligt lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott (lagföringslagen) kan en stat överlåta åt Sverige att lagföra någon för ett brott om den misstänkte har hemvist här, eller vice versa. Ö verförandet av lagföringen kan ske till eller från en stat som har tillträtt den europeiska konventionen av den 15 maj 1972 om överförande av lagföring i brottmål. Det är emellertid endast vissa länder inom EU som tillträtt konventionen (se kap. 3).
För närvarande är det så att en dom som gäller tillämpning av offentligrättsliga regler och som meddelas i Sverige mot en utländsk arbetsgivare, i allmänhet inte blir verkställbar i hans hemland. I den omvända situationen, kan en utländsk dom mot en svensk arbetsgivare i regel inte heller verkställas här (se nedan om sanktioner). Det finns således en risk för att det inte går att komma åt arbetsgivare som bryter mot t. ex. arbetsmiljölagen.
Medlemsstaterna är emellertid skyldiga att se till att direktivet blir effektivt. Brott mot direktivets bestämmelser måste kunna sanktioneras på ett verkningsfullt sätt. Därmed kan sägas att medlemsstaterna har ett gemensamt rättskipningsintresse. I ett fall då en svensk arbetsgivare inte
106 uppfyllt utländska vitessanktionerade krav vad gäller t. ex. arbetsmiljö gentemot sina anställda, föreligger således även svenskt rättskipningsintresse. I princip finns därför inte längre något hinder mot att ta upp ett mål rörande tillämpning av utländsk offentligrättslig lagstiftning vid en svensk domstol. Ett sådant förfarande kräver emellertid att svenska myndigheter blir underrättade om arbetsgivarens förseelser och att de därefter vidtar åtgärder mot denne. Det får anses något osäkert om lagföring inför svensk domstol verkligen skulle äga rum i dessa situationer. Utredaren har därför valt att föreslå en reglering beträffande verkställigheten av utländska domar och beslut, för att säkerställa ett effektivt genomförande av utstationeringsdirektivet (se nedan).
4.5.4. Arbetstagaren skall omfattas av svensk lag
För den utstationerade arbetstagaren skall svenska lagregler gälla på de områden som räknas upp i artikel 3. De lagar som här aktualiseras är bl.a. arbetstidslagen, arbetsmiljölagen, arbetsförmedlingslagen och vissa bestämmelser i jämställdhetslagen och lagen om etnisk diskriminering. Dessa lagar är till sina centrala delar av offentligrättslig karaktär och de anses automatiskt omfatta arbetstagare inom svenskt territorium (se närmare beskrivning av reglernas karaktär i avsnitt 4.3.1).
Beträffande de privaträttsliga lagreglerna i semesterlagen och föräldraledighetslagen avgörs emellertid lagvalsfrågan av Romkonventionen av den 19 juni 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. Huvudregeln är att parterna kan välja tillämplig lag, med undantag av vissa i konventionen angivna begränsningar. Om parterna inte har gjort något lagval, finns det vissa presumtionsregler i konventionen om vilket lands lag som skall tillämpas. För enskilda anställningsavtal är det lagen i det land där arbetstagaren vanligtvis arbetar som skall tillämpas vid en kortare tjänstgöring utomlands. Om denne inte arbetar i ett enda land, är det lagen i det land där han anställdes, som skall gälla. Om det framgår av omständigheterna som helhet att anställningsavtalet har betydligt starkare anknytning till något annat land, är det emellertid det landets lag som skall tillämpas. Pågår utstationeringen en längre tid, kan man anse att landet där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete har skiftat. Anställningsavtalet skall i så fall bedömas enligt lagen i det nya landet. Om en arbetstagare arbetar vid ett dotterbolag i ett annat land, är det emellertid ofta moderbolagets lag som styr lagvalet, även om anställningen är långvarig. Anknytningen till moderbolagets land beaktas nämligen här (se prop 1997/98:14 s. 45).
Ä ven om man konstaterar att ett visst lands lag skall tillämpas på avtalet, kan det finnas regler i ett annat lands lag som bör tillämpas om avtalet har nära anknytning dit. Det skall enligt artikel 7 i konventionen vara fråga om internationellt tvingande regler som domstolarna får beakta. En bestämmelses tvingande karaktär bestäms av vad som följer av rättsregler och praxis i laglandet. En regel kan vara internationellt tvingande i vissa situationer men inte i andra. Domstolen skall ta hänsyn till reglernas art och syfte liksom följderna av att de tillämpas respektive inte tillämpas. Regleringen i artikel 7 i konventionen är fakultativ. Den öppnar en möjlighet för domstolen att tillämpa de internationellt tvingande privaträttsliga reglerna, men domstolen kan i enskilda fall låta bli att utnyttja denna möjlighet. Ibland har detta uttryckts så att en regel kan vara internationellt tvingande i vissa situationer men inte i andra (se Ds 1996:7 s. 86.) Domstolen kan alltså i enskilda fall beakta reglernas art och syfte samt följderna av att de tillämpas respektive inte tillämpas. Detta innebär att om lagstiftaren en gång för alla önskar att vissa regler av företrädesvis privaträttslig karaktär utan undantag skall tillämpas i Sverige, så måste en regel om detta införas genom lag. Därför föreslås att en särskild lagregel införs som slår fast att vissa grundläggande regler i medbestämmandelagen rörande förhandlings- och föreningsfrihet samt fredsplikt och påföljder vid brott mot kollektivavtal är så centrala för den svenska arbetsmarknadsregleringen att de utan undantag bör tillerkännas rättsverkan på svenskt territorium också med avseende på anställningsförhållanden som i övrigt inte lyder under svensk lag.
För att återgå till de enskilda anställningsavtalen, är det i allmänhet lagen i landet där arbetstagaren vanligtvis arbetar som skall tillämpas vid kortare utstationeringar. Direktivets bestämmelser om att värdlandets lagregler skall tillämpas under utstationeringen, innebär således en avvikelse från konventionens regler. Enligt Romkonventionen har lagvalsregler i direktiv företräde.
För att genomföra direktivet i svensk rätt behöver en särskild regel införas, som anger att utstationerade arbetstagare skall omfattas av vissa bestämmelser i semesterlagen, föräldraledighetslagen, jämställdhetslagen och lagen om etnisk diskriminering (se även avsnitt 4.3.2).
Av en sådan lagregel följer också att tvister om lagens bestämmelser skall avgöras i enlighet med vad som är stadgat i lagen, dvs. målen skall handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister. Att även andra kan väcka talan för arbetstagarens räkning, såsom JämO och DO, följer också av att arbetstagaren omfattas av lagens bestämmelser. Vad som sägs i detta stycke gäller endast för det fall talan förs i Sverige.
Utredningens förslag, att direktivet endast skall göras tillämpligt på de lagfästa områdena som anges i artikel 3, innebär att det endast är
108 dessa områden som skall omfattas av svensk lag. För övriga villkor i de enskilda anställningsavtalen, och för kollektivavtal, blir Romkonventionens lagvalsregler tillämpliga.
4.5.5. Arbetstagarens organisation
Om en utstationerad arbetstagare blir medlem i en svensk arbetstagarorganisation kan naturligtvis denna företräda arbetstagaren, om organisationen vill, i svensk domstol (förutsatt att svensk domsrätt föreligger).
Ä r arbetstagaren medlem i en utländsk arbetstagarorganisation kan man fråga sig om denna organisation kan företräda sin medlem i en tvist. Såvitt känt, har frågan ännu inte ställts på sin spets i domstol. Ä ven om organisationen inte skulle kunna föra arbetstagarens talan, är denne dock inte betagen sin rätt att föra talan. Han eller hon får i denna situation, precis som en svensk arbetstagare, vända sig till tingsrätten. Direktivets krav, att arbetstagaren skall ha tillgång till lämpliga förfaranden för att göra sin rätt gällande, är därmed uppfyllt.
Utredaren finner därför ingen anledning att närmare fördjupa sig i denna fråga.
4.5.6. Sanktioner mot arbetsgivaren
Som anförts ovan, krävs verkningsfulla sanktioner vid brott mot direktivets bestämmelser om direktivet skall kunna bli effektivt.
Om arbetsgivaren bryter mot de svenska civilrättsliga lagbestämmelser som skall tillämpas för den utstationerade arbetstagaren, blir han skadeståndsskyldig. Ä r det de offentligrättsliga reglerna han brutit mot, kan han, med en grov indelning, bli skyldig att betala vite, böter eller straffavgift. Vid grova överträdelser mot t.ex. arbetsmiljölagen kan även fängelse komma i fråga.
En svensk dom om skadestånd är verkställbar i länder inom EU eller EFTA enligt Bryssel- och Luganokonventionerna. Konventionerna gäller emellertid endast domar på privaträttens område. En brottmålsdom, varigenom någon har förpliktats att betala ett enskilt anspråk, kan dock verkställas i skadeståndsdelen med stöd av konventionerna.
En dom om böter eller någon annan straffrättslig sanktion kan emellertid i allmänhet inte verkställas i arbetsgivarens hemland. Ett undantag är om det aktuella landet tillträtt en konvention från Europarådet, Europeisk konvention om brottmålsdoms internationella
verkningar, Haag 1970. Enligt lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom kan regeringen förordna att frihetsberövande påföljd, böter eller förverkande som utdömts i en konventionsstat får verkställas i Sverige. Behörig myndighet i den verkställande staten får i så fall begära verkställighet hos utrikesdepartementet. Efter en viss prövning av framställan, överlämnar utrikesdepartementet ärendet till riksåklagaren för vidare handläggning. Verkställighet får vägras om domen inte har meddelats i enlighet med de villkor som lagen uppställer (5-6 §§). Det är emellertid endast vissa länder inom EU som tillträtt konventionen (se kap. 3).
Internationella verkställighetslagen kan i stort sett endast tillämpas på domar från konventionsstater. Lagen gäller inte heller vissa administrativa sanktioner, som viten. När inte lagen är tillämplig, kan den utländska domen inte verkställas i Sverige utan endast i det land där den meddelats. Arbetsgivare som endast tillfälligt bedriver verksamhet i ett annat land, har emellertid ofta inte några utmätningsbara tillgångar i det landet. Det finns således risk för att en arbetsgivare som bryter mot, i vart fall viss, utländsk offentligrättslig reglering kommer undan utan något straff.
Svenska arbetsgivare som inte uppfyller sina skyldigheter vid utstationeringar utomlands, kan redan nu lagföras i Sverige om de brutit mot straffrättsliga bestämmelser utomlands och om gärningen även är straffbar enligt svensk lag. De skall i så fall dömas enligt svensk lag (BrB 2:2). Ä r det fråga om brott mot andra offentligrättsliga regler som är sanktionerade genom viten och straffavgifter, är svensk lag emellertid inte tillämplig. I och för sig kan det tänkas att även sådana mål kan tas upp i en svensk förvaltningsdomstol, om svenskt rättskipningsintresse föreligger. Det får emellertid anses något osäkert om svenska myndigheter kommer att agera i dessa situationer.
En annat sätt att säkerställa ett effektivt genomförande av direktivet är därför att se till att utländska domar och beslut gentemot svenska arbetsgivare som gäller tillämpningen av offentligrättsliga regler kan verkställas i Sverige. En viss prövning bör dock ske innan en sådan dom får verkställas. Det är därför lämpligt att prövningen sker i enlighet med det förfarande och enligt de villkor som anges i internationella verkställighetslagen.
4.5.7. Sammanfattning av slutsatserna vad gäller domsrätt och lagval
110 Bryssel- och Luganokonventionerna som reglerar domsrätten vid internationella civilrättsliga tvister, pekar ut landet där arbetsgivaren finns, arbetstagarens vanliga arbetsland eller landet där arbetstagaren anställdes, som rätt forum vid en tvist om ett enskilt anställningsavtal. För att talan skall kunna väckas i enlighet med utstationeringsdirektivets bestämmelse, där utstationeringen är eller har varit, måste en särskild regel införas om detta. De tvister det blir fråga om, handläggs enligt arbetstvistlagen. Om enligt arbetstvistlagen talan inte kan föras vid arbetsdomstolen, skall den föras vid tingsrätten. Rätt forum bör i så fall vara tingsrätten i den ort där utstationeringen är eller har varit. För enskilda anställningsavtal skall enligt Romkonventionen i allmänhet lagen i det land där arbetstagaren vanligtvis arbetar tillämpas vid kortare utstationeringar. För att uppfylla direktivets krav och göra svensk lag tillämplig vid utstationeringar i Sverige behöver regler om detta införas i svensk lagstiftning. Beträffande anställningsvillkor som inte täcks av direktivet, gäller dock Romkonventionens bestämmelser om tillämplig lag. Brott mot svenska offentligrättsliga bestämmelser tas redan nu upp till prövning av svenska domstolar även när det är fråga om utstationerade arbetstagare i Sverige. Brott mot utländsk offentligrättslig lagstiftning har hittills enligt gällande principer svenska domstolar i allmänhet inte ansett sig kunna pröva. Anledningen är att det i regel inte finns något svenskt rättskipningsintresse i sådana fall. En svensk offentligrättslig dom mot en utländsk arbetsgivare kan dock i allmänhet inte verkställas i arbetsgivarens hemland. Inte heller kan en dom som meddelats av en utländsk administrativ eller brottmålsdomstol i regel verkställas i Sverige mot en svensk arbetsgivare. Medlemsstaterna är emellertid skyldiga att se till att utstationeringsdirektivet blir effektivt. Häri ligger att brott mot direktivets bestämmelser måste kunna sanktioneras på ett effektivt sätt. Medlemsstaterna har därmed ett gemensamt rättskipningsintresse. I princip bör därför även mål rörande tillämpning av utländska offentligrättsliga regler inom direktivets tillämpningsområde kunna prövas i svensk domstol. För att undanröja alla tveksamheter föreslås emellertid att utländska domar och beslut varigenom arbetsgivare med hemvist i Sverige ådömts sanktioner för brott mot utländska offentligrättsliga regler, skall kunna verkställas i Sverige. Verkställigheten bör ske i enlighet med bestämmelserna i internationella verkställighetslagen.
5. Författningskommentar
5.1. Förslaget till lag om utstationerade arbetstagare
Härigenom föreskrivs14 följande
Tillämpningsområde
1 § Denna lag gäller när arbetsgivare, som är etablerade i ett annat land än Sverige, utstationerar arbetstagare här i samband med att de tillhandahåller tjänster över gränserna. Ett anställningsförhållande skall föreligga mellan arbetstagaren och den utstationerande arbetsgivaren under utstationeringstiden.
Bestämmelsen motsvarar artikel 1.1 i utstationeringsdirektivet.
Lagen kommer att gälla när en arbetsgivare som bedriver verksamhet i ett annat land än Sverige, sänder arbetstagare hit till landet för att utföra arbete. Ä ven om lagen grundas på utstationeringsdirektivet, kommer alltså tillämpningsområdet inte endast att omfatta utstationeringar till Sverige från EU:s medlemsstater utan utstationeringar från vilket främmande land som helst.
Arbetsgivaren skall tillhandahålla tjänster över gränserna. Tjänsterna kan utföras för ett annat företags räkning, en kund, en ekonomisk samarbetspartner eller ett företag som tillhör samma koncern som arbetsgivaren.
14 jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT nr L 018, 21.1.1997, s. 0001-0006, Celex 396L0071)
2 § Lagen gäller inte arbetsgivare inom handelsflottan såvitt avser arbetsgivarens besättning ombord.
Bestämmelsen motsvarar artikel 1.2 i utstationeringsdirektivet. För sjöfarten gäller särskilda regler, varför de undantas från direktivets och lagens tillämpningsområde.
Definitioner
3 § Med utstationering avses någon av följande gränsöverskridande åtgärder:
1. när arbetstagare sänds till Sverige för arbetsgivarens egen räkning och under dennes ledning, enligt avtal som har ingåtts mellan arbetsgivaren och den i Sverige verksamme mottagaren av tjänsterna,
2. när arbetstagare sänds till Sverige till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen,
3. när arbetstagare hos en arbetsgivare, som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande, sänds till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet i Sverige.
Bestämmelsen motsvarar artikel 1.3 i direktivet.
