SOU 1993:40

Fri- och rättighetsfrågor : delbetänkande

Till statsrådet Reidunn Laurén

Genom beslut den 19 december 1991 bemyndigade regeringen statsrådet Laurén att tillkalla en kommitté med högst tio ledamöter med uppdrag att utreda frågan om grundlagsskydd för äganderätten m.m. samt frågan om vidgade möjligheter till domstolskontroll.

Med stöd av detta bemyndigande utsågs den 7 januari 1992 hovrätts- presidenten Carl Axel Petri till ordförande. Till övriga ledamöter utsågs den 23 januari 1992 riksdagsledamoten Ylva Annerstedt (fp), numera advokaten Ulf Brunfelter (nyd), dåvarande riksdagsledamoten Odd Engström (s), tredje vice talmannen Bertil Fiskesjö (0) samt riksdags- ledamötema Birger Hagård (m), Rolf L. Nilson (v), Thage G Peterson (s), Yvonne Sandberg-Fries (s) och Ingvar Svensson (kds). Den 10 februari 1993 entledigades Odd Engström från uppdraget som ledamot av kommittén. Till ny ledamot utsågs samma dag docenten Björn von Sydow (5).

Som experter i kommittén förordnades den 23 januari 1992 numera kanslirådet Håkan Berglin och numera expeditionschefen Göran Regner. Den 27 januari 1992 förordnades hovrättspresidenten Bo Broomé att vara expert i kommittén. Professorn Aleksander Peczenik förordnades den 24 april 1992 att vara expert i kommittén. Den 17 augusti 1992 förordnades också professorn Nils Stjemquist att vara expert.

Till biträdande sekreterare åt kommittén förordnades den 31 januari 1992 hovrättsassessorn Anna-Karin Lundberg. Till sekreterare för- ordnades den 5 februari 1992 byråchefen Göran Persson.

För att tillföra kommittén sakkunskap från berörda fackdepanement har till kommittén knutits en referensgrupp bestående av hovrättsassessorn Lars Borg, Utbildningsdepartementet, kanslirådet Madeleine Holst och hovrättsassessorn Henrik Lagergren, Miljö- och naturresursdepartementet, kammarrättsassessorn Ronald Liljegren, Näringsdepartementet, kansli- rådet Eskil Nord, Finansdepartementet samt hovrättsassessorn Marianne Tejning, Arbetsmarknadsdepartementet.

Kommittén har antagit namnet Fri- och rättighetskommitte'n. Kommittén får härmed överlämna betänkandet Fri- och rättighetsfrågor. Betänkandet utgör resultatet av en uppgörelse mellan företrädarna för socialdemokraterna, moderata samlingspartiet, folkpartiet liberalerna och

centerpartiet. Dessa ledamöter har därför inte avgivit några reservationer. Till betänkandet fogas däremot reservationer av ledamöterna Ulf Brunfelter, Rolf L. Nilson och Ingvar Svensson. Birger Hagård och Ingvar Svensson har avgivit särskilda yttranden. Kommittén fortsätter sitt arbete.

Stockholm i april 1993

Carl Axel Petri

Ylva Annerstedt Ulf Brunfelter Bertil Fiskesjö Birger Hagård Rolf L. Nilson Thage G Peterson Yvonne Sandberg-Fries Ingvar Svensson Björn von Sydow

/Göran Persson

Anna—Karin Lundberg

Sammanfattning

Vi presenterar i detta betänkande våra överväganden och förslag i fråga om skyddet för de medborgerliga fri- och rättigheterna och i fråga om lagprövningsrätten (Del A) samt vårt ställningstagande till frågan om inkorporering av Europakonventionen i svensk rätt (Del B).

I våra direktiv uttalades att vi borde ha stor frihet att ta upp olika frågor på de områden som uppdraget avsåg. I direktiven anges emellertid vissa särskilda frågor som vi borde gå in på i syfte att förstärka den enskildes rättssäkerhet. Först nämndes därvid rätten till enskilt ägande som anges vara av grundläggande betydelse för vårt samhällssystem. Trots det har äganderätten ännu inte fått något starkare skydd i regeringsformen. Det ansågs därför som angeläget att skyddet för äganderätten skrivs in i grundlagen på ett mer ut— tryckligt sätt än för närvarande. Det framhölls emellertid att det är ofrånkomligt att vissa inskränkningar måste få göras i äganderätten. Vi skulle försöka utforma en regel som på ett så distinkt och precist sätt som möjligt anger vilka inskränkningar som skall vara tillåtna. Vidare konstaterades att skyldigheten att erlägga skatter och avgifter till stat och kommun har beröringspunkter med frågan om vilka in— skränkningar i äganderätten som kan accepteras. Vi borde därför försöka klarlägga beskattningsmaktens gränser. I direktiven uttalades vidare att rätten att driva näring och utöva yrke är så grundläggande i ett fritt samhälle att vi även borde överväga om inte närings- och yrkesfriheten borde ges ett grundlagsskydd. Enligt direktiven har den s.k. negativa föreningsrätten också betydelse, för närings- och yrkesfriheten. Vi borde därför överväga om även denna rätt skulle ges ett ökat grundlagsskydd men detta måste vägas mot bl.a. värdet av att upprätthålla principen om avtalsfrihet. Vi borde också ta ställning till frågan om Europakonventionen bör införlivas med svensk rätt. lagprövningsrätten har ett nära samband med fri- och rättighetsskyddet. Vi borde således även överväga om utrymmet för lagprövningsrätten skall vidgas. Vad som i första hand skulle övervägas var om kravet på uppenbar motstridighet med en över-

ordnad författning som enligt 11 kap. 14 & RF gäller i fråga om lagar och förordningar skall tas bort eller mildras. En annan möjlighet som kunde övervägas var att ge någon av de högsta domstolsinstanserna en exklusiv behörighet att utöva lagprövningsrätten. Ett ytterligare alternativ som kunde övervägas var att tillskapa någon form av författningsdomstol med denna uppgift.

Utöver dessa frågor som uttryckligen nämndes i direktiven har vi också prövat om det i fri- och rättighetsregleringen i regeringsformen bör införas grundlagsskydd för rätten till liv, rätten till utbildning, rätten till arbete och fackliga rättigheter samt för allemansrätten. Vi har också prövat om förfarandet vid rättighetsbegränsana'e lagstift- ning behöver förändras.

Egendomsskyddet

Vi har gjort en genomgång av den lagstiftning som på något sätt kan sägas beröra egendomsrätten. Vi har därvid funnit att den lagstiftning som gäller i Sverige i dag ger ett starkt skydd för den enskildes egendom. Grundlagsskyddet för egendomsrätten är däremot inte lika starkt utvecklat i vårt land.

De rättsregler vi har till skydd för egendomsrätten har vuxit fram utan stöd av en grundlagsregel. En sådan aktualiserades först på 1940-talet. Det har i och för sig alltsedan den nuvarande regerings- formens tillkomst rått bred enighet om att det är värdefullt att regeringsformen i fri- och rättighetskapitlet innehåller en regel om skydd för den enskildes rätt till sin egendom. Frågan om hur omfattande detta grundlagsskydd bör vara har dock varit en omdisku- terad fråga under lång tid.

Den nuvarande bestämmelsen om egendomsskyddet i regerings- formen tar endast sikte på ingrepp genom expropriation eller annat sådant förfogande, dvs. tvångsvisa överföringar av egendom från den enskilde. Stadgandet omfattar däremot inte sådana begränsningar i den enskildes möjligheter att utnyttja främst sin fasta egendom som följer av bestämmelser i t.ex. planlagstiftning, naturvårdslagen eller miljöskyddslagstiftning.

I den offentliga diskussionen har hävdats att regeringsformen borde innehålla en principiell regel om att den enskildes egendom skall lämnas okränkt men att det allmänna i vissa fall måste äga möjlighet att ta i anspråk egendom eller reglera användningen av viss egendom. Det har vidare hävdats att ersättningsprinciperna vid ingrepp i annans

egendom på ett klarare sätt än vad som nu är fallet borde skrivas in i grundlagen. Slutligen har också hävdats att den svenska allemans- rätten som är av stor betydelse för allmänhetens möjligheter att få tillgång till naturen för rekreation också borde ges ett grundlags- skydd.

Vi är inom kommittén eniga om att bestämmelserna i Europakon— ventionen skall betraktas som ett grundläggande åtagande och normsystem också för Sverige. Genom att Europakonventionen nu föreslås bli inkorporerad i svensk rätt tillgodoses i princip de ovan angivna kraven på hur en grundlagsbestämmelse om egendoms- skyddet bör utformas.

Europakonventionens ofta allmänt hållna principer tolkas i första hand av konventionsorganen, dvs. Europakommissionen och Europa- domstolen. Av flera avgöranden från dessa tolkningsinstanser kan den slutsatsen dras att innehållet i den nationella rätten är en av de om— ständigheter som ligger till grund för tolkningen av konventionsbe- stämmelsen. Om det således införs en regel i vår regeringsform beträffande egendomsskyddet som slår fast de principer som konventionsbestämmelsen vill skydda kan man utgå ifrån att denna regel kommer att beaktas av konventionsorganen vid prövningen av eventuella mål mot Sverige i framtiden.

Vi har mot denna bakgrund funnit att det är önskvärt att i rege- ringsformen ge en närmare precisering av det egendomsskydd som Europakonventionen anger. Vi anser därför att det finns skäl att även låta rådighetsinskränkningar avseende mark och byggnader omfattas av grundlagsskyddet. Det gäller vidare att i regeringsformen slå fast att envar skall ha tillgång till naturen enligt allemansrätten. En sådan regel är en inskränkning i de normalprinciper om äganderätten som eljest gäller i vårt samhälle, dvs. bl.a. att medborgarnas egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller att inskränka användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.

I regeringsformen bör således föreskrivas att ingrepp i annans egen- dom genom expropriation eller annat sådant förfogande eller genom inskränkningar i rätten att använda mark eller byggnader endast får ske för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Den närmare innebörden av begreppet angelägna allmänna intressen är inte möjlig att precisera. Det slutliga ställningstagandet till vad som är ett

angeläget allmänt intresse får göras från fall till fall i den politiska beslutsprocessen. Vi vill här framhålla att den genomgång som vi har gjort av gällande författningar som tillåter ingrepp i annans egendom inte har givit oss anledning att på något sätt sätta i fråga denna lagstiftning utan denna är enligt vår uppfattning väl anpassad till de allmänna intressen som gör sig gällande i dessa sammanhang.

Rättsläget i förhållande till befmtlig lagstiftning kommer således ej att förskjutas. Liksom hittills bör rätt till ersättning föreskrivas vid ingrepp genom expropriation eller annat sådant förfogande. Som tidi- gare har redovisats är det vår uppfattning att även rådighetsinskränk- ningar avseende mark och byggnader bör omfattas av grundlagsbe- stämmelsen om egendomsskydd. I konsekvens härmed bör även rätten till ersättning vid sådana rådighetsinskränkningar ges ett grund- lagsskydd. Enligt vår uppfattning bör grundlagsbestämmelsen om rätt till ersättning i dessa fall utformas i enlighet med de huvudprinciper som gäller i fråga om ersättning vid rådighetsinskränkningar i svensk rätt. Att rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar nu ges ett grundlagsskydd innebär således i sig inte att rätten till ersättning i dessa fall utvidgas i förhållande till vad som redan nu gäller.

En annan fråga som länge har varit omdiskuterad är hur ersätt— ningen vid t.ex. expropriativa ingrepp skall bestämmas. Den nu— varande bestämmelsen i regeringsformen ger ingen anvisning härom utan hänvisar till vanlig lag. Vi delar den uppfattning som tidigare ofta har framförts i dessa sammanhang att det varken är lämpligt eller önskvärt att i grundlag precisera efter vilka normer ersättning skall bestämmas. Den närmare utformningen av ersättningsbestämmelserna bör således enligt vår mening alltjämt ske i vanlig lag. Enligt vår mening finns det heller inte några skäl att nu föreslå ändringar i de lagar som reglerar rätten till ersättning i de situationer som omfattas av den föreslagna grundlagsbestämmelsen.

Vad gäller grundlagsskyddet för allemansrätten kan det synas vara ett problem att denna inte är klart definierad i svensk rätt utan allemansrätten får sitt innehåll främst genom motsatsvisa tolkningar av vissa straffstadganden. Enligt vår mening är dock innebörden av allemansrätten så väl känd och är allemansrätten ett så väl inrotat begrepp hos det svenska folket att något hinder mot att skriva in denna rätt i regeringsformen inte kan anses föreligga. En lämplig lösning har vi funnit vara att i grundlagsbestämmelsen om egendoms- skydd särskilt ange att den rätt som den enskilde tillförsäkras sin egendom inte utgör något hinder mot att allmänheten nyttjar naturen enligt vad som följer av allemansrätten.

Beskattningsmaktens gränser

Vi erinrar här till en början om att det sedan länge har rätt enighet om att rättighetsskyddet i regeringsformen måste utformas på ett sådant sätt att det inte ger upphov till några förskjutningar i det vanliga politiska maktsystemet. Detta blir enligt vår uppfattning särskilt aktuellt när man börjar diskutera en grundlagsreglering av gränserna för beskattningsmakten. Det torde vara få instrument som är så viktiga för genomförandet av den politiska viljan som just beskattningsrätten.

Vi har ändå övervägt om det finns något behov av att i grundlagen införa ett skydd mot sådan skattelagstiftning som skulle kunna sättas i fråga från konstitutionell synpunkt och då främst med hänsyn till skyddet för den enskildes egendom. Vi har emellertid stannat för att inte föreslå någon sådan bestämmelse.

Vi har även övervägt om bestämmelsen i 2 kap. 10 å andra stycket RF om förbud mot retroaktiv skattelagstiftning är tillräckligt effektiv eller om reglerna härom borde förändras. Enligt vår uppfattning är de argument som åberopades till stöd för den nuvarande regleringen alltjämnt hållbara. Den utformning som bestämmelsen har erhållit synes också vara lämpligt avvägd.

Vi har slutligen också övervägt att i grundlagen föra in en defini- tion av begreppen skatter och avgifter. Det har emellertid visat sig att det är mycket svårt att utforma en definition av skattebegreppet som täcker alla de olika existerande skatteformema samtidigt som en sådan definition måste vara någorlunda enkel och klar för att systema- tiskt passa in i regeringsformens regelsystem. Att finna en lämplig definition för avgiftsbegreppet har visat sig än svårare eftersom gränserna är flytande inte bara mot skattebegreppet utan även mot ren prissättning för en vara eller en tjänst. Vi har sammantaget funnit att skälen mot en sådan grundlagsregel är betydligt starkare än de skäl som kan tala för en sådan. Vi avstår därför från att lägga fram något förslag i denna del.

Närings— och yrkesfriheten

Gällande lagstiftning på näringsområdet utgår från att det i princip råder full frihet för svenska medborgare att här i landet driva näring och utöva yrke. Inte desto mindre har det vuxit fram en omfattande reglering på detta område. Denna reglering har dock inte tillkommit för att hindra konkurrens eller för att skydda de redan etablerade

näringsidkama utan denna har framför allt tillkommit för att tillgodose säkerhets-, hälsovårds- och arbetarskyddsintressen.

Närings- och yrkesfriheten är enligt vår mening av så grundläggande betydelse för det moderna samhället att detta bör föranleda att närings- och yrkesfriheten nu ges ett skyddi fri- och rättighetskapitlet i regeringsformen. Tidigare försök till grundlagsstiftning på detta område har misslyckats främst beroende på att de föreslagna be- stämmelserna har varit alltför allmänt hållna. Detta problem kvarstår. Vi anser emellertid att det finns särskilt ett moment i närings- och yrkesfriheten som bör lyftas fram som en lämplig utgångspunkt för en grundlagsbestämmelse. Det är den s.k. likhetsprincipen, som kan sägas innebära att alla skall ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyller de krav som kan ställas på t.ex. kompetens. Det måste emellertid även i fortsättningen finnas möjligheter att föreskriva de inskränkningar i närings- och yrkes- friheten som från allmänna utgångspunkter bedöms som angelägna av hänsyn till miljö, säkerhet, utbildning och andra liknande intressen. Vi föreslår därför en grundlagsbestämmelse av innehåll att be— gränsningar i rätten att driva näring och utöva yrke endast får införas för att skydda angelägna allmänna eller enskilda intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag.

Den genomgång som vi har gjort av de författningsbestämmelser som på något sätt kan sägas innebära en inskränkning i närings-och yrkesfriheten har inte föranlett något annat förslag från vår sida än att vi förelår att det i grundlagsbestämmelsen införs ett uttryckligt grundlagsstöd för den lagreglering som gäller i fråga om samernas renskötselrätt.

Rätten till arbete

Vi har ställt oss frågan om det skulle gå att skapa ett stadgande om rätten till arbete som har karaktären av en rättsligt bindande föreskrift till skillnad från det målsättningsstadgande som i dag finns i 1 kap. 2 & RF. Vi har emellertid kommit fram till att det inte är möjligt att i grundlagen föra in en regel som garanterar alla medborgare en rätt till arbete. Vi har inte heller funnit det möjligt att i regeringsformen slå fast någon undre gräns för det allmännas skyldighet att skapa sysselsättning eller utge bidrag vid arbetslöshet. Vi avstår därför från att lägga fram något förslag i denna del.

Skydd för de fackliga rättigheterna

Vi framhåller att de fackliga fri- och rättigheterna - främst strejk— rätten — utgör en väsentlig del av de medborgerliga fri- och rättig- heterna. De fackliga fri— och rättigheterna har emellertid, med undan- tag för strejkrätten, skyddats genom vanlig lag och inte uttryckligen i grundlagen eftersom det rör förhållanden mellan enskilda parter. Naturligtvis har de traditionella fri- och rättigheterna i grundlagen - föreningsfriheten, mötesfriheten, demonstrationsfriheten m.m. - stor betydelse även för skyddet av fackliga fri- och rättigheter. Vi har nu diskuterat om ett uttryckligt skydd för de fackliga fri- och rättig— heterna, utöver det som redan finns för strejkrätten, bör införas i grundlagen. Då det för närvarande pågår en översyn av den arbets- rättsliga lagstiftningen, vilken översyn omfattar även frågor om skydd för de fackliga fri- och rättigheterna, har vi emellertid funnit att man bör avvakta med ett ställningstagande till ett eventuellt grundlags- skydd för dessa rättigheter.

Den negativa föreningsfriheten

Det område där behovet av en reglering av den negativa förenings- friheten främst diskuterats är förhållandena på arbetsmarknaden, dvs. förhållanden mellan enskilda. Sådana regler saknas emellertid även på områden utanför arbetsmarknaden.

Vi har kommit fram till att det inte är praktiskt möjligt att i grundlag ta in en generell reglering av skyddet för den negativa föreningsfriheten med tanke på de konsekvenser en sådan reglering skulle få såvitt avser förhållandet mellan enskilda. Man skulle i så fall - utan att ändå helt kunna överblicka verkningarna av regelsystemet - tvingas till en reglering som så detaljerat angav vilka beteenden som var förbjudna och vilka påföljder som skulle knytas till de uppställda förbuden att den till följd av sin omfattning svårligen kunde rymmas inom en rimligt tilltagen ram.

Ett ytterligare problem som skulle uppstå om den negativa föreningsfriheten skrivs in i grundlagen är hur denna skall förhålla sig till principen om avtalsfrihet. En grundlagsreglering av den nega- tiva föreningsfriheten ger nämligen upphov till frågan om denna skall anses innefatta förbud mot vissa typer av avtalsklausuler, exempelvis s.k. organisationsklausuler. Vi anser att principen om avtalsfriheten är så viktig att denna inte bör inskränkas annat än i de fall då avtalsfriheten klart missbrukas. Det är enligt vår mening inte möjligt

att på ett lämpligt sätt göra denna avgränsning i en grundlagsregel. Vi avstår således från att lägga fram några förslag till reglering av den negativa föreningsfriheten i grundlagen.

Rätten till utbildning

Rätten till utbildning är för närvarande inskriven i 1 kap. 2 & RF som ett målsättningsstadgande. Något krav på en viss utbildning kan den enskilde dock inte framställa med stöd av detta stadgande. Vi har emellertid nu funnit att rätten till utbildning bör ges ett starkare skydd i grundlagen i form av ett rättsligt bindande garanti. Vi föreslår således att det i regeringsformen förs in ett Stadgandet om rätten till utbildning som ger rätt för varje barn att kostnadsfritt erhålla grund- läggande utbildning i allmän skola. Rättigheten motsvaras av den rätt till grundskoleutbildning som följer av den nuvarande skollagen.

Det är givetvis av stor vikt för den enskilde att han kan erbjudas även annan utbildning än den som ges i grundskolan. Det allmänna strävar således efter att medborgarna skall ha tillgång också till högre utbildning, framför allt att alla sökande till gymnasieskolan skall beredas sådan undervisningsplats. Någon ovillkorlig rätt till en viss gymnasieutbildning kan den enskilde eleven dock inte sägas ha i dag, då skollagen medger urval mellan behöriga sökande till de olika gymnasielinjema. Vad gäller högskoleutbildning så uppställs för tillträde till sådan utbildning krav på allmän behörighet och i de flesta fall även på särskild behörighet. Det skulle därför leda för långt att i grundlagen föra in ett rättsligt bindande stadgande om rätt även till högre utbildning. Vi har emellertid funnit det lämpligt att i grund- lagen ge uttryck för den skyldighet som ligger på det allmänna att även se till att det finns möjlighet att erhålla högre utbildning än grundskoleutbildning i landet.

Vad gäller föräldrarätten har vi kommit till den slutsatsen att den inte finns skäl att särskilt grundlagsfästa denna. Vi erinrar om att föräldrarätten kommer till positivt uttryck i svensk rätt genom våra förslag till inkorporering av Europakonventionen.

Rätten till liv

Den mest grundläggande av de mänskliga rättigheterna är rätten till liv. Vi har därför tagit upp frågan om rätten till liv skall erhålla ett särskilt skydd i fri- och rättighetskapitlet i regeringsformen. Vi har emellertid funnit att befintlig lagstiftning väl motsvarar de krav som

kan ställas i en rättsstat. Vi lägger därför inte fram några förslag i denna del.

Formerna för rättighetsbegränsande lagstiftning

Vi har även övervägt om formerna för rättighetsbegränsande lagstiftning behöver förändras på något sätt. Vad vi närmast har funderat på är om det skall införas ett krav på kvalificerad majoritet för sådana lagstiftningsåtgärder.

Vi har emellertid funnit att ett förfarande med kvalificerad majoritet rent lagtekniskt vållar stora problem. Ett sådant problem är hur man i grundlagen på ett lämpligt sätt skall kunna avgränsa de frågor som skall omfattas av kravet på kvalificerad majoritet. Det är nämligen inte rimligt att varje begränsning av fri- och rättigheterna skall omfattas av ett sådant krav. Vi har därför övervägt om kravet på kvalificerad majoritet endast skulle gälla vid inskränkningar av större betydelse eller vid lagförslag som inskränker i fri- och rättigheternas väsentliga innehåll. Vi har dock funnit att en sådan avgränsning blir så oklar att den i praktiken inte kan fås att fungera.

Tveksamhet kan också uppstå huruvida ett lagförslag innebär en be- gränsning av en rättighet, om det innebär att man minskar en rådande begränsning eller om det endast innebär neutrala ändringar. För att undvika detta tolkningsproblem kan man naturligtvis låta alla lagförslag med ändringar falla in under det kvalificerade förfarandet. Följden härav blir emellertid att en mängd lagförslag skulle komma att drabbas av detta förfarande, vilket kan medföra att riksdagen många gånger blir handlingsförlamad.

Vi anser att det även rent principiellt finns skäl mot att införa ett krav på kvalificerad majoritet vid rättighetsinskränkande lagstiftning. Ett sådant förfarande skulle nämligen utgöra ett avsteg från majori- tetsprincipen, som är ett grundläggande inslag i den politiska demokratin. Vi lägger därför inte fram något förslag till lagändring i denna del.

Lagprövningsrätten

Vår utgångspunkt när det gäller frågor om medborgerliga fri- och rättigheter är att inskränkningar i dessa rättigheter endast får göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle och aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till

det ändamål som har föranlett den. Ett sådant synsätt medför med nödvändighet att möjligheterna till en effektiv och verksam lag- prövning måste garanteras. Vi är klara över att detta kan ske på olika sätt.

Vi har i enlighet med direktiven övervägt alternativet att inrätta en särskild författningsdomstol med exklusiv behörighet att pröva grund- lagsenligheten av beslut som är av intresse från konstitutionell synpunkt. Vi har emellertid funnit att ett system med en särskild författningsdomstol är svårt att förena med kravet att en rättighets- reglering inte får innebära att politisk makt förs över till icke politiska organ. Redan den centralisering av normkontrollen som systemet skulle innebära gör att det blir mera aktuellt med en politisk "styrning" av den dömande verksamheten. Det skulle i sin tur kunna leda till onödiga spänningar mellan den politiska och den dömande makten. Det är svårt att komma till rätta med en befarad politisering av en sådan domstol genom att konstruera ett lämpligt system för tillsättning av dess ledamöter. Man kan inte komma ifrån att resultatet lätt kan bli någon form av blandad politisk-juridisk prövning av ett slag som vi inte eftersträvar. Det nu anförda utgör enligt vår mening ett tungt skäl mot införandet av en författningsdomstol i vårt land.

En annan invändning som har framförts mot en särskild för- fattningsdomstol är att det skulle bli svårt att förse den med till- räckliga arbetsuppgifter.

En annan komplikation med en ordning där domstolar och för- valtningsmyndigheter skulle vara tvingade att hänskjuta alla frågor om normkontroll till en författningsdomstol skulle vara att detta sannolikt skulle medföra en avsevärd fördröjning med avseende på avgörandet av de mål eller ärenden där en sådan fråga uppkommit. Slutligen tillkommer det tidigare i dessa sammanhang ofta åberopade argumentet att en författningsdomstol skulle innebära ett helt främmande inslag i vår rättskultur. Vi anser att man inte kan bortse från detta argument. Enligt vår mening är det heller inte av någon avgörande betydelse vilken instans eller typ av domstol som utför lag- prövningsuppgiften utan det viktiga är vilket utrymme som lämnas åt dessa instanser att agera inom. Vi har därför slutligen stannat för att inte lägga fram något förslag om att inrätta en särskild författnings— domstol.

Som tidigare anförts föreslår vi i detta betänkande att Europakon- ventionen inkorporeras i svensk rätt genom vanlig lag. Emellertid ger vi också konventionen en särskild betydelse då vi föreslår ett nytt stadgande i regeringsformen om att föreskrifter inte får meddelas i

strid med konventionen. Därigenom blir det klart markerat att konventionens regler inte skall kunna åsidosättas genom senare stiftad lag. Vi anser att det bör ankomma på lagstiftaren att löpande se till att den inhemska rätten överensstämmer med konventionen även sedan denna inkorporerats i svensk rätt. De svenska domstolarnas och myndigheternas tolkning av konventionen bör därför göras med försiktighet och lagstiftaren skall även i fortsättningen ha det primära ansvaret för att rättsreglerna inte kommer i konflikt med konventio- nen. Således bör även efter en inkorporering av Europakonventionen den nuvarande balansen mellan den lagstiftande och den dömande makten upprätthållas. Vi vill emellertid framhålla att lagprövningen i fortsättningen även måste innefatta en prövning gentemot Europa— konventionen.

Vi har vidare övervägt om lagprövningen skall bestå i sin nuvaran— de utformning eller om det finns skäl för att utvidga de rättstillämpan- de organens lagprövningsrätt genom borttagande av det s.k. uppen- barhetsrekvisitet, vilket ibland har kritiserats.

Det har således hävdats att det är otillfredsställande att de två högsta statsorganen skall åtnjuta en större felmarginal än andra norm- givande organ när det gäller en föreskrifts förenlighet med över- ordnad författning. Riksdagen lika väl som alla andra offentliga organ är bunden av gällande rätt. Emellertid är enligt grundlagen riksdagen den främste lagstiftaren. Endast riksdagen kan stifta grundlag och vanlig lag. Detta talar för att det är riksdagen som är den instans som är bäst ägnad att pröva om en viss lagföreskrift är grundlagsenlig eller ej. Normalt kan man givetvis utgå från att statsmakterna utan vidare följer grundlagens bestämmelser. Lagprövningen som kontroll- medel är därför endast tänkt att verka som en säkerhetsanordning som utlöses i sällsynta fall då lagstiftningen inte utgjort ett tillräckligt skydd för de medborgerliga fri- och råttighetema.

Genom den nuvarande ordningen har domstolarna och myndig- heterna inte fått någon ställning som politiska maktfaktorer. De har härigenom möjligheter att utnyttja ett oförbrukat förtroendekapital, när ett ingripande till fri- och rättigheternas skydd undantagsvis måste ske. Vi finner således att den nuvarande ordningen med krav på uppenbar motstridighet mellan föreskrift i lag eller förordning och överordnad författning för att ett åsidosättande av lagen eller för— ordningen skall få ske är motiverad. Vi föreslår därför inga ändringar vad gäller den materiella regleringen av lagprövningsrätten.

Inkorporering av Europakonventionen

Europakonventionen är i dag inte direkt tillämplig i svensk rätt. Detta är en ovanlig ordning i Europa. Vi anser det därför naturligt att Sverige nu införlivar konventionen med svensk rätt. En sådan åtgärd markerar konventionens betydelse för svensk rätt och klargör dess status. Därigenom skapas också ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa konventionen vid våra domstolar och andra rättstillämpande myndigheter.

Ett viktigt argument för ett införlivande av Europakonventionen är också att denna ingår i den s.k. EG-rätten. Genom ett antal av- göranden av EG-domstolen har fri- och rättigheterna i Europakon- ventionen sålunda gradvis kommit att erkännas som grundläggande rättsprinciper inom EG-rätten. Genom ett EES-samarbete skall Sverige på de områden samarbetet gäller införliva EES-avtalet och därmed EG-rätt med svensk rätt. Genom EES-avtalet har Sverige förbundit sig att tolka de bestämmelser i avtalet som motsvaras av EG-rätt på samma sätt som EG-domstolen tolkar dessa. Redan till följd av EES-avtalet får således Europakonventionen anses tillämplig på de områden som motsvaras av EG-rätt. Detta förhållande befästs ytterligare vid ett eventuellt medlemskap i EG då EG-rätten kommer att gälla direkt i Sverige. En sådan ordning där Europakonventionen får en annan status inom de områden som motsvaras av EG-rätt än inom andra områden finner vi olämplig.

Man kan naturligtvis fråga sig varför just Europakonventionen bör införlivas i svensk rätt medan så inte är fallet med andra konventioner om mänskliga rättigheter. Europakonventionen skiljer sig emellertid från övriga internationella konventioner genom att dess rättigheter kan göras gällande vid domstol då de grundar en materiell rätt för den enskilde och genom att konventionens tillämpning och verk- ställande bygger på en strikt juridisk grund. Dessa förhållanden har också medfört att Europakonventionen är den absolut effektivaste konventionen när det gäller att skydda mänskliga rättigheter.

I konventionen finns inga bestämmelser om hur åtagandena i denna skall uppfyllas i nationell rätt. På grund av vårt dualistiska system krävs det dock en lagstiftningsakt för införlivandet. Vi anser att ett införlivande av Europakonventionen bör ske genom inkorporering av konventionen i lag.

Europakonventionen har haft stor betydelse för utformningen av den svenska lagstiftningen. Vid ratificering av konventionen och senare dess tilläggsprotokoll har man företagit genomgångar av den

svenska lagstiftningen för att förvissa sig om att denna står i överensstämmelse med konventionen. Sverige har därefter löpande anpassat sin lagstiftning till konventionens regler i samband med nya lagförslag eller till följd av avgöranden från de europeiska konven- tionsorganen. Inom ramen för denna utredning har även vi gjort en översiktlig genomgång av svensk lagstiftnings överensstämmelse med konventionens regler och praxis. Vi har funnit att svensk lagstiftning står i överensstämmelse med Europakonventionen. Några svårigheter att inkorporera konventionen ser vi därför inte föreligga.

Vi har också tagit ställning till frågan vilken status Europakon- ventionen skall få i svensk rätt vid en inkorporering. Regler om de mänskliga fri- och rättigheterna är av sådan vikt att de normalt har sin plats i en grundlag. I Sverige har vi dock redan en omfattande reglering av fri- och rättigheterna i andra kapitlet regeringsformen, vari också stadgas under vilka förutsättningar fri- och rättigheterna får begränsas. Denna reglering är till stor del utformad med Europa- konventionen som inspirationskälla. En inkorporering av kon— ventionen med status av grundlag skulle leda till en dubbelreglering på grundlagsnivå av vissa rättigheter och hur dessa får inskränkas. Vi anser emellertid att det bör införas någon form av garanti mot lagstiftning i strid med Europakonventionen. Detta bör enligt vår mening ske genom att det i fri- och rättighetskapitlet i regerings— formen förs in ett nytt stadgande om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Europakonventionen. Härigenom markeras att konventionen får en särskild betydelse i svensk rätt. Denna bestämmelse riktar sig i första hand till lagstiftaren som har det primära ansvaret för att den inhemska rätten står i överensstämmelse med konventionen. Detta hindrar emellertid inte att domstolar och myndigheter med stöd av en sådan bestämmelse får möjlighet att med tillämpning av reglerna om lagprövning i 11 kap. 14 & RF underlåta att tillämpa en föreskrift på den grunden att föreskriften inte är förenlig med Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen.

Sverige har reserverat sig mot andra meningen i artikel 2 i tilläggs- protokollet av den 20 mars 1952. Sverige har därigenom förklarat att staten inte kan medge föräldrar rätt att, under hänvisning till sin filosofiska övertygelse, för sina barn erhålla befrielse från skyldig- heten att delta i delar av de allmänna skolornas undervisning, dels att befrielse från skyldigheten att delta i de allmänna skolornas religions— undervisning endast kan medges för barn med annan trosbekännelse än svenska kyrkans, för vilka tillfredsställande religionsundervisning

är anordnad. Vi har nu kommit fram till att den svenska skollagens regler om obligatorisk undervisning inte kan anses strida mot artikel 2. Enligt vår mening bör därför reservationen återkallas innan kon- ventionen inkorporeras.

Sveriges erkännande av den europeiska domstolens jurisdiktion har alltsedan den 13 maj 1966 endast avgivits för fem år i taget. För närvarande löper det svenska erkännandet ut den 13 maj 1996. Vi föreslår nu att det svenska erkännandet av den europeiska domstolens jurisdiktion i framtiden inte görs tidsbegränsat.

Författningsförslag

1. Förslag till Lag om ändring av regeringsformen

Härigenom föreskrivs följande i fråga om regeringsformenl dels att nuvarande 2 kap. 20 & skall betecknas 2 kap. 22 &, dels att 2 kap. 18 och 22 55 skall ha följande lydelse, dels att i regeringsformen skall införas tre nya paragrafer, 2 kap. 20, 21 och 23 55 av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 kap. 18 5

Varje medborgare vilkens egendom tages i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande skall vara tillför- säkrad ersättning för förlusten enligt grunder som bestämmes i lag.

' Regeringsformen omtryckt 199111503.

Varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas att avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller att inskränka användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose ange- lägna allmänna intressen.

Den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom skall vara berättigad till ersättning för förlusten. Sådan ersättning skall också vara tillförsäkrad den som tvingas till sådana inskränkningar i rätten att an— vända mark eller byggnad att pågående markanvändning avse-

Nuvarande lydelse

20 &

Utlänning här i riket är lik- ställd med svensk medborgare i fråga om

1. skydd mot tvång att deltaga i sammankomst för opinions- bildning eller i demonstration eller annan meningsyttring eller att tillhöra trossamfund eller annan sammanslutning (2 9" and- ra meningen),

2. skydd för personlig integri- tet vid automatisk databehand- ling (3 5 andra stycket),

Föreslagen lydelse

värt försvåras eller skada upp- kommer som är betydande i för- hållande till värdet på berörd del av fastigheten. Ersättningen skall bestämmas enligt grunder som anges i lag.

Envar skall ha tillgång till naturen enligt allemansrätten oberoende av vad som före— skrivits ovan.

20 &

Begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag.

Samernas rätt att bedriva renskötsel regleras i lag.

21 &

Alla barn har rätt att kost- nadsfritt erhålla grundläggande utbildning i allmän skola. Det allmänna skall svara också för att högre utbildning finns.

22 &

Utlänning här i riket är lik- ställd med svensk medborgare i fråga om

1. skydd mot tvång att deltaga i sammankomst för opinions- bildning eller i demonstration eller annan meningsyttring eller att tillhöra trossamfund eller annan sammanslutning (2 & and- ra meningen),

2. skydd för personlig integri- tet vid automatisk databehand- ling (3 5 andra stycket),

Nu varande lydelse

3. skydd mot dödsstraff, kroppsstraff och tortyr samt mot medicinsk påverkan i syfte att framtvinga eller hindra yttran- den (4 och 5 åå),

4. rätt till domstolsprövning av frihetsberövande med an- ledning av brott eller misstanke om brott (9 å första och tredje styckena),

5. skydd mot retroaktiv brotts- påföljd och annan retroaktiv rättsverkan av brott samt mot retroaktiv skatt eller statlig av- gift (10 ä),

6. skydd mot inrättande av domstol i vissa fall (11 å första stycket),

7. skydd mot missgynnande på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung eller på grund av kön (15 och 16 åå),

8. rätt till fackliga stridsåt- gärder (17 å),

9. rätt till ersättning vid ex- propriation eller annat sådant förfogande (18 å).

Om annat icke följer av sär- skilda föreskrifter i lag, är utlänning här i riket likställd med svensk medborgare även i fråga om

1. yttrandefrihet, tionsfrihet, mötesfrihet, demonstrationsfrihet, förenings— frihet och religionsfrihet (1 å),

2. skydd mot tvång att giva till känna åskådning (2 å första meningen),

informa-

Föreslagen lydelse

3. skydd mot dödsstraff, kroppsstraff och tortyr samt mot medicinsk påverkan i syfte att framtvinga eller hindra yttran- den (4 och 5 åå),

4. rätt till domstolsprövning av frihetsberövande med an- ledning av brott eller misstanke om brott (9 å första och tredje styckena),

5. skydd mot retroaktiv brotts- påföljd och annan retroaktiv rättsverkan av brott samt mot retroaktiv skatt eller statlig av- gift (10 ä),

6. skydd mot inrättande av domstol i vissa fall (11 å första stycket),

7. skydd mot missgynnande på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung eller på grund av kön (15 och 16 åå),

8. rätt till fackliga stridsåt— gärder ( 17 å),

9. skydd mot expropriation eller annat sådant förfogande samt mot inskränkningar i rätten att använda mark eller byggna— der (18 å),

10. rätt till utbildning (21 55).

Om annat icke följer av sär- skilda föreskrifter i lag, är utlänning här i riket likställd med svensk medborgare även i fråga om

1. yttrandefrihet, tionsfrihet, mötesfrihet, demonstrationsfrihet, förenings— frihet och religionsfrihet (1 å),

2. skydd mot tvång att giva till känna åskådning (2 å första meningen),

informa—

Nuvarande lydelse

3. skydd mot kroppsligt in- grepp även i annat fall än som avses i 4 och 5 åå, mot kropps- visitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot intrång i förtrolig meddelelse (6 ä).

4. skydd mot frihetsberövande (8 å första meningen),

5. rätt till domstolsprövning av frihetsberövande av annan anledning ån brott eller miss- tanke om brott (9 å andra och tredje styckena),

6. offentlighet vid domstols— förhandling (11 å andra styck- 60.

7. skydd mot ingrepp på grund av åskådning (12 å andra stycket tredje meningen),

8. författares, konstnärers och fotografers rätt till sina verk (19 å). På sådana särskilda före- skrifter som avses i andra styck- et tillämpas 12 å tredje stycket, fjärde stycket första meningen samt femte stycket.

Föreslagen lydelse

3. skydd mot kroppsligt in- grepp även i annat fall än som avses i 4 och 5 åå, mot kropps— visitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot intrång i förtrolig meddelelse (6 5),

4. skydd mot frihetsberövande (8 å första meningen),

5. rätt till domstolsprövning av frihetsberövande av annan anledning än brott eller miss— tanke om brott (9 å andra och tredje styckena),

6. offentlighet vid domstols- förhandling (11 å andra styck- 60.

7. skydd mot ingrepp på grund av åskådning (12 å andra stycket tredje meningen),

8. författares, konstnärers och fotografers rätt till sina verk (19 ä),

9. närings- och yrkesfrihet (20 5)-

På sådana särskilda föreskrif- ter som avses i andra stycket tillämpas 12 å tredje stycket, fjärde stycket första meningen samt femte stycket.

23 å

Lag eller annan föreskrift får ej meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheter- na.

Övergångsbostämmelser till lagen (1994:00)

Ändringarna i regeringsformen träder i kraft den 1 januari 1995.

2. Förslag till Lag om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

Härigenom föreskrivs följande.

Den europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt tillåggsprotokollen nr 1-8 till konventionen skall gälla som lag här i landet.

Konventionens och tilläggsprotokollens engelska och franska originaltexter finns tillsammans med en svensk översättning intagna som en bilaga* till denna lag.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995 .

* Bilagan är här utelämnad. Den finns intagen i De] B av betänkandet.

1. Inledning

1.1. Våra direktiv

Vid regeringssammantråde den 19 december 1991 bemyndigades statsrådet Laurén att tillkalla en kommitté med uppdrag att utreda frågan om grundlagsskydd för äganderätten m.m. samt frågan om utvidgade möjligheter till domstolskontroll. Direktiven finns i dess helhet intagna som bilaga 1 till detta betänkande.

1.2. Utredningsarbetet

Vi inledde vårt arbete i februari 1992 och vi har i denna etapp av utredningsarbetet tagit upp samtliga de frågor som kunde tänkas föranleda förslag till grundlagsändringar. Det innebär att vi nu har behandlat alla de frågor som uttryckligen har nämnts i direktiven utom frågan om utvidgade möjligheter till domstolsprövning av förvaltningsbeslut. Förutom de frågor som har angivits i direktiven har vi i denna del av arbetet även behandlat frågorna om grund- lagsskydd för rätten till liv, rätten till utbildning, rätten till arbete och fackliga rättigheter samt frågan om grundlagsskydd för allemans- rätten. Vi har också prövat om förfarandet vid rättighetsbegränsande lagstiftning behöver förändras.

Vi har således haft en rad viktiga och svåra frågor att ta ställning till. Vi har emellertid tvingats att arbeta under viss tidspress i syfte att ett första riksdagsbeslut angående föreslagna grundlagsändringar skall kunna fattas före riksdagsvalet 1994 och förslag i dessa frågor läggas fram för riksdagen under sådan tid som anges i 8 kap. 15 å regeringsformen (RF).

För att närmare informera oss om innehållet i ett i Finland under våren 1992 framlagt utredningsförslag till en ny reglering av de grundläggande fri- och rättigheterna i regeringsformen gjorde vi ett studiebesök i Helsingfors den 10 juni 1992.

Under tiden den 28-29 september 1992 höll vi ett internatsamman- träde i Ronneby.

Vi har ägnat stort intresse åt att studera hur vår reglering av de

medborgerliga fri- och rättigheterna förhåller sig till stadgandena i Europakonventionen. Med anledning härav gjorde vi ett studiebesök i Strasbourg den 27 oktober 1992 där vi hade överläggningar med representanter för den europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna och den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. Den 28 oktober 1992 besökte vi Bonn där vi samman- träffade med representanter för den tyska författningskommission som inledde sitt arbete i januari 1992.

Kommitténs ordförande och sekreterare har dessutom besökt Oslo den 21 oktober 1992 och Köpenhamn den 9 november 1992 för att erhålla information om arbetet med en inkorporering av Europakon- ventionen.

Miljö- och naturresursdepartementet har till kommittén överlämnat betänkandet (Ds 1991:87) Naturvårdshänsyn och de areella näringar- na. Finansdepartementet har till kommittén för yttrande överlämnat dels en promemoria med utkast till lagrådsremiss om EES-anpassad lagstiftning om banker och kreditmarknadsbolag och dels en pro- memoria med utkast till lagrådsremiss om EES-anpassad lagstiftning om försäkringsverksamhet. Vidare har från Statsrådsberedningen, Justitiedepartementet, Arbetsmarknadsdepartementet och Närings— departementet till kommittén överlämnats den skriftväxling som förekommit i vissa ärenden som varit föremål för handläggning i respektive departement. Kommittén har genom sitt sekretariat haft viss kontakt med Grundlagsutredningen inför EG (Ju 1991:03) samt med 1992 års arbetsrättskommitté (A 1991:05)

Inom kommittén har ordföranden, experterna och sekreterarna utgjort en särskild arbetsgrupp.

2. Rättighetsregleringens utveckling

Det är nu mer än 50 år sedan som arbetet med att i svensk grundlag införa en katalog över de medborgerliga fri- och rättigheterna påbörjades. Arbetet har före oss bedrivits av den s.k. Tingstenska utredningen, Författningsutredningen, Grundlagberedningen, 1973 års Fri- och rättighetsutredning samt av Rättighetsskyddsutredningen.

Det långvariga och grundliga utredningsarbetet vittnar om de svårigheter som har förekommit med att förena de olika uppfattningar som har rått om vilket innehåll och vilken omfattning fri- och rättighetsregleringen bör ha i grundlag. Från början har i huvudsak två olika uppfattningar stått mot varandra.

Enligt en uppfattning är grundlagens uppgift i huvudsak att ange de spelregler efter vilka den politiska verksamheten skall bedrivas medan politikens innehåll skall utformas av företrädarna för de politiska partier som har fått väljarnas förtroende. Utifrån detta betraktelsesätt kan en reglering i grundlag av medborgerliga fri- och rättigheter utgöra en inskränkning i demokratin genom att skyddsregleringen kan omöjliggöra eller allvarligt försvåra lagstiftning till skydd för väsentliga samhälleliga eller enskilda intressen. Företrädarna för denna uppfattning har även pekat på att en sådan reglering kan leda till konflikter mellan de politiska och juridiska organen och i förlängningen medföra risk för att politisk makt flyttas över till de juridiska organen.

Enligt en annan uppfattning är det också grundlagens uppgift att ge skydd för medborgarnas rättsställning i såväl personligt som ekono- miskt avseende. En grundlag som endast ger spelregler för den politiska verksamheten medför enligt denna uppfattning en fara för att tillfälliga majoriteter eller till och med tillfälliga opinioner präglar de politiska besluten vilket kan leda till att betydande minoriteter lämnas utan skydd och att beslut därvid fattas som för lång tid i väsentliga avseenden begränsar medborgarnas friheter.

Svårbemästrade problem har således funnits när det har gällt att förena önskemålen om att på ett tillfredsställande sått tillgodose å ena sidan viljan att bereda de medborgerliga fri- och rättigheterna starkast möjliga skydd och, å andra sidan, intresset av att skyddsregleringen

inte skall omöjliggöra eller allvarligt försvåra lagstiftning till skydd för väsentliga samhälleliga eller enskilda intressen. Det skall emellertid framhållas att enighet har rått om att det starkaste skyddet för de medborgerliga fri- och rättigheterna ligger i det demokratiska systemet som sådant med fritt arbetande politiska partier som slår vakt om de grundläggande politiska rättigheterna, med fria val byggda på allmän och lika rösträtt, med behandling i riksdagen av lagförslag och med en vidsträckt allmän debatt. Inte ens det starkaste grundlagsskydd hjälper om medborgarnas politiska medvetande sviktar.

Ett annat problem som har präglat lagstiftningsarbetet på fri- och rättighetsområdet har varit svårigheterna att formulera bestämmel- serna härom på ett sådant sätt att de har fått ett reellt innehåll och därigenom blivit praktiskt tillämpbara för lagstiftarna och de rätts— tillämpande myndigheterna.

Hur skyddet för de medborgerliga fri- och rättigheterna har utvecklats i vårt land fram till och med tillkomsten av 1974 års regeringsform har utförligt skildrats av Fri- och rättighetsutredningen (SOU 1975:75 s. 55-87 och 257—275). Vi lämnar en närmare redo- görelse för rättsutvecklingen och tidigare reformförslag i de av kommittén behandlade frågorna i avsnitt 3-12. Här skall därför endast lämnas en kortfattad sammanfattning av de förslag som har lett fram till den nuvarande regleringen.

Grundlagberedningens arbete resulterade i en kompromiss i fråga om fri- och rättighetsregleringen i den nya regeringsformen.

Några av ledamöterna ansåg det angeläget att den nya regerings- formen skulle innehålla vissa bestämmelser om medborgarnas fri- och rättigheter som inte skulle kunna sättas åt sidan genom vanlig lag. Det gällde främst skyddet för sådana rättigheter som är av intresse för den politiska verksamheten, de s.k. opinionsfrihetema.

Andra ledamöter framhöll att regeringsformen skulle ge en felaktig bild av samhällets strävanden om den inte också innehöll en program— förklaring för ekonomisk, social och kulturell utveckling och utjämning på samhällets olika områden. Dessa ledamöter pekade också på de problem som är förenade med en rättslig prövning av riksdagens lagbeslut i förhållande till fri- och rättighetsregleringen.

Den lösning som man enades om innebar att regeringsformen i fråga om de politiska fri- och rättigheterna och den personliga friheten skulle innehålla klara beskrivningar men medge att dessa fri- och rättigheter skulle kunna begränsas genom lag antagen med vanlig enkel majoritet. Lagprövningsrätten erkändes men skulle inte komma

till uttryckligt stadgande i regeringsformen. Vidare innebar Grund- lagberedningens förslag att vissa rättssäkerhetsprinciper såsom ett förbud mot retroaktiv strafflag och ett förbud mot tillfälliga domstolar skulle grundlagsfästas och inte kunna sättas åt sidan utan att grund- lagen ändrades.

Riksdagens beslut innebar att de förslag som Grundlagberedningen lagt fram i allt väsentligt antogs men riksdagen uttalade samtidigt att hela frågan om regleringen av de medborgerliga fri- och rättigheterna skulle bli föremål för förnyad utredning.

Det fortsatta utredningsarbetet utfördes av 1973 års Fri— och rättig- hetsutredning vilket ledde fram till 1976 års reform som innebar följande förändringar i förhållande till regleringen i 1974 års regeringsform.

De sociala rättigheterna kom till uttryck som programstadganden i 1 kap. 2 å. De rättsligt sett bindande reglerna sammanfördes i 2 kap. De rättigheter som endast kan inskränkas genom grundlagsändring utökades till antalet och korn nu att omfatta även skydd mot tvång att ge tillkänna åskådning, skydd mot tvång att delta i sammankomst för opinionsbildning etc., skydd mot tvång att tillhöra trossamfund eller annan åskådningssammanslutning, skydd mot åsiktsregistrering samt skydd mot kroppsstraff, tortyr och medicinsk påverkan i syfte att tvinga fram eller hindra yttranden. Religionsfriheten kom också att tillhöra denna grupp. Även de rättigheter som kan inskränkas genom vanlig lag utökades samtidigt som möjligheterna att besluta om rättighetsbegränsande lagar inskränktes på flera sätt. Lagprövnings- rätten erkändes utan att komma till uttryckligt stadgande i grund- lagen.

Enighet rådde om att utredningsarbetet borde fortsätta och detta ledde till att Rättighetsskyddsutredningen tillkallades i början av 1977 med uppgift att bl.a. se över förfarandet vid rättighetsbegränsande lagstiftning. Vidare ingick i utredningens arbetsuppgifter frågan om lagprövningsrättens utformning och roll i rättighetsskyddet samt frågan om lagrådets ställning.

Rättighetsskyddsutredningen föreslog ett särskilt förfarande för rättighetsbegränsande lagstiftning. Förslag till sådan lag skulle på yrkande av lägst tio riksdagsledamöter vila hos riksdagen i tolv månader. Det skulle dock kunna antas omedelbart med fem sjättedels majoritet. Det andra beslutet skulle kunna fattas med vanlig majoritet. Lagprövningsrätten borde enligt utredningens förslag skrivas in i regeringsformen. Lagrådsgranskningen borde utvidgas. Rättighets-

skyddsutredningen föreslog därutöver att förslag till grundlagsändring skulle väckas minst tio månader före det riksdagsval som skulle föregå det slutliga beslutet i ärendet, samt att vilande grundlags- ändringsförslag skulle underställas folkomröstning om minst en tredjedel av riksdagens ledamöter begärde det. Det av riksdagen sedermera antagna förslaget överensstämde med utredningens förslag.

3. Egendomsskyddet

3.1. Äldre bestämmelser och förslag

16 å i 1809 års regeringsform innehöll vissa ordalag som berörde egendomsrätten. Innebörden härav var emellertid omtvistad. I vart fall utgjorde bestämmelsen inte något hinder mot exempelvis expropriations- och förfogandelagstiftning.

Den Tingstenska utredningen lade i sitt betänkande (SOU 1941 :20) fram ett förslag till en bestämmelse om skydd för den enskildes äganderätt av följande lydelse: "Svensk medborgares egendom är tryggad. Staten äger endast mot skälig ersättning förfoga över och expropriera egendom; härom stadgas i (samfälld) lag."

I likhet med den Tingstenska utredningen ansåg Författningsut— redningen att principen om egendomens trygghet borde slås fast genom en grundlagsbestämmelse. I 1941 års betänkande hade vidare föreslagits att grundlagsbestämmelsen skulle innehålla ett stadgande om att skälig ersättning måste lämnas vid förfogande över eller expropriation av egendom för statens räkning. Författningsutred- ningen ansåg emellertid att ett dylikt stadgande inte skulle ge ett riktigt uttryck för den grundsats som gällde i svensk rätt och som enligt utredningens mening borde bibehållas i frågan om rätten till ersättning vid expropriation och liknande förfoganden över egendom, nämligen att ersättningen skall motsvara "fulla värdet". Med hänsyn till de modifikationer i denna grundsats som gällde enligt bl.a. förfogandelagen i fråga om ersättningens storlek, ansåg emellertid Författningsutredningen att ett stadgande om att ersättningen alltid skulle motsvara fulla värdet heller inte skulle ge ett rättsvisande uttryck för gällande rättsläge. Författningsutredningen avstod därför från att i en grundlagsbestämmelse ta upp någon uttrycklig ersätt- ningsregel för hithörande fall. Principen om egendomens trygghet, vilken föreslogs bli grundlagsfäst, gav enligt utredningens uppfattning i sig uttryck för den gällande grundsatsen om rätt till full ersättning vid tvångsavhändelse av äganderätt. Stadgandet erhöll i Författ- ningsutredningens förslag följande lydelse: "Svensk medborgares egendom är tryggad. Expropriation och annat dylikt förfogande över

egendom må ske allenast under förutsättningar som angivas i lag. " Varken den Tingstenska utredningens eller Författningsutredningens förslag ledde till någon lagstiftning.

3.2. Regeringsformen och dess förarbeten

I sitt betänkande (SOU 1972:15) Ny regeringsform, Ny riksdags- ordning föreslog Grundlagberedningen att 9 kap. 10 å RF skulle erhålla denna lydelse: "Om egendom som någon har förvärvat tages ifrån honom genom expropriation eller annat sådant förfogande, skall ersättning utgå enligt grunder som bestäms i lag". Beredningen uttalade att det syntes lämpligt att ge grundlagsförankring åt ett särskilt moment i skyddet för den enskildes rätt till egendom, nämligen principen att ersättning alltid utgår vid expropriation eller annat sådant förfogande. Med hänsyn till den mångfald av olika situationer som kunde komma att omfattas av ett stadgande av denna innebörd ansåg beredningen emellertid att det varken var möjligt eller önskvärt att i grundlag fastslå efter vilka grunder ersättningen skulle bestämmas. Reglerna härom borde få beslutas endast genom lag. Grundlagberedningens förevarande förslag var enhälligt.

I propositionen 1973:90 med förslag till bl.a. ny regeringsform hade bestämmelsen gjorts fakultativ. Som skäl härför anfördes att man ville undvika att vissa bestämmelser i gällande lag, som medgav att mark togs i anspråk utan kontant ersättning, skulle bli grund- lagsstridiga.

I konstitutionsutskottet (KU 1973126) enades man om den förstärk- ningen av egendomsskyddet att regeln liksom enligt Grundlagbe- redningens förslag gjordes tvingande. Det uttalades emellertid därvid att det inte var nödvändigt att kompensationen alltid utgick i kontant form. Däremot skulle ersättning i någon form alltid förekomma vid sådana ingrepp som avsågs med bestämmelsen. Riksdagen följde utskottet (rskr 1973:265 , KU 1974z8, rskr 1974:19).

I 1974 års regeringsform föreskrevs härefter i 8 kap. 1 å fjärde stycket: "Enskild skall vara tillförsäkrad ersättning enligt grunder som bestämmes i lag för det fall att hans egendom tages i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande."

1973 års Fri- och rättighetsutredning fann i sitt betänkande (SOU 1975:75) inte anledning att gå ifrån den sålunda i Grundlagbe- redningen och konstitutionsutskottet manifesterade enigheten i förevarande hänseende och föreslog endast en redaktionell ändring av

den ifrågavarande bestämmelsen. Skyddets tyngdpunkt låg enligt utredningen däri, att ersättningsgrundema inte får bestämmas på annat sätt än genom lag. Det ansågs vara självklart att sådan lag inte ges den innebörden att expropriation får ske mot symbolisk ersätt- ning. Utredningen föreslog att grundlagsregeln i 8 kap. 1 å fjärde stycket RF skulle behållas oförändrad men flyttas till 2 kap. RF.

Vid remissbehandlingen av Fri- och rättighetsutredningens be- tänkande förordade några remissinstanser att någon form av ersätt- ningsnorm vid expropriation borde föras in i regeringsformen. En del av dessa ansåg att ordet "skälig" skulle sättas in före ersättning. Även för motsatt uppfattning gavs emellertid uttryck. Enligt denna skulle en bestämmelse utan ersättningsnorm närmast kunna erbjuda en säkrare ersättningsrätt och man utgick därvid från att bakom stadgandet låg en given förutsättning att den som utsattes för expropriation skulle hållas skadeslös.

I propositionen 1975/76:209 uttalade departementschefen att det med hänsyn till den mångfald av situationer som kunde komma att omfattas av stadgandet varken var möjligt eller önskvärt att i grundlag ange efter vilka grunder ersättningen skall bestämmas. Liksom utredningen framhöll departementschefen det som självklart, att en ersättning som är endast symbolisk inte uppfyllde grundlagens krav.

Vid riksdagsbehandlingen uttalade konstitutionsutskottet (KU 1975/76:56) att utskottet ansåg det värdefullt att regeringsformen i rättighetskapitlet innehöll en regel om skydd för den enskildes egendomsrätt. Liksom dittills skulle det enligt förslaget anges i grundlagen, att ersättningsnormema inte får bestämmas på annat sätt än genom lag. Häri låg enligt utskottets mening en betydande garanti för den enskildes rättssäkerhet. Utskottet ansåg det vidare självklart att ordet ersättning hade en materiell innebörd. Härmed uteslöts - som också utredningen och departementschefen framhållit - möjligheten till att ersättning utges med enbart symboliska belopp.

I två skilda reservationer till utskottets betänkande (m resp. fp) underströks det angelägna i att grundlagens regler om de med- borgerliga fri- och rättigheterna utformas så klart som möjligt. Den rättsliga innebörden av den dåvarande egendomsskyddsparagrafen var oviss. Oklarheten efter ett eventuellt bifall till propositionen skulle bli än större. Reservantema anförde att det genom propositionen inte föreslogs någon ändring av egendomsskyddsparagrafen. Samtidigt gjordes i propositionen uttalanden om innebörden av det skydd som

ges. Det sades vara svårt att bedöma vilken vikt som skall fästas vid motivuttalanden som gjorts utan samband med ändring av ett stadgande. De föreslog att grundlagsregeln skulle kräva "skälig ersättning". En föreskrift härom innebär, sade reservantema, att den som drabbas av ett expropriativt förfogande skall ges ersättning för den förlust som uppkommer (s. 62-64).

Riksdagen följde utskottet (rskr 1975/76z414, KU 1976/77:1, rskr 2).

Härefter erhöll den ifrågavarande grundlagsbestämmelsen (2 kap. 18 å RF) följande lydelse: "Varje medborgare skall vara tillförsäkrad ersättning enligt grunder som bestämmes i lag för det fall att hans egendom tages i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande" .

Rättighetsskyddsutredningen konstaterade i sitt betänkande (SOU 1978c34) Förstärkt skydd för fri- och rättigheter att ersättningskravet i 2 kap. 18 å RF ansågs ha en materiell innebörd. Det var däremot oklart angivet vilken ersättningsstandard som grundlagsregeln krävde.

Rättighetsskyddsutredningen föreslog att 2 kap. 18 å RF skulle ges en innebörd som i fråga om ersättningens kvalitet mera bestämt än tidigare knöt an till vad som är föreskrivet 'i vanlig lag. I detta syfte föreslog utredningen att grundlagsstadgandet skulle erhålla följande lydelse: "Varje medborgare vilkens egendom tages i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande skall vara tillförsäkrad ersättning för förlusten enligt grunder som bestämmes i lag."

Detta grundlagsstadgande skulle, enligt utredningen, ses som en bekräftelse av den ersättningsnivå som gällande regler om ersättning vid expropriativa ingrepp lett till. Stadgandet hindrar inte sådana föreskrifter som t.ex. 4 kap. 3 å expropriationslagen. Ersättning får begränsas till det värde som grundas på tillåten användning av den egendom det gäller. Grundlagsstadgandet innebär därvid ingen bindning vad avser bevisbördans placering. Över huvud taget skall grundlagsstadgandet inte hindra prisreglering. Därvid är det givetvis det prisreglerade värdet och inte något fingerat marknadsvärde som skall ligga till grund för bestämmandet av ersättningen enligt 2 kap. 18 å RF. Slutligen framhöll utredningen att, om ett expropriativt ingripande medför också reella fördelar just för den drabbade och om därför ingen förmögenhetsminskning uppkommer för denne, så behöver lagen inte föreskriva någon (kontant) ersättning. I övrigt innebar Rättighetsskyddsutredningens förslag inte någon ändring i sak i fråga om 2 kap. 18 å RF. Vad tillämpningsområdet för stadgandet beträffar avsågs alltså alltjämt fall där medborgarens "egendom tages

i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande". I propositionen 1978/79: 195 anslöt sig departementschefen till vad utredningen hade anfört. Riksdagen godtog förslaget utan ändring (KU 39, rskr 359, KU l979/80:1, rskr 2).

3.3. Frågans fortsatta behandling i riksdagen

Motioner med yrkanden om en förstärkning av skyddet i grundlag för egendomsrätten har förekommit i riksdagen vid varje riksmöte alltsedan 1983/84 års riksmöte (KU 1983/84z8, 1984/85z8, 1985/ 86:5, 1986/87zl7, 1987/88:9, 1988/89zll, 1989/90:12 och 1990/ 91 : 13). Riksdagen har vid varje tillfälle lämnat yrkandena i motioner— na utan bifall. Som skäl härför har i huvudsak anförts att den gällande regleringen hade genomförts i stor enighet inom riksdagen samt att ytterligare erfarenheter av reformerna på fri- och rättig- hetsområdet borde avvaktas innan initiativ togs till förändringar. De borgerliga ledamöterna i utskottet har, likaså vid varje tillfälle, reserverat sig till förmån för bifall till motionerna. Vid utskottsbe— handlingen vid 1990/91 års riksmöte anförde reservantema följande.

Enligt utskottets mening har utvecklingen under de senaste åren tydligt visat på behovet av ett förstärkt skydd för egendomsrätten i grundlagen.

Frågan om hur skyddet för äganderätten skall stärkas hänger självfallet samman med hur denna rätt skall definieras. Den juridiska innebörden är inte helt klar. Det finns inte i svensk lagstiftning över huvud taget några bestämmelser om vad ägande- rätten egentligen är. Det betyder dock inte att äganderätten skulle sakna rättslig innebörd.

De oklarheter som för närvarande råder vad gäller skyddet av äganderätten i regeringsformen bör undanröjas. Där bör infogas ett positivt erkännande av äganderätten. Det bör också klarare redovisas vilka inskränkningar i äganderätten som får ske i vanlig lag.

På grund av det anförda tillstyrker utskottet att en utredning klar— lägger hur äganderättens ställning kan stärkas i regeringformen.

3.4. Den närmare innebörden av 2 kap. 18 å RF

3.4.1. Vem skyddas av bestämmelsen?

Enligt bestämmelsens inledande ord omfattas "varje medborgare" av det skydd som bestämmelsen ger.

Enligt Författningsutredningens förslag skulle "svensk medborga- res" egendom vara tryggad (SOU 1963:16, s. 62). Grundlagbered—

ningen föreslog att ersättning skulle utgå om egendom som "någon" har förvärvat tas från honom (SOU 1972:15, s. 29). I prop. 1973:90, s. 194) kom det ursprungliga stadgandet i 8 kap. 1 å fjärde stycket RF att tillförsäkra "enskild" ersättning.

Den nuvarande lydelsen av bestämmelsen infördes efter förslag av 1973 års Fri- och rättighetsutredning. Enligt vad utredningen anförde (SOU 1975:75, s. 185) tar uttrycket (svensk) medborgare i första hand sikte på fysiska personer. Också juridiska personer skulle emellertid omfattas av skyddet för de rättigheter beträffande vilka detta framstår som naturligt, t.ex. skyddet mot expropriation utan ersättning. I detta instämde departementschefen (prop. 1975/76:209 s. 141, 198).

En fråga som har diskuterats är om t.ex. kommuner och kyrkliga rättssubjekt kan anses garanterade rätt till ersättning till följd av bestämmelsen i 2 kap. 18 å RF om staten vill expropriera deras mark, men det är svårt att finna att bestämmelsens ordalydelse skulle ge något stöd härför. I dansk rätt anses dock både staten och kommuner vara skyddade av motsvarande bestämmelser i 73 å Danmarks grundlag. Enligt en i doktrinen framförd uppfattning synes det avgörande för frågan om bestämmelsen i 2 kap. 18 å RF är tillämplig vara om det rättssubjekt som drabbas av ingreppet framstår som fristående från staten och från en kommun av något slag (se Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s. 74). En kyrklig församling skulle då inte kunna åberopa bestämmelsen, men förmod- ligen den lokala kyrkan, i den mån den kan anses som ett särskilt rättssubjekt. Skyddet i 2 kap. 18 å RF torde också omfatta allmän- nyttiga stiftelser, även om de gynnas av staten eller kommun. Vidare måste statliga och kommunala bolag omfattas av bestämmelsen eftersom de formellt är privata rättssubjekt.

3.4.2. Mot vem ger bestämmelsen ett skydd?

Vid en genomgång av bestämmelserna i 2 kap. RF framgår att vissa paragrafer uttryckligen avser ett skydd i förhållande till det allmänna. Så är t.ex. enligt 1 å varje medborgare gentemot det allmänna till- försäkrad vissa angivna friheter. Flera av de följande paragraferna riktar sig mot lagstiftaren eller myndigheterna, antingen direkt som i 2 å, 6å samt 8 å, eller indirekt genom att detta framgår av bestämmelsemas innehåll som i 3—5 åå, 7 å samt 9-11 åå. Hur det förhåller sig med bestämmelserna i 18 å är emellertid mera tveksamt.

I sin ursprungliga lydelse var regeringsformens regel om egendoms-

skyddet (8 kap. 1 å 4 st.) inte begränsad till att gälla mot det allmänna. I Grundlagberedningens förslag talar man således om ingrepp i rätten till egendom för att tillgodose "allmänna eller enskilda intressen av stor vikt" (SOU 1972:15 s. 199). Från för— arbetena kan även nämnas ett mer allmänt uttalande om att regle- ringen av fri- och rättigheterna inte borde ha sådant innehåll att den omöjliggör eller allvarligt försvårar lagstiftning till skydd för väsentliga samhälleliga eller enskilda intressen (prop. 1973:90 s. 195). Det anförda kan tyda på att grundlagsbestämmelsen avsågs ge skydd även vid tvångsavhändelser till förmån för enskilda.

1973 års Fri- och rättighetsutredning diskuterade tämligen ingående mot vem rättighetsskyddet skulle gälla (SOU 1975:75 s. 95 ff). Utredningen utgick från att regeringsformens rättighetsreglering i dess dåvarande utformning, med undantag för den fackliga friheten, gällde endast förhållandet mellan den enskilde och det allmänna, inte förhållandet mellan enskilda inbördes. (Här skall emellertid erinras om att bestämmelsen om egendomsskyddet vid riksdagsbehandlingen av förslaget till ny regeringsform hade flyttats från 2 kap. till 8 kap. RF.) Utredningen framhöll att även om grundlagsformen inte är nödvändig av rent tekniska skäl, kan det finnas andra orsaker till att man i grundlag vill föra in regler som syftar till att skydda den enskildes fri- och rättigheter mot angrepp från andra enskilda. Utredningen gjorde därför ett försök att klarlägga i vilken utsträck- ning det över huvud taget skulle vara tekniskt möjligt att ge grund— lagsskydd åt fri- och rättigheterna också såvitt gäller förhållandet enskilda emellan. Den slutsats utredningen kom fram till var att det inte var praktiskt möjligt att i grundlag ta in en generell reglering av skyddet för de medborgerliga fri- och rättigheterna såvitt gäller förhållandet enskilda inbördes. Man skulle i så fall, framhöll utredningen, tvingas till en reglering som så detaljerat anger vilka beteenden som är förbjudna och vilka påföljder som skall knytas till förbuden att den till följd av sin omfattning svårligen kan rymmas inom en rimligt tilltagen ram. Det borde däremot inte på tekniska grunder vara uteslutet att i grundlag ta in vissa klart avgränsade regler som gäller förhållandet mellan enskilda. Enligt utredningens uppfattning borde man, bl.a. med hänsyn till vilka konsekvenser sådana regler kan få på gällande civilrätt, iaktta stor restriktivitet i detta hänseende.

De regler som utredningen föreslog motsvarade i huvudsak vad som nu gäller enligt 2 kap. RF. Reglerna hade emellertid en något

annorlunda disposition. Sålunda ingick regeln om expropriation (2 kap. 10 å i förslaget) bland de regler som uttryckligen angavs gälla i förhållande till det allmänna.

Departementchefen fann utredningens ställningstagande väl under- byggt. Det var enligt honom uppenbarligen inte praktiskt möjligt att i grundlag ge rättigheterna ett omfattande skydd gentemot angrepp av enskilda och det förelåg i de flesta fall inte heller något behov av ett sådant skydd. Skyddet skulle därför i huvudsak gälla bara gentemot det allmänna (prop. 1975/76:209 s. 86). I specialmotiveringen till 2 kap. påpekade departementschefen inledningsvis att man tagit bort den rambestämmelse som angav att vissa regler endast gällde i förhållande till det allmänna, eftersom en sådan bestämmelse inte fyllde någon självständig funktion i rättighetsregleringen. Begräns- ningen av en rättighets tillämpningsområde gentemot det allmänna fick normalt komma till direkt uttryck i den paragraf där rättigheten ifråga beskrivs. Departementschefen tillade att den av utredningen föreslagna rambestämmelsen i vissa fall antydde gränser som var snävare än vad som kunde anses rimligt, varvid uttalades att "också ifråga om rätten till ersättning vid expropriation och annat liknande förfogande ter sig den av utredningen föreslagna ramregeln mindre adekvat" (a. prop. s. 138 f).

Med stöd av det anförda kan det hävdas att egendomsskyddet i 2 kap. 18 å RF får anses gälla även vid tvångsavhändelse till förmån för enskilda. Det förtjänar att påpekas att bestämmelsen avser att ge ett skydd endast i fråga om myndighetsbeslut vid expropriation eller andra sådana förfoganden men den omfattar således expropriation till förmån för såväl allmänna som enskilda intressen. Bestämmelsen synes även kunna åberopas mot lagstiftaren i den mån en författning kränker rätten till egendom till förmån för andra enskilda genom att föreskriva ett expropriativt förfarande eller annat liknande förfogande utan tillräcklig kompensation. Däremot saknar regeln betydelse vid faktiska åtgärder som vidtas av enskilda. Sådana ingrepp är å andra sidan i allmänhet otillåtna till följd av annan lagstiftning (jfr Bengtsson, s. 64-72).

3.4.3. Vilka slags åtgärder omfattas av bestämmelsen?

Bestämmelsen är enligt sin ordalydelse tillämplig vid "expropriation eller annat sådant förfogande". Innebörden härav är inte alldeles tydlig. Vad som avses är olika former av tvångsövertagande av förmögenhetsrätt, dvs. äganderätt eller annan särskild rätt med

ekonomiskt värde. Likställda med expropriation är utan tvivel sådana åtgärder som nationalisering och socialisering av egendom. Vad gäller konfiskation får man skilja mellan sådana fall då det är fråga om förverkande av egendom på grund av straffrättsliga regler och sådana fall där egendom dras in till staten på annan grund än brottslig gärning. Endast i det senare fallet blir bestämmelsen tillämplig (jfr Bengtsson, s. 76 f). Med annan särskild rätt avses sådana rättigheter som tillskapas genom att egendom beläggs med t.ex. nyttjanderätt, servitut eller vågrätt. En situation som ligger ganska nära dessa nu beskrivna särskilda rätter är när en utomstående får tillstånd genom koncession att ta mineral eller liknande på annans fastighet. Mycket talar för att bestämmelsen i 2 kap. 18 å RF blir tillämplig även i dessa fall (jfr Bengtsson s. 95). Sannolikt faller även expropriation av patent och andra immateriella rättigheter in under stadgandet. Utanför tillämpningsområdet faller däremot sådana former av tvångsavhän— delser som inte innebär någon överföring av rätten till egendom, t.ex. förstöring av egendom på grund av risk för smitta. Exekutiva åtgärder faller självfallet utanför tillämpningsområdet. Skatt faller också utanför stadgandet liksom böter och viten. Av förarbetena till bestämmelsen framgår också klart att olika former av rådighets- inskränkningar faller utanför tillämpningsområdet (prop. 1973:90 s. 237, SOU l978;34 s. 168 samt prop. 1978/791195 s. 57).

3.5. Grundlagsbestämmelsens tillämplighet vid olika former av rättsenliga ingrepp. En genomgång av författningsbestämmelser som berör egendomsrätten

I det följande skall göras en genomgång av författningsbestämmelser som kan sägas beröra egendomsrätten. Rent civilrättsliga regler lämnas i princip utanför denna genomgång utan genomgången tar sikte på den offentligrättsliga regleringen, dvs. regler som i det allmännas intresse sätter gränser för den enskildes möjligheter att fritt förfoga över sin egendom. Genomgången sker med utgångspunkt från den redovisning av gällande rätt som har gjorts av 1973 års Fri- och rättighetsutredningen i SOU 1975 :75 bilaga 16. Redovisningen här gör inte anspråk på att vara fullständig.

3.5.1. Expropriationslagen (1972z719)

Fastighet som tillhör annan än staten får tas i anspråk genom expropriation med äganderätt, nyttjanderätt eller servitutsrätt. Också särskild rätt som någon har till fastighet får exproprieras (1 kap. 1 å).

De ändamål för vilka expropriation får ske anges i 2 kap. på i huvudsak följande sätt:

1) för att ge kommun möjlighet att förfoga över mark för tät- bebyggelse eller därmed sammanhängande anordning (1 å), 2) för att tillgodose allmänt behov av samfärdsel, transport eller annan kommunikation (2 å), 3) för att tillgodose allmänt behov av elkraft eller annan drivkraft, vatten, värme e.d. eller av att eliminera avloppsvatten e.d. (3 å), 4) för att bereda utrymme åt näringsverksamhet av större betydelse (4 ä), 5) för att upprätta skydds- eller säkerhetsområden e.d. för att skydda t.ex. mot menlig inverkan från viss fabrik (5 å),

6) för försvaret (6 å),

7) för att ge staten möjlighet att förfoga över mark som vid en förestående ändring av riksgränsen skall föras över till det andra landet (6a å), 8) för att försätta eller hålla fastighet i tillfredsställande skick, när grov vanvård föreligger eller kan befaras uppkomma (7 å), 9) för att tillgodose den allmänna fiskevården eller för vetenskapliga undersökningar och försök i fråga om fiske (7a å), 10) för att bevara historiskt eller kulturhistoriskt märklig bebyggelse eller märklig fornlämning e.d. (8 å), 11) för att bevara område som nationalpark, naturreservat eller naturminne eller för att annars tillgodose väsentligt behov av mark eller anläggning för idrott eller friluftsliv, om marken eller anläggningen är avsedd att hållas tillgänglig för allmänheten (9 å),

12) även i annat fall för att tillgodose behov av utrymme för verk- samhet av väsentlig betydelse som staten eller kommun e.d. har att tillgodose (10 å).

Som ett led i strävandena att hindra oförtjänt markvärdestegring föreskrivs vidare i 11 å att, om anläggning enligt 1-10 åå utförs av det allmänna och med skäl kan antas medföra väsentligt ökat värde e.d. för fastighet i den omedelbara närheten, denna fastighet får exproprieras .

Fråga om tillstånd till expropriation avgörs i allmänhet av rege- ringen (3 kap.). Ersättningsspörsmålen avgörs av domstol (5 kap.).

I 4 kap. regleras expropriationsersättningen. Huvudregeln är att

ersättning skall betalas med ett belopp som motsvarar fastighetens marknadsvärde (1 å). Exproprieras endast en del av fastigheten skall ersättningen motsvara den minskning av fastighetens marknadsvärde som därigenom sker. Den inverkan som expropriationsföretaget har på den resterande delen av fastigheten skall också beaktas. För det fall att denna inverkan är positiv kan det tänkas att någon minskning av marknadsvärdet inte uppstår. I sådant fall skall inte någon ersättning utgå eftersom ägaren då inte har förorsakats någon förmögenhetsminskning (1 å första stycket andra punkten och 2 å första stycket andra punkten).

Emellertid kan löseskillingen i vissa fall avvika från marknadsvär— det eller minskningen därav. Detta framgår av 4 kap. 1 å andra och tredje styckena samt 2-5 åå. Här bör särskilt framhållas den s.k. presumtionsregeln i 3 å. Den innebär att sådan ökning av fastighetens marknadsvärde som har skett under (i princip) de senaste tio åren räknas ägaren till godo bara om han kan visa att värdeökningen beror på annat än förväntningar om ändring i markens tillåtna användnings- sätt. Ersättning skall alltså inte utgå för värdestegring på råmark som beror på att marken väntas bli planlagd och bebyggd och inte heller för värdestegring på bebyggd mark som beror på förväntningar om att marken får större byggnadsrätt enligt en ny plan. Regeln får dock aldrig leda till att en egnahemsägare får lägre ersättning än som fordras för anskaffning av annan likvärdig bostadsfastighet.

Denna presumtionsregel infördes 1971 för tätbebyggelseexpro- priation. Avsikten var att angripa spekulationsvinsterna på tomtmark och därmed dämpa markvärdesstegringen.

I 4 kap. 3 a å, som infördes 1987, finns en regel som säger att ersättning för mark som enligt detaljplan är avsedd att ingå i allmän plats skall bestämmas med hänsyn till de planförhållanden som rådde närmast innan marken angavs som allmän plats.

Enligt 4 kap. 5 å kan man bortse från åtgärd som vidtagits i uppenbar avsikt att höja expropriationsersättningen.

Som framgår av det följande gäller expropriationslagens ersättnings- regler i flertalet fall av tvångsinlösen av fast egendom jämlikt annan lagstiftning.

Ingrepp i annans egendom med stöd av bestämmelserna i expro- priationslagen omfattas självfallet av skyddet enligt 2 kap. 18 å RF, viket ju framgår redan av bestämmelsens ordalydelse.

3.5.2. Plan- och bygglagen (1987:10)

I plan— och bygglagen (PBL) finns regler om både rätt och plikt för det allmänna att lösa in mark. Framför allt innehåller emellertid PBL regler om användningen av mark, vilka kommer till uttryck i olika planbestämmelser.

Överföring av mark

I fråga om överföring av mark till det allmänna gäller enligt 6 kap. 17 å att kommun får lösa mark som enligt detaljplan skall användas för allmänna platser, dvs. gator, torg och parker, för vilka kommu- nen är huvudman. Annan mark som enligt planen skall användas för annat än enskild bebyggelse får kommunen lösa om markens användning för avsett ändamål inte kan anses säkerställd. Vad som avses här är mark som skall användas för allmänna byggnader, administrationsbyggnader, skolor m.m. Besväras mark som kommu— nen får lösa av särskild rätt, får även rättigheten lösas. I två situatio- ner har kommunen rätt att lösa mark som enligt detaljplanen är avsedd för enskilt byggande. Om kommunen är huvudman för all- männa platser får kommunen således, enligt 24 å, efter genom— förandetidens utgång lösa fastigheter eller delar av fastigheter som tillhör olika ägare och som enligt fastighetsplanen skall utgöra en fastighet. En kommun som är huvudman för allmänna platser får efter genomförandetidens utgång även lösa mark som inte har bebyggts i huvudsaklig överensstämmelse med detaljplanen. Lösenrätt föreligger dock inte så länge det finns en byggrätt som kan tas i anspråk. Även särskild rätt som hör till sådan mark får lösas. Av 15 kap. 3 å PBL följer att talan om inlösen skall väckas inom ett år från genomföran- detidens utgång.

Vid bestämmande av ersättning i de fall som nu nämnts skall 4 kap. expropriationslagen tillämpas. Även presumtionsregeln i 3 å blir alltså tillämplig, varvid tidpunkten för presumtionsberäkningen skall vara dagen tio år före den då talan om inlösen väckes.

I 6 kap. 18 å och 19 å PBL finns därutöver vissa bestämmelser om skyldighet att avstå mark utan ersättning. 18 å gäller mark inom detaljplanelagt område där annan än kommunen är huvudman för allmänna platser. Den som äger obebyggd mark som enligt planen är avsedd för allmän plats är skyldig att utan ersättning upplåta marken om den behövs för att kvartersmark som tillhörde honom när planen antogs skall kunna användas för avsett ändamål. Enligt 19 å kan länsstyrelsen, på begäran av kommunen, förordna att mark som enligt

upprättat förslag till detaljplan behövs för sådana allmänna platser för vilka kommunen är huvudman eller för allmänna byggnader skall avstås eller upplåtas utan ersättning om det kan anses skäligt med hänsyn till den nytta markens ägare kan väntas få av planen och till övriga omständigheter.

Bestämmelserna i 6 kap. 18 å och 19 å PBL motsvarar 112 å respektive 70 å och 113 å byggnadslagen. Det förhållandet att mark kunde tas i anspråk utan ersättning i de fall som avsågs i 70 å och 113 å byggnadslagen har uppmärksammats och särskilt kommenterats i förarbetena till den ursprungliga bestämmelsen om egendomsskyddet i RF (prop. 1973:90 s. 194 och 236). Ett sådant tillvägagångssätt ansågs godtagbart om markägaren blev kompenserad för ingreppet på annat sätt. Härmed torde t.ex. ha avsetts ökade möjligheter att nyttja den återstående marken på ett mer ändamålsenligt sätt.

Rådighetsinsränkningar

Som har nämnts inledningsvis innehåller PBL till övervägande del be- stämmelser som reglerar markanvändningen och som således utgör hinder för ägaren att fritt råda över sin mark. Syftet med denna lagstiftning är ju också att reglera markanvändningen, vilket kommer till uttryck i den s.k. portalparagrafen (1 kap. 1 å), där det sägs att "bestämmelserna syftar till att med beaktande av den enskilda människans frihet främja en samhällsutveckling med jämlika och goda sociala levnadsförhållanden för människorna i dagens samhälle och kommande generationer".

För att mark skall få användas för bebyggelse krävs enligt 1 kap. 6 å att den från allmän synpunkt är lämplig för ändamålet. Lämplig- hetsprövningen sker vid planläggning eller i ärenden om bygglov eller förhandsbesked. Äganderätten till mark grundar således inte någon ovillkorlig rätt att bebygga marken. Tvärtom kan sägas att varje förändring av pågående användning av mark eller fastighet skall föregås av en prövning från samhällets sida. Vägrat tillstånd innebär i princip inte någon rätt till ersättning.

Detaljplanen, som behandlas i 5 kap. PBL, är det instrument som används för att närmare reglera rättigheter och skyldigheter inte bara mellan markägare och samhället utan också markägare emellan. Genom detaljplanen preciseras således för varje fastighet de möjlig- heter och skyldigheter som åvilar ägaren för att man skall uppnå lagens syfte. I detaljplanen skall anges de olika områdenas huvud- ändamål och områdenas gränser. Det skall alltså framgå om ett

område utgör allmän plats eller kvartersmark eller vattenområde. I planen skall framgå vilken genomförandetid planen har. I planen kan också finnas bestämmelser om placering, utformning och utförande av byggnader, byggnaders användning m.m.

En förändring i PBL i förhållande till de regler som gällde tidigare är att fastighetsägamas garanterade byggrätt begränsas i tiden, vilken hänger samman med kravet på att detaljplanen skall ha en fastställd genomförandetid. Ett syfte med att införa genomförandetid i detaljplanen var att fastighetsägare skall kunna arbeta under för- vissning att planen med stor säkerhet ligger fast under hela genom— förandetiden. Planen kan visserligen ändras eller upphävas under denna tid men om de berörda fastighetsägarna motsätter sig detta får det ske endast om det är nödvändigt på grund av nya förhållanden av stor allmän vikt som inte kunde förutses vid planläggningen (5 kap. 11 å). I sådana fall har fastighetsägarna rätt till ersättning för uppkommen skada enligt 14 kap. 5 å PBL.

PBL innehåller vidare bestämmelser om krav på bygglov, rivnings— lov och marklov för i lagen närmare angivna åtgärder.

Ersättningsbestämmelser

I 14 kap. PBL finns bestämmelser om ersättning till följd av beslut eller åtgärder som har vidtagits med stöd av bestämmelser i lagen och som på något sätt innebär inskränkningar i den enskildes rätt att fritt råda över sin fastighet. Vissa ingrepp medför emellertid inte någon ersättningsrätt alls. Avgörande är en avvägning mellan allmänna och enskilda intressen. Ersättning utgår således inte när krav ställs på byggnader enligt 3 kap. Detta torde ha sin grund i det förhållandet att en fastighetsägare normalt inte anses lida någon ekonomisk skada genom att inte få bestämma över byggnadens utseende. I en del andra fall kan emellertid planbeslut medföra skada utan att ersättning för den skull utgår. Ofta torde detta vara ett uttryck för principen att förväntningsvärden inte ersätts. Om t.ex. enligt en översiktsplan ett område anses olämpligt att bebygga på grund av sin naturskönhet får ägaren inte ersättning för uteblivna intäkter för en eventuell tomtför— säljning. Inte heller ersätts ägaren då detaljplanen får ett annat innehåll än det han - kanske med visst fog - hade räknat med. Här tar det allmänna intresset av att genomföra planbestämmelserna över den enskildes intresse.

Ersättningssituationema i 14 kap. kan delas in i tre olika grupper. Den första gruppen omfattar de situationer då fastighetsägaren har

rätt till kompensation utan att han först måste tåla skada av viss omfattning. Reglerna härom, som återfinns i 1-7 åå, är av i huvudsak kompensativ natur och saknar större intresse från grundlagssynpunkt. De skall därför beröras endast mycket ytligt.

Enligt 1 å har ägaren i vissa fall rätt att påkalla inlösen av mark som enligt detaljplan skall användas för allmän plats eller för annat än enskilt byggande. En fastighetsägare har enligt 2 å rätt att påkalla förvärv av nyttjanderätt eller annan särskild rätt till mark som är avsedd för enskilt byggande men som enligt detaljplan även skall användas för trafikanläggning. I 3 å stadgas rätt till ersättning för skada till följd av föreläggande om åtgärd i trafiksäkerhetens intresse. I 4 å regleras rätten till ersättning i det fall då område som enligt detaljplan varit avsett för allmän samfärdsel till följd av planändring skall användas för annat ändamål och fastighetsägaren härigenom lider skada. Ändras eller upphävs en detaljplan före genomförande- tidens slut har fastghetsägaren och innehavare av särskild rätt till fastigheten enligt 5 å rätt till ersättning. Medför åtgärden synnerligt men för fastighetsägaren har han rätt att påkalla inlösen av fastig- heten. Vidare regleras i 6 å rätten till ersättning för skador till följd av vissa faktiska åtgärder från planmyndigheternas sida i samband med förrättning på fastigheten. Slutligen finns i 7 å regler om återbe- talning av gatukostnader då ägaren på grund av vägrat bygglov inte kan använda fastigheten på sätt som förutsattes när ersättningen togs ut.

De ersättningsregler som här är av störst intresse är de som kräver viss kvalificerad skada för att ersättning skall utgå och som återfinns i 14 kap. 8 å. Detta är också de centrala reglerna om ersättning vid rådighetsinskränkningar i svensk lagstiftning. De fall då ersättning lämnas är följande:

1. bygglov vägras till att ersätta en riven eller genom olyckshändel- se förstörd byggnad med en i huvudsak likadan byggnad och ansökan om bygglov har gjorts inom fem år från det att byggna- den revs eller förstördes,

2. rivningsförbud meddelas i en detaljplan eller i områdesbestäm- melser eller rivningslov vägras utan att sådant förbud har meddelats,

3. skyddsbestämmelser meddelas i en detaljplan eller i områdesbe- stämmelser för byggnader som är särskilt värdefulla från t.ex. kulturhistorisk synpunkt,

4. områdesbestämmelser meddelas angående vegetation samt markytans utformning och höjdläge i områden avsedda för

bebyggelse eller i närheten av anläggningar (flygplatser m.m.) som kräver ett skydds- eller säkerhetsområde, 5. marklov vägras i vissa fall.

I paragrafens andra stycke regleras kvalifikationsgränsema för de olika ersättningsfallen eller, med andra ord, hur stor del av skadan som fastighetsägaren eller rättighetsinnehavaren själv skall bära.

Nya ersättningsprinciper infördes 1972 i den då gällande byggnads- lagen och i flera angränsande lagar som t.ex. naturvårdslagen och väglagen. Principerna innebar att endast intrång i den pågående markanvändningen ersattes. Bortfall av sådana värden som grundades på förväntningar om en ändrad markanvändning ersattes däremot inte. Dessa principer gäller också enlig PBL. De ersättningsprinciper som infördes 1972 var enhetligt utformade i de olika lagarna oavsett om det var fråga om byggnadsreglerande bestämmelser eller markregle— rande bestämmelser. Denna enhetliga utformning av ersättningsbe- stämmelserna togs emellertid bort i och med införandet av PBL. De byggnadsreglerande bestämmelserna ansågs till sin natur skilja sig så från de markreglerande att det var motiverat att de utformades på olika sätt. Sålunda har man i PBL angett att ersättning till följd av byggnadsreglerande bestämmelser skall utgå endast om skada uppkommer som är "betydande i förhållande till värdet av den berörda delen av fastigheten" . För de markreglerande bestämmelserna har angetts att ersättning utgår endast om "den pågående markan- vändningen avsevärt försvåras inom berörd del av fastigheten". Uppdelningen är inte helt undantagslös utan skyddet för miljömässigt och kulturhistoriskt värdefull bebyggelse har motiverat viss särregle— ring.

Kvalifikationsgränsen "betydande skada" skall tillämpas i de fall som är reglerade i 8 å första stycket p. 1 och 2 utom för det fall att byggnaden har förstörts genom olyckshändelse då rätt till ersättning alltid föreligger. Om ägaren kan visa att skadan överskrider denna kvalifikationsgräns har han rätt till ersättning, men endast för den del av skadan som går utöver denna nivå. Bakgrunden härtill är den intresseavvägning som alltid skall göras i dessa sammanhang. Åtgär- den som kan grunda ersättning antas vara företagen i det allmännas intresse och den enskilde får då också finna sig i att stå viss del av skadan själv. Frågan är då hur rekvisitet betydande skada skall tolkas. I lagrådsremissen föreslog departementschefen att fastighetsägaren i de angivna fallen skulle tåla en skada som motsvarade 20 % av värdet av den berörda delen av fastigheten innan någon ersättning

skulle utgå. Lagrådet, som ansåg att det var en fördel att kvalifika- tionsgränsen preciserades, ville inte godta den föreslagna nivån. Lagrådet föreslog i stället 10 % som en lämpligt avvägd kvalifika- tionsgräns. Departementschefen ansåg sig inte kunna godta lagrådets förslag utan föreslog i stället ett mer nyanserat synsätt. Någon bestämd procentsats borde därför, enligt departementschefen, inte anges i lagtexten. I stället förordade han att fastighetsägaren i de aktuella situationerna skulle vara berättigade till ersättning endast om skadan var betydande i förhållande till värdet av berörda delar av fastigheten. Vägledande för bedömningen av vad som skulle anses utgöra en betydande skada skulle vara vad fastighetsägarna enligt då gällande praxis hade ansetts skyldiga att tåla när det gällde be— gränsningar i byggrätten. Vid riksdagsbehandlingen av frågan gjordes också vissa uttalanden av Bostadsutskottet till ledning för tolkningen av begreppet betydande skada (BoU 1986/87:1 s. 142).

Mot bakgrund av vad som förekommit i lagstiftningsärendet synes en rimlig tolkning av begreppet betydande skada leda till att kvalifi- kationsgränsen motsvarar en ekonomisk skada om cirka 15 % av värdet av den berörda delen av fastigheten. En fastighetsägare torde i vart fall aldrig vara skyldig att tåla en större skada än som motsva- rar 20 % av nämnt värde. Det får vidare anses klart av den praxis som åberopades i lagstiftningsärendet att fastighetsägaren får tåla större ingrepp ju starkare allmänintresse som ligger bakom planförsla- get.

Kvalifikationsgrånsen "pågående markanvändning avsevärt för- svåras inom berörd del av fastigheten" är tillämplig i de fall som regleras i 8å första stycket p. 3-5. Bedömningen av om denna kvalifikationsgräns har uppnåtts får göras i två olika led. Först måste avgöras vad som innefattas i begreppet pågående markanvändning. Därefter måste avgöras hur ingripande regleringen måste vara för att den skall anses medföra ett avsevärt försvårande inom berörd del av fastigheten.

Begreppet pågående markanvändning infördes i samband med de nya ersättningsbestämmelserna 1972. I 1972 års proposition (prop. 1972:111 bil. 2 s. 334) angavs att begreppet pågående markan- vändning borde ges en relativt generös tillämpning. Markägare som genom föreskrifter eller beslut enligt naturvårdslagen eller be- stämmelser i generalplan hindras från att vidta en normal och naturlig rationalisering av pågående markanvändning borde således vara berättigad till ersättning. Bedömningen borde ske med utgångspunkt

från vad som vid varje tidpunkt framstår som en naturlig fortsättning av den pågående markanvändningen. Man skulle således beakta bl.a. vad som är lämpliga bruknings- och rationaliseringsmetoder enligt den jord— och skogsbrukspolitiska lagstiftningen. Om ett förfarande är generellt tillståndspliktigt, t.ex. uppförandet av en anläggning för svinuppfödning, borde man utgå från att det innebar en förändring av markanvändningen. Kalavverkning av skogsmark eller plantering av granskog i stället för bokskog nämndes däremot som exempel på naturlig rationalisering. Den omständigheten att bygglovsplikt föreligger för en tänkt åtgärd behöver inte innebära att åtgärden utgör ändrad markanvändning.

Begreppet "avsevärt försvåras inom berörd del av fastigheten" kräver en särskild kommenter. I 1972 års proposition beskrevs "avsevärt försvåras" som ett någorlunda kvalificerat intrång i den faktiska markanvändningen. I samband med tillkomsten av PBL gjorde bostadsutskottet vissa kompletterande uttalanden angående tolkningen av begreppet (BoU 1986/87:1 s. 147 ff). Utskottet ansåg sålunda att en fastighetsägare endast skall behöva tåla en skada som är bagatellartad för honom och därför borde någon fast procentsats inte anges. Enligt utskottet borde dock en toleransgräns på 10 % inom berörd del få anses vara den högsta som i något fall skall behöva accepteras. Den gränsen borde gälla endast om den berörda delen representerade ett i pengar litet belopp. Ett för ägaren i absoluta tal stort belopp kan, enligt vad utskottet uttalade, aldrig vara bagatellartat. Utskottet påpekade att av detta relativa betraktelsesätt följde att ersättningströskeln uttyckt i absoluta tal ligger högre för ett stort skogsbolag än för en liten skogsägare.

Vad slutligen angår den enhet som skadan skall relateras till, dvs. "berörd del av fastigheten", gäller att denna skall vara lika med den ekonomiska enhet i vilken restriktionsområdet ingick. För skogs- brukets del anses den berörda delen vara lika med en behandlingsen- het, dvs. ett skogsbestånd eller flera mindre bestånd som avses bli behandlade med samma åtgärd samtidigt. Bedömningen av bestånds- indelningen bör ske enligt fackmannamässiga grunder. Med berörd del inom jordbruket avses närmast det åkerskifte eller den äng som framstår som en brukningsmässigt avgränsad del.

I 9 och 10 åå finns bestämmelser om hur ersättningen skall bestäm- mas vid inlösen och intrång i de fall som avses i 1—8 åå. Som huvud— regel gäller att ersättningsbestämmelserna i 4 kap. expropriations— lagen skall tillämpas även i dessa fall. Även presumtionsregeln i 4 kap. 3 å expropriationslagen blir således tillämplig. Den s.k. presum-

tionstidpunkten skall i dessa fall vara dagen tio år före den dag då talan om inlösen väcktes. I övrigt gäller att ersättningen skall bestämmas som skillnaden mellan fastighetens marknadsvärde före och efter det beslut fattats eller åtgärd vidtagits. Enligt uttryckligt stadgande skall man härvid bortse från förväntningar om ändring av markanvändningen.

PBL ger, som har framgått ovan, stöd för ett flertal åtgärder och ingrepp i annans egendom utan att någon rätt till ersättning härför finns föreskriven i lagen. Samtliga dessa fall torde vara att bedöma som sådana rådighetsinskränkningar som inte omfattas av grundlags- skyddet enligt 2 kap. 18 å RF. En helt annan sak är att PBL i åtskil- liga fall föreskriver rätt till ersättning även vid rådighetsinskränk- mngar.

3.5.3. Naturvårdslagen (1964:822)

Med stöd av bestämmelser i naturvårdslagen (NVL) kan både på allmän och enskild mark - även mot ägarens vilja - bildas natur- reservat, naturminne, strandskyddsområde och naturvårdsområde. Nationalpark kan emellertid endast bildas på staten tillhörig mark. Däremot kan föreskrifter rörande användningen av nationalpark komma att drabba enskild, t.ex. när föreskrifter meddelas beträffande inskränkningar i renskötselrätten.

Förutsättningar för ingrepp med stöd av lagen

NVL innehåller i sina inledande bestämmelser några allmänt formulerade stadganden om den avvägning som skall göras mellan allmänna och enskilda intressen innan någon åtgärd vidtas. Den centrala avvägningsregeln återfinns i 3 å där det föreskrivs att vid prövning av naturvårdsfrågor tillbörlig hänsyn skall tas till övriga allmänna och enskilda intressen. Härvid skall även reglerna i naturresurslagen tillämpas.

Det mest långtgående ingrepp som kan ske i enskild markägares rätt enligt NVL är beslut om naturreservat. Bestämmelser härom finns i 7-12 åå. Förutsättningen för ett reservatsförordnande är att området behöver särskilt skyddas och vårdas med tanke på naturmiljön eller friluftslivet. Kan syftet med åtgärden tillgodoses med en mindre ingripande åtgärd, bildande av naturvårdsområde, skall emellertid reglerna härom användas i stället. I beslut om bildande av natur- reservat skall föreskrivas de inskränkningar i rätten att förfoga över fastigheten som krävs för att trygga ändamålet med åtgärden. Krävs

det härför att särskilda åtgärder vidtas, t.ex. byggande av vägar och parkeringsplatser eller att allmänheten får tillträde till mark inom området som den annars inte skulle ha haft, kan ägaren tvingas tåla sådant intrång.

Naturvårdsområde kan enligt 19 å användas när särskilda åtgärder behövs för att skydda och vårda naturmiljön men området med hän- syn till den begränsade omfattningen av åtgärderna inte lämpligen bör avsättas till naturreservat. I beslutet kan föreskrivas de inskränkningar i nyttjandet av fastigheten som kan behövas för att trygga ändamålet med beslutet såsom förbud mot eller föreskrift i fråga om byggnad, schaktning, plantering och avverkning samt skyldighet för ägaren att tåla att på hans mark utförs röjning, plantering eller annan liknande åtgärd.

Gränsen mellan de båda typerna av förordnande är således flytande. Ofta är det rent ekonomiska skäl som styr valet av åtgärd. Bildandet av naturreservat medför i praktiken ofta ett intrång i pågående markanvändning vilket innebär rätt till ersättning härför enligt 25 och 26 åå. Bildandet av naturvårdsområde medför däremot inte någon rätt till ersättning för markägaren.

I 14 å finns bestämmelser om fridlysning av växter, fågelskydds- område m.m. Sådant ingrepp får enligt motivuttalanden inte gå så långt att pågående markanvändning avsevärt försvåras och följaktligen föreligger heller inte någon rätt till ersättning i dessa fall.

För att trygga tillgången till platser för bad och friluftsliv råder enligt 15 å strandskydd vid havet, insjöar och vattendrag intill 100 meter från strandlinjen. Det är här fråga om en generell reglering som inte är avsedd att påverka pågående markanvändning. Någon rätt till ersättning föreligger inte hur betungande ingreppet än är utan den enda möjlighet som står till buds för fastighetsägaren är att begära dispens från regleringen.

Särskilda bestämmelser till skydd för naturmiljön finns i 18-22 åå. Enligt 18 å krävs tillstånd för planerad exploatering av naturtill- gångar. I 20 å finns regler beträffande utförandet av vissa arbetsföre- tag som kan komma att väsentligt ändra naturmiljön. Föreläggande får meddelas företagaren att vidta de åtgärder som krävs för att begränsa eller motverka skador på naturmiljön.

Ersättningsbestämmelser

De ersättningsbestämmelser som finns intagna i naturvårdslagen utgår, liksom motsvarande bestämmelser i PBL, från principen att

endast sådant intrång som medför att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras ersätts. Man beaktar således inte den förlust som kan bestå i att förväntningar om ändring i markens användningsområde inte infrias till följd av dispositions- inskränkningar. Mark som tas i anspråk med stöd av bestämmelser i lagen ersätts. Ersättning utgår inte för ingrepp i form av strand- skyddsförordnande eller förordnande om naturvårdsområde. Uteblivet tillstånd till grustäkt o.d. ersätts heller inte till följd av den ovan angivna principen. I de fall ersättning utgår skall denna som huvud- regel fastställas i enlighet med bestämmelserna i 4 kap. expropria— tionslagen.

Utformningen av bestämmelserna i naturvårdslagen synes stå i överensstämmelse med 2 kap. 18 å RF. De rådighetsinskränkningar som följer av lagens bestämmelser omfattas inte av grundlagsskyddet.

3.5.4. Lagen (1987:12) om hushållning med naturresurser m.m.

Naturresurslagen innehåller, såvitt här är av intresse, i 4 kap. bestäm— melser om krav på tillstånd av regeringen till vissa industriella eller liknande verksamheter. För att regeringen skall kunna lämna tillstånd till en viss angelägenhet är det inte tillräckligt att de intressen som lagen skall skydda är tillgodosedda. Det krävs även att kommunen tillstyrker att tillstånd lämnas (det s.k. kommunala vetot). Lagen innehåller inte några ersättningsbestämmelser.

Den prövning som naturresurslagen föreskriver får anses vara en sådan befogenhetsreglering som inte omfattas av grundlagsskyddet i 2 kap. 18 å RF.

3.5.5. Miljöskyddslagen (1969z387)

Miljöskyddslagen innehåller bestämmelser som reglerar användningen av mark, byggnad eller anläggning om det föreligger fara för vatten- eller luftförorening. Lagen innehåller inte några bestämmelser om er— sättning vid t.ex. uteblivet tillstånd till viss verksamhet. I miljöskade- lagen (1986:225) finns bestämmelser om skadestånd till följd av miljöfarlig verksamhet. Den som orsakar olägenhet genom sådan verksamhet skall i princip utge ersättning härför. Medför miljöfarlig verksamhet att fastighet blir onyttig för ägaren eller att synnerligt men uppkommer vid begagnandet, skall fastigheten lösas in av den som bedriver verksamheten om ägaren begär det. Därvid gäller expropriationslagen i tillämpliga delar.

3.5.6. Lagen (1987:11) om exploateringssamverkan

Denna lag är avsedd att utgöra ett medel för att få till stånd samord- nade aktiva insatser av fastighetsägarna när det gäller genomförandet av sådana planer där äganderätten till fastigheterna inom planområdet är uppdelad på flera händer. Lagen gör det möjligt att på ett rättvist sätt fördela värdeutfallet av en plan mellan de fastigheter som samverkar om plangenomförandet.

Det formella initiativet till exploateringssamverkan tas av kommu- nen. Samverkan får inte beslutas om fastighetsägarna inom sam- verkansområdet mera allmänt motsätter sig detta och har beaktans- värda skäl härför. En fastighetsägare kan inte mot sin vilja tvingas att delta i sådan samverkan men den som begär att få delta skall få göra det om han har mark inom samverkansområdet.

För att hela exploateringen inom samverkansområdet skall kunna genomföras, finns en bestämmelse i lagen (19 å) som ger exploate- ringssamfälligheten rätt att lösa mark från den som inte deltar. Ersättning skall i sådant fall bestämmas med tillämpning av 4 kap. expropriationslagen. Beslut i denna typ av ärenden fattas av fastig- hetsbildningsmyndigheten. Besluten kan överklagas till fastighets— domstolen.

Den inlösningsrätt som föreskrivs i 19 å lagen om exploaterings- samverkan torde vara att bedöma såsom ett med expropriation jämförbart förfogande. Förfarandet omfattas därför av bestämmelsen i 2 kap. 18 å RF.

3.5.7. Väglagen (1971:948)

Enligt väglagen har väghållare befogenhet att nyttja mark som behövs för väg med vågrätt. Vägrätt uppkommer genom att väghållare tar i anspråk mark för väg med stöd av upprättad och, då så behövs, fastställd arbetsplan. Vägrätt upphör då vägen dras in. Har väghållare erhållit Vägrätt är fastighetens ägare berättigad till intrångsersättning och ersättning för annan skada till följd av vägens byggande eller begagnande. I väglagen finns även en bestämmelse som ger väg- hållaren rätt att i visst fall lösa in område från markägaren.

I väglagen finns vidare regler om att det erfordras tillstånd för att uppföra byggnader eller andra anläggningar inom visst avstånd från vägen. Skulle vägrat tillstånd medföra att pågående markanvändning avsevärt försvåras inom berörd del av fastigheten är fastighetsägaren eller innehavaren av nyttjanderätt eller annan särskild rätt berättigade

till ersättning av väghållaren för skada till följd härav.

Vid ersättningens bestämmande gäller 4 kap. expropriationslagen i tillämpliga delar. I fråga om principerna för rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar gäller vad som redovisats ovan vid be- handlingen av PBL.

Reglerna i väglagen torde stå i överensstämmelse med 2 kap. 18 å RF. De rådighetsinskränkningar som kan medföra rätt till ersättning torde emellertid i sig inte omfattas av grundlagsskyddet.

3.5.8. Lagen (1939:608) om enskilda vägar

Enligt lagen om enskilda vägar har vägförening rätt att mot ersättning för markupplåtelser och annat intrång lösa till sig rätt att för ändamålet begagna vägmark. Medför vägens anläggande även nytta för den som är berättigad till ersättning skall hänsyn tas härtill när ersättningen bestäms.

Lagen om enskilda vägar innehåller en bestämmelse om ersättning vid uteblivet tillstånd till byggande inom visst avstånd från vågen av samma slag som den som finns i väglagen. Beträffande förhållandet till bestämmelsen i 2 kap. 18 å RF kan hänvisas till vad som anförts i fråga om väglagen.

3.5.9. Vattenlagen (19832291)

För att utföra ett vattenföretag krävs i de flesta fall tillstånd. Med stöd av sådant tillstånd kan åtskilliga olika slags intrång ske enligt 8 kap. vattenlagen. Kapitlet innehåller bestämmelser om rätt för den som skall utföra ett vattenföretag att utföra anläggningar och åtgärder på fastighet som tillhör någon annan (1 å), om rätt att använda anläggningar i vatten som tillhör någon annan (2 å), om rätt att lägga upp rensningsmassor (3 å) och om fiskeförbud (4 å). Ersättningsbestämmelsema i vattenlagen (9 kap.) är anpassade till annan fastighetsrättslig lagstiftning, främst expropriationslagen. Ersättningsbestämmelserna bygger på den grundsatsen att ingen bör drabbas av ekonomiska förluster på grund av att hans egendom tas i anspråk eller skadas av ett vattenföretag men att å andra sidan före- tagaren har ett befogat anspråk att inte behöva ersätta sådana värden som tillskapas genom hans egna eller samhällets insatser. Ersättning för uteblivet tillstånd till åtgärd enligt vattenlagen ersätts inte. Rätten till vatten är en rättighet av mycket speciellt slag. Denna rätt anses inte utgöra äganderätt i vanlig mening. Anledningen härtill är

främst att vattnet i allmänhet befinner sig i rörelse och att det har ansetts mindre lämpligt att tala om äganderätt till en vattenström som sådan. I stället talas i vattenlagen om rätt att "råda över" vattnet, varmed avses enbart positiva befogenheter. Emellertid behandlas vattnet som fast egendom. Rätten till vatten hör ihop med den fastighet där vattnet finns och anses inte kunna överlåtas från grunden.

Det kan diskuteras om reglerna i 2 kap. 18 å RF utan vidare är tillämpliga på denna speciella rättighet. Frågan kom upp vid några tillfällen vid utformningen av bestämmelserna i vattenlagen. Sålunda har departementschefen bl.a. under hänvisning till 2 kap. 18 å RF ansett att en övergång till en mer offentligrättsli g syn på äganderätten till vatten skulle medföra svårbemästrade övergångs- och ersättnings— problem (prop. 1981/82zl30 s. 78). Uttalandet tyder på att grund- lagsregeln har ansetts tillämplig även beträffande denna rätt. Vidare kan nämnas att lagrådet vid behandlingen av ersättningsregeln i 2 kap. 9 å andra stycket vattenlagen ifrågasatte om den i lagråds- remissen föreslagna bestämmelsen stod i samklang med 2 kap. 18 å RF (a. prop. s. 273). Lagrådet förordade en regel som innebar att den skadelidande skulle vara berättigad till skälig ersättning. I pro- positionen följde departementschefen lagrådet (a. prop. s. 410). Riksdagen hade ingen invändning mot regeln.

Även om det har rätt delade meningar om grundlagsregelns tillämp— lighet i dessa fall kan det hävdas att det är svårt att se något skäl till att just rätt till vatten skulle falla utanför området för 2 kap. 18 å RF i motsats till t.ex. nyttjanderätter och servitut. Bestämmelsen bör därför åtminstone analogt anses vara tillämplig vid tvångsöverföringar av rätt till vatten (se Bengtsson, s. 123).

3.5 . 10 Minerallagen (1991:45)

Enligt minerallagen skall undersökningstillstånd meddelas om det kan antas att undersökning i området leder till fynd av koncessions— mineral. Tillstånd skall meddelas den som först kommer in med sin ansökan om han i övrigt uppfyller förutsättningarna oavsett om han äger marken.

Bearbetningskoncession skall meddelas om en fyndighet som sannolikt kan tillgodogöras ekonomiskt har blivit påträffad, sökanden är lämplig att bearbeta fyndigheten och fyndighetens belägenhet och art inte gör det olämpligt att sökanden får den begärda koncessionen. Om flera ansöker om koncession skall den som har underökningstill-

stånd för mineral i området äga företräde. Koncessionshavaren kan begära markanvisningsförrättning för att få det markområde bestämt som får tas i anspråk för bearbetning av mineralfyndighet och därmed sammanhängande verksamhet.

Skada eller intrång som föranleds av undersökningsarbete eller av att mark tas i anspråk för bearbetning eller därmed sammanhängande verksamhet skall ersättas enligt de principer som föreskrivs i expropriationslagen.

Det ianspråkstagande av annans mark som kan ske med stöd av be- stämmelserna i minerallagen torde omfattas av grundlagsskyddet i 2 kap. 18 å RF.

3.5.11. Lagen (1988:950) om kulturminnen

I lagen finns bestämmelser om fornminnen, byggnadsminnen och kyrkliga kulturminnen samt om utförsel av kulturföremål ur landet.

Beträffande fornminnen finns i lagen regler som ger Riksantikvarie- ämbetet och länsstyrelsen möjlighet att vidta de åtgärder som behövs för att skydda en fast fornlämning. Om åtgärden medför kostnader eller skada för ägaren har han rätt till skälig ersättning av staten. Samma sak gäller när någon vägras tillstånd att rubba fornlämning som när den påträffades var helt okänd och utan synligt märke ovan jord.

En byggnad som är synnerligen märklig genom sitt kulturhistoriska värde eller som ingår i ett kulturhistoriskt synnerligen märkligt bebyggelseområde får förklaras som byggnadsminne. Byggnads— minnesförklaring innebär att föreskrifter meddelas hur byggnaden skall vårdas och underhållas samt i vilka avseenden den inte får ändras. Ägaren får inte åläggas mera omfattande skyldigheter än vad som är oundgängligen nödvändigt för att uppnå syftet med åtgärden. Om de skyddsföreskrifter som har meddelats utgör hinder för rivning av en byggnad och skadan därav är betydande i förhållande till värdet av berörd del av fastigheten eller på annat sätt innebär att pågående markanvändning avsevärt försvåras inom berörd del av fastigheten har ägare och innehavare av särskild rätt till fastighet rätt till ersättning av staten. Vid ersättningens bestämmande tillämpas reglerna i expropriationslagen.

I lagen finns också bestämmelser om att vissa äldre kulturföremål inte får föras ut ur landet utan tillstånd. Ett uteblivet tillstånd grundar inte någon rätt till ersättning.

De föreskrifter och ingrepp som kan ske beträffande annans

egendom med stöd av bestämmelserna i kulturrninneslagen torde vara att bedöma som sådana rådighetsinskränkningar som faller utanför skyddsområdet för 2 kap. 18 å RF.

3.5.12. Fastighetsbildningslagen (1970:988)

Vid fastighetsreglering kan mark tvångsvis överföras från en fastighet till en annan. Ersättningsbestämmelsema är anpassade till expro- priationslagens regler.

Att en sådan tvångsvis genomförd överföring av mark från en fastighet till en annan omfattas av grundlagsskyddeti 2 kap. 18 å RF är helt klart. Skyddsregeln i 2 kap. 18 å RF omfattar även vissa andra åtgärder som kan vidtas med stöd av bestämmelser i fastighets— bildningslagen som tillskapande av särskild rätt i form av servitut. I varje fall torde detta gälla när servitutsrätten innebär befogenhet att positivt utnyttja annans mark. I vissa fall kan emellertid räckvidden av 2 kap. 18 å RF anses tveksam vid tillskapande av särskild rätt. Ett servitut kan nämligen också ha en negativ innebörd genom att fastig— hetsägaren förbjuds att vidta viss åtgärd, t.ex. att bebygga fastigheten med byggnad över viss angiven höjd. Möjligen skall dessa s.k. negativa servitut anses innebära sådan rådighetsinskränkning som inte omfattas av skyddet i 2 kap. 18 å RF (jfr Bengtsson s. 84 ff).

Bestämmelser om tvångsvis ianspråkstagande av annan mark finns även i anläggningslagen (l973:1149) och i ledningsrättslagen (1973:1144). Också dessa åtgärder omfattas av grundlagsskyddet i 2 kap. 18 å RF.

3.5.13. Bostadssaneringslagen (1973:531) och bostadsförvaltningslagen (1977:792)

I dessa lagar finns bestämmelser som medger ingrepp i rådigheten över egendom. Denna typ av rådighetsinskränkning är av något annorlunda slag än de som har behandlats tidigare och kan närmast beskrivas som en övergång av bestämmanderätten över egendomen.

En ren rådighetsinskränkning faller inte under 2 kap. 18 å RF. Det kan däremot möjligen finnas anledning att ifrågasätta om inte ett överflyttande av bestämmanderätten i vissa fall utgör ett sådant ingrepp i annans egendom som borde medföra att 2 kap. 18 å RF blir tillämplig (jfr Bengtsson s. 111).

Ingen av de här nämnda lagarna avser dock ett fullständigt överförande av ägarrådigheten även om bostadsförvaltningslagen går

ganska långt. Lagreglerna ifråga har tydligen ansetts förenliga med 2 kap. 18 å RF. I varje fall har några invändningar häremot inte framförts.

Båda de nu nämnda lagarna innehåller regler om tvångsinlösen för det fall de åtgärder som har vidtagits med stöd av respektive lag inte har lett till önskvärt resultat. I sådana fall gäller expropriationslagens bestämmelser i tillämpliga delar. Dessa regler om tvångsinlösen omfattas givetvis av grundlagsskyddet i 2 kap. 18 å RF.

3.5.14. Skogsvårdslagen (1979z429)

Enligt 1 å skogsvårdslagen skall skogsmark med dess skog genom lämpligt utnyttjande av markens virkesproducerande förmåga skötas så att den varaktigt ger en hög och värdefull virkesavkastning. Vid skötseln skall hänsyn tas till naturvårdens och andra allmänna intressen. Med skogsmark avses bl.a. mark som är lämplig för virkesproduktion och som inte i väsentlig utsträckning används för annat ändamål. I 5 å stadgas att ny skog skall anläggas på skogsmark om markens virkesproducerande förmåga efter avverkning eller på grund av skada på skogen inte tas till vara på ett godtagbart sätt eller om marken ligger outnyttjad m.m. Skogsmarkens ägare är enligt 10 å ansvarig för anläggning och vård av ny skog. Vid anläggning av ny skog skall enligt 7 å de föryngringsåtgärder vidtas som kan behövas för att trygga återväxten av skog. Föreskrifter om föryngringsmetod, markberedning, sådd, plantering, vård av plantskog och andra åtgärder i detta syfte får meddelas av regeringen eller av myndighet som regeringen bestämmer. Enligt 12 å får avverkning på skogsmark inte ske på annat sätt än genom röjning eller genom gallring som främjar skogens utveckling eller genom slutavverkning som är ändamålsenlig för anläggning av ny skog. Skogsmarkens ägare är enligt 14 å ansvarig för att slutavverkning bedrivs i lämplig om- fattning så att en jämn åldersfördelning av skogen på brukningsen- heten främjas.

I svårföryngrad skog får avverkning enligt 19å inte ske utan skogsvårdsstyrelsens tillstånd. För visst eller vissa områden får föreskrivas att tillstånd till avverkning av svårföryngrad skog inte får ges för bl.a. byggande av skogsbilväg om nyttan av vägen för skogsbruket inte motsvarar kostnaden för den eller om vägen inte kan passas in i en vägnätsplan.

Enligt 21 å skogsvårdslagen får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddela föreskrifter om den hänsyn som

skall tas till naturvårdens intressen vid skötseln av skog, som i fråga om hyggens storlek och utläggning, beståndsanläggning, kvar- lämnande av trädsamlingar, dikning och skogsbilvägars sträckning. Bemyndigandet medför inte befogenhet att meddela föreskrifter som är så ingripande att pågående markanvändning avsevärt försvåras.

I 19 b å skogsvårdslagen har införts en bestämmelse om att tillstånd till avverkning i fjällnära skog inte skall få meddelas om avverk- ningen är oförenlig med intressen som är av väsentlig betydelse för naturvården eller kulturmiljövården. När tillstånd ges skall skogs- vårdsstyrelsen besluta om hyggets storlek och förläggning, tillåten avverkningsform och vilka hänsyn i övrigt som skall tas till natur— vårdens och kulturmiljövårdens intressen. Om avverkning inte kan tillåtas av hänsyn till naturvårdens eller kulturmiljövårdens intressen, eller om ett tillstånd förenas med sådana inskränkningar och krav att pågående markanvändning därigenom avsevärt försvåras, är mark- ägaren enligt 19 c å skogsvårdslagen berättigad till ersättning enligt bestämmelserna i naturvårdslagen.

Vid tillkomsten av plan- och bygglagen gjorde bostadsutskottet vissa uttalanden om vad som borde anses som pågående mark- användning. Hit räknade utskottet sådant som framstår som naturliga drifts- eller rationaliseringsåtgärder, t.ex. avverkning i olika former, markberedning för att främja tillväxten av ny skog samt plantering. Åtgärder som innebär en ändring eller omföring av produktions- inriktningen innebär ändrad markanvändning om de kräver tillstånd, t.ex. omläggning från ädellövskogsproduktion till barrskogsproduk- tion. Sedan den 1 juli 1986 gäller också tillståndsplikt enligt natur- vårdslagen för vissa dikningsföretag. Det kan emellertid finnas andra tillståndspliktiga åtgärder som inte innebär ändrad markanvändning. Införande av marklovsplikt säger t.ex. som nämnts inte i sig något om huruvida lovpliktiga åtgärder medför någon ändring av mark- användningen (1986/87zBoU1 s. 146).

Departementschefen anförde i propositionen om skogsbruket i fjällnära skogar att när det gäller tillämpningen av begreppet pågående markanvändning för skogsbruket har ibland framförts den uppfattningen att det är ologiskt att kalla en verksamhet som planeras i ett område där den inte tidigare har förekommit för pågående markanvändning (prop. 1990/9lz3 s. 46 f). Med ett sådant synsätt skulle en kalavverkning i områden där en sådan skogsbruksåtgärd inte tidigare skett inte vara att betrakta som ett led i en pågående markanvändning. Om denna inställning godtas skulle alltså en kalavverkning kunna stoppas utan att markägaren får ersättning för

den skada han därigenom lider. Vidare anfördes följande.

Frågan huruvida kalavverkning av skogsmark utgör ett led i pågående markanvändning har tidigare varit aktuell i lagstiftnings- sammanhang, bl.a. år 1974 i samband med ändringar i naturvårds- lagen (se prop. 1974:166). Riksdagen har därvid konstaterat att trakthyggesbruk, som bl.a. innebär att avverkningen koncentreras till en yta av viss storlek, måste betraktas som en normal drifts- metod i skogsbruket. Metoden får naturligtvis bara användas inom område där en godtagbar återväxt kan förväntas. Om skogsvårds- styrelsen vid en prövning enligt 19 å skogsvårdslagen av en ansökan om tillstånd till avverkning finner att man efter en avverkning inte kan påräkna en tillfredsställande återväxt, får alltså skogsvårdsstyrelsen inte medge tillstånd till avverkningen. Någon ersättning lämnas i ett sådant fall inte till markägaren eftersom en avverkning av detta slag snarast skulle vara att jämställa med en exploatering än utgöra ett led i pågående markanvändning.

Enligt Skogsstyrelsen är det möjligt att bedriva ett uthålligt skogsbruk inom delar av det fjällnära skogsområdet. Tillfreds- ställande föryngringar kan enligt styrelsen uppnås genom framför allt plantering men även andra föryngringsmetoder kan i vissa fall ge tillfredsställande resultat. Mot den bakgrunden saknas det enligt min mening fog för att generellt hävda att slutavverkning genom kalhuggning inte skulle vara en rationell skogsbruksmetod i de delar av det fjällnära skogsområdet där en godtagbar återväxt kan fås efter avverkningen.

3.5.15. Lagen (1979:425) om skötsel av jordbruksmark

Enligt 1 å lagen om skötsel av jordbruksmark avses med jord- bruksmark sådan åkermark och betesmark som ingår i en fastighet, som är taxerad som lantbruksenhet. Med stöd av 6 a å samma lag kan föreskrifter meddelas i fråga om hänsyn till naturvårdens och kulturmiljövårdens intressen såsom i fråga om skyddet av odlings- och kulturlandskapet samt växt- och djurlivet. Föreskrifterna får dock inte vara så ingripande att pågående markanvändning avsevärt försvåras.

En markägare som vägras marklov kan vara berättigad till ersätt- ning enligt plan- och bygglagen. Även denna ersättningsrätt anknyter till begreppet "pågående markanvändning".

Den ersättningsrätt som blir aktuell genom bestämmelser om marklov är när områdesbestämmelser i fråga om vegetation och markytans utformning och höjdläge medför intrång i jordbrukets markanvändning (14 kap. 8 å första stycket 4 plan- och bygglagen). Med vegetation avses enligt motiven träd, buskar och liknande (1986/87:BoU1 s. 146). Gröda, bete o.d. är således inte vegetation

i plan- och bygglagens mening och kan därför inte regleras med områdesbestämmelser. Rätt till ersättning kan vidare aktualiseras när marklov vägras under hänvisning till att olägenheter skulle uppstå i bebyggelse- respektive skydds- och säkerhetsområdena (14 kap. 8 å första stycket 5 plan- och bygglagen).

För jordbrukets vidkommande torde regleringen av markytans utformning och tillståndskrav i fråga om schaktnings- och fyllnads— åtgärder enligt utskottets mening (1986/87zBoU1 s. 146) kunna inverka t.ex. på vägbyggen och dikningsföretag. Regleringen kan också hindra att åkerholmar förs över till åkermark och att sanka partier eller dammar fylls igen.

En särskild fråga i detta sammanhang är odling av s.k. energiskog. Enligt ett uttalande av departementschefen med anledning av att skötsellagen ändrades år 1987 finns det möjligheter att använda jordbruksmark för produktion av grödor för energiändamål och annan industriell användning. Övergång till sådan jordbruksproduktion krävde enligt departementschefen inte tillstånd enligt skötsellagen. Detta borde även gälla energiskogsodling som alltså när det gällde fråga om tillstånd enligt skötsellagen borde betraktas som en jordbruksgröda (prop. 1986/87:122 s. 30).

3.5.16. Skötsellagstiftning i övrigt

Hälsoskyddslagen (198221080) ger miljö— och hälsoskyddsnämnden befogenhet att meddela de förelägganden och de förbud som behövs för att förhindra uppkomsten av sanitär olägenhet.

Liknande befogenheter tillkommer länsstyrelsen och hälsoskydds- nämnden med stöd av bestämmelser i djurskyddslagen (1988z534). Länsstyrelsen kan också besluta om omhändertagande av djur och i samband därmed också ta ställning till om djuret skall säljas eller avlivas.

Här skall också erinras om de regler som finns i lagen (1943:459) om tillsyn över hundar och katter. Eftersätts tillsynen över hund får polisen meddela de beslut som omständigheterna kräver och i sista hand omhänderta och avliva hund.

I livsmedelslagen (l97l:511) finns regler som ger tillsynsmyndig- heten befogenhet att ta hand om varor som saluhålls i strid med lagens bestämmelser. I sista hand skall sådana varor förstöras.

Traditionellt har man i Sverige utgått från att den skadelidande i dessa fall saknar grundlagsskyddad rätt till ersättning. Ingenting tyder på att man avsett att göra någon ändring i denna princip vid de

ändringar som gjorts i 2 kap. 18 å RF. Holmberg - Stjemquist anser således att situationen faller utanför bestämmelsens tilämpnings- område (Grundlagama s. 136). Petrén - Ragnemalm anser dock rättsläget i viss mån vara oklart (s. 85). Det framstår emellertid sammanfattningsvis som mycket osannolikt att riksdagen skulle ha godtagit att 2 kap. 18å RF skulle garantera ersättning i dessa situationer.

3.5.17. Förfogandelagen (1978z262)

Vid krig, krigsfara eller andra utomordentliga förhållanden får förfogande ske för att tillgodose totalförsvarets eller folkförsörj- ningens ofrånkomliga behov av egendom eller tjänster. Genom förfogande kan fastighet tas i anspråk med nyttjanderätt och annan egendom tas i anspråk med äganderätt eller nyttjanderätt. Kan ett förfogande över egendom antas bli nödvändigt får dispositionsförbud meddelas beträffande ifrågavarande egendom i avvaktan på beslut i frågan.

Tas egendom i anspråk med äganderätt utgår skälig ersättning för nödvändiga kostnader för nyproduktion eller återanskaffning. Tas egendom i anspråk med nyttjanderätt utgår skälig ersättning för förlorad avkastning eller nytta samt för kostnader och eventuell skada.

Denna reglering torde omfattas av grundlagsskyddet i 2 kap. 18 å RF.

3.5.18. Räddningstjänstlagen (1986:1102)

Om fara för liv, hälsa eller egendom eller för skada i miljön inte lämpligen kan hindras på annat sätt får räddningsledaren enligt 45 å bereda sig och medverkande personal tillträde till annan fastighet, spärra av eller utrymma områden, använda, föra bort eller förstöra egendom samt företa de andra ingrepp i annans rätt som är för- svarliga med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som vållas genom ingreppet och omständigheterna i övrigt. Anordning som varaktigt behövs för räddningstjänsten får vidare, med stöd av 47 å, placeras på annans mark eller byggnad om det inte medför någon inverkan av betydelse.

Har egendom tagits i anspråk med stöd av ovan angivna bestämmel- ser utgår ersättning för skada på eller försämring av egendomen, förlorad avkastning eller nytta och för kostnad med anledning av att

egendomen har tillhandahållits. Regleringen torde omfattas av grundlagsskyddet i 2 kap. 18 å RF.

3.5.19. Förköpslagen m.m.

En typ av lagstiftning som kan diskuteras i samband med frågan om egendomsskyddet är den som reglerar rätten att fritt sälja och förvärva fast egendom. Sådana bestämmelser återfinns i förköpslagen (1967:868), jOrdförvärvslagen (1979z230), lagen (1975:1132) om förvärv av hyresfastighet m.m. samt lagen (1982:352) om rätt till fastighetsförvärv för ombildning till bostadsrätt.

Enligt 1 å förköpslagen har kommun förköpsrätt vid försäljning av fast egendom (och tomträtt) i vissa fall. Förköpsrätten innebär att kommunen får förvärva den fastighet köpet avser från säljaren på de villkor som avtalats med köparen (5 å).

Jordförvslagen innehåller bestämmelser om krav på tillstånd till förvärv av lantbruksegendom i vissa fall, främst när förvärvaren inte ämnar bosätta sig på egendomen. Vidare krävs tillstånd för förvärv av lantbruksegendom i vissa särskilt ägosplittrade områden om en plan för strukturrationalisering finns antagen. Förvärv av juridiska personer kräver alltid tillstånd. Vägras förvärvstillstånd av rationalise- ringsskäl eller av regionalpolitiska skäl är staten skyldig att lösa egendomen till det pris som har avtalats, om säljaren begär det. Sådan skyldighet föreligger dock inte om köpeskillingen eller annan ersättning inte endast obetydligt överstiger egendomens värde med hänsyn till dess avkastning och övriga omständigheter eller om avtals- villkoren i övrigt är oskäliga. Talan om inlösen prövas av fastighets- domstol.

Lagen om förvärv av hyresfastighet m.m. uppställer krav på till- stånd i vissa fall till förvärv av fast egendom som är taxerad som hyreshusenhet. Vägras tillstånd blir förvärvet ogiltigt. Lagen innehåller inte några bestämmelser om skyldighet för staten eller kommun att lösa in fastigheten vid vägrat tillstånd. I lagen finns även bestämmelser om rätt för kommun att lösa in aktier i fastighetsbolag vid försäljning av sådana.

Bestämmelserna i lagen om rätt till fastighetsförvärv för ombildning till bostadsrätt innebär att hyresgästerna kan göra en intresseanmälan om att få förvärva fastigheten av ägaren. Sedan sådan intressse— anmälan har gjorts får fastigheten inte överlåtas utan att den som gjort intresseanmälan har erbjudits att förvärva fastigheten.

Den nu redovisade lagstiftningen faller helt utanför bestämmelsen om egendomsskydd i 2 kap. 18 å RF.

3.5.20. Lagstiftningen om fritt fiske för allmänheten med handredskap i enskilt vatten längs vissa kustområden samt i de stora sjöarna

Knappast vid något tillfälle, möjligen med undantag från löntagar— fondsdebatten, har frågan om skyddet för äganderätten diskuterats så ingående och så intensivt som i samband med införandet av det fria handredskapsfisket.

Det är här inte fråga om överföring av egendom utan lagstiftningen innebär en inskränkning i äganderätt eller särskild rätt i form av t.ex. arrenderätt eller nyttjanderätt till förmån för allmänheten i stort, inte för något offentligt eller privat rättssubjekt. I detta fall gällde det också att verkställa ett redan fattat principbeslut av riksdagen, ett beslut fattat i allemansrättens intresse, med minsta möjliga kostnader för staten. Följderna av 1950 års lagstiftning på fiskeområdet hade nämligen blivit betydligt dyrare för staten än vad man ursprungligen hade räknat med.

I den promemoria som låg till grund för lagförslaget diskuterades betydelsen av stadgandet i 2 kap. 18 å RF, varvid anfördes följande.

Enligt 2 kap. 18 å regeringsformen (RF) är varje medborgare tillförsäkrad rätt till ersättning för förlusten då hans egendom tas i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande. Regeln är tillämplig endast vid ingrepp av expropriativ natur i äganderätt och liknande rättigheter, t.ex. nyttjanderätt eller servitut. Den grundlagsfästa ersättningsrätten omfattar däremot inte andra inskränkningar i en ägares rådighet. Exempel på sådana inskränk- ningar finns bl.a. i naturvårdslagstiftningen. Det kan dock an- märkas att gränsen mellan tvångsavhändelser och rådighetsinskränk- ningar i allmänt intresse någon gång kan vara svår att dra.

De inskränkningar i enskild fiskerätt som kan bli aktuella vid ett frisläppande av handredskapsfisket är inte att betrakta som sådana ingrepp av expropriativ natur som avses i 2 kap. 18 å RF . Inne- havaren av den enskilda fiskerätten har fortfarande kvar ensam- rätten till fiske med fasta redskap och med nät och andra rörliga redskap än handredskap i den mån fisket med rörliga redskap inte redan är fritt. Innehavarna av enskild fiskerätt har också kvar rätten att fiska med handredskap men de blir skyldiga att tåla att även andra fiskar med sådana redskap på deras vatten. Den enskilda fiskerätten utgör, som tidigare nämnts, således även i fortsättningen grund för det fiske den enskilde fiskerättsägaren bedriver på eget vatten. Fiskevattensägama fråntas alltså inte någon rätt. Det är inte fråga om att som bl.a. skedde i samband med 1950 års fiskerätts- liga lagstiftning omvandla vattenområden som tidigare tillhört enskilda fastigheter till allmänt vatten, där principiellt varje svensk medborgare får fiska fritt.

I promemorian föreslogs att ersättning endast skulle utgå för intrång

i pågående användning av enskilt vatten i enlighet med de principer som normalt tillämpades vid rådighetsinskränkningar.

Vid remissbehandlingen av förslaget invände vissa instanser, bl.a. Svea Hovrätt, att enligt 2 kap. 18 å RF ersättningsrätten borde grundas på expropriationsregler.

Departementschefen anförde med anledning härav bl.a. följande (prop. 1984/852107 s. 12 f).

När handelsredskapsfisket så som nu föreslagits släpps fritt ändras fiskerättshavamas möjligheter att förfoga över sina fiskevatten endast i ett enda avseende. Genom att också andra än fiskerätts— havaren får rätt att fiska med handredskap blir det inte längre möjligt för fiskerättshavaren att genom arrende eller fiskekort upplåta vattnet för handredskapsfiske.

Det nu föreslagna fria handredskapsfisket innebär däremot inte några inskränkningar i fiskerättshavarens möjligheter, att utöva fiske på eget vatten med handredskap eller på annat sätt. Jag vill här särskilt understryka att den aktuella reformen, enligt fiskeri— styrelsens bedömning, inte kommer att inverka på fiskbeståndet i sådan omfattning att något intrång kan anses ske i möjligheterna att utnyttja enskild fiskerätt.

Utvecklingen i fråga om handredskapsfisket har vidare varit sådan att ensamrätten till handredskapsfiske knappast hävdas inom stora områden av de fiskevatten som nu är aktuella. Det gäller t.ex. Vänern, Vättern, fiskevatten runt Gotland och vissa kommunala vatten. Det är också så att den södra ostkusten redan omfattas av en frifiskerätt, nämligen i fråga om strömming och skarpsill. Tar man hänsyn både till den samhällsutveckling som varit och till den sedvana som uppstått sedan tillkomsten av FL framstår det en- ligt min mening som naturligt att allmänheten får tillgång till hand- redskapsfisket i de berörda områdena. Den sedvanliga utvecklingen bekräftar enligt min mening att fiskerättshavaren inte tillfogas någon nämnvärd ekonomisk skada av ett fritt handredskapsfiske.

Så länge deras hemfrid inte heller blir störd måste det fria hand- redskapsfisket ses som ett obetydligt intrång i fiskerättshavarnas rättigheter. Detta gäller desto mera som fiskerättshavarna har kvar sin rätt att fiska och att i övrigt tillgodogöra sig sin enskilda fiskerätt. Jag anser det därför naturligt att se det fria handredskaps- fisket som en vidareutveckling av allemansrätten. Denna upp- fattning har ett brett stöd hos allmänheten och bör tillmätas stor betydelse när ersättningsfrågan avgörs.

I fråga om tillämpningen av 2 kap. 18 å RF och utformningen av ersättningsbestämmelsen anförde departementschefen (a. prop. s. 14).

Även om jag för egen del närmast lutar åt att 2 kap. 18 å rege- ringsformen inte är tillämplig bör enligt min mening ställnings- tagandet i den frågan inte ensamt vara avgörande för ersättnings- regleringens utformning. Tvärtom är det angeläget att ersättnings- frågan får en tillfredsställande lösning med hänsyn till det skydd för

den enskilde som man vill uppnå genom den nämnda grundlags- bestämmelsen. Därför bör de innehavare av enskild fiskerätt som gör en förlust genom det fria handredskapsfisket ges rätt till ersättning för denna förlust enligt grunder som bestäms i lag.

På detta sätt kom förslaget att utformas som om 2 kap. 18 å RF var tillämplig även om departementschefen i princip hävdade en motsatt uppfattning. Lagrådet ställde sig inte avvisande till förslagets ståndpunkt i fråga om tillämpligheten av 2 kap. 18 å RF men hade kanske en annan mening i fråga om regelns innebörd.

Lagrådet hade inte någon principiell invändning mot att man lagstiftningsvägen tillskapade en ny frihet av i sak allemansrättslig natur. Lagrådet underströk dock att om en nyskapad befogenhet för allmänheten innefattade rätt att tillgodogöra sig naturprodukter på annans mark, kunde allemansrättsliga analogier anses berättigade bara när det var fråga om produkter som inte representerade något förmögenhetsvärde för markägaren eller på sin höjd ett försumbart sådant. Härvid anmärktes att ofångad fisk inte var föremål för någon äganderätt.

Lagrådet anförde vidare (a. prop. s. 152 0:

Av de fall som omfattas av 2 kap. 18 å RF nämns alltså först expropriation, varvid får anses inbegripet utom expropriation enligt expropriationslagen även i annan lagstiftning stadgad inlösen och andra tvångsförvärv som anknyter till expropriationslagen. De av lagrådsremissen omfattade fallen kan inte anses hänförliga under RF:s expropriationsbegrepp.

Vad angår det tilläggsområde för paragrafens räckvidd som innefattas i uttrycket "annat sådant förfogande" är uttryckssättet språkligt vagt, och naturligen kan tolkningen här ge utrymme för olika meningar. Som två framträdande tolkningsdata är att beakta följande. A ena sidan är av vikt att notera att de exempel på åsyftade fall som särskilt nämnts under lagstiftningsarbetet rörande bestämmelsen och dess föregångare är förfogande- och rekvisitions- förfaranden (se numera främst förfogandelagen 1978z262); fall som det förevarande kan inte anses vara dylika förfaranden särskilt när- stående. A andra sidan är belysande att utanför grundlagsbe— stämmelsens tillämpningsområde ansetts falla rådighetsinskränk— ningar, varvid som exempel brukar nämnas byggnads-, naturvårds— och miljöskyddslagstiftning. Då ett framträdande drag i förevarande lagstiftningsärende är att fiskerättshavare får finna sig i ett visst tålande - han får som nämnts underkasta sig att vid sidan av honom själv andra får fiska med handredskap på hans enskilda vatten— område - företer nu aktuellt fall visst släktskap med rådighets- inskränkande lagstiftning på andra områden.

Det kan väl erkännas att mellan klara fall av den karaktär grund- lagsstadgandet åsyftar och fall som bestämt är att hänföra till rådighetsinskränkningarna finns en "gråzon", inom vilken det är

svårt att med anspråk på full säkerhet göra uttalanden huruvida uppkommen lagstiftningsfråga faller på ena eller andra sidan av gränsen mellan respektive områden. I fall inom angiven gråzon torde från rättssäkerhetssynpunkt det mest tillfredsställande vara att utforma lagstiftningen så, att den fyller kraven enligt grundlagsbe- stämmelsen.

I enlighet med det anförda anser sig lagrådet inte ha anledning till invändningar mot den i remissprotokollet intagna — och försiktigt uttryckta - ståndpunkten att 2 kap. 18 å RF inte är att anse som tillämplig i förevarande fall. Lagrådets synpunkteri det föregående har åsyftat att belysa att beaktansvärda skäl kan anföras för att de allmänna grunder som ligger bakom stadgandet i 2 kap. 18 å RF bör ges genomslagskraft även när det gäller lagstiftning som må anses inte formellt vara omfattad av detta stadgande men sakligt sett är närliggande. Det kan inskjutas att för en saklig lösning av sådan innebörd kan anses tala också att på fiskets område ligger nära till hands att anknyta till den grundsyn som - låt vara under tidigare RF:s tid - kom till uttryck i 1950 års ersättningslag.

Departementschefen hade ingen erinran mot Lagrådets analys beträffande tillämpligheten av 2 kap. 18 å RF, som ju stod i överens- stämmelse med vad som anförts i förslaget. Departementschefen vidhöll emellertid sin inställning i ersättningsfrågan. Endast inkomst- förlust skulle ersättas. Någon ersättning skulle därmed inte utgå för sänkta marknadsvärden eller för andra typer av slumrande värden. Dessa kunde jämställas med förväntningsvärden som inte ersätts enligt markpolitisk lagstiftning.

Jordbruksutskottet anslöt sig till departementschefens ståndpunkt (JoU 1984/ 85 :26 s. 14) Utskottets utlåtande godtogs av riksdagen.

Högsta domstolen har nyligen i ett fall av lagprövning haft att ta ställning till lagens överensstämmelse med grundlagsstadgandet i 2 kap. 18 å RF. Högsta domstolen har således i en dom den 11 juni 1992 uttalat att lagens ersättningsbestämmelser inte skall åsidosättas med hänsyn till bestämmelsen i 2 kap. 18 å RF. Högsta domstolen har i sina domskäl framhållit att en förutsättning för att lagens ersättningsregler skall kunna sättas åt sidan är att det är uppenbart att ingrepp i enskilds fiskerätt med stöd av lagen faller inom tillämp- ningsområdet för 2 kap. 18 å RF. Varken ordalydelsen av grundlags- bestämmelsen eller motiven till densamma ger enligt Högsta dom- stolens mening klart vid handen huruvida den är tillämplig vid sådana fall. Högsta domstolen konstaterar också att det vid ersättningslagens tillkomst efter ingående överväganden gjorts den bedömningen att 2 kap. 18 å RF inte ansetts tillämplig. Vid sådana förhållanden har lagens ersättningsbestämmelser inte ansetts kunna åsidosättas.

3.6. Egendomsskyddet i Europakonventionen och vissa utländska rättsordningar

3 . 6. 1 Europakonventionen

Vid utarbetandet av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna uppkom problem vid utformningen av bestämmelsen om äganderätten. Denna bestämmelse kom därför inte att ingå i själva konventionen men den kom i stället med i första tilläggsprotokollet till konventionen från 1952 som artikel 1 med följande lydelse:

Envar fysisk eller juridisk persons rätt till sin egendom skall lämnas okränkt. Ingen må berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som angivas i lag och av folkrättens allmänna grundsatser.

Ovanstående bestämmelser inskränka likväl icke en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner erforderlig för att reglera nyty'andet av viss egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter och andra pålagor eller av böter och viten.

Enligt artikeln skall alltså envars rätt till sin egendom lämnas okränkt. Med egendom avses här inte bara äganderätt till fast och lös egendom i civilrättslig mening. Även fordringar och immateriella rättigheter skyddas av artikeln. Skyddet enligt artikel 1 förutsätter dock att det rör sig om en faktiskt existerande rättighet och inte bara om mer eller mindre välgrundade förväntningar för framtiden. Framtida inkomster utgör således äganderätt bara om de redan har intjänats. Krav på pensionsförmån omfattas av skyddet om förmånen utgår i relation till redan erlagda premier. Förhållandet är annorlunda om det är fråga om sociala förmåner som inte är beroende av individuella premier.

Som ytterligare exempel kan nämnas att Europadomstolen ansett ett avslag på begäran om auktorisation som revisor utgöra ett ingrepp i klagandenas genom artikel 1 skyddade äganderätt, eftersom avslags— beslutet påverkade klagandenas inkomster och värdet av deras företag. På liknande sätt fann domstolen i fallet Tre Traktörer mot Sverige att en återkallelse av tillstånd till servering av alkoholdrycker var ett ingrepp i äganderätten, eftersom detta tillstånd var ett viktigt element i den restaurangrörelse som drevs av klaganden.

Vid en jämförelse med bestämmelsen i 2 kap. 18 å RF liksom med motsvarande bestämmelser i t.ex. övriga nordiska länder märks att

rätten till ersättning inte uttryckligen nämns i artikeln. Visserligen har hänvisningen till folkrättens allmänna grundsatser uppfattats som en föreskrift om adekvat ersättning men enligt vissa avgöranden av Europadomstolen gäller detta skydd inte i förhållande till inhemska medborgare utan endast i fall då egendom som tillhör utländsk medborgare konfiskeras. Detta betyder emellertid inte att de egna medborgarna saknar varje rätt till ersättning om de berövas sin egendom. Ersättningsrätten har nämligen betydelse för den intresse- avvägning som skall göras enligt artikeln. Som ett led i ett sådant balansresonemang kan den enskilde ägaren i regel göra anspråk på ersättning för egendom som har frånhänts honom.

Artikel 1 i första tilläggsprotokollet innehåller, förutom den allmänna regeln om skydd för äganderätten, bestämmelser om vilka ingrepp i äganderätten som skall vara tillåtna. Bestämmelsen är oklar till sin innebörd. Den får sitt huvudsakliga innehåll genom de tolkningar som den europeiska domstolen gör i sina avgöranden. Domstolen har framhållit att artikel 1 innehåller tre olika regler: den första fastslår principen om respekt för äganderätten, den andra uppställer villkoren för berövande av egendom och den tredje behandlar inskränkningar i rätten att utnyttja egendom. Vidare har domstolen påpekat att de tre reglerna har ett visst samband med varandra på så sätt att den andra och den tredje regeln avser speciella fall som bör bedömas i ljuset av den allmänna första regeln.

'Även om en åtgärd inte innebär ett egendomsberövande och heller inte reglerar nyttjandet av egendomen i det allmännas intresse kan åtgärden vara sådan att den innebär ett ingrepp i äganderätten i strid med den allmänna regeln i första meningen första stycket. Det var denna regel som för första gången ansågs kränkt i fallet Sporrong och Lönnroth mot Sverige, varom mera nedan.

Som villkor för att någon skall få berövas sin egendom gäller att åtgärden måste vidtas i det allmännas intresse, att det sker i enlighet med de förutsättningar som anges i lag och att folkrättens allmänna grundsatser iakttas. Vad gäller kravet att egendomsberövandet skall ske i det allmännas intresse är det i första hand de nationella organen, dvs. regering och riksdag eller motsvarande, som har att göra denna bedömning. De nationella myndigheterna har härvid en betydande ram att agera inom enligt vad domstolen har uttalat.

Som exempel kan nämnas ett fall där egendom överförts till en enskild person vid fastighetsreglering med stöd av den svenska fastig- hetsbildningslagen. Kommissionen uttalade därvid att syftet med åtgärden var att åstadkomma en ändamålsenlig fastighetsindelning

varför egendomsberövandet ansågs ha skett i allmänt intresse.

Kravet på laglighet innebär inte bara att det skall finnas ett stöd för åtgärden i nationell lag. Det ställs också krav på att den nationella lagen skall vara tillgänglig och tillräckligt precis för att göra ingreppet i äganderätten förutsebart. Lagens innehåll skall också tillgodose rimliga rättssäkerhetskrav.

Inskränkningar i rätten att använda sin egendom är vanliga i alla länder och medför normalt inte några problem i förhållande till artikelns andra stycke. Emellertid kan inskränkningarna vara så betungande att överensstämmelsen med bestämmelsen har ifrågasatts. Åtskilliga exempel finns från domstolens praxis beträffande tolk— ningen av denna regel.

Av artikelns andra stycke följer vidare att skyddet för äganderätten inte inskränker statens rätt att med stöd av lag utkräva skatter och andra pålagor samt böter och viten. Fråga kan emellertid uppkomma hur långt beskattningsrätten sträcker sig och om det inte i själva verket är fråga om ett slags konfiskation snarare än om en skatt. Frågan ställdes första gången i ett klagomål mot Island, där omstän- digheterna var följande.

Enligt en isländsk lag från 1957 rörande beskattning av stora förmögenheter hade klaganden förpliktats att i skatt betala en betydande del av sin förmögenhet. Han gjorde inför kommissionen gällande att hans genom artikel 1 skyddade rättigheter därigenom hade kränkts. Kommissionen ansåg emellertid inte att det rörde sig om ett brott mot denna artikel. Som motivering för sin ståndpunkt framhöll kommissionen att isländska staten hade infört ifrågavarande skatteforrn för att uppnå ekonomisk jämvikt inom landet, att enligt lagen skatten inte kunnat utgå med högre belopp än 25 procent av den beskattade egendomens värde samt att skatten kunnat erläggas genom delbetalningar under flera år. Under framhävande av det allmän- nyttiga syftet med den påtalade skattelagstiftningen fann kommissio- nen att storleken av de belopp som kunde utkrävas enligt 1957 års lag inte utgjorde tillräcklig grund för att betrakta ifrågavarande pålaga som något annat än en skatt uttagen i det allmännas intresse.

En besläktad fråga uppkom senare i mål avseende förenligheten av de svenska löntagarfonderna med artikel 1. Kommissionen, som avvisade dessa klagomål, uttalade bl.a:

Fastän det är tydligt att inget allmänt förbud mot skatter som uteslutande drabbar skattebetalarens kapital kan grundas på art 1, anser kommissionen att en finansiell förpliktelse som härrör från utdebitering av skatter eller avgifter kan negativt beröra garantin

för äganderätten, om den ålägger vederbörande person en orimligt stor börda eller om den på ett grundläggande sätt påverkar hans finansiella omständigheter. Emellertid ankommer det i första hand på de nationella myndigheterna att avgöra vilka slag av skatter eller avgifter som skall utkrävas. Vidare berör besluten på detta område i allmänhet en värdering av politiska, ekonomiska och sociala frågor som konventionen lämnar inom de fördragsslutande staternas behörighet. De fördragsslutande staternas diskretionära rätt är därför vidsträckt.

Klagomål har senare också anförts över den s.k. engångsskatten på de svenska försäkringsbolagens kapital, men även dessa klagomål har avvisats av kommissionen.

I övrigt kan här hänvisas till redovisningen i Del B avsnitt 4.7.1.

3.6.2. Finland

Grundlagsskyddet för egendomsrätten finns intaget i 6 & regerings- formen som har följande lydelse:

Varje finsk medborgare vare tryggad enligt lag till liv, ära, personlig frihet och gods.

Medborgarnas arbetskraft står under rikets synnerliga hägn.

Angående expropriation av egendom för allmänt behov mot full ersättning stadgas genom lag.

Frågorna kring egendomsskyddet har rönt tämligen stor uppmärksam- het i Finland. Skyddet omfattar inte bara fysiska utan även juridiska personer. För den vanlige medborgarens del kommer egendoms- skyddet klarast till uttryck genom att egendom kan tvångsinlösas endast med stöd av lag. Uttrycket "genom lag" i sista stycket bör nämligen uppfattas som avseende vanlig lag, medan uttrycket "enligt lag" i första stycket innebär både vanlig lag och grundlagsstiftnings- ordning. För att det i vanlig lag skall vara möjligt att stadga om inlösen skall den ske för allmänt behov och mot full ersättning. Om man vill göra ett ingrepp i egendomsrätten på så sätt att egendom förs över till annan och detta ej kan ske genom expropriation, måste detta däremot ske genom lagstiftning enligt formerna för grundlag. Betydelsen av egendomsskyddet sträcker sig emellertid betydligt längre än enbart till förbud att överta egendom. Egendom i den mening som avses i 65 regeringsformen har i allmänhet ansetts innefatta inte bara fast egendom och lösöre utan allehanda faktiska ekonomiska förmåner. Varje kännbar begränsning av dessa förmåner anses utgöra ett ingrepp i egendomsskyddet. Egendomsskyddet anses

sålunda omfatta t.ex. fordringsrätter, nyttjanderätter, andelar i ekonomiska föreningar eller andra associationer, samt immaterial- rätter. Utvecklingen har gått i samma riktning som i Danmark och Norge, vilket innebär att i princip allt som kan bli föremål för utmätning omfattas av skyddet. Till egendomsskyddets område har i vid utsträckning hänfötts även frihet att idka ekonomisk verksamhet. Detta har inneburit att författningsregleringen rörande näringslivet i allmänhet krävt lagar stiftade i grundlagsstiftningsordning. Just detta förhållande har gett bestämmelsen om egendomsskyddet i regerings- formen en politisk betydelse som saknar motsvarighet i flertalet andra länder. I Finland har emellertid nyligen lagts fram ett förslag till ny reglering av de medborgerliga fri- och rättigheterna. Enligt det framlagda förslaget skall det i framtiden bli möjligt att begränsa de grundläggande fri- och rättigheterna genom vanlig lag. Begräns— ningarna får dock inte gå så långt att de påverkar rättighetens väsentliga innehåll. Dessutom skall inskränkningarna vara förenliga med de internationella människorättsavtal som är förpliktande för Finland.

3.6.3. Norge

För Norges del finns skyddet för äganderätten intaget i grundlagens 105 å som lyder:

Kräver statens intresse att någon tvingas avstå sin lösa eller fasta egendom till ojentligt bruk, så bör han ha fll” ersättning av staten.

Innebörden av denna bestämmelse kan synas enkel: Vid expropriation skall (bör är gammalnorska med betydelsen skall) full ersättning utgå. Regeln är emellertid inte alldeles enkel att tolka.

Inledningsvis kan konstateras att det är inte äganderätten i sig som slås fast i denna paragraf. Tvärtom säger bestämmelsen att individen får vara beredd att avstå från sin egendom. Något hinder mot socialisering eller nationalisering utgör således inte denna regel om bara full ersättning lämnas. Skyddet omfattar inte bara sakrättsligt skyddade rättigheter som äganderätt och panträtt utan även alla andra rättigheter som kan ingå i en persons förmögenhetsmassa, t.ex. fordringsrätter och andelsrätter. Bestämmelsen förutsätter att expropriation endast kan ske när statens intresse kräver det. Det är emellertid lagstiftaren och inte domstolarnas sak att avgöra vad statens intresse kräver. Grundlagsbestämmelsen talar endast om expropriation till offentligt bruk. Detta har emellertid aldrig upp-

fattats som om det skulle föreligga något hinder för lagstiftaren att ge expropriationsrätt för att tillgodose enskildas intresse. Å andra sidan skall framhållas att kravet på full ersättning gäller vid all expropria- tion.

Betydande svårigheter möter vid tolkningen av begreppet avstå (afgive). Det grundläggande är givetvis att åtgärden skall innebära en förmögenhetsöverföring. Den svåraste frågan vid avgränsningen av detta begrepp ligger i hur rådighetsinskränkningar skall bedömas. Det är uppenbart, att 105 5 inte innebär något hinder för sådana. Frågan är, om de skall likställas med expropriation, så att ersättning skall utgå i dessa fall. Som huvudprincip anses gälla, att staten kan utfärda föreskrifter om förfoganderätten till egendom, utan att detta anses som ersättningsgrundande. Det viktigaste området är givetvis förfoganderätten över skog och mark, men det kan även avse bestämmelser om prissättning, om förbud mot eller påbud om tillverkning av viss vara. Emellertid får sådana förfoganderätts- inskränkningar inte vara av den arten, att de faktiskt utgör ett expropriationsingrepp. Men var gränsen här går, är ingalunda klart, och ej heller doktrinen torde här vara klar över var gränsen går. Det är svårt att här tillämpa principerna att vad som görs för sam- hällsnyttans skull är tillåtet utan ersättning, medan å andra sidan den enskilde inte skall bekosta sådant som kommer alla till godo. Ett exempel som nämnts i doktrinen där rätt till ersättning skulle föreligga är om man förbjöd en ekonomiskt försvarbar markanvänd— ning i syfte att skapa tillgång till naturparker för allmänheten. Reglerade man däremot markanvändningen i syfte att åstadkomma maximal produktion från marken, t.ex. genom förbud mot eller påbud om skogshuggning, skulle rätt till ersättning inte föreligga. Hayeste— rett fann emellertid i en dom är 1970, att ett ingrepp med stöd av den norska strandskyddslagen, som innebar byggnadsförbud, inte skulle medföra ersättning.

Det centrala i egendomsskyddsbestämmelsen i den norska grund— lagen är kravet på full ersättning. Vad som skall ersättas är den faktiska skada som uppkommit i det enskilda fallet. Det värde som kan tänkas bli ersatt, kan vara anskaffningsvärde, återanskaffnings- värde, försäljningsvärde eller bruksvärde. Anskaffningsvärdet kan man i praktiken se bort från; det normala bör vara försäljningsvärdet, men även övriga värden kan tänkas komma i fråga. Även den värde- stegring en fastighet kan undergå på grund av förväntningarna kring det som skall anläggas på den exproprierade fastigheten, borde i vissa fall ersättas enligt den uppfattning som rådde tidigare - detta skulle

eljest bryta mot likhetsprincipen och ställa den, från vilken man exproprierar, i ogynnsammare ställning än hans grannar.

Genom lagen om ersättning vid expropriation av fast egendom av den 23 januari 1973 gavs för första gången i författning allmänna bestämmelser om hur expropriationsersättningen skulle fastställas. Lagen innebar att den praxis som utvecklats i de flesta avseenden författningsreglerades. På några punkter innebar emellertid lagstift- ningen väsentliga ändringar i förhållande till praxis och doktrin. Sålunda skulle ersättningen vid expropriation i allt väsentligt grundas på pågående markanvändning. Var det en jordbruksfastighet som exproprierades skulle således ersättningen inte överstiga försäljnings- eller bruksvärdet för en jordbruksfastighet. Man skulle således bortse från den värdestegring som kunde uppkomma till följd av åtgärder som hade samband med den verksamhet som expropriationen skulle trygga. Redan när lagförslaget lades fram i stortinget framkom att en minoritet ansåg att lagens bestämmelser stred mot bestämmelsen i 105 &.

Bestämmelsen om vilket värde som skulle ersättas vid expropriation underkändes av Hayesterett i ett pleniavgörande 1976 med nio röster mot 8. Däremot godtog domstolen i allt väsentligt att man skulle bortse från värdestegring till följd av expropriationsföretaget eller andra samhällsinvesteringar.

Norge fick en ny ersättningslag 1984. Enligt denna skall ersätt- ningen vid expropriation motsvara försäljningspriset eller, om detta är högre, bruksvärdet. Återanskaffningsvärdet skall emellertid under vissa förutsättningar läggas till grund för ersättningen om detta är högre än försäljningsvärdet eller bruksvärdet. Vid bestämmandet av försäljningsvärdet skall utgångspunkten vara det pris som en vanlig köpare kan väntas vara villig att betala vid ett normalt köp. Bruks- värdet skall bestämmas med utgångspunkt från egendomens avkast- ning vid sådant nyttjande som reellt kan påräknas i trakten. I förhållande till 1973 års lag har det alltså öppnats större möjligheter att ta hänsyn till sådan värdestegring som beror på den allmänna samhällsutvecklingen eller till planer och andra åtgärder som inte hör samman med expropriationsföretaget. Värdestegring som hör samman med expropriationsföretaget skall det även fortsättningsvis bortses från liksom för övrigt även värdesänkning som beror på detta.

Slutligen skall framhållas att grundlagsbestämmelsen, trots sin orda- lydelse, inte hindrar uttagande av skatt.

3.6.4. Danmark

Den grundläggande bestämmelsen om egendomsskyddet finns i 73 5 första stycket i Danmarks grundlag från 1953 som har följande lydelse:

Egendomsrätten är okränkbar. Ingen kan tvingas att avstå från sin egendom utom när det allmännas väl kräver det. Det kan bara ske enligt lag och mot jitll ersättning.

De inledande orden som säger att rätten till egendomen är okränkbar har inte någon egentlig materiell betydelse och saknar rättsverkan. Regeln måste konkretiseras genom utfyllande bestämmelser i grund- lag eller genom annan lag. Sådana utfyllande grundlagsregler finns i de två följande meningarna.

I bestämmelsens andra stycke föreskrivs en rätt för en tredjedel av folketingets medlemmar att få stadfästelsen av en expropriationslag upskjuten. Enligt tredje stycket kan alla frågor som rör lagligheten av en expropriation och ersättningens storlek underkastas prövning av domstol.

Skyddet omfattar all slags egendom som kan bli föremål för ut- mätning, dvs. fast egendom, lösöre, fordringsrätter, begränsade sakrätter som servitut och nyttjanderätter, intjänad pension, samt upphovsrätter och patenträtter. Skyddet för egendomsrätten är emellertid inte beroende av om egendomen har något egentligt ekonomiskt värde utan t.ex. blott affektionsvärde.

En besvärlig fråga är att fastställa vilka typer av ingrepp som omfattas av skyddet i grundlagsbestämmelsen. Av stor betydelse härvidlag är om en lagstiftning drabbar alla generellt eller endast vissa speciella personer. Så har t.ex. lagstiftning som drabbar all eller vissa angivna typer av fast egendom över hela landet inte ansetts utgöra någon egentlig inskränkning i äganderätten. Problemet under- lättas emellertid inte av det faktum att det ofta är möjligt att rent tekniskt utforma en bestämmelse som om den avser att drabba alla medan den i själva verket riktar sig mot några få utvalda. Men å andra sidan kan ett ingrepp mot en enskild inte heller alltid betraktas som expropriativt.

Ett omdiskuterat fall rörde ett lagförslag om tillstånd (koncession) till utvinning av kolväten från underjorden, vilket gick ut på att reglera de rättigheter som. följde med ett sådant tillstånd. Att detta lagförslag avsåg endast ett enda beviljat tillstånd till den ifrågavaran— de verksamheten var inte tillräckligt för att lagförslaget skulle anses

vara av expropriativ natur.

Ett annat exempel är följande. Handeln med Grönland och trans- porter till Grönland hade i århundraden varit ett statligt monopol, tills detta monopol avskaffades genom lagstiftning 1950. Sommaren 1971 hade en grupp personer startat ett rederi som chartrat ett fartyg för att bedriva sjöfart på Grönland. Charterkontraktet löpte på ett år i sänder och förlängdes vid utgången av 1972 till att omfatta även 1973. I juni 1973 blev det genom lagstiftning infört förbud mot sjötransport av gods till och från Grönland. Det privata rederiet ansökte om dispens från förbudet. Denna ansökan avslogs utom såvitt avsåg återstående del av året. Rederiet måste därefter upphöra med sin verksamhet. Rederiet gjorde gällande att detta var ett ingrepp i deras näringsrätt som omfattades av egendomsskyddet i 73 &. Dom- stolen gick på rederiets linje. Som skäl härför anfördes bl.a. att åtgärden att monopolisera sjöfarten till Grönland drabbade ett enda rederi, vilket gjorde att ingreppet borde betraktas som en expropria- tion.

Skälen för ett ingrepp har också betydelse för om expropriation skall anses föreligga. Sålunda anses t.ex. ingrepp på grund av risk för smitta eller på grund av annan hälsoskyddslagstiftning falla utanför grundlagsskyddet.

Utanför begreppet expropriation faller straff och konfiskation grundat på straffrättsliga regler. Beskattning faller också utanför det grundlagsskyddade området.

Vissa inskränkningar i förfoganderätten anses godtagbara utan att det för den skull kan sägas föreligga någon kränkning av ägande- rätten. Det finns emellertid inte någon klart angiven gräns för hur långt förfogandeinskränkningar kan tillåtas utan en mängd olika kriterier får vägas samman. Helt klart är att det inte får vara fråga om överföring av egendomen i någon bemärkelse. Även syftet med befogenhetsinskränkningen har betydelse. Generellt utformade regler inom t.ex. byggnads- och naturvårdslagstiftningen anses tillåtna.

Enligt bestämmelsen i 55 & naturskyddslagen har således allmän- heten rätt att färdas och uppehålla sig i privatägd skog. Lagstiftningen har inte ansetts strida mot 73 & grundlagen eftersom den generellt och på sakliga grunder ger allmänheten samma rättigheter i all privatägd skog och eftersom rättigheten inte innebär att ägarens rådighet över marken fråntas denne utan endast innebär ett ingrepp i äganderätten av ringa omfattning.

Innebörden av kravet på full ersättning har vållat stora menings-

skiljaktigheter och har utförligt diskuterats i doktrinen. Utgångs- punkten är att ägaren skall ersättas med samma belopp som han skulle ha kunnat få ut vid en frivillig försäljning. Även ersättning efter bruksvärdet eller återanskaffningsvärdet kan dock komma ifråga.

3.6.5. Tyskland

Egendomsrätten (och arvsrätten) skyddas genom artikel 14 i den tyska grundlagen (Grundgesetz, GG) som har följande lydelse:

] . Egendom och arvsrätt garanteras. Innehåll och gränser bestämmes genom lagarna.

2. Egendom förpliktar. Användningen av den bör tillika q'äna det allmännas väl.

3. Expropriation är endast tillåten till det allmännas väl. Den får blott äga rum genom lag eller på grundval av en lag, som reglerar ersättningens art och onyfattning. Ersättningen skall bestämmas efter rättvis avvägning av det allmännas och de i saken berördas intressen. Ifråga om ersättningens storlek står i tvistiga fall den rättsliga vägen inför de ordinarie domstolarna öppen.

Egendomsskyddet står som framgår under ett allmänt lagstiftningsför- behåll. För inskränkande lagstiftning gäller dock enligt artikel 19 andra stycket att grundrättigheten inte får urholkas genom inskränk- ningar; konfiskatoriskt verkande skattelagstiftning är därför grund- lagsstridig.

Den tyska grundlagen ser egendomsrätten inte endast som en skyddsvärd rättighet, utan i andra stycket uttalas att egendomsrätten förpliktar i förhållande till samhället. I denna bestämmelse konkretise- ras socialstatsprincipen enligt artikel 20.

I ett författningsbesvärsmål från 1973 prövades äganderättsskyddets betydelse för bestämmelser om tillstånd vid förvärv av jordbruksfas- tigheter. Enligt dessa bestämmelser skulle köpeavtal rörande dylika fastigheter godkännas av lantbruksmyndigheten. Godkännande kunde vägras om förvärvet skulle leda till "osund fördelning av marken". I målet hade en advokat köpt en jordbruksfastighet. Hans ansökan om godkännande avslogs av lantbruksmyndigheten med motivering att köparen inte var jordbrukare och att säljaren kunde sälja fastigheten till den statliga skogsförvaltningen i hans ställe. Köparen överklagade myndighetens beslut i domstolarna. Beslutet fastställdes emellertid med åberopande av långvarig praxis att betrakta försäljning av dylika

fastigheter till icke-jordbrukare som "osund" företeelse. I det konkreta fallet tillkom att advokaten ville förvärva marken endast som kapitalplacering.

Författningsdomstolen konstaterade att tillståndsbestämmelsema skulle vara ett medel att förbättra ägarstrukturen. Förvärvsmotivet ansågs ovidkommande i sammanhanget. Viktigt var enligt rättens åsikt, hur den förefintliga fastighetsstrukturen skulle påverkas samt om andra jordbrukare behövde marken. Med denna tolkning fann Författningsdomstolen att förvärvsbestämmelserna var förenliga med artikel 14 GG. Egendomsrätten ansågs således inte vara kränkt genom jordförvärvslagstiftningen. Men lagstiftningen hade tolkats på ett sätt som enligt Författningsdomstolens mening stred mot artikel 2 st. 1 GG. Med bifall till författningsbesvären undanröjdes därför den överklagade domen och målet visades åter till vederbörande domstol. (Artikel 2 st. 1 har följande lydelse: Envar har rätt till fri utveckling av sin personlighet, såvitt han inte kränker andras rättigheter och inte bryter mot den grundlagsenliga ordningen eller mot sedligheten.)

Av artikel 14 tredje stycket framgår vidare att expropriation är tillåten för det allmännas väl genom lag eller på grundval av en lag genom förvaltningsbeslut. Vid expropriation utgår ersättning som skall bestämmas efter en avvägning mellan det allmännas och de berördas intressen. Expropriationslagen skall själv innehålla be— stämmelser om hur ersättningen skall fastställas.

3 . 6. 6 Österrike

Egendomsrätten skyddas av artikel 5 i Österrikes statsgrundlag, som har följande lydelse:

Egendomsrätten är okränkbar. Ett avhändande mot ägarens vilja får endast ske i de fall och på det sätt, som är bestämt i lag.

Skyddet står, liksom motsvarande bestämmelse i den tyska grund- lagen, under ett allmänt lagstiftningsförbehåll som tillåter begränsade ingrepp och expropriation med stöd av enkel lagstiftning. Skyddet tillkommer även utlänningar och juridiska personer.

Skyddet enligt artikel 5 omfattar inte endast äganderätten i teknisk mening utan alla privata förmögenhetsrättigheter. Offentligrättsligt grundade rättigheter, t.ex. statstjänstemäns löne— och pensions- anspråk, omfattas däremot inte av skyddet.

Expropriation är enligt Författningsdomstolens tolkning av artikel 5 endast tillåtlig till det allmännas väl, inte till förmån för enskilda.

Behovet av expropriation måste vara konkretiserat. Lagstiftning om expropriation skall detaljerat beskriva förutsättningarna för och förfarandet vid expropriationen. Grundlagsnormeringen kräver dock inte att ersättning under alla omständigheter skall utgå vid expropria- tion. Vanlig lag skulle kunna innehålla bemyndigande till expropria- tion utan ersättning.

3 .7 Allemansrätten 3.7 . 1 Inledning

Allemansrätten är beteckningen på vissa svenska sedvänjor med gamla anor. Den innebär i stort en begränsad rätt för var och en att ta sig fram - åtminstone till fots - över annans mark och att tillfälligt uppehålla sig där, liksom en rätt att i skog och mark plocka bär, svamp, vilda blommor, kottar samt nedfallna grenar och kvistar. Från allmänhetens synpunkt framstår allemansrätten närmast som en begränsad nyttjanderätt till någon annans fasta egendom. Ur markägarens perspektiv innebär allemansrätten en inskränkning i hans äganderätt till fastigheten utan att han upplåtit någon nyttjanderätt.

3.7.2. Kort om allemansrättens närmare innebörd

Allemansrätten är inte reglerad i lag. Den omnämns i 1 5 första stycket naturvårdslagen (1964:822) som lyder: "Naturen utgör en nationell tillgång som skall skyddas och vårdas. Den är tillgänglig för alla enligt allemansrätten." Bestämmelsen ger ingen vägledning i fråga om allemansrättens närmare innehåll.

Allemansrättens innebörd kan i stället - åtminstone i grova drag — anses framgå motsatsvis av vissa straffstadganden. Enligt 12 kap. 4 & brottsbalken döms således den som tar olovlig väg över tomt eller plantering eller över annan äga, som kan skadas därav, för tagande av olovlig väg till böter Det är således inte möjligt att generellt färdas över annans mark. I 8 kap. 11 å andra stycket brottsbalken straffbe— läggs som egenmäktigt förfarande eller självtäkt bl.a. att olovligen anbringa eller bryta stängsel, bygga, gräva (eller) upptaga väg. Vad gäller rätten att tillägna sig det som växer i naturen sägs i 12 kap. 2 & andra stycket brottsbalken att den som i skog eller mark olovligen tager växande träd eller gräs eller, av växande träd, ris, gren, näver, bark, löv, bast, ollon, nötter eller kåda eller ock vindfälle, sten, grus, torv eller annat sådant, som ej är berett till

bruk, döms för åverkan, om brottet med hänsyn till det tillgripnas värde och övriga omständigheter är att anse som ringa. Om brottet inte är ringa och därför inte skall bedömas som åverkan gäller enligt 8 kap. 11 5 första stycket brottsbalken i stället reglerna om tillgrepps- brott i det kapitlet. Straffstadgandet om hemfridsbrott i 4 kap. 6 & brottsbalken kan bli tillämpligt då någon olovligen tränger in eller stannar kvar där annan har sin bostad. Det fredade området omfattar i detta fall även den tomtmark som ligger närmast bostadshuset.

Så långt brukar man alltså anse gränserna för allemansrätten motsättningsvis framgå av straffbestämmelserna. Det är således tillåtet för var och en att ta sig fram till fots över annans mark med undantag för tomtmark som ligger intill någons bostad. Det är vidare tillåtet att tillfälligt uppehålla sig på annans mark med ovan angivet undantag och att där t.ex. slå upp ett tält för någon enstaka natt. Rätt föreligger vidare för var och en att på annans mark plocka bär och svamp. Vidare får man ta med sig nedfallna grenar och kvistar. Det är däremot inte tillåtet att t.ex. plocka granris på ett växande träd. Det är heller inte tillåtet att ta med sig ett helt träd som har blåst ner eller att hugga upp detta och ta med sig vissa delar av det.

Det finns emellertid enstaka stadganden som ger ett positivt stöd för en rätt att för särskilda ändamål beträda och nyttja annans mark utan ägarens samtycke. En sådan bestämmelse återfinns i 27 & fiskelägen, enligt vilken alla fiskande tillåts att beträda annans strand för att tillfälligt göra fast eller dra upp redskap eller båt om det kan ske utan förfång för strandens innehavare. Även rätten för envar att fiska med handredskap på vissa enskilda vatten har beskrivits som en rättighet av i huvudsaklig allemansrättslig natur (jfr avsnitt 3.5.20).

Allemansrätten intar i vissa avseenden en stark ställning i för— hållande till andra begränsade rättigheter. Den gäller således helt oberoende av ägarens rättsliga dispositioner över fastigheten, som överlåtelse eller upplåtande av nyttjanderätt och servitut. Den påverkas heller inte av expropriation eller annan tvångsinlösen och den förblir orubbad vid en exekutiv försäljning. På andra sätt framträder emellertid rättighetens begränsade karaktär. Om en fastighetsägare vidtar åtgärder med fastigheten som faktiskt in- skränker allmänhetens möjligheter att färdas eller uppehålla sig på denna, saknar den enskilde rätt till ersättning för intrånget i allemans- rätten.

Det utöver de rättsliga sanktionerna viktigaste sättet för en markägare att freda ett markområde mot tillträde är hans avstäng-

ningsrätt, att genom att uppföra ett stängsel helt enkelt omöjliggöra färd inom området. Det remedium som finns mot en sådan åtgärd är ,— att hos länsstyrelsen begära föreläggande om s.k. stängselgenombrott " med stöd av 17 & naturvårdslagen. En sådan åtgärd kan emellertid _, endast bli aktuell på område som är av betydelse för friluftslivet. På i områden utan denna vikt för friluftslivet saknas varje sanktionsmöjlig- het om markägaren spärrar av sina ägor med stängsel som inte kan passeras. Även om allemansrätten inte upphör inom det avstängda om- rådet saknar allmänheten den praktiska möjligheten att utnyttja denna.

3.8. Överväganden och förslag

Den lagstiftning som gäller i Sverige i dag ger ett starkt skydd för den enskildes egendom. Ingrepp i annans egendom är således inte tillåtet utan stöd av bestämmelser i lag. Den som utan sådant lagstöd angriper annans egendom kan räkna med straffrättsliga sanktioner. Den civilrättsliga lagstiftningen skyddar den rådande egendoms— ordningen genom att den anger gränserna för densamma. Grundlags- skyddet för egendomsrätten är däremot inte lika starkt utvecklat i vårt land. De rättsregler vi har till skydd för egendomsrätten har således vuxit fram utan stöd av en grundlagsregel. En sådan aktualiserades först på 1940-talet. Det har i och för sig alltsedan den nuvarande regeringsformens tillkomst rått bred enighet om att det är värdefullt att regeringsformen i fri- och rättighetskapitlet innehåller en regel om skydd för den enskildes rätt till sin egendom. Frågan om hur omfattande detta grundlagsskydd bör vara har dock varit en omdisku- terad fråga under lång tid. Den nuvarande bestämmelsen i 2 kap. 18 & RF, som infördes efter förslag av Grundlagberedningen i samband med införandet av regeringsformen, är resultatet av en kompromiss. Bestämmelsen har därefter efter förslag av Rättig- hetsskyddsutredningen fått en något ändrad ordalydelse genom en ändring som trädde i kraft den 1 januari 1980. Stadgandet föreskriver endast att den vars egendom tas i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande skall vara tillförsäkrad ersättning för förlusten enligt grunder som bestäms i lag.

Den nuvarande bestämmelsen om egendomsskyddet i regerings- formen tar endast sikte på ingrepp genom expropriation eller annat sådant förfogande, dvs. tvångsvisa överföringar av egendom från den enskilde. Stadgandet omfattar däremot inte sådana begränsningar i den enskildes möjligheter att utnyttja främst sin fasta egendom som följer av bestämmelser i t.ex. planlagstiftning, naturvårdslagen eller

miljöskyddslagstiftning. Vi vill i detta sammanhang erinra om att Lagrådet har uttalat att det finns en "gråzon" mellan fall som klart är att hänföra till expropriation eller annat sådant förfogande och fall som bestämt är att hänföra till rådighetsinskränkningar (prop. 1984/85:107 s. 152 f).

I den offentliga diskussionen har hävdats att regeringsformen borde innehålla en principiell regel om att den enskildes egendom skall lämnas okränkt men att det allmänna i vissa fall bör äga möjlighet att ta i anspråk egendom eller reglera användningen av viss egendom. Det har vidare hävdats att ersättningsprinciperna vid ingrepp i annans egendom på ett klarare sätt än vad som nu är fallet borde skrivas in i grundlagen. Slutligen har också hävdats att den svenska allemans- rätten som är av stor betydelse för allmänhetens möjligheter att få tillgång till naturen för rekreation också borde ges ett grundlags- skydd.

Vi är inom kommittén eniga om att bestämmelserna i Europakon- ventionen skall betraktas som ett grundläggande åtagande och normsystem också för Sverige. Genom att Europakonventionen nu föreslås bli inkorporerad i svensk rätt tillgodoses i princip de ovan angivna kraven på hur en grundlagsbestämmelse om egendoms- skyddet bör utformas. Det skall dock framhållas att Europakon- ventionen inte innehåller någon uttrycklig regel om att ersättning skall utgå vid ingrepp i annans egendom. Ersättningsrätten har emellertid betydelse vid tillämpningen av konventionsbestämmelsen som ett led i den intresseavvägning som alltid skall göras enligt konventionen. Europakonventionen säger heller inte något om allemansrätten.

Europakonventionens ofta allmänt hållna principer tolkas i första hand av konventionsorganen, dvs. Europakommissionen och Europadomstolen. Av flera avgöranden från dessa tolkningsinstanser kan den slutsatsen dras att innehållet i den nationella rätten är en av de omständigheter som ligger till grund för tolkningen av kon- ventionsbestämmelsen. Om det således införs en regel i vår regerings- form beträffande egendomsskyddet som slår fast de principer som konventionsbestämmelsen vill skydda kan man utgå ifrån att denna regel kommer att beaktas av konventionsorganen vid prövningen av eventuella mål mot Sverige i framtiden. En sådan regel i vår regeringsform kan därför sägas innebära en viss precisering av det skydd som Europakonventionen ställer upp för medborgarnas rätt till sin egendom.

Vi har mot denna bakgrund funnit att det är önskvärt att i rege-

ringsformen ge en närmare precisering av det egendomsskydd som Europakonventionen anger. Vi anser således att det finns skäl att även låta rådighetsinskränkningar avseende mark och byggnader omfattas av grundlagsskyddet. I detta grundlagsskydd bör dock göras ett förbehåll för allemansrätten genom att det i regeringsformen slås fast att envar skall ha tillgång till naturen enligt allemansrätten. En sådan regel är en inskränkning i de normalprinciper om äganderätten som eljest gäller i vårt samhälle, dvs. bl.a. att medborgarnas egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller att inskränka användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.

I regeringsformen bör således föreskrivas att ingrepp i annans egendom genom expropriation eller annat sådant förfogande eller genom inskränkningar i rätten att använda mark eller byggnader endast får ske för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Den närmare innebörden av begreppet angelägna allmänna intressen är inte möjlig att precisera. Det är emellertid främst fråga om sådana ingrepp som är motiverade med hänsyn till naturvårds- och miljö- intressen. Även samhällets behov av mark för bostäder och gator och andra kommunikationsleder m.m. måste kunna tillgodoses. Det slut- liga ställningstagandet till vad som är ett angeläget allmänt intresse får göras från fall till fall i den politiska beslutsprocessen i enlighet med vad som kan anses vara acceptabelt i ett demokratiskt samhälle. Vi vill här framhålla att den genomgång som vi har gjort av gällande författningar som tillåter ingrepp i annans egendom inte har givit oss anledning att på något sätt sätta i fråga denna lagstiftning utan denna är enligt vår uppfattning väl anpassad till de allmänna intressen som gör sig gällande i dessa sammanhang.

Rättsläget i förhållande till befintlig lagstiftning kommer således ej att förskjutas. Liksom hittills bör rätt till ersättning föreskrivas vid ingrepp genom expropriation eller annat sådant förfogande. Som tidigare har redovisats är det vår uppfattning att även rådighetsin— skränkningar avseende mark och byggnader bör omfattas av grund- lagsbestämmelsen om egendomsskydd. I konsekvens härmed bör även rätten till ersättning vid sådana rådighetsinskränkningar ges ett grund— lagsskydd. Enligt vår uppfattning bör grundlagsbestämmelsen om rätt till ersättning i dessa fall utformas i enlighet med de huvudprinciper som gäller i fråga om ersättning vid rådighetsinskränkningar i svensk rätt som de har redovisats i avsnitt 3.5.2 ovan. Vid rådighetsin-

skränkningar med stöd av byggnadsreglerande bestämmelser bör således rätt till ersättning föreskrivas endast för sådan skada som är betydande i förhållande till värdet på berörd del av fastigheten. Vid ingrepp med stöd av markreglerande bestämmelser bör på motsvaran- de sätt rätt till ersättning föreskrivas endast om pågående markan- vändning inom berörd del av fastigheten därigenom avsevärt försvåras.

Vi vill på nytt framhålla att den av oss sålunda förordade lösningen ansluter till gällande rätt på området. Att rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar nu ges ett grundlagsskydd innebär således i sig inte att rätten till ersättning i dessa fall utvidgas i förhållande till vad som redan nu gäller. Däremot innebär vårt förslag att den nuvarande rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar blir grundlagsfäst.

En annan fråga som länge har varit omdiskuterad är hur ersätt- ningen vid t.ex. expropriativa ingrepp skall bestämmas. Den nuvarande bestämmelsen i regeringsformen ger ingen anvisning härom utan hänvisar till vanlig lag. Vi delar den uppfattning som tidigare ofta har framförts i dessa sammanhang att det varken är lämpligt eller önskvärt att i grundlag precisera efter vilka normer ersättning skall bestämmas. Den närmare utformningen av ersätt- ningsbestämmelserna bör således enligt vår mening alltjämt ske i vanlig lag. Enligt vår mening finns det heller inte några skäl att nu föreslå ändringar i de lagar som reglerar rätten till ersättning i de situationer som omfattas av den föreslagna grundlagsbestämmelsen.

Vad gäller grundlagsskyddet för allemansrätten kan det synas vara ett problem att denna inte är klart definierad i svensk rätt utan allemansrätten får sitt innehåll främst genom motsatsvisa tolkningar av vissa straffstadganden. Termen allemansrätt förekommer dock redan i naturvårdslagen (l ä). Allemansrätten innebär att det är tillåtet för var och en att ta sig fram till fots över annans mark med undantag för tomtmark som ligger intill någons bostad. Det är vidare tillåtet att tillfälligt uppehålla sig på annans mark med ovan angivet undantag och att där t.ex. slå upp ett tält för någon enstaka natt. Rätt föreligger vidare för var och en att på annans mark plocka bär och svamp. Vidare får man ta med sig nedfallna grenar och kvistar. Även rätten för envar att fiska med handredskap på vissa enskilda vatten har beskrivits som en rättighet av i huvudsaklig allemansrättslig natur (jfr avsnitt 3.5.20). Enligt vår mening är också innebörden av allemansrätten så väl känd och är allemansrätten ett så väl inrotat

begrepp hos det svenska folket att något hinder mot att skriva in denna rätt i regeringsformen inte kan anses föreligga. En lämplig lösning har vi funnit vara att i grundlagsbestämmelsen om egendoms— skydd särskilt ange att den rätt som den enskilde tillförsäkras sin egendom inte utgör något hinder mot att allmänheten nyttjar naturen enligt vad som följer av allemansrätten. Detta bör enligt vår mening inte medföra några konstitutionella problem.

4. Beskattningsmaktens gränser

4.1. Direktiven

I kommitténs direktiv uttalas att skyldigheten att erlägga skatter och avgifter till stat och kommun också har beröringspunkter med frågan om vilka inskränkningar i äganderätten som kan accepteras. Svårig- heter föreligger dock när det gäller att definiera vad skatter och avgifter är och att ange gränser för det allmänna att ta ut sådana pålagor. Härvid hänvisar direktiven även till det förbud mot retroak- tiv skattelagstiftning som finns i 2 kap. 105 andra stycket RF. Kommittén bör enligt direktiven mot bakgrund av denna regel söka klarlägga beskattningsmaktens gränser. Kommittén bör vidare lämna förslag till eventuellt motiverade ändringar i RF:s regler om skatter och avgifter.

4.2. Bakgrund

Efter förslag av Grundlagberedningen infördes i 1974 års regerings- form förbud mot retroaktiv lagstiftning på ett rättsområde - straff- rättens. Som ett förbud mot retroaktiv lagstiftning kan man också beteckna den regel som återfinns i 2 kap. 11 & RF. Enligt denna bestämmelse, som främst tar sikte på orostider, får specialdomstolar inte inrättas för att döma över redan begångna gärningar.

I en motion till 1974 års riksdag från företrädare för Moderata samlingspartiet (motion 1178) hemställdes att riksdagen skulle ge regeringen till känna att "s.k. retroaktiv lagstiftning, som är till förfång för enskilda medborgare och juridiska personer, icke får förekomma". Vid utskottsbehandlingen av denna motion lämnade konstitutionsutskottet (KU 1974:60) en redogörelse för vilka principer som i regel ansetts böra följas inom olika rättsområden beträffande retroaktiv verkan av ny lag. Bortsett från straffrätten fanns, enligt vad utskottet anförde, inget generellt retroaktivitetsförbud i svensk rätt. På förmögenhets- och än mer skatterättens område har emellertid retroaktivitet ansetts som regel böra undvikas. En sådan huvudregel har däremot inte ansetts böra gälla på familjerättens område, inte

heller inom förvaltningsrätten, upplyste utskottet. För egen del anförde utskottet avslutningsvis (för andra rättsområden än straff- rätten) att man beträffande retroaktiv lagstiftning uppenbarligen i vissa fall kunde ställas inför svårlösta avvägningsproblem. Det betecknades som en angelägen uppgift för riksdagen såsom lagstiftare att noggrant pröva hithörande frågor och därvid sträva efter en sådan lösning av problemen som bäst tillgodoser såväl den enskildes rätts- skydd som det samhällsintresse som kunde motivera avsteg från den allmänna principen på detta område. Med erinran om att frågan om retroaktiv lagstiftning hörde till de ämnen som behandlades av Fri- och rättighetsutredningen hemställde utskottet att riksdagen skulle förklara motionen besvarad med vad utskottet anfört. Riksdagen god— tog detta.

Fri- och rättighetsutredningen fann det inte möjligt att föreslå ett utvidgat retroaktivitetsförbud. Utredningen anförde två skäl till stöd för sin uppfattning. För det första konstaterades att något undantags- löst förbud mot retroaktiv lagstiftning inte upprätthölls på de angivna rättsområdena. Och att i lagtext med någon grad av precision ange förutsättningarna för när avsteg från huvudregeln fick medges fann utredningen inte vara möjligt. Till det sagda kom problemet att av- göra vad som skall förstås med att en lag är tillbakaverkande eller har retroaktiv verkan. Utanför straffrättens område, menade utredningen, är det ofta oklart och föremål för delade meningar vad som skall anses vara en retroaktiv verkan av en lag (SOU 1975 :75 s. 158 f).

I en reservation till utredningens betänkande föreslog två av leda- möterna ett utvidgat retroaktivitetsförbud bl.a. i fråga om skatter och avgifter.

Departementschefen delade i propositionen 1975/76:209 (s. 124 f) Fri- och rättighetsutredningens bedömning, liksom konstitutions- utskottet (KU 1975/76:56 s. 35 ff). Riksdagen följde utskottet.

I en reservation till konstitutionsutskottets betänkande (Björn Molin, fp, samt Anders Björck och Allan Hemelius, m, 5. 58 f) lades fram förslag till ett utvidgat retroaktivitetsförbud. Enligt den föreslagna lagtexten, vilken tänktes vara placerad i 2 kap. 10 & RF, skulle ny eller förhöjd skatt, avgift eller annan pålaga inte få införas genom föreskrift som ges tillbakaverkande kraft, för såvitt det inte föran— leddes av särskilda skäl i samband med svår ekonomisk kris, krig eller med krig jämförliga förhållanden. Föreskrifter om annat än straff respektive skatter och andra pålagor och som har en för den enskilde betungande effekt skulle inte få ges tillbakaverkande kraft

med mindre än att synnerliga skäl föranledde det.

Till konstitutionsutskottets betänkande vari samma fråga fogat även ett särskilt yttrande (5. 92 f) där Karl Boo, Bertil Fiskesjö, Gustaf Jonnergård och Sven Erik Nordin, alla 0, angav att de godtog propositionen på denna punkt men att de ansåg att hela frågan om en vidgning av förbudet mot retroaktiv lagstiftning borde bli föremål för en förnyad utredning.

Rättighetsskyddsutredningen (RS U) uttalade att det var en angelägen uppgift att fortsätta överväga om det var möjligt att föra in ett vidgat skydd mot retroaktiv lagstiftning i regeringsformen. RSU konstatera- de emellertid att det uppkom svårlösta problem när man undersökte möjligheterna att vidga förbudet mot retroaktiv lagstiftning. Ett sådant problem bestod enligt RSU i att det inte visat sig möjligt att helt undvika retroaktivitet i lagstiftningen på något rättsområde utanför straffrättens. RSU hade inte funnit det möjligt att överväga hela frågan om en utvidgning av förbudet mot retroaktiv lagstiftning, utan utredningen begränsade sig till föreskrifter om skatter och avgifter.

RSU angav inledningsvis de allmänna skälen för ett förbud mot retroaktiv lagstiftning och anförde följande (SOU 1978:34 s. 156 f):

Huvudskälet mot retroaktiv lagstiftning är att en sådan lagstiftning bryter mot grundsatsen att man i förväg skall kunna bedöma de rättsliga konsekvenserna av sitt handlande. En medborgare som handlar med utgångspunkt i gällande rätt riskerar att hans handling kommer att bedömas enligt regler som har tillkommit i efterhand, när han inte kan göra gjort ogjort. Om retroaktiviteten innebär skärpning av skattelag kan han t.ex. i efterhand bli vägrad avdrag för utgifter som var avdragsgilla när de bestreds. Ett annat exempel är att en gåva blir högre beskattad än givaren och mottagaren har räknat med. Ett resultat av retroaktiviteten kan alltså vara att annan skatt utgår. Ett indirekt resultat är ofta att den enskilde finner att han har gjort en civilrättslig handling som han inte skulle ha gjort - eller skulle ha gjort på annat sätt - om han hade vetat hur den skulle bli bedömd skatterättsligt.

Det är ett rättssäkerhetsintresse av vikt att skattelagar inte utan starka skäl ges tillbakaverkande kraft. I en tid då en stor och växande andel av medborgarnas inkomster tas ut i skatt för gemensamma ändamål skärps kraven på att skatteuttagets fördelning på olika grupper uppfattas som rättvis. Självklart innebär detta bland annat att lagstiftaren successivt måste se över skattesystemet och ingripa mot skattefusk och skatteflykt. Men samtidigt måste krävas att ändringarna sker på ett för de enskilda medborgarna godtagbart sätt.

RSU diskuterade därefter vad som menas med en retroaktiv verkan av en lag på områden utanför straffrätten. Beträffande skattelag anförde utredningen bl.a.:

För att skattskyldighet skall utlösas krävs att flera faktorer före— ligger samtidigt, t.ex. att den det gäller är bosatt i riket, att en rättshandling sker yrkesmässigt eller att en viss relation finns mellan två parter (t.ex. anställningsförhållande, äktenskap). Men härutöver krävs regelmässigt att en transaktion av något slag sker, t.ex. att kontant betalning tas emot eller ges ut, att fakturor utfärdas eller tas emot eller att en gåva ges bort.

RSU fann efter en genomgång av olika typfall att en framkomlig väg att bygga en grundlagsregel på borde vara att låta tidpunkten för en transaktion av nyss nämnt slag, dvs. i realiteten tidpunkten för skattskyldighetens inträdande - jämförd med lagens ikraftträdande - vara avgörande för om lagen är retroaktiv eller inte.

RSU exemplifierade det sagda utförligt med avseende på skilda typer av skatter, direkta och indirekta. Vid inkomst av tjänst, som alltid beräknas enligt kontantprincipen, är den utlösande faktorn det förhållandet att lön, pension eller annan ersättning uppbäres, blir tillgänglig för lyftning eller på annat sätt kommer den skattskyldige till godo. Det gäller även om inkomsten har tjänats in långt tidigare. Lagstiftaren blir med en sådan regel om retroaktivitetsförbud således förhindrad att under löpande beskattningsår skärpa skatteskalan med giltighet för hela beskattningsåret. Däremot är det inte otillåtet att skattesatsen höjs under beskattningsåret med verkan för lön eller ersättning som betalas ut under återstående del därav, något som för inkomstskattens del dock torde vara opraktiskt. På motsvarande sätt kan avdragsregler ändras i skärpande riktning endast såvitt de berör utgifter som har bestritts efter de nya reglernas ikraftträdande. — I de fall då inkomst skall beräknas efter bokföringsmässiga grunder innebär retroaktivitetsförbudet att skärpande skatteregler inte får träffa inkomst som enligt allmänt vedertagen sed har uppförts i räkenskaperna såsom intäktspost före de nya reglernas ikraftträdande. - Avgörande för beskattningen av realisationsvinst blir då (den första delen av) köpeskillingen lyfts av säljaren. (Genom 1990 års skatte- reform är detta dock ändrat så att skattskyldighet nu inträder redan då bindande avtal föreligger.) - Enligt lagen om arvs- och gåvoskatt inträder skattskyldighet i fråga om arv som regel när arvlåtaren dör och ifråga om gåva som huvudregel när gåvan har fullbordats. I båda fallen kan skattskyldigheten undantagsvis, vid s.k. framskjutna förvärv, utlösas av en händelse som inträffar senare än vad som nu har sagts. - Vid förrnögenhetsbeskattningen är det förhållandena vid utgången av beskattningsåret som är avgörande för skattskyldigheten. Förmögenhetsbeskattning kan därför inte sägas vara retroaktiv, så snart den tidpunkt, per vilken förmögenhetsställningen beräknas,

ligger efter lagens ikraftträdande. - Huvudregeln för mervärdeskatten är att skattskyldigheten inträder när vederlag inflyter kontant eller i form av varor eller på annat sätt kommer den skattskyldige till godo. Skattemyndigheten kan dock medge att en skattskyldig vid redovis- ningen skall inräkna uppkomna fordringar i omsättningen. En höjning av skatten kan därför träffa de skattskyldiga något olika beroende på redovisningsmetoden. - Vid importtullar är den utlösande faktorn införandet av varorna till landet.

Ett särskilt problem förelåg enligt RSU om reglerna angående skattskyldighetens inträde ändras. Regler om skattskyldighetens inträde vid en existerande skatteform får, yttrade RSU, vid ett retroaktivitetsförbud inte tillämpas så att skattskyldigheten utlöses av en omständighet som har inträffat redan när den nya regeln trädde i kraft. Som exempel yttrade RSU:

Enligt 6 5 lagen om arvsskatt och gåvoskatt inträder, om en person genom testamente har tillerkänts nyttjanderätt till viss egendom och en annan person har fått äganderätten till samma egendom, skatt- skyldighet för förvärvet av äganderätten först när nyttjanderätten har upphört. Den angivna regeln gäller dock bara under vissa ytterligare förutsättningar, bland annat att nyttjanderätten har viss varaktighet, minst fem är. Låt oss anta att en person i testamente har förordnat att viss egendom med äganderätt skall tillfalla en anhörig men att nyttjanderätten till egendomen under fem år skall tillkomma en annan person. Låt oss vidare anta att kravet i 6 & arvsskattelagen på nyttjanderättens varaktighet skärps till att gälla minst tio år, I så fall innebär den nya regeln att skattskyldighet för förvärvet av äganderätten inträder omedelbart vid testators död enligt huvudregeln för arvsbeskattning. Denna nya regel får dock inte tillämpas på sådana fall där testators död - den utlösande faktorn - redan har inträffat vid den nya regelns ikraftträdande.

RSU belyste också frågan vad ett retroaktivitetsförbud skulle få för betydelse om en helt ny skatt införs. Riksdagen måste i och för sig ha stor frihet att konstruera skatten så som man anser lämpligast i fråga om den utlösande faktorn. Denna faktor får emellertid inte ligga i förfluten tid, när den nya skatteformen träder i kraft. RSU fortsatte:

Om en skatt införs på t.ex. innehavet av viss egendom måste den tidpunkt som är avgörande för frågan om skatt skall utgå ligga efter den nya lagens ikraftträdande. Retroaktivitetsförbudet skulle hindra en beskattning av den typ som skedde genom 1939 års förordning om vämskatt. Enligt denna förordning utgick skatt med hälften av den statliga inkomst- och förmögenhetsskatt som hade påförts år 1939, varför skatten kom att utgå på 1938 års inkomster och förmögenheter. Förbudet innebär naturligtvis att det aldrig blir tillåtet att i ny skatteform använda en beräkningsnorm, som redan har lagts till grund för beskattning en gång.

RSU fann således att det både var önskvärt med ett grundlagsförbud mot retroaktiva skatter och avgifter och att begreppet retroaktivitet på dessa rättsområden kunde definieras på ett tillfredsställande sätt. Kvar stod då frågan om en sådan grundlagsregel måste förses med några undantag.

RSU erinrade om att riksdagen flera gånger har ansett en viss retroaktiv tillämpning av nya skatteregler nödvändig; det har i dessa ärenden, yttrade utredningen, regelmässigt varit fråga om att sätta stopp för förfaranden som regeringen och riksdagen har ansett innebära kringgående av gällande skattelag. Det är, fortsatte RSU, ett samhällsintresse av vikt att lagstiftaren skall kunna handla snabbt, sedan han väl har fått ögonen på ett oförutsett och inte önskvärt sätt att utnyttja gällande skatteregler och i princip har beslutat att ändra dessa. RSU fortsatte:

Direkt stötande skulle det vara om just en sådan omständighet som att regeringen lägger fram en proposition med förslag till lag som hindrar ett visst slag av kringgåendetransaktioner till följd av ett undantagslöst retroaktivitetsförbud skulle leda till en ökning av sådana transaktioner fram till dess att lagen har trätt i kraft. En sådan ordning skulle kunna åsamka det allmänna ett skattebortfall, som inte sällan kunde uppgå till avsevärda belopp. Men framför allt vore det förödande för skattemoralen hos alla lojala medborgare att åse hur förslaget i praktiken fungerar närmast som en uppmaning till kringgåendetransaktioner.

A andra sidan kan den skattskyldige som vill förutse skatte- konsekvenserna av sitt handlande känna sig osäker om lagstiftarens planer på att ändra skattereglerna. Dels kan han inte alltid förutse vilka förfaranden riksdagen kommer att bedöma som skatteflykt eller kringående av skattelag och där de nya bestämmelserna därför kan komma att få retroaktiv tillämpning. Dels har den vanlige skattskyldige svårt att följa med i alla uttalanden om regeringens och riksdagens avsikter i fråga om skattereformer.

RSU fann att rimlig hänsyn till de angivna motstående intressena togs om ett förbud mot retroaktiv skattelagstiftning kompletterades med ett undantag för sådana situationer, där de skattskyldiga i förväg har fått "ett auktoritativt besked" om att en kommande skatteregel avses få retroaktiv tillämpning.

Den naturliga tidpunkten för en sådan förhandsvarning var enligt RSUzs bedömning den dag då regeringen för riksdagen lägger fram en proposition med förslag till ny skatteregel, vilken föreslås bli tillämpad från den dagen. Utredningen betonade i detta sammanhang att man förutsatte att regeringen vidtog särskilda åtgärder, t.ex. hållande av presskonferens samtidigt med att propositionen lades fram för att snabbt sprida kännedom om innehållet i förslaget.

Emellertid kunde situationen ibland vara sådan att retroaktiv tillämpning behövdes redan från en tidigare tidpunkt under förbe- redelsearbetet inför en lagändring. En viss form av kringgåendeför- farande kunde ha blivit allt vanligare redan i samband med att det blivit allmänt känt att en lagstiftning häremot förbereddes. För att möta dessa problem föreslog RSU att retroaktiv tillämpning av skattelag skulle vara tillåten också om regeringen i en skrivelse har meddelat riksdagen att att den avser att föreslå viss ändring i gällande skattelag och att lagen i ändrad lydelse avses bli tillämplig från dagen för meddelandet.

De nu presenterade förslagen knöt an till regeringens handlande i lagstiftningsarbetet. RSU föreslog emellertid också att retroaktivitet skulle vara tillåten om skatteutskottet i riksdagen på eget initiativ eller med anledning av proposition eller motion avger ett betänkande med förslag till nya skatteregler. Retroaktiv tillämpning skulle i detta fall vara tillåten från den dag utskottsbetänkandet avlämnades i kamma- ren.

För att en skatteregel skulle få tillämpas retroaktivt skulle det enligt RSU dessutom krävas att riksdagen fann detta påkallat av särskilda skäl.

Ytterligare ett undantag från retroaktivitetsförbudet bedömdes av RSU vara nödvändigt, nämligen när samhället befinner sig i en allvarlig krissituation.

I förvarningsfallen skulle det inte krävas att det rådde fullständig överensstämmelse mellan förslaget och den sedermera antagna lagen. Riksdagen kunde alltså göra vissa jämkningar i ett regeringsförslag utan att möjligheten till retroaktiv tillämpning gick förlorad. Inte heller kunde man i "skrivelsefallen" kräva en detaljerad beskrivning av kommande förslag. Det väsentliga var att det genom meddelandet gjordes klart vilken typ av transaktion, intäkt, avdrag etc. som förslaget avsågs ingripa mot samt från vilken tidpunkt retroaktiviteten skulle gälla. Däremot kunde inte generellt krävas att det sätt, på vilket ingripandet skulle ske, preciserades.

I fråga om det undantag från retroaktivitetsförbudet som gäller kris- situationer erinrade RSU om att retroaktiv beskattning hade tillgripits i samband med både första och andra världskriget utan att några kraftigare invändningar hade rests mot detta. Beträffande undantaget för "svår ekonomisk kris" yttrade utredningen att någon sådan inte kunde sägas ha rätt i Sverige någon gång under tiden efter andra världskriget.

RSU föreslog således att det i regeringsformen infördes ett principiellt förbud mot retroaktiv skattelag som komplettering till det redan gällande förbudet mot retroaktiv strafflag. Den föreslagna regeln innebar, som redan har framgått, att skatt eller avgift inte skulle få tas ut i vidare mån än vad som följde av föreskrift som gällde när den omständigheten inträffade som utlöste skatt- eller avgiftsskyldigheten. Det undantaget skulle dock gälla att riksdagen om särskilda skäl påkallade det skulle kunna besluta att föreskriften skulle gälla även om nämnda omständighet inträffade medan förslaget till föreskriften var under prövning i riksdagen eller efter det att regeringen hade lämnat riksdagen ett skriftligt meddelande i saken. Undantag skulle vidare gälla i händelse av krig, krigsfara eller svår ekonomisk kris. Samtliga de fyra stora riksdagspartierna stod bakom förslaget.

I det förslag som lades fram för riksdagen (prop. 1978/79zl95) instämde departementschefen i allt väsentligt i vad RSU hade anfört. Konstitutionsutskottet hade inte någon annan uppfattning utan tillstyrkte förslaget (KU 1978/79z39). Riksdagen följde utskottet.

4.3. Vad är skatt och vad är avgift?

Propositionen (1973:90) med förslag till ny regeringsform innehåller en definition av begreppen skatt och avgift (s. 213). "En skatt", sägs det, "kan karaktäriseras som ett tvångsbidrag till det allmänna utan direkt motprestation. Med avgift förstås vanligen en penningprestation som betalas för en specificerad motprestation från det allmänna. Gränsen mellan skatter och avgifter är flytande".

Medborgarna tillskjuter alltså genom att betala skatt pengar till offentliga organ utan att därigenom bli berättigade till några särskilt angivna varor eller tjänster från samhällets sida. Skattemedlen bekostar i huvudsak varor och tjänster som kommer medborgarna tillgodo utifrån den enskildes behov utan hänsyn till i vilken ut— sträckning denne har erlagt skatt. Avgifterna utgör däremot i princip ersättning för ren konsumtion av varor och tjänster som det allmänna tillhandahåller och som medborgarna antingen är tvungna att utnyttja eller kan utnyttja frivilligt efter behov.

Det finns uppenbarligen en skillnad mellan skatter och avgifter. Man kan därför med visst fog fråga sig varför bidrag till offentlig verksamhet ibland kallas för skatt och ibland för avgift. Det har påståtts att skatter allt oftare benämns avgifter helt enkelt därför att

medborgarna tycker illa om skatter och lättare accepterar avgifter. Det har således bl.a. hävdats att avgifterna till socialförsäkringen enligt 19 kap. lagen om allmän försäkring i själva verket är en skatt. Till avgifter brukar man också hänföra vissa penningprestationer som tas ut i näringsreglerande syfte och som i sin helhet överförs till näringsgrenen i fråga. Vissa bötesliknande pålagor som överlast- avgift, skattetillägg och förseningsavgifter har också hänförts till avgiftskategorin. Detta torde sakna stöd i regeringsformens för- arbeten. Det finns åtskilliga andra exempel på detta.

Från konstitutionell utgångspunkt är det ingalunda ointressant om man betecknar bidrag till den offentliga verksamheten för skatt eller avgift.

I 8 kap. 3 & RF stadgas, att föreskrifter om förhållandet mellan enskilda och det allmänna, som gäller åliggande för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska för- hållanden, meddelas genom lag. Sådana föreskrifter är föreskrifter om skatt till staten.

Riksdagen kan dock enligt regeringsformen i några fall delegera sin rätt att meddela föreskrifter till andra organ (8 kap. 7 & RF). Rege- ringen och kommun kan efter riksdagens bemyndigande meddela sådana föreskrifter om avgifter, som enligt den nyss nämnda huvudregeln skall beslutas av riksdagen (8 kap. 9 5 första stycket RF). En utförlig redovisning av de problem som kan uppkomma i dessa sammanhang finns redovisad i förarbetena till ett lagstiftnings- ärende gällande sanktionsavgifter vid överträdelser av import- och exportregleringar, vartill här hänvisas (prop. 1983/84:192 s. 28-32, 34-38 samt 42-44).

I regeringsformens normgivningsregler skiljer man således mellan skatter och avgifter. Möjligheten att delegera beslutsrätten är begränsad till avgifter och omfattar inte skatter. Avgifter, för vilka motprestation utgår och som är frivilliga, faller automatiskt under regeringens kompetens (8 kap. 13 5 första stycket 2 RF). Avgifter, som inte är frivilliga men där motprestation utgår, faller under riksdagens kompetens men kan, som nyss nämnts, delegeras till regering och kommun. Det är således från statsråttslig synpunkt viktigt att skilja mellan skatter och avgifter. Det kan också tyckas självklart att man verkligen betecknar de olika författningarna efter de regler som finns. Så sker emellertid inte alltid.

4.4. Vilka gränser gäller för det allmänna i fråga om rätten att ta ut skatter och avgifter?

Skatternas historiska uppgift har varit att täcka de offentliga ut- gifterna. Numera har beskattningen många andra syften. Förutom vad som i egentlig mening är offentlig konsumtion och offentliga investeringar går en stor del av de inbetalda skatterna tillbaka till hushåll och företag i form av transfereringar som pensioner, barnbidrag, bostadsbidrag, arbetslöshetsunderstöd m.m. Med skatterna som instrument drivs också fördelningspolitik, familje- politik, näringspolitik, regionalpolitik, miljö- och energipolitik, nykterhetspolitik, konjunktur- och stabiliseringspolitik. Skatten utgör därför vårt kanske viktigaste och kraftfullaste politiska instrument.

Rättsligt sett finns det inte någon gräns för hur högt skatteuttaget får vara. Det är helt och hållet fråga om en politisk bedömning. Problem uppkommer emellertid om riksdagen skulle besluta att ta ut mer än 100 procent av skattebasen i skatt. Effekten av detta blir att hela skatteunderlaget försvinner och återstoden måste täckas av annan egendom. I ett sådant, måhända hypotetiskt, läge kan ifrågasättas om inte skatteuttaget skulle strida mot i vart fall grunderna för 2 kap. 18 & RF. En annan sak som bör uppmärksammas är att ett allt för högt skatteuttag kan riskera att komma i konflikt med egendoms— skyddet i Europakonventionen.

Ett från konstitutionell synpunkt allvarligare och kanske mer näraliggande problem kan uppkomma om skattereglerna inte får den generella karaktär som lagregler skall ha. Enskilda skattskyldiga får inte pekas ut direkt i lagen. I sådant fall ligger det mycket nära till hands att betrakta åtgärden som expropriation. Däremot kan det vara formellt acceptabelt med en beskattningsregel som visserligen inte direkt pekar ut någon enskild men där skattebasen är så snävt angiven - i allmänna termer - att endast ett subjekt träffas av regeln. I ett sådant fall torde det i stor utsträckning bero på lagstiftarens inten- tioner huruvida förfarandet kommer i konflikt med bestämmelsen om egendomsskyddet i 2 kap. 18 & RF.

Frågan om gränserna för beskattningsrätten har under 1980-talet vållat debatt framför allt i samband med inrättandet av löntagarfon- derna och införandet av den s.k. vinstdelningsskatten samt i samband med lagstiftningen om tillfällig förmögenhetsskatt för livförsäkrings- bolag, m.m., den s.k. engångsskatten.

Lagförslagen om löntagarfonder innebar sammanfattningsvis att fem löntagarfondstyrelser inrättades för att förvalta en del av allmänna

pensionsfondens medel. Denna del härrörde dels från den tillfälliga vinstskatt som utgick enligt lagen (l983:219) om tillfällig vinstskatt dels från vinstdelningsskatten; även en viss del av den tilläggs- pensionsavgift som arbetsgivarna betalar ställdes under löntagarfond- styrelsernas förvaltning. Vinstdelningsskatten erlades av aktiebolag, ekonomiska föreningar, sparbanker och ömsesidiga försäkringsanstal- ter. Underlaget för vinstdelningsskatten beräknades för varje företag för sig och bestämdes av taxeringsnämnden i samband med den årliga taxeringen. Vinstdelningsunderlaget var företagets reala vinst. Vinstdelningsskatten utgjorde 20 procent av underlaget. Mindre vinster var undantagna från vinstdelningsskatt. Vissa gränser var satta för hur mycket en löntagarfondstyrelse fick förvalta. Medelsramen var 400 miljoner kronor år 1984 och den ökade därefter årligen till och med år 1990 med ett lika stort belopp i fast penningvärde. Löntagarfondstyrelsema fick placera tilldelade medel i aktier eller som riskkapital i ekonomiska föreningar. För placering i aktier gällde en viss begränsning. Sålunda fick en löntagarfondstyrelse inte förvärva så många aktier i ett vid fondbörsen registrerat aktiebolag att de uppgick till åtta procent av samtliga aktiers röstvärde. Det ålåg löntagarfondstyrelserna att årligen till de pensionsutbetalande fondstyrelsema, dvs. till första - tredje fondstyrelsema, överföra en avkastning på det förvaltade kapitalet motsvarande tre procents real förräntm'ng. Löntagarfondstyrelsema tillsattes av regeringen. Av en löntagarfondstyrelses nio ledamöter och fyra suppleanter skulle minst fem ledamöter och av suppleantema minst två företräda löntagar- intressen. Även på annat sätt var löntagarnas inflytande tillgodosett. Sålunda skulle på begäran av en lokal facklig organisation vid ett företag vari en löntagarfondstyrelse hade aktier styrelsen bemyndiga företrädare för organisationen att utöva rösträtt för hälften av styrelsens aktier i bolaget.

Mot lagstiftningen invändes bl.a. att företagen därigenom tvingades att utan kompensation bidra till sin egen socialisering. Vidare hävdades att det var fråga om en specialdestinerad skatt som inte kunde anses tillåten. Ett av de viktigaste argumenten för att löntagar- fonderna skulle vara oförenliga med grundlagen var det sätt på vilket fondernas medel skulle förvaltas. Vad som särskilt angreps var att en viss kategori skulle få särskilt inflytande på förvaltningen av offentliga medel. Ett annat argument som ofta förekom var att man genom lagstiftningen försökte kringgå bestämmelsen i 2 kap. 18 & RF. Slutligen framhölls att lagstiftningen stred mot äganderätts-

skyddet i Europakonventionen. Lagrådet, som i och för sig framförde kritik mot det sätt på vilket ärendet hade beretts, yttrade ifråga om de konstitutionella spörsmålen följande (prop. 1983/84:50 s. 145).

I några remissyttranden har satts i fråga om förslagen är grund- lagsenliga och om de står i överensstämmelse med Sveriges inter- nationella åtaganden. I det sistnämnda hänseendet torde åsyftas den konvention som Sverige biträtt genom ratificering av tilläggsproto- kollet den 20 mars 1952 (SO 195326) till konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Enligt protokollets artikel 1 skall envar fysisk eller juridisk persons rätt till sin egendom lämnas okränkt och må ingen berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förut- sättningar som anges i lag och av folkrättens allmänna grundsatser. De remissinstanser som tagit upp frågan om de föreliggande förslagens författningsenlighet har inte utvecklat saken närmare. Vad man synes vilja sätta i fråga är om vår rättsordning tillåter att medel förs över från vissa företag för att användas av löntagar- dominerade organ i löntagarkollektivets intresse. Lagrådet vill för sin del anföra följande. Medlen tas ut av företagen genom statliga skatter fastställda i den ordning regeringsformen föreskriver dvs. genom låg; även tilläggspensionsavgiftema torde få anses vara skatter. Skatterna är specialdestinerade till den allmänna pensions- fonden. Regeringsformen innehåller inga bestämmelser om begränsning av de ändamål för vilka statlig skatt får tas ut. Om användningen av statens medel bestämmer riksdagen och huvud- regeln är att detta sker genom budgetreglering. Emellertid medger 9 kap. 2 5 regeringsformen att statsmedel får tas i anspråk för bestämda ändamål vid sidan av budgetregleringen. Specialdestina- tion av statsinkomster är visserligen under avveckling och riks- dagen (FiU 1979/80:4y) har framhållit att ny specialdestination inte bör införas. Det möter likväl inte något konstitutionellt hinder att specialdestinera skatter. Inte heller föreligger något hinder att statens medel ställs till förfogande för organ i vilka en viss grupp av medborgare har tillförsäkrats ett avgörande inflytande. Enligt lagrådets mening kan sålunda någon erinran mot det föreslagna löntagarfondsystemet inte göras från grundlagsenlig synpunkt. Likaledes finner lagrådet att förslaget inte strider mot våra internationella åtaganden. Kravet i artikel 1 av det ovannämnda tilläggsprotokollet att ett sådant ingripande som avses i artikeln måste ha sin grund i "det allmännas intresse" får anses uppfyllt i och med att medlen tillfaller den allmänna pensionsfonden och förvaltas av offentligrättsligt reglerade organ. Det förhållandet att lagförslagen har även andra syften såsom att stärka löntagarin- flytandet i näringslivet synes inte böra leda till en annan bedöm- ning.

Den s.k. engångsskatten på bl.a. livförsäkringsbolagens förmögenhet väckte en intensiv debatt om omfattningen av egendomsskyddet enligt grundlagen. Engångsskatten sades utgöra en sorts konfiskation av

medel från försäkringsbolagen eller kanske snarare från försäkrings— tagama. I debatten talades inte bara om egendomsskyddet enligt 2 kap. 18 & RF utan även om förbudet mot retroaktiv skattelagstiftning i 2 kap. 10 å andra stycket RF. Lagrådet avstyrkte förslaget men av andra skäl; Lagrådet uttalade farhågor för en utveckling i strid med regeringsformens grunder som kunde leda till en olycklig konstitutio- nell praxis.

Lagrådet fann att skatten inte stred mot förbudet mot retroaktiv beskattning i 2 kap. 10 & RF om också den möjligen stod i mindre god överensstämmelse med förslagets grunder. Lagrådet yttrade således i denna del följande (prop. 1986/87:61 s. 79).

Lagrådet tar först upp frågan om förslagets förenlighet med retroak- tivitetsförbudet i 2 kap. 10 & regeringsformen. Utgångspunkten är därvid att det gäller en förmögenhetsskatt. Visserligen framgår det av remissen, att det närmast är inkomsterna under senare år som motiverar skatten, men detta innebär enligt lagrådets mening inte att man kan tala om ett direkt kringgående av retroaktivitetsför- budet.

I motiven till grundlagsregeln anförde fri- och rättighetsutred- ningen (SOU 1978r34 s. 160), vars uttalande godtogs i propositio- nen (1978/79: 195 s. 55 f) och av konstitutionsutskottet (1978/79z39 s. 22), bl.a. att, om en ny skatt införs på innehavet av viss egendom, den tidpunkt som är avgörande för frågan om skatt skall utgå måste ligga efter den nya lagens ikraftträdande. I enlighet härmed föreslås i remissen att skatten skall utgå på förmögenheten vid utgången av 1986 och att lagen skall träda i kraft den 23 december 1986. Förslaget uppfyller härigenom formellt regerings- formens krav.

Det bör tilläggas att en tanke bakom den av Fri- och rättighetsut- redningen föreslagna principen är, att de skattskyldiga bör ha någon tid på sig för omdispositioner om förmögenhetsbeskattningen ändras. I detta fall är det fråga om ett långsiktigt, bundet sparande, och de enskilda har knappast några reella möjligheter att undgå skatten genom att vidta sådana åtgärder. Det är därför begripligt om förslaget uppfattas som retroaktivt verkande. Det får emellertid konstateras, att 2 kap. 10 & regeringsformen efter noggranna överväganden har getts en utformning, som inte tar särskild hänsyn till fall av denna art. Man kan möjligen säga att det remitterade förslaget står i mindre god överensstämmelse med grunderna för retroaktivitetsförbudet, men det kan inte anses åsidosätta detta.

Förmögenhetsskattens karaktär av engångsskatt utgjorde enligt Lagrådet ett huvudproblem. Lagrådet konstaterade att på olika sätt tidsbegränsade ändringar av skatter och avgifter hade förekommit vid åtskilliga tillfällen. Det låg enligt Lagrådet nära till hands att erinra om lagen (1983:968) om tillfällig höjning av den statliga förmögen- hetsskatten, som gällde vid 1984 års taxering. Bakgrunden till denna

ändring var att förmögenhetsvärdena på vissa tillgångar hade stigit på ett dramatiskt sätt. Det ansågs inte acceptabelt att denna värdestegring skulle komma endast en begränsad grupp i samhället till godo; en del av förmögenhetsökningen borde därför dras in till samhället. I detta fall var emellertid, fortsatte Lagrådet, inte fråga om en tillfällig ändring av en förut utgående skatt utan om införande av en helt ny förmögenhetsskatt av engångskaraktär. En engångsskatt på förmögen- het ansågs vara av betydligt mera känslig natur än en engångsskatt på inkomster. Problemet påverkades av det sätt på vilket kretsen av skattskyldiga bestämdes. En sak var att ta ut en skatt av i princip sedvanlig generell natur men en helt annan sak var att uppge denna generella natur för att i stället mer eller mindre snävt begränsa kretsen av skattskyldiga. Lagrådet fortsatte (a. prop. s. 81).

Inom skattelagstiftningen" ar det- givetvis - godtaget att en relativt långtgående differentiering görs mellan olika skattskyldiga liksom mellan olika slag av intäkter, egendom och andra skattkällor. Gränsen för vad som kan anses godtagbart är emellertid ingalunda oproblematisk (set. ex. Mattson 1 Strömholm m. fl. ,Äganderätt och egendomsskydd, 1985).

I fråga om en förmögenhetsskatt uppkommer särskilda problem med hänsyn till föreskriften i 2 kap. 18 & regeringsformen om expropriation och liknande förfoganden. Regeringsformen känner inga andra former - från brottspåföljder och liknande bortses här - för förmögenhetsöverföring från enskilda till samhället än dem som åsyftas i detta stadgande och dem som sker genom skatter etc. Den närmare innebörden av begreppet skatt framgår inte av någon föreskrift i regeringsformen och behandlas inte närmare i dess förarbeten. Allmänt förtjänar dock erinras om att regeringsformen innebar en slutlig brytning med den äldre konstitutionella fiktionen, att i princip alla skatter beslöts för ett år 1 sänder. Även om det står klart, att riksdagen alltjämt har befogenhet att besluta om tidsbe- gränsning, ligger i nämnda förhållande en faktor som allmänt manar till försiktighet med engångsskatter. Det måste i vart fall sägas ligga i regeringsformens konstruktion och anda, att beskatt- ningsmakten inte får genom riktade ingrepp av engångskaraktär mot egendom kringgå bestämmelsen i 2 kap. 18 &.

Diskussionen kring omstridda förslag till nya eller höjda skatter aktualiserar ofta frågan om beskattningsmaktens gränser, särskilt om gränsen mellan skatt och konfiskation. Frågan har också diskuterats i den rättsliga litteraturen både före regeringsformens tillkomst (t.ex. Fahlbeck-Myhrberg; Konfiskatoriska skatteförfatt- ningars rättsgiltighet, 1948, och Westerberg; Skatter, avgifter och pålagor, 1961) och därefter (t.ex. Mattsons cit. skrift, 1985). Som utvecklas särskilt i det sistnämnda arbetet begagnas konfiskations— argumentet ofta i skattediskussionema på ett sätt som inte kan godtas från juridiska synpunkter. Vad som sägs i litteraturen pekar klart på att det nu aktuella förslaget inte kan sägas innebära en olaga konfiskation.

I fråga om skattens förhållande till Europakonventionen yttrade Lagrådet (a. prop. s. 82).

Frågor om skatter har endast vid enstaka tillfällen påtalats enligt konventionen. Ett ärende gällde en i ett nordiskt land under krisartade ekonomiska förhållanden beslutad engångsskatt med 25 % på förmögenheter utöver en viss gräns. Talan togs som "manifestly ill-founded" inte upp till prövning av kommissionen enligt beslut den 20 december 1960. Detsamma beslöts den 2 december 1985 med anledning av en klagan mot den svenska vinstdelningsskatten.

Det bör uppmärksammas att en utveckling i riktning mot ett starkare äganderättsskydd har kommit till synes i Europadomstolens avgöranden under senare år. Ökad betydelse har också den artikel (konv. art. 14) fått som föreskriver, att åtnjutandet av de fri- och rättigheter, som anges i konventionen, skall tryggas utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av kön, ras, språk, förmögenhet etc. Det finns emellertid enligt lagrådets bedömning inte underlag för att påstå, att det nu aktuella förslaget skulle strida mot Europakon- ventionen.

Lagrådet tog således klart avstånd från invändningen att skatten kunde sägas vara en olaga konfiskation. Påståendet att förslaget stred mot Europakonventionen ansågs av Lagrådet sakna underlag. Lagrådet framhöll däremot det angelägna i att den nya regeringsformen utfylldes med en ändamålsenlig praxis och anförde (a. prop. s. 82 f).

Lagrådet kan inte bortse från att detta lagförslag kan bilda utgångs- punkten för en utveckling som skulle kunna ge upphov till rätt allvarliga betänkligheter med hänsyn till de grunder på vilka regeringsformen vilar. Förutom till 2 kap. 18 5 kan bl.a. hänvisas till att den enskildes ekonomiska välfärd i 1 kap. 2 & uppställs som ett grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Det är första gången ett förslag framläggs om en engångsskatt på för- mögenhet utan generell natur. En sådan skatt passar redan i sig mindre väl in i vårt konstitutionella system. Den skulle också kunna ge grund för olika engångsskatter på egendom som tas ut av snävt begränsade kretsar av skattskyldiga och med högre skattesatser än den nu aktuella. Någonting sådant ligger förvisso inte i remissen, men den innehåller inte heller något uttalande som tar avstånd från en sådan utveckling.

Det remitterade förslaget skulle enligt lagrådets mening skapa ett olyckligt prejudikat på ett känsligt område, där grundlagsregle— ringen är ofullständig och oklar och praxisbildningen därför får en särskild betydelse. Man bör också särskilt uppmärksamma, att landet inte befinner sig i någon sådan krissituation som t.ex. 2 kap. 10 & regeringsformen talar om. Beslut som fattas under sådana extraordinära förhållanden har en begränsad prejudikatverkan, om ens någon, i normala tider. Om detta förslag genomförs, får man emellertid ett prejudikat som inte kan avfärdas på den grunden.

Departemntschefen framhöll vikten av att en ändamålsenlig praxis

utvecklades på skattelagstiftningens område. Han delade uppfatt- ningen att skattesystemet borde baseras på permanenta regler, vilket begränsade möjligheten att genom engångsskatter genomföra för- delningspolitiskt motiverade åtgärder. Det var emellertid att gå för långt att dra slutsatsen att engångsskatter i alla lägen skulle vara förkastliga. I speciella krissituationer kunde sådana godtas. Departe- mentschefen framhöll vidare att det förelåg en synnerligen speciell situation inom en särskilt skattemässigt gynnad sektor av ekonomin som på objektiva grunder motiverade ett skattemässigt ingripande av engångsnatur. Han anförde vidare (a. prop. s. 88).

Det är min bestämda uppfattning att starka sakliga skäl motiverar att den nu aktuella skatten tas ut och att detta kan ske utan att några från konstitutionella utgångspunkter olyckliga prejudikat skapas. I tydlighetens intresse vill jag tillägga att den långtgående åter- hållsamhet som tidigare varit rådande när det gäller skatter av engångsnatur även för framtiden bör upprätthållas. Jag vill emeller- tid också framhålla att det, som fallet var år 1952 och som också är fallet i dag, kan uppkomma situationer då ingripanden på skatte- området av engångsnatur kan framstå som nödvändiga och försvar- bara. Dessa ingripanden får då göras med hänsyn tagen till de konstitutionella aspekterna.

Departementschefen instämde i lagrådets uppfattning att förmögen- hetsskattereformen motiverade en särskilt stor återhållsamhet i fråga om tillfälliga skatter som inte var av generell natur och anförde vidare (a. prop. s. 89).

Speciella förmögenhetsskatter av det slag som antyds i lagrådets yttrande bör givetvis inte komma ifråga. Jag vill emellertid fram- hålla att den åtskillnad som uppenbarligen görs av lagrådet mellan inkomstskatter och förmögenhetsskatter i många fall är mindre rele- vant. Det avgörande för effekterna av en skatt är ofta i stället hur skattebasen — inkomst eller förmögenhet - bestäms och nivån på skatteuttaget. Den långtgående restriktivitet som bör råda - och som har varit rådande - bör således enligt min mening gälla oberoende av om skatten har formen av en inkomstskatt eller en förmögenhets- skatt.

Det anförda innebär också att jag självfallet delar lagrådets upp- fattning att det inte får förekomma att beskattningsmakten genom riktade ingrepp av engångskaraktär används för att kringgå rege- ringsformens bestämmelser om expropriation och om de enskildas ekonomiska välfärd som mål för den offentliga verksamheten. Ytterst synes lagrådets avstyrkande grundas på det förhållandet att det i remissen inte förekommer något uttalande som tar avstånd från en sådan utveckling. Inte minst mot bakgrund av den uttalade målsättning att främja de enskilda medborgarnas trygghet som präglar den nuvarande regeringspolitiken ter sig emellertid tanken på en utveckling av detta slag för mig så främmande, att jag inte

ansett det påkallat med ett sådant uttalande. Jag vill emellertid nu slå fast att någon risk för en sådan utveckling inte föreligger.

Konstitutionsutskottet tog liksom departementschefen avstånd från rik- tade ingrepp av engångsnatur, varvid bestämmelsen i 2 kap. 18 & RF skulle kunna kringgås. Utskottet ställde sig helt bakom vad departe- mentschefen hade anfört om att det inte förelåg risk för en sådan utveckling. Det framhölls att detta klarläggande undanröjde Lagrådets farhågor om en ny konstitutionell praxis på skattelagstiftningens område.

I en reservation till konstitutionsutskottets yttrande pekade den borgerliga minoriteten på de uttalanden av departementschefen som gick ut på att i speciella situationer ingripanden på skatteområdet av engångsnatur kunde vara nödvändiga och försvarbara. Från konstitu- tionella utgångspunkter borde förslaget enligt deras uppfattning inte läggas till grund för lagstiftning.

Det skall här avslutningsvis erinras om att engångsskattens förenlig- het med Europakonventionen har prövats av Europakommissionen bl.a. i ett avgörande från den 14 december 1988 varvid kommissio- nen avvisade klagomålen som ogrundade. Vidare har Regeringsrätten i en dom i februari 1992 uttalat att lagen om tillfällig förmögenhets- skatt inte kunde anses stridande mot retroaktivitetsförbudet i 2 kap. 10 å andra stycket RF.

4.5. Frågans fortsatta behandling i riksdagen

Som en följd av framför allt engångsskatten har därefter årligen väckts motioner i riksdagen från de borgerliga partiernas sida om en precisering av skattebegreppet i grundlagen. Motionärerna har bl.a. ansett att av möjliga inskränkningar i äganderätten är det skatten som vållar de största problemen till följd av svårigheterna att definiera vad en skatt är. Termen borde därför enligt motionärerna ges en bestämd innebörd i regeringsformen. Det borde dessutom där anges hur långt beskattningsmakten sträcker sig. I flera borgerliga motioner har vidare påkallats en översyn av förbudet mot retroaktiv skattelagstift- ning. Ett förslag som därvid har förts fram har syftat till att om— formulera grundlagstexten så att den även innefattar en större del av reell retroaktivitet och så att möjligheterna att undvika formell retroaktivitet genom särskilt meddelande till riksdagen inskränks. Konstitutionsutskottet har vid varje tillfälle avstyrkt motionerna med motivering att ytterligare erfarenheter av den nuvarande regleringen

borde vinnas innan en översyn av de frågor som tagits upp i motionerna aktualiserades.

4.6. Överväganden

Det har sedan länge rått enighet om att rättighetsskyddet i regerings- formen måste utformas på ett sådant sätt att det inte ger upphov till några förskjutningar i det vanliga politiska maktsystemet. Denna tes blir särskilt aktuell när man börjar diskutera en grundlagsreglering av gränserna för beskattningsmakten. Det torde vara få instrument som är så viktiga för genomförandet av den politiska viljan som just beskattningsrätten. Enligt vår uppfattning förhåller det sig också så att det bästa skyddet mot ett missbruk av denna rätt står att finna i vårt demokratiska system där väljarna har möjlighet att i fria val ge uttryck för sin uppfattning om hur beskattningsrätten utnyttjas.

Vi har ändå övervägt om det finns något behov av att i grundlagen införa ett skydd mot sådan skattelagstiftning som skulle kunna sättas i fråga från konstitutionell synpunkt och då främst med hänsyn till skyddet för den enskildes egendom. Vi har härvid bl.a. studerat den grundlagsreglering som gäller i Tyskland. Artikel 14 i den tyska grundlagen anses således innebära att skattebördan inte får bli så stor att den i grunden påverkar den skattskyldiges förmögenhetsför- hållanden, vilket i så fall skulle innebära att själva grundrättigheten urholkades. Var denna gräns går är emellertid oklart och erfaren— heterna från Tyskland visar på stora och komplicerade gränsdrag- ningsproblem. Vi har inte funnit det lämpligt att föreslå en liknande regel för vår del. Inte heller har vi funnit det lämplig att på annat sätt i grundlagen ange en gräns för det högsta tillåtna skatteuttaget.

Vi har även övervägt om bestämmelsen i 2 kap. 10 å andra stycket RF om förbud mot retroaktiv skattelagstiftning är tillräckligt effektiv eller om reglerna härom borde förändras.

Det utredningsarbete som ligger bakom den nuvarande regleringen visar klart vilka svårbemästrade gränsdragningsproblem som måste övervinnas vid denna typ av grundlagsreglering där motstående intressen ofta bryts mot varandra. Enligt vår uppfattning är de argument som åberopades till stöd för den nuvarande regleringen alltjämt hållbara. Den utformning som bestämmelsen har erhållit synes också vara lämpligt avvägd.

Vi har slutligen också övervägt att i grundlagen föra in en defini- tion av begreppen skatter och avgifter. Det har emellertid visat sig att det är mycket svårt att utforma en definition av skattebegreppet som

täcker alla de olika existerande skatteformema samtidigt som en sådan definition måste vara någorlunda enkel och klar för att systema- tiskt passa in i regeringsformens regelsystem. För fortsatta över- väganden skulle det krävas ett så omfattande utredningsmaterial att det inte är möjligt för kommittén att nu ta fram ett sådant. Att finna en lämplig definition för avgiftsbegreppet har visat sig än svårare eftersom gränserna är flytande inte bara mot skattebegreppet utan även mot ren prissättning för en vara eller en tjänst. Härtill kommer att värdet av en sådan reglering kan ifrågasättas av flera olika skäl. Vi har sammantaget funnit att skälen mot en sådan grundlagsregel är betydligt starkare än de skäl som kan tala för en sådan. Vi avstår därför från att lägga fram något förslag i denna del.

5. Närings— och yrkesfriheten

5.1. Direktiven

I direktiven uttalas att rätten att bedriva näringsverksamhet och att utöva ett yrke är så grundläggande i ett fritt samhälle att det bör övervägas om den inte också bör ges ett grundlagsskydd. Ett sådant skydd skulle också ligga väl i linje med aktuella internationella samarbetssträvanden. I direktiven framhålls att vi i Sverige har haft en lång tradition av etableringsfrihet. Under de senaste decennierna har närings- och yrkesfriheten dock kommit att inskränkas på olika sätt, exempelvis genom monopol, auktorisationskrav, etablerings- kontroll, särskilda bidragsbestämmelser och andra regleringsåtgärder. I direktiven påpekas dock att en grundlagsregel som skyddar närings- och yrkesfriheten inte kan vara ovillkorlig. Vissa andra intressen kan motivera att undantag görs. Kommittén bör därför utreda frågan om hur en grundlagsbestämmelse som medger undantag för vissa speciella fall bör vara utformad.

Kommittén har enligt direktiven vidare fått till uppgift att göra en genomgång av författningsbeståndet på näringsområdet och föreslå de ändringar som kommitténs förslag i grundlagsfrågan kan föranleda.

5 .2 Tidigare förslag

Såväl den Tingstenska utredningen som Författningsutredningen lade fram förslag till grundlagsstadgande om närings- och yrkesfriheten. Förslaget från Författningsutredningen innehöll att svensk med- borgare ägde i riket driva näring och utöva yrke, såvitt annat inte var särskilt stadgat. Vid remissbehandlingen av detta förslag framfördes framför allt den kritiken att skyddet var alltför urholkat eller rent av meningslöst.

Grundlagberedningen tog inte upp frågan till behandling. Fri- och rättighetsutredningen ansåg det inte vara möjligt att i regeringsformen föra in ett starkare skydd för närings- och yrkes- friheten än det som Författningsutredningen hade föreslagit. Ut- redningen konstaterade att ett sådant skydd skulle bli dåligt och inte

nå upp till den nivå som regeringsformen föreskrev för fri- och rättigheterna i 2 kap. Fri- och rättighetsutredningen menade därför att närings- och yrkesfriheten inte borde tas upp bland de rättigheter som grundlagen särskilt skyddar.

Rättighetsskyddsutredningen var enligt sina direktiv oförhindrad att ta upp frågor om ytterligare förstärkningar av rättighetsskyddet utöver de huvuduppgifter som ålagts utredningen. Härvid nämndes bl.a. ut- tryckligen frågan om regler till skydd för näringsfriheten. I Rättig- hetsskyddsutredningens betänkande lades också fram flera förslag till förstärkt rättighetsskydd på olika områden. Frågan om ett grund- lagsskydd för näringsfriheten togs emellertid inte upp till behandling i utredningens betänkande.

Under remissbehandlingen av Rättighetsskyddssutredningens förslag framfördes från ett par håll önskemål om förstärkning av rättig- hetsskyddet även i fråga om näringsfriheten. Departementschefen fann emellertid i propositionen inte anledning att gå utöver de förslag som utredningen hade lagt fram och uttalade att det syntes lämpligt att man nu avvaktade erfarenheterna av den utbyggnad av rättig- hetsskyddet som skett genom 1976 års reform samt av den för- stärkning av rättighetsskyddet som nu framlagda förslag kunde leda till.

Under riksdagsbehandlingen av frågan om förstärkt skydd för fri- och rättigheter m.m. lades från Folkpartiet, Centerpartiet och Moderata samlingspartiet fram en motion med yrkande att riksdagen hos regeringen skulle anhålla om förslag till grundlagsskydd för näringsfriheten.

Konstitutionsutskottet avstyrkte bifall till motionen på de skäl som departementschefen hade anfört.

Riksdagen har därefter vid upprepade tillfällen, senast hösten 1990, avslagit motionsyrkanden om grundlagsskydd för näringsfriheten med motiveringen att ytterligare erfarenheter av reformerna på fri- och rättighetsområdet borde avvaktas innan initiativ tas till förändringar. Därtill har från utskottet anförts att svensk rätt på detta område utgår från principen att varje medborgare har full frihet att bedriva näring och utöva yrke. Friheten begränsas dock i olika hänseenden, t.ex. på grund av säkerhets-, hälsovårds- och arbetarskyddsintressen. De inskränkningar som måste göras till förmån för dessa intressen har ansetts utgöra hinder för en grundlagsbestämmelse till skydd för närings- och yrkesfriheten. Konstitutionsutskottet har ansett att man borde undvika att införa grundlagsbestämmelser vars värde ur— holkades av en rad undantagsregler.

5.3. Den nuvarande ordningen

Närings- och yrkesfriheten kan sägas ingå bland de "klassiska" fri- och råttighetema. Utan att någon sådan rätt är nämnd vare sig i 1809 års regeringsform eller i den nuvarande regeringsformen utgår gällande rätt från att det här i landet i princip råder full frihet för svenska medborgare att driva näring och utöva yrke.

Närings— och yrkesfriheten begränsas emellertid i betydande män med hänsyn till de många allmänna och enskilda intressen som gör sig gällande på dessa områden, t.ex. från säkerhets-, hälsovårds-, arbetarskydds- och ordningssynpunkt eller för att tillgodose krav på särskilda kvalifikationer som ställs upp för många yrken. Föreskrifter som innebär sådana begränsningar skall enligt huvudregeln i 8 kap. 3 & RF meddelas genom lag. Enligt 8 kap. 7 & RF kan regeringen efter bemyndigande i lag meddela föreskrifter som kan innebära begränsningar i bl.a. närings- och yrkesfriheten. Av 8 kap. 11 & RF följer att riksdagen även kan medge att regeringen överlåter åt förvaltningsmyndighet eller kommun att meddela sådana föreskrifter.

En redovisning av de författningsbestämmelser som kan sägas begränsa närings- och yrkesfriheten finns intagen i detta betänkande som bilaga 2.

5.4. Grundlagsskyddet i vissa andra länder

5.4.1. Danmark

"Alle indskraenkninger i den fri og lige adgang till erhverv, som ikke er begrundede i det almene vel, skal hzevdes ved lov", stadgas i 74 & grundlagen.

Enligt ordalydelsen är genomförandet av näringsfriheten uppställd som ett mål. Detta har sin förklaring i att bestämmelsen, som återfanns även i 1849 års grundlag, tillkom under en tid då rätten till näring följde av vissa privilegier. Alla inskränkningari möjligheterna att driva hantverk, handel och annan näring skulle alltså upphävas. Så skedde också i allt väsentligt genom en näringslag från 1857.

En närmare precisering av vad bestämmelsen egentligen innebär har inte ansetts möjlig att göra eftersom det är tillåtet att göra inskränk- ningar i näringsfriheten med hänsyn till allmännyttans behov. Hur detta begrepp skall tolkas får avgöras av lagstiftaren i varje särskilt fall efter en allmän politisk bedömning.

5.4.2. Finland

Den finska regeringsformen innehåller inte någon bestämmelse om skydd för närings- och yrkesfriheten. Här skall dock erinras om vad som anförts i avsnitt 3.6.2 om formerna för lagstiftning på närings- livets område.

5.4.3. Norge

Norges grundlag innehåller i 101 & en bestämmelse om näringsfrihet av följande lydelse: "Nye og bestandige indskraenkninger i Natrings- frihed bor ikke tillstedes Nogen far Fremtiden". I den form paragra— fen ursprungligen hade innan den antogs av Eidsvollsförsamlingen var det också näringsfriheten bestämmelsen ville skydda. Bestämmelsen hade nämligen sin udd riktad mot det skrå- och privilegiesystem som då existerade. Den ändring som gjordes på Eidsvoll har, enligt den tolkning som nu görs, medfört att bestämmelsen mer garanterar medborgarnas likställdhet inom näringslagstiftningen än att den garanterar näringsfriheten som sådan. Näringsfriheten anses således mycket väl kunna inskränkas bara det inte sker till förmån för somliga i samhället. Inskränkningar som görs måste drabba alla lika. Detta medför t.ex. att statliga och kommunala monopol anses tillåtna eftersom likhetsgrundsatsen därigenom inte kan anses kränkt. Bestämmelsen utgör därför inte något hinder för lagstiftaren att reglera näringslivet. Det anses till och med att tillfälliga regleringar som skulle kunna anses kränka likhetsprincipen är tillåtna.

5.4.4. Tyskland

Yrkesfriheten garanteras i artikel 12 av den tyska grundlagen. Artikeln skyddar yrkesfriheten både positivt och negativt. Negativt garanteras frihet från tvångsarbete.

Det positiva skyddet omfattar enligt författningsdomstolens praxis både yrkesval och yrkesutövning. Detta skydd kan emellertid inskränkas genom lag eller, efter bemyndigande i lag, genom förordning eller förvaltningsbeslut. Inskränkande lagstiftning förekommeri stor utsträckning genom föreskrifter om utbildning, om registrering, tillstånd eller antagning för yrke och om utövning av yrke. Enligt författningsdomstolens praxis är sådan lagstiftning inte grundlagsstridig så länge man gör en strikt och objektiv avvägning mellan samhällets krav och den enskildes intressen. Så är t.ex. en

behovsprövning vid tillståndsgivning för vissa yrken inte förenlig med grundlagen om den endast syftar till att skydda redan yrkesverk- samma konkurrenter. Behovsförutsättning har således förklarats grundlagsstridig vid tillståndsprövning för restaurangverksamhet. Av liknande skäl har föreskrifter förklarats ogiltiga, enligt vilka endast ett begränsat antal läkare och tandläkare medgavs rätt att behandla patienter mot arvode från de allmänna försäkringskassoma. En behovsprövning vid tillstånds givning för taxirörelse och för skorstens- fejare har däremot ansetts vara förenlig med grundlagen.

5 .4.5 Österrike

I Österrikes grundlag stadgas frihet vid såväl yrkesval och yrkesut- bildning (artikel 18) som yrkesutövning (artikel 6). Artikel 18 syftar till att förbjuda inskränkningari yrkesval eller yrkesutbildning genom skrå- eller ståndsprivilegier. Bestämmelsen i artikel 6 innebär att det principiellt råder näringsfrihet.

Skyddsnormema är utformade på olika sätt. Skyddet för yrkes- utövningen i artikel 6 står under ett allmänt lagstiftningsförbehåll och kan därmed bli föremål för inskränkningar. Förbehållet har utnyttjats för olika slags näringsrättslig lagstiftning. Skyddet för frihet till yrkesval och yrkesutbildning är däremot inte möjligt att inskränka genom vanlig lagstiftning.

5 .4 . 6 Europakonventionen

Närings- och yrkesfriheten åtnjuter inte något särskilt skydd enligt Europakonventionen. Det skall dock erinras om att redan etablerad näringsverksamhet i vissa fall omfattas av skyddet för äganderätten enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet (jfr avsnitt 3.6.1).

5 .5 Överväganden och förslag

Ännu under första hälften av 1800-talet präglades den svenska näringslagstiftningen av ett regelsystem som i stor utsträckning gick ut på att så långt som möjligt skydda de redan etablerade närings- idkama mot konkurrens såväl utifrån som inifrån landet. Stånds- och privilegiesamhället är exempel på detta liksom de tankegångar som merkantilismens företrädare gav uttryck för. Med den ekonomiska liberalismens genombrott under mitten av 1800-talet infördes allmän näringsfrihet vilken slutligen bekräftades genom 1864 års förordning

angående utvidgad näringsfrihet. Det kan sålunda väl hävdas att vi nu har en lång tradition med näringsfrihet i vårt land.

Gällande lagstiftning på näringsområdet utgår också från att det i princip råder full frihet för svenska medborgare att här i landet driva näring och utöva yrke. Inte desto mindre har det vuxit fram en omfattande reglering på detta område. Denna reglering har dock inte tillkommit för att hindra konkurrens eller för att skydda de redan etablerade näringsidkarna utan denna har framför allt tillkommit för att tillgodose säkerhets-, hälsovårds- och arbetarsskyddsintressen. Vidare ställs i vissa fall krav på särskild kompetens för att få utöva ett visst yrke.

Närings- och yrkesfriheten är emellertid av grundläggande betydelse för det moderna samhället. Enligt vår mening bör detta föranleda att närings- och yrkesfriheten nu ges ett skydd i fri- och rättighetskapitlet i regeringsformen. En sådan grundlagsreglering skulle även stå i överensstämmelse med vad som gäller i andra länder och med aktuella internationella samarbetssträvanden. Tidigare försök till grundlagsstiftning på detta område har misslyckats främst beroende på att de föreslagna bestämmelserna har varit alltför allmänt hållna. Detta problem kvarstår. Vi har emellertid funnit att det finns särskilt ett moment i närings- och yrkesfriheten som skulle kunna lyftas fram och utgöra en lämplig utgångspunkt för en grundlags- bestämmelse. Det är den s.k. likhetsprincipen, som kan sägas innebära att alla skall ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyller de krav som kan ställas på t.ex. kompetens. Det måste emellertid även i fortsättningen finnas möjligheter att föreskriva de inskränkningar i närings— och yrkes— friheten som från allmänna utgångspunkter bedöms som angelägna av hänsyn till miljö, säkerhet, utbildning och andra liknande intressen. Vi föreslår därför en grundlagsbestämmelse av innehåll att begräns- ningar i rätten att driva näring och utöva yrke endast får införas för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag.

Vi har, som redan har framgått, gått i genom de författningsbestäm- melser som på något sätt kan sägas innebära en inskränkning i närings- och yrkesfriheten. Från de utgångspunkter som har redovi- sats ovan har vi inte funnit anledning att anlägga några grund- lagsaspekter beträffande dessa bestämmelser utom i ett enda fall och det gäller bestämmelserna i rennäringslagen. Genom en av riksdagen nyligen beslutad ändring i rennäringslagen stadgas numera att ren- skötselrätten är en kollektiv rättighet som tillkommer den samiska be-

folkningen och grundas på urminnes hävd. Renskötselrätten får dock endast utövas av den som är medlem i sameby. Genom dessa bestäm- melser i rennäringslagen utesluts i princip varje annan person än den som är same och medlem i sameby från möjligheterna att utöva ren- skötsel. Det skulle därför kunna hävdas att dessa bestämmelser inte är helt förenliga med det föreslagna grundlagsstadgandet. Dessa bestämmelser i rennäringslagen får anses vara av så väsentlig betydelse för den samiska befolkningen att det framstår som i hög grad motiverat att ge ett uttryckligt grundlagsstöd för samernas renskötselrätt.

6. Rätten till arbete

6.1. Nuvarande reglering i regeringsformen

1 kap. 2 5 andra stycket RF lyder som följer:

Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd skall vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Det skall särskilt åligga det allmänna att trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt att verka för social omsorg och trygghet och för en god levnadsmiljö.

Stadgandet har inte karaktären av rättsligt bindande föreskrift - den enskilde kan inte på grundval av detta påkalla domstols ingripande gentemot det allmänna - utan anger mål för den samhälleliga verksamheten. Som sådant kan stadgandet ha eller få politisk betydelse och frågan om dess effekt kan bli föremål för politisk kontroll. Den mest väsentliga funktionen för stadgandet är att ålägga det allmänna att positivt verka för att den ifrågavarande rättigheten skyddas, främjas och i största möjliga utsträckning förverkligas. Stadgandet ger den enskilde ett skydd med hjälp av det allmänna.

6.2. Äldre bestämmelser och utredningar

I motioner vid 1938 års riksdag hemställdes om utredning och förslag i syfte att i grundlag införa och bestämma några av samhällets fundamentala principer på sådant sätt att dessa inte kunde åsidosättas utan en ändring av grundlagen. De principer som kom ifråga var förenings-, församlings-, yttrande- och religionsfriheten samt den personliga äganderätten.

Konstitutionsutskottet anförde i sitt utlåtande (KU 1938:16) över motionerna bl.a. följande: "Utskottet vill erinra om att rätten till arbete och försörjning för medborgaren måste anses som en lika viktig princip som till exempel den om äganderätten. Därest en utredning skall komma till stånd, bör denna förty omfatta jämväl andra fundamentala principer än dem, som direkt beröras i motioner-

na.

Den Tingstenska utredningen anförde i sitt betänkande (SOU 1941:20) att det i regeringsformen borde ges uttryck åt den allmänt godtagna och för den socialpolitiska lagstiftningen under senare tid grundläggande principen, att staten bör inskrida till medborgares hjälp vid oförmåga till självförsörjning. Man föreslog därför ett stadgande om rätt till socialt understöd.

I betänkandet (SOU 1963:16 och 17) Sveriges statsskick föreslog Författningsutredningen en principförklaring om rätten till arbete med följande lydelse:

Rätten till arbete skall tryggas, så att envar arbetsför svensk med- borgare kan få arbete som giver honom bärgning. Om rätt för den som ej kan försörja sig själv att vid behov få bistånd och stöd av det allmänna stadgas i lag.

Utredningen anförde att grundsatsen om rätt för den som inte kunde försörja sig själv att vid behov få bistånd och stöd av det allmänna skulle inskrivas i grundlag. På sätt skett i den danska och norska grundlagen borde enligt utredningen även grundsatsen om det allmännas ansvar för att medborgarna kan beredas arbete komma till uttryck i grundlagen.

Författningsutredningens förslag remissbehandlades (SOU 1965 :2) varvid flera remissorgan ställde sig mer eller mindre kritiska till förslaget. Bl.a. ifrågasattes om stadganden av deklarativ natur skulle upptas i regeringsformen. Remissinstansema befarade att utrednings— förslaget kunde inge medborgarna den föreställningen att rätten till arbete var ovillkorlig under alla förhållanden och i alla lägen.

Något stadgande om rätt till arbete fanns inte med i Grundlagbe- redningens förslag till ny grundlag (SOU 1972:15). Av betänkandet framgår att en del av utredningens ledamöter önskat att grundlagen skulle innehålla en programförklaring, som bl.a. skulle ge uttryck för allas rätt till arbete.

Även en del remissinstanser ansåg att sociala rättigheter skulle upptas i grundlagen (prop. 1973:90 s. 124). Även om en sådan reglering endast skulle ge uttryck för en målsättning borde betydelsen härav inte underskattas samt anfördes vidare att regeringsformen skulle ge en skev bild av samhällets strävanden om den endast reglerade medborgarnas skydd mot övergrepp och inte berörde samhällets ansvar för medborgarnas välfärd.

I propositionen 1973:90 utökades skyddet för de sociala rättig- heterna genom att 2 kap. 1 & RF föreslogs få lydelsen: "Samhället skall verka för rättvisa och jämlikhet mellan medborgarna. Varje

medborgare bör ha rätt till utbildning, arbete och social trygghet". Departementschefen anförde bl.a. följande (5. 194):

Den viktigaste grundsatsen bakom all samhällelig verksamhet bör vara att denna ytterst skall vara inriktad på att åstadkomma rättvisa och jämlikhet mellan medborgarna. Denna princip bör enligt min mening slås fast i grundlagen. I grundlagstexten bör vidare till konkretisering av den grundläggande principen anges vissa för medborgarna särskilt viktiga områden där denna bör komma till uttryck. Jag tänker här på rätten till utbildning och arbete samt på samhällets strävan att bereda alla medborgare social trygghet.

I konstitutionsutskottet (KU 1973z26) enades man om att hänskjuta 2 kap. l & RF till ytterligare utredning.

Fri— och rättighetsutredningen fann i sitt betänkande (SOU 1975:75) att det inte var möjligt att i grundlagen införa rättsregler om sociala rättigheter. Utredningen anförde att rättsregler om sociala rättigheter inte kunde få annat innehåll än att de i praktiken kom att vara ett uttryck för samhällets strävan att bereda den enskilde t.ex. arbete. Envars rätt till arbete skulle därför formuleras som ett målsätt- ningsstadgande. Utredningen föreslog således att 1 kap. 2 5 andra stycket RF skulle få lydelsen "Envars rätt till arbete, bostad, utbildning, social trygghet, vård och omvårdnad samt en god levnadsmiljö är grundläggande mål för det allmännas strävan".

I propositionen 1975/76:209 s. 128 underströk departementschefen att en grundläggande utgångspunkt beträffande de sociala rättig— heterna bör vara att regeringsformen inte skall innehålla andra regler om lagstiftningens innehåll än sådana som är av grundläggande betydelse för den demokratiska styrelseformen eller som i vissa centrala hänseenden ger uttryck för de värderingar beträffande förhållandet mellan samhällets organ och den enskilde individen som är kännetecknande för den demokratiska ideologin.

Departementschefen delade utredningens uppfattning att de sociala rättigheterna, däribland rätten till arbete, skulle utformas som ett målsättningsstadgande. Stadgandet skulle tas in i 1 kap. 2 5 andra stycket RF och få följande lydelse: "Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd skall vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Det skall särskilt åligga det allmänna att trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt att verka för social omsorg och trygghet och för en god levnadsmiljö".

Konstitutionsutskottet anslöt sig till propositionens förslag (KU 1975/76z56). Riksdagen antog 1976 de föreslagna ändringarna i regeringsformen (rskr 1975/76z414, KU 1976/77:1, rskr 2).

Rättighetsskyddsutredningen diskuterade inte något ytterligare skydd för rätten till arbete (SOU 1978:34).

6.3. Grundlagsskyddet i vissa andra länder 6.3.1 Danmark

En bestämmelse om rätten till arbete infördes 1953 i den danska grundlagen och fick följande lydelse:

& 75

Stk. 1. Til fremme af almenvellet bor det tilstraebes, at enhver arbejdsduelig borger har mulighed for arbejde på vilkår, der betrygger hans tilvzerelse.

Stk. 2. Den, der ikke selv kan ematre sig eller sine, og hvis forsorgelse ikke påhviler nogen anden, er berettiget til hjzelp af det offentlige, dog mod at underkaste sig de forpligtelser, som loven herom påbyder.

Paragrafen uppställer som mål att varje medborgare skall ha tillgång till arbete. Målet kan realiseras såväl genom offentlig anställning som genom privat anställning. Stadgandet om rätten till arbete har inte karaktären av förpliktande lagstiftning, då det inte är enbart genom lag som målet skall försöka realiseras. Full sysselsättning på betryggande villkor skall ingå som ett mål för den danska offentliga verksamheten och politiken. Hänsynen till sysselsättningen bör, om den ekonomiska utvecklingen inte i sig själv försäkrar full sysselsätt- ning, ge anledning till särskilda åtgärder för att motverka arbets- löshet. Grundlagens & 75 ger inte den enskilde medborgaren en rätt till omedelbar anställning i den offentliga verksamheten. Den arbetssökande kan avvisas med hänsyn till det offentligas begränsade resurser. Stadgandet är dock inte helt utan betydelse. I den offentliga verksamhetens anställningspolitik bör sysselsättningshänsyn ingå, till exempel vid prioriteringen mellan flera kvalificerade sökande till en deltidstjänst, där några sökande har heltidsanställning medan andra är arbetslösa.

& 75 är rent rättsligt av ringa betydelse. Stadgandet är ett allmänt erkännande av att full sysselsättning är ett eftersträvansvärt sam— hälleligt mål. I andra stycket får principen om rätt till arbete en viss komplettering genom bestämmelse om rätt till samhällsstöd för dem som inte kan försörja sig själva. Emellertid kan ingen grunda något krav, som går att hävda rättsligt, på grundval av denna regel. Av

regeln framgår vidare indirekt, att självförsörjningsplikten fastslås, liksom att en person kan ha försörjningsplikt gentemot någon annan, något som närmare regleras i lag.

6.3.2. Finland

Den finländska regeringsformen från 1919 stadgar följande om rätt till arbete och skydd för arbetstagaren:

6 5 andra stycket Medborgarnas arbetskraft står under rikets synnerliga hägn. Det ankommer på statsmakten att för finsk medborgare vid behov anordna möjlighet att arbeta, såframt i lag icke är annorlunda stadgat.

Andra stycket i 65 regeringsformen lydde ursprungligen: "Med- borgarnas arbetskraft står under rikets synnerliga hägn". Till paragrafen har är 1972 tillagts stadgandet i andra meningen där det fastställs att det ankommer på statsmakten att ordna möjlighet för medborgare att arbeta såvida inte annorlunda stadgas i lag.

Dessa stadganden är vagt utformade och dess betydelse har varit ringa. Någon rättslig innebörd är svårt att dra ur dem och stad- gandena har betraktats som programstadganden. Det ursprungliga stadgandet har använts som motivering till att inskränkningar i den grundlagsskyddade egendomsrätten till förmån för arbetarskyddet kunnat ske i vanlig lagstiftningsordning och ej genom grundlag. Tillägget från år 1972 har haft betydelse för utvecklingen av lagar om sysselsättning för medborgarna.

I förslag till ny reglering av de grundläggande fri- och rättigheterna i den finska regeringsformen har rätten till arbete utformats som ett målsättningsstadgande (kommittébetänkande 19923) med följande lydelse:

Den offentliga makten skall främja sysselsättningen och sträva efter att trygga envars rätt till arbete. Var och en har enligt vad som närmare anges i lag, rätt till tryggad utkomst samt, rätt till utbildning som leder till sysselsättning under den tid som arbete inte står till buds eller kan ordnas.

6.3.3. Norge

Den norska grundlagen av år 1814 stadgar om rätt till arbete och arbetstagares rätt följande:

& 110 Det paaligger Statens Myndigheder at latgge Forholdene til Rette for at ethvert arbeidsdygtigt Menneske kan skaffe sig Udkomme ved sit Arbeide.

Nzermere Bestemmelser om Ansattes Medbestemmelseret paa sin Arbeidsplads, fastsattes ved Lov.

Vid grundlagens tillkomst 1814 var det individens skydd mot övergrepp från statens sida som skulle försäkras i regeringsformen. På 1940-talet började det ifrågasättas om inte sociala rättigheter skulle införas i grundlagen. 1945 hade de politiska partierna i sina respek- tive program som målsättning att alla medborgare skulle ha rätt till arbete. Denna målsättning följdes upp genom antagandet av en lag, sysselsettningsloven av 1947, som bygger på målsättningen om full sysselsättning. Grundlagsfästandet av rätten till arbete mötte dock ett visst motstånd och först 1954 fick 5 110 sin utformningi grundlagen. Man hade då bland annat påverkats av att FN i sin förklaring om de mänskliga rättigheterna tagit upp rätten till arbete. Motståndarna till ett grundlagsstadgande anförde bland annat att det var vanskligt att formulera ett stadgande om medborgarnas krav på arbete så precist att det kunde ligga till grund för en rättslig prövning.

Såsom framgår av paragrafens ordalydelse är det fråga om ett rent programstadgande, ett icke sanktionerat direktiv till lagstiftaren och administrationen. Regeln kan inte åberopas inför allmän domstol, då den inte grundar någon rätt för den enskilde i förhållande till staten, utan är ett påbud till staten som har frihet att välja på vilket sätt man skall uppnå målet om rätt till arbete för alla. Det åvilar dock myndigheterna en plikt att föra en aktiv sysselsättningspolitik när detta är nödvändigt för att undgå arbetslöshet.

6.3.4. Tyskland

Den tyska grundlagen har inget stadgande som ger medborgaren rätt till arbete. Inte heller finns något målsättningsstadgande om arbete åt alla i grundlagen. Art. 12 skyddar yrkesfriheten både positivt och negativt. Positivt stadgas fritt val av yrke och fri yrkesutövning. Negativt garanteras frihet från tvångsarbete. Vidare skyddar artikeln val av arbetsplats men skyddet omfattar ingen arbetsplatsgaranti.

6.3.5. Österrike

I de österrikiska grundlagama finns inget stadgande som ger med— borgarna rätt till arbete. Ej heller finns något målsättningsstadgande därom.

6.4. Vissa konventioner som Sverige anslutit sig till

6.4.1. FN -konventioner

Enligt art. 23 i FN:s universella förklaring om de mänskliga rättigheterna skall envar ha rätt till arbete, till fritt val av sysselsätt— ning, till rättvisa och tillfredsställande arbetsförhållanden och till skydd mot arbetslöshet.

Även genom den Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter från 1966 (SÖ 197l:41) förbinder sig konventionsstaterna att vidta erforderliga åtgärder för att trygga rätten till arbete för envar.

Inte endast FN utan också flera av FN:s fackorgan befattar sig med frågor om mänskliga rättigheter, vart och ett inom sitt sakområde. Av stor betydelse är det arbete som bedrivs inom Internationella arbetsorganisationen (ILO). ILO har i konventioner sökt främja skilda ekonomiska och sociala rättigheter. Ett exempel är 1964 års kon- vention (nr 122) angående sysselsättningspolitik, som berör rätten till arbete (SÖ 1965 :59). Genom konventionen förbinder sig staterna att bekämpa arbetslöshet och att fullfölja en aktiv politik ägnad att främja full, produktiv och fritt vald sysselsättning.

6.4.2. Europakonventionen

Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt tilläggsprotokoll till denna innehåller inget stadgande om rätt till arbete.

6.4.3. Europeiska sociala stadgan

Stadgan (SÖ 1962:57, 1979: 16) innehåller bestämmelser bland annat om sysselsättningspolitik, arbetsvillkor, arbetarskydd, förenings- och förhandlingsrätt, socialförsäkring och andra sociala trygghetsanord- ningar. Den första delen av den sociala stadgan innehåller rätts-

grundsatser och principer, vars förverkligande skall vara målet för staternas politik. Beträffande rätten till arbete skall målet vara att envar skall ha möjlighet att förtjäna sitt uppehälle i ett fritt valt arbete. Den andra delen av den sociala stadgan anger mera utförligt konventionsstatemas förpliktelser avseende vissa rättigheter. Be- träffande rätten till arbete förpliktas staterna bl.a. att tillhandahålla en avgiftsfri arbetsförmedling samt att främja erforderlig yrkesvägled— ning, utbildning och rehabilitering.

6.5. Kort översikt över författningar som syftar till att alla medborgare skall ha rätt till arbete

Arbetsmarknadspolitiken har som mål att ge arbete åt alla som vill ha ett arbete. Full sysselsättning anses föreligga när alla personer som kan och vill arbeta har möjlighet att få arbete. Med olika arbets- marknadspolitiska medel försöker man bibehålla eller öka sysselsätt- ningen inom vissa verksamhetsområden. Vidare försöker man sprida arbetstillfällena till delar av landet där det är ont om arbete. Man försöker också med olika åtgärder undanröja hinder för de enskildas valmöjligheter på arbetsmarknaden.

Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten regleras bland annat av förordningen (1987:405) om den arbetsnwrknadspolitiska verksam— heten och förordningen (1988:1139) med instruktion för arbets- marknadsverket. Av förordningarna framgår bland annat att "arbets- marknadsverket skall genom platsförmedling, vägledning, yrkesinrik- tad rehabilitering och aktiva arbetsmarknadspolitiska åtgärder hävda arbetslinjen, verka för en effektiv arbetsmarknad och värna om de svaga gruppernas ställning på arbetsmarknaden. Arbetsmarknads— verket skall därigenom bidra till att målen om full sysselsättning samt utveckling och framsteg i samhället uppnås".

Arbetsmarknadspolitiken kan delas in i matchnings-, utbuds- och efterfrågepåverkande åtgärder samt arbetslöshetsunderstöd. Match- ningsåtgärder utgörs framför allt av platsförmedling och vägledning. Matchningsåtgärderna bygger på principen om hjälp till självhjälp, dvs. att bistå individen i dennes strävan att komma till klarhet om egna förutsättningar och önskemål i förhållande till vad arbetslivet har att erbjuda. Det råder aldrig samtidigt jämvikt mellan utbud och efterfrågan av arbetskraft i alla geografiska områden i landet. För att minska obalansema kan man ge personer flyttningsbidrag enligt förordningen (1987:407) om flyttningsbidrag m.m. Bidraget beviljas

den som är eller riskerar att bli arbetslös eller inte kan få arbete på hemorten. Det finns även andra typer av bidrag vars mål är att öka den geografiska rörligheten. Merkostnadsbidrag, bidrag för sökande- resor, tillträdesresor, återresor, bohagstransporter samt starthjälp har alla detta syfte.

Till utbudspåverkande åtgärder hör bland annat arbetsmarknadsut- bildning och yrkesinriktad rehabilitering. Arbetsmarknadsutbildning regleras av förordningen (I987:406) om arbetsmarknadsutbildning. Med sådan utbildning menas utbildning som någon går igenom av arbetsmarknadsskäl och under vilken utbildningsbidrag lämnas. Om det bedöms att arbetsmarknadsutbildning kan leda till stadigvarande arbete får utbildningen beviljas den som är eller riskerar att bli arbetslös, har fyllt 20 år och söker arbete genom den offentliga arbetsförmedlingen. Detta är huvudvillkoret varifrån vissa undantag kan göras för bland annat handikappade ungdomar. Arbetsmark- nadsutbildning kan även erhållas av den som inte är eller riskerar att bli arbetslös om han eller hon utbildas till ett yrke där det egna könet är underrepresenterat eller vederbörande har en föråldrad yrkesut- bildning. Yrkesinriktad rehabilitering sker vid ett arbetsmark- nadsinstitut som har till uppgift att genom vägledning, arbetspröv— ning, arbetsträning och andra arbetsförberedande åtgärder ge stöd åt handikappade och vissa andra arbetssökande som behöver hjälp för att få arbete.

Till efterfrågepåverkande åtgärder räknas beredskapsarbeten och andra sysselsättningsskapande åtgärder. De sysselsättningsskapande åtgärderna är främst avsedda för grupper med en svag ställning på arbetsmarknaden. Enligt förordningen (I992.'330) om ungdoms- praktikanter skall länsarbetsnämndema anvisa praktikplatser för ungdomar hos enskilda eller offentliga arbetsgivare. Sådana platser får anvisas arbetslösa ungdomar mellan 17 och 25 år under förut- sättning att de inte kunnat beredas arbete på den reguljära arbets- marknaden, annan utbildning eller någon annan lämplig arbets- marknadspolitisk åtgärd. Det krävs vidare att den unge varit anmäld som arbetssökande en viss period. Praktikplatsen avser en tid av sex månader och under tiden utgår utbildningsbidrag till den unge.

Beredskapsarbete är sådant arbete som anordnas för arbetslösa och för vilket statsbidrag lämnas enligt förordningen (I987:411) om beredskapsarbete. Sådant arbete får anvisas en arbetslös som har fyllt 25 men inte 65 år, söker arbete genom den offentliga arbetsförmed- lingen och inte kan erbjudas lämpligt arbete eller någon lämplig

arbetsmarknadspolitisk åtgärd. En arbetslös som har fått arbets- löshetsersättning under så lång tid att ersättningsperioden riskerar att gå till ända skall på begäran anvisas ett beredskapsarbete, om det inte finns särskilda skäl mot det.

Rekryteringsstöd kan lämnas till arbetsgivare vid anställning av långtidsarbetslösa enligt förordningen (1986:414) om rekryteringsstöd . Sådant stöd lämnas med en viss procentsats av lönekostnaden för den anställde. Stöd kan lämnas vid anställning av den som varit obrutet arbetslös i mer än tre månader, eller för ungdomar, mer än en månad eller för den som har uppburit arbetslöshetsersättning under så lång tid att han eller hon riskerar att förlora ersättningen. Stödet är tidsbegränsat.

Enligt förordningen (1984.'523) om bidrag till arbetslösa som startar egen verksamhet kan statsbidrag under vissa förutsättningar utgå under ett inledningsskede av en nystartad näringsverksamhet.

Att rätten till arbete också gäller handikappade är en erkänd grund— sats. För att nå detta mål behövs insatser utöver de som står öppna för övriga arbetssökande. De mest omfattande är anställning med lönebidrag, offentligt skyddat arbete och anställning hos Samhall. Bidrag från staten kan också utgå till speciella arbetstekniska hjälpmedel samt har handikappade i vissa fall möjlighet att få näringshjälp för start av egen rörelse.

De passiva åtgärderna skall endast användas då ingen annan åtgärd finns tillgänglig eller kan anses lämplig. Hit räknas ersättning från erkänd arbetslöshetskassa och kontant arbetsmarknadsstöd. De ekonomiska stöden är tidsbegränsade.

6.6. Överväganden

Den nuvarande regeln i regeringsformen om rätten till arbete är utformad som ett målsättningsstadgande, dvs. regeln ålägger det allmänna att aktivt verka för att medborgarnas rätt till arbete skyddas, främjas och i största möjliga utsträckning förverkligas. Den enskilde kan emellertid inte ställa några rättsliga krav gentemot det allmänna på grundval av denna regel. Frågan är om det är möjligt att skapa ett stadgande om rätten till arbete som har karaktären av en rättsligt bindande föreskrift.

Som redovisats under avsnitt 6.5 förfogar det allmänna över en mängd olika arbetsmarknadspolitiska medel för att nå målet att ge arbete åt alla som vill ha ett arbete. Emellertid är dessa medel ofta

förenade med vissa villkor för den arbetslöse samt tidsbegränsade. Någon ovillkorlig rätt till ett arbete föreligger således inte. Detta torde ha sin grund i att det allmänna inte kan garantera arbete åt alla i alla situationer. Vi har alltså funnit att det inte är möjligt att i grundlagen införa ett stadgande som garanterar alla medborgare en rätt till arbete.

Det som då kan övervägas är att i regeringsformen skriva in en skyldighet för det allmänna att tillhandahålla en viss minimistandard, som på arbetsmarknadsområdet exempelvis skulle kunna vara en rätt för den enskilde att få genomgå arbetsmarknadsutbildning eller att erhålla kontant understöd vid arbetslöshet. Även sådana arbetsmark- nadsåtgärder är emellertid tidsbegränsade och förenade med vissa villkor för den arbetslöse. Någon möjlighet att i regeringsformen slå fast någon undre gräns för det allmännas skyldighet att skapa sysselsättning eller utge bidrag låter sig därför inte heller göras. Vi avstår således från att lägga fram något förslag till ett nytt stadgande om rätten till arbete.

7. Skydd för de fackliga rättigheterna

7.1. Vad är fackliga rättigheter och friheter?

Under begreppet fackliga rättigheter och friheter kan hänföras flera rättigheter. Vid behandlingen av denna fråga har vi utgått ifrån de fackliga rättigheter som i dag behandlas i regeringsformen och de rättigheter som diskuterats i tidigare utredningar. Till fackliga rättigheter skulle i så fall räknas:

1) rätt att vidta fackliga stridsåtgärder 2) rätt att organisera sig fackligt 3) rätt att bedriva facklig propaganda och agitation 4) rätt att anordna fackliga möten 5) rätt för fackliga organ att förhandla med motpart på arbets- marknaden.

7.2 Gällande lagtext i regeringsformen 2 kap. 17 & RF lyder som följer:

Förening av arbetstagare samt arbetsgivare och förening av arbets- givare äger rätt att vidtaga fackliga stridsåtgärder, om annat ej följer av lag eller avtal.

Stadgandet innebär att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder är skyddad för förening av arbetstagare, alltså inte för den enskilde arbetstagaren, samt för den enskilde arbetsgivaren och förening av arbetsgivare. Stadgandet kan ses som ett undantag från regeln att regeringsformens fri- och rättigheter endast gäller mot det allmänna, då 17 & även är gällande gentemot enskilda parter. Rättigheten att vidta fackliga stridsåtgärder får inte sitt materiella innehåll genom grundlagen utan rättigheten utformas genom föreskrifter i lag eller avtal.

Vissa av de andra fackliga rättigheterna som angetts under 7.1 utgör aspekter på andra medborgerliga fri- och rättigheter. Rätten att organisera sig fackligt är således en del av föreningsfriheten (2 kap.

1 & 5 RF). Rätten att bedriva facklig propaganda och agitation är en del av yttrandefriheten (2 kap. 1 & 1 RF). Rätten att anordna fackliga möten är en del av mötesfriheten (2 kap. 1 & 3 RF).

7.3. Äldre bestämmelser och utredningar

1809 års regeringsform innehöll inte någon regel om fackliga friheter. Inte heller den Tingstenska utredningen (SOU 1941:20), Författningsutredningen (SOU 1963:16,17) eller Grundlagbered- ningen (SOU 1972: 15) föreslog någon bestämmelse härom.

I propositionen 1973:90 föreslogs följande programstadgande om arbetstagares rättigheter:

2 kap. 2 & RF Arbetstagare bör genom lag eller avtal vara tillförsäkrad inflytande över ledningen och fördelningen av arbetet och andra frågor som berör honom nära i hans anställning. Han bör genom lag vara skyddad mot uppsägning som är sakligt ogrundad.

Departementschefen anförde bl.a. följande (5. 194): "Enligt min mening skulle en grundlagsreglering, som gäller den enskildes ekonomiska trygghet, vara ofullständig och missvisande, om den inte också slog fast den enskildes rätt till trygghet i arbetsanställningen och till inflytande över sina arbetsförhållanden. Utformningen av stadgandet ger klart vid handen att det inte har rättsligt bindande karaktär. Det ger uttryck för en strävan från samhällets sida att bereda den enskilde ökat inflytande över sina arbetsförhållanden och ökad trygghet i sin anställning."

Med anledning av propositionen väcktes ett antal motioner med förslag om att en regel om fackliga friheter skulle införas i grund- lagen. Vid konstitutionsutskottets (KU 1973z26) behandling av propositionen och motionerna enades utskottet om att hänskjuta det i propositionen föreslagna stadgandet till ny utredning. Utskottet föreslog en bestämmelse som avsåg att värna om den fackliga friheten och anförde att regeln bör i överensstämmelse med den ordning som i detta hänseende gäller i vårt land ta sikte på arbetsmarknadens parter och förhållande på arbetsmarknaden. Utskottet föreslog

lydelsen:

2 kap. 5 & RF Förening av arbetstagare samt arbetsgivare och förening av arbets— givare äger rätt att vidtaga fackliga stridsåtgärder, om annat ej följer av lag eller avtal.

Riksdagen antog den av utskottet föreslagna lydelsen (rskr 1973:265, KU 197428, rskr 1974:19).

Fri- och rättighetsutredningen avvisade i betänkandet SOU 1975 :75 tanken på att bygga ut skyddet för fackliga friheter dels med hänvisning till pågående reformarbete på arbetsrättens område och dels med hänvisning till lagtekniska hinder. I betänkandet anfördes dock att den grundläggande frågan var om det överhuvudtaget kunde anses lämpligt att införa ytterligare regler om fackliga friheter i grundlag. Utredningen inhämtade därför yttrande från tre fackliga huvudorganisationer, LO, TCO och SACO/SR. Dessa förklarade att man från deras sida inte önskade ytterligare grundlagsregler av den typ som diskuterades i utredningen.

Departementschefen anslöt sig till utredningens ståndpunkt (prop. 1975/76:209). Han anförde bl.a. följande (5. 123): "Enligt en i Sverige fast etablerad tradition bör det i största möjliga utsträckning överlämnas åt arbetsmarknadens parter att själva lösa uppkommande frågor på det fackliga området utan inblandning från statens sida. Denna grundinställning hindrar visserligen inte att lagstiftning tillgrips på ett visst område om det visar sig omöjligt att avtalsvägen nå en tillfredsställande reglering eller om andra särskilda skäl talar härför. Några sådana skäl för en utförligare grundlagsreglering till skydd för den fackliga verksamheten finns emellertid inte. Tvärtom skulle man kunna riskera att en grundlagsreglering av t.ex. för- handlingsrätten snabbt blir föråldrad. I stället för att verka som ett skydd skulle grundlagsregler om de fackliga friheterna kunna bli en broms för en önskad utveckling".

Konstitutionsutskottet (KU 1975/76z56) erinrade om att den gällande regeln om stridsåtgärder i grundlagen införts på utskottets enhälliga förslag och ansåg på samma skäl som Fri- och rättig- hetsutredningen och departementschefen att bestämmelsen om fackliga stridsåtgärder skulle kvarstå oförändrad. Det ursprungliga stadgandet i 2 kap. 5 & RF kom således att oförändrat överföras till 2 kap. 17 & RF (rskr 414, KU 1976/77zl, rskr 2).

Rättighetsskyddsutredningen diskuterade i betänkandet SOU 1978:34 om den fackliga konflikträtten i 2 kap. 17 & RF skulle tillhöra de rättigheter som föreslogs bli omfattade av ett särskilt beslutsförfarande vid rättighetsbegränsande lagstiftning. Utredningen anförde bl.a. följande (5. 72): "I och för sig skulle man kunna låta lagstiftning av detta slag som är av mera stadigvarande karaktär vara omfattad av ett särskilt beslutsförfarande. Som exempel på sådan lag

kan pekas på reglerna om fredsplikt i lagen (1976:580) om medbe- stämmande i arbetslivet. Erfarenheten visar emellertid att stats- makterna undantagsvis anser det nödvändigt att avbryta pågående stridsåtgärder genom lag. Skall en sådan lag över huvud taget vara meningsfull måste den kunna beslutas snabbt. Utredningen anser därför att lag som begränsar den fackliga konflikträtten inte skall behöva beslutas med särskilt förfarande enbart på denna grund".

Inom utredningen ifrågasattes huruvida icke det rättighetsskydd, som genom regeringsformen tillförsäkras medborgarna gentemot det allmänna, borde utsträckas till att gälla det samhälleliga livet som helhet och således även förhållandet mellan enskilda. Särskilt nämndes läget på arbetsplatsen och vissa andra arbetsrättsliga regler. Utredningens majoritet fann emellertid det inte möjligt att gå in på dessa vittomfattande problem och ej heller skäl att föreslå någon grundlagsändring som skulle medföra att helt nya principer måste komma till uttryck på det arbetsrättsliga området.

I propositionen 1978/79.'195 anslöt sig departementschefen till vad utredningen hade anfört. Riksdagen följde propositionen (KU 1978/79z39, rskr 359, KU 1979/80:1, rskr 2).

7.4. Frågans fortsatta behandling i riksdagen

Bland annat har i motionerna l990/9lzK215 och 1991/92zK208 från Vänsterpartiet hemställts om förstärkt grundlagsskydd för rätten att vidta fackliga åtgärder. Det har anförts att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder bör ges skydd efter mönster av 2 kap. 12 & RF, dvs. försvårande beslutsförfarande vid rättighetsbegränsande lagstiftning.

7.5. Grundlagsskyddet i vissa andra länder 7.5.1 Danmark och Finland

Danmark och Finland saknar särskilda bestämmelser om fackliga friheter.

7.5.2. Norge

I den norska grundlagen infördes 1980 ett stadgande i andra stycket av & 110 med lydelsen "Naermere Bestemmelser om Ansattes Medbe- stemmelseret paa sin Arbeidsplads, fastsatttes ved Lov".

Tanken om ett grundlagsfästande av rätten till medbestämmande har i Norge varit starkt omstritt. Idén om medbestämmande växte sakta fram under 1950- och 60-talet men kom till uttryck först 1972 i loven om bedriftsdemokrati, genom vilken arbetstagare i privata bolag av en viss storlek fick rätt till representation i bolagets styrelse. Då frågan kom upp om att i grundlagen ta in en bestämmelse om rätt till medbestämmande valde stortinget det nuvarande alternativet, vilket är mycket vagt. Den nuvarande bestämmelsen medför ingen garanti för medbestämmande. I Norge anses dock att stortinget genom att godkänna grundlagsstadgandet också reellt har tagit på sig en förpliktelse att bygga ut demokratin på arbetsplatserna.

7.5.3. Tyskland

Den tyska grundlagen upptar i art. 9, som handlar om förenings— friheten, vissa särskilda skyddsbestämmelser för fackföreningar. Den positiva rättighetssidan ger individen skydd för rätten att bilda en sådan sammanslutning, att inträda, vara verksam och kvarstanna i den, att utträda ur den samt att välja mellan flera förefintliga sammanslutningar. På det kollektiva planet skyddas sammanslut- ningens rätt till fortsatt verksamhet. Skyddet anses allmänt omfatta även strejk och lockout som arbetsrättsliga stridsmedel. Politisk strejk eller lockout skyddas inte av art. 9.

7.5.4. Österrike

I Österrike garanteras medborgarna rent allmänt rätt att samman- komma till möten och att bilda föreningar. Något särskilt skydd för fackliga rättigheter finns inte.

7.6. Vissa konventioner som Sverige anslutit sig till

7.6.1. FN—konventioner

Enligt art. 20 i FN:s universella förklaring om de mänskliga rättig- heterna från 1948 skall envar ha rätt till frihet i fråga om fredliga möten och sammanslutningar samt må ingen tvingas att tillhöra en sammanslutning. Vidare stadgas i art. 23 punkt 4 att envar har rätt

att bilda och ansluta sig till fackföreningar till skydd för sina intressen.

I FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter från 1966 behandlas i art. 2] rätten till fredliga samman- komster. Enligt art. 22 skall vidare envar äga rätt till föreningsfrihet, däri inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen. I fråga om båda rättigheterna medges staterna rätt att företaga inskränkningar med stöd av lag för att tillgodose vissa angivna allmänna och enskilda intressen såsom den nationella säkerheten, den allmänna ordningen, för skyddande av den allmänna hälsovården eller sedligheten eller av andra personers fri- och rättigheter. Rätten att strejka omnämns inte i konventionen. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har i ett mål mot Canada prövat frågan om art. 22 skulle kunna tänkas innefatta även rätten till strejk, men funnit att så inte är fallet (report of the Human Rights Committee, 41st Session).

Rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar behandlas också i art. 8 i FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter från 1966. Av konventionen framgår bl.a. att konventionsstaterna förpliktar sig att säkerställa rätten att strejka under förutsättning att den utövas i enlighet med lagstiftning i vederbörande stat.

En mera utförlig reglering av de fackliga rättigheterna finns i två ILO—konventioner, nämligen 1948 års konvention (nr 87) angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten (SÖ 1949z76) samt 1949 års konvention (nr 98) angående tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten (SÖ 1950:1 12).

7.6.2. Europakonventionen

Art. 11 i konventionen behandlar till viss del fackliga rättigheter. Artikeln lyder:

Envar skall äga rätt till frihet att deltaga i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet, däri inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen.

Rätten till facklig föreningsfrihet har aktualiserats inför den euro- peiska kommissionen och domstolen i några mål som rört svenska förhållanden.

Svenska Lotsförbundet klagade i ett mål över att Statens av— talsverk vägrat förhandla med förbundet med sikte på att sluta ett

kollektivavtal med förbundet. Bakgrunden var att Statens avtalsverk hade förklarat sig inte önska ingå kollektivavtal med andra fack— organisationer än de fyra huvudorganisationema på den statliga arbetsmarknaden. Svenska Lotsförbundet var emellertid - vid den tid som vara av intresse i målet - inte anslutet till någon av dessa huvudorganisationer. Kommissionen beslöt att uppta målet till prövning men avvisade det senare på en formell grund.

Samma rättsfråga har aktualiserats i ytterligare ett mål som anhängiggjorts av Svenska Lokmannaförbundet. Detta mål prövades slutligen av den europeiska domstolen (dom 1976—02—06, Ser. A No. 20). Domstolen konstaterade att art. 11 ger medlemmar av en fack- förening rätt att bli hörda för att därigenom kunna främja sina intressen men att varje stat har frihet att själv välja metoderna härför. Domstolen konstaterade att Svenska Lokmannaförbundet kunde på olika sätt agera i förhållande till staten och att förbundet bland annat hade rätt att förhandla med Statens avtalsverk. Det förhållandet att Statens avtalsverk i princip vägrade att ingå kollektivavtal med förbundet var inte ett brott mot art. 11.

Ett annat mål rörande svenska förhållanden - fallet Schmidt och Dahlström - anhängiggjordes av en medlem av SACO och en medlem av SR. De klagade över att de vid avtalsuppgörelsen 1971 på det statliga området inte erhållit sina nya löner retroaktivt från den 1 januari 1971. I princip erhöll statstjänstemännen sina löner retroaktivt från detta datum, men undantag gjordes enligt det nya kollektivavtalet - som inte undertecknades av SACO och SR - för medlemmar av fackorganisation som vidtagit stridsåtgärder i samband med avtals- förhandlingama. Klagandena gjorde gällande att detta innefattade en kränkning av deras rätt till föreningsfrihet enligt art. 11. Även detta mål hänsköts till den europeiska domstolen, som konstaterade att konventionen ger medlemmar av en fackförening rätt att främja sina fackliga intressen genom sin organisation och att ingenting tydde på att klagandena i målet förvägrats denna rätt (dom 1976—02—06, Ser. A No. 21 ). Enligt domstolen garanterade art. 11 inte någon speciell behandling av fackföreningsmedlemmar, t.ex. i form av en rätt till retroaktiva löneförrnåner i samband med tillkomsten av ett nytt kollektivavtal.Domstolen fann således att någon kränkning inte skett.

Rätten att strejka nämns inte uttryckligen i den europeiska kon- ventionen. Huruvida art. 11 också skulle kunna anses omfatta rätten att strejka har inte prövats.

7.6.3. Europeiska sociala stadgan

Stadgan innehåller bestämmelser bland annat om föreningsrätt, för- handlingsrätt och rätt till stridsåtgärder. Beträffande föreningsrätten förbinder sig de fördragsslutande staterna att varken utforma eller tillämpa den nationella lagstiftningen på sådant sätt att arbetstagares och arbetsgivares frihet att bilda och tillhöra organisationer för att tillvarataga sina ekonomiska och sociala intressen kränks (art. 5). Beträffande förhandlingsrätten förbinder sig staterna bland annat att främja ett förfarande för frivilliga förhandlingar mellan arbetstagare och arbetsgivare i syfte att uppnå reglering av arbetsvillkor genom kollektivavtal (art. 6). I samma artikel erkänner staterna arbetstagares och arbetsgivares rätt att tillgripa kollektiva åtgärder i händelse av intressekonflikter, däri inbegripet strejk, om inte annat följer av förpliktelser enligt gällande kollektivavtal.

7.7. En kort översikt över gällande lagstiftning rörande de fackliga friheterna

7.7.1. Rätt till fackliga stridsåtgärder

Till stridsåtgärder hör i främsta rummet strejk och lockout. Blockad och bojkott är andra stridsåtgärder som syftar till att påverka m_otsidans verksamhet, t.ex. genom förbud mot nyanställning. Ordet åtgärd innefattar krav på konkretisering och aktivitet. Redan hot eller varsel om strejk kan dock utgöra en stridsåtgärd. Utanför begreppet åtgärd faller främst allmänna uttalanden och propaganda, fram- ställande av önskemål och begäran om förhandling och liknande. Att märka är att begreppet stridsåtgärd inte finns definierat i regleringen av arbetsrätten.

Enligt gällande rätt är fackliga stridsåtgärder tillåtna, om de inte kommer i strid med lagstiftning som inte direkt gäller förhållandena på arbetsmarknaden, t.ex. brottsbalkens regler om olaga tvång, skadegörelse eller olovligt intrång. Begränsningar av rätten till stridsåtgärder följer av lag eller av avtal mellan parterna på arbets- marknaden.

Således regleras rätten att vidta fackliga stridsåtgärder av bestäm- melserna i lagen (I976.'580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). Enligt 41 & nämnda lag är det i tre närmare angivna fall otillåtet för arbetsgivare och arbetstagare som är bundna av kollektiv- avtal att vidta fackliga stridsåtgärder. Stridsåtgärder är olovliga om

ett eller flera av de tre fallen föreligger. En stridsåtgärd är sålunda olovlig dels om den vidtas utan behörigt beslut av den organisation som har träffat kollektivavtalet på den angripande sidan, dels om åtgärden strider mot ett kollektivavtal i vilket en part har tagit på sig en mer vidsträckt fredsplikt än den som föreskrivs i lagen, och dels om åtgärden vidtas i ett eller flera olovliga syften. Olovliga syften är enligt lagen sådana där åtgärden har till ändamål, att utöva på- tryckning i tvist om kollektivavtals giltighet, bestånd eller rätta innebörd eller i tvist huruvida visst förfarande strider mot avtalet eller lagen, att åstadkomma ändring i avtalet, att genomföra bestämmelse, som är avsedd att tillämpas sedan avtalet upphört att gälla eller, att stödja annan, när denne inte själv får vidta stridsåtgärd. Reglerna gäller både för arbetsgivare som själva har bundit sig vid kollektiv- avtalet och för arbetstagare och arbetsgivare som blivit bundna av kollektivavtal genom medlemsskap i en organisation som har träffat sådant avtal.

Bestämmelserna i 41 & MBL är tvingande och kan således inte sättas ur spel genom avtal. Däremot kan parterna avtala om längre gående fredsplikt. De olika huvudavtalen på arbetsmarknaden innehåller som regel föreskrifter med avseende på arbetskonflikter.

Ytterligare begränsningar i offentliga tjänstemäns rätt att vidta fackliga stridsåtgärder följer av lagen (I976:600) om offentlig anställning. Dessa begränsningar har ansetts motiverade av de särskilda villkoren för verksamheten inom den offentliga sektorn. Enligt 3 kap. 1 & nämnda lag får i arbete, som består av myndig— hetsutövning eller som är oundgängligen nödvändigt för att genom- föra myndighetsutövning, stridsåtgärd vidtas endast i form av lockout, strejk, vägran att arbeta övertid eller nyanställningsblockad. Stridsåtgärd får inte vidtas på grund av annat än förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Slutligen föreligger den begränsningen att tjänsteman får delta i stridsåtgärd endast efter beslut av arbets— tagarorganisation som har anordnat åtgärden.

Vid skilda tillfällen har det dessutom varit aktuellt att statsmakterna vid konflikter, som bedömts som samhällsfarliga, skulle ingripa mot dessa genom särskild lagstiftning. I regel har därvid lagstiftningsåt— gärden gällt det civilrättsliga förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Sådana åtgärder får betraktas som inskränkningar i rätten att vidta fackliga stridsåtgärder.

7.7.2. Rätt till fackliga förhandlingar

Förhandlingsrätten regleras i 10-17 åå MBL. I korthet innebär bestämmelserna att förhandlingsrätt tillkommer på ena sidan arbets- givare eller organisation av arbetsgivare och på andra sidan organisa— ' tion av arbetstagare. Förhandling kan enligt 10 & påkallas i alla ämnen som ligger inom ramen för förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare, eller med andra ord i alla ämnen som är av beskaffenhet att kunna bli föremål för kollektivavtal. Förhandling ; behöver emellertid inte syfta till kollektivavtal utan en uppgörelse i I form av enskilt avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare kan också ; åsyftas. Förhandling kan påkallas i rättstvister. Förhandlingsrätten l kräver i princip anknytning till ett anställningsförhållande mellan en i; eller flera medlemmar i den ifrågavarande arbetstagarorgansiationen l och den arbetsgivare saken gäller. Reglerna i denna grundläggande paragraf för förhandlingsrätten gäller oberoende av om parterna står ; i kollektivavtalsförhållande till varandra eller ej. ;; Genom 11 & åläggs arbetsgivare primär förhandlingsskyldighet t gentemot den eller de arbetstagarorganisationer till vilka han är ; bunden av kollektivavtal. Skyldigheten innebär att arbetsgivaren skall ta initiativ till och genomföra förhandling innan beslut fattas om viktigare förändringar av arbetsgivarens verksamhet eller av arbets- eller anställningsförhållanden för arbetstagare som tillhör sådan organisation. Formuleringen viktigare förändringar av verksamheten tar sikte på frågor som rör arbetsgivarens verksamhet i stort och som därmed är av betydelse för arbetstagarna, t.ex. nedläggningar eller driftsinskränkningar, samgående med annat företag eller omorganise- ring av företaget. Dessutom föreligger förhandlingsskyldighet i viktigare individuella fall såsom förändring av arbets- och anställ- ningsförhållanden för en enskild arbetstagare, t.ex. genom permitte- ring eller omplacering.

Då det kan uppstå situationer där det finns risk för skada för ett företag om ett beslut eller åtgärd uppehålls i avvaktan på förhandling innehåller MBL en undantagsregel som under vissa förutsättningar fritar arbetsgivaren från hans skyldighet att avvakta med beslut eller åtgärd tills förhandling genomförts. Enligt 11 å andra stycket får arbetsgivaren därför, om synnerliga skäl föranleder det, fatta och verkställa beslut innan han fullgjort sin förhandlingsskyldighet.

Enligt 12 & MBL har en arbetstagarorganisation, som har primär förhandlingsrätt enligt 11 & också rätt att på eget initiativ ta upp förhandling med arbetsgivaren så snart denne står i begrepp att fatta

beslut som rör en medlem i organisationen. Begär arbetstagar- organisation sådan förhandling i en viss fråga är arbetsgivaren i princip skyldig att avvakta med sitt beslut eller sin åtgärd till dess förhandling har hunnit genomföras.

Meningen är att arbetstagarorganisationer skall ha rätt att när de finner det behövligt ta upp frågor som i och för sig inte faller under arbetsgivarens primära förhandlingsskyldighet men som arbets- tagarorganisationen av något skäl finner betydelsefulla.

Rör ett viktigare beslut särskilt arbets- och anställningsförhållanden för medlem i en annan arbetstagarorganisation än den som är kollektivavtalsbunden till arbetsgivaren, är denne enligt 13 & även skyldig att förhandla med den organisationen.

Förhandlingsskyldigheten skall i första hand fullgöras i förhållande till lokalorganisation på arbetstagarsidan. Om en sådan lokal förhandling inte leder till uppgörelse kan arbetstagarsidan begära att förhandlingen skall föras vidare till central nivå enligt 14 &. Om part åsidosätter sin skyldighet att förhandla kan skadeståndsskyldighet inträda.

Den grundläggande regeln om förhandlingsrätt i 10 5 är tvingande, liksom 13 &. Däremot är reglerna i 11, 12 och 14 åå dispositiva, varför inskränkningar eller utvidgningar om förhandlingsrätten kan göras genom kollektivavtal. Reglerna om förhandlingsrätt är tillämpliga också inom den offentliga sektorn av arbetsmarknaden.

7.7.3. Rätt att organisera sig fackligt

Skydd för rätten att organisera sig fackligt finns i 7-9 åå MBL. Med termen föreningsrätt åsyftas i lagens 7 & rätten för arbetsgivare och arbetstagare att tillhöra och utnyttja medlemskap i en organisation på arbetsmarknaden utan att bli utsatta för påtryckningar eller annan obehörig inblandning av motparten i anställningsförhållandet. Arbetstagamas föreningsrätt i denna mening erkändes på sin tid genom en kompromiss mellan SAF och LO år 1906. Den ansågs redan tidigt i arbetsdomstolens praxis vara en grundsats av så väsentlig betydelse, att den fick betraktas som en allmän förutsättning för kollektivavtal som träffades mellan arbetstagarnas och arbets- givarnas organisationer.

Enligt 85 MBL skall föreningsrätten lämnas okränkt. Regeln kompletteras med bestämmelser om vad som skall betraktas som kränkning av föreningsrätten. En kränkning av denna rätt föreligger

om någon på arbetsgivar- eller arbetstagarsidan vidtar en åtgärd till skada för någon på andra sidan för att denne har utnyttjat sin föreningsrätt, sådan den har definierats i 7 5, eller om någon på ena sidan vidtar åtgärd mot någon på andra sidan i syfte att förmå denne att inte utnyttja sin föreningsrätt. En åtgärd i lagens mening skall ha vidtagits. Enbart negativa uttalanden t.ex. om någons fackliga verksamhet eller medlemsskap är inte att betrakta som en åtgärd och därmed inte heller som en föreningsrättskränkning. Åtgärder som vidtagits i föreningsrättskränkande syfte kan vara av vitt skilda slag. Det vanligaste slaget av åtgärd år att arbetstagare blir uppsagd eller avskedad. Även andra förfaranden kan betraktas som åtgärder i lagens mening, t.ex. flyttning av arbetstagare till sämre arbetsför- hållanden, indragning av förmåner eller underlåten befordran.

Föreningsrätten innebär i princip ett skydd endast för parterna i ett anställningsförhållande. Däremot finns i princip inte något skydd i MBL för den som söker arbete. En arbetsgivare, som vägrar att anställa sådana arbetstagare som är organiserade eller är organiserade i ett visst förbund, anses därför normalt inte göra sig skyldig till föreningsrättskränkning. Men om en arbetsgivare, då fråga är om anställandet av viss arbetstagare, därvid vidtar en åtgärd direkt i syfte att förmå arbetstagaren att inte inträda i eller utträda ur en organisa- tion, bör kränkning av föreningsrätten kunna anses vara för handen. Föreningsrättskränkning föreligger även då en åtgärd vidtas för att åtagande mot annan skall uppfyllas. Bestämmelsen tar sikte på organisationsklausuler i kollektivavtal.

Reglerna om föreningsrätt är tvingande och går inte att upphäva eller inskränka genom kollektivavtal. Reglerna tillämpas även inom den offentliga verksamheten.

7.7.4. Rätt att bedriva facklig propaganda och agitation samt anordna fackliga möten

De allmänna inskränkningar som gäller för yttrande- och mötes- friheten, exempelvis begränsning med hänsyn till ordning och säker- het, enskilds anseende eller beivrande av brott, gäller i tillämpliga delar också när dessa rättigheter skall utövas på en arbetsplats. Lagen (197—4.358) om facklig förtroendemans ställning på arbets- platsen innehåller ett antal grundläggande regler om den fackliga verksamheten på arbetsplatserna. Lagreglerna gäller både den privata och den offentliga sektorn, men gäller endast till förmån för sådana

arbetstagarorganisationer som har en etablerad ställning på arbets- platsen i den meningen att kollektivavtal gäller eller brukar gälla mellan arbetsgivaren och arbetstagarorganisationen. Facklig för- troendeman behöver inte vara anställd på arbetsplatsen ifråga.

Enligt 3 & nämnda lag får facklig förtroendeman inte hindras av arbetsgivare att fullgöra sitt uppdrag, vilket innebär att förtroende- mannen bör ges fritt tillträde till arbetsplatsens olika avdelningar och att han bör ha rätt att överbringa information till de anställda. Vidare skall förtroendemannen ges tillfälle att disponera lokal eller annat utrymme på den egna arbetsplatsen som han behöver för uppdraget. Han har också rätt till den ledighet som fordras för uppdraget, och är det fråga om ledighet som avser den fackliga verksamheten på den egna arbetsplatsen, har han dessutom rätt till bibehållna anställnings- förmåner.

De i 3 & nämnda förmånerna gäller endast vid utövandet av facklig verksamhet, varmed avses förhandlingsarbete och dess förberedande samt annan verksamhet som berör de anställda i deras förhållande till den egna arbetsgivaren eller eljest i deras ställning som arbetstagare. Utanför begreppet faller således politisk verksamhet och propaganda.

Reglerna om förtroendemannens ställning får inte inskränkas genom avtal. Däremot är det fullt möjligt att genom kollektivavtal eller avtal med arbetsgivaren erhålla en längre gående rätt att exempelvis bedriva viss propaganda på arbetsplatsen.

Arbetsgivare äger således normalt förbjuda att de anställda ägnar sig åt politisk propaganda på arbetsplatsen, i vart fall aktivitet av mer påträngande art, såsom mötesverksamhet. Samtal kan naturligtvis inte förbjudas, ej heller andra diskreta beteenden som inte stör verksam- heten eller ordningen vid arbetsplatsen. Någon skyldighet att upplåta lokaler för politiska möten åligger inte heller arbetsgivare.

7.8. Överväganden

De fackliga fri— och rättigheterna - främst strejkrätten - utgör en väsentlig del av de medborgerliga fri- och rättigheterna. Stadfästandet av de fackliga fri- och rättigheterna har, med undantag för strejk- rätten, skett utanför grundlagen i den meningen att de reglerats i vanlig lag och inte uttryckligen i grundlagen. Naturligtvis har de traditionella fri- och rättigheterna i grundlagen - föreningsfrihet m.fl. - haft stor betydelse även för skyddet av fackliga fri- och rättigheter. Förhållandena på arbetsplatserna och inom arbetslivet har under lång

tid varit föremål för stort intresse, både från den allmänna opinionens sida och från lagstiftarens. Den reglering av de rättsliga förhållandena i arbetslivet som växt fram har strävat efter att stärka arbetstagarnas inflytande över sin arbetssituation. Vi har nu diskuterat om ett skydd för de fackliga fri- och rättigheterna, utöver det som redan finns för strejkrätten, bör införas i grundlagen.

För närvarande pågår en översyn av den arbetsrättsliga lagstift- ningen. 1992 års arbetsrättskommitté har fått i uppdrag att bland annat se över medbestämmandelagen, anställningsskyddslagstiftningen samt förtroendemannalagen. Enligt kommitténs direktiv (Dir. 1991:118 och 1992:109) skall denna beträffande medbestämmande- lagen ägna särskild uppmärksamhet åt reglerna om rätt till för— handling och information, reglerna om tolkningsföreträde och facklig vetorätt samt reglerna om konfliktåtgärder. Kommitténs uppdrag bör enligt direktiven slutföras före utgången av år 1993. Således ligger inom den pågående översynen av arbetsrätten flera frågor som berör omfattningen av de fackliga fri- och rättigheterna, exempelvis förhandlingsrätten, rätten till stridsåtgärder samt reglerna om förtroendemans verksamhet på arbetsplatsen. Detta talar för att man bör avvakta att grundlagsreglera området fackliga fri- och rättigheter, då innebörden av flera av fri- och rättigheterna är under utredning.

8. Den negativa föreningsfriheten

8.1. Direktiven

I våra direktiv uttalas att vi bör överväga frågan om en utbyggnad av grundlagsskyddet för den negativa föreningsfriheten, för att garantera den enskildes frihet att själv välja eller avstå från medlemskap i t.ex. en facklig organisation. I direktiven uttalas vidare att en grundlags- reglering av den negativa föreningsfriheten dock måste vägas mot bl.a. värdet av att upprätthålla principen om avtalsfrihet. Vi bör enligt direktiven lämna förslag i saken om vi kommer fram till att en grundlagsändring är motiverad. I motsatt fall bör vi ta upp frågan om det är lämpligt att saken regleras i vanlig lag.

8.2. Gällande regler i regeringsformen

Föreningsfriheten består enligt 2 kap. 1 & 5 RF i att varje med- borgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad frihet att sammansluta sig med andra för allmänna eller enskilda syften (positiv förenings- frihet).

Enligt 2 kap. 2 & RF innebär föreningsfriheten vidare att varje medborgare gentemot det allmänna är skyddad mot tvång att tillhöra politisk sammanslutning, trossamfund eller annan sammanslutning för åskådning i politiskt, religiöst, kulturellt eller annat sådant hänseende (negativ föreningsfrihet).

Den negativa föreningsfriheten är en s.k. undantagslös rättighet, dvs. rättigheten kan inte till någon del begränsas annat än efter ändring av grundlagen.

Den positiva föreningsfriheten däremot kan under vissa förutsätt- ningar inskränkas genom vanlig lag. Enligt 2 kap. 145 RF får föreningsfriheten begränsas endast såvitt gäller sammanslutningar vilkas verksamhet är av militär eller liknande natur eller innebär förföljelse av folkgrupp av viss ras, med viss hudfärg eller av visst etniskt ursprung. Vidare får enligt 12 & samma kapitel begränsning av föreningsfriheten göras endast för att tillgodose ändamål som är

godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och ej heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsning får ej heller göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Vid förslag om rättighetsbe- gränsande lagstiftning gäller dessutom ett försvårande beslutsför— farande enligt 2 kap. 12 & tredje stycket RF.

Det bör observeras att svensk terminologi beträffande rätten att bilda, tillhöra och verka för organisationer inte är helt entydig. När det gäller medborgarnas rätt i förhållande till stat och myndigheter att fritt bilda organisationer talar man om föreningsfrihet. I fråga om rätten att tillhöra och verka för en facklig organisation i förhållande till motparten på arbetsmarknaden används sedan gammalt uttrycket föreningsrätt.

8.3. Äldre bestämmelser och förslag

1809 års regeringsform saknade bestämmelser om föreningsfriheten.

Den Tingstenska utredningen lämnade i sitt betänkande SOU 1941:20 förslag till ändrad lydelse av 169 i 1809 års RF. Till paragrafen föreslogs bland annat tillägget "svensk medborgare är tillförsäkrad religionsfrihet, yttrandefrihet, församlingsfrihet och föreningsfrihet. Medborgarna äga förty fritt bekänna och utöva sin religion, fritt yttra sin mening i ord, bild eller på annat sätt samt sammankomma och sammansluta sig för allmänna eller enskilda syften".

Skyddet för nämnda rättigheter utformades så att vederbörande rättighet slogs fast i grundlagen medan den närmare regleringen av rättigheten skulle ske genom av konung och riksdag samfällt stiftad lag, som dock inte fick kränka rättighetens grundsats.

I sitt förslag till ny regeringsform tog Författningsutredningen upp föreningsfriheten i 2 kap. 1 & RF. Föreningsfriheten skulle enligt förslaget innebära att medborgarna ägde fritt sammansluta sig för allmänna eller enskilda syften. Inskränkningar i föreningsfriheten kunde göras genom vanlig lagstiftning, men enligt uttalanden i betänkandet (SOU 1963:17) inte i sådan omfattning att förenings- friheten inte längre kunde anses råda.

Under remissbehandlingen (SOU 1965:2) riktades i avsevärd om— fattning kritik mot Författningsutredningens förslag om grundlags—

reglering av de medborgerliga fri- och råttighetema. Kritiken gällde främst att skyddet för rättigheterna ansågs alltför svagt eller oprecise- rat. I fråga om föreningsfriheten anmärkte Svea hovrätt att utred- ningen endast behandlat den positiva sidan av nämnda frihet. Hov- rätten, som ansåg att föreningsrätten i princip även borde innefatta rätt att vägra vara med i sammanslutningar, anförde att med tanke på den vikt frågan hade, det var önskvärt att även den negativa sidan av föreningsfriheten blev föremål för utredning.

Varken den Tingstenska utredningens eller Författningsutredningens förslag ledde till någon lagstiftning.

I förhållande till Författningsutredningens förslag hade Grundlagbe- redningen vidgat skyddet för de medborgerliga fri- och rättigheterna (SOU 1972:15). I 7 kap. 2 & andra stycket RF föreslogs ett stadgande om frihet för svensk medborgare att sammansluta sig med andra enskilda till förening (positiv föreningsfrihet), medan i tredje stycket föreslogs ett stadgande om att svensk medborgare skulle skyddas mot att myndighet tvingar honom att tillhöra förening (negativ förenings- frihet). Skyddet för den positiva och negativa föreningsfriheten var utformat så att inskränkningar i rättigheterna krävde lag beslutad av riksdagen i vanlig ordning. Det skall dock anmärkas att Grundlagbe- redningens förslag byggde på en kompromiss mellan utredningens ledamöter (jfr avsnitt 2).

Beträffande föreningsfriheten anfördes bl.a. följande i betänkandet s. 157:

Föreningsrätten är erkänd i vårt land, ehuru några allmänna lag- bestämmelser därom inte finns. Den är grundläggande för den politiska verksamheten därigenom att de politiska partierna är att anse som föreningar. Arbetsgivarnas och arbetstagarnas organisatio- ner är också föreningar. Detsamma gäller organisationerna inom konsument- och lantbrukskooperationen. Aven ett bolag är att anse som förening i grundlagsstadgandets mening.

Föreningsfriheten har också en annan sida, nämligen rätten att stå utanför föreningar. Denna rätt kan påverkas av föreskrifter i föreningsstadgar, avtal e.d. Begränsningar av denna art är en angelägenhet för civilrättslig lagstiftning. Beskrivningen i paragra- fens tredje stycke syftar däremot på offentligrättsligt tvång att tillhöra en viss förening, exempelvis det s.k. kårobligatoriet för studerande vid universitet och högskolor.

Grundlagberedningens förslag blev föremål för blandad kritik under

remissbehandlingen (prop. 1973:90, bil. 3). Beträffande omfattningen av skyddet för fri- och rättigheterna hävdade Svea hovrätt att en klar brist, som särskilt kom till synes i 7 kap. 2 & tredje stycket, var att

skyddet endast avsåg åtgärder av myndighet och inte angrepp från andra håll, t.ex. av enskilda organisationer. Med hänsyn härtill borde man överväga möjligheterna att bygga ut skyddet på detta område.

Även i fråga om Skyddets styrka riktades kritik mot förslaget. Vissa remissinstanser ansåg att inskränkningar i fri- och rättigheterna av större betydelse borde kräva beslut i den ordning som gällde för grundlagsändring. Enligt andra remissinstanser skulle det vara möjligt att ge fler fri- och rättigheter ett sådant skydd att de inte fick begränsas annat än efter grundlagsändring, som exempel nämndes den negativa föreningsfriheten.

Regeringens proposition (1973:90) byggde i huvudsak på Grundlag- beredningens förslag. I propositionen föreslogs dock att stadganden om den positiva och negativa föreningsfriheten skulle placeras i 2 kap. RF. Beträffande skyddet för fri- och rättigheterna delade departementschefen (s. 195) utredningens förslag att rättighetsbe- gränsande lagstiftning skulle beslutas i vanlig lag.

Med anledning av att någon remissinstans förordat att den negativa föreningsfriheten antingen skulle beredas ett absolut grundlagsskydd eller inte alls omnämnas i RF uttalade departementschefen (s. 245) att det var omöjligt att ge friheten att stå utanför en förening ett absolut skydd då det nämligen ansågs föreligga ett legitimt behov av att genom offentligrättsliga föreskrifter ålägga personer att inträda i föreningar av olika slag t.ex. kårobligatoriet, skyldighet att tillhöra förening av utövare av yrkesmässig trafik, skyldighet att tillhöra vägförening eller samfällighet för gemensamhetsanläggning.

Konstitutionsutskottets (KU 1973:26) förslag till reglering av föreningsfriheten innebar i huvudsak ingen ändring i förhållande till propositionens. Även utskottets förslag utgjorde resultatet av en kompromiss mellan dess ledamöter. Vissa ledamöter ville ha ett starkare skydd för fri- och rättigheterna och vissa ledamöter ville ha ett skydd även för andra rättigheter än de politiska. Utskottet enade sig om en lösning som innebar att en särskild utredning skulle till- sättas med uppgift att i hela dess vidd på nytt överväga frågan om skyddet för enskildas fri- och rättigheter.

Riksdagen följde konstitutionsutskottets förslag (rskr 1973:265, KU 1974:8, rskr 1974:19). Skyddet för den positiva och negativa föreningsfriheten kom därför att inflyta i 2 kap. 1 5 5 respektive 2 & RF. Stadgandet om den negativa föreningsfriheten fick lydelsen "varje medborgare är skyddad mot att myndighet tvingar honom att tillhöra förening eller trossamfund".

Fri- och rättighetsutredningens förslag (SOU 1975:75) förutsatte att den positiva föreningsfrihetens begrepp förblev oförändrat. Begräns- ningar i föreningsfriheten skulle kunna ske genom vanlig lagstiftning.

Beträffande den negativa föreningsfriheten förslogs ett undantags- löst skydd i grundlagen. Utredningen anförde att den negativa föreningsfriheten begränsades av det s.k. kårobligatoriet samt vissa näringsrättsliga och fastighetsrättsliga regleringar. För att förstärka skyddet för den negativa föreningsfriheten hade man att välja mellan två alternativ. Antingen kunde man behålla 2 kap. 2 & RF, om skydd mot att myndighet tvingar medborgare att tillhöra förening, och försöka i grundlagen beskriva de fall då inskränkningar skulle kunna göras genom vanlig lag. Detta skulle dock leda till en komplicerad grundlagsregel. Enklare skulle det vara om man kunde definiera den negativa föreningsfriheten så, att ovan åsyftade närings- och fastig- hetsrättsliga företeelser inte blev att anse som inskränkning i detta skydd. Man skulle då behöva en grundlagsregel enbart för det s.k. kårobligatoriet, om man inte kunde utgå från att detta kom att avskaffas. Det andra alternativet var att söka i viss mån begränsa grundlagsstadgandets räckvidd men i gengäld göra det absolut. Utredningen föreslog det sistnämnda alternativet utformat såsom ett undantagslöst grundlagsförbud mot att någon medborgare tvingas att tillhöra trossamfund, politisk sammanslutning eller annan åskådnings- sammanslutning. Det s.k. kårobligatoriet föll då utanför grundlags- regeln då sådana studentsammanslutningar med hänsyn till sitt ändamål inte kunde anses vara sammanslutningar av politisk eller

annan åskådningskaraktär. I utredningen diskuterades också mot vem ett grundlagsskydd för fri- och rättigheter skulle gälla. Slutsatsen blev att det inte var praktiskt möjligt att i grundlag ta in en generell reglering av skyddet för fri— och rättigheterna såvitt gällde förhållandet mellan enskilda. Man skulle i så fall - utan att ändå helt kunna överblicka verk- ningarna av regelsystemet — tvingas till en reglering som så detaljerat angav vilka beteenden som var förbjudna och vilka påföljder som skulle knytas till de uppställda förbuden att den till följd av sin omfattning svårligen kunde rymmas inom en rimligt tilltagen ram. Utredningen anförde följande (s. 97):

En grundlagsreglering som generellt skyddar fri- och rättigheterna också gentemot enskilda medför vidare vissa problem som gäller förhållandet mellan grundlagens rättighetsskydd och vissa av avtalsrättens principer. Ett av dessa problem har sin grund i prin- cipen om enskildas avtalsfrihet. En grundlagsreglering av nu

diskuterat slag ger nämligen upphov till frågan huruvida fri- och rättighetsreglema skall anses innefatta förbud mot vissa typer av avtalsklausuler. Man kan t ex hävda att det inte bör vara möjligt för någon att i ett avtal förbinda sig att aldrig träda in i föreningar, utöva religion eller lämna en viss ort. Om man intar den stånd- punkten att en fri- och rättighetsreglering som gäller också för förhållandet enskilda emellan som huvudregel skulle utesluta avtalsfrihet, tvingas man undersöka i vilken omfattning man genom särskilda föreskrifter skall tillåta avtalsmässiga inskränkningar i fri- och rättigheterna. Att sådana inskränkningar i viss utsträckning måste vara möjliga torde nämligen vara ofrånkomligt.

Remissinstansema var genomgående positiva till utredningens förslag och tillstyrkte allmänt att det lades till grund för lagstiftning. Ut- redningens slutsats att det inte var praktiskt möjligt att i grundlag reglera förhållandet mellan enskilda parter godtogs av flertalet remissinstanser. Någon remissinstans pekade dock på den allt starkare ställning organisationsväsendet hade fått och anförde att det syntes angeläget att överväga, vid en fömyad prövning av grundlagsskyddet, den enskildes ställning i förhållandena till organisationerna, ex- empelvis de stora organisationerna på arbetsmarknaden och de kommunala förbunden som tenderade att få en roll som var jämförbar med det allmännas.

I propositionen 1975/76:209 delade departementschefen utred- ningens förslag att det inte var praktiskt möjligt att i grundlag ge rättigheterna ett omfattande skydd gentemot angrepp från enskilda och anförde att det i de flesta fall inte förelåg något behov av ett sådant skydd då de möjligheter som erbjöds genom vanlig lagstiftning fick anses vara helt tillräckliga (s. 86). Departementschefen förordade att förslaget om den negativa föreningsfriheten skulle genomföras på sätt utredningen föreslagit.

Konstitutionsutskottet (KU l975/76:56) delade propositionens för- slag. Riksdagen följde utskottet (rskr. 1975/76z414, KU 1976/77:1, rskr 2).

I Rättighetsskyddsutredningen (SOU 1978 : 34) diskuterades huruvida inte det rättighetsskydd, som genom regeringsformen tillförsäkras medborgarna gentemot det allmänna, borde utsträckas till att gälla det samhälleliga livet som helhet och således även förhållanden mellan enskilda. Utredningen fann det emellertid inte möjligt att gå in på dessa vittomfattande problem.

Utredningen mynnade ut i förslag om ett särskilt förfarande vid rättighetsbegränsande lagstiftning. Detta förfarande regleras i 2 kap. 12 & RF. Beträffande föreningsfriheten berörs endast den positiva

sidan av denna av det särskilda förfarandet, då den negativa för- eningsfriheten alltjämt är absolut i den meningen att den inte kan begränsas annat än efter en ändring av grundlagen.

8.4. Frågans fortsatta behandling i riksdagen

Frågan om ett grundlagsskydd för den negativa föreningsfriheten har under en följd av år behandlats av konstitutionsutskottet i anledning av motioner (KU 1983/84z8, 1984/85:30, 1986/87:17, 1987/889, 1987/88:32, l989/90:7 och 1990/91:6). Vid varje tillfälle har motionerna avstyrkts. Som skäl härför har i huvudsak anförts att det inte är praktiskt möjligt eller lämpligt att till utredning ta upp också den i sin helhet mycket omfattande frågan om rättighetsskydd för enskild mot annan enskild. Frågor om sådant skydd borde enligt utskottets mening som dittills lösas inom den vanliga lagstiftningens ram. De borgerliga ledamöterna i utskottet har, likaså vid varje tillfälle, reserverat sig till förmån för motionerna.

Även under 1990/91 års riksmöte har motioner väckts om skydd för den negativa föreningsrätten av Moderata samlingspartiet, Folkpartiet och Centerpartiet (K 205, 206 och 216).

8.5. Närmare om innebörden av 2 kap. 2 & RF

Tidigare nämndes att den negativa föreningsfriheten gjordes absolut 1976 så att den inte kunde begränsas genom lag. Detta uppnåddes genom att friheten begränsades till att gälla sammanslutningar för åskådningar av politiskt, religiöst, kulturellt eller annat sådant hänseende. Därmed faller det livligt diskuterade kårobligatoriet samt närings- och fastighetsrättsliga regleringar utanför skyddet.

Grundlagens föreningsfrihet gäller också andra sammanslutningar än ekonomiska och ideella föreningar, t.ex. bolag och samfälligheter. Det krävs inte att det skall vara frågan om en sådan sammanslutning som är ett självständigt rättssubjekt. Även på annat sätt organiserade sammanslutningar såsom byalag och aktionsgrupper innefattas i grundlagsskyddet. Ett visst mått av organisation och beständighet bör dock föreligga för att det inte endast skall vara fråga om en samman— komst.

Om innebörden i begreppet åskådning uttalade Fri- och rättig- hetsutredningen (SOU 1975:75 s. 114) att därmed avsågs ett något så när sammanhängande komplex av åsikter inom ett visst område.

Det automatiska medlemskapet i svenska kyrkan anses inte vara förenligt med grundlagsregeln. Enligt punkt 3 i övergångsbestämmel- serna till 1976 års ändringar i regeringsformen gäller emellertid bestämmelserna om medlemskap i svenska kyrkan utan hinder av grundlagsregeln.

Skyddet gäller enbart mot "det allmänna". Något förenklat kan sägas att med det allmänna avses dels det allmännas verkställande organ, dels de normgivande organen, när dessa beslutar för enskilda betungande, offentligrättsliga föreskrifter.

8.6. Exempel på regleringar där den enskilde inte åtnjuter negativ föreningsfrihet gentemot det allmänna

En mycket omdiskuterad reglering om tvång att tillhöra samman- slutning som inte omfattas av reglerna om den negativa förenings- friheten är det s.k. kårobligatoriet. Enligt förordningen I983:18 om studerandekårer, nationer och studentföreningar för fakultet skall den som studerar vid en högskola vara medlem i den studentkår som finns vid enheten samt i förekommande fall vara medlem i sådan nation eller studentförening för fakultet som finns vid enheten. Studentkåren, nationer och studentföreningar skall ha till ändamål att främja medlemmarnas studier och vad som har sammanhang med dessa. För sitt ändamål får sammanslutningama ta ut avgifter av de studerande som är medlemmar. Vid flera tillfällen (se prop. 1976/77:59, 1978/79:100 och 1982/83z27) har regleringens bestående diskuterats. I betänkandet SOU 1990:105 redovisades konsekvenserna av ett avskaffande av kårobligatoriet. Helt nyligen avgav regeringen ett förslag enligt vilket kårobligatoriet föreslås avvecklat i och med utgången av juni månad 1995 (prop. 1992/93:169).

En del regleringar som inte omfattas av skyddet för den negativa föreningsfriheten gäller förhållanden med anknytning till fastig- hetsinnehav och liknande. Hit kan räknas skyldighet att tillhöra samfällighet för gemensamhetsanläggning enligt anläggningslagen (1973:1149), samfällighet för vattenreglering enligt vattenlagen (l983:291 ), stängsel- och betessamfällighet enligt lagen (1933:269) om ägofred, vägsamfällighet enligt lagen (1939:608) om enskilda vägar eller samfällighet för exploateringsverksamhet enligt lagen ( I 98 7:1 ] ) om exploateringssamverkan .

Här kan också anmärkas skyldighet att delta i jaktvårdsområde enligt lagen (1980:894) om jaktvårdsområden samt att delta i fiskevårdsområden enligt lagen (1981 .'533) om fiskevårdsområden.

Även utövande av viss näringsverksamhet kan innebära tvång att tillhöra förening eller annan sammanslutning. Exempelvis får endast den som är medlem i Sveriges Advokatsamfund utöva advokatyrket. Enligt 20 5 lagen (1979:749) om Stockholms fondbörs får köp och försäljning vid fondbörsen ske endast av börsmedlem eller godkänt ombud för denne. Renskötande samer och vissa personer med samisk anknytning skall vara medlemmar i sameby, som enligt 9 & ren— näringslagen (1971 :437) har till ändamål att för medlemmarnas gemensamma bästa ombesörja renskötseln inom byns betesområde.

8.7. Grundlagsskyddet i vissa andra länder 8.7.1 Danmark

Föreningsfriheten är reglerad i 785 grundlagen. Om förenings- friheten stadgar det inledande första stycket "Borgerne har ret til uden forudgående tilladelse at danne foreninger i ethvert lovligt ajemed". Denna regel avser bildandet av föreningar; de återstående fyra styckena av paragrafen handlar om upplösning av redan bildade föreningar. Grundlagsregeln innebär ett förbud mot statlig förhands- prövning av föreningsbildning, oavsett syftet. Andra ledet i regeln antyder att det inte är tillåtet att bilda föreningar med otillåtet syfte. Vad som är olagligt framgår av vanlig lagstiftning och är sålunda lämnat åt lagstiftarens skön. I de konkreta fallen får göras en helhetsbedömning av föreningen, där både ändamål och medel beaktas. Lagstiftarens skön är dock begränsat av grundlagen på samma sätt som beträffande församlingsfriheten. Enligt 67 & grund— lagen kan nämligen religiösa föreningars verksamhet inte vara olovlig, såvitt den inte strider mot "szedeligheden eller den offentlige orden". Politiska föreningar behandlas efter samma regel genom analog tillämpning.

En olaglig verksamhet från en förenings sida innebär att den eller dess ledning kan drabbas av civil- eller straffrättsliga sanktioner. Enligt grundlagen kan en sådan förening också upplösas genom ett domstolsbeslut.

Grundlagens 78 & reglerar inte om en enskild kan kräva att få bli medlem i en förening och inte heller om en enskild önskar utträda eller stå utanför en förening.

8.7.2. Norge

Den norska grundlagen innehåller ingen regel om föreningsfrihet. Föreningsfriheten, varunder bl.a. faller rätten att bilda politiska partier och fackföreningar, respekteras dock i rättspraxis. På det ekonomiska området har föreningsfriheten stor betydelse. Även om föreningarna kan betyda mycket för medlemmarnas välfärd, kan de också innebära en fara för den enskilde. Speciellt om det uppställs krav på medlemskap i viss förening för att man skall få åtnjuta en anställning t.ex. Det finns därför ett behov av lagstiftning som värnar den enskilde mot föreningar.

8.7.3. Finland

Föreningsfriheten räknas till de grundläggande politiska rättigheterna och garanteras i dag genom 10 & regeringsformen. Paragrafen har följande lydelse:

Finsk medborgare äger ordets frihet samt rättighet att genom tryck utgiva skrift eller bildlig framställning utan att hinder härför må i förväg läggas, så ock rätt att utan föregående tillstånd samman— komma för överläggning i allmän angelägenhet eller i annat lovligt syfte samt att bilda föreningar för fullföljande av ändamål, som ej strida mot lag eller god sed.

Stadganden angående dessa rättigheters utövning utfärdas genom lag. Föreningsfriheten garanterar medborgarna rätt att fritt grunda föreningar för sådana ändamål som inte står i strid med lagen eller god sed, rätt att vara medlemmar i sådana organisationer, rätt att avgå från dem samt rätt att inte tillhöra någon förening alls. N oggran- nare stadganden som konkretiserar rättigheten har givits i förenings- lagen från 1989. En förening kan grundas utan tillstånd av myndig- heterna för nästan alla former av föreningsverksamhet. Först efter det att föreningsfriheten brukats i strid med lag eller god sed kan myndigheterna skrida till åtgärd, bl.a. genom att förening kan upplösas genom beslut av domstol.

Något hinder för lagregler som kriminaliserar föreningsbildande eller reglerar upplösning av föreningar innebär regeringsformens

stadgande inte. En sådan utveckling anses dock inte stå i samklang med regeringsformens anda och mening.

I det finska betänkandet 19923 av kommittén för grundläggande fri- och rättigheter föreslås ett nytt stadgande om föreningsfriheten i regeringsformen med följande lydelse:

Var och en har föreningsfrihet. Till den hör rätt att utan särskilt tillstånd grunda föreningar, tillhöra eller låta bli att tillhöra föreningar och att ta del i föreningars verksamhet.

Friheten att organisera sig politiskt samt för att bevaka fackliga och andra rättigheter är tryggad. Om arbetsstridsrätt stadgas närmare i lag.

8.7.4. Tyskland

Föreningsfrihetens allmänna principer regleras i art. 9 styckena 1 och 2 i grundlagen. Denna normering kompletteras för arbetsmarknadens organisationer av art. 9 stycke 3. Artikeln lyder som följer:

(1) Alla tyskar har rätt att bilda föreningar och sällskap. (2) Föreningar, vilkas syften eller verksamhet strider mot straff- lagama eller riktar sig mot den grundlagsenliga ordningen eller mot tanken på samförstånd mellan folken, är förbjudna. (3) Rätten att bilda föreningar för tillvaratagande och främjande av arbetsvillkor och ekonomiska villkor tillförsäkras var och en och för alla yrken. Avtal som inskränker eller söker hindra denna rätt, är ogiltiga; i sådant syfte företagna åtgärder är rättsstridiga.

Enligt art. 9 stycke 1 skyddas den positiva rättigheten att bilda förening. Detta positiva skydd kompletteras genom att stadgandet också ger en negativ garanti för frihet från tvångsanslutning. Skyddet gäller för alla sammanslutningar av fysiska och juridiska personer för längre än blott helt tillfällig samverkan med gemensamt ändamål och organiserad viljebildning. Skyddet gäller inte för offentligrättsliga korporationer med frivilligt eller obligatoriskt medlemskap. Dessa korporationer anses vara av staten uppburna förvaltningsenheter utan speciella skyddsbehov. Den allmänt hållna formulering om rätt att bilda föreningar och sällskap tolkas enhälligt så att art. 9 stycke 1 inte endast gäller för själva konstitutionsakten, utan att den dessutom skyddar föreningens fortsatta bestånd samt dess externa och interna verksamhet. Skyddade är därför både individen och själva föreningen.

Föreningsfrihetens negativa sida garanterar den enskilde frihet från tvångsanslutning. Denna garanti skall avvärja tvång både genom statlig åtgärd och genom socialt tryck. Anslutning till offentligrätts- liga korporationer, typ advokatsamfund eller samfälligheter, berörs

inte. Mot för långt gående statliga ingrepp genom lagstiftning eller beslut om obligatoriskt medlemskap skyddar art. 2 i grundlagen. Enligt denna är den personliga friheten okränkbar. Enligt författ- ningsdomstolens praxis är offentligrättsliga korporationer med tvångsanslutning endast tillåtliga om legitima offentliga uppgifter skall utföras. En avvägning måste alltså företas om det finns fog för en tvångsanslutning. Denna avvägning kan prövas av författningsdom— stolen.

För arbets- och näringslivets sammanslutningar gäller art. 9 stycke 3. Liksom den allmänna regeln ger den ett positivt skydd och en negativ garanti. Den positiva rättighetssidan ger individen skydd för rätten att bilda en dylik sammanslutning, att inträda, vara verksam och kvarstanna i den, att utträda ur den samt att välja mellan flera förefintliga sammanslutningar. På det kollektiva planet skyddas sammanslutningens rätt till fortsatt bestånd och verksamhet. Den negativa rättighetssidan garanterar rätten att stanna utanför samman— slutning.

Föreningsfriheten enligt art. 9 styckena 1 och 3 gäller inom de gränser som markeras i stycke 2 och omfattar således inte verksamhet eller ändamål som strider mot strafflag eller föreningar vars verksam- het riktar sig mot de grundläggande principerna i grundlagen.

För politiska partier gäller art. 21 i grundlagen som bland annat stadgar att sådana får fritt bildas men de får inte ha författningsstridig målsättning eller verksamhet.

8.7.5. Österrike

Art. 12 i Statsgrundlagen ger de österrikiska medborgarna rätt att sammankomma till möten och att bilda föreningar. Utövningen av dessa rättigheter regleras genom särskilda lagar. För religiösa föreningar och samfund gäller särskilda regler om församlingsfrihet.

Föreningsfriheten ger enligt rättspraxis positivt skydd i tre avseenden. Man får för det första fritt bilda föreningar, dvs. föreningsbildningen får inte göras beroende av något statsorgans skönsmåssigt beviljade tillstånd. För det andra tillförsäkras föreningar fri utövning av sin verksamhet och för det tredje innebär förenings- friheten att förening inte får upplösas genom godtyckligt fattat förvaltningsbeslut. Negativt garanterar föreningsfriheten den enskilde medborgaren att han fritt får avgöra om han vill inträda i förening eller stanna utanför den.

I speciella fall får myndighet förbjuda att förening bildas, om föreningens påtänkta målsättning eller konstruktion är lag- eller rättsstridig eller innebär fara för staten. På samma grunder kan en förening tvångsvis upplösas av domstol.

8.8. Vissa konventioner som Sverige anslutit sig till

8.8.1. FN-konventioner

Enligt art. 20 i FN:s universella förklaring om de mänskliga rättig- heterna skall envar ha rätt till frihet i fråga om fredliga möten och sammanslutningar. Det anges vidare att ingen får tvingas att tillhöra en sammanslutning.

I FN -konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (SÖ 1971:42) behandlas i art. 22 den positiva föreningsfriheten. Rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar behandlas också i art. 8 i FN- konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (SÖ 1971:41). Det finns klara indikationer på att åtskilliga stater kände tvekan inför tanken att i konventionsform uttryckligen garantera den negativa föreningsfriheten och att detta förklarar varför konventioner- na — till skillnad från den universella förklaringen - inte kom att innehålla några bestämmelser härom.

En mera utförlig reglering av den arbetsrättsliga föreningsrätten finns i två ILO-konventioner, nämligen 1948 års konvention (nr 87) angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten samt 1949 års konvention (nr 98) angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten. I båda konventionerna garanteras endast den positiva föreningsrätten.

8.8.2. Europakonventionen

I den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna behand- las rätten till föreningsfrihet i art. 11. Däri stadgas att "envar skall äga rätt till frihet att deltaga i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet, däri inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen". Inskränkningar i dessa rättigheter är tillåtna endast i den mån de är angivna i lag och är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, förebyggande av oordning eller

brott eller skyddandet av hälsa eller moral eller av annans fri- och rättigheter.

I flera mål vid den europeiska domstolen och kommissionen har frågan uppkommit, om art. 11 också skyddar den negativa förenings- friheten. Det har nämligen ibland gjorts gällande att rätten till föreningsfrihet inte är fullständig om den inte inkluderar rätten att stå utanför en sammanslutning. De europeiska organens praxis får anses visa att art. 11 i konventionen i viss utsträckning skyddar den negativa föreningsrätten men gränserna för detta skydd är ännu oklara. Den europeiska kommissionen har emellertid fastslagit som en allmän princip, att föreningsfrihet innefattar inte bara frihet att ansluta sig till en förening utan också frihet att inte sammansluta sig med andra och att inte ansluta sig till fackföreningar (Yearbook 13 s. 708). Av rätten att stå utanför en fackförening följer att det också måste finnas en rätt för den som en gång blivit medlem av en fack- förening att senare träda ut ur denna. Ett klagomål mot Sverige avsåg en person som förvägrats att lämna en fackförening på grundval av restriktiva bestämmelser om rätt till utträde i föreningens stadgar. Kommissionen slog otvetydigt fast att art. 11 i konventionen ger en rätt till utträde men fann i det konkreta fallet att de inhemska rättsmedlen inte hade uttömts (beslut 15 okt 1985, mål 11005/84).

I ett par mål rörande den negativa föreningsfriheten har kommissio- nen nöjt sig med att konstatera att det rörde sig om offentligrättsliga sammanslutningar på vilka art. 11 inte var tillämplig. I ett av dessa mål klagade en studentorganisation över det svenska obligatoriska medlemskapet i studentkåren. Kommissionen konstaterade att upp— rättandet av en studentkår var ett sätt att organisera studenternas medverkan i universitetets förvaltning. Med hänsyn härtill och till att universitetet är en offentlig institution fann kommissionen att art. 11 inte var tillämplig.

I fallet Le Campte, Van Leuven och De Meyere (dam 1981 -06—23 Ser. A No. 43) gällde frågan, om skyldigheten för belgiska läkare att ansluta sig till det belgiska läkarsamfundet och att underkasta sig samfundets disciplinära befogenheter utgjorde en kränkning av rätten till föreningsfrihet. Domstolen ansåg att det inte förelåg någon kränkning av art. 11, eftersom läkarsamfundet är en offentligrättslig instutition och inte en sådan förening som avses i art. 11. Domstolen tillade att upprättandet av läkarsamfundet ingalunda haft till syfte eller verkan att inskränka de enskilda läkarnas rätt enligt art. ll.

Det viktigaste målet avseende den negativa föreningsfriheten är fallet Young, James och Webster (dom 1981—08-13, Ser. A No. 44). I detta fall förelåg till bedömning det s.k. closed shop-systemet i Storbritannien, dvs. den genom kollektivavtal ålagda skyldigheten att tillhöra viss fackförening som villkor för anställning hos viss arbetsgivare. Den europeiska domstolen förklarade sig i detta mål inte ha anledning att generellt ta ställning till om den negativa föreningsfriheten omfattas av art. 11. Domstolen konstaterade att klagandena i det konkreta fallet hade ställts inför valet att ansluta sig till en viss fackförening eller att bli avskedade från sina anställningar, för vilka det inte hade förelegat något krav på medlemskap i fack- förening när de först anställdes. Ett sådant tvång ansåg domstolen stå i strid med den frihet som skyddades av art. 11 punkt 1 och det kunde inte rättfärdigas under åberopande av grunderna i art. 11 punkt 2. Domstolen kom fram till sin konklusion mot bakgrund av de speciella omständigheterna i fallet, nämligen det förhållandet att closed shop-systemet inte varit i kraft när anställningen påbörjades i förening med att påföljden för vägran att ansluta sig till fackför- eningen hade varit avskedande och således mycket kännbart för klagandena. Det är en öppen fråga hur andra aspekter av closed shop- systemet bör bedömas t.ex. krav på medlemskap som villkor för anställning vid visst företag, avskedande av icke-medlem i fall då medlemskap varit ett krav redan vid anställningens början, mildare påföljd än avskedande för underlåtenhet att inträda i fackförening eller för utträde ur sådan förening.

8.8.3. Europeiska sociala stadgan

Den sociala stadgan (SÖ 1962:57, 1979:16) innehåller i art. 5 bestämmelser om den positiva föreningsfriheten, nämligen rätten att bilda och tillhöra sammanslutningar för att tillvarata sina ekonomiska och sociala intressen. Av ett utlåtande 1991 av den expertkommitté som granskar staternas efterlevnad av stadgan framgår att art. 5 av stadgan anses omfatta även den negativa föreningsfriheten (Conclusions XII-l, Strasbourg 1991).

8.9. Den negativa föreningsrätten i ett arbetsrättsligt perspektiv

Med rätten att ansluta sig till en förening borde rimligen också följa rätten att utan sanktion kunna utträda ur en förening. Rätten att stå utanför en förening har emellertid visat sig inte vara en självklarhet. Frågan om den negativa föreningsrätten har främst diskuterats vad gäller fackliga organisationer. Av denna anledning följer här en redogörelse för behandlingen av den negativa föreningsrätten ur arbetsrättslig synvinkel.

8.9.1. Gällande rått

År 1936 infördes genom lagen omförenings- och förhandlingsrätt ett skydd för den positiva föreningsrätten men inte för den negativa. Reglerna om föreningsrätten i 1936 års lag överfördes i stort sett oförändrade till medbestälmnandelagen (] 976:5 80) (MBL). Begreppet föreningsrätt definieras i 7 & MBL som rätten för arbetsgivare och arbetstagare att tillhöra arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation, att utnyttja medlemskapet och att verka för organisationen eller för att sådan bildas. I 8 & MBL fastslås huvudregeln att föreningsrätten skall lämnas okränkt. Därefter beskrivs vad som i lagens mening betraktas som en kränkning av föreningsrätten, dvs. om någon på arbetsgivar- eller arbetstagarsidan vidtar en åtgärd till skada för någon på andra sidan för att denne utnyttjat sin föreningsrätt eller vidtar åtgärd i syfte att förmå denne att inte utnyttja sin föreningsrätt. Skyddet för föreningsrätten har kommit till i arbetstagarnas intresse, som ett skydd för deras rätt att vara fackligt organiserade och låta sig företrädas av sin organisation i förhandlingar och avtal med arbets— givare. Den negativa föreningsrätten, rätten att inte tillhöra en arbetsmarknadsorganisation, är inte reglerad i lag. Annan lagstiftning och andra regler i övrigt har emellertid indirekt betydelse i samman- hanget. Det kanske viktigaste exemplet är reglerna i anställnings— skyddslagen (] 982:80) som skyddar arbetstagare mot obefogade upp- sägningar och avskedanden. Reglerna innebär att en arbetstagare inte kan skiljas från sin anställning på grund av att arbetstagaren är fackligt organiserad eller tvärtom är och vill fortsätta att vara oorganiserad. Detta gäller även om arbetsgivaren i kollektivavtal har bundit sig vid en s.k. organisationsklausul och alltså är avtalsmässigt bunden vid att ge företräde åt den avtalsslutande arbetstagarorganisa-

tionens medlemmar. Det skydd som fackligt organiserade får genom MBL:s föreningsrätt och anställningsskyddslagen i förening får med andra ord den oorganiserade genom enbart anställningsskyddslagen. Reglerna i den lagen om turordning vid arbetsbrist och företrädesrätt till ny anställning ger på motsvarande sätt de oorganiserade ett rättsligt skydd i praktiskt betydelsefulla situationer, inte för att de uttryckligen är avsedda att skydda anspråket på att få vara oorganise- rad utan därför att de innebär att den enskildes rättsställning inte får oförmånligt påverkas av att han eller hon har det anspråket. Mot denna bakgrund kan konstateras att den redan anställde oorganiserade arbetstagarens rättsställning i förhållande till arbetsgivaren är i vissa delar likvärdig med den fackligt organiserades, även utan att MBL innehåller några regler om skydd för den negativa föreningsrätten. De fall där den oorganiserade arbetstagaren inte åtnjuter något skydd är t.ex. vid lönediskriminering, utebliven befordran, indragna förmåner, omplacering o.d. med anledning av att vederbörande är oorganiserad. En speciell fråga som länge diskuterats är s.k. granskningsarvode till fackföreningar. I korthet kan man säga att skyldigheten att betala granskningsarvode har ansetts vara en kränkning av föreningsrätten om arbetstagaren har varit organiserad i en annan fackförening än den till vilken granskningsarvodet p.g.a. kollektivavtal med arbets— givaren skall utgå (AD 1977 nr 222). Om arbetstagare är oorganise- rad kan han emellertid inte åberopa något skydd i lagen mot att han tvingas betala granskningsarvode till fackförening som har kollekti- vavtal med arbetsgivaren (AD 1985 nr 108).

En annan sak är det förhållandet att organiserade arbetstagare bl.a. till följd av MBL har en starkare ställning i medbestämmandefrågor än de arbetstagare som föredrar att vara oorganiserade. Fackför- eningama har förhandlingsrätt i vissa fall. De kan träffa medbe- stämmandeavtal i frågor som rör anställning av arbetskraft. De har rätt att utöva facklig vetorätt samt har rätt att besluta om vidtagande av stridsåtgärder.

MBL:s regler ger inget skydd för en arbetssökande mot att arbets- givare vägrar att anställa honom därför att han är organiserad, organiserad i viss organisation eller oorganiserad då lagen endast tar sikte på förhållanden mellan arbetsgivare och arbetstagare.

Organisationsklausuler, dvs. klausuler som förpliktar arbetsgivaren att inte ha andra än fackföreningsmedlemmar i sin tjänst eller att ge företräde åt sådana medlemmar, är tillåtna i dag. Organisations- klausuler förekommer dock inte hos arbetsgivare som tillhör SAF,

eftersom denna förenings stadgar inte tillåter det. Inte heller inom den offentliga sektorn av arbetsmarknaden används organisationsklausuler. Överhuvudtaget är organisationsklausuler mycket sällsynta i dag, varför de inte torde vålla några större problem.

8.9.2. Tidigare utredningar om den negativa föreningsrätten

Vid tillkomsten av 1936 års lag om förenings- och förhandlingsrätt bröt i princip två åsiktsriktningar mot varandra i frågan hur för- eningsrättens innehåll borde bestämmas i lagen. Enligt den ena - som blev avgörande för lagens innehåll - var lagstadgat skydd för arbetstagarnas förhandlingsrätt det primära. Föreningsrätten skulle omfattas av lagen i den utsträckning som var nödvändig för att säkerställa förhandlingsrätten. Med detta synsätt saknades anledning att utsträcka skyddet för föreningsrätten till att omfatta något mera än den positiva föreningsrätten. Den andra principståndpunkten innebar i korthet att med individens rätt att tillhöra förening, facklig eller annan, borde jämställas hans rätt att stå utanför sådan förening; lagstiftningen borde därför göras fullständig i den mening att den omfattade både den positiva och den negativa sidan av förenings- rätten. Efter tillkomsten av 1936 års lag diskuterades flitigt om utvidgning av det lagstadgade skyddet för föreningsrätten till att även omfatta den negativa sidan. Mera konkreta problem tilldrog sig upp- märksamhet främst tillämpningen av organisationsklausuler och frågan om utsträckandet av föreningsrätten till att omfatta även arbetssökande.

Skyddet för den negativa föreningsrätten har behandlats av två olika utredningar nämligen Arbetsrättskommittén och Nya arbetsrättskom- mittén. Ingen av dessa utredningar föreslog dock någon lagreglering av den negativa föreningsrätten.

8.9.3. Arbetsrättskommitténs betänkande

I betänkandet SOU 1975:1 s. 232 ff anfördes om frågan att lagreglera den negativa föreningsrätten bl.a. följande:

Ett sådant lagstadgat skydd mot organisationstvång skulle ytterst bäras upp av den allmänna värderingen, att skydd bör ges åt den enskildes "ekonomiska självbestämmanderätt" i förhållande till andra, organisationer och enskilda. Denna värdering gör sig emellertid gällande även i andra förhållanden än mellan parterna på arbetsmarknaden. I den tidigare debatten har också ofta hävdats att

frågan om skydd mot organisationstvång bör lösas i ett större sammanhang än i en lagstiftning som gäller enbart för arbets- marknaden. Och håller man sig likväl till denna, ställer sig kommittén i hög grad tveksam inför att i lag ställa upp förbud mot åtgärder på arbetsgivar- eller arbetstagarsidan vilka åsyftar att öva organisationstvång mot någon på andra sidan utan att samtidigt gå in på det inbördes förhållandet mellan organisationer och enskilda på vardera sidan. Frågan om skydd mot organisationstvång på arbetsmarknaden är inte primärt en fråga som uppkommer i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare, utan berör i första hand de inbördes förhållandena på vardera sidan. I relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare torde frågan i regel samman- falla med problemen kring arbetstagarorganisationernas möjligheter att förmå arbetsgivare att i kollektivavtal åta sig förpliktelse att enbart - eller i första hand - anställa medlemmar i viss organisation. Frågan om lagstiftning som berör förhållandet mellan organisatio- ner och enskilda på samma sida faller emellertid inte inom kommitténs utredningsuppdrag. Härvid bör också beaktas, att t.ex. ett stadgande till skydd för föreningsrätten vilket riktar sig mot föreningarna själva kan ses som ett stadgande om inskränkning i föreningarnas beslutanderätt eller med andra ord som en i en allmän föreningslagstiftning hemmahörande lagregel av organisato- risk natur. Och en rättslig reglering av förhållandet mellan organisationer och enskilda i syfte att i detta förhållande skydda de senares självständiga bestämmanderätt skulle otvivelaktigt kräva att rättsläget rörande ideella föreningar klarlägges åtminstone främst i vad avser medlems inträde, utträde och uteslutning. Hithörande frågor ligger uppenbarligen utanför kommitténs direktiv.

Aven om sålunda skäl kan anföras för att, såsom nyss utvecklats, ta upp frågan om skydd för den negativa föreningsrätten först i ett större sammanhang, bör likväl undersökas vilken betydelse en begränsad reform skulle få, vilken endast skulle gälla i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

En sådan reform - innebärande skydd för arbetsgivarens liksom den anställdes rätt att inte tillhöra någon organisation - skulle givetvis inte medföra något skydd för den arbetssökandes negativa föreningsrätt. Och med det förut berörda uppsägningsskydd som följer av den nya anställningsskyddslagen skulle reformen för arbetstagares del få praktisk betydelse endast i den mån oorganise- rade arbetstagare är i behov av ett skydd utöver det som följer av nämnda lag.

Kommittén anförde vidare att rättsläget var sådant att oorganiserade arbetstagare som missgynnades i lönehänseende, hade sämre arbets— förhållanden än organiserade eller inte blev befordrade inte hade något föreningsrättsskydd. Såtillvida skulle en ändring inträda om man skyddade den negativa föreningsrätten i medbestämmandelagen. Samma typ av åtgärder skulle kunna anses som en föreningsrätts- kränkning vare sig den innebar angrepp på rätten att tillhöra en förening eller innebar angrepp på rätten att inte tillhöra en förening.

Något på lag grundat anspråk på likabehandling har de oorganiserade emellertid inte. En allmän regel om skydd för den negativa förenings- rätten skulle tendera att få samma verkan som en i lag intagen regel om likabehandling av organiserade arbetstagare som oorganiserade. ; Kommittén menade att häri låg verkningar för det fackliga organisa- tionsväsendet som manade till försiktighet inför en reform av nu ] ifrågasatt slag. Därtill kom att det skulle uppstå problem med % fördelningen av bevisbördan i mål om kränkning av den negativa i föreningsrätten. Utan en särskild modifierad bevisbörderegel skulle 1 skyddet i lagen få föga värde. ! Beträffande föreningsrättsskyddet för arbetssökande fann kommittén

i

att en allmän regel av innebörd, att arbetsgivare inte äger vägra en arbetssökande anställning emedan han är oorganiserad skulle få mycket långt gående verkningar. Uppenbara problem med bevisning i mål av aktuellt slag skulle uppstå. Man skulle dessutom knappast kunna bibehålla principen att arbetsgivare i andra fall hade full frihet att välja vem han önskade anställa.

Sammanfattningsvis fann kommittén skäl för att inte föreslå någon lagreglering av den negativa föreningsrätten.

Kommittén diskuterade också frågan om organisationsklausuler, men fann inga skäl för att föreslå någon lagstiftning rörande dessa. ; Bl.a. anfördes att ett förbud mot organisationsklausuler skulle lätt ! kunna kringgås, t.ex. genom avtal om diskriminering i andra former av oorganiserade. Lagstiftningen skulle då behöva fastslå en princip ' om likabehandling av organiserade och oorganiserade arbetstagare, i vilket skulle få verkningar för hela fackföreningsväsendet. ]

I regeringens förslag till MBL (prop. 1975/76:105 bil. 1 s. 205 ff) ; stannade departementschefen för att de gällande föreningsrättsliga : reglerna borde i princip oförändrade föras över till den nya lagen. i Det var enligt hans mening viktigt att inte utan starka skäl gripa in i konkurrensen mellan olika fackliga organisationer eller i övrigt i organisationernas verksamhet. Departementschefen uttalade att en ny utredning skulle tillsättas, vilken skulle följa rättsutvecklingen och även ägna uppmärksamhet åt tillämpningen av bevisbörderegeln i föreningsrättsmål som utbildats i arbetsdomstolens praxis.

Under riksdagsbehandlingen av regeringsförslaget väcktes motioner i frågorna om skydd för den negativa föreningsrätten och förenings- rättsligt skydd för arbetssökande. Dåvarande inrikesutskottet (InU 1975/76:45) erinrade om att frågorna om föreningsrättsskyddets omfattning var av komplicerad natur och innefattade känsliga

avvägningar mellan olika intressen. Frågan om den negativa för- eningsrätten, tillade utskottet, var inte enbart av arbetsrättslig art utan hängde samman med problemet om en allmän rättslig reglering av ideella föreningars verksamhet. Utskottet hemställde att den aviserade nya utredningen skulle få i uppdrag att även överväga frågorna om skydd för den negativa föreningsrätten och föreningsrättsligt skydd för arbetssökande.

8.9.4. Nya arbetsrättskommitténs betänkande

I samband med att riksdagen 1976 antog MBL uttalade riksdagen att frågorna om skydd för den negativa föreningsrätten och om för— eningsrättsskydd för arbetssökande ånyo skulle utredas. Nya arbets- rättskommittén fick i uppdrag att bl.a. utreda dessa frågor och avlämnade 1982 sitt betänkande SOU 1982:60. Kommittén fann i likhet med den tidigare utredningen att det inte fanns anledning att föreslå lagregler som tar sikte på den negativa föreningsrätten och föreningsskyddet för arbetssökande. Kommittén ville inte heller förorda ett lagfäst förbud mot organisationsklausuler.

Kommittén anförde bl.a. att principen om att varje människa bör ha frihet både mot organisationer och enskilda att själv bestämma om han vill tillhöra en organisation eller inte är i det väsentliga oom- stridd. Frågan var således inte om frivillighetsprincipen borde gälla utan om det borde stiftas lag i saken. Kommittén undersökte då om det fanns ett praktiskt behov av lagstiftning och om det fanns skäl av allmän natur som talade emot ett ingripande i arbetsmarknadens förhållande genom lagstiftning om negativ föreningsrätt. I betänkan- det (5. 281) konstaterade kommittén att det inte torde finnas något egentligt faktiskt behov av lagstiftning som direkt syftar till att ge oorganiserade arbetstagare i bestående anställningsförhållanden ett rättsligt skydd gentemot arbetsgivaren för rätten att vara oorganise- rad, eller med andra ord för den negativa föreningsrätten, detta med beaktande av de regler om anställningsskydd som även gäller oorganiserade arbetstagare. Detta förutsatte att man inte eftersträvade en fullständig omgestaltning av den gällande kollektiva arbetsrätten som skulle ge oorganiserade samma rättigheter som de organiserade på medbestämmandeområdet. Kommittén ansåg att problemet låg på ett annat plan, nämligen föreningsrättsskyddet för arbetssökande och därmed sammanhängande organisationsklausuler och anförde bl.a.

följande (5. 282 ff):

Kärnfrågan är om man skall genom lag resa hinder mot att arbets- givare vägrar att anställa arbetstagare på grund av deras med- lemskap i en viss facklig organisation eller på grund av att de är oorganiserade. I realiteten är det huvudsakliga problemet om ett sådant hinder skall resas mot att arbetsgivare i kollektivavtal förbinder sig att ge företräde till anställning åt den kollektivavtals— slutande arbetstagarorganisationens medlemmar, eller med andra ord att arbetsgivaren träffar avtal med en organisationsklausul. En lagregel genom vilken föreningsrättsskyddet sträcks ut till att omfatta arbetssökande syftar till och får till huvudsaklig verkan att medföra hinder mot organisationsklausuler. Hindret skulle resas till förmån för medlemmar i konkurrerande fackliga organisationer (i regel fackliga minoriteter) och därmed, med den terminologi som b&krivits i det föregående, vara en vidgning av det positiva föreningsrättsskyddet. Men det skulle också gälla till förmån för oorganiserade och därmed vara ett "negativt föreningsrättsskydd" för arbetssökande. Den fråga i sak som skall bedömas är med andra ord om det bör stiftas lag mot organisationsklausuler. När man i debatten ibland talar om skydd för den negativa föreningsrätten och ibland i stället om ett lagstadgat skydd för arbetssökandes föreningsrätt ligger skillnaden inte i lagstiftningsfrågans reella innebörd. Skillnaden ligger i stället i vilket slag av lagregel, vilken lagteknisk lösning, som man främst har i tankarna. Samma huvudsakliga faktiska verkan skulle kunna uppnås med olika regler eller kombination av regler.

Saken kan också uttryckas så att det inte finns några skäl för lagstiftning om föreningsrättsskydd för arbetssökande eller om skydd för negativ föreningsrätt med mindre lagen, liksom 7-9 åå medbestämmandelagen nu gör i fråga om redan anställda, sätter föreningsrättsskyddet för arbetssökande framför arbetsgivares och arbetstagarorganisationers rättsliga möjlighet att träffa och upp- rätthålla avtal om företräde till arbete för arbetstagarorganisationens medlemmar. Ett lagstadgat föreningsrättsskydd för arbetssökande utan den innebörden skulle sakna mening. Detsamma skulle gälla om ett i lagen inskrivet skydd för den negativa föreningsrätten, mot bakgrund av vad som sagts i det föregående om oorganiserade anställdas faktiska rättsställning i förhållande till arbetsgivaren.

Beträffande de lagtekniska aspekterna menade kommittén att det inte var lämpligt att införa en regel om rätt att inte tillhöra en organisation i MBL i samband med reglerna om den positiva föreningsrätten. Bl.a. invändes att man då borde införa ett motsvarande skydd mot organisationstvång även i förhållanden utanför arbetsmarknaden. Härutöver invände kommittén också att en regel om negativ för- eningsrätt tenderade att bli en allmän regel om likabehandling även såvitt gäller de materiella anställningsvillkoren av oorganiserade och organiserade arbetstagare. En sådan reform skulle få verkningar för hela det fackliga området. En lagregel om föreningsrättsskydd för arbetssökande skulle medföra rättsliga begränsningar av långtgående

art i den principiellt fria anställningsrätten på den privata arbets- marknaden och göra det nödvändigt med en utbildning av principer för meritvärdering, eftersom det utan sådana principer inte skulle kunna åläggas arbetsgivarna att inför ett påstående om kränkning av en arbetssökandes föreningsrätt visa att anställningsbeslutet hade fattats på sakliga grunder och utan obehörigt beaktande av den sökandes tillhörighet eller icke-tillhörighet till en facklig organisation.

Sammanfattningsvis delade kommittén den tidigare arbetsrättskom- mitténs uppfattning att man inte skulle införa direkta lagregler be- träffande den negativa föreningsrätten eller föreningsrättsskyddet för arbetssökande.

Beträffande frågan om organisationsklausuler gjorde kommittén en undersökning av förekomsten av sådana och fann att utvecklingen var på väg mot att organisationsklausuler får en efter hand mindre betydelse. På flera betydelsefulla områden hade de helt tagits bort och i övrigt förekom att klausulema får en annan och för arbetsgivaren mindre förpliktande avfattning än tidigare. Kommittén uttalade att facklig anslutning principiellt bör ske frivilligt och bero på den enskildes bestämmanderätt. Detta var dock inte liktydigt med att man borde ingripa med lagstiftning om organisationsklausuler med det ingrepp i avtalsfriheten som detta innebar. Vad som inte borde tillåtas var ett missbruk av avtalsfriheten. Med hänsyn till att man inte kunde konstatera några större menliga effekter av den rådande avtalsfriheten föreslogs inte någon lagstiftning angående organisationsklausulema.

8.9.5 1992 års arbetsrättskommitté

För närvarande pågår en översyn av MBL och den centrala arbets- rättsliga lagstiftningen i övrigt. 1992 års arbetsrättskommitté har bl.a. fått i uppdrag att se över reglerna om förhandlings- och informations- rätten i MBL. Vidare skall kommittén utreda förutsättningarna för att avskaffa den fackliga vetorätten i 38-40 && nämnda lag samt komma med förslag till förbud mot blockader som riktas mot enmansföretag eller företag i vilka endast familjemedlemmar arbetar. Kommittén skall också se över anställningsskyddslagstiftningen.

8.10 Något om hyresgästers föreningsfrihet 8.10.1 Hyresrätt

Vid sidan av de fackliga organisationerna bör här anmärkas något om hyresgästemas ställning vad avser föreningsfrihet. Vid ett par lagstiftningsåtgärder i början av 1970-talet lade lagstiftaren särskilda uppgifter på hyresgästemas riksförbund och de till detta anslutna lokala hyresgästföreningarna. Dessa fick sålunda det primära ansvaret för hyresregleringen. Genom hyresförhandlingslagen (1978:304) har lagstiftaren emellertid sökt att öppna dörren för hyresgästföreningar som står utanför hyresgästemas riksförbund. Lagstiftningen sägs böra vara neutral till hyresgästemas val av intresseorganisation. Om därför hyresgästerna i en fastighet själva vill förhandla med sin hyresvärd och för det ändamålet bildar en egen ideell förening, kan denna förening även mot hyresvärdens och en eventuellt tidigare förhand- lande etablerad hyresgästorganisations önskan erkännas som motpart av hyresnämnden.

Den enskilde hyresgästen behöver inte vara ansluten till någon hyresgästförening. Tidigare fanns en skyldighet för HSB—medlemmar att tillhöra den lokala hyresgästorganisationen men denna skyldighet har sedan flera år tillbaka upphört. För att hyresgästförenings förhandlingar med hyresvärden skall få giltighet även för oorganisera- de hyresgäster finns som regel i hyresavtal en förhandlingsklausul varigenom hyresgästen binds till träffade överenskommelser. Om en hyresgäst motsätter sig att en sådan klausul finns i ett hyreskontrakt, p.g.a. att han inte vill godta någon organisation som mellanhand utan vill förhandla själv, kan frågan prövas av hyresnämnden. Enligt 2 & hyresförhandlingslagen skall hyresavtal innehålla förhandlingsklausul, om det inte med hänsyn till hyresgästens personliga boendeför- hållanden, inställningen hos övriga berörda hyresgäster och andra omständigheter är skäligt att förhandlingsklausul inte skall gälla. Så kan fallet vara om det är en lägenhet av mycket speciell typ eller om det rör sig om ett äldre hus med betydande kvalitetsskillnader mellan lägenheterna. Om hyresgästen då anser sig kunna uppnå bättre anpassade hyresvillkor genom att själv förhandla med värden kan det finnas skäl att låta honom göra detta. På bostadslagstiftningens område pågår för närvarande en översyn som syftar till att enskilda hyresgäster skall ges rätt att stå utanför det kollektiva hyresför- handlingssystemet.

8.102 Bostadsrätt

En bostadsrättsförening är en ekonomisk förening som har till ändamål att i föreningens hus upplåta lägenheter med bostadsrätt, bostadsrättslagen (1991 :614). Upplåtelse av en bostadsrätt får endast ske till den som är medlem i bostadsrättsförening. När en bostadsrätt överlåtits från en bostadsrättshavare till en ny innehavare får denne utöva bostadsrätten endast om han är eller antas till medlem i föreningen. Endast en medlem som inte har någon bostadsrätt i föreningen kan utträda ur denna. Annars kan utträde bara ske genom att man överlåter sin bostadsrätt.

8.11 Något om den interna föreningsrätten i Sverige och rätten till utträde ur organisation

Ekonomiska föreningar bedriver ekonomisk verksamhet i syfte att främja sina medlemmars ekonomiska intressen. Ideella föreningar är för det första föreningar, som genom icke-ekonomisk verksamhet främjar ideella syften, för det andra föreningar, som genom ekono- misk verksamhet främjar ideella syften, och för det tredje föreningar, som genom icke-ekonomisk verksamhet främjar sina medlemmars ekonomiska intressen. I den första gruppen återfinns mängder av sällskapsföreningar, idrottsföreningar och religiösa samfund. I den andra gruppen ingår föreningar som bedriver rörelse men som gör det i ett ideellt syfte, exempelvis hemslöjdsföreningar. Som exempel på den tredje kategorin kan nämnas fackföreningar, arbetsgivarorga- nisationer, hyresgästföreningar och olika branschsammanslutningar.

För ekonomiska föreningar finns en speciell lagstiftning, lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar. För de ideella föreningarna saknas lagstiftning. I sådana föreningar får exempelvis tvister mellan medlem och organisationen avgöras i enlighet med vad organisatio- nens stadgar föreskriver och med tillämpning av allmänna förenings- rättsliga principer som utvecklats i praxis. I princip står det varje medlem fritt att efter uppsägning lämna en ekonomisk förening enligt 3 kap. 4 5 lagen om ekonomiska föreningar. Inom föreningsrätten gäller nämligen som en grundregel att en medlem skall ha rätt att när som helst säga upp sitt medlemskap. I stadgarna kan det emellertid föreskrivas att medlem inte får säga upp sig förrän viss tid - högst två år (efter särskilt tilllstånd fem år) - förflutit från inträdet. Detta

villkor gäller inte vid fusionsbeslut eller beslut att ändra stadgarna på sådant sätt att omedelbar rätt till utträde föreligger.

Även i ideella föreningar är utträde i princip fritt. Även om det saknas bestämmelser i en organisations stadgar om enskild medlems rätt till utträde, har en medlem rätt att lämna en organisation. Det nu sagda innebär dock inte att inte stadgarna kan uppta uppsägningstider, som den medlem som vill lämna föreningen i princip måste iaktta. Hur långa uppsägningstider som kan accepteras varierar med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Beträffande fackföreningar så kan exempelvis förbunden kräva att anslutna medlemsorganisatio- ner iakttar längre uppsägningstider än vad organisationer kan kräva av fysiska personer som medlemmar. Arbetsdomstolen har vid flera tillfällen prövat frågan om rätt till utträde ur en facklig organisation och funnit att sådan finns, bl.a. genom domen AD 1980 nr 25. I det aktuella rättsfallet ansökte en arbetstagare vid ett rederi den 4 december 1978 om utträde ur Sjöfolksförbundet och gick in i Sveriges Arbetares Centralorganisation, SAC. Sjöfolksförbundet avslog hennes ansökan. Rederiet gjorde därefter i december 1978 och i april - juli 1979 avdrag på arbetstagarens lön för fackföreningsav- gifter till Sjöfolksförbundet.

I Arbetsdomstolen hävdade SAC att arbetstagare har rätt till omedelbart utträde ur en facklig organisation. I domskälen uttalade domstolen bland annat följande:

Arbetsdomstolen har vid flera tillfällen uttalat att om en arbets- givare gör avdrag på en syndikalistiskt organiserad arbetares lön för medlemsavgifter till en reformistisk facklig organisation, så innefattar avdraget i princip objektivt sett en kränkning av den syndikalistiskt organiserade arbetarens föreningsrätt. Detta är utgångspunkten också för prövningen i detta mål. Frågan är emellertid om den angivna principen måste begränsas med hänsyn till att arbetstagaren ifråga kan ha att iaktta skälig uppsägningstid när han lämnar den reformistiska organisationen för att övergå till den syndikalistiska.

I Sjöfolksförbundets stadgar finns inte någon bestämmelse om att medlem har rätt att säga upp sitt medlemskap med viss upp- sägningstid. Detta hindrar emellertid inte att medlemmarna måste anses ha rätt att säga upp sitt medlemskap i förbundet. I avsaknad av särskilda bestämmelser om uppsägningstid får uppsägningstiden bestämmas efter en mera fri bedömning av vad som kan anses skäligt.

Arbetsdomstolen fann att skälig uppsägningstid för arbetstagaren var tre månader räknat från utgången av den månad under vilken upp- sägningen ägde rum. Löneavdrag för fackföreningsavgifter efter

denna tid skulle betraktas som en kränkning av arbetstagarens positiva föreningsrätt, nämligen rätten att tillhöra en organisation.

Det skall anmärkas att målet ovan rörde föreningsrättskränkning, något som inte kan bli aktuellt med gällande lagstiftning beträffande den arbetstagare som önskar utträda ur en organisation och inte vill inträda i någon ny. Principen om rätt att träda ut ur en fackförening kan dock rimligen inte gälla endast i de fall en arbetstagare lämnar en fackförening för att övergå till en annan, utan även i de fall då arbetstagaren helt vill stå utanför fackföreningar (se Hemström i "Organisationernas rättsliga ställning" och Christensen i "Festskrift till Henrik Hessler".

En talan rörande rätten att lämna en ideell förening har hittills inte prövats av Högsta domstolen. När ett fackförbund vägrat bevilja en medlem utträde och sedan i rättegång om saken gjort invändning om att tvisten enligt stadgarna skulle avgöras av skiljenämnd, godtogs i fallet NJA 1982 s. 853 inte skiljeklausulen som rättegångshinder. LO:s styrelse, som låtit ge uttryck för uppfattningen att utträdesrätt saknades, kunde enligt klausulen komma att utse skiljeman med utslagsröst, och med hänsyn härtill ansåg Högsta domstolen klausulen vara oskälig enligt 36 & avtalslagen.

I rättsfallet RH 105183 från Hovrätten för Västra Sverige har medlemskap i ideell förening, då stadgarna saknat bestämmelser därom, ansetts kunna bringas att upphöra så snart medlem för föreningen klargjort sin avsikt att utträda, detta trots att personen ingått arrendeavtal i vilket stadgades att arrendator var skyldig att tillhöra en viss förening.

8.12 Överväganden

Grundlagens rättighetsreglering gäller - med undantag för rätten till fackliga stridsåtgärder i 2 kap. 17 & RF och författares m.fl. rätt till sina verk i 2 kap. 19 & RF - endast förhållandet mellan den enskilde och det allmänna, inte förhållandet mellan enskilda inbördes. För att skydda medborgarnas rättigheter mot angrepp från andra enskilda, exempelvis organisationer, är det, till skillnad från skyddet gentemot den offentliga makten, i de flesta fall tillräckligt med vanlig lag. Detta hindrar dock inte att det kan finnas skäl att i grundlag ta in vissa klart avgränsade regler som gäller förhållandet mellan enskilda. Detta kan exempelvis vara fallet då man gjort bedömningen att den vanliga lagformen i vissa hänseenden inte ger ett tillräckligt starkt

skydd för den enskilde gentemot andra enskilda. Att notera är då att den negativa föreningsfriheten i dag inte åtnjuter något skydd alls i den vanliga lagstiftningen.

Det område där behovet av en reglering av den negativa förenings- friheten främst diskuterats är förhållandena på arbetsmarknaden, dvs. förhållanden mellan enskilda.

Emellertid saknas även på områden utanför arbetsmarknaden regler om exempelvis utträdesrätt ur organisationer eller vad som är skälig uppsägningstid vid utträden. Frågan är om det är praktiskt möjligt att i grundlagen ta in en klar och meningsfull regel beträffandet skyddet för föreningsfriheten mellan enskilda parter. För att få ett fullgott skydd för sin negativa föreningsfrihet bör ju den enskilde åtnjuta skydd mot diskriminerande handlingar inte bara från en organisation utan också mot sådana åtgärder från exempelvis sin arbetsgivare och sina arbetskamrater. För att ett sådant skydd skall vara fullgott krävs också att eventuella kränkningar av en negativ föreningsfrihet på något sätt sanktioneras, men detta låter sig inte med lätthet göras i grundlagen.

Skyddet för den negativa föreningsfriheten behandlades ingående av Fri— och rättighetsutredningen och i det därpå följande lagstiftnings- ärendet. Utredningen kom fram till att det inte var praktiskt möjligt att i grundlag ta in en generell reglering av skyddet för de med- borgerliga fri- och rättigheterna såvitt gällde förhållandet mellan enskilda. Man skulle i så fall - utan att ändå helt kunna överblicka verkningarna av regelsystemet - tvingas till en reglering som så detaljerat angav vilka beteenden som var förbjudna och vilka påföljder som skulle knytas till de uppställda förbuden att den till följd av sin omfattning svårligen kunde rymmas inom en rimligt tilltagen ram.

Vi anser att detta förhållande alltjämt gäller. De personer eller organisationer mot vilka en skyddsregel i grundlagen för den negativa föreningsfriheten skulle verka bör ha rätt att någorlunda detaljerat få veta vilka handlingar från deras sida som är förbjudna. Detta låter sig inte göras med hjälp av sådana allmänna regler som används i regeringsformen. Ej heller är det möjligt att i grundlagen reglera vilka påföljder som eventuellt skall följa då exempelvis en facklig organisation, en arbetsgivare eller arbetskamrater utövar påtryck- ningar på eller diskriminerar en enskild.

Ett ytterligare problem som skulle uppstå om ett skydd för den negativa föreningsfriheten infördes i grundlagen är hur en sådan reg-

lering skall förhålla sig till principen om avtalsfrihet. En grundlags- reglering av den negativa föreningsfriheten ger nämligen upphov till frågan om denna skall anses innefatta förbud mot vissa typer av avtalsklausuler, exempelvis organisationsklausuler. Vi anser att principen om avtalsfriheten är så viktig att denna inte bör inskränkas annat än i de fall då avtalsfriheten klart missbrukas. Inte heller detta förhållande är möjligt att på ett lämpligt sätt avgränsa i en grundlags- regel.

Vi avstår således från att lägga fram några förslag om en ytterligare reglering av den negativa föreningsfriheten i grundlagen. Frågan om en sådan reglering skall införas bör i första hand övervägas i annat sammanhang.

9. Föräldrarätten och rätten till utbildning

9.1. Inledning

Vi har inom utredningen övervägt om föräldrarätten och rätten till utbildning bör ges ett skydd i fri- och rättighetskapitlet i regerings- formen. Beträffande föräldrarätten har vi begränsat oss till rätten för föräldrar att bestämma över sina barns undervisning och utbildning, särskilt i livsåskådningsfrågor. Av denna anledning behandlar vi föräldrarätten och rätten till utbildning i ett sammanhang.

9.2. Äldre bestämmelser och förslag

1809 års regeringsform innehöll inget stadgande om föräldrarätten eller rätten till utbildning. Inte heller den Tingstenska utredningen föreslog något stadgande härom (SOU 1941:20).

Författningsutredningen föreslog ett stadgande, i 2 kap. 4 & RF, om rätten till utbildning med följande lydelse: "Svensk medborgare äger åtnjuta undervisning och utbildning enligt vad därom är särskilt stadgat; om barns rätt till grundläggande undervisning i allmänna skolor och om den skolplikt som må åläggas barn stadgas i lag" (SOU 1963:16 och 17).

Som motiv till att införa en paragraf om rätt till undervisning och utbildning anförde Författningsutredningen bl.a. att åtskilliga länders författningar, bl.a. Danmarks och Finlands, innehöll bestämmelser om rätt till undervisning. Vidare återfanns dylika bestämmelser i Förenta Nationernas förklaring om de mänskliga rättigheterna och i tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Utredningen anförde vidare att tillgång till undervisning och utbildning är i det nutida samhället av avgörande betydelse för att den enskilde skall kunna utveckla och tillgodogöra sig sina inneboende möjligheter. Även ur samhällets synpunkt var ett väl ordnat undervisnings- och utbildnings- väsen av utomordentlig vikt. Det anfördes vidare att det allmännas ansvar på detta område var särskilt framträdande när det gällde att

bereda det uppväxande släktet en tillfredsställande skolundervisning samt att ett demokratiskt samhälle inte kunde bestå utan fria och självständiga människor, fostrade till samliv och samarbete. Mot denna bakgrund framstod det som naturligt för Författningsut- redningen att i grundlag skulle fastslås att medborgarna skall äga tillgång till undervisning och utbildning. Detta kunde enligt ut- redningen emellertid inte få innebära att envar skulle äga en villkors- lös rätt till undervisning i allmänna skolor och utbildningsanstalter; villkor för tillträde, betingade av utbildningens syfte och tillgången på plats, måste få uppställas. Beträffande barn borde emellertid en ovillkorlig rätt till grundläggande undervisning i allmänna skolor fastslås.

Flera remissinstanser ställde sig mer eller mindre kritiska till förslaget. Man fann värdet av den föreslagna paragrafen diskutabelt och framhöll att bestämmelsens innehåll helt var beroende av vad riksdagen lagstiftningsvägen kunde komma att besluta samt att grundlagsföreskrifter av sådan art hade föga annat värde än vad som kunde ligga i en programförklaring. Det var främst ett målsättnings- stadgande och borde därför, om det skulle komma till uttryck, sammanföras med övriga sådana stadganden. Beträffande paragrafens andra led om barns rätt till grundläggande undervisning anfördes att en uttrycklig grundlagsbestämmelse, enligt vilken alla barn medges fri grundläggande undervisning i allmänna skolor, skulle vara värdefullare än utredningens förslag till stadgande i ämnet. Då paragrafen torde innebära en skyldighet för staten att tillse att barn bereds grundläggande undervisning borde det anges i lagtexten att denna undervisning skall vara kostnadsfri.

Grundlagberedningen föreslog inte något stadgande om föräldra- rätten eller rätten till utbildning. Av betänkandet (SOU 1972:15) framgår att en del av utredningens ledamöter önskat att grundlagen skulle innehålla en programförklaring, som bl.a. skulle ge uttryck för allas rätt till utbildning.

I propositionen 1973:90 föreslogs en programförklaring för den samhälleliga verksamheten (jfr avsnitt 6.2). Departementschefen anförde (a. prop. s. 194) bl.a. att i grundlagstexten borde anges vissa för medborgaren särskilt viktiga områden, exempelvis rätten till ut- bildning, där den samhälleliga verksamheten bör vara inriktad på att åstadkomma rättvisa och jämlikhet mellan medborgarna.

I konstitutionsutskottet (KU 1973:26) enades man om att hänskjuta den föreslagna programförklaringen till ytterligare utredning.

Fri- och rättighetsutredningen behandlade i sitt betänkande (SOU 1975 :75) både föräldrarätten och rätten till utbildning. Beträffande föräldrarätten uttalade man (5. 167) att ett grundlagsstadgande om föräldrars rätt att själva ordna sina barns undervisning skulle få sådan liten betydelse att en sådan rättighet inte borde skrivas in i regerings— formen. Anledningen till detta var att något krav på ekonomiskt bidrag till privat undervisning inte kunde ställas upp i grundlagen. Vad angick föräldrars rätt att bestämma över sina barns undervisning i livsåskådningsfrågor ansåg utredningen att denna fråga behandlats i riksdagen 1973 och 1974 utan att skollagens regler ändrats, varför utredningen inte fann anledning att föreslå något stadgande i regeringsformen om denna rättighet.

Fri- och rättighetsutredningen fann det emellertid naturligt att sociala rättigheter nu skrevs in i regeringsformen, bl.a. rätten till utbildning. Att fullt ut garantera att varje medborgare får den sociala service som han önskar och som svarar mot hans behov lät enligt ut- redningen sig inte göras. Vad man då övervägde var att i grundlagen skriva in en skyldighet för det allmänna att tillhandahålla social service som når upp till en viss nivå, en viss standard. Utredningen kom dock fram till att inte heller detta lät sig göras. Beträffande rätten till utbildning anförde man att den minimistandard som gällde på utbildningsområdet var den skyldighet för det allmänna som skollagens bestämmelser om grundläggande skolundervisning innebar. Ett grundlagsstadgande om rätt till grundläggande skolundervisning gav emellertid enligt utredningens mening inte alls uttryck för det allmännas strävan att erbjuda medborgarna utbildning i olika skeden av livet. Att låta rätten till utbildning avse den omfattning som samhällets verksamhet vid tillfället har på området ansågs inte heller lämpligt. Utredningen fann det för övrigt mycket osäkert om det över huvud taget gick att sammanfatta denna på ett kort och klart sätt. Man anförde vidare att en rätt till utbildning främst måste ålägga samhället att anordna undervisning. En förutsättning för att den enskilde skulle kunna utnyttja rättigheten var dock att det fanns läromedel, Skolmåltider, Skolskjutsar osv. I vilken mån rätten till utbildning skulle innefatta skyldighet för det allmänna att tilhanda- hålla sådant skulle vara svårt att avgöra. Mot denna bakgrund fann utredningen att det inte var möjligt att skriva in några sociala rättigheter i regeringsformen som rättsregler, eftersom sådana rättsregler inte kunde få annat innehåll än att de i praktiken kom att vara ett uttryck för samhällets strävan att bereda den enskilde t.ex.

utbildning. Enligt utredningens mening borde denna samhällets strävan formuleras som ett målsättningsstadgande (se avsnitt 6.2).

I propositionen 1975/76:209 delade departementschefen Fri- och rättighetsutredningens förslag att införa ett målsättningsstadgande i regeringsformen. Departementschefen anförde (s. 128) att de sociala rättigheterna, bl.a. rätten till utbildning, intog en central plats i det moderna välfärdssamhället och att det var naturligt att rättigheter som har ett samband med målsättningen för den politiska verksamheten, nämligen den enskildes välfärd, fick komma till uttryck i grundlagen. Departementschefen delade också utredningens uppfattning att man inte i grundlag kunde ta in regler som med bindande verkan för- pliktade staten att ge varje medborgare den service han önskar. Beträffande målsättningsstadgandets disposition och språkliga utformning förordade departementschefen dock följande lydelse av 1 kap. 2 & andra stycket RF: "Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd skall vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Det skall särskilt åligga det allmänna att trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt att verka för social omsorg och trygghet och för en god levnadsmiljö. "

Konstitutionsutskottet anslöt sig till propositionens förslag om ett målsättningsstadgande (KU 1975/76:56). Riksdagen antog 1976 propositionens förslag (rskr 1975/76:4l4, KU 1976/77:1, rskr 2).

Rättighetsskyddsutredningen diskuterade inte något ytterligare skydd för föräldrarätten eller rätten till utbildning (SOU 1978:34).

9.3. Grundlagsskyddet i vissa andra länder

9.3.1. Danmark

Enligt grundlagens 76 & har alla barn i skolpliktig ålder rätt till fri undervisning i folkskolan. Föräldrar eller vårdnadshavare, som själva sörjer för att barnen får en undervisning som är jämbördig med vad som i allmänhet krävs i folkskolan, är inte skyldiga att låta barnen gå i folkskolan.

Föräldrarna har således beslutanderätten över barnens skolgång. Skolfriheten i 76 & grundlagen består i att föräldrarna kan välja bort det offentliga skolsystemet. Motiven för att föräldrarna väljer bort den allmänna skolan kan vara av politisk, religiös, kulturell, pedagogisk eller nationell natur. Föräldrarnas valfrihet framgår vidare av 33 5 första stycket folkskolelagen som stadgar att undervisnings- plikt medför plikt att delta i folkskolans undervisning eller en

undervisning, som är jämbördig med vad som vanligtvis krävs i folkskolan. Valfriheten kan utnyttjas på så sätt att barnet undervisas i s.k. friskoler eller privata grundskolor. Inrättandet av sådana skolor kräver inte något offentligt tillstånd, utan inrättandet skall bara anmälas. Tillsynen av skolorna åvilar föräldrarna samt en av dessa vald inspektör som skall godkännas av Skolstyrelsen.

Föräldrarnas valfrihet betyder att folkskolan i sin helhet kan väljas bort. Föräldrarna kan inte bestämma att barnet inte skall delta i viss del av undervisningen, exempelvis historia eller biologi, om för- äldrarnas uppfattning i ämnet avviker från skolans. På denna punkt finns dock ett undantag. 5 & folkskolelagen ger föräldrarna rätt att begära att barnet befrias från deltagande i kristendomsundervisning, då de för skolledningen påtar sig att själva ansvara för barnets religionsundervisning. Har barnet fyllt 15 år kan befrielse endast ske med barnets samtycke.

Skolfriheten betyder vidare att skolplikten kan uppfyllas genom hemundervisning. Föräldrarna skall då skriftligen förklara för Skolstyrelsen att de ansvarar för barnets undervisning. Skolstyrelsen utövar tillsyn över hemundervisningen.

Undervisning utanför den allmänna folkskolan får inte göras avhängig av att lärare, undervisningsmedel eller undervisningsplan skall i förväg godkännas, då en sådan regel skulle stå i strid med grundlagen. För att valfriheten skall bli en realitet måste statliga tillskott ske till privata skolor, vilket i dag sker i omfattande be— tydelse, men inte är något som garanteras i lag.

9.3.2. Finland

Någon rätt att kräva att det allmänna ställer studiemöjligheter till förfogande kan inte sägas existera, eftersom ifrågavarande regel i den finska regeringsformen - 80 å - blott anger att grundläggande regler om skolväsendet och om allmän läroplikt skall ges genom lag. Något om innehållet i denna lag sägs inte mer än ett stadgande i paragrafens andra stycke: "Undervisning i folkskola skall för alla vara avgiftsfri". Beträffande privatskolor sägs i 82 5 att regler om inrättandet och undervisningen skall ges genom lag. I paragrafens andra stycke sägs att "hemundervisning" inte underligger tillsyn från myndighets sida.

I förslag till ny reglering av de grundläggande fri- och rättigheterna i den finska grundlagen har rätten till utbildning formulerats så att det ankommer på den offentliga makten att tillgodose rättigheten

(kommittébetänkande 19923). Det föreslagna stadgandet lyder som följer:

Var och en har enligt sin förmåga, fallenhet och sina särskilda behov rätt till undervisning och att utveckla sig. Om läroplikt stadgas genom lag.

Den offentliga makten skall ordna kostnadsfri allmänbildande och yrkesmässig grundutbildning samt trygga tillgången på annan allmänbildande, yrkesmässig och högre utbildning.

Vetenskapens, konstens och den högsta utbildningens frihet är

tryggad. Var och en har rätt att grunda enskilda läroanstalter på det sätt

som stadgas i lag.

Under stadgandet om religionsfrihet har föreslagits ett stycke om för- äldrarätten med lydelsen: "I undervisning och fostran skall respekte- ras individens övertygelse, barns rättigheter och vårdnadshavarens rätt att ansvara för barnets utveckling".

9.3.3. Norge

I den norska grundlagen finns inget stadgande om föräldrarätten eller rätten till utbildning.

9.3.4. Tyskland

Grundlagen innehåller inget stadgande om rätt till utbildning. Enligt art. 7 punkt 1 stadgas att hela skolväsendet står under statens tillsyn. Punkt 2 i samma artikel stadgar att vårdnadshavare har rätt att bestämma över barnets deltagande i religionsundervisning. Sådan undervisning är enligt punkt 3 ordinarie läroämne i de offentliga skolorna med undantag-för de konfessionslösa skolorna. Av punkt 4 i art. 7 framgår vidare att rätten att upprätta privata skolor tillför- säkras. Privatskolor måste ha statligt tillstånd och är underkastade delstatslagama.

Lagstiftning i skolfrågor är i huvudsak en delstatsuppgift. Grund- lagens principer för skolväsendet kompletteras därför av de olika delstaternas författningsbestämmelser.

9.3.5. Österrike

Österrikisk konstitutionell rätt innehåller ingen regel som ger den enskilde rätt till utbildning. 1 art. 17 i statsgrundlagen av den 21 december 1867 stadgas om undervisningsfrihet såsom en grundrättig—

het på skolväsendets område. Undervisningsfriheten skyddas i fyra avseenden. Art. 17 andra stycket ger medborgarna rätt att fritt grunda privata undervisnings- och uppfostringsanstalter. Stadgandet ger dessutom rätt för vederbörande att undervisa vid dessa anstalter. Artikeln innehåller inga närmare bestämmelser om statliga bidrag till privatskolor, erkännande av betyg eller dylikt. Den praktiska betydelsen av rätten att välja privatundervisning är därför inte så stor. Den erforderliga tillämpningslagstiftningen finns däremot i vanlig lag. Art. 17 tredje stycket ger både medborgare och utlänningar rätt att åtnjuta undervisning i hemmet. Sådan undervisning får enligt grundlagen inte underkastas någon inskränkning. Av art. 17 fjärde stycket följer att religionsundervisningen i skolorna skall ombesörjas av de erkända kyrkorna och religiösa samfunden. Av art. 17 femte stycket följer att hela undervisningsväsendet står under statens ledning och tillsyn.

9.4. Vissa konventioner som Sverige anslutit sig till

9.4 1 FN —konventioner

Rätten till undervisning behandlas i flera olika konventioner. Bak- grunden till de olika konventionsbestämmelserna är art. 26 i FN:s universella förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948, vari uttalas att envar skall ha rätt till undervisning. Denna skall vara kostnadsfri, åtminstone på de elementära och grundläggande stadierna.

Art. 13 i FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (SÖ 1971:41) innehåller mycket utförliga bestämmelser om rätten till utbildning och om den skolundervisning på olika nivåer som konventionsstaterna skall inrätta. Artikeln inleds med en programförklaring där konventionsstaterna erkänner rätten för envar till utbildning. För säkerställande av att denna rätt förverkligas åtar sig konventionsstaterna bl.a. att grundskoleundervisning skall vara obligatorisk och kostnadsfritt tillgänglig för alla, att den undervisning som följer efter grundskolan skall göras allmänt tillgänglig och åtkomlig för alla samt att den högre undervisningen skall göras åtkomlig för alla som är lämpade för sådan undervisning.

I punkt 3 av art. 13 stadgas vidare att konventionsstaterna förpliktar sig att respektera föräldrars och, i förekommande fall, förrnyndares

frihet att för sina barn välja andra skolor än dem som inrättas av offentlig myndighet, ävensom deras frihet att tillförsäkra sina barn den religiösa och moraliska uppfostran, som står i överensstämmelse med deras egen övertygelse.

Sistnämnda princip om föräldrarätten har också kommit till uttryck i art. 18 punkt 4 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (sö 1971:42).

I fråga om undervisning antogs 1960 inom Unescos ram en kon- vention mot diskriminering i undervisningen (SÖ 1969:64). I konven- tionen nämns principen att föräldrar skall ha rätt att för sina barn välja andra skolor än de allmänna skolorna, under förutsättning att vissa minimikrav beträffande undervisningen är uppfyllda, och att ge sina barn en religiös och moralisk uppfostran som står i överens- stämmelse med föräldrarnas övertygelse.

Vid ratificeringen av Unesco-konventionen och FNzkonventionerna gjorde Sverige inte några förbehåll beträffande föräldrarätten eller rätten till utbildning. Avgörande härför torde ha varit att under- visningen i religionskunskap förutsattes vara neutral och objektiv i förhållande till olika trosuppfattningar (prop. 1967:36 och 1971:125) samt att den då gällande skollagen medgav frihet att fullgöra skolplikten i godkända fristående skolor.

Det kan i detta sammanhang nämnas att FN:s kommitté för de mänskliga rättigheterna med anledning av ett klagomål mot Finland fann att obligatorisk undervisning i religionskunskap och etik i finska skolor inte stred mot art. 18 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, under förutsättning att undervisningen var neutral och objektiv och respekterade föräldrarnas övertygelse.

9.4.2. Europakonventionen

I art. 2 i första tilläggsprotokollet av den 20 mars 1952 till Europa- konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna stadgas följande:

Ingen må förvägras rätten till undervisning. Vid utövandet av den verksamhet staten kan påtaga sig i fråga om uppfostran och under- visning skall staten respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn en uppfostran och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse.

I artikeln inryms både rätten till utbildning och föräldrarätten. I det följande behandlas de olika rättigheterna var för sig.

Rätten till utbildning

Vid utformningen av bestämmelsen synes man ha utgått ifrån att det i alla de berörda västeuropeiska staterna redan fanns ett skolsystern av sådan omfattning och kvalitet att en tillfredsställande grund- läggande undervisning kunde erbjudas hela befolkningen. Det gällde därför inte att ålägga staterna att inrätta skolor utan att tillse att de skolor som fanns gjordes tillgängliga för alla. Innebörden av art. 2 har främst prövats i de s.k. belgiska språkmålen (dom 1968—07-23, Ser. A No. 8). I dessa mål klagade ett stort antal föräldrar till barn i franskspråkiga familjer, som i allmänhet var bosatta i den flam- ländska delen av Belgien, över att den belgiska lagstiftningen på olika sätt gjorde det svårt eller omöjligt för dessa barn att erhålla skol- undervisning på franska språket. Den europeiska domstolen konstate- rade att art. 2 i första hand garanterar tillträde till de undervisnings- anstalter som existerar vid en viss tidpunkt och i andra hand ger den som genomgått viss undervisning rätt till någon form av officiellt erkännande av den kompetens som undervisningen givit honom. Domstolen anförde att i fråga om omfånget av undervisning och om sättet att organisera eller subventionera den skapar konventionen inte några särskilda förpliktelser. Särskilt framhölls att art. 2 inte anger på vilket språk undervisningen skall lämnas för att rätten till undervisning skall vara respekterad. Domstolen anförde dock att rätten till undervisning skulle bli innehållslös, om den inte innebar att de som skall åtnjuta den skall ha rätt att mottaga undervisning på det nationella språket eller i förekommande fall på ett av de nationella språken. Domstolen kom till slutsatsen att det belgiska skolsystemet inte innefattade en kränkning av rätten till undervisning enligt art. 2.

När någon avstängs från skolundervisning, kan det däremot vara fråga om ett brott mot art. 2. Ett sådant brott ansågs föreliggai fallet Campbell och Cosans (dom 1982—02—25, Ser. A No. 48), där en skotsk pojke - på grund av att hans föräldrar vägrade acceptera skolaga - avstängdes från undervisning.

Art. 2 bör förstås så att en generell rätt till undervisning bara gäller den lägre skolundervisningen, alltså grundskoleundervisning eller motsvarande. I fråga om högre undervisning får däremot tillträdet begränsas genom särskilda kompetenskrav eller genom att plats i första hand bereds elever med goda förutsättningar att dra nytta av undervisningen. Sålunda ansågs det inte strida mot art. 2 att en person med utländsk utbildning inte erhöll tillträde till viss svensk

utbildning på universitetsnivå (kommissionens beslut den 10 oktober 1985 i mål 11655/85).

Av art. 2 anses också följa att det föreligger en principiell rätt att inrätta privata skolor eller anordna annan privat undervisning (kommissionens beslut den 6 mars 1987 i mål 11533/85 Ingrid Jordebo Foundation of Christian Schools m.fl. mot Sverige). Man kan också konstatera att konventionsstaterna genom art. 2 inte har åtagit sig någon förpliktelse att finansiera eller subventionera privata skolor (kommissionens beslut den 7 maj 1984 i mål 10201/82 och 10202/82 och den 11 december 1985 i mål 10476/83 angående svenska Waldorfskolor ).

Föräldrarätten

Vid antagandet av tilläggsprotokollet förklarade Sverige i en reservation, dels att Sverige inte kan medge föräldrar rätt att under hänvisning till sin filosofiska övertygelse för sina barn erhålla befrielse från skyldigheten att delta i delar av de allmänna skolornas undervisning, dels att befrielse från skyldigheten att delta i de allmänna skolornas kristendomsundervisning endast kan medges för barn med annan trosbekännelse än svenska kyrkans, för vilka till- fredsställande religionsundervisning är anordnad. Anledningen till att Sverige avgav reservationen framkommer i prop. 1953z32. Av denna framgår att riksdagen 1950 och 1951 tagit ställning till frågor om befrielse från morgonandakt och kristendomsundervisning i skolorna (prop. 1950:70 om det svenska skolväsendets utveckling och prop. 1951:100 om religionsfrihetslag). Gällande lagstiftning vid tidpunkten för reservationen var således att befrielse från skyldigheten att deltaga i morgonandakt kunde uppnås för barn som inte tillhörde svenska kyrkan, men att befrielse från deltagande i kristendomsundervisning endast kunde beviljas för barn med annan trosbekännelse än svenska kyrkans, för vilka tillfredsställande religionsundervisning var ordnad, och sålunda inte för barn som stod utanför varje trossamfund. Enligt då gällande skollag kunde barn inte heller medges befrielse från delar av skolundervisningen på grund av föräldrarnas filosofiska över- tygelser. Då dessa förhållanden inte ansågs förenliga med kon- ventionens art. 2 kunde ett oreserverat antagande av denna inte förordas.

När det gäller tolkningen av föräldrarätten i art. 2 har flera fall prövats av Europakommissionen och Europadomstolen. Det viktigaste avgörandet är det danska målet Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen

(dom 1976—12—07, Ser. A No. 23) som grundade sig på klagomål från föräldrar över att den obligatoriska sexualundervisningen i danska skolor kränkte deras rätt enligt art. 2 till att deras barn inte skulle uppfostras på ett sätt som stred mot föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse. Europadomstolen framhöll att föräldrars religiösa och filosofiska åskådning måste respekteras i all av det allmänna organiserad undervisning. Detta kan dock inte anses hindra att information eller kunskap om religiösa och filosofiska spörsmål förmedlas i undervisningen under förutsättning att detta sker på ett objektivt, kritiskt och pluralistiskt sätt. Staten får under inga omständigheter indoktrinera på ett sätt som strider mot föräldrars åskådning. När det gällde den danska sexualundervisningen ansåg domstolen att det inte rörde sig om indoktrinering. Undervisningen gick inte ut på att eleverna skulle uppmuntras till ett visst sexuellt beteende, och den hindrade inte att föräldrarna vid sidan av skol- undervisningen delgav barnen sin egen syn på sexuella frågor. Så som undervisningen var utformad kunde den därför inte anses strida mot art. 2 andra meningen. Domstolen fäste i sammanhanget också vikt vid att det som ett alternativ fanns möjlighet till undervisning i privata skolor eller till hemundervisning.

I det tidigare nämnda fallet Campbell och Cosans prövades också frågan om skolaga var förenlig med art. 2. Europadomstolen fann att föräldrars uppfattning att skolaga var en förkastlig korrektionsmetod var en sådan filosofisk uppfattning som måste respekteras enligt art. 2. I det aktuella fallet hade barnen i fråga inte utsatts för aga, men de gick i en skola där aga användes, och redan det förhållandet att de riskerade att drabbas därav var enligt domstolens mening en kränk- ning av föräldrarätten.

9.5. En kort översikt över gällande lagstiftning som berör rätten till utbildning samt föräldrarätten

9.5.1. Grundskolan

Enligt 1 kap. 1 5 skollagen (1985:1100) anordnar det allmänna ut— bildning i form av grundskola och gymnasieskola samt vissa mot- svarande skolformer, nämligen sårskola, specialskola och sameskola. I 2å samma kapitel stadgas att alla barn och ungdomar skall, oberoende av kön, geografiskt hemvist samt sociala och ekonomiska

förhållanden, ha lika tillgång till utbildning i det offentliga skolväsen- det för bam och ungdom. Utbildningen skall inom varje skolform vara likvärdig, varhelst den anordnas i landet.

I 3 kap. 1 & skollagen stadgas att barn som är bosatta i landet har skolplikt. Skolplikt motsvaras enligt samma paragraf av en rätt för barn och ungdom att få utbildning inom det offentliga skolväsendet. Barn i allmänhet har vanlig skolplikt som skall fullgöras i grund— skolan (2 å). Särskild skolplikt har barn som inte kan gå i grund- skolan på grund av något handikapp. Sådan skolplikt skall fullgöras i särskola eller specialskola (3 5). Samers barn får fullgöra sin skolplikt i sameskolan i stället för i grundskolan. Enligt 4 kap. 5 & skollagen skall "för var och en som enligt denna lag har rätt att gå i grundskolan hemkommunen sörja för att sådan utbildning kommer till stånd". Vidare skall enligt 4 & samma kapitel utbildningen i grund- skolan vara avgiftsfri för eleverna samt skall de utan kostnad ha tillgång till böcker, skrivmaterial, verktyg och andra hjälpmedel som behövs för en tidsenlig utbildning. I verksamheten får dock före- komma enstaka inslag som kan föranleda en obetydlig kostnad för eleverna. Enligt 6 5 är varje kommun skyldig att vid utformningen av sin grundskoleverksamhet beakta vad som för eleverna är ändamåls- enligt ur kommunikationssynpunkt. Ingen kommun får organisera sin grundskola så att någon elev på grund av skolgången behöver bo utanför det egna hemmet. Avsteg härifrån får dock göras om för— hållandena är så speciella att det framstår som orimligt att kommunen anordnar skolgång på sådant sätt att eleven kan bo kvar i hemmet under skolgången. Vid denna bedömning skall särskild vikt fästas vid elevens ålder. Enligt 7 & är hemkommunen vidare skyldig att sörja för att det för eleverna i grundskolan anordnas kostnadsfri skolskjuts, om sådan behövs med hänsyn till färdvägens längd, trafikförhållande— na, fysiskt handikapp hos en elev eller någon annan särskild omstän- dighet. Hemkommunens skyldighet omfattar dock inte sådana elever som väljer att gå i en annan grundskola än den som kommunen annars skulle ha placerat dem i. Inte heller är hemkommunen skyldig att ordna skolskjuts för elever som väljer att gå i en annan kommuns grundskola. För dessa elever skall dock den mottagande kommunen sörja för kostnadsfri skolskjuts inom den kommunen. För denna kost- nad har den mottagande kommunen rätt till ersättning från elevens hemkommun. När en elev till följd av skolgången måste bo utanför det egna hemmet, skall hemkommunen svara för att eleven utan extra kostnader får tillfredsställande förhållanden.

9.5.2. Särskola och specialskola

Utbildningen i särskolan syftar till att ge psykiskt utvecklingsstörda barn och ungdomar en till varje elevs förutsättningar anpassad utbildning som så långt det är möjligt motsvarar den som ges i grundskolan och gymnasieskolan. Utbildningen i specialskola syftar till att ge barn och ungdomar med synskada, dövhet, hörselskada eller talskada en till varje elevs förutsättningar anpassad utbildning som så långt det är möjligt motsvarar den utbildning som ges i grundskolan.

Enligt 6 kap. 5 & skollagen skall för var och en som har rätt att gå i särskolan hemkommunen sörja för att sådan utbildning kommer till stånd. Utbildningen skall vara avgiftsfri, eleverna skall ha tillgång till böcker, skrivmaterial, verktyg och andra hjälpmedel utan kostnad samt är kommunen skyldig att anordna kostnadsfri skolskjuts och så långt detär möjligt organisera särskolan så att ingen elev blir tvungen att bo utanför det egna hemmet på grund av skolgången (4 och 6 åå).

Utbildningen i specialskolan skall bedrivas vid flera särskilda enheter som regeringen meddelar föreskrifter om. Enligt 7 kap. 4 & skollagen skall utbildningen vara avgiftsfri, eleverna skall utan kostnad ha tillgång till böcker, skrivmaterial, verktyg och andra hjälpmedel samt skall staten svara för att eleverna kostnadsfritt erhåller erforderliga resor och för att eleverna utan extra kostnader får tillfredsställande förhållanden om de måste bo utanför det egna hemmet.

9.5.3. Gymnasieskolan

Gymnasieskola är sådan utbildning inom det offentliga skolväsendet för barn och ungdom som är avsedd att påbörjas av ungdomar efter avslutad grundskoleutbildning eller motsvarande fram till och med det första kalenderhalvåret det år de fyller tjugo år. Enligt 5 kap. 3 & skollagen skall utbildningen i gymnasieskolan utgöras dels av ut- bildning j'å nationella program, som omfattar tre årskurser, dels av utbildning på specialutformade program, som också omfattar tre årskurser, samt dels av utbildning på individuella program.

Av 5 kip. 5 & framgår att varje kommun är skyldig att erbjuda utbildning på nationella program för samtliga de ungdomar i kommuner som avses ovan, förutsatt att de har gått ut grundskolan och inte tidigare genomgått utbildning på ett nationellt program. Erbjudanret skall omfatta ett allsidigt urval av nationella program.

Kommunen är vidare enligt 13 & skyldig att erbjuda gymnasieut- bildning i form av specialutformade program eller individuella program för de elever som inte har tagits in på något nationellt program.

Regeringen får meddela föreskrifter om urval mellan behöriga sökande enligt 5 kap. 15 & skollagen.

Av 5 kap. 21 & framgår att utbildningen skall vara avgiftsfri och att eleverna skall utan kostnad ha tillgång till böcker, verktyg och andra hjälpmedel. Kommunen får dock besluta att eleverna skall hålla sig med enstaka egna hjälpmedel. I verksamheten får också förekomma enstaka inslag som kan medföra en obetydlig kostnad för eleverna.

9.5.4. Kommunal vuxenutbildning

Den kommunala vuxenutbildningen består av grundläggande vuxenut— bildning, gymnasial vuxenutbildning och påbyggnadsutbildning och regleras i 11 kap. skollagen. Enligt 5 5 skall utbildningen i komvux vara avgiftsfri. Såvitt gäller läromedel m.m. får kommunen bestämma att hjälpmedlen skall anskaffas av eleverna själva på egen bekostnad eller erbjudas mot avgifter som högst motsvarar kommunens anskaff- ningskostnader. Beträffande den grundläggande vuxenutbildningen ansvarar varje kommun för att de kommuninnevånare som vill ha sådan får det. Enligt 11 kap. 10 5 har varje kommuninnevånare rätt att delta i sådan utbildning från och med det kalenderår han fyller 20 år om han saknar sådana färdigheter som normalt uppnås i grund— skolan. Den som har rätt att delta i grundläggande vuxenutbildning har rätt att delta i sådan undervisning i en annan kommun om utbildningen finns där. Annan vuxenutbildning skall kommunen erbjuda. Varje kommuninnevånare är behörig att delta i utbildningen under vissa villkor. Föreskrifter om behörighetsvillkor och urval mellan sökande meddelas av regeringen.

9.5 .5 Högskola

Högskoleutbildning finns i dels statlig och dels kommunal regi. Högskoleutbildningen regleras av högskolelagen (1977.'218) och hög- skoleförordningen ( ] 977.263).

För tillträde till grundläggande högskoleutbildning gäller dels krav på allmän behörighet, dels i de flesta fall krav på särskild behörighet. Antalet utbildningsplatser till en utbildning får vara begränsade. Vissa

regler finns för urval baserade på betyg från gymnasieskola eller komvux eller på resultat av högskoleprovet.

9.5.6. Rätt att välja annan skola än den offentliga

Enligt 9 kap. 1 & skollagen får skolplikten fullgöras i en fristående skola, om skolan är godkänd för ändamålet. Godkännande för vanlig skolplikt skall meddelas, om skolans utbildning ger kunskaper och färdigheter som till art och nivå väsentligen svarar mot de kunskaper och färdigheter som grundskolan förmedlar och skolan även i övrigt väsentligen svarar mot grundskolans allmänna mål. Ärenden om godkännande prövas av Statens skolverk.

För att ge fristående skolor, som är godkända för vanlig skolplikt, förutsättningar att verka på i stort sett samma villkor som de kommunala grundskolorna, skall de fristående skolorna enligt 9 kap. 4 a & skollagen tilldelas medel för verksamheten av elevernas hemkommuner. För varje elev skall lämnas ett belopp som motsvarar den genomsnittliga kostnaden per elev i hemkommunens grundskola på det stadium som eleven tillhör. Vid tilldelningen får kommunen göra avdrag med högst 15 procent av den framräknade genomsnitts- kostnaden, då kommunen har kostnader för exempelvis hemspråks- undervisning, skolhälsovård och skolskjutsar, något som de fristående skolorna inte har skyldighet att anordna. Reglerna torde innebära att de fristående skolornas behov av elevavgifter kommer att minska och därmed öppnas den ekonomiska möjligheten för fler att välja en fristående skola.

Enligt skollagen kan också skolplikten fullgöras genom enskild undervisning. Av 10 kap. 4 & framgår att ett skolpliktigt barn skall medges att fullgöra skolplikten på annat sätt än som anges i skol- lagen, om det framstår som ett fullgott alternativ till den utbildning som annars står barnet till buds. Behov av insyn i verksamheten skall kunna tillgodoses.

9.5.7. Rätt att välja en undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse

Som redogjorts för under avsnitt 9.5.6 kan föräldrar välja att placera sina barn i en fristående skola som meddelar en undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska

övertygelse, t.ex. genom att välja en skola med kristen profil. Om föräldrar däremot låter sina barn gå i den offentliga skolan kan de som regel inte begära att barnen skall befrias från ett visst skolämne. Föräldrar kan exempelvis inte kräva att deras barn befrias från att delta i historieundervisning eller biologiundervisning under åberopan— de av sin marxistiska historieuppfattning eller avvisande hållning till Darwins utvecklingslära. Såvitt gäller religionsundervisningen finns emellertid i skollagen uppställt vissa villkor för befrielse från denna. Således gäller enligt 3 kap. 12 & skollagen att en elev på begäran av vårdnadshavare skall befrias från skyldigheten att delta i annars obligatoriska inslag i verksamheten, om det med hänsyn till särskilda omständigheter inte är rimligt att kräva att eleven deltar. Enligt andra stycket samma paragraf skall befrielse alltid medges från under- visning i religionskunskap, om eleven tillhör ett trossamfund, som har regeringens tillstånd att i skolans ställe ombesörja sådan under- visning, och eleven visar att han deltar i denna. Begäran om befrielse skall prövas av styrelsen för skolan och deras beslut får överklagas till kammarrätten.

Trossamfund som fått tillstånd att meddela religionsundervisning är romersk-katolska kyrkan, muslimska kyrkan och vissa mosaiska för- samlingar. När samfundet Evangelisk-Lutherska kyrkan i Sverige begärde ett motsvarande tillstånd, avslogs denna begäran, varefter ett klagomål ingavs till den europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna. Frågan var om den svenska regeringen genom att inte meddela tillstånd enligt då gällande skollag hade kränkt föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn en undervisning som stod i överensstäm- melse med föräldrarnas religiösa övertygelse. I andra hand var frågan huruvida svenska regeringens beslut omfattades av den svenska reservationen till art. 2 i Europakonventionen (se aVSnitt 9.4.2). Under målets handläggning medgav emellertid regeringen att barn tillhörande ifrågavarande trossamfund skulle befrias från deltagande i denna del av skolundervisningen. Beslutet meddelades inte med stöd av skollagen utan i enlighet med en praxis som gav regeringen möjlighet att meddela dispenser för särskilda barn eller grupper av barn (Yearbook 14 s. 664 och 676).

I förarbetena till skollagen uttalade föredragande statsrådet bland annat följande om innebörden av 3 kap. 12 & (prop. 1985/86:10 s. 89):

Regleringen i 12 & innebär att befrielse alltid skall medges från undervisning i religionskunskap under sådana omständigheter som

anges i paragrafens andra stycke. Jag anser inte att en sådan bestämmelse kan utmönstras som överflödig med hänvisning till att skolans undervisning i religionskunskap är objektiv. I bestämmelsen ligger nämligen ett respekterande av att den som tillhör ett sådant trossamfund får en religionsundervisning som är präglad av sam- fundets tro.

Andra stycket ingår som en del i den allmänna regleringen i första stycket. Den regleringen innebär att en elev inte skall behöva delta i vissa i det stora hela för eleven mindre viktiga inslag i utbild- ningen, om det med hänsyn till särskilda omständigheter framstår som orimligt att kräva att eleven deltar. Det bör alltså finnas ett utrymme för befrielse från inslag som är meningslösa för eleven därför att han redan mer än väl behärskar det som skall uppnås med inslaget och från inslag som kan upplevas som utmanande mot bakgrund av elevens speciella inställning och hemmiljö. Det säger sig självt att en bestämmelse av detta slag skall tillämpas med återhållsamhet.

9.6. Överväganden

Rätten till utbildning är för närvarande inskriven i 1 kap. 2 & RF som ett målsättningsstadgande. Stadgandet ger uttryck för det allmännas strävan att medborgarna skall erbjudas den utbildning de önskar. Något krav på en viss utbildning kan den enskilde dock inte uppställa med stöd av målsättningsstadgandet.

Tillgången till utbildning är för den enskilde av avgörande betydelse för dennes välfärd. Inom kommittén har vi därför funnit att rätten till utbildning bör ges ett starkare skydd i grundlagen i form av en rättsligt bindande garanti. Ett sådant stadgande bör få innebörden att det ålägger det allmänna att garantera envar tillgång till ut- bildning. Emellertid kan ett sådant stadgande inte få innebära att envar skulle få en villkorslös rätt till alla former av utbildning; villkor för tillträde betingade av utbildningens syfte och tillgång på plats måste få uppställas. En viss miniminivå på utbildning som den enskilde bör ha en ovillkorlig rätt till är emellertid den grundläggande skolundervisningen som sker i grundskolan. Vi föreslår därför att stadgandet om rätten till utbildning formuleras som en rätt för varje barn att kostnadsfritt erhålla grundläggande utbildning i allmän skola. Rättigheten motsvaras av den rätt till grundskoleutbildning som följer av den nuvarande skollagen.

Syftet med stadgandet är att ge alla barn i skolpliktig ålder rätt till fri grundskoleutbildning. Avsikten är inte att garantera personer som inte befinner sig inom skolpliktig ålder rätt till sådan utbildning. Stadgandet innefattar också en rätt till grundläggande utbildning för

elever som behöver undervisning i särskola eller specialskola i stället för i den vanliga grundskolan.

Det föreslagna stadgandet om rätten till utbildning ålägger samhället att ordna undervisning. Däremot syftar bestämmelsen inte till att garantera att den enskilde har rätt till fria Skolmåltider, skolmaterial eller Skolskjutsar. Dessa förmåner regleras i gällande skollag och är exempelvis beträffande skolskjutsama inte undantagslösa. Något stadgande som även omfattar dessa förmåner bör således inte föras in i grundlagen.

Det är givetvis av stor vikt för den enskilde att han kan erbjudas även annan utbildning än den grundläggande. Det allmänna strävar således efter att medborgarna skall ha tillgång även till högre utbildning, framförallt att alla sökande till gymnasieskolan skall beredas sådan undervisningsplats. Enligt skollagen åligger det kommunerna att anordna gymnasieutbildning efter de sökandes önskemål. Någon ovillkorlig rätt till en viss gymnasieutbildning kan den enskilde eleven dock inte sägas ha, då skollagen medger urval mellan behöriga sökande till de olika gymnasieutbildningama. Vad gäller högskoleutbildning så uppställs för tillträde till sådan utbildning krav på allmän behörighet och i de flesta fall även särskild behörig- het. Utbildningsplatserna är begränsade varför att urval sker av sökande. Som tidigare anförts kan därför inte ett rättsligt bindande stadgande om rätten till utbildning omfatta även högre utbildning. Emellertid bör i grundlagen det allmänna åläggas skyldigheten att även anordna högre utbildning än grundskoleutbildning. Detta bör också komma till uttryck i stadgandet om rätten till utbildning. Innebörden bör vara att det allmänna skall svara även för att högre utbildning finns.

En rättighet som har nära anknytning till rätten till utbildning är föräldrarätten i dess betydelse av rätt för föräldrar att bestämma över sina barns skolgång. Diskussionen kring föräldrarätten i vårt land har främst rört sig kring rätten för föräldrar att fritt få bestämma om barnens uppfostran och utbildning i enlighet med sin religiösa, moraliska och filosofiska övertygelse. Detta är en rättighet som åtnjuter skydd i flera internationella konventioner. Som närmare redogörs för i betänkandet Del B avsnitt 7 om Europakonventionen har vi kommit fram till att den reservation som gjordes mot art. 2 stycke 2 om föräldrarätten i konventionen numera framstår som överflödig och därför bör återkallas. Föräldrarätten kommer således genom den inkorporering vi föreslår av konventionen med slopande

av reservationen att komma till positivt uttryck i svensk rätt. Något skäl att dessutom införa ett särskilt stadgande om föräldrarätten i grundlagen har vi emellertid inte funnit. Vi lägger således inte fram något förslag härom.

10. Rätten till liv

10.1. Inledning

Frågan om rätten till liv skall ges grundlagsskydd har övervägts av kommittén. Denna fråga har inte behandlats av tidigare utredningar. Genom 1974 års regeringsform infördes dock ett stadgande om förbud mot dödsstraff (KU 1973:26, rskr. 265, KU 1974z8, rskr. 19). Stadgandet återfinns i dag i 2 kap. 4 & RF och innebär att införande av dödsstraff såväl i fredstid som i krig är förbjudet.

10.2. Grundlagsskyddet i vissa andra länder

Danmarks och Norges grundlagar innehåller inget stadgande om rätten till liv. Ej heller finns något stadgande i grundlagama om förbud mot dödsstraff.

I den finska regeringsformen lyder 6 5 första stycket som följer: "Varje finsk medborgare vare tryggad enligt lag till liv, ära, personlig frihet och gods".

I ett lagförslag till ändring av den finska regeringsformen har rätten till liv kommit att behållas i 6 5 med följande lydelse: "Var och en har rätt till liv samt personlig trygghet och integritet. Ingen får dömas till döden, torteras eller utsättas för annan behandling som kränker människovärdet". I betänkandet till lagförslaget har konstaterats att den föreslagna lydelsen inte står i strid med tillåtande av abort (kommittébetänkande 1 992 : 3) .

I den tyska grundlagen stadgas följande i art. 2 andra stycket: "Envar har rätt till liv och kroppslig integritet. Den personliga friheten är okränkbar. I dessa rättigheter får endast göras intrång på grundval av en lag". I art. 102 stadgas vidare: "Dödsstraffet är avskaffat". Inskränkningar i rätten till liv får ske på grundval av lag. Vid alla inskränkningar måste strikt beaktas att ingreppets intensitet skall stå i ett rimligt förhållande till ingreppets syfte och tänkbara resultat. Ingrepp på grundval av nödvämsregler eller bestämmelser

om polisens användning av vapen strider således inte mot grundlagen, såvida proportionalitetsprincipen beaktas.

De nationella österrikiska grundlagarna saknar bestämmelser om människans rätt till liv. I art. 85 av den österrikiska förbundsför— fattningslagen förklaras emellertid dödsstraffet för avskaffat.

10.3. Vissa konventioner som Sverige anslutit sig till

10.3.1. FN-konventioner

I FN:s universella förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948 uttalas i art. 3 att "envar har rätt till liv, frihet och personlig säkerhet".

I FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter från 1966 stadgas i art. 12 bl.a. följande: "Konventionsstatema erkänner rätten för envar att såväl i fysiskt som i psykiskt avseende åtnjuta bästa uppnåeliga hälsa. Av konventions- staterna vidtagna åtgärder för att till fullo förverkliga denna rätt skall innefatta sådana, som är nödvändiga för att minska foster— och spädbarnsdödlighet samt främja barnets sunda utveckling ...".

I FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter från 1966 stadgas i art. 6 punkt 1 följande: "Varje människa har en inneboende rätt till livet. Denna rätt skall skyddas genom lag. Ingen skall godtyckligt berövas sitt liv". I samma artikel punkt 2 stadgas följande: "I stater, som ej har avskaffat dödsstraffet, må dödsdom avkunnas endast för de allvarligaste brotten i enlighet med en lag, som gällde vid tiden för brottets begående". Vidare stadgas i punkt 5 samma artikel följande: "Dödsdom skall ej av- kunnas för brott begångna av personer under 18 år och skall ej verkställas mot havande kvinnor".

Vid Sveriges ratificering av konventionerna uttalade föredragande statsrådet i prop. 1971:125 bl.a. att konventionsstaterna får anses ha en viss rörelsefrihet vid tolkningen och tillämpningen av konventions- bestämmelserna. Det avgörande var om den inhemska rätten till sin allmänna syftning överensstämde med konventionsbestämmelserna. Det föredragande statsrådet fann således att svensk rätt överensstämde med konventionsbestämmelserna.

Slutligen har Sverige ratificerat FN:s konvention om barnets rättigheter 1989 (SÖ 1990220). Konventionen trädde i kraft den 2

september 1990. Tillträdet till konventionen föranledde inga änd- ringar i gällande svensk lagstiftning.

10.3.2. Europakonventionen

I Europakonventionen stadgas i art. 2 följande:

1. "Envars rätt till livet skyddas genom lag. Ingen skall avsiktligen

bliva berövad livet utom till verkställandet av domstols dom i fall då han dömts för brott, som enligt lagen är belagt med sådant straff.

2. Berövande av livet skall icke anses hava skett i strid mot denna artikel, när det är en följd av våld, som var absolut nödvändigt

a) för att försvara någon mot olaglig våldsgärning;

b) för att verkställa laglig arrestering eller för att hindra någon som lagligen är berövad sin frihet att undkomma; 0) vid lagligen vidtagen åtgärd till stävjande av upplopp eller uppror".

Skyddet för livet är enligt Europakonventionen inte absolut. Sålunda är dödsstraff inte oförenligt med konventionen. Vidare anges i artikeln ett antal situationer då berövande av livet inte skall anses ha skett i strid med denna artikel. I praxis har artikeln ansetts ge den enskilde ett skydd gentemot staten och dess organ, exempelvis polis och militär, mot såväl uppsåtligt som ouppsåtligt dödande.

10.4. Gällande svensk rätt

Dödsstraffet avskaffades i fredstid 1921 och för krigsförhållanden med verkan från den 1 juli 1973. Förbudet mot dödsstraff är som tidigare nämnts grundlagsfäst genom 2 kap. 4 & RF.

Rätten till liv skyddas genom reglerna i 3 kap. brottsbalken om straff för brott mot liv och hälsa.

Rätten till liv berörs också av lagstiftning om livets början och slut. Enligt abortlagen (1974z595) medges i princip fri abort av foster fram till utgången av den tolfte havandeskapsveckan. Har havande- skapet pågått längre tid än tolv veckor får abort företas på kvinnans begäran om det efter utredning konstateras att medicinska skäl ej föreligger mot abort.

När det gäller slutpunkten för livet diskuterades länge vilket kriterium för dödens inträde som borde tillämpas. I Sverige höll man länge fast vid det traditionella "hjärtdödskriteriet" , men ändrade 1987 ståndpunkt. Enligt lagen (1987:269) om kriterier för bestämmande av

människans död gäller att en människa är död när hjärnans samtliga funktioner totalt och oåterkalleligt har fallit bort.

En annan och mera problematisk fråga gäller tillåtligheten av s.k. dödshjälp. Svensk rätt tillåter i princip inte aktiv dödshjälp, dvs. dödande av en obotligt sjuk person på dennes begäran eller med dennes samtycke. Denna princip har fastslagits av Högsta domstolen i rättsfallet NJA 1979 s. 802.

10.5. Överväganden

Den mest grundläggande av de mänskliga rättigheterna är rätten till liv. Den står också främst i rättighetskatalogen såväl i FN:s univer- sella förklaring om de mänskliga rättigheterna som i FN-konventio- nen om medborgerliga och politiska rättigheter och i Europakon- ventionen. Vi har därför tagit upp frågan om ett stadgande om rätten till liv skall införas i den svenska grundlagen. Vi har emellertid funnit att befintlig lagstiftning väl motsvarar de krav som kan ställas i en rättsstat. Vi lägger därför inte fram några förslag i denna del. Vi vill emellertid framhålla att en inkorporering av Europakonventionen, som vi föreslår i detta betänkande, innebär att rätten till liv kommer till positivt uttryck i svensk rätt.

11. Formerna för rättighets- begränsande lagstiftning

11.1. Gällande regler i regeringsformen

Vissa av de i 2 kap. RF inskrivna fri- och rättigheterna är undantags- lösa eller absoluta i den meningen att de över huvud taget inte kan begränsas i annan ordning än genom grundlagsändring. De rättigheter som åtnjuter detta starka skydd är religionsfriheten (l 5 6), skyddet mot tvång att ge tillkänna åskådning i politiskt, religiöst, kulturellt eller annat sådant hänseende, skyddet mot tvång att delta i samman— komst för opinionsbildning eller i demonstration eller annan menings- yttring eller att tillhöra politisk sammanslutning, trossamfund eller annan sammanslutning för åskådning (2 å), skyddet mot åsikts- registrering (3 5), förbudet mot dödsstraff (4 5), skyddet mot kropps- straff samt mot tortyr och medicinsk påverkan i syfte att framtvinga eller hindra yttranden (5 5), förbudet mot landsförvisning och mot att någon berövas sitt svenska medborgarskap (7 5), rätten till domstols- prövning vid frihetsberövanden (9 5), förbudet mot retroaktiv lag- stiftning (10 &) samt förbudet mot tillfälliga domstolar (11 5 första stycket).

De övriga i 2 kap. RF upptagna fri- och rättigheterna, dvs. yttrandefriheten, informationsfriheten, mötesfriheten, demonstrations- friheten och föreningsfriheten (1 5 1-5), skyddet för den kroppsliga integriteten i andra avseenden än som anges i 4-5 åå samt skyddet mot husrannsakan och intrång i rätten till förtrolig kommunikation (6 5), skyddet mot frihetsberövande samt rörelsefriheten inom riket och rätten att lämna detta (8 5) samt rätten till offentlig förhandling vid domstol (11 å andra stycket), kan däremot under vissa förut- sättningar inskränkas. Enligt 2 kap. 12 & första stycket RF får begränsningar av dessa fri- och rättigheter bara ske genom lag. Detta krav på lagform har motiverats med att därigenom erhålls garantier för att varje sådan begränsning blir föremål för den noggranna och allsidiga behandling som normgivning i lagstiftningsform för med sig. I två fall är emellertid lagformen ej obligatorisk. Det är i dessa fall

tillräckligt att riksdagen — i stället för att själv utforma regeln - i lag ger regeringen bemyndigande härtill. Det ena fallet gäller inskränk— ningar i yttrandefriheten i form av förbud för någon att yppa sådant som han har erfarit i allmän tjänst eller under utövande av tjänste- plikt. Det andra fallet gäller regeringens möjlighet att med stöd av bemyndigande i lag meddela föreskrift om när lag i ämne som anges i 8 kap. 7 & första stycket och 9 & RF skall börja eller upphöra att tillämpas.

Förutom det principiella kravet på lagform för inskränkning i någon av de angivna fri- och rättigheterna gäller enligt 2 kap. 12 å andra stycket RF att begränsning av dessa får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och ej heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktbildningen såsom en av folkstyrel— sens grundvalar. Begränsning får heller inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Vidare blir för varje begränsning även de allmänna förbuden mot diskriminering i 15-16 55 tillämpliga. Utöver dessa allmänna föreskrifter finns i 13— 14 åå ytterligare Specialregler som inskränker möjligheterna att begränsa de positiva opinionsfrihetema. Sammantaget kan sägas att dessa regler innebär att regeringen noggrant måste redovisa syftet med varje förslag till begränsning av någon fri- och rättighet för att tillräckligt underlag skall finnas för den prövning som är föreskriven.

För att vid behov tvinga fram ytterligare noggranna överväganden med möjlighet till en mellanliggande offentlig debatt men även för att främja möjligheterna till politiskt samförstånd finns i 2 kap. 12 & tredje stycket RF regler om ett särskilt förfarande vid rättighetsbe- gränsande lagstiftning. Reglerna innebär i korthet att förslag till lag, som angår begränsning av sådan fri— eller rättighet som över huvud taget kan begränsas, skall på yrkande av lägst tio riksdagsledamöter vila hos riksdagen i tolv månader från det att det beredande utskottet avgav sitt betänkande i ärendet. Om förslaget vid omröstning i kammaren får stöd av fem sjättedelar av de röstande, är det dock antaget omedelbart. Ett förslag som har vilat tolv månader skall därefter anmälas i kammaren av det beredande utskottet med ett nytt betänkande. I denna omgång skall förslaget prövas enligt vanliga regler, dvs. det kan antas med enkel majoritet.

11.2. Frågans tidigare behandling

1809 års regeringsform innehöll i 16 & stadganden om visst skydd för den enskilde gentemot konungen. Innebörden av 16 & var oklar och omtvistad när det gällde Skyddets styrka. Enligt en åsikt band 16 & endast konungen som innehavare av den styrande makten, samt de myndigheter som lydde under honom. Enligt en annan uppfattning var paragrafen bindande för konungen inte bara i nyssnämnda hän- seende utan även vid utövandet av den ekonomiska och administrativa lagstiftningsmakt, som 1809 års regeringsform tillerkände honom, men däremot inte vid sådan lagstiftning, som skedde genom samfällt beslut av konung och riksdag. En tredje meningsriktning slutligen gjorde gällande att paragrafen avsåg att vara normerande för konungen också i hans egenskap av lagstiftare samfällt med riks— dagen.

De maktfördelningsprinciper som avspeglades i 1809 års regerings— form tog sig i fråga om normgivningsmakten uttryck i att denna på olika sätt fördelades mellan konung och riksdag. Huvuddelen av den centrala normgivningen skulle ske genom beslut av konung (regering) och riksdag i förening. Grundlag stiftades, ändrades eller upphävdes genom konungens och två riksdagars beslut. Vidare skulle nya val till riksdagen äga rum mellan de två riksdagsbesluten.

Sedan gammalt hade vissa lagförslag underkastats en granskning i särskild ordning innan de lades fram i riksdagen. Granskningen fick i 1809 års regeringsform fastare former och lades på Högsta dom— stolen. Denna granskning övertogs 1909 av det då inrättade Lagrådet, som sammansattes av ledamöter från Högsta domstolen och Rege- ringsrätten.

Den Tingstenska utredningen (SOU 1941:20) föreslog att en rad rättigheter skulle fastslås i grundlagen medan den närmare regle- ringen av dessa som regel skulle göras genom samfällt stiftad lag, som dock inte fick kränka rättighetens grundsats.

I sitt förslag till ny regeringsform behandlade Författningsut- redningen (SOU 1963:16 och 17) även de grundläggande fri- och rättigheterna. Omfattningen av skyddet för dessa var vidare än enligt förslaget från den Tingstenska utredningen. Skyddets styrka var dock varierande. För inskränkning av rättigheterna krävdes grundlags— ändring endast i fråga om förbudet mot retroaktiv strafflagstiftning. Inskränkningar i opinionsfrihetema kunde göras genom vanlig lag— stiftning, men enligt uttalanden i betänkandet inte i sådan omfattning

att vederbörande frihet inte längre kunde anses råda. Beträffande vissa rättigheter kunde dessa inskränkas genom lag eller med stöd av lag samt beträffande andra rättigheter hänvisades endast till innehållet i vanlig lag.

Stiftande av grundlag skulle ske genom två beslut med mellan- liggande val till riksdagen. Om minst en tredjedel av riksdagens ledamöter begärde det, skulle grundlagsstiftningsfråga underställas folkomröstning i samband med detta riksdagsval. Samma regler skulle gälla i fråga om ändring eller upphävande av grundlag.

Under remissbehandlingen (SOU 1965:2) riktades avsevärd kritik mot utredningens förslag. Skyddet för de medborgerliga fri— och rättigheterna ansågs alltför svagt eller opreciserat. Förslag till åtgärder som kunde vidtas för att stärka och precisera skyddet framfördes av remissinstansema. Rättigheterna borde utformas mera konkret och motiven ge ledning för tillämpningen. Fler rättigheter skulle kunna ges ett absolut skydd. En annan möjlighet var att grundlagen angav de ändamål för vilka inskränkningar i rättigheter skulle få ske. En tredje väg som anvisades var att i större utsträck- ning kräva lagform för bestämmelser som inskränkte rättigheterna. Slutligen fördes tanken fram att inskränkningar skulle kräva beslut med kvalificerad majoritet i riksdagen.

Genom beslut åren 1970-71 slopades den obligatoriska lagråds- granskningen. I stället infördes en fakultativ ordning, enligt vilken regeringen fn'tt hade att välja ut de lagförslag som skulle remitteras till Lagrådet.

Grundlagberedningen (SOU 1972:15) vidgade ytterligare skyddet för fri- och rättigheterna. I fråga om Skyddets styrka föreslogs att vissa fri— och rättigheter inte fick begränsas annat än efter ändring av själva grundlagen, nämligen i fråga om förbud mot tillfälliga domstolar, mot retroaktiv lagstiftning, mot landsförvisning och mot berövande av svenskt medborgarskap. I övrigt var skyddet utformat så att inskränkningar i fri- och rättigheterna krävde lag, beslutad av riksdagen i vanlig ordning. Undantag från detta krav fanns endast i fråga om föreskrift att lag i visst ämne skulle börja eller upphöra att gälla. Riksdagen kunde nämligen bemyndiga regeringen eller denna underordnad myndighet att förordna härom. Grundlag skulle alltjämt stiftas, ändras eller upphävas genom två riksdagsbeslut med mellan- liggande val.

Att märka är att förslaget byggde på en kompromiss mellan ut— redningens ledamöter. Vissa ledamöter övervägde nämligen en regel

att lag som begränsar fri- och rättigheterna på yrkande av en minoritet i riksdagen skulle underställas folkomröstning alternativt att sådan lag endast skulle kunna antas genom beslut med kvalificerad majoritet.

Vid remissbehandlingen kritiserades förslaget då detta inte ansågs ge ett tillräckligt skydd för fri— och rättigheterna. Vissa remissinstan- ser ansåg att inskränkningar av större betydelse borde kräva beslut i den ordning som gällde för grundlagsändring. Enligt andra remiss- instanser skulle det vara möjligt att ge fler fri- och rättigheter ett absolut skydd, dvs. att de inte fick begränsas annat än efter grund- lagsändring.

Propositionen 1973:90 byggde i huvudsak på Grundlagberedningens förslag. Departementschefen delade utredningens förslag att rättig- hetsbegränsande lagstiftning skulle beslutas i vanlig lag.

Konstitutionsutskottet lämnade ett enigt betänkande, vilket bl.a. innebar att en ny utredning skulle tillsättas med uppgift att överväga frågan om krav på kvalificerad majoritet vid rättighetsbegränsande lagstiftning (KU 1973:26). I övrigt godtogs propositionens förslag, vilket också antogs av riksdagen (rskr 265, KU 1974z8, rskr 19).

Fri- och rättighetsutredningen (SOU 1975 :75) avvisade tanken på att kräva riksdagsbeslut med kvalificerad majoritet för rättighetsbe- gränsande lagstiftning. Utredningen anförde bl.a. att grundlags— skyddet inte fick innebära någon förskjutning av de politiska maktförhållanden som föranleds av de demokratiska valen. Majori— tetsprincipen var ett grundläggande inslag i den politiska demokratin. I betänkandet anfördes vidare att det därför var uppenbart att man inte kunde acceptera en fri- och rättighetsreglering som under- minerade det parlamentariska systemet därhän att olika minoriteter titt och tätt kunde styra de politiska besluten. En ordning med kvalifice— rad majoritet för fri- och rättighetsinskränkningar stod alltså enligt utredningen i dålig överenskommelse med grundläggande demokra- tiska principer. Därtill kom att en sådan ordning inte var någon adekvat metod att skydda fri- och rättigheterna eftersom den inte var något hinder mot beslut bakom vilka stod stora riksdagsmajoriteter.

Utredningen anförde vidare att de principiella invändningar som anförts mot ett system med kvalificerad majoritet gjorde sig med ungefär samma styrka gällande i fråga om andra former av särskild procedur för lagbeslut som begränsar fri- och rättigheterna, t.ex. en ordning som innebar att en riksdagsminoritet kunde framtvinga ett längre uppskov med ett sådant beslut.

Fri— och rättighetsutredningen valde som medel att styra riksdagens beslut om begränsningar av fri- och rättigheterna "en materiell metod i förening med ett judiciellt skydd". Rättighetsskyddet förstärktes på olika sätt. Till regeringsformens tidigare undantagslösa rättigheter fogades följande rättigheter som inte heller kunde begränsas utan grundlagsändring; skyddet mot tvång att ge till känna åskådning, tvång att delta i sammankomst för opinionsbildning etc., tvång att tillhöra trossamfund eller annan åskådningssammanlutning, skyddet mot åsiktsregistrering samt skyddet mot kroppsstraff etc. Övriga fri- och rättigheter, av vilka de viktigaste är de s.k. opinionsfrihetema, kunde begränsas men liksom tidigare endast genom lag. Möjlig— heterna att besluta om rättighetsbegränsande lagar inskränktes på flera sätt. För det första fick begränsning göras endast för ändamål som var godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Vidare fick en be- gränsning aldrig gå utöver vad som var nödvändigt med hänsyn till det ändamål som hade föranlett den och den fick heller inte sträcka sig så långt att den utgjorde ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Förbud mot diskriminering på grund av åskådning, ras eller kön ingick också som ett led i skyddet för de begränsningsbara rättig- heterna. I fråga om opinionsfrihetema gällde därutöver att dessa fick begränsas endast för särskilt viktiga, till viss del i lagen specificerade intressen. Det judiciella skyddet för fri- och rättigheterna bestod i att den redan i praktiken existerande lagprövningsrätten lagfästes.

Till betänkandet var fogat 23 reservationer. Bl.a. påyrkade ledamö- terna från Moderata samlingspartiet och Folkpartiet att rättighetsbe- gränsande lagstiftning, såvitt gällde opinionsfrihetema, skydd för förtrolig kommunikation och i Moderata samlingspartiets fall den föreslagna föräldrarätten, skulle antas med kvalificerad majoritet. Centerpartiet yrkade att Lagrådets hörande skulle göras obligatorisk avseende rättighetsbegränsande lagstiftning.

I propositionen 1975/76.'209 avvisade departementschefen med samma argument som Fri- och rättighetsutredningen metoden med kvalificerad majoritet vid rättighetsbegränsande lagstiftning. Han anförde bl.a. följande (5. 89): "Starka principiella skäl talar mot ett system som medför att riksdagsminoriteter av oförutsebar och skiftande sammansättning kan framträda med anspråk att kontrollera det grundlagsenliga i riksdagsmajoritetens handlande. Det bör enligt min uppfattning aldrig få råda någon tvekan om att den auktoritativa grundlagstolkning som kan bli aktuell när riksdagen beslutar lag ankommer på riksdagens majoritet". Däremot förklarade departe-

mentschefen, med anledning av en av Centerpartiet väckt motion, att han inte var helt främmande för tanken på särskilda regler om viss tidsutdräkt mellan förslag och beslut. Sådana bestämmelser skulle förbättra riksdagens möjligheter att underkasta lagförslag en nog- grannare prövning mot bakgrund bland annat av synpunkter som kunde ha framförts i den allmänna debatten. Frågan var dock komplicerad och departementschefen förordade att spörsmålet gjordes till föremål för ytterligare utredning. I övrigt anslöt sig regeringen i stort sett till Fri- och rättighetsutredningens förslag till förstärkning av fri— och råttighetema.

Även inom konstitutionsutskottet (KU 1975/76z56) visade sig mot- sättningarna mellan de olika partierna. Moderata samlingspartiet och Folkpartiet vidhöll sitt krav på kvalificerad majoritet. Centerpartiet yrkade på dubbla riksdagsbeslut med sex månaders mellanrum vid rättighetsbegränsningar. I två frågor stod de borgerliga eniga. De krävde dels att Lagrådet obligatoriskt skulle höras om föreskrifter som begränsade fri— och rättigheterna och dels att folkomröstning om vilande grundlagsförslag skulle anordnas om en tredjedel av riks- dagens ledamöter så begärde. Konstitutionsutskottet enade sig om att majoritetslinjen inom Fri- och rättighetsutredningen skulle genom— föras i allt väsentligt. Detta innebar bl.a. att utredningens förslag om materiella regler rörande begränsningsmöjlighetema skulle införas i regeringsformen. I övriga frågor uttalade majoriteten i utskottet att en ny utredning borde tillsättas för att utreda möjligheterna att ytterligare stärka skyddet för rättigheterna. Härvid nämnde utskottet särskilt Centerpartiets förslag om dubbla riksdagsbeslut. Även frågan om lag- rådsgranskning och lagprövningsrätt borde överlämnas till det kommande utredningsarbetet.

Riksdagen följde regeringens proposition (rskr 414, KU 1976/77: 1 , rskr 2).

Majoriteten inom Rättighetsskyddsutredningen (SOU 1978:34) enade sig om att föreslå följande procedur vid begränsning av fri- och rättigheterna: Förslag till rättighetsbegränsande lag skulle på yrkande av lägst tio riksdagsledamöter vila i tolv månader från det att det beredande utskottet avgav betänkande i ärendet. Ett förslag som vid omröstning i kammaren fick stöd av minst fem sjättedelar av de röstande skulle dock anses omedelbart antaget. Då ett förslag vilat i tolv månader skulle detta anmälas i kammaren av utskottet genom ett nytt betänkande. Vid detta tillfälle skulle beslut fattas enligt vanliga regler, dvs. med enkel majoritet.

De fri— och rättigheter som omfattades av det föreslagna uppskovs- förfarandet var de s.k. opinionsfrihetema, dvs. yttrande-, informa- tions-, mötes-, demonstrations- och föreningsfriheten enligt 2 kap. 1 5 1—5 RF, och vidare skyddet för kroppslig och personlig integritet enligt 6 5, skyddet för rörelsefriheten enligt 8 5 samt principen att förhandling vid domstol skulle vara offentlig enligt 11 å andra stycket.

Beträffande Lagrådets ställning och uppgifter föreslog utredningen att yttrande av Lagrådet borde inhämtas innan riksdagen beslutade om lag som angick begränsning av någon av de grundläggande fri- och rättigheterna.

Som ytterligare ett skydd för fri- och rättigheterna föreslogs att förslag till ändring av grundlagen, som hade förklarats vilande, skulle underställas folkomröstning, om minst en tredjedel av riksdagens ledamöter begärde det.

I propositionen 1978/79.7 95 godtogs i allt väsentligt utredningens förslag. Även konstitutionsutskottet accepterade på alla viktiga punkter Rätti ghetsskyddsutrednin gens ståndpunkter och argument (KU 1978/79:39).

Riksdagen följde regeringspropositionen (rskr 359, KU 1979/SO:] , rskr 2).

11.3. En närmare redogörelse för det försvårande lagstiftningsförfarandet

De i grundlagen angivna fri- och rättigheterna kan endast begränsas genom lag. Från kravet på lagform görs undantag för bestämmelser om tystnadsplikt för offentliga funktionärer (8 kap. 7 5 första stycket 7 RF) och bestämmelser att i viss lag meddelad föreskrift skall börja eller upphöra att tillämpas (8 kap. 10 & RF); här kan normgivnings- kompetensen delegeras till regeringen.

Skyddssystemet bygger på principen med två "läsningar" med ett års mellanrum. De två besluten kan fattas med enkel majoritet. Ett förslag kan dock bli antaget omedelbart om det samlar en majoritet på fem sjättedelar av de röstande. Reglerna är tillämpliga inte bara på lagar som innebär begränsningar utan också på lagar som minskar eller avskaffar rådande begränsningar eller som innebär "neutrala" ändringar. Härmed vill man undvika dispyter huruvida en viss lag minskar eller ökar en bestående fri- eller rättighet. Å andra sidan

träder Skyddssystemet i funktion bara på yrkande och bakom yrkandet måste stå minst tio riksdagsledamöter.

Vissa ofta återkommande typer av lagförslag är undantagna från reglerna om det särskilda förfarandet. Det gäller lagförslag om fortsatt giltighet i högst två år av en gällande lag, bestämmelser om tystnadsplikt, lagförslag som enbart rör frihetsstraff som påföljd för viss gärning och lagförslag som enbart angår husrannsakan eller liknande intrång. Skyddsreglema är vidare inte tillämpliga när riket är i krig eller omedelbar krigsfara.

Frågan om det särskilda förfarandet är tillämpligt prövas för riks- dagens vidkommande av konstitutionsutskottet. Utskottet får inte avge förklaring att det särskilda förfarandet inte är tillämpligt i fråga om visst lagförslag utan att Lagrådet har yttrat sig i saken (4 kap. 10 & riksdagsordningen). Utskottet är inte bundet av Lagrådets yttrande.

De särskilda förfarandereglema omfattar bara de materiellt rättighetsbegränsande föreskrifterna, inte övriga regler.

Besluten vid de två läsningama behöver inte sammanfalla helt. Syftet är ju att ge tillfälle till eftertanke och man har velat ta vara på möjligheten att utnyttja debatten under uppskovet. De ändringar som kan göras vid det andra beslutet måste dock ligga "inom ärendets ram". Om ändringarna är så stora att det får anses föreligga ett nytt förslag skall ärendet vila ytterligare tolv månader om yrkande om vilande ställs.

11.4. Förhållandena i vissa andra länder 11.4.1 Finland

Inget land i Västeuropa har byggt sitt konstitutionella skydd för med- borgerliga fri— och rättigheter på ett system med krav på kvalificerad majoritet i folkrepresentationen för beslut som begränsar rättig- heterna. I Finland har man ett system som påminner om krav på kvalificerad majoritet vid ingrepp i de av grundlagen skyddade fri- och rättigheterna, nämligen en alternativ form för grundlagsstiftning. Det bör dock påpekas att detta system inte vuxit fram just för att skydda fri- och rättigheterna.

I de flesta stater, med grundlagsskydd för fri- och rättigheterna, är det begreppsmässigt möjligt att inskränka på de absoluta fri- och rättigheterna endast genom att man ändrar på grundlagen. Om man i Finland vill göra inskränkningar i de grundläggande rättigheterna

som skrivits in i grundlagen har man dock två möjligheter; antingen ändrar man det ifrågavarande grundlagsstadgandet eller så stiftar man en undantagslag i den ordning som gäller för grundlags stiftande.

Om man väljer att göra en ändring i själva grundlagen måste denna göras i grundlagsstiftningsordning och ändringen blir då själv en del av grundlagen. Det finns två sätt att stifta grundlag. Lagen kan förklaras brådskande med fem sjättedels majoritet och därefter slutligt godkännas med två tredjedels majoritet. Ett annat om än mera sällan använt förfarande förutsätter att grundlagsändringen först med enkel majoritet godkänns att vila över följande riksdagsval. Lagen skall genast tas upp till ny behandling vid den första lagtima riksdag som sammanträder efter valet och den blir riksdagens beslut om minst två tredjedelar av riksdagsledamötema röstar för att lagen skall god— kännas.

I 95 å regeringsformen stadgas att denna inte kan ändras, förklaras eller upphävas i annan ordning än angående grundlag i allmänhet är stadgat. Man har därigenom möjlighet att avvika från grundlagen genom att man stiftar en undantagslag i den ordning som gäller för grundlags stiftande. Härigenom ändrar man på ett grundlagsf'ast sakförhållande, men grundlagstexten förblir oförändrad. En brådskan— de undantagslag kräver således att man kan uppbåda fem sjättedels majoritet i riksdagen. Att stifta undantagslagar är ett vedertaget förfarande. Under den tid regeringsformen varit i kraft har över 800 undantagslagar stiftats, varav den största delen inneburit undantag från grundrättighetsstadgandena. Oftast har man gjort avsteg från regeln om egendomsskyddet. Bland undantagslagarna har de s.k. fullmaktslagarna varit i särställning, således lagar med vilka man ger regeringen befogenhet att utfärda författningar vartill enligt grund- lagen annars behövs riksdagens medverkan. Fullmaktslagarnas innehåll har i allmänhet varit sakmässigt och tidsmässigt rätt begränsat. I befogenheterna har i allmänhet innefattats rätten att avvika från vissa grundrättigheter. De senaste årtiondenas fullmakts- lagar har i huvudsak varit olika lagar för reglering av näringslivet.

Benämningen undantagslag innebär således att man avviker från ett grundlagsstadgande genom en lag som antagits i grundlagsstiftnings— ordning. Det förutsätts inte att något slag av undantagstillstånd råder i staten för att förfarandet skall kunna tillämpas. Trots det speciella lagstiftningsförfarandet placerar sig undantagslagama på samma nivå i rättsnormernas hierarki som vanliga lagar. Även om en undantags- lag i normhierarkin kan jämställas med en vanlig lag, skiljer de sig

från varandra genom förfarandet vid lagändringar. Eftersom en undantagslag är en vanlig lag kan den alltid upphävas i vanlig lagstiftningsordning. Likaså kan lagen ändras i vanlig lagstiftnings— ordning — om man därigenom minskar på det avsteg från grundlagen som undantagslagen utgör. Om man däremot har för avsikt att utvidga det avsteg från grundlagen som ursprungligen har gjorts genom undantagslagen kräver ändringen en ny undantagslag.

I Finland avgör Grundlagsutskottet vilket lagstiftningsförfarande som skall tillämpas, dvs. utskottet avgör om lagförslaget är sådant att det är en inskränkning i fri- och rättigheterna.

Själva lagstiftningsförfarandet omfattar tre behandlingar i riksdagen. Behandlingen av ett lagförslag inleds med en remissdebatt, då man fattar beslut om till vilket specialutskott lagförslaget skall remitteras för beredning. Då ärendet kommit tillbaka från specialutskottet inleds första behandlingen. Vid denna behandling kan man inte fatta beslut om att ändra på lagförslagets innehåll eller att godkänna eller förkasta förslaget. Efter första behandlingen överlämnas ärendet till stora utskottet, som främst har till uppgift att granska att den lagtext som godkänts av specialutskottet inte innehåller lagtekniska brister. Stora utskottets betänkande ligger till grund för andra behandlingen, som är en detaljbehandling där riksdagsledamötema kan föreslå ändringar i lagförslaget. Tredje behandlingen äger rum tidigast den tredje dagen efter det att andra behandlingen har avslutats. Det är först vid denna behandling - då man inte längre kan göra enskilda ändringar i förslaget - som man fattar beslut om lagen i dess helhet genom att rösta. De regler om kvalificerad majoritet, som ingår i lagstiftnings- förfarandet, blir tillämpliga vid tredje behandlingen.

Det bör dock tilläggas att ett flertal av fri- och rättigheterna i den finska grundlagen är sådana grundprinciper som genom ett lagstift- ningsförbehåll i stadgandet kan preciseras i vanlig lag. Ett exempel är 12 & regeringsformen som stadgar "Brev-, telegraf- och telefon- hemligheten är okränkbar, så vitt ej i lag undantag stadgats ". Genom sådana lagstiftningsförbehåll i grundlagen kan således rättigheterna även inskränkas genom vanlig lag.

I det under våren 1992 avlämnade finska kommittébetänkandet 1992:3 om reformering av de grundläggande fri- och rättigheterna föreslås ett stadgande i regeringsformen om de förutsättningar under vilka riksdagen genom lag kan begränsa dessa (16 a 5). Inskränk- ningama får enligt förslaget inte gälla rättigheternas väsentliga innehåll. Dessutom skall inskränkningarna vara förenliga med de

internationella människorättsavtal som är förpliktande för Finland och nödvändiga i en rättsstat som tryggar individens frihet. Utöver dessa generella stadganden om inskränkningar innehåller vissa rättighetsbe— stämmelser särskilda begränsningsklausuler som uttömmande räknar upp de tillåtna grunderna för en begränsning av rättigheten i fråga. Begränsningar som således är tillåtna enligt 16 a 9 skall i framtiden kunna göras genom vanlig lag, antagen med enkel majoritet. Andra begränsningar av rättigheterna skall inte kunna göras, annat än genom grundlagsändring. Förfarandet med undantagslagar föreslås förbjudet såvitt avser regeringsformens regler om de grundläggande fri— och rättigheterna.

11.4.2. Danmark

Fri- och rättighetsnormer i grundlag ändras genom grundlagsändring i Danmark. En grundlagsändring kräver folkomröstning enligt 88 å i grundlagen.

Fri- och rättighetsnormema kömpletteras av lagstiftning utanför grundlagen. Frågan uppkommer då om annan lagstiftning kan tillåtas inskränka den i grundlagen givna garantin. I den danska grundlagen har man i vissa stadganden, då man inte önskat att garantin skulle gå så långt som grundlagsformuleringen vid första påseende kunde antas sträcka sig, utformat lagstiftningsförbehåll, dvs. den i grundlagen egentligen hemmahörande preciseringen och konkretiseringen av rättigheten flyttas över till andra normer. Förbehållen i den danska grundlagen är försedda med en formellt verkande beståndsgaranti för fri— och rättighetens grunddrag; inskränkande preciseringar eller konkretiseringar får endast ske genom lag. Ett exempel på lagstift- ningsförbehåll i grundlagen är 71 å andra stycket vilket stadgar att "frihetsberövande får bara äga rum om det grundar sig på lag".

11.4.3. Norge

Även i Norge kan fri- och rättighetsnormema i grundlagen ändras endast genom grundlagsändring. Alltför djupgående författnings- ändringar skall hindras av 1125 grundlagen, där det stadgas att grundlagsändringar inte får strida mot grundlagens principer och vid ändringar skall två tredjedelar av stortinget vara eniga om sådana ändringar. Fri- och rättighetsnormema kan inskränkas på samma sätt som i Danmark, dvs. genom lagstiftningsförbehåll om rättigheternas

innehåll. Även förbehållen i den norska grundlagen kräver att inskränkande preciseringar eller konkretiseringar sker genom lag. Ett exempel på lagstiftningsförbehåll är 99 & grundlagen, vilken stadgar att "ingen maa faengslig anholdes, uden i lovbestemt Tilfazlde og paa den ved Lovene foreskrevne Maade".

11.4.4. Tyskland

Fri- och rättighetsnormema i grundlagen kan endast ändras genom grundlagsändring. Alltför djupgående författningsändringar hindras av art. 79 tredje stycket Grundgesetz, som stadgar att grundprin- ciperna i fri- och rättighetsnormeringen inte får ändras. Inskränk- ningar i fri- och rättigheterna utanför det författningsrättsliga regelsystemet får ske om grundlagen bemyndigar därtill genom ett förbehåll i grundrättighetsregeln. Dylika bemyndiganden förekommer i två former. Grundlagen skiljer mellan inskränkningar genom lag och inskränkningar på grundval av en lag. Den förra formuleringen avser, att lagstiftaren själv skall företa inskränkningar som inte behöver konkretiseras genom verkställighetsakter. Den senare innebär, att lagstiftaren skall ange förutsättningar för inskränkande åtgärder, som sedan företas av den verkställande eller dömande makten genom förordningar, domar eller beslut.

Innehållsmässigt kan man skilja mellan bemyndiganden i grund- lagen genom ett allmänt lagstiftningsförbehåll och bemyndiganden genom ett kvalificerat förbehåll. Genom allmänna förbehåll be- myndigas lagstiftaren generellt till inskränkningslagstiftning. Kvalificerade förbehåll bemyndigar endast till inskränkningsåtgärder under förutsättning att vissa rekvisit som räknas upp i grundlagen är uppfyllda, exempelvis för att förebygga faror för allmän säkerhet och ordning.

För alla inskränkningar gäller att de inte får urholka fri- och rättigheten ifråga. Detta framgår av art. 19 andra stycket Grund- gesetz, som stadgar att grundrättighetens väsentliga innehåll inte får angripas av inskränkningen. Artikeln konkretiseras av praxis och doktrin. Enligt samma artikel måste inskränkande lagstiftning vara allmängiltig. Dessutom måste den ange den fri- och rättighet, som skall inskränkas, med hänvisning till grundlagsartikeln. Den in- skränkande lagstiftningen sker genom vanlig lag, alltså inget krav på kvalificerad majoritet finns.

Ett exempel på inskränkning i grundlagen genom lagstiftningsför- behåll är art. 2 andra stycket, vilket stadgar "Envar har rätt till liv och kroppslig integritet. Den personliga friheten är okränkbar. I dessa rättigheter får endast göras intrång på grundval av en lag".

11.4.5 Österrike

De österrikiska grundlagarnas stadganden om fri- och rättigheter är generalklausuler som konkretiseras genom lagstiftning eller rätts— praxis. I några fall sker konkretiseringen genom lagstiftning som själv har grundlagskaraktär, exempelvis grundlagen om hemfrid. I andra fall sker konkretiseringen genom enkel lagstiftning på grundval av mer eller mindre detaljerade förbehåll i generalklausulen. Men även om generalklausulen inte innehåller ett dylikt bemyndigande om tillämpningslagstiftning får grundlagsnormen konkretiseras och preciseras av enkel lag.

Inskränkning av en grundrättighet - enligt det betraktelsesätt och den terminologi som man har i Österrike - får inte ske genom enkel lagstiftning utan endast genom grundlagsändring. Däremot får konkretisering av rättigheten ske genom vanlig lag. Detta gäller som sagt oavsett om grundlagsstadgandet i fråga innehåller något förbehåll för reglering genom vanlig lag eller inte. Men finns ett sådant förbehåll, får konkretiseringen gripa djupare in i rättigheten än eljest. Stundom kan det vara svårt att avgöra om en bestämmelse i vanlig lag innehåller en tillåten konkretisering eller otillåten inskränkning. Författningsdomstolen ingriper endast i extrema fall och anser otillåten inskränkning blott föreligga om grundrättighetens väsentliga innehåll skulle urholkas genom den aktuella lagstiftningen. Denna formulering har övertagits från den tyska grundlagsterminologin.

Ett exempel på hänvisning till konkretisering av en rättighet är art. 13 i Staatsgrundgesetz, vilken stadgar "Envar har rätt att genom ord, skrift, tryck eller genom framställning i bild fritt yttra sin mening inom de i lag stadgade gränserna".

11.5 Överväganden

De grundläggande fri- och rättigheterna kan åtminstone inte allmänt sett vara så absoluta att de inte kan begränsas över huvud taget. Det är å andra sidan med tanke på skyddet av de grundläggande rättig— heterna viktigt att inskränkningarna kan hållas så obetydliga som

möjligt. Det är också viktigt att rättigheterna inte kan urholkas hur som helst genom vanlig lag. Det är därför behövligt att grundlagen själv uppställer gränserna och villkoren för de tillåtna inskränk- ningarna i fri- och råttighetema. Det är också behövligt med ett särskilt lagstiftningsförfarande beträffande lagar som inskränker rättigheterna.

I tidigare utredningar har från vissa håll argumenterats för införande av ett förfarande med krav på kvalificerad majoritet vid rättighetsbegränsande lagstiftning. Detta förslag har på nytt aktualise- rats inom kommittén. Vid en närmare granskning av detta förslag har vi dock funnit att ett förfarande med kvalificerad majoritet rent lagtekniskt vållar stora problem. Hur skall man t.ex. i grundlagen på ett lämpligt sätt kunna avgränsa vilka frågor som skall omfattas av kravet på kvalificerad majoritet? Det är inte rimligt att varje begränsning av fri- och rättigheterna skall omfattas av ett sådant krav. Vi har därför övervägt om kravet på kvalificerad majoritet endast skulle kunna uppställas vid inskränkningar av större betydelse eller vid lagförslag som inskränker i fri- och rättigheternas väsentliga innehåll. Vi har dock funnit att en sådan avgränsning blir så oklar att den i praktiken inte kan fås att fungera.

Tveksamhet kan också uppstå huruvida ett lagförslag innebär en be- gränsning av en rättighet, om det innebär att man minskar en rådande begränsning eller om det endast innebär neutrala ändringar. Denna tolkningsfråga fär stor betydelse för om ett lagförslag skall omfattas av kravet på kvalificerad majoritet eller inte. För att undvika detta tolkningsproblem kan man naturligtvis låta alla lagförslag med ändringar falla in under det kvalificerade förfarandet. Följden av ett krav på kvalificerad majoritet vid rättighetsbegränsande lagstiftning blir dock att en mängd lagförslag skulle komma att drabbas av detta förfarande, vilket kan medföra att riksdagen många gånger blir handlingsförlamad.

Vi anser att det även rent principiellt finns skäl mot att införa ett krav på kvalificerad majoritet vid rättighetsinskränkande lagstiftning. Ett sådant förfarande skulle nämligen utgöra ett avsteg från majori- tetsprincipen, som är ett grundläggande inslag i den politiska demokratin. Inte heller kan man säga att kravet på kvalificerad majoritet är en adekvat metod att skydda fri- och rättigheterna eftersom den inte utgör något hinder mot beslut bakom vilka står stora riksdagsmajoriteter. Vi har således kommit till den slutsatsen att det nuvarande systemet i 2 kap. 12 & RF med uppskovsförfarande

innefattar en lösning som på ett tillfredsställande sätt skyddar grundlagens fri- och rättigheter. Vi lägger därför inte fram något förslag till lagändring i denna del.

12. Lagprövningsrätten

12.1. Bakgrund och gällande rätt

Frågan huruvida en lagprövningsrätt verkligen existerade var inte uttryckligen besvarad i 1809 års regeringsform. Diskussionen härom har emellertid pågått under mycket lång tid. Redan i mitten på 1800- talet kom således frågan upp till debatt i riksdagen sedan Justitieom- budsmannen i sin ämbetsberättelse två år i rad hade uttalat sig för att domstolarna borde ha rätt att undersöka huruvida en lag hade till- kommit i föreskriven ordning. En majoritet av lagutskottet fann emellertid att regeringsformen inte tillerkände domstolarna någon generell rätt att pröva lagars giltighet (lagutskottets betänkande 1853/54z4). På 1880-talet inleddes den juridiska debatten om lagprövningsrätten på allvar. Professor Christian Naumann hävdade då att domstolarna hade rätt att åsidosätta sådan författning som hade beslutats av Konungen ensam men som enligt regeringsformen borde ha beslutats av Konungen och riksdagen gemensamt. Professor Hugo Blomberg gick än längre då han 1896 hävdade att domstolarnas lagprövningsrätt även omfattade sådana lagar som beslutats av Konungen och riksdagen gemensamt. Professor C.A. Reuterskiöld argumenterade 1918 för att domstolarna borde ha vida möjligheter att pröva lagars innehåll. Reuterskiölds efterträdare på professorsstolen i Uppsala, Halvar Sundberg, uttalade sig även han för en mer allmän lagprövningsrätt. Hur tveksamt rättsläget var ännu på 1950-talet framgår av utförliga inlägg i Svensk Juristtidning 1956 av utrikes- ministern Östen Undén och docenten Gustaf Petrén. Den förre vände sig med skärpa mot påståendet att domstol skulle kunna åsidosätta en regeringsförfattning eller rent av en lag. Petrén argumenterade ingående för en motsatt uppfattning.

Vid en granskning i efterhand synes genombrottet för ett nytt synsätt på frågan om lagprövningsrätten ha kommit främst genom ett par domar i vilka Högsta domstolen i mål om flyttningsskyldighet för statstjänstemän i förment strid mot dåvarande 36 & RF, först (1928) fann en grundlagsinvändning inte förtjäna avseende och senare (1934) förklarade beslutet ej strida mot 36 & RF. Efter kriget prövades vissa

avlöningsförfattningars grundlagsstridighet. Först genom de s.k. reservofficersmålen (1954) dömde Högsta domstolen direkt i strid mot en administrativ författning, vilket ledde till en missnöjes- demonstration i andra kammaren genom avslag på en proposition som avsåg att dra konsekvenserna av domarna.

Sådant var alltså läget när Författningsutredningen inledde sitt arbete i mitten av 1950-talet. Inom utredningen arbetade man länge med en lagtext som reglerade lagprövningen såvitt avsåg stridigheter mot regeringsformen. De borgerliga ledamöterna var positiva medan socialdemokraterna var mycket tveksamma. I januari 1961 träffades så inom utredningen en bred politisk kompromiss, i vilken lagpröv- ningen ingick som en del. Utredningen enades om att en lagpröv- ningsrätt fanns, att den inte skulle kodifieras och att det saknades skäl att anta annat än att en restriktiv syn på tillämpningen av denna rätt var för handen (SOU 1963:17 s. 155 f). I sitt remissyttrande över utredningens förslag uttalade Högsta domstolens ledamöter, att utredningen riktigt angivit vad som fick anses vara gällande rätt på området (SOU 1965:2 s. 60). Det kan tillfogas att 1964 tog Högsta domstolen för första gången upp till prövning frågan om grundlags- enligheten av en samfällt stiftad lag (butikstängningslagen; NJA 1964 s. 471).

I sitt betänkande med förslag till ny regeringsform (SOU 1972:15) utgick Grundlagberedningen från att rättstillämpande myndigheter var behöriga att pröva, om en författning hade tillkommit i föreskriven ordning och om den till sitt innehåll stod i överensstämmelse med grundlag eller annan överordnad norm. Beredningen föreslog inte någon ändring i detta rättsläge. I propositionen 1973:90 förutsatte också departementschefen att den lagprövningsrätt som utvecklats i rättspraxis skulle bestå även efter antagandet av den nya regerings— formen. Denna befogenhet torde, anförde han, få anses tillkomma samtliga organ som tillämpar rättsregler under utövande av rättskip— ning eller offentlig förvaltning. Lagprövningsrätten kunde, kort uttryckt, sägas innebära att en myndighet har rätt - och skyldighet — att i sin rättstillämpande verksamhet sätta åt sidan en föreskrift som strider mot en bestämmelse i en författning av högre konstitutionell valör. Vanlig lag får vika om den står i uppenbar strid med en grundlagsbestämmelse. Det var emellertid enligt departementschefen tydligt att lagprövningsrätten liksom dittills skulle få ringa eller ingen praktisk betydelse. Att grova formfel eller andra uppenbara åsido- sättanden av grundlagsregler skulle förekomma vid normgivningen framstår som i hög grad osannolikt, framhöll han (a. prop. s. 200-

201). Vad sålunda anförts om lagprövningsrätten föranledde ingen erinran från riksdagens sida när den nya regeringsformen antogs (KU 1973:26, rskr 265, KU 1974:8, rskr 19).

Vid arbetet med att förstärka regeringsformens skydd för de grund- läggande fri och rättigheterna fann 1973 års Fri- och rättighetsutred— ning (SOU l975:75) ingen anledning att utgå från annat än att rättsläget i fråga om lagprövningsrätten i allt väsentligt var det som departementschefen angett i propositionen 1973:90. Emellertid innefattade 1974 års regeringsform få — och 1809 års regeringsform ännu färre - upphängningspunkter för en utövning i praktiken av denna lagprövningsrätt. Denna situation skulle kunna förändras om rättighetsskyddet i regeringsformen förstärktes. Fri- och rättig— hetsutredningen måste därför särskilt pröva, med vilket kontrollsys- tem de rättighetsregler i regeringsformen som utredningen ville föreslå skulle förenas. Utredningen fann att det materiella grund- lagsskyddet inte skulle bli tillräckligt starkt om det inte förbands med något slag av rättsligt verkande garantier som var oberoende av de politiska organen. Vid valet av rättsligt kontrollinstrument fann utredningen att den lagprövningsrätt som gestaltats i vårt land var det lämpliga. Utredningen föreslog att denna skulle behållas i princip oförändrad. Emellertid innebar förslaget till materiell rättighets- reglering att området för lagprövning utvidgades betydligt i jämförel- se med vad som dittills gällt. Med hänsyn till lagprövningens roll i Skyddssystemet och för att någon tvekan om institutets innebörd inte skulle föreligga föreslog Fri- och rättighetsutredningen att uttryckliga bestämmelser i ämnet skulle införas i regeringsformen. Utredningen föreslog en 20 å i 8 kap. RF som skulle lyda så:

Finner domstol eller annan myndighet att vid tillkomsten av en föreskrift har förekommit grovt fel i det förfarande som skulle iakttagas, får myndigheten ej tillämpa föreskriften. Ej heller får myndighet tillämpa föreskrift som i något annat hänseende står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författ- ning. I fråga om föreskrift i lag eller förordning skall detta dock gälla endast om motstridigheten är uppenbar.

Av Fri- och rättighetsutredningens specialmotivering framgick att med "grovt fel" i tillkomstförfarandet avsågs dels att det skulle vara en betydelsefull formföreskrift som försummats och dels att denna försummelse skulle vara uppenbar.

Vid remissbehandlingen av Fri- och rättighetsutredningens betän— kande tilldrog sig lagprövningsfrågan en stor uppmärksamhet (prop. 1975/76:209 s. 200-213). Med enstaka undantag ansåg de remiss-

instanser som tog upp detta problem att den existerande lagprövnings— rätten åtminstone i sak borde finnas kvar även vid en sådan ut- byggnad av 2 kap. RF som Fri- och rättighetsutredningen föreslog. Ett mindre antal remissinstanser ansåg det dock lämpligast att inte uttryckligen kodifiera lagprövningsrätten i regeringsformen utan alltjämt ha den som en oskriven, Statsrättslig rättsgrundsats. Ett skäl härtill var att sistnämnda ordning skulle medge en smidigare tillämpning. Med andra ord skulle man då lättare kunna ta vederbör— lig hänsyn till alla olika förhållanden i det särskilda fallet, vilka kunde böra tillmätas relevans. Detta ansågs bli svårare att göra om man hade att tillämpa en uttrycklig grundlagsregel, som med nöd- vändighet skulle få bli förhållandevis stel.

Särskilt må anmärkas att Fri- och rättighetsutredningens uppfattning om lagprövningsrättens existens och innebörd i allt väsentligt vitsordades av landets båda högsta domstolar. En annan sak är att det samtidigt framhölls att lagprövningsrättens räckvidd inte i alla hänseenden var fullt klar. Högsta domstolen underströk att uppenbar- hetsrekvisitet var välbetänkt.

Från remissbehandlingen av Fri- och rättighetsutredningens betän- kande kan ytterligare anmärkas, att man bl.a. från domstolshåll kraftigt instämde i utredningens uppfattning, att lagprövningsrätten inte fick utformas så, att politisk makt flyttades över på icke politiska organ eller att lagprövningen blev ett reguljärt inslag i rättstillämp- ningen.

LO var den remissinstans som var mest kritisk mot utredningens förslag att grundlagsfästa lagprövningsrätten. LO tillbakavisade med skärpa föreställningen om att domstolarna skulle kunna utgöra fri- hetens väktare gentemot folkets ombud och förordade att ett uttryck- ligt förbud mot lagprövning infördes i regeringsformen. Endast en ytterligare remissinstans framförde synpunkter liknande de som LO hade framfört.

I propositionen 1975/76z209 föreslogs ett förstärkt skydd i regeringsformen för de grundläggande fri- och råttighetema. Förslaget överensstämde i det väsentliga med vad Fri- och rättig- hetsutredningen hade förordat. Dock hade något uttryckligt stadgande om lagprövningsrätten inte tagits med. Någon ändring i sak avsågs emellertid inte. Iagprövningsrätten skulle alltjämt finnas men alltså fortfarande enbart som en oskriven konstitutionell rättsgrundsats.

Departementschefen uppehöll sig emellertid ingående vid frågan om kontrollen av de materiella rättighetsreglemas efterlevnad (a. prop. s. 90 f). Till en början förkastade han ett system med författnings-

domstol. Ett skäl var att ett sådant system är svårt att förena med kravet, att en rättighetsreglering inte får innebära att politisk makt förs: över till icke politiska organ. Den enda form av judiciell kontroll som kunde övervägas var enligt departementschefens mening ett system som utnyttjade redan befintliga organ. Han avsåg därvid något slag av lagprövningsrätt inom ramen för myndigheternas vanliga rättstillämpningsverksamhet.

En viss form av lagprövningsrätt var i själva verket ofrånkomlig, anförde departementschefen. Myndigheterna måste ha rätt att åsido- sätta en föreskrift på den grund att denna över huvud taget inte härrör från något offentligt organ eller att dess tillkomst är förbunden med ett mycket grovt formfel. Den situationen kan vidare tänkas, att två regler på olika konstitutionell nivå strider mot varandra men båda vänder sig direkt till de rättstillämpande organen. Dessa kommer då inte ifrån att välja vilken regel som skall tillämpas. Det är knappast tänkbart att ålägga myndigheterna att då ge företräde åt den lägre regeln.

Lagprövningen kan däremot inte, fortsatte departementschefen, sägas vara ofrånkomlig i de fall då det bara är den lägre - prövade - föreskriften som vänder sig direkt till rättstillämparen. Här avses alltså fall där den högre norm med vilken jämförelsen görs är riktad enbart till normgivaren. Denna högre norm kan avse normgivarens beslutsförfarande eller behörighet eller det tillåtna innehållet i dennes beslut. Föreligger lagprövningsrätt i dessa situationer kan det sägas innebära att myndigheterna kontrollerar att normgivaren rätt har tillämpat de regler som gäller för denne.

Lagprövningsrätt skulle enligt departementschefen inte strida mot folksuveränitetens princip sådan denna kommer till uttryck i 1 kap. 1 5 första stycket RF. Av samma paragrafs tredje stycke framgår nämligen att riksdagen lika väl som alla andra offentliga organ är bunden av gällande rätt. Också denna grundsats är självklar för en rättsstat.

Att oskrivna rättsregler om lagprövningsrätt föreligger i svensk rätt är helt klart, fastslog departementschefen. Om dessa reglers innebörd anförde han i huvudsak följande. Lagprövningsrätten avser såväl for- merna för en författnings tillkomst som dess materiella överensstäm- melse med högre författning och frågan om den har beslutats av ett kompetent organ. En föreskrift som beslutats av riksdagen eller rege— ringen får emellertid sättas åt sidan bara om ett formfel vid dess till- komst är grovt eller föreskriften i något annan hänseende uppenbart

strider mot högre författning. Föreskrifter som har beslutats av en förvaltningsmyndighet eller en kommun kan däremot sättas åt sidan också vid mindre uttalade konflikter med högre föreskrifter. - Lag- prövningsrätten utövas i princip ex officio. Detta innebär emellertid inte, påpekade departementschefen, att prövning av eventuell motstridighet mellan författningar på olika nivåer ingår som ett mera normalt led i myndigheternas rättstillämpning. Lagprövning kan bli aktuell endast om en påstådd normkonflikt uttryckligen åberopas som grund för ett yrkande eller om en myndighet i ett visst fall har särskild anledning att förmoda att en normkonflikt föreligger.

Departementschefen uttryckte stor förståelse för de argument av mera politisk art som brukar åberopas mot lagprövningsrätten. Han fann det också självklart att en judiciell överprövning av riksdagens beslut inte fick bli någon reguljär företeelse. Men samtidigt fann han att man svårligen kunde undvara en från riksdagen fristående kontrollapparat, om grundlagens rättighetsskydd skulle ha någon verklig effekt. Han underströk också den viktiga preventiva effekt som följer av ett lagprövningsinstitut.

Departementschefen uttalade sammanfattningsvis att Fri— och rättig— hetsutredningens förslag att behålla lagprövningsrätten med det innehåll, som denna då ansågs ha i svensk rätt, innebar en lämplig avvägning mellan de olika intressen som här stod mot varandra. Å ena sidan kunde man vara säker på att domstolarna inte skulle komma att få någon ställning som politiska maktfaktorer. Å den andra skulle de ha möjlighet att utnyttja ett oförbrukat förtroendekapital, när ett ingripande till fri— och rättigheternas skydd undantagsvis måste anses befogat.

Däremot var frågan, huruvida lagprövningsrätten borde komma till direkt uttryck i grundlagstexten, enligt departementschefen ännu inte mogen för avgörande. En grundlagsregel skulle kunna inge den oriktiga föreställningen att lagprövningen skall utgöra ett normalt inslag i rättstillämpningen. Han fann det också svårt att formulera en grundlagsregel så, att den till fullo passade för alla författningsnivåer. Men särskilt hänvisade han till att han förordat att möjligheterna att införa särskilda uppskovsregler i fråga om rättighetsbegränsande lagstiftning skulle utredas ytterligare. Det var uppenbart att till- komsten av sådana regler skulle få betydelse för lagprövningsrättens innehåll. Dessa två frågor borde alltså inte behandlas fristående från varandra, sade departementschefen.

Uppdraget att utreda frågorna om ett särskilt förfarande vid rättig— hetsbegränsande lagstiftning, lagprövningsrätten samt frågan om

Lagrådets ställning anförtroddes åt Rättighetsskyddsutredningen.

Rättighetsskyddsutredningen konstaterade att lagprövningsrättens existens och huvudsakliga innebörd upprepade gånger hade klargjorts genom uttalanden såväl av ledamöterna i de två högsta domstolarna som av statsmakterna. Den fråga som utredningen hade att ta ställ- ning till var därför om rättsläget borde ändras på något sätt. De förslag till regler om ett speciellt förfarande vid rättighetsbegränsande lagstiftning som utredningen lade fram borde i praktiken inte ge upphov till några lagprövningssituationer, enligt den bedömning som utredningen gjorde. Utredningen avvisade utan närmare motivering tanken på en speciell författningsdomstol. Inte heller tog utredningen fasta på uppslaget att bara de båda högsta domstolarna skulle få besluta att lag skall sättas åsido såsom grundlagsstridig. En sådan ordning skulle, enligt utredningen, sannolikt förläna lagprövningen en politisk dimension. Utan att upprepa de argument som tidigare hade förts fram kom Rättighetsskyddsutredningen fram till att man borde bygga på det existerande lagprövningsinstitutet även i fram— tiden. Utredningen ansåg vidare att det saknades anledning att göra några sakliga ändringar i lagprövningsrätten. Det betydde bl.a. att det alltjämt skulle krävas ett uppenbart fel för att en lag eller regerings- förordning skulle få åsidosättas. Utredningen erinrade om att redan Fri- och rättighetsutredningen hade påpekat att uppenbarhetsrekvisitet innebär att möjligheterna till en reell lagprövning minskar, ju mindre precis den ifrågavarande grundlagsregeln eller eljest överordnade bestämmelser är utformade. Vad som återstod att ta ställning till var om det i RF skulle införas en bestämmelse i ämnet eller ej. Utred— ningen kom fram till att så borde ske.

Rättighetsskyddsutredningen ansåg alltså att man i sak borde behålla lagprövningsrätten sådan den var men att rådande rättsläge borde komma till uttryck i ett grundlagsstadgande.

Rekvisitet "uppenbart" diskuterades livligt under remissbehand- lingen av Rättighetsskyddsutredningens förslag (se prop. 1978/79:195 bil. 2 s. 44 ff). Å ena sidan hävdades att det var otillfredsställande att de två högsta statsorganen skulle åtnjuta en större felmarginal än andra normgivande organ, å andra sidan att rekvisitet borde gälla i fråga om föreskrifter på alla plan. Gemensamt för ståndpunkterna var att de lagliga kraven för underkännande borde sammanfalla oavsett varifrån den granskade föreskriften härstammade. Mot detta anfördes att det var givet att den tröskel som bör vara passerad innan en föreskrift får åsidosättas inte kan undgå att påverkas av frågan om

vem som har beslutat föreskriften. Konstitutionsutskottet ansåg för sin del enhälligt att det inte kunde komma ifråga att i något hänseende förändra lagprövningsrätten. Utskottet redovisade sin uppfattning om tolkningen av uppenbarhets- rekvisitet med bl.a. följande uttalande (KU 1978/79:39 s. 13).

När det gäller tillämpningen av den nya bestämmelsen vill utskottet bestämt understryka att lagprövningsinstitutet inte är avsett att utgöra ett normalt inslag i rättstillämpningen och att hittillsvarande försiktiga praxis fortfarande skall vara vägledande.

När det är fråga om en av riksdagen beslutad föreskrift fordras enligt bestämmelsen för underlåten tillämpning av föreskriften i fråga att felet är uppenbart. Samma krav uppställs i och för sig också när det gäller av regeringen beslutad föreskrift. Enligt utskottets mening måste emellertid uppenbarhetsrekvisitet få en särskild betydelse när det gäller av riksdagen beslutad lag eller annan föreskrift. Riksdagen år enligt grundlagen den främste lagstiftaren. Endast riksdagen kan stifta grundlag. Det är därför naturligt att riksdagen är den instans som är bäst ägnad att pröva om viss föreskrift är grundlagsenlig. Uppenbarhetsrekvisitet medför i detta fall enligt utskottets mening att riksdagens tillämpning av visst grundlagsstadgande måste respekteras så länge det håller sig inom ramen för en möjlig tolkning av bestämmelsen i fråga. För att underlåta tillämpning av en av riksdagen beslutad föreskrift måste det därför fordras att föreskriften materiellt sett är oförenlig med ett grundlagsstadgande eller att det vid föreskriftens beslutande förekommit ett klart och direkt åsidosättande av ett uttryckligt stadgande i grundlag eller RO om lagstiftningsproceduren som uppenbarligen måste anses vara av väsentlig betydelse för denna.

Den nu gällande bestämmelsen i 11 kap. 14 & RF tillkom alltså efter förslag från Rättighetsskyddsutredningen. Bestämmelsen innebär att lagprövning kan utövas av varje "offentligt organ", alltså inte bara av domstolar och inte ens bara av egentliga myndigheter. Justitie- ministem framhöll (prop. 1978/79:195 s. 66) att funktionen till- kommer samtliga organ som tillämpar rättsregler under utövande av rättskipning eller offentlig förvaltning. Lagprövning kan alltså i vissa situationer komma att utövas även av enskild.

Lagprövningsrätten utövas i princip ex officio. Detta anses emellertid inte innebära att prövning av eventuell motstridighet mellan författningar på olika nivåer ingår som ett mera normalt led i myndigheternas rättstillämpning; lagprövning bör bli aktuell endast om en påstådd normkonflikt uttryckligen åberopas som grund för ett yrkande eller om en myndighet i ett visst fall har särskild anledning att förmoda att en normkonflikt föreligger. I lagprövningsrätten ligger med andra ord inte någon allmän skyldighet för myndigheterna att undersöka om de rättsregler som skall tillämpas till äventyrs står i strid med föreskrifter på högre nivå (prop. 1978/79:195 s. 40).

12.2. Normkontroll i framtiden

För att reglerna om skydd för de medborgerliga fri- och rättigheterna skall få ett reellt innehåll för medborgarna måste det finnas en möjlighet till kontroll av att grundlagsreglema efterlevs i den vanliga lagstiftningen. För att bereda fri- och rättigheterna ett tillfredsställan- de skydd bör denna kontroll ske i rättslig ordning och vara oberoende av de politiska organen. Ett grundläggande krav är att en sådan rättslig kontroll av lagstiftningen inte får innebära att politisk makt som utövas enligt gällande regelsystem förs över till domstolar och förvaltningsmyndigheter. Vi finner att lagprövningsrätten i sin nuvarande utformning svarar mot dessa krav.

Det skall här erinras om att det finns ett samband mellan norm- kontrollen och rättighetsregleringens utformning och omfattning. Ju mer precist reglerna är utformade desto mindre blir utrymmet för lagprövningen och resultatet av prövningen är mer förutsebart. I svensk rättsbildning spelar härvidlag ofta mycket detaljerade specialmotiveringar en avgörande roll. Oprecist utformade regler ger ett större utrymme för det prövande organet att agera inom och resultatet av prövningen är svårare att förutse.

I detta betänkande föreslår vi en inkorporering av Europakon- ventionen och dess tilläggsprotokoll i svensk rätt. Vi föreslår också att konventionens ställning markeras genom en bestämmelse i regeringsformen där det slås fast att lag eller annan föreskrift ej får meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt konventionen. Detta medför att utrymmet för lagprövningen i viss mån kommer att öka. Vi har dock gjort en genomgång av svensk lagstiftning i förhållande till konventionens regler och konstaterat att lagstiftningen står i överensstämmelse med Europakonventionens krav. Vi vill också påpeka att det vidare åligger lagstiftaren att fortlöpande tillse att svenska regler inte strider mot konventionen allteftersom den får sitt innehåll fastställd av de europeiska organen. Domstolarna och myndigheterna bör således kunna arbeta utifrån den utgångspunkten att svensk rätt överensstämmer med konventionen. De kan i vart fall knappast åläggas att i alla typer av mål pröva vår lagstiftning mot konventionen.

Ett eventuellt framtida medlemskap i EG kan vidare medföra att normkontrollen får en ökad betydelse i vårt rättssystem. Gemenskaps— rätten har, enligt de principer som EG-domstolen har slagit fast, ett företräde framför nationell lag. Varje nationell domstol måste därför kunna åsidosätta en bestämmelse i nationell lag som strider mot den

gemensamt överenskomna rätten.

En stor del av EG—rätten kan åberopas inför nationella domstolar. För att tillgodose behovet av att gemenskapsrätten tolkas och tillämpas enhetligt i medlemsstaterna änns en regel i art. 177 i Romfördraget om att en nationell domstol som skall tillämpa en EG- regel innan den avgör målet kan, eller i vissa fall skall, inhämta besked från EG-domstolen om hur regeln skall tolkas. Den nationella domstolen lägger sedan detta besked till grund för sitt avgörande.

Vidare råder inom EG det synsättet att det skall finnas en möjlighet för företag och enskilda att få till stånd en prövning av att med- lemsstaternas rättsordningar överensstämmer med EG-reglema såvitt avser sådana rättigheter som enligt EG-rätten skall vara direkt tillämpbara i förhållandet mellan den enskilde och staten. Även om detta i första hand är en fråga som rör möjligheterna till dom- stolsprövning leder det hela till att lagprövningen måste garanteras.

Redan EES-avtalet innebär en viss nyordning i fråga om norm- kontrollen. För att inte den enhetliga rättstillämpningen inom det Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet skall äventyras har till EES-avtalet fogats ett protokoll om eventuella konflikter mellan införlivade EES-regler och andra författningar. I protokollets enda operativa artikel har EF'I'A-staterna förbundit sig att, för det fall där det kan uppstå konflikter mellan införlivade EES-regler och andra författningsbestämmelser, om nödvändigt införa en författningsbe- stämmelse som innebär att EES—reglerna skall ha företräde i dessa fall. Till följd härav har i EES-lagen införts en lagvalsregel enligt vilken föreskrifter i EES-lagen eller annan lag som har meddelats till uppfyllelse av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet skall tillämpas utan hinder av vad som annars föreskrivs i lag. Motsvarande skall gälla också i förhållande mellan föreskrifter i annan författning än lag.

Det skall även finnas möjlighet för de EFTA-länder som så önskar att erbjuda sina nationella domstolar att inhämta tolkningsbesked från EG—domstolen. Beskeden skall var bindande för de nationella domstolarna. Varje EFTA-stat får själv avgöra om den skall låta sina domstolar använda sig av möjligheten att inhämta tolkningsbesked eller inte. För att främja en enhetlig tolkning av EES-avtalet har emellertid de nationella domstolarna möjlighet att hos EF'TA- domstolen inhämta rådgivande yttranden om tolkningen av EES- avtalet.

Sammantaget leder det här anförda till att normkontrollen sannolikt kommer att få ökad betydelse och bli ett vanligare inslag i vår

rättsordning i anslutning till Sveriges medverkan i EES-avtalet respektive vid ett EG-medlemskap.

12.3. Överväganden

Vår utgångspunkt när det gäller frågor om medborgerliga fri- och rättigheter är att inskränkningar i dessa rättigheter i enlighet med vad som stadgas i 2 kap. 12 & RF endast får göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begräns- ning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den. Ett sådant synsätt medför med nöd- vändighet att möjligheterna till en effektiv och verksam lagprövning måste garanteras. Hur detta bäst skall ske kan givetvis diskuteras. Av regeringsformen framgår att rätt och skyldighet att ex officio pröva om en föreskrift står i strid med den grundlagsenliga ordningen ankommer både på de normgivande organen och på de rättstillämpan— de organen. Den grundlagsfästa ordningen har nu tillämpats i drygt tio år och kommittén har diskuterat erfarenheterna.

Vi har, i enlighet med direktiven, övervägt alternativet att inrätta en särskild författningsdomstol med exklusiv behörighet att pröva grundlagsenligheten av beslut som är av intresse från konstitutionell synpunkt.

Som skäl för en ordning med en särskild författningsdomstol brukar anföras att man därigenom skulle få ett organ med högsta tänkbara kompetens i konstitutionella frågor vars avgöranden normalt inte borde kunna sättas i fråga. Samtidigt skulle man kunna befria domstolar och förvaltningsmyndigheter från en uppgift som de många gånger inte är allt för angelägna att utföra.

Ett huvudproblem med en särskild författningsdomstol är emellertid att ett sådant system är svårt att förena med kravet att en rättighets- reglering inte får innebära att politisk makt förs över till icke politiska organ. De frågor den skulle ha att ta ställning till skulle bli fokuserade på ett helt annat sätt än vad som sker vid en lagprövning enligt den ordning vi nu har. Redan den centralisering av norm- kontrollen som systemet skulle innebära gör att det blir mera aktuellt med en politisk "styrning" av den dömande verksamheten. Det skulle i sin tur kunna leda till onödiga spänningar mellan den politiska och den dömande makten. Det är svårt att komma till rätta med en be— farad politisering av en sådan domstol genom att konstruera ett lämpligt system för tillsättning av dess ledamöter. Man kan inte

komma ifrån att resultatet lätt kan bli någon form av blandad politisk- juridisk bedömning av ett slag som vi inte eftersträvar. Det nu anförda utgör enligt vår mening ett tungt skäl mot införande av en författningsdomstol i vårt land.

En annan invändning som har framförts mot en särskild för- fattningsdomstol är att det skulle bli svårt att förse den med till- räckliga arbetsuppgifter. Det skulle dock inte vara nödvändigt att en sådan domstol sammanträdde annat än när behov därav uppkommer. En annan möjlighet skulle kunna vara att föra över Lagrådets uppgifter till detta organ.

En annan komplikation med en ordning där domstolar och för- valtningsmyndigheter skulle vara tvingade att hänskjuta alla frågor om normkontroll till en författningsdomstol skulle vara att detta sannolikt skulle medföra en avsevärd fördröjning med avseende på avgörandet av de mål eller ärenden där en sådan fråga uppkommit. Slutligen tillkommer det tidigare i dessa sammanhang ofta åberopade argumentet att en författningsdomstol skulle innebära ett helt främmande inslag i vår rättskultur. Vi anser att man inte kan bortse från detta argument. Enligt vår mening är det heller inte av någon avgörande betydelse vilken instans eller typ av domstol som utför lagprövningsuppgiften utan det viktiga är vilket utrymme som lämnas åt dessa instanser att agera inom. Vi har därför slutligen stannat för att inte lägga fram något förslag om att inrätta en särskild för- fattningsdomstol.

Som tidigare anförts föreslår vi i detta betänkande att Europakon- ventionen inkorporeras i svensk rätt genom vanlig lag. Emellertid ger vi också konventionen en särskild betydelse då vi föreslår ett nytt stadgande i regeringsformen om att föreskrifter inte får meddelas i strid med konventionen. Därigenom blir det klart markerat att konventionens regler inte skall kunna åsidosättas genom senare stiftad lag. Europakonventionens innehåll är inte en gång för alla fastlagt utan det pågår ständigt en utveckling av tolkningen av artiklarna genom Europadomstolens avgöranden. Detta har sin orsak i att kon- ventionens regler på många punkter är vaga. Som tidigare sagts har lagstiftaren anpassat den svenska lagstiftningen till konventionens regler och dess praxis. Vi anser att det alltjämt bör ankomma på lagstiftaren att löpande se till att den inhemska rätten överensstämmer med konventionen även sedan denna inkorporerats i svensk rätt. De svenska domstolarnas och myndigheternas tolkning av konventionen bör därför göras med försiktighet och lagstiftaren skall även i fortsättningen ha det primära ansvaret för att rättsreglerna inte

kommer i konflikt med konventionen. Europakonventionen innehåller också en del vaga regler som ger ett betydande skön till de olika medlemsstaterna att avgöra hur de önskar uppfylla konventionens krav. Även innebörden och gränserna av detta skön bör i första hand avgöras av lagstiftaren. Således bör även efter en inkorporering av Europakonventionen den nuvarande balansen mellan den lagstiftande och den dömande makten upprätthållas. Vi vill emellertid framhålla att lagprövningen i fortsättningen även måste innefatta en prövning gentemot Europakonventionen.

Vi har vidare övervägt om lagprövningen skall bestå i sin nuvaran- de utformning eller om det finns skäl för att utvidga de rätts- tillämpande organens lagprövningsrätt genom borttagande av det s.k. uppenbarhetsrekvisitet.

Det i den nu gällande bestämmelsen i 11 kap. 14 & RF intagna kravet på att det skall föreligga en uppenbar motstridighet mellan en av riksdagen eller regeringen beslutad föreskrift och överordnad författning för att föreskriften skall få sättas åt sidan har ibland kritiserats. Det har nämligen hävdats att det är otillfredsställande att de två högsta statsorganen skall åtnjuta en större felmarginal än andra normgivande organ när det gäller en föreskrifts förenlighet med överordnad författning. Riksdagen lika väl som alla andra offentliga organ är bunden av gällande rätt. Emellertid är enligt grundlagen riksdagen den främste lagstiftaren. Endast riksdagen kan stifta grundlag och vanlig lag. Detta talar för att det är riksdagen som är den instans som är bäst ägnad att pröva om en viss lagföreskrift är grundlagsenlig eller ej. Normalt kan man givetvis utgå från att statsmakterna utan vidare följer grundlagens bestämmelser. Lag- prövningen som kontrollmedel är därför endast tänkt att verka som en säkerhetsanordning som utlöses i sällsynta fall då lagstiftningen inte utgjort ett tillräckligt skydd för de medborgerliga fri- och rättig— heterna.

Genom den nuvarande ordningen har domstolarna och myndig- heterna inte fått någon ställning som politiska maktfaktorer. De har härigenom möjligheter att utnyttja ett oförbrukat förtroendekapital, när ett ingripande till fri- och rättigheternas skydd undantagsvis måste ske. Vi finner således att den nuvarande ordningen med krav på uppenbar motstridighet mellan föreskrift i lag eller förordning och överordnad författning för att ett åsidosättande av lagen eller för- ordningen skall få ske är motiverad. Vi föreslår därför inga ändringar vad gäller den materiella regleringen av lagprövningsrätten.

13. Konsekvenser av våra förslag

13 .1 Ekonomiska och administrativa konsekvenser

Våra förslag syftar till att ge ett starkare skydd för de medborgerliga fri- och rättigheterna. De förslag som vi lägger fram bör såvitt vi kan bedöma inte medföra några omedelbara ekonomiska eller administra- tiva konsekvenser. Vi utgår sålunda från att den förstärkning av egen- domsskyddet som vi föreslår med en i grundlagen inskriven rätt till ersättning vid vissa rådighetsinskränkningar inte bör föranleda några kostnadsökningar eftersom en sådan ersättningsrätt redan nu före- ligger enligt lag.

Vårt förslag till inkorporering av Europakonventionen i svensk rätt kan möjligen leda till att våra domstolar och vissa andra myndigheter kommer att få något vidgade arbetsuppgifter. Vi anser emellertid att domstolarna och de övriga myndigheter som berörs av förslaget kommer att kunna klara detta inom ramen för befintliga resurser.

13.2. Regionalpolitiska konsekvenser

Enligt vår bedömning kommer våra förslag inte att medföra några regionalpolitiska konsekvenser.

14. Specialmotivering

14.1. Förslaget till lag om ändring av regeringsformen

2 kap. 18 5

Den nuvarande regleringen av egendomsskyddet i regeringsformen tar sikte endast på ett moment i detta skydd, nämligen principen att ersättning skall utgå då egendom tas i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande. Av skäl som har angivits i den allmänna motiveringen föreslår vi nu att bestämmelsen om egendoms- skydd ges en ny utformning för att precisera det skydd som Europa- konventionen ställer upp för medborgarnas rätt till sin egendom.

Paragrafen inleds med ett uttalande att varje medborgares egendom är tryggad. Detta uttalande har inte någon självständig rättslig betydelse utan anger endast det övergripande syftet med bestämmel- sen såsom det kommer till uttryck i dess fortsatta lydelse. Rent allmänt kan dock sägas att det genom de inledande orden slås fast att vår rättsordning, liksom hittills, skall ge ett betryggande skydd för den enskildes egendom. I klarhetens intresse skall framhållas att med uttrycket varje medborgare avses i detta sammanhang såväl fysiska som juridiska personer.

För att tillgodose samhällets behov av mark för bostadsbyggande, trafikleder, rekreation och andra liknande ändamål måste det självfallet finnas möjlighet att, som en sista utväg, tvångsvis ta i anspråk annans egendom eller begränsa ägarens möjligheter att fritt använda sin egendom. Det måste även vara möjligt att kunna vidta sådana åtgärder till förmån för enskild för att t.ex. anordna lämplig utfartsväg eller förhindra olämplig eller störande bebyggelse i grannskapet. Sådana ingrepp i annans egendom får emellertid ske endast för att tillgodose angelägna allmänna intressen, vilket framgår av sista meningen av första stycket. Sålunda föreskrivs här ett särskilt kvalifikationskrav för att sådana ingrepp som omfattas av bestämmel- sen alls skall få ske. Vad som avses med uttycket angelägna allmänna intressen är inte möjligt att i detalj beskriva. Det är emellertid sådana

ingrepp som är motiverade med hänsyn till intresset av att kunna tillgodose allmänhetens berättigade krav på en god miljö och möjligheterna att kunna bevara och skydda områden som är av särskild betydelse från naturvårdssynpunkt som i första hand åsyftas liksom intresset av att kunna ge allmänheten tillgång till naturen för rekreation och friluftsliv. Även samhällets behov av mark för anläggande av vägar och andra kommunikationsleder m.m. måste givetvis kunna tillgodoses. Vad som är ett angeläget allmänt intresse måste till slut i viss mån bli föremål för en politisk värdering där hänsyn då även måste tas till vad som är godtagbart från rättssäker— hetssynpunkt i ett modernt samhälle. Det skall även framhållas att uttrycket anknyter till vad som gäller i fråga om egendomsskyddet enligt Europakonventionen.

De ingrepp som kan komma i fråga i annans egendom har i para- grafen till en början angivits som avstående genom expropriation eller annat sådant förfogande. Detta uttyck är identiskt med det som återfinns i den nu gällande lydelsen av 2 kap. 18 & RF. Någon ändring av tillämpningsområdet för stadgandet i denna del i för- hållande till vad som nu gäller är inte avsedd. Med uttrycket expropriation eller annat sådant förfogande avses således olika former av tvångsövertagande av förmögenhