SOU 1997:174

Räkna med mångfald!

Till statsrådet Leif Blomberg

Regeringen bemyndigade den 23 januari 1997 det statsråd som är ansvarig för integrationen av invandrare i det svenska samhället att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att se över lagen mot etnisk diskriminering samt föreslå de lagändringar eller åtgärder i övrigt utredaren fann motiverade för att mer effektivt förebygga och motverka etnisk diskriminering på arbetsmarknaden. Med stöd av bemyndigandet förordnades den 14 maj 1997 rådmannen Margareta Wadstein att vara särskild utredare fr.o.m. samma dag. Utredningen har tagit namnet EDA.

Som sekreterare i utredningen fr.o.m. den 14 juni 1997 förordnades den 9 juni 1997 hovrättsassessorn Charlotte Ingvar-Nilsson. Jur. kand. Paul Lappalainen förordnades den 19 juni 1997 att vara biträdande sekreterare fr.o.m. den 1 juni 1997.

Till sakkunniga i utredningen förordnades den 27 maj 1997 kanslirådet Göran Lindqvist och kammarrättsassessom Ann-Jeanette Eriksson.

Till experter förordnades den 27 maj 1997 utredaren Jan Edling, Landsorganisationen i Sverige, ombudsmannen Yngve Hjalmarsson, Tjänstemännens Centralorganisation, advokaten Lena Blixt, Sveriges Akademikers Centralorganisation, fil. kand. Anita Trogen, Svenska Arbetsgivareföreningen, arbetsrättsjuristen Karin Lindgren, Landstingsförbundet, sekreteraren Göran Söderlöf, Svenska Kommunförbundet, förhandlingsdirektören Staffan Lundin, Arbetsgivarverket, samt den 7 juli 1997 juristen Elsabeth Wudie och fil. kand. Aysegiil Sungur.

Utredningen har under arbetet samrått med utredningarna om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (A 1997101) och på grund av sexuell läggning (A 1997:02) samt med Ombudsmannen mot etnisk diskriminering.

Utredningen har hållit två hearings vari deltagit nuvarande Ombudsmannen mot etnisk diskriminering Frank Orton tidigare Ombudsmannen mot etnisk diskriminering Peter Nobel, företrädare för invandrarorganisationer och andra organisationer företrädda i

invandrar- och flyktingspolitiska rådet, arbetsmarknadens parter och några fria debattörer. Utredningsarbetet är nu slutfört och jag överlämnar härmed betänkandet (SOU 1997zl74) Räkna med Mångfald. Förslag till lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Till betänkandet har fogats särskilda yttranden av experterna Karin Lindgren, Staffan Lundin, Göran Söderlöf, Anita Trogen, Aysegtil Sungur och Elsabeth Wudie. Stockholm den 1 december 1997

Margareta Wadstein

Charlotte Ingvar-Nilsson

Paul Lappalainen

Innehåll Sammanfattning ......................................................................................... 5 Summary .................................................................................................. 13 Författningsförslag .................................................................................. 21 1 Några utgångspunkter för arbetet ...................................................... 39 2 Internationella åtaganden .................................................................... 45 3 Gällande rätt ......................................................................................... 53 3.1 EG-rätten ........................................................................... 53 3.2 Svensk nationell rätt .......................................................... 55 3.2.1 Lagen mot etnisk diskriminering ...................................... 55 3.2.2 J ämställdhetslagen ............................................................ 5 8 3.2.3 Regler om trakasserier ...................................................... 60 4 Tidigare överväganden och förslag ..................................................... 63 5 En internationell utblick ...................................................................... 71 5.1 Inledande överblick ........................................................... 71 5.1.1 Sammanfattande utvecklingstendenser och slutsatser ...... 71 5. 1 .2 Bakgrundsfaktorer ............................................................ 73 5.2 Danmark ............................................................................ 75 5.3 Finland .............................................................................. 76 5.4 Norge ................................................................................ 78 5.5 Frankrike ........................................................................... 79 5.6 Nederländerna ................................................................... 80 5.7 Storbritannien .................................................................... 84 5.8 Irland ................................................................................. 88

5.9 Tyskland ............................................................................ 89 5 . 10 Övriga EU-länder .............................................................. 91 5.11 USA ................................................................................... 92 5.12 Nya Zeeland .................................................................... 100 5.13 Australien ........................................................................ 101 5.14 Kanada ............................................................................ 103 5.15 Sydafrika ......................................................................... 107 5.16 Namibia ........................................................................... 108 6 Tillämpningen av lagen mot etnisk diskriminering. ........................ 109 6.1 Inledning ......................................................................... 109 6.2 DO:s arbete ..................................................................... 110 6.2.1 Anmälningama till DO .................................................... 1 12 6.2.2 Anmälningar från arbetssökande .................................... 113 6.2.3 Anmälningar från arbetstagare ........................................ 122 6.3 Arbetsdomstolens tillämpning av lagen .......................... 131 6.3.1 Arbetsdomstolens bedömning ......................................... 133 6.3.2 Målets betydelse .............................................................. 135 6.4 Arbetsmarknadspartemas erfarenhet av lagens tillämp- ning ................................................................................. 1 39 7 Överväganden och förslag ................................................................. 141 7.1 En ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet ........... 141 7.1.1 Utformningen av ett diskrimineringsförbud ................... 141 7.111 Begreppet diskriminering .......................................................... 141 7.1.1.l.1 Myter avseende etnisk diskriminering m.m .............. 147 7.1.1.2 Internationella konventioner ..................................................... 152 7.1.1.3 EG-rätten ................................................................................... 153 71131 Förbud mot diskriminering på grund av nationalitet 156 71132 Förbud mot könsdiskriminering ............................... 158 7.114 Svensk nationell rätt .................................................................. 160 7.1.1.5 Utländska förhållanden ............................................................. 164 7.1.1.6 Allmänna utgångspunkter för utformningen av ett diskrimineringsförbud ........................................................................... 167 71161 Vilka skall omfattas av lagens skydd mot diskriminering? ........................................................................ 171 7.1.1.7 Förbud mot direkt diskriminering ............................................. 172 7. 1.171 Undantag från ett förbud mot direkt diskriminering 175 7.1.1.8 Förbud mot indirekt diskriminering .......................................... 182 7.1.1.8.1 Närmare om intresseavvägningen ............................ 185 7119 Förfaranden som bör träffas av diskrimineringsförbud 186

71191 Behandlingen under ett anställningsförfarande ........ 186

7.1.l.9.2 Behandlingen i ett bestående anställningsförhållandel93

7.1.2 Trakasserier ..................................................................... 194 7.121 Inledning ................................................................................... 194 7.1.2.2 Gällande rätt .............................................................................. 195

7.1.2.2.1 Lagen mot etnisk diskriminering .............................. 196 7.1.2.2.2 Jämställdhetslagen .................................................... 196 7123 Överväganden ........................................................................... 198 7.1.2.3.1 Trakasserier som bör omfattas av lagen. .................. 200 7.1.2.3.2 Vem skyddas? ........................................................... 202 712323 Den trakasserades åligganden ................................... 202 7.1.2.3.4 Vem riktas lagens krav mot? .................................... 202 71235 Arbetsgivarens ansvar .............................................. 203 71236 Några särskilda frågor .............................................. 206 7.1.3 Bevisfrågor ...................................................................... 208 7.1.3.1 Lagen mot etnisk diskriminering ............................................... 208 7132 Jämställdhetslagen ..................................................................... 209 7133 Något om bevisfrågor i svensk rätt ........................................... 210 7.1.3.4 EG—rätten ................................................................................... 211 7.135 Slutsats ...................................................................................... 214

7.1.4 Aktiva åtgärder ................................................................ 218 7.141 Vad innebär aktiva åtgärder? ..................................................... 218 7.1.4.2 Internationella konventioner m.m. ............................................ 221 7.143 Gällande rätt .............................................................................. 221 7.144 Aktiva åtgärder i några andra länder. ........................................ 223 7.1.4.5 Arbetsmarknadspartemas arbete på området ............................ 225 7.1.4.6 Överväganden ........................................................................... 228 7.146] Målinriktat arbete ..................................................... 229 71462 Arbetsförhållanden ................................................... 231 7.1.4.6.3 Rekrytering m.m ....................................................... 234 71464 Kollektivavtal ........................................................... 235 7.147 Hjälpmedel i arbetet 236 7.1.4.7.1Kartlaggning ......... 237 7.1.4.7.2 Mångfaldsplaner ....................................................... 243 7.1 .5 Påföljder .......................................................................... 243 7.151 Rätt till den sökta anställningen ................................................ 244 7.152 Skadestånd ................................................................................. 245 71521 Allmänt och ekonomiskt skadestånd ........................ 245 7.153 Skadestånd när flera diskrimineringsgrunder är tillämpliga samtidigt m.m ............................................................................. 251 7.1.5.4 Ogiltighet ................................................................................... 254 7.155 Vite m.m .................................................................................... 254

7.1.6 Tillsynen av lagens efterlevnad ...................................... 256 7.1.6.1 Gällande rätt .............................................................................. 256 7.1.6.1.1 Jämställdhetslagen .................................................... 257

7.162 Förslag 260 71621 Nya roller för DO och Nämnden mot etnisk diskriminering .......................................................................... 261 7.1.6.2.2 Möjlighet för arbetstagarorganisation att göra ' framställning i Nämnden mot etnisk diskriminering ............... 262 7.2 ' Övriga förslag ................................................................. 266 7.2.1 __Antidiskrimineringsklausuler i avtal om offentlig upphandling ..................................................................... 266 7.2.1.1 Gällande rätt .............................................................................. 266 72.12 Svenska erfarenheter ................................................................. 269 7.2.1 .3 Utländska erfarenheter .............................................................. 271 7.2.1.4 Förslag”... .................................................................................. 274 7.2.2 Förstärkning av DO m.m. ............................................... 275 7.3 Samordningsfrågor .......................................................... 277 8 Författningskommentarer ................................................................. 279 8.1 Förslaget till lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet279 8.2 Förslaget till lag om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering ................................................................. 295 8.3 Förslaget till ändring av lagen (1974z371) om rättegången i arbetstvister ............................................... 297 8.4 Förslaget till ändring av sekretesslagen (1980: 100) ....... 297 8.5 Förslaget till ändring i förordningen (1986:447) med instruktion för Nämnden mot etnisk diskriminering ....... 299 8.6 Förslaget till ändring i förordningen (1986:856) om de statliga myndigheternas ansvar för invandrare rn. fl ....... 299 8.7 Förslaget till ändring i förordningen (1988:895) med instruktion för Ombudsmannen mot etnisk

diskriminering ................................................................. 300 9 Övriga frågor ...................................................................................... 301 10 Ekonomiska konsekvenser ............................................................... 303 Bilaga 1 Kommittédirektiv .................................................................... 305 Bilaga 2 Överblick över särskilda lagar mot diskriminering ............ 311 Bilaga 3 Deklaration av arbetsmarknadens parter ............................ 313

Bilaga 4-7 Särskilt yttrande .................................................................. 321

Sammanfattning

Vårt uppdrag har varit att göra en översyn av lagen (1993:134) mot etnisk diskriminering. Uppdraget har närmare avsett att, mot bakgrund av den kritik som framförts mot lagen, analysera vilka orsaker som kan ligga bakom att fall av påstådd diskriminering på arbetsmarknaden inte förts till Arbetsdomstolen i förväntad omfattning. Det har också gällt att inhämta och redovisa kunskaper om några andra länders lagstiftning och åtgärder i övrigt mot etnisk diskriminering och deras effektivitet. Vi har haft att överväga möjligheterna, att i lagen införa föreskrifter om aktiva åtgärder och krav på årliga planer motsvarande jämställdhetspla- ner enligt jämställdhetslagen. Vi har även kunnat föreslå sådana lagänd- ringar eller åtgärder i övrigt, som vi funnit motiverade för att mer ef- fektivt förebygga och motverka etnisk diskriminering på arbetsmarkna- den. Slutligen har vi haft att överväga hur förbudsreglema i lagen skall förhålla sig till dem i jämställdhetslagen samt i eventuell lag mot dis— kriminering i arbetslivet av funktionshindrade och på grund av sexuell läggning.

Avsnitt ] anger ytterligare några utgångspunkter för arbetet. En så- dan är rättighetsperspektivet och rätten till skydd mot diskriminering som en grundläggande mänsklig rättighet. En annan utgångspunkt är att diskriminering inte utmärker rasister särskilt. Det är en vardagsföreteel- se i Sverige. Anledningen till att arbetsgivaren kommer i fokus är inte att arbetsgivare diskriminerar mer än andra. Vår utredning är begränsad till arbetslivet. Arbetsgivare har ett avgörande inflytande på förhållan- dena för arbetssökande och arbetstagare.

I avsnitt 2 lämnas en översikt över internationella konventioner. I Avsnitt 3 redovisar vi gällande rätt, inklusive EG—rätten. Där ingår bl.a. artikel 6 i EG-fördraget om förbud mot all diskriminering på grund av nationalitet på de områden som omfattas av EG-fördraget. Artikel 48, som ger ett särskild skydd mot diskriminering för arbetstagare, in- går också. Även rådets förordning (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen tas upp. Grundläggande drag i EG- domstolens praxis i mål om diskriminering på grund av nationalitet och kön redovisas. Vi drar slutsatsen att EG—rätten, som är gällande rätt i

Sverige, förbjuder såväl direkt som indirekt diskriminering oavsett dis- kriminerande syfte.

Vi redovisar att lagen mot etnisk diskriminering omfattar endast av— siktlig diskriminering, i förarbetena kallad direkt diskriminering. För- budet mot diskriminering gäller i dag bara om det finns ett diskrimine- rande syfte. Den etniska tillhörigheten måste vara den avgörande fak— torn för att arbetsgivarens behandling skall vara förbjuden. Den som anser sig diskriminerad måste dessutom göra sannolikt i domstolen att arbetsgivaren haft ett diskriminerande syfte. Lagen skyddar både ar- betssökande och redan anställda. En förutsättning för att förbudet skall kunna tillämpas i ett rekryteringsfall är att det finns en s.k. jämförelse- person. Någon måste ha blivit förbigången vid ett anställningsbeslut. Lagen saknar bestämmelser om aktiva åtgärder. Anledningen är bl.a. farhågor om risk för missbruk av dokumentering av arbetstagares eller arbetssökandes etniska tillhörighet.

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) utövar tillsyn och en opinionsbildande roll. DO får under vissa förutsättningar föra talan för en enskild arbetstagare. Talerätten är subsidiär till en arbetstagaror- ganisations.

Vi redovisar i detta avsnitt även innehållet ijämställdhetslagen och regler mot olika former av trakasserier.

I avsnitt 4 behandlas tidigare förslag på området. Tyngdpunkten i redovisningen ligger på sådant som tillkommit sedan utredningen för åtgärder mot etnisk diskriminering (EDU) lade fram sitt betänkande (SOU 1992:96) år 1992.

Avsnitt 5 innehåller en redogörelse för lagstiftning och andra åtgär- derför att komma till rätta med etnisk diskriminering i vissa andra län- der. Tyngdpunkten läggs på Storbritannien, Nederländerna, Kanada och USA. De länderna har enligt vår uppfattning de mest effektiva la- garna och åtgärderna. Arbetet där är inriktat både på att ge skydd mot etnisk diskriminering i enskilda fall och att främja etnisk mångfald.

I avsnitt 6 redovisas erfarenheter av den gällande lagen och hur den har tillämpats. Det enda fall som behandlats av Arbetsdomstolen redo- visas. Vi går igenom de ärenden om etnisk diskriminering som anmälts till DO under perioden den I juli 1994 till den 31 december 1996. Det framgår bl.a. att den nuvarande lagens krav på att diskrimineringen skall ha varit avsiktlig samt dessutom en nödvändig betingelse för ar- betsgivarens handlande, medför att möjligheten att få skydd av lagen blir begränsad. Vidare framgår att beteenden som torde framstå som klandervärda och angelägna att kunna gör något åt, inte omfattas av lagen. Vi tänker framför allt på etniska trakasserier. Innehållet i ären- dena visar också tydligt att det är angeläget att kunna ”komma åt” dis- kriminerande platsannonsering.

Avsnitt 7 innehåller överväganden och förslag beträffande en ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet och några andra förslag till åt- gärder för att motverka etnisk diskriminering. Den nya lagen föreslås träda i kraft den 1 januari 1999. Förslagen går ut på följande.

Jämställdhetslagen kan inte tjäna som förebild för bestämmelser om diskriminering, bevisbörda och påföljder. Det beror bl.a. på att EG- rätten delvis går längre än både den nuvarande lagen mot etnisk dis- kriminering och jämställdhetslagen.

I vissa avseenden har dock jämställdhetslagen fått bli vår förebild.. Lagförslaget bygger i likhet med jämställdhetslagen på en uppdelning mellan regler om aktiva åtgärder för etnisk mångfald och regler om förbud mot etnisk diskriminering i enskilda fall. De båda delarna skall ses som en helhet. Reglerna är sammantagna ägnade att främja en ut- veckling i riktning mot etnisk mångfald i arbetslivet.

Lagens tredje del innehåller regler om sanktioner och tillsyn. Vi föreslår, efter förebilden i jämställdhetslagen, en skyldighet för arbetsgivare att bedriva ett målinriktat arbete för att främja etnisk mångfald i arbetslivet.

Arbetsgivare skall verka för att lediga anställningar söks av personer från etniska minoriteter, t.ex. genom riktad platsannonsering. Det är också en möjlighet, men ingen skyldighet, att använda positiv särbe- handling vid bl.a. utbildning och anställning. Arbetsgivaren skall också vidta åtgärder för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla ar- betstagare oberoende av etnisk tillhörighet. Arbetsgivaren skall vidare förebygga och förhindra etniska trakasserier på arbetsplatsen. Genom att ställa krav på arbetsgivarens personalpolitik går det att komma åt en diskriminerande platsannons.

Förslaget är ifråga om förbud mot diskriminering mer långtgående än motsvarande regler i jämställdhetslagen. Därför går vårt förslag om skyldigheter för arbetsgivare ifråga om det framåtsyftande arbetet inte fullt så långt som reglerna i jämställdhetslagen. Vi föreslår t.ex. ingen motsvarighet till jämställdhetslagens krav på skrivna jämställdhetspla- ner. Lagförslaget förbjuder två huvudfall av etnisk diskriminering, kalla- de direkt respektive indirekt.

Den personkrets som skyddas är samma som i dag, dvs. arbetssö- kande och arbetstagare.

Skyddet för arbetstagare är oförändrat medan skyddet för arbetssö- kande ökas ut. Skyddet skall omfatta hela rekryteringsförfarandet och inte, som nu, bara när någon förbigås vid själva anställningsbeslutet. Vi vill försvåra bortsållning av arbetssökande t.ex. på grund av irrelevant språklig brytning vid muntliga kontakter eller ett som namn leder tan- ken till utländsk bakgrund.

Vi redovisar att lagen mot etnisk diskriminering omfattar endast av- siktlig diskriminering, i förarbetena kallad direkt diskriminering. För— budet mot diskriminering gäller i dag bara om det finns ett diskrimine- rande syfte. Den etniska tillhörigheten måste vara den avgörande fak- torn för att arbetsgivarens behandling skall vara förbjuden. Den som anser sig diskriminerad måste dessutom göra sannolikt i domstolen att arbetsgivaren haft ett diskriminerande syfte. Lagen skyddar både ar- betssökande och redan anställda. En förutsättning för att förbudet skall kunna tillämpas i ett rekryteringsfall är att det finns en s.k. jämförelse- person. Någon måste ha blivit förbigången vid ett anställningsbeslut. Lagen saknar bestämmelser om aktiva åtgärder. Anledningen är bl.a. farhågor om risk för missbruk av dokumentering av arbetstagares eller arbetssökandes etniska tillhörighet.

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) utövar tillsyn och en opinionsbildande roll. DO får under vissa förutsättningar föra talan för en enskild arbetstagare. Talerätten är subsidiär till en arbetstagaror— ganisations.

Vi redovisar i detta avsnitt även innehållet ijämställdhetslagen och regler mot olika former av trakasserier.

I avsnitt 4 behandlas tidigare förslag på området. Tyngdpunkten i redovisningen ligger på sådant som tillkommit sedan utredningen för åtgärder mot etnisk diskriminering (EDU) lade fram sitt betänkande (SOU 1992:96) år 1992.

Avsnitt 5 innehåller en redogörelse för lagstiftning och andra åtgär- der för att komma till rätta med etnisk diskriminering i vissa andra län— der. Tyngdpunkten läggs på Storbritannien, Nederländerna, Kanada och USA. De länderna har enligt vår uppfattning de mest effektiva la- garna och åtgärderna. Arbetet där är inriktat både på att ge skydd mot etnisk diskriminering i enskilda fall och att främja etnisk mångfald.

I avsnitt 6 redovisas erfarenheter av den gällande lagen och hur den har tillämpats. Det enda fall som behandlats av Arbetsdomstolen redo- visas. Vi går igenom de ärenden om etnisk diskriminering som anmälts till DO under perioden den 1 juli 1994 till den 31 december 1996. Det framgår bl.a. att den nuvarande lagens krav på att diskrimineringen skall ha varit avsiktlig samt dessutom en nödvändig betingelse för ar- betsgivarens handlande, medför att möjligheten att få skydd av lagen blir begränsad. Vidare framgår att beteenden som torde framstå som klandervärda och angelägna att kunna gör något åt, inte omfattas av lagen. Vi tänker framför allt på etniska trakasserier. Innehållet i ären- dena visar också tydligt att det är angeläget att kunna ”komma åt” dis- kriminerande platsannonsering.

Avsnitt 7. innehåller överväganden och förslag beträffande en ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet och några andra förslag till åt-

gärder för att motverka etnisk diskriminering. Den nya lagen föreslås träda i kraft den 1 januari 1999. Förslagen går ut på följande.

Jämställdhetslagen kan inte tjäna som förebild för bestämmelser om diskriminering, bevisbörda och påföljder. Det beror bl.a. på att EG- rätten delvis går längre än både den nuvarande lagen mot etnisk dis- kriminering och jämställdhetslagen.

I vissa avseenden har dock jämställdhetslagen fått bli vår förebild.. Lagförslaget bygger i likhet med jämställdhetslagen på en uppdelning mellan regler om aktiva åtgärder för etnisk mångfald och regler om förbud mot etnisk diskriminering i enskilda fall. De båda delarna skall ses som en helhet. Reglerna är sammantagna ägnade att främja en ut- veckling i riktning mot etnisk mångfald i arbetslivet.

Lagens tredje del innehåller regler om sanktioner och tillsyn. Vi föreslår, efter förebilden i jämställdhetslagen, en skyldighet för arbetsgivare att bedriva ett målinriktat arbete för att främja etnisk mångfald i arbetslivet.

Arbetsgivare skall verka för att lediga anställningar söks av personer från etniska minoriteter, t.ex. genom riktad platsannonsering. Det är också en möjlighet, men ingen skyldighet, att använda positiv särbe- handling vid bl.a. utbildning och anställning. Arbetsgivaren skall också vidta åtgärder för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla ar— betstagare oberoende av etnisk tillhörighet. Arbetsgivaren skall vidare förebygga och förhindra etniska trakasserier på arbetsplatsen. Genom att ställa krav på arbetsgivarens personalpolitik går det att komma åt en diskriminerande platsannons.

Förslaget är ifråga om förbud mot diskriminering mer långtgående än motsvarande regler i jämställdhetslagen. Därför går vårt förslag om skyldigheter för arbetsgivare ifråga om det framåtsyftande arbetet inte fullt så långt som reglerna i jämställdhetslagen. Vi föreslår t.ex. ingen motsvarighet till jämställdhetslagens krav på skrivna jämställdhetspla— ner.

Lagförslaget förbjuder två huvudfall av etnisk diskriminering, kalla- .de direkt respektive indirekt.

Den personkrets som skyddas är samma som i dag, dvs. arbetssö— kande och arbetstagare.

Skyddet för arbetstagare är oförändrat medan skyddet för arbetssö- kande ökas ut. Skyddet skall omfatta hela rekryteringsföifarandet och inte, som nu, bara när någon förbigås vid själva anställningsbeslutet. Vi vill försvåra bortsållning av arbetssökande t.ex. på grund av irrelevant språklig brytning vid muntliga kontakter eller ett som namn leder tank- en till utländsk bakgrund.

Den viktigaste påföljden för brott mot diskrimineringsförbuden och trakasseriförbuden är ideellt och ekonomiskt skadestånd för arbetstaga— re och ideellt skadestånd för arbetssökande.

Den nuvarande regeln att skadestånd skall delas om det finns flera arbetssökande som är diskriminerade tas bort. Därmed försvinner ock- så de särskilda processreglerna om gemensam handläggning och den preskriptionsregeln för talerätt i anställningsfallen. Medbestämmande- lagens regler gäller i stället fullt ut.

En arbetsgivare, som inte utreder eller vidtar skäliga åtgärder då en arbetstagare anser sig utsatt för etniska trakasserier, kan också få betala skadestånd för den kränkning arbetstagaren utsatts för.

Kartläggning av etnisk tillhörighet kan vara ett redskap i ett aktivt arbete för att främja en sådan fördelning av anställda från olika etniska minoriteter hos en arbetsgivare att den som speglar den etniska mång- falden hos arbetskraften i samhället. Vi ger exempel på utländska erfa- renheter av indelningsgrunder, bestämmande av mål och hur ett sådant arbete kan göras. Eftersom frågan om kartläggning kan upplevas som känslig är det viktigt att personalen informeras om syftet. Insamlade uppgifter om etnisk tillhörighet bör avidentifleras för att varje risk för missbruk, om uppgifter skulle komma i orätta händer, skall tas bort. Det finns ingen skyldighet att kartlägga.

DO och Nämnden mot etnisk diskriminering skall ha tillsyn avseen- de det aktiva åtgärdsarbetet. DO skall kunna ansöka i nämnden om vitesföreläggande för en arbetsgivare, som brutit mot sin skyldighet. Också en facklig organisation, ifråga om vilken arbetsgivare är bunden av kollektivavtal, skall kunna ansöka om vitesföreläggande hos nämn- den. Nämnden skall bestå av nio ledamöter i stället för dagens tre. Den får alltså samma sammansättning och uppgifter som Jämställdhets- nämnden.

DO behöver förstärkas, bl.a. med fyra handläggare och en ställföre- trädande DO.

Statliga myndigheter skall använda s.k. antidiskrimineringsklausuler i avtal med leverantörer av varor och tjänster. Offentliga upphandlare kan redan i dag under vissa förutsättningar i avtal ta in krav på en leve— rantör att leverantören t.ex. inte bryta mot något diskrimineringsförbud i lag. Innehåll i och närmare rutiner för denna typ av klausuler i upp- handlingsavtal för statens del bör utredas vidare, eftersom viss enhet- lighet i användningen kan underlätta för leverantörerna. Kommuner och landsting har samma möjligheter som staten att använda denna typ av klausuler.

Ett villkor som kan tas in i ett upphandlingsavtal kan vara en förbin— delse från leverantören att i sin verksamhet inte bryta mot diskrimine— ringsförbud i lag. En antidiskrimineringsklausul kan avse leverantören

som arbetsgivare men också som näringsidkare. Ett annat villkor i ett upphandlingsavtal kan avse en garanti från entreprenören att bedriva ett sådant aktivt arbete för etnisk mångfald som föreskrivs i lag.

I vårt arbete har vi samrått med de två utredningarna om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (FUDA) på grund av sexuell läggning (SEDA). Utredningama redovisar sitt ar- bete i stort sett samtidigt. Lagförslagen stämmer överens i stora delar. Den största skillnaden ligger i att FUDA och SEDA inte föreslår några regler om aktiva åtgärder.

Avsnitt 8 innehåller författningskommentarer. I avsnitt 9 behandlar vi kort regionalpolitiska effekter och konsek- venser för jämställdheten mellan kvinnor och män.

Avsnitt 10 tar upp ekonomiska konsekvenser av våra förslag. På kort sikt medför förslaget kostnader för det offentliga och i viss mån även för arbetsgivare. På lång sikt kan förslagen väntas medföra både sam- hällsekonomiska vinster och vinster för arbetsgivarna..

;s...» _-, ..? ';'If'ä'gjä. " ...__ _, ; . ...,-_l ”Phi"? _. _. _ Il_" . ==: _'_ Lil'äll'x): HIB " . *:= ' , . . '- :_-_-...e...::.'_.- - '- "r ...-...... .. '"f = = " l— __ ';- Ifk-1

Ill ewa-WWE” Utd-'; flådd" r..-uv 7- "'" 'mer l.: l '

%_ %;” %fi'ä' ";t-"J&F m;: _Nnggm'lu ””Vi i'll" "Li: Ängnrtaimi 'till' Zaid—r.. mimi; H.! 0.

- mått.] #1th 3571! fl u nrl': L. lL' ' ; % gär-jens i amount-rl ':.l' l RW "Miglt'flt'g_lll'n'fk"1 u Bra.-':' ut;

artiga-ä': magi.- E_sjgdztlmra nu m >. - i: ,

.,i. ' 9133le" i. lä. fba'ngl_f.f'9*'-."11 tale !;ia'liiii. !” i.?

' _ ""' i»..'åfi'_&g.r: nail- in n:o 191231 ff _'1L1$11r|'%ltl'-_'ii , ali-gill l'mv. nl

- ' lilltilarfl'fl :"ii'lmar'pf '_ ' "lammlägg nu” 11 '.'-_inte_

'alla? aqiieufnunlhöå Ja.-= ... l...:

_._r [% år] .mldi'lätl ze?

Hilt- _ .iL'rgl:.*.|rrlulin1heL.r;.'

ol .

Summary

Our task has been to carry out a review of the law against ethnic discrimination in working life (1993:134). More precisely the task has been, against the background of criticism directed at the law, to analyse the reasons why cases involving discrimination on the labour market have not been taken to the Labour Court to the extent expected. We have also had the task of reviewing and analysing the effectiveness of legislation and other measures used by various other countries to co- unteract ethnic discrimination. In addition our assignment has included the consideration of rules regarding active measures and annual plans equivalent to the sex equality plans required by the Swedish Act on Equality between Men and Women. We have also been given the op— portunity to recommend changes in the law or other types of measures that we find to be motivated for a more effective prevention and coun- teracting of ethnic discrimination on the labour market. Finally, we ha- ve been required to consider how the rules forbidding discrimination in the law should fit in with the Act on Equality between Men and Wo- men as well as the possible new law against discrimination in working life on the basis of disability and on the basis of sexual orientation, re- spectively.

Chapter ] presents some additional starting points for the work car- ried out. One is a rights perspective including the right to protection from discrimination as a basic human right. Another is that discrimina- tion should not be seen as something that is only characteristic for ra- cists, but is & common daily occurrence in Sweden. The reason for our focus on employers is not that discrimination among employers is more common than among others. Our inquiry is limited to working life, and employers have a decisive influence on the work situation for their employees as well as for those who are seeking employment.

In Chapter 2 the relevant international conventions are reviewed. Chapter 3 contains a presentation of the applicable law today, including EC law. Among other things the presentation includes Article 6 of the Treaty of the European Union which forbids all discrimination on the basis of nationality in the area within the scope of the Treaty. Article 48, which provides special protection to workers against discrimination, is also included. Even Council Directive 1612/48 on the

free movement of labour within the community is covered as well as the basic characteristics of the EC-Court's case law concerning discri— mination on the basis of nationality and gender. We draw the conclu- sion that EC law, which is applicable law in Sweden, forbids both di- rect as well as indirect discrimination without regard to discriminatory intent.

We show that the law against ethnic discrimination only covers ca— ses of intentional discrimination, which in the legislative materials is called direct discrimination. The ban on discrimination only applies if there is a discriminatory purpose. The ethnic background must be the decisive factor in order for the employer”s treatment to be forbidden. The employer”s discriminatory intent must be proven to be probable by the person asserting that he/she has been discriminated against. The law protects both employees as well as job applicants. One requirement for the application of the law in recruitment cases is that there is a so-called comparator, and that a person has been bypassed through a decision to employ someone else. The law contains no provisions concerning acti- ve measures due to, among other reasons, the risk for the abuse of the documentation about the ethnic identity of employees and job appli- cants. ' _

The ethnic discrimination ombudsman (DO) has a role in regard to enforcement as well as in the development of public opinion. Under certain circumstances the DO can provide legal representation for indi— vidual employees and job applicants. This right of representation is subsidiary to that of employee organisations.

We also review the contents of the Act on Equality between Men and Women and the rules against different forms of harassment.

In Chapter 4, the previous proposals in the field are examined. The emphasis is on developments after 1992 when the inquiry into measu- res against ethnic discrimination (EDU) completed its work (SOU 1992:96).

Chapter 5 contains a review of the legislation and other measures used in various other countries to come to terms with ethnic discrimi- nation. The emphasis is on Great Britain, the Netherlands, Canada and the USA, the countries which in our opinion have the most effective laws and other measures; The work in these countries is directed tow- ard both providing protection against ethnic discrimination in individu- al cases as well as promoting" ethnic diversity in general.

In Chapter 6 the experiences with the current law and how it has been applied are reviewed. _The only case that has been brought to the Labour Court is examined—An analysis of the ethnic discrimination cases filed with the DO during the period 1 July 1994 to 31 Decem— ber1996 is presented. The analysis shows, among other things, that the

current law”s requirement that the discrimination must be intentional and the decisive factor in an employer”s actions, results in a situation where the possibility of receiving protection under the law is limited. Furthermore, it shows that various reprehensible actions which can be seen as the type the law should prevent, are not covered by the law. This applies in particular to ethnic harassment. The cases also show that it is clearly necessary to somehow ”get at” discriminatory employment advertisements.

Chapter 7 contains the considerations and proposals concerning a new law against ethnic discrimination in working life as well as some other proposals concerning measures that can be used to counteract ethnic discrimination. It is proposed that the new law should enter into effect 1 January 1999.

The Act on Equality Between Men and Women cannot serve as a model for provisions concerning discrimination, burden of proof and sanctions. Among other things, this is because EC law in certain re- spects goes further than both the current law as well as the Act on Equ— ality Between Men and Women.

In certain respects however the Act on Equality Between Men and Women has been used as a model. Our proposal, like the Act on Equa- lity, is based on a division into two parts of the rules concerning active measures for achieving ethnic diversity and the rules forbidding ethnic discrimination in individual cases. These two parts should be seen as a whole. Taken together the rules are directed toward the promotion of ethnic diversity in working life.

The third part of the law contains the rules on sanctions as well as on enforcement.

We propose, in line with the Act on Equality Between Men and Women, that employers be required to carry out a goal-oriented work for promoting ethnic diversity in working life.

Employers are to undertake measures to ensure that ethnic minoriti— es apply for available jobs, e.g. through directed advertising of job ope- nings. There is also a possibility, but not an obligation, to use positive action in regard to, among other things, training and employment op- portunities. Employers shall also undertake measures for ensuring that working conditions are suitable for all employees regardless of ethnic background. Furthermore, employers are to undertake measures for preventing ethnic harassment in the workplace. By placing demands on the personnel policies of employers it should be possible to have an affect on the use of discriminatory employment ads.

Our proposal, in regard to the ban on discrimination, goes further Women. This is why our proposal regarding the duty imposed on an employer regarding the forward—looking work (active measures) does

not go quite as far as the rules in the Act on Equality. For example, we do not propose a requirement similar to the duty to maintain written gender equality plans.

Our proposal forbids ethnic discrimination in two main types of ca— ses, called direct and indirect discrimination.

The persons protected are the same as today, i.e. employees and job applicants.

The extent of the protection for employees remains the same while the protection for job applicants is expanded. The protection will cover the entire recruitment process and not, as the situation is now, just the situation where someone is bypassed through the decision to employ itself. The purpose here is to make it more difficult to separate out job applicants on the basis of irrelevant factors such as a foreign accent or because a person*s foreign sounding name triggers prejudicial ideas about the individual7s foreign background.

The grounds of discrimination remain the same as in the current law, i.e. race, colour, national or ethnic origin or religion.

Ethnic discrimination can exist both when the disadvantageous tre- atment has a connection with the discriminated person's own ethnic background or his or her presumed background or some other person's background, e.g. a spouse*s background.

The requirement of having a person to compare with in the recruit- ment case has been removed. Even a decision by an employer to cut short a recruitment process because he or she does not want to hire so- meone with a particular ethnic background will be covered by the pro- posed ban on discrimination.

Ethnic discrimination will no longer require the establishment of a discriminatory purpose. As a rule an employer”s intent shall be taken into account first when it is time to determine the size of the compen— sation. A discriminatory purpose in general should be seen as a factor that leads to higher damages.

We propose a rule forbidding ethnic harassment as well as victimi— sation (harassment on the basis of the filing of an ethnic discrimination complaint). With the term ethnic harassment we mean harassment, such as mobbing and other unwanted behaviour, racial comments, etc., that is connected with a person”s ethnic background. An employer is requi- red to investigate ethnic harassment by other employees and undertake the measures necessary to make sure that they cease.

The courts are to apply a rule of evidence based on the EC:s propo- sed burden of proof rule for sex discrimination cases. A job applicant or an employee shall, in one of the main types discrimination, direct discrimination, prove that (1) there is an ethnic factor (2) that he or she was treated less favourably than another person with another ethnic

background was treated or would have been treated and (3) that he or she was in a position similar to that of the other person. If he or she is able to all three then the courts shall be able to assume that discrimina- tion has occurred. It will then be up to the employer to satisfactorily clarify his actions. If the employefs explanations are satisfactory, then there is no discrimination.

The possibilities for claiming an exception from the ban on discri- mination are very limited.

Regarding the other main type of discrimination, indirect discrimi- nation, the person asserting a claim must prove (1) that there is an ethnic factor, (2) that the employer uses a rule, qualification or proce— dure that is in theory neutral but which in practice leads to a disad- vantageous result for a significantly larger percentage of the persons with the ethnic background of the applicant or employee, and (3) that the person at issue does not fulfil the qualification.

If he or she successfully proves these factors, then there will be a balancing of the interests involved. This means that the employer, in order to be able to use the rule etc. must prove (l) that it fulfils a busi- ness need, (2) that the measure is suitable regarding that need and (3) that it is necessary for satisfying that need. If there are alternative mea— sures that can be undertaken then the employer will not be allowed to use the rule, qualification or procedure at issue.

The most important sanctions for violations of the rules against discrimination and the rules against harassment are general and eco- nomic damages in regard to employees and general damages in regard tojab applicants.

We propose the removal of the current rule that the damages are to be divided among the victims if several job applicants have been discriminated. Thereby there will also no longer be a need for the spe- cial procedural rules on the joint handling of related cases and the spe- cial time limit concerning the filing of job applicant cases. Instead the Co-determination Act”s rules will apply in full.

An employer who fails to investigate ethnic harassment or fails to undertake reasonable measures when an employee asserts that he or she is the victim of ethnic harassment can also become liable for the dama- ges related to the harassment that the employee is being forced to endu- re.

The registration and monitoring of ethnic background can be a tool in an active process related to the promotion of an ethnically diverse workplace that reflects the ethnic diversity in society. We provide ex- amples of foreign experiences regarding the definition and distribution of ethnic background, the determination of goals and how such a pro- cess can be carried out. Since the issue of registration and monitoring

can be considered to be sensitive it is important that an employer”s per— sonnel are inforrned about the purpose. The identity of the individuals involved should be removed when the information is collected concer- ning ethnic background. This should be done in order to remove all risk of abuse should the information fall into the wrong hands. There is no duty imposed to register and monitor.

The DO and the Board Against Ethnic Discrimination are to have a enforcement role concerning the work with active measures. The DO shall be able to apply to the Board for an order, subject to a civil fine, in regard to an employer who has failed to fulfil his duty to undertake active measures. Even a union that has signed a collective bargaining agreement with the employer shall be able to apply to the Board for such an order. The Board will be composed of nine members, instead of the three members today. It will thus have the same composition and duties as the Gender Equality Board. '

The DO”s office will need to be strengthened through, among other things, the addition of four officials and a Deputy DO.

We also propose that the national authorities use anti-discrimination clauses in their contracts with the suppliers of goods and services. Tho- se involved in public procurement can already today, under certain cir- cumstances, require the adoption of clauses in contracts which require that the suppliers agree, e.g., to not violate any existing anti- discrimination laws. The contents of and specific routines for the use of these types of clauses on behalf of the national government should be investigated further. The purpose here would be easing the situation for suppliers through, e.g., the achievement of a certain amount of unifor- mity in their use. Local governments and county councils have the sa— me possibilities to use such clauses as the national government.

One type of condition that could be used in a contract could be an undertaking by the supplier to not violate any anti-discrimination laws in his business activities. This type of commitment can concern the supplier as an employer, but also as a merchant. Another type of clause could involve a guarantee by the supplier that he or she is carrying out the kinds of active measures for ethnic diversity as are required by law.

In carrying out our work we have consulted with the two inquiries into a ban on discrimination in working life on the basis of disability (FUDA) as well as on the basis of sexual orientation (SEDA). The three inquiries are all basically presenting the results of their work at the sa- me time. The legislative proposals are largely in agreement with each other. The greatest difference is that FUDA and SEDA do not propose any rules on active measures.

Chapter 8 contains the detailed legal commentary that relates to the specific rules.

In Chapter 9 we briefly deal with the regional political effects as well as the consequences on equality between men and women.

Chapter 10 deals With the economic consequences of our proposals. In the short run the proposals will result in increased costs for the go- vernment and to some extent for employers as well. In the long run it is expected that the proposals will result in increased economic benefits for the society at large, as well as increased profits for employers.

Författningsförslag

Förslag till lag (l998:000) mot etnisk diskriminering i arbetslivet

Lagens ändamål

1 & Denna lag har till ändamål att främja lika rätt oavsett etnisk tillhö- righet ifråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt ut- vecklingsmöjligheter i arbetet (etnisk mångfald i arbetslivet).

Lagen siktar till att förbättra främst etniska minoriteters ställning i arbetslivet.

Samverkan

2 & Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka för att etnisk mång- fald i arbetslivet skall uppnås. De skall särskilt motverka alla former av etnisk diskriminering.

Definitioner

3 & Med etnisk diskriminering avses i denna lag att någon missgynnas i strid med bestämmelserna i 9-12 åå av orsak som har samband med ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse (etnisk tillhörighet).

Med etniska trakasserier avses trakasserier, såsom mobbning och annat ovälkommet uppträdande, som har samband med etnisk tillhörig- het och som kränker arbetssökandes eller arbetstagares integritet.

Aktiva åtgärder Målinriktat arbete

4 & Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja etnisk mångfald i arbetslivet. Närmare föreslcrifter om arbetsgivarens skyldigheter meddelas i 5-7

åå.

Arbetsförhållanden

5 & Arbetsgivaren skall genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oberoende av etnisk tillhörighet.

6 & Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för etniska trakasserier eller trakasserier på grund av en anmälan om etnisk diskriminering.

Rekrytering

7 & Arbetsgivaren skall verka för att lediga anställningar söks av perso- ner av olika etnisk tillhörighet.

Kollektivavtal

8 & Kollektivavtal som träffas i hänseenden som anges i 5-7 åå befriar inte arbetsgivaren från skyldighet att iaktta föreskriftema i dessa para- grafer.

Förbud mot etnisk diskriminering i arbetslivet

9 & En arbetsgivare får inte behandla en arbetssökande eller arbetstaga- re mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha be- handlat andra personer med annan etnisk tillhörighet i likartad situation (direkt diskriminering).

Detta gäller inte om

1. behandlingen är led i strävanden att främja etnisk mångfald i ar- betslivet, eller

2. behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av etnisk mångfald i arbetslivet.

10 & En arbetsgivare får i förhållande till en arbetssökande eller ar- betstagare inte tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfa- ringssätt, som framstår som neutralt men som i praktiken missgynnar en väsentligt större andel personer av en viss etnisk tillhörighet (indirekt diskriminering).

Detta gäller såvida inte tillämpningen av bestämmelsen, kriteriet el- ler förfaringssättet motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbe— hov samt åtgärden är lämplig och nödvändig för att tillgodose behovet.

Skydd vid rekrytering och pågående anställning

11 & Förbuden mot etnisk diskriminering i 9-10 åå gäller när arbetsgi- varen

1. tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar i anställningsfrå- gan eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,

2. tillämpar lön eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar ar- betet, säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar andra ingripande åtgärder mot en arbetstagare

Etniska trakasserier

12 9" En arbetsgivare får inte heller utsätta en arbetssökande eller ar- betstagare för etniska trakasserier.

Uppgift om meriter

13 5 En arbetssökande, som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och om- fattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara meriter i fråga om den av annan etnisk tillhörighet som i stället fick arbetet el- ler utbildningsplatsen.

Förbud mot repressalier m.m.

14 & En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för etnisk diskrimi- nering.

15 é En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för etniska trakasserier av en annan arbetstagare, skall vidta utredningsåtgärder och i förekommande fall vidta de åtgär- der som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Påföljder Ogiltighet

16 & Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det föreskriver eller medger sådan etnisk diskriminering som är förbjuden enligt denna lag.

17 & Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får av- talet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det.

Vad nu har sagts gäller inte när 16 5 är tillämplig.

Skadestånd

18 5 Om arbetssökande diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbudet i 9-12 åå skall arbetsgivaren betala skadestånd till den eller de diskriminerade för den kränkning som diskrimineringen inne— bär.

19 å Om en arbetstagare diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbudet i 9-12 åå, skall arbetsgivaren betala skadestånd till ar- betstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som diskrimineringen innebär.

20 5 Om en arbetstagare utsätts för trakasserier som avses i 14 &, skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som trakasserierna innebär.

21 & Om arbetsgivaren inte fullgör sina skyldigheter enligt 15 & skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som underlåtenheten innebär.

22 & Om det är skäligt kan skadestånd enligt 18-21 55 sättas ned eller helt falla bort.

Andra påföljder

23 & För en arbetsgivare som inte fullgör sina förpliktelser enligt ett sådant kollektivavtal som avses i 8 & skall tillämpas vad som sägs om påföljd i avtalet eller i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbets- livet.

Tillsynen av lagens efterlevnad

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och Nämnden mot etnisk diskriminering

24 & Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och Nämnden mot et- nisk diskriminering skall se till att lagen efterlevs.

25 & Ombudsmannen mot etnisk diskriminering skall i första hand söka förmå arbetsgivare att frivilligt följa föreskrifterna i denna lag.

Ombudsmannen skall också i övrigt medverka i strävandena att främja etnisk mångfald i arbetslivet.

26 & Nämnden mot etnisk diskriminering har till uppgift att pröva frågor om vitesföreläggande enligt 29 å och överklaganden enligt 36 &.

Uppgiftsskyldighet

27 & En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering lämna de uppgifter om förhållandena i ar- betsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsman- nens tillsyn enligt 24 &.

Föreläggande av vite

28 & Om arbetsgivaren inte rättar sig efter en uppmaning enligt 27 &, får Ombudsmannen vid Vite förelägga arbetsgivaren att göra det.

29 5 En arbetsgivare som inte följer en föreskrift som anges i 5-7 åå kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant före— läggande meddelas av Nämnden mot etnisk diskriminering på fram- ställning av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Ett sådant fö- reläggande kan också meddelas av nämnden på framställning av en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Ombudsmannen och arbetstagarorganisationen skall i framställning- en ange vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har

gjorts.

Handläggningen

30 & Arbetsgivaren skall föreläggas att, vid påföljd att ärendet ändå kan komma att avgöras, inom en viss tid yttra sig över ombudsmannens eller arbetstagarorganisationens framställning enligt 29 å och lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som nämnden behöver för sin prövning.

31 5 Nämnden mot etnisk diskriminering skall se till att ärendena blir så utredda som deras beskaffenhet kräver.

När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen. Över- flödig utredning får avvisas.

Muntlig förhandling

32 & Ärenden om vitesföreläggande enligt 29 & avgörs efter muntlig förhandling, utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs.

33 5 Till en förhandling enligt 32 5 skall ombudsmannen eller arbetsta- garorganisationen och arbetsgivaren kallas.

Nämnden får vid vite förelägga arbetsgivaren eller arbetsgivarens ställföreträdare att inställa sig personligen.

Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till förhandlingen.

Ärendenas avgörande

34 5 Ett ärende om vitesföreläggande enligt 29 5 får avgöras, även om arbetsgivaren inte yttrar sig i ärendet eller inte medverkar till utred- ningen eller om arbetsgivaren uteblir från en muntlig förhandling.

35 & Nämnden mot etnisk diskriminering får vid avgörandet av ett ärende om vitesföreläggande enligt 29 & ålägga arbetsgivaren att vidta andra åtgärder än sådana som ombudsmannen eller arbetstagarorgani- sationen har begärt, om dessa åtgärder inte är uppenbart mera betung- ande för arbetsgivaren.

I åläggandet skall nämnden ange hur och inom vilken tid arbetsgiva- rens åtgärder skall påbörjas eller genomföras.

Nämndens beslut skall avfattas skriftligen och delges arbetsgivaren.

Överklagande m. m.

36 & Ombudsmannens beslut om vitesföreläggande enligt 28 9 får överklagas hos Nämnden mot etnisk diskriminering. I sådana överklagningsärenden tillämpas 29-35 åå.

37 & Nämndens mot etnisk diskriminering beslut enligt denna lag får inte överklagas.

38 & Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid tingsrätt av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering.

Rättegången i diskrimineringstvister Tillämpliga regler

39 & Mål om tillämpningen av 9-12 och 14-22 åå skall handläggas en— ligt lagen (l974:371) om rättegången i arbetstvister. Därvid anses som arbetstagare också arbetssökande och som arbets- givare också den som någon har sökt arbete hos. Andra stycket gäller också vid tillämpningen i en tvist om 9-12 och 14-22 åå av reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om med— bestämmande i arbetslivet. Rätt att föra talan

40 & I en tvist enligt 39 & får Ombudsmannen mot etnisk diskriminering föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om den en- skilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen finner det lämpligt får han eller hon i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den enskilde. Ombudsmannens beslut i frågor enligt första stycket får inte över-

klagas. Ombudsmannens talan enligt första stycket förs vid Arbetsdomsto-

len.

41 é När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den en- skilde enligt 4 kap. 5 & lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får ombudsmannen föra talan bara om organisationen inte gör det.

Vad som i den lagen föreskrivs om den enskildes ställning i rätte- gången skall tillämpas också när ombudsmannen för talan.

42 & Talan om skadestånd enligt 18 & med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställ- ning får inte prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.

Preskription m. m.

43 å Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedan- de skall 34 å andra och tredje stycket, 35 å andra och tredje stycket, 37 å, 38 å andra stycket andra meningen, 39-42 åå samt 43 å första styck- et andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställnings- skydd tillämpas.

44 å I fråga om någon annan talan än som avses i 43 å skall 64-66 och 68 åå lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 å första stycket första meningen skall vara två månader.

45 å I fråga om en skadeståndstalan med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställ- ning, räknas tidsfristema enligt 44 å från den dag då anställningsbeslu- tet vann laga kraft.

46 å Talan som förs av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering be- handlas som om talan hade förts på egna vägnar av arbetstagaren eller den arbetssökande.

Övergångsbestämmelser

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1999, då lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering skall upphöra att gälla.

Förslag till lag (1998:000) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

1 å Denna lag har till ändamål att motverka etnisk diskriminering. Med etnisk diskriminering avses att en person eller en grupp av personer missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse.

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

2 å Regeringen utser en ombudsman som skall verka för att etnisk dis- kriminering inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden av samhällslivet.

3 å Ombudsmannen skall genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för etnisk diskriminering kan ta till vara sina rättigheter.

Ombudsmannen skall vidare genom överläggningar med myndig— heter, företag och organisationer samt genom opinionsbildning, infor- mation och på annat liknande sätt ta initiativ till åtgärder mot etnisk diskriminering.

4 å Ombudsmannen skall särskilt motverka att arbetssökande utsätts för etnisk diskriminering. Ombudsmannen skall också i kontakt med ar- betsgivare och berörda arbetstagarorganisationer främja ett gott förhål- lande mellan olika etniska grupper i arbetslivet.

Ombudsmannen skall öva tillsyn över efterlevnaden av lagen (1998:000) mot etnisk diskriminering i arbetslivet i enlighet med be- stämmelserna i den lagen.

Nämnd mot etnisk diskriminering

5 å Regeringen utser en nämnd mot etnisk diskriminering som skall bestå av nio ledamöter. Ordföranden skall vara lagkunnig och ha erfa— renhet som domare.

Nämndens uppgifter är att ge ombudsmannen råd i principiellt vikti- ga frågor om tillämpningen av denna lag och att hos regeringen föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motver- ka etnisk diskriminering. Nämnden skall vidare pröva ärenden enligt lagen (1998:000) mot etnisk dislqiminering i arbetslivet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1999.

Förslag till lag (1998:000) om ändring av lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister

] kap. 3 å

Tvist som skall handläggas enligt denna lag får i stället genom avtal hänskjutas till avgörande av skilje- män. Detta gäller dock ej fall som avses i 31 å första eller tredje stycket lagen (1976:580) om med— bestämmande i arbetslivet. Ej heller får i tvist rörande föreningsrätt eller könsdiskriminering eller om otill- börlig särbehandling av arbetssö- kande eller arbetstagare enligt lagen (I994:134) mot etnisk diskrimine- ring göras gällande avtal, som före tvistens uppkomst träffats om att tvisten skall avgöras av skiljemän utan förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen.

Tvist som skall handläggas enligt denna lag får i stället ge- nom avtal hänskjutas till avgö- rande av skiljemän. Detta gäller dock ej fall som avses i 31 å första eller tredje stycket lagen (l976:580)om medbestämmande i arbetslivet. Ej heller får i tvist rörande föreningsrätt eller köns— diskriminering eller om etnisk diskriminering av arbetssökande eller arbetstagare enligt lagen (1998:000) mot etnisk diskrimi- nering i arbetslivet göras gällan— de avtal, som före tvistens upp- komst träffats om att tvisten skall avgöras av skiljemän utan förbe- håll om rätt för parterna att klandra skiljedomen.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1999.

Förslag till lag (1998:000) om ändring av sekretesslagen (1980:100)

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 9 kap

205

Sekretess gäller hos domstol i mål om tillämpningen av lagen (1982z80) om anställningsskydd, lagen (1976:580) om medbe- stämmande i arbetslivet, 31-33 åå lagen (1994:260) om offentlig anställning, 4-11 åå lagen (1994:261) om fullmaktsanställ- ning, 15--20 och 22-28 åå jäm- ställdhetslagen (1991:433) och 8, 9 och 11-15 åå lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering samt i mål om kollektivavtal för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon honom närstående lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller hos domstol i mål om tillämpningen av lagen (1982:80) om anställningsskydd, lagen (1976:580) om medbe- stämmande i arbetslivet, 31-33 åå lagen (1994:260) om offentlig anställning, 4—-11 åå lagen (1994:261) om fullmaktsanställ- ning, 15-20 och 22-28 åå jäm- ställdhetslagen (1991:433) och 9- 14 och ]6-22 åå lagen (19985000) mot etnisk diskrimi- nering i arbetslivet samt i mål om kollektivavtal för uppgift om enskilds personliga eller ekono— miska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon honom närstående lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

Ifråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

21å

Sekretess gäller i ärende hos Jämställdhetsombudsmannen eller Jäm- ställdhetsnämnden enligt jämställdhetslagen (1991:433) för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller hos Om- Sekretess gäller hos Om— budsmannen mot etnisk diskri- minering och Nämnden mot et- nisk diskriminering i ärende en- ligt lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering för uppgift om enskilds personliga eller ekono- miska förhållanden, om det kan

budsmannen mot etnisk diskri- minering och Nämnden mot et— nisk diskriminering i ärende en— ligt lagen (1998.'000) om Om— budsmannen mot etnisk diskrimi— nering för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska för-

antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.

hållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller i verksamhet enligt lagen (1994:749) om Handi— kappombudsmannen för uppgift om enskilds personliga eller ekono- miska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon ho— nom närstående lider skada eller men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller hos Konsumentombudsmannen i ärende enligt la— gen (1997:379) om försöksverksamhet avseende medverkan av Kon- sumentombudsmannen i vissa tvister för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.

I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo ar.

Lagen träder i kraft den 1 januari 1999.

Förslag till ändring i förordningen (1986:447) med instruktion för Nämnden mot etnisk diskriminering

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

15

Nämnden mot etnisk diskriminering Nämnden mot etnisk diskriminering har de uppgifter som anges i lagen har de uppgifter som anges i lagen (1994:134) mot etnisk diskrimine- (1998:000) om Ombudsmannen mot ring. etnisk diskriminering.

3 5 Nämnden består enligt 5 å första Nämnden består enligt 5 å första stycket lagen (1994:134) mot stycket lagen (1998:000) om Om- etnisk diskriminering av tre leda— budsmannen mot etnisk diskrimine-

möter. De utses för en tid av tre år. ring av nio ledamöter. De utses för en tid av tre år.

Förordningen träder i kraft den 1 januari 1999.

Förslag till ändring i förordningen (1986:856) om de statliga myndigheternas ansvar för

invandrare m. fl.

Nuvarande lydelse 4 %

Myndigheterna skall delta i över- läggningar enligt lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering där deras närvaro påkallas av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Av 6 å förvaltningslagen (1986z223) följer att myndigheterna inom ramen för den egna verksamheten skall lämna ombudsmannen eller Nämnden mot etnisk diskriminering den hjälp som begärs.

Föreslagen lydelse

Myndigheterna skall delta i över— läggningar enligt lagen (1998.'000)om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering där deras närvaro påkallas av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Av 6 å förvaltningslagen (1986z223) följer att myndigheterna inom ramen för den egna verksamheten skall lämna ombudsmannen eller Nämnden mot etnisk diskriminering den hjälp som begärs.

Förordningen träder i kraft den 1 januari 1999.

Förslag till ändring i förordningen (1988:895) med instruktion för Ombudsmannen mot etnisk diskriminering Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 & Ombudsmannen mot etnisk diskri- Ombudsmannen mot etnisk diskri- minering har de uppgifter som minering har de uppgifter som anges i lagen (1994'134) mot etnisk anges i lagen (1998;000) om diskriminering. Ombudsmannen mot etnisk dis-

kriminering.

Ombudsmannen skall vidare föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering.

2 % Ombudsmannen får bestämma att en annan tjänsteman vid ombudsmannens kansli får utöva ombudsmannens tjänst när denne är förhindrad att göra det.

Ombudsmannen får uppdra åt ett Ombudsmannen får uppdra åt ett ombud att föra talan i en tvist ombud att föra talan i en tvist

enligt 16 5 lagen (1994.'l34) mot enligt 39 å lagen (1998000) mot etnisk diskriminering. etnisk diskriminering i arbetslivet. 6 % Vitesföreläggande enligt 7 39 första stycket lagen (1994.'134) mot etnisk diskriminering skall delges arbetsgivaren. Delgivning av vitesföreläggandet får dock inte ske enligt 12 å delgivningslagen (1970.'428) annat än om det finns skäl att anta att arbetsgivaren har

avvikit eller på annat sätt håller sig undan.

Förordningen träder i kraft den 1 januari 1999.

'.'-'.: '.l'l'T—f'w' ,"l; .5' ' "' ' —|'," '-_"I. ? |H1.'"-'."'ä".h . I'1'u

?1|-'|1'h'll'-';='n_l

'Fr-l'i '.'i' " Iväg) 'itnn- . -r.- i- .a.

I'LJF ut. :. _

_ ,, _| |

1111 l'l';l-'*-',' _j _lL'Wn'." [ *I .|"H kl.-åf;

.xf

. H'Jhbtldmo " Inst-nånn _ A_N. igl'itm ff.... 'de; . fanns

" || -. .

.— håg—immun W 11. Maga". TWh-()?. 151131- Riff u 173111 "11111. ii.,m- "Mariann. ' ' 11:1(11'23311'1'

IAN-131111 .:

1. Några utgångspunkter för arbetet

Vårt uppdrag har avsett att göra en översyn av lagen mot etnisk diskri- minering och då närmare bestämt dess bestämmelser avseende arbets- marknaden. Uppdraget har alltså varit begränsat. Vårt betänkande måste därför läsas i det ljuset, annars riskerar bilden av etnisk diskrimi- nering i Sverige bli skev.

Det har inte ingått i uppdraget att gå in på i vad mån etnisk diskri— minering i arbetslivet förekommer i Sverige. Frågan har emellertid be- svarats jakande i flera sammanhang. Utredningen för åtgärder mot et- nisk diskriminering (EDU), vars förslag lades till grund för den nu gäl- lande lagen, uttalade t.ex. att det får anses klarlagt att diskriminering förekommer och även att det finns risk för ökad diskriminering. Vi re- dovisar i detta avsnitt också något om situationen på arbetsmarknaden idag.

Etnisk diskriminering är ett samhällsproblem som kommer till ut- tryck på en rad samhällsområden och i privatlivet. Arbetslivet är bara ett område där diskriminering förekommer. Arbetslivet är samtidigt, av flera skäl, ett av de viktigaste samhällsområdena. Alla inser att den hö- ga arbetslösheten bland invandrare är en belastning för den svenska samhällsekonomin. De flesta instämmer också i att det av sociala skäl är viktigt att underlätta för invandrare att få fotfäste på arbetsmarkna- den. Egen försörjning och oberoende av andra vuxna för sin ekonomi är även en grundläggande förutsättning för etnisk jämlikhet. Däremot är det få som ifrågasätter själva utgångspunkten: att det är de ”avvikande” snarare än den svenska förkärleken för enhetlighet som är problemet.

Diskrimineringen som samhällsproblem kan avläsas i samhällseko- nomin. Den kostar varje medborgare och företag genom samhällsut- gifter för bidrag som måste finansieras genom skatter och olika avgif- ter. Att inte släppa in den uppväxande generationen ungdomar med an- nan etnisk bakgrund än majoritetens på samhällets olika områden leder även till allvarliga sociala problem, t.ex. brottslighet. Det är lätt att inse reaktionen hos den som stängs ute: varför skall jag ställa upp på majo- ritetssamhällets värderingar och följa dess spelregler och normer, om jag inte blir insläppt i det?

Länge har samhället och personer i majoritetsbefollmingen laävt att de som tillhör olika etniska minoritetsgrupper, de diskriminerade själva, skall ändra på sig och anpassa sig. Utredningen har strävat efter att

vända på perspektivet: att utgå från att också majoritetsbefolkningen behöver ändra sitt handlande och inte bara eller ens främst att olika et- niska minoriteter skall anpassa sig.

Det är alltså nu dags att ställa krav på att de som är starka och har resurserna ändrar sitt beteende. Det räcker inte att hänvisa till att det rör sig om attityder och att om attitydema ändras kommer också beteendet att göra det. Om beteendet ändras spelar dessutom attitydema mindre roll. Om den som har mindre ”rumsrena” attityder ändrar sitt beteende spelar attitydema ingen roll.

Vi har haft ytterligare en utgångspunkt för vårt arbete: att det är en grundläggande mänsklig rättighet att slippa diskriminering, en fråga om människors lika värde. Det handlar om rättvisa. Samtidigt är diskrimi- nering oftast uttryck för mänsklig svaghet. Kanske det sistnämnda för— hållandet har medfört att rättighetsperspektivet fått stå tillbaka för att det ofta anses som ursäktligt att diskriminera. En målsättning för utred— ningen har emellertid varit att sätta rättighetsperspektivet i förgrunden.

Diskriminering behöver avdramatiseras. Det handlar inte om någon liten extremgrupp i samhället som diskriminerar utan om att vi alla gör det. Diskriminering är ofta ett uttryck för slentriantänkande och att människor inte behandlas utifrån sina individuella förutsättningar utan utifrån förutfattade meningar om vad som anses typiskt eller känne- tecknande för en viss etnisk grupp. Medan faktorer som utbildnings- brister, språkproblem, regionala skillnader på arbetsmarknaden och strukturomvandlingar känns igen och erkänns bidra till social utslag- ning, finns det fortfarande en tendens att underskatta den rutinmässiga utestängningen av invandrare och etniska minoriteter genom diskrimi- nerande handlingar i vardagen.

Att påstå att en person är diskriminerad väcker i allmänhet starka skuldkänslor och ses gärna som något mycket klandervärt, ja diskrimi- nering anses ibland rentav värre än en straffbar handling. Den synen präglar även den nuvarande lagen där utgångspunkten är att ett bifall till ett käromål i en process om etnisk diskriminering innebär en stäm- pel på arbetsgivaren, som bör förbehållas fall där dennes handlande är avsiktligt och därmed särskilt klandervärt, Det har även ibland kommit att uttryckas som ett problem att t.ex. tvister om könsdiskriminering enligt jämställdhetslagen till stor del ”kommit att handla om meritvär- dering, i stället för om diskriminering”. Detta kan just bero på den all- mänt spridda uppfattningen att diskriminering förutsätter en avsikt, ja en ond avsikt. Diskrimineringen tar sig emellertid ofta uttryck just i att den är strukturell, inbyggd i samhällets sätt att fungera. Det intressanta är ofta inte handlingen i sig utan resultatet av denna.

I arbetslivet är det inte heller bara arbetsgivare som diskriminerar, även om fokus av förklarliga skäl riktas mot dem. Även arbetskamrater,

kunder, arbetsförrnedlare, ja vi alla gör det, ofta utan att ens vara med- vetna om det.

Det finns all anledning att bedriva ett intensivt arbete i hela samhäl- let för att motverka etnisk diskriminering. Vårt uppdrag är dock som vi redan understrukit, begränsat till arbetslivet, varför de förslag vi lägger fram endast avser arbetsmarknaden. Det medför i sin tur att fokus på ett sätt som kan uppfattas som orättvist kommer på arbetsgivarna som de som diskriminerar mest. Fokuseringen på arbetsgivare skall emellertid snarare ses som att dessa har det alldeles avgörande inflytandet på ar- betsförhållandena för sina anställda liksom för dem som söker anställ- ning. Å andra sidan utgår vårt förslag från att rätten till likabehandling gäller inte bara personer som tillhör etniska minoriteter utan att alla, oavsett etnisk tillhörighet skall kunna åberopa lagens diskriminerings- förbud. Vi har inte heller velat bryta det traditionella arbetsrättsliga mönstret. Vi vill samtidigt, i likhet med vad som skett i andra samman- hang där etnisk diskriminering eller könsdiskriminering av arbetstagare förts på tal, tillägga att det är långt i från självklart att man bör se frågor om etnisk diskriminering som frågor där arbetsgivare och arbetstagare har motstående intressen.

Redan under arbetet med den nuvarande lagen framfördes kritik mot de lösningar som togs in i lagen. Lagen skulle bli otillräcklig på många punkter och riskerade att bli oanvändbar, hette det. Jämställdhetslagen ger i flera hänseenden ett bättre skydd mot diskriminering än den nuva— rande lagen mot etnisk diskriminering. Det kunde därför förefalla na- turligt att ha den som förebild vid utformningen av de lagändringar som övervägs av utredningen. Emellertid har vi kommit fram till att jäm— ställdhetslagen på vissa punkter är onödigt krånglig i sin uppbyggnad och inte heller är heltigenom förenlig med EG-rätten. På andra punkter, som när det gäller regleringen av arbetsgivarens skyldigheter att bedri- va ett framåtsyftande aktivt arbete, håller den dock fortfarande måttet.

Våra förslag kan av många komma att uppfattas som alltför långtgå— ende. Förslagen går också längre än vad som hittills gällt i någon svensk nationell antidiskrimineringslag. De skall dock ses som ett led i den tidigare nämnda avdramatiseringen. Förslagen utgör dessutom i de flesta avseenden endast ett införlivande i svensk nationell lagstiftning av vad som redan är gällande rätt enligt EG-rätten. Till detta kommer att förslagen, med undantag för förslagen rörande aktiva åtgärder, inte heller går längre än vad som gäller i de länder i EU och på andra håll, som har en nationell lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet.

Våra förslag domineras av förslaget till ny lag. Vi föreslår också att möjligheten, att i avtal om offentlig upphandling ta in särskilda antidis- krimineringsklausuler, studeras närmare. En rad andra åtgärder med inriktning på arbetslivet vore också tänkbara, såsom översyn av beho- vet av krav på svenskt medborgarskap för bl.a. ett stort antal statliga

befattningar, översyn av arbetsdomstolens sammansättning i diskrimi- neringstvister, krav på införande av mångfaldsplaner hos arbetsgivare som redskap i ett framåtsyftande arbete i riktning mot etnisk mångfald, införande av utbildning om diskrimineringsfrågor i grundutbildning för yrkesgrupper som särskilt ofta kan förväntas möta frågor med sådan anknytning, t.ex. lärare, poliser och jurister, och fortbildning för an- ställda i statliga verk och myndigheter. Vidare: olika opinionsbild- ningsåtgärder, införande av regional DO-organisation eller länsexperter i frågor om etnisk mångfald på länsstyrelserna, avsättning av medel för utvecklingsarbete och kunskapsspridning i frågor om diskriminering, särskilda åligganden för statliga myndigheter atti sin verksamhet integ- rera aspekter av etnisk mångfald etc. Främst tidsskäl har gjort att vi fått avstå från att gå närmare in på dessa frågor.

En ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet löser alltså inte alla problem. Den skall ses som ett hjälpmedel i ett arbete med ett sam- hällsproblem där var och en efter sina möjligheter bör bidra till att de olika uttryck som den etniska diskrimineringen tar sig så långt möjligt försvinner. Svenska Arbetsgivareföreningen, Landstingsförbundet, Svenska Kommunförbundet, Arbetsgivarverket, Försäkringskasseför- bundet och Kommunala Företagens Samorganisation på arbetsgivarsi- dan samt Landsorganisationen i Sverige, Tjänstemännens Centralorga- nisation och Sveriges Akademikers Centralorganisation har också pa- rallellt med utredningsarbetet utarbetat en deklarationen Mångfald i arbetslivet, vägledning för företag, myndigheter och organisationer. De har därmed lämnat ett nödvändigt bidrag till arbetet med att motverka den etniska diskrimineringen på arbetsmarknaden. Deklarationen finns i bilaga 2 till betänkandet.

Diskrimineringen är också ett individuellt problem i meningen att nuläget inte kan förändras enbart av samhällsorgan eller av arbets- marknadsorganisationer. De förslag som vi nu lägger fram innebär att också den enskilda människan får ett redskap som kan underlätta också för henne att ta ansvar för att förändra nuvarande läge.

Situationen på arbetsmarknaden

De senaste årens situation på arbetsmarknaden med hög arbetslöshet och sjunkande arbetskraftstal har särskilt hårt drabbat personer med utländsk bakgrund. För vissa invandrargrupper är arbetslöshetssiffroma närmast katastrofala. Ett etniskt och socialt segregerat samhälle riskerar att växa fram. Vi är på väg att få en ny typ av klassamhälle där den et- niska bakgrunden får allt större betydelse.

Den höga arbetslösheten i vårt land drabbar invandrare från utom- nordiskt land hårt. I en rapport från Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS)

Ura 1997:3 anges följande. Under 1996 var 30,6 procent av de utom- nordiska medborgarna i arbetskraften arbetslösa enligt arbetskraftsun- dersökning, 32,3 procent bland kvinnor och 29,4 procent bland män. För de svenska medborgarna uppgick arbetslösheten under samma tid till 7,3 procent, för utomnordiska invandrare med svenskt medborgar- skap var arbetslösheten 19,3 procent under andra halvåret 1996. I samtliga kategorier var detta en försämring jämfört med år 1995.

De slutsatser som dras i rapporten är att arbetsmarknaden för de utomnordiska medborgarna kommer att vara fortsatt kärv även om ar- betsmarknadsläget och den svenska konjunkturen förstärks under inne- varande och nästa år (1997-1998). Även om arbetslösheten kommer att sjunka under dessa år kommer den förbättringen inte i första hand de utomnordiska medborgarna till del.

Såväl bland svenska som utomnordiska medborgare anmälda vid ar- betsförmedlingen har många en kort skolutbildning, d.v.s. högst grund- skoleutbildning. De utomnordiska medborgarna har dock genomgående betydligt större andel arbetssökande med grundskoleutbildning (eller lägre) jämfört med de svenska. Å andra sidan har de utomnordiska medborgarna också genomgående en högre andel högskoleutbildade än svenska medborgare. Var femte utomnordisk medborgare vid arbets- förrnedlingen har en högskoleutbildning mot drygt 10 procent bland svenska medborgare. Det är också vanligare att utomnordiska medbor- gare har en treårig gymnasieutbildning än svenska medborgare. Det finns dock stora skillnader i utbildningsbakgrund inom gruppen utom- nordiska medborgare. Det finns enligt den ovan nämnda rapporten mycket som talar för att den höga arbetslöshetsnivån bland utomnor- diska medborgare till viss del beror på att en stor andel enbart har grundskoleutbildning.

Troliga orsaker anges vara följande. En avgörande faktor för att få arbete är goda kunskaper i det svenska språket. Enligt arbetsförrned- lingen har en stor del av de arbetssökande invandrarna dåliga grund— kunskaper i svenska vilket gör att det är mycket svårt för dem att kon- kurrera om de lediga jobben. Många utomnordiska medborgare har otillräcklig utbildningsbakgrund för att kunna uppfylla de allt högre kraven på arbetsmarknaden. Framförallt gäller det grupper från Afrika och Asien där andelen med enbart grundskola uppgår till 50 procent.

Enligt rapporten kan en orsak även vara att det förekommer etnisk diskriminering på arbetsmarknaden, en uppfattning som också uttrycks i utredningens direktiv.

I en expertbilaga till ett betänkande av Arbetsmarknadspolitiska kommittén (SOU 1996:34), baserat på intervjuer med slumpvis utvalda arbetsgivare registrerade i AMS vakansregister, dras slutsatsen att ar- betssökande med svag anknytning till sociala nätverk kan vara utsatta för diskriminering eftersom informella sökkanaler spelade en mycket

stor roll vid rekryteringen av arbetskraft. Sådana sökande hade bristan- de möjligheter att få information om jobb via informella kanaler.

Den slutsats som kan dras är att en arbetsgivare, som verkar för att lediga anställningar söks av alla, oavsett etnicitet, bör använda de for— mella sökkanalema. Till de formella sökkanalema avses då här arbets- förmedling samt platsannonser i de större tidningar.

Emellertid medför, enligt experterna, även arbetsgivares sätt att göra urval, svårigheter för vissa arbetssökande att få arbete.

Intervjusvaren tyder emellertid också på att sättet att göra urval missgynnar invandrare. Enligt experterna behöver inte detta bero på att arbetsgivare anser att ”egenskapen” att vara invandrare är negativ utan att det kan vara ett utslag av statistisk diskriminering. Arbetsgivaren bedömer således individuella sökande på basis av den kunskap de anser sig ha om den grupp som de sökande tillhör.

Intervjusvaren tyder på att arbetsgivare finner det motiverat att hålla nere inforrnationskostnadema genom att i många fall använda enkelt observerbara karaktäristika hos platssökande, som arbetslöshet, som indikationer på förväntad produktivitet.

Det finns emellertid också intervjusvar som tyder på att det finns ar- betsgivare vilkas rekryteringsbeteende i vissa stycken styrs av attityder eller fördomar och inte rationella ekonomiska överväganden.

Den slutsats vi kan dra av expertutlåtandet för utredningens del är att är för vår del att det föreligger ett starkt behov av aktiva åtgärder.

2. Internationella åtaganden

Frågan om etnisk diskriminering i arbetslivet är direkt behandlad i tre konventioner som Sverige har ratificerat; FN:s rasdiskrimineringskon- vention, FN-konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rät- tigheter och ILO-konventionen nr 111 om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning. Härutöver har FN-konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter tolkats så att den även omfattar etnisk diskriminering i arbetslivet. Härtill kommer de konventioner Sverige ratificerat angående invandrad arbetskraft, ILO-konventionen nr 143 om skydd mot missbruk i samband med migration och främjan- de av migrerande arbetstagares likställighet med avseende på möjlig- heter och behandling, Europarådets sociala stadga, Europarådets kon- vention om migrerande arbetstagares rättsställning och 1982 års över— enskommelse om en gemensam nordisk arbetsmarknad. Ytterligare en FN-konvention om migrerande arbetstagare och deras familjer har 1990 antagits av generalförsamlingen. Frågan om Sverige skall ratificera konventionen bereds för närvarande i regeringskansliet.

Såvitt gäller Sveriges förpliktelser i förhållande till EU hänvisas till avsnitt 3.1 om Gällande rätt.

Rasdiskrimineringskonventionen

År 1971 ratificerade Sverige FN:s konvention angående rasdiskri- minering vars syfte är faktisk jämlikhet mellan människor utan åtskill- nad på grund av ras, hudfärg eller nationellt eller etniskt ursprung. Ge- nom konventionen (artikel 2) åläggs staterna att fördöma rasdiskrimine- ring, att verka för att rasdiskriminering avskaffas samt att genom posi— tiva åtgärder främja jämlikhet mellan människor oberoende av ras m.m. Staterna skall i detta syfte förbjuda och med alla lämpliga medel, däri- bland den lagstiftning som omständigheterna påkallar, göra slut på ras- diskriminering från personers, gruppers eller organisationers sida.

Genom artikel 5 har staterna förbundit sig att förbjuda och avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och att tillförsäkra envar, utan åt- skillnad grundad på ras, hudfärg eller nationellt eller etniskt ursprung, likhet inför lagen, särskilt i vad avser åtnjutandet av vissa särskilt upp-

räknade rättigheter, bl a ekonomiska och sociala. Härmed avses rätten till arbete, till fritt val av anställning, till rättvisa och gynnsamma ar- betsvillkor, till skydd mot arbetslöshet, till lika lön för lika arbete samt till rättvis och gynnsam lön för arbete, rätten att bilda och ansluta sig till fackförening och rätten till undervisning och utbildning.

I artikel 6 åläggs staterna att tillförsäkra envar dels skydd mot kränkning av hans eller hennes rätt enligt konventionen, dels rätt till ersättning för sådan skada.

Rasdiskrimineringskommittén, som består av 18 oberoende exper- ter, övervakar efterlevnaden av konventionen. Innan Sverige införde lagen mot etnisk dislqiminering uppmärksammade kommittén vid ett flertal tillfällen avsaknaden av sådan lagstiftning. I mars 1991 riktade kommittén direkt kritik mot Sverige på grund härav.

Sverige granskades senast i augusti 1997, varvid kommittén notera- de att en utvärdering pågick beträffande lagen mot etnisk diskrimine- ring. Kommittén utfärdade även en rekommendation innebärande att Sverige, genom adekvata administrativa åtgärder eller lagstiftning, skulle stärka arbetet för att främja ekonomisk och social jämlikhet för invandrare, flyktingar och etniska minoriteter.

FN-konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter

FN—konventionen om ekonomiska sociala och kulturella rättigheter rati- ficerades av Sverige 1971. Konventionen innehåller få konkreta för- pliktelser utan sätter i huvudsak upp mål för de anslutna staterna. Arti- kel 2 stadgar att staterna åtagit sig att till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att säkerställa, att de i konventionen inskrivna rättigheter gradvis förverkligas i sin helhet genom alla därtill ägnade medel och då i synnerhet genom åtgärder på lagstiftningens område. Artikel 2:2 in- nehåller en bestämmelse om diskriminering varvid diskriminerings- grunderna anges omfatta ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller annan status.

Genom undertecknandet av konventionen har staterna åtagit sig att bl a garantera de i konventionen angivna ekonomiska rättigheterna i förhållande till icke-medborgare. I konventionen anges följande eko— nomiska rättigheter; rätten till arbete, rätten till yrkesvägledning och yrkesutbildning, rätten till lika lön för arbete av lika värde och rätten till befordran i anställningen på lika villkor.

Konventionsstatemas rapporter granskas för ECOSOCS:s (FN:s ekonomiska och sociala råd) räkning av en kommitté bestående av 18 självständiga experter. I en rapport från 1996 uttrycktes oro över det ökande antalet invandrare vars ekonomiska, sociala och kulturella rät- tigheter det ålåg Sverige att skydda. I rapporten angavs vidare att den ekonomiska tillbakagången i Sverige har lett till ökade sociala spän- ningar vilket kommit till uttryck bl a genom ett ökat antal fall av rasism, främlingshat och ökad segregation (vilket ibland lett till våld). Den svenska regeringen uppmanades att fortsätta att vidtaga adekvata åtgärder för att säkerställa att nedskärningarna i den sociala välfärden inte resulterar i brott mot dess förpliktelser under konventionen. I detta sammanhang rekommenderade rådet bl a att speciell uppmärksamhet riktas mot att bekämpa arbetslösheten samt ävensom att skynda på den sociala integrationen av invandrare.

FN-konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR)

FN-konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter ratificera- des av Sverige 1971. Artikel 26 har följande lydelse:

Alla är lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan åtskillnad av något slag. I detta avseende skall lagen förbjuda all åt- skillnad och garantera envar ett likvärdigt och effektivt skydd mot varje åtskillnad på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

De civila och politiska rättigheterna i konventionen garanteras kvin- nor och män utan åtskillnad. (art 3 ).

Konventionsstatema har åtagit sig att tillse att den, vars rätt eller fri- het enligt konventionen kränkts, skall ha lagliga möjligheter att få sin rätt eller frihet säkerställd (art 2.3).

Efterlevnaden av konventionen övervakas av FN:s kommitté för mänskliga rättigheter. Sverige granskades senast i september 1995. Kommittén välkomnade då att Sverige infört lagen mot etnisk diskrimi- nering men beklagade att konventionens regler inte direkt kunde åbero- pas inför svensk domstol. Kommittén uttryckte farhågor över den öka- de rasismen och främlingsfientligheten inom det svenska samhället, framförallt bland samhällets unga medborgare.

ILO—konventionen nr 111 om diskriminering (anställning och yrkesutövning)

ILO-konventionen nr 111 angående diskriminering (anställning och yrkesutövning) antogs år 1958 och ratificerades av Sverige 1962.

I och med ratificerandet av konventionen förband sig Sverige att ut— forma och tillämpa en nationell politik, avsedd att genom metoder, an— passade efter landets förhållanden och praxis, främja likställdhet med avseende på möjligheter och behandling i fråga om anställning och yr- kesutövning i syfte att avskaffa varje diskriminering i nämnda hänse- ende.

Konventionen definierar diskriminering som varje åtskillnad, ute- slutning eller företräde på grund av ras, hudfärg, kön, religion, politisk uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, som har till följd att likställdhet med avseende på möjligheter eller behandling i fråga om anställning eller yrkesutövning omintetgöres eller beskäres (art. 1 a). Med anställning och yrkesutövning förstås även tillträde till yrkesutbildning, tillträde till anställning och till särskilda yrken samt löne- och andra anställningsvillkor (art 113). Till diskrimineringsgrun- dema har en ratificerande stat möjlighet att, efter samråd med bl a ar- betsmarknadens parter, lägga ytterligare andra, t ex medborgarskap. Enligt art 5 kan en medlem, efter hörande av företrädare för arbets- marknadens parter besluta att särskilda åtgärder avsedda att tillgodose det speciella behovet hos personer vilka allmänt erkänns vara i behov av särskilt skydd eller bistånd, inte skall anses som diskriminering.

En opartisk expertkommitté och ett av arbetskonferensens utskott övervakar att konventionen efterföljs. År 1990 riktade kommittén en begäran till den svenska regeringen att redogöra för vilka åtgärder i form av överenskommelse mellan arbetsmarknadens parter och/eller lagstiftning som vidtagits eller planerats för att förbjuda etnisk diskri- minering. Regeringen ombads också att i lag införa rätt till ersättning för den som drabbats av diskriminering i anställning eller sysselsätt- ning. 1995 noterade kommittén att Sverige infört lagen mot etnisk dis- kriminering.

Den oberoende expertkommittén uttalade dessförinnan, 1988, i en rapport om tillämpningen av konventionen och rekommendationen nr 111 att möjligheten att få till stånd rättelse av diskriminerande beslut och förekomsten av en institutionell struktur avsedd att garantera lika möjligheter och behandling är av största praktiska betydelse. En norm- bildande effekt kan uppnås genom att offentliga arbetsgivare konsek- vent beaktar frågan om lika behandling av olika etniska grupper i den offentliga verksamheten, framförallt vid anställning. Det väsentliga i att

sedvanliga metoder och rättsmedel inom arbetslivet kan användas i fall av diskriminering betonades. Vidare angavs att regler för övervakning av hur den etniska jämlikheten upprätthålls i företagen borde tillskapas. I första hand måste staterna vidta åtgärder mot direkt diskriminering. Därefter måste ekonomiska och praktiska åtgärder inriktas på att un- derlätta för särskilt utsatta grupper, så att de får möjlighet att inta en position i samhället som inte präglas av diskriminering.

Europarådets konvention om de mänskliga rättigheterna

Europarådets konvention om de mänskliga rättigheterna stadgar rätt till föreningsfrihet, däri inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fack- föreningar (artikel 11). Vidare stadgas att ingen må hållas i slaveri eller träldom (artikel 4). Enligt artikel 14 garanteras alla de fri— och rättig- heter som anges i konventionen oavsett kön, ras, hudfärg, språk, religi- on, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, till- hörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i öv- rigt. Något specifikt skydd för arbetssökande eller arbetstagare eller reglering av arbetslivet innehåller konventionen däremot inte. Sådana frågor regleras av Europarådets sociala stadga.

Europarådets sociala stadga

Den europeiska sociala stadgan kompletterar den europeiska konven- tionen om de mänskliga rättigheterna, och innehåller en rad principer. Bl a anges att envar skall ha möjlighet att förtjäna sitt uppehälle i ett fritt valt arbete, att alla arbetstagare äger rätt till skäliga arbetsvillkor och trygga och sunda arbetsförhållanden, att medborgare i fördragsslu- tande land äger rätt att utöva förvärvsarbete i annat fördragsslutande land på samma villkor som det senare landets egna medborgare i den mån ej viktiga ekonomiska och sociala hänsyn föranleder till annat samt att migrerande arbetstagare som är medborgare i fördragsslutande land samt deras familjer äger rätt till skydd och bistånd i annat för- dragsslutande land.

Sverige har, i syfte att säkerställa rätten att utöva förvärvsarbete å annan fördragsslutande parts territorium, åtagit sig bl a att tillämpa gällande bestämmelser i liberal anda och mjuka upp de bestämmelser som reglerar anställning av utländska arbetstagare. I syfte att trygga migrerande arbetstagares och deras familjers rätt till skydd och bistånd har Sverige vidare åtagit sig bl a att i den mån sådana förhållanden regleras genom lagstiftning eller är underkastade administrativ myn-

dighets kontroll, garantera sådana arbetstagare en behandling som inte är mindre förmånlig än den som tillkommer de egna medborgarna i fråga om avlöning och andra anställnings- och arbetsförhållanden, medlemskap i fackliga organisationer och rätt att åtnjuta i kollektivavtal fastställda förmåner.

Europarådets konvention om migrerande arbetstagares rättsställning

Europarådets konvention om migrerande arbetstagares rättsställning reglerar utländska arbetstagares och deras familjemedlemmars rättig- heter med avseende på bl a arbetstillstånd och arbetsförhållanden. Kon- ventionen ratificerades av Sverige 1983 och ålägger Sverige att inte behandla invandrande arbetstagare mindre förmånligt än inhemska ar- betstagare vad gäller arbetsförhållanden och uppsägning.

ILO-konventionen nr 143 om missbruk i samband med migration och om främjande av migrerande arbetstagares likställighet med avseende på möjligheter och behandling

ILO-konventionen nr 143 om missbruk i samband med migration och om främjande av migrerande arbetstagares likställighet med avseende på möjligheter och behandling antogs år 1975 och ratificerades av Sve- rige år 1982. Artikel 10 har följande lydelse. Varje medlemsstat för vilken denna konvention är gällande förpliktar sig att utforma och ge- nomföra en nationell politik som syftar till att främja och med metoder lämpande efter nationella förhållanden och sedvanor garantera lik- ställdhet i fråga om möjligheter och behandling med avseende på an- ställning och yrkesutövning, social trygghet, fackliga och kulturella rättigheter och individuella och kollektiva friheter för personer som lagligen vistas inom dess territorium som migrerande arbetstagare eller såsom medlemmar av deras familjer. Sverige har ratificerat konventionen.

ILO-konventionen nr 97 om migrerande arbetare

ILO—konventionen nr 97 om migrerande arbetare antogs 1949 men har ännu inte ratificerats av Sverige. Konventionen har till syfte att motver- ka diskriminering av invandrad arbetskraft i förhållande till landets ar- betskraft; ”utan åtskillnad med hänsyn till nationalitet, ras, trosbekän- nelse eller kön behandla immigranter, som lagligen vistas inom dess territorium, icke mindre förmånligt än egna medborgare” såvitt avser bl a sociala förmåner, lön, arbetstid, lärlingsskap och annan yrkesutbild- ning. . Med hänvisning till att vissa sociala förmåner i Sverige, t ex folk- pensionen, var förbehållna svenska medborgare ansågs i prop 1950:188 att ratifikationen av konventionen borde anstå tills vidare. Detta ratifi- kationshinder synes numera undanröjt. ILO-kommittén föreslog i re- missyttrande över Invandrarpolitiska kommitténs delbetänkande (1995z76) Arbete till Invandrare att Invandrarpolitiska kommittén i sina fortsatta överväganden skulle pröva möjligheten att ratificera konven- tionen.

Överenskommelsen om en gemensam nordisk arbetsmarknad

Medborgare i nordiska länder har genom överenskommelsen rätt att fritt ta arbete i de nordiska länderna. Överenskommelsen föreskriver också att bestämmelser om arbetsmarknaden i ett land inte får försätta medborgare i de övriga fördragsslutande länderna i sämre läge än lan- dets egna medborgare. Vidare åläggs fördragsslutande land att be- handla medborgare i ett fördragsslutande land som är anställd i ett an- nat sådan land, såvitt gäller löne- och andra arbetsvillkor, på samma sätt som detta lands egna medborgare.

'.' ' ' == stirrat |" lt” " ! " _|. JCB gr J:" '

| ' "II I . , . n pump.-nnpi-ti H '- _ 51.1. Fifi-:. Juli um r.

' Nähä.—JL ..:4

Beta n

3. Gällande rätt

3.1. EG-rätten

Diskriminering på grund av etnisk tillhörighet på arbetsmarknadens område regleras i bla Unionsfördraget, artikel 6 och 48, EG- förordningen om den fria rörligheten samt i den nya artikel 6 A i unionsfördraget, tillkommen på regeringskonferensen i Amsterdam 1997. Även EG- rätten om likabehandling mellan kvinnor och män, däribland artikel 119 i Unionsfördraget, likabehandlingsdirektivet, li- kalönedirektivet och förslaget till bevisbördedirektiv, är av intresse i detta avseende.

Unionsfördraget, artikel 6, förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet. Rådet kan enligt förfarandet i artikel 189 c anta bestäm- melser i syfte att förbjuda sådan diskriminering.

Artikel 48 lyder:

1. ”Fri rörlighet för arbetstagare skall säkerställas inom gemenska- pen...”

2. Denna fria rörlighet skall innebära att all diskriminering av ar- betstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor. Både artikel 6 och 48 täcker såväl direkt som indirekt diskrimine- ring i dess avsiktliga och oavsiktliga form. Rådets förordning (EEG nr 1612/68) om arbetslqaftens fria rörlighet inom gemenskapen garanterar en medlemsstats medborgare samma rättigheter som landets egna medborgare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor m.m. med visst begränsat undantag för språkkunskaper. Vidare förbjuds medlemsstat att på grund av nationalitet behandla nå- gon annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad gäller lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning. Förordningens förbud omfattar såväl direkt som indirekt diskrimine-

ring.

Både Unionsfördraget och Rådets förordning om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen har 5 k direkt effekt och kan åberopas i svensk domstol utan mellankommande nationell lagstiftning.

Efter regeringskonferensen i Amsterdam står det numera klart att EG har möjlighet att ufärda direktiv i frågan om diskriminering bl a på grund av ras eller etniskt ursprung, religion och tro. (Artikel 6 A i Unionsfördraget) :

”Utan att det påverkar tillämpningen av de övriga bestäm— melserna i detta fördrag och inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, kan rådet genom enhälligt be- slut på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europa- parlamentet vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskrimi- nering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning."

Även de direktiv som omfattar likabehandling av kvinnor och män är av intresse. Principen om likabehandling fastställs i artikel 119 i för- draget och i rådets direktiv 75/117/EEG om tillnärmningen av med- lemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män samt i direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. I li- kalönedirektivet anges i artikel 1:

”Principen om lika lön för kvinnor och män....innebär att för lika ar- bete eller för arbete som tillerkänns lika värde all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättning— en.

I synnerhet när ett arbetsvärderingssystem används för att bestämma lön, måste detta vara baserat på samma kriterier för både kvinnor och män och vara utformat så, att det utesluter all diskriminering på grund av kön”.

Medlemsstaterna har åtagit sig att säkerställa att likalönsprincipen tillämpas samt avskaffa all diskriminering mellan könen som strider mot likalönsprincipen och som kan hänföras till lagar och andra författ- ningar. Medlemsstaterna har vidare åtagit sig att införa möjlighet för förfördelad att kunna göra sin rätt gällande genom nationell lagstift- ning. Direktivet innehåller även ett förbud mot trakasserier i form av avskedande som en påföljd mot den som sökt göra förbudet gällande.

I likabehandlingsdirektivet förbjuds uttryckligen både direkt och indirekt könsdiskriminering. Enligt EG-domstolens tolkning kräver di— rektivet inte att det finns en konkret person av motsatt kön att jämföra med för att otillåten könsdiskriminering skall kunna föreligga. I direkti- vets artikel 2.1 slås fast att likabehandlingsprincipen i direktivets be- stämmelser innebär att det inte får förekomma någon som helst diskri-

minering på grund av kön, varken direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus, tre undantag an- ges i samma artikel. I artiklarna 3-5 konkretiseras kravet på likabe- handling i olika situationer.

Ett förslag (COM (96) 340) till fördelning av bevisbördan i mål om könsdiskriminering har utarbetats och väntas bli antaget vid Rådets möte i december 1997. Förslagets artikel 4.1 har följande lydelse: Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling.

Enligt förslaget finns det inget hinder för en medlemsstat att införa bevisregler som är mer fördelaktiga för käranden. (Artikel 4.2).

Förslaget innehåller även en definition av indirekt diskriminering (artikel 2). Den lyder I detta direktiv avses med principen om likabe- handling att ingen som helst diskriminering får ske på grundval av kön, varken direkt eller indirekt. 2. Enligt den princip om likabehandling som anges i punkt 1 föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfa- ringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av den ena kö- net, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämp- lig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Direktivet slår i denna del fast gällande EG-rätt, sådan den kommit till uttryck i EG—domstolens prax- is. Det föreslås träda i kraft senast den 1 januari 2001.

3.2. Svensk nationell rätt

3.2.1. Lagen mot etnisk diskriminering

Eftersom mycket tydde på att etnisk diskriminering förekom på den svenska arbetsmarknaden och då de dåvarande rättsreglerna bedömdes inte ge ett tillräckligt gott skydd infördes den 1 juli 1994 lagen (1993:134) mot etnisk diskriminering. Målsättningen var att lagstift- ningen skulle ge ett grundläggande skydd mot sådana fall av etnisk dis- kriminering som var direkt stötande för den allmänna rättskänslan och där det diskriminerande momentet hade en framträdande roll. Förbudet

riktades mot avsiktliga otillbörliga förfaranden som innebar negativ särbehandling på etnisk grund. Indirekt diskriminering omfattades inte av förbudet, förutom de fall av avsiktlig diskriminering där arbetsgiva- ren använt sig av en generell föreskrift som "dimridå”. Lagstiftningen gav skydd åt både arbetssökande och redan anställda. Förbudet mot otillbörlig särbehandling av arbetssökande inriktades på fall där arbets- givaren hade anställt någon annan än den diskriminerade. Förbudet mot otillbörlig särbehandling av arbetstagare inriktades på anställnings— och andra arbetsvillkor, arbetsledningsbeslut samt särskilt ingripande åtgär- der från arbetsgivarens sida mot arbetstagaren. Lagstiftaren valde att inte, till skillnad mot jämställdhetslagen, låta förbudsreglerna utformas som presumtionsregler. Vidare beslöt lagstiftaren, framförallt med hän- syn till risken för missbruk av dokumentering av ex rastillhörighet, att lagen inte skulle omfatta aktiva åtgärder.

År 1986 hade ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) in- rättats och som stöd åt ombudsmannen en nämnd mot etnisk diskrimi- nering. Verksamheterna reglerades ursprungligen genom lagen (1986:442) mot etnisk diskriminering. Bestämmelserna fördes över till den nya lagen mot etnisk diskriminering och bildade tillsammans en enhet.

Ombudsmannen skall verka för att diskriminering inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden i samhällslivet. Verksamhetsområdet omfattar således inte privatlivet. Särskild uppmärksamhet skall ägnas etnisk diskriminering i arbetslivet.

DO:s uppgift är dels rådgivande i enskilda fall, dels opinionsbildan- de. Genom bl a överläggningar och information skall ombudsmannen arbeta för att gällande rättsregler på området iakttas och för att kartläg- ga behovet av ytterligare åtgärder mot etnisk diskriminering. På arbets- livets område har ombudsmannen befogenheter att vid vite förelägga arbetsgivare att komma till överläggningar med ombudsmannen och lämna DO upplysningar.

Nämnden mot etnisk diskriminering har som uppgift att ge om- budsmannen råd i principiellt viktiga frågor om tillämpningen av lagen och att hos regeringen föreslå de författningsändringar eller andra åt— gärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering. Nämnden skall vidare pröva besvär över vite som ombudsmannen förelagt.

Lagen, som innehåller förbud mot etnisk diskriminering i vissa fall, har till ändamål att motverka etnisk diskriminering. Med etnisk diskri- minering avses i lagen att någon missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekän- nelse (l å). I 8 och 9 åå återfinns regler om förbud mot otillbörlig sär- behandling av arbetssökande och arbetstagare. Enligt 8 å får en arbets-

givare inte otillbörligt särbehandla en arbetssökande genom att förbigå den arbetssökande på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, natio- nella eller etniska ursprung eller trosbekännelse.

Enligt 9 å får en arbetsgivare inte heller otillbörligt särbehandla en arbetstagare på grund av hennes eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att

1. tillämpa oförmånliga anställnings- eller andra arbetsvillkor,

2. leda och fördela arbetet på ett för arbetstagaren påtagligt oför- månligt sätt, eller

3. säga upp, avskeda permittera eller vidta någon annan jämförlig åtgärd mot arbetstagaren.

En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning och som misstänker att han eller hon utsatts för otillbörlig särbehandling, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av den utbildning, den yrkeserfarenhet och de andra jämförbara meriter den har som i stället fick arbetet eller utbildningsplatsen (lOå).

Ett avtal som föreskriver eller medger sådan särbehandling som la- gen förbjuder är ogiltigt i den delen (l lå). Avtalet kan under vissa för- utsättningar jämkas eller förklaras ogiltigt i sin helhet (12å).

Vid konstaterad diskriminering kan arbetsgivaren åläggas utge er- sättning för kränkning och, såvitt avser en otillbörligt särbehandlad ar- betstagare, kan ersättningen även omfatta ekonomiskt skadestånd. Har flera diskriminerats skall skadeståndet bestämmas som om endast en blivit diskriminerad och således delas mellan dem (13-14åå). Lagen innehåller även en regel om jämkning av skadestånd (1 Så).

Mål om otillbörlig särbehandling, ogiltigförklaring av avtal eller om skadestånd skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegång i arbetstvister (16å).

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering får föra talan för en en- skild arbetssökande eller arbetstagare, om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om- budsmannen får även, om han eller hon finner det lämpligt, i samma rättegång föra annan talan som ombud för den enskilde. Ombudsman- nens talan förs vid Arbetsdomstolen (17å).

Diskrimineringsombudsmannens talerätt är subsidiär till ev. arbets- tagarorganisation (18å).

Lagen innehåller även regler om gemensam handläggning (19-23åå) samt regler om preskription (24-26åå).

Talan som förs av ombudsmannen behandlas som om talan hade förts på egna vägnar av arbetstagaren eller den arbetssökande (27å).

3.2.2. Jämställdhetslagen

Jämställdhetslagen (l99lz443) infördes som ett uttryck för samhällets erkännande av principen om jämställdhet mellan kvinnor och män. La- gen gäller för alla slags anställningar i offentlig eller privat tjänst och omfattar både direkt och indirekt diskriminerande åtgärder. Jämställd- hetslagens ändamål uttrycks i dess 1 å: att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet (jämställdhet i arbetslivet). Lagreglema hänför sig till två huvudavsnitt, förbud mot könsdiskriminering respek- tive aktiva åtgärder för jämställdhet. Lagstiftaren menade att aktiva åt- gärder var ett sätt att säkerställa att lagen med dess förbud mot diskri- minering blev ett verksamt medel. De två huvudavsnitten bildar till- sammans en helhet. Med aktiva åtgärder avses krav på framåtsyftande åtgärder från arbetsgivarens sida för att uppnå jämställdhet. Aktiva åt- gärder ålägger en arbetsgivare att inom ramen för sin verksamhet be- driva ett planmässigt och målinriktat jämställdhetsarbete. Detta kan innebära att anpassa arbetsplatsen så att den lämpar sig för både kvin- nor och män. Arbetsgivaren skall även verka för att lediga anställningar söks av båda könen samt genom utbildning och andra lämpliga åtgärder främja en jämn fördelning mellan könen i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare. Med könsdiskriminering avses att någon missgynnas under sådana om— ständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet (15 å). Otillåten könsdiskrimi- nering föreligger när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför någon annan av mot- satt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att beslutet vare sig direkt eller indirekt har samband med den missgynnades könstillhörighet, eller att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet (positiv särbehandling) eller att det är berättigat av hänsyn till sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet (16 å)-

Vidare skall otillåten könsdiskriminering anses föreligga när ar- betsgivaren vid anställning eller befordran eller utbildning för beford- ran utser någon framför någon annan av motsatt kön som har likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen, om det är sanno- likt att syftet med arbetsgivarens beslut är att missgynna någon på grund av hans eller hennes kön (17 å). Enligt 18 å skall otillåten köns- diskriminering anses föreligga när en arbetsgivare tillämpar lägre lön eller annars sämre anställningsvillkor för en arbetstagare än dem som

arbetsgivaren tillämpar för arbetstagare av motsatt kön, när de utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att de olika anställningsvillkoren beror på skillnader i arbetstagarnas sakliga förutsättningar för arbetet eller att de i varje fall inte vare sig direkt eller indirekt har samband med ar- betstagarnas könstillhörighet. Enligt 19 å skall otillåten könsdiskrimi— nering föreligga när en arbetsgivare leder och fördelar arbetet på ett sådant sätt att en arbetstagare blir påtagligt oförmånligt behandlad i jämförelse med arbetstagare av motsatt kön. Även här har arbetsgiva- ren, genom hänvisning till 16 å andra stycket, möjlighet att föra motbe- visning. Otillåten könsdiskriminering skall vidare anses föreligga när en arbetsgivare säger upp ett anställningsavtal, omplacerar, permitterar eller avskedar någon eller genomför en annan jämförlig åtgärd till ska- da för en arbetstagare av det ena könet, om åtgärden direkt eller indi- rekt har samband med arbetstagarens könstillhörighet. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet eller att det är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet (16 å andra stycket punkt 2 och 3.)

På samma sätt som i lagen mot etnisk diskriminering har en arbets- sökande, som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har be— fordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, rätt att på begäran få skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av utbild- ning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara meriter i fråga om den av motsatt kön som fick arbetet eller utbildningsplatsen (21 å). Till skill- nad mot lagen mot etnisk diskriminering förutsätter denna rätt inte att den arbetssökande eller arbetstagaren måste ha misstanke om att han eller hon diskriminerats.

Jämställdhetslagen innehåller ett förbud mot trakasserier, vilket la- gen mot etnisk diskriminering saknar. En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för köns- diskriminering (22å). Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om arbetstagarens arbetsförhållanden är i detta sammanhang likställd med arbetsgivaren.

Enligt 23 å är ett avtal ogiltigt i den mån det föreskriver eller med- ger otillåten könsdiskriminering. Ett avtalsvillkor eller en rättshandling som innebär att en arbetstagare diskriminerats på ett otillåtet sätt skall förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det (24 å).

Jämställdhetslagens innehåller även regler om skadestånd för är- betsgivaren. Är det flera som har diskriminerats skall skadeståndet be- stämmas som om bara en av dem hade diskriminerats samt delas lika

mellan dem (25 å). Skadeståndet avser endast allmänt skadestånd. Vid brott mot trakasseriförbudet skall skadestånd utgå för den kränkning som trakasserierna inneburit (27 å). Lagen innehåller vidare en allmän jämkningsregel (28 å).

Lagens efterlevnad övervakas av jämställdhetsombudsmannen (JämO) och jämställdhetsnämnden, som utses av regeringen. JämO skall i första hand söka förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagens fö- reskrifter. Arbetsgivare är skyldiga att lämna ombudsmannen de upp- gifter som kan behövas för tillsynen. Möjlighet finns för ombudsman- nen att förelägga vite för att förmå en arbetsgivare att fullgöra sin upp- giftsskyldighet. JämO:s beslut om vitesföreläggande får överklagas till jämställdhetsnämnden. Nämnden kan också på framställning av JämO meddela vitesföreläggande för att förmå en arbetsgivare att fullgöra sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder. Talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av ombudsmannen.

Mål om könsdiskriminering handläggs enligt lagen om rättegången i arbetstvister, varvid som arbetstagare anses även arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos. I en tvist får JämO föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns sär- skilda skäl för det. Sådan talan förs hos AD. När en arbetstagarorgani— sation har rätt att föra talan för den enskilde, får JämO emellertid föra talan endast om organisationen inte gör det.

3.2.3. Regler om trakasserier

Enligt 4 kap 7 å brottsbalken kan den som handgripligen antastar någon eller genom annat hänsynslöst beteende ofredar någon dömas för ofre- dande till böter eller fängelse. Genom en lagändring 1993 höjdes maximistraffet från fängelse i sex månader till fängelse i högst ett år. Vidare kan den som smädar annan dömas för förolämpning enligt 5 kap 3 å BrB.

I vissa avseenden kan 17 kap 10 å brottsbalken, övergrepp i rättssak, innebära ett skydd mot trakasserier som förekommer med anledning av att någon gjort en anmälan om etnisk diskriminering. Lagrummet för— bjuder våld eller hot om våld mot den som gjort en anmälan till domstol eller myndighet eller för att hindra någon att göra en sådan anmälan. Detta innebär att den som gör en anmälan till DO skyddas, medan den som i stället vänder sig till sin fackliga organisation inte omfattas av skyddet. Maximistraffen har nyligen skärpts, för norrnalbrottet från ett

till två år och för grovt brott från fyra till sex års fängelse (SFS 1997:389).

Jämställdhetslagen innehåller förbud mot trakasserier till följd av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller an- mält arbetsgivaren för könsdiskriminering, se avsnitt 7.1.2.2. Trakasse- riskydd finns också för skyddsombud och enligt förtroendemannalagen.

Förekomsten av trakasserier på en arbetsplats kan falla in under är- betsmiljölagens (197721160) allmänna bestämmelser om arbetsmiljöns beskaffenhet. Enligt 3 kap 1 a å skall arbetsgivare och arbetstagare samverka för att åstadkomma en god arbetsmiljö. Arbetsgivaren är skyldig att se till att arbetsförhållandena anpassas till människors olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt avseende.

Arbetarskyddsstyrelsen har med stöd av arbetsmiljölagen och ar- betsmiljöförordningen (197721166) meddelat allmänna föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet och allmänna råd om tillämpningen av föreskrifterna. I dess författningssamling förelig— ger publikationen Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Föreskrifterna definierar kränkande särbehandling såsom ”återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap.” Sådan kränkande särbehandling anges i de allmänna råden kunna bestå i bl.a. vuxen- mobbning, psykiskt våld, social utstötning och sexuella och andra tra— kasserier. Den kan utföras av såväl arbetstagare (dvs. arbetskamrater) som arbetsgivare. Det anges sammanfattande att förhållningssätten i kränkande handlingar präglas av grov respektlöshet och att de bryter mot allmänna heders- och moralbegrepp om hur människor bör bemö- tas.

Enligt föreskrifterna åligger det arbetsgivare bl.a. att planera och or- ganisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs. Arbetsgivare skall vidare bl.a. ha rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om otillfredsställande arbetsförhållanden och att snabbt ge arbetstagare som utsätts för kränkande särbehandling hjälp eller stöd.

111111?ng - ' . ..., J.. 341; Wmmteréiäf . ' ___-31 '_ "Hum-11 ': "l.-r

, tin-5,5.

, .* '.'—'.bh'pl-Å'rtturm - 'IIIF'HC'l:-'111Ll';1|

. HERWI 11111 l'|,'.=-l|.)l ]ål'l'l

4. Tidigare överväganden och förslag

Frågan om en lagstiftning mot etnisk diskriminering har övervägts se- dan slutet av 60-talet. Nedan följer en redogörelse för de förslag som lagt fram från och med 1992. Såvitt avser förslag från tiden före 1992 hänvisas till EDU:s betänkande (SOU 1992:96).

SOU 1992:96 Förbud mot etnisk diskriminering i arbetslivet (EDU)

I den kommitté som har att övervaka efterlevnaden av rasdiskrimine— ringskonventionen hade några ledamöter ifrågasatt om Sverige uppfyll- de sina åtaganden enligt konventionen på arbetslivets område. Vidare riktade kommittén som har att övervaka efterföljden av ILO- konventionen nr 111 år 1990 en begäran till den svenska regeringen att redogöra för vilka åtgärder i förrn av överenskommelse mellan arbets- marknadens parter och/eller lagstiftning som vidtagits eller planerats för att förbjuda etnisk diskriminering. Regeringen ombads också att i lag införa rätt till ersättning för den som drabbats av diskriminering i anställning eller sysselsättning.

Mot bakgrund av den kritik som riktats mot Sverige för bristande uppfyllelse av FN:s konvention om rasdiskriminering förordnades i juni 1990 en särskild utredare med uppdrag att utreda behovet och utform- ningen av bl a en civilrättslig lagstiftning mot etnisk dislqiminering i arbetslivet samt att se över lagen mot etnisk diskriminering, DO-lagen.

Utredningens slutsats blev att de internationella konventioner som Sverige anslutit sig till inte innebar någon absolut skyldighet att lag— stifta mot etnisk diskriminering i arbetslivet men att det ansågs mest förenligt med konventionemas syfte att införa lagstiftning.

Enligt utredningens uppfattning gav de då gällande reglerna inte ett tillräckligt gott skydd mot etnisk diskriminering för arbetssökande och arbetstagare.

Utredningen ansåg sig inte kunna bedöma omfattningen av etnisk diskriminering i arbetslivet men ansåg det klarlagt att sådan diskrimine- ring förekom. Dessutom förelåg, enligt utredningen, en risk för ökad förekomst av diskriminering i framtiden.

Utredningen fann att det grundläggande skyddet mot etnisk diskri— minering i arbetslivet borde ges i lag och inte genom kollektivavtal samt att lagen borde kunna åberopas direkt av varje person som utsatts för diskriminering. Målsättningen för lagstiftningen borde enligt försla— get vara att skapa ett skydd mot sådana fall av diskriminering som var direkt stötande för den allmänna rättskänslan och där det diskrimine- rande momentet hade en framträdande roll. Avsikten var att lagförsla- get skulle bli ett komplement till de dåvarande reglerna om DO:s arbe- te.

Enligt utredningens uppfattning borde lagstiftningen inordnas i det arbetsrättsliga regelsystemet samt täcka hela arbetsmarknaden. Lag- stiftningen föreslogs omfatta både arbetssökande och redan anställda.

Förbudet mot diskriminering föreslogs riktas mot avsiktliga otill- börliga förfaranden som innebar negativ särbehandling på etnisk grund. Enligt förslaget skulle förbudet emellertid inte omfatta indirekt diskri- minering, en avgränsning som enligt utredaren borde medföra att den norrnbildande effekten förstärktes. Någon uttrycklig bevisbörderegel fanns inte i den föreslagna lagtexten, men utredaren uttryckte i betän- kandet uppfattningen att för att nå materiellt riktiga resultat var det nödvändigt med en uppdelad bevisbörda och föreslog en uppdelning av bevisbördan enligt föreningsrättsmodellen. Jämställdhetslagens diskri- mineringsförbud bedömdes inte kunna användas som modell för lagför- slaget, däremot eftersträvade förslaget likhet med jämställdhetslagen vid utformningen av reglerna i en rad andra avseenden.

Den av utredningen föreslagna arbetsrättsliga lagen var uppbyggd kring två förbud mot otillbörlig särbehandling på etnisk grund. Ett för— bud avsåg behandling av arbetssökande, det andra behandling av ar- betstagare.

Enligt förslaget angavs diskrimineringsgrundema vara ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. Orsakssambandet mellan den etniska faktorn och arbetsgivarens handlande uttrycktes så att det skulle ha varit på grund av ras etc som arbetsgivaren handlat som han gjort. Den etniska faktorn skulle enligt förslaget ha varit en nödvändig betingelse för arbetsgivarens handlande.

Såvitt avsåg förslaget beträffande arbetssökande var det en förut- sättning för att förbudet skulle kunna tillämpas att en anställning hade kommit till stånd. Överträdelsen ansågs ske genom själva beslutet att anställa någon. Ett diskriminerande beteende under rekryteringsförfa- randet träffades inte i sig av förbudet enligt förslaget, men kunde, om det lett fram till att arbetsgivaren anställt någon annan, läggas arbetsgi- varen till last. För att diskriminering över huvud taget skulle anses fö- religga måste det ha varit något annat än sakliga skillnader som motive- rade särbehandlingen. De normer som arbetsgivaren använde måste

enligt utredaren framstå som förklarliga och i huvudsak rationella för en utomstående för att sakliga skäl skulle anses föreligga för ett hand- lande. Otillbörlighetsrekvisitet medförde att förbudet t ex inte var till- lämpligt när ett trossamfund anställde en trosfrände för kyrkligt arbete framför någon av annan trosuppfattning.

Vad gällde förbudet mot diskriminering av redan anställda avsågs tre olika situationer med förslaget; anställnings- och andra arbetsvill- kor, arbetsledningsbeslut och särskilt ingripande åtgärder från arbetsgi- varens sida mot arbetstagaren. Det föreslogs vara förbjudet för arbets— givaren att otillbörligen särbehandla en anställd på grund av en etnisk faktor.

Den huvudsakliga sanktionen mot överträdelse av diskriminerings- förbuden föreslogs bli skadestånd. I likhet med vad som gällde enligt jämställdhetslagen föreslogs att endast allmänt skadestånd skulle kunna dömas ut till arbetssökande. För det fall flera arbetssökande hade blivit förbigångna genom samma anställningsbeslut skulle de, enligt försla- get, få dela på skadeståndet. Enligt förslaget skulle både ekonomiskt och allmänt skadestånd däremot kunna utgå vid diskriminering av ar- betstagare. Ogiltighetsregler motsvarande dem i jämställdhetslagen fö- reslogs.

Arbetsgivare föreslogs få viss uppgiftsskyldighet på begäran av den som misstänker sig vara diskriminerad.

De processuella reglerna anslöt enligt förslaget nära till jämställd- hetslagen, lagen om rättegång i arbetstvister föreslogs vara tillämplig med AD som huvudsakligt forum.

DO föreslogs få en processförande roll motsvarande JämO:s, med möjlighet att anlita advokat i diskrimineringstvister.

Utredningen föreslog vidare några mindre förändringar av DO- lagen, bl a att namnet skulle ändras till lagen om ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Vidare föreslogs att det skulle framgå av lagtex- ten att ombudsmannen skulle verka ”mot rasism och främlingsfientlig- het”. En hänvisning till den föreslagna lagen mot etnisk diskriminering i arbetslivet föreslogs; denna skulle ange att DO hade den processfö— rande rollen. Vidare föreslogs ett tillägg vad gällde DO:s möjligheter att begära in uppgifter, vid vite om så behövdes, för att tydligare ge DO möjlighet att biträda enskilda som ville få fram uppgifter om t ex en medsökande som anställts.

I särskilt yttrande till EDUs betänkande kritiserade experten Gunilla Upmark att förbudet mot diskriminering vid anställning formulerats alltför snävt i och med förutsättningen att någon blivit”förbigången”. I stället förordade hon ett generellt utformat diskrimineringsförbud att avse alla situationer då en arbetssökande i samband med ett anställ- ningsförfarande blir påtagligt orättvist behandlad på grund av sitt etnis-

ka ursprung etc. Vidare ansåg hon att det inte borde vara en förutsätt- ning att en anställning kommit till stånd för att förbudet skulle kunna göras gällande. EDU:s utformning av förbudet befarade hon skulle medföra att diskrimineringsmålen i stor utsträckning inte skulle komma att handla om diskriminering utan meriter och meritvärdering.

Remissinstanserna

Även om remissinstansema i huvudsak var positiva till förslaget var det en omfattande kritik som framfördes. Kritiken riktade sig framförallt mot förbudet mot otillbörlig särbehandling av arbetssökande, förbudet ansågs alltför snävt utformad. Även det förhållandet att förslaget endast omfattade direkt och avsiktlig diskriminering kritiserades. Kritik fram- fördes även mot grunderna för diskrimineringen, Diskrimineringsom- budsmannens processförande roll samt frågan om skadestånd.

De remissinstanser som särskilt uttalade sig om de föreslagna dis- krimineringsförbuden godtog i allt väsentligt utredningens förslag rö- rande behandlingen av redan anställda. Däremot intog åtskilliga re- missinstanser en kritisk hållning vad gällde förbudets räckvidd såvitt avsåg arbetssökande. Kritiken gick i huvudsak ut på att skyddet inte var tillräckligt långtgående och flertalet av dessa remissinstanser instämde i vad Gunilla Upmark anfört i sitt särskilda yttrande. Bl a Diskrimine— ringsombudsmannen, Statens invandrarverk och Regionåklagarmyn- digheten i Karlstad ansåg att utredningens skäl för att begränsa det fö- reslagna förbudet vid anställningsförfarandet till att avse beslut genom vilka någon blivit förbigången vid anställning inte var övertygande. Diskrimineringsombudsmannen ansåg att begränsningen framstod som ologisk mot bakgrund av förbudets normbildande effekt. Regionåkla- garrnyndigheten i Karlstad uttalade att det sannolikt var under anställ- ningsförfarandets gång som diskriminerande behandling var vanligast. ”Mot denna bakgrund har jag för min del svårt för att acceptera den begränsning av förbudet mot etnisk diskriminering vid anställning som blir en följd av förslaget att förbudet skall träffa en arbetsgivare först när han förbigått en arbetssökande och alltså i stället anställt någon an— nan ...... en ensam sökande som inte får en anställning inte kan göra dis- krimineringsförbudet gällande. Ett diskriminerande beteende under re- kryteringsförfarandet träffas inte heller direkt av förbudet. Jag har viss förståelse för de bevissvårigheter och annat som utredningen anför för sitt förslag i nu aktuellt avseende men jag vill ifrågasätta om inte pro— blemen har överdrivits”.

Bl a Tjänstemännens Centralorganisation (TCO), Landsorganisa- tionen (LO) och Svenska flyktingrådet riktade kritik mot att förslaget

inte innehöll något förbud mot indirekt diskriminering. Centrum för studier av kulturkontakt och internationell migration (KIM) vid Göte- borgs universitet menade att lagbestämmelser som enbart riktar sig mot förfaranden som är dikterade av en medveten diskriminerande avsikt riskerar att bli oanvändbara. LO ansåg att det gick att komma tillrätta med oavsiktlig och slentrianmässig diskriminering genom att införa en generell målsättningsparagraf i lagstiftningen till vilken det skulle knyts en regel om överläggningsskyldighet för arbetsgivaren med de lokala och centrala fackliga organisationerna samt med Diskrimineringsom- budsmannen. Skulle en senare utvärdering visa att konstruktionen inte gett önskvärt resultat borde det, enligt LO:s yttrande, övervägas om inte en regel om oaktsamhet skulle införas med innebörden att arbets- givaren kan ådra sig skadeståndsskyldighet även när indirekt diskrimi- nering föreligger. TCO, som förespråkade en presumtionsregel, anförde att avsaknaden av ett förbud mot indirekt diskriminering innebar att lagen riskerade att bli ett slag i luften.

TCO ansåg att det borde införas ett förbud mot trakasserier av den som anmält en arbetsgivare för etnisk diskriminering.

Dislqimineringsombudsmannen framförde kritik mot grunderna för diskriminering då han ansåg att förbudsreglerna även borde omfatta situationer där en person missgynnas därför att arbetsgivaren felaktigt utgått från att denne är av någon viss ras eller tro eller där missgynnan- det betingats av att personens sambo eller liknande är av någon viss ras eller tro.

Såvitt gäller fråga om skadestånd har viss kritik framförts mot att endast allmänt skadestånd utgick för arbetssökande.

Såvitt gäller bevisfrågor har kritik framförts av bl a Arbetsmark- nadsstyrelsen, Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) och Landsorganisationen i Sverige (LO). Åklagarmyndigheten i Stockholm förespråkade den s.k. ”överviktsprincipen”, Regionåklagarmyndigheten i Linköping ansåg att ”vanliga” bevisbörderegler borde tillämpas me- dan LO ifrågasatte lagstiftningens effekt ”särskilt som erfarenheterna från föreningskränkningsmål visat att uppenbara svårigheter föreligger för arbetstagarparten att styrka sannolikhet för arbetsgivarens kränkan- de syfte”. SACO ifrågasatte förslagets utformning och menade att en arbetsgivare alltid kan ta fram underlag som visar att annat motiv än etniska skäl har legat bakom beslutet.

Vissa remissinstanser efterlyste ett förslag till ordning vid för- likning.

Diskrimineringsombudsmannen samt Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet ansåg att det var angeläget med en större överensstämmelse med jämställdhetslagen.

Kritik riktades även mot förslaget om Diskriminerings- ombudsmannens processförande roll, där ett flertal remissinstanser de- lade Gunilla Upmarks betänkligheter. Kritiken gick i huvudsak ut på att Diskrimineringsombudsmannen i en processförande roll skulle komma att uppfattas mer som övervakare än opinionsbildare, vilket verksam- heten i första hand borde inriktas på.

LO föreslog att Jämställdhetsombudsmannen och Diskriminerings- ombudsmannen skulle ombildas till en ombudsman för mänskliga rät- tigheter, en uppfattning som delades av Riksförbundet för sexuellt lika- berättigade (RFSL).

Regeringens prop 1993/94:101 Åtgärder mot rasistisk brottslighet och etnisk diskriminering i arbetslivet

I regeringens prop 1993/94:101 Åtgärder mot rasistisk brottslighet och etnisk diskriminering i arbetslivet uttalade regeringen att den som sär— behandlar anställda eller människor som söker anställning efter etniska kriterier skall veta att detta kan få rättsliga konsekvenser. Regeringen delade därvidlag EDU:s bedömning att det inte var tillräckligt med kollektivavtal på området utan att lagstiftning var nödvändig. Det främsta skälet för att välja lagstiftning var den normbildande effekten en sådan skulle medföra.

Regeringen delade i allt väsentligt de bedömningar EDU gjort, de ändringar regeringen föreslog av förslaget till lagtext var redaktionella, förutom såvitt avsåg förhållandet till DO-lagen. Regeringen såg här- vidlag inget hinder mot att placera de nya arbetsrättsliga bestämmelser— na i samma lag som de dåvarande reglerna i DO-lagen; det var snarare en betydande fördel att lagreglerna mot etnisk diskriminering av olika slag samlades i en och samma lag. Regeringen fann det därför lämpli- gast att upphäva den dåvarande DO-lagen och låta dess bestämmelser ingå tillsammans med de nya förbudsreglema i en ny lag mot etnisk diskriminering. Frånsett de ändringar som blev följden därav föreslogs ingen ändring i reglerna i DO-lagen. Regeringen ansåg det nämligen onödigt att, som EDU föreslaget, i DO-lagen införa en erinran om att ombudsmannen också hade att verka mot rasism och främlingsfientlig- het.

Regeringen delade EDU:s bedömning att det saknades anledning att införa skydd mot trakasserier eller aktiva åtgärder enligt jämställdhets- lagen.

Lika möjligheter (SOU 1997:82)

Invandrarpolitiska kommittén överlämnade sitt slutbetänkande Sverige, framtiden och mångfalden till regeringen i april 1996 (SOU 1996:55). I kommitténs uppgift ingick att lägga fram förslag till hur invandrares situation skulle kunna förbättras, inte minst vad gäller förhållandena på arbetsmarknaden. I sitt betänkande föreslog kommittén bl a att en ny statlig myndighet skulle få det övergripande ansvaret för genomföran- det av introduktionen av invandrare i samhällslivet.

Mot bakgrund av ovan nämnda betänkande förordnades i januari 1997 en särskild utredare med uppdrag att föreslå dels inriktning av introduktionen för nyanlända invandrare, dels en ny myndighetsstruktur på det integrationspolitiska området.

Enligt direktiven skulle utredningen pröva om det vore möjligt att inordna hela DO:s verksamhet i myndighetsstrukturen dvs även den del som handlar om att pröva individuella anmälningar om etnisk diskrimi- nering. Utredningens slutsats blev att en sådan prövning måste ske mot bakgrund av den integritet och det allmänna förtroende som måste prägla en sådan funktion. Utredningen menade att de enskilda ärenden som DO handlägger gäller personliga förhållanden av en utomordentlig känslig natur och att DO:s myndighetsfunktion borde vara så fristående som möjligt. Enligt utredningens uppfattning var kraven på integritet mycket höga och någon risk fick inte föreligga att DO förknippades med samhällets maktstruktur eller med att i andra sammanhang hantera frågor som var särskilt känsliga med hänsyn till etnisk bakgrund. Ut- redningen menade att det var tveksamt om det var möjligt att samtidigt ha ett ansvar för introduktion av invandrare i kommunerna och vara DO. I en sådan funktion kunde jävsfrågor bli aktuella, om en anmälan om diskriminering skett mot en tjänsteman inom myndigheten eller rö- rande ett förhållande som gällde myndighetens dialog med kommunen. Utredningen ansåg att dessa farhågor gjorde att DO:s individuella an- svar som diskriminerings—ombudsman inte borde omfattas av myndig- hetsstrukturen. Till detta kom att en renodling av ärenden till att gälla enbart klagomål från enskilda och särskilt frågan om diskriminering i arbetslivet skulle kunna ha bättre förutsättningar att bli effektiv hos en särskild myndighet med endast den uppgiften.

Utredningen fann vidare att det förelåg en viss överlappning mellan invandrarverket och DO då det gällde generella insatser för att förbättra etniska relationer och motverka främlingsfientlighet och rasism. Betän- kandet utmynnade i ett förslag att DO:s ansvar att verka för att etnisk diskriminering inte förekommer i samhällslivet bör föras över till den nya myndighetsstrukturen utom såvitt gäller arbetslivet (2 å lagen mot etnisk diskriminering). Vidare skulle skyldigheten att ta initiativ gene-

rellt till åtgärder mot etnisk diskriminering utgå (3 å andra stycket). Den nya myndighetsstrukturen skulle därmed överta DO:s uppgifter att genom överläggningar med myndigheter, företag och organisationer samt genom opinionsbildning, information och på annat liknande sätt ta initiativ till åtgärder mot etnisk diskriminering - utom såvitt angår ar- betslivet.

Sverige, framtiden och mångfalden - från invandrarpolitik till integrationspolitik (prop 1997/98: 16)

I propositionen Sverige, framtiden och mångfalden - från invandrarpo- litik till integrationspolitik (prop. 1997/98:16) föreslås att en ny myn- dighet för integrationspolitiska frågor inrättas den 1 juni 1998. Myn- digheten skall enligt förslaget ha det övergripande ansvaret för att in- tegrationspolitiska mål och synsätt får genomslag på olika samhällsom- råden samt för att aktivt stimulera integrationsprocessema i samhället. En viktig uppgift i detta arbete är att förebygga och motverka diskrimi- nering, främlingsfientlighet och rasism. För att samla ansvar, kunskaper och kompetens på ett ställe så att detta arbete kan bedrivas kontinuerligt och med större kraft föreslås att Ombudsmannen mot etnisk diskrimine- ring (DO) skall inordnas i myndigheten. Detta kommer enligt regering- ens mening att förstärka både DO:s och den nya myndighetens arbete. DO får möjlighet att utnyttja de utredningsresurser som finns inom myndigheten och kan samtidigt bidra med sina kunskaper om diskrimi- nering i samhället i myndighetens arbete. Vidare anförs att handlägg- ningen av enskilda ärenden kräver att DO har en i förhållande till myn- digheten självständig ställning. Förslaget innebär inga förändringar vad gäller DO:s nuvarande uppgifter och verksamhetsområde.

I propositionen konstateras att den organisatoriska förändring som föreslås är inte beroende av den översyn av lagen mot etnisk diskrimi- nering som för närvarande pågår. Nämnden mot etnisk diskriminering bör i avvaktan på detta utredningsarbetet finnas kvar med oförändrade uppgifter.

De närmare formerna för organisationen skall övervägas av den or- ganisationskommitté som skall förbereda inrättandet av den nya myn- digheten.

5. En internationell utblick

5.1. Inledande överblick

5.1.1. Sammanfattande utvecklingstendenser och slutsatser

Motverkandet av diskriminering har tagit sig olika uttryck i olika län- der. I vissa länder har till exempel ras- och könsdiskrimineringsfrågor hanterats helt åtskilda från varandra - både vad gäller lagstiftning och tillsyn. Sverige har t.ex. Diskrimineringsombudsmannen och lagen mot etnisk diskriminering samt Järnställdhetsombudsmannen och jämställd- hetslagen. Även Storbritannien har ett liknande system med CRE (Commission for Racial Equality) och Race Relations Act samt EOC (Equal Opportunities Commission) och Sex Discrimination Act. Till skillnad från Sverige och Storbritannien har vissa länder olika lagar för olika slags diskriminering medan den offentliga tillsynen i princip ut- övas av en särskild myndighet. Så är det t.ex. i USA (EEOC - Equal Employment Opportunities Commission) och Australien (Human Rights and Equal Opportunity Commission). En tredje variant är en gemensam lag och gemensam tillsyn, t.ex. i Nya Zeeland och Kanada.

Därutöver finns den nederländska varianten med både en central tillsynsmyndighet (likabehandlingskommissionen) och fristående lokala organ som motverkar diskriminering på ett flertal områden. Det finns dessutom en hel del länder som anser att etnisk diskriminering motver- kas genom generella regler i grundlagen och/eller inom olika sakområ- den. En följd är att man i dessa länder anser att en särskild antidiskri- mineringslagstiftning är onödig.

Ras och kön och under senare år också funktionshinder, har var för sig utgjort en grund för egna diskrimineringslagar likaväl som de ingår i gemensamma lagar. Men trenden verkar vara att alla de olika diskri- mineringsgrundema samlas i en enda lag om mänskliga rättigheter som

läggs under tillsyn av en myndighet. (Eller åtminstone utgår från sam- ma grundprinciper när det gäller diskriminering.) Skälen verkar vara grundsynen, effektiviteten samt ekonomin. Att slippa bli diskriminerad på grund av ovidkommande faktorer anses vara en mänsklig rättighet. Därmed skall diskrimineringsgrundema regleras i samstämmighet med varandra. Om grunderna hanteras på ett liknande sätt i samma lag (eller även i olika lagar) kan de som utövar tillsynen samarbeta och lära av varandra.

Exempel på antidiskrimineringslagar finns i både civilrätt och straffrätt i flera länder. Frankrikes lagstiftning är kanske den mest re- presentativa för den straffrättsliga typen. Diskriminering i arbetslivet och i tillhandahållandet av varor och tjänster är straffbelagd. Diskrimi- nering i dessa områden motverkas i de olika angloamerikanska länder— na i princip endast genom civilrättslig lagstiftning. Däremellan befinner sig till exempel Sverige och Danmark som straffbelägger diskrimine- ring inom näringslivet (tillhandahållandet av varor och tjänster) medan civilrättslig lagstiftning används för att motverka diskriminering i ar- betslivet. Den straffrättsliga regleringen verkar vara ämnad att leda till en normbildande effekt inom samhället. Det väcks få åtal i diskrimine- ringsfall och finns än färre fällande domar. 1 länder med civilrättslig reglering finns det en mer omfattande rättspraxis utvecklats, t.ex. i Storbritannien och Nederländerna. Nederländerna har både en straffrättslig och civilrättslig antidiskrimineringslag som gäller för ar- betslivet. Tillämpningen av det straffrättsliga stadgandet har varit be- gränsad medan det finns en visst flöde av rättsfall där den civilrättsliga lagen åberopas.

Bevisreglema i de civilrättsliga lagarna verkar också ha en effekt på utvecklingen av rättspraxis. Generellt sett kan det sägas att i länder som Nederländerna, Storbritannien och USA har en praxis utvecklats som innebär att den diskriminerade bara behöver visa att han eller hon var kvalificerad för jobbet samt att det finns något samband med en etnisk faktor, ett s.k. prima facie-fall, för att bevisbördan skall gå över till ar- betsgivaren. Det rör sig inte om en s.k. omvänd bevisbörda utan är sna- rare fråga om vem som har lättast för att ta fram bevisning om olika faktorer.

De flesta länder med en civilrättslig antidiskrimineringslag inklude- rar både direkt och indirekt diskriminering antingen uttryckligen i lagen eller genom rättspraxis.

Trakasserier, och i synnerhet övergrepp mot den som anmält eller vittnat om diskriminering (victimisation), betraktas i många länder som en form av diskriminering.

Även om skadeståndet inte är speciellt högt i någon av länderna, förutom i USA, kan en domstol i flera rättssystem i arbetssökandefallet

beordra att den diskriminerade anställs eller åtminstone får något som liknar ekonomisk skadestånd och allmänt skadestånd. Det finns några länder som också ger domstolarna rätt att beordra utbetalning av ett förhöjt skadestånd i de fall där avsiktlig eller grov vårdslös diskrimine- ring har förekommit.

Aktiva åtgärder diskuteras och debatteras i många länder. De defini- eras på varierande sätt. Generella krav på aktiva åtgärder är inte vanli- ga, men däremot tillåter många länders lagar användning av aktiva åt— gärder för att främja den etniska mångfalden i samhället. Variationen sträcker sig från ganska ingående planer och åtgärder i USA och Kana- da till mer begränsade insatser i Storbritannien.

När det gäller andra åtgärder än lagstiftning är det framförallt två som har haft viss effekt. En är införande av s.k. antidiskriminerings- klausuler i offentliga avtal/upphandlingar (contract compliance) i t.ex. Kanada och Storbritannien (på kommunal nivå). Det finns både en de— mokratisynpunkt samt en kvalitetssynpunkt bakom dessa klausuler. För det första skall inte företag som diskriminerar få tillgång till skatteme— del som har betalats in i demokratisk ordning. För det andra finns det ur en kvalitetssynpunkt en stor risk att sådana företag inte producerar den bästa kvalitén eftersom de tillåter ovidkommande faktorer att styra de- ras anställningspolitik.

En annan åtgärd är s.k. codes of practice (uppföranderegler) som fö- rekommer främst i Nederländerna och Storbritannien. De anger ganska detaljerade regler inom t.ex. en viss bransch och anses ha en viktig normerande effekt även om de inte är juridiskt bindande. Dessutom kan de ha ett visst bevisvärde i diskrimineringsfall. Det kan i ett sådant fall exempelvis vara av intresse om det finns en code och till vilken grad arbetsgivaren har följt den. Dessutom finns det vissa kommuner i Stor- britannien som kopplar ihop ett företags benägenhet att följa en code of practice med rätten att deltaga i offentliga upphandlingar.

5. 1 .2 Bakgrundsfaktorer

I det följande ges en överblick av den nationella lagstiftningen i vissa länder (med visst fokus på Storbritannien, Nederländerna och USA) som berör etnisk diskriminering i arbetslivet samt vissa andra åtgärder som kan vara av intresse. Främst gäller det uppföranderegler (codes of practice) och antidiskrimineringsklausuler i offentliga upphandlingar (contract compliance).

Men först några inledande kommentarer om dessa olika länder. In- vandringen till Frankrike, Storbritannien och Nederländerna har till viss del präglats av deras gamla kolonier. Dessutom har de haft en arbets-

kraftsinvandring som i viss mån har liknat den som skedde tidigare till bland annat Tyskland och Sverige. Däremot har inslaget av flyktingar inte varit lika stort som i Sverige eller Tyskland. Men inga av dessa ovannämnda länder har varit speciellt positiva till invandring som fe- nomen. Ett mer eller mindre formellt invandringsstopp har rätt i många europeiska länder, särskilt sedan slutet av 70-talet. Däremot är Nya Zeeland, Kanada, Australien samt USA mer eller mindre utpräglade invandringsstater. De har uppmuntrat eller accepterat invandringen, bland annat som ett sätt att öka befollmingsunderlaget, medan t.ex. ett flertal europeiska stater har fått en ökad befolkningsandel med utländsk bakgrund samtidigt som den officiella politiken varit mer eller mindre negativt inställd till invandring. Vissa diskriminerande inslag kan skönjas i den invandringspolitik som förts i dessa invandringsstater, men även dessa frågor har kommit till ytan när länderna har utvecklat sina antidiskrimineringslagar.

De olika ländernas varierande historia och invandringspolitik förkla- rar till viss del den variation i terminologi som finns inom diskrimine- ringsområdet. I Storbritannien talar man oftast om etniska minoriteter, dvs. de synliga minoriteter som har kommit från gamla kolonier i Asien eller Karibien. De flesta är medborgare i Storbritannien så det är fel att kalla dem utlänningar, medan termen invandrare inte heller uppskattas. Många är födda i Storbritannien. I Nederländerna fokuserar man på etniska minoriteter oavsett medborgarskap. En annan term som an- vänds där är icke-infödda (allochtones). Termen etniska minoriteter är också mindre passande i länder som har egna inhemska etniska mino- riteter. I Sverige,.Danmark och Norge används termen invandrare men med viss variation i betydelse. Även i Frankrike talar man ofta om in- vandrare (immigré) men i allmänna ordalag syftar man på invandrarar— betare, dvs. någon som befinner sig tillfälligt i Frankrike för att utföra okvalificerat arbete. Emellertid erkänner man inte idén om etniska mi- noriteter inom Frankrike - det anses strida mot det likhetstänkande som anses råda.

Fyra av staterna som behandlas nedan är federala stater nämligen Tyskland, Kanada, USA och Australien, vilket innebär att en del av det intressanta finns på delstatlig nivå. Utmärkande för en federal stat är att delstaterna ofta har ett brett ansvarsområde vad gäller lagstiftning. Även i många frågor där det finns federala lagar bildar dessa en slags miniminivå. Detta innebär att delstaten har rätt att gå längre i sin egen lagstiftning. I flera fall har exempelvis utvecklingen på federal nivå föregåtts av ett starkare och/eller bredare skydd mot diskriminering i delstaterna. Det är viktigt att ha denna inblick i hur ett federalt system fungerar för att kunna utveckla en helhetsbild över dessa länders lag- stiftning.

Till sist redovisas diskrimineringslagstiftning i Sydafrika och Nami- bia. Dessa länder skiljer sig väsentligt från de övriga i den meningen att en diskriminerad majoritet nyligen har tagit makten. Emellertid skiljer sig inte deras juridiska lösningar på diskrimineringsproblematiken vä- sentligt från de övriga ländernas lösningar.

5.2. Danmark

År 1995 var ungefär 3 procent av Danmarks invånare utländska med- borgare. De utgör den stora majoriteten av Danmarks etniska minorite- ter även om det finns en del grönländare, flyktingar och andra som all- tid har haft eller har erhållit dansk medborgarskap. Ganska många in- vandrare kom som arbetskraftsinvandrare under 60-talet.

Den danska grundlagen innehåller ett skydd mot godtycklig diskri- minering som anses kunna användas som grund i fall som gäller dis- kriminering i offentlig verksamhet.

Förvaltningsloven och allmänna förvaltningsrättsliga regler ger ett generellt skydd mot särbehandling utan saklig grund vilket antas gälla även rasdiskriminering.

Vidare anses utan stöd i lag förbud mot särbehandling gälla på såväl den offentliga arbetsmarknaden som inom den kollektivavtalsbundna sektorn av den privata arbetsmarknaden. Detta anses följa av Danmarks follaättsliga åtaganden.

Med stöd av bl. a. grundlagen har Danmark hävdat att individer har rätt att få diskriminerande handlingar prövade av domstolar och andra offentliga organ och att individerna därmed är garanterade lika rättig- heter inför dessa organ. Hittills finns det inga rättsfall där dessa grund- lagsrättigheter har prövats eller bekräftats.

Härutöver finns en rasdiskrimineringslag från 1971. Överträdelser utgör ett brott som kan leda till böter eller fängelse i upp till 6 månader. Varken diskriminering i arbetslivet eller i den offentliga sektorn täcks dock av lagen.

Nyligen antogs en lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet (lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.) som trädde i kraft 1 juli 1996. Lagen omfattar både direkt och indirekt dis- kriminering baserad på ras, färg, religion, politiskt åsikt, sexuell lägg- ning eller nationellt, socialt eller etniskt ursprung. Hittills har dock inga rättsfall nått domstolarna.

Könsdiskriminering täcks av lov om ligebehandling af maend og kvinder och lov om lige lön til maend og kvinder. Dessa lagar utgjorde till viss del förebilden för den nya lagen (Lov om förbud 1996).

Lov om forbud modforskelbehandling berör bevisbörderegler endast på så sätt att arbetsgivare åläggs att bevisa att en löneskillnad är berät- tigad och inte en fråga om diskriminering. Diskriminerande platsannon— ser förbjuds (med böter som sanktion). Möjlighet ges att söka tillstånd hos ministrarna för undantag från lagen om det skulle visa sig att bak- grunden i fråga (etnisk bakgrund, ras) är av avgörande betydelse för ett arbete. Emellertid finns det inget centralt organ för uppföljning av dis- krimineringsfrågor.

För några år sedan tillsattes en Nämnd för Etnisk Jämlikhet under Inrikesdepartementet. Nämnden har till uppgift att se till att hänsyn tas till etnisk jämlikhet i alla delar av samhällslivet samt att diskriminering görs synlig och att åtgärder vidtas för att motverka diskriminering. Re— geringsdiskussioner pågår om ytterligare åtgärder för att avskaffa ras- diskriminering. Bland annat försöker regeringen förbättra anställ— ningsmöjligheter för invandrare och flyktingar inom den offentliga sektorn.

5 .3 Finland

Finland är ett homogent land jämfört med resten av Europa. År 1995 utgjorde migranter ca 1,2 procent av befolkningen. (Finlandssvenskar utgjorde ca 6 procent.) Samtidigt har inflödet vuxit under senare är dels på grund av ett ökat antal flyktingar, dels på grund av ingångna blan- däktenskap. Framför allt beror ökningen på invandringen av etniska finnar från f.d. Sovjet. Bland invandrarna är arbetslösheten mycket högre än bland finska medborgare. 5 å regeringsformen lyder: Alla är lika inför lagen.

Ingen får utan godtagbart skäl ges en annan ställning på grund av kön, ålder, ursprung, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotillstånd eller handikapp eller av någon annan orsak som hänför sig till hans person.

Efter en ändring i strafflagen, lag nr 578 - 21 april 1995, kap. 47, å 3, är diskriminering i arbetslivet straffbar, under anställningen och vid rekryteringen. Bestämmelsen lyder. En arbetsgivare eller en företrädare för denne som vid annonsering om en arbetsplats, vid valet av arbetstagare eller under ett anställ- ningsförhållande utan vägande och godtagbart skäl försätter en ar- betssökande eller arbetstagare i en ofördelaktig ställning 1) på grund av ras, nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg, språk, kön, ålder, familjeförhållanden, sexuell inriktning, eller hälsotillstånd eller

2) på grund av religion, samhälleliga åsikter, politisk eller facklig verksamhet eller någon annan därmed jämförbar omständighet skall för diskriminering i arbetslivet dömas till böter eller fängelse i högst sex månader.

Dessutom kan det påpekas att diskrimineringsöverträdelser av å 17 i den civilrättsliga arbetsavtalslagen (se nedan) kan leda till en straffrättslig sanktion enligt strafflagen å 4713. (I brottmål är dock be- visbördan tyngre än i tvistemål för bifall till en talan).

Gärningsmannen skall ha varit medveten om diskrimineringsgrun- den för straffbarhet. Det krävs dock inte att dislqimineringen är be- gången i uttryckligt syfte att diskriminera på någon av de angivna grunderna. Motivet för handlandet kan vara t.ex. en ekonomisk förmån eller en önskan att få arbetet att löpa smidigt. Det som måste bevisas är att en person objektivt sett har behandlats på ett diskriminerande sätt.

Det finns även ett allmänt diskrimineringsförbud i 17 å lagen om ar- betsavtal. Enligt å17 skall arbetstagarna bemötas av arbetsgivare på ett opartiskt sätt så att ingen utan fog ges en annan ställning än andra pga börd, religion, kön, ålder, politisk verksamhet, fackföreningsverksam— het eller någon annan därmed jämförbar omständighet. Det framgår inte av texten om både direkt och indirekt diskriminering omfattas - som är fallet med jämställdhetslagen. å 17 gäller även för anställningssituatio— ner.

Enligt etablerad praxis om en liknande bestämmelse i Finlands jäm- ställdhetslag innebär regeln att en annan arbetstagare bör ha anställts innan den aktuella arbetssökanden kan åberopa å 17. Men i litteraturen har det hävdats att en överträdelse också kan konstateras om en arbets- givare, med anledning av en av de förbjudna grunderna, uppger falsk information, t.ex. att tjänsten redan har tillsatts och det får till följd att den sökande återtar sin ansökan. Detsamma gäller om arbetsgivaren avstår från att tillsätta tjänsten för att slippa anställa den mest kvalifice- rade sökanden.

Till skillnad från jämställdhetslagen som innehåller presumtions- regler berör inte å 17 bevisbördereglema. Förutom de straffrättsliga sanktionema som nämndes ovan kan den som diskriminerats söka ska- destånd i en civilrättslig process. Men även här verkar den möjligheten vara sämre jämfört med den som jämställdhetslagen ger.

Därutöver, förutom att krav på medborgarskap får ställas för vissa typer av befattningar t.ex. domare, får enligt lagen om offentlig anställ— ning diskriminering på grund av härkomst, nationalitet, kön, religion, ålder, politisk eller fackförenings verksamhet eller någon annan därmed jämförbar omständighet inte förekomma. Detta gäller även vid rekryte- ring. Alla sökandena har rätt att överklaga ett statligt anställningsbeslut.

Det finns även ett förbud mot diskriminering med anledning av här- komst, religion, kön, ålder, politisk åsikt eller facklig aktivitet i rekryte- rings- och anställningssituationen i sjömanslagen.

Etnisk diskriminering, diskriminering baserad på sexuell läggning och diskriminering på grund av funktionshinder täcks av ovanstående ändringen inom straffrätten. Därutöver omfattar de arbetsrättsliga la- garna etnisk diskriminering men det är oklart i vilken mån de omfattar sexuell läggning eller funktionshinder. Lagarna nämner inte dessa grunder men lämnar utrymme för deras intolkning. Könsdiskriminering däremot täcks av en särskild jämställdhetslag.

Angående andra åtgärder har Finland under 1997 antagit ett ambiti- öst principbeslut om åtgärder från förvaltningens sida för att åstad- komma ökad tolerans och motarbeta rasism. Det förväntas att de plane- rade åtgärderna skall medföra viss effekt på migrantemas situation på arbetsmarknaden.

5.4. Norge

Norges invandrare utgjorde 1996 ca 4,4 procent av befolkningen (utlandsfödda eller födda i Norge av två utländska föräldrar).

Arbetsmiljölagen 1977 innehåller bestämmelser (å55A) som är till för att förhindra att någon utestängs från arbetslivet på grund av poli- tisk hållning, religiös tro, kulturell bakgrund eller medlemskap i ar- betstagarorganisation. Dessutom förbjuds könsdiskriminering genom likestillingsloven av år 1978. I övrigt saknas norsk lagstiftning på dis- krimineringsområdet. Men en ny integrationspolitik inklusive en ny antidiskrimineringslag är under utveckling.

Det finns ett förslag om ändring av å 55A arbetsmiljölagen som för närvarande behandlas av Norges riksdag (Ot prp nr 67). Förslaget inne- bär för arbetsgivare ett förbud mot direkt och indirekt diskriminering av arbetssökande på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ur- sprung. Den innehåller regler om rätt till dokumentation från arbetsgi- vare, en omvänd bevisbörda samt rätt till erstatning (ersättning) till det belopp som rätten finner lämpligt med hänsyn till omständigheterna. Likestillingsloven har utgjort förebild för ändringsförslaget. Det ansågs viktigt att i huvudsak samma principer skulle gälla för etnisk diskrimi- nering och könsdiskriminering. Sexuell läggning och funktionshinder omfattas inte.

Därutöver har regeringen föreslagit en förbättrad tillgång till rätts- hjälp för dem som utsätts för diskriminering under en fem års provperi- od (men ingen central tillsynsmyndighet). Därmed kommer de utsatta att få bättre juridisk vägledning. Samtidigt kan man på grund av indivi-

duella fall samt annan dokumentation utarbeta årliga rapporter om arten och omfattningen av rasism och diskriminering i Norge. Dessutom har Norge satt igång ett arbete med att öka mångfalden i den statliga sek- tom.

5 .5 Frankrike

Med anledning av Frankrikes historia som kolonialmakt härrör många av Frankrikes invånare från utlandet. År 1990 betecknades ungefär 8 procent av Frankrikes invånare som invandrare.

Frankrike har ratificerat rasdiskrimineringskonventionen och ILO- konventionen 111. Enligt Frankrikes grundlag (artikel 55) gäller inter- nationella överenskommelser framför nationell lagstiftning men frågan verkar inte ha prövats.

Enligt grundlagen (artikel 2) gäller likhet inför lagen för alla med- borgare oavsett härkomst, ras eller religion. Dessutom har Författnings- rådet (Conseil Constitutionel) tolkat grundlagen på ett sådant sätt att den ger rättigheter till alla som är bosatta i Frankrike och inte bara till franska medborgare. Detta verkar emellertid inte detta ha någon större effekt när det gäller diskriminering.

Den franska lagstiftningen mot etnisk diskriminering i arbetslivet finns dels i strafflagen, Code pénal, dels i arbetslagen, Code du travail.

Ända sedan i juli 1990 har det varit ett brott enligt Frankrikes nuva- rande Code pénal åå 225-1 till 225-4 att diskriminera mot en person på grund av ursprung, kön, familjesituation, hälsostatus, funktionshinder, livsstil, politiska åsikter, fackliga aktiviteter, eller anknytning, verklig eller antagen, en viss etnisk grupp, ras eller religion vad gäller handeln med varor och tjänster, normala ekonomiska aktiviteter samt i arbetsli- vet. De påföljder som kan utdömas för brottet är bland annat fängelse i upp till 2 år, böter upp till 200 000 franska franc och stängning av den skyldiges affärsverksamhet. Därutöver kan nämnas att en person som diskriminerar i myndighetsutövning kan dömas till fängelse i upp till 3 år och upp till 300 000 franska francs i böter.

Dessutom har intresseorganisationer som har varit etablerade i minst 5 år rätten att associera sig med åklagaren i rättsfallet om det sker med diskrimineringsoffrets tillstånd.

Enligt artikel L 122-45 i code du travail förbjuds dessutom diskri- minering civilrättsligt. Denna lag förbjuder diskriminering vid rekryte- ring och uppsägning. Överträdelse innebär att arbetsgivaren kan bli tvungen att betala skadestånd samt återanställa en felaktigt uppsagd arbetstagare.

Det kan också nämnas att Frankrikes Nationella Kommission för mänskliga rättigheter producerar en årlig rapport över förekomsten av rasism och främlingsfientlighet i samhället. Därmed kan man grovt sett även följa utvecklingen av diskriminering.

5.6. Nederländerna

Nederländerna har en relativt lång historia med invandring av etniska minoriteter, bl. a. på grund av landets f.d. kolonier. Därutöver finns det många turkiska och marockanska medborgare som kom som arbets- kraftsinvandrare under 50- och 60-talen. Idag finns det omkring 700 000 av en befolkning på ca 15,5 miljoner i landet som beräknas tillhöra en etnisk minoritet. Endast 100 000 av dessa har nederländskt medbor- garskap. År 1992 tillhörde 5,3 procent av befolkningen en etnisk mino- ritet. Ungefär 50 procent av dem som tillhör en etnisk minoritet bor i de fyra största städerna Amsterdam, Rotterdam, Haag och Utrecht. I dessa städer utgör de ca 15-20 procent av befolkningen. Barn med invandrar- bakgrund utgör ca 50 procent av alla skolungdomar i Amsterdam. Ge- nerellt kan man säga att de är koncentrerade i äldre områden med en sämre utvecklad socialtjänst samt att de i dessa områden kan utgöra en majoritet. Samtidigt kan påpekas att det finns koncentrationer i vissa 60-tals förorter (t.ex. utanför Amsterdam) i områden som påminner om Rinkeby eller Rosengård.

1 Nederländerna utvecklades en invandrarpolitik som baserades på integration med bibehållen kulturidentitet, med fokus på mångkulturella evenemang samt s.k. medvetandeträning. Invandrarna fick lokal rösträtt 1986 och numera har alla partier lokala kandidater som tillhör en etnisk minoritet. Det finns även tecken på deras deltagande i media, fackföre- ningar, skolor och universitet samt även i en stor mängd offentliga och sociala aktiviteter. Arbetsmarknadssituationen för minoriteter har beskrivits som en katastrof. Arbetslösheten är tre gånger högre hos minoriteterna än hos majoritetsbefolkningen. I en rapport till justitieministem som överläm- nades 1988 drog man slutsatsen att etniska minoriteter hade absorberat rasdiskrimineringen i stället för att använda sina juridiska rättigheter för att bekämpa den. Diskriminering på arbetsplatser och i vardagslivet hade blivit accepterat som ett normalt social fenomen, som en del av det normala hos den nederländska befolkningen. En annan offentlig utredning visade starka tendenser till diskriminering hos många av de personalrekryterare som intervjuades.

Lagstiftning

Enligt artikel 1 i grundlagen skall alla människor i Nederländerna be- handlas lika när de befinner sig i lika omständigheter. Diskriminering baserad på religion, tro, politiska åsikter, ras, kön eller någon annan grund är inte tillåtet. Detta gäller diskriminering riktad från staten mot individen. En individ kan inte åberopa grundlagen i förhållande till en annan individs diskriminerande handling.

Nederländerna har också anslutit sig till rasdiskrimineringskonven- tionen och ILO-konventionen 111. Dessa är av särskilt intresse efter- som internationella konventioner i Nederländerna har en direkt verkan på nationell rätt - systemet är monistiskt. Med andra ord kan parter i teorin direkt åberopa dessa konventioner till grund för sin talan; till skillnad från ett dualistiskt system som det svenska, som kräver att konventionen först omvandlas till nationell lag. I diskrimineringsmål var detta en intressant indirekt stimulans till den antidiskrimineringslag (likabehandlingslagen) som trädde i kraft 1995. Konventionema kan tolkas som en del av gällande nationell rätt men innehåller inga sank- tioner.

Enligt brottsbalkens artikel 429 är det ett brott att delta i eller på nå- got annat väsentligt sätt stödja aktiviteter som är inriktade på diskrimi- nering av människor på grund av deras ras. Sådana brott kan leda till en påföljd av upp till två månaders fängelse eller böter upp till 10 000 ne- derländska gulden (ca 38 000 kronor). Aktiva åtgärder är också tillåtna enligt artikel 429 om de används för att underlätta motverkande av ex— isterande ojämlikheter när det gäller etniska eller kulturella minoriteter. Artikel 429 förbjuder diskriminering också när det gäller anställning samt ifråga om arbetsvillkor för arbetstagare. Domstolarna har tolkat artikeln så att både direkt och indirekt diskriminering är olagliga. Om t.ex. ett språkkrav ställs onödigt högt för ett visst jobb och därmed leder till att det slår oproportionerligt hårt mot vissa minoriteter är det olag- ligt. Om kravet är relevant för arbetet spelar det ingen roll om resultatet blir oproportionerligt - det är inte en fråga om diskriminering. Rätt- spraxis liknar delvis den som finns om artikel 1 i den brittiska Race Relations Act of 1976 som beskrivs nedan.

Trots att 33 000 kronor i böter var tänkt att utgöra ett ansenligt be- lopp har det visat sig svårt med lagens efterlevnad. Det är sällan som fallen följts upp och där det skett har de utdömda böterna varit mini- mala. När fallen har gällt de delar av lagen som rör arbetslivet har det högsta bötesbeloppet varit ca 300 kronor.

Kollektivavtalslagen från 1927 ändrades 1971 för att möjliggöra ogiltigförklaring av alla överenskommelser som begränsade anställ- ningsmöjligheter på grund av ras. På ett liknande sätt blev det samtidigt

enligt lagen om lika konkurrens (1971) möjligt att ogiltigförklara alla konkurrensöverenskommelser som var rasdislcriminerande. Artikel 28 i lagen om företagsnämnder ger dessa rätten att agera mot diskriminering inom företagen.

Förutom att utfärda förordningar som inkluderar delar som motver- kar diskriminering på olika områden, kan ministrar inom sina områden specificera att anti-diskrimineringskrav skall ställas vid tillämpning av de gällande reglerna. Till exempel har socialministem beslutat att reg- lerna inom hans ansvarsområde skulle innehålla ett krav att sociala tjänster inte skulle nekas till någon på grund av religion, tro, ras eller medborgarskap. Detta ansågs nödvändigt, i alla fall innan likabehand— lingslagen (som diskuteras nedan) antogs.

Ordet ras har getts en bred tolkning i rättspraxis. Ras omfattar färg, härkomst, nationell och etnisk härkomst. Även om lagen för närvarande inte omfattar medborgarskap har domstolarna i flera fall övervägt om inte en åtskillnad mellan medborgare och icke—medborgare utgör en form av indirekt diskriminering. Anställning av utländska medborgare inom den offentliga sektorn tilläts genom lagen om utländska arbetsta- gare som antogs 1988. Artikel 5 i lagen lyder:

Villkoren för att upprätta, fortsätta med eller uppsägning av ett an- ställningsavtal med en arbetstagare som är av en annan nationalitet än nederländsk, och som är bosatt i Nederländerna får inte vara mindre förmånlig än villkoren som gäller för en arbetstagare som har neder- ländsk nationalitet.

Under senare år har Nederländerna antagit två nya lagar av vikt som berör diskriminering. Den första är en bred antidiskrimineringslag, la- gen 1995 om likabehandling som förbjuder diskriminering på grund av religion, tro, politisk åsikt, ras, kön, heterosexuell eller homosexuell läggning, familjestatus eller nationalitet. Lagen omfattar en stor del av samhällslivet, inklusive både direkt och indirekt diskriminering på är- betsmarknaden. I fråga om arbetslivet gäller den för rekrytering, an- ställningsvillkor och anställningsförhållanden, samt tillgång till utbild- ning och befordran. Aktiva åtgärder, men inte positiv särbehandling, är tillåten när det gäller kvinnor och etniska eller kulturella minoriteter, om avsikten är att reducera eller avskaffa existerande ojämlikheter och åtgärderna är rimliga i förhållande till ändamålet. (Detta har inneburit ganska långtgående åtgärder i vissa fall.) Genom denna likabehandling— slag etablerades också Likabehandlingskommissionen som har till upp— gift att ta emot diskrimineringsanmälningar, utreda samt yttra sig över dem. Dessa yttranden är inte bindande men har ändå viss effekt.

Likabehandlingslagen säger ingenting om bevisbördan men Likabe- handlingskommissionen har i sin praxis utvecklat en särskild fördelning av bevisbördan. Om den som anser sig diskriminerad i en arbetslivssi—

tuation kan visa en sämre, olik behandling, är det arbetsgivaren som får visa godtagbara skäl för sin behandling av arbetstagaren eller arbetssö- kanden. I ca 60 procent av de få fall som går vidare till domstol kom- mer domstolen fram till samma slutsats som kommissionen. En kritik som förekommer är att Likabehandlingskommissionen inte företräder diskriminerade individer inför domstol, samt att för stor vikt har getts åt kommissionens förlikningsroll.

År 1994 antogs lagen om främjande av ett proportionellt arbets- kraftsdeltagande av icke-infödda. Förebilden var the Canadian Employment Equity Act. Lagen är avsedd att främja anställningen av minoriteter på arbetsmarknaden. Enligt lagen skall företag med fler än 35 anställda eftersträva anställning av en proportionell andel icke- infödda bland sina anställda samt formulera en plan för att uppnå detta mål. Därutöver skall de årligen offentliggöra en rapport angående an- delen anställda som utgörs av etniska minoriteter. Endast bristen på uppfyllelse av den sistnämnda föreskriften kan leda till en sanktion, dvs. böter. Det var även tänkt att antidislq'imineringsklausuler skulle användas för motivera arbetsgivarnas efterlevnad av lagen. Men det verkar som om uppföljning av lagen brustit på flera plan.

De nya lagarna har varit ett sätt att försöka komma tillrätta med ar- betsmarknadssituationen för etniska minoriteter samt med den bristande effektiviteten hos den tidigare lagstiftningen. Likabehandlingslagen är många mer eller mindre positiva till, inklusive arbetsgivarna. Däremot har arbetsgivarna, bland andra, motsatt sig lagen om ett proportionerligt arbetskraftsdeltagande. Denna opposition har t.ex. inneburit att endast 30 procent av de berörda arbetsgivarna, offentliga likväl som privata, har publicerat någon rapport i enlighet med lagen. Trots detta är det inga arbetsgivare som har åtalats. Med anledning av lagens brister trä- der vissa ändringar i lagen i kraft den 1 januari 1998. De verkar i prin- cip gå ut på att man tar bort sanktioner, vilket väntas medföra att är- betsgivare i mycket större utsträckning kommer att följa lagen. Dess- utom förklaras självidentifiering (dvs. att arbetstagare själv definierar sin etnicitet) vara den bärande principen. Vidare ökar flexibiliteten när det gäller kartläggning och åtgärdsprogram. Den största arbetsgivaror- ganisationen VNO-NCW stödjer det nya lagförslaget och verkar inte längre ha något problem med registrering av etnisk tillhörighet.

Ett viktigt komplement till antidiskrimineringslagama är den natio- nella byrån för bekämpning av rasism som etablerades 1985 i Utrecht. Målsättningen är att motverka diskriminering i Nederländerna genom att via forskning upptäcka olika former av diskriminering. Dessutom motarbetar byrån diskriminering genom utbildning av rättshjälpsarbeta- re, stöd till lokala antidislqimineringskontor, organisering och sam- manhållning av ett nationellt nätverk av rättshjälpsarbetare och genom

utveckling av s.k. uppföranderegler för olika branscher. Byrån får eko- nomiskt stöd från regeringen men har inga juridiska befogenheter. Det finns även ca 50 lokala antidiskrimineringskontor som erbjuder hjälp direkt till de individer som behöver detta, inklusive juridisk hjälp. Des- sa får visst ekonomiskt stöd av kommunerna där de är belägna. Stödet är ett sätt för kommunerna att uppfylla sina förpliktelser enligt kommu- nallagen att motarbeta diskriminering på det lokala planet.

Vad gäller övriga insatser kan man nämna förekomsten av uppfö— randeregler för olika aktörer såsom arbetsförmedlingarna, inrikesmi- nisteriet, m fl. Deras egentliga effekt är omtvistad men de förklarar åt- minstone de principer som olika aktörer anser sig följa. Därutöver träf- fades år 1990 en frivillig överenskommelse mellan arbetsmark- nadspartema om att inom en femårsperiod få fram 60 000 arbetstillfäl- len för minoriteter. Enligt VNO-NCW blev resultatet 53 000 nya ar— betstillfällen. Enligt flera forskare, däremot, är det omöjligt att belägga något resultat av denna överenskommelse.

5.7. Storbritannien

På samma sätt som Nederländerna och Frankrike hade Storbritannien behov av billig arbetskraft efter kriget. Många personer från olika delar av samväldet flyttade dit under 50- och 60-talet.

Enligt folkräkningen 1991 utgjorde s.k. synliga etniska minoriteter 5,5 procent (3 miljoner människor) av hela befolkningen. De flesta i de s.k. synliga minoritetsgrupperna har brittiskt medborgarskap och är inte förstagenerationsinvandrare. Invandringspolitiken har sedan 80-talet blivit mer och mer restriktiv.

I och med invandringen under 60-talet insåg regeringen att det fanns stora problem med diskriminering. För att främja integration antogs 1965 the Race Relations Act. Därefter vidgade man det område som täcktes av lagstiftning genom den nya Race Relations Act 1968. Efter- som även den ansågs ha stora brister när det gäller diskriminering, ville regeringen öka lagens effektivitet. Resultatet blev the Race Relations Act 1976 (RRA). (Lagen gäller inte i Nordirland - där gäller en särskild antidiskrimineringslag för religion). Sex Discrimination Act 1975 (SDA) användes som förebild, bägge var starkt influerade av antidis- krimineringslagstiftningen i USA. Därutöver tillkom 1995 Disability Discrimination Act (DDA).

Race Relations Act innebär i princip ett förbud mot diskriminering på etnisk grund i arbetslivet, utbildning, tillgång till varor och tjänster samt tillgång till t.ex. bostad. SDA gäller på ett liknande sätt för köns— diskriminering och DDA för funktionshindrade.

RRAs efterlevnad övervakas av the Commission for Racial Equality (CRE), ett självständigt statligt organ som skall verka mot förekomsten av diskriminering och främja lika möjligheter och goda relationer mel- lan olika etniska grupper. Kommissionen skall hålla regeringen under- rättad om hur lagen verkar och sprida information om lagstiftningen. Kommissionen har rätt att biträda enskilda som utsatts för diskrimine- ring, bl.a. genom att väcka talan vid domstol. Dessutom skall kommis- sionen stödja och övervaka arbetet av de lokala Racial Equality Coun- cils (förut Community Relations Councils) som finns i de större kom- munerna. Dessa Councils är självständiga i förhållande till CRE och finansieras även genom lokala medel, både genom privata och offentli- ga bidragsgivare.

Race Relations Act är mycket detaljerad. Förbudet för arbetsgivare att diskriminera gäller såväl direkt som indirekt diskriminering. Direkt diskriminering definieras som att en person on racial grounds, av et- niska orsaker, behandlar en annan person mindre förmånligt, än denna behandlar eller skulle behandla någon annan. Racial grounds omfattar följande grunder: hudfärg, ras, nationalitet, medborgarskap, eller et- niskt eller nationellt ursprung (däremot inte religion). Det är den dis— kriminerade som har att visa på en jämförelse mellan hur han eller hon blivit behandlad och hur någon med annan etnisk tillhörighet blivit eller skulle ha blivit behandlad. Personernas förhållanden måste vara de- samma eller i huvudsak lika.

Med indirekt diskriminering avses en behandling som formellt är li— ka, men som får diskriminerande effekter för en speciell etnisk grupp genom att andelen individer i gruppen som kan uppfylla t.ex. ett for- mellt neutralt krav är väsentligt lägre än andelen i andra etniska grupper och att kravet verkar till individens nackdel genom att han eller hon inte kan uppfylla det. För att det skall vara fråga om indirekt diskriminering i lagens mening krävs vidare att den diskriminerande inte kan visa att kravet är berättigat och beror på andra orsaker än den etniska faktorn. Hur jämförelsen mellan olika etniska grupper skall gå till har överläm- nats åt rättstillämpningen att avgöra i varje enskilt fall.

En arbetsgivare får inte diskriminera vid anställning, vid antagning till utbildningsplats eller vid uppdragsavtal. Förbudet tar sikte på tre former av diskriminering. Det är för det första förbjudet att använda ett diskriminerande rekryteringsförfarande, exempelvis att instruera perso- nalrekryterare eller arbetsförmedling att agera diskriminerande. Denna form av diskriminering kan angripas även av den som inte sökt arbete hos arbetsgivaren. För det andra är det förbjudet att erbjuda diskrimine- rande anställningsvillkor och för det tredje är det förbjudet att underlåta att erbjuda en person anställning på grund av t.ex. hans eller hennes hudfärg.

En arbetsgivare får inte heller diskriminera någon redan anställd vid befordran, omplacering, utbildning eller uppsägning eller i fråga om förmåner eller liknande.

Lagen tillåter inte omvänd diskriminering (reverse discrimination); det är olagligt att positivt särbehandla en person pga att han/hon tillhör en viss rasgrupp när det gäller rekrytering eller befordran. Skälet härför har angetts vara motstånd i den allmänna opinionen. Men vissa typer av aktiva åtgärder är tillåtna som kan hjälpa medlemmar i en viss ras— grupp, som är i underläge på arbetsmarknaden, att konkurrera på lika villkor med andra. Arbetsgivare får främja tränings- eller utbildnings- möjligheter under vissa omständigheter. På ett liknande sätt kan även utbildningsanordnare främja vissa gruppers konkurrensmöjligheter. Dessutom kan fackföreningar och arbetsgivarorganisationer (m. fl.) åta sig olika positiva åtgärder i syfte att se till att medlemmar av alla ras— grupper är ordentligt representerade på organisationens alla nivåer.

Även den som beordrar eller förmår någon att diskriminera, liksom den som utövar påtryckningar på någon att diskriminera eller som medverkar till att en diskriminerande handling kommer till stånd drab- bas av lagens förbud. En arbetsgivare är därutöver ansvarig för allt dis- kriminerande beteende som en anställd gör sig skyldig till samt för vad den som företräder arbetsgivaren företar sig inom sina befogenheter. I dessa fall omfattas både arbetsgivaren och anställde respektive arbets— givarföreträdaren av förbudet. Undantag görs för fall där arbetsgivaren kan visa att denne gjort allt vad som kan begäras för att förebygga den anställdes olagliga handlande i det enskilda fallet eller i allmänhet.

Det finns flera undantag från diskrimineringsförbuden. T.ex. gäller de inte i fråga om anställning i arbetsgivarens hushåll och inte heller när tillhörigheten till en viss etnisk grupp är en genuine occupational qualification, dvs. en saklig förutsättning för arbetet.

Trakasserier till följd av att någon påtalat, anmält eller vittnat om diskriminering (victimisation) är förbjudna.

Enligt lagen är det vidare förbjudet att diskriminera någon vid bil- dande av ett bolag eller i ett bolagsförhållande om det är fråga om bo- lag med fler än fem delägare. Lagen innehåller också förbud mot dis- kriminering från arbetsmarknadsorganisationers, yrkessammanslut— ningars och arbetsförmedlingars sida, liksom vid arbetsmarknadsut- bildning och annan yrkesutbildning. Förbud finns också mot diskrimi- nering i samband med auktorisation eller motsvarande för visst yrke.

Särskilda bestämmelser i lagen innebär vidare att s.k. discriminatory practices inte får förekomma. Tanken är att CRE skall kunna angripa t.ex. villkor eller rutiner som utestänger personer av visst etniskt ur- sprung från att ens försöka komma i åtnjutande av t.ex. en förmån eller anställning utan att man måste driva ett enskilt fall. Vidare kan det en-

ligt lagen vara förbjudet att publicera eller låta publicera t.ex. en annons som kan anses visa en avsikt att diskriminera.

En person som anser sig diskriminerad på grund av sin ras kan vän- da sig till en Specialdomstol, en s.k. industrial tribunal.Tribunalen be- står av en lagfaren ordförande och två lekmän, en nominerad av arbets- givarsidan och en av arbetstagarsidan. Domstolsförhandlingama skall föregås av medling.

Tribunalen kan förklara vem av parterna som har rätt, döma ut ska- destånd samt rekommendera svaranden att vidta en viss åtgärd, t.ex. befordra den diskriminerade arbetstagaren inom viss tid. Om rekom- mendation inte följs kan detta leda till ett förhöjt skadestånd. Det ut- dömda skadeståndet kan omfatta både ersättning för ekonomisk skada, exempelvis utebliven lön, och kompensation för den lqänkning som diskrimineringen inneburit. Det sammanlagda skadeståndsbeloppet var begränsat i köns- och rasdiskrimineringsfall tills för några år sedan. Begränsningsregeln togs bort i SDA med anledning av det s.k. Mar- schall II-fallet i EG-domstolen. Därmed ansåg CRE att maximigränsen borde tas bort även när det gäller RRA. Det finns inget tak för skade- stånd vid diskriminering av funktionshindrade. Vid indirekt rasdiskri- minering blir det inget skadestånd alls om arbetsgivaren kan visa att han eller hon inte hade för avsikt att diskriminera med det ifrågasatta kravet. Samma regel fanns i Sex Discrimination Act men även detta ändrades med hänsyn till en dom i EG-domstolen i ett mål om könsdis- kriminering. Numera är det möjligt att få skadestånd utdömd i ett fall av indirekt könsdiskriminering även om diskrimineringen varit oav- siktlig. Av denna anledning förväntar sig bland andra CRE en liknande ändring i RRA.

Tribunalens beslut kan överklagas till the Employment Appeal Tri- bunal och därefter i begränsad mån till det normala domstolssystemet.

I fråga om discriminatory practices, platsannonser, instruktioner och påtryckningar att diskriminera är det endast CRE, och inte individer, som kan driva fall i domstol.

CRE kan på eget initiativ eller på order av inrikesministern inleda undersökning angående misstänkt diskriminering från en arbetsgivares sida. Kommissionen kan också biträda enskilda som behöver hjälp in- för eller vid en rättegång.

CRE kan meddela codes of practice (uppföranderegler) angående arbetslivet. Dessa skall hjälpa arbetsgivare och andra att fö: stå lagen. Man ger rekommendationer som skall hjälpa till att förhindra diskrimi- nering samt främja etnisk jämlikhet i arbetslivet. Å andra sidan är inte dessa juridiskt bindande. Däremot kan tribunalen ta hänsyn till dem vid bedömningen av frågan om ett företag har gjort vad det har kunnat för att undvika diskriminering hos företaget.

Det anses troligt att det kommer att ske en utveckling mot en Över- gripande tillsynsmyndighet för diskriminering, eller snarare en kom- mission för mänskliga rättigheter mot bakgrund av att Labour regering— en förväntas införliva den europeiska konventionen om mänskliga rät- tigheter med brittisk rätt.

Contract compliance

Enligt & 71 RRA skall de lokala myndigheterna se till att de utövar sina funktioner med hänsyn till behovet att eliminera olaglig rasdiskrimine- ring och främja jämlika möjligheter samt goda relationer mellan männi- skor av olika raser. Förutom genom stödet till Racial Equality Councils uppfyller lokala myndigheter denna förpliktelse genom en politik som innebär s.k. contract compliance; dvs. de ställer vissa minimikrav på leverantörer av varor och tjänster angående deras anställningspolitik, inklusive i fråga om lika möjligheter. Under 80-talet använde flera lo- kala myndigheter contract compliance som en urvalsgrund vid offentli— ga upphandlingar. Många av dessa lokala myndigheter har särskilda contract compliance-enheter. Vissa undersökningar har visat en mar- kant ökning i användning av program för aktiva åtgärder eller equal opportunities policies (från 18 procent till 75 procent) bland de lokalt berörda företagen. CRE är övertygad om vikten och effektiviteten av contract compliance som ett komplement till både lagen och codes of practice. Contract compliance ger företagen ett direkt ekonomiskt inci- tament för att motverka diskriminering.

5.8. Irland

Irlands historia präglas kanske mer av diskriminering baserad på religi- on än på etnisk bakgrund.

Irland är ett land som har präglats mer av utvandring än invandring. År 1981 utgjorde svarta och asiatiska invandrare ungefär 0,6 procent av befolkningen. Irland har emellertid en relativt stor grupp romer - ca 21.000 eller 1,5-2 procent av befolkningen.

För närvarande finns det ingen lagstiftning som direkt tar sikte på etnisk diskriminering i arbetslivet. Däremot har Irland en lag om jäm- likhet i arbetslivet (Employment Equality Act) vilket innebär att det är olagligt att diskriminera på grund av kön och civilstånd.

Dessutom innehåller lagen mot orättvisa uppsägningar i arbetslivet (Unfair Dismissals Act) ett skydd mot orättvisa uppsägningar på grund av ras eller hudfärg. Denna lag skyddar även mot orättvisa uppsägning-

ar av romer och personer på grund av deras sexuella läggning. Det är arbetsgivaren som skall visa att han har saklig grund för uppsägningen.

Få fall har gått till domstol trots att det antas att antalet diskrimine- ringsfall är mycket stort.

Irlands regering har nyligen antagit två ambitiösa lagar på diskrimi- neringsområdet, en ny lag om jämlikhet i arbetslivet (Employment Equality Act 1996) och lagen om lika status (Equal Status Act). Men innan dessa trädde i kraft förklarade Högsta Domstolen att lagen om jämlikhet i arbetslivet inte var grundlagsenlig. De delar som berörde diskriminering av funktionshindrade var för långtgående och för otyd- liga. Lagen är för närvarande under bearbetning och förväntas bli anta- gen under 1998. Hur anpassningen till Högsta Domstolens synpunkter kommer att se ut är oklar.

Lagen om jämlikhet i arbetslivet var tänkt att bli en helhetslösning angående olika diskrimineringsfrågor. Grunderna som omfattas av la- gen är bland annat kön, etnisk tillhörighet, sexuell läggning, funktions- hinder och ålder.

5.9. Tyskland

Tysklands etniska minoriteter kan indelas i fem olika kategorier: 1.Historiskt etablerade minoriteter, dvs. danskarna i Schleswig- Holstein, den sorbiska minoriteten i Brandenburg och Sachsen, romerna (zigenarna) och den judiska minoriteten. 2.Gästarbetare, arbetskraftsinvandrarna som sökte sig till Tyskland efter lqiget. 3.Gästarbetarnas familjemedlemmar som fick komma till Tyskland på antingen en permanent eller tillfällig basis som en del av familjeåterföreningsprocessen.

4.Flyktingar.

S.S.k. etniska tyskar, som fick komma med anledning av sitt språk och kulturella kopplingar helt bortsett från deras med- borgarskapsstatus.

De största kategorierna ovan utgörs av arbetskraftsinvandrarna och deras familjer samt flyktingarna. År 1993 utgjorde utländska medbor- gare ca 8 procent av hela Tysklands befolkning.

Artikel 3 (3) i grundlagen förbjuder diskriminering på grund av kön, ras, språk, nationellt eller socialt ursprung, tro, religion eller politisk åsikt. Detta gäller även för utlänningar som bor i Tyskland. Främst in- nebär lagen ett skydd i förhållande till offentliga organ och inte i för- hållande till andra personer. Staten skall t.ex. inte diskriminera i sin anställningspolitik.

Enligt artikel 75(1) i 1972 års Betriebsverfassungsgesetz (lagen om företagsnämnder) (1989), som täcker även privata arbetsgivare, skall varje företagsråd se till att en icke-diskrimineringsprincip följs i arbets— livet. Arbetstagare skall behandlas lika oavsett bland annat ursprung, religion och kön. Lagen antas täcka även indirekt diskriminering men rättspraxis saknas. Lagen omfattar arbetstagare som söker arbete sitt företag.

Fackföreningama spelar en viktig roll när människor vill skydda si- na rättigheter inom arbetslivet. Det är företagsrådet som har ansvar för den första prövningen av klagomål som rör t.ex. diskriminering. Om arbetsgivaren ogillar beslutet kan denne överklaga till en medlings- kommitté. Om sökanden kan visa att han eller hon hade bättre meriter, och den som fick jobbet tillhörde en annan ras, är det arbetsgivaren som skall Visa att anställningen inte var diskriminerande på grund av ras. Även indirekt bevisning kan användas i sådana fall - t.ex. att det finns statistik som visar att en oproportionerligt liten andel minoritets- sökandena anställs.

Enligt Beamtenrechtsrahmengestez (ramlagen om offentlig anställ- ning) skall offentlig anställning ske utan hänsyn till bl.a. kön, ursprung, ras eller religion. Lagen tillåter huvudsakligen inte anställning av icke medborgare.

I övrigt finns det ingen lagstiftning som direkt tar sikte på etnisk diskriminering i arbetslivet.

5.10. Övriga EU-länder

Spanien

Det finns flera civilrättsliga lagar som förbjuder etnisk diskriminering i arbetslivet. Därmed anses Spanien ha uppfyllt kraven som ställs i ras— diskrimineringskonvention och ILO-konventionen nr 111, vilka Spani- en raficerat.

Portugal

Artikel 59 i grundlagen skyddar mot diskriminering i arbetslivet på grund av nationalitet, ursprung, religion eller politiska eller ideologiska åsikter. Dessutom anses rasdiskrimineringskonvention och ILO- konventionen nr 111 vara en del av Portugals interna rätt vilket innebär att det inte behövs någon särskild lagstiftning mot diskriminering i ar- betslivet. Diskriminering anses inte vara ett problem i Portugal.

Italien

Enligt lagen om arbetstagare är alla överenskommelser eller handlingar inriktade på politisk, religiös, språklig, ras- eller könsdiskriminering ogiltiga. Återanställning kan beordras. Om arbetsgivaren vägrar kan detta leda till skadestånd.

Grekland

Grekland saknar särskild antidiskrimineringslagstifming som omfattar arbetslivet.

Österrike

Österrike saknar speciell antidiskrimineringslagstiftning. Enligt Wrench (jfr avsnitt 7.1.l.l) finns det dessutom en diskriminering mot invand- rarna inskriven i olika lagar som bland annat rör arbetslivet.

Belgien En generell straffrättslig lagstiftning mot diskriminering antogs 1981.

År 1994 ändrades lagen för att omfatta även arbetslivet. Ett avsikt att diskriminera måste bevisas. Överträdelser kan leda till fängelse eller

böter. Lagen har knappt använts - varken före eller efter ändringen 1994. Det finns ett Centrum för lika rätt och bekämpande av rasism, som instiftades 1993. Det arbetar bland annat med diskriminering i ar- betslivet och är kritiskt till lagens höga beviskrav och dess begränsade räckvidd.

Luxemburg

Rasdiskrimineringskonventionen inkorporerades genom lagen 9 augusti 1980. Denna lag har aldrig tillämpats och det är oklart om arbetsgivare omfattas överhuvudtaget. Det finns också en straffrättslig lag som an- togs 1993 som förbjuder etnisk diskriminering i samhällslivet och antas omfatta även arbetslivet. Lagen saknar mer meningsfulla straffrättsliga påföljder. Det finns ingen rättspraxis på området.

5.11. USA

Historiken bakom USAs antidiskrimineringslagama kan sägas ha börjat 1941 då president Roosevelt i en förordning förbjöd rasdiskriminering vid federala upphandlingar som gällde försvarsindustrin. Diskrimine- ring ansågs vara ett hinder för den mest effektiva användningen av USAs arbetsstyrka vad gällde försvarsproduktion. Dessutom var av- sikten att förstärka minoritetemas förtroende för staten.

År 1953 vidgades förbudet till att gälla alla federala upphandlingar. President John F. Kennedy vidgade 1961 förordningens syfte genom att införa ett krav på s.k. affirmative action (motsvarar ungefär aktiva åt- gärder), på leverantörer för att säkerställa alla arbetssökandes och är- betstagares lika behandling oavsett ras, religion, hudfärg eller nationellt ursprung. En av de möjliga sanktioner som aktualiserades var hävning av avtal. Andra milstolpar i utvecklingen var följ ande.

' Civil Rights Act 1964, Title VII, med tillägg 1991, förbjuder, dis- kriminering av arbetssökande och arbetstagare på grund av ras, hud- färg, kön, religion och nationellt ursprung. Dessutom skapades the Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) som till- synsmyndighet. . Executive Order 11246 (1964 med tillägg 1967) förbjuder diskrimi- nering hos federala entreprenörer. ' Equal Pay Act - som förbjuder lönediskriminering på grund av kön.

. Age Discrimination in Employment Act - förbud mot åldersdiskri— minering av arbetstagare som är minst 40 år gamla.

. Rehabilitation Act som bland annat förbjuder diskriminering hos federala entreprenörer baserad på fysiskt eller psykiskt funktions— hinder. o Pregnancy Discrimination Act - förbud mot diskriminering på grund av graviditet. ' 1986 års HD avgörande (Meritor Savings Bank v. Vinson) som för- klarade att Title VII även gäller sexuella trakasserier. . Americans with Disabilities Act (ADA) som förbjuder diskrimine- ring av personer på grund av fysiska eller psykiska funktionshinder, bland annat i arbetslivet.

Title VII

Vilka omfattas av lagen

Title VII gäller för alla företag som har 15 eller flera arbetstagare samt fackföreningar, arbetsförrnedlingsbyråer, delstatliga och lokala myn- digheter samt lärlingsprogram. Religiösa organisationer är undantagna.

Federala arbetstagare omfattas av Title VII:s diskrimineringsförbud men sådana ärenden hanteras i särskild ordning.

Alla arbetsgivare, fackföreningar och arbetsförmedlingar som om- fattas av lagen skall ha affischer uppsatta på öppna, synliga platser med information till arbetstagarna och andra om deras rättigheter under Title VII samt vad de kan göra och vart de kan vända sig om de anser sig diskriminerade.

Olaglig diskriminering

Enligt lagen får inte en arbetsgivare direkt eller indirekt använda ras, hudfärg, ålder, kön, religiös tro eller nationellt ursprung som grund för i princip något beslut som gäller för förhållandet arbetsgivare - arbetsta- gare. Title VII gäller hela anställningsprocessen - från platsannonser till arbetsintyg efter avslutat arbete.

Dessutom utgör det diskriminering om det förekommer repressalier mot en person som anmält diskriminering, deltagit i en undersökning om frågan eller motsatt sig diskriminering.

Lagen förbjuder även diskriminerande platsannonser. Arbetstagaren har uppfyllt sin bevisbörda (established a prima facie case) om hon visar att

' hon tillhör en av de grupper som utsätts för diskriminering,

. hon sökte anställningen, befordran, förflyttningen eller förmån och fick den inte, ' hon var kvalificerade för anställningen och . arbetsgivaren fortsatte sökandet eller gav anställningen till någon annan. Om hon lyckas med detta är det arbetsgivaren som skall visa en icke-diskriminerande anledning för sin handlande. Därefter går bördan tillbaka till den klagande som måste bevisa att det är sannolikt (by a preponderance of the evidence) att arbetsgivarens handlande var dis- kriminerande med hänsyn till att den klagande tillhörde en skyddad kategori.

Tillgängliga rättsmedel

En domstol kan besluta att en arbetstagare skall återanställas, befordras eller bli förflyttad till det arbete som arbetstagaren inte fick på grund av diskrimineringen.

En domstol kan besluta att löne- och andra arbetsrelaterade förluster skall ersättas av arbetsgivaren. Naturligtvis skall arbetstagaren begränsa skadan så mycket som möjligt.

En domstol kan döma ut ekonomiskt skadestånd för att kompensera de skador som har uppstått. Det kan också avse den ideella skadan och s.k. exemplary damages vid avsiktlig diskriminering. Exemplary dama- ges är ett slags förhöjd skadestånd som kan erhållas av den diskrimine- rade. Det ideella skadeståndet är dock enligt lagen maximerad till ett belopp mellan 50 000 och 300 000 dollar (beroende på antalet anställda hos arbetsgivaren).

Domstolen kan utfärda ett föreläggande enligt vilket företaget skall ändra sin anställningspolitik så att liknande diskriminering undviks i framtiden. Företaget kan även föreläggas att ta fram en mångfaldsplan. Här kan en domstol även bestämma att Equal Employment Opportuni- ties Commission (EEOC) skall övervaka företagets anställningspolitik med hänsyn till efterlevnaden av domstolsföreläggandet under en viss period.

Om arbetstagaren vinner kan domstolen besluta att företaget skall betala dennes advokatkostnader i motsats till huvudregeln i USA - dvs. att parterna skall stå för sina egna kostnader.

Om en arbetsgivare skulle systematiskt diskriminera mot alla sö- kande med utländskt ursprung, t.ex. genom att konsekvent ignorera deras ansökningar trots att en del är kvalificerade skulle de alla ha rätt att begära skadestånd. Det skulle kunna leda till stora skadeståndskrav -

särskilt om kraven samlas i en class action (se nedan). De skulle alla ha rätt till skadestånd även om det visade sig att den mest kvalificerade fick jobbet. Man vill inte bara se till att skadan ersätts men även se till att själva diskrimineringsbeteendet beivras. Svepande försvar från ar- betsgivaren som att ”de passar inte i vårt kultur”, ”de kan inte språket” osv. skulle vara helt oacceptabla eller snarare bevisa diskrimineringen. Det är individen som är intressant och inte arbetsgivarens fördomar.

Därutöver kan krav på medborgarskap eller regler som kräver att anställda kan tala flytande engelska vara lagstridiga om reglerna ute- stänger vissa individer av särskilt nationellt ursprung eller inte är moti- verade av affärsmässiga skäl. Ej heller får en arbetsgivare diskriminera mot en persons sätt att tala.

Anmälningar till EEOC

Det är EEOC som i princip är tillsynsmyndighet vad gäller alla de dis- krimineringslagar som nämns ovan. EEOC har 50 lokala kontor över hela USA. (Dessutom har de allra flesta delstater egna antidiskrimine— ringsmyndigheter som samarbetar med EEOC.) Anmälningar skall in- lämnas till det lokala EEOC-kontoret inom 180 dagar efter det att den påstådda diskrimineringen eller diskrimineringsmönstret upptäckts. Sedan anmälan inlämnats och om EEOC bestämmer att den skall följas upp, utreder EEOC omständigheterna kring frågan samt försöker medla mellan parterna. Om det går att konstatera diskriminering kan man vanligtvis uppnå en förlikning.

År 1995 hade sammanlagt EEOC ca 100 000 fall liggande i väntan på utredning. I ungefär 85 procent av sina fall kommer EEOC fram till att det inte finns grund för diskriminering medan ca 15 procent av fal- len slutar med förlikning eller stämning hos domstol.

En Title VII stämningsansökan

Om EEOC inte följer upp ett klagomål eller inte vill företräda individen i domstol har denne rätt att begära en s.k. right to sue letter, ett slags tillstånd att stämma, och kan ta det till en privat advokat. Några få fall tas till domstol av EEOC - vanligtvis bara sådana som har ett viktigt prej udikatvärde eller värde vad gäller opinionsbildning.

Om samma olagliga handling har skadat flera människor kan alla samlas i en s.k. class action eller en s.k. grupptalan. Detta kan innebära olika fördelar vad gäller bevisningen, advokatkostnader och förhand- lingar med motparten.

Enligt företrädare för EEOC finns numera mycket mindre öppen diskriminering, samtidigt som det är uppenbart att det fortfarande före- kommer. Särskilt den utredningsmakt för EEOC (subpoena powers) som finns i lagen och domstolarnas villighet att följa lagen har gjort att företagen har blivit mycket mer känsliga och vaksamma vad gäller dis- krimineringsfrågor. Detta har till exempel bidragit till det stora intresse företag numera visar för mångfald (diversity) på arbetsplatser. Det är bra för produktiviteten samtidigt som man avvärjer dyrbara klagomål om diskriminering. Poängen kan sammanfattas med " ju mer diskrimine- ring kostar, ju mer mångfald lönar sig”.

Ett mål som väckt mycket uppmärksamhet under sista tiden är det där Texaco stämdes i USA av sina 1 400 afro—amerikanska anställda för både diskriminering samt repressalier mot dem som anmälde företaget för diskriminering. Offentliggörandet 1996 av en bandinspelning där de kärande hävdar att företagsledningen använde rasistiska uttryck och planerade att förstöra bevis i fallet ledde till den största förlikning nå- gonsin i ett amerikanskt diskrimineringsfall. Företaget skall enligt för- likningen betala ungefär 175 miljoner dollar. En väsentlig del kommer att användas för olika företagsintema ansträngningar för att få bort dis- kriminering samt för att främja mångfald inom företaget. En utomstå- ende konsult kommer dessutom att övervaka företagets minoritetsrela— tioner under de närmaste 5 år. Samtidigt kan man säga att det sannolikt var ett hot från bl.a. minoritetsorganisationer om bojkott av företagets produkter och aktier samt den snabbt dalande offentliga bilden av fö- retaget som tvingade fram förlikningen snarare än den ren rättsliga si- tuationen.

Antidiskriminering och offentlig upphandling - Executive Order 11246

Utöver Title VII finns det ett annat diskrimineringsskydd för dem som är anställda hos företag som gör affärer med staten. Enligt förordningen Executive Order 11246 anses alla företag som erhåller en upphandling värd mer än 10 000 dollar per år från den federala regeringen för varor eller tjänster ha åtagit sig att inte diskriminera mot arbetstagare eller arbetssökande på grund av ras, hudfärg, kön, religion eller nationellt ursprung. Dessutom ställs kravet att alla entreprenörer och unde— rentreprenörer med upphandlingar värda minst 50 000 dollar per år och fler än 50 anställda skall utveckla skrivna affirmative action program (mångfaldsplaner) för tillämpning i företaget.

Det är en del av arbetsmarknadsdepartementet (OFCCP - Office of Federal Contract Compliance Programs) som ansvarar för insamling och uppföljning av dessa program.

Vid brott mot åtagandet försöker man i första hand uppnå en förlik— ning. Om detta inte fungerar inkluderar de möjliga sanktionema häv- ning av avtalet samt diskvalificering från annan anbudsgivning eller arbete på federala avtal tills företaget har rättat sig efter de antidiskri- mineringskrav som finns i Executive Order 11246. Vanligtvis har man också tillgång till Title VII:s sanktioner. Därutöver kan regeringen även stämma företaget för skadestånd på grund av avtalsbrott.

Det är bland annat i samband med dessa program för att främja jämlika anställningsmöjligheter (equal employment opportunity) som man kommer i kontakt med affirmative action eller aktiva åtgärder. Dessutom, som nämndes ovan, finns det en möjlighet för en domstol att kräva att ett företag som har brutit mot Title VII, dvs. har diskriminerat, skall utveckla och tillämpa en aktiv åtgärdsprogram för att komma till- rätta med sin tidigare anställningspolitik.

Aktiva åtgärder kan innebära bland annat: 0 En förklaring i platsannonser att arbetsgivaren följer principen om

lika möjligheter . Platsannonser i tidningar som når en stor ldets minoriteter . Generella utbildningsprogram eller utbildningsprogram riktade till ett visst målgrupp . Borttagning av tester som har en inbyggd obalans som inte är relate- rad till arbetet

0 Fastställande av olika mål och tidsplaner. Sådana anses mer kontro- versiella även om de förutsätter att endast sådana som är kvalifice- rade för jobbet anställs. Det bör påpekas att ajjirmative action aldrig har avsett att kvoter skall användas eller att okvalificerade skall få arbete på kvalificerades bekostnad. I de fall arbetsgivare har kvote- rat in arbetstagare utan hänsyn till meriterna har de brutit mot reg- lerna i det gällande systemet.

Ett särskilt problem angående mål och tidsplaner är kartläggningen som blir nödvändig både för att ta fram målet och för att mäta uppfyl- lelsen av målet. Det anses viktigt att kunna följa i vad mån minoriteter, funktionshindrade och kvinnor tas ut till intervju, anställs och beford- ras. Att arbetsgivare registrerar sådan information är mindre kontrover- siellt än hur man väljer ut vilka mål man bör ha angående de utvalda grupperna och hur man skall klassificera en person som anser sig tillhö- ra flera etniska kategorier. Arbetsgivaren är ansvarig för insamlingen av informationen om de anställdas etniska och könsmässiga fördelning- en. Även om självidentifiering i viss mån tillåts sker klassificeringen på arbetsgivarens ansvar, vilket innebär att arbetsgivarens visuella identi-

fiering blir avgörande. De kategorier som används i USA är ”African- American, American Indian, Asian och Hispanic”. Naturligtvis kan sådan kategorisering leda till problem, i synnerhet när en person tillhör flera kategorier. Detta har uppmärksammats bl.a. beträffande golfspela- ren Tiger Woods.

Ett flertal studier under 70-talet har visat att OFCCP:s aktiva upp- följning av federala entreprenörer lett till en ökad anställningsfrekvens av både kvinnor och minoriteter, både relativt sett och i jämförelse med de företag som inte var federala entreprenörer. Å andra sidan begränsa— des OFCCP:s uppföljning väsentligt under 80-talet, vilket antagligen ledde till att förordningen hade en mer begränsad effekt. Samtidigt bör det påpekas att studierna från 70-talet visade att även många icke- federala entreprenörer aktivt hade utvecklat en personalpolitik som skulle leda till att företaget utvecklade sin mångfald och följde de olika antidiskrimineringslagama.

Härutöver har det funnits en annan typ av aktiva åtgärder kopplade till federala upphandlingar - s.k. set-asides. Detta innebar att man till viss del favoriserade minoritetsägda företag eller företag som ägdes av kvinnor. Högsta Domstolen, iAdarand Construction v Pena, 115 S. Ct. 2097 (1995), kom fram till att detta system med set-asides var oaccep- tabelt. Det var också ett av de områden där man kunde hänvisa till en omvänd diskriminering som ledde till att den som lagt det lägsta budet valdes bort på grund av ägarens etnisk bakgrund.

När det gäller andra typer av affirmative action i arbetslivet verkar det som om de har varit mindre kontroversiella, i alla fall med hänsyn till amerikansk rättspraxis. Affirmative action är för närvarande under stor press politiskt. I en folkomröstning i Kalifornien 1996 röstade ma— joriteten för ett förbud mot alla former av delstatlig affirmative action. Liknande federala lagförslag är under behandling i kongressen och i flera andra delstater.

Delstaterna

På ett liknande sätt som i de andra anglosaxiska federala staterna (Kanada och Australien) har nästan alla delstater sina egna antidiskri- mineringslagar. Deras lagar reflekterar i stort den federala lagstiftning men kan ibland inkludera till exempel flera diskrimineringsgrunder. Det finns också liknande delstatliga myndigheter, ofta med benämning- en kommissionen för mänskliga rättigheter.

Wisconsins lag om rättvis anställning (Fair Employment Law Wis. Stat. Ann. åå 111.31-111.395) förbjuder orättvis diskriminering i ar- betslivet mot kvalificerade personer bl.a. på grund av ålder, ras, religi-

on, hudfärg, handikapp, kön, nationellt ursprung, sexuell läggning eller bruk eller icke bruk av lagliga substanser på sin fritid (t.ex. cigaretter). Wisconsins lagstiftning förbjöd många diskrimineringsgrunder långt innan de förbjöds i federal lagstiftning. Till exempel blev det olagligt att diskriminera på grund av ras, hudfärg, religion och nationellt ur- sprung redan 1945. Samtidigt sägs i Wisconsins antidiskrimineringslag att ingenting i den skall tolkas som ett krav på ett aktivt åtgärdspro- gram.

På samma sätt som den federala regeringen ställer Wisconsin krav på entreprenörer i offentliga upphandlingar att de skall ha aktiva åt- gärdsprogram (affirmative action plans). Enligt Wisconsins Contract Compliance Law (3. 16.765, Wis. stats) skall i princip alla som vill göra affärer med delstaten åta sig att genomföra en jämlikhetsprogram och aktiva åtgärdsprogram i sin personalpolitik. Alla entreprenörer som har minst 25 anställda och som erhåller ett avtal med delstaten värt mer än 25 000 dollar skall ha inlämnat ett program om aktiva åtgärder inom 15 dagar från den dag de erhöll avtalet. Ett liknande krav ställs på under- leverantörer. Målet är att uppnå en balanserad arbetsstyrka vilket gör att delmålen skall ta hänsyn till underrepresentation av kvinnor, mino- riteter och personer med funktionshinder.

Därutöver har Wisconsin ett program för minoritetsägda entreprenö- rer. Målsättningen är att försöka se till att 5 procent av delstatens totala inköpsprogram går till företag som är minst ett år gamla och ägs, kon- trolleras och aktivt styrs av ”Native Americans, Hispanics, Blacks and/or Asians”. Styrningen sker genom att anbuden från dessa företag kan godtas om deras bud ligger endast 5 procent högre än det lägsta bud som lagts.

Lokala myndigheter

Det finns också olika antidiskrimineringsregler som har antagits av många större lokala myndigheter. De har ofta även en egen uppfölj- ningsmekanism. San Franciscos förvaltningsbalk, kapitel 12B (Administrative Code, Chapter 12B: Nondiscrimination in Contracts) som trädde i kraft 1997, ställer krav på alla stadens enheter att varje avtal som de deltar i skall innehålla en klausul som innebär att ent— reprenörer åtar sig att inte diskriminera i arbetslivet i någon av dess verksamheter inom USA:s gränser på grund av bland annat ras, hud- färg, religion, funktionshinder eller HIV-status, kön eller sexuell lägg- ning. Detta gäller oavsett om grunden verkligen föreligger eller av ent- reprenören bara uppfattas föreligga.

Dessutom har San Francisco en egen Kommission för mänskliga rättigheter för uppföljning av reglerna. Påföljdema kan t.ex. vara häv- ning av avtal samt förbud att delta i framtida upphandlingar.

Det som är intressant i detta sammanhang är att dessa lokala regle- ringar inte fungerar såsom lagar gentemot entreprenörer utan som en del av den normala avtalsrätten. Detta innebär att staden generellt sett kan ställa de kvalitetskrav m.m. som den vill såsom en fristående avtal- spart. Därmed kan staden också gå längre än delstatens antidiskrimine- ringslagar i definitionen av diskrimineringsgrunderna.

5.12. Nya Zeeland

Nya Zeelands Human Rights Act (HRA) antogs 1993. Den ersatte la- gen om kommissionen för mänskliga rättigheter (1977) och lagen om rasrelationer (1971). HRA förbjuder diskriminering på följande grun- der, kön, civilstånd, religion samt brist på religiös tro, hudfärg, ras, et- nisk eller nationellt ursprung (inklusive nationalitet och medborgar- skap), funktionshinder, ålder (från och med 1 februari 1999), politiska åsikter, familjestatus och sexuell läggning. De förbjudna diskrimine- ringsgrunderna gäller för den diskriminerade eller den som är släkt med eller har en relation till den diskriminerade. Grunden kan föreligga nu, kan ha förelegat tidigare eller kan misstänkas, antas eller tros föreligga av den som påstås diskriminera. Lagen omfattar större delen av sam- hällslivet, från boende och utbildning till näringsliv och arbetsliv.

I arbetslivet gäller lagen för arbetssökande och arbetstagare som har sakliga förutsättningar. Även indirekt diskriminering förbjuds om inte arbetsgivaren kan visa ett bra skäl för kravet som ställts. Lagen omfat- tar även arbetsförmedlingar. Inte heller platsannonser får vara diskri— minerande. Trakasserier med anledning av en anmälan enligt lagen för- bjuds.

Aktiva åtgärder tillåts om de vidtas i s.k. good faith (god tro) och de behövs för att uppnå jämlikhet i samhället.

Kommissionen för mänskliga rättigheter skall bland annat utreda enskildas diskrimineringsanmälningar samt fungera som en medlare i de fall där diskriminering konstateras. Där medlingen är utan framgång kan kommissionen driva dessa fall vidare genom rättssystemet. Kom- missionen kan även initiera en s.k. grupptalan för de berörda i lämpliga fall.

Det är överviktsprincipen (on the balance of probabilities) som gäl- ler angående bevisning. Om svaranden åberopar en undantagsregel har dock han eller hon bördan av bevisning för detta undantag.

Det finns ett flertal möjliga sanktioner när diskriminering har kon- staterats:

' en s.k. diskrimineringsförklaring, 0 ett förbud mot det diskriminerande beteendet samt andra liknande beteenden, . skadestånd för den ekonomiska förlusten och ersättning för skäliga kostnader på grund av den diskriminerande handlingen, för de förmå- ner, både ekonomiska och övriga, som personen rimligen skulle ha fått om inte handlingen vidtagits, samt för själva integritetskränkning- en (humiliation, loss of dignity and injury to feelings), . en order riktad till svaranden att vidta åtgärder för att reparera skadan . en förklaring att ett avtal som strider mot lagen är olagligt, med de följder som gäller för olagliga avtal samt . sådan annan sanktion (relief) som tribunalen anser som lämplig.

Medan det inte är något försvar att diskrimineringen var oavsiktlig eller inte var vårdslös, skall hänsyn tas till svarandens agerande när sanktioner, om några, utdöms.

5. 1 3 Australien

År 1986 antog Australien Human Rights and Equal Opportunities Commission Act (Lagen om kommissionen för mänskliga rättigheter och likabehandling). Kommissionens huvuduppgifter bestäms av lagen om kommissionen, lagen mot rasdiskriminering (Racial Discrimination Act 1975 - RDA), lagen mot könsdiskriminering (Sex Discrimination Act 1984 - SDA) och lagen mot diskriminering av funktionshindrade (Disability Discrimination Act 1992 - DDA). Kommissionen skall utre— da anmälda överträdelser av dessa tre antidiskrimineringslagar samt försöka medla mellan parterna när detta är lämpligt. När medling inte fungerar eller är olämpligt kan fallen överlämnas till s.k. Hearing Commissioners för formella utredningar. En Hearing Commissioners slutsatser kan därefter prövas av en domstol ifall parterna inte frivilligt kommer överens. Kommissionens befogenheter inkluderar även rätten att kräva att individer lämnar relevant information och dokument samt att de inställer sig för offentliga förhör angående enskilda ärenden.

Kommissionen skall också utreda andra överträdelser av mänskliga rättigheter. Där sådana konstateras och det är lämpligt kan kommissio- nen ge rekommendationer till Australiens justitieminister (Attomey— General). Dessa rapporter skall därefter presenteras inför Parlamentet. Kommissionen har även en opinionsbildande funktion vad gäller mänskliga rättigheter och motarbetandet av diskriminering.

Enligt 5 9 RDA är det olagligt att företa en handling som innebär en åtskillnad, hinder eller förtur på grund av ras, hudfärg, härkomst eller nationellt eller etniskt ursprung där avsikten eller effekten är att be- gränsa eller förhindra erhållandet eller utövandet, på jämlika grunder, av en mänsklig rättighet eller grundläggande frihet i politiskt, ekono- miskt, socialt, kulturellt eller någon annat hänseende i samhällslivet. Detsamma gäller för orimliga villkor eller krav som ställs på en person, som han eller hon inte kan uppfylla, och kravet begränsar en mänsklig rättighet eller grundläggande frihet med hänsyn till ras m.m. Detta in- nebär att både direkt och indirekt diskriminering omfattas av lagen.

Lagen omfattar hela samhällslivet, från lagar och förordningar på olika nivåer till näringslivet, bostadsmarknaden och arbetslivet. I ar- betslivet gäller lagen för både arbetsgivare, arbetsförrnedlingar och fackföreningar. Lagen förbjuder diskriminering mot arbetssökande och arbetstagare på grund av ras m.m. samt diskriminering mot en annan person på grund av släktskap med eller relation till en person av en viss ras m.m. Dessutom är diskriminerande platsannonser förbjudna samt anstiftan/uppmuntran av olagliga diskriminerande handlingar. Där en handling företas av två eller flera anledningar och en av anledningarna är ras m.m. (även om denna är inte den dominerande eller ens en domi- nerande anledning för handlingen) anses den enligt lagen företagen av den anledningen.

Om en arbetstagare eller någon som handlar för arbetsgivarens räk— ning företar en handling inom sitt arbetsområde som skulle vara olaglig om den företogs av arbetsgivaren, blir arbetsgivaren ansvarig förutsatt att arbetsgivaren inte kan Visa att han eller hon har gjort allt de rimligen kunde för att förhindra den diskriminerande handlingen. Gruppanmäl- ningar är tillåtna enligt lagen under vissa omständigheter. Här kan det påpekas att medan SDA tar upp bevisbördefrågan nämns den inte i RDA. Trakasserier är också förbjudna.

Om kommissionen finner att diskriminering har förekommit kan den förklara att arbetsgivaren har brutit mot lagen och inte får upprepa det- ta; att vederbörande skall utföra en handling som är rimligt för att repa- rera den uppkomna skadan; att arbetsgivaren skall anställa eller återan- ställa eller befordra den dislqiminerade; att ersättning skall utgå för all förlust och skada som uppstått, inklusive för integritetskränkningen; att ett avtal eller överenskommelse skall ändras för att ställa till rätta de förluster och skador som uppstått; att det inte är lämpligt med någon ytterligare åtgärd i fallet.

Vad gäller annan lagstiftning är det olagligt enligt Workplace Rela- tions Act 1996 att diskriminera på grund av bland annat ras, hudfärg, kön, sexuell läggning eller funktionshinder vid t.ex. uppsägning.

Eftersom Australien är en federal stat finns det liknande antidiskri- mineringslagar på delstatsnivån. Det finns även ett visst praktiskt sam- arbete kring tillsynen. Ibland går den delstatliga lagstiftningen längre än den federala. I South Australia Equal Opportunity Act 1984 som förbjuder diskriminering på grund av kön, ras m.m., förbjuder man även diskriminering på grund av sexuell läggning, till skillnad från den nuvarande federala lagen. Det finns ett liknande skydd även i andra delstater. Det kan även nämnas att samma delstatliga lag innehöll ett skydd mot diskriminering av funktionshindrade långt innan den fede- rala lagstiftningen antogs.

5 . 1 4 Kanada

I Kanadas Charter of Rights and Freedoms står det Varje individ är lika inför lagen och har rätten till lika skydd och lika förmån av lagen utan diskriminering och, i synnerhet, utan diskrimi— nering på grund av ras, nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg, reli- gion, kön, ålder eller psykiskt eller fysiskt funktionshinder.

Samtidigt föreskrivs också i grundlagen att regeln ovan inte är ett hinder vad gäller lagar, program eller aktiviteter som skall främja efter- satta (disadvantaged) grupper eller individer, inklusive de som finns ovan.

Kanada antog en lag om mänskliga rättigheter 1977 (Canadian Hu- man Rights Act - CHRA). Senast 1996 reviderades lagen. Lagen skall förverkliga principen att alla individer har lika möjligheter att förverk- liga sina liv, med beaktande av sitt ansvar som samhällsmedborgare, utan att bli hindrade av diskriminerande handlingar baserade på bl.a. ras, nationellt eller etniskt ursprung, färg, religion, ålder, kön, sexuell läggning, civilstånd, familjestatus, funktionshinder eller status som f.d. brottsling som fått nåd.

CHRA är en federal lag som skyddar alla som bor i Kanada mot diskriminering av eller hos bland annat olika federala myndigheter, posten, banker, flygbolag och andra nationella kommunikationsföretag, samt andra federalt reglerade privata industrier.

Diskrimineringsförbudet omfattar handlingar i näringslivet (varor och tjänster), hyres- och bostadsmarknaden samt arbetslivet (inklusive platsannonser). Det anges också att fackföreningar inte får diskriminera medlemmar. Även trakasserier förbjuds.

När det gäller arbetslivet klargör lagen att det inte är en diskrimine- rande handling att till exempel välja en person på grund av ett nödvän- digt yrkesbehov (en s.k. bona fide occupational requirement). Det är inte heller en diskriminerande handling att anta eller genomföra ett sär-

skilt program eller plan som har till ändamål att förhindra eller elimine- ra de nackdelar som brukar drabba dem som tillhör en viss uppräknad grupp-

Både direkt och indirekt diskriminering är förbjudna. Det är kommissionen för mänskliga rättigheter som utövar tillsynen över lagen. Den tar emot och utreder diskrimineringsklagomål. Kom- missionen har relativt vittgående utredningsbefogenheter. Om och när kommissionen anser att med hänsyn till alla omständigheter en officiell undersökning är påkallad kan den begära att en tribunal för mänskliga rättigheter (Human Rights Tribunal) utses.

Tribunalen undersöker därefter frågan och parterna har rätt att pre- sentera och kräva bevisning på samma sätt som i en domstol. Om den finner att klagomålen inte har bevisats skall tribunalen avskriva (dismiss) målet.

Om Tribunalen finner att klagomålet om ett diskriminerande age- rande har bevisats finns det olika sanktioner. Tribunalen kan ge följan- de typer av förelägganden. Att den diskriminerande parten skall ' upphöra med sin diskriminering och, för att förhindra en upprepning

av samma eller liknande agerande i framtiden, att parten skall anta ett aktivt åtgärdsprogram som skall utvecklas i samråd med Kom- missionen för mänskliga rättigheter, 0 så snart det är rimligt ge sådana rättigheter m.m., som undanhållits den förfördelade genom den diskriminerande handlingen, . ge kompensation för förlorad inkomst och kostnader som uppstått som ett resultat av den diskriminerande handlingen. Om tribunalen finner att en diskriminerande handling är avsiktligt eller grovt vårdslös eller att offret har lidit särskilt psykiskt med anled- ning av den diskriminerande handlingen, kan tribunalen beordra den diskriminerande att betala upp till 5 000 dollar till offret i särskild kom- pensation.

Tribunalens förelägganden får inte resultera i att en person tvingas lämna en anställning som accepterats i god tro.

Den som bland annat förhindrar utförandet av tribunalens funktioner eller som vägrar att fullfölja en godkänd uppgörelse kan dömas till upp till 50 000 dollar i böter om det gäller en arbetsgivare, en arbetsgi-

varorganisation eller en fackförening och upp till 5 000 dollar i övriga fall.

Employment Equity Act

Kanada har också antagit en lag om anställningsrättvisa (Employment Equity Act - EEA). Den senaste versionen trädde i kraft 1996 och alla

arbetsgivare, både privata och offentliga, som omfattas av den federala lagstiftningen samt sysselsätter fler än 100 personer skall ha uppfyllt alla lagens krav senast i oktober 1997. Ca 900 000 arbetstagare eller 8 procent av Kanadas arbetskraft omfattas av lagen. Kommissionen för mänskliga rättigheter har även tillsynen över denna lag.

Avsikten med EEA är att skapa jämlikhet på arbetsmarknaden så att ingen vägras arbetsmöjligheter eller förmåner av anledningar som inte har att göra med förmåga och, för att uppfylla detta mål, att rätta till de ofördelaktigheter inom arbetslivet som erfarits av kvinnor, urinvånama, funktionshindrade samt medlemmar av synliga minoritetsgrupper. Må- let skall nås genom tillämpning av principen om anställningsrättvisa. Den innebär inte bara likabehandling av människor men kräver även särskilda åtgärder och anpassning till olikheter.

De berörda arbetsgivarna skall tillämpa lagen genom att ' identifiera och eliminera hinder i arbetslivet som berör de särskilt

angivna grupperna och ' anta positiva program och handlingar (aktiva åtgärder), samt säker- ställa rimliga anpassningar för personer i de särskilt angivna grup- perna. Avsikten med skyldigheterna är att personer som tillhör dessa grup- per skall vara företrädda i arbetsgivarens arbetsstyrka i samma ut- sträckning som de finns i Kanadas arbetskraft, eller, i de delar av ar— betskraften som detär rimligt att anta att arbetsgivaren rekryterar ifrån.

För att uppfylla dessa skyldigheter skall varje berörd arbetsgivare: . kartlägga och analysera sin arbetsstyrka. Endast de arbetstagare som självidentifierar sig som urinvånare, personer med funktionshinder eller medlemmar av en synlig minoritet får räknas. Information om kvinnor som en specificerad grupp kan komma från information in- samlad för andra ändamål. . analysera sin anställningspolitik och sina rutiner för att identifiera och ta bort de hinder som dessa särskilt angivna grupper möter; 0 anta en politik och ett program för att komma till rätta med underre- presentationen och ordna med rimliga anpassningsåtgärder som tar hänsyn till olikheter på arbetsplatsen; . anta en plan med kvalitativa och kvantitativa mål samt åtgärder och tidsramar för att uppnå dessa; . informera arbetstagarna om ändamålet med anställningsrättvisa (employment equity), om nyckelåtgärder som vidtagits och om framsteg som gjorts samt . konsultera arbetstagarnas representanter angående utvecklingen av åtgärderna ovan, tillämpningen av dem samt om information till ar- betstagama.

Informationen som arbetsgivaren samlar in skall hållas hemlig och skall användas endast för tillämpning av EEA.

Kommissionen är ansvarig för tillsynen av lagen. Kommissionen har rätt att granska alla berörda arbetsgivare. Om man skulle finna att en arbetsgivare inte har fullgjort sina förpliktelser kan kommissionen be- sluta om de åtgärder som anses nödvändiga. Därefter kan kommissio- nen eller arbetsgivaren ta upp frågan i en särskild tribunal. Inget beslut får fattas som innebär en orimlig börda (undue hardship) för arbetsgi- varen, som kräver anställning eller befordran av okvalificerade arbets- tagare, som innebär en överträdelse av lagen om offentlig anställning, som innebär skapandet av nya befattningar, som innebär att en arbets- givare tvingas kvotera eller som innebär att man inte tar hänsyn till de särskilda faktorer som anges i lagen om att upprätta kvalitativa mål.

Arbetsgivare som inte följer lagen kan tvingas att betala ett vite (monetary penalty) av upp till 10 000 dollar för en överträdelse och upp till 50 000 dollar för flera eller en serie överträdelser. Även denna fråga kan avgöras av en tribunal om arbetsgivaren motsätter sig vitet. Det räcker med att visa i enlighet med överviktsprincipen (balance of pro- babilities) att arbetsgivaren har brutit mot lagen.

Federal Contractors Program

Förutom EEA finns det ett komplement till lagen som kallas program- met för federala entreprenörer (Federal Contractors Program). Pro- grammet har samma ändamål som EEA, följer samma riktlinjer som EEA och avser entreprenörer som deltar i federala offentliga upphand- lingar.

Alla organisationer som har fler än 100 anställda och som vill delta i federal upphandling värd 200 000 dollar eller mera måste åta sig att tillämpa EEA:s riktlinjer samt förklara att åtagandet är en del av deras anbud. Efter erhållandet av upphandlingen kan arbetsgivarens uppfyl- lelse av detta åtagande granskas. Om granskningen visar på bristande uppfyllelse kan detta resultera i olika sanktioner, bland annat utestäng- ning från framtida upphandlingar.

Delstaterna

På samma sätt som i USA och Australien finner man ofta en extra nivå, av lagar och tillsyn, delstatsnivån (provinces). Ibland är det till och med så att delstaterna ligger före vad gäller den juridiska utvecklingen. Till exempel förbjöd Ontarios Human Rights Code diskriminering på grund

av sexuell läggning långt före den nationella lagstiftningen. Samtidigt kan det sägas att den lokala lagen i stora drag avspeglar den nationella. Den gäller för arbetsliv, boende, näringsliv och medlemskap i fackfö- reningar. Lagen omfattar ungefär samma grunder, men även medbor— garskap vilket är mindre tydligt i den nationella lagen.

En annan intressant avvikelse i Ontario från den nationella lagstift- ningen är att lagen anger att det är ett villkor för varje (delstatlig) of- fentlig upphandling att entreprenören inte bryter förbudet mot diskri- minering i arbetslivet. Detsamma gäller varje delstatligt bidrag, dona- tion, lån eller garanti. Därefter förklaras det att en överträdelse av dis- krimineringsförbudet som innebär ett brott mot villkoret är en tillräck- lig grund för hävning eller upphörande av avtalet, bidraget, donationen, lånet eller garantin. En överträdelse ger också rätt att vägra att ingå nya avtal med denna person eller medge andra bidrag, donationer, lån eller garantier till denna person.

Vad gäller sanktioner kan en undersökningsnämnd (Board of In— quiry) utses när Ontarios Kommission för mänskliga rättigheter har funnit att en undersökning är påkallad och en förlikning inte har kunnat uppnås. Utöver bland annat vanlig skadestånd kan den som överträder lagen, om överträdelsen var avsiktligt eller grovt vårdlöst, bli beordrad att betala upp till 10 000 dollar till den som diskriminerats för psykisk kränkning (mental anguish).

5. l 5 Sydafrika

Huvudprincipen i Sydafrikas nya grundlag är likhet inför lagen. Dess- utom förbjuder grundlagen direkt och indirekt diskriminering individer emellan bland annat på grund av ras, kön, etniskt eller socialt ursprung, hudfärg, sexuell läggning, ålder, funktionshinder, religion, kultur eller språk. Därtill förklaras att, för att uppnå jämlikhet, det är tillåtet med olika åtgärder som skyddar eller främjar personer, eller personkategori- er, som utsatts för orättvis diskriminering. Till slut förklaras det att dis- kriminering på de olika ovanstående grunderna är orättvis om inte det visas att denna diskrimineringen är rättvis.

Grundlagen tillåter uttryckligen att statliga myndigheter tillämpar en offentlig upphandlingspolitik som (a) främjar vissa särskilda kategorier i erhållandet av upphandlingar och (b) skyddar eller främjar vissa per- soner, eller kategorier, som utsatts för orättvis diskriminering (disadvantaged by unfair discrimination).

Med hänsyn till Sydafrikas historia är det nog inte förvånande att grundlagen formellt godtar aktiva åtgärdsprogram eller att både den

offentliga sektorn och en stor del av den privata sektorn (ca 82 procent) har antagit olika aktiva åtgärdsprogram.

Diskriminering i arbetslivet i Sydafrika nämns även i lagen om ar- betsmarknadsrelationer (Labour Relations Act 1995, No. 66, Schedule 7, item 2(1-2)) som förklarar att orättvis, direkt eller indirekt, diskrimi- nering av arbetstagare eller arbetssökande på godtycklig grund är för- bjuden. Bland annat utpekas ras, kön, etniskt eller socialt ursprung, sexuell läggning, ålder, funktionshinder och religion såsom godtyckliga grunder. Dessutom förklarar lagen att aktiva åtgärdsprogram som har till syfte att skydda en utsatt grupp eller komma till rätta med tidigare diskriminering inte utgör orättvis diskriminering.

5.16. Namibia

Namibias grundlag erkänner allas likhet inför lagen samt att ingen får diskrimineras på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt ur- sprung eller religion. Dessutom kan parlamentet anta olika aktiva åt- gärdsprogram eller lagar som har till syfte att direkt eller indirekt komma till rätta med orättvisor som uppstått på grund av tidigare dis- kriminerande lagar eller handlingsmönster (practices).

6. Tillämpningen av lagen mot etnisk diskriminering

6.1. Inledning

Lagen mot etnisk diskriminering trädde i kraft den 1 juli 1994. Från den dagen fram till december månads utgång 1996 hade DO fått in 166 an- mälningar från människor som anser sig ha blivit etniskt diskriminera- de. Trots det stora antalet anmälningar har DO inte fört något fall till Arbetsdomstolen, som för övrigt, trots att lagen varit i kraft i tre år, en- dast fått ett mål om etnisk diskriminering att bedöma. Härtill kommer . dock att förlikning träffats i 15 av DO:s fall.

I utredningens uppdrag ingår att analysera vad som förorsakat att fall av påstådd etnisk diskriminering inte förts till Arbetsdomstolen i den omfattning som förväntades vid lagens införande. Det har emeller- tid inte gått att få fram vad uttrycket i direktiven närmare står för eller hur förväntningarna närmare såg ut. Om man ser till lagens uppbygg- nad och innehåll saknar den dock flera av de kännetecken som brukar anges för en effektiv diskrimineringslag.

FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter presenterade år 1996 på uppdrag av FN:s generalförsamling och med beaktande av synpunkter från experterna i den FN-kommitté som övervakar efterlev— naden av FN:s rasdiskrimineringskonvention, ett förslag till modellag till ledning för utarbetande av lagstiftning mot rasdiskriminering. Mo- dellen omfattar både direkt och indirekt diskriminering och kräver inte att den diskriminerade skall visa eller göra sannolikt att arbetsgivaren haft ett diskriminerande syfte. Den innehåller bestämmelser om aktiva åtgärder. Den innehåller skydd mot diskriminering under ett rekryte- ringsförfarande, inte bara när någon har blivit förbigången.

Också inom ILO har en expertgrupp efter analys av lagarna i flera olika länder i en rapport i maj 1997 angett några utgångspunkter för vad en effektiv lag mot etnisk diskriminering skall innehålla. Följande punkter räknas upp. Civillag är att föredra framför strafflag. Både di-

rekt och indirekt diskriminering bör förbjudas. Dessa begrepp bör defi- nieras väl. Bevisbördan bör läggas på den som påstås ha diskriminerat sedan den diskriminerade genom att styrka vissa faktiska omständig- heter först har gjort antagligt att diskriminering föreligger.

Redan mot denna bakgrund ter det sig inte som någon överraskning att fler fall än som skett inte förts till Arbetsdomstolen.

Kritiken mot lagen har stundtals varit hård och det har i flera sam- manhang framförts önskemål om en mer effektiv lagreglering mot et- nisk diskriminering. Det måste emellertid beaktas att det är svårt att med ledning av ett enda avgjort fall bedöma lagens effektivitet.

Det är vidare oklart vilken effekt lagen har haft för att förebygga et- nisk diskriminering på arbetsmarknaden, men vi finner trots bristerna i lagen, anledning att ifrågasätta om lagen verkligen fått det genomslag och den normbildande effekt som lagstiftaren avsåg.

Det kan inte uteslutas att bristande kunskap om lagen är en delför- klaring till att den inte åberopats i tvister eller inför domstol i större utsträckning. I det sammanhanget förtjänar det framhållas att lagtexten till lagen mot etnisk diskriminering inte ens finns i lagboken, varför det för en person som inte är jurist torde vara svårt att få tag på den.

I detta avsnitt behandlar vi först anmälningarna till DO, därefter Ar- betsdomstolens tillämpning av lagen. Sist berörs den erfarenhet arbets- marknadens parter har av tvister om etnisk diskriminering.

6.2. DO:s arbete

Av särskild betydelse är de fall som anmälts till Diskrimineringsom- budsmannen (DO). Fallen skall enligt direktiven delas upp utifrån om de avser arbetssökande eller redan anställda. Bland tänkbara skäl till att fallen inte har förts vidare till Arbetsdomstolen skall utredaren särskilt beakta möjligheten att diskriminering inte har förekommit eller att dis- kriminering visserligen kan ha skett men att beviskraven kan ha gjort att det bedömts som osannolikt med framgång i Arbetsdomstolen. And- ra möjligheter som skall beaktas är att diskriminering visserligen kan ha förekommit men. att det har varit fråga om sådan diskriminering som inte omfattas aV'lag'en samt vidare att förlikning kan ha ingåtts. Det framgår inte av direktiven vad de avser med diskriminering.

Vi har i vår redovisning i huvudsak utgått från de uppgifter anmäla— ren lämnat till DO. I den mån vi bedömt det som intressant för utred- ningen har även arbetsgivarens svar redovisats. Detta innebär att redo- visningen främst bygger på anmälarens subjektiv bild av diskrimine-

ringen. Om det verkligen har inträffat någon diskriminering i det en- skilda fallet ger redovisningen emellertid inte alltid svar på.

DO:s verksamhet

DO skall verka för att diskriminering inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden i samhällslivet och har att ägna särskild uppmärk- samhet åt etnisk diskriminering i arbetslivet. I DO:s uppgift ingår dels att handlägga klagomål från enskilda, dels att vidta generellt syftande åtgärder som överläggningar med myndigheter, företag och organisa— tioner samt kontakter med massmedia. De enskilda ärendena avslutas i regel genom ett brevsvar, vari DO redogör för sin bedömning av åren- det och för eventuellt vidtagna åtgärder. I de fall DO anser att det finns möjlighet att driva ett ärende till domstol har DO möjlighet att anlita advokat härför. DO har även en omfattande telefonrådgivning. De flesta samtalen kommer från personer som anser sig ha blivit diskrimi- nerade och önskar råd och stöd, men många ringer också för att de vill få information.

F örutsättning för att väcka talan

Enligt 17 & lagen mot etnisk diskriminering får ombudsmannen föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är bety- delsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Talerätten är subsidiär i förhållande till den arbetstagarorganisation där den arbetssökande eller arbetstagaren är medlem. I prop. 1993/94:101 s. 78 anges att DO bör ”självfallet i första hand försöka förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagbestämmelserna”.

DO har uppgivit att bedömningen av om ett ärende skall föras till Arbetsdomstolen i huvudsak görs med följande utgångspunkter.

1. Så många fall som möjligt förs till domstolen.

2. Står det helt klart att lagen inte är tillämplig förs ingen talan.

3. Framstår det som helt utsiktslöst med framgång förs inte heller någon talan. DO har vidare uppgivit att advokat engageras på ett så tidigt stadium som möjligt i utredningen. Advokatens uppdrag omfattar att utreda ärendet och att efter det att utredningen slutförts bedöma ärendet utifrån de ovan angivna kriterierna.

Hanteringen av ansökningarna

När en ansökan kommer in till DO granskas denna av en handläggare. Om ansökan är ofullständig eller det inte klart framgår att den diskri— minering anmälaren ansett sig utsatt för beror på dennes etniska tillhö— righet eller liknande begär DO en komplettering av sökanden. I skrivel- sen förklarar DO sin verksamhet och vilka regler som gäller för att DO skall kunna agera samt att det, för en fackligt ansluten, i första hand är den fackliga organisationen som skall agera. Begäran kan också ske muntligen. Är anmälaren fackligt ansluten, hänvisas denne till sitt fack- förbund. I de fall anmälaren inte är fackligt ansluten skickas anmälan, efter eventuell komplettering, till den arbetsgivare som uppges ha dis- kriminerat anmälaren. Detsamma sker i de fall vederbörandes fackliga organisation bedömt att det inte föreligger etnisk diskriminering. En förutsättning är dock, i båda fallen, att DO bedömt att det finns någon substans i anmälarens påstående om etnisk diskriminering. Arbetsgiva- rens svar översänds till anmälaren som bereds tillfälle yttra sig. Eventu- ellt kan ytterligare skriftväxling ske. Därefter bedöms ärendet. I de fall ärendet anses som möjligt att driva vidare kontaktar DO advokat för vidare utredning och bedömning av lämpligheten att gå till domstol. I annat fall skrivs ärendet av.

Under den tid undersökningen omfattar har DO i fem fall anlitat ad- vokat för utredning.

I de fall anmälaren inte ger in de begärda kompletteringama skrivs ärendet av. En erinran om detta är antecknad på den begäran om kom- plettering som skickas till anmälaren.

Utredningen hade för avsikt att redovisa anmälamas etniska tillhö- righet, men uppgiften saknades i de flesta ärenden.

6.2.1. Anmälningama till DO

Lagen om etnisk diskriminering trädde i kraft den 1 juli 1994. Fram till den 31 december 1996 hade 166 anmälningar mot lagen kommit in till DO. 100 av dessa anmälningar härrörde från arbetstagare och 66 från arbetssökande. Av anmälningarna från arbetssökande har ett mål av- gjorts i AD på talan av den arbetssökandes fackförbund. Totalt har 15 fall avslutats med förlikning. Antalet kan vara större. I flera fall har anmälarna inte varit i kontakt med DO efter det att anmälan skett och trots uppmaning därom. Orsaken härtill skulle i något eller några fall helt enkelt kunna vara att förlikning har ingåtts.

Utredningen har valt att begränsa undersökningen till de anmälning- ar som inkom före den 1 januari 1997, eftersom en stor andel av de anmälningar som inkom därefter inte avslutats då undersökningen in- leddes.

6.2.2. Anmälningar från arbetssökande

Under tiden från den nuvarande lagens ikraftträdande den 1 juli 1994 till den 31 december 1996 hade 66 anmälningar kommit in till DO från arbetssökande. 8 anmälningar kom in under 1994, 32 anmälningar un- der 1995. Under 1996 fick DO ta emot 26 anmälningar.

Av samtliga anmälningar härrörde 43 från män och 23 från kvin— nor. I 21 fall saknades uppgift om anmälaren var fackligt ansluten, i 32 fall framgick att anmälarna var organiserade och i 13 fall att de inte var organiserade. 19 anmälningar riktades mot arbetsgivare på den privata sektorn, 18 anmälningar mot arbetsgivare från den kommunala eller landstingskommunala sektorn och 21 anmälningar mot statliga arbets— givare. I resterande 8 fall angav inte anmälaren någon viss arbetsgivare.

Enligt DO:s bedömning var lagen tillämplig i 44 fall; i 18 fall ansågs lagen inte vara tillämplig. I fyra fall var det oklart om lagen var till- lämplig beroende i ett fall på osäkerhet huruvida anmälaren var att anse som uppdragstagare eller arbetstagare. Två av anmälningarna avsåg utformningama av olika platsannonser medan det fjärde fallet var allt- för otydligt formulerat för att DO skulle kunna dra någon slutsats.

Förlikning träffades i tre fall och i ett fördes talan av det berörda facket i Arbetsdomstolen.

Lagen ej tillämplig

Enligt DO:s uppfattning var lagen mot etnisk diskriminering inte till- lämplig i 18 fall. I fyra fall hade den sökta tjänsten tillsatts innan lagen trätt i kraft, i ett fall hade talerätten preskriberats innan anmälan skedde. I sju fall beskrev anmälaren i allmänna ordalag sina svårigheter att få arbete på den svenska arbetsmarknaden. Någon konkret händelse där anmälaren uppgav sig ha blivit diskriminerad på grund av sin etniska bakgrund angavs inte. I dessa fall gav DO anmälaren råd och informa- tion. I fem fall gjorde anmälaren inte gällande att särbehandlingen hade sin grund i etnisk tillhörighet. I ett fall avbröts anställningsförfarandet, varför förutsättning för att lagen skulle kunna tillämpas inte förelåg.

Lagen tillämplig

Enligt DO:s bedömning var lagen tillämplig i 44 fall, tre av fallen är ännu inte avslutade. De fall som avslutats kan delas upp enligt följande. Ett fall har prövats av AD på talan av facklig organisation, nämligen Sveriges CivilingenjörsFörbund (CF). Tre ärenden avslutades med för- likning.

I två fall har anmälan endast gällt det förhållandet att anmälaren av arbetsgivaren inte fått bifall till sin begäran att få ut merithandlingar från övriga sökanden. Efter det att DO har sett till att handlingarna till- ställts anmälaren har dessa förklarat sig nöjda och ärendena har avslu- tats.

Ett fall avslutades eftersom anmälaren hade fått den aktuella tjänsten eller annan likvärdig tjänst utan att det, formellt sett, synes ha träffats någon förlikning.

11 fall avslutades efter det att sökanden hade återkallat sin anmälan (7) eller trots begäran därom inte hörts av (4). 23 fall avslutade DO ef- ter utredning, i fem av dessa fall hade advokat anlitats av DO.

Ärenden har avslutats på grund av återkallelse respektive att anmälaren inte hörts av

11 fall avslutade DO efter det att anmälaren återkallat sin anmälan eller inte hörts av.

Ett av fallen som återkallades avsåg en tjänst som mottagningsskö- terska med undersköterskekompetens. En arbetssökande upplevde att hela intervjun kretsade kring hur andra skulle uppfatta henne och inte hennes kompetens. Bl.a. ifrågasatte arbetsgivaren varför hon inte hade bytt namn för att anpassa sig till samhället, ”du ser inte riktigt svensk ut” och ”hur skulle du reagera om du blev kallad svartskalle av patien- ter”?

I ett fall sökte Länsarbetsnämnden i Södermanlands län aspiranter. De specifika krav som ställdes i platsannonsen var följande. ”Vi vill att du har erfarenhet från arbetslivet samt lägst gymnasiekompetens eller motsvarande och gärna högskoleutbildning. Du bör även ha kunskap om samhälls- arbetsmarknads- och näringslivsfrågor, samt vana vid att arbeta med dator. Kunskaper i engelska eller annat EU-språk är merite- rande”. Även allmänna krav ställdes: flexibilitet, förrnåga till omställ- ning, förmåga att skapa goda kanaler till företag, vara självständig men ingå i ett arbetslag. Slutligen angavs att länsarbetsnämnden gärna såg manliga sökanden. Anmälaren, som kom från Uganda, var högskoleut-

bildad och hade utbildning från vårdgymnasium samt datateknik, talade svenska, engelska, ryska och luganda flytande. Han hade två års erfa- renhet från arbetsmarknaden i Sverige samt hade under sin tid i Sverige (5 år) arbetat som tolk och översättare. Dessutom hade han, innan han kom till Sverige, arbetat med ungdomar i Uganda. Han kallades aldrig till intervju.

Av de som anställdes som aspiranter hade ett flertal antagna kortare utbildning än anmälaren, i några fall hade de även en kort erfarenhet av arbetsmarknaden.

Efter det att han överklagat tillsättningama till Arbetsmarknadsver- ket konstaterade handläggare på verket att mannen borde ha kallats till intervju. Därefter höll länsarbetsnämnden en intervju med mannen. Av det protokoll som då fördes framgår bl a att anmälaren var mer ifråga- sättande mot kvinnor och ”lite av taggarna utåt”. Vidare framgår att han ångrat att han överklagat beslutet. Den sammanfattande bedömning efter intervjun var att anmälaren inte var lämplig på grund av för be- gränsad erfarenhet av svenskt arbetsliv och arbetsmarknad. Arbets- marknadsverket avslog hans ansökan utan motivering. Anmälaren an- såg det lönlöst att driva fallet vidare varefter DO avslutade ärendet.

I ett annat fall anmälde en kvinna intresse för ett vikariat som för- skolelärare på en förskola i Stockholm. Förskolechefen uppgav att hon inte kunde få tjänsten eftersom hennes svenska inte var tillräckligt bra. Vid DO:s kontakt med arbetsgivaren framgick att tjänsten var på en småbarnsavdelning med barn från 1 år till 2,5 år. Enligt arbetsgivarens uppfattning var det rimligt att kräva mycket goda kunskaper i svenska för att främja barnens språkutveckling och förståelse. Efter det att DO begärt ytterligare förklaring godtog sökanden en ursäkt från försko- lechefen och återkallade ärendet.

Språkfrågan var även uppe i fallet som rörde en 22 år gammal hög- skolestuderande, bosatt i Sverige sedan 12-årsåldern. Han anmälde sitt intresse för att arbeta extra på ett företag som sysslade med marknads- undersökningar. På ett möte med företrädare för företaget upplystes han om hur viktigt det var att de som hade till uppgift att ta telefon- kontakt med framtida konsumenter pratade en klar och tydlig svenska. Företrädaren medgav för anmälaren att denne varken talade ”fel” svenska eller hade ”brister” i språket, däremot bröt han lite. Ärendet avslutades då mannen inte återkom till DO.

Även följande ärende avslutades på grund av att anmälaren, trots uppmaning, aldrig återkom med kompletterande uppgifter till DO. Det gällde en tjänst som valutaförsäljare. I platsannonsen angavs att kassa- vana och språkkunskaper var meriterande. Mannen som sökte tjänsten hade, förutom högskolestudier i ekonomi samt mycket goda språkkun-

skaper, åtta års erfarenhet från valutaavdelning på bank. Han kallades inte till intervju. Arbetsgivaren uppgav att de ville ha en person i åldern 20-27 år med tidigare erfarenhet från serviceyrke alternativt försäljning eller kassatjänst kombinerat med service. Språkkunskaper värderades som merit, däremot inte tidigare tjänstgöring på bank. Ärendet avsluta- des på giund av att anmälaren, trots uppmaning därom, inte tog ytterli- gare kontakt med DO.

Belägg saknas för att diskriminering har förekommit

De fall där det inte finns något stöd för diskriminering, utöver an— mälarens uppgifter, har, i det följande, av DO, bedömts som om att dis- kriminering inte har skett. Utredningen poängterar dock att det förhål- lande att belägg saknas inte nödvändigtvis innebär att diskriminering inte har förekommit. En del ärenden har DO avslutat utan att kommuni- cera med arbetsgivaren. I andra ärenden har DO först funnit anledning att gå vidare för att därefter, efter erhållet svar från arbetsgivare och kontakt med eventuell fackförening, avsluta ärendet.

I 20 fall avslutade DO ärendet efter utredning. I 15 fall motiverade DO avslutandet med ”inget har framkommit som gett belägg för att diskriminering har förekommit” eller att det ”inte fanns underlag för slutsatsen” att anmälaren utsatts för etnisk diskriminering eller med ett konstaterande att etnisk diskriminering inte hade förekommit. I två fall avslutades ärendet med att det inte förelegat ”tillräckligt underlag för slutsatsen att sökanden utsatts för etnisk diskriminering”. I två ärenden hade facket bedömt att etnisk diskriminering inte hade förekommit. DO avslutade ärendena med hänvisning därtill samt motivering att det inte förelåg ”förutsättningar för ytterligare åtgärder” från DO:s sida. Ett fall avslutades efter det att anmälaren fått ett annat arbete utan att det synes ha varit fråga om förlikning.

Ett fall där DO ansåg att diskriminering inte hade förekommit gällde en skyddsklassad befattning hos invandrarverket. Anmälaren var ame- rikansk medborgare och saknade svenskt medborgarskap. Befattningen innefattade bl.a. samverkan med andra myndigheter inom totalförsva- ret. Tre fall gällde personer som hade haft praktikplats, vikariat respek- tive följt en kurs i arbetsgivarens regi utan att därefter erhålla fast an- ställning. I två av fallen menade vederbörandes fackliga organisationer att etnisk diskriminering inte hade förekommit. Orsaken stod snarare att finna i anmälarens person. Det tredje fallet skrev DO av med motive- ringen att ”det framstår som svårförklarligt att du alls kallades till en

kurs om anledningen till att de ansvariga sedan inte anställde dig var att du ser inte svensk ut, har inte svenskt namn”. Ett fall som avslutades med att DO hänvisade till fackets bedömning i diskrimineringsfrågan gällde en anmälan från en tysk kvinna mot ett museum för etnisk diskriminering vid tjänstetillsättning av antikva- rie/pedagog. Den arbetstagarorganisation anmälaren tillhörde bedömde att etnisk diskriminering inte förekommit vid tillsättningen. DO hänvi— sade till denna bedömning och avslutade ärendet. DO uteslöt dock inte att anmälarens utländska meriter hade undervärderats av museet. Ett annat fall som avslutades på samma sätt avsåg tillsättning av en 4 professur (vikarierande) i pedagogik vid Kungliga Musikhögskolan. Sökanden, som var av ungersk härkomst, uppgav att hon hade de kvali- fikationer som efterfrågats men blivit avrådd att söka tjänsten med mo- tivering att hennes forskning ansågs irrelevant i Sverige och att de kul- turella skillnaderna till ungersk kultur var för stora, vilket kunde inne- bära förändring av skolans inriktning. Den arbetstagarorganisation hon tillhörde gjorde den bedömningen att det inte var fråga om etnisk dis- kriminering. En ombudsman för fackförbundet uppgav att det lokala fackombudet på skolan uppgivit att det var svårt för kvinnor att få ar- bete på skolan då miljön där var mycket ”patriarkalisk”. Hennes (ombudsmannens) bedömning var att det faktum att kvinnan var in— vandrare gjorde det ännu svårare för henne och uttalade ”det kan bli svårt att konstatera att det enbart rör sig om etniska faktorer”. DO hän- visade till arbetstagarorganisationens bedömning och avslutade ärendet.

Diskriminering kan ha skett men beviskraven kan ha gjort att det bedömts som osannolikt med framgång i Arbetsdomstolen

DO avslutade tre fall med hänvisning till bevissvårigheter.

Ett fall avsåg en man som 'sökt en utannonserad befattning hos ett större företag i en mellansvensk stad. Företaget gjorde omfattande an- ställningar, men mannen kallades inte till intervju, trots att han hade den utbildning som efterfrågades. Vid DO:s kontakt med arbetsför- medlingen på orten uppgav en handläggare att han kontaktat en företrä- dare för företaget. Denne hade uppgivit för handläggaren att det inte fanns någon tjänst som passade anmälaren. Företrädaren hade också sagt att anmälaren kunde vara överkvalificerad. Anställdes denne kun- de det föreligga en risk att han inom kort skulle komma att lämna före- taget. Efter ett flertal kontakter med företaget avslutade DO ärendet med hänvisning till bevissvårigheter.

Ett fall avsåg en anmälan mot ett företag i Göteborg för diskrimine— ring på grund av etnisk tillhörighet. Företaget sökte en person på deltid för bl a bokföringsuppgifter. När en arbetssökande uppgav att han var av iranskt ursprung meddelade en representant för arbetsgivaren att företaget inte var intresserat av att anställa någon från den delen av Mellanöstern. Därefter anställde arbetsgivaren en person för vilken bi- drag till lönekostnaderna utgick och vars arbetsuppgifter till viss del sammanföll med den utlysta befattningen. Den advokat DO engagerat i fallet konstaterade följande. ”Oberoende av bevisläget blir frågan om det kan anses ha kommit en anställning till stånd genom att person från Samhall engagerats. Även om det skulle anses som en anställning i lä— gens mening kvarstår frågan om det kan anses diskriminerande att välja denne istället för någon annan när kostnaden för den hans anställning täcks genom bidrag”. DO bedömde möjligheten till framgång som ut- siktslös och avslutade fallet.

Ett fall rörde anställning av arbetsförmedlare. Länsarbetsnämnden angav i annons följande krav. Sökande "bör ha” lägst gymnasieutbild- ning, gärna högskoleutbildning, ha arbetslivserfarenhet och kunskap om samhälls och näringslivsfrågor samt ha en god muntlig och skriftlig uttrycksförrnåga. Vidare angavs att länsarbetsnämnden gärna såg man- liga och yngre sökande. Drygt 200 personer kallades till intervju, var- efter 33 anställdes. Av dessa var två invandrare och båda hade tidigare anställning - praktikplats och vikariat - på arbetsförmedling. Två av de som anställdes saknade gymnasiekompetens, ytterligare två hade i stort ingen utbildning utöver den erforderliga gymnasiekompetensen.

Anmälaren, som var högskoleutbildad hade mångårig erfarenhet från arbete som tolk samt arbetat som försäljare. Han hade även som egen företagare drivit restaurang och transportrörelse. Trots att han ha- de bättre meriter än många som anställdes kallades han aldrig till inter— vju. Anmälaren överklagade länsarbetsnämndens beslut, överklagandet lämnades utan bifall. Länsarbetsnämnden uttalade i yttrande till Ar- betsmarknadsstyrelsen, som hade att pröva överklagandet, följande. ”Kortfattat bestod kriterierna av utbildningsnivån, lägst 3-årigt gymna- sium, en varierad arbetslivserfarenhet som skulle ....innebära djupare kontakt med människor”. Såvitt gällde bedömningen av anmälaren an- gavs i yttrandet att anmälaren inte blev kallad till intervju på grund av den hårda konkurrensen. Länsarbetsnämnden gjorde bedömningen att ”han saknar erfarenhet av djupa kontakter med människor, att vara tolk betyder att ha många olika kontakter men de är ej djupa”. DO anlitade advokat som konstaterade att ”utredningen visar på stora svårigheter att utreda arbetsgivarens motiv och betydande inslag av mer eller mindre oöverstigliga meritvärderingsproblem”. DO avslutade ärendet.

Tre fall där förlikning ingåtts

Tre ärenden har avslutats sedan förlikning träffats. Ett fall var en an- mälan mot en skola i Stockholms stad. Skolan hade utlyst ett vikariat i ämnena engelska och franska. Anmälaren var behörig lärare i dessa ämnen, franska var dessutom hans modersmål. Han hade haft korttids- och terminsvikariat i olika skolor i Stockholm motsvarande sex år. Kvinnan som erhöll arbetet var behörig lärare. Därtill hade hon behö- righet i svenska. Hon saknade emellertid erfarenhet från lärartjänstgö- ring. Skolans ledning uppgav att det under anställningsförfarandet visat sig att en lärare med behörighet i svenska behövde anställas, varför man ansåg att kvinnan var den som bäst motsvarade skolans behov. I platsannonsen framgick inte att behörighet i svenska krävdes. Efter det att DO engagerat en advokat i fallet förliktes parterna. Skolan åtog sig att verka för att mannen skulle få en anställning samt betalade mannen ett mindre belopp i skadestånd. Skolförvaltningen åtog sig vidare att genom ett cirkulär uppmärksamma alla anställda inom skolförvaltning- en på dels det värdefulla i att stadens etniska mångfald avspeglades i dess lärarkår, dels gällande lagregler om etnisk diskriminering. Mannen fick därefter ett vikariat under ett år i en annan skola.

Ett ärende initierade DO efter att ha läst en tidningsartikel. En ar- betssökande sökte sommarvikariat som flygplatsman på Göteborg Landvetters flygplats. Trots att anmälaren uppfyllde de formella krav som ställdes i annonsen samt dessutom hade omfattande arbetslivserfa- renhet från området (i utlandet) kallades han inte till intervju och fick inte heller anställning. Ingen av de sex som anställdes hade tillnärmel- sevis så goda meriter som anmälaren. Anmälaren överklagade beslutet till regeringen som avskrev ärendet med hänvisning till att anställning- ama upphört. Förhandlingar inleddes mellan fackförening och arbetsgi- varen (Luftfartsverket). Enligt protokoll från förhandlingen enades parterna om att Luftfartsverket borde ha kallat sökanden till intervju. Parterna förliktes och en ersättning om 40.000 kr utbetalades till än- målaren.

Ett fall rörde en svart kvinna som sökt en tjänst på en bensinmack i Göteborg. Hon hade flerårig erfarenhet från liknande arbete. Arbetsgi- varen hade enligt kvinnan uppgivit att orsaken till att hon inte fick ar— betet var hennes hudfärg och att det kunde vara farligt för en svart kvinna att arbeta på bensinstationer nattetid. Arbetsgivaren skulle dess- utom ha sagt att kvinnor inte brukade orka med att arbeta nattskift. Ef- ter centrala förhandlingar träffades en överenskommelse enligt vilken arbetsgivaren förband sig att betala ett skadestånd om 60 000 kr.

Diskriminering som inte är förbjuden

Ett flertal anmälningar från arbetssökande gällde påståenden om dis- kriminerande beteende från arbetsgivarens sida som inte är förbjudet enligt lagen mot etnisk diskriminering. För att otillbörlig särbehandling av arbetssökande skall föreligga enligt lagen krävs att en anställning kommit till stånd. Uppenbara fall av diskriminering där anställningsför— farandet avbrutits utan att någon anställts, omfattas således inte av för- budet. Vidare omfattar lagen endast direkt diskriminering som är av— siktlig samt de fall där villkor ställs upp som ”dimridå”, men där av- sikten att diskriminera tydligt framgår. Indirekt diskriminering eller oavsiktlig direkt diskriminering omfattas således inte av lagen.

Enligt utredningens bedömning omfattar följande ärenden diskrimi- nering som inte förbjuds enligt lagen.

Anställning har inte kommit till stånd

Ett fall avsåg en anmälan mot ett företag i städbranschen som sökte lokalvårdare. För att komma i fråga för anställning ställdes krav på svenskt medborgarskap. Vid anmälarens kontakt med företagets perso— nalchef hade denne uppgivit att det var företagets kunder som ville ha ”svenska” lokalvårdare. DO kontaktade företaget som medgav att kra- vet inte var relevant för tjänsten.

Ett annat fall gällde ett tandvårdsteam strax utanför Stockholm som i platsannons sökte ”svensk tandläkare”. Vid DO:s kontakt med tandlä— karen i teamet uppgav denne ”att i en liten klinik vilja samarbeta med en kollega med svensk värderingssbakgrund i stället för en med t.ex. iransk är rent praktiskt. Idag kan jag välja och här handlar det om kultu- rellt olika bakgrund där jag sett flera exempel på problem”. Efter DO:s kontakt avbröts anställningsförfarandet. Anmälaren sökte aldrig an- ställningen.

Ytterligare ett fall var den tidigare nämnda anmälan mot företaget i Göteborg som sökte en person på deltid för bl.a. bokföringsuppgifter. Anmälaren fick inte arbetet. Däremot anställde företaget en ”person från Samhall” med lönebidrag och delvis samma arbetsuppgifter. Den advokat DO anlitat uttryckte tveksamhet till om det kunde anses ha kommit en sådan anställning till stånd som krävdes för att förbudet mot diskriminering skulle bli tillämpligt.

Krav på språkkunskaper (indirekt diskriminering)

I ett par fall har sökanden nekats anställning med hänvisning till bris- tande språkkunskaper.

I ett fall, som tidigare berörts, anmälde en kvinna intresse för ett vi- kariat som förskolelärare. Befattningen var på en småbamsavdelning med barn från 1 till 2,5 år. Förskolechefen uppgav att hon inte kunde få arbetet eftersom hennes svenska inte var tillräckligt bra. Enligt arbets- givarens uppfattning var det rimligt att kräva mycket goda kunskaper i svenska för att främja barnens språkutveckling och förståelse. Under förutsättning att förskolechefens avsikt var att diskriminera kvinnan på grund av hennes etniska bakgrund och att invändningen om bristande språkkunskap endast var att betrakta som en ”dimridå”, faller ärendet inom lagens diskrimineringsförbud. I annat fall kan det vara fråga om indirekt diskriminering som inte är förbjuden enligt lagen.

Samma bedömning gör utredningen i följande ärende vad gäller frå- gan om språkkunskaper. En kvinna ansåg att hon blivit etniskt diskri- minerad när hon inte fick anställning som resurslärare på en skola i Sö- dertälje. Enligt arbetsgivaren hade anmälaren liten erfarenhet av skola och inlärning och hon talade relativt bra svenska men inte tillräckligt bra för att lära en invandrarelev att läsa. Föräldrarna hade bytt skola för att deras son skulle lära sig svenska i en miljö där ingen hade någon brytning. Resurstjänsten innebar att denna person skulle vara ett extra stöd i svenskundervisningen och gå igenom ord m.m. varför språket var viktigt.

Språkfrågan var även uppe i ett fall som rörde en högskolestuderan- de, bosatt i Sverige sedan lZ-årsåldern. Ärendet finns redovisat ovan. Företrädare för företaget menade att anmälaren varken talade ”fel” svenska eller hade ”brister” i språket, däremot ”bröt” han lite. Företaget sysslade med marknadsundersökningar varför det var viktigt att de an- ställda, som hade till uppgift att ta telefonkontakt med framtida konsu- menter, talade en klar och tydlig svenska.

Fall som skulle kunna omfattas av "aktiva åtgärder

Enligt direktiven skall utredningen överväga möjligheterna att i lagen mot etnisk diskriminering, på motsvarande sätt som i jämställdhetsla- gen, införa föreskrifter för arbetsgivaren om dels aktiva åtgärder mot etnisk diskriminering, dels därpå byggda årliga planer motsvarande

jämställdhetsplaner enligt jämställdhetslagen. Följande ärende avser förhållanden som skulle ha kunnat omfattas av föreskrifter om aktiva åtgärder.

Ett fall har tidigare behandlats. Anmälan avsåg en tjänst som mot- tagningssköterska med undersköterskekompetens. En arbetssökande upplevde att hela intervjun kretsade kring hur andra skulle uppfatta henne och inte hennes kompetens. Bl.a. ifrågasatte arbetsgivaren varför hon inte hade bytt namn för att anpassa sig till samhället, ”du ser inte riktigt svensk ut” och ”hur skulle du reagera om du blev kallad svart- skalle av patienter”?

Arbetsgivarens uppträdande skulle eventuellt kunna anses som et- niska trakasserier.

Årenden som faller ”mellan stolarna ".

Utredningen skall enligt direktiven även överväga hur förbudsreglema i lagen skall förhålla sig till motsvarande bestämmelser i jämställdhetsla- gen samt i en eventuell lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och på grund av sexuell läggning. Som lagen mot etnisk diskriminering är utformad krävs att just den etniska faktorn har varit av avgörande betydelse. Fall där andra omständigheter har lika stor betydelse, t ex könstillhörighet, kan alltså inte angripas med den nuvarande lagen.

Som exempel kan nämnas det ovan redovisade fallet angående till— sättningen av en professur i pedagogik vid Kungliga Musikhögskolan. En ombudsman för det fackförbundet uppgav att det lokala fackombu- det på skolan uppgivit att det var svårt för kvinnor att få arbete på sko- lan då miljön där var mycket ”patriarkalisk”. Hennes (ombudsmannens) bedömning var att det faktum att kvinnan var in- vandrare gjorde det ännu svårare för henne och uttalade ”det kan bli svårt att konstatera att det enbart rör sig om etniska faktorer”.

6.2.3. Anmälningar från arbetstagare

Av de 100 anmälningarna som kom in från arbetstagare mellan den 1 juli 1994 och den 31 december 1996, kom 14 in under 1994, 44 under 1995. Under 1996 mottog DO 41 anmälningar. 42 anmälningar härrör- de från kvinnor, 58 från män. 16 anmälningar riktades mot arbetsgivare i den statliga sektorn, 41 mot arbetsgivare i kommuna-

la/landstingssektorn och 38 anmälningar mot arbetsgivare i den privata sektorn. I fem anmälningar angavs inte någon särskild arbetsgivare.

I 80 fall framgick att anmälarna var fackligt organiserade, i 7 fall att anmälaren inte var organiserad. I 11 fall saknades uppgift om anmäla— ren var fackligt ansluten.

Enligt DO:s bedömning var lagen tillämplig i 54 fall, inte tillämplig i 43 fall, medan det i tre fall var oklart om lagen var tillämplig.

Av de 43 fall där lagen inte ansågs tillämplig omfattade 24 ärenden anmälningar om trakasserier och mobbning. I 9 fall hade tidsfristen försuttits innan anmälan kom in till DO.

I de tre fall av de 43 fallen där det var oklart om lagen var tillämplig avsåg ett en förfrågan från en jurist vid Hotell och Restauranganställdas Förbund. Frågan gällde om det var att anse som etnisk diskriminering att muslimer, som fastade under Ramadan, ändå fick löneavdrag för mat. En anmälan rörde en förfrågan från ett fackförbund, en annan än- mälan kritiserade enbart behandlingen av en viss yrkesgrupp på den svenska arbetsmarknaden.

Av de 54 ärenden där lagen ansågs tillämplig avsåg 21 anmälningar lönediskriminering, 14 uppsägning, 5 omplacering, 5 kränkande särbe- handling och 4 avsked. 2 anmälningar härrörde från personer som an— såg sig ha blivit förbigångna på grund av sin etniska tillhörighet medan 3 anmälningar avsåg sämre arbetsvillkor. Förlikning träffades i 12 fall. Många anmälningar omfattade påståenden om diskriminering genom flera förfaringssätt, t.ex. både omplacering och sämre arbetsvillkor. Utredningen har i dessa fall hänfört anmälan till det förfaringssätt som bedömts mest väsentligt för anmälaren. 8 av dessa ärenden har ännu inte avslutats.

Av de ärenden där DO bedömt att belägg saknas för att diskrimine- ring har förekommit, har en del avslutats innan anmälan tillställts ar- betsgivaren. I andra fall har ärenden avslutats efter det att viss utred- ning har skett.

Avskedande

Fyra ärenden gällde otillbörlig särbehandling genom avsked, varav tre hittills har avslutats. Ett ärende avslutades med förlikning. De övriga två ärenden avslutades av DO efter utredning. Enligt DO:s bedömning var deti inget av dessa två avslutade fall fråga om diskriminering.

I ett av fallen hade anmälaren avskedats efter att ha dömts för miss- handel och olaga hot. Anmälaren ansåg sig inte vara skyldig till brotten. Efter flertalet kontakter med facket fann DO att det saknades underlag

för slutsatsen att vidtagna åtgärder skulle ha sin grund i etnisk diskri- minering och avslutade ärendet.

I ett fall menade sig anmälaren ha blivit avskedad på grund av bris— tande språkkunskaper. Handens tingsrätt hade i dom ogillat en talan om ogiltigförklaring av uppsägning på grund av arbetsbrist. DO fann inte belägg för att etnisk diskriminering skulle ha förekommit.

Uppsägning

16 anmälningar avsåg misstanke om uppsägning på grund av etniska skäl. Fyra ärenden skrevs av efter det att de återkallats eller anmälaren inte återkommit till DO med begärda uppgifter. Ytterligare fem ärenden skrevs av efter det att förlikning träffats. Ett ärende skrevs av då det visat sig att förlikning träffats innan anmälan skedde till DO. Fyra ärenden avslutades av DO efter utredning. Ett ärende skrevs av efter det att anmälaren fått en likvärdig tjänst, utan att det formellt sätt, synes ha varit fråga om förlikning. Ett ärende avslutades ”i samförstånd”.

I de fyra ärenden som DO avslutade efter utredning saknas belägg för att etnisk diskriminering har förekommit. Ett ärende avslutades efter det att utredningen visat att anmälaren fått tre skriftliga varningar på grund av att hon inte skött sitt arbete. Enligt fackets bedömning rörde det sig inte om etnisk diskriminering.

Ett annat ärende gällde uppsägning på grund av medelsbrist som lett till arbetsbrist. Facket bedömde att det inte var fråga om etnisk dis- kriminering. Efter det att facket drivit frågan till centrala förhandlingar avslutade DO ärendet med motivering ”föreliggande uppgifter ger ej underlag för ytterligare åtgärder”.

I ytterligare ett fall hade anmälaren fått ett omplaceringserbjudande som facket ansåg var rimligt. Företrädare för facket uppgav att de ald- rig märkt något som tydde på att anmälaren diskriminerats på grund av sin etniska tillhörighet. DO avslutade ärendet.

Det sista fallet gällde en man som blivit uppsagd. Mannen stämde arbetsgivaren. Efter kontakt med mannens advokat konstaterade DO att inget tydde på att mannen blivit etniskt diskriminerad.

Av övriga ärenden om uppsägning menar utredningen att diskrimi— nering kan ha förekommit i följ ande fall.

Ett ärende gällde en anmälan från en person som redogjorde för ett fall där en kvinna, efter mångårigt arbete, blivit uppsagd på grund av bristande språkkunskaper. Kvinnan hade utbildat sig till arkitekt vid Chalmers i Göteborg och därefter arbetat 12 år i ett bostadsbolag. Hon

blev därefter uppsagd med motiveringen att hennes kunskaper i svens- ka var otillräckliga. Ärendet återkallades.

Ett annat ärende avsåg två män anställda i en livsmedelsbutik. De hade haft samma arbetsplats i 20 respektive 10 år. Efter det att livsme— delsbutiken bytt ägare blev de uppmanade att säga upp sig eftersom den nye ägaren inte ville arbeta med invandrare. Efter förhandlingar mellan ägaren och männens arbetstagarorganisation, förliktes parterna varvid 90 000 kr respektive 65 000 kr utbetalades till anmälarna. Deras an- ställningar i bolaget upphörde med omedelbar verkan. Eftersom det i förlikningsavtalet intagits en klausul om att parterna förklarade sig inte ha några ytterligare anspråk mot varandra avslutade DO ärendet.

Av de förlikta ärendena rörde två hemspråkslärare: Ett fall avsåg hemspråkslärare i Södertälje kommun som anmält kommunen för dis— kriminerande och kränkande särbehandling. Kommunen hade slutit ett avtal med länsarbetsnämnden som innebar att ingen tillsvidareanställd skulle behöva lämna sin tjänst på grund av arbetsbrist före viss dag. Dessa skulle i stället erbjudas vidareutbildning eller omskolning. Över- enskommelsen gällde alla personalkategorier utom hemspråkslärare. DO begärde kommentarer från Södertälje kommun, Lärarförbudet (LF) och länsarbetsnämnden. LF ansåg att det fanns skäl att hävda att kom- munen hade brutit mot diskrimineringsförbudet i 9 & om uppsägnings- förfarandet mot hemspråkslärarna fullföljdes. LF begärde förhandling med kommunen och yrkade bl a att undantaget för hemspråkslärare skulle strykas ur överenskommelsen. Parterna enades om att avtalet skulle omfatta också hemspråkslärare. Ärendet avslutades.

I ett ärende anmälde en kvinna Skolförvaltningen Göteborgs stad för att vid uppsägning diskriminera hemspråkslärare. Hon påstod att inga ansträngningar hade gjorts för att fortbilda hemspråkslärare med bris- tande kunskaper i svenska. Vidare uppgav hon'att hemspråkslärare bara hade fått erbjudande om okvalificerade befattningar som städarbete, vaktmästarbiträde etc. Efter förhandlingar mellan stadsdelsnämnd och arbetstagarorganisation slöts en överenskommelse innebärande bl a att uppsägningarna återtogs men samtidigt att hemspråkslärarna erbjöds en ersättning ca 2-3000 kr lägre i månaden. Enligt representant för lärar- förbundet innebar avtalet i praktiken att hemspråkslärarna i vissa fall skulle kunna bli erbjudna omplacering med betydande lönesänkningar.

Även i följande fall kan, enligt utredningens bedömning, den etniska faktorn kan ha varit den bakomliggande orsaken till händelseförloppet. Fallet avsåg en anmälan från en korean som berättade att han blivit uppsagd från sin arbetsplats efter 20 år i företaget. Under en längre tid hade han utsatts för etniska trakasserier av en kollega. Detta hade han påtalat för arbetsledare och avdelningschef utan resultat. Till slut hade

provokationerna blivit ”för mycket”. Anmälaren drog kniv mot sin kollega, viftade med den framför kollegans ansikte, varefter han högg kniven i ett bord. Efter förhandlingar mellan mannens fackliga organi- sation och arbetsgivaren tvingades anmälaren, på grund av händelsen med kniven, att säga upp sig mot en årslön. Ärendet behandlas vidare nedan under ”trakasserier”.

Omplacering

Sex ärenden gäller påstådd otillbörlig särbehandling genom omplace- ring. Ett av ärendena pågår, ett har förlikts, ett ärende har återkallats och ett ärende avslutades då anmälaren aldrig återkom till DO. Ett fall avslutades efter det att anmälaren fått en tjänst hon trivdes med. Det sista fallet avslutade DO utan att ha funnit belägg för att etnisk diskri— minering förekommit.

Ärendet som förliktes rörde etnisk diskriminering på grund av reli- gion. En kvinna som hade arbetat som kassörska på en stormarknad blev omplacerad till lagret eftersom hon börjat bära ”muslimsk” hu— vudbonad. Efter det att DO hade tagit kontakt med arbetsgivaren fick hon erbjudande att börja arbeta i kassan igen. Varuhuset skulle ombe- sörja att hon fick en sjal som passade de kläder kassörskoma bar och som hon skulle använda när hon arbetade i kassan.

Lönediskriminering

21 av anmälningarna avsåg lönediskriminering. Av dessa har förlikning träffats i tre fall. Fem fall har ännu inte avslutats.

13 fall avslutades påD01s initiativ efter utredning. I 10 av dessa fall konstaterade DO att det inte fanns belägg för att anmälaren utsatts för etnisk diskriminering och i ett fall att ord stod mot ord och ”ytterligare utredning skulle inte skapa ökad klarhet i saken”. Två fall avslutades efter det att anmälaren erhållit löneförhöjning utan att det, formellt sett, var fråga om förlikning.

Ett av dessa rörde ett vårdbiträde vid ett servicehus i Stockholm som anmält sin arbetsgivare för lönediskriminering. Enligt anmälarens upp— fattning berodde diskrimineringen på hans utländska bakgrund. Vid DO:s kontakt med mannens fackliga organisationen framkom att dess bedömning var att arbetsgivaren inte hade lönediskriminerat anmälaren, men ”att man varit taskig” mot honom. Bl a hade han fått behålla sin gamla lön då han övergick från timanställning till tillsvidareanställning.

Enligt organisationen var det brukligt med löneförhöjning vid sådana tillfällen. Mannen hade inte heller fått tillgodoräkna sig tidigare arbet- serfarenhet från sitt hemland. Vid följande löneförhandling fick anmä- laren, enligt den fackföreningens bedömning, ”en relativt bra höjning”. Det visade sig också då att ett visst antal invandrare hade ”felaktig an- ställningsform”, vilket rättades till.

En anmälan kom från en arbetsterapeut som ansåg sig lönediskrimi- nerad. Hennes arbetstagarorganisation konstaterade att hennes lön inte avvek från normen i den stad där hon var verksam. Organisationen ut- fäste sig att vid kommande löneöversynsförhandlingar särskilt bevaka anmälarens lön. Vid förhandlingarna fick anmälaren en löneökning som översteg genomsnittet för arbetsterapeutema i den aktuella staden. DO avslutade ärendet.

Ett av de förlikta fallen avsåg en förskolelärare som anmälde sin ar- betsgivare (Östersunds kommun) för lönediskriminering som hon misstänkte berodde på hennes utländska bakgrund. DO kontaktade hennes fackförening som medgav att sökanden hade lägre lön än lärare i hennes ålder med motsvarande svensk utbildning. Orsaken var att hennes polska utbildning och arbetserfarenhet inte värderats på samma sätt som svensk utbildning då hon började arbeta i Sverige. Fackföre- ningen förklarade sig inte beredd att driva saken vidare men påkallade förhandlingar angående lönediskriminering sedan DO konstaterat att frågan var av principiellt intresse. Överenskommelse träffades därefter mellan fackföreningen och kommunen. Enligt denna fick kvinnan en löneökning med motiveringen att ”hon hade halkat efter”.

F örbigången vad gäller befordran

I en anmälning har anmälaren gjort gällande att han förbigåtts av etnis- ka skäl. Efter det att anmälaren tagit del av övriga sökandes meritför- teckningar har anmälan återkallats.

F örbigången vad gäller företrädesrätt till återanställning

En anmälan avsåg företrädesrätt till återanställning. Eftersom en förlik- ning i frågan träffats innan anmälan kommit till DO, innebärande att anmälaren mot vederlag avstod från sin företrädesrätt, avskrev DO ärendet.

Sämre arbetsförhållanden

I tre ärenden behandlades sämre arbetsförhållanden. Två ärenden åter- kallades, varav ett efter det att facket och arbetsgivaren åtgärdat de problem anmälaren påtalat. Ett ärende avslutades efter utredning utan att DO funnit belägg för att diskriminering förekommit. DO konstatera- de att ”ord stod mot ord” och fann att ytterligare utredning inte skulle vara meningsfull. DO beaktade då även att sökanden sagt upp sig innan anmälan skedde.

Förbud tala modersmål

I två ärenden uppgav anmälarna att de förbjudits att tala sitt modersmål på respektive arbetsplats. Båda fallen avslutades efter utredning. I ett fall uppgav anmälaren att föreståndaren på en förskola hade förbjudit den spansktalande personalen att tala spanska på sin arbetsplats, även på rasterna. Utredningen gav vid handen att förskolan ändrat inriktning, från att ha varit en spansktalande förskola till att bli en svensktalande förskola. Detta innebar att personalen skulle tala svenska med barnen. Föreståndarinnan medgav enligt uppgift att ”hon gått för långt” då hon förbjudit personalen att tala spanska med sina kollegor under rasterna. Överläggningar hölls mellan företrädare för arbetsgivare, facklig orga— nisation och personal varvid olika tvistefrågor reddes ut. DO avslutade därefter ärendet.

I det andra ärendet konstaterade DO att det saknades belägg för att diskriminering förekommit och att ”ord stod mot ord”. DO fann att yt- terligare utredning inte vore meningsfull.

Diskriminering som inte är förbjuden

Trakasserier

Endast sådana trakasserier som innebär att arbetsgivaren på etnisk grund m.m. tillämpar oförmånliga anställnings- eller andra arbetsvill- kor, leder och fördelar arbetet på ett för arbetstagaren påtagligt oför- månligt sätt eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar någon annan jämförlig åtgärd mot arbetstagaren förbjuds i lagen. Trakasserier som beror på att arbetstagaren anmält arbetsgivaren för etnisk diskri- minering eller vittnat i mål om etnisk diskriminering omfattas inte av

lagen. Sådana trakasserier som består i att arbetskamrater, eller arbets— givaren uttalar sig nedsättande mot en arbetstagare med anspelning på etnisk tillhörighet faller också utanför lagens förbud.

Anmälningar för verbala trakasserier har varit mycket vanliga hos DO och uppgick under den aktuella perioden till 24 stycken. En anmä- lan härrörde från en man ansåg att hans arbetskamrater trakasserade honom på grund av hans hudfärg. Trakasserierna hade enligt mannen pågått under en längre tid. Droppen som fick bägaren att rinna över var när arbetskamraterna hade sagt om ett tråkigt jobb ”ge det till en ne- ger”, varefter en av arbetskamraterna hade ropat på honom.

En annan anmälan kom från en man anställd på restaurang. Enligt anmälaren blev han av sina kollegor kallad ”kaffir”, ”djävla neger”, ”djävla svartskalle”, ”importerad folk”. En del tillmälen förekom även på personalmöten. Han hade anmält förhållandena både till fackföre- ningen och arbetsledaren men utan resultat. Från samma restaurang korn ytterligare en anmälan där anmälaren uppgav att en av hans fin- ländska kollegor hade uttalat han och hans landsmän hatar invandrare. Kollegan hade även uttalat förolämpningar med sexuell anspelning mot anmälarens moder. Efter förhandlingar med männens fackliga organi- sation omplacerades männen samtidigt som restaurangchefen, kocken och kökschefen fick skriftliga varningar.

En anmälan härrörde från en egyptisk diskare. Han uppgav att tra- kasserier mot honom bestod i att han förbjöds att ta någon rast under arbetstid. Inte heller fick han äta tillsammans med andra anställda. Det påstods att han luktade illa, som ett djur. Eftersom han var muslim till- läts han inte delta i julfirandet. ”Du din apa, åk tillbaka till ditt land” fick han höra. En representant för mannens arbetstagarorganisation uppgav att det tidvis var mycket stressigt på arbetsplatsen och att det då kunde inträffa att de anställda skrek okvädningsord till varandra. ”Det är möjligt att han missuppfattat den råa stämningen som kan uppstå under stressiga stunder”. Det framgår inte av ärendet vem som trakas- serade anmälaren. För det fall det var arbetsgivaren eller arbetsledaren som förbjöd mannen att ta rast under arbetstid kan trakasserierna vara sådan diskriminering som redan idag är förbjuden enligt lagen.

Ett fall avsåg det tidigare återgivna fallet med mannen som viftade med en kniv framför sin trakasserande kollega. Mannen hade systema- tiskt och nästan dagligen utsatts för rasistiska trakasserier av kollegan ”P”. Trakasserierna hade bestått i okväden, förolämpningar och otrevli- ga handlingar. Som exempel angav han hur ”P” hade ställt sig bredvid honom på hans arbetsplats, vänt sin bak mot honom och lyft ena benet som en hund lyfter sitt bakben, lagt en ”brakfis” och skrattande lämnat platsen. Vidare hände att ”P” gick fram till anmälaren rapade honom i

ansiktet samtidigt som han ropade ”halleluja!” Anmälaren var medlem i Pingstkyrkan vilket ”P” kände till. ”P” brukade även tala högt om hur ”svartskallar” bara kommer till Sverige för att samla pengar och få bi— drag för att sedan sticka hem med pengarna eller köpa dyra bilar. Vid flera tillfällen hade anmälaren påtalat detta för arbetsledare och avdel- ningschef utan att ”P:s” beteende hade förändrats nämnvärt. Anmälaren hade även vädjat till ”P” att upphöra med trakasserierna, men utan re- sultat. Enligt anmälaren hade även andra på avdelningen utsatts för ”P:s” trakasserier.

Anmälaren uppgav vidare att han tidigare blivit utsatt för provoka- tioner, rasism och andra former av trakasserier på grund av sin etniska bakgrund, men då ”lyckats vända andra kinden till”. De nu påtalade trakasserierna upplevde han som värre eftersom dessa var medvetna och utfördes systematiskt.

Huvudskyddsombudet på den ifrågavarande arbetsplatsen uppgav för DO att arbetsgivarens passivitet under åren då anmälaren framförde klagomål mot ”P:s” behandlingen möjligen kunde grundas på etniska faktorer. Däremot var det nästan omöjligt att göra detta sannolikt. Det fanns på avdelningen andra invandrare som inte hade utsatts för mobb- ning. Däremot fanns det svenskar som också hade trakasserats av ”P” som uppgavs ha ”en hård jargong”. Enligt huvudskyddsombudet var det fråga om dålig arbetsledning från arbetsgivarens sida.

Slutsats

Sammanfattningsvis har DO, av 66 fall rörande arbetssökande, avslutat 20 ärenden efter bedömning att belägg saknas för att diskriminering har förekommit. I tre fall kan diskriminering ha skett men beviskraven kan ha gjort att det bedömts som osannolikt med framgång i Arbetsdom- stolen. Tre fall avslutades med förlikning. I sju fall kan, enligt utred- ningens bedömning, diskriminering som inte är förbjuden enligt lagen ha förekommit.

Bland arbetstagarna har DO avslutat 20 ärenden efter bedömning att belägg saknas för att diskriminering har förekommit. 12 ärenden av- slutades efter det att förlikning träffats. I 24 ärenden kan, enligt utred- ningens bedömning, sådan diskriminering som inte är förbjuden enligt lagen ha förekommit.

En slutsats utredningen drar efter att ha gått igenom anmälningarna hos DO är att det är mycket svårt att visa en diskriminerande avsikt hos en arbetsgivare. Lagen ställer vidare krav på att den etniska bakgrunden skall ha varit avgörande för en arbetsgivares ”bortval” av en arbetssö-

kande eller arbetstagare. Ofta kan den etniska faktorn vara en av flera orsaker till att en person diskrimineras. Sådana fall omfattas emellertid inte av lagen.

Utredningen konstaterar vidare att mycket av det som i dagligt tal uppfattas som etnisk diskriminering inte faller under förbudet. Så är t.ex. sådana trakasserier på etnisk grund som inte faller in under arbets- givarens ledning och fördelning av arbetet (9 5) inte förbjudna.

Även fall där det funnits klara belägg för att en arbetsgivares syfte har varit att otillbörligt särbehandla en arbetssökande faller utanför la- gens diskrimineringsförbud. Utredningen avser då fall där anställnings- förfarandet avbrutits, utan att någon anställning kommit till stånd. Även i fall där arbetsuppgiftema för en befattning ändrats så att det är tvek- samt att den anställning som kommit till stånd verkligen är identisk med den anmälaren sökte är det tveksamt om lagen är tillämplig.

Enligt utredningens uppfattning kan det i flera ärenden ha varit fråga om indirekt diskriminering. Sådan är inte heller förbjuden. Fall där en arbetssökande eller arbetstagares tidigare ”utländska” arbetslivserfa- renhet och utbildning inte värderas på samma sätt som den svenska om- fattas inte heller av lagen.

6.3. Arbetsdomstolens tillämpning av lagen

Endast ett mål om etnisk diskriminering har förts till Arbetsdomstolen; Sveriges CivilingenjörsFörbund (CF) ./. Österåkers kommun (AD 1997 nr 61). Målet rörde tillämpningen av 8 & i lagen mot etnisk diskrimine- ring och frågan var huruvida kommunen gjort sig skyldig till otillbörlig särbehandling av en arbetssökande vid anställning av en systemingen- jör/ADB-tekniker genom att förbigå den arbetssökande på grund av dennes nationella eller etniska ursprung.

Kommunen hade utlyst en ledig befattning som systemingen- jör/ADB-tekniker. Arbetet skulle enligt platsannonsen bestå i nätöver- vakning, användarstöd, installationer av hård- och mjukvaror samt att delta i projekt med systemutveckling. Vidare angavs att ett pågående utvecklingsområde var integrering av den digitala kartan i verksam- hetssystemet. Som önskvärda kvalifikationer angavs att det var viktigt med kunskap om Novell, datakommunikation samt DOS och Windows. Av annonsen framgick också att det var meriterande att behärska Data- flex och Paradox eller att ha goda erfarenheter av digitala kartsystem. Något krav på särskild utbildning angavs inte.

Sju personer anmälde sitt intresse för befattningen, däribland Di- mitri Logothetis och Lennart Carlsson. Kommunen anställde Lennart Carlsson utan att kalla Dimitri Logothetis till intervju.

Dimitri Logothetis hade avlagt fil. kand. i ämnena nationalekonomi, matematik och matematisk statistik samt Mastersexamen med bl a äm- nena numerisk analys och datalogi vid Stockholms universitet. Han har därutöver arbetat med administration av Novellnät, systemutveckling och Dataflex samt var väl insatt i DOS och Windows. Från tidigare an- ställningar har han erfarenhet från hårdvaruområdet. Vid sin senaste arbetsplats har han arbetat med utveckling av systemprogramvara till ett EKG-system samt med administration av Novellnät. I ansökan redo— gjorde han för sin utbildning och tidigare yrkeserfarenhet. Av ansökan framgick att han har goda kunskaper om datasystem och databaser. Han redogjorde vidare för vilka olika typer av systemarbeten han utfört samt att han hade praktisk erfarenhet av arbete med system. Som skälig lön angav han 27000 kr per månad.

Lennart Carlsson hade tidigare varit anställd av kommunen och ar- betade då ansökan gavs in hos en entreprenör som hade uppdrag åt kommunen. Han angav i ansökan att han hade erfarenhet av nätöver- vakning, kunskap om Novell, men saknade erfarenhet av arbete med systemutveckling. Sitt löneanspråk angav han vara 20 000 kr per må- nad.

I den värdering kommunen gjorde av de sökandes meriter angavs att Dimitri Logothetis hade mycket god utbildning och erfarenhet, att han var överkvalificerad samt att han hade löneanspråk som inte alls gick att tillgodose. Beträffande Lennart Carlsson angav kommunen att han bedömdes ha tillräckliga kunskaper och erfarenheter för att arbeta med nätövervakning, installation av hård och mjukvaror samt för att ge sup- port beträffande hårdvaror. Vidare angavs att Lennart Carlsson hade god kunskap om kommunens nätverk och dess uppbyggnad, att han hade goda referenser inom kommunen, men att han inte hade tillräckli- ga kunskaper för att arbeta med systemutveckling i någon större ut- sträckning.

6.3.1. Arbetsdomstolens bedömning

Bevisbördans placering

Såvitt gällde bevisbördans placering menade domstolen att det ålåg förbundet att styrka de faktiska omständigheterna i målet samt göra sannolikt att kommunens handlande hade bestämts av den etniska fak- torn. Om dessa krav uppfyllts måste kommunen, för att freda sig, visa att anställningsbeslutet berott på någon annan omständighet än den et- niska faktorn. Som väntat delade Domstolen således det synsätt om bevisbördans placering som kommit till uttryck i lagens förarbeten.

Var Dimitri Logothetis lämpad för befattningen?

Enligt Arbetsdomstolen kunde vägledning vid jämförelsen av de sö- kandes sakliga förutsättningar för arbetet hämtas från jämställdhetsla- gen. Kriterierna utbildning, yrkes- och arbetslivserfarenhet samt per- sonlig lämplighet kunde således komma till användning. Domstolen framhöll emellertid att jämförelsen ingick som ett led i den samlade bedömningen av vilken typ av arbetskraft som arbetsgivaren eftersökte och hur väl de aktuella sökandena svarade mot de krav som ställdes samt om den som ansåg sig förbigången framstod som lämpad för be- fattningen.

Eftersom Dimitri Logothetis aldrig kallats till intervju menade dom- stolen att de uppgifter han lämnade i sin ansökan och de handlingar han bifogat till denna var av yttersta betydelse vid prövningen av arbetsgi- varens syfte under rekryteringen. Mot bakgrund av innehållet i annon— sen och vad som under rekryteringsförfarandet framkommit om Dimitri Logothetis meriter, bedömde domstolen att han i och för sig fick anses framstå som lämpad för den ifrågavarande befattningen.

Har det gjorts sannolikt att kommunen förbigått Dimitri Logothetis på grund av den etniska faktorn?

Till en början kan anmärkas att det av domen inte framgår vilka skilda etniska grupper Dimitri Logothetis och Lennart Carlsson tillhörde. I domen anges endast att Dimitri Logothetis ”var av annat än svenskt

etniskt ursprung” och det förefaller som att det varit underförstått att Lennart Carlsson var etnisk svensk.

Domstolen inledde sin bedömning i denna fråga med att konstatera att det inte ens hade påståtts från förbundets sida, eller framkommit av utredningen i övrigt, att kommunen skulle ha en negativ inställning till att anställa personer med annan än svensk etnisk bakgrund. Tvärtom, konstaterade domstolen, har det framkommit att kommunen värnar om att ingen skall särbehandlas av etniska skäl.

Därefter konstaterade domstolen att det var utrett att rekryteringsför- farandet hade gått till på det sätt kommunen gjort gällande. ”Inget i ut- redningen tyder på att den beskrivningen skulle vara konstruerad i ef- terhand”. Detta innebar att Arbetsdomstolen fann följande visat i målet. Kommunen sökte redan från början en medarbetare för främst praktiskt inriktade arbetsuppgifter med kommunens nätverk. Rekryteringsgrup— pen gjorde följande bedömningar. Ingen av sökandena motsvarade de uppställda kraven. Lennart Carlsson saknade tillräckliga kunskaper för att arbeta med systemutveckling i någon större omfattning. Dimitri Logothetis var överkvalificerad och med löneanspråk som inte gick att tillgodose. Dessutom ansåg deltagare i gruppen att han inte motsvarade kravet på praktiskt inriktade arbetsuppgifter. Efter att ha prioriterat den praktiskt inriktade hårdvarusidan fann gruppen att Lennart Carlsson var lämpligast för befattningen.

Arbetsdomstolen fann vidare att kommunen, utan att tillämpa några andra bedömningsnormer än de som hade angetts i annonsen, valt att lägga större vikt vid erfarenhet av praktiskt inriktat arbete än vid andra faktorer och uttalade: ”Så länge förfarandet inte kan anses diskrimine- rande eller på annat sätt otillbörligt torde det stå arbetsgivaren fritt att vid rekryteringsförfarandet bestämma vilken eller vilka kunskaper och erfarenheter som bör väga tyngst”. Mot bakgrund av vad som fram- kommit om situationen vid Strategi- och utredningsenheten uttalade domstolen att den ”inte (kan) finna att kommunen förfarit otillbörligt i detta avseende”.

Vid bedömningen av om förbundet gjort sannolikt att Dimitri Lo- togthetis blivit förbigången beaktade arbetsdomstolen även att tre av fyra personer från rekryteringsgruppen hördes som vittnen i målet. Samtliga uppgav under ed att det inom gruppen över huvud taget inte diskuterades vilket etniskt ursprung de sökande hade. De har vidare på ett övertygande sätt uppgett att sådana hänsyn var helt ovidkommande för deras ställningstagande konstaterade domstolen. Vid en samlad be- dömning av vad som framkommit genom utredningen i målet fann Ar- betsdomstolen att det inte förelåg sannolika skäl för uppfattningen att

Dimitri Logothetis förbigicks av etniska skäl i samband med att kom- munen beslutade att anställa Lennart Carlsson.

6.3.2. Målets betydelse

Eftersom Arbetsdomstolen endast avgjort ett mål med tillämpning av lagen mot etnisk diskriminering har någon praxis på rättsområdet knappt hunnit utvecklas. Domen har dock medfört vissa klarlägganden) Det kan således numera anses klarlagt vilken fördelning av bevisbördan som kan förväntas vid tillämpningen av lagen och vilka beviskrav som då kan förväntas komma att ställas. Även vilka kriterier som kan vara användbara vid jämförelsen mellan den som förbigåtts och den som anställts har angivits. Vidare har viss vägledning givits i var gränsen går för de sannolika skäl käranden har att visa vad avser grunden för arbetsgivarens handlande samt arbetsgivarens motbevisning i denna del. Däremot ger domen inte svar på frågan huruvida ”överkvalifikation” respektive ”alltför höga lönekrav” kan anses utgöra godtagbara skäl för att inte kalla en arbetssökande till intervju eller inte anställa denna i förevarande situation.

Bevisbördan

När det gäller kränkning av föreningsrätten brukar Arbetsdomstolen vanligen anse att det åligger käranden att styrka att den föreningsrätt— skränkande åtgärden vidtagits. Däremot har Arbetsdomstolen, när det gäller frågan om syftet med åtgärden, fördelat bevisbördan på så sätt att det ankommer på arbetstagarparten att först visa sannolika skäl för att en kränkning av föreningsrätten har förekommit, varefter det är arbets- givarens sak att, om sådana skäl har framlagts, styrka att denne har haft skälig orsak till sin åtgärd oberoende av föreningsrättsfrågan. I tillämp- ningen anpassas regeln i viss utsträckning efter omständigheterna men kärnan är att det inte kan åläggas arbetstagarsidan att lägga fram full bevisning om arbetsgivarens skäl för och syften med sitt handlande (Bergqvist, Lunning, Toijer, Medbestämmandelagen, Lagtext med kommentarer, andra upplagan, sid 151). EDU (sid 150) fann antagandet om lättnaden i bevisbördan välgrundat och uttalade: ”Att fullt styrka ett diskriminerande motiv är säkert näst intill omöjligt. En uppdelning i likhet med vad som" gäller vid före- ningsrättskränkningar är rimlig. Käranden behöver då styrka att ett an- ställningsbeslut eller arbetsledningsbeslut till hans eller hennes nackdel

fattats men beträffande det diskriminerande motivet till beslutet endast anföra sannolika skäl. För att undgå sanktioner behöver arbetsgivaren styrka att något annat motiv legat bakom beslutet. Uppdelningen kräver så pass mycket av käranden att rena okynnespåståenden inte uppmunt- ras, samtidigt som det är ett rimligt krav på en arbetsgivare att han kan motivera sina beslut på ett godtagbart sätt för att inte drabbas av förbu- det”.

Frågan om bevisbördans fördelning och beviskraven föreslog EDU skulle överlåtas på rättstillämpningen. Domstolarna gavs då möjlighet att beakta förhållandena i det enskilda fallet. Samtidigt uttalade emel— lertid EDU att en uppdelad bevisbörda enligt föreningsrättsmodell kun- de antas komma till användning i rättstillämpningen (EDU sid 149). I propositionen intogs samma förhållningssätt (sid 85).

Arbetsdomstolen uttalade i den nu aktuella domen att den delade det synsätt som kommit till uttryck i lagens förarbeten såvitt avser bevis- bördans fördelning. Domstolen slog fast att det normalt bör krävas av en arbetssökande som påstår sig vara utsatt för etnisk diskriminering att denne i vanlig ordning styrker de faktiska omständigheter som påstås föreligga samt att han eller hon gör sannolikt att arbetsgivarens hand- lande bestämts av den etniska faktorn. Domstolen uttalade vidare att om dessa krav uppfylls måste arbetsgivaren, för att freda sig, visa att anställningsbeslutet berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn.

Kriterier vid jämförelse

Arbetsdomstolen har i domen angivit att den jämförelse som skall ske vid frågan om en person förbigåtts vid anställning i och för sig kan ske med användande av de i mål rörande jämställdhetslagen förekommande kriterierna utbildning, yrkes- och arbetslivserfarenhet samt personlig lämplighet. Domstolen framhåller dock att jämförelsen ingår som ett led i den samlade bedömningen av vilken typ av arbetskraft som ar— betsgivaren eftersökte och hur väl de aktuella sökanden svarade mot de krav som ställdes samt om den som anser sig förbigången framstår som lämpad för befattningen.

Ändrade bedömningsnormer?

Arbetsdomstolen har tidigare uttalat (AD 1984 nr 12) att de bedöm- ningsnormer som angivits i en annons inför en tjänstetillsättning inte

blir absolut bindande för arbetsgivaren i den mening att prövning av en sökandes sakliga förutsättningar för tjänsten ofrånkomligen skall ske med ledning av dessa normer. Har bedömningsnormer ändrats under ett tillsättningsförfarande måste emellertid, enligt domstolen, hållfastheten av arbetsgivarens förklaring till de ändrade normerna noggrant prövas och granskningen av arbetsgivarens meritvärdering måste ske ”med särskild uppmärksamhet”.

Genom att i domen hänvisa till uttalandet torde det stå klart att en arbetsgivare, också i en tvist om etnisk diskriminering, måste kunna lämna en godtagbar förklaring till varför andra bedömningsnormer till- lämpats vid en tjänstetillsättning än de som angivits i en platsannons samt att arbetsgivarens meritvärdering i övrigt kommer att uppmärk- sammas särskilt av domstolen.

Arbetsgivarens bevisning

Bedömningen av huruvida förbundet gjort sannolikt att kommunen för- bigått Dimitri Logothetis på grund av den etniska faktorn inledde Ar- betsdomstolen med att konstatera att förbundet inte hade påstått att kommunen skulle ha en negativ inställning till att anställa personer med annan än svensk etnisk bakgrund. ”Tvärtom har det framkommit att kommunen värnar om att ingen skall särbehandlas av etniska skäl”.

Genom att inleda bedömningen med att konstatera vad förbundet inte har påstått ger Arbetsdomstolen intryck av att förbundet ”missat” att lägga ett påstående om en negativ inställning till grund för sin talan. Inledningen synes emellertid ha sitt ursprung i ett uttalande i EDU (sid 155): ”Vid prövningen av om arbetssökanden ...... gjort orsakssambandet sannolikt skall inte arbetsgivarens bevisning angående någon annan, godtagbar, orsak tas med i bedömningen. Endast den bevisning som direkt talar för eller emot att det varit just den etniska faktorn som varit avgörande skall beaktas. Arbetsgivarens bevisning i denna del kan där- för endast försvaga bevisvärdet av vad arbetssökanden eller arbetstaga- ren anfört. Så t.ex. kan den gå ut på att arbetsgivaren tidigare handlat utifrån en positiv syn på invandrad arbetskraft”. Utgångspunkten för Arbetsdomstolens fortsatta bedömning torde således bli, genom den i förarbetena anvisade metoden, att kommunen inte har en generellt dis— kriminerande inställning. För förbundet innebär detta att beviskraven höjs, det blir ytterligare en uppförsbacke att forcera, för om kommunen ”värnar om att ingen skall särbehandlas av etniska skäl” talar detta i vart fall i viss män för att kommunen inte heller i detta fall särbehandlat av etniska skäl.

Det förhållandet att de sökandens etnicitet inte diskuterades under rekryteringen är en omständighet som mycket väl kan tala för att av- siktlig diskriminering inte förekom. Även motsatt slutsats är dock möj— lig. Diskriminering kan vara ”tyst”, underförstådd mellan aktörerna. Om å andra sidan, de sökandes etnicitet hade diskuterats, hade detta inte automatiskt varit belägg för att diskriminering hade förekommit. Relevansen av ev. kommentarer om sökandes etnicitet torde bero på hur dessa utformats, i vilket sammanhang och på vilket sätt etniciteten kommit på tal. Vad som är relevant enligt lagen är ju huruvida etnici- teten varit en nödvändig betingelse för beslutet att förbigå sökanden.

Av den skriftliga bevisningen framgår att kommunen, i sin utvärde— ring, en knapp månad efter det att ansökningstiden gått ut, konstaterat att Dimitri Logothetis var överkvalificerad och ”hade löneanspråk som inte alls går att tillgodose”. Invändningen i målet att han, enligt kom- munens bedömning, inte hade tillräcklig praktisk erfarenhet, finns inte dokumenterad i utvärderingen. Det framgår inte av domen vilken bety- delse Arbetsdomstolen tillmätt dessa omständigheter.

Vad krävs för att sannolika skäl skall föreligga?

Eftersom det inte finns något fall där Arbetsdomstolen funnit san- nolika skäl för att etnisk diskriminering har förekommit är det svårt att avgöra vad som krävs i det enskilda fallet för att sannolika skäl skall föreligga. Genom målet är det emellertid klarlagt att följande faktorer inte räckte för att konstituera sannolika skäl, i vart fall inte mot bak- grund av att kommunen visat att den värnar om att ingen skall särbe- handlas av etniska skäl.

1. Att kommunen bedömde Dimitri Logothetis vara överkvalifice— rad,

2. att kommunen bedömde hans löneanspråk som alltför höga,

3. att Dimitri Logothetis, trots sina kvalifikationer inte kallades till intervju,

4. att kommunens invändning, att Dimitri Logothetis saknade erfor- derlig praktisk erfarenhet, inte framgår av kommunens skriftliga utvär— dering av de sökande,

5. att kommunen- valde att bortse från kravet på erfarenhet av syste- mutveckling, ett krav Dimitri Logothetis men inte Lennart Carlsson uppfyllde.

Avslutande synpunkter

Även om förbundet förmått visa att kommunen tagit etniska hänsyn vid anställningen är det inte säkert att förbundet hade fått bifall till sin ta- lan. För bifall krävs att den etniska faktorn skall ha varit avgörande för arbetsgivarens val. Finns även andra faktorer blir det en grannlaga upp- gift för domstolen att avgöra om - och svårt för käranden att visa att - den etniska faktorn varit avgörande för arbetsgivarens beslut vid an- ställningen. Att enligt den nuvarande lagen visa att den etniska faktorn har varit en nödvändig betingelse för arbetsgivarens val att förbigå en sökande är således svårt, i vart fall om inte arbetsgivaren gjort några rasistiska eller diskriminerande uttalanden.

6.4. Arbetsmarknadspartemas erfarenhet av lagens tillämpning

Det finns ingen sammanställning av alla fall som förekommit om brott mot lagen mot etnisk diskriminering. Att bara se till de ärenden som nått DO ger inte heller någon fullständigt bild av situationen. DO kan ju bara utreda och driva fall om en berörd arbetstagarorganisation inte gör det. Fall som drivs av den fackliga organisationen kommer inte till domstol, om förlikning träffas dessförinnan. En förklaring till få fall nått Arbetsdomstolen kan därför vara att förlikning har träffats mellan arbetsgivaren och den berörda fackliga organisationen. Vi har med hjälp av utredningens experter försökt skaffa oss en bild av i vilken utsträckning detta kan ha förekommit och har funnit följande.

Svenska Kommunförbundet har uppgett att endast en central tviste— förhandling förekommit, nämligen den ovan redovisade tvisten mellan Civilingenj örsFörbundet och Österåkers kommun.

Svenska Arbetsgivareföreningen har uppgett att två SAF-förbund rapporterat om ärenden som förlikts i central förhandling. Det första fallet gällde en person som efter ett företagsuppköp med efterföljande omorganisation blev omplacerad och efter en tid uppsagd. Det andra ärendet gällde en person som ansåg sig förbigången via anställningsbe- slut på grundval av kön och hudfärg. Ärendet har redovisats i avsnitt 6.2.2. Några pågående ärenden finns inte. Samtliga SAF- förbund kon- staterade att det överhuvudtaget var ytterst sällsynt att medlemsföreta- gen hörde av sig med frågor som hade beröring med etnicitet.

. . , . .., _ , Taira-" . , , .__,,,_,,. .,, . * ...-..,.» ,. ,.u' ll. ' '» , » '» wrp-'.)...r; .. t- »»

* [är..-Hus ETEWJF. **.|;'.-* |"',- -'-._'_l*..' J'*..'.*."lt'd* _Llli n: ' .,. __ H*fk' *,:V *Jljm %Eqi'limb ”"-*fZJfJEåJ-i . .**"'|* ' . '*.13u*' rr" ' '.ui . 'br'llqu'dÄAHJ '..1'114451335'"- e:”.ell'i. r."..a: . JM :.: '» »f-l .. 'l':tl"l")_$,*;,'åll1l_"-"'1_,.']-'.F,H' ij,” ._.'** ,t,;.,'"i*-r' "Här-&&.” *-i*:-**.l;.1.ift'vr,l.(. ,»;E ”1__-'*5*.-JÖ'_r " '. . ;i__rl l

* I ** Järn" ;Jo .i” *,H...*.|

våt,-H,, ...”,...r '.',r'mtr... ..» .- :..—'

i . .. 1_|1|_,_J1f

Wii,. runt ..J

. ' Ull "Film!!— '-1 ";—år* 'if-il ulf!” ". _

3.1 $&,le 'i'/['L' . -.'|..rfj:;ri

_ &ij *:."'..l.*d.l..t 1.15 J.H.. mt” fly" #$

1. | . . ..f' l., ..J-g,.....,,,,,...,._,__ , . ,,,),

barrtrilalärtl'fu 'är-PH -'r'i

7. Överväganden och förslag

7.1. En ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet

7.1.1. Utformningen av ett diskrimineringsförbud

Diskrimineringsförbudet föreslås avse både direkt och indirekt dis- kriminering och gälla oberoende av diskriminerande avsikt hos arbets- givaren. Arbetssökande och arbetstagare föreslås åtnjuta skydd. Skyddet i ett rekryteringsförfarande gäller även om inget anställ- ningsbeslut fattas och även om endast en arbetssökande finns.

7.1.1.l Begreppet diskriminering

Ordet diskriminering har kommit att bli mycket värdeladdat. Det finns en utbredd föreställning om att diskriminering kräver ett aktivt hand- lande av en gärningsman i ett illvilligt syfte, en ond avsikt. För att utgö— ra diskriminering anses vidare ofta att en företeelse eller ett handlande skall ske öppet och diskrimineringsgrunden tydligt kunna avläsas. Ett påstående om att en person eller grupp av personer är diskriminerade i något avseende väcker i allmänhet också skuldkänslor.

Ordet "diskriminering" kommer av det latinska "discrimo" som be- tyder jag avskiljer. I Svenska Akademins Ordlista har diskriminera fått betydelsen "att behandla olika". Nationalencyklopedin (NE) ger be- greppet diskriminering betydelsen "särbehandling (av individer eller grupper) vilken innebär ett avsteg från principen att lika fall skall be- handlas lika". NE anger vidare att man, i dagligt tal, med diskrimine- ring avser en "sådan särbehandling av en grupp eller av en individ som

innebär olägenhet av något slag för gruppen eller individen". Juridikens Termer definierar diskriminering som "Olikartad behandling av vad som borde behandlas likartat". Uppfattningen om innebörden av dis- kriminering verkar i alla dessa fall förutsätta någon form av jämförelse mellan olika personer.

De redovisade beskrivningarna av innebörden av ”diskriminering” speglar sannolikt en i Sverige utbredd uppfattning. Beskrivningarna är emellertid ofullständiga. Diskriminering uppstår vanligtvis som en följd av likabehandling och inte av särbehandling. Enligt EG-domstolen in— nebär diskriminering inte bara att lika fall behandlas olika utan även att olika fall behandlas lika (se t.ex. Italien ./. Kommissionen, Rec. 1963 s. 165). För att bli mer fullständigt skulle NE:s definition med andra ord behöva kompletteras i enlighet härmed, liksom definitionen i Juridikens Termer.

Det finns emellertid ingen för alla situationer fastställd definition av begreppet diskriminering, Ordet används för att beskriva allt från av— siktlig, negativ särbehandling till företeelser som är följden av traditio- ner, praxis eller ett Visst regel- eller samhällssystem vid en viss tid- punkt. Det används ofta för att beskriva en jämförelse mellan individer i enskilda fall men har ibland avseende på hela grupper. Jämställdhets- kommittén beskrev innebörden av begreppet könsdiskriminering på följande sätt i sitt betänkande (SOU 1978:38 s. 87) "I dagligt tal be- tecknar ordet könsdiskriminering ibland varje olägenhet som någon har till följd av sitt kön och ibland varje åtskillnad som görs mellan kvinnor och män".

Inte heller rättsligt är diskriminering entydigt. Begreppet förekom— mer i ett flertal lagar, bl.a. i brottsbalken, jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Det har olika innebörd i de olika lagarna.

Diskriminering som grundlagts under tidigare perioder i historien en kan vidmakthållas genom passivitet. Slopandet av de särskilda kvinno- lönema - den direkta diskrimineringen på 1960-talet ledde inte till någon bearbetning av de värderingar som låg bakom lönesättningen av kvinnors arbete. Det innebar inte i och för sig någon skillnad för kvin- norna eftersom deras arbete av ledning och fack gemensamt placerats i den lägsta lönegruppen (SOU 199327 5. 178). Därigenom avskaffades inte all lönediskriminering men den blev mera dold.

Kvardröjande regler som utgör direkt diskriminering är ofta åter- spegling av värderingar från ett annat och äldre samhälle. Exempel kan sägas vara vissa av de regler om krav på svenskt medborgarskap som behållits in i våra dagar. Flera av dem upphävdes först i och med Sveri- ges inträde i EU. Uppfattningen vad som är diskriminering varierar också över tid. Även inställningen till Vilken grad och art av diskrimi- nering som kan godtas varierar över tid och är beroende av samhällets

vid varje tidpunkt rådande Värderingar. Ett slående exempel på värde- rinngsförskjutningar i det hänseendet är vissa äldre ILO- konventioner om nattarbetsförbud för kvinnor, om gränser för tunga lyft och förbud för kvinnor att utföra vissa arbetsuppgifter (konventionerna nr 89, 127 respektive 45). De var betingade av arbetsmiljöhänsyn och uppfatt— ningen vid tiden för deras tillkomst att kvinnor behövde skydd från att utsättas för vissa ansträngningar. Samtidigt utgör konventionerna klara exempel på direkt diskriminering.

Att en omvärdering av normer som tidigare inte ansetts diskrimine- rande kan vara nödvändig förutses också i vissa internationella rättsak- ter. I artikel 11.3 i FN-konventionen om avskaffande av alla former av diskriminering av kvinnor anges t.ex. att skyddslagstiftning i frågor som behandlas i artikeln regelbundet skall omprövas mot bakgrund av vetenskaplig och teknologisk kunskap och vid behov ändras. Från EG- rätten kan som exempel nämnas artikel 5 i direktivet om likabehandling av kvinnor och män, vilken först slår fast att tillämpningen av likabe- handlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön. Därefter heter det att nödvändiga åtgärder för detta ändamål skall vidtas för att de lagar och andra författningar som strider mot li- kabehandlingsprincipen omarbetas, när det behov av skydd som ur- sprungligen gav upphov till dem inte längre är välgrundat.

Vidare har det funnits olika perioder i historien under vilka det an- setts helt naturligt att personer tillhöriga en viss grupp har missgyn- nats - diskriminerats - medan en annan grupp gynnats. Här kan näm- nas förbud i bolagsordningar för utländska medborgare att förvärva aktier i svenska bolag eller förbud i lagstiftningen för utländska med— borgare att förvärva fast egendom i Sverige utan särskilt tillstånd.

Det finns fortfarande situationer i vilka det allmänt accepteras att alla personer inte behöver behandlas lika oavsett nationalitet. Den in- ternationella rätten förbjuder t.ex. inte att utländska medborgare kan utvisas ur en stat trots att statens egna medborgare inte kan behandlas så. Inte heller förbjuder den regler om att endast svenska medborgare får bli domare i Sverige. Rent språkligt föreligger även här diskrimi- nering. Det är alltså en sak vad som anses utgöra diskriminering och vilket motiv som föreligger för denna och en annan vad som är god- tagbar diskriminering, liksom vilka undantag från ett uppställt förbud att diskriminera som bör godtas. Långtifrån all diskriminering är otill- låten.

Diskriminering har både en objektiv och en subjektiv sida. Det kan vara svårt att hålla isär dem. När olika former av diskriminering be- skrivs i rättsliga sammanhang är det vanligast att begreppet avhandlas

på följande sätt. Utredningen utgår vid sin behandling av diskrimine- ring fortsättningsvis från denna indelning.

På den objektiva sidan brukar man dela in diskriminering i direkt och indirekt. Ibland förekommer även indelning av båda dessa i öppen i motsats till dold och förtäckt diskriminering.

Direkt diskriminering kan sägas objektivt sett förutsätta att diskri- mineringsgrunden är direkt kopplad till en viss grupptillhörighet: "Endast svenska medborgare får köpa sommarstugor i Sverige.” ”Endast utländsk medborgare får utvisas ur Sverige". "För att vara do— mare krävs svenskt medborgarskap.” "Kvinnor får inte utföra nattarbe- te." "Den som skall få anställning som bussförare får inte ha något funktionshinder."

Indirekt diskriminering brukar anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt i praktiken medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp. "Endast den som har varit fast bosatt i Sverige i fem år får köpa som- marstuga i Sverige." "Vid arbetsbrist skall deltidsanställda sägas upp före heltidsanställda." "För arbetet som städare krävs gymnasiekompe- tens i svenska." "För arbetet krävs en minimilängd av 175 cm." Även likabehandling kan således få diskriminerande effekter. Diskrimine- ringsgrunden är här bara indirekt kopplad till grupptillhörigheten.

Subjektivt kan diskriminering vara ett åsyftat, avsiktligt resultat av ett handlande eller tillämpningen av en uppställd regel. En avsikt att i ett fall gynna en viss grupp människor kan emellertid oavsiktligt leda till att andra grupper som följd härav missgynnas. Motivet, den avsedda effekten av ett handlande, måste alltså skiljas från insikten om den fak- tiska effekten av handlandet och om den föreliggande diskriminerings- grunden. Motivet kan till och med vara gott och avsikten rentav att gynna. Ett exempel utgör de tidigare nämnda ILO-konventionerna. I dessa föreskrevs särskilda skyddsregler för kvinnor. Det goda uppsåtet hindrade inte att kvinnorna i och med skyddet själva blev diskriminera- de. Åtgärder om en person som vidtas med gott uppsåt kan alltså leda till att samma person i stället diskrimineras. Att diskriminering sker oavsiktligt utesluter emellertid inte insikt om diskrimineringen. Den diskriminerandes motiv eller avsikt för sitt handlande saknar i huvud- sak betydelse för indelningen i direkt och indirekt diskriminering.

Avsiktlig direkt diskriminering föreligger när en arbetsgivare t.ex. vägrar anställa en person med hänvisning till dennes religiösa Överty- gelse eller nationella ursprung. Avsiktlig diskriminering kallas ibland också för den ”rena diskrimineringen”. Med oavsiktlig direkt diskrimi- nering avses, med ett exempel från arbetslivet, en situation, där arbets- givaren avstår från att anställa en person, som tillhör en viss etnisk mi-

noritet eller försvårar personens inträde på arbetsmarknaden, som en följd av felaktig information eller av fördomar.

Exempel på oavsiktlig direkt diskriminering finns alltså i de tidigare nämnda ILO—konventionerna som utestängde kvinnor från vissa typer av arbete, t.ex. arbete under jord och nattarbete i industrin eller förbjöd kvinnor att utföra vissa tunga lyft. Avsikten med dessa förbud angavs vara omsorgen om kvinnor och att kvinnor, till skillnad från män be— hövde skyddas från de angivna arbetsuppgiftema eller arbetsförhållan- dena. Liknande överbeskyddande motiv, som också innebär oavsiktlig direkt diskriminering är att en arbetsförrnedlare inte föreslår en arbets- sökande med svart hudfärg ett ledigt arbete för att bespara arbetssökan- den ett förväntat obehag på den aktuella arbetsplatsen, eftersom det är känt att personer som inte är etniska svenskar tidigare har bemötts illa, i stället för att låta den arbetssökande själv avgöra om han eller hon vill utsätta sig för den risken. Slutligen kan oavsiktlig direkt diskriminering föreligga när en arbetsgivare, utan avsikt att diskriminera följer en be- stämmelse i lag eller förordning som ställer vissa krav, t.ex. på svenskt medborgarskap.

Avsiktlig indirekt diskriminering föreligger när en arbetsgivare krä- ver att anställd/sökande skall ha viss minimilängd, i syfte att utesluta vissa etniska grupper. I ett sådant fall är effekten av det uppställda kra- vet åsyftad. Indirekt diskriminering blir inte direkt diskriminering, ob- jektivt sett, bara för att den sker med (direkt) uppsåt. Om kravet på viss längd ställs upp av ren slentrian eller obetänksamhet är den indirekta diskrimineringen oavsiktlig.

Den vanligaste formen av diskriminering torde vara oavsiktlig indi- rekt diskriminering. Sådan diskriminering omfattas inte av lagen om etnisk diskriminering. Lagen skiljer sig på flera sätt från annan diskri- mineringslagstiftning särskilt genom att området för vad som är otillå- ten diskriminering är smalare än både enligt jämställdhetslagen, EG- rätten och vad som är vanligt i utländsk lagstiftning.

Lagen om etnisk diskriminering utgår även från ett annat och ovan- ligare synsätt än det som redovisats i det föregående. Lagen omfattar enbart avsiktlig diskriminering och sådan diskriminering anses i lagen alltid vara direkt. Därmed omfattar lagen, trots vad som anges i förar- betena, viss indirekt diskriminering, nämligen den som är avsiktlig. I förarbetena synes man nämligen utgå från att den subjektiva sidan av- gör huruvida diskriminering objektivt sett skall anses direkt eller indi- rekt. Samma synsätt återfinns i promemorian Förbud mot diskrimine- ring i arbetslivet av personer med funktionshinder (Ds 1996:56), ett synsätt som kritiserats av Järnställdhetsombudsmannen i hennes remissvar. I detta remissvar ansluter hon sig närmast till den indelning

av diskrimineringsbegreppets olika delar i övrigt som redovisats så här långt.

Som framgått i avsnitt 3.2.2 omfattar jämställdhetslagen både direkt och indirekt diskriminering. Jämställdhetslagen förefaller samtidigt lägga viss vikt vid diskrimineringens subjektiva sida. Denna får dock förhållandevis liten betydelse med hänsyn till hur bevisbördan rörande diskriminerande syfte har utformats. Bevisfrågor behandlas i avsnitt 7.1.3.

EG-rätten omfattar, i enlighet med vad som redovisats i avsnitt 3.1, både direkt och indirekt diskriminering. Den fäster inget avseende vid diskrimineringens subjektiva sida. Jämställdhetslagen torde mot den bakgrunden - trots vad som tidigare allmänt antagits - inte fullt ut stämma överens med EG-rätten.

I ekonomisk och sociologisk litteratur förekommer också diskrimi- neringsteorier, vilka i allmänhet i första hand utformats med tanke på rasdiskriminering. Två av dem avser statistisk diskriminering och pre— ferensdiskriminering. Med statistisk diskriminering avses att individer tillskrivs vissa egenskaper som anses gälla genomsnittligt för personer som tillhör samma grupp. Genomsnittliga skillnader mellan olika etnis- ka grupper, t.ex. i fråga om längd eller kunskaper i svenska, får alltså avgöra behandlingen av individer i grupperna. Statistisk diskriminering föreligger om en person tillhörig en viss etnisk grupp får sämre be- handling, än en person som tillhör en annan, om behandlingen grundas på vad som antas utgöra generella skillnader mellan olika grupper. Det gäller även om det kan läggas fram statistiskt stöd för att det finns skillnader mellan grupperna.

Teorin om preferensdiskriminering är utformad av nobelpristagaren Gary Becker och tar sikte på efterfrågan på arbetskraft. Den bygger på ett antagande om att de som diskriminerar har ”smak” för det. De har helt enkelt fördomar. För att tillfredsställa sin önskan om att disla'imi- nera kan de vara beredda att göra vissa uppoffringar eller att kräva kompensation om önskan inte går att uppfylla. Arbetskamrater som diskriminerar, agerar mot en arbetsgivare som om deras lön reduceras om företaget anställer personer från en etnisk minoritet och begär löne- kompensation. Skulle ett företags kunder ha preferenser vad avser fö- retagets anställda agerar de som om priset för produkterna är olika, be- roende på vilken etnisk tillhörighet de anställda har som framställt pro— dukten eller tjänsten. Kunden anser varan dyrare om den är producerad av en man tillhörig den etniska majoriteten jämfört med om den produ— cerats av en kvinna eller av en man tillhörig en etnisk minoritet. I vissa fall av preferensdiskriminering kan arbetsgivaren ha ekonomiska motiv att inte anställa personer med en viss etnisk tillhörighet. Det gäller t.ex. om en grupp anställda eller kunderna har preferenser. Att inte diskrimi-

nera skulle för arbetsgivaren i ett sådant fall kunna innebära försämrade avsättningsmöjligheter för produkterna.

Enligt preferensteorin finns ingen som vinner på diskriminering, varför slutsatsen är att den kommer att försvinna på sikt. Den utgår från att arbetsgivare som diskriminerar kommer att förlora marknadsandelar och därmed få lägre vinster, när det finns arbetsgivare som inte diskri- minerar. Preferensteorin har haft och har fortfarande stor betydelse när diskriminering studeras men den kan inte tillfredsställande förklara var- för preferens för diskriminering uppstått och varför den fortsätter.

Både statistisk diskriminering och preferensdiskriminering strider mot lagen mot etnisk diskriminering, eftersom lagen kräver att alla per- soner bedöms efter sina individuella förutsättningar och inte efter vad som på mer eller mindre goda grunder antas känneteckna olika perso- ner som tillhör den grupp som en individ tillhör.

Uttrycket strukturell diskriminering brukar användas för att beskriva direkt och indirekt diskriminering som inbyggda fenomen i t.ex. ar- betsmarknadens sätt att fungera, i stället för att se dem som uttryck för personliga ställningstaganden. Det avser något som förekommer all- mänt och betraktas som normalt. Det visar på en regelbundenhet. Ut- trycket kan avse t.ex. att arbetslösheten är högre bland invandrare eller att invandrargrupper förekommer i låglöneyrken och hos arbetsgivare som betalar lägre lön än arbetsgivare där främst infödda svenskar ar- betar.

7.1.1. 1.1 , Myter avseende etnisk diskriminering m.m.

I en rapport om etnisk diskriminering i de 15 EU-länderna och Norge, ”Preventing Racism at the Workplace” sammanställd för EU- kommissionen, redovisar John Wrench1 vissa enligt honom vanliga myter och missuppfattningar såvitt avser etnisk diskriminering. Wrench delar in myterna i följande sju grupper.

Strutsmental i tet

I länder där de mänskliga rättigheterna beaktas finns en ovilja mot att erkänna att diskriminering och rasism förekommer. En vanlig inställning är att ”här finns inte några problem med diskriminering i arbetslivet”. Den

' Forskare vid det danska centret för Migration och Etniska studier, Universitetet i Esbjerg, tidigare vid Centre for Research in Ethnic Relations, University of Warwick.

förklaring som ges därtill kan vara att landet aldrig haft några kolonier. Inställningen förekommer på alla nivåer i samhällslivet, från hela nationer till individer. Det kan visserligen vara så att diskriminering eller rasism verkligen inte är ett problem, men undersökningar visar att frågan huruvi- da diskriminering ses som ett problem eller inte har föga samband med om det verkligen finns ett problem. Wrench definierar rasism som en process varigenom personer som tillhör en viss grupp betecknar medlemmar i andra grupper som annorlunda eller mindre värda på grundval av verkliga eller inbillade drag, och som tjänar syftet att legitimera nedvärderande behandling, utestängning eller utnyttjande.

Färgblindhet

Många personer som har uppfattningen att minoriteter behandlas på samma sätt som majoritetsbefolkningen är motståndare till särskilda åtgärder för invandrare. Enligt deras mening behövs något sådant inte för att tillvarata minoriteters rätt. Det är t.ex. inte ovanligt att arbetsgi- vare och fackföreningar motsätter sig olika regler för skilda grupper. För fackföreningarnas del kan grunden härtill vara en rädsla för att ”klassens” enighet eller medlemskapet i föreningen undermineras eller motverkas om en uppdelning sker av medlemmarna eller arbetarna i minoritetsgrupper.

Skulden läggs på ”offret”

En undersölming visade att invandrare i högre grad än den övriga be— folkningen drabbades av arbetsskador. De förklaringar som gavs lade skulden på allt från bristande arbetslivserfarenhet till språkproblem hos invandrarna själva. En efterföljande undersökning gav emellertid för- klaringen att invandrare oftare än icke-invandrare arbetar i farliga mil- jöer. Fenomenet att skuldbelägga dem som är utsatta är inte ovanligt i den allmänna debatten samt i litteratur som handlar om rasismens ur- sprung. Diskriminerande förfaranden legitimeras eller försvaras av dem som diskriminerar och en gemensam nämnare är att bortförklara förfa- randena med att hänföra orsaken till dem som diskrimineras: stora brister i utbildning, yrkeskunskaper, språkkunskaper eller arbetslivser- farenhet. Eller så hänförs problemet med diskriminering till de kultu- rella skillnader som finns mellan olika grupper. Orsaken står då att fin— na hos de utsatta själva eller i kulturella skillnader mellan dem och majoritetsbefolkningen.

Åtgärder för att motverka diskriminering måste enligt Wrench där- för inriktas mot majoritetsbefollmingens förfaranden och inte mot för- hållanden hos minoritetsgrupper eller deras handlande. Utbildningspro- gram för invandrare kan således vara värdefulla, men om inga åtgärder tas mot majoritetens handlande kommer effekten att bli begränsad.

Missuppfattning av innebörden av rasism och diskriminering

Politiker är ofta villiga att lova krafttag mot rasism och diskriminering så länge de utgår från att beteendet är förbehållet en liten grupp höger— extremister. De är däremot inte lika angelägna om att åtgärda före- komsten när rasism, både ideologiskt och i praktiken, är en del av sam- hällsstrukturen och rutinmässigt förekommer när service, bostäder och arbete tillhandahålls. I vissa fall är det endast öppet våld som betecknas som rasism. En sådan uppfattning har bidragit till att företag och fack- föreningar ännu inte gjort problemet med strukturell och individuell diskriminering i den egna organisationen till någon huvudfråga. Det finns en blindhet inför rasistiskt beteende, inför de prickar som bildar ett mönster. Händelser som rapporteras förringas. Det är som om allt kan förklaras som isolerade fall där diskriminering är uttryck för en individs beteende, som beskrivs som klumpigt eller dumt och förvand- las till en anekdot.

I Frankrike är inställningen att diskriminering inte kan vara något utbrett problem eftersom det vore en ekonomisk motsägelse. I ett före- tag fattas enbart rationella beslut. Eftersom rasism och etnisk diskrimi— nering är irrationellt kan det per definition inte förekomma i ett företag.

En vanlig missuppfattning är att när rasism och diskriminering är uttryck för fördomar hos individer som beror på felaktig information utgörs motåtgärden av korrekt information om invandrares och flyk- tingars situation. I detta synsätt ligger också tanken att korrekt infor— mation och ökad medvetenhet räcker för att reducera diskriminerande handlande.

Förvirring kring vad som är antidiskriminering

Det är vanligt att aktiva åtgärder likställs med positiv särbehandling och att ge eftersatta grupper orättvisa fördelar. Att det automatiskt har med positiv särbehandling att göra eller kvotering. Många tror även att indi- rekt diskriminering kräver en avsikt att diskriminera.

Sammanblandning av begreppen "mångkulturell politik" eller "integrationspolitik" med ”antidiskriminerings"- eller ”antirasistisk” politik

Det finns en brist på förståelse för vad som menas med antidiskrimine— ringsåtgärder. Det uppfattas ofta avse utbildningsinsatser för eftersatta grupper eller för offentliganställda i syfte att underlätta kommunikatio- nen mellan människor. Antidiskrimineringsåtgärder avser dock i mind- re grad förändring av attityder än av beteenden och förfaranden. Det är viktigare att ändra beteenden eftersom även om rasistiska attityder be- står kan ett viss diskriminerande förfarande försvinna.

En sammanblandning av protestaktioner med åtgärder mot diskrimine— ring.

Denna missuppfattning är vanligare hos fackliga organisationer än hos arbetsgivare. Protestaktioner är mindre kontroversiella än antidiskrimi- neringsåtgärder, som förutsätter ändrat beteende också hos de egna medlemmarna. Många fackliga organisationer i olika delar av Europa ansåg det t.ex. självklart att protestera mot den tidigare situationen i Sydafrika och stödja arbetet mot apartheid där, samtidigt som de inte insåg vikten av att ta itu med uttryck för rasism hos sina egna medlem- mar. Protestaktioner kan vara viktiga men ersätter inte utan snarare kompletterar antidiskrimineringsåtgärder.

I praktiken går de olika typerna av missuppfattningar ofta in i varandra. Till Wrenchs lista över olika typer av missuppfattningar och myter kan läggas följande.

S.k. positiv särbehandling

Också kring begreppet positiv särbehandling finns myter och missupp- fattningar. En vanlig missuppfattning är att positiv särbehandling är detsamma som att diskriminering inte sker. När den bäst meriterade kvinnan i konkurrens med medsökande män får en traditionellt mans- dominerad befattning sägs inte sällan att kvinnan fått befattningen ge- nom positiv särbehandling, trots att hon hade den bästa kompetensen av de sökande. En annan missuppfattning är att metoden innebär att man helt bortser från kompetens, dvs, kvotering.

Diskriminering av personer som tillhör en viss grupp vilken grund- lagts under en tid då diskrimineringen ansågs mer eller mindre invänd- ningsfri kan, om den består, behöva elimineras genom motåtgärder. Det sker i Sverige ifråga om kvinnor och män med stöd av jämställdhetsla- gens regler om aktiva åtgärder. Lagtekniskt har lagstiftaren i fråga om jämställdhetslagen valt att söka komma åt könsdiskriminering på ar— betsmarknaden på två sätt: dels genom ett krav att arbetsgivare vidtar aktiva åtgärder så att könsdiskriminering i mer allmän mening avskaf- fas, dels genom ett förbud mot vissa förfaranden mot enskilda personer i individuella fall, vilka rent rättsligt kallas könsdiskriminering. De bå- da delarna av lagen skall ses som en helhet, vars syfte är att komma tillrätta med diskriminering.

Aktiva åtgärder har i Sverige hittills också mest kommit att förknip- pas med åtgärder i arbetslivet som syftar till att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Aktiva åtgärder är främst inriktade på kvinnor och män som grupper i arbetslivet och tar inte i första hand sikte på att skydda enskilda individer i någon av grupperna. Syftet med åtgärderna är både kvantitativt och kvalitativt. Det gäller att få en bättre fördelning mellan kvinnor och män i alla typer av att arbeten och därmed på sikt bryta den segregering som finns på arbetsmarknaden. Men det gäller också att i samhällets intresse se till att både kvinnors och mäns erfa— renheter tas till vara.

Det har visat sig att formell likhet mellan olika grupper inte automa- tiskt leder till faktisk likhet, om en eller flera av grupperna tidigare varit diskriminerade. Särskilda ansträngningar kan vara nödvändiga. Arbetet med aktiva åtgärder har faktisk likhet som mål. Syftet med aktiva åt- gärder är att främja lika möjligheter för en samhällsgrupp som är efter- satt t.ex. socialt, ekonomiskt eller utbildningsmässigt i förhållande till en annan grupp.

Positiv särbehandling är ett exempel på en av flera möjliga aktiva åtgärder och innebär vid rekrytering att en kompetent sökande från en underrepresenterad grupp ges företräde vid tillsättning av en befattning, trots att det finns mer meriterade sökande som tillhör en överrepresen- terad grupp. Som utvecklas i det följande är användningen kringgärdad av villkor. Kompetensen är ett grundläggande krav. Den har större be- tydelse än den skillnad i meriter som kan föreligga mellan två kompe- tenta sökande som tillhör olika grupper. Det gäller så att säga att kunna nå över den ribba som lagts. Antag att en arbetsgivare genom poäng- sättning angett kompetenskravet för en viss befattning och därvid be- stämmer att kompetens kräver 180 poäng. Det bör då i allmänhet inte kunna ses som ett eftersättande av kompetensen att utse den i en under- representerad grupp som har 200 poäng framför den som tillhör den överrepresenterade gruppen med ytterligare 10 poäng. Antag dessutom

att den bäst meriterade av de två nämnda personerna skulle återkalla sin ansökan. Det torde normalt inte medföra att den lediga befattningen annonseras ut på nytt. I stället skulle förmodligen, utan att arbetsgiva- ren alls tvekade om kompetensen, den andra personen anställas.

Alla arbetsgivare är enligt jämställdhetslagen skyldiga att vidta akti- va åtgärder för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Positiv särbehandling är dock bara en av flera möjliga åtgärder. Eftersom an- vändning av denna åtgärd, mest på grund av att innebörden av metoden ofta missuppfattas, kan vara kontroversiell förutsätter metoden plan- mässighet och gärna samförstånd med de anställda på arbetsplatsen. Metoden är inte särskilt vanlig. Det har funnits en tendens att den an- vänds till förmån för män men inte till förmån för kvinnor. Det finns därför anledning att tona ner betydelsen av positiv särbehandling. Ex- empel på aktiva åtgärder när det gäller personer med olika etnisk tillhö- righet är vid rekrytering att i en platsannons särskilt uppmana personer som tillhör en minoritetsgrupp att söka det utannonserade arbetet eller att vid lika meriter anställa den person som tillhör den underrepresente- rade gruppen.

Trots att begreppet aktiva åtgärder är relativt entydigt missuppfattas också det ofta. Det finns de som uppfattar att begreppet som synonymt med positiv särbehandling. Positiv särbehandling kan vara en av flera aktiva åtgärder. När positiv särbehandling förts fram som en metod i Sverige har innebörden varit att vid anställning ge företräde till en kompetent sökande från en underrepresenterad grupp trots att det finns andra sökande från en överrepresenterad grupp som är mer meriterad. Kompetens i förhållande till ett viss arbete är alltså viktigare än att det finns en meritskillnad mellan två i och för sig kompetenta sökande.

Positiv särbehandling är inte detsamma som positiv diskriminering eller ”omvänd diskriminering”. Införandet av metoden som en möjlig- het kan snarare ses som ett uttryck för att principen om likhet utveck- lats från att enbart vara en formell princip till att också innefatta materi- ell likhet.

Kritiken mot positiv särbehandling, i verklig mening, har främst riktat in sig på att metoden inte angriper orsaken till diskrimineringen utan endast effekten.

7.1.1.2 Internationella konventioner

I internationella konventioner på området för mänskliga rättigheter är förbud mot diskriminering mycket centralt. Bestämmelserna anses dock svårtolkade och det är inte helt klart vad som menas med diskrimine- ring i konkreta situationer. Svårigheter att fastställa vilka motiv som

ligger bakom ett visst handlande förefaller även vålla en hel del be— kymmer när det gäller att avgöra om ett visst handlande skall anses som diskriminerande. Formellt omfattar konventionerna dock både direkt och indirekt diskriminering.

I FN:s rasdiskrimineringskonvention definieras i artikel 1 uttrycket rasdiskriminering som ”varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung, som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka åtnjutandet eller utövandet, på lika villkor, av mänskliga rät- tigheter och grundläggande friheter på politiska, kulturella, sociala eller andra områden av det offentliga livet”.

Valet av orden ”syfte eller verkan” torde innebära att konventionens definition av begreppet diskriminering omfattar såväl direkt som indi- rekt diskriminering. En sådan tolkning ligger nära med tanke på att konventionen också syftar till förändring. Den syftar inte bara till for- mell utan också till faktisk jämlikhet mellan människor utan åtskillnad på grund av etniskt ursprung.

Också [LO:s konvention 111 omfattar både direkt och indirekt dis- kriminering. Det framgår av artikel 1, där diskriminering anges inne- fatta ”varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, etc, som har till följd att omintetgöra eller inskränka möj- ligheten till likabehandling i arbetslivet”.

7.1 . l .3 EG-rätten

Medan diskrimineringsbestämmelsema i mellanstatliga konventioner är svårtolkade och diskrimineringsbegreppet inte är särskilt välutvecklat är det annorlunda i EG-rätten. Här finns en omfattande reglering av diskriminering på grund av både nationalitet och kön. Det rör sig både om skriven och domarskapt rätt.

Uppfattningar som har med diskriminering och likabehandling att göra är centrala i EG-rätten. Det gäller i synnerhet principen om icke- diskriminering. Huvudvikten ligger vid att avskaffa diskriminering grundad på nationalitet (EG-fördraget artikel 6). Någon motsvarighet finns inte för könsdiskriminering trots att avskaffandet av könsdiskri- minering, inte minst genom att EG-domstolen fått en lång rad fram- ställningar om förhandsavgöranden, har vuxit till en av de viktigaste frågorna inom gemenskapen och även fått större uppmärksamhet än diskriminering på grund av nationalitet, i vart fall i Sverige.

Principen om likställighet och begreppet diskriminering har be- handlats otaliga gånger av EG-domstolen. Domstolen har förklarat att likställighetsprincipen är en grundläggande princip i EG-rätten och att

de bestämmelser i EG-rätten som innehåller förbud mot diskriminering endast innebär specificering av denna allmänna princip. Likställighets- principen kräver att jämförbara situationer inte behandlas olika men också att olika situationer inte får behandlas lika, om det inte är objek— tivt sett berättigat.

Ur likställighetsprincipen har Domstolen urskiljt ytterligare en prin- cip, som den ibland jämställer med en särskild rättighet: rätten till eller principen om likabehandling. Det är denna rättighet eller princip, som anger handlingsnorrnen som gäller för att undvika ansvar för könsdis- kriminering.

Två huvudbeståndsdelar av begreppet diskriminering kan i princip härledas ur Domstolens domar: den första har att göra med jämförbar- heten av de fall som skall bedömas och den andra hänför sig till frågan om det finns några objektivt godtagbara skäl för olikheten i behandling. Den senare av dessa rör närmast tänkbara undantag och frågor om pro- portionalitet. De behandlas närmare i det följande.

Först något om jämförbarhet. Frågan diskuterades av generaladvo- katen i Ruckdeschel (Rec. 1977 s. 1753). Enligt generaladvokaten be- döms frågan om jämförbarhet i ljuset av syftet med åtgärden i fråga. Det är inte nödvändigt med identiskt lika situationer, det räcker med jämförbarhet.

Diskriminering som något som kommer till uttryck vid lika behand- ling av olika situationer har prövats flera gånger. Ett bra exempel är Choquet-fallet (Rec. 1978 s. 2293). En fransk medborgare bötfälldes, sedan han varit inblandad i en trafikolycka i Tyskland och blev dömd för att köra utan körkort. Han hade emellertid ett giltigt fransk körkort. Domstolen uttalade att det i princip inte strider mot EG-rätten att en stat kräver att en annan EU-stats medborgare, som permanent uppehåller sig i landet, skaffar ett inhemskt körkort, även om medborgaren har körkort från sitt eget land. Sådana lagbestämmelser strider mot EG- rätten endast om tillämpningen skulle medföra sådana svårigheter för personer i en medlemsstat, som hade tagit körkort i en annan medlems- stat, att dessa rent faktiskt hindrades att fritt utöva sina rättigheter en- lighet artiklarna 48, 52 och 59 om fri rörlighet för arbetstagare, fri eta- bleringsrätt och fritt tillhandahållande av tjänster. Att kräva att alla fö- rare i Tyskland skulle ha giltigt tyskt körkort kunde förefalla att inte vara diskriminerande. Frågan uppkommer emellertid om situationen för alla potentiella förare är densamma och en tolkning av Domstolens dom i fallet är att det skulle vara diskriminering att behandla alla utlän- ningar med giltigt körkort, som de fått efter genomgångna prov i sin egen stat, lika som medborgare som inte har körkort. Medborgare utan körkort skall alltså inte behandlas lika som icke-medborgare med kör- kort.

Åtskillnaden mellan direkt och indirekt diskriminering förekommer även i EG-rätten. Båda är förbjudna på de områden som omfattas av denna.

EG-domstolen har gång på gång slagit fast att principerna om fri rörlighet för (fysiska och juridiska) personer och om likabehandling är två av de grundläggande principerna i EG-rätten. Bestämmelserna i EG—fördraget om fri rörlighet för personer på detta område får inte tol- kas restriktivt och de har direkt effekt. Utrymmet för undantag från li- kabehandlingsprincipen är också litet och förutsätter i allmänhet att det finns stöd i skrivna rättsakter.

Enligt principen om likabehandling får lika situationer inte behand- las olika och olika situationer inte behandlas lika, med mindre sådan behandling är objektivt berättigad. I det hänseendet använder EG- domstolen samma resonemang oavsett om diskrimineringsgrunden i målet är kön eller nationalitet. Gillespie-fallet (Rec. 1996 I 5. 475), som rör könsdiskriminering, och Schumacker-fallet (Rec. 1995 I 5. 225), som rör diskriminering på grund av nationalitet är exempel på detta. I sitt förslag till avgörande i mål C-180/95 Draehmpaehl ( Rec. 1997 I 5. 2195) hänvisar generaladvokaten till Schumacker-fallet (grund 52). Både indirekt och direkt diskriminering är alltså förbjuden på alla de områden som omfattas av i EG-fördraget (se t. ex. på området för fria varurörelser (artikel 30) Italien ./. Kommissionen, Rec. 1963 s 165, och i anslutning till artikel 48 om fri rörlighet för arbetstagare och artikel 52 om fri etableringsrätt, senast grund 16 i C-250/95, Futura Participa- tions SA, dom 1997-05-15, ännu inte i rättsfallssamlingen, jämte där anmärkta rättsfall).

EG-rätten fäster inget avseende vid diskrimineringens subjektiva sida. Den ställer, till skillnad från lagen mot etnisk diskriminering, inte upp något krav på direkt orsakssamband mellan missgynnandet och en viss grupptillhörighet.

Också i EG-rätten finns en stark koppling till regler om skydd mot diskriminering i instrument om mänskliga rättigheter. Det framgår ifrå- ga om könsdiskriminering i flera rättsfall, bl.a. iDefrenne (Rec. 1978 s. 1365). Generaladvokaten hänvisade i det fallet till att Europakonven- tionen om mänskliga rättigheter räknar upp rätten till skydd mot köns- diskriminering som en mänsklig rättighet som medlemsstaterna har er- känt. Därför utgör, enligt generaladvokatens yttrande, principen om skydd mot sådan diskriminering en del av EG-rätten och den måste skyddas av EG-domstolen.

Europakonventionen innehåller i samma artikel (14) även ett skydd mot diskriminering på grund av nationalitet.

7.1. 1.3.1 Förbud mot diskriminering på grund av nationalitet

Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 6 i EG- fördraget gäller bara inom fördragets tillämpningsområde. Det betyder i första hand att någon form av ekonomisk aktivitet måste vara förhan- den innan artikeln kan åberopas. Det är viktigt att framhålla att diskri- mineringsförbudet därmed formellt endast omfattar EU-medborgare. Men när artikel 6 är tillämplig gäller den både direkt och indirekt dis- kriminering.

Åtskillnaden mellan direkt och indirekt diskriminering när det gäller nationalitet gjordes första gången av domstolen i ett fall som rörde fri rörlighet för arbetstagare. Det skedde iSotgiu-fallet (Rec. 1974 s. 153). Det gäller enligt Domstolen alltså att se förbi tillsynes neutrala och icke-diskriminerande bestämmelser eller kriterier, som ställts upp, och granska deras effekt för att avgöra om de har diskriminerande verkan. För att artikel 6 skall vara tillämplig i samband med fri rörlighet för personer krävs att den som åberopar bestämmelsen är eller har varit en invandrad arbetstagare från ett annat EU-land. Det betyder att en viss diskriminering av ett EU-lands egna medborgare är tillåten.

Den viktigaste regeln som rör fri rörlighet för arbetstagare är artikel 48. Även om uttrycket arbetstagare inte är begränsat till EU- medborgare har en sådan begränsning gjorts i EG—domstolens praxis och i sekundärrätten.

Även artikel 48 täcker direkt såväl som indirekt diskriminering. Varken vid tillämpning av artikel 6 eller 48 uppställs något subjektivt rekvisit.

I sekundärrätten finns rådets förordning (EEG) nr 1612/68 om ar- betskraftens fria rörlighet inom gemenskapen, somi likhet med de nyss behandlade artiklarna i EG-fördraget är gällande rätt i Sverige. Förord- ningen omfattar förbud mot direkt såväl som indirekt diskriminering. Den garanterar en medlemsstats medborgare samma rättigheter som landets egna medborgare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor m.m.

I artikel 3 i förordningen anges bl.a. att de regler som gäller enligt lagar och andra författningar i en medlemsstat inte skall gälla när reg- lernas uteslutande eller huvudsakliga syfte eller effekt, även om de gäl- ler oavsett nationalitet, är att utestänga medborgare i andra medlems- stater från en erbjuden anställning. Artikeln tar särskilt sikte på be- stämmelser och rutiner som föreskriver en speciell rekryteringsproce- dur för utländska medborgare eller begränsar eller inskränker utannon- sering av lediga platser i pressen eller genom något annat medium eller ställer andra villkor än dem som gäller för arbetsgivare som utövar sin verksamhet inom en medlemsstats territorium.

Tredjelandsmedborgare som är gifta med EU-medborgare omfattas också av förordningen. Om en tredjelandsmedborgare, som är gift med en EU-medborgare behandlas i strid med EG—rättens krav är det dock i förhållande till EU-medborgaren som diskriminering anses föreligga.

Sotgiu-fallet rörde en italiensk medborgare, anställd i det tyska postverket, som fick ett familjebidrag för att han arbetade på annan ort än hemorten. Han fick till en början bidrag på samma villkor som tyska medborgare, vars familjer var kvar på hemorten. Bidragets storlek öka- des så småningom för arbetstagare, som arbetade på annan ort än hem- orten inom Tyskland, men beloppet var oförändrat för arbetstagare, som hade sin hemort utanför Tyskland när de anställdes första gången. Sotgiu ansåg att sådan skillnad i behandling var diskriminering på grund av nationalitet och därför förbjuden enligt förordning 1612/68.

Domstolen uttalade, att en lagregel måste granskas beträffande sin effekt för icke-medborgare, ”eftersom regler som rör likabehandling förbjuder inte bara öppen diskriminering på grund av nationalitet utan också dolda former av diskriminering, som genom tillämpning av andra kriterier för åtskillnad, i praktiken medför samma resultat”. Det är dock inte tillräckligt att dra slutsatsen att diskriminering uppkommer enbart på grund av att en viss bestämmelser inverkar negativt på en grupp jämfört med en annan, eftersom det kan finnas skillnader i de situatio- ner i vilka de arbetare befinner sig som berörs av bestämmelsen, fort- satte domstolen.

I fallet Sotgiu används termerna indirekt, dold, täckt och gömd dis- kriminering om vartannat. Skillnaden i uttryckssätt spelar dock mindre roll för slutsatsen: en viss bestämmelse måste undersökas i ljuset av sin inverkan på dem som påstår sig diskriminerade. Det test som skall an- vändas för en sådan bestämmelse är om det finns objektivt godtagbara skäl för att tillämpa regeln. Den åtskillnad som domstolen gjorde iSot- giu mellan direkt och indirekt diskriminering har den hållit fast vid i de fall som rört diskriminering på grund av nationalitet.(Se Kommissionen ./. Irland, Rec. 1978 s. 417, Cram ./. Toia, Rec. 1979 s 2645, Boussac ./. Gerstenmaier, Rec. 1980 s. 3427, Administrazione delle Finanze Dello Stato ./. Essevi SpA o.a., Rec. 1981 s. 1413, Seco SA och Desquenne och Giral SA ./. EVI, Rec. 1982 s. 223, Roviello ./. Lan- desversicherungsanstalt Schwaben, Rec. 1988 s. 2805). Den används även i mål om könsdiskriminering.

Domstolen ser alltså förbi de kriterier som används för åtskillnad, vilka förefaller motivera bestämmelsen, och ser till dess effekter. För att avgöra om en Viss bestämmelse är diskriminerande skall enligt dom- stolen bestämmelsens effekt undersökas.

7.1.1.3.2 Förbud mot könsdiskriminering

EG- rätten har också en omfattande reglering av vad som är förbjuden könsdiskriminering 1 arbetslivet. Här finns också den mest omfattande domstolspraxisen. Även om den inte är direkt tillämplig vid etnisk dis- kriminering har den dock, särskilt mot bakgrund av principen om lika- behandling betydelse även för tolkningen av EG-rätten på det område som ligger inom utredningens uppdrag.

Artikel 119 i EG-fördraget omfattar enligt EG-domstolens rätt- spraxis både direkt och indirekt könsdiskriminering, även om detta inte kan utläsas direkt av bestämmelsen. Inte heller här fästs något avseende vid om det finns någon diskriminerande avsikt hos den handlande.

Vid indirekt diskriminering görs en intresseavvägning för att kom- ma fram till vad som är otillåten indirekt diskriminering enligt den s.k. proportionalitetsprincipen. Metoden hämtades från mål om diskrimine— ring på grund av nationalitet, bl.a. det tidigare nämnda Sotgiu-fallet. Den tillämpades i mål om könsdiskriminering första gången iBilka- fallet (Rec. 1986 s.1607)

Domstolen slog fast att ett varuhus bryter mot artikel 119 när del- tidsanställda utesluts från dess pensionssystem, om uteslutningen gäller en mycket större andel kvinnor än män, såvida inte företaget kan visa att denna uteslutning grundar sig på objektiva faktorer, som inte har någon anknytning till diskriminering på grund av kön. I sitt för- handsavgörande angav domstolen principerna för den intresseavväg- ning som skall ske för att indirekt diskriminering skall kunna tillåtas. I fallet var företagets syfte att anställa så få som möjligt på deltid.

För att en åtgärd som medför indirekt diskriminering skall vara till— låten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet med åtgärden vara objektivt sett godtagbart. För det andra måste åtgärden vara adekvat och nödvändig. Om det finns handlingsaltemativ, är åt- gärden inte berättigad.

EG-domstolen har alltsedan Bilka-fallet hållit fast vid de angivna principerna i en lång rad avgöranden. Det skedde senast i två domar den 2 oktober 1997 i målen Gerster och Kording (C-l/95 respektive C- 100/95, ännu inte i rättsfallssamlingen), vilka båda avsåg om formellt neutrala regler diskriminerade deltidsarbetande indirekt. Domstolen konstaterade i båda sina domar att enligt fast rättspraxis föreligger indi- rekt diskriminering när tillämpningen av en nationell bestämmelse, även om denna är neutralt formulerad, faktiskt missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män. Domstolen hänvisade härvid till målen Megner och Schefel (Rec. 1995, s. I-4741) och Roks m.fl. (Rec. 1994, s. I-571). Enligt domstolen borde det konstateras att ”bestämmelser som dem det är fråga om i målet vid den nationella domstolen faktiskt

utmynnar i en diskriminering av kvinnliga arbetstagare i förhållande till manliga och i princip måste anses strida mot direktivet. Utgången kan bli en annan endast om skillnaden i behandling motiveras av objektiva faktorer som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön. Domstolen hänvisade här, förutom till Bilka också till Rinner-Kiihn (Rec. 1989 s. 1-2743) och Lewark (Rec. 1996, s. I-243). Det ankommer, uttalade EG-domstolen till sist, på den nationella domstolen, som är ensam behörig att bedöma omständigheterna och att tolka nationell lag- stiftning, att i ljuset av alla omständigheter avgöra om och i vilken om- fattning en lagbestämmelse som tillämpas oberoende av arbetstagarens kön men som faktiskt drabbar kvinnor mer än män kan rättfärdigas av objektiva skäl som inte har något med könsdiskriminering att göra.

Genom det i avsnitt 3.1 om Gällande rätt nämnda direktivförslaget om bevisbördan och indirekt diskriminering är avsikten att befästa EG- domstolens praxis rörande indirekt diskriminering för att den på så sätt skall få bättre genomslag i medlemsländerna (COM(96)340). I direktiv- förslaget anges först att med principen om likabehandling avses frånva- ron av varje diskriminering antingen direkt eller indirekt grundad på kön särskilt med hänvisning till civilstånd eller familjeställning. Enligt artikel 2 föreligger indirekt könsdiskriminering ”när en bestämmelse, ett kriterium eller en praxis, som är tillsynes neutral, i oproportionerligt hög grad missgynnar personer av ett kön, särskilt genom att hänvisa till civilstånd och familjeställning, och inte är objektivt godtagbar som nå- gon nödvändig grund eller förhållande, som inte har med den berörda personens kön att göra”.

Också redan gällande sekundärrättsakter rörande förbud mot köns- diskriminering förbjuder med ett undantag uttryckligen såväl direkt som indirekt könsdiskriminering. Artikel 2.1 i likabehandlingsdirektivet föreskriver att likabehandlingsprincipen skall ”innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus”. Den direkta diskrimineringen kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. Av fyra direktiv om likabehandling av kvinnor och män är det endast likalönedirektivet som inte uttryckligen anger att in- direkt diskriminering är förbjuden. Direktivet är dock bara ett förtydli- gande av artikel 119 och innefattar således båda typerna av diskrimine- ring.

Inte heller när det gäller könsdiskriminering ställs det upp några subjektiva rekvisit som förutsättning för att diskriminering skall vara förbjuden. Enligt EG-domstolen står det även i strid med likabehand- lingsdirektivet att i en lagregel till och med ställa upp ett krav att ar- betsgivaren skall ha varit vållande för att en skada på grund av köns- diskriminering skall ersättas. (Dekker, Rec. 1988 s I-3968,

Draehmpaehl). Det saknas anledning att anta att domstolen skulle göra en annan bedömning vid diskriminering på grund av nationalitet.

Att den handlandes avsikt saknar betydelse för om otillåten könsdis- kriminering föreligger illustreras särskilt väl av EG-domstolens avgö- rande i Rinner-Kähn-fallet. Generaladvokaten ansåg att en lag som var indirekt diskriminerande för kvinnor skulle anses strida mot EG-rätten endast om avsikten var att diskriminera kvinnor och den som handlande enligt lagen avsåg att diskriminera. Han ansåg det oacceptabelt att lag- stiftningsåtgärder kunde anses strida mot EG-fördraget endast på den grunden att den hade diskriminerande verkan. Han menade att det fö— relåg en avgörande skillnad mellan ett företags rutiner och ett avtal eller en lag. Domstolen följde emellertid inte generaladvokatens förslag och slog fast att verkan av en åtgärd är helt avgörande, oberoende av den handlandes avsikt, för att avgöra om ett förfarandet strider mot ett dis- krimineringsförbud.

7.1.1.4 Svensk nationell rätt

I svensk lagstiftning finns olika bestämmelser till skydd mot diskrimi- nering. Regeringsformen (2 kap. 15 och 16 åå) förbjuder ett ”missgynnande” av den som på grund av ras, hudfärg eller etniskt ur- sprung tillhör en minoritet eller på grund av kön. Brottet ”olaga dis— kriminering” (brottsbalken 16 kap. 9 &) straffbelägger ett handlande bestående i "ett uppsåtligt missgynnande av en person genom att be- handla honom mindre förmånligt än andra”. I förarbetena till stadgan- det angavs olaga diskriminering innebära en betydande kränkning av medborgarnas känsla för vad goda seder bjuder. Själva uttrycket dis- kriminera angavs vara avsett att uttrycka att bestämmelsen endast skulle omfatta situationer där någon uppsåtligen missgynnar en person genom att behandla honom mindre förmånligt än andra. På den objekti- va sidan krävs att gärningsmannen inte har gått en person till handa på de villkor näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra. Det är alltså fråga om en jämförelse med hur t.ex. andra kunder behandlas. 1 Kom- mentaren till Brottsbalken II, 5:e uppl s 237 ff. (Beckman Holmberg m.fl.) anges att diskrimineringen skall ha varit det avgörande motivet för handlandet.

Jämställdhetskommittén valde i sitt förslag (SOU 1978:38) att defi- niera könsdiskriminering efter tre förutsättningar. Det skulle vara fråga om en och samma persons beteende (Subjektsidentitet). Vidare skulle det vara fråga om ett missgynnande - den åtskillnad det var fråga om skulle innebära någon form av nackdel för den diskriminerade. I ordet missgynnande låg att det skulle vara fråga om en handling. Slutligen

skulle godtagbart skäl härför saknas. Enligt 2 & i lagförslaget fick en arbetsgivare inte ”missgynna en arbetstagare eller en arbetssökande till följd av hans eller hennes kön”. Förbudet omfattade inte de fall av sär- behandling som var ägnade att främja jämställdhet i arbetslivet. Både direkt och indirekt diskriminering förbjöds i förslaget. Förbudet mot indirekt diskriminering begränsades dock av rättssäkerhetsskäl till så- dana fall då villkorets olika effekt på kvinnor och män var så framträ— dande att ”den åtminstone vid någon eftertanke hade kunnat förutses” (ibid sid 96).

Diskrimineringsutredningens förslag (SOU 1983:18) byggde på att alla, dvs. såväl etniska minoriteter som majoritetsbefolkningen, skulle skyddas mot etnisk diskriminering, såväl direkt som indirekt. I betän- kandet (s. 69) angavs att all negativ särbehandling i princip var liktydig med diskriminering eller, med andra ord, ”ojämlik behandling av järn- likar”. Förbuden omfattade både direkt och indirekt diskriminering, såvitt inte ”godtagbara skäl” förelåg (3 5). Positiv särbehandling var tillåtet enligt förslaget.

I lagen (1986:442) mot etnisk dislqiminering (DO—lagen) definiera- des etnisk diskriminering som ”att en person eller grupp av personer missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av ras”. DO-lagens definition av diskriminering var förhållandevis vid. I motiven hänvisas till brottet olaga diskriminering i brottsbalken. Avsikten var att begreppet etnisk diskriminering skulle omfatta sådana handlingar som enligt allmän rättsuppfattning eller bestämmelse i annan lag utgjorde etnisk diskrimi- nering. Sådan består (enligt prop. 1985/86:98 s. 80) i att någon miss- gynnas eller särbehandlas i förhållande till någon annan. Enligt före- dragande statsrådet innebar ett missgynnande att ”någon får stå tillbaka för någon annan eller får en sämre behandling än någon annan på grun- der som är osakliga”. Trots att uttrycket missgynnande enligt normalt språkbruk förutsätter en jämförelse mellan olika handlingssätt eller åt- gärder, ansågs även lagen omfatta fall där det saknas möjlighet att göra någon direkt jämförelse. Diskriminering skulle då vara förfaranden som strider mot en likabehandlingsprincip. Med orättvis behandling skulle avses en behandling som framstod som osaklig eller orättfärdig. DO- lagens diskrimineringsbegrepp förefaller alltså vara vidare än brotts- balkens och möjligen också än begreppet otillåten könsdiskriminering, som används i jämställdhetslagen och som förutsätter en jämförelse med någon av motsatt kön.

I jämställdhetslagen (JämL) har specificerats vilka handlingar, un- derlåtenheter eller beslut som skall anses som diskriminerande. Jäm- ställdhetslagen täcker både direkt och indirekt diskriminering. Reglerna har byggts upp efter situationer som typiskt sett kan antas innebära dis-

kriminering. Om vissa omständigheter är för handen anses således otillåten diskriminering i princip föreligga såvida inte arbetsgivaren kan bevisa att handlandet inte direkt eller indirekt har samband med kön. Presumtionsregeln tar sikte på den subjektiva sidan av arbetsgivarens handlande men arbetsgivarens avsikt spelar, med undantag för en viss anställningssituation en underordnad roll för frågan om otillåten köns- diskriminering skall anses föreligga. Handlingar som inte har sin grund i könsfördomar eller liknande kan komma att betraktas som könsdis- kriminering om arbetsgivaren inte förmår bryta presumtionen om avsikt att diskriminera. Däremot finns det handlingar som enligt allmänt språkbruk skulle kunna uppfattas som diskriminerande men som inte omfattas av jämställdhetslagens diskrimineringsförbud. En arbetsgivare som avbryter ett anställningsförfarande kan således, utan att göra sig skyldig till könsdiskriminering, vägra anställa en sökande med hänvis— ning till dennes kön. Otillåten könsdiskriminering förutsätter nämligen att det finns ett anställningsbeslut. Vidare täcker JämLzs regler, till skillnad från lagen om etnisk diskriminering, inte alla situationer där ett diskriminerande syfte kan förekomma. I fråga om arbetssökande gäller lagen inte den situationen att en arbetsgivare med ett tydligt diskrimine- rande syfte nekar en person anställning, om inte den missgynnade per- sonen har bättre sakliga förutsättningar för arbetet än den som fick an- ställningen (16 5) eller i vart fall likvärdiga sakliga förutsättningar (17 å). JämL medger alltså, kan man säga, medvetet negativ särbehandling av sådana arbetssökande som inte har de bästa meriterna, men förbju- der diskriminering av de med bättre sakliga förutsättningar.

I DO:s förslag till lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet (22 december 1989) används begreppet diskriminering med samma inne— börd som i DO-lagen men vissa preciseringar görs. Diskriminering de- finieras enligt förslaget som att på viss grund, etniskt ursprung etc, med avsikt otillbörligt särbehandla någon på ett sätt som är till skada eller nackdel av något slag för henne eller honom. Varje rent faktisk särbe- handling skulle enligt förslaget inte utgöra diskriminering, utan det skulle krävas att förfarandet stred mot god sed enligt arbetsrättslig ter- minologi. Bagatellartade förfaranden skulle också lämnas utanför. Or- det särbehandla angavs i förslaget innebära att det skulle vara fråga om något mer än uttalanden eller skyrnfligt beteende. Innebörden motsva- rade det krav som i föreningsrättsliga sammanhang ställs på ”åtgärd” av något slag. Förslaget byggde på att en jämförelse skulle ske, om än fik- tiv sådan. I förhållande till jämställdhetslagen var diskrimineringsbe- greppet inskränkt. Förbudet omfattade avsiktlig diskriminering samt de fall av diskriminering där arbetsgivaren inte insett men rimligen borde ha insett effekten. En förutsättning var emellertid att den etniska fak- torn varit det huvudsakliga skälet för arbetsgivarens handlande.

I förslaget gavs även definitioner på direkt och indirekt diskrimine- ring. Direkt diskriminering träffade en arbetsgivares avsikt och förelåg när någon i en beslutsituation avsiktligt missgynnade en eller flera just på grund av deras ras eller kön eller av annat etniskt skäl. Indirekt dis- kriminering träffade effekterna av ett handlande och förelåg då ett krav eller ett villkor ställdes som i och för sig gällde alla men vars effekt blir att viss eller vissa grupper missgynnades i förhållande till andra.

I den gällande lagen mot etnisk diskriminering, 1 5, ges följande de- finition av etnisk diskriminering ”Med etnisk diskriminering avses att en person eller en grupp av personer missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekän- nelse”. I de särskilda förbudsbestämmelsema i 8-9 åå används emeller- tid begreppet ”otillbörlig särbehandling”. I förarbetena till lagen (prop. 1993/94:101 s. 47 f.) angavs att begreppet diskriminering saknar en absolut bestämd innebörd, även i juridiskt språkbruk. Det påpekades att ett alltför flitigt användande av snarlika men inte identiska diskrimine- ringsbegrepp kunde verka förvirrande. Samtidigt ansågs den nya no- menklaturen lättare kunna anpassas till de krav den nya lagen ställde. Avsikten med att använda ”otillbörlig särbehandling” var att det tydligt skulle framgå att vad som var förbjudet var att missgynna en person i väsentligt avseende på grund av ras etc. I begreppet låg, såvitt gällde arbetssökande, att en jämförelse skulle göras med hur andra personer i samma situation behandlats eller hur personen i fråga skulle ha be- handlats om den etniska faktorn inte förelegat. Det nya uttrycket ansågs ha många fördelar och ansågs tämligen tydligt avgränsa hur stort avsteg från ett helt accepterat beteende som krävdes för att utlösa en tillämp- ning av lagstiftningen.

Lagen omfattar enligt förarbeten endast direkt, avsiktlig diskrimine- ring. Härtill omfattas de fall av avsiktlig dislqiminering där arbetsgiva- ren använt sig av en generell föreskrift som ”dimridå”. Samtidigt har skillnaden mellan direkt och indirekt diskriminering inte gjorts klar i förarbetena. Dessa kan tolkas så att lagen - trots vad som anges i förar- betena - omfattar indirekt diskriminering, så som begreppet vanligtvis definieras, nämligen i de fall den är avsiktlig. Den nu gjorda tolkning— en, att lagen omfattar avsiktlig indirekt diskriminering, stöds av hur arbetsmarknadsutskottet uppfattade lagförslaget vid rikdagsbehandling- en (bet. AU 1993/94:09). Där talas om att lagen även omfattar förfa- randen som ”framstår som direkt diskriminering”. Uppfattningen i pro- positionen förefaller emellertid vara att när indirekt diskriminering subjektivt sett är avsiktlig, blir diskrimineringen att anse som direkt.

Enligt EDU, i vars bedömning regeringen instämde i sitt förslag, skulle den indirekta diskrimineringen förebyggas och motarbetas med

andra medel än genom lagen. Utredningen ansåg att detta låg inom DO:s kompetensområde.

Arbetsdomstolen har i en dom som rörde förhållandena före ikraft- trädandet av den nu gällande lagen mot etnisk diskriminering gjort vis- sa uttalanden, som kan uppfattas ge uttryck för att det i svensk rätt hit- tills inte räckt med att konstatera att vissa faktiska förhållanden förelig- ger utan att det också krävs en avsikt att diskriminera för att otillåten diskriminering skall anses föreligga. Målet (AD 1996 nr 149) gällde en stads uppsägning av hemspråkslärare på grund av arbetsbrist och avsåg främst huruvida arbetsgivaren fullgjort sin omplaceringsskyldighet och bestämmande av turordningskretsar.

Arbetsdomstolen framhöll bl.a. att en arbetsgivares handlande inte får vara diskriminerande eller på annat sätt strida mot lag och goda se- der och erinrade bl.a. om att lagen (1994:134) mot etnisk diskrimine— ring i arbetslivet hade införts. Domstolen hade tidigare i en mellandom fastställt att Trygghetsavtalet inte gällde för hemspråkslärarna. Staden hade praktiskt taget undantagslöst hanterat övertalighetsproblemen för arbetstagare som omfattas av Trygghetsavtalet utan att tillgripa upp- sägningar. För hemspråkslärarna och någon ytterligare mindre lärar- grupp hade däremot uppsägningsåtgärder kommit i fråga i avsevärd omfattning. Den åtskillnad som staden hade gjort mellan arbetstagare inom och utom trygghetsöverenskommelsens giltighetsområde kunde enligt AD inte i och för sig betraktas som diskriminerande. AD konsta- terade vidare att det i målet har ”inte heller framkommit att den särbe- handling som blivit resultatet av stadens tillämpning av Trygghetsavta- let har haft sin grund i några särskilda omständigheter som föranleder att tillämpningen måste anses diskriminerande”. Det kan härutöver konstateras att AD inte alls tog upp vad som kan ha gällt till följd av EG-rätten men det framgår inte heller huruvida det fanns andra EU- medborgare än svenska bland hemspråkslärarna.

7.1.1.5 Utländska förhållanden

I de utländska lagar som studerats av utredningen är huvudregeln att diskrimineringsförbudet omfattar såväl direkt som indirekt diskrimine- ring. Begreppen ges företrädesvis den innebörd som utredningen vill ge dem. När det gäller den handlandes motiv, den subjektiva sidan, spelar denna oftast ingen eller i vart fall en helt underordnad roll. Krav på subjektiva rekvisit förekommer undantagsvis i fråga om direkt diskri- minering. I fråga om indirekt diskriminering ställs subjektiva rekvisit inte upp och beaktas endast vid bedömningen av hur allvarlig en kränkning är. I Canadas och Australiens federala lagstiftningar omfat-

tar diskrimineringsförbuden således både direkt och indirekt diskrimi- nering. Även Nya Zeeland förbjuder både direkt och indirekt diskrimi- nering och överträdelse föreligger oavsett om diskriminering är avsikt- lig eller oavsiktlig

Av de länders lagstiftning som utredningen haft tillgång till förefal- ler endast Frankrike och Finland, vilka båda delvis har straffsanktioner för överträdelser, begränsa förbudet mot diskriminering till att avse direkt diskriminering. I Finlands fall krävs dock inget uppsåt att dis- kriminera för att en överträdelse skall föreligga.

De nordiska länderna

Den danska lagen förbjuder både direkt och indirekt diskriminering. Det norska förslaget om lag mot etnisk diskriminering omfattar både direkt och indirekt diskriminering. Den norska likestillingslovens gene- ralklausul i lagens 3 & bestämmer indirekt diskriminering som ”en handling som faktisk virker slik att det ene kjann på urimelig måte stil- les dårligere enn det annet.”

Också den finländska lagstiftningen om könsdiskriminering förbju- der både direkt och indirekt diskriminering. Det är mer oklart vad som gäller i fråga om etnisk diskriminering, som även kan beivras i straffrättslig ordning.

Storbritannien

Enligt den brittiska Race Relations Act uppkommer otillåten direkt dis- kriminering när en person behandlar en annan oförmånligt på grund av ras, än denne behandlar eller skulle behandla någon annan. För att av- göra om rasdiskriminering föreligger måste följande frågor besvaras: var behandlingen oförmånlig jämfört med den som en annan person av annan etnisk tillhörighet fick eller borde ha fått? Fanns en skillnad i fråga om ras? Berodde behandlingen i så fall på den ras, dvs. var an- ledningen till behandlingen hudfärg, ras, nationalitet eller etniskt eller nationellt ursprung hos den förfördelade eller någon annan?

Det finns dock inget krav på bevisning att en person öppet uttalat sin avsikt att behandla någon oförrnånligare på grund av ras. Det anses i många fall möjligt att av alla de omständigheter under vilka behand- lingen ägde rum ändå komma fram till att diskriminering föreligger. Domstolen gör en värdering av bevisningen i ett mål för att se vilka slutsatser som kan dras när det gäller om diskriminering föreligger. Fö-

rekomsten av en diskriminerande avsikt spelar ingen roll för om dis- kriminering i strid med lagen ägt rum.

Indirekt diskriminering innebär enligt Race Relations Act en be- handling som formellt sett är lika mellan personer av olika etnisk tillhö— righet men som har diskriminerande effekter. Indirekt diskriminering föreligger om den handlande ställer ett krav eller villkor som måste uppfyllas av en person och kravet eller villkoret uppfyller följande kri- terier:

1) har kravet tillämpats lika oavsett etnisk tillhörighet? 2) är kravet sådant att den andel personer som tillhör samma etniska grupp som den förfördelade som kan uppfylla kravet är ”considerably smaller”(avsevärt mindre) än den andel personer utanför den gruppen som kan uppfylla kravet

3) är det till nackdel för den förfördelade att kravet tillämpas efter— som den förfördelade inte kan uppfylla det

4) kan den handlande visa att kravet är ”justifiable” (berättigat) oav- sett etnisk tillhörighet hos den person på vilken det tillämpas?

Vad som menas med ”considerably smaller” och ”justifiable” och hur de grupper skall vara sammansatta med vilka jämförelsen av pro- portioner görs beror på omständigheterna i det enskilda fallet och det har överlämnats till rättstillämpningen att avgöra detta.

Den handlandes motiv har hittills kunnat inverka på den sanktion som kan vara aktuell i ett fall av indirekt diskriminering. Om en arbets- givare kunnat visa att han eller hon inte hade någon avsikt att behandla den förfördelade oförmånligt på grund av ras, har något skadestånd inte dömts ut till den förfördelade. Uppfattningen är dock att en sådan rättstillämpning inte längre kan upprätthållas med hänvisning bl.a. till att kompensation enligt EG-rätten skall utgå till den förfördelade oav- sett den handlandes motiv. Lagen om könsdiskriminering har redan ändrats så att den stämmer överens med EG-rätten på denna punkt.

Rättspraxis i Storbritannien har hittills mest gällt direkt diskrimine— ring och det finns ännu inte så många fall av indirekt diskriminering. Enligt Commission for Racial Equality (CRE) är den brittiska lagen i denna del svårtillämpad och CRE har föreslagit en ny definition. Enligt den nya definitionen föreligger indirekt diskriminering när en rutin, policy, situation, eller krav eller villkor införs eller upprätthålls, som har en negativ inverkan på en viss etnisk grupp och som den handlande inte kan visa är nödvändig/t. Bakgrunden till förslaget är särskilt att uttrycket ”justifiable” i rättstillämpningen enligt CRE har tolkats för extensivt. Domstolarna anser att kravet på ”justifiable” är uppfyllt när det råder balans mellan den diskriminerande effekten av kravet eller villkoret och ”reasonable” (rimliga) behov, hos den som tillämpar kra- vet eller villkoret. Syftet med förslaget är att domstolarna bara skall

godta rutiner etc. som under alla förhållanden verkligen är nödvändiga, inte bara rimliga, för att den handlandes verksamhet skall bli effektiv. En annan förklaring till de få fallen skulle kunna vara att indirekt oav- siktlig diskriminering hittills inte har varit kopplad till någon sanktion.

CRE förefaller anse det tänkbart att indirekt diskriminering som är avsiktlig i vissa undantagsfall skulle kunna betraktas som direkt dis- kriminering. Som ett exempel har nämnts att ett krav ställs upp som praktiskt taget ingen som tillhör en viss etnisk grupp kan uppfylla, i syfte att diskriminera mot den gruppen.

Nederländerna

Holländska lagen om likabehandling omfattar både direkt och indirekt diskriminering. Den handlandes motiv saknar betydelse. Frågan om indirekt diskriminering i någon situation kan övergå till att bli direkt har inte närmare berörts men den handlandes avsikt kan ha betydelse på det sättet att diskriminering med en diskriminerande avsikt kan behandlas i straffrättslig ordning.

USA

I amerikansk rätt har en diskriminerande avsikt ibland betydelse vid direkt diskriminering - s.k. disparate treatment - medan uppsåtet enligt domstolspraxis saknar betydelse vid indirekt diskriminering - disparate impact. Direkt diskriminering brukar delas in i individual disparate tre- atment och systemic disparate treatment, varvid det förstnämnda avser diskriminering mot enskilda individer och det senare avser diskrimine- ring mot en hel grupp.

Något skydd mot indirekt diskriminering finns inte uttryckligen i lagstiftningen utan det har uppkommit genom Högsta domstolens rätt- spraxrs.

7.1.1.6 Allmänna utgångspunkter för utformningen av ett diskrimineringsförbud

Det förtjänar först än en gång att slås fast att etnisk diskriminering är ett samhällsproblem som kommer till uttryck på alla områden, inte bara i arbetslivet. Det finns därför all anledning att bedriva ett intensivt arbete i hela samhället för att motverka sådan diskriminering. Vårt uppdrag är dock begränsad till arbetslivet, varför de förslag vi lägger fram endast

avser arbetsmarknaden. Det medför i sin tur att fokus på ett sätt som kan uppfattas som orättvist kommer på arbetsgivarna som de som dis- kriminerar mest. Som vi tidigare har framhållit är det emellertid snarare så att vi alla diskriminerar. På arbetsmarknaden diskriminerar inte bara arbetsgivare utan även arbetskamrater, kunder och arbetsförmedlare

En viktig uppgift är att försöka avdramatisera diskrimineringen för att på så sätt lättare komma till rätta med den. De förslag som utred- ningen lägger fram kan av många komma att uppfattas som alltför långtgående. Förslagen går också längre än vad som hittills gällt i nå- gon svensk nationell antidiskrimineringslag. Förslagen skall dock ses som ett led i en sådan avdramatisering. De utgör dessutom i de flesta avseenden endast ett införlivande av vad som redan är gällande rätt en- ligt EG-rätten i svensk nationell lagstiftning. Till detta kommer att för- slagen, med något undantag, inte heller går längre än vad som gäller i de länder i EU och på andra håll, som har en nationell lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet.

Främst med utgångspunkt i att EG-rätten är gällande rätt i Sverige men med hänsyn även till att rätten till skydd mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet i bl.a. arbetslivet är en mänsklig rättighet, bör ett förbud mot etnisk diskriminering i arbetslivet i vår nationella rätt vara minst lika omfattande som det skydd mot diskriminering på grund av nationalitet som E U—medborgare åtnjuter enligt EG-rätten. Det bör därvid gälla för alla som bor i Sverige, oavsett om de är E U— medborgare eller inte.

EG-rätten förbjuder både direkt och indirekt diskriminering bl.a. i arbetslivet på grund av nationalitet. Det bör avspegla sig i den natio- nella rätten.

EG-domstolens praxis i fråga om könsdiskriminering innebär vida- re, som tidigare redovisats, att en överträdelse av ett diskriminerings- förbud inte förutsätter någon avsikt eller något vållande hos den som diskriminerar. Av redovisningen har även framgått att det enligt EG- domstolen strider mot likabehandlingsdirektivet att i en lagregel till och med ställa upp ett krav att arbetsgivaren skall ha varit vållande för att en skada på grund av könsdiskriminering skall ersättas. Det finns inget som tyder på att Domstolen skulle göra en annan bedömning vid dis- kriminering på grund av nationalitet. Det finns vart fall ingen anledning att ha skilda diskrimineringsregler för olika diskrimineringsgrunder.

Visserligen saknar EG-rätten ännu diskrimineringsregler för andra grunder än kön och nationalitet. EG-fördragets artikel 6 A, tillagt ge- nom Amsterdamfördraget, har ännu inte trätt i kraft och följ aktligen har inte heller några rättsakter med stöd av artikeln ännu tillkommit. Att utforma nationella regler om förbud mot diskriminering i arbetslivet olika beroende på om diskrimineringsgrunden är nationellt ursprung

eller ras, hudfärg, etniskt ursprung eller trosbekännelse skulle också försvåra för arbetsgivare. De skulle i så fall behöva följa olika ingri- pande regler beroende dels på vilken nationalitet deras arbetssökande eller anställda har, dels på vilken diskrimineringsgrund som kan före- ligga.

En annan utgångspunkt för ett diskrimineringsförbud i arbetslivet i svensk nationell rätt - i överensstämmelse med vad som redan är gäl- lande rätt i Sverige enligt EG-rätten - bör vara att ett förbud mot dis— kriminering skall gälla oavsett om den som handlar förfarar avsikt— ligt,oaktsamt eller oavsiktligt. Detta är något principiellt nytt såvitt gäller diskrimineringsfrågor men är inte någon nyhet på arbetsrättens område som helhet. En arbetsgivare som säger upp en arbetstagare utan saklig grund kan drabbas av skadeståndspåföljd även om brottet mot anställningsskyddslagens förbud är oavsiktligt.

Det nuvarande diskrimineringsförbudet i lagen mot etnisk diskrimi- nering bör således i fråga om arbetslivet utvidgas till att omfatta både direkt och indirekt diskriminering. Förbudet bör gälla oavsett om den handlande har en diskriminerande avsikt. Det betyder visserligen att en arbetsgivare kan dömas för diskriminering utan att kanske ens ha förut- sett den diskriminerande effekten av sina rutiner. Det bör dock kunna krävas att en arbetsgivare utformar sin personalpolitik, som är fri från diskriminerande rutiner eller urvalskriterier. Om så inte sker bör det inte vara orimligt att arbetsgivaren får betala för följ dema.

I avsnittet om diskrimineringsbegreppet har framgått att den nuva— rande lagens diskrimineringsförbud i flera avseenden är utformat på ett sätt som avviker från motsvarande lagstiftning i andra länder. I vissa hänseenden når lagen inte heller upp till kraven i EG-rätten. Också den kritik som riktats mot diskrimineringsförbudets utformning och tillämpningsområde i den nuvarande lagen ger anledning att överväga ändringar.

Ett skydd mot etnisk diskriminering är inte bara besläktat med utan utgör en fråga om mänskliga rättigheter. Oavsett de krav som EG- rätten ställer finns det därför även av denna anledning skäl att stärka enskildas skydd mot etnisk diskriminering. Det räcker inte med en lag- stiftning som endast skyddar mot vissa mer stötande förfaranden eller där det diskriminerande momentet tydligt kommer till uttryck genom en etnisk avsikt. En lag som inte är effektiv är sämre än ingen lag alls. Samtidigt måste det göras klart att en lag som förbjuder etnisk diskri- minering i arbetslivet endast är ett av flera hjälpmedel för att åstad- komma förändring och främja lika rätt på den svenska arbetsmarkna- den, oavsett etnisk tillhörighet.

Med hänsyn till att vi föreslår genomgripande ändringar av den nu- varande lagen bör inte bara enskilda bestämmelser ändras utan en helt ny lag bör ersätta den nu gällande.

I avsnitt 1 har vi redogjort för vår syn på etnisk diskriminering som ett samhällsproblem. I och med att skydd mot diskriminering är en frå- ga om mänskliga rättigheter finns inget i sig som talar för att en lag- reglering bör begränsas till arbetslivet. Vår uppgift är, som också un- derstrukits, begränsad till arbetslivet. Från denna utgångspunkt ter det sig av flera skäl naturligt att skydd mot etnisk disldiminering i arbetsli- vet även fortsättningsvis regleras i civilrättslig lagstiftning. Ett av skä- len är att beviskraven generellt sett är lättare att fullgöra för en förför- delad i ett tvistemål än i ett brottmål, ett annat att det i brottmål, till skillnad från tvistemål, krävs bevisning om den diskriminerandes upp- såt. En lagstiftning bör därvid alltjämt inordnas i det arbetsrättsliga systemet och gälla för alla arbetsgivare, arbetssökande och arbetstagare på hela arbetsmarknaden.

Lagreglema om diskrimineringsförbud skall även fortsättningsvis direkt kunna åberopas av varje enskild som utsätts för diskriminering. I detta hänseende är det vår uppfattning att rättighetsperspektivet bör göras tydligare än i den nuvarande lagen.

De nuvarande diskrimineringsgrunderna bör behållas. Ett diskrimi- neringsförbud skall således även i fortsättningen avse ras, hudfärg, na- tionellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. I fall av direkt dis- kriminering föreslår vi dock en utvidgning av den skyddade person— kretsen. Skyddet mot direkt diskriminering föreslås nämligen inte bara omfatta diskriminering som har samband med den förfördelades egen etniska tillhörighet utan även sådan diskriminering som har samband med en arbetssökandes eller arbetstagares förmodade etniska tillhörig- het som har samband någon annan persons etniska tillhörighet t.ex. make eller sambo. Frågan utvecklas närmare i nästa avsnitt.

Jämställdhetslagen ger i flera hänseenden ett bättre skydd mot dis- kriminering än den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering. Det kunde därför förefalla naturligt att ha den som förebild vid utformning- en av ett diskrimineringsförbud. Emellertid har vi kommit fram till att ett diskrimineringsförbud kan utformas enklare än jämställdhetslagens. Den lagen är inte heller, som vi ser det, i den del som vi nu behandlar förenlig med EG-rätten.

7.1.1.6.1 Vilka skall omfattas av lagens skydd mot diskriminering?

Som redan angetts föreslår vi att den nya lagen, liksom hittills, skall omfatta arbetssökande och arbetstagare som diskrimineras på grund av sin egen etniska tillhörighet.

En särskild fråga är om den nya lagen bör föreskriva skydd för per- soner som, utan att själva identifiera sig ha en viss etnisk tillhörighet, av arbetsgivaren uppfattas så. Ett praktiskt fall är att en arbetssökande behandlas mindre förmånligt och inte får en anställning till följd av att han eller hon har ett namn som en arbetsgivare uppfattar innebära att personen tillhör en etnisk grupp, vars medlemmar arbetsgivaren inte vill anställa.

En angränsande fråga är om en arbetssökande eller en arbetstagare som behandlas mindre förmånligt på grund av att han eller hon är gift med eller är sambo med en person av en viss etnisk tillhörighet, eller för att arbetstagaren vägrar att lyda en order av arbetsgivaren att inte handla med personer som har en viss hudfärg, skall omfattas av lagen.

De nu behandlade fallen rör närmast avsiktlig direkt diskriminering, alltså ett medvetet avsteg från principen om likabehandling. Med ut- gångspunkt i syftet att motverka etnisk diskriminering är knappast fall då en arbetsgivare medvetet missgynnar en person som han eller hon felaktigt uppfattar tillhöra en viss etnisk grupp eller har anknytning till en person som tillhör den etniska gruppen, mindre anstötliga än fall då arbetsgivaren missgynnar den som själv tillhör samma etniska grupp. Det vore dessutom närmast stötande om fall av diskriminerande hand- lande mot en arbetstagare som verkligen tillhör en viss etnisk grupp oberoende av arbetsgivarens eventuellt diskriminerande avsikt föll un- der lagen, medan det tidigare beskrivna misstagsfallet, där själva det diskriminerande förfarandet kan vara helt medvetet, inte var förbjudet. Det kan tilläggas att brottet olaga diskriminering även omfattar det fall att en näringsidkare diskriminerar en person på grund av en närståendes etniska tillhörighet GNIJA 1994 s. 511).

De frågor som diskuterats nu kommer säkerligen inte att aktualise- ras alltför ofta. Vi anser emellertid att denna typ av missgynnande från en arbetsgivare bör omfattas av lagens skydd mot direkt diskriminering. Lagen bör alltså skydda arbetssökande och arbetstagare som, utan att själva identifiera sig som tillhörande en viss etnisk grupp, av arbetsgi- vare uppfattas göra det och arbetsgivaren lägger den förmodade tillhö- ri gheten till grund för missgynnande.

7.1.1.7 Förbud mot direkt diskriminering

Kännetecknande för dem som diskriminerar kan sägas vara att de har misslyckats med att behandla sina medmänniskor som individer. De har i stället förhållit sig till en viss grupp med utgångspunkt i vad som på mer eller mindre goda grunder antas känneteckna personer som hör till den gruppen utan att bry sig om att behandla var och en i gruppen efter deras personliga och individuella förutsättningar enligt de måttstockar som är verkligt relevanta i den situation som föreligger. En arbetsgivare som anställer enbart arbetstagare med vit hudfärg för att han eller hon utgår från att alla personer med mörk hudfärg är opålitliga gör sig skyl- dig till direkt diskriminering. Detta betyder inte att en arbetsgivare måste anställa personer med mörk hudfärg oavsett deras pålitlighet. Det betyder dock att en sådan arbetsgivare i stället borde ha sett till att be- döma alla arbetssökande på grundval av deras individuella pålitlighet - bortsett från deras övriga individuella egenskaper - och fattat sina an- ställningsbeslut i enlighet med utfallet. Pålitlighet är relevant medan hudfärg inte är relevant. Misstaget som skedde bestod i att inte skilja mellan de individer som sökt ett arbete med utgångspunkt i de krav som är relevanta att ställa för det anställningsbeslut som skall fattas. Vanligtvis är syftet med att välja en viss arbetssökande för en ledig be- fattning att utse den mest kompetenta personen, oavsett etnisk eller an- nan tillhörighet. Om valet görs utifrån faktorer, som inte är relevanta för att nå det syftet, måste resultatet i praktiken bli att den mest kom— petenta personen inte väljs för arbetet. I ett sådant fall, som beskrivits nu, har direkt diskriminering ägt rum.

Som kommer att beskrivas i det följande är det inte uteslutet att ett förfarande, som rent logiskt innebär direkt diskriminering ändå kan vara tillåtet i vissa fall.

En ny lag hör till en början omfatta förbud mot direkt diskrimine- ring. Utgångspunkten för ett förbud mot diskriminering är att en arbets- sökande eller arbetstagare skall behandlas efter sina individuella förut- sättningar och inte efter uppfattningar grundade på allmänna föreställ— ningar eller fördomar om vad som kännetecknar den etniska eller reli— giösa grupp som den arbetssökande eller arbetstagaren tillhör.

Allmänt sett föreligger direkt diskriminering om personer av olika etnisk tillhörighet behandlas olika och om skillnaden i behandling är oförmånlig. Avsikten hos den som diskriminerar bör sakna betydelse om handlandet medför att en person behandlas oförmånligt och det finns ett samband etnisk tillhörighet. I det nyss beskrivna fallet hade arbetsgivaren ingen avsikt att diskriminera. Det bör räcka att, som i detta fall, personer av en viss etnisk tillhörighet behandlas mindre för- månligt än om de haft en annan tillhörighet.

För att direkt diskriminering skall föreligga måste en person alltså ha blivit mindre förmånligt behandlad till följd av sin egen etniska till- hörighet, sin förmodade etniska tillhörighet eller till följd av någon an- nan persons, i första hand en släktings eller annan närståendes etniska tillhörighet.

Det ojämförligt vanligaste fallet torde vara att det är den förfördela- des egen etniska tillhörighet som läggs till grund för ett påstående om etnisk diskriminering. Den fråga som därvid bör ställas är om den som anser sig diskriminerad hade behandlats på samma sätt om det inte varit för hans eller hennes etniska tillhörighet. Genom att ställa den frågan fångar man samtidigt upp två situationer. Å ena sidan fångar man upp det fall där en viss behandling beror på tillämpningen av ett krav i för- hållande till en förfördelad och tillämpningen inte är etniskt neutral. Ett exempel är om två sökande av olika etnisk tillhörighet har lika goda kunskaper i engelska och arbetsgivaren värderar kunskaper inhämtade i en utländsk skola lägre än den svenska arbetssökandens kunskaper som inhämtats i Sverige. Men man fångar också upp det fall där behand- lingen beror på den förfördelades etniska tillhörighet. Å andra sidan undviker man också komplicerade frågor som har att göra med den dis- kriminerandes bevekelsegrunder för sitt handlande, såsom uppsåt, mo- tiv, insikt, syfte eller avsikt. Det avgörande är resultatet av behandling- en. Ett vällovligt syfte utesluter alltså inte ett diskriminerande resultat.

Om jämförelsen mellan personer av olika etnisk tillhörighet skall göras måste den ske så att situationerna är jämförbara. Någon verklig jämförelseperson behöver dock inte finnas. En hypotetisk prövning kan räcka. Detta innebär i vart fall i arbetstagarfallet inte någon ändring jämfört med den gällande lagen. Redan nu kan en fiktiv jämförelse gö- ras som ger svar på frågan hur en annan anställd i motsvarande situa- tion skulle ha behandlats av arbetsgivaren (prop. 1993/94:101 s. 48, 58, 59). Det gäller då alltså att jämföra den behandling som faktiskt ägt rum med en behandling som en person i jämförbar situation men med annan etnisk tillhörighet hade fått.

Att bli oförmånligtbehandlad är ofta förknippat med att gå miste om eller få minskade möjligheter eller att bli berövad en valmöjlighet, som kan anses utgöra en nackdel. Det räcker å andra sidan inte att ha gått miste om en valmöjlighet för att oförmånlig behandling skall anses fö- religga. Berövandet av en valmöjlighet måste vara förknippat med nå- gon nackdel, med något som med fog kan betraktas vara av värde att få möjlighet till, t.ex. minskad möjlighet att komma i fråga för en anställ- ning, en befordran, en utbildning, mer kvalificerade arbetsuppgifter eller en löneförhöjning.

Oförmånlig behandling föreligger också när en arbetsgivare handlar utifrån en allmän uppfattning om vad som kännetecknar personer som

tillhör en viss etnisk grupp i stället för att granska individen utifrån hans eller hennes egna förutsättningar.

Enligt den gällande lagen föreligger etnisk diskriminering endast om den etniska faktorn varit avgörande för arbetsgivarens beslut. Om en arbetsgivare enbart anställer vita män synes det betyda att en svart kvinna, som blivit diskriminerad både på grund av kön och etnisk till- hörighet inte kan använda sig av lagen. Den etniska faktorn bör därför i fortsättningen inte, till skillnad från vad som gäller nu, behöva vara den avgörande faktorn. Om övriga förutsättningar - en likartad situation och en mindre förmånlig behandling - är för handen skall det räcka att skillnad ifråga om etnisk tillhörighet är en av flera faktorer för att dis- krimineringsförbudet skall gälla.

En särskild fråga är här i vad mån en förklaring från arbetsgivaren skall godtas som innebär att arbetsgivaren inte insett eller bort inse att det finns en skillnad i fråga om etnisk tillhörighet. Den frågan utgör en av de omständigheter som kan ingå i en arbetsgivares förklaring till sitt handlande och får avgöras med utgångspunkt i situationen i det enskil- da fallet. Om en arbetsgivare vid anställning har förbigått den bäste meriterade sökanden och anställt en sämre meriterad person bör en ar- betsgivare i allmänhet inte kunna undgå att skadeståndsskyldighet för diskriminering, även om han eller hon saknade insikt om den som blev förbigången hade en annan etnisk tillhörighet. I ett fall där den förbi- gångne hade t.ex. ett svenskt namn och var uppvuxen Sverige men hade svart hudfärg kan bristande insikten bero på att det inte gått att utläsa någon skillnad i etnisk tillhörighet av ansökningshandlingama. En arbetsgivare som kan styrka att han eller hon varken insett och inte heller bort inse skillnaden i etnisk tillhörighet, bör i ett sådant fall kun- na undgå skadeståndsskyldighet om rekryteringsförfarandet har gått till på ett sätt som är invändningsfritt i övrigt.

Om den som förbigåtts - till skillnad från den som fick anställningen - inte deltagit i någon anställningsintervju föreligger två möjligheter. Om arbetsgivaren inte kan ge någon godtagbar förklaring till skillnaden i behandling, bör diskriminering anses föreligga även om arbetsgivaren inte insett skillnaden i etnisk tillhörighet. Genom att hålla anställnings- intervju också med den som förbigåtts hade ju arbetsgivaren fått insikt om skillnaden i etnisk tillhörighet. Om det å andra sidan finns en god- tagbar förklaring till att den förbigångna inte deltagit i anställningsin- tervjun föreligger ingen diskriminering. Ytterligare situationer kan tän- kas där bristande insikt om skillnader i etnisk tillhörighet kan medföra att diskriminering inte skall anses ha ägt rum. Det får överlämnas till rättstillämpningen att närmare bedöma dessa. Sammanfattningsvis får betydelsen av arbetsgivarens bristande insikt om skillnad i etnisk tillhö- righet bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Frågan får

bedömas i ljuset av vilka förklaringar i övrigt arbetsgivaren ger till sin behandling. Bevisfrågor, liksom hur prövningen närmare bör gå till, behandlas ytterligare i avsnitt 7.1.3.

Att den handlande har ett diskriminerande syfte omfattas självfallet av diskrimineringsförbudet. Att diskrimineringen är avsiktlig bör dess- utom kunna få betydelse vid bedömningen av allvaret i en kränkning och medföra att den anses försvårande. Det medför emellertid inte, till skillnad från vad som gäller enligt den nu gällande lagen att indirekt diskriminering förändrar karaktär så att den blir direkt.

Den nu skisserade ordningen innebär inget nytt eftersom det mot- svarar vad som redan gäller i Sverige till följd av EG-rätten såvitt rör EU-medborgare och diskriminering på grund av nationalitet. Det sak- nas, som redan angetts, anledning att inte låta den föreslagna reglering- en omfatta alla etniska diskrimineringsgrunder och alla arbetssökande och arbetstagare, oavsett nationalitet.

7.1.1. 7.1 Undantag från ett förbud mot direkt diskriminering

Allmänt

Utgångspunkten måste vara att utrymmet för undantag från förbudet mot direkt diskriminering är litet. Undantag kan dessutom endast ta sikte på fall som rör den missgynnades egen etniska tillhörighet. Enligt EG-domstolen förutsätter möjligheten till undantag från likabehand- lingsprincipen i EG-rätten i princip uttryckliga bestämmelser om detta. Men finns sådana bestämmelser skall de ändå tolkas restriktivt. När en arbetsgivare påstår att det finns utrymme för undantag från diskrimine- ring måste beviskraven ställas högt.

Enligt förarbetena till den nuvarande lagen finns det ett visst ut- rymme för undantag från diskrimineringsförbudet. Lagtexten innehåller emellertid inga bestämmelser om detta. I stället behandlas i propositio- nen (1993/94:101 s. 55ff, s. 61f., 93f., 95f.) tänkbara undantagsfall vil- ka närmast bör bedömas inom ramen för det otillbörlighetsrekvisit som ställs upp i nuvarande 8 och 9 åå. Här nämns bl.a. följande exempel: invandrarorganisationer ger företräde åt trosfränder och egna landsmän vid anställning, lärarbefattningar vid konfessionella skolor, utseende- krav för skådespelare och modeller. Vidare anges att enskilda personers obenägenhet att utföra vissa arbetsuppgifter av trosskäl, där arbetsmo- menten är sakligt motiverade, inte bör hindra arbetsgivaren från att för- bigå dem vid anställning. I den mån andra omständigheter hindrar att

arbetssökande kan uppfylla åligganden som ingår i en anställning bör arbetsgivaren inte heller vara förhindrad att förbigå dem. Som exempel anges arbetssökande män som är ovana att samarbeta på jämställd fot med kvinnor, personer som har ett avvikande kommunikationsmönster och personer med ett värderingsmönster som är mer hierarkiskt och auktoritärt än majoritetens.

Det framhålls vidare att det i flera av de berörda situationerna ytterst handlar om sakliga förutsättningar för en anställning snarare än en överträdelse av ett förbud och att gränsen i många fall är flytande. Vi delar uppfattningen att det i de angivna fallen närmast rör sig om sakli- ga förutsättningar för en anställning. Det bör i vart fall inte anses falla under ett förbud mot direkt diskriminering att kräva av alla arbetssö- kande att de är beredda att utföra alla de arbetsmoment som ingår i en anställning. Det rör sig ju då inte om ett brott mot huvudregeln att alla arbetssökande skall behandlas lika. Någon gång kan en sådan situation i stället vara att bedöma inom ramen för förbudet mot indirekt diskri- minering, jfr avsnitt 7.1.1.8.

Utrymmet för undantag bör sammanfattningsvis vara litet. Med den föreslagna utformningen av ett diskrimineringsförbud, där ett diskriminerande syfte inte skall krävas för att en överträdelse skall föreligga, saknas däremot anledning att, på motsvarande sätt som i järn- ställdhetslagen, föreskriva undantag för att behandlingen inte har sam- band med den missgynnades etnisk tillhörighet. Den frågan blir när- mast att behandla vid den prövning som skall göras av om arbetsgiva- ren har godtagbara förklaringar när en arbetssökande eller arbetstagare har visat att han eller hon blivit oförmånligt behandlad och det finns en skillnad i fråga om etnisk tillhörighet. Om arbetsgivaren lyckas härmed föreligger helt enkelt ingen diskriminering och det är då inte heller ak- tuellt att tala om något undantag.

Undantag för ideellt eller annat särskilt intresse

Undantag från förbudet mot direkt diskriminering bör vara möjligt när det föreligger ett berättigat intresse av att välja en särskild sökande, t.ex. att ge företräde åt vissa utsatta grupper. Också i propositionen till den gällande lagen anges att det inte bör vara förbjudet att ge företräde åt vissa utsatta grupper. Avsikten är inte att hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen som jämställdhet mellan kvinnor och män, främjande av arbetstillfällen för funktionshindrade, rikets säkerhet m.m. Tillämpning av regler om om- placering och återanställning hör också hit.

Vi gör i denna del samma bedömning av tänkbara undantagssitua- tioner som gjorts i propositionen. Vilket utrymme för undantag från ett förbud mot direkt diskriminering som finns bör dock framgå direkt av lagtexten. Det bör, efter förebild i 16 & jämställdhetslagen, kunna for- muleras som att undantag är möjligt om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av etnisk jämlikhet i arbetslivet.

Undantag för s.k. positiv särbehandling

Jämställdhetslagen medger även undantag från förbudet mot könsdis- kriminering för åtgärder som utgör led i strävanden att främja jäm- ställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet. I propositionen till den första lagen om jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män i ar- betslivet anförde departementschefen följande i frågan (prop. 1978/79:175 s. 82 ff.):

Uppenbarligen finns det från diskrimineringsförbudets syn- punkt inte något att invända mot sådana ositiva åtgärder som mer allmänt är ägnade att främja jämställ het och förbättra för- utsättningama för att bereda arbete åt både kvinnor och män, dvs. åt ärder som inte gärna kan påstås medföra någon förmån eller nagot försteg för det ena könet. Jag syftar här på sådana åtgärder som kommittén har lämnat exem el å när den har be andlat sitt förslag till re ler om Skå/ldl et ör arbetsgivare att allmänt verka för jämställdhet (5.1 4 fig.). Hit hör t.ex. enk- lare åtgärder i fråga om tekniska hjälpmedel, så att man undvi- ker krav på tun a lyft, insatser för att vidga arbetsinnehåll och ändra arbetsför elning i syfte att bryta uppdelningen på upp- gifter som nu typiskt fullgörs av kvinnor respektive män, pla- neringssamtal, åtgärder för att undvika systematiska lqav på övertrd m.m.

Som jag närmare förklarat i ett tidigare sammanhang anslu- ter ja mig till kommitténs principiella uppfattning att en järn- ställdhetslag inte bör i si Själv, vare sig genom utforrnnin en av diskriminerin sförbu et eller till den del den innehå ler regler om aktivt åämjande av jämställdheten, innebära en skyl- di het för en arbetsgivare att eftersätta intresset av ett så gott oc effektivt arbete som möjligt och av att den arbetssökande eller arbetstagare som har de bästa sakliga förutsättnin arna för ett arbete också skall få utföra det (jfr betänkandet s 4, 1293. Avsteg från det synsättet bör komma ifråga enbart av s eciel a skäl i ett begränsat hänseende 'fr betänkandet s. 98 oc speci- almotiveringen i det följande). n motsatt linje i en lag för hela arbetsmarknaden skulle vara ägnad att befästa fördomar om skillnader mellan kvinnor och män i arbetslivet och utsätta jämställdhetssträvandena för risken att bli bemötta med miss- tro. En sådan motsatt linje skulle, med andra sätt att uttrycka saken, vara svårare att förena med den hos de flesta härskande uppfattningen om vad som bör vara diskrimineringsförbudets

funktion och vad som är rättvist enskilda arbetssökande och ar- betstagare emellan.

La en bör alltså inte innehålla några regler om skyldighet att vi ta åtgärder som utgör ositiv särbehandlin i den här se- nast avsed a mer långtgaen e meningen. Därav ehöver emel- lertid inte följa att lagen också bör stänga vägen för sådana åt- gääder, när de ändå kan komma till stånd och får anses motive— ra e.

Under förutsättning att åtgärder för att i ett visst fall aktivt stödja det ena könet är väl genomtänkta och rimligt avpassade och, framför allt, att de har förankrats väl i opinionen inom de grupper som berörs, kan ja inte se att det från lagstiftarens sida bör göras några invän ningar. Tvärtom bör under dessa omständigheter åt ärder av det slaget kunna bli av stort värde, både genom att riva på utvecklingen på det område där de vidtas och såsom förebild för andra. Här ser jag en av fördelar- na med den fria ställning som lagen enligt min mening bör ge arbetsmarknadspartemas eget jämställdhetsarbete inom ramen för träffade avtal. Med den konstruktion som lagen föreslås få på denna unkt blir nämligen frågan om vilka åtgärder, som i de enskil a fallen kommer att betraktas som riktiga och lämpli-

a och därför får vidtas, i första hand en fråga för de förhand- ande och avtalsslutande arterna. Här bör dock erinras om att på bl.a. det statliga områ et nyanställningar regleras i lag.

När man bedömer den här behandlade frågan måste man också beakta att de åtgärder som det här gäller berör områden, t.ex. arbetsorganisation, personalpolitik och intempolitik, som hos de flesta arbetsgivare är föremål för arbetsta arinflytande från andra synpunkter än dem som rör jämställdheten mellan kvinnor och män. Det bör enligt min menin betyda att det i praktiken blir en sak för arbetsgivare och fac liga organisatio- ner att bestämma vilka riktlinjer som skall tillämpas på områ- det, även om detta inte föreskrivs i ett jämställdhetsavtal.

-------- En arbetsgivare som vill göra avsteg från diskrimi- neringsförbudet under åbero ande av ett i lagen inskrivet un- dantag för positiv särbehand ing måste vara beredd att visa att den åt ärd, som han vidtar, är berättigad som ägnad att främja jämstä ldheten. Bästa sättet att göra detta blir normalt, vare sig det finns ett jämställdhetsavtal eller inte, att hänvisa till regler och riktlinjer som har fastställts i samråd med arbets ivarens fackliga motparter. Om dislqimineringsförbudet skall a sin av- sedda verkan som den grundläggande regeln, kan däremot rim— ligen inte godtas att en enstaka i och för sig diskriminerande åtgärd, som inte kan assas in i ett mönster av positiva jäm- ställdhetssträvanden, får försvaras såsom tillåten positiv särbe- handling.

Mot den bakgrund som 'ag nu har redovisat ansluter "ag mi alltså till kommitténs försfag att diskrimineringsförbu et ska ] genom en särskild undantagsregel lämna utrymme för positiv särbehandling. Det följer av re elns karaktär av undantagsregel att dess tillämpningsområde b ir beroende av det skadestånds- sanktionerade diskrimineringsförbudets innebörd och omfatt- ning. ----- Det ligger i sakens natur att undantagsregeln inte får åberopas som stöd för avsteg från varje del av det uttryckliga

diskriminerin sförbudet, t. ex. reglerna om lika lön till kvinnor och män för 11 värdigt arbete.

Frågan om tillåtligheten av åtgärder som påminner om positiv sär- behandling har behandlats i ett förhandsavgörande av EG-domstolen i Kalanke-målet (Rec. 1995 l-3051). Artikel 2.1 i direktivet om likabe- handling föreskriver att det inte får förekomma någon som helst dis- kriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt. I artikel 2.4 anges att direktivet inte hindrar åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter, som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1 i direktivet, dvs. tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning och arbetsvillkor.

I delstaten Bremen fanns en nationell reglering som när det fanns kandidater till befordran med lika meriter och olika kön gav kvinnliga sökande automatiskt företräde inom de områden där kvinnor är under- representerade. Underrepresentation för kvinnor ansågs enligt lagen föreligga då kvinnorna inte utgör minst hälften av de anställda av olika rang i den berörda personalkategorien inom en verksamhet och det- samma gällde för de tjänstenivåer som angavs i organisationsplanen. Domstolen slog till en början fast att artikel 2.4 som ett undantag från en i direktivet fastställd rättighet för enskilda skall tolkas restriktivt (jfr Johnston, Rec. 1986 s. 1651). Domstolen uttalade härefter att en natio- nell reglering som under de förutsättningar som gällde i Bremen un- dantagslöst och ovillkorligt garanterar ett företräde för kvinnor vid till- sättning eller befordran går längre och överskrider gränsen för undan- taget i artikel 2.4. Domstolen tillade att en sådan ordning - eftersom den har till syfte att uppnå en lika andel kvinnor och män inom samtliga löneskalor och tjänstenivåer - ersätter det främjande av lika möjlighe- ter, som föreskrivs i artikel 2.4 med det resultat som endast kan uppnås genom att en sådan jämlikhet förverkligas.

I det nyligen avgjorda målet C- 409/95, H. Marschall ./. Land Nordrhein— Westfalen (dom 1997-11-11, ännu inte i rättsfallssamlingen) hade EG-domstolen att ta ställning till tolkningen av samma bestäm- melser i likabehandlingsdirektivet i en situation när den nationella lag- stiftningen föreskriver att kvinnor skall ges företräde vid tillsättning av vissa befattningar i offentlig verksamhet där det inte råder en jämn könsfördelning men uttryckligen, under vissa förutsättningar, ger ut- rymme för undantag från regeln till förmån för en manlig medsökande med lika meriter. Generaladvokaten kom i sitt förslag till avgörande fram till att också en sådan ordning strider mot likabehandlingsdirekti- vet. Generaladvokaten ansåg att gemenskapsrätten lägger hinder i vä- gen för att åstadkomma likhet ifråga om resultat och inte endast lika

möjligheter att nå resultatet. Han menade dock att inte heller bestäm— melsen i Kalanke-fallet var ovillkorlig. Generaladvokaten hänvisade vidare till att det ankommer på lagstiftaren och inte på Domstolen att se över den skrivna EG-rätten och konstaterade att bl.a. regeringskonfe- rensen hade diskuterat ändringar i EG-fördraget, som avsåg att möjlig- göra användning av vissa former av aktiva åtgärder. Förslaget till avgö- randet avgavs innan Amsterdamfördraget var färdigt.

Utgången i domstolen blev emellertid den motsatta. Domen innebär att en nationell lagstiftning, som garanterar kvinnor företräde vid be- fordran inom offentlig förvaltning om en kvinna och en man har lik- värdiga meriter, under vissa förutsättningar är förenlig med gemen- skapsrätten Enligt domstolen skiljer sig den aktuella bestämmelsen från den i Kalanke—målet bl.a. därigenom att den inte är absolut och ovill- korlig. För att en bestämmelse om företräde för kvinnor skall vara till- låten krävs att den i varje enskilt fall tillförsäkrar manliga kandidater med lika meriter som kvinnliga medsökande rätten till en objektiv be- dömning där hänsyn tas till alla de kriterier, som utmärker de sökande, och som tar över företrädesrätten för kvinnor, när en eller flera av krite- rierna talar till den manliga sökandens fördel. Förutsättningen är dock, tillade domstolen, att kriteriema inte innebär diskriminering av kvinnli- ga sökande.

Som skäl för sitt avgörande angav domstolen bl.a. att det verkar som att arbetsgivare, även då sökandena har likvärdiga meriter, tenderar att befordra manliga sökande framför kvinnliga sökande, på grund av olika seglivade fördomar och stereotypa föreställningar om kvinnors roll och förmåga i arbetslivet. Detta innebär att enbart den omständigheten att två sökande av olika kön har likvärdiga meriter inte medför att de även har lika möjligheter. En bestämmelse som den i delstaten Nordr- hein-Westfalens lagstiftning kan, genom att ytterligare ett kriterium för befordran därigenom uppställs, nämligen egenskapen att vara kvinna, därför bidra till att minska faktiska ojämlikheter, och den är förenlig med direktivet, eftersom den inte innehåller ett automatiskt och ovill- korligt företräde till nackdel för män.

Skiljelinjen mellan vilka undantag från likabehandlingsprincipen enligt direktivet som är tillåtna eller inte tycks även efter Marschall- domen formellt gå mellan åtgärder som syftar till jämställdhet i fråga om lika möjligheter (equality of opportunities) och sådana som också syftar till jämställdhet ifråga om resultat (substantive equality) Resul- tatet får bara uppnås genom åtgärder som ger lika möjlighet därtill. Skillnaden mellan dessa kan dock tyckas hårfin. Det som iMarschall- fallet kan se ut som en åtgärd som ger lika möjligheter, kan från andra utgångspunkter tyckas innebära en åtgärd som just ger jämställdhet i fråga om resultat. Av helt avgörande betydelse är dock i alla händelser

att åtgärden inte medför automatiskt och ovillkorligt företräde till nack- del för män.

Amsterdamfördraget förefaller i fråga om kvinnor och män innebära ökade möjligheter att vidta åtgärder som också medför jämställdhet i fråga om resultat. I artikel 119 i EG-fördraget har ett nytt fjärde stycke införts som lyder:

4. I syfte att i praktiken-säkerställa full jämställdhet i ar- betslivet mellan kvinnor och män får principen om likabehand- ling inte hindra en medlemsstat från att behalla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarri- aren.

Någon motsvarande bestämmelse i fråga om etnisk tillhörighet finns inte. Även om domen iMarschall—målet inte är omedelbart bindande vid diskriminering på grund av nationalitet, kan det konstateras att EG- rätten inte innebär något generellt hinder mot sådana åtgärder som i Sverige närmast kan betecknas som positiv särbehandling.

I brittiska Race Relations Act och Sex Discrimination Act tillåts inte positiv särbehandling vid anställning. Det är däremot tillåtet med posi- tiv särbehandling när det gäller att ge personer ur en viss etnisk grupp eller med viss könstillhörighet utbildning för att de t.ex. skall kunna konkurrera på lika villkor om ett visst arbete eller en befordran. Den åtskillnad som gjorts har förklarats med att det inte skulle ha stöd i den allmänna opinionen att gå längre. Emellertid skiljer sig dessa lagar från den brittiska Disability Discrimination Act, som förbjuder diskrimine- ring av funktionshindrade. Den gäller inte personer som inte är funk- tionshindrade, varför inget i den lagen hindrar en mer förmånlig be- handling av funktionshindrade.

Positiv särbehandling är tillåten även i Nederländerna om det an- vänds för att underlätta motverkande av existerande ojämlikheter när det gäller etniska och kulturella minoriteter,

Slutligen kan tilläggas att FN:s rasdiskrimineringskonvention tillåter positiv särbehandling. Artikel 2.2 anger att konventionsstatema, när omständigheterna föranleder därtill, skall vidta ”särskilda och konkreta åtgärder på bl.a. sociala och ekonomiska områden för att åstadkomma tillfredsställande utveckling till skydd för vissa rasgrupper och därtill hörande enskilda personer i syfte att tillförsäkra dem fullt ut och likabe- rättigat åtnjutande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Dessa åtgärderna får i intet fall leda till att olikvärdiga eller skilda rät- tigheter upprätthålls för olika rasgrupper sedan syftet med åtgärderna uppnåtts”.

Åtgärder i syfte att främja samhällets etniska och kulturella mång- fald genom att särskilt stödja en viss etnisk grupp, trots att det kan in- nebära att personer i andra etniska grupper i motsvarande mån be- handlas mindre förrnånligt och alltså diskrimineras, föreslås därför bli tillåtna även enligt en ny lag mot etnisk diskriminering. Men det skall däremot aldrig vara någon skyldighet för arbetsgivaren att använda så- dana åtgärder.

Eftersom lagens diskrimineringsförbud föreslås utformat på ett an- nat sätt än enligt jämställdhetslagen och även omfatta situationer som inte täcks av jämställdhetslagens diskrimineringsförbud, är det viktigt att framhålla att inte heller undantagen för positiv särbehandling avser helt identiska situationer i de båda lagarna. När en arbetsgivare i sam- band med anställning, befordran eller uttagning till utbildning för be- fordran ger företräde bland likvärdiga arbetssökande eller arbetstagare åt det ena könet strider det enligt huvudregeln i jämställdhetslagen inte mot reglerna om diskrimineringsförbudet och undantagsregeln behöver inte åberopas. Det kan visserligen ifrågasättas om jämställdhetslagens diskrimineringsförbud är tillräckligt långtgående för att stämma över- ens med EG-rätten. När en arbetsgivare i motsvarande situation ger företräde åt en viss etnisk grupp kan det emellertid strida mot diskrimi- neringsförbudet i den utformning som utredningen föreslår. Undantags- regeln kan då behöva åberopas. Det skall då emellertid, precis som en- ligt jämställdhetslagen, röra sig om ett planmässigt främjande av etnisk mångfald.

Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden kan, som fram- hålls i förarbetena i jämställdhetslagen, inte försvaras under hänvisning till undantaget för positiv särbehandling. Det förtjänar upprepas att bästa sättet för en arbetsgivare att i en diskrimineringstvist visa att det verkligen rör sig om positiv särbehandling i lagens mening är att hänvi- sa till regler och riktlinjer som har fastställts i samråd med arbetsgiva- rens fackliga motparter.

7.1.1.8 Förbud mot indirekt diskriminering

Som framgått av avsnittet om diskrimineringsbegreppet behöver dis- kriminering inte vara uttryck för fördomar hos dem som har makt att fatta besluten. Ofta utgörs själva det sammanhållande kittet i vårt sam- hälle av vad som i det för begreppet indirekt diskriminering helt avgö- rande amerikanska rättsfallet Griggs v. Dukes Power Company beteck- nats som en inbyggd motvind för den som inte tillhör den grupp som traditionellt har förväntats delta i en viss samhällsaktivitet. Exempelvis var skolor och offentliga byggnader i allmänhet länge inte alls utforma-

de med funktionshindrades behov för ögonen. Att bara passera igenom en dörr kan vara en stor prestation. Samtidigt hade de som ritade bygg- naderna inte nödvändigtvis några fördomar mot funktionshindrade. De misslyckades helt enkelt att beakta funktionshindrades situation eller effekten som deras planer hade för sådana personer. Fortfarande inses föga att anledningen till att många funktionshindrade stannar hemma är det enkla problemet att bege sig till platser som planerats utan tanke på deras behov.

På samma sätt ligger det till för kvinnor och personer av en viss et— nisk tillhörighet eller andra minoriteter. Deras förhållanden har inte alltid beaktats och på så sätt har de kommit i ett sämre läge när de kon- kurrerar om eftertraktade kulturella, sociala eller ekonomiska möjlig- heter. Det finns mönster i utbildningskrav och krav på yrkeskunskap eller yrkeserfarenhet för arbeten, vilka är särskilt oförmånliga för första generationens invandrare. Kraven har samtidigt inte granskats kritiskt för att avgöra om de är nödvändiga för att ett arbete skall bli bra utfört. Även subtila förväntningar på lämpligt uppförande i ett visst socialt sammanhang kan försätta nykomlingar eller utanförstående i ett sämre läge.

Vi föreslår att en ny lag skall omfatta förbud mot indirekt diskrimi- nering. Förebilden för hur ett sådant förbud bör se ut bör hämtas i EG- domstolens praxis sådan den kommit till uttryck i EG:s direktivförslag om bevisbördan och indirekt diskriminering ifråga om kön. Som tidiga- re redovisats föreligger enligt artikel 2 indirekt könsdiskriminering”när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva fakto- rer som inte har samband med personernas kön”. Vi har då utgått från det för utredningen senast tillgängliga direktivförslaget (COM(96)340).

De förfaranden som inte bör tillåtas för att de innebär indirekt dis- kriminering är alltså sådana som innebär att personer som tillhör olika etniska grupper missgynnas för att de behandlas lika. Missgynnande vid likabehandling uppstår när en arbetsgivare tillämpar en bestämmel- se, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken missgynnar en väsentligt större andel personer av en viss etnisk tillhörighet. Missgynnandet tar sig uttryck i att de personerna har svårare jämfört med andra att upp- fylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem som tillhör en viss grupp jämfört med en annan och medför indirekt diskriminering. Om bestämmelsen, kriteriet eller förfarandet i ett visst fall inte ens framstår som neutralt får de ändå inte

tillämpas om tillämpningen skulle innebära mindre förmånlig behand— ling och istället medföra direkt diskriminering.

För att avgöra om det föreligger ”en väsentligt större andel” bör en bedömning göras både av hur stor den relativa andelen är av dem som kan uppfylla kravet och den relativa andelen av dem som inte kan upp- fylla kravet. Avgörande för bedömningen av om en väsentligt större andel föreligger är hur stor den grupp är som kan uppfylla kravet. Det är den faktiska situationen som skall bedömas och inte vad som vore teoretiskt möjligt att uppfylla, som skall bedömas. Viss ledning kan hämtas ur rättsfall i brittisk praxis (Seymour-Smith & Perez), där en av domarna i en av de lägre instanserna utvecklade sin mening på ett sätt som överfört på svenska förhållanden medger följande resonemang. Om 98 procent av etniska svenskar kan uppfylla kravet medan bara 2 procent av dem inte gör det och 96 procent av den etniska minoriteten uppfyller kravet medan 4 procent av minoritetsgruppen inte gör det, föreligger inte någon väsentligt större andel. Om däremot bara 4 pro- cent av de etniska svenskarna och bara 2 procent av den etniska mino- riteten kunde uppfylla kravet vore motsatt slutsats riktig. På motsva— rande sätt bör bedömningen ske när frågan gäller om ett förfaringssätt medför en negativ effekt. Det nämnda rättsfallet avsåg frågan om en arbetsgivares krav på två års anställningstid för att en arbetstagare skulle undgå uppsägning innefattade indirekt diskriminering av kvin- nor. I rättsfallet besvarade Court of Appeal frågan med ja med hänsyn till att sannolikheten för att kvinnor under en sexårsperiod skulle ha två års anställningstid var jämfört med män 88.4 - 90,5 procent. Detta an- såg Court of Appeal utgjorde att en väsentligt lägre andel av kvinnorna. Att ange några exakta tal för när den ena eller andra slutsatsen skall dras låter sig inte göra.

En annan fråga är hur den grupp skall avgränsas med vilken jämfö- relsen bör göras för att det skall gå att fastställa om en väsentligt större andel föreligger eller inte. I princip bör omständigheterna vara så lik- artade som möjligt för de grupper som jämförs. I ett anställningsfall där krav på svenskt medborgarskap ställts upp bör t.ex. jämförelsen kunna göras med vilka andra som skulle vara kvalificerade att söka den aktuella anställningen. Avgränsningen kan bero på vilken jämförelse som är relevant att göra. Någon statistisk exakthet behöver emellertid inte uppnås. I fråga om arbetstagare bör det många gånger vara riktigt att jämföra med arbetstagare i andra grupper hos arbetsgivaren. Den närmare avgränsningen av jämförelsegruppen måste avgöras med ut- gångspunkt i omständigheterna i varje enskilt fall.

Också vid indirekt diskriminering bör det räcka att det finns en skillnad i fråga om etnisk tillhörighet, för att diskrimineringsförbudet skall gälla om övriga förutsättningar är uppfyllda. Den etniska faktorn

behöver alltså inte vara avgörande för arbetsgivarens behandling. Det får ankomma på den som anser sig förfördelad att visa att kravet på ”en väsentligt större andel” är uppfyllt. Även om förslaget i denna del kan förefalla få stora konsekvenser och blir mycket betungande för arbets- givaren bör betydelsen inte övervärderas. Det är den som anser sig in- direkt diskriminerad som skall bevisa att kriterier, bestämmelser eller förfaranden missgynnar en väsentligt större andel personer från den etniska grupp han eller hon tillhör. Det kommer att vara förenat med betydande svårigheter att med framgång göra detta. Bevisfrågor be- handlas närmare i avsnitt 7.1.3.

Även indirekt diskriminering kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. Att den handlande har ett diskriminerande syfte bör inte heller krävas vid indirekt diskriminering men bör även i ett sådant fall kunna få betydel- se vid bedömningen av allvaret i en kränkning och medföra att den än- ses försvårande. På motsvarande sätt bör det kunna finnas ett utrymme för jämkning av skadestånd vid en indirekt diskriminering som är oav- siktlig. Som redan angetts i avsnitt 7.1.1.6 medför det emellertid inte, till skillnad från vad som gäller enligt den nu gällande lagen (jfr avsnitt 7.1.1.4) att indirekt diskriminering förändrar karaktär så att den blir direkt.

Också när det gäller indirekt diskriminering motsvarar den nu skis- serade ordningen vad som redan gäller i Sverige till följd av EG-rätten såvitt rör EU-medborgare vid diskriminering på grund av nationalitet. Det saknas även här anledning att inte låta den föreslagna regleringen omfatta alla etniska diskrimineringsgrunder och alla arbetssökande och arbetstagare, oavsett nationalitet.

7.1.1.8.1 Närmare om intresseavvägningen

I enlighet med vad som gäller enligt EG-rätten bör det finnas ett visst utrymme för arbetsgivare att få tillämpa ett kriterium eller förfarande eller bestämmelse, trots att tillämpningen har negativ effekt för perso- ner tillhöriga en viss etnisk grupp. Bedömningen härav sker vid en in— tresseavvägning. Här anvisar EG-domstolen genom Bilka-fallet vilken avvägning som skall göras. I allt väsentligt handlar det om tillämpning av den s.k. proportionalitetsprincipen.

För att indirekt diskriminering skall vara tillåten bör först och främst krävas att syftet med ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarings- sätt är objektivt sett godtagbart. Detta skall bedömas i förhållande till arbetsgivarens verksamhetsbehov. Om bedömningen mynnar ut i att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet motsvarar ett genuint be- hov hos arbetsgivaren blir nästa fråga om dessa också är lämpliga för

att nå syftet. För att vara tillåtna måste de emellertid även vara nödvän- diga för att nå syftet. Det innebär att det inte skall finnas några hand- lingsaltemativ för arbetsgivaren att nå syftet.

I fall av indirekt diskriminering kan man inte direkt tala om i vad mån det bör finnas utrymme för undantag från diskrimineringsförbudet. Bedömningen går framför allt ut på att avgöra om det föreligger en ne- gativ effekt för att därefter söka en icke-diskriminerande förklaring.

Vid intresseavvägningen kan även åtgärder som avser strävanden att främja etnisk mångfald i arbetslivet komma att bedömas efter om de motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov, anses lämpliga och nödvändiga. Även hänsyn till andra väsentliga samhälleliga, soci- ala och ideella intressen, såsom främjande av arbetstillfällen för funk- tionshindrade, rikets säkerhet m.m. kan tänkas komma ifråga. Tillämp— ning av regler om omplacering och återanställning hör också hit.

7.1.1.9 Förfaranden som bör träffas av diskrimineringsförbud

7.1.1.9.1 Behandlingen under ett anställningsförfarande

Direkt diskriminering

Diskrimineringsförbudet bör utformas så att en arbetsgivare inte skall få diskriminera en arbetssökande av orsak som har något samband med etnisk tillhörighet. Kravet för att få skydd mot lagens diskriminerings- förbud under ett anställningsförfarande bör alltså vara att den som an- ser sig diskriminerad är att anse som arbetssökande. Inte heller enligt vårt förslag skall den som endast gör en förfrågan om ett ledigt arbete kunna omfattas av skyddet. Diskriminerande förfaranden i ett sådant sammanhang bör man i stället angripa inom ramen för arbetsgivarens aktiva arbete för etnisk mångfald. Med arbetsgivare och arbetssökande avser vi detsamma som enligt den nu gällande lagen.

Den enklaste situationen i vilken ett diskrimineringsförbud under ett anställningsförfarande bör kunna göras gällande är givetvis att en ar- betsgivare genom sitt anställningsbeslut förbigår en sökande med en viss etnisk tillhörighet framför någon annan person med annan etnisk tillhörighet. Precis som enligt den gällande lagen blir det naturligt att jämföra de sakliga förutsättningama hos den förbigångna och den per- son som fick anställningen.

Förbudet innebär inte en skyldighet att bland likvärdiga sökande alltid välja den som tillhör en minoritet. I ett fall av lika meriter kan knappast heller meritvärderingen vara ensam avgörande för om ett fall av diskriminering skall anses föreligga. Om ingen kritik kan riktas mot en arbetsgivares anställningsmtiner och hur dessa tillämpats i det en- skilda fallet, föreligger ingen diskriminering. Om emellertid den som förbigåtts vid tillsättningen, till skillnad från den som anställdes, inte heller kallats till anställningsintervju, föreligger en situation i vilken den förbigångna skulle kunna anses mindre förmånligt behandlad än den som fick anställningen. Det bör då ankomma på arbetsgivaren att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren därvid inte lämnar någon godtagbar förklaring eller inte tillräckligt väl kan förklara behandling- en, bör otillåten diskriminering anses föreligga.

Om den som förbigåtts vid anställningen hade bättre eller överlägs- na meriter jämfört med den som fick anställningen bör detta räcka för att arbetsgivaren måste komma med en godtagbar förklaring till sitt val av arbetstagare. Det bör å andra sidan inte krävas att den som anser sig förbigången vid en anställning skall styrka bättre eller ens lika meriter som den som arbetsgivaren har rekryterat i en situation där det finns flera diskriminerande moment eller rentav kan styrka att arbetsgivaren har haft ett diskriminerande syfte (jfr generaladvokatens förslag till av- görande i .Draehmpaehl-fallet, punkt 33).

Enligt den gällande lagen, som stämmer överens med jämställd- hetslagen i denna del, är diskrimineringen fullbordad först i och med att arbetsgivaren fattat ett anställningsbeslut. Jämställdhetskommittén hade för sin del föreslagit att diskrimineringen skulle anses fullbordad redan när arbetsgivaren avvisade en sökande på grund av hans eller hennes kön. Bakgrunden till att en annan ordning valdes var, att lagstiftaren ansåg möjligheterna att bevisa ett diskriminerande syfte hos en arbets- givare som inte ens anställt någon av motsatt kön var så försvinnande små att förslaget inte erbjöd någon framkomlig väg. I vårt förslag sak- nar dock arbetsgivarens diskriminerande syfte betydelse för om en be- handling skall anses diskriminerande. De skäl som tidigare förelåg att utgå från att ett anställningsbeslut fattats föreligger inte längre. Härtill kommer behovet av hänsyn till vad som i flera avseenden redan är gäl- lande rätt enligt EG-rätten.

Till skillnad från den vad som gäller i dag anser vi att det för att ar- betsgivaren skall träffas av en förbudsregel inte bör krävas att arbetsgi- varen anställt någon annan (jfr Dekker-fallet). Diskriminerande mo- ment under ett anställningsförfarande bör alltså kunna angripas, även om inget anställningsbeslut kommer till stånd. Också en ensam arbets- sökande, som inte får en sökt anställning, bör kunna åberopa diskrimi- neringsförbudet.

Om en arbetsgivare avvisar en arbetssökande och förklarar att det beror på att arbetsgivaren anser att personer av sökandens etniska till- hörighet inte är lämpliga för det arbete som det är fråga om, är det mer än naturligt att den som blir avvisad anser sig diskriminerad till följd av sin etniska tillhörighet. Bevisproblemen och vilka krav man skall ställa på lagens diskrimineringsförbud i olika situationer innebär här svårig- heter men de skall inte överdrivas.

Det är inte någon logisk följd för att man skall kunna konstatera att någon har missgynnats av orsak som har samband med etnisk tillhörig- het, att man kan peka på att en person av annan etnisk tillhörighet be- handlats bättre. I praktiken torde det dock ofta fordras att man kan hän- visa till en person att jämföra med. Detta är emellertid en sak som rör bevisningen och inte den rent juridiska bedömningen.

Visserligen torde utgångspunkten fortfarande i princip böra vara att det rättsligt sett tillkommer en arbetsgivare att fritt bedöma om det i ett givet läge överhuvud skall anställas arbetskraft. Om en arbetsgivare har annonserat ut ett ledigt arbete eller det kan visas att arbetsgivaren på annat sätt inlett ett rekryteringsförfarande för ett arbete bör man emel- lertid inte utan vidare tillåta en arbetsgivare att avvisa den som kommer och söker ett arbete under hänvisning till att det inte längre finns något behov av arbetskraft.

Exempel på situationer under ett anställningsförfarande som bör omfattas av diskrimineringsförbud är att en arbetssökande inte kallas till intervju eller gallras bort i något annat skede av rekryteringsförfa- randet. Förlusten av en möjlighet bör med andra ord avgöra om en situ- ation är kvalificerad nog för att kunna läggas till grund för ett påstående om diskriminering. Det spelar då ingen roll att den förfördelade inte skulle ha fått anställningen om tillsättningen hade skett utan diskrimine- ring. En arbetssökande har ju då blivit kränkt redan genom att inte ha fått ”chansen” till en anställning. En annan sak är att den som endast uteslutits ur ett rekryteringsförfarande inte kan anses ha lidit skada i samma utsträckning som den sökande som skulle ha fått den lediga platsen om tillsättningen skett utan diskriminering. I sistnämnda fall åligger det för övrigt arbetsgivaren att styrka att den förfördelade inte skulle ha fått den lediga platsen, även om det inte förekommit någon diskriminering. I fråga om anställningsintervjuer bör t.ex. även en per— son som har tillräckliga meriter för den sökta befattningen men som inte fått möjlighet att komma till anställningsintervju kunna åberopa diskrimineringsförbudet om andra personer i liknande situation kallats (jfr Draehmpaehl-fallet, punkterna 30-36.) Finns det en sökande med bättre meriter än många medsökande och den sökande ändå inte kallats till intervju lär det typiskt sett vara svårare för en arbetsgivare att för-

klara behandlingen än för en person som endast haft tillräckliga meriter och inte kallats.

När det gäller meritvärderingsfrågor är det viktigt att slå fast att den som söker ett arbete och åberopar vissa meriter, har en grundläggande skyldighet att själv göra sina meriter, t.ex. utländska examina, ”förståeliga” för arbetsgivaren. Detta gäller oavsett etnisk tillhörighet. Situationen skiljer sig alltså inte från de krav som normalt ställs på en svensk arbetssökande med en utländsk utbildning att själv ta fram det underlag, t.ex. s.k. ekvivalering, som krävs för att arbetsgivaren skall kunna bedöma om den arbetssökande har den utbildning som är rele- vant för ett visst arbete. På samma sätt åligger det den arbetssökande att själv sörja för att arbetsgivaren får det underlag som behövs för att kunna bedöma värdet för det sökta arbetet av de övriga utländska me- riter som arbetssökanden åberopar. Bara en arbetssökande som gjort vad som kan krävas och ändå blir mindre förmånligt behandlad, kan ha fog för ett påstående om diskriminering om arbetsgivaren inte bedömer meriterna rättvist.

I de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda re- kryteringsföretag eller vänder sig till arbetsförrnedlingen inför en re- krytering, kan det också tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär direkt diskriminering. Också sådana förfaranden bör omfattas av diskrimineringsförbudet och arbetsgivaren bör alltså kunna göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. Sedan får det ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin avtalspart och regressvis kräva ersättning. En sådan ordning innebär också att en ar- betsgivare inte kan kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv att sålla bort arbetssökande av en viss etnisk tillhörighet.

Arbetsgivarens ansvar för mindre förmånlig behandling av en ar- betsförmedlare, t.ex. bortsållning av arbetssökande med en viss etnisk tillhörighet, bör förutsätta att arbetsgivaren uppmuntrat eller i vart fall känt till behandlingen, om förfarandet i övrigt inte avviker från hur det bör gå till vid rekrytering. Till detta bör läggas att brottet olaga diskri- minering torde omfatta arbetsförmedlare och headhunters, som med- vetet sållar bort arbetssökande på grund av etnisk tillhörighet.

Rasistiska och andra etniska trakasserier mot arbetssökande från är- betsgivarens sida tänks också omfattas av ett diskrimineringsförbud. Frågan behandlas särskilt i avsnitt 7.1.2.

I likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen överträder inte en arbetsgivare diskrimineringsförbudet genom ett handlande som rik- tar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det är alltså inte någon överträ- delse av förbudet mot diskriminering att t.ex. enbart i en platsannons förklara att bara sökande av viss etnisk tillhörighet är välkomna med en

ansökan. Att en sådan annons kan strida mot arbetsgivarens skyldighe- ter att bedriva ett aktiva jämställdhetsarbete berörs i avsnitt 7145. En sådan åtgärd kan också läggas till grund för bedömningen av om är- betsgivarens handlande varit diskriminerande i något annat hänseende i ett rekryteringsärende.

Om en arbetssökande påtalat att arbetsgivaren gjort sig skyldig till etnisk diskriminering på grund av en behandling under något skede av rekryteringsförfarandet före anställningsbeslut, vilket kan läggas till grund för ett påstående om etnisk diskriminering, t.ex. att han eller hon inte kallats till intervju, och arbetsgivaren därefter anställer anmälaren, utesluter det inte ansvar för diskriminering vid uttagningen till intervju. En annan sak är att det förhållandet att den förfördelade därefter fått anställningen kan beaktas vid skadeståndsbedömningen.

En arbetsgivare som under rekryteringsförfarandet har att välja mellan arbetssökande av olika etnisk tillhörighet blir till följd av förbu- det mot etnisk diskriminering i praktiken skyldig att låta sökandenas individuella förutsättningar för arbetet vara avgörande. Varken jämfört med den nu gällande lagen eller jämställdhetslagen medför vårt förslag i princip någon skillnad. Eftersom vårt förslag innebär att inte bara ett anställningsbeslut kommer att kunna angripas utan också olika åtgärder under själva rekryteringsförfarandet, t.ex. urvalet till anställningsinter- vju, kommer arbetsgivarens anställningsmtiner dock mer i fokus. Det innebär inte att det därför skulle vara nödvändigt att införa mer gene- rella föreskrifter för hur ett anställningsförfarande skall gå till. Man kan dessutom i de flesta fall utgå från att arbetsgivare utformat sina anställ- ningsrutiner så att anställningsbeslut skall kunna fattas med ledning av de sakliga kvalifikationer som de sökande har. Det kan ändå finnas an- ledning att utveckla kraven på arbetsgivaren i dessa hänseenden något och därvid göra det med ledning av vad som sägs i jämställdhetslagens förarbeten på denna punkt (prop. 1978/79:175 s. 51ff.).

Under rekryteringsförfarandets olika led får arbetsgivaren tillämpa de normer och rutiner för urval som brukar tillämpas vid anställning av arbetstagare, vare sig de har stöd i en författning eller ett kollektivavtal eller det enbart rör sig om praxis. Normema eller rutinerna får dock inte i sig själva vara direkt eller indirekt diskriminerande. Det ligger i sakens natur att anställningsrutinerna måste vara objektiva i den me- ningen att de ter sig förklarliga och i huvudsak rationella för en utom- stående. Godtycke och subjektiva värderingar finns det inte utrymme för. Även om sådana subjektiva värderingar inte har att göra med sö- kandenas etniska tillhörighet, följer av deras karaktär av att vara sub- jektiva och irrationella att en arbetsgivare kan få svårt att visa i en rät- tegång att de har fått bli avgörande.

Antag att ett stort företag eller en myndighet annonserar efter myck- et arbetskraft, säg 100 arbetstagare, och att ett stort antal sökande av olika etnisk tillhörighet och med i stort sett likvärdiga förutsättningar anmäler sig. Det kan t.ex. röra sig om arbete för vilket man bara behö- ver skolutbildning eller något annat slag av grundläggande kompetens. Det förutsätts att arbetsgivaren står för den ytterligare utbildning som behövs (aspirantutbildning eller liknande). Om arbetsgivaren antar en- bart sökande som tillhör majoritetsbefolkningen, måste ju den enda rimliga slutsatsen vara att arbetsgivaren av något skäl inte vill anställa personer som tillhör etniska minoriteter. De i och för sig kvalificerade sökandena har goda skäl att anse sig diskriminerade trots att man kan- ske vet att det vid ett korrekt urval bland de sökande bara skulle bli ett mindre antal av dem som skulle bli uttagna till anställningsintervju eller antagna för anställning.

Uppenbarligen tillgodoser man dock inte syftet med diskrimine- ringsförbudet om man inte ställer stränga krav på arbetsgivaren i de fall där arbetsgivaren invänder att hans anställningsrutiner inte är sådana att de medger en närmare granskning av alla ansökningar, i synnerhet när de är många. Skall diskrimineringsförbudet få någon verkan kan man inte godta som förklaring från en arbetsgivare till att en sämre kvalifi- cerad person av en viss etnisk tillhörighet har blivit kallad till anställ- ningsintervju eller till och med anställts, framför en bättre kvalificerad sökande av annan etnisk tillhörighet, att arbetsgivaren inte har haft tid eller resurser att pröva sökandenas kvalifikationer. I all synnerhet kan man inte göra det om det dessutom ligger så till att arbetsgivaren an- ställer enbart eller nästan enbart etniska svenskar eller att svenskar do- minerar på arbetsplatsen.

Däremot är det rimligt att en arbetsgivare, som verkligen kan visa att det finns en godtagbar fördelning av arbetstagare med olika etnisk tillhörighet på arbetsplatsen eller inom den typ av arbete eller den grupp arbetstagare som det rör sig om eller att arbetsgivaren aktivt ver- kar för etnisk mångfald inom sitt verksamhetsområde, skall kunna be- hålla ett enklare system för urval och anställning av arbetskraft. En så— dan arbetsgivare bör på det sättet kunna fullgöra sin skyldighet att för- klara sitt handlande, om en arbetssökande lyckats visa att han eller hon blivit mindre förmånligt behandlad än en annan person i likartad situa- tion av annan etnisk tillhörighet. Även i ett sådant fall bör dock kraven på förklaringen ställas högt. Osäkerheten blir för stor, om det räcker att arbetsgivaren visar t.ex. att han eller hon inte konsekvent anställer bara arbetstagare ur en etnisk grupp. Kravet bör vara att det allmänt sett till- lämpas full etnisk mångfald i arbetsgivarens verksamhet, antingen så att fördelningen mellan arbetstagare av olika etnisk tillhörighet där verkligen är godtagbar i olika typer av arbete etc. att man bevisligen

strävar efter att nå dit eller efter att på annat sätt motverka diskrimine— ring. Vad som kan utgöra en godtagbar fördelning behandlas även i närmare i avsnitt 7.1.4.5.

Indirekt diskriminering

Förbudet mot indirekt diskriminering under ett anställningsförfarande föreslås avse samma situationer som nyss beskrivits avseende direkt diskriminering.

Exempel på kriterier eller bestämmelser som skulle kunna ge upp- hov till indirekt diskriminering i ett anställningsförfarande är krav på svenskt medborgarskap eller krav på viss minimilängd, liksom krav på svenska som modersmål och krav på att viss utbildning skall vara ge- nomgången i Sverige. Det bör samtidigt understrykas att det är tillåtet att ställa språkkrav, däribland kunskaper i svenska. Nivån på kraven kan dock variera beroende på det arbete som skall utföras. Kravet måste alltså sättas i relation till de krav arbetsuppgiftema ställer. Medan det för vissa typer av arbete inte kan vara tillåtet att kräva ens gymna- siekunskaperi svenska, torde det vara tillåtet att för vissa läraruppgifter kräva att arbetssökande har svenska som modersmål för att komma ifråga för arbetet.

Innehållet i eller användningen av olika typer av anställningstest el- ler andra urvalskriterier i rekryteringsförfarandet får inte vara utforma- de så att de medför indirekt diskriminering. När det gäller meritvärde- ringsfrågor är det särskilt osakliga bedömningar av utländsk yrkeserfa- renhet eller utländska examina, som kan tänkas medföra negativa ef- fekter för personer tillhöriga etniska minoriteter. Det rör sig då emel- lertid vanligtvis om direkt diskriminering.

Tidigare har framhållits att arbetsgivaren inte bör vara förhindrad att förbigå enskilda personer, som är obenägna att utföra vissa arbetsupp- gifter av trosskäl, när arbetsmomenten är sakligt motiverade. Det handlar ju då ytterst om sakliga förutsättningar för en anställning snara— re än en överträdelse av ett förbud. Någon gång kan en situation av detta slag vara att bedöma inom ramen för förbudet mot indirekt dis- kriminering. Det får då avgöras vid intresseavvägningen om förfarings- sättet inte skall anses tillåtet.

Om krav på svenskt medborgarskap inte alls är relevant för en an- ställning och anställningsförfarandet avbryts bör otillåten indirekt dis- kriminering ändå kunna anses föreligga, särskilt i ett fall, när det kan visas att kravet har ställts upp i syfte att gallra bort utländska medbor- gare.

I enlighet med vad som tidigare angetts i fråga om direkt diskrimi- nering överträder inte en arbetsgivare diskrimineringsförbudet genom ett handlande som riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det är allt- så inte någon överträdelse av förbudet mot diskriminering att enbart i en platsannons ställa upp kvalifikationskrav för ett arbete, vilket är in- direkt diskriminerande. Att en sådan annons kan strida mot arbetsgiva- rens skyldigheter att bedriva ett aktiva jämställdhetsarbete berörs i av- snitt 7.1.4.5. En sådan åtgärd kan också i fall av påstådd indirekt dis- kriminering mot en individuell arbetssökande läggas till grund för be- dömningen av om arbetsgivarens handlande varit diskriminerande i något annat hänseende under rekryteringen.

7.1.1.9.2 Behandlingen i ett bestående anställningsförhållande

Direkt diskriminering

Förbudet mot etnisk diskriminering i ett bestående anställningsförhål- lande omfattar enligt den nu gällande lagen tre situationer: anställnings- och andra arbetsvillkor, inklusive lön, arbetsledningsbeslut och i fråga om ingripande åtgärder som arbetsgivaren vidtar mot arbetstagaren. Den nya lagen föreslås gälla i samma situationer. I allt väsentligt kan därför här hänvisas till vad som anförs i propositionen (1993/93:101 s. 58 ff). För prövningen av frågor som inte hänför sig till rent faktiska förhållanden skall dock gälla vad som tidigare anförts i betänkandet. Det innebär bl.a. att någon otillbörlighetsprövning inte skall göras. Inte heller krävs någon påtaglig olägenhet för att diskriminering vid arbets- ledningsbeslut skall anses föreligga. Det krävs å andra sidan, i enlighet med vad som gäller i dag, att det rör sig om mer än bagatellartade hän- delser, förfaranden eller underlåtelser. Det kan räcka med en enstaka händelse om den fått konkreta följder för en arbetstagare. Ständigt upp— repade bagatellartade händelser eller förfaranden kan sammantagna innebära otillåten diskriminering.

Det bör understrykas att en omplacering av en arbetstagare som ut— satts för rasistiska trakasserier av arbetskamrater, för att undvika upp- repning av trakasserierna, också bör falla under diskrimineringsförbu- det, även om arbetsgivarens avsikter är goda. Ett förbud för personer med annat modersmål än svenska att tala detta på arbetsplatsen bör också omfattas av diskrimineringsförbudet. Ett annat exempel på mind- re förmånlig behandling kan vara att en arbetstagare inte tillåts ta paus i

arbetet för att förrätta bön i enlighet med sin religion, när andra arbets- tagare tillåts ta rökpaus.

Indirekt diskriminering

Ett förbud mot indirekt diskriminering träffar bl.a. institutionell eller inbyggd diskriminering, dvs. socialt accepterade förfaranden som be- gränsar ambitioner och strävanden hos personer som tillhör etniska mi- noriteter. Ett exempel kan vara att ett företags normala semesterperio- der möjliggör för personer med en viss trosbekännelse men inte en an- nan att ta semester för att kunna fira religiösa högtider.

Att göra löneavdrag för lunch för anställda som av religiösa skäl inte äter lunch i personalmatsalen dagtid på grund av fastan under Ra- madan bör också kunna utgöra indirekt diskriminering.

7. 1 .2 Trakasserier

Etniska trakasserier och trakasserier på grund av anmälan om etnisk diskriminering förbjuds.

En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha utsatts för etniska trakasserier åläggs att utreda frågan och - i före- kommande fall - vidta skäliga åtgärder för att trakasserierna skall upp- höra.

Den arbetsgivare som bryter mot förbuden eller sitt åliggande kan bli skyldig att betala skadestånd till den utsatte.

7.1.2.1 Inledning

Den som utsätts för trakasserier som har samband med vederbörandes etniska tillhörighet har i dag liten möjlighet att föra talan mot arbetsgi- varen med stöd av lagen mot etnisk diskriminering. Som vi tidigare anfört kan endast trakasserier som tar sig uttryck i ”åtgärder i form av handling eller underlåtenhet som hänför sig till arbetsgivarens arbets- ledning” utgöra grund för en talan om skadestånd.

Av de 66 anmälningar som kom in till DO från den 1 juli 1994 till den 31 december 1996 rörde 24 ärenden enbart påstådda trakasserier, på grund av etnisk tillhörighet, varvid lagen inte bedömdes vara till- lämplig. Det var fråga om allt från tillmälen som ”djävla neger”, ”djävla svartskalle” eller ”kaffir” till att inför den utsatte och andra ar—

betskamrater tala högt om att ”svartskallar” bara kommer till Sverige för att samla pengar och få bidrag.

Uppgifter om trakasserier framfördes även i flera andra anmälningar som dock i huvudsak rörde förhållanden som omfattades av lagen. Det torde kunna hållas för visst att anmälningarna hade varit flera om lagen även omfattat trakasserier på grund av etnisk tillhörighet, dvs. etniska trakasserier.

Med etniska trakasserier avser vi inte endast trakasserier i form av nedsättande tillmälen med anspelning på grund av den utsattes eller någon annans etniska tillhörighet utan även trakasserier som har annan grund men som tar sig sådana uttryck att den drabbades etniska tillhö- righet berörs. Detta innebär att trakasserier som har sin grund t.ex. i personliga motsättningar blir sådana trakasserier som lagen avser att förbjuda om rasistiska tillmälen används. Trakasserierna skall ha ”samband med” etnisk tillhörighet.

I de fall arbetsgivaren utsätter en arbetstagare för etniska trakasserier som är att betrakta som ingripande åtgärd omfattas agerandet av förbu- det mot diskriminering.

Även de repressalier en arbetstagare kan utsättas för efter en anmä- lan om etnisk diskriminering behandlas i avsnittet.

7.1.2.2 Gällande rätt

Som vi tidigare redogjort för i avsnitt 3.4 kan den som trakasserar nå- gon handgripligen eller genom annat hänsynslöst beteende dömas för ofredande eller förolämpning enligt 4 kap. 7 & respektive 5 kap. 3 & brottsbalken.

I vissa avseenden kan 17 kap. 10 & brottsbalken om övergrepp i rättssak, innebära ett skydd mot trakasserier som förekommer med än- ledning av att någon gjort en anmälan om etnisk diskriminering. Som vi tidigare påpekat omfattar skyddet den som gjort en anmälan till DO, men inte den som i stället riktat sin anmälan till sin fackliga organisa- tion. En förutsättning för att lagrummet skall kunna åberopas är nämli- gen att anmälan har skett till domstol eller myndighet. Lagrummet för- bjuder våld eller hot om våld mot den som gjort anmälan eller för att hindra någon att göra en sådan anmälan. Maximistraffet är sex års fängelse.

Förutom att göra polisanmälan och få skadestånd i en brottrnålspro- cess finns möjlighet att i civilrättslig ordning, genom en talan om ska- destånd på grund av brott, erhålla skadestånd. Med hänsyn till skillna- den i beviskrav mellan brottmål och tvistemål torde det, generellt sett,

vara lättare att få framgång med en tvistemålstalan än en brottrnålsta- lan.

7.1.2.2.1 Lagen mot etnisk diskriminering

Lagen mot etnisk diskriminering innehåller förbud mot etniska trakasse- rier såtillvida att ”åtgärder i form av handling eller underlåtenhet som hänför sig till arbetsgivarens arbetsledning” kan omfattas om det sker på etnisk grund. Andra former av nedsättande eller otrevlig behandling av arbetstagare får snarast behandlas som en arbetsmiljöfråga på samma sätt som ”mobbning” på annan än etnisk grund. (EDU-betänkandet sid 172).

7.1.2.2.2 Jämställdhetslagen

Jämställdhetslagen skiljer mellan sexuella trakasserier och trakasserier av repressaliekaraktär. 6 & ålägger arbetsgivaren att motverka och före- bygga att arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier eller för trakasse- rier på grund av en anmälan om könsdiskriminering. Sexuella trakasse- rier kan vara allt från ofredande av sexuellt slag som är straffbelagt i brottsbalken till ovälkomna insinuanta handlingar och omdömen av sexuell innebörd. Även beteenden i form av ovälkomna sexuella an- spelningar och liknande som utsätter en viss eller vissa personer för obehag omfattas av begreppet.

Som tidigare redovisats, se avsnitt 3.3, innehåller lagen förbud mot trakasserier till följd av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering (22 ä 1 st). Även den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden omfattas av förbudet (22 & 2 st). Förbudet är inte ett förbud mot könsdiskriminering utan ett rent trakas- seriförbud.

Trakasserier av ren repressaliekaraktär omfattas således av förbudet under förutsättning att dessa har sin grund i en anmälan om könsdis- kriminering eller i avvisade sexuella närmanden. De åsyftade trakasse- rierna kan antingen bestå i ett handlande som avser att skada eller vålla obehag såsom att utlovad förmån uteblir eller att arbetstagare drabbas av försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor. Även handlande som innebär att arbetstagaren utsätts för prestationskrav som inte är rimliga eller endast erhåller arbetsuppgifter som är mycket okvalifice- rade i förhållande till hennes eller hans yrkeserfarenhet och utbildning kan utgöra trakasserier. Även oberättigat dåliga vitsord som är ägnade

att påverka arbetstagarens möjligheter till utveckling, utbildning, be- fordran eller till annan anställning omfattas.

Trakasserier som endast påverkar den psykosociala miljön och inte är förenade med hot om repressalier eller löften om förmåner omfattas inte av förbudet i jämställdhetslagen så länge de inte konkret påverkar den enskilda kvinnan eller mannen. I annat fall ansvarar arbetsgivaren enligt arbetsmiljölagen.

I de fall där trakasserierna sker mellan arbetskamrater kan en ar- betsgivare, förutom ansvar enligt arbetsmiljölagen, även bli förpliktad att agera enligt reglerna om aktiva åtgärder för jämställdhet (6 5).

Såvitt avser beviskravet vid trakasserier av repressaliekaraktär före- slogs i förarbetena (SOU 1990:41 s. 277) att om den som anser sig tra- kasserad med tillräcklig grad av sannolikhet kan göra gällande att trä- kasserier förekommit, skall bevisbördan övergå på arbetsgivaren som har att visa att det inte varit fråga om trakasserier. Uttalandet kommen- terades inte i det fortsatta lagstiftningsarbetet, varför det, (enligt Lau- rén/Laven, Nya Jämställdhetslagen, s. 205) torde fordras full bevisning av den som anser sig trakasserad när det gäller att visa riktigheten av åberopade uppgifter.

Den arbetstagare som utsatts för trakasserier av arbetsgivaren eller en ställföreträdare för denna har rätt till ersättning för den kränkning trakasserierna inneburit.

Jämställdhetslagens bestämmelser om sexuella trakasserier är för närvarande föremål för översyn. I Rapporten Sexuella trakasserier och arbetsgivarens ansvar (97/3077/JÄM) föreslås ett utvidgat ansvar för arbetsgivaren vad gäller sexuella trakasserier. En definition på sexuella trakasserier föreslås.

Dessa föreslås inte bara omfatta ovälkommet uppträdande av sexuell natur utan även annat uppträdande grundat på kön som påverkar ar- betstagares integritet på arbetsplatsen och som skapar en skrämmande, fientlig eller förnedrande arbetsmiljö. Enligt förslaget skulle detta in- kludera ovälkommet fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande. Ett förfarande skall anses som trakasserande om den som trakasserar insåg eller borde ha insett att beteendet eller handlandet var oönskat. Den drabbade måste dock klargöra sin uppfattning för den som trakasserar.

Enligt förslaget skall en arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare kan ha utsatts för sexuella trakasserier eller trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Fullgör arbetsgivaren inte dessa skyldigheter skall denne enligt förslaget betala skadestånd till den drabbade arbetstagaren.

Arbetstagare, men inte arbetssökande, föreslås omfattas av skyddet.

Arbetsgivarens plikt att vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier är skadeståndssanktionerat enligt förslaget. Den föreslagna skadeståndsskyldigheten omfattar inte sexuella trakasserier av arbetsgivaren själv.

Rapporten är för närvarande föremål för bearbetning i regerings- kansliet.

7. 1 .2.3 Överväganden

I rapporten Sexuella trakasserier och arbetsgivarens ansvar anges föl- jande om sexuella trakasserier (s. 36). ”Sexuella trakasserier kan i olika avseenden påverka ar- betstagares anställning, utvecklingsmöjligheter och säker- het i arbetet. Trakasserier skapar en stressig och spänd si- tuation och den drabbades arbetsförmåga sjunker. Den som är utsatt kan ta så illa vid sig att det leder till psykiska besvär eller fysisk sjukdom. Arbetsmiljön, både för den som utsätts för sexuella trakasserier och för arbetskamra- ter, blir dålig. Människor störs, arbetstillfredsställelsen minskar och produktiviteten och verksamheten på arbets- platsen påverkas negativt”.

Dessa påståenden har aktualitet även såvitt avser etniska trakasseri- er.

Det finns olika förklaringar till varför en person trakasserar en an- nan. Förklaringama kan härröra från individen själv, från den grupp individen tillhör eller härröra från ”den gällande uppfattningen” i sam- hället. Trakasserier utgör emellertid ett maktmissbruk från förövarens sida. Verkan av trakasserierna är att den utsatte kränks. Mot denna bakgrund måste trakasserierna ses som en fråga om jämlikhet. Trakas- serier handlar om människors lika värde; deras rätt och villkor i sam- hället. Som vårt förbud mot direkt diskriminering föreslås utformat om- fattar det trakasserier av arbetsgivaren om dessa har samband med et- nisk tillhörighet. Det är också naturligt att se etniska trakasserier som etnisk diskriminering. Enligt vår mening är det ändå angeläget att i själva lagen uttryckligen slå fast att trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet inte kan accepteras.

Emellertid är det ofta arbetskamrater som trakasserar. Rapporten fortsätter:

”Det förekommer att den person som blir utsatt för åter- kommande trakasserande handlingar säger upp sig i stället för att ta itu med trakasserierna. I vissa fall får den trakas- serade inte någon hjälp att lösa problemet, trots att det

påtalats. Alltför ofta vidtas inga åtgärder mot trakasserier- na. Det har också hänt att arbetsgivaren med fackets bifall har omplacerat den som blivit trakasserad. Den som har trakasserat har inte ställts till svars”.

Även genomgången av ärendena hos DO visar att anmälningar om trakasserier ofta inte medför något resultat. Åtgärder som borde ha vidtagits för att undvika fortsatta trakasserier underlåts, eller vidtages först efter det att DO kontaktat vederbörandes arbetstagarorganisation eller arbetsgivare. I vissa fall har arbetsgivaren, med fackets bifall, om- placerat den som blivit trakasserad utan att den som utfört trakasserier- na synes hä ställts till svars.

En regel av innebörd att en arbetsgivare åläggs ansvar för en arbets- tagares trakasserier innebär en markering av det ansvar som åvilar ar- betsgivaren. Som vi anfört ovan är deti första hand den som trakasserar som bär ansvaret för sina handlingar, men då den utsatte informerat arbetsgivaren om trakasserierna kan del av ansvaret ”gå över” på ar- betsgivaren.

Lagregeln skulle vidare kunna medföra en pedagogisk effekt genom att understryka allvaret i Arbetsskyddsstyrelsens föreskrifter.

En arbetstagare som i dag utsätts för etniska trakasserier har mycket små möjligheter att få ersättning för den ekonomiska förlust trakasseri- erna kan ge upphov till i form av utebliven lön eller kostnader för sjuk- vård och liknande. Även möjligheten till ersättning för kränkning är liten. I de fall ersättning utgått till kvinnor som blivit sexuellt trakasse- rade har detta skett efter uppsägning och med stöd av bestämmelserna i lagen om anställningsskydd. Precis som föreslås i fråga om sexuella trakasserier bör en arbetsgivare som inte agerar på en anmälan om et- niska trakasserier kunna åläggas att utge skadestånd. I rapporten uttalas att det inte ”kan anses rimligt att den som trakasseras av en arbetskam- rat och inte kan förmå sin arbetsgivare att vidta någon åtgärd mot detta skall tvingas säga upp sin anställning för att kunna få gottgörelse för en sådan kränkning”. Samma förhållanden gör sig gällande då det avser trakasserier som har samband med den utsattes etniska tillhörighet. Det bör därför införas en möjlighet för den som utsatts för trakasserier och anmält detta till arbetsgivaren att få skadestånd. En förutsättning för skadestånd är dock att arbetsgivaren förhållit sig passiv eller inte agerat med tillräckligt snabbt eller med tillräcklig styrka trots att trakasserier- na fortsatt.

7.1.2.3.1 Trakasserier som bör omfattas av lagen.

Etniska trakasserier

De olika slag av etniska trakasserier som bör omfattas av lagen är dels trakasserier från arbetsgivare, dels trakasserier från arbetstagare. Dess- utom kommer en arbetsgivare att, enligt vårt förslag, i de aktiva åtgär- der åläggas att arbeta förebyggande för att motverka etniska trakasseri- er. Etniska trakasserier från arbetsgivare som kan anses som ”ingripande åtgärd” betraktas emellertid som sådan etnisk diskrimine- ring som träffas av diskrimineringsförbuden.

Det skall vara fråga om handlingar som skadar eller vållar obehag. Etniska trakasserier kan omfatta fysiskt, verbalt eller icke-verbalt upp- trädande men även annat uppträdande. Det kan vara allt från fysiskt hot eller överfall till tillmälen som anspelar på den utsattes etnicitet. Det kan handla om förekomst eller spridning av rasistiska texter, bilder och märken, inklusive klotter. Det kan vara fråga om att helt enkelt frysa ut en person av etniska orsaker. Det kan även röra sig om stötande kom- mentarer orn klädsel som bärs av religiösa skäl, eller förolämpande be- teenden eller gester, skämt eller rasistiska öknamn. Det avgörande är att agerandet har samband med den utsattes etniska tillhörighet. Att alltid tilldela en person de sämsta arbetsuppgiftema kan således utgöra etnis- ka trakasserier om personen tilldelas arbetsuppgiftema av orsak som har samband med dennes etnicitet. Ett sådant förfarande av arbetsgiva- ren utgör därvid samtidigt närmast ett brott mot förbudet mot direkt diskriminering.

Utgångspunkten är att det är oönskade handlingar eller beteenden som skall omfattas av lagen. Det är den trakasserade som avgör vilka handlingar eller vilket beteende som är ovälkomna och således att be- trakta som trakasserier.

I vissa fall kan omständigheterna emellertid vara sådana att det utan åtgärder från den drabbades sida måste ha stått klart för den som vidta- git en handling att denna var oönskad och därmed trakasserande. Om den som gör sig skyldig till de ovälkomna handlingarna inser eller med normal omdömesförrnåga borde ha insett att beteendet inte är önskat är förfarandet att anse som etniska trakasserier.

Även till synes oskyldiga yttranden kan därför utgöra trakasserier om den drabbade gjort klart att han eller hon uppfattar yttrandet som kränkande. Tillmälen som är sådana att de inte faller under förolämp-

ning kan därför vara att anse som etniska trakasserier om den det riktar sig till gör klart att agerandet är ovälkommet. För att ta ett ärende hos DO som exempel: Att upprepade gånger kalla en iranier för matthandla- re när denne gjort klart att tillmälet uppfattas som kränkande är således att anse som etniskt trakasserande.

En handling som isolerad framstår som harmlös kan, när den uppre- pas, således övergå till att bli trakasserande.

Handlingar eller beteenden som är att jämställa med ofredande eller förolämpning enligt brottsbalken är att anse som etniska trakasserier så länge de har något samband med den utsattes etniska tillhörighet. Att kalla en person med svart hudfärg ”neger” eller ”svartskalle” torde i allmänhet utgöra etniska förhållanden.

I de fall där grunden till trakasserierna är personliga motsättningar kan trakasserierna ändå vara att beteckna som etniska om trakasserierna tar sig etniska uttryck. Att på grund av personliga motsättningar använ- da nedsättande tillmälen mot en arbetskamrat är således att betrakta som etniska trakasserier om dessa anspelar på arbetskamratens etniska tillhörighet.

Vissa etniska grupper tillskrivs generaliserande negativa särdrag som av somliga uppfattas som typiska för grupperna, t.ex. att vissa folkgrupper stjäl, är snåla eller allmänt obegåvade. Att beteckna en ar- betskamrat med sådan etnisk tillhörighet som innehavare av detta sär- drag kan vara att anse som trakasserier om förövaren insåg eller med normal omdömesförmåga borde ha insett att detta inte var önskat.

Repressalier på grund av anmälan om etnisk diskriminering.

En person som gjort en anmälan om etnisk diskriminering till arbetsgi- varen eller sin fackliga organisation saknar i dag skydd, eftersom brot- tet övergrepp i rättssak omfattar endast den som vänt sig till domstol eller annan myndighet. Enligt vår uppfattning bör det i likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen även finnas ett skydd för den som anmält etnisk diskriminering till annan än myndighet. Skyddet bör om- fatta den som anmält diskrimineringen. Vi föreslår därför med jäm- ställdhetslagen som förebild ett förbud för arbetsgivaren att genom tra- kasserier ”straffa” den som anmält, påtalat eller vittnat om etnisk dis- kriminering. Förbudet skall även gälla den som i arbetsgivarens ställe har att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden.

7.1.2.3.2 Vem skyddas?

Både arbetssökande och arbetstagare bör omfattas av skyddet mot et- niska trakasserier medan endast arbetstagaren omfattas av skyddet mot trakasserier på grund av anmälan om diskriminering.

7.1.2.3.3 Den trakasserades åligganden

Det åligger den trakasserade att göra klart för den som trakasserar hur beteendet uppfattats. Det kan emellertid i vissa fall vara uppenbart för den som trakasserar hur beteendet uppfattas. I sådana fall bör något klarläggande inte behöva ske.

För att kunna ställa krav på agerande från arbetsgivaren måste den- ne få kännedom om att en arbetstagare anser sig etniskt trakasserad. Det åligger i första hand den som utsätts för etniska trakasserier att på- tala förhållandet för arbetsgivaren. Detta kan ske personligen, brevle- des, genom ombud eller på annat sätt. Ett alternativ för den utsatte kan vara att kontakta skyddsombudet eller någon från den fackliga organi- sationen på arbetsplatsen. Til syvende og sidst är det dock den utsatte som svarar för att arbetsgivaren får kännedom om förhållandena.

7.1.2.3.4 Vem riktas lagens krav mot?

Både arbetsgivare och arbetskamrater kan stå för de etniska trakasseri- er. En anställd kan även trakasseras av patienter, kunder eller andra utomstående. Arbetsgivarens skyldighet vid trakasserier av andra ar— betstagare eller av patienter, kunder och andra utomstående är att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier. I en god personal— politik bör ligga att även i dessa fall lyssna på den utsatte samt att un- dersöka vilka åtgärder som kan vidtas för att trakasserierna skall upp- höra. Det kan vara fråga om att flytta en patient till en annan avdelning eller omplacering av den anställde om denne så önskar. Det är emeller- tid inte rimligt att låta arbetsgivarens handlande härvidlag omfattas av skadeståndssanktion.

Arbetsgivaren bör enligt vår mening svara för det egna agerandet och för anställdas agerande.

Flertalet av de etniska trakasserier som anmäldes till DO omfattade trakasserier mellan arbetstagare. Vi vill understryka att det i första hand är den som trakasserar som bär ansvaret för sitt handlande. Detta kom-

mer till klart uttryck i brottsbalken där den som utfört handlingarna är den som får bära straffet. Enligt vår mening är det emellertid ogörligt att därutöver, i lagen mot etnisk diskriminering, införa ett ansvar för den arbetstagare som trakasserar en arbetskamrat. Orsakerna härför är följande. Den arbetsrättsliga lagstiftningen bygger på det kontraktuella förhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Själva avtalet är grunden för att ålägga arbetsgivaren ett ansvar. Något sådant avtal före— ligger inte mellan arbetskamrater. Att i lagen mot etnisk diskriminering införa ett förbud mot etniska trakasserier mellan arbetstagare med möj- lighet att i domstol döma den trakasserande att betala skadestånd till den utsatte skulle därför strida mot konsekvensen i lagen och dess upp- byggnad. Arbetsgivaren har däremot, på grund av parternas kontraktu- ella förhållande, möjlighet att med varning, omplacering eller annan åtgärd stävja etniska trakasserier på arbetsplatsen. Vi föreslår därför att en arbetsgivare skall åläggas vidta skäliga åtgärder för att dessa skall upphöra. En förutsättning för detta är även att arbetsgivaren åläggs att undersöka de etniska trakasserier som en arbetstagare anser sig utsatt för av arbetskamrater.

7.1.2.3.5 Arbetsgivarens ansvar

Det är arbetsgivaren som leder och fördelar arbetet. Det är även arbets- givaren som kan besluta om varning, omplacering eller uppsägning av en arbetstagare. Detta innebär att en arbetsgivare har flera möjligheter att välja mellan i arbetet att förhindra fortsatta etniska trakasserier. Med hänsyn till dessa möjligheter bör det åligga en arbetsgivare, när denne har fått kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för etniska trakasserier av en annan arbetstagare, att utreda frågan och att i förekommande fall, vidta de åtgärder som bedöms erforderliga.

Om det är arbetsgivaren själv som utsätter en arbetstagare eller en arbetssökande för etniska trakasserier faller handlingen under förbudet mot direkt diskriminering eller det särskilda förbudet mot etniska tra- kasserier.

En arbetsgivare bör även åläggas en skyldighet att inom ramen för ett aktivt arbete förebygga och motverka etniska trakasserier (se avsnitt 7.1.4.5).

När föreligger utredningsansvar?

I och med att en arbetstagare anmält för arbetsgivaren att denne utsatts för trakasserier inträder enligt vårt förslag en plikt för arbetsgivaren att

utreda uppgifterna. En förutsättning härför är dock att arbetstagaren inte motsatt sig att utredning sker.

I de fall arbetsgivarens kännedom om saken härrör från rykten eller anmälan från annan än den utsatte ställer sig situationen något annor- lunda. Finns det någon substans i ryktet eller anmälan bör arbetsgiva- ren, med beaktande av den skyldighet de aktiva åtgärderna ålägger denne, företa viss Vidare utredning. I de fall denna tyder på att trakasse- rier förekommer eller förekommit bör det åligga arbetsgivaren att i vart fall kontakta den utsatte för att efterhöra om denne utsatts för trakasse- rier samt dennes önskan om den fortsatta utredningen.

Vad innebär utredningsansvaret?

En arbetsgivare som får kännedom om att en anställd anser sig utsatt för etniska trakasserier i arbetet måste ta uppgifterna på stort allvar och snabbt agera.

Den utredning arbetsgivaren skall genomföra måste anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Det är emellertid rimligt att ar- betsgivarens första kontakt är med den utsatte, både för att ta reda den- nes uppfattning om vad som har hänt samt vilka önskemål denne kan ha om den fortsatta utredningen. I de flesta fallen kan en rimlig fortsättning vara att arbetsgivaren tar kontakt med den som påstås ligga bakom tra- kasserierna för att lyssna på dennes uppfattning om vad som hänt. Först därefter torde arbetsgivaren ha möjlighet att avgöra vilka åtgärder som krävs.

För att inte syftet med regeln - att skydda den som utsätts eller ut— satts för trakasserier - skall motverkas kan det inte tillåtas att en arbets- givare förhåller sig passiv enbart av det skälet att ord står mot ord. I de fall de inblandade lämnar olika uppgifter och förhållandena i övrigt är oklara bör krav ändock ställas på arbetsgivaren att bilda sig en uppfatt- ning och att vara mera aktiv när det gäller att bidra till att ytterligare utredning kommer till stånd.

Vid påståenden om allvarligare kränkningar bör de inblandade kun— na hänvisas till utredningsmöjligheter som kan erhållas genom samhäl- lets försorg eller erbjudas av de fackliga organisationerna.

Arbetsgivarens utredningsskyldighet upphör inte för att den utsatte polisanmält trakasserierna. Under sådana förhållanden bör det åligga arbetsgivaren att göra en så pass omfattande undersökning att denne har möjlighet att se till att trakasserierna inte fortsätter under polisut- redningen.

Även i de fall arbetsgivaren på annat sätt än genom anmälan från den utsatte fått kännedom om att etniska trakasserier kan ha förekom—

mit åligger det arbetsgivaren att agera. Det kan ske på sätt redogjorts för ovan genom att kontakt tas med den utsatte. Är det endast fråga om vaga rykten bör arbetsgivaren erinra sig den skyldighet som de aktiva åtgärderna ålägger denne såvitt avser förebyggande arbete för att för- hindra trakasserier på arbetsplatsen. Det kan i sådana situationer vara lämpligt att allmänt på arbetsplatsen ta upp frågan om trakasserier och erinra om arbetsgivarens inställning därtill. Kravet på att arbetsgivaren skall klargöra att kränkande särbehandling inte accepteras i verksam- heten är en verkningsfull regel för att förebygga sådan särbehandling.

Arbetsgivarens utredningsansvar måste ses mot bakgrund av det krav på förebyggande arbete de aktiva åtgärderna ställer. Det kan inne- bära att i de fall den utsatte inte vill att någon undersökning inleds ar- betsgivaren ändå måste, på grund av de förpliktelsema de aktiva åtgär- derna medför, agera för att förhindra fortsatta trakasserier.

Enligt vår uppfattning är det viktigt att alla inblandades rättssäkerhet beaktas och att ärendet av detta slag handläggs snabbt och omsorgsfullt. Dröjer en arbetsgivare för länge kan denne inte sägas ha uppfyllt den skyldighet lagen ålägger denne enligt vårt förslag.

När föreligger skyldighet vidta skäliga åtgärder?

För att en arbetsgivare skall bli skyldig att vidta åtgärder efter avslutad utredning måste viss grad av sannolikhet för att etniska trakasserier har förekommit föreligga. Enbart arbetstagarens påstående om trakasserier utan att utredningen har gett något stöd för uppgiften är inte tillräckligt. Något stöd för påståendet måste således ha kommit fram. Vi anser att då omständigheterna sammantagna talar mer för att etniska trakasserier har förekommit än att de inte har förekommit bör arbetsgivarens skyl- dighet att vidta åtgärder inträda.

Vad innebär skäliga åtgärder?

Som ovan angivits kan en arbetsgivare, med stöd av allmänna arbets- rättsliga principer, vidta olika åtgärder mot den som trakasserar sina arbetskamrater i syfte att få denne att upphöra med trakasserierna. I första hand blir det fråga om att genom tillsägelse eller varning försöka förmå arbetstagaren att upphöra med trakasserierna. Går inte det, kan arbetsgivaren i stället pröva med varning eller möjligheterna till ompla- cering. I särskilt allvarliga fall eller där trakasserierna inte upphör trots upprepade anmaningar från arbetsgivarens sida, bör arbetsgivaren överväga om den som trakasserar skall skiljas från sin tjänst.

Om trakasserierna utgör saklig grund för uppsägning eller avsked får bedömas efter reglerna i anställningsskyddslagen.

Den arbetsgivare som ingriper för att lösa det personalproblem som uppkommer när en arbetstagare utsätts för trakasserier av en annan ar- betstagare, har rätt att, som i andra situationer, ta hänsyn även till andra sakliga skäl för en viss åtgärd än den trakasserades intresse. Arbetsgiva— ren får således beakta t.ex. verksamhetens behov. En lösning som en- dast innebär att den arbetstagare som utsatts för trakasserierna blir fö- remål för åtgärd, t.ex. omplacering, som är till hans eller hennes nack- del kan emellertid vara att bedöma som ett brott mot diskriminerings— förbudet om arbetsgivaren inte kan ge en godtagbar förklaring till åt— gärden. En förmånligare behandling måste däremot självfallet vara till- låtet.

Det kan naturligtvis inte krävas av en arbetsgivare att denne på för- hand skall inse vilka åtgärder som, utan att vara alltför omfattande, är tillräckliga för att trakasserierna skall upphöra. Detta innebär att de åt— gärder som arbetsgivaren vidtager skall framstå som tillräckliga mot bakgrund av den information arbetsgivaren har om allvaret i trakasseri- erna, deras omfattning, tidslängd och annat. Om det visar sig att åtgär- derna var otillräckliga måste arbetsgivaren vara beredd att vidtaga yt- terligare åtgärder. Som yttersta åtgärd skulle då en uppsägning av den som trakasserar kunna bli aktuell.

En viktig uppgift för arbetsgivaren är att informera den drabbade och i förekommande fall den utpekade om de åtgärder arbetsgivaren avser att vidta. I detta ingår också att kontrollera att de vidtagna åtgär- derna har avsedd effekt. Arbetsgivaren bör även lämna besked när den- ne inte avser att vidta några ytterligare åtgärder.

7. 1.2. 3. 6 Några särskilda frågor

Etniska trakasserier kan också utgöra brottsliga handlingar. Det förhål- lande att vårt förslag till lag gör det möjligt att döma ut skadestånd till en trakasserad utgör aldrig hinder mot att, i brottrnålsrättegång, döma gärningsmannen för brott. Tvisten i civilrättslig ordning gäller ju enbart frågan om skadestånd och inte frågan om ansvar för brott. Däremot kan skadestånd endast yrkas i en rättegång. Det innebär att om en arbetsgi- vare döms för brott och att betala skadestånd kan arbetstagaren eller arbetssökanden aldrig separat föra talan mot arbetsgivaren om skade- stånd i civilrättslig ordning.

I de fall arbetsgivaren blir ansvarig för arbetsledares trakasserier ställer sig dock saken annorlunda. Arbetsledaren kan därvid dömas för brottet samt åläggas att utge skadestånd på grund av brottet, samtidigt

som arbetsgivaren i civilrättslig ordning dömas att betala skadestånd enligt vårt lagförslag. I detta fall är det inte samma svarande i de båda målen. Det är dock rimligt att anta att domstolarna kommer att ta hän- syn till att skadestånd redan har dömts ut. Det är ju omfattningen av kränkningen och eventuell ekonomisk skada som skall bestämma ska- deståndets storlek.

Vårt förslag innebär i de fall arbetsgivaren är en fysisk person att en trakasserad i vissa fall kommer att kunna välja mellan två vägar att hävda sin rätt till skadestånd. En väg är att polisanmäla gärningen och yrka skadestånd i brottmålet. En annan är att föra talan med stöd av vårt lagförslag. Vi ser ingen egentlig olägenhet med en sådan dubbelregle- ring. En invändning som skulle kunna resas är att en person som först framställt sitt yrkande i en brottmålsrättegång, där åtalet och skade- ståndstalan ogillas, kan tänkas därefter vilja försöka nå framgång med en talan som stödjer sig på vårt förslag. En sådan talan kan inte föras. Preskriptionstiden för en skadeståndstalan enligt vårt lagförslag är dock så mycket kortare än för en brottmålstalan att det naturligaste torde vara att föra talan med stöd av vårt lagförslag först. Något problem torde dock knappast föreligga i praktiken.

Arbetsgivare har i vårt förslag till lag samma innebörd som är gäng- se i arbetsrätten. Det innebär också att den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares förhållanden är likställd med arbetsgivaren. Att en arbetsledare trakasserar kan visserligen inte ses som en del av det uppdrag arbetsledaren fått från arbetsgivaren. Redan i dag åligger det emellertid arbetsgivaren enligt arbetsmiljölagen att verka för att miljön är sådan att trakasserier inte förekommer på arbets- platsen. Med de regler vi föreslår åläggs arbetsgivaren att inom ramen för bestämmelserna om aktiva åtgärder vidtaga åtgärder för att före- bygga att arbetstagare utsätts för etniska trakasserier. Mot bakgrund härav samt att arbetsgivare kan åläggas att enligt arbetsmiljölagen an- svara för arbetsledares missgrepp finner vi det rimligt att arbetsgivare även ansvarar för arbetsledares etniska trakasserier i enlighet med vad vi föreslår.

7.1.3. Bevisfrågor

Utredningen föreslår att det beviskrav som skall tillämpas innebär a det åligger den som anser sig diskriminerad att lägga fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit diskriminering.

Som utredningen tidigare framhållit har diskriminering en subjektiv och en objektiv sida. Den subjektiva sidan utgörs av den insikt, avsikt eller grad av vårdslöshet som finns hos den som utför den diskriminerande handlingen. Den objektiva sidan ser endast till de faktiska omständig- heterna i det enskilda fallet och är avgörande för om diskrimineringen blir direkt eller indirekt.

EG-rätten omfattar förbud mot såväl direkt som indirekt diskrimine- ring p.g.a. nationalitet eller kön och fäster inget avseende vid den sub- jektiva sidan av diskrimineringen. Motsvarande gäller i många antidis- krimineringslagar utomlands.

Lagen mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen kräver där- emot att arbetsgivaren har en avsikt att diskriminera för att diskrimine- ringsförbuden skall kunna tillämpas. Lagstiftaren har löst kärandens bevisbörda för denna avsikt på olika sätt i de båda lagarna.

7.1.3.1 Lagen mot etnisk diskriminering

Lagen mot etnisk diskriminering innehåller inte någon regel om fördel- ning av bevisbördan mellan parterna. Den som med stöd av lagen vill hävda att han eller hon blivit diskriminerad har därför att visa detta. Eftersom lagen endast förbjuder avsiktliga diskriminerande förfaranden har det emellertid ansetts befogat med en viss lättnad i kärandepartens bevisbörda. I lagens förarbeten sägs att en uppdelning av bevisbördan för det diskriminerande momentet enligt den modell som används i mål om kränkning av föreningsrätten ligger närmast till hands att tillämpa. I propositionen framhålls att detta innebär att det krävs att den arbetssö— kande visar att han eller hon sökt anställning och haft goda förutsätt- ningar för arbetet men ändå inte kommit i fråga, samt att den etniska faktorn stått klar för arbetsgivaren. Därutöver krävs av käranden att han eller hon visar att det finns sannolika skäl för att arbetsgivarens hand- lande berott på den etniska faktorn och att förfarandet är otillbörligt. Arbetsgivaren måste för att freda sig visa att hans beteende berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn.

7.1 .3 .2 J ämställdhetslagen

Flertalet av förbudsreglema i jämställdhetslagen är till skillnad mot la- gen mot etnisk diskriminering uppbyggda kring presumtioner. Presum- tionsreglema innebär en lättnad i den bevisbördan som åvilar käranden såvitt gäller den subjektiva sidan av diskrimineringen.

Bestämmelsen i 16 & jämställdhetslagen som avser anställningsfallet innebär att arbetstagarsidan först skall visa den objektiva sidan av dis- krimineringen, nämligen att den som påstås ha blivit diskriminerad sökt anställning m.m. men att någon annan av motsatt kön erhållit platsen, trots att denne haft sämre sakliga förutsättningar för arbetet än den dis- kriminerade. Förmår käranden att uppfylla denna bevisbörda presume- ras arbetsgivaren ha fäst obehörigt avseende vid sökandenas kön (prop 1978/79:175 s. 48 f) och därmed utsatt arbetstagaren eller den arbets- sökande för otillåten könsdiskriminering. Det sägs vidare i förarbetena att det i princip inte skall behövas någon ytterligare bevisning t.ex. om yttranden av arbetsgivaren, som ger stöd för arbetsgivarens könsdis- kriminerande syfte. Sedan denna presumtion ”slagit till” övergår bevis- bördan till arbetsgivaren att häva presumtionen. Detta kan han eller hon göra genom

1) att visa att beslutet vare sig direkt eller indirekt har samband med den missgynnades könstillhörighet,

2) att beslutet utgör ett led i strävanden att främja jämställdhet i ar- betslivet, eller

3) att beslutet är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av järn- ställdhet i arbetslivet.

Arbetsgivarens könsdiskriminerande syfte antas alltså vara för han- den när arbetstagarsidan förmått visa att vissa objektiva förutsättningar föreligger. Någon faktisk bevisning om syftet krävs således inte utan detta härleds ur de objektiva omständigheterna. Punkten 1 avser därvid närmast frågan om diskriminerande syfte medan punkterna 2 och 3 sna- rare tar sikte på de objektiva omständigheterna.

I 17 & jämställdhetslagen som också avser anställningsfallet finns en annan förbudsregel i form av en bevisregel som fäster betydligt större vikt vid arbetsgivarens syfte. Enligt denna regel skall arbetstagarparten först visa de objektiva förutsättningama, nämligen att den som påstår sig ha blivit diskriminerad sökt anställning m.m. men att någon annan av motsatt kön erhållit platsen samt att de haft likvärdiga sakliga förut- sättningar för arbetet m.m. Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga om arbetstagarparten dessutom kan göra sannolikt att syftet med arbetsgivarens beslut är att missgynna någon p.g.a. kön. I bestäm-

melsens andra stycke anges att första stycket inte är tillämpligt om nå- gon av de situationer som anges i 16 å andra stycket 2 och 3 föreligger.

Bestämmelsen tillkom genom en lagändring den 1 januari 1992 och var främst föranledd av att ett diskriminerande syfte hos arbetsgivaren inte kunde angripas med den dåvarande lagen.

Jämfört med lagens 16 & har lagstiftaren i 17 & således krävt att ar- betstagarparten, förutom att han eller hon skall visa att de objektiva förutsättningama föreligger, skall visa sannolika skäl för ett diskrimine- rande syfte hos arbetsgivaren. Det diskriminerande syftet är alltså i motsats till vad som anges i 16 & inget som härleds direkt ur att vissa objektiva förutsättningar föreligger. Kärandeparten skall i stället visa ett sådant syfte finns men har till följd av svårigheter att leda detta i bevis medgivits viss bevislättnad. I stället för det vanligare beviskravet styrkt används det lägre beviskravet sannolika skäl. Lagstiftaren var av uppfattningen att regeln framför allt skulle kunna tillämpas i fall där kvinnor inte är önskade på mansdominerade arbetsplatser eller i mans- dominerade yrken. Det hävdas i förarbetena (prop 1990/91:113 s. 82) att en sammanvägning av en rad olika faktorer skall kunna leda till att det framstår som sannolikt att en viss arbetsgivare har en negativ in- ställning till att anställa t.ex. kvinnor.

7.1.3.3 Något om bevisfrågori svensk rätt

Utredningens föreslag innebär att både direkt och indirekt diskrimine— ring, såväl avsiktlig som oavsiktlig förbjuds. I enlighet härmed slipper arbetstagaren visa att arbetsgivaren haft ett diskriminerande syfte med en viss åtgärd. Arbetsgivarens avsikt kan emellertid få betydelse vid uppskattningen av ett ev skadestånd.

Såväl presumtionsreglerna i jämställdhetslagen som bevisreglerna i jämställdhetslagen och den anvisade bevisregeln i lagen mot etnisk dis- kriminering syftar till att underlätta för arbetstagaren respektive arbets- sökaren att visa att arbetsgivaren haft en diskriminerande avsikt med sitt handlande. Eftersom arbetsgivarens syfte, i den nya lagen, kommer att vara irrelevant för frågan om diskriminering skett saknas det skäl att införa en bevisregel med ett sådant tema.

En fråga som uppstår är om den föreslagna lagen vid sådana förut- sättningar behöver innehålla några bevisregler över huvud taget. Vanli- gast torde nog vara att olika författningar inte explicit anger vem av parterna som har bevisbördan för vad liksom inte heller anger med vil— ken styrka bevisning måste föras. Exempel på det motsatta förekommer dock. Förutom i de två antidiskrimineringslagama förekommer det bl a i annan arbetsrättslig lagstiftning att kravet på kärandens bevisning för

ett Visst rättsfaktum har satts lägre än beviskravet”styrkt” eller ”visat”. I andra fall har bevisbördan för ett rättsfaktum t o m lagts på svaranden.

Exempel på när ett lägre beviskrav än ”styrkt” eller ”visat” tillämpas utgör bestämmelsen i 8 & medbestämmandelagen. I denna bestämmelse anges att föreningsrätten skall lämnas okränkt. Den som gör gällande att föreningsrätten kränkts behöver emellertid - enligt den praxis som utarbetats av arbetsdomstolen - inte visa mer än sannolika skäl för sitt påstående, varefter motparten har att visa att denne haft skälig orsak att vidtaga åtgärden oberoende av föreningsrättskränkningsfrågan. Denna bevisbörderegel är således inte lagstiftad utan skapad genom domstol- spraxis. Arbetsdomstolen har dock hävdat att regeln inte uppfattas av domstolen som ett enkelt och bindande schema för hur bevisprövning- en skall genomföras i varje förekommande fall, utan att det är fråga om en regel som i tillämpningen i viss utsträckning anpassas efter omstän- digheterna. På sätt tidigare har angivits är denna bevisbörderegel för- anledd av de svårigheter som är förknippade med att fullt ut visa att ett särskilt syfte har motiverat en åtgärd.

Som exempel på när bevisbördan är omkastad kan nämnas regeln i 7 & anställningsskyddslagen. Motsvarande gäller i de fall arbetstagaren påstår sig ha blivit avskedad. Den som anser sig ha blivit uppsagd på oriktig grund kan väcka talan mot arbetsgivaren och påstå att saklig grund för uppsägningen inte föreligger samt yrka att uppsägningen för- klaras ogiltig och/eller framställa yrkande om skadestånd. Det är emel- lertid arbetsgivaren som i en sådan tvist skall visa att saklig grund före-

ligger.

7.1.3.4 EG-rätten

EG-domstolen har, med hänvisning till vad som normalt åligger den som påstår något till stöd för en talan, uttalat att det i princip är den som i en rättslig process påstår sig ha blivit utsatt för diskriminering som har bevisbördan härför. Domstolen har dock ruckat på denna princip vid ett antal tillfällen.

Inledningsvis finns det anledning att göra skillnad mellan direkt och indirekt diskriminering.

Den som påstår sig ha blivit diskriminerad, t.ex. i fråga om lön, måste i ett mål rörande direkt diskriminering visa att en man och en kvinna utfört likadant eller likvärdigt arbete hos samma arbetsgivare men till olika löner. Förmår arbetstagaren uppfylla denna bevisbörda har arbetsgivaren bevisbördan för att det finns en objektiv förklaring, utan hänsyn till kön, till löneskillnaden för att han eller hon skall befri- as från anklagelsen om diskriminering (generaladvokaten i Danfoss

grund 25). En förutsättning i en sådan lönetvist är att det finns en jäm- förelseperson av motsatt kön. Däremot krävs inte, för likalöneprinci— pens tillämpning, att det lika arbetet utfördes samtidigt hos arbetsgiva- ren (Macarthys Ltd ./. Wendy Smith, Rec. 1980 s. 1275).

Annorlunda förhåller det sig med indirekt diskriminering. Arbetsta- garen har därvid av EG-domstolen ålagts bevisbördan för att det till synes neutrala kriteriet missgynnar en väsentligt större andel av det ena könet. Förmår arbetstagaren visa detta, vilket ibland benämns att kä- randen har förmått visa att ett prima facie fall av indirekt diskrimine- ring föreligger, skall arbetsgivaren visa det lämpliga och nödvändiga med kriteriet. Hittills har EG-domstolen överlämnat till de nationella domstolarna att konstatera huruvida ett prima facie fall av indirekt dis- kriminering föreligger.

Kännetecknande för EG-domstolens praxis är att den bestämmer hur prövningen skall gå till i de nationella domstolarna för den händelse ett prima facie fall av indirekt diskriminering konstateras föreligga. Dorn- stolen skall testa det berättigade i att tillämpa ett kriterium i två led, enligt den s.k. proportionalitetsprincipen. Först skall domstolen fokuse- ra på frågan om det mål arbetsgivaren vill uppnå med att tillämpa krite- riet fyller ett objektivt sett godtagbart syfte, för att därefter kräva att det kriterium som används för uppnå målet är lämpligt och nödvändigt. EG-domstolens inställning är emellertid att det i första hand är de na- tionella domstolarna som skall göra bedömningen. Domstolen har, trots denna inställning, i några domar lämnat viss vägledning till de natio- nella domstolarna om hur de bör resonera. Det mål som arbetsgivaren vill uppnå med en tillämpning av kriteriet skall vara ett som förtjänar skydd och det måste vara tillräckligt viktigt för att få företräde framför likabehandlingsprincipen. Det senare kräver en avvägning mellan de intressen som står på spel, nämligen principen om likabehandling och det intresse arbetsgivaren vill hävda. Allmänt kan det nog sägas att EG- domstolen är strikt i sin granskning av de skäl som redovisas och låter sig inte lätt bli övertygad om att arbetsgivarens intresse och det mål som eftersträvas skall få företräde framför likabehandlingsprincipen. När det eftersträvade målet väl är accepterat som objektivt godtagbart verksamhetsmål ställer sig domstolen nästa fråga. Är kriteriet lämpligt för att nå det eftersträvade målet och är det nödvändigt för att nå dit? Även denna bedömning görs inom ramen för proportionalitetsprinci- pen. Denna del av testet har uteslutande lämnats 1 händerna på de na- tionella domstolarna eftersom den kräver en bedömning av de faktiska omständigheterna och kanske, en tolkning av inhemsk lag. ”Lämpligt och nödvändigt” har tolkats som att det inte skall finnas några hand- lingsaltemativ.

Domstolens tillvägagångssätt att testa förekomsten av indirekt dis- kriminering har sedermera kommit till uttryck som en definition av in- direkt diskriminering i det föreslagna bevisbördedirektivet. Genom denna regels materiella innehåll fastställs även vem av parterna som skall visa vad. Arbetstagaren skall visa att arbetsgivaren tillämpat ett kriterium eller förfarande som missgynnat en större andel av det ena könet, varefter arbetsgivaren måste visa att det inte funnits något hand- lingsaltemativ och att kriteriet och förfarandet därför varit lämpligt och nödvändigt samt motivera detta med skäl som inte tar hänsyn till de inblandades kön.

I det s.k. Danfossfallet (C-lO9/88, Rec. 1989 s. 3199) gällde bl.a. frågan vem av parterna som har bevisbördan för att en löneskillnad mellan en kvinnlig och en manlig arbetstagare som utförde likvärdiga arbeten var hänförlig till orsaker som bestämts av könstillhörighet. Ut- redningen i målet visade att ett individuellt lönetilläggssystem tillämpa- des på ett sätt som gjorde det omöjligt för en kvinnlig arbetstagare att veta orsaken till skillnaden mellan hennes och en manlig kollegas lön. Domstolen framhöll det viktiga med att inte beröva arbetstagare som förefaller vara utsatta för diskriminering effektiva medel för att hävda likalöneprincipen. Domstolen ansåg, bl.a. med hänsyn härtill, att lika- lönedirektivet måste tolkas så att när en arbetsgivare tillämpar ett löne- system som fullkomligt brister i transparens (öppenhet), har denne be- visbördan för att skillnader i lön inte är diskriminerande, om en kvinn- lig arbetstagare kan påvisa - i förhållande till en relativt stor andel ar- betstagare - att genomsnittslönen för kvinnor är lägre än för män.

I det s.k. Enderbyfallet (C-127/92, Rec. 1993, s. I-5535) frågade den brittiska domstolen om likalöneprincipen krävde att arbetsgivaren visa- de objektivt berättigande (objective justification) för att skillnaden i lön mellan två arbeten som antas vara likvärdiga, varav det ena nästan ute- slutande utfördes av kvinnor medan det andra till större delen av män, inte innebär könsdiskriminering. EG-domstolen framhöll att det nor- malt är den som påstår något till stöd för en talan att bevisa detta. I princip är det därför arbetstagaren som har bevisbördan för att han eller hon utsatts för diskriminering p.g.a. kön. Domstolen hänvisade dock till att dess egen praxis innebär att bevisbördan kan gå över till arbetsgiva- ren om det är nödvändigt för att undvika att arbetstagare som förefaller vara utsatta för diskriminering berövas effektiva medel för att hävda likalöneprincipen. Domstolen anförde att om lönen för det arbete som nästan undantagslöst utförs av kvinnor är avsevärt lägre än lönen för det arbete som till större delen utförs av män, föreligger ett s.k. prima facie fall av könsdislqiminering, åtminstone när arbetena är likvärdiga och statistiken som beskriver situationen är tillförlitlig (valid - eg. gil— tig). Det ankommer på den inhemska domstolen att göra en bedömning

av det statistiska materialet. När ett prima facie fall av könsdiskrimine- ring föreligger har arbetsgivaren bevisbördan för att det finns objektivt skäl för löneskillnaden. Arbetstagare skulle inte kunna hävda likalöne- principen om inte bevisbördan på detta sätt gick över till arbetsgivaren. EG-domstolen uttalade i domen att under de angivna förhållandena har arbetsgivaren bevisbördan för att löneskillnaden är baserad på objektivt berättigade faktorer utan någon anknytning till diskriminering på grund av kön.

Europeiska Unionens råd förväntas inom kort att anta ett direktiv om bevisbörda i mål om könsdiskriminering. I det för utredningen se- nast tillgängliga förslaget anges i artikel 4 en bevisbörderegel enligt följande.

1. Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssys- tem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när per- soner, som anser sig kränkta genom att principen om likabe- handling inte tillämpas på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det före- kommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaran- den att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling.

Förslaget syftar till att slå fast gällande praxis på könsdiskrimine- ringens område. Eftersom denna praxis är densamma såvitt avser dis- kriminering av EU-medborgare på grund av nationalitet finns det all anledning att beakta direktivförslaget.

På sätt kommer att framgå nedan utgår domstolen i dag från att den som påstår sig ha blivit diskriminerad skall visa detta. Den nu föreslag- na regel synes vidare endast ta sikte på de fakta den som påstår sig ha blivit diskriminerad lägger fram. Det förefaller därför - för frågan om övergången av bevisbördan - ointressant vilken inställning svarande- parten har till de fakta käranden lägger fram.

7.1.3.5 Slutsats

Av allt att döma kommer förslaget till bevisbördedirektiv vid mål om könsdiskriminering att antas av EU:s råd inom kort. Sverige blir då tvunget att anpassa sin nationella lagstiftning i enlighet med direktivet, såvida inte konvergens redan kan anses föreligga.

Orsaken till att en särskild bevisbörderegel införs i ett direktiv för mål om könsdiskriminering är att bevisbörderegeln inte trängt igenom i de nationella domstolarna.

Vi har, bl.a. med hänsyn till art. 6 centrala position i EG—fördraget, inte funnit skäl att föreslå en annan bevisregel än den som anges i för- slaget till bevisbördedirektiv.

Vi föreslår därför att bevisbördedirektivets bevisbörderegel skall tillämpas i mål om diskriminering p.g.a. etnisk tillhörighet.

I mål rörande etnisk diskriminering kan man därför tänka sig att domstolarna kommer att resonera enligt följande.

Det är arbetstagaren/arbetssökanden som har bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. När det gäller direkt diskriminering skall arbetstagaren eller den arbetssökande såle- des styrka att det finns en etnisk faktor samt att arbetsgivaren har be- handlat henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren be- handlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan etnisk tillhö- righet. Eftersom direkt bevisning om diskriminerande behandling sällan förekommer, påvisas sådan behandling vanligen genom åberopande av faktiska omständigheter från vilka domstolen bildar sig en uppfattning huruvida diskriminering förekommit eller inte. Det är därför viktigt för domstolen att ta reda på vad som faktiskt har hänt. Följande omstän- digheter indikerar att etnisk diskriminering har förekommit.

1. Kommentarer som tyder på rasfördomar eller diskriminerande in- ställning hos arbetsgivaren,

2. bevisning av annan typ, exempelvis statistik, arbetsstyrkans sam- mansättning, gallring av ansökningar inför intervju, diskriminerande platsannonsering,

3. inkonsekvent behandling t.ex. av olika sökande i ett rekryterings- förfarande, ändrade krav eller avsaknaden av krav, undvikande eller tvetydiga svar på frågor, avsteg från ”god sed” eller liknande.

När domstolen väl har skapat sig en bild av vad som inträffat bör domstolen ställa sig följande frågor.

1) Behandlade arbetsgivaren käranden mindre förmånligt än andra? 2) Tillhör käranden en annan etnisk grupp än den/de andra perso- nerna?

3) Berodde behandlingen på denna tillhörighet? Om frågorna 1 och 2 besvaras jakande måste domstolen beakta skälen i 3. Om käranden således förmått göra antagligt att han eller hon blivit diskriminerad på grund av sin etniska tillhörighet genom att visa att de faktiska omständigheterna enligt punkterna 1 och 2 föreligger övergår bevisbördan på arbetsgivaren som då skall förklara vad som ligger bakom behandlingen. Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlingssätt och förklara detta. Domstolen bör härvid granska arbetsgivarens förklaring kritiskt. Om arbetsgivaren inte kan lämna någon förklaring eller om den är ofullständig eller otillfredsstäl-

lande bör domstolen vara beredd att dra slutsatsen att behandlingen berodde på den etniska tillhörigheten.

Arbetsgivaren kan också visa att behandlingen, även om den var diskriminerande, inte var otillåten genom att visa att den var berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppen- barligen inte bör vika för intresset av etnisk mångfald i arbetslivet eller ett led i strävanden att främja etnisk jämlikhet i arbetslivet.

Vid en Industrial Tribunal i London använder domstolens ledamöter ett utarbetat schema vid prövning om etnisk diskriminering har före- kommit. I schemat uppmanas domstolens ledamöter att kritiskt granska arbetsgivarens förklaring till sitt handlande. Domstolens ledamöter er- inras dessutom om att det är arbetsgivarens förklaring som skall läggas till grund för bedömningen i målet och inte ledamöternas egna förkla- ring. Prövningen är helt inriktad på resultatet av behandlingen samt hur och om denna kan förklaras på ett godtagbart sätt.

Det är viktigt att påminna sig, som vi tidigare har angett, att arbets- givaren inte behöver ha haft en diskriminerande avsikt. Att diskrimine- ring har förekommit behöver således inte betyda att arbetsgivaren hade onda avsikter eller var negativt inställd till den diskriminerande. Den bakomliggande orsaken till arbetsgivarens handlande kan t.ex. ha varit att gynna en annan person tillhörande en etnisk minoritet.

Även när det gäller frågor om indirekt diskriminering är utgångs- punkten den att arbetstagaren eller den arbetssökande som har bevis- bördan för de faktiska omständigheterna som således skall ge antagligt att anta han eller hon har blivit diskriminerad. Detta gör han eller hon genom att styrka att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfarandet missgynnar en väsentligt större andel av den grupp han el- ler hon anser sig tillhöra jämfört med övriga grupper. Om detta uppfylls föreligger ett s.k. prima facie fall av indirekt diskriminering (se ovan). Arbetsgivaren skall då för att freda sig från antagandet om brott mot diskrimineringsförbudet, visa att kriteriet, bestämmelsen eller förfa- ringssättet motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov, att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet är lämpligt för att nå be- hovet och att det också är nödvändigt för att nå detta. Vid bedömningen av om kriteriet etc. var nödvändigt för att nå det uppsatta målet bör domstolen ställa sig frågan om arbetsgivaren hade något handlingsal- temativ. Fanns inget sådant var kriteriet nödvändigt. Fanns det altema- tiv bör behandlingen anses strida mot dislqimineringsförbudet. Ett ex- empel på en situation av indirekt diskriminering där en arbetsgivare kan ha framgång med att uppfylla kravet är när det i lag ställs krav på svenskt medborgarskap för en viss anställning och kravet inte strider mot EG-rätten.

När en lag inte innehåller några uttryckliga bestämmelser om var bevisbördan skall placeras eller vilket beviskrav som skall anses till- räckligt, gör svenska domstolar en bedömning i det enskilda fallet. Det är med största sannolikhet så att det är vanligast förekommande att la- gar inte innehåller några uttryckliga bevisregler. Till stöd för sina en- skilda bedömningar använder domstolarna förarbetena till lagen, de riktlinjer som skisserats ovan samt den praxis som utvecklats med ti- den.

Enligt utredningens uppfattning är det inte behövligt att genom ut- trycklig reglering i lagen ange vilken av parterna som har att Visa vad liksom att det inte heller är behövligt att ange kravet på bevisningens styrka. En sådan ordning skulle innebära en läsning som kan bli olyck- lig vid en framtida utveckling av bevisbördan i EG-domstolen. Utred— ningen menar att det finns all anledning att förmoda att bevisfrågoma, även utan uttryckligt stöd i lagen, kommer att lösas i rättstillämpningen på ungefär motsvarande sätt som EG-domstolen löser dessa frågor i mål på jämställdhetsområdet.

När det fråga är om direkt diskriminering bör alltså sammanfatt- ningsvis den arbetssökande eller arbetstagaren visa att det finns en et- nisk faktor och att han eller hon blivit mindre förmånligt behandlad. Förmår han eller hon göra detta är beviskraven uppfyllda för att det finns anledning anta att ett ”bortval” har sin grund i etnisk tillhörighet. Om arbetsgivaren lyckas ge en objektivt godtagbar förklaring till be- handlingen, tex att den som anställdes hade företrädesrätt på grund av reglering i LAS eller var nära släkt till arbetsgivaren, betyder det att arbetsgivaren inte gjort sig skyldig till diskriminering. Ytterligare en objektivt godtagbar förklaring skulle t.ex. kunna vara att den som inte deltagit i en anställningsintervju inte varit anträffbar under så lång tid att det inte varit rimligt att göra uppehåll i anställningsförfarandet. Om arbetsgivaren inte ens gjort ansträngningar att kalla till intervju och nå- gon godtagbar förklaring inte lämnas, föreligger ett brott mot diskrimi- neringsförbudet. En bedömning får göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Sammanfattningsvis bör domstolen alltid betrakta vad som har hänt utifrån ett helhetsperspektiv men också granska de olika delar som bil- dar helheten. Det gäller med andra ord att se om prickarna bildar ett mönster. Förklaringar som tagna var för sig kan, när de betraktas till— sammans, verka långsökta.

Även när det gäller frågor om indirekt diskriminering bör den ar- betssökande eller arbetstagaren visa att det finns en etnisk faktor. Den som anser sig förfördelad skall också visa att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfarandet missgynnar en väsentligt större andel av den grupp den förfördelade tillhör jämfört med övriga grup-

per. Om detta uppfylls skall arbetsgivaren visa att tillämpningen av be- stämmelsen, kriteriet eller förfarandet motsvarar ett objektivt godtag- bart verksamhetsbehov och att åtgärden dessutom är lämplig och nöd- vändig för att möta behovet.

När det gäller trakasserier bör det i enlighet med förslaget till be- visbördedirektiv åligga den utsatte att styrka att trakasserier har före- kommit och att arbetsgivaren informerats om detta. Därutöver måste arbetstagaren visa på omständigheter som ger anledning anta att trakas- serierna har samband med etnisk tillhörighet eller en anmälan om et- nisk diskriminering. Det bör sedan ankomma på arbetsgivaren att mot- bevisa påståendet. När det gäller trakasserier mellan arbetstagare kan då arbetsgivarens motbevisning gå ut på att denne har utrett frågan och vidtagit skäliga åtgärder för att trakasserierna skall upphöra, alternativt att arbetstagaren avböjt utredning av saken

7.1.4. Aktiva åtgärder

Utredningen föreslår att arbetsgivare åläggs att bedriva ett målinrikta arbete för att aktivt främja etnisk mångfald i arbetslivet. Åläggande omfattar både den fysiska och den psyko-sociala miljön på arbetsplat- sen. Vidare åläggs arbetsgivare att verka för att lediga anställningar söks av personer av olika etnisk tillhörighet.

Lagens regler skall iakttas även när det finns kollektivavtal med be- stämmelser i dessa frågor.

I direktiven anges att utredningen skall överväga möjligheterna att i lagen mot etnisk diskriminering, på motsvarande sätt som i jämställd- hetslagen, införa föreskrifter för arbetsgivaren om dels aktiva åtgärder mot etnisk diskriminering, dels därpå byggda årliga planer motsvarande jämställdhetsplaner enligt jämställdhetslagen.

7.1.4.1 Vad innebär aktiva åtgärder?

Som vi tidigare angivit (se avsnitt 7.1.1.1) har diskrimineringsförbudet och kravet på aktiva åtgärder samma huvudsyfte och kompletterar var- andra. Förbudet ger ett klart uttryck för att diskriminering är en kränk- ning av den enskilda människans rätt och ger henne ett verktyg att häv- da denna rätt. Anspråket på rättvisa mellan individer i det enskilda fal-

let skyddas således. Genom sin normativa verkan påverkar emellertid förbudet situationen även för större grupper på längre sikt.

Aktiva åtgärder är däremot framåtsyftande och är i första hand in- riktat på att snabbare åstadkomma förändringar för hela kategorier. Ge- nom aktiva åtgärder kan möjligheter öppnas, möjligheter som tidigare varit stängda för diskriminerade individer i de kategorier som de aktiva åtgärderna inriktas på. Verkningar av tidigare diskriminering kan där- med lindras. En snabbare integrering av olika etniska minoriteter i är- betslivet kan uppnås samtidigt som slentrianmässigt tänkande som leder till diskriminering kan komma att brytas. Aktiva åtgärder kan därige- nom sägas förstärka förbudets effekt.

Ytterligare en aspekt är att ett diskrimineringsförbud inte kan sägas ge ett tillräckligt starkt skydd åt eftersatta etniska kategorier. Etniska minoriteter är ofta sämre ställda på stora delar av arbetsmarknaden än etniska svenskar. Deras utbildning kan vara svår att värdesätta. Dess- utom har de ofta kort erfarenhet av arbete, i vart fall på den svenska arbetsmarknaden. Ett diskrimineringsförbud som endast innebär att en enskild sökande skall ha rätt att bedömas efter sina personliga kvalifi- kationer på samma sätt som en etnisk svensk som söker samma anställ- ning kan därför sägas ge ett otillräckligt skydd. Även om en enskild sökande ges möjlighet att konkurrera på lika villkor kan denne, som en följd av den bristande jämlikhet som rätt och ännu råder, ha svårare att hävda sig i en sådan konkurrens.

Genom aktiva åtgärder går det även att motarbeta beteenden som inte är önskvärda men som av olika skäl inte skulle vara lämpliga att låta omfattas av ett diskrimineringsförbud. Ett exempel härpå är dis- kriminerande platsannonsering.

Ett av målen med aktiva åtgärder är att få in ett ”mångfaldstänkande” i företag hos arbetsgivare, arbetstagarorganisa- tioner och enskilda arbetstagare. Härigenom kan stora vinster uppnås för organisationer och enskilda. Organisationernas vinst kan bli att den befintliga kompetensen inom organisationen bättre kan tas tillvara. Vi- dare förbättras möjligheten att grunda beslut beträffande anställning, utbildning, befordran på sakliga skäl och inte på slentrian eller fördo- mar. Det medför i sig bättre ekonomisk lönsamhet för verksamheten.

För den enskilde kan detta innebära möjlighet att få anställning samt att få bättre tillfredsställelse i en befintlig anställning genom att dennes kompetens utnyttjas bättre, vilket också har en positiv inverkan på or- ganisationens ekonomi.

Aktiva åtgärder är avsedda att vara temporära och skall upphöra se- dan syftet har nåtts. Målet med aktiva åtgärder i arbetslivet brukar vara både kvantitativt och kvalitativt, kvantitativt genom att syfta till att an- delen personer från underrepresenterad etnisk minoritet i en viss typ av

arbete eller kategori arbetstagare efterhand ökar, kvalitativa genom att ny - i bemärkelsen annorlunda - kompetens tillförs organisationen.

Exempel på aktiva åtgärder

Aktiva åtgärder kan bestå av enklare åtgärder i fråga om tekniska hjälpmedel, insatser för att vidga arbetsinnehåll och ändra arbetsfördel- ning i syfte att bryta uppdelningen på uppgifter, planeringssamtal m.m. Positiv särbehandling eller kvotering kan också vara exempel på aktiva åtgärder.

Positiv särbehandling

Positiv särbehandling kan vara en av flera aktiva åtgärder. Som angivits i avsnitt 7.1.1.1 om diskriminering innebär positiv särbehandling att en kompetent sökande från en underrepresenterad grupp ges företräde vid tillsättning av en befattning, trots att det finns mer meriterade sökande som tillhör en överrepresenterad grupp. En förutsättning är alltså att den sökande har erforderlig kompetens för arbetet. Positiv särbehand- ling är tillåten enligt jämställdhetslagen, men tillämpas sällan såvitt be- kant är. Eftersom positiv särbehandling ger möjlighet att bortse från den som är mest kompetent av sökandena är användningen av instru- mentet kringgärdad med villkor enligt jämställdhetslagen och EG- rätten. Till villkoren hör att metoden förutsätter planmässighet och går- na samförstånd med de anställda, jfr. avsnitt 7.1.1.1, 7.1.1.3 och 7.1.1.7.2.

Kvotering

Kvotering innebär att man fastställer att ett visst antal eller en viss an- del personer tillhöriga en etnisk minoritet skall finnas representerad t.ex. i ett företags arbetsstyrka på viss nivå. Personer ur olika grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra utan endast inbördes inom gruppen. Kvotering kan således innebära att arbetssökande som saknar kompetens ändock anställs eller att mindre kvalificerade personer än de medtävlande utses. Detta kan medföra omvänd diskriminering, då mindre kvalificerad eller rentav okvalificerad personal anställs framför kvalificerad personal. Kvotering är inte tillåten enligt jämställdhetsla- gen eller EG-rätten. Som exempel på kvotering nämner Tio år med jämställdhetslagen - utvärdering och förslag (SOU 1990:41 sid 219) att

kvotering har kommit till användning bl.a. för att kvotera in män inom förskollärar- och folkskollärarutbildning.

7.1.4.2 Internationella konventioner m.m.

Genom att ratificera rasdiskrimineringskonventionen har Sverige åtagit sig att verka för att rasdiskriminering avskaffas samt att genom positiva åtgärder främja jämlikhet mellan människor oberoende av ras m.m. (artikel 2). I artikel 1. 4 anges ”Särskilda åtgärder vidtagna uteslutande för att åstadkomma tillfredsställande framsteg för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer, som är i behov av skydd för att kunna på lika villkor åtnjuta eller utöva mänskliga rättigheter och grundläggande friheter, skall inte anses utgöra rasdiskriminering, under förutsättning att sådana åtgärder inte leder till att skilda rättigheter vid- makthålles för olika rasgrupper och att de inte bibehålles sedan syftet därmed uppnåtts”.

ILO konventionen nr 111 tillåter aktiva åtgärder. I konventionen an- ges att ”special measures designed to meet the particular requirements of persons who, för reasons such as sex, age, disablement, family res- ponsibilitites or social or cultural status, are generally recognised to require special protection or assistance, shall not be deemed to be discrimination”. (Artikel 5.2).

I skriften Combatting Discrimination against Migrant Workers and Ethnic Minorities (ILO Information Bulletin), författad av Roger Ze- gers de Beijl utgiven för ILO:s räkning rekommenderas att arbetsgivare vidtar åtgärder som uppmuntrar medlemmar tillhörande etniska mino- ritetsgrupper att söka arbeten de annars inte skulle ha sökt. Detta kan ske exempelvis genom speciella rekryteringskampänjer riktade mot etniska minoriteter. Vidare förespråkas ett obligatorium för arbetsgiva- re att upprätta mångfaldsplaner, med efterföljande årlig redovisning. Hur arbetsgivaren skall uppnå sitt mål får arbetsgivaren själv avgöra.

Konventionen tillåter inte kvotering eller omvänd diskriminering vid anställning.

7.1.4.3 Gällande rätt

EG-rätten tillåter aktiva åtgärder men innehåller inget påbud därom.

I likabehandlingsdirektivet som gäller mellan kvinnor och män an- ges ”Detta direktiv skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjlig- heter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna be-

fintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter ....” (Artikel 2.4).

Begreppet ”aktiva åtgärder” är inget rättsligt begrepp i någon del av den bindande EG-rätten, men förekommer däremot i resolutioner och rekommendationer.

Positiv särbehandling är under vissa förutsättningar tillåten, se av- snitt 7.1.1.1.

EG-rätten tillåter inte kvotering. Lagen mot etnisk diskriminering saknar regler om aktiva åtgärder. Jämställdhetslagen är uppdelad i två huvudavsnitt, förbud mot könsdiskriminering respektive aktiva åtgärder för jämställdhet. Enligt lagstiftaren är aktiva åtgärder ett sätt att säkerställa att lagen med dess förbud mot diskriminering blir ett verksamt medel. De två huvudav- snitten bildar tillsammans en helhet. Med aktiva åtgärder avses krav på framåtsyftande åtgärder från arbetsgivarens sida för att uppnå järn- ställdhet i arbetslivet. Med jämställdhet i arbetslivet avses enligt 1 & kvinnors och mäns lika rätt ifråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet. Härmed avses även en jämn fördelning mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare. Med uttrycket jämn fördelning brukar förstås att vartdera könet skall vara representerat med minst 40 procent av arbetstagarna.

Bestämmelserna om aktiva åtgärder finns i 3 - 11 55 och ålägger alla arbetsgivare att inom ramen för sin verksamhet bedriva ett plan- mässigt och målinriktat jämställdhetsarbete. Detta kan innebära att an- passning av arbetsplatsen så att den lämpar sig för både kvinnor och män. Arbetsgivaren skall även verka för att lediga anställningar söks av båda könen samt genom utbildning och andra lämpliga åtgärder främja en jämn fördelning mellan könen i skilda typer av arbete och inom oli- ka kategorier av arbetstagare. Det åligger vidare arbetsgivaren att verka för att inte någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier eller för trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering. Förekomst av löneskillnader mellan könen skall kartläggas. En arbetsgivare som sysselsätter tio eller fler arbetstagare skall årligen även upprätta en skriftlig plan för jämställdhetsarbetet. Planen skall innehålla en översikt över de aktiva åtgärder som är behövliga på arbetsplatsen och ange vil- ka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomfö- ra under det kommande året. I planen skall också översiktligt redovisas resultatet av den kartläggning över löneskillnader mellan kvinnor och män som arbetsgivaren skall göra samt de åtgärder som motiveras av kartläggningen. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har ge- nomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Agerande, som normalt skulle träffas av förbudet mot könsdiskrimi- nering, kan vara tillåtet om arbetsgivaren kan visa att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet (positiv särbehandling) (16 å andra stycket).

Lagen (1974:13) om anställningsfrämjande åtgärder bygger enligt förarbetena (prop. 19731129 s. 2) på tanken att arbetsmarknadsmyndig- heterna vid överläggningar med arbetsgivare och berörda organisatio- ner skall diskutera vilka åtgärder som kan behöva vidtas i syfte att ska- pa bättre möjligheter för äldre och funktionshindrade arbetstagare att behålla eller erhålla anställning på den öppna arbetsmarknaden. Om inte lösningar uppnås i samförstånd kan såväl Arbetsmarknadsstyrel- sen, AMS, som länsarbetsnämnden utfärda anvisningar om vilka åtgär- der som behöver vidtas. Följs inte anvisningarna kan AMS som yttersta åtgärd förordna att arbetsgivaren vid straffansvar måste anställa den person som anvisas från arbetsförrnedlingen.

Länsarbetsnämnden kan med stöd av lagen förelägga en arbetsgiva- re att vid vite lämna uppgift om arbetsstyrkans storlek och sammansätt- ning med avseende på bl a. arbetstagarnas nationalitet och huvudsakli- ga arbetsuppgifter (7å). Det är osäkert om denna möjlighet någonsin har utnyttjats.

Lagen är för närvarande föremål för en Översyn.

7.1.4.4 Aktiva åtgärder i några andra länder.

Aktiva åtgärder är under vissa omständigheter tillåtna iStorbritannien om de används i syfte att ge utsatta etniska minoriteter möjlighet att konkurrera på lika villkor på arbetsmarknaden. Riktade åtgärder bestå- ende av praktik eller utbildning är också tillåtna. Dessutom har t.ex. fackföreningar och arbetsgivarorganisationer möjlighet att genom akti- va åtgärder verka för att medlemmar ur olika etniska grupper finns re- presenterade på inom organisationens alla nivåer.

S.k. omvänd diskriminering är inte tillåten. Vid rekrytering är inte heller positiv särbehandling tillåten.

1 Holland är arbetsgivare med fler än 35 anställda skyldiga att efter- sträva proportionerlig mångfald bland de anställda samt upprätta en plan för detta ändamål. Lagen ålägger vidare arbetsgivarna att årligen rapportera angående andelen anställda som utgörs av etniska minorite- ter. Den arbetsgivare som inte rapporterar kan ådömas böter. Endast en tredjedel av de berörda arbetsgivarna har uppfyllt sina åligganden, varför lagen för närvarande är föremål för en översyn. De lagändringar som planeras går bl.a. ut på att sanktionema försvinner.

Aktiva åtgärder tillåts i USA och arbetsgivare är i viss utsträckning tvingade att vidta sådana.

I stort sett alla arbetsgivare, fackföreningar och arbetsförrnedlingar med mer än 15 anställda är ålagda att tydligt affischera om arbetstagar- nas rättigheter i fråga om skydd mot diskriminering och hur de skall agera om de utsätts för diskriminering.

Aktiva åtgärder vid rekrytering i form av platsannonsering i medier som vänder sig till vissa etniska minoriteter eller i platsannonser lämna uppgift om att ett företag följer principen om ”lika möjligheter” tillåts, liksom utbildning riktad mot viss etnisk målgrupp. Det är vidare vanligt att företag gör mångfaldsplaner.

Etnisk kartläggning (se nedan) sker i stor utsträckning till följd av regleringen kring offentlig upphandling, se avsnitt 7.2.1, men även för att det skall gå att ange mål i mångfaldsplaner och därefter utvärdera dessa.

En arbetsgivare som gjort sig skyldig till diskriminering kan av domstol åläggas att utveckla och tillämpa aktiva åtgärder för att komma till rätta med en diskriminerande anställningpolitik.

Kvotering ärinte tillåtet.

Förutom en antidiskrimineringslag - Canadian Human Rights Act - har Kanada en lag som bl.a. innehåller regler om aktiva åtgärder Employment Equity Act. Arbetsgivare med fler än 100 arbetstagare omfattas av lagen, som bygger på kartläggning av arbetstagares etniska tillhörighet med efterföljande rapporteringsskyldighet till en federal myndighet.

De aktiva åtgärderna ålägger bl.a. arbetsgivare att genomföra sådana åtgärder som skäligen kan krävas för att arbetstagare skall kunna ha möjlighet att utföra arbete på arbetsplatsen. Detta innebär att arbetsgi- varen är skyldig att i samarbete med arbetstagarnas fackliga organisa- tioner kartlägga den befintliga arbetsstyrkans etniska tillhörighet samt analysera organisationens anställningsrutiner för att förebygga etnisk diskriminering. Vidare skall arbetsgivaren anta ett program för att komma till rätta med den underrepresentation som kan förekomma. Arbetsgivaren skall vidare i en plan ange mål samt åtgärder och tidsra- mar denne arbetar efter för att nå målet. De åtgärder som vidtagits och de framsteg som gjorts skall arbetstagarna hållas underrättade om.

Lagen ålägger inte arbetsgivaren sådana skyldigheter som kan anses oskäliga, inte heller att anställa eller befordra okvalificerade personer. En arbetsgivare kan inte heller åläggas med stöd av lagen skapa nya arbetstillfällen.

En arbetsgivare som har gjort sig skyldig till etnisk diskriminering kan av domstol åläggas att anta ett program med aktiva åtgärder.

7.1.4.5 Arbetsmarknadspartemas arbete på området

Vid EU:s Sociala-Dialog-Toppmöte i Florens den 21 oktober 1995 an- tog arbetsmarknadens parter på europanivå en gemensam förklaring om att förebygga rasdiskriminering och främlingsfientlighet samt att främja lika behandling på arbetsplatsen. I förklaringen konstateras att enbart ett rättsligt skydd mot rasdiskriminering inte är tillräckligt för att un- danröja rasistiska och främlingsfientliga sinnesstämningar och beteen- den. Förslag läggs fram till åtgärder som organisationer kan vidta för att förebygga diskriminering på grundval av ras, hudfärg, etnisk eller nationell härkomst eller religion.

Organisationerna på arbetsmarknaden föreslås bl a se till att objekti- va kriterier för urval får ligga till grund för beslut och handlingslinjer - inte diskriminering, fördomar eller orättvisa antaganden.

I Sverige har arbetsmarknadens parter lagt ner ett omfattande arbete för att på olika sätt arbetsplatsen samt att förebygga och motverka dis- kriminering i arbetslivet.

SAF, LO samt TCO har utfärdat en gemensam rekommendation ”Att förebygga rasdiskriminering och främlingsfientlighet samt att främja lika möjligheter på arbetsplatsen”. I rekommendationen uttalas att ”grundläggande värderingar som ingår i det gemensamma kulturar- vet och de rättsliga traditionerna i alla europeiska stater är att undanröja varje form av rasdiskriminering och att främja lika möjligheter”. Par- terna har därefter givit ut en gemensam skrift - Invandrare i svenskt arbetsliv - som speglar erfarenheter av möten mellan svenska och in- vandrare i svenskt näringsliv. Parterna uttrycker förhoppningen är att skriften kan utgöra en inspirationskälla för företagsledningar och fack- klubbar som vill arbeta i den anda som den gemensamma deklarationen gett uttryck för.

SAF driver sedan oktober 1996 projektet Migration och mångkultu- rellt företagande. Projektet omfattar områdena Arbetsmarknaden, Ent- reprenörskap och företagande, Främlingsfientlighet och rasism, Multi- kulturellt ledarskap och Politiska initiativ. När det gäller arbetsmarkna- den arbetar projektet bla med informationsmaterial, policydokument, genomgång av gällande regler och lagstiftning för att underlätta an- ställning och nyföretagande samt försök till nya samverkansformer och regler i en svensk kommun för att underlätta för invandrare och svens- kar på arbetsmarknaden. Vad gäller de politiska initiativen förekommer förutom den ovan nämnda samverkansgruppen mellan SAF, LO och TCO även kontakter med bl.a. Commission of Racial Equality samt Race for Opportunity, brittisk föregångare till Sverige 2000.

SAF har vidare gett ut skrifter som är avsedda att användas exem- pelvis som underlag vid personalchefsträffar, som stöd i diskussioner

och debatter samt i utbildningssammanhang, bl.a. Invandrarna och ar- betsmarknaden och Näringslivet vinner på mångfald. Därutöver har föreningen återkommande reportage om invandrarföretag och invand- rare i arbetslivet i sin tidning.

LO:s arbete med integrationsfrågor sker på flera plan, bl.a. i samar- bete med arbetsmarknadens övriga parter och med invandrarorganisa- tioner. Därutöver sker ett omfattande internt fackligt arbete med målet att invandrarnas representation i de fackliga organen skall vara propor- tionellt till medlemstalet. Ett särskilt integrationsutskott har tillsammans med Stockholm Universitet, Fastighetsanställdas förbund och Institutet för arbetslivsforskrring kartlagt invandrares syn på facklig verksamhet, deras krav på facket, informationsbehov m.m. Arbetet har komplette- rats med seminarier om bl a diskriminering i arbetslivet. Arbetet har resulterat i att en handbok för fackligt förtroendevalda med en populär- version riktad till medlemmar i förbunden har getts ut.

LO planerar att under våren 1998 ge ut en bok om demokratifrågor riktad i första hand till invandrare som deltar i arbetslivsförberedande kurser.

Förutom samarbetet med övriga parter på arbetsmarknaden har TCO genom sin invandrarpolitiska grupp tagit fram en policy för sin invand- rarpolitik. Gruppen har även gett ut skriften ”Invandrare och tjänste- män” som behandlar tjänstemännens situation.

Vid kongressen 1997 beslutade TCO att aktivt verka mot diskrimi- nering av invandrare i arbetslivet och för att fler invandrare skall bli fackligt aktiva. Som en följd därav har organisationen beslutat kartläg- ga de utlandsfödda medlemmarna och deras fackliga uppdrag.

Industritjänstemannaförbundet (SIF) och Vårdförbundet (SHSTF) har projekt på temat ”kollegor möter kollegor” som innebär att personer med liknade yrken får stöd av sina svenska kollegor. SIF och Kommu- naltjänstemannaförbundet (SKTF) har gett ut skrifter om hur man ar- betar med etniska frågor på det lokala planet.

Sedan slutet av 1980-talet har SACO drivit ett nu avslutat projekt för att uppmärksamma de särskilda svårigheter som högutbildade in- vandrare kan möta på den svenska arbetsmarknaden. Organisationen har vidare genomfört en mängd olika delprogram i syfte att påverka opinionen och attityder. Programmen har skett i form av seminarier, boken ”Hjärnlqaft på sparlåga”, artiklar m.m. samt ett mentorprojekt där man kopplat ihop en akademiker/yrkeskollega med en invandrare med liknande utbildning eller yrke.

Flera av SACO:s medlemsförbund har och har haft många aktivite- ter och program som de drivit själva eller medverkar i, i samarbete med statliga eller kommunala myndigheter. Akademikerförbundet SSR har bildat ett nätverk av medlemmar med utländsk bakgrund. Nätverkets

arbete har resulterat i att en kartläggning skall göras av de internatio- nella medlemmarnas situation på arbetsmarknaden för att klargöra hur det ser ut i fråga om arbetslöshet och anställningsförhållanden. Före- komsten av etnisk diskriminering kommer även att kartläggas.

CivilingenjörsFörbundet har antagit ett program för att förbättra ut- nyttjandet av kompetensen hos civilingenjörer med internationell bak- grund. Programmet består av undervisning i svenska, teknisk komplet- terande kurs, projektarbete i näringslivet samt bättre bevakning av in- vandrarnas lönesituation, sammanställning av lönestatistik för invand- rare och mentorverksamhet till stöd för invandrare.

Jusek har sedan slutet av 1980-talet bedrivit ett arbete rörande ut- bildning och behörighet för utländska jurister i Sverige. Bl.a. har en modell utarbetats och prövats där ”svenska” kollegor skulle fungera som ”lotsar” och de invandrade juristerna tidigt skulle få en kurs i juri- disk svenska. Jusek har vid ett flertal tillfällen i Jusektidningen be- handlat frågor om etnisk diskriminering i arbetslivet.

Inom den statliga sektorn har arbetsmarknadens parter kommit överens om att aktivt arbeta för att öka antalet anställda med olika et- nisk bakgrund. Inom Utvecklingsrådet för den statliga sektorn driver huvudorganisationema och Arbetsgivarverket projektet ”En statsför- valtning som speglar Sverige”. Ett huvudsyfte med projektet är att ”aktivt bidra till att en grundläggande, ömsesidig hänsyn och respekt mellan arbetsgivare och arbetstagare av olika kulturell bakgrund, samt inbördes mellan olika grupper av arbetstagare, långsiktigt kan integre- ras i värderingar och vardag på de statliga arbetsplatserna”.

Arbetsgivarverket har under de senaste åren hållit seminarier för att öka kunskapen om den tillgång som personer med utländsk bakgrund kan utgöra för statsförvaltningen. Policyskriften ”Kulturell mångfald - en styrka för svensk statsförvaltning” samt skriften ”Utveckla mångfal- den” med exempel på hur den etniska mångfalden på arbetsplatserna kan utvecklas har verket publicerat.

Svenska Kommunförbundet, Landstingsförbundet, Försäkringskas- seförbundet, Arbetsgivarverket, Kommunala Företagens Samorganisa- tion (KFS), LO, TCO och SACO har i skriften ”Sverige - ett mångkul- turellt samhälle” angivit att de är överens om att på arbetsplatser och i offentlig service arbeta för ett mångkulturellt samhälle och mot främ- lingsfientlighet och rasism. Organisationerna uppmanar sina medlem- mar att inom respektive avtalsområde, i myndigheterna och på arbets- platserna se över och i partssamverkan förbättra integrationspolitiken. I skriften uttalar organisationerna att detär särskilt viktigt att uppmärk- samma och motverka omedveten eller dold diskriminering, såväl på arbetsplatserna som i den offentliga servicen och myndighetsutövning- en.

Svenska Kommunförbundet har härutöver utsett en särskild pro- gramberedning bestående av nio förtroendevalda som har att uppmärk- samma frågor om flyktingar, invandrare och social segregation.

SAF, LO, TCO, Landstingsförbundet, Svenska Kommunförbundet, Arbetsgivarverket, Försäkringskasseförbundet och Kommunala Företa— gens Samorganisation samt SACO har dessutom, som tidigare nämnts, tillsammans träffat en överenskommelse ”Mångfald i arbetslivet”, se bilaga.

Intressentföreningen Sverige 2000 består av medlemmar .från ”svenskt näringsliv, myndigheter och stat”. Föreningen äger Sverige 2000-Institutet vars övergripande verksamhet omfattar opinionsbild— ning, fakta-insamling och kunskapsförmedling som främjar ökad mång- fald i samhälle och arbetsliv. Institutet anordnar träffar för erfarenhets- utbyte mellan medlemmar och med andra organisationer för arbete med mångfald, faktainsamling och kunskapsförmedling inom mångfaldsom- rådet och i opinionsbildande sammanhang i frågor rörande värdet av mångkulturell kompetens i arbetsliv och samhälle.

Den nationella kommittén Europaåret mot rasism har till uppgift att verkställa integreringen av den resolution om Europaåret mot rasism EU antog den 23 juli 1996. I kommittén ingår representanter för bl a SAF, LO, TCO, Svenska Kommunförbundet, Arbetsgivarverket och Stockholms läns landsting.

7. 1 .4.6 Överväganden

Jämställdhetskommittén menade i sitt betänkande (SOU 1978z38) att ”särskilt när det gäller rasdiskriminering har det länge stått klart att ett diskrimineringsförbud kan behöva förenas med särskilt skydd åt mino- riteter i syfte att ställa dem på jämställd fot med majoriteten”.

Med hänsyn till vad som anförts i avsnitt 1.1 om etniska minorite- ters stållning i arbetslivet i dag anser vi att jämlikheten mellan olika etniska grupper måste främjas. Det är vår uppfattning att oavsiktlig in- direkt diskriminering är den vanligaste formen av diskriminering i ar- betslivet. Det är därför angeläget att ändra människors attityder och normer och öka medvetenheten om diskriminering. Som vi tidigare konstaterat kan ett effektivt diskrimineringsförbud bidra till att ändra attityder och normer, men först på lång sikt. För att åstadkomma för- ändring av normer på kort sikt bör därför diskrimineringsförbudet kompletteras med regler om aktiva åtgärder. Också för att åstadkomma en påtaglig förändring av den nuvarande snedfördelningen mellan in— vandrare och etniska svenskar i vissa yrken torde därför aktiva åtgärder behövas. Ytterligare ett skäl är behovet av att i högre grad ta tillvara de

erfarenheter och den kompetens personer av olika etnisk bakgrund har. Ett krav på aktiva åtgärder skulle kunna medföra en ökad vaksamhet och medvetenhet hos arbetsmarknadens parter och således öka möjlig- heten att fatta beslut på sakliga och rationella grunder i stället för av slentrian eller fördomar välja bort kompetens som skulle kunna vara till nytta i organisationen.

En skyldighet att vidtaga aktiva åtgärder för mångfald skulle, enligt det förslag vi kommer att lägga fram, bereda väg för ett fördomsfritt handlande och således bryta inrotade mönster. Etniska minoriteter skulle t.ex. kunna få en påtaglig stimulans att söka arbete som de tidi- gare ansett lönlöst att söka till följd av sin tillhörighet.

Dessutom kan aktiva åtgärder ”ta hand om” sådan diskriminering som förbudet inte rår på. Genom aktiva åtgärder kan sådant diskrimine- rande beteende från en arbetsgivare angripas som inte omfattas av dis- krimineringsförbudet. Arbetsgivarens handlande kan rikta sig mot en större grupp, t.ex. genom diskriminerande platsannonser, utan att det går att urskilja någon eller några enskilda diskriminerade arbetstagare eller arbetssökande.

Genom att kombinera diskrimineringsförbudet med regler om skyl- dighet för arbetsgivare att vara positivt verksamma för mångfald vinner man den stora fördelen att strävandena blir inriktade mer på att aktivt stödja en positiv utveckling och en fortlöpande förbättring av invandra- res ställning på arbetsmarknaden och mindre på frågan om en arbetsgi- vare har förfarit rättsstridigt i ett enskilt fall.

7. 1. 4. 6. ] Målinriktat arbete

Enligt vår uppfattning bör en arbetsgivare åläggas att, inom ramen för sin verksamhet, bedriva ett målinriktat arbete för att främja etnisk mångfald på arbetsplatsen.

Arbetsgivaren bör vidare, inom ramen för sin verksamhet, eftersträ- va att organisationens arbetsstyrka, på alla nivåer och i alla typer av arbeten, så långt möjligt speglar den etniska mångfalden i samhället såvitt avser den tillgängliga arbetskraften. Detta kan ske i samband med nyrekrytering, utbildning eller annan kompetensutveckling. Arbetsgiva- ren bör även se till att miljön är sådan att den lämpar sig för alla ar- betstagare, oavsett etnicitet, både i fysiskt och psykiskt hänseende.

Arbetet bör utföras i samverkan med de anställda och de fackliga organisationerna. I allt väsentligt bör arbetsgivarnas åligganden vara desamma som enligt jämställdhetslagen. Åtgärder som kan sägas vara könsspecifika blir naturligtvis inte aktuella, t.ex. de som rör möjlighe-

terna att förena förvärvsarbete och föräldraskap. Vi föreslår dock vissa andra modifieringar jämfört med jämställdhetslagen.

Vårt förslag innebär att arbetsgivare på eget intitiativ skall främja den etniska mångfalden på arbetsplatsen.

Vid beslut om nyrekrytering, utbildning och kompetensutveckling skall således arbetsgivaren alltid ha mångfaldsaspekten i åtanke.

Arbetsgivaren skall vidare ha en klar målsättning. Det kan vara frå- ga om enkla och obyråkratiska mål som att arbetsgivaren, nästa gång någon skall anställas i företaget, försöker rekrytera från en etnisk mino- ritet. Målet kan även röra arbetsuppgiftema eller arbetsplatsen. Som exempel kan nämnas arbetsrotation, arbetsvidgning eller utbildning för att bryta mönster som innebär att personer ur viss etnisk grupp har be- gränsade arbetsuppgifter, är överrepresenterade i en viss typ av arbete eller endast finns på viss nivå i organisationen. Utbildningen kan även riktas mot ”normbildande” personer i arbetsledande ställning eller per- sonaladministrativa befattningar.

I kravet på målinriktade åtgärder ligger ett krav på planmässighet. Erfarenheter av arbetet med jämställdhet har visat att planmässighet har betydelse för framgång med strävandena efter jämställdhet.

En arbetsgivare bör således planera arbetstagarnas kompetensut- veckling, utbildning och liknande utifrån att mångfalden i organisatio- nen skall främjas, i alla typer av arbete och bland olika kategorier av arbetstagare.

När aktiva åtgärder infördes i jämställdhetslagen fanns ursprungli- gen inte krav på att större arbetsgivare skulle upprätta jämställdhets- plan. Det visade sig vid en utvärdering att förutsättningama bara upp- fyllts i en mindre utsträckning. Vid en lagändring 1992 infördes så åläggande för arbetsgivare med mer än 9 anställda att skriftligen upp- rätta jämställdhetsplaner.

Enligt direktiven har det ålegat utredningen att överväga möjlighe- terna att införa en regel om skyldighet för arbetsgivare att upprätta en motsvarighet till jämställdhetslagens jämställdhetsplaner. Förutom de praktiska problem som kan uppstå vad gäller målsättning och utvärde- ring i ett mångfacetterat samhälle har invändningar mött mot idén under utredningen. De har avsett risken att planerna endast skulle bli en skrivbordsprodukt och ytterligare en arbetsbörda för arbetsgivaren. Vi- dare har framförts tvivel om möjligheten att korrekt uppskatta den et- niska fördelningen på arbetsplatsen i förhållande till samhället. Till skillnad från problemen på jämställdhetsområdet är det ju inte endast två grupper, kvinnor och män som jämförs. Arbetsmarknadens parterna har ansett att frivillighet kan skapa bättre motivation för mångfaldsar- bete. Härtill kommer att vårt lagförslag innehåller flera andra genom- gripande åtgärder för att motverka etnisk diskriminering i arbetslivet.

Mot den bakgrunden avstår vi från att nu lägga fram förslag att några arbetsgivare skall åläggas att upprätta skriftliga planer för sitt aktiva mångfaldsarbete. Visar det sig att lagens avsedda verkan uteblir får frå- gan om sådana övervägas på nytt.

Som tidigare angivits är de aktiva åtgärderna avsedda att vara tem- porära och skall upphöra när syftet nåtts. Lagens åläggande om aktiva åtgärder upphör således när organisationens arbetsstyrka, på alla nivåer och i alla typer av arbeten, så speglar den etniska mångfalden i sam- hället såvitt avser den tillgängliga arbetskraften. När målet är nått skall arbetsgivaren endast se till att proportionerna behålls.

Med samhället avses här det normala upptagningsområdet för ett fö- retag och varierar således beroende på vilken nivå i företaget som är aktuell för jämförelse. Detta innebär att ett företag i exempelvis Tida- holm bör jämföra sin arbetsstyrka med den som finns i Tidaholm och omnejd om detta är det normala upptagningsområdet för företaget. Om proportionerna mellan de anställda med svensk etnicitet respektive an- nan etnisk tillhörighet motsvarar proportionerna i det relevanta upptag- ningsområdet skall åläggandena om aktiva åtgärder inte längre gälla. Gäller det en specialisttjänst kan upptagningsområdet i stället motsvara hela södra Sverige, som då utgör underlag för jämförelsen. Detta inne- bär att ett företag kan vara skyldig att aktivt åtgärda förhållandena i en viss nivå i företaget, under det att andra delar av företaget inte omfattas av skyldigheten. Det innebär också att kraven på samt inriktningen och omfattningen av de aktiva åtgärderna kommer att variera från arbetsgi- vare till arbetsgivare, ofta av regionala skäl.

7. 1.4. 6. 2 Arbetsförhållanden

En arbetsgivare bör åläggas att aktivt verka för att arbetsförhållandena på arbetsplatsen är sådana att arbetet lämpar sig för alla, oavsett etnici- tet. Detta innebär att arbetsgivaren skall genomföra sådana åtgärder som skäligen kan krävas för att arbetstagare skall kunna ha möjlighet att utföra arbete på arbetsplatsen. De åtgärder som skall kunna komma i fråga är, i enlighet med regleringen i jämställdhetslagen, bl a sådana som tar sikte på arbetets organisation och på arbetsmiljön och i övrigt de förhållandena under vilka arbetet bedrivs.

Många av de åtgärder som kan tänkas komma ifråga är desamma som är relevanta för att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män. Vi hänvisar till prop 1978/79:175 sid 92 där i en förteckning ges förslag till tänkbara åtgärder såvitt avser arbetsmiljö och arbetsorganisation. Ytterligare exempel kan ges.

Arbetsgivare bör kunna verka för att det finns möjlighet för arbets- tagare att ta ut semesterledighet under högtider som inte infaller samti- digt med de officiella svenska.

Flexibla arbetstider underlättar för individer som behöver studera. Manualer på ett flertal språk kan införas. En åtgärd kan vara att i så stor utsträckning som möjligt komplettera varningstext med symboler.

Som ovan angivits är många av de åtgärder som föreslagits i järn- ställdhetsarbetet även tillämpliga i arbetet för ökad mångfald, t.ex. att arbeten som kräver stor räckvidd, genom maskiner eller andra hjälpme- del i möjligaste mån underlättas och begränsas.

Många religioner förbjuder sina utövare att äta viss mat. 1 de fall fria måltider ingår i lönen, eller är subventionerade bör en arbetsgivare där- för se till att det finnas reella alternativ. Sker löneavdrag för lunch bör avdrag Vidare kunna underlåtas för en person som på grund av påbud i sin religion fastar under en längre period.

Vi föreslår således att arbetsgivaren skall genomföra sådana åtgär- der som skäligen kan krävas med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt, för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för människor med olika etnisk tillhörighet.

Etniska trakasserier

En anpassning av arbetsmiljön med hänsyn till etnisk mångfald innebär även att det bör åligga arbetsgivaren att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att arbetstagare utsätts för trakasserier som har samband med den etnicitet eller för trakasserier på grund av en anmälan om et- nisk diskriminering.

Som framgått av avsnitt 3 omfattas generella negativa förhållanden i arbetsmiljön av arbetsmiljölagstiftningen.

I jämställdhetslagen åläggs arbetsgivaren att verka för att inte någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier eller för trakasserier på grund av en anmälan om. könsdiskriminering. Lagstiftaren menar att sexuella trakasserier mellan arbetskamrater är så starkt knutna till kvin- nors och mäns lika rätt och villkor i arbetslivet att de lämpligen bör be— handlas inom ramen för jämställdhetslagens regler om det aktiva jäm- ställdhetsarbetet.

Vi menar att samma synsätt är tillämpligt när det gäller etniska tra- kasserier, även om det rör sig om trakasserier med delvis annat sam- band än den ovan anförda. En regel av innebörd att en arbetsgivare åläggs att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att arbetstagare och arbetssökande utsätts för etniska trakasserier och trakasserier på

grund av en anmälan om etnisk diskriminering bör därför införas i den' nya lagen.

Ytterligare ett argument härför är att en regel om aktiva åtgärder, till skillnad från arbetsmiljölagstiftningens reglering, skulle stå under till- syn av DO. Trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet utgör enligt det synsätt vi tidigare redogjort för egentligen en form av etnisk diskriminering. Det saknas enligt vår mening skäl att inte låta DO ha tillsyn över all etnisk diskriminering som kan förekomma i arbetslivet. Det bör därför införas en regel som innebär ett åliggande för arbetsgi- varen att genom aktiva åtgärder förebygga och förhindra etniska trakas- serier eller trakasserier på grund av anmälan om etnisk diskriminering.

Att arbetsgivaren utarbetar en policyförklaring som uttryckligen slår fast att sexuella trakasserier på arbetsplatsen inte kommer att tolereras framhålls som betydelsefullt i EU-Kommissionens Code of Practice för att visa att ledningen bryr sig och engagerar sig i arbetet mot sexuella trakasserier. Vidare framhålls betydelsen av att policyn förs ut till de anställda och att en handlingsplan utarbetas som beskriver arbetsgiva- rens tillvägagångssätt då anmälan om trakasserier lämnas.

Samma förhållanden gör sig gällande när det rör etniska trakasseri- er. En viktig beståndsdel i de aktiva åtgärderna är således att arbetsgi- varen i sin personalpolitik gör klart att etnisk diskriminering inte tolere- ras i verksamheten. Återkommande information om arbetsgivarens in- ställning i frågan och om vilka följder som trakasserier av detta slag kan få kan vara ett sätt att förebygga övergrepp. Genom informationen visar arbetsgivaren att företaget engagerar sig i arbetet mot etniska tra- kasserier.

Policyn kan även innehålla följ ande.

1. Exempel på de beteenden som faller under begreppet etniska tra- kasserier.

2. Uttalande om att etniska trakasserier kan vara olagliga.

3. Uppgift om vilka personer den som blir utsatt för etniska trakas- serier kan vända sig till.

4. En beskrivning av arbetsgivarens plikt att agera på anmälan om etniska trakasserier samt vari plikten består. Det bör framgå att hand- läggningen skall ske skyndsamt.

5. Ett klargörande av de sanktioner som kan bli aktuella för en tra- kasserande arbetstagare 7.1.2.3. Arbetarskyddsstyrelsen har i sitt remissvar till rapporten om Sexu- ella trakasserier och arbetsgivarens ansvar uttalat att tydliga krav på att arbetsgivaren skall klargöra att kränkande särbehandling inte accepte- ras i verksamheten är verkningsfullt för att förebygga kränkande särbe- handling. Samma förhållande gör sig gällande för etniska trakasserier.

I informationen till de anställda bör vidare ingå information om att affischer med rasistiska motiv, pamfletter eller klotter med rasistiskt innehåll inte accepteras på arbetsplatsen.

Vad vi anser skall åligga en arbetsgivare då etniska trakasserier fö- rekommer på arbetsplatsen framgår av avsnitt 7123.

71463 Rekrytering m.m.

Arbetsgivaren skall enligt vårt förslag verka för att lediga anställ- ningar söks av människor med olika etnisk tillhörighet. En första förut- sättning för att en person skall kunna söka ett arbete är att han eller hon känner till att det är ledigt. En arbetsgivare bör därför, vid nyrekryte- ring, sträva efter att också använda formella kanaler genom att anmäla lediga platser till arbetsförmedling eller platsannonsera. Ett inte alltför ovanligt sätt att rekrytera anställda i dag är att arbetsgivaren vänder sig till sina anställda och efterforskar om de känner till arbetssökande eller människor som kan vara intresserade av anställning i organisationen. Om sådana informella kanaler (”mun-mot-mun”-metoden) används på arbetsplatser som saknar arbetstagare från etniska minoritetsgrupper, riskerar dessa att utestängas från möjligheten till anställning. Genom att använda formella kanaler breddas rekryteringsbasen.

Att som arbetsgivare enbart använder sig av mun-mot-mun-metoden vid rekrytering kan, enligt vår mening, medföra risk för indirekt dis— kriminering, åtminstone i vid mening, om arbetsstyrkan är etniskt ho- mogen.

Som framgår av expertutredningen (SOU 1996:14, se ovan), spelar informella sökkanaler en mycket stor roll vid rekrytering, vilket således kan innebära en diskriminering av arbetssökande med svag anknytning till sociala nätverk, eftersom sådana sökande har bristande möjligheter att få information om jobb via informella kanaler. En väg för den ar- betsgivare som verkar för att lediga anställningar söks av människor med olika etnisk tillhörighet kan därför vara att använda formella ka- naler eller informella kanaler som när olika etniska kategorier.

Särskilda rekryteringsinsatser kan göras genom att arbetsgivaren i platsannonser och till arbetsförmedlingen särskilt anger t.ex. att arbets- givaren gärna ser sökande med invandrarbakgrund. Detta har polisen redan gjort. Vidare kan arbetsgivare annonsera om lediga platser i tid— ningar, reklam i etermedier eller liknande som vänder sig till eller som bäst när etniska minoriteter. Av större företag och myndigheter bör man kunna vänta sig ytterligare insatser, t ex. i form av särskild infor- mation till arbetssökande i samarbete med arbetsförmedlingen eller på andra sätt eller vid kontakter med skolor och andra utbildningsanstalter

av intresse. Vid head-hunting bör arbetsgivaren göra klart för upp- dragstagaren att även personer med invandrarbakgrund kan komma ifråga för anställning.

Om det på en arbetsplats i stort sett bara finns etniska svenskar bör arbetsgivaren, om inte särskilda skäl talar emot det, vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att finna sökande av annan etnisk tillhörighet och söka se till att denna andel efter hand ökar. Vi föreslår här dock ingen skyldighet.

En arbetsgivare som aktivt eftersträvar etnisk mångfald har möjlig- het att positivt särbehandla sökanden som tillhör en etnisk grupp som är underrepresenterad på arbetsplatsen, se avsnitt 7.1.1.7.2.

Innebörden av att arbetsgivaren åläggs att bedriva ett målinriktat ar- bete för att aktivt främja etnisk mångfald i arbetslivet är att åtgärder som motverkar jämlikhet inte tillåts. Det innebär vidare att om en ar- betsgivare åläggs att verka för att lediga anställningar söks av männi- skor, oavsett etnicitet, bryter arbetsgivaren mot åläggandet om en plat- sannons riktar sig enbart till etniska svenskar, om tester som används under anställningsförfarandet utformas på diskriminerande sätt eller frågor ställs vid intervjuer på ett sätt som missgynnar arbetssökande av viss etnisk tillhörighet.

En mycket stor del av anmälningarna till DO rör just diskriminering i vid anställning. Under utredningens gång har vi även fått uppgifter om att det är i anställningssituationen som etniska minoriteter generellt möter de största svårigheterna. Det är mot bakgrund av dessa förhål- landen vi har valt att utforma just reglerna kring rekrytering som åläg- gande för arbetsgivaren, men avstått från att införa sådan reglering när det gäller utbildning och annan kompetenshöjande åtgärder. Härtill kommer att mycket talar för att den utbildning många med invandrar- bakgrund är av störst behov av är i svenska språket. Denna utbildning bör lämpligen samhället i första hand svara för och inte den enskilde arbetsgivaren.

7.1.4. 6.4 Kollektivavtal

Det går inte att ge heltäckande och detaljerade anvisningar för alla olika åtgärder som bör och kan vidtagas, vilket inte heller är önskvärt. I stället är det viktigt att arbetsmarknadens parter ges utrymme att själva finna de arbetsmetoder och tillvägagångssätt som bäst passar deras för- hållanden. Arbetet för mångfald måste vara en del av arbetsgivarnas och de fackliga organisationemas gemensamma arbete med arbetsplat- sens frågor. Enligt vår mening är det parterna som har huvudansvaret för att ett aktivt arbete bedrivs. Vi förväntar oss en fortsatt utveckling

där arbetsmarknadens parter gemensamt utformar de åtgärdsprogram som skall följas och således finner de lämpliga former för verksamhe- ten.

Jämställdhetslagen innehöll ursprungligen en reglering som innebar att arbetsgivarens skyldighet att vidta aktiva åtgärder kunde frångås genom regler fastställda i kollektivavtal ingångna eller godkända av en central arbetstagarorganisation. Syftet med bestämmelsen var just att ge parterna utrymme att själva finna de arbetsmetoder som bäst passade deras förhållande. I förarbetena till bestämmelsen i 1979 års jämställd- hetslag angavs att detta skedde i förlitan på att parterna skulle använda utrymmet för att bedriva ett effektivt arbete för jämställdhet i lagens riktning (prop. 1978/79:175 s 30 ff).

Jämställdhetsutredningen angav i sitt betänkande Tio år med jäm- ställdhetslagen att förväntningarna inte hade infriats annat än i mindre utsträckning och att det således fanns anledning att skärpa kraven. Ut- redningen konstaterade också att arbetstagarorganisationema, som iklätt sig tillsynen av hur arbetsgivaren fullgör sina skyldigheter enligt avtalen, i vissa fall hade visat en påtaglig passivitet när det gällde att beivra brister i arbetsgivarnas jämställdhetsarbete. Det kunde inte ute- slutas, menande utredningen, att jämställdhetsintresset ibland fått vika i konkurrens med andra frågor (SOU 1997:41 s 292 f samt 292 ff.). Mot denna bakgrund föreslogs en regel innebärande att lagens bestämmelser om aktivt jämställdhetsarbete inte skulle får inskränkas eller upphävas genom kollektivavtal. Regler som avvek från lagens bestämmelser skulle dock få avtalas i kollektivavtal om dessa stod i överensstämmel- se med lagens regler eller avvek från dessa bara genom att komplette- rande regler avtalats.

Regeringen instämde delvis i jämställdhetsutredningens bedömning (prop 1993/94:147 sid 41 f.), men ansåg det otillfredsställande att JämO i stor utsträckning skulle vara förhindrad att utöva tillsyn med hänsyn till att det fanns kollektivavtal. Regeringen menade även att den före- slagna uppdelningen riskerade att leda till svåröverskådliga tillämp- ningsproblem och föreslog att arbetsgivaren skulle bli skyldig att iaktta lagens regler även om ett kollektivavtal hade träffats.

Det saknas anledning att lösa frågan annorlunda såvitt gäller etnisk mångfald på arbetsmarknaden, lagen gäller alltså vid sidan av kollekti- vavtalen.

7.1.4.7 Hjälpmedel i arbetet

De hjälpmedel vi här tar upp omfattar dels kartläggning dels skriftlig mångfaldsplan. Vi föreslår ingen skyldighet i denna del, men tar upp

både kartläggning och mångfaldsplan som användbara verktyg i arbetet för etnisk mångfald på arbetsplatsen. När det gäller kartläggning läm- nar vi förslag till hur sådan kan gå till. Vi vill samtidigt betona att det till stor del handlar om vanligt sunt förnuft. För de arbetsgivare som vill gå vidare och utföra en kartläggning kan nedanstående redogörelse vara till hjälp.

Orsaken till att vi nu avstår från att lägga fram något förslag om att ålägga arbetsgivare att arbeta för att nå ett bestämt kvantitativt mål när det gäller den etniska fördelningen bland arbetstagarna är främst att vi inte anser tiden riktigt mogen. Vi anser oss inte ha fått tillräckligt stöd för den konsekvens som ett sådant åliggande skulle medföra, nämligen ett krav på att arbetsgivare skall etniskt kartlägga sina anställda. Tanken att de anställdas etniska tillhörighet skulle antecknas ger negativa asso- ciationer till registrering av etnisk tillhörighet för onda syften. Farhågor om risk för missbruk finns också.

Vi anser emellertid att det finns anledning att utveckla frågan om kartläggning av andelen anställda efter etnisk tillhörighet och redovisa erfarenheter som finns på andra håll av att sätta mål för en etnisk för- delning av anställda på en arbetsplats och för hur ett kartläggningsar- bete kan gå till, så att arbetsplatser där arbetsgivare och arbetstagare redan nu vill börja arbeta på det sättet kan få ledning för ett sådant är- bete.

7.1.4. 7.1 Kartläggning

Ett framgångsrikt arbete för att nå ett visst mål och för att kunna avläsa resultatet av ett arbete att nå målet förutsätter kunskaper om utgångslä- get. Det kan gälla utvecklingen av ett företags ekonomiska lönsamhet, resultat av försäljningsinsatser eller av kostnadsutvecklingen i företa- get. Samma sak gäller ett arbete för att nå ett mål om ökad kvantitativ och kvalitativ etnisk mångfald. Det arbetet kräver alltså egentligen att varje arbetsgivare kartlägger förhållandena i den egna verksamheten bland de anställda. En uppfattning om situationen vid en viss given tid- punkt är också en förutsättning för att det skall gå att avläsa resultatet av vidtagna åtgärder och avgöra om och när de mål som har satts upp har nåtts.

Följande förhållanden är sådana som kan omfattas av en kartlägg- ning som rör de anställda på en arbetsplats.

1. En beskrivning av antalet anställda på olika typer av arbeten och nivåer inom organisationen efter etnisk tillhörighet och den inbördes fördelningen och andelen av antalet anställda.

2. Kartläggning av den fysiska arbetsmiljön för att se om arbetsför- hållandena lämpar sig för personer med olika etnisk tillhörighet.

3. Statistik över arbetsskador, sjukfrånvaro och förtidspensionering- ar för grupper dominerade av etniska minoriteter.

4. En beskrivning av den psykosociala arbetsmiljön med syfte att fånga upp arbetsrutiner, attityder, språkbruk, bilder etc som är eller kan uppfattas som diskriminerande eller som försämrar trivseln på arbets- platsen.

5. Förekomsten av löneskillnader mellan olika etniska grupper. Ett av de uttryckliga målet med det aktiva arbetet enligt jämställd- hetslagen är kvantitativt att det hos varje arbetsgivare skall finnas en jämn fördelning mellan kvinnor och män i varje typ av arbete och inom varje kategori arbetstagare. För att alls veta om några åtgärder behövs för att nå det målet och vilka som i så fall kan vara aktuella måste för- delningen mellan kvinnor och män i de angivna hänseendena kartläg- gas. Kartläggningen brukar ingå i den årliga jämställdhetsplanen. Med hjälp av uppgifterna vid början av året och en kartläggning av situatio- nen vid slutet av året, kan så arbetsgivaren avläsa förändringen. Har en jämn fördelning uppnåtts, krävs inga andra åtgärder än försöka behålla den uppnådda fördelningen. Om målet inte har nåtts måste de särskilda åtgärder även fortsättningsvis vidtas. Ett naturligt led i ett arbete för att nå ökad kvantitativ mångfald vore att arbetsgivaren kartlägger arbetsplatsen med avseende på de anställ- das etniska tillhörighet. En kartläggning skulle därvid delas upp på samma sätt som enligt jämställdhetslagen, dvs. avse olika typer av ar- bete och olika kategorier arbetstagare.

Varför etnisk kartläggning?

Den vanligaste formen av diskriminering torde vara den oavsiktliga. Arbetsgivaren, de fackliga organisationerna men även arbetstagarna själva kan vara omedvetna om den diskriminering som pågår i en orga- nisation. Etnisk kartläggning kan användas för att undersöka om etnisk diskriminering förekommer i en organisation, var insatser mot diskri- minering är påkallade och som en efterföljande kontroll av insatsemas effektivitet. Själva kartläggningen visar, i de flesta fall, i sig själv inte om diskriminering förekommer eller inte på en arbetsplats. Kartlägg- ningen är däremot, rätt använd, ett hjälpmedel för att avslöja den dolda eller inbyggda diskriminering som kan förekomma i organisationen.

Indelningsgrunder

Innan en kartläggning av fördelningen mellan olika etniska grupper som ett mått på mångfalden i företaget i förhållande till fördelningen i samhället görs måste man bestämma vilka indelningsgrunder som skall finnas och principerna härför. En utgångspunkt för indelningen bör va- ra att den går att relatera till något statistisk mätbart förhållande utanför arbetsplatsen.

I Storbritannien, USA och Kanada relaterar de olika alternativen till de variabler som används i befolkningsstatistiken. I Sverige används begreppen medborgarskap och födelseort vid folkräkningen. Uppdel- ning finns även tillgänglig efter utomnordiska respektive inomnordiska invandrare samt efter naturaliserade medborgare. Statistiken finns till- gänglig i olika geografiska områden, från landet som helhet ner till en- skilda stadsdelar. Den indelning som sker bör statistiskt kunna jämföras med dessa.

I Kanada finns begreppet ”visible minorities”, synliga minoriteter, varvid detta anges omfatta Blacks, Indo-Pakistani, Chinese, Japanese, Filipino, Southeast Asian, West Asians and Arab, Korean and Other (Latin Americans, Indonesian och Pacific Islanders).

I Storbritannien används följande indelningsgrunder. White, Irish, Black-African, Black-Caribbean, Black-Other, Indian, Pakistani, Bangladeshi, Chinese eller Other. I de fall den anställde väljer ”Black- Other” eller ”Other” ombedds personen närmare ange vilken tillhörig- het han eller hon anser sig tillhöra, exempelvis ”Black-British”.

Indelningen är flexibel så tillvida att kategorier kan tillkomma i vis- sa områden men bortfalla i andra. Samtliga kategorier rekommenderas dock vara jämförbara med de ovan ang/'vna.

En viktig aspekt är att indelningen inte får uppfattas som diskrimi- nerande eller kränkande. I Storbritannien har därför Commission for Racial Equality (CRE) rekommenderat att nationalitet, medborgarskap, födelseort eller hudfärg inte används som indelningsgrund. Genom att låta de anställda själva ange sin etniska tillhörighet torde risken minska för att kartläggningen upplevs som kränkande eller dislqiminerande. Detta innebär även att en person vid en kartläggning uppfattar sig och anger sig som tillhörande en etnisk minoritet, vid efterföljande kart- läggning mycket väl kan ange sig vara av svensk etnicitet.

Självidentifiering medför även att många problem vid fastställande av etnisk tillhörighet undviks. Därtill kan kartläggningen sägas förenk- las för arbetsgivaren. Skall tillhörigheten bestämmas genom angivande av medborgarskap uppstår genast ett flertal problem. Hur skall statslösa

registreras? Hur skall den som har dubbelt medborgarskap registreras? Hur skall den svensk som bytt medborgarskap men återvänt till Sverige registreras? Är det rimligt att den som nyligen naturaliserats men än- dock inte känner sig som svensk och som inte heller kan sägas ha an- passat sig till det svenska samhället inte skall omfattas av t ex positiva åtgärder han eller hon skulle ha åtnjutit som medborgare i sittl'gamla” land? Dessutom kan det vara kränkande för den som är född och upp- växt här men saknar svenskt medborgarskap att inte få bli betraktad som svensk vid kartläggningen.

Det finns inga givna indelningsgrunder och knappast heller någon som skulle vara helt fri från kritik. Idag används språktillhörighet som indelningsgrund i några företag i Sverige, vilket kan vara effektivt sett ur vissa företags synvinkel. Andra möjligheter finns. Det kan vara så att en naturlig indelningsgrund utkristalliserar sig när arbetsgivaren disku- terar uppläggningen av sitt etniska mångfaldsarbete med sin personal.

Vilken måttstock kan användas?

För att det skall gå att göra en tolkning av de data kartläggningen ger vid handen måste de relateras till något. Vi har tidigare sagt att indel- ningen måste grunda sig på något som är statistiskt jämförbart. Men jämförelsen måste även ske mot en grupp som är avgränsat på ett rele- vant sätt. En lämplig utgångspunkt skulle kunna vara företagets nor- mala rekryteringsområde. Detta innebär att underlaget för jämförelsen mellan den faktiska fördelningen och den som bör eftersträvas kan vara olika beroende på vilken typ av arbete och vilken nivå av organisatio- nen som är aktuell. För vissa typer av arbete kan detta innebära att den etniska fördelningen i länet är en bra referens. För andra kan däremot hela Sverige behöva utgöra jämförelseobjekt.

ICA-affären i Gnosjö som söker kassapersonal har antagligen ett helt annat rekryteringsområde än den på samma ort belägna banken som söker kontorschef. En variabel att ta med kan vara den etniska sammansättningen hos organisationens kunder eller brukare.

I engelska Race Relations Act definieras underrepresentation på följande sätt (fri översättning).

a) att det inte finns några arbetstagare i den aktuella etniska katego- rin i en viss typ av arbete på arbetsplatsen,

b) att andelen personer i den etniska kategorin bland dem som utför den typen av arbete på arbetsplatsen är liten i förhållande till den kate- gorins andel av antingen

i) alla anställda hos arbetsgivaren; eller

ii) befolkningen i det område varifrån arbetsgivaren normalt rekryte- rar anställda till arbetsplatsen.

För att kontrollera företagets utveckling mot mångfald bör jämförel- sen ske med tidigare års kartläggning.

Hur skall informationen behandlas?

Det är väsentligt att insamlad information om etnisk tillhörighet be- handlas konfidentiellt, att den avidentifieras och att materialet endast kommer till användning i arbetet för etnisk mångfald på arbetsplatsen.

Hur kan kartläggningen praktiskt genomföras?

Vi har under utredningens gång av många fått höra att de uppfattar et- nisk kartläggning som kränkande. I många fall har dock uppfattningen om vad en kartläggning innebär och hur denna skall gå till varit diffus. Det är därför av allra största betydelse att arbetsgivaren förklarar för de anställda eller arbetssökande varför kartläggningen sker, hur den sker, att informationen behandlas konfidentiellt och att det är arbetstagarna som själva väljer/identifierar sin etniska tillhörighet. Det är vidare av väsentlig betydelse att arbetstagarorganisationema samt personalansva- riga på arbetsplatsen deltar i och konsulteras i alla skeenden av arbetet med kartläggningen. Genom att be varje arbetstagare fylla i en talong längst ner på ett papper och riva av den kan uppgifterna om de anställ- das etniska tillhörighet lätt avidentifieras.

Jämställdhetslagen påbjuder arbetsgivare med 10 eller fler anställda att upprätta jämställdhetsplaner vilket medför behov av att också kart- lägga fördelningen mellan kvinnor och män på arbetsplatsen. Detta ar- bete skall ske årligen. Underlaget för den etniska kartläggningen skulle kunna samlas in i samband med detta arbete. Detta innebär att det en- dast blir ett begränsat merarbete för de arbetsgivare som redan arbetar med jämställdhetsplaner.

Fördelar med kartläggning

Kartläggningen ger arbetsgivaren möjlighet att upptäcka om det finns arbetskraft vars kompetens inte kommer till användning eller endast används i begränsad omfattning. Kartläggningen kan därför utnyttjas till att förbättra kvaliten och möjlighet till utveckling hos arbetsstyrkan, till fördel både för arbetstagarna och arbetsgivaren. För arbetsgivaren

är det inte bara viktigt att anställa kompetent arbetskraft, det minst lika viktigt att få behålla den kompetenta arbetskraften företaget redan har.

Kartläggning av arbetssökandes etniska tillhörighet ger dessutom möjlighet för en arbetsgivare att kontrollera att platsannonser verkligen när alla etniska grupper i samhället. Visar det sig att vissa etniska grup- per inte söker de utannonserade lediga platser kan ju detta bero på att de inte nåtts av informationen, något som kan rättas till när nästa plat— sannons blir aktuell.

En arbetsgivare som påstås ha diskriminerat en person kan använda resultatet av sitt arbete med etnisk kartläggning som ett redskap i sitt mångfaldsarbete som ett argument i en eventuell tvist inför domstol. En förutsättning för att argumentet skall ha någon betydelse i målet är dock att arbetsgivaren kan visa att kartläggningen verkligen medfört att åt- gärder vidtagits för etnisk mångfald.

Nackdelar med kartläggning

Nackdelarna med kartläggning från arbetsgivarens sida är att det blir visst administrativt merarbete, i vart fall i större företag. Ytterligare problem kan uppstå för arbetsgivaren om denne misslyckas med att förklara hur och varför kartläggningen skall ske.

För den enskilde arbetstagaren kan kartläggningen upplevas som integritetskränkande. Denna kränkning kan minimeras, och kanske helt elimineras om självidentifiering tillämpas. Vidare kan det finnas en viss risk för att informationen sammanställs och missbrukas. Det är därför väsentligt att arbetsgivaren, i samarbete med de fackliga organisatio- nerna informerar de anställda om hur materialet skall hanteras och att det verkligen hanteras på uppgivet sätt. Genom att den anställde själv får avidentifiera underlaget torde farhågorna för missbruk minska re- jält.

Som vi tidigare påpekat kan en arbetsgivare enligt främjandelagen åläggas att informera länsarbetsnämnden om de anställdas nationalitet. Att bli kartlagd genom självidentifrering torde vara mindre kränkande än att arbetsgivaren anger nationaliteten.

Är det lagligt att registrera anställdas etniska tillhörighet?

Det är inte tillåtet att föra databaserat personregister med uppgifter om etnisk tillhörighet. Däremot är det tillåtet att samla in material, avidenti- frera materialet och därefter bearbeta datan statistiskt. Manuell registre- ring är dock möjlig.

Registrering av anställdas nationalitet kan, som vi tidigare redogjort för, redan i dag åläggas en arbetsgivare genom främjandelagen.

7.1.4. 7.2 Mångfaldsplaner

Även om vi inte föreslår att arbetsgivare skall vara skyldiga att upprätta skriftliga planer för sitt mångfaldsarbete kan sådana likafullt vara red- skap i arbetet för de arbetsgivare som finner det fördelaktigt att använ- da sådana som styrmedel i arbetet. Ledning i upprättande av en sådan plan, liksom för det aktiva arbetet i övrigt, bör kunna hämtas i t.ex. parternas vägledning för företag, myndigheter och organisationer ”Mångfald i arbetslivet”, se bilaga, samt i JämO:s handbok om aktiva åtgärder.

I mångfaldsplanen bör ingå en översikt över de åtgärder som är be- hövliga på arbetsplatsen för mångfaldsarbetet samt vilka av dessa åt- gärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan. Redovisningen är ett effektivt sätt att säkerställa att det planerade arbetet verkligen utförs. ”What gets reported gets done”.

7.1.5. Påföljder

Utredningen föreslår att nivån på normalskadeståndet vid utebliven an-

ställning skall höjas. Det allmänna skadeståndet, då flera diskriminerats, skall utgå till

envar efter den kränkning han eller hon utsatts för. Arbetsgivarens avsikt vid diskrimineringen skall beaktas vid be- stämmandet av skadeståndets storlek.

Både lagen mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen föreskri- ver skadestånd och ogiltighet som påföljder vid överträdelser av dis- krimineringsförbuden. Dessa är de gängse arbetsrättsliga påföljderna vid lagbrott. En annan tänkbar rättsföljd av diskriminering av arbetssö- kande och arbetstagare skulle kunna vara att den som förbigåtts vid anställning eller befordran gavs rätt att erhålla eller tillträda den önska- de anställningen eller befattningen.

7.1.5.1 Rätt till den sökta anställningen

I t.ex. den nya zeeländska och kanadensiska lagstiftningen finns viss möjlighet för domstolen att förplikta en arbetsgivare att anställa en för— bigången arbetssökande. Den möjligheten saknas i lagen mot etnisk diskriminering, jämställdhetslagen samt även anställningsskyddslagen (LAS). Ur reparativ synpunkt är en sådan lösning tilltalande. Den skada en förbigången åsamkats skulle ersättas eller begränsas genom att den- ne skulle försättas i en sådan situation som om diskrimineringen aldrig hade inträffat. Däremot kan lösningens preventiva effekt ifrågasättas. I SOU l990:41, Tio år med jämställdhetslagen, anges att det rimligen inte kan vara särskilt kännbart för en arbetsgivare att få en arbetstagare som är bättre kvalificerad än den som anställts. Det finns emellertid starka argument mot en sådan lösning.

Någon rätt till anställning finns inte på den privata arbetsmarknaden. Anställda på den offentliga arbetsmarknaden kan emellertid, via rätten att överklaga anställningsbeslut, hävda och genomdriva en rätt till att erhålla en viss anställning. Inte heller den som är offentligt anställd kan dock ytterst hävda en rätt att behålla anställningen eller befattningen i sig. En arbetsgivare kan alltid frigöra sig från ett anställningsavtal. Domstolarna kan med stöd i LAS ogiltigförklara en uppsägning, men en arbetsgivaren har fortfarande kvar möjligheten att upplösa anställ- ningsförhållandet genom att erlägga skadestånd.

En rätt till arbete kan visserligen skapas genom att skrivas in i lagen. Med en sådan ordning skulle det emellertid vara oklart vad som skulle ske med den som redan erhållit den sökta anställningen och kanske hunnit tillträda den. Någon möjlighet att gå tillbaka till den tidigare än- ställningen skulle knappast finnas såvitt gäller den privata sektorn. För de privata arbetsgivarna skulle troligen, bl.a. med hänsyn till konkur- rensen, en sådan ordning vara omöjlig. Förutsättningama skulle visser- ligen vara större i den offentliga sektorn, men det saknas, enligt utred- ningens mening, anledning att ha olika lösningar för olika sektorer i denna fråga.

Utredningen finner, med beaktande av ovan angivet resonemang, det därför inte lämpligt att som alternativ sanktion mot den arbetsgivare som brutit mot diskrimineringsförbudet vid anställning respektive be- fordran införa möjlighet för den som förbigåtts att erhålla den sökta anställningen.

7.1 .5 .2 Skadestånd

Enligt lagen mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen är skadestånd den huvudsakliga sanktionen vid överträdelser av diskrimi- neringsförbuden. Eftersom skadestånd är den dominerande formen för arbetsrättsliga sanktioner också generellt, passar lagarna därmed in i det system av lagar och avtal som finns på det arbetsrättsliga området.

Skadeståndspåföljden har en dubbel funktion: den skall avskräcka från överträdelser av diskrimineringsförbuden och ge kompensation åt den som drabbats av diskriminering. EG-domstolen har, när det gäller könsdiskriminering i strid med likabehandlingsdirektivet, angett några allmänna utgångspunkter för hur skadestånd skall bestämmas, i de fall då det enskilda landet valt skadestånd som sanktion mot överträdelser mot direktivet. Ett skadestånd som utgör påföljd för en överträdelse av diskrimineringsförbudet skall, enligt domstolen, vara ägnat att säker- ställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, ha en reellt avskräckan- de effekt på arbetsgivaren och under alla omständigheter stå i rimlig proportion till skadan. Ett rent symboliskt skadestånd uppfyller inte kraven (C-180/95 Nils Draehmpaehl ./. Urania Immobilienservice th, p. 25, ännu inte i rättsfallssamlingen). Rättsfallet rör visserligen diskri- minering på grund av kön men uttalandena bör ändå kunna tjäna till vägledning.

Domstolens slutsats kan också uttryckas med att, med utgångspunkt i likabehandlingsgrundsatsen, ett skadestånd i princip bör utformas så att det är kännbart för den skadevållande - arbetsgivaren skall inte kun- na ”köpa sig fri” till en måttlig kostnad - och anpassat till det enskilda fallet och den skada som de facto uppstått.

7.1.5.2.1 Allmänt och ekonomiskt skadestånd

Arbetsrätten skiljer mellan ekonomiskt skadestånd, som utgör kom- pensation för förlust i form av t.ex. mistad lön och andra förmåner, och allmänt skadestånd - ideellt skadestånd - som utgör en kompensation för den kränkning ett lag- eller avtalsbrott inneburit.

Ekonomiskt skadestånd till arbetssökande?

En första fråga är om arbetssökande som inte blir anställda skall ha möjlighet att erhålla ekonomiskt skadestånd. Enligt lagen mot etnisk

diskriminering och jämställdhetslagen utgår allmänt skadestånd vid alla former av otillåten diskriminering grundad på etnisk tillhörighet respektive kön, till både arbetssökande och arbetstagare, medan möj- lighet till ekonomiskt skadestånd finns endast för arbetstagare som dis- krimineras. En arbetssökande som vid anställning utsätts för diskrimi- nering kan alltså erhålla allmänt men inte ekonomiskt skadestånd.

En ordning med ekonomiskt skadestånd till en förbigången arbets- sökande är inte otänkbar. En förutsättning skulle i så fall vara att den arbetssökande skulle ha erhållit tjänsten om diskriminering inte före- kommit. Frågan om det ekonomiska skadeståndets storlek behöver inte var alltför problematisk. Vid t.ex. vikariat är anställningtidens längd fastställd från början. Vid andra anställningsformer skulle vägledning kunna hämtas från LAS och utgöra förslagsvis en normal uppsägnings— tid. Även den lön som borde ha utgått för arbetet skulle utan större pro- blem kunna fastställas. I de fall flera diskriminerats genom att ha blivit förbigångna skulle den lösning som i dag tillämpas vad gäller allmänt skadestånd kunna användas, dvs. de förbigångna skulle helt enkelt få dela på det ekonomiska skadeståndet.

Som jämförelse bör nämnas den rätt till ersättning för den som blivit förbigången vid en offentlig upphandling. Enligt 6 kap. 6 & lagen (1992:1528) om offentlig upphandling är en upphandlande enhet, som inte följt bestämmelserna i upphandlingslagen, skyldig ersätta därige- nom uppkommen skada för en leverantör. Lagen reglerar bl.a. vilka bedömningar som en upphandlande enhet skall göra vid antagande av anbud. Rätten till ersättning omfattar inte bara onödiga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset. Bestämmelsen om rätt till skadestånd grundar sig på EG-rättsregler. Vad det skulle kunna innebä- ra om flera leverantörer i ett enskilt fall gör anspråk på ersättning kommenteras inte i lagförarbetena. Det anges endast att en leverantör som kräver ersättning i princip måste ha förlorat kontraktet på grund av det fel som har begåtts. På motsvarande sätt skulle kunna krävas att en arbetssökande, som kräver ekonomiskt skadestånd måste ha förlorat anställningskontraktet på grund av det fel, det brott mot diskrimine- ringsförbudet, som begåtts.

Att arbetssökande inte skall kunna erhålla ekonomiskt skadestånd är emellertid motiverat av principiella skäl. Ett anspråk på ekonomisk kompensation för mistad lön m.m., måste, enligt utredningens uppfatt- ning, grundas på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av an- ställningen. Som utredningen tidigare redovisat finns inte någon sådan rätt att bli anställd eller till de förmåner som följer med en anställning på den privata delen av arbetsmarknaden vare sig enligt lagen mot et- nisk diskriminering, jämställdhetslagen eller på annan rättslig grund.

Inte ens den av flera arbetssökande som är mest kvalificerad för en viss anställning kan hävda ett rättsligt giltigt sådant anspråk. Utredningen finner därför inte skäl att föreslå att en förbigången arbetssökande skall erhålla ekonomiskt skadestånd vid sidan av det allmänna skadeståndet.

Den som redan är anställd hos en viss arbetsgivare är samtidigt ar- betssökande hos samma arbetsgivare om han eller hon söker en annan befattning. Inte heller i detta fall bör, av samma skäl, ekonomiskt ska- destånd utgå till den som inte befordras till eller anställs på den nya befattningen.

Får skadestånd begränsas i lag?

EG-domstolen har i några avgöranden gett uttryck för en avvisande hållning gentemot i förväg bestämda begränsningar av skadestånd, i vart fall när det gällt förhållandevis lågt hållna skadestånd som t.ex. i Draehmpaehl ersättning motsvarande tre månadslöner. Avgörandena avsåg visserligen ekonomiskt skadestånd på könsdiskrimineringens område men torde likväl inverka på den framtida bedömningen av ska— destånd för etnisk diskriminering.

Allmänt skadestånd

När det gäller beräkning av det allmänna skadeståndet på grund av dis- kriminering förefaller det som om en jämförelse med LAS och den nivå på skadestånd om 60 000-80 000 kr som regelmässigt döms ut för fel- aktiga uppsägningar leder till en generellt sett väl låg ersättningsnivå. För att säkerställa skadeståndets preventiva effekt vore det lämpligt med en skadeståndsnivå som generellt är högre än vad som är vanligt i domar både enligt LAS och om könsdiskriminering.

Utredningen vill inte ange något specifikt belopp men vill erinra om att det redan 1 SOU 1990:41 i fråga om jämställdhetslagen uttalades att det vore rimligt med skadestånd som i normalfallet uppgick till ett sex- siffrigt belopp. Visserligen angavs i efterföljande proposition (1990/91:113 s. 91) att frågan om nivån på skadestånden enligt jäm- ställdhetslagen borde övervägas mot bakgrund av vad som mera all- mänt borde anses gälla i fråga om skadestånd på det arbetsrättsliga fäl- tet. Som Laurén-Laven gör i sin bok Nya jämställdhetslagen (5.313f) kan det ifrågasättas om det resonemang som förts beträffande anknyt- ningen av skadeståndsnivån i jämställdhetsmål till vad som gäller i föreningsrätts- och anställningsskyddsmålen, är till alla delar relevant när det gäller diskriminering vid anställning. De anför:

”Det skadestånd som i ett sådant fall kan komma i fråga är, till skillnad från andra skadestånd enligt jämställdhetslagen, ett utomobligatoriskt skadestånd. Det är med andra ord ett skade- stånd som inte grundas på att arbetsgivaren har brutit mot an- ställningsavtalet utan som har tillskapats genom lagstiftning i avsikt att främja jämställdheten. Härigenom har tagits det prin- cipiellt viktiga steget att göra en arbetsgivare skadeståndsplik- tig även i förhållande till en person som inte är anställd. Det är alltså fråga om ett anmärkningsvärt undantag från vad som an— nars gäller inom arbetsrätten. Det kan därför knappast anses som en självklarhet att skadeståndsnivån i detta fall med auto- matik skall anknyta till de skadeståndsnivåer som tillämpas i övrig arbetsrättslig lagstiftning. Jämställdhetslagen är, som ti- digare utvecklats, inte heller en i traditionell mening arbets- rättslig lagstiftning varför rättssystematiska synpunkter borde tillmätas mindre värde”.

De fortsätter:

”En annan synpunkt som kan anföras vid den jämförelse som ofta görs mellan påföljden för diskriminering vid anställ- ning och påföljden för uppsägning utan saklig grund är denna. Ekonomiskt skadestånd, som regelmässigt utgör den tunga de- len av det totala skadestånd som en arbetsgivare kan ådömas på grund av uppsägningen, är uteslutet vid brott mot diskrimine— ringsförbudet vid anställning. Den som förlorar ett arbete på grund av diskriminering vid anställningen och som följd därav får gå arbetslös eller ta ett sämre betalat arbete under lång tid kompenseras alltså inte tillnärmelsevis i samma utsträckning som den uppsagda. Den som sägs upp utan saklig grund ga- ranteras genom det ekonomiska skadeståndet en inkomst mot- svarande den tidigare lönen ofta under avsevärd tid efter upp- sägningen. Av praxis framgår att det allmänna skadeståndet i uppsägningsfallet oftast har varit en liten del av det totala ska- deståndsbeloppet, så att säga ”grädden på moset””.

Samma synpunkter gör sig gällande när det gäller en diskriminering vid en anställning i en lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet.

Skadeståndslagen omfattar utomkontraktuella förhållanden. I prop. 1972:5 (Förslag till skadeståndslag m.m.) s. 572 anges vad gäller er- sättning för lidande att det i första hand är fråga om en skönsmässig uppskattning av graden av det lidande som har tillfogats den kränkte. Därefter tilläggs: ”Hänsyn bör visserligen tas till intensiteten i dennes subjektiva upplevelse av kränkningen, men man måste i första hand lägga förhärskande etiska och sociala värderingar till grund.” Uttalan- det tar visserligen sikte på ersättning vid uppsåtliga brott, men samma

grundsyn är motiverad också i fråga om den kränkning som brott mot ett förbud mot etnisk diskriminering innebär.

Nivån på det allmänna skadeståndet när någon blivit förbigången vid en anställning kan enligt vår mening i dag knappast sägas avspegla den nyss belysta utgångspunkten och inte heller ha en reellt avskräck- ande effekt eller stå i rimlig proportion till skadan. Vi förespråkar där- för en allmän höjning av det allmänna skadeståndet vid sådan diskrimi- nering som innebär att någon förbigåtts vid en anställning. För att inte avvika från de ersättningar som i övrigt döms ut på arbetsrättens områ- de bör nivån anpassas efter den som gäller vid avskedande utan saklig grund. I sådana fall har allmänt skadestånd på upp till 100.000 kr dömts ut under senare tid.

Vid bedömningen av det allmänna skadeståndet i övrigt torde dis- krimineringens art och de faktiska omständigheterna kring det diskri- minerande förfarandet vara av betydelse.

I Draehmpaehl anför EG-domstolen att hänsyn vid bedömningen av om ersättning står i rimlig proportion till skadan kan tas till den om- ständigheten att vissa sökande inte skulle ha fått den lediga platsen även om tillsättningen hade skett utan diskriminering, eftersom den sökande som rekryterades var mer kvalificerad. Det är enligt domstolen obestridligt att sådana sökande, som bara lidit skada på grund av att de uteslutits från rekryteringsförfarandet, inte kan göra anspråk att ha lidit skada i samma utsträckning som de sökande som skulle ha fått den le- diga platsen om tillsättningen hade skett utan diskriminering. Domsto- len understryker samtidigt att det i detta hänseende åligger arbetsgiva- ren, som har tillgång till alla inkomna ansökningshandlingar att styrka att sökanden inte skulle ha fått den lediga platsen (punkt 31 ff).

När det gäller skadeståndets storlek bör arbetsgivarens bevekelse- grunder också få betydelse. I princip bör gälla att ett avsiktligt diskri- minerande förfarande leder till ett väsentligt högre skadestånd än nor- malskadeståndet.

Skadestånd enligt den nya lagen bör även fortsättningsvis kunna sättas ned eller helt falla bort om detta är skäligt, t.ex. om en arbetsgi- vare gjort sig skyldig till diskriminering genom att följa bestämmelse i lag. I ett inledningsskede bör även indirekt diskriminering där arbetsgi- varen varken insåg eller borde ha insett den diskriminerande effekten, i vissa fall kunna medföra att ett skadestånd jämkas till noll. Orsaken härtill är följande. Den lag vi föreslår omfattar, till skillnad mot den nuvarande lagen, både avsiktlig och oavsiktlig, direkt såväl som indi- rekt diskriminering. Som vi tidigare redogjort för är ett av målen att förändra människors beteenden, beteenden som tar sig uttryck i bl.a. slentrianmässigt användande av diskriminerande rutiner.

Lagstiftningen fyller även en normativ och opinionsbildande funk- tion. Om lagen då alltför snabbt tillåts leda till alltför drastiska ekono- miska följder särskilt för arbetsgivare med få anställda riskerar vi att lagen motverkar sitt syfte. Den synpunkten gör sig särskilt gällande i inledningsskedet när kunskaperna om lagen och de principer på vilka den bygger ännu är bristfälliga. Hänsynen till rättssäkerhetsintresset kan också sägas kräva att påföljderna inte blir alltför ingripande av ett i och för sig oriktigt men kanske svårbedömt förfarande, t.ex. att en är- betsgivare gör sig skyldig till indirekt diskriminering genom att alltför mycket beakta i sig relevanta meriter för ett arbete, meriter som typiskt sett bara etniska svenskar har.

Jämkningsmöjligheten gäller både allmänt och ekonomiskt skade- stånd, men kan i enlighet med praxis från LAS antas komma att tilläm- pas i första hand vad gäller allmänt skadestånd.

Vid bedömningen av nivån på skadeståndet i det enskilda fallet bör även den diskriminerande arbetsgivarens ekonomiska förhållanden kunna beaktas.

Skadestånd vid fall av etniska trakasserier

I den definition av etniska trakasserier vi förespråkar förutsätts att den som utsätts för trakasserierna blir kränkt. Trakasserierna medför alltså i sig en skada. Följden av trakasserierna kan emellertid även bli ekono- misk skada. Den som på grund av etniska trakasserier måst sjukskrivas eller tvingats uppsöka psykolog, gör en ekonomisk förlust. Detta för- hållande gäller oavsett om det är arbetsgivaren eller arbetstagaren som står bakom trakasserierna. Samma synsätt är tillämpligt då det gäller trakasserier på grund av anmälan om etnisk diskriminering.

Som vi tidigare redogjort för har vid genomgången av ärendena framkommit att det förekommer att en arbetsgivare, som underrättas om att trakasserier pågår, inte har vidtagit några som helst åtgärder mot dessa. Att en arbetsgivare, som har fått kännedom om att en arbetstaga- re utsätts för etniska trakasserier på arbetsplatsen, inte vidtar några åt- gärder utgör, enligt vår mening, en allvarlig kränkning av den utsattes rätt.

Vi föreslår därför att den arbetsgivare som kränker sin personal ge- nom etniska trakasserier eller som trakasserar den som anmält etnisk diskriminering, skall vara skyldig att betala skadestånd till den kränkte, ekonomiskt såväl som allmänt skadestånd.

Det förhållande att skadeståndsskyldighet vid vissa fall av etniska trakasserier även kan utdömas enligt brottsbalken torde inte medföra

”dubbelt” skadestånd för den utsatte. Det är ju den ådragna skadan domstolarna skall bestämma ersättning för. Se vidare avsnitt 7123.

Vi föreslår vidare att den arbetsgivare som åsidosätter sina skyldig- heter, d.v.s. inte undersöker påstådda etniska trakasserier mellan ar- betstagare och, på förekommen anledning, vidtar skäliga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier, blir skadeståndsskyldig. En förut- sättning för skadeståndsskyldighet är dock att trakasserierna fortgått efter det att arbetsgivaren fått kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för etniska trakasserier.

Skyldighet att betala skadestånd föreligger inte för den arbetsgivare som kan visa att skäliga åtgärder vidtagits för att trakasserierna skall upphöra.

I de fall arbetsgivaren inte uppfyllt sitt åtagande kan skadestånd utgå för den kränkning arbetstagaren åsamkats genom arbetsgivarens un- derlåtenhet. Vi föreslår däremot inte att ekonomiskt skadestånd skall kunna utgå i dessa fall, trots att arbetstagaren mycket väl kan ha lidit ekonomisk skada på grund av underlåtenheten. Orsaken härtill är svå- righeten att bedöma om arbetstagarens ekonomiska skada härrör från arbetsgivarens underlåtenhet eller arbetskamratemas trakasserande. Vi har inte ansett det rimligt att en arbetsgivare skall vara ansvarig för den ekonomiska skada en arbetstagare vållar en annan arbetstagare.

7.1.5.3 Skadestånd när flera diskrimineringsgrunder är tillämpliga samtidigt m.m.

Ett diskriminerande förfarande kan innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot en arbetssökande eller arbetstagare på flera grunder samtidigt. En uppsägning kan t.ex. även stå i strid med LAS eller en arbetssökande kan vid anställning bli diskriminerad enligt både jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Denna sorts regelkollision är inte en ny situation i den svenska arbetsrätten och det faktum att arbetsgivaren bryter mot flera regler får som i andra sam- manhang ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör medföra att skadeståndet sätts högre än annars hade blivit fallet.

En annan situation är att ett diskriminerande förfarande innebär att en arbetsgivare samtidigt blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssö- kande eller arbetstagare, på samma eller flera olika grunder. Exempel- vis kan tänkas förekomma i ett anställningsförfarande att en arbetstaga- re blir förbigången på grund av sitt kön, varvid jämställdhetslagen är tillämplig, och att en annan sökande nekas anställning på grund av sin

etniska bakgrund. Det kan också förekomma att flera personer var för sig kan åberopa flera diskrimineringsgrunder.

Till en början skall konstateras att inget hinder finns för att anse att flera personer blivit diskriminerade i samma ärende. Det faktum att, vid anställning, endast en person av de förbigångna kan vara den som legat närmast till att bli anställd, innebär inte att de andra arbetssökande inte skulle kunna anses ha blivit diskriminerade.

Lagen mot etnisk diskriminering men även jämställdhetslagen inne- håller för sådana fall då flera diskrimineringsgrunder samtidigt är aktu- ella, en likalydande reglering av innebörd att arbetsgivaren skall betala skadestånd med ett belopp som om endast en arbetstagare blivit diskri- minerad och att det beloppet sedan skall fördelas lika mellan samtliga diskriminerade (13 & lagen mot etnisk diskriminering, 25 & jämställd- hetslagen).

En fördel med denna ordning är att domstolen, när den skall be- stämma skadestånd till de diskriminerade personerna, inte behöver rangordna dessa på så sätt att det prövas vem som blivit ”mest diskri- minerad”. En motsatt ordning kunde i och för sig tänkas. Den skulle då närmast innebära att den person som blivit ”mest kränkt” också borde ha högst allmänt skadestånd. Men enligt både lagen mot etnisk diskri- minering och jämställdhetslagen räcker det alltså att domstolen konsta- terar att flera personer blivit diskriminerade. Denna begränsning har processekonomiska fördelar och anses också stå i samklang med ar- betsgivarens i princip fria anställningsrätt på den privata delen av ar- betsmarknaden. Arbetsgivaren har ju alltjämt rätt att fritt välja mellan personer av samma kön såvitt avser jämställdhetslagen.

Ett sådant delat skadestånd har emellertid även nackdelar. Vi har ovan refererat till att ett skadestånd bör anpassas till det enskilda fallet. Det är principiellt betänkligt att det allmänna skadeståndet inte bestäms efter en prövning av storleken av den kränkning den enskilde arbetssö- kanden eller arbetstagaren utsatts för. Visserligen är det vanligt att just allmänna skadestånd bestäms ganska schablonmässigt, kanske utan särskild bevisföring eller särskilt ingående prövning beträffande den berörda individens lidande. Även om en kränkning i vissa fall kan sä- gas bli mindre då den delas av flera är detta emellertid inte alltid givet. Det är i vart fall inte ett argument för att bestämma skadeståndet som om endast en person blivit diskriminerad.

Lagen mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen utgår emellertid från den tanken och frångår därmed alldeles det som bör ses som en huvudregel - nämligen att skadestånd skall bestämmas efter liden skada snarare än efter hur många skadelidande som är ersätt- ningsberättigade.

Skadeståndspåföljden anses vidare allmänt ha en förebyggande ef- fekt på så sätt att arbetsgivare inför risken att behöva erlägga skade— stånd skall avstå från diskriminerande handlande. Ju högre det hotande skadeståndet kan bli, desto större preventiv verkan. Den faktiska ef- fekten av det delade skadeståndet verkar i motsatt riktning: arbetsgiva- ren kan kränka flera personer till ”samma pris” som om han diskrimi- nerar endast en person. I den meningen får han ”rabatt” och han tvingas inte anstränga sig för att undvika ett diskriminerande handlingssätt.

Som anmärkts ovan har EG-domstolen, när det gäller könsdiskrimi- nering, slagit fast att skadestånd skall ha en reellt avskräckande effekt och stå i rimlig proportion till skadan. Det delade skadeståndet leder till minskad ersättning för individen och kan därmed minska den enskildes benägenhet att göra gällande sina rättigheter. Domstolen har ansett att ett sådant resultat inte överensstämmer med ett effektivt rättsskydd och att det inte har en tillräcklig reellt avskräckande verkan (jfr von Colson, Rec. 1984 s. 1981, Marshall II, Rec. 1993 s. I-4367 och Draehmpaehl p. 39-40).

Det kan anmärkas att LAS inte innehåller bestämmelser om delat allmänt skadestånd vid felaktiga, samtidiga uppsägningar av flera per- soner. Även om det vid tillämpningen av LAS är fråga om flera beslut och skadestånd på grund av ett avtalsförhållande där varje uppsägning bedöms för sig är jämförelsen ändock av intresse.

Vi föreslår därför att reglerna, då flera diskriminerats, utformas en- ligt följande. Domstolen har att i ett första steg konstatera hur många arbetssökande eller arbetstagare som blivit diskriminerade. Så långt - för frågan om otillåten diskriminering föreligger - saknar arbetsgiva- rens syfte med sitt handlande i princip betydelse (jfr ovan avsnitt 7116). I ett andra steg skall skadeståndets storlek till var och en av de skadelidande bestämmas. I detta skede är avgörande vilken faktisk ska- da varje individ drabbats av. Beräkningen bör ske enligt de principer Arbetsdomstolen regelmässigt tillämpar. Här torde vara av betydelse diskrimineringens art och de faktiska omständigheterna kring det dis- kriminerande förfarandet, vidare arbetsgivarens uppsåt samt betalnings- förmåga m.m. När det gäller skadeståndets storlek kan alltså arbetsgi— varens bevekelsegrunder få betydelse. I princip bör gälla att ett avsikt- ligt diskriminerande förfarande leder till ett högre skadestånd än i nor- malfallet av oavsiktlig diskriminering. Även om det rör sig om en situ- ation då arbetsgivaren redan från början avsett att anställa, befordra etc, endast en person finns inget som hindrar att det visar sig att den arbets- givare som utifrån diskriminerande bevekelsegrunder valt bort fler per- soner åläggs att utge skadestånd till flera; någon har inte kommit i fråga på grund av sitt kön under det att någon annan kan ha förbigåtts på grund av sin ras. De skadeståndsbelopp som slutligen döms ut skall

motsvara den lidna skadan. Det är inte givet att alla arbetssökande er- håller samma belopp.

Denna ordning medför kanske mer arbete och högre kostnader för parterna och för domstolen. Den kostnadsmässiga aspekten är dock knappast den viktigaste. Inte heller behöver den ordning vi föreslår in- nebära att det är nödvändigt att domstolen gör en rangordning mellan de diskriminerade personerna, vare sig när det gäller vem av de förbi- gångna som var ”närmast” att bli anställd eller om det typiskt sett skall anses vara mer kränkande att bli diskriminerad på grund av sitt kön än sin etniska tillhörighet.

Domstolarna är för övrigt inte ovana vid att göra differentierade be- dömningar av liden skada. Inom arbetsrätten prövas ofta frågan om skadestånd där uppsägningar står i strid med LAS och skadestånden bestäms till olika belopp för olika uppsagda arbetstagare.

En fördel med den lösning utredningen föreslår är att alla diskrimi- nerade arbetstagare inte måste framföra sina anspråk i samma rätte- gång, vilket är fallet enligt den nuvarande lagstiftningen. Det förefaller vidare som om förslaget innebär en förenkling för det fall en arbetsgi- vare träffar förlikning med någon eller flera diskriminerade arbetstaga- re. Om ordningen med ett delat skadestånd tillämpas har det ansetts åvila arbetsgivaren att visa att en förlikning träffats, varvid det förlik- ningsvis utgivna beloppet avräknas från det skadestånd övriga arbetsta- gare kan få ut eller i vart fall beaktas när det gäller att fastställa ersätt- ningen till övriga skadelidande. Det framstår som tilltalande att en är- betstagares skadestånd i domstol inte skall påverkas av vad en annan arbetstagare kunnat förhandla sig till utom rätta.

7.1.5.4 Ogiltighet

Enligt den nuvarande lagen är diskriminerande avtal ogiltiga, sådana avtal och rättshandlingar kan ogiltigförklaras på arbetstagarens begä— ran. En rättshandling som kan ogiltigförklaras är t.ex. en uppsägning. Dessa regler anger i princip att diskrimineringsförbuden i lagarna är tvingande. Jämställdhetslagen innehåller en liknande reglering. Utred- ningen föreslår ingen ändring i denna del.

7.1.5.5 Vite m.m.

Lagen mot etnisk diskriminering samt jämställdhetslagen innehåller båda stadganden om vite.

Arbetsgivare är, på DO:s uppmaning, skyldig att komma till över- läggning och lämna uppgifter som berör arbetsgivarens förhållande till arbetssökande och arbetstagare som behövs för ombudsmannens verk- samhet på arbetslivets område. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter ombudsmannens uppmaning får ombudsmannen förelägga vite.

Talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av ombudsmannen.

Enligt jämställdhetslagen kan både JämO och jämställdhetsnämnden förelägga vite. JämO:s möjlighet att förelägga vite omfattar de fall då en arbetsgivare inte lämnar de uppgifter om förhållandena i arbetsgiva- rens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn av lagens efterlevnad (33-34é83'). Jämställdhetsnämnden har däremot rätt att förelägga den arbetsgivaren som inte följer föreskrift om aktiva åtgärder att vid vite fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas på framställning av JämO. I framställningen skall ombuds- mannen bl.a. ange vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren (355).

Vid avgörande av ärende om vitesföreläggande får jämställdhets- nämnden ålägga arbetsgivaren att vidta andra åtgärder än sådana som JämO har begärt, om dessa åtgärder inte är uppenbart mera betungande för arbetsgivaren. (41 å).

Talan om utdömande av vite förs av JämO vid tingsrätt (445). Utredningens förslag innebär att arbetsgivare åläggs bedriva ett ak- tivt mångfaldsarbete. Det medför behov av regler och sanktionsbe- stämmelser som den i jämställdhetslagen. Vi föreslår alltså samma lös- ning som i den lagen. Förslagen i övrigt i denna del redogörs för i nästa avsnitt.

7.1.6. Tillsynen av lagens efterlevnad

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) och Nämnden mot etnisk diskriminering skall ha tillsyn över efterlevnaden av arbetsgiva— res skyldigheter att vidta aktiva åtgärder.

Reglerna för tillsynen bör utformas på i huvudsak motsvarande sätt som enligt jämställdhetslagen.

En arbetstagarorganisation i förhållande till vilken en arbetsgivare är bunden av kollektivavtal skall, vid sidan om DO kunna göra en fram- ställning till Nämnden mot etnisk diskriminering

7.1.6.1 Gällande rätt

Lagen mot etnisk diskriminering

Tillsynen av att den nuvarande lagen efterlevs handhas av DO och Nämnden mot etnisk diskriminering.

Talan om diskriminering i arbetslivet kan väckas av en facklig orga- nisation, DO, en enskild arbetstagare eller arbetssökande. Den fackliga organisationen och DO väcker talan direkt i Arbetsdomstolen. En en- skild arbetssökande eller arbetstagare skall väcka talan hos tingsrätten, vars dom kan överklagas till Arbetsdomstolen. DO:s talerätt i diskrimi- neringsärenden är subsidiär i förhållande till den fackliga organisatio- nens. Talerätten förutsätter att den enskilde medger det och att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns sär- skilda skäl för det.

DO kan uppmana arbetsgivare att komma till sådana överläggningar och lämna sådana uppgifter som berör arbetsgivarens förhållande till arbetssökande och arbetstagare som behövs för ombudsmannens verk- samhet. En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter till DO när DO biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetsta- gare att få en skriftlig uppgift om meriter för den som fått ett arbete eller en utbildningsplats. Om en arbetsgivare inte rättar sig efter DO:s uppmaning att lämna uppgifter eller komma till överläggningar får DO

förelägga vite. Även i övrigt bör arbetsgivare och andra komma till överläggningar och lämna upplysningar till DO om DO begär det.

Nämndens mot etnisk diskriminering sammansättning är reglerad i lagen. Nämnden består av tre ledamöter. Ordföranden skall enligt för- arbetena (prop. 1985/86:98 s 75) vara en högt kvalificerad jurist med domarerfarenhet och nämndens två övriga ledamöter ha parlamentarisk förankring. Nämndens uppgift anges i lagen vara att ge DO råd i prin- cipiellt viktiga frågor om tillämpningen av lagen och att hos regeringen föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering. Nämnden har alltså viss initiativrätt. Nämnden skall även pröva överklagade beslut av DO att förelägga ar- betsgivare vite. Nämnden kan enligt sin instruktion (SFS 1986:447) utse en sekreterare och avgör sina ärenden efter föredragning. Talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av DO.

7.1.6.1.1 Jämställdhetslagen

Tillsynen av jämställdhetslagens regler om aktiva åtgärder åvilar JämO och Jämställdhetsnämnden. Tyngdpunkten i tillsynsverksamheten lig- ger hos JämO. JämO biträds av en ställföreträdande jämställdhetsom- budsman. Båda utses av regeringen (30 & jämställdhetslagen). JämO skall i första hand söka förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagens fö- reskrifter (31 &) men har bl.a. möjlighet att vitesförelägga arbetsgivare som inte rättar sig efter en uppmaning att lämna uppgifter. Till skillnad från DO kan JämO inte vitesförelägga en arbetsgivare som inte frivil- ligt kommer till överläggning. JämO skall också i övrigt medverka till strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet. De närmare reglerna för JämO:s verksamhet finns i förordningen (199121438) med instruk- tion för jämställdhetsombudsmannen. En stor del av JämO:s till- synsverksamhet består av information och vägledning till enskilda, fö- retag och organisationer i frågor om lagen och dess tillämpning.

JämO:s tillsyn avser enbart efterlevnaden av lagen och jämställd- hetsavtal faller utanför tillsynen. Genom en ändring i jämställdhetsla- gen, som trädde i kraft den 1 juli 1994, har JämO fått befogenheter att övervaka hela tillämpningsområdet för jämställdhetslagen och tillsynen är inte som före lagändringen begränsad till områden där kollektivavtal inte finns. Arbetsgivaren är skyldig att iaktta lagens regler även om ett kollektivavtal har träffats. Detta innebär att JämO alltid kan övervaka att lagens regler följs. Denna tillsyn kan följa en generell praxis oavsett om en arbetsgivare är kollektivavtalsbunden eller inte. Parterna har fortfarande möjlighet att träffa kollektivavtal om jämställdhet. Sådana avtal påverkar dock inte skyldigheten att iaktta de aktuella lagreglema.

Tanken är att parterna på arbetsmarknaden fortfarande skall ha huvud- ansvaret för att ett aktivt arbete för jämställdhet bedrivs. För den kom- munala och landstingskommunala sektorn finns inte längre något cent- ralt jämställdhetsavtal medan sådana avtal gäller på den statliga sektorn och inom SAF-LO området med undantag för transportområdet. Inom den kooperativa sektorn gäller ett jämställdhetsavtal mellan Kooperati- va Förbundet och LO/PTK. Det partsgemensamma arbete som i övrigt förekommer har redovisats i avsnitt 7.1.4.

Ärenden som avser underlåtenhet av arbetsgivare som inte är bund- na av kollektivavtal att följa lagens regler om aktiva jämställdhetsåt- gärder kan tas upp av JämO efter anmälan eller på eget initiativ. JämO skall t.ex. genom att följa uppgifter i massmedier eller genom kontakt med myndigheter, arbetsmarknadsorganisationer eller andra organ hålla sig underrättad om hur jämställdhetsarbetet bedrivs på det icke kollek- tivavtalsregleräde området och ingripa när det finns anledning till det.

I ett aktivt ärende, liksom i ett diskrimineringsärende, förutsätts JämO ha överläggningar med arbetsgivare, fackliga organisationer och andra. Vid överläggningarna skall JämO informera sig om de aktuella förhållandena på arbetsplatsen och vid behov försöka åstadkomma nå- gon form av frivilligt åtagande från arbetsgivarens sida. Överläggning— ama skall vara informella och har ingen självständig rättslig betydelse. Deltagandet i överläggningar är därför frivilligt. Fackföreningar på ar- betsplatsen bör enligt förarbetena normalt ges möjlighet att delta i överläggningarna, i synnerhet när det gäller en arbetsgivares skyldig- heter att vidta aktiva åtgärder.

Jämställdhetsnämndens sammansättning regleras i nämndens in- struktion (SFS 1991:1437). Den skall bestå av nio ledamöter. Ordför- anden och ytterligare två personer utses bland personer som inte före- träder arbetsgivar- eller arbetstagarintressen. Ordföranden skall vara jurist och bör ha erfarenhet som domare. Av de övriga ledamöterna utses en efter gemensamt förslag av Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet, en efter förslag av Arbetsgivarverket, en efter förslag av LO, en efter förslag av TCO och en efter förslag av SACO. Svenska Arbetsgivareföreningen har avböjt möjligheten att föreslå nå- gon ledamot, varför nämnden rent faktiskt består av åtta personer. För varje ledamot skall finnas en ersättare. De utses på samma sätt som le- damöterna. Ledamöter och ersättare utses för en bestämd tid. I förar- betena till ÄJL (prop. 1978/79:175 s. 105) anges att de ledamöter som inte företräder arbetsmarknadens parter bör tillföra nämnden ytterligare sakkunskap om förhållandena på arbetsmarknaden och om jämställd- hetsarbetet i stort, varför vissa av dem bör ha erfarenheter från arbete med t.ex. arbetsförmedling, arbetsmiljöfrågor, invandrarfrågor, perso- naladministration eller utbildningsverksamhet. Nämnden har en sekre-

terare som biträder den. Jämställdhetsnämndens huvudsakliga uppgift är att efter framställning av JämO meddela vitesförelägganden för ar- betsgivare som inte följer lagens bestämmelser om aktiva jämställd- hetsåtgärder (32 å).

Förfarandet i ärenden om vitesföreläggande för arbetsgivare att vidta aktiva jämställdhetsåtgärder kunde i princip, med stöd av 8 kap. 3 & regeringsformen, ha reglerats av regeringen ensam i form av verk- ställighetsföreskrifter. Förfarandet ligger i praktiken rättegången nära, något som framhölls vid riksdagsbehandlingen av den äldre jämställd- hetslagen. I förvaltningsärenden förekommer som regel endast en part medan det i ärenden om aktiva åtgärder föreligger ett tvåpartsförhål- lande. Skyldigheten för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder är vidare till sin natur sådan att den i stor utsträckning berör förhållandet mellan enskilda. Det har därför ansetts att huvuddragen av förfarandet skall regleras i jämställdhetslagen.

Det är endast JämO som genom en framställning till nämnden kan fordra prövning av en arbetsgivares skyldigheter ifråga om aktiva åt- gärder. Jämställdhetsnämnden har ingen egen initiativrätt. Arbetsgiva- ren är skyldig att gå i svaromål och lämna de faktiska uppgifter som är av betydelse i ärendet. Nämnden har emellertid en egen utrednings— skyldighet att klarlägga omständigheterna i ärendet. Förhandling inför nämnden bör som regel vara muntlig. Nämnden kan kalla arbetsgivaren eller dennes företrädare vid vite att inställa sig personligen till förhand- lingen. Om arbetsgivaren inte yttrar sig eller medverkar till utredningen eller inte kommer till förhandlingen, kan nämnden ändå fatta beslut och gör det då på den utredning som finns. Nämnden kan också kalla annan till förhandlingen, om det behövs för utredningen, t.ex. företrädare för berörda fackliga organisationer.

Nämnden är ett från JämO fristående och självständigt förvaltnings- organ. Jämställdhetsnämnden får vid avgörandet av ett ärende om vites- föreläggande avvika från JämO:s framställning och ålägga arbetsgiva- ren att vidta andra åtgärder än sådana som JämO har begärt (42 5). Dessa åtgärder får dock inte vara uppenbart mer betungande för arbets- givaren. Nämndens föreläggande skall innehålla uppgifter om hur och inom vilken tid som de förelagda åtgärderna skall påbörjas eller ge- nomföras. Nämndens beslut skall vara skriftligt och det skall delges arbetsgivaren, eftersom det har en förpliktande verkan.

Jämställdhetsnämnden prövar även, på motsvarande sätt som Nämnden mot etnisk diskriminering ifråga om DO, JämO:s beslut om vitesföreläggande när en arbetsgivare har vägrat lämna uppgifter. JämO för talan om utdömande av vite vid tingsrätt, på motsvarande sätt som DO.

I instruktionen för jämställdhetsnämnden regleras frågor om besluts- förhet och omröstning i nämnden, liksom kompetensfördelningen mel- lan nämndens ordförande och nämnden.

JämO har hittills under tio år anhängiggjort sammanlagt elva ären- den hos jämställdhetsnämnden. I tre fall har nämnden beslutat om vites- föreläggande för arbetsgivare. Ett ärende pågår i nämnden och övriga ärenden har avslutats på grund av att JämO återkallat sina framställ- ningar sedan uppgörelse träffats med den berörda arbetsgivaren.

7.1.6.2 Förslag

Det saknas, med något undantag anledning att ändra de regler som gäl- ler tillsynen av diskrimineringsförbudets efterlevnad.

I 6 & i den gällande lagen beskrivs arbetsgivares uppgiftsskyldighet till DO liksom skyldigheten att inställa sig till överläggning hos DO. Uppgiftsskyldigheten modifieras av regeln i samma bestämmelse att arbetsgivaren inte får betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten. Enligt 7 & kan DO även förelägga en arbetsgivare vid vite att komma till en överläggning. När det gäller arbetsgivarens skyldigheter i de be- skrivna hänseendena föreslår vi att den nya lagen utformas i enlighet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen. Det medför att vitesmöj- ligheten för inställelse till överläggning faller bort. I stället får nämnden möjlighet att förelägga en arbetsgivare att inställa sig vid vite till nämn- den. Regeln att arbetsgivare inte får betungas onödigt genom uppgifts- skyldigheten saknar motsvarighet i jämställdhetslagen och föreslås borttagen i den nya lagen mot etnisk diskriminering i arbetslivet.

En annan fråga som bör uppmärksammas i detta sammanhang är de delvis förändrade förutsättningar för DO:s arbete som ligger i de just genomförda förändringarna av rättshjälpssystemet. Trycket på DO att utreda ärenden kan till följd av dessa förändringar tänkas öka. Det får förutsättas att DO fäster anslagsbeviljande organs uppmärksamhet på om resursbehovet skulle förändras till följd av detta. Det är också vik- tigt att DO, om DO anser sig sakna resurser att utreda ett ärende vidare, i sitt betslut anger detta som skäl till att ärendet skrivs av. En sådan motivering skulle underlätta för en enskild att få en ansökan om rätts- hjälp beviljad, när det framgår att det är av ekonomiska skäl DO be- dömt att ärendet inte skall drivas vidare.

7.1.6.2.1 Nya roller för DO och Nämnden mot etnisk diskriminering

När nu arbetsgivare föreslås få skyldigheter att vidta aktiva åtgärder för att främja etnisk mångfald i arbetslivet och arbetsgivare föreslås kunna föreläggas vid vite att fullgöra sina skyldigheter, finns det anledning att överväga hur tillsynen av lagen i den delen skall ordnas. Själva försla- get såvitt rör aktiva åtgärder har i mycket sin förebild i jämställdhetsla- gen. DO:s uppgift när det gäller tillsyn över diskrimineringsförbudet utgår från hur JämO:s tillsyn är ordnad. Det ligger därför närmast till hands att även låta jämställdhetslagens förfaranderegler i fråga om ak- tiva åtgärder tjäna som förebild. DO:s tillsynsuppgift bör därför utvid- gas till att avse även efterlevnaden av de föreslagna reglerna om aktiva åtgärder samtidigt som det i första hand bör ankomma på DO att i första hand förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagens föreskrifter om aktiva åtgärder.

I DO:s opinionsbildande roll att i förebyggande syfte motverka dis- kriminering bör även ingå att DO medverkar i strävandena efter etnisk mångfald i arbetslivet.

Förfarandet för tillsynen bör även i övrigt utformas med jämställd- hetslagen som förebild. Det innebär att Nämnden mot etnisk diskrimi— nering bör få till uppgift att pröva frågor om vitesförelägganden när arbetsgivare inte följer de föreslagna föreskrifterna om aktiva åtgärder. DO:s handläggning och handläggningen i nämnden bör därvid utformas i överensstämmelse med förfarandet hos JämO och i Jämställdhets- nämnden. Det innebär bl.a. sådana anpassningar som föranleds av att nämnden som huvudregel bör avgöra ärenden om aktiva åtgärder efter muntlig förhandling. Idag avgör Nämnden mot etnisk diskriminering alla ärenden efter föredragning.

Med tanke på de nya uppgifter som nämnden föreslås få, bör dess sammansättning också ses över. Det skulle därvid ligga närmast till hands att föreslå att Nämnden mot etnisk diskriminering får samma sammansättning som Jämställdhetsnämnden och bestå av nio personer utsedda efter samma grunder som ledamöterna i Jämställdhetsnämnden. Nämnden kommer emellertid inte bara att ha uppgifter hänförliga till den nya lagen. Den kommer att behålla sin rådgivande funktion i frågor som rör andra delar av samhället än arbetslivet. Härtill kommer att Jämställdhetsnämnden, som tidigare påpekats, på arbetsgivarsidan i praktiken inte består av företrädare från alla arbetsmarkrradssektorer. Om också Nämnden mot etnisk diskriminering skulle utses efter samma grunder skulle det innebära att nämnden skulle drabbas av samma risk för obalans.

En lösning skulle mot den angivna bakgrunden vara att nämnden även fortsättningsvis skall består av tre ledamöter och att ordföranden skall vara domarkompetent. De övriga ledamöterna skulle därvid behö- va ha kunskaper om diskriminering på arbetsmarknaden, invandrarkun- skap samt erfarenhet av aktivt mångfaldsarbete. Vi har emellertid stan- nat för att föreslå att Nämnden mot etnisk diskriminering får sin sam- mansättning efter samma grunder som Jämställdhetsnämnden. Om SAF även framöver inte skulle önska nominera någon ledamot till en nämnd av det aktuella slaget saknas det fördenskull inte möjlighet att erbjuda någon privat arbetsgivarorganisation, ev. en som ingår i SAF, möjlig- heten till nominering. För den etniska nämndens del bör också efter- strävas att den avspeglar den etniska mångfalden i samhället. Dess le- damöter bör också sökas bland personer som har de särskilda kunska- per och erfarenheter som nyss nämndes.

Nämnden bör, i likhet med Jämställdhetsnämnden, vid avgörande av ett ärende om vitesföreläggande att vidta aktiva åtgärder, kunna ålägga arbetsgivaren att vidta andra åtgärder än sådana som DO har begärt, om dessa åtgärder inte är uppenbart mer betungande för arbetsgivaren. Nämnden skall i åläggandet även ange hur och inom vilken tid arbets- givarens åtgärder skall påbörjas eller genomföras.

Talan om utdömande av vite som förelagts enligt de nya reglerna bör föras vid tingsrätt av DO.

7.1.6.2.2 Möjlighet för arbetstagarorganisation att göra framställning 1 Nämnden mot etnisk diskriminering

Även med de förslag till förstärkning av resurserna, till följd av nya uppgifter, som vi föreslår i avsnitt 7.2.2. kommer DO att ha begränsade resurser. Det kommer inte att vara möjligt för DO att effektivt att tillse alla arbetsgivare efterlever lagen. På motsvarande sätt som förväntades i fråga om jämställdhetslagen har man anledning att förvänta sig att de fackliga organisationerna på olika sätt aktivt bidrar till att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Ett sätt att bedriva arbetet på är att frågorna regleras i kollektivavtal. Efterlevnaden av avtalen ankommer därvid på avtalsparterna och avtalsbrott kan beivras på sedvanligt sätt. Erfaren- heterna av tillämpningen av jämställdhetslagens regler om aktiva åtgär- der ger samtidigt vid handen att de fackliga organisationerna - lokalt och på förbundsnivå - när kollektivavtal om aktiva åtgärder saknas, inte har samma möjligheter att få gehör för sina krav och önskemål eller att medverka fullt ut till att det verkligen bedrivs ett aktivt arbete. Jäm- ställdhetsutredningen fann å andra sidan i sitt betänkande att de för- väntningar som vid jämställdhetslagens tillkomst ställdes på arbets-

marknadens parter inte hade infriats annat än i mindre utsträckning. Den konstaterade också att arbetstagarorganisationema i vissa fall hade visat en påtaglig passivitet när det gällde att beivra brister i arbetsgivar- nas jämställdhetsarbete (SOU 1991:41 s. 292 f., 297 ff.). Emellertid vore en ökad aktivitet tänkbar om även de fackliga organisationerna hade möjlighet att vända sig till Jämställdhetsnämnden eller, i utred- ningens fall, Nämnden mot etnisk diskriminering. Frågan har väckts beträffande Jämställdhetsnämnden, senast av TCO, i samband med re- missbehandlingen av Rapporten om Sexuella trakasserier och arbetsgi- varens ansvar, och tidigare av JämO.

Såvitt utredningen känner till finns inga kollektivavtal om aktiva åt- gärder för etnisk mångfald i arbetslivet. Om samma lösning väljs för tillsynen av de aktiva åtgärderna som syftar till etnisk mångfald, skulle de fackliga organisationerna sakna någon egentlig möjlighet att beivra eventuella brister i arbetsgivarnas aktiva arbete. De fackliga organisa- tionerna skulle i stort sett vara hänvisade till att fästa DO:s uppmärk- samhet på arbetsgivare som inte fullgör sina skyldigheter. DO kan på grundval av vårt tidigare redovisade förslag därefter vidta åtgärder och i sista hand begära att Nämnden mot etnisk diskriminering beslutar att förelägga arbetsgivaren att fullgöra dessa. DO:s resurser skulle emel- lertid inte räcka till om sådana anmälningar sattes i system. Det före- faller dessutom vara en onödig omväg att låta de fackliga organisatio- nerna vända sig till DO i stället för att de själva skulle kunna göra en framställning direkt till Nämnden mot etnisk diskriminering. Till bilden hör även att de fackliga organisationerna i förarbetena till jämställd- hetslagen redan förutsätts medverka i JämO:s överläggningar i ärenden om aktiva åtgärder, något som får samma relevans när det gäller DO:s överläggningar.

Vi föreslår därför att det införs en möjlighet också för lokala och centrala arbetstagarorganisationer att göra framställningar till Nämnden mot etnisk diskriminering och fordra prövning av en arbetsgivares skyldigheter ifråga om aktiva åtgärder. Talerätten bör dock begränsas till att avse sådana arbetstagarorganisationer i förhållande till vilka en berörd arbetsgivare är bunden av kollektivavtal. En sådan ordning an- sluter till synsättet i medbestämmandelagen, med kollektivavtalet som det yttersta måttet på representativitet och som grundval för en rätt att företräda övergripande arbetstagarintressen. Därvid bör samma krav ställas på organisationens framställning som ställs på DO:s. En fram- ställning skall alltså innehålla uppgifter om vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställ- ningen och vilken utredning som har gjorts.

En facklig organisation har inte alltid har samma rätt till information från en arbetsgivare som DO och kan därför inte alltid förväntas förse

nämnden med lika långtgående utredning som DO. Detta bör dock inte utgöra något hinder för en framställning, eftersom Nämnden mot etnisk diskriminering, i likhet med vad som gäller för Jämställdhetsnämnden, får ett eget utredningsansvar. Om en framställning från en facklig orga- nisation är bristfällig bör nämnden efterhöra vilka ansträngningar som den fackliga organisationen själv har gjort och i vad mån dessa inte lyckats.

Slutligen bör det understrykas att möjligheten för en arbetstagaror- ganisation att vända sig till Nämnden mot etnisk diskriminering är en sista utväg. Vi förutsätter att det aktiva arbetet med etnisk mångfald sker i samverkan mellan arbetsgivaren och arbetstagarorganisationerna.

Förhållandet mellan DO:s och den fackliga organisationens talerätt i Nämnden mot etnisk diskriminering

Enligt den nuvarande lagen, liksom enligt vårt förslag, är Diskrimine- ringsombudsmannens talerätt i diskrimineringstvister subsidiär till den fackliga organisationens. DO:s talerätt i Arbetsdomstolen, när en är- betstagarorganisation har rätt att föra talan, förutsätter att den fackliga organisationen avstår från att företräda sin medlem.

Det kunde mot denna bakgrund förefalla naturligt att föreslå mot- svarande ordning för talerätten 1 Nämnden mot etnisk diskriminering när nu DO inte längre föreslås ha ensamrätt att vända sig dit. Det finns dock flera faktorer som talar i en annan riktning.

Ärenden som rör brister i arbetsgivarens skyldighet att vidta aktiva åtgärder är till sin typ generella och rör inte enskilda personers förhål- landen. Någon tradition för den fackliga organisationen på detta områ- de motsvarande talerätten i tvister i arbetsdomstolen finns inte. Efter- som ärenden om aktiva åtgärder är kollektiva till sin natur berör de, till skillnad från t.ex. diskrimineringstvister, ofta alla fackliga organisatio- ner på arbetsplatsen.

DO kan på området för aktiva åtgärder enligt vårt förslag, i likhet med vad som gäller för JämO, ta egna initiativ och behöver inte av- vakta någon anmälan om brister. DO har tillsyn över underlåtenhet att leva upp till lagens regler om aktiva åtgärder oberoende av eventuella kollektivavtal. Samtidigt förutsätts att parterna har huvudansvaret för att ett aktivt mångfaldsarbete bedrivs.

Sammanfattningsvis anser vi att det saknas behov av någon särskild reglering av förhållandet mellan DO:s och den fackliga organisationens talerätt 1 nämnden. Att DO inte skall övervaka uppfyllandet av kollekti- vavtal på området ändrar inte bedömningen. Även om kollektivavtal finns påverkar det inte skyldigheterna enligt lagen eller området för DO:s tillsyn. Inget hindrar att DO och en facklig organisation var för

sig ansöker om vitesföreläggande mot samma arbetsgivare, i vart fall inte när ärendena avser skilda åtgärder.

I en liknande situation som rör DO:s talerätt i arbetsdomstolen har lagstiftaren utgått från att den fackliga organisationen och DO skall kunna lösa frågan praktiskt genom överenskommelse. Vi tänker på re- geln i nuvarande 17 & första stycket sista meningen, som möjliggör för DO att föra också annan talan för medlemmen än talan om etnisk dis- kriminering. Det skulle teoretiskt kunna inträffa att den fackliga organi- sationen vill angripa en uppsägning med stöd av anställningsskyddsla- gen men inte enligt lagen mot etnisk diskriminering medan DO är be- redd att föra talan enligt den lagen. Något hinder mot detta föreligger inte, förutsatt att det inte kan anses röra sig om samma talan i de båda rättegångarna. Rör det sig om samma talan är DO:s rätt att föra talan subsidiär till den fackliga organisationens enligt 18 &. Motsvarande be- stämmelser föreslås oförändrade ingå i den nya lagen.

I ett förvaltningsärende inför Nämnden mot etnisk diskriminering uppkommer inte samma frågor om rättskraft och litis pendens som i ett domstolsförfarande. Det får emellertid förutsättas att DO och de fackli- ga organisationerna praktiskt löser de situationer som kan uppkomma när båda inriktat sig på att ta upp samma fråga om brister i det aktiva åtgärdsarbetet.

7.2. Övriga förslag

7.2.1. Antidiskrimineringsklausuler i avtal om offentlig upphandling

Vi föreslår att - när inga rättsliga hinder möter - statliga myndighete åläggs att i största möjliga utsträckning ta in s.k. antidiskriminerings klausuler i avtal med leverantörer av varor och tjänster. Vi föreslår att innehåll i och närmare rutiner för användningen av den- na typ av klausuler i upphandlingsavtal för statens del utreds vidare.

I utredningens uppdrag ingår också att föreslå andra åtgärder än änd- ring av den gällande lagen om etnisk diskriminering. En sådan åtgärd skulle kunna vara att offentliga myndigheter uppmanas eller åläggs en skyldighet att i upphandling säkerställa att leverantören aktivt arbetar med etnisk mångfald i förhållande till sina egna anställda eller inte gör sig skyldig till brott mot diskrimineringsförbud i lag.

En statlig myndighet eller en kommun skulle alltså under vissa för— utsättningar i sitt förfrågningsunderlag kunna ange och i avtalsförslag ta in förutsättningar för att ingå avtal om en viss upphandling som har att göra med krav att leverantören inte diskriminerar eller vidtar sådana åtgärder med sina anställda som föreskrivs i lag och som har med et- nisk mångfald i arbetslivet att göra.

7.2.1.1 Gällande rätt

För den offentliga upphandlingen gäller lagen (l992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Genom lagen har införts regler som motsvarar EG:s regelverk om den offentliga upphandlingen inom den inre mark- naden, vilket utgörs av ett antal direktiv. Direktiven tar sikte på endast de större upphandlingama och blir tillämpliga först när upphandlingen överstiger vissa tröskelvärden, vilka är olika för olika upphandlingar. Tröskelvärdena återfinns i den svenska lagen. Lagens huvudprinciper skall emellertid tillämpas även på upphandling under tröskelvärdena. Detsamma gäller lagens bestämmelser om överprövning. Kontrollen av att upphandling går riktigt till garanteras främst genom att en upphand- ling skall kunna överprövas av domstol. Det är även möjligt för dom-

stol att döma ut skadestånd. Den kommunala laglighetsprövning, som tidigare funnits vad gäller kommunal upphandling, avskaffades i och med att lagen om offentlig upphandling kom till.

Som huvudregel gäller att upphandling skall ske genom öppen eller selektiv upphandling. Med öppen upphandling avses upphandling där alla leverantörer får lämna anbud. Med selektiv upphandling menas en upphandling, där upphandlare inbjuder vissa leverantörer att lämna an- bud. En upphandling skall alltid göras med utnyttjande av konkur- rensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt.

En leverantör kan endast uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören har trätt i likvidation eller är satt i konkurs, dömts för brott avseende yrkesutövning, inte betalat skatt, gjort sig skyldig till allvar- ligt fel i yrkesutövningen osv. Det är endast omständigheter som rör anbudsgivarens förmåga att utföra arbetet som är relevanta. Om en un- derleverantör, som inte uppfyller de krav som uppställs anlitas, kan leverantören inte uteslutas av detta skäl. Dock torde krav på underleve- rantörer kunna uppställas i upphandlingskontraktet. För kontraktet gäl- ler avtalsrättsliga regler.

Upphandlaren skall antingen anta det bud som har lägst pris eller det bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till samtliga om- ständigheter som pris, driftskostnader, funktion, miljöpåverkan m.m.

Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har till uppgift att bl.a. utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen, följa utvecklingen på upphandlingsområdet inom den Europeiska Frihandelssammanslut- ningen (EFTA), Europeiska gemenskaperna (EG), Europeiska ekono- miska samarbetsområdet (EES), GATT och WTO-överenskommelsen om statlig upphandling, lämna information och allmänna råd inom nämndens tillsynsområden verka för en effektiv offentlig upphandling.

EG-fördraget anger i artikel 2 att gemenskapen skall ha till uppgift att bl.a. främja en hög nivå ifråga om sysselsättning och socialt skydd, fri rörlighet för arbetstagare, lika möjligheter för kvinnor och män, stärkt ekonomisk och social sammanhållning, förbättrade arbetsvillkor och höjd levnadsstandard samt social integration av funktionshindrade och andra mindre gynnade kategorier. EU-kommissionen har gett ut en s.k. grönbok om offentlig upphandling inom EU. Här behandlas den nyssnämnda artikeln tillsammans med upphandlingsdirektiven och den i detta avsnitt aktualiserade frågan framgår följande.

Upphandlande enheter kan enligt grönboken anmodas införa olika arbetsmarknads- och socialpolitiska aspekter vid sina upphandlingar, eftersom offentliga inköp kan vara ett viktigt medel att påverka ekono- miska aktörers agerande. Som exempel nämns i grönboken de juridiska skyldigheterna ifråga om anställningsskydd och anställningsvillkor, som är bindande på den arbetsplats där bygg- och anläggningsarbeten

utförs. Offentlig upphandling kan också användas som ett medel att uppnå eftersträvade mål, t.ex. genom att bygga upp en stadigvarande avsättningsmöjlighet för en skyddad verkstad, som inte kan förväntas tåla konkurrensen från vanliga affärsföretag med en normal produkti- vitetsnivå.

Om upphandlingsdirektiven sägs närmare i fråga om arbetsmark- nads- och socialpolitiska mål att vissa bestämmelser som finns i direk- tiven till en början möjliggör uteslutning av entreprenörer som är döm- da för brott avseende yrkesutövningen eller som har gjort sig skyldiga till allvarligt fel i denna. Detta gäller givetvis också, heter det, när brottet eller det allvarliga felet medför en överträdelse av lagstiftning som syftar till att främja arbetsmarknads- eller socialpolitiska mål. Slut- satsen är att bestämmelserna indirekt gör det möjligt att för upphand- lande enheter att utesluta anbudssökande som inte skulle ha iakttagit sådan lagstiftning.

En andra möjlighet som nämns i grönboken består i att, som villkor som skall gälla under avtalstiden, ställa krav av social karaktär. Som exempel på krav som kan ställas i avtal nämns att främja anställning av kvinnor eller skydd av vissa missgynnade kategorier. I detta avseende bör, tilläggs det, bedömningen av ett sådant villkor äga rum utanför själva upphandlingsförfarandet. En inskränkning i möjligheten att ställa krav av detta slag är givetvis att endast sådana villkor tillåts, som inte har någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt gentemot an- budsgivare från andra medlemsstater. Dessutom måste lämplig öppen- het garanteras genom att dessa villkor framhålls i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.

Slutligen påpekas i grönboken att direktivens bestämmelser inte, under nuvarande förhållanden, medger att arbetsmarknads- och social- politiska hänsyn beaktas i den fas i anbudsförfarandet, då anbudsgiva- rens eller ansökandenas lämplighet kontrolleras på grundval av kvalifi- kationskrav i fråga om ekonomisk, finansiell eller teknisk förmåga. Detsamma gäller i den fas, då anbuden prövas efter utvärderingskriteri- er, som skall motsvara de ekonomiska kvaliteter i prestationen, som är föremål för upphandlingen. Det tilläggs att inköpsorganen, när det gäl- ler upphandlingar för belopp under tröskelvärdena, kan införa sociala preferenser bland utvärderingskriterierna, under förutsättning att de utan diskriminering omfattar alla inom gemenskapen, som utmärks av samma karakteristika. I grönboken ställs så frågan om det finns ett be- hov av ett tolkningsmeddelande som förtydligar möjligheterna att 1 of- fentlig upphandling genomföra gemenskapens och de nationella ar- betsmarknads- och socialpolitiska målen. Frågan ställs också om andra åtgärder behövdes för att säkerställa att målen uppfylldes vid tillämp—

ningen av gemenskapsbestämmelsema om offentlig upphandling sam— tidigt som man garanterade sund konkurrens.

Beträffande möjligheten att under avtalstiden ställa krav av social karaktär hänvisar grönboken till EG-domstolens förhandsavgörande i Beentjes—fallet (Rec. 1988 s. 4635). Målet avsåg tillämpningen av rå- dets direktiv 71/305. EG-domstolen uttalade att det är förenligt med direktivet att i ett upphandlingsavtal ta in krav på leverantören att än- ställa långtidsarbetslösa. Förutsättningen är dock att kravet inte är di- rekt eller indirekt diskriminerande för anbudsgivare eller ansökande från andra EU-länder. Dessutom måste upphandlande enheten i upp- handlingsmeddelandet eller förfrågningsunderlaget ange att ett krav av detta slag kommer att ställas så att de som vill ingå upphandlingsavtalet får klart för sig att kravet finns (grund 30-37).

7212 Svenska erfarenheter

I Sverige har Nämnden för offentlig upphandling uppmärksammat att vissa kommuner och länsstyrelser vid offentlig upphandling infordrar uppgifter från leverantörer avseende jämställdhet mellan kvinnor och män. NOU har med anledning härav i nyhetsbrev hösten 1997 uttalat att det är angeläget att understryka att en upphandlande enhet enligt 1 kap. 17 5 lagen om offentlig upphandling får begära in upplysningar endast om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt om den finansiella ställningen. Det förekommer också att kommuner begär re- dovisning av leverantörers inre miljöarbete.

Uppgifter om jämställdhet faller enligt NOU normalt inte inom LOU och måste därför anses vara ett med LOU oförenligt krav, som inte får påverka kvalificering och anbudsprövning i upphandlingar över trös- kelvärdena. Om uppgifter ändå begärs in föreligger risken att en leve- rantör som inte har någon jämställdhetsplan kan komma att avhålla sig från att inge anbud på grund av kravet. NOU hänvisar samtidigt till Komissionens grönbok beträffande möjligheter att verka för jämställd- het mellan kvinnor och män inom ramen för upphandlingsdirektiven.

NOU påpekar också att vad gäller upphandlingar under tröskelvär- dena är inte de krav som får ställas på leverantörer begränsade till tek- nisk förmåga, kapacitet och finansiell ställning. Enligt 6 kap. 12 & LOU skall dock den enheten alltid ange i förfrågningsunderlaget vilka om- ständigheter som kommer att tillmätas betydelse vid anbudsprövningen.

Växjö kommun är en av de kommuner som har infordrat uppgifter från anbudsgivare om jämställdhetsplaner. Enligt en inköpspolicy som antogs i juni 1997 skall företag, som kommunen handlar med vara öpp- na för kommunens inforrnationsbehov på en rad punkter, bl.a. när det

gäller om företaget följer jämställdhetslagen och har en jämställdhets- plan, allt för att möjliggöra en företagsvärdering. Syftet är närmast opi- nionsbildande och tanken är att ett företag som saknar jämställdhets- plan kommer att ta fram en sådan och börja arbeta aktivt med jäm- ställdhetsfrågor. Det är samtidigt inte något tal om att ett företag kan uteslutas från deltagande i upphandling enbart av den anledningen att en jämställdhetsplan saknas. Med hänsyn till innehållet i NOU:s ny- hetsbrev kan dock Växjös inköpspolicy i sin nuvarande utformning ifrågasättas. Frågan är dock inte rättsligt prövad.

I sitt remissyttrande till regeringen med anledning av grönbokens avsnitt om offentlig upphandling och arbetsmarknads- och sociala as- pekter angav NOU att nämnden inte hade något att tillägga.

När det gäller upphandling och miljöhänsyn uttalade nämnden i remissvaret bl.a. att offentlig upphandling och miljhöhänsyn röner ett mycket stort intresse i Sverige och att det är oerhört viktigt att det tas ett samlat grepp inom hela kommissionen vad avser miljökrav vid of- fentlig upphandling. NOU efterlyste förtydliganden i direktiv eller rikt- linjer om de möjligheter som finns att ställa miljökrav och huruvida upphandlingen kan användas som ett instrument att förbättra miljön. NOU pekade här också på vad NOU kallade en intressekonflikt mellan å ena sidan principerna om icke-diskriminering och varors fria rörlighet och å andra sidan hänsynstagande till miljön och konstaterade att kon- flikten finns mellan EG-fördraget och EG-direktiven. NOU erinrade även om att EG-domstolen i två domar låtit miljöhänsyn gå före princi- pen om varors fria rörlighet. Slutligen påpekade NOU att Sverige har erfarenheten att den offentliga sektorn har stor möjlighet att påverka marknaden i miljövänlig riktning och att offentliga upphandlare i Sve- rige började ställa miljökrav på papper under 1980-talet, vilket fått till följd att det idag finns en stor marknad för miljövänligt papper.

Medan Växjö kommun inriktat sig på själva upphandlingsförfaran- det arbetar Stockholms stads integrationsberedning för närvarande med ett förslag till utformning av innehåll i och rutiner för att vid upphand- lingar ta in villkor om antidiskriminering eller aktiva åtgärder i själva upphandlingsavtalet. I Stockholm tar diskussionen sikte på både kön och etnisk tillhörighet.

Diskussionerna i Stockholms stad avser, såvitt gäller etnisk tillhö- righet, möjligheten att, i de fall verksamhetens art medger det, i avtal med entreprenörer införa ett avtalsvillkor som innebär att ingen diskri- minering på grund av kön, ras, hudfärg, nationella eller etniska ur- sprung eller trosbekännelse får äga rum i den upphandlande verksam— heten. Avtalsvillkoret skall också kunna kombineras med en hävnings- klausul. De avtalsvillkor som föreslås gälla i det hänseendet skall anges i förfrågningsunderlaget. Krav avseende ickediskriminering torde enligt

ett tjänstemannautlåtande även vara möjligt att ställa när det gäller pri- vat anordnad barnomsorg och skolbarnomsorg i form av riktlinjer för verksamheten. Enligt ett tjänstemannautlåtande till Stockholms stads integrationsberedning är det möjligt att ställa de angivna kraven.

Avtalsvillkor med följande utkast till lydelse diskuteras för närva- rande i stadens integrationsberedning. Det bör påpekas att diskussio- nen, när det gäller terminologi, utgår från den nu gällande lagen mot etnisk diskriminering.

”Entreprenören eller underentrepenör som denna anlitar, får inte i sin näringsverksamhet diskriminera någon på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller av sådana skäl otillbörligt särbehandla arbetstagare eller arbetssökande.”

”Beställaren skall ha rätt att häva avtalet om entreprenö— ren/leverantören eller underentreprenör som denna anlitar, un- der avtalstiden, genom lagakraftvunnen dom, dömts för att i sin näringsverksamhet ha diskriminerat någon på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller av sådant skäl otillbörligt särbehandlat arbetstagare eller arbetssökande.”

Det kan vidare tilläggas att frågor också väckts om att även grun- derna kön och trosbekännelse skall ingå, liksom att det inte bör vara en förutsättning för hävning att en lagakraftvunnen dom föreligger. Det bör slutligen än en gång understrykas att något beslut att införa denna typ av villkor har, som framgått, ännu inte fattats.

7.2.1.3 Utländska erfarenheter

Frågor om att i offentlig upphandling aktualisera åtgärder som tar sikte på att motverka etnisk diskriminering har sin upprinnelse i USA, vilket också framgått i avsnitt 5.11 om internationell utblick. Utfallet av an- vändningen är i allt väsentligt positiv.

Företeelsen går där under benämningen ”Contract compliance” och började tillämpas i slutet av andra världskriget som ett diskriminerings- förbud i förhållande till försvarsindustrin. Är 195-3 utfärdade presiden- ten en Executive Order, som utsträckte förbudet till alla privata företag som levererar varor eller tjänster till statliga myndigheter. Motivet var att personer av olika ras och trosbekännelse hade rätt till rättvis be- handling. En regeringskommitté bildades, som fick mandat att ta emot klagomål om överträdelser och att främja och uppmuntra aktiva åt- gärdsprogram. År 1961 utsträckte president Kennedy motiveringen för arbetet med att motverka diskriminering med effektivitet och rättighe-

ter. Han menade att det låg i USAs allmänna intresse och välfärd att främja sin ekonomi, säkerhet och nationella försvar genom att använda all tillgänglig arbetskraft på bästa möjliga sätt. De privata företagen ålades en nya skyldighet nämligen att vidta aktiva åtgärder för att se till att arbetssökande anställs och arbetstagare behandlas utan hänsyn till ras, hudfärg, trosbekännelse eller nationellt ursprung. En särskild kommitté fick i uppdrag att rekommendera sanktioner vid brott mot avtalsvillkoren, inklusive hävning av avtalet.

När förbuden mot diskriminering i Civil Rights Act infördes 1964 behölls presidentens rätt att ta upp frågor om diskriminering vid offent- lig upphandling. En särskild myndighet bildades för insamling och upp- följning av program benämnd Office of Federal Contract Compliance (OFFCP). Omfattningen av de privata företagens åligganden utökades från att endast ha omfattat genomförandet av de frågor som reglerades i den aktuella upphandlingen till att avse företagets hela verksamhet. Se- dan år 1967 omfattas även kön av reglerna. Numera måste företagen ange mål och tidsplaner för när leverantörerna kommer att anställa kompetenta personer som tillhör de underrepresenterade grupperna, i de fall leverantörerna inte har en tillfredsställande fördelning.

I Storbritannien, som enligt vad som redovisats i avsnitt 5.7.1. också har erfarenheter av avtalsvillkor om etnisk och könsdiskriminering vid upphandlingar, finns ingen central myndighet för insamling och upp- följning. I stället har Commission for Racial Equality utarbetat riktlinjer för användningen av antidiskrimineringsklausuler och liknande vid kommuners offentliga upphandling. Syftet är att nå maximal effektivi- tet vid upphandlingen, minimera eventuella bördor med metoden, att få viss enhetlighet och även likformighet i tillämpningen. Mest erfarenhet av upphandlingsklausuler finns hos kommuner men även i statlig upp— handling har sådana tidigare förekommit. Omfattningen av metodens användning har varierat under årens lopp och användningen har tidvis varit politiskt infekterad. Till år 1988 fanns inga lagliga hinder och fle- ra kommuner använde sig av metoden, men genom en lagändring blev det därefter endast tillåtet för vissa kommunala organ och endast ifråga om etnisk diskriminering.

Enligt artikel 71 i Race Relations Act skall lokala kommunala organ se till att de utövar sina funktioner med hänsyn till behovet av att elimi- nera olaglig rasdiskriminering och främja jämlika möjligheter samt go- da relationer mellan människor av skilda raser. Med hänsyn till denna förpliktelse finns organ som använder upphandlingsklausuler i avtal med leverantörer av varor och tjänster. Detta innebär att vissa minimi- krav ställs på leverantörerna i fråga om anställningspolitik och lika möjligheter för de anställda. Många av organen har särskilda enheter för ”contract compliance”. Under 1980-talet använde flera kommuner

benägenheten hos en leverantör att acceptera avtal med klausuler om icke-diskriminering och aktiva åtgärder som urvalsgrund vid offentlig upphandling. Vissa undersökningar har visat en markant ökning 1 an- vändningen av aktiva åtgärdspolicies - en ökning från 18 till 75 procent - bland de berörda företagen.

På den statliga sidan infördes från år 1969 i alla avtal med privata företag följande bestämmelse, som krävde att leverantörerna följde be- stämmelserna i Race Relations Act:

”Racial discrimination --

1. The Contractor shall not unlawfully discriminate within the meaning and scope of the provisions of the Race Relations Act 1968 or any statutory modifications or re-enactment there- of relating to discrimination in employment.

2. The Contractor shall take all reasonable steps to secure the observance of all the provisions of clause 1 hereof by all servants, employees or agents of the contractor and all subcon- tractors employed in the execution for the Contract.”

Något försök att följa upp hur en sådan avtalsbestämmelse följdes har aldrig gjorts, trots att det medgavs från statens sida i samband med att 1976 års rasdiskrimineringslag lades fram. Om de anvisningar till kommuner som den brittiska regeringen numera har lämnat för an- vändningen av metoden innebär att också staten kommer att följa an- visningarna återstår att se. Intresset för användningen verkar nu ha ökat igen.

I Storbritannien har införandet av antidiskrimineringsklausuler hit— tills inte ansetts medföra EG-rättsliga problem. När det däremot gäller vilka frågor som får ställas till anbudsgivare under upphandlingsförfa- randet har man även i Storbritannien uppmärksammat problemet med att de kriterier som hänför sig till själva förfarandet innan avtal kommit till stånd inte är inriktade på frågor om aktiva åtgärder för jämställdhet mellan kvinnor och män och etnisk mångfald..

Av avsnitt 5.11 och 5.14. har också framgått att det även förekom- mer att offentliga myndigheter eller kommuner i många delstater i USA och provinser i Canada ställer krav på antidiskrimineringsklausuler el- ler aktiva åtgärdsprogram på privata företag som önskar handla med dem.

7.2.1.4 Förslag

En slutsats som kan dras av gällande rätt är att det redan idag finns möjligheter inom ramen för reglerna för offentlig upphandling genom- föra gemenskapens mål i artikel 2 i EG-fördraget och nationella ar- betsmarknads- och socialpolitiska mål. Det går alltså för statliga, kom— munala eller landstingskommunala upphandlare att i upphandlingsavtal ta in antidiskrimineringsklausuler av det slag som diskuteras i t.ex. Stockholms stad. Även klausuler som tar sikte på aktivt arbete för et— nisk mångfald i arbetslivet bör kunna övervägas, även om det är möjligt att utrymmet för denna typ av bestämmelse i ett avtal är något mindre än en antidiskrimineringsklausul. Man måste nämligen, särskilt när hänvisning sker till nationella regler, se till att förfarandet inte är dis- kriminerande mot andra EU-företag i länder i gemenskapen där mot- svarande lagstiftning saknas. Klausuler av det slag som diskuterats får inte heller tynga själva upphandlingsprocessen.

Vi föreslår därför att - när inga rättsliga hinder möter - statliga myn— digheter uppmanas eller rentav åläggs att i största möjliga utsträckning ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler och/eller klausuler om etnisk mångfald i avtal med leverantörer av varor och tjänster.

En upphandlingsenhet som vill använda sig av antidiskriminerings- klausuler måste också vara noga att ange i upphandlingsmeddelandet eller förfrågningsunderlaget att ett krav av det angivna slaget kommer att ställas på leverantören.

Frågan om en anbudsgivare kan uteslutas från upphandlingen på grund av att anbudsgivaren har överträtt t.ex. ett diskrimineringsförbud i lag har inte prövats men förefaller inte utesluten. Bedömningen avgörs av om det skulle anses som brott avseende yrkesutövningen eller ett allvarligt fel i denna. En annan sak är att man måste noga överväga vil- ka frågor som ställs under själva upphandlingsförfarandet.

Även om det, som framgått, redan torde vara möjligt att ställa krav på en leverantör att t.ex. inte bryta mot något diskrimineringsförbud i lag föreslår vi vidare att innehåll i och närmare rutiner för att använd- ningen denna typ av klausuler i upphandlingsavtal för statens del utreds vidare. I syfte att underlätta för leverantörerna bör t.ex. viss enhetlighet eftersträvas vid användningen. För kommuner och landsting gäller samma förutsättningar som för staten att använda denna typ av klausu- ler varför de kommuner och landsting som så önskar också bör kunna dra nytta av resultatet av ett sådant arbete.

Innebörden av ett sådant villkor kan vara att en entreprenör dels ga- ranterar att entreprenören bedriver ett sådant aktivt arbete för etnisk

mångfald som föreskrivs i lag, dels förbinder sig att i sin verksamhet inte bryta mot diskrimineringsförbud i lag, i vart fall i förhållande till arbetssökande och arbetstagare men också i förhållande till kunder.

I avtalet skall alltså entreprenören förbinda sig att inte diskriminera i sin verksamhet. Entreprenören bör också förbinda sig att kräva det- samma av sina underentreprenörer. Entreprenören bör i avtalet också förklara sig införstådd med att den offentliga avtalsparten anser att dis- kriminering skulle utgöra ett väsentligt kontraktsbrott som medför rätt att häva avtalet och kräva skadestånd.

Användningen av antidiskrimineringsklausul eller motsvarande in- nebär att också redan förfrågningsunderlagen måste innehålla uppgifter om vad som förväntas av anbudsgivaren. I de fall sådana klausuler re— dan har införts i frågor som rör kvinnor och män bör dessa också kunna ta sikte på etnisk diskriminering och etnisk mångfald. Omvänt bör inget hindra att en klausul om etnisk diskriminering och etnisk mångfald i ett avtal med en leverantör samtidigt tar sikte på andra diskriminerings- grunder, t.ex. kön.

En klausul av det slag som föreslagits i ett avtal om offentlig upp- handling anger att det offentliga förväntar sig att skattemedel inte an- vänds i en verksamhet där diskriminering äger rum och att verksamhe- ten bedrivs i enlighet med de krav som samhället ställer om att främja etnisk jämlikhet i arbetslivet. Införandet av de angivna villkoren i avtal om offentlig upphandling, kan vara ett sätt att påverka privata företags rekryteringspolicy när det gäller invandrare. I förhållande t.ex. till ban- ker och andra låneinstitut kan det även vara ett sätt att påverka diskri- minerande förfaranden av banker vid kreditgivning till invandrarföreta- gare.

Syftet med en antidiskrimineringsklausul eller en mångfaldsklausul skall i första hand vara förebyggande. Att faktiskt kunna ingripa om diskriminering inträffar måste dock givetvis vara möjligt. Som påföljd vid brott mot en sådan klausul gäller i enlighet med avtalsrättsliga reg- ler att skadestånd eller hävning av kontraktet kan vara aktuella.

7.2.2. Förstärkning av DO m.m.

Diskrimineringsombudsmannen har på sitt kansli idag sex anställda, varav två handläggare, tre biträdande handläggare och en registrator. Tidvis anlitas extrapersonal och konsulter. Medelantalet anställda ut- tryckt i årsarbetskrafter uppgick budgetåret 1995/96, som omfattade 18 månader, till 7,8. Arbetstiden för DO med anställda fördelades samma budgetår med 60 procent på individuella ärenden och 40 procent på generella åtgärder medan den kostnadsmässiga fördelningen på DO:s

olika verksamhetsgrenar uppskattades till 69 procent för generella åt— gärder och 31 procent för individuella fall, allt till en totalkostnad av drygt 7 mkr. Av driftkostrradema avsåg 54 procent personalkostnader, 11 procent lokalkostnader, 7 procent tryckkostnader, 7 procent konsult- kostnader och 21 procent övriga kostnader.

DO:s anslag för år 1997 uppgår till 4.790.000 kr. En proportionell fördelning av anslaget med utgångspunkt i proportionerna för 1995/96 medför att årets anslag skulle kunna delas upp så att 3.305.000 kr avser generella åtgärder och 1.485.000 kr individuella fall.

Utredningen om introduktion för nyanlända invandrare och en ny myndighetsstruktur för det integrationspolitiska området föreslog i sitt betänkande Lika möjligheter (SOU 1997:82) att DO:s uppgifter såvitt gäller andra områden än arbetslivet skulle föras över till den nya integ- rationsmyndigheten. Budgetrnässigt beräknade utredningen att DO skulle behöva behålla 40 procent av sitt anslag eller 2 mkr. Detta torde schablonmässigt kunna sägas motsvara tre av de knappt åtta personer som arbetar vid myndigheten.

Med utgångspunkt i vad som angetts nu gör utredningen följande bedömning av DO:s resursbehov till följd av våra förslag.

Vårt lagförslag kan väntas medföra att antalet anmälningar till DO om etnisk diskriminering ökar, särskilt under ett inledningsskede. DO får genom vårt förslag också en helt ny uppgift, nämligen att utöva till- syn över arbetsgivarnas aktiva arbete att främja etnisk jämlikhet i ar- betslivet. Vi anser att DO behöver kunna avdela två handläggare för arbete med diskrimineringsärenden. För ärenden om aktiva åtgärder kan i vart fall initialt två handläggare behövas.

Utredningen anser även att DO:s opinionsbildande arbete på arbets- livets område bör betonas mer. En grundläggande tanke med DO:s opi- nionsbildande arbete är att de erfarenheter som DO får i arbetet med individuella fall skall utnyttjas i den generellt inriktade verksamheten, vilken griper över utvecklingen på olika samhällsområden. På motsva- rande sätt bör de ärenden om diskriminering i arbetslivet och de erfa- renheter av aktivt arbete som DO kommer att göra, bilda en utgångs- punkt för ett intensifierat arbete med opinionsbildning på arbetslivets område. Medel motsvarande en handläggare bör avsättas för detta än- damål.

Härutöver kommer det att finnas behov av ytterligare medel för att via trycksaker informera om hur man kan arbeta med aktiva åtgärder och för att sprida erfarenheter av arbetet med diskrimineringsärenden Dessa kostnader kan beräknas uppgå till minst 500.000 kr.

Vi anser också att DO, i likhet med vad som gäller för övriga om- budsmän, bör biträdas av en ställföreträdare.

Den nu diskuterade förstärkningen motsvarar sammanfattningsvis behov av ett tillskott med fem personer på handläggamivå inklusive den ställföreträdande ombudsmannen och ytterligare medel för opini- onsbildningsarbetet.

Slutligen vill vi poängtera betydelsen av att också DO gör särskilda ansträngningar för att bland sina anställda avspegla den etniska mång- falden i samhället.

7.3. Samordningsfrågor

Under utredningsarbetet och det samråd som ägt rum med FUDA och SEDA-utredningama har vi diskuterat olika behov av att samordna våra lagförslag och vår strävan har varit att så långt möjligt hitta gemen- samma lösningar. Det gäller utforrrmingen av skyddet mot diskrimine- ring, frågor om aktiva åtgärder, hur tillsynen skall ordnas liksom pro- cessuella frågor. Ingen av utredningarna har dock funnit att en samord- ning med jämställdhetslagens förbudsregler har varit möjlig eftersom vi funnit att jämställdhetslagen innehåller flera brister och även strider mot EG-rätten på väsentliga punkter. Som även JämO påpekat i sin skrivelse till regeringen den 19 augusti 1997 är det dock angeläget att de olika diskrimineringslagama samordnas.

Vi har även stannat för att föreslå tre skilda lagar, vid sidan om järn- ställdhetslagen. Det finns dock mycket som talar för att en lösning en- ligt den i andra länder vanliga modellen med en gemensam lag för all diskriminering i arbetslivet vore den mest ändamålsenliga lösningen. En sådan lag skulle, som i vissa andra länder, kunna ta sin utgångs- punkt i ett resonemang om mänskliga rättigheter.

SEDA föreslår att Ombudsmannen mot etnisk diskriminering skall utöva tillsynen av efterlevnaden av den föreslagna lagen om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning.

Också när det gäller tillsynen inställer sig frågan om denna inte bör samordnas. Ett alternativ kunde vara att de olika ombudsmän som idag finns, inklusive Riksdagens ombudsmän, lades samman till en enda ombudsmannainstitution. Ett annat alternativ kunde vara att inrätta en gemensam ombudsmannainstitution för tillsyn över efterlevnaden av alla antidiskrimineringslagar. Ytterligare ett alternativ kunde vara att, i likhet med vad som gäller för Riksdagens ombudsmän, inrätta ett ge- mensamt kansli för JämO, DO, Handikappombudsmannen och Barn- ombudsmannen, var och en med sin tillsynsfunktion, varvid uppgiften att vara chefsombudsman kunde cirkulera mellan ombudsmännen efter

bestämda tidsintervall. Av integritetsskäl kunde ombudsmannainstitu- tionema, likt JO, lyda under riksdagen snarare än under regeringen. Vi har i samråd med FUDA och SEDA-utredningama avstått från att gå närmare in på dessa frågor, bl.a. med hänsyn till utformningen av vårt uppdrag och av tidsskäl. Frågan förefaller dock vara värd att behandla närmare i ett framtida sammanhang.

8. Författningskommentarer 8.1 Förslaget till lag mot etnisk

diskriminering i arbetslivet

Inledning

Lagen syftar både till att motverka etnisk diskriminering i enskilda fall och att genom bestämmelser om ett framåtsyftande arbete komma till rätta med etnisk diskriminering i vidare mening i arbetslivet. Det finns för sistnämnda syfte inte något av alla vedertaget begrepp som motsva- rar begreppet jämställdhet när det gäller kvinnor och män. Uttryck som ”etnisk jämlikhet” eller ”etnisk jämställdhet” förekommer, men inget av dem är allmänt vedertaget och användningen av endera riskerar att leda till missförstånd. Uttrycket ”etnisk mångfald”, som också före- kommer, har dock börjat bli alltmer vanligt och har därför valts i lag- texten för att beskriva det framåtsyftande arbetet. Det uttrycker närmast en strävan efter att arbetslivet skall avspegla den etniska mångfalden i det svenska samhället. Även om lagen således handlar om både etnisk diskriminering och etnisk mångfald bör lagens rubrik innehålla uttryck- et ”etnisk diskriminering”. Beteckningen är emellertid ändå rättvisande, eftersom syftet med det framåtsyftande arbetet också är att komma till- rätta med diskriminering i vid bemärkelse.

Lagen består i huvudsak av tre delar. De materiella bestämmelserna bygger på en uppdelning mellan regler om aktiva åtgärder för etnisk mångfald och regler om etnisk diskriminering. I likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen bygger den nya lagen på att man inte kan se frågan om aktiva åtgärder som en sak för sig och diskrimine- ringsförbudet som något annat. Det gäller i stället att se helheten och att reglerna sammantagna är ägnade att främja en utveckling i riktning mot etnisk mångfald i arbetslivet. Lagen innehåller också regler om sank- tioner och tillsyn.

Reglerna om aktiva åtgärder är placerade i början av lagen för att, efter mönster från jämställdhetslagen, markera att ett framåtsyftande arbete med inriktning på etnisk mångfald är särskilt viktigt.

Reglerna om aktiva åtgärder är inte lika långtgående som i jäm- ställdhetslagen men är utformade i överensstämmelse med motsvarande regler i jämställdhetslagen. Detsamma gäller reglerna om tillsyn avse- ende det aktiva arbetet för etnisk mångfald. I dessa delar kan alltså led- ning hämtas också i förarbetena till jämställdhetslagen (prop. 1990/91:113, bet. 1990/91:AU17, rskr. 1990/91:288, SFS 1991:433, prop. 1993/942147, bet. 1993/94:AU17, rskr. 1993/94:290, SFS 1994: 292, och där gjorda hänvisningar till prop. 1978/79:175 angående den gamla jämställdhetslagen).

Diskrimineringsreglema är annorlunda utformade än både den nu gällande lagen och jämställdhetslagen.

Flera av reglerna rörande skadestånd och tillsyn av diskriminerings- förbudet har i allt väsentligt oförändrade förts över till den nya lagen. Såvitt gäller denna del av lagen kan vägledning fortfarande hämtas ur förarbetena till 1994 års lag (prop. 1993/94:101, bet. 1993/94zAU9, rskr. 1993/94:182, SFS 1994:134)

Lagens ändamål

1 5 Denna lag har till ändamål att främja lika rätt oavsett etnisk tillhörighet ifråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöj- ligheter i arbetet (etnisk mångfald i arbetslivet).

Lagen siktar till att förbättra främst etniska minoriteters ställning i arbetsli- vet.

Första styckets inledning överensstämmer i stort sett med 1 5 första meningen i den nuvarande lagen. I första stycket har tillägg gjorts för det nya ändamålet att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Bestämmel- sen har utformats med jämställdhetslagen som förebild.

I kategorin etniska minoriteter ingår de personer som inte tillhör den ”svenska” maj oritetskategorin.

Samverkan

2 & Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka för att etnisk mångfald i ar- betslivet skall uppnås. De skall särskilt motverka alla former av etnisk diskri- minering.

Bestämmelsens första mening har en motsvarighet i 2 5 första stycket jämställdhetslagen. Anställda kan inte göras ansvariga för brott mot

diskrimineringsförbudet enligt denna lag. Det utesluter inte att också arbetstagare har ett ansvar för att etnisk diskriminering motverkas. I andra meningen slås därför uttryckligen fast att samverkan mellan ar- betsgivare och arbetstagare skall ske för att motverka etnisk diskrimi- nering.

Definitioner

3 & Med etnisk diskriminering avses i denna lag att någon missgynnas i strid med bestämmelserna i 9 - 12 55 av orsak som har samband med ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse (etnisk tillhörighet).

Med etniska trakasserier avses trakasserier såsom mobbning och annat ovälkommet uppträdande som har samband med etnisk tillhörighet och som kränker arbetssökandes eller arbetstagares integritet.

Första stycket motsvarar 1 & andra meningen i den nuvarande lagen på så sätt att diskrimineringsgrunderna överensstämmer med denna. Sam- lingsbegreppet etnisk tillhörighet förekommer i övriga delar av lagtex- ten. Till skillnad mot den nuvarande lagen krävs inte att etnisk tillhö- righet är den enda faktor som styr arbetsgivarens handlande. Det räcker att faktorn finns med som en bland flera. Detta är en följd av att en dis- kriminerande avsikt inte längre är en förutsättning för etnisk diskrimi- nering. Frågan har behandlats i avsnitt 7.1.1.

Etnisk diskriminering föreligger om ett förfarande har samband med den diskriminerades egen etniska tillhörighet. Etnisk diskriminering kan också föreligga om en arbetsgivares handlande har samband med att arbetsgivaren förmodar att en person har en viss etnisk tillhörighet. Det spelar därvid ingen roll om arbetsgivaren misstar sig i fråga om den etniska tillhörigheten.

Etnisk diskriminering kan även föreligga om en arbetsgivares be- handling av en arbetstagare avser åtgärder för att arbetstagaren vägrat tillmötesgå arbetsgivaren i något avseende, t.ex. att inte sälja sina varor eller tjänster till kunder med en viss hudfärg. Detsamma gäller om en arbetsgivare vägrar anställa en arbetssökande på grund av att dennes make eller sambo tillhör en viss etnisk grupp.

För att etnisk diskriminering skall föreligga förutsätts inte någon diskriminerande avsikt. Det avgörande är om resultatet av behandlingen innebär diskriminering. Som redan berörts behöver den etniska tillhö- righeten inte heller vara avgörande för behandlingen utan det räcker att den etniska faktorn är en av flera omständigheter som föreligger. Före- ligger en diskriminerande avsikt är bestämmelsen å andra sidan natur- ligtvis tillämplig.

Bestämmelsen i andra stycket saknar motsvarighet i den nuvarande lagen. Den har behandlats i avsnitt 7.1.2 och 7145.

Genom att uttrycka förhållandet mellan trakasserierna och den et- niska tillhörigheten som ”samband med” anges att det avgörande inte är om det är den etniska tillhörigheten som ligger till grund för trakasseri- erna. Även sådana trakasserier som har sin grund i personliga motsätt— ningar men tar sitt uttryck i anspelningar på den etniska tillhörigheten omfattas. I de fall trakasserierna tar sig uttryck i verbala tillmälen som ger uttryck för nedsättande egenskaper som generellt anses kunna till- skrivas den etniska grupp den trakasserade tillhör omfattas även dessa, se avsnitt 7123 och 7145.

I och med uttrycket ”samband med” omfattas egentligen även tra- kasserier som har sin grund i en anmälan om etnisk diskriminering. Sådana trakasserier behandlas emellertid särskilt, se avsnitt 7123. Orsaken till detta är att tveksamhet kan uppstå om det förbjudna förfa- randet verkligen faller in under uttrycket etniska trakasserier, framför- allt med beaktande av att jämställdhetslagen skiljer mellan sexuella tra- kasserier och trakasserier på grund av anmälan om könsdiskriminering. Det är vidare lämpligt att jämställdhetslagen och den nya lagen, för att undvika missförstånd, utformas snarlikt i de fall lagarna avser att för- bjuda samma förfarande. Samma förhållningssätt har valts i engelsk lagstiftning. Härtill kommer att arbetsgivarens åliggande att utreda an- mälan om trakasserier mellan arbetstagare inte omfattar repressalier på grund av anmälan om etnisk diskriminering.

En redogörelse för vad etniska trakasserier kan bestå i finns i avsnitt 7.1.2.3. Frågan kommenteras även i anslutning till 12 &.

Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är ovälkomna.

Det skall vara fråga om handlingar eller beteenden som kränker den utsatte i hans eller hennes egenskap av arbetssökande eller arbetstagare.

Aktiva åtgärder

Målinriktat arbete

4 & Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja etnisk mångfald i arbetslivet. Närmare föreskrifter om arbetsgivarens skyldigheter meddelas i 5-7 55.

A rbetsförhållanden

5 & Arbetsgivaren skall genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till ar- betsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbets- förhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oberoende av etnisk tillhö- righet.

Bestämmelserna i 4 och 5 åå har behandlats i avsnitt 7145. De har sin motsvarighet i 3 och 4 55 i jämställdhetslagen och har samma innebörd utom att de avser etnisk tillhörighet.

6 & Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att nå- gon arbetstagare utsätts för etniska trakasserier eller trakasserier på grund av en anmälan om etnisk diskriminering.

Bestämmelsen är ny och har behandlats i avsnitt 7145.

Genom bestämmelsen markeras att det, utöver de skyldigheter ar- betsgivaren har enligt arbetsmiljölagen, även åligger arbetsgivaren att förebygga och förhindra att arbetstagare utsätts för dels etniska trakas- serier, dels repressalier på grund av anmälan om etnisk diskriminering.

De etniska trakasserier eller repressalier det är fråga om att motar- beta är sådana som drabbar arbetstagaren i hans eller hennes egenskap av arbetstagare.

Rekrytering

7 & Arbetsgivaren skall verka för att lediga anställningar söks av personer av olika etnisk tillhörighet.

Bestämmelsen motsvarar 8 & jämställdhetslagen och har samma inne- börd, förutom att den avser personer med olika etnisk tillhörighet.

Kollektivavtal

8 % Kollektivavtal som träffas i hänseenden som anges i 5-7 55 befriar inte arbetsgivaren från skyldighet att iaktta föreskrifterna i dessa paragrafer.

Bestämmelsen motsvarar helt 12 & jämställdhetslagen.

Förbud mot etnisk diskriminering i arbetslivet

9 5 En arbetsgivare får inte behandla en arbetssökande eller arbetstagare mind— re förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat andra per- soner med arman etnisk tillhörighet i likartad situation (direkt diskriminering).

Detta gäller inte om

1. behandlingen är led i strävanden att främja etnisk mångfald i arbetslivet, eller

2. behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av etnisk mång- fald i arbetslivet.

Bestämmelsen innehåller ett förbud mot direkt diskriminering och har behandlats i avsnitt 7.1. Liksom enligt den nuvarande lagen skyddas arbetssökande och arbetstagare.

För att etnisk diskriminering skall föreligga krävs att en person be- handlats mindre förmånligt. Det skall vidare föreligga en skillnad i et- nisk tillhörighet och den mindre förmånliga behandlingen skall avse en likartad situation. Det krävs dock inte någon verklig jämförelseperson utan en fiktiv jämförelse kan räcka.

Som närmare beskrivs i anslutning till 12 5 omfattar förbudet mot diskriminering inte bara samma situation som den nu gällande lagen, nämligen att ett anställningsbeslut har fattats, utan även andra rekryte- ringsåtgärder under ett anställningsförfarande. Om ett anställningsbe— slut har fattats finns i likhet med vad som gäller nu inte något krav på att den diskriminerade haft bättre sakliga förutsättningar än den som får anställningen. Även en arbetssökande som haft likvärdiga förutsätt- ningar för arbetet kan anses förbigången, om han eller hon blivit be- handlad mindre förmånligt i något annat avseende, som inte kan förkla- ras av arbetsgivaren. Om en sådan arbetssökande, till skillnad från den som fick anställningen, inte har blivit kallad till anställningsintervju och förfarandet inte kan förklaras godtagbart av arbetsgivaren, föreligger vidare en mindre förmånlig behandling jämfört med de arbetssökande med likartad situation som kallats till intervju.

I kravet på mindre förmånlig behandling ligger att en arbetsgivare vid ett anställningsbeslut inte skall anses ha överträtt förbudet mot mindre förmånlig behandling om den som fått anställningen haft bättre meriter. Detta utesluter emellertid inte, som redan antytts, att den ar- betssökande kan ha behandlats mindre förmånligt i strid med diskrimi- neringsförbudet i något annat led i anställningsförfarandet. Då kan en mindre förmånlig behandling föreligga i förhållande till andra medsö- kande i likartad situation.

Om alla sökande, som har likvärdiga meriter, eller rentav alla sö- kande som uppnått meritkraven utom en har deltagit i en anställnings- intervju som föregått anställningsbeslutet och det finns en skillnad i etnisk tillhörighet, kan ett brott mot diskrimineringsförbudet föreligga med avseende på uttagningen till anställningsintervju, om det inte finns en godtagbar förklaring till förfarandet. En sådan skulle t.ex. kunna vara att den som inte deltagit i en anställningsintervju inte varit anträff- bar under så lång tid att det inte varit rimligt att göra uppehåll i anställ- ningsförfarandet. Om arbetsgivaren inte ens gjort ansträngningar att kalla till intervju och någon godtagbar förklaring inte lämnas, förelig- ger ett brott mot diskrimineringsförbudet. En bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Andra stycket reglerar möjliga undantag från diskrimineringsförbu- det och bestämmelsen har behandlats i avsnitt 7117 Till skillnad från vad som gäller enligt den nuvarande lagen har undantagen ansetts böra framgå av lagtexten. Undantagen motsvarar dem som finns i 16 å andra stycket punkten 2 respektive 3 jämställdhetslagen.

Punkten 1 tar sikte på positiv särbehandling. Som beskrivits i avsnitt 7.1.l.7 får bestämmelsen en delvis annan innebörd än motsvarande be- stämmelse i jämställdhetslagen. Detta är en följd av att diskriminerings- förbuden i de båda lagarna inte har samma innebörd.

Punkten 2 i andra stycket avser samma situationer som enligt förar- betena till den nuvarande lagen kan undantas från diskrimineringsför- budet. Formuleringen ansluter dock till motsvarande regel i jämställd- hetslagen.

10 5 En arbetsgivare får i förhållande till en arbetssökande eller arbetstagare inte tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutralt men som i praktiken missgynnar en väsentligt större andel perso- ner av en viss etnisk tillhörighet (indirekt diskriminering).

Detta gäller såvida inte tillämpningen av bestämmelsen, kriteriet eller för- faringssättet motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov samt åtgär- den är lämplig och nödvändig för att tillgodose behovet.

Bestämmelsen innehåller ett förbud mot indirekt diskriminering och har sin närmaste förebild i definitionen av indirekt diskriminering i den senast tillgängliga versionen EG-förslaget till bevisbördedirektiv. Den har behandlats i avsnitt 7118. Den tar sikte på att när olika fall be- handlas lika, det kan få diskriminerande effekter. Detta kan bli fallet när en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt framstår som helt neutralt medan det i själva verket i praktiken missgynnar personer av en viss etnisk tillhörighet, eftersom en väsentligt större andel av per-

sonerna i gruppen inte kan uppfylla bestämmelsen. Avgörande för be— dömningen är hur det rent faktiskt ser ut, inte vad som vore teoretiskt möjligt.

Intresseavvägningen i andra stycket sker i tre steg: verksamhetsbe- hovet prövas först. Därefter bedöms om tillämpningen av det omstridda kriteriet, etc. är en lämplig åtgärd för att nå verksamhetsbehovet. Dess- utom måste bedömningen omfatta om det är nödvändigt att tillämpa kriteriet för att nå verksamhetsbehovet. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt, för att kriteriet skall få tilläm— pas.

Skydd vid rekrytering och pågående anställning

11 & Förbuden mot etnisk diskriminering i 9-10 55 gäller när arbetsgivaren

1. tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar i anställningsfrågan eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,

2. tillämpar lön eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet, säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar andra ingripande åtgärder mot en arbetstagare.

Bestämmelsen har sin närmaste motsvarighet i 8 och 9 åå i den nuva- rande lagen. Den anger vilka förfaranden som omfattas av diskrimine— ringsförbudet och har behandlats i avsnitt 7.129.

Gemensamt för de åtgärder som kan angripas enligt bestämmelsen är att de medfört en orättvis behandling, uttryckt i 9 å som ”mindre förmånlig behandling” av någon person i likartad situation. Den andra personens situation behöver alltså inte vara identisk.

När det gäller anställningsförfaranden omfattas inte bara själva an- ställningsbeslutet utan också förfaranden som föregår detta. Det är allt- så ingen förutsättning för att förbudet skall bli tillämpligt att ett anställ- ningsbeslut har fattats. En ensam sökande som inte får ett arbete kan göra förbudet gällande. Det är en följd av att det inte längre finns något krav på jämförelseperson. Jämförelsen kan alltså vara fiktiv.

Även om ett anställningsförfarande avbryts kan diskriminerande förfaranden under rekryteringen angripas. Det gäller t.ex. om en ar- betsgivare inte vill anställa en arbetssökande på grund av dennes etnis- ka tillhörighet och inte anställer någon alls. Också de fall där den etnis- ka faktorn varit avgörande för arbetsgivarens beslut omfattas av lagen, men en diskriminerande avsikt är, som redan nämnts, inte någon förut- sättning för brott mot diskrimineringsförbudet.

Förbudet mot diskriminering omfattar även den situation som om- fattas av den nu gällande lagen, nämligen att ett anställningsbeslut har fattats.

Såvitt gäller det bestående anställningsförhållandet har bestämmel— sen i huvudsak samma innebörd som i den gällande lagen. Uttrycket ”ingripande åtgärder” anger att förbudet, i likhet med den nuvarande lagen, tar sikte på andra än rent bagatellartade förfaranden. Etniska tra- kasserier som tar sig uttryck i ingripande arbetsledningsåtgärder eller liknande omfattas av bestämmelsen medan mer bagatellartade förfa— randen som innefattar etniska trakasserier är förbjudna enligt 12 5.

Som framgått av avsnitt 7.1.1.7 faller en omplacering av en arbets- tagare som utsatts för etniska trakasserier under diskrimineringsförbu- det, även om arbetsgivarens avsikter med omplaceringen är goda. Etniska trakasserier

12 & En arbetsgivare får inte heller utsätta en arbetssökande eller arbetstagare för etniska trakasserier.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 7.1.2. Etniska trakasserier kan vara en form av direkt diskriminering om trakasserierna är sådana att de faller under bestämmelserna i 9-11 åå. Är det fråga om att arbetsgi- varen vidtar sådan åtgärder som inte är att anse som ingripande faller förfarandet däremot under förbudet mot trakasserier.

Både arbetssökande och arbetstagare omfattas av skyddet enligt be- stämmelsen.

Uppgift om meriter

13 & En arbetssökande, som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara meriter i fråga om den av annan etnisk tillhörighet som i stället fick arbetet eller utbildningsplatsen.

Bestämmelsen överensstämmer helt med 21 & jämställdhetslagen. I för- hållande till 10 å i den nuvarande lagen har några mindre justeringar gjorts. Bl.a. har kravet på misstanke om diskriminering hos den som anser sig förbigången tagits bort.

Förbud mot repressalier m.m.

14 & En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för etnisk diskriminering.

Bestämmelsen är ny och har behandlats i avsnitt 7.1.2.3. Den har en motsvarighet i 22 & jämställdhetslagen och är ett rent trakasseriförbud.

Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstaga- res arbetsförhållanden skall vid tillämpningen av bestämmelsen lik- ställas med arbetsgivare. Detta bör anses gälla utan att det behöver framgå av lagtexten.

15 5 En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för etniska trakasserier av en annan arbetstagare, skall vidta utred— ningsåtgärder och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Frågan har närmare behandlats i avsnitt 7.1.2.3. I avsnittet framgår när arbetsgivaren blir skyldig att vidtaga utredningsåtgärder.

Om utredningen ger vid handen att det är mer antagligt att trakasse- rier har förekommit än att de inte har förekommit, inträder arbetsgiva— rens skyldighet att vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Att skyldigheten att vidta åtgärder inte är ovillkorlig har uttryckts genom orden i förekommande fall.

De skäliga åtgärder arbetsgivaren skall vidta för att förhindra fort- satta trakasserier varierar efter omständigheterna. I vissa fall kan det kanske räcka med ett samtal med den som ligger bakom trakasserierna där arbetsgivaren klargör sin inställning till etniska trakasserier och erinrar om arbetsplatsens policy. I andra fall kanske arbetsgivaren bör utdela varning, omplacera den som trakasserar eller, i sista hand, skilja den trakasserande från sin anställning. En närmare redogörelse lämnas i avsnitt 7.1.2.3.

Att trakasserierna är föremål för polisutredning eller dessa har an- mälts till polis ändrar inte arbetsgivarens plikt att agera enligt paragra- fen.

Påföljder Ogiltighet

16 & Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det föreskriver eller medger sådan etnisk diskriminering som är förbjuden enligt denna lag.

17 å Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det.

Vad nu har sagts gäller inte när 16 å är tillämplig.

Skadestånd

18 å Om arbetssökande diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot för- buden i 9-12 åå skall arbetsgivaren betala skadestånd till den eller de diskri- minerade för den kränkning som diskrimineringen innebär.

19 å Om en arbetstagare diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbuden i 9-12 åå, skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som diskrimineringen in- nebär.

Bestämmelserna i 16-19 åå motsvarar 11 och 12 åå samt 13 å första stycket och 14 å i den nuvarande lagen. Skadeståndsplikten omfattar även brott mot förbudet mot etniska trakasserier i 12 å. Endast arbets- tagare har rätt till ekonomiskt skadestånd. Skälet härför har behandlats i avsnitt 7.1.5., där frågan om påföljd för etniska trakasserier även i öv- rigt behandlas.

I 18 å finns ingen motsvarighet till 13 å andra stycket i den gällande lagen, enligt vilken skadeståndet, när flera begär skadestånd i ett an- ställningsfall, skall bestämmas som om endast en hade blivit diskrimi- nerad. Frågan behandlas i avsnitt 7.1.5.2.

20 å Om en arbetstagare utsätts för trakasserier som avses i 14 å, skall arbets- givaren betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som trakasserierna innebär.

Bestämmelsen är ny och behandlas i avsnitt 7.1.5.3.

21 å Om arbetsgivaren inte fullgör sina skyldigheter enligt 15 å skall arbetsgi- varen betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som underlåten- heten innebär.

Bestämmelsen är ny och behandlas i avsnitt 7.1.2.3. Skadeståndsskyl- dighet åligger den arbetsgivare som gör sig skyldig till underlåtenheten att inte utreda en anmälan om etniska trakasserier eller trakasserier på grund av anmälan om etnisk disldiminering. Även den arbetsgivare som, i förekommande fall, inte vidtar skäliga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier kan bli skadeståndsskyldig enligt paragrafen.

22 å Om det är skäligt kan skadestånd enligt 18—21 åå sättas ned eller helt falla bort.

Bestämmelsen motsvarar helt 15 å den nuvarande lagen. Som ett fall som ligger särskilt nära till hands för nedsättning av skadeståndet har i avsnitt 7.1.5.2 angetts att en indirekt diskriminering som är helt oav- siktlig och arbetsgivaren varken insett eller bort inse att tillämpningen av en bestämmelse, etc. medförde etnisk diskriminering.

Andra påföljder

23 å För en arbetsgivare som inte fullgör sina förpliktelser enligt ett sådant kollektivavtal som avses i 8 å skall tillämpas vad som sägs om påföljd i avtalet eller i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

Bestämmelsen motsvarar 29 å jämställdhetslagen.

Tillsynen av lagens efterlevnad

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och Nämnden mot etnisk diskrimine— ring

24 å Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och Nämnden mot etnisk dis- kriminering skall se till att lagen efterlevs.

Bestämmelsen har utformats efter motsvarande bestämmelse i jäm— ställdhetslagen (30 å första stycket). Den har behandlats i avsnitt 7.1.6.2.

25 å Ombudsmannen mot etnisk diskriminering skall i första hand söka förmå arbetsgivare att frivilligt följa föreskrifterna i denna lag.

Ombudsmannen skall också i övrigt medverka i strävandena att främja et- nisk mångfald i arbetslivet.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 7.1.6.2. Den innebär att det blir frivilligt för en arbetsgivare att inställa sig till överläggning hos DO. Detta innebär en förändring jämfört med vad som gäller enligt den nu- varande lagen. 6 och 7 åå i den gällande lagen reglerar förfarandet hos ombudsmannen och nämnden. Av 7 å framgår att det är en skyldighet för en arbetsgivare att inställa sig till överläggningar. En arbetsgivare som inte inställer sig till en överläggning frivilligt kan av DO föreliggas att fullgöra skyldigheten vid vite. Någon motsvarande skyldighet finns inte enligt 31 å jämställdhetslagen, varifrån bestämmelsen hämtats. Nämnden mot etnisk diskriminering får däremot enligt 33 å förelägga Vite.

26 å Nämnden mot etnisk diskriminering har till uppgift att pröva frågor om vitesföreläggande enligt 29 å och överklaganden enligt 36 å.

Uppgiftsskyldighet

27 å En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av Ombudsmannen mot et- nisk diskriminering lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn enligt 24 å. Föreläggande av vite

28 å Om arbetsgivaren inte rättar sig efter en uppmaning enligt 27 å, får om- budsmannen vid vite förelägga arbetsgivaren att göra det.

29 å En arbetsgivare som inte följer en föreskrift som anges i 5-7 åå kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av Nämnden mot etnisk diskriminering på framställning av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Ett sådant föreläggande kan också meddelas av nämnden på framställning av en arbetstagarorganisation i förhållande till vil- ken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal.

Ombudsmannen och arbetstagarorganisationen skall i framställningen ange vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts.

Handläggningen

30 å Arbetsgivaren skall föreläggas att, vid påföljd att ärendet ändå kan kom— ma att avgöras, inom en viss tid yttra sig över ombudsmannens eller arbetsta- garorganisationens framställning enligt 29 å och lämna de uppgifter om för- hållandena i sin verksamhet som nämnden behöver för sin prövning.

31 å Nämnden mot etnisk diskriminering skall se till att ärendena blir så ut- redda som deras beskaffenhet kräver.

När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen. Överflödig ut- redning får avvisas.

Muntlig förhandling

32 å Ärenden om vitesföreläggande enligt 29 å avgörs efter muntlig förhand- ling, utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs.

33 å Till en förhandling enligt 32 å skall ombudsmannen eller arbetstagaror- ganisationen och arbetsgivaren kallas.

Nämnden får vid vite förelägga arbetsgivaren eller arbetsgivarens ställ- företrädare att inställa sig personligen.

Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till för- handlingen.

Ärendenas avgörande

34 å Ett ärende om vitesföreläggande enligt 29 å får avgöras, även om arbets- givaren inte yttrar sig i ärendet eller inte medverkar till utredningen eller om arbetsgivaren uteblir från en muntlig förhandling.

35 å Nämnden mot etnisk diskriminering får vid avgörandet av ett ärende om vitesföreläggande enligt 29 å ålägga arbetsgivaren att vidta andra åtgärder än sådana som ombudsmannen eller arbetstagarorganisationen har begärt, om dessa åtgärder inte är uppenbart mera betungande för arbetsgivaren.

I åläggandet skall nämnden ange hur och inom vilken tid arbetsgivarens åtgärder skall påbörjas eller genomföras.

Nämndens beslut skall avfattas skriftligen och delges arbetsgivaren.

Överklagande m.m.

36 å Ombudsmannens beslut om vitesföreläggande enligt 28 å får överklagas hos Nämnden mot etnisk diskriminering. I sådana överklagningsärenden tillämpas 29-35 åå.

37 å Nämndens mot etnisk diskriminering beslut enligt denna lag får inte överklagas.

38 å Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid tingsrätt av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering.

Bestämmelserna i 26-38 åå tar upp frågor om tillsyn främst av den del av lagen som ålägger arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder för att främja etnisk mångfald och motsvarar i allt väsentligt 32—44 åå i järn- ställdhetslagen. De har behandlats i avsnitt 7162 och, såvitt gäller vitesföreläggande, även i avsnitt 7.1.5.4.

Bestämmelserna skiljer sig dock från jämställdhetslagens däri att en facklig organisation, i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal, också tillerkänts rätt att göra framställning om vitesfö- reläggande i de fall en arbetsgivare inte fullgör sin skyldighet att vidta aktiva åtgärder. Frågan har behandlats i avsnitt 7.1.2.2.

Rättegången i diskrimineringstvister

Tillämpliga regler

39 å Mål om tillämpningen av 9-12 och 14-22 åå skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

Därvid anses som arbetstagare också arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos.

Andra stycket gäller också vid tillämpningen i en tvist om 9-12 och 14-22 åå av reglerna om tvisteförhandling i lagen (l976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

Rätt att föra talan

40 å I en tvist enligt 39 å får Ombudsmannen mot etnisk diskriminering föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om ombuds— mannen fmner det lämpligt får han eller hon i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den enskilde.

Ombudsmannens beslut i frågor enligt första stycket får inte överklagas. Ombudsmannens talan enligt första stycket förs vid Arbetsdomstolen.