Den första kategorin av utstationeringar förutsätter att det finns ett avtal mellan arbetsgivaren som skall utföra tjänsterna och kunden i Sverige. Att parten i Sverige inte bara skall sluta avtal med den utländske arbetsgivaren utan också vara mottagare av tjänsterna innebär att handelsresande och företag som transporterar varor eller personer i regel inte kommer att omfattas av lagens bestämmelser. Detsamma gäller t. ex. för utsända TV-reportrar och journalister som arbetar för en utländsk arbetsgivare och det därvid inte finns någon mottagare av tjänsterna i Sverige. Det sägs också att arbetstagaren skall stå under arbetsgivarens ledning. Med detta avses att arbetsgivaren skall ha det övergripande ansvaret över arbetets organisation, inte att arbetsgivaren personligen skall vaka över arbetets anordnande. Det ligger i sakens natur att arbetsgivaren inte befinner sig på arbetsplatsen vid utstationeringar. Detta innebär att lagen även kommer att bli tillämplig för s.k. okontrollerade arbetstagare.
I fall då arbetstagaren utplaceras inom koncernen, krävs inte något avtal mellan arbetsgivaren och mottagaren av tjänsterna. Direktivet innehåller inte några bestämmelser om vad som avses med en koncern. Frågan om ett företag tillhör en koncern, bör därför avgöras med tillämpning av lagen i moderbolagets hemland.
Det tredje fallet avser utländska uthyrningsföretag som hyr ut arbetskraft till ett företag i Sverige. Med företag avses juridiska personer eller enskilda näringsidkare.
4 § Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som vanligen arbetar i ett annat land men som tillfälligt utför arbete i Sverige.
Arbetstagarbegreppet fastställs enligt svensk rätt. Arbetstagare definieras något olika i de arbetsrättsliga lagarna. Det arbetstagarbegrepp som blir tillämpligt vid utstationeringar är det civilrättsliga begreppet. Eftersom det är en förutsättning att det skall föreligga ett anställningsförhållande vid utstationeringen, kan det inte komma i fråga att inbegripa jämställda uppdragstagare i arbetstagarbegreppet.
Arbetet som skall utföras i Sverige skall vara av tillfällig natur för att det skall föreligga en utstationering. Någon lägsta tidsgräns för en utstationering finns inte, med undantag av specialbestämmelsen beträffande monteringsarbete och liknande som måste överstiga åtta dagar. Vad gäller den bortre gränsen för en utstationering, får anses att när arbetet mer stadigvarande är förlagt till Sverige och anknytningen hit dominerar, skall inte utstationeringslagen tillämpas utan svensk lagstiftning i sin helhet (jfr. prop. 1975/76:105 s. 327).
Arbets- och anställningsvillkor
5 § En arbetsgivare skall, oavsett vilken lag som annars är tillämplig på anställningsförhållandet, tillämpa följande bestämmelser för utstationerade arbetstagare:
2 §, 5 § andra och tredje styckena, 7 § första och andra styckena, 16-17, 24, 27-29 och 31-32 §§semesterlagen (1977:480),
2 §, 4 § första stycket och 16-22 §§föräldraledighetslagen (1995:584),
15-28 §§jämställdhetslagen (1991:433),
9-12 och 14-15 §§ lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering
Arbetsgivaren skall även tillämpa
5-18 §§arbetstidslagen (1982:673), om arbetstid och vilotid,
2-3, 5-6 kapitlen arbetsmiljölagen (1977:1166), om säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen och om minderåriga,
4 och 6 §§ lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft, om uthyrningsföretag
om inte mer förmånliga villkor skall tillämpas enligt avtal eller enligt den lag som annars är tillämplig på anställningsförhållandet.
Paragrafen motsvarar artikel 3.1 i direktivet. En arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Sverige skall tillämpa bestämmelserna i semesterlagen om semesterdagar med semesterlön (7 §) och beräkning av semesterlön i 16-17 och 24 §§. Vad gäller 17 § bör utstationerade arbetstagare omfattas av grunderna för beräkningen, även om vissa av reglerna inte kommer att få någon praktisk betydelse. Okontrollerade arbetstagare är berättigade till särskild semesterlön enligt 27 §. Ä ven reglerna om semesterersättning skall tillämpas av utländska arbetsgivare (5 § andra och tredje styckena och 28-29 §§).
Arbetsgivaren skall också tillämpa bestämmelserna om mammaledighet, anställningsskydd och omplacering i föräldraledighetslagen.
Bestämmelserna i jämställdhetslagen om förbud mot könsdiskriminering blir tillämpliga vid utstationeringar under pågående anställningstid. Fall då arbetstagaren diskrimineras i samband med anställningsförfarandet, kommer att falla utanför lagens tillämpningsområde, eftersom det förfarandet antingen äger rum i arbetstagarens hemland eller i Sverige, om svensk arbetskraft anställs. I ingetdera fallet är det då fråga om en utstationering. Motsvarande gäller för etnisk diskriminering.
Arbetstidslagens regler om arbetstid, arbetstidens förläggning och skyldigheten att föra anteckningar är tillämpliga vid en utstationering, liksom arbetsmiljölagens regler om arbetsmiljöns beskaffenhet, arbetsgivarens allmänna skyldigheter samt bestämmelserna som rör minderåriga och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare.
Slutligen gäller bestämmelserna i arbetsförmedlingslagen om uthyrning av arbetskraft.
Arbetstids- och arbetsmiljölagens regler om tillsyn och sanktioner gäller automatiskt, varför några särskilda regler om detta inte behövs. Ä ven arbetsförmedlingslagens regler om sanktioner är tillämpliga.
Om det för arbetstagaren gäller mer förmånliga bestämmelser i hemlandets lag eller enligt avtal, skall dock dessa tillämpas i stället. En jämförelse måste således ske med sådana regler. Jämförelsen får göras i varje enskilt fall. Bevisbördan för att hemlandets bestämmelser är mer förmånliga för arbetstagarna bör i sådant fall åvila arbetsgivaren.
Om den utstationerande arbetsgivaren träffar kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation, kan avvikelser ske från de svenska lagbestämmelserna, om den aktuella lagen tillåter det.
6 § För en utstationerad yrkesarbetare eller specialiserad arbetstagare som inte sysselsätts i byggverksamhet, som avser uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad eller rivning av byggnader, gäller ovan nämnda bestämmelser i semesterlagen endast när utstationeringen pågår i mer än åtta dagar om
1. arbetet utförs i samband med en första montering eller installation som ingår i leveranskontraktet för en vara och
2. arbetet är nödvändigt för att varan skall tas i bruk.
Vid beräkningen av om utstationeringen pågår i mer än åtta dagar skall hänsyn tas till om, under det senaste året, någon annan arbetstagare har varit utstationerad för samma arbete.
Bestämmelsen motsvarar direktivets artikel 3.2 och 3.6.
Vad som avses med byggverksamhet har definierats i en bilaga till direktivet. All byggverksamhet som avser uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad eller rivning av byggnader omfattas, särskilt schaktning, markarbeten, byggnadsarbete, montering och nedmontering av prefabricerade delar, ombyggnad eller inredning, ändringar, renovering, reparationer, nedmontering, rivning, löpande underhåll, underhåll i form av måleri- och rengöringsarbeten samt sanering.
Samma definition och exemplifiering har gjorts i ett annat EGdirektiv, nämligen rådets direktiv av den 24 juni 1992 om minimikrav för säkerhet och hälsa på tillfälliga eller rörliga byggarbetsplatser (EGT nr L 245, 26.8.1992, s. 6).
Då arbetsgivaren beräknar tiden för en utstationering enligt denna bestämmelse, skall han eller hon räkna in tid som, inom ett år tillbaka räknat från första dagen på den andra utstationeringen, en annan utstationerad arbetstagare arbetat med samma arbete.
7 § Vid utstationering gäller 7-8 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet om föreningsrätt och 10 § om förhandlingsrätt. När kollektivavtal träffats med en svensk arbetstagarorganisation gäller även 41 § om fredsplikt.
Vid brott mot första stycket gäller 54-55 §§ samt 60 § första och tredje styckena lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
116 Utöver de bestämmelser en arbetsgivare skall tillämpa enligt utstationeringsdirektivet, finns det vissa grundläggande regler i medbestämmandelagen som också gäller vid en utstationering. Bestämmelserna om föreningsfrihet, förhandlingsrätt, fredsplikt vid träffat kollektivavtal och sanktioner vid brott mot dessa bestämmelser utgör en viktig kärnpunkt i den svenska arbetsrätten. Sverige bör därför försäkra sig om att dessa regler alltid skall tillämpas av svensk domstol vid arbete som utförs i Sverige. I lagparagrafen slås fast att detta gäller även i utstationeringssituationer. Härigenom undviks att domstolarna tvingas göra en prövning i varje enskilt fall för att komma fram till om de aktuella reglerna i medbestämmandelagen skall tillämpas. För den utstationerande arbetsgivaren är det också viktigt att reglerna, som måste betecknas som internationellt tvingande enligt artikel 7.2 i Romkonventionen, framgår av lag.
Information
8 § Arbetarskyddsstyrelsen skall, i egenskap av förbindelsekontor, tillhandahålla information om de arbets- och anställningsvillkor som kan bli tillämpliga vid en utstationering i Sverige.
För information om kollektivavtal som kan komma att bli tillämpliga skall Arbetarskyddsstyrelsen hänvisa till berörda kollektivavtalsparter.
Arbetarskyddsstyrelsen skall även samarbeta med motsvarande förbindelsekontor i andra länder inom Europeiska unionen.
Förbindelsekontorets uppgifter och ansvar har behandlats i samband med övervägandena, kap 4.
Talans väckande
9 § Mål om tillämpningen av 5 § första stycket handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Därvid gäller även
33 § semesterlagen (1977:480) om preskription,
23 § föräldraledighetslagen (1995:584) om rättegången,
46-56 §§jämställdhetslagen (1991:433) om rätt att föra talan, gemensam handläggning och om preskription m.m.,
17-18 §§, 24 §, 25 § första stycket och 26-27 §§ lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering om rätt att föra talan och om preskription
Talan får föras vid tingsrätten i den ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Om arbetstagaren har varit utstationerad vid flera orter, får talan föras vid Stockholms tingsrätt.
Brott mot de bestämmelser som anges i utstationeringslagen bör handläggas i enlighet med de regler som gäller för respektive lag. Detta innebär att målen handläggs enligt arbetstvistlagen och att preskriptionsreglerna även omfattar utstationeringsfall.
Vidare betyder det att JämO och DO kan föra talan för en utstationerad arbetstagares räkning.
Genom bestämmelsen i sista stycket genomförs artikel 6 i utstationeringsdirektivet. Utstationerade arbetstagare har således möjlighet att väcka talan i Sverige om de inte får de förmåner de har rätt till enligt utstationeringslagen och direktivet.
För det fall den utstationerade arbetstagaren arbetar på flera orter, bör Stockholms tingsrätt vara alternativt forum.
Verkställighet av utländsk dom
10 § Utländska domar eller beslut från administrativa myndigheter, varigenom arbetsgivare med hemvist i Sverige har ådömts sanktioner i någon av staterna i Europeiska unionen samt de övriga stater som omfattas av EESavtalet, för brott mot sådana nationella bestämmelser som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, får verkställas i Sverige enligt de villkor och enligt det förfarande som anges i 5-25 §§ lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom.
Genom bestämmelsen åtar sig Sverige att verkställa utländska domar gentemot svenska arbetsgivare som brutit mot värdlandets offentligrättsliga regler vid utstationering av svenska arbetstagare. Utan en sådan regel, kan huvudsakligen endast brottmålsdomar från en stat som tillträtt den europeiska brottmålsdomskonventionen verkställas i Sverige. Brottmålsdomar från andra länder samt administrativa myndigheters beslut om viten och straffavgifter, kan inte verkställas här i landet. Bestämmelsen föreslås även mot bakgrund av att det i vissa fall får anses tveksamt om en svensk arbetsgivare kan lagföras i Sverige för
118 brott mot utländsk offentligrättslig lagstiftning (se närmare redogörelse i kap. 4).
Med den föreslagna regleringen kan sanktioner göras effektiva mot svenska arbetsgivare som inte uppfyller skyldigheterna gentemot sina arbetstagare. Regeln innebär ett ensidigt åtagande och grundas således inte på någon konvention. Grunden för åtagandet är i stället artikel 5 i utstationeringsdirektivet enligt vilken Sverige skall vidta lämpliga åtgärder och sörja för att arbetstagarna har tillgång till lämpliga förfaranden för att säkerställa skyldigheterna i direktivet.
En viss prövning bör emellertid ske, innan en utländsk dom får verkställas. Det är därför lämpligt att prövningen sker i enlighet med det förfarande och enligt de villkor som anges i internationella verkställighetslagen.
Förslaget förutsätter att direktivet genomförs även av EFTA:s medlemsstater. Bestämmelsen gäller endast domar meddelade inom EES.
Privaträttsliga domar gentemot svenska arbetsgivare omfattas inte av förslaget, eftersom dessa kan verkställas i enlighet med bestämmelserna i Bryssel- och Luganokonventionerna.
5.2. Förslag till ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
42 § Arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation får ej anordna eller på annat sätt föranleda olovlig stridsåtgärd. Sådan organisation får ej heller genom understöd eller på annat sätt medverka vid olovlig stridsåtgärd. Organisation som själv är bunden av kollektivavtal är även skyldig att, om olovlig stridsåtgärd förestår eller pågår, söka hindra åtgärden eller verka för dess upphörande.
Har någon vidtagit olovlig stridsåtgärd, får annan icke deltaga i åtgärden. Bestämmelserna i första stycket första och andra meningarna gäller endast när en organisation vidtar åtgärder med anledning av arbetsförhållanden som denna lag är direkt tillämplig på.
Vad som sägs i tredje stycket påverkas inte av att vissa bestämmelser i denna lag kan bli tillämpliga på arbetsförhållandena enligt 7 § lagen ( 1998:000 ) om utstationerade arbetstagare.
Den föreslagna ändringen i medbestämmandelagen har enbart till syfte att tydliggöra att Lex Britannia inte påverkas av att vissa bestämmelser i medbestämmandelagen skall tillämpas vid utstationeringar i Sverige. Någon ändring i sak i medbestämmandelagen föreslås således inte.
6. Ekonomiska konsekvenser m. m.
Det framlagda förslaget får om det genomförs konsekvenser för Arbetarskyddsstyrelsen, som föreslås bli det förbindelsekontor, som direktivet föreskriver. Förbindelsekontorets uppgift blir främst att ge information om de svenska anställnings- och arbetsvillkor, som kan bli aktuella vid en utstationering i Sverige. I uppgiften ingår alltså att hitta lämpliga former för att kunna både upplysa om den lagreglering som är berörd och hänvisa till kollektivavtalsparterna. Därutöver åligger det förbindelsekontoret att samarbeta med motsvarande myndigheter i andra länder.
En stor del av berörd lagstiftning finns inom området för arbetarskydd, som Arbetarskyddsstyrelsen redan idag hanterar. Därutöver kan antas att det främst blir frågor rörande semesterlagstiftningen, som informationen kommer att behöva inriktas mot. Mycket talar för att upplysningsverksamheten inte blir särskilt omfattande men det är trots allt inte möjligt att i dagsläget med någon större säkerhet uppskatta detta.
Ä ven om således ökningen av arbetsuppgifterna inte kan förväntas bli så betungande på grund av föreliggande förslag, måste ändå uppmärksammas att Arbetarskyddsstyrelsen till följd av neddragningar är hårt ansträngd. Det är därför inte självklart att ens små förändringar kan genomföras inom ramen för befintliga resurser. Bedömningen är bl. a. beroende av vilka andra förändringar som planeras för myndighetens arbete.
Mot bakgrund av det ovan sagda avstår vi från att göra någon uppskattning av eventuella kostnadsökningar och nöjer oss med detta påpekande.
Genom förslaget fastslås att jämställdhetslagens diskrimineringsförbud även gäller vid utstationeringar. Förslaget medför således positiva konsekvenser vad gäller jämställdheten mellan kvinnor och män.
Förslaget kan även ha positiva effekter vad gäller brottsförebyggande verksamhet. Den verkställighetsregel som föreslås innebär att det blir möjligt att verkställa utländska domar och beslut varigenom en svensk
122 arbetsgivare ådömts sanktioner för brott mot utländsk offentligrättslig lagstiftning.
Några regionalpolitiska konsekvenser kan emellertid förslaget inte antas få.