NJA 2014 s. 332

Domskäl

Tingsrätten (chefsrådmannen Anders Dereborg och tingsfiskalen Fredrik Zanetti) anförde i dom den 14 oktober 2011 bl.a. följande.

Bakgrund

Gränsälvsöverenskommelsen i svensk rätt och tidigare tvister

Sverige och Finland träffade 1971 en överenskommelse med bestämmelser bl.a. om fiske och fiskevård i Torne älv, den s.k. gränsälvsöverenskommelsen. För samarbetet inrättades ett särskilt mellanstatligt organ, Finsk-svenska gränsälvskommissionen. Till överenskommelsen finns även en fiskestadga för Torne älvs fiskeområde fogad. Fiskestadgan innehåller närmare bestämmelser och förbud rörande fisket i området. Fiskestadgan har inkorporerats i svensk rätt genom kungörelsen (1971:1018) om tillämpning av stadgan för fisket inom Torne älvs fiskeområde.

Sverige och Finland kom 1987 överens om en ändring av fiskestadgan som bl.a. innebar att Gränsälvskommissionen i ökad utsträckning fick rätt att besluta om föreskrifter för fisket. Genom denna överenskommelse fick kommissionen rätt att föreskriva fredningstid för viss fiskart och förbjuda eller begränsa användningen av visst fiskeredskap antingen inom hela fiskeområdet eller inom del av området. Överträdelser av fiskestadgan eller föreskrifter meddelade av Gränsälvskommissionen var enligt fiskestadgan bötessanktionerade. De nya bestämmelserna infördes i Sverige genom förordningen (1987:976) om ändring i kungörelsen (1971:1018) om tillämpning av stadgan för fisket inom Torne älvs fiskeområde. Med stöd av bemyndigande i förordningen föreskrev Gränsälvskommissionen bl.a. att allt fiske med fasta redskap samt allt fiske efter lax och öring med nät under vissa tider var förbjudet.

I ett mål som gällde brott mot Gränsälvskommissionens föreskrifter konstaterade HD 1996 att förordningen (1987:976) om ändring i kungörelsen om tillämpning av stadgan för fisket inom Torne älvs fiskeområde inte grundades på ett sådant beslut av riksdagen som enligt 10 kap. 5 § RF är föreskrivet för överlåtelse av befogenhet till mellanfolklig organisation. Den i regeringsformen föreskrivna ordningen för överlåtelse av sådant slag hade således åsidosatts i väsentligt hänseende och felet framstod som uppenbart. Till följd av bestämmelserna i 11 kap. 14 § RF kunde föreskrifterna därför inte tillämpas i målet, varför åtalet ogillades (NJA 1996 s. 370).

Efter det nämnda avgörandet antog riksdagen lagen (1997:201) om befogenhet att besluta om fisket inom Torne älvs fiskeområde. I lagen bemyndigades regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela sådana föreskrifter om fisket inom Torne älvs fiskeområde som behövs för att uppfylla gränsälvsöverenskommelsen. Med stöd av bemyndigandet i lagen meddelade regeringen en förordning (FIFS 1997:12) om fisket i Torne älvs fiskeområde (härefter 1997 års förordning). Det tidigare bemyndigandet i förordningen (1987:976) till Gränsälvskommissionen har inte formellt upphävts. Genom en särskild överenskommelse mellan Sverige och Finland har dock bemyndigandet suspenderats.

Ett antal fiskare väckte våren 2000 talan mot staten vid HD. De yrkade att HD skulle fastställa att staten var skyldig att - på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen - ersätta den skada som de lidit på grund av regeringens grundlagsstridiga bemyndigande till Gränsälvskommissionen. HD slog fast att denna talan skulle prövas trots bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen som föreskriver att talan om ersättning på grund av beslut av regeringen endast får föras om beslutet upphävts eller ändrats. Enligt HD hade det felaktiga bemyndigandet visserligen inte upphävts men förklarats vara i strid med grundlagen, varför 3 kap. 7 § skadeståndslagen inte utgjorde något hinder mot att pröva målet i sak (NJA 2000 s. 637).

HD fastställde senare att staten var skyldig att till de aktuella fiskarna betala ersättning för den skada som de kan ha lidit till följd av regeringens grundlagsstridiga bemyndigande. HD konstaterade att regeringens beslut att lämna bemyndigande till Gränsälvskommissionen utgjorde myndighetsutövning i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen (NJA 2001 s. 210).

En fiskare väckte senare en fullgörelsetalan i HD och yrkade att staten skulle ersätta honom med ett visst belopp. Det yrkade beloppet avsåg förlorade inkomster från fiske på grund av de föreskrifter om begränsning av fisket som Gränsälvskommissionen beslutat om genom det grundlagsstridiga bemyndigandet. HD konstaterade att en förutsättning för att utebliven vinst ska kunna ersättas i denna situation är att käranden kan visa att han, om den föreskrivna beslutsordningen skulle ha iakttagits, på objektiva grunder hade haft anledning att räkna med att något bemyndigande inte skulle ha lämnats, eller att den materiella regleringen inte skulle ha genomförts med väsentligen samma innehåll som rent faktiskt skett, eller att reglerna skulle ha införts med en beaktansvärd senareläggning. Enligt HD hade käranden inte visat detta och således inte heller visat att han lidit någon sådan skada som hans talan avsåg. Käromålet lämnades därför utan bifall (NJA 2010 s. 8).

Kärandena och deras verksamhet

Samtliga kärande har fiskerätter inom Torne älvs fredningsområde. Fredningsområdet kan i sin tur indelas i fyra olika områden med hänsyn till de olika bestämmelserna som meddelades genom 1997 års förordning åren 1997-2010. Kärandenas fiskerätter finns i områdena 1, 3 och 4 enligt nämnda bestämmelser.

I fiskeområdet har sedan mycket lång tid tillbaka bedrivits yrkesfiske efter bl.a. lax och öring. Fisket, som bedrivs med fasta redskap, har framför allt skett under de två första veckorna i juni, då ungefär hälften av all lax passerar fiskeområdet.

P.D., T.I. och B.L. är yrkesfiskare och S.D., P.G., K.I. och S.L. har fiske som binäring med enskild rätt i Torne älvs havsfiskeområde (härefter fiskeområdet). Rätten att fiska i fiskeområdet följer av äganderätten till fastigheterna i området. Vissa fastighetsägare i området har upplåtit fisket till annan såsom nyttjanderätt.

Genom 1997 års förordning - som trädde i kraft den 5 juni 1997 - förbjöds fiske efter lax och öring i fiskeområdet. Fiske med fasta redskap efter andra arter än lax och öring förbjöds under tiden den 1 maj-den 5 juli. Som nämnts utfärdades den aktuella förordningen med stöd av lag (1997:201) om befogenhet att besluta om fisket i Torne älvs fiskeområde.

I den ursprungliga lydelsen av 1997 års förordning gavs Gränsälvskommissionen rätt att meddela dispenser från förbudet att fiska med fasta redskap före den 6 juli. Genom förordningarna FIFS (1998:12) och (1999:7) lättade regeringen på det totala förbudet mot laxfiske genom att dispensmöjligheten för fasta redskap även kom att gälla laxfisket.

Kärandena ansökte i maj 1999 om dispens dels från det totala laxfiskeförbudet, dels från begränsningarna i fisket efter andra arter med fasta redskap. Samtliga dispensansökningar avslogs avseende laxfiske. Dispens för fiske med fasta redskap medgavs i viss omfattning till dem av kärandena som är yrkesfiskare (P.D., T.I. och B.L.).

Möjligheten att meddela dispenser avskaffades genom ändringsförordningen FIFS 2002:16, som trädde i kraft den 21 maj 2002. I stället har det därefter följt direkt av 1997 års förordning vilka undantag som gäller från förbuden. Det har under åren 2002-2010 skett ett flertal ändringar vad gäller förutsättningarna för fisket. - - -.

Yrkanden m.m.

P.D., S.D., P.G., K.I., T.I., B.L. och S.L. (kärandena) har yrkat att tingsrätten fastställer att staten är ersättningsskyldig gentemot dem för den ekonomiska förlust som kan ha uppkommit till följd av de fiskeförbud som infördes i förordning (1997:12) om fisket i Torne älvs fiskeområde med tillhörande ändringsförordningar t.o.m. 2010.

Staten genom Justitiekanslern har bestritt käromålet.

Grunder

Till grund för sin respektive talan har parterna anfört följande.

Kärandena

Det fiskeförbud som infördes i förordning 1997:12 är en rådighetsinskränkning som avsevärt försvårar markanvändningen inom berörda delar av de fastigheter som har fiskerätt i området och som orsakar skada som är betydande i förhållande till värdet av aktuella delar av fastigheterna. Markägare och innehavare av särskild rätt till fastigheten har därför rätt till ersättning för sina skador med stöd av 2 kap. 18 § andra stycket andra meningen RF i dess lydelse före den 1 januari 2011.

Staten

Enskilda kan inte grunda någon rätt till ersättning direkt på bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF varför talan inte kan bifallas.

De aktuella rådighetsinskränkningarna är under alla förhållanden inte sådana som omfattas av rätten till ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF. Skälet är att de aktuella begränsningarna i fisket gjorts av hälso- och miljöskyddsskäl och att denna typ av rådighetsinskränkningar inte omfattas av skyddet i 2 kap. 18 § andra stycket RF.

Förutsättningarna för rätt till ersättning enligt 2 kap. 18 andra stycket RF är inte heller uppfyllda i övrigt. Genom 1997 års förordning har ingen pågående markanvändning avsevärt försvårats eftersom i stort sett samma begränsningar gällde redan tidigare. Därtill har inte kvalifikationskraven i övrigt uppfyllts. Markanvändningen har inte avsevärt försvårats och det har inte uppkommit någon skada för kärandena som är betydande i den mening som avses i 2 kap. 18 § andra stycket RF.

Kärandena

Bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF ger enskilda rätt till ersättning vid rådighetsinskränkningar av mark och det oavsett skälet till ingreppet. Ordalydelsen ger inget utrymme för undantag för hälso- och miljöskyddsskäl. De aktuella fiskeförbuden har dessutom inte införts av sådana skäl.

När 1997 års förordning infördes gällde ett fiskeförbud på grund av ett grundlagsstridigt bemyndigande från 1987. HD har i rättsfallet NJA 2010 s. 8 konstaterat att även om den föreskrivna beslutsordningen för bemyndigande hade iakttagits saknas anledning att anta att inte ett förbud med samma innehåll skulle ha kommit till stånd. Bedömningen om en pågående markanvändning avsevärt försvåras ska därför göras med utgångspunkt i situationen 1987. Genom fiskeförbuden har en pågående markanvändning avsevärt försvårats och betydande skada uppkommit för kärandena på sätt som anges i 2 kap. 18 § andra stycket RF.

Parternas utveckling av talan

Målet gäller till stor del rättsfrågor och parterna har närmare utvecklat sin respektive talan endast vad gäller fiskebegränsningarnas syfte och begränsningarnas ekonomiska konsekvenser för kärandena. Vad parterna anfört redogörs inte närmare för här, utan tingsrätten tar upp det i domskälen i den mån det får betydelse eller krävs för att följa tingsrättens resonemang.

Bevisning

På begäran av kärandena har förhör under sanningsförsäkran hållits med S.D., P.G., T.I., B.L. och S.L. Dessutom har på kärandenas begäran vittnesförhör skett med B.-O.I., som är son till käranden K.I.

Kärandena har åberopat ett rättsutlåtande av professor Joakim Nergelius.

Parterna har även i övrigt åberopat skriftlig bevisning.

Domskäl

Bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF (numera 2 kap. 15 §)

Kärandena har åberopat rätt till ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011.

I 2 kap. 18 § första stycket RF föreskrivs att varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.

I bestämmelsens andra stycke föreskrivs att den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild ska vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. Vidare föreskrivs att sådan ersättning också ska vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen ska enligt paragrafen bestämmas enligt grunder som anges i lag.

Bestämmelsen har den 1 januari 2011 överflyttats till 2 kap. 15 § RF. I samband med detta har bl.a. ett nytt stycke lagts till som anger att vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.

Frågan om enskilda kan grunda rätt till ersättning direkt på grundlagsbestämmelsen

För det första ska konstateras att någon generell rätt till ersättning vid överträdelser av rättighetsreglerna i regeringsformen knappast kan anses finnas i svensk rätt. Regeringsformens reglering - inklusive regleringen av de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. - präglas till stor del av synsättet att grundlagen främst ger spelregler för riksdagen och regeringen.

HD har i rättsfallet NJA 2005 s. 462 slagit fast att överträdelser mot Europakonventionen kan föranleda skadeståndsansvar för staten mot enskilda. Det är mot denna bakgrund naturligt att en diskussion om en motsvarande möjlighet vid överträdelse av grundlagen har uppkommit. En sådan generell och omfattande förändring av svensk nationell rätt torde dock knappast kunna uppkomma i rättstillämpningen. En sådan förändring torde i stället kräva så omfattande och djupgående överväganden - med hänsyn tagen till de olika typerna av rättighetsregler i regeringsformen - att det måste anses vara en fråga för lagstiftaren (jfr Bertil Bengtsson, SvJT 7/2011 s. 605 ff.).

Den fråga som är föremål för prövning i detta mål gäller dock endast om enskilda kan grunda en rätt till ersättning direkt på bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011. Bestämmelsen i 2 kap. 18 § kom till i samband med att regeringsformen infördes. Först 1995 tillkom den nu aktuella delen som föreskriver att ersättning också ska vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på visst angivet sätt (prop. 1993/94:117, bet. 1993/94:KU24).

Bestämmelsen är i nu relevant avseende således utformad på så sätt att den anger att ersättning ska vara tillförsäkrad den som utsätts för rådighetsinskränkningar av visst slag och den anger vidare att ersättning ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Bestämmelsens ordalydelse innebär att den föreskriver att lagstiftaren ska se till att det finns regler som berättigar enskilda till ersättning i de situationer som anges i bestämmelsen. Samtidigt anger bestämmelsen att det endast är ersättningen som ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Att det ska finnas en rätt till ersättning framgår direkt av ordalydelsen.

Förarbetena till regeringsformen synes i huvudsak förutsätta att fri- och rättighetsreglerna är riktade till de normgivande organen. Något helt säkert underlag för denna bedömning ger dock inte förarbetena. Det anges förvisso att reglerna närmast ska fungera som en kompetensreglering som drar upp gränsen mellan regeringens och riksdagens normgivningsmakt. Samtidigt påpekas att det som ett särskilt moment tillkommer att grundlagen ger besked om vad som ska gälla i den mån andra lagbestämmelser saknas (prop. 1973:90 s. 196-198).

I den rättsvetenskapliga diskussionen synes olika uppfattningar ha gjort sig gällande i frågan om enskilda kan vara berättigade till ersättning med direkt tillämpning av regeln i 2 kap. 18 § RF. Att en sådan rätt existerar förutsätts på åtskilliga håll i doktrinen, varvid ett synsätt är att grundlagsregeln skulle kunna anses ge uttryck för en allmän rättsgrundsats som i brist på annan reglering blir tillämplig (se t.ex. Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten s. 17 och 88, Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen, En kommentar s. 111). Samtidigt synes det finnas exempel på åsikten att grundlagsreglerna - inklusive nu aktuell bestämmelse - inte kan tillämpas direkt av rättstillämpande organ (se t.ex. uttalanden av Hirschfeldt respektive Regner i Grundlagsutredningen, Behöver demokratin nya spelregler?, s. 126, och SOU 2000:19, s. 298 f.).

En central skillnad mellan 2 kap. 18 § och övriga rättighetsregler i regeringsformen är att bestämmelsen faktiskt talar om och tar direkt sikte på ersättning vid rådighetsinskränkningar. Vid överträdelser av andra rättighetsregler finns inte någon sådan ersättningsbestämmelse i regeringsformen att ta fasta på. Som påpekats ovan anges vidare endast att grunderna för ersättningens bestämmande ska finnas i lag, medan bestämmelsen i sig anger att ersättning ska vara tillförsäkrad den som utsätts för rådighetsinskränkningen. Detta talar för att enskilda åtminstone i vissa situationer bör kunna åberopa regeln direkt till stöd för ersättning i fall när annan reglering som berättigar till ersättning saknas.

Ett problem med ett sådant synsätt är som staten påpekat att det då helt skulle saknas regler till ledning för ersättningens bestämmande. Det framstår dock enligt tingsrättens mening som ytterst otillfredsställande att ersättning tillförsäkrad genom grundlag skulle förvägras någon enbart på den grunden att närmare bestämmelser för hur ersättningen ska beräknas saknas. Det gäller särskilt som det för många andra områden finns regler som i vart fall kan ge viss ledning genom analog tillämpning.

Det sagda leder tingsrätten till den slutsatsen att den aktuella grundlagsregeln måste uppfattas så att den åtminstone i vissa situationer bör kunna tillämpas direkt för att ge ersättning till den som utsätts för en rådighetsinskränkning. Så bör t.ex. vara fallet när det framstår som klart att det skett en sådan rådighetsinskränkning där ersättning ska vara tillförsäkrad den som utsätts för förfogandet och det helt saknas annan reglering. Stöd för ett sådant synsätt finns också i rättsfallet NJA 1989 s. 20, där HD konstaterade att fråga var om förfogande som berättigade till ersättning enligt den dåvarande grundlagsregeln, men att frågan om ersättning inte hade aktualiserats i målet.

Med dessa utgångspunkter går tingsrätten vidare och prövar om grundlagsregeln i nu aktuellt fall kan grunda en rätt till ersättning genom en direkt tillämpning.

Frågan om de aktuella rådighetsinskränkningarna omfattas av grundlagsregeln

Som redan nämnts ändrades och utvidgades bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF 1995, varvid den här aktuella ersättningsrätten för rådighetsinskränkningar infördes.

Den rättsvetenskapliga debatt som uppstod efter grundlagsändringen och diskussionen i lagstiftningsärendet om miljöbalken visar att förhållandet mellan ordalydelsen i bestämmelsen och förarbetsuttalandena lett till en osäkerhet om hur bestämmelsen ska tolkas. Diskussionen har bl.a. gällt om bestämmelsen innebär att ersättning ska betalas vid rådighetsinskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl. Det har hävdats att en bokstavstolkning av grundlagsbestämmelsen innebär att ersättningsrätten omfattar även dessa typer av rådighetsinskränkningar. Om däremot bestämmelsen ska tolkas i enlighet med förarbetena har det hävdats att sådana rådighetsinskränkningar inte omfattas av den grundlagsskyddade ersättningsrätten (se SOU 2008:125 s. 445 och där gjorda hänvisningar).

Som nämnts flyttades grundlagsregeln i 2 kap. 18 § till 2 kap. 15 § RF per den 1 januari 2011. I samband med detta infördes ett nytt tredje stycke i bestämmelsen enligt vilket gäller att vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Tanken med detta tredje stycke är att avgränsningen mellan de fall där ersättning ska betalas och inte betalas ska göras i lag, varför någon rätt till ersättning i dessa fall knappast kan följa direkt av grundlagsbestämmelsen. I förarbetena framhålls att begreppen hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl får anses omfatta djurskyddshänsyn (SOU 2008:125 s. 447).

Av förarbetena till den i målet aktuella regleringen om begränsningar av fisket i Torne älvs fiskeområde framgår att regleringen bl.a. syftar till att undvika ett okontrollerat laxfiske som skulle få allvarliga biologiska följder. Det hänvisas även till Sveriges internationella åtaganden (prop. 1996/97:94 s. 4). Även den utredning som staten i övrigt åberopat i form av bl.a. biologiskt underlag för lämpliga fiskebegränsningar visar att miljö- och djurskyddsskäl varit avgörande för regleringen och att regleringen haft sådana effekter.

Det sagda leder till slutsatsen att 1997 års förordning i och för sig gäller sådana rådighetsinskränkningar som faller under den nuvarande regleringen i 2 kap. 15 § tredje stycket RF. Det innebär att en rätt till ersättning för den typ av rådighetsinskränkning som är aktuell i målet i vart fall numera inte följer direkt av grundlagsbestämmelsen. Lagstiftaren ska i stället för varje typ av rådighetsinskränkning överväga om den är sådan att den bör berättiga till ersättning. Ersättning ska alltså endast betalas om det framgår av lag.

Frågan uppkommer därefter vad som ska anses gälla i nu aktuellt fall som rör förhållanden innan grundlagsändringen, dvs. innan den regel infördes som anger att vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.

I förarbetena till den senaste ändringen i regeringsformen uttalades att enligt svensk rätt gäller principen att ingripanden från det allmänna som har sin grund i hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl inte medför rätt till ersättning. Det anges vidare att denna princip ligger till grund för bl.a. regleringen i miljöbalken, men att detta förhållande inte kommit till uttryck i den tidigare grundlagsbestämmelsen i 2 kap. 18 § RF (SOU 2008:125 s. 446 och där gjorda hänvisningar). Förarbetena ger även i övrigt närmast intrycket att det nya tredje stycke som infördes var ett klargörande av vad som gällt tidigare (se a.a. s. 447). Det finns tydliga exempel på att saken uppfattas på samma sätt i rättsvetenskaplig litteratur. Exempelvis har angetts att bestämmelsen tillkom för att tydliggöra något som ansetts gälla även tidigare, men där ordalydelsen gav intryck av att det också på dessa områden fanns en rätt till full ersättning (se Bull & Sterzel, Regeringsformen, En kommentar, 2010, s. 91).

När rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar infördes 1995 sades i förarbetena att ingen ändring var avsedd när det gällde principen att rådighetsinskränkningar av bl.a. miljöskyddshänsyn inte berättigade till ersättning (prop. 1993/94:117 s. 17 och 50 f. samt 1993/94:KU 24 s. 29). Samtidigt har det från rättsvetenskapligt håll hävdats att ordalydelsen av 2 kap. 18 § andra stycket RF är så klar att begränsning av tilllämpningsområdet med stöd av uttalanden i förarbetena inte skulle vara möjlig och att bestämmelsen därmed även skulle ge rätt till ersättning vid denna typ av rådighetsinskränkningar (se t.ex. Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, s. 83 ff.). Men det har också gjorts gällande att det skulle vara möjligt att läsa grundlagsregeln på så sätt att denna typ av rådighetsinskränkningar faller utanför ersättningsrätten (Michanek, Miljörättslig tidskrift 1995 nr 2, s. 167 ff.).

Som bl.a. framhållits i förarbetena till den senaste ändringen i regeringsformen måste 2 kap. 18 § andra stycket RF förstås så att det ändå finns vissa begränsningar i ersättningsrätten. Ett förbehåll med innebörden att ingrepp mot pågående markanvändning som var olovlig eller olaglig när den påbörjades bör kunna inläsas i bestämmelsen. Bestämmelsen kan knappast heller anses tillämplig när en verksamhetsutövare med ett tidsbegränsat tillstånd får avslag på en ny tillståndsansökan. Lagrådet har i lagstiftningsärendet om miljöbalken pekat på just detta (SOU 2008:125 s. 445 f. och prop. 1997/98:45 del 2 s. 514 f.).

Enligt tingsrättens mening framstår de nyssnämnda begränsningarna i ersättningsrätten - generellt sett - som så odiskutabla att det inte torde möta några problem att beakta dem i rättstillämpningen. Däremot framstår det som ytterst tveksamt att i strid med den klara ordalydelsen av 2 kap. 18 § andra stycket RF och till nackdel för enskilda tolka in en generell begränsning i ersättningsrätten vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl. Som anförts i doktrinen (se Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, s. 92) kan det ifrågasättas om det stämmer med en modern rättsuppfattning att låta motivuttalanden väga tyngre än lagens ordalag, allra helst som lagtexten ger den enskilde ett bättre skydd mot ingrepp från det allmännas sida. I flera sammanhang har det också gjorts uttalanden enligt vilka olika bestämmelser i 2 kap. RF om grundläggande fri- och rättigheter ska ges en vidsträckt tolkning till den enskildes förmån (se Holmberg-Stjernquist, Grundlagarna, s. 19 ff.). Lagrådet har därtill gjort ett uttalande av innebörd att kravet på att man inte till den enskildes nackdel frångår en tilllämpning i strikt överensstämmelse med lagtexten har särskild tyngd när det gäller de grundläggande fri- och rättigheterna (prop. 1977/78 s. 144 f.).

På grund av det anförda anser tingsrätten att regeln i 2 kap. 18 § andra stycket RF ska tolkas i enlighet med sin ordalydelse. Det innebär att det under åren 1995-2010 inte funnits någon generell begränsning i ersättningsrätten enligt grundlagsregeln vid ingripanden från det allmänna som har sin grund i hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.

Det kan tilläggas att det inte heller är helt klart vad som omfattas av den i motiven omnämnda begränsningen för hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl. När det gäller begränsningar motiverade av miljöskyddsskäl torde det närmast ha avsett rådighetsinskränkningar enligt miljöskyddslagen, dvs. huvudsakligen miljöfarlig verksamhet (se prop. 1993/94:117 s. 17). När bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF flyttades till 2 kap. 15 § anfördes att begreppen hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl får anses omfatta djurskyddshänsyn (se SOU 2008:125 s. 447). Tillägget angående djurskyddshänsyn kan under inga förhållanden ges tillbakaverkande verkan vid tolkningen av 2 kap. 18 § RF. Även om det således skulle anses att en viss begränsning i ersättningsrätten vid rådighetsinskränkningar av bl.a. miljöskyddsskäl bör tolkas in i grundlagsbestämmelsen skulle en sådan begränsning i ersättningsrätten knappast ha bäring på detta fall.

Ingrepp i pågående markanvändning

Ersättning för förlust ska enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen på sådant sätt att pågående markanvändning avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på fastigheten. I målet råder tvist om en pågående markanvändning kan anses ha försvårats genom fiskebegränsningarna enligt 1997 års förordning.

Staten har gjort gällande att det i detta fall inte varit något ingrepp i en pågående användning eftersom i stort sett motsvarande inskränkningar i fisket gällde i tiden före 1997 års förordning. Kärandena har invänt att effekterna av 1997 års förordning måste avgöras med utgångspunkt i hur fisket bedrevs under åren närmast före 1987. Skälet till kärandenas synsätt är att det förbud som gällde åren 1987-1997 underkänts av HD eftersom förbudet meddelats med stöd av ett bemyndigande som gjorts i strid med 10 kap. 5 § RF och att HD därtill i rättsfallet NJA 2010 s. 8 konstaterat att det påräkneliga alternativet till den oriktiga myndighetsutövningen hade varit ett korrekt handlagt beslut med samma materiella innehåll. Utgångspunkten för bedömningen ska således enligt kärandena vara att de lagliga fiskebegränsningarna ska anses ha trätt i kraft redan 1987.

Uttrycket pågående markanvändning preciseras inte närmare i förarbetena till 1995 års ändringar i 2 kap. 18 § RF. Det framgår emellertid att uttrycket är en kodifiering av redan gällande rätt (prop. 1993/94:117 s. 50). För att kärandena ska ha rätt till ersättning bör de således ha haft en rätt till fiske vid tidpunkten för den aktuella regleringens införande och dessutom ha utnyttjat den rätten.

Genom en jämförelse av föreskrifterna före respektive efter 1997 års förordning anser tingsrätten att den slutsatsen kan dras att 1997 års förordning i sig inte förändrade situationen för kärandena på så sätt att en pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna kan anses ha avsevärt försvårats. Om jämförelsen i stället, som kärandena hävdar, ska göras med situationen före 1987 blir bedömningen dock annorlunda.

Det kan vid en första anblick framstå som otillfredsställande att förutsättningarna för ersättning inte skulle bli uppfyllda på grund av att det funnits begränsningar i fisket redan åren 1987-1997 med stöd av ett grundlagsvidrigt bemyndigande. HD konstaterade dock som nämnts i rättsfallet NJA 2010 s. 8 att det saknats fog för att räkna med att en tilllämpning av den föreskrivna delegationsordningen i regeringsformen skulle ha lett till att Gränsälvskommissionen inte hade bemyndigats att meddela föreskrifter om fisket eller att bemyndigandet skulle ha getts en annan utformning. Inte heller fanns det enligt HD något stöd för att kommissionens normer materiellt skulle ha fått något annat innehåll.

Den fastställelsetalan som kärandena för i detta mål tar uttryckligen sikte på den ekonomiska förlust som kan ha uppkommit till följd av de fiskeförbud som infördes i förordning (1997:12) om fisket i Torne älvs fiskeområde med tillhörande ändringsförordningar t.o.m. 2010. Som talan är utformad tar den således inte sikte på de rådighetsinskränkningar som var en följd av det felaktiga bemyndigandet utan på de rådighetsinskränkningar som skett genom den förordning som trädde i kraft 1997. Vidare kan konstateras att kärandena grundar sin ersättningsrätt på en regel i 2 kap. 18 § andra stycket RF som infördes i svensk rätt först 1995. För aktuell typ av ingrepp i markanvändning som skedde dessförinnan fanns det enligt tingsrättens mening ingen rätt till ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF. Det betyder att de rådighetsinskränkningar som infördes 1987 inte berättigade till ersättning enligt grundlagsregeln.

Det går vidare inte att med någon som helst säkerhet säga i vilken omfattning fiske av vissa arter - dvs. den markanvändning det här är fråga om - över huvud taget skulle ha varit möjlig strax före införandet av 1997 års förordning, om fisket hade bedrivits fritt under åren 1987-1997. Det ska här beaktas att ett syfte med begränsningarna i fisket varit att säkra reproduktionen av vissa fiskarter.

Mot denna bakgrund anser tingsrätten att det knappast finns utrymme att anse att den pågående markanvändning som ska bedömas i målet ska vara det fiske som bedrevs före 1987. Bedömningen bör i stället utgå från situationen 1997. Som konstaterats ovan kan 1997 års förordning - som utgör grunden för den rådighetsinskränkning som kärandena begär ersättning för - inte anses ha förändrat situationen för kärandena på så sätt att en då pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårades. Enligt tingsrättens mening går det inte över huvud taget att säga att det - efter att ersättningsrätten för rådighetsinskränkningar infördes 1995 - har vidtagits en sådan inskränkning i kärandenas rätt till fiske att en pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårats.

Käromålet kan således i vart fall inte bifallas på den grunden att en pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårats.

Kvalifikationskraven i övrigt

- - -

Tingsrätten gör i denna del följande bedömning.

Det framstår som klart mot bakgrund av den av kärandena presenterade utredningen kring det fiske som tidigare bedrevs att de begränsningar i fisket som infördes med stöd av bemyndigandet 1987 medförde en fullständigt förändrad situation för de fastighetsägare och innehavare av enskild rätt som bedriver fiske i det aktuella fiskeområdet.

Vid en jämförelse av situationen före och efter bemyndigandet 1987 framstår de med stöd av bemyndigandet införda fiskebegränsningarna som ett avsevärt ingrepp i den markanvändning i form av fiske som bedrevs av yrkesfiskarna åren före 1987. Det gäller framför allt på grund av att begränsningarna varit som mest omfattande under de perioder fångsten annars skulle ha varit som störst.

Vad gäller de av kärandena som inte är yrkesfiskare är frågan om begränsningarna på detta sätt utgjort ett avsevärt ingrepp i markanvändningen mer svårbedömd. Tingsrätten anser dock att begränsningarna från 1987 var så omfattande att de också för dessa måste bedömas ha inneburit ett avsevärt ingrepp i tidigare markanvändning.

Det sagda innebär således att tingsrätten anser att kvalifikationskraven i övrigt i och för sig måste anses uppfyllda om jämförelsen - som kärandena har gjort gällande - skulle göras mellan det fiske som bedrevs före respektive efter 1987. Tingsrätten har dock tidigare konstaterat att jämförelsen ska göras utifrån omständigheterna 1997, och som därmed konstaterats i föregående avsnitt kan inte käromålet bifallas på den grunden att pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårats.

Den aktuella grundlagsregeln är utformad så att en alternativ grund för ersättning är att det allmänna inskränker användningen av mark så att det uppkommer betydande skada i förhållande till värdet av aktuell del av fastigheten. I sådant fall krävs inte att en pågående markanvändning avsevärt försvåras.

Det är klart att 1997 års förordning i och för sig inskränkt användningen av mark genom de fiskebegränsningar som följt av denna. Däremot har som tidigare påpekats i stort sett likvärdiga inskränkningar gällt före det att förordningen trädde i kraft. Frågan är då om det allmänna genom 1997 års förordning inskränkt användningen av mark så att det uppkommit betydande skada i förhållande till värdet av aktuella delar av fastigheterna.

För att i detta fall fastställa ersättningsskyldighet för staten bör det krävas av kärandena att påvisa sådana förhållanden att betydande skada kan anses ha uppkommit på sätt som anges i grundlagsregeln. Skadan ska då bedömas vara betydande i förhållande till värdet på aktuella delar av fastigheterna. Omfattande begränsningar i fisket har funnits sedan 1987 års förordning. Ett viktigt syfte med begränsningarna har som tidigare anförts varit att säkra reproduktionen av vissa fiskarter. Av förarbetena till den i målet aktuella regleringen om begränsningar av fisket i fiskeområdet framgår att regleringen bl.a. syftar till att undvika ett okontrollerat laxfiske som skulle få allvarliga biologiska följder (prop. 1996/97:94 s. 4). Som tidigare påpekats framgår av den utredning som staten i övrigt åberopat att miljö- och djurskyddsskäl varit avgörande för regleringen och att regleringen haft sådana effekter. Som också påpekats i tidigare avsnitt går det vidare inte att med någon som helst säkerhet säga i vilken omfattning fiske av vissa arter över huvud taget skulle ha varit möjligt vid införandet av 1997 års förordning, om fisket hade bedrivits fritt under åren dessförinnan. Det framstår tvärtom som följdriktigt att reproduktionen och fiskebeståndet kunnat hållas på en hög nivå just på grund av begränsningarna.

Med beaktande av det ovanstående samt de förhållandena att förbudet att fiska inom området aldrig har varit absolut utan begränsat till viss del av året samt att vissa dispenser meddelats under perioder för yrkesfiskarna - de som ekonomiskt främst skulle kunna påverkas av begränsningarna - anser tingsrätten att det inte finns grund för slutsatsen att 1997 års förordning inneburit en sådan inskränkning i markanvändningen att skada uppkommit som är betydande i förhållande till värdet på aktuella delar av fastigheterna.

Det finns därför inte förutsättningar för bifall till käromålen.

Sammanfattning

Enligt tingsrättens mening är det således i och för sig möjligt för enskilda att åtminstone i vissa situationer grunda en rätt till ersättning för rådighetsinskränkningar med en direkt tillämpning av den tidigare bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF, om annan reglering saknas. Vidare anser tingsrätten att den tidigare lydelsen av bestämmelsen inte medgav något undantag för ersättning i de fall rådighetsinskränkningar skedde av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.

Däremot anser tingsrätten att det i nu aktuellt fall saknas förutsättningar för slutsatsen att de rådighetsinskränkningar som genomfördes med stöd av 1997 års förordning - och som avses med fastställelsetalan - innebar en inskränkning som medförde att en då pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårades. Vidare anser tingsrätten att det inte finns grund för slutsatsen att 1997 års förordning inneburit en sådan inskränkning i markanvändningen att skada uppkommit som är betydande i förhållande till värdet på aktuella delar av fastigheterna.

Käromålen ska därför lämnas utan bifall.

Domslut

Domslut

Käromålen lämnas utan bifall.

Rådmannen Ann-Sofie Broqvist var skiljaktig enligt följande.

Jag är ense med majoriteten till och med det avsnitt som finns under rubriken Frågan om de aktuella rådighetsinkränkningarna omfattas av grundlagsregeln.

Resten av domskälen bör lyda:

När det gäller frågan om pågående markanvändning avsevärt försvårats genom 1997 års förordning har kärandena anfört att relevant jämförelsetidpunkt är tiden före 1987 års förordning. Under åren 1987-1997 fanns ett fiskeförbud meddelat av Gränsälvskommissionen med stöd av 22 § fiskestadgan. HD förklarade senare att 1987 års bemyndigande för Gränsälvskommissionen att meddela föreskrifter för fisket var i strid med grundlagen och att felet var uppenbart (se NJA 1996 s. 370). HD har i ett senare rättsfall (NJA 2010 s. 8) konstaterat att det alternativa scenariot till det felaktiga bemyndigandet för Gränsälvskommissionen hade varit ett korrekt bemyndigande och att de materiella föreskrifterna skulle ha blivit desamma, dvs. ett fiskeförbud.

Det fiskeförbud som infördes genom 1997 års förordning och som var en följd av att 1987 års förordning förklarats grundlagsstridig av HD måste enligt min mening ses som en fortsättning på det förbud som meddelats 1987. Jag delar därför kärandenas uppfattning att den relevanta jämförelsen vid bedömning av om den pågående markanvändningen avsevärt försvårats är den markanvändning som pågick före 1987 års förbud. Vid den jämförelsen är det uppenbart att kärandenas pågående markanvändning avsevärt har försvårats genom förbudet 1997. - Den omständigheten att rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar infördes först 1995 och alltså inte fanns vid den relevanta jämförelsetiden 1987 saknar betydelse vid denna jämförelse.

Någon närmare beräkning av skadan är av förklarliga skäl inte möjlig vid en fastställelsetalan. När det gäller frågan vad en markägare ska behöva tåla kan som en jämförelse nämnas att det vid plan- och bygglagens tillkomst anfördes att en fastighetsägare endast ska behöva tåla en skada som är bagatellartad för honom. Bostadsutskottet angav en toleransgräns på tio procent inom berörd del av fastigheten som den högsta som i något fall skulle behöva accepteras. Vidare anfördes att ett för markägaren i absoluta tal stort belopp aldrig kunde bedömas som bagatellartat. En redogörelse för detta finns i konstitutionsutskottets betänkande med anledning av behandlingen av förslaget till 2 kap. 18 § RF (se 1993/94:KU24 s. 22).

Med utgångspunkt i det nyssnämnda uttalandet måste den skada som uppkommit för kärandena, såväl för yrkesfiskarna som för binäringsfiskarna, bedömas som betydande i förhållande till värdet på den aktuella delen av fastigheten i den mening som avses i 2 kap. 18 § RF och detta även med beaktande av att de av kärandena som var yrkesfiskare tidvis beviljats dispens för hälften av sina fiskeredskap.

Binäringsfiskarna beviljades ingen dispens.

Sammanfattningsvis finner jag därför

- att enskilda i princip kan grunda en ersättningsrätt mot staten direkt på 2 kap. 18 § andra stycket RF,

- att någon generell begränsning i ersättningsrätten vid rådighetsinskränkningar av hälso-, miljö- och säkerhetsskäl inte kan tolkas in i bestämmelsen och att någon sådan begränsning inte kan göras gällande mot kärandena i detta fall,

- att kärandenas pågående markanvändning avsevärt har försvårats genom 1997 års förordning, samt

- att skada som är att anse som betydande i förhållande till värdet på de aktuella delarna av fastigheterna har drabbat kärandena genom förordningen.

På grund av det anförda ska käromålet i sin helhet bifallas.

Domskäl

Hovrätten (hovrättspresidenten Fredrik Wersäll, hovrättslagmannen Cecilia Renfors och tf. hovrättsassessorn Per Clareus, referent) anförde i dom den 16 november 2012:

Parterna har åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i tingsrätten. P.D. m.fl. har därvid åberopat rätt till ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011.

Hovrätten har, med parternas samtycke, avgjort målet utan huvudförhandling.

Hovrättens domskäl

Frågan om enskilda kan grunda sin rätt till ersättning direkt på bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 (numera 2 kap. 15 §)

Hovrätten delar tingsrättens bedömning att ordalydelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 talar för att regeln bör kunna åberopas direkt till stöd för en enskilds begäran om ersättning. I vart fall måste, som framhållits i doktrinen, regeln anses ge uttryck för en allmän rättsgrundsats, som i brist på annan relevant reglering kan bli tillämplig (Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s. 194).

Staten har i hovrätten anfört att det vid en direkt tillämpning av grundlagsbestämmelsen helt saknas regler till ledning för ersättningens bestämmande. Staten har vidare argumenterat för att det är tänkbart att ersättning kan utverkas på annat sätt, t.ex. genom en talan om skadestånd mot staten enligt bestämmelserna i skadeståndslagen.

Ett problem med att låta grundlagsbestämmelsen bli tillämplig, vare sig det sker direkt eller genom en tillämpning av den allmänna rättsgrundsats innehållet i regeln får anses ge uttryck för, är att det kan uppkomma problem när ersättningen ska bestämmas. Detta gäller särskilt i sådana fall där det helt saknas regler för ersättningens bestämmande. Som tingsrätten framhåller finns dock i de flesta tänkbara fall en möjlighet att tillämpa bestämmelser inom andra liknande områden analogt. En annan möjlighet är att bestämma ersättningen enligt allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser (Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, s. 89). Det förhållandet att regler om bestämmandet av ersättningen saknas bör följaktligen inte ha en avgörande betydelse för om grundlagsregeln kan tillämpas direkt av domstol.

Det skulle i och för sig vara möjligt för P.D. m.fl. att - i stället för att framställa ett yrkande om ersättning med stöd av regeln i 2 kap. 18 § andra stycket RF - föra en skadeståndstalan mot staten. En tvist om statens eventuella skadeståndsansvar medför dock att andra regler, med andra kriterier, blir tillämpliga. P.D. m.fl. skulle, för att vinna framgång med en skadeståndstalan, bl.a. behöva visa att staten vållat skadan genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Reglerna om statens skadeståndsansvar i skadeståndslagen kan därför inte, från den skadelidandes perspektiv, anses likvärdiga med regleringen i 2 kap. 18 § andra stycket RF. Hovrättens slutsats i denna del blir att det saknas annan relevant reglering som P.D. m.fl. i detta mål skulle kunna ha grundat sitt ersättningsanspråk på.

Liksom tingsrätten anser hovrätten att ersättningsbestämmelsen såsom den formulerats i 2 kap. 18 § andra stycket RF i vissa situationer kan tillämpas direkt av domstol för att ge ersättning till den som utsatts för en rådighetsinskränkning.

Frågan om de i målet aktuella rådighetsinskränkningarna omfattas av grundlagsregeln

Bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 är formulerad på ett sätt som ger intryck av att alla typer av rådighetsinskränkningar kan föranleda att staten blir ersättningsskyldig. I samband med att den aktuella regeln tillkom, och även i samband med införandet av miljöbalken, har frågan diskuterats om och i vilken utsträckning undantag kan göras (se bl.a. Bengtsson i SvJT 1994 s. 920 och 1996 s. 898 samt Vängby i SvJT 1996 s. 892).

Frågan är om den rådighetsinskränkning det är fråga om i detta fall, nämligen begränsningen av fisket, är av sådan art att ersättning inte bör utgå.

I dagens 2 kap. 15 § RF, som ersatt bestämmelsen i 2 kap. 18 § i dess lydelse före den 1 januari 2011, framgår uttryckligen av tredje stycket att vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Trots att något motsvarande stadgande inte fanns i 2 kap. 18 § RF talar vissa förarbetsuttalanden för att det funnits en motsvarande, eller i vart fall liknande, inskränkning i rätten till ersättning (se bl.a. prop. 1993/94:117, s. 17 f. och SOU 1993:40, del A, s. 90 f., jfr Grundlagsutredningens betänkande, SOU 2008:125, s. 446 f.). I sammanhanget bör nämnas att rättsläget om vad som borde undantas från statens ersättningsskyldighet inte heller före grundlagsändringen 1995, då den aktuella ersättningsbestämmelsen för rådighetsinskränkningar infördes, var särskilt klart (Bengtsson, SvJT 1994 s. 920, särskilt s. 928). Trots att det numera finns en uttrycklig inskränkning i lag, kan det även i dag vara förenat med svårigheter att på ett tydligt sätt definiera de fall då ersättning inte ska utgå enligt grundlagsregeln på grund av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.

Att huvudregeln om ersättning fått stå oinskränkt i 2 kap. 18 § i dess lydelse före den 1 januari 2011 ger dock stöd för att det är fråga om en stark huvudregel. Det faktum att regeln berättigar enskild till ersättning talar också för att man bör vara försiktig med att tolka in undantag. Precis som tingsrätten anser dock hovrätten att 2 kap. 18 § andra stycket RF inte kan förstås på annat sätt än att vissa begränsningar bör finnas i ersättningsrätten. Tingsrätten nämner att ett förbehåll med innebörden att ingrepp mot pågående markanvändning som var olovlig eller olaglig när den påbörjades bör kunna läsas in i bestämmelsen och att denna inte heller kan vara tillämplig när en verksamhetsutövare med ett tidsbegränsat tillstånd får avslag på en ny tillståndsansökan. Hovrätten delar tingsrättens bedömning av dessa fall.

Det står klart att syftet med i målet aktuella rådighetsinskränkningar framförallt varit att skydda laxen. Det ligger, enligt hovrättens mening, närmast att betrakta det som ett slags artskydd som får anses falla in under det vidare begreppet miljöskydd. Även om syftet med rådighetsinskränkningarna är angeläget skiljer sig detta fall från de exempel på undantag som redogjorts för ovan. Det finns inte grund för att klandra P.D. m.fl. för någon form av illojalt beteende. Fiske har vidare sedan lång tid bedrivits i de aktuella områdena utan några omfattande begränsningar. Det har mot denna bakgrund varit naturligt för P.D. m.fl. att helt eller delvis bygga upp sin näringsverksamhet kring fisket. Hovrätten anser med hänsyn till detta att den i målet aktuella rådighetsinskränkningen inte är av sådan art att ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF är utesluten.

Frågan om kriterierna för att erhålla ersättning enligt 2 kap. 18 andra stycket RF är uppfyllda

Ersättning för förlust ska enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på fastigheten.

Till att börja med kan konstateras att uttrycket användning av mark måste anses omfatta även en rätt att fiska som lagligen eller enligt sedvana följer av ägande- eller nyttjanderätten till ett visst mark- eller vattenområde. Med denna utgångspunkt står också klart att begränsningar i fisket utgör en inskränkning i användningen av mark i sådana fall. För att vinna framgång med sin talan måste dock P.D. m.fl. även visa att något av de s.k. kvalifikationskraven är uppfyllda. Statens inskränkning av markanvändningen ska ha inneburit att den pågående markanvändningen avsevärt försvårats eller att skada uppkommit som är betydande i förhållande till värdet på fastigheten.

Av förarbetena till 1995 års ändringar i regeringsformen framgår att de båda kvalifikationskraven hämtats från de huvudprinciper som då gällde enligt svensk rätt, i huvudsak enligt den tidigare plan- och bygglagen, SFS 1987:10 (se bl.a. prop. 1993/94:117, s. 49 och s. 17 samt SOU 1993:40 Del A, s. 90 f. och jfr förarbetena till den då gällande plan- och bygglagen, prop. 1985/86:1, s. 373 f. och 389 ff. samt BoU 1986/87:1, s. 139 f.). Att skada uppkommit som är betydande i förhållande till värdet på fastigheten är därvid det relevanta kriteriet för byggnadsreglerande inskränkningar. Vid markreglerande inskränkningar föreskrivs i stället att ersättning ska ges om den pågående markanvändningen avsevärt försvårats. Även uttalanden i doktrin talar för att grundlagsregelns kvalifikationskrav ska avgränsas på det angivna sättet (Holmberg m.fl., Grundlagarna, 2 uppl., s. 172 och Eka m.fl., Regeringsformen med kommentarer, s. 122). En sådan tolkning ligger vidare i linje med hur 2 kap. 18 § andra stycket RF utformats så till vida att det uttryckligen anges att inskränkningen ska avse användningen av mark eller byggnad varefter kvalifikationskraven anges i samma, enligt förarbetena tänkta, ordning. Det fiske som är aktuellt i målet rör, som konstaterats ovan, användning av mark. Vid sådana förhållanden kan kärandenas talan endast vinna bifall om 1997 års förordning inneburit att den pågående markanvändningen avsevärt försvårats.

En bedömning av om markanvändningen avsevärt försvårats i detta fall förutsätter att man jämför situationen efter 1997 års förordning med hur det var tidigare. Parterna har olika uppfattningar om med vilken tidsperiod jämförelsen bör ske. Staten menar att förhållandena precis före 1997 års förordning är relevanta, medan P.D. m.fl. i stället pekat på de närmaste åren före 1987. Skälet till kärandenas synsätt är, som tingsrätten påpekar, att det förbud som gällde åren 1987-1997 underkänts av HD eftersom förbudet meddelats med stöd av ett bemyndigande som gjorts i strid med 10 kap. 5 § RF och att HD därtill i rättsfallet NJA 2010 s. 8 konstaterat att det påräkneliga alternativet till den oriktiga myndighetsutövningen hade varit ett korrekt handlagt beslut med samma materiella innehåll. Utgångspunkten för bedömningen bör således enligt P.D. m.fl. vara att de lagliga fiskebegränsningarna ska anses ha trätt i kraft redan 1987.

Frågan om jämförelsen bör ta sin utgångspunkt i förhållandena närmast före 1987 eller 1997 är av avgörande betydelse för om kvalifikationskravet är uppfyllt. Hovrätten delar nämligen tingsrättens uppfattning att det, mot bakgrund av utredningen i målet, står klart att betydande förändringar för kärandenas fiske inträffade år 1987 i samband med att Gränsälvskommissionen i ökad utsträckning började besluta om föreskrifter för fisket. Situationen avseende det faktiska fisket före respektive efter 1997 års förordning är dock likvärdiga.

Den begränsade faktiskt pågående markanvändningen 1997 byggde på en av staten oriktigt beslutad inskränkning av fisket. Det framstår som otillfredsställande om förutsättningarna för ersättning brister på grund av att möjligheten till fiske åren 1986-1997 begränsats med stöd av ett grundlagsstridigt bemyndigande. Mot detta kan dock anföras att det inte har varit uteslutet för P.D. m.fl. att med utgångspunkt i den allmänna rättsgrundsats ersättningsregeln i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 har ansetts ge uttryck för, vända sig mot 1987 års förordning, som faktiskt kom att påverka fisket väsentligt.

Sedan 1994 har ersättningsrätten vid rådighetsinskränkningar kommit till uttryck i grundlag genom stadgandet i 2 kap. 18 § andra stycket RF. Det är då naturligt att ersättningsrättens omfattning vid rådighetsinskränkningar som påstås ha uppkommit efter 1994 avgörs mot bakgrund av grundlagsregelns utformning. Med hänsyn till att det rör sig om en grundlagsregel - som i första hand är riktad mot lagstiftaren snarare än mot en rättstillämpande myndighet - bör en domstol vidare iaktta försiktighet vid tolkning och tillämpning av bestämmelsen. Ordalydelsen av det nu aktuella kvalifikationskravet i 2 kap. 18 § andra stycket RF, och då särskilt uttrycket pågående markanvändning, talar för att det är den faktiska markanvändningen som är relevant. Det är enligt hovrättens mening inte möjligt, ens med beaktande av ändamålsskäl, att i nämnda uttryck tolka in en markanvändning som ligger tio år tillbaka i förhållande till den markanvändning som faktiskt pågår.

Sammanfattningsvis kommer hovrätten alltså till samma slutsats som tingsrätten i denna del. Jämförelsen bör utgå från situationen 1997 vilket medför att 1997 års förordning inte kan anses ha inneburit att den pågående markanvändningen avsevärt försvårades. Käromålet ska följaktligen lämnas utan bifall och tingsrättens dom fastställas.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.

Hovrättsrådet Eywor Helmenius var av skiljaktig mening enligt följande.

Jag är ense med hovrättens majoritet fram till det stycke som börjar ”Den begränsade faktiskt pågående markanvändningen” osv. Min utgångspunkt är därför följande.

Uttrycket pågående markanvändning måste ses över tid och i sitt sammanhang avseende förlust av värden och statens eventuella skyldighet att ersätta sådana förlorade värden. Det är för det första uppenbart att uttrycket endast avser tillåten markanvändning även om detta anses kunna lämnas outsagt. Det får vidare antas att en markägare, som omedelbart innan en inskränkning träder i kraft medvetet intensifierat sin markanvändning för att kunna visa större värdeförlust genom inskränkningen, skulle ha att räkna med att pågående markanvändning skulle tolkas som ett medelvärde över ett antal år.

I nu föreliggande fall gör markägarna gällande att värdeförlust ska beräknas med hänsyn till förhållanden - markanvändning - som ligger tio år tidigare än den tidpunkt när inskränkningen faktiskt blev lagligen gällande. Eftersom markägarnas minskade markanvändning under dessa tio år måste antas huvudsakligen bero på fiskerestriktioner som inte var lagligen tillkomna och som staten ytterst har att svara för, kan jag i detta mål om statens skyldighet att ersätta markägarens förlust inte till markägarens nackdel finna att uttrycket pågående markanvändning utesluter hänsynstagande till tiden före 1987. En motsatt ståndpunkt förefaller också ofrånkomligen medföra att någon, som medvetet trotsat det som det senare visade sig oriktiga förbudet 1987 och därmed kan visa en högre pågående markanvändning, skulle ifråga om storleken av eventuell ersättning komma att behandlas bättre - till statens nackdel - än någon annan som lojalt underkastat sig 1987 års restriktioner och därmed - till statens vinning - får räkna med lägre eller ingen ersättning för värdeförlust. Ett sådant synsätt leder enligt min mening inte till ett rättvisande resultat.

Mot denna bakgrund finner jag att 1997 års förordning inskränkt användningen av marken på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörda delarna av fastigheterna avsevärt försvårats. Kvalifikationskravet i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 är således uppfyllt och överklagandet ska därför bifallas.

Domskäl

HD (justitieråden Ann-Christine Lindeblad, Kerstin Calissendorff, Johnny Herre, referent, Svante O. Johansson och Dag Mattsson) meddelade den 23 april 2014 följande dom:

Skäl

Bakgrund

Parternas inställning

Bestämmelserna i 2 kap. 18 § RF

En allmän rättsgrundsats om ersättning vid rådighetsinskränkningar

Bedömningen i detta fall

Domslut

Domslut

Med ändring av hovrättens dom i själva saken fastställer HD att staten är ersättningsskyldig gentemot P.D., S.D., P.G., K.I., T.I., B.L. och S.L. för den ekonomiska förlust som kan ha uppkommit till följd av de fiskeförbud som infördes i förordningen (1997:12) om fiske i Torne älvs fiskeområde med tillhörande ändringsförordningar t.o.m. år 2010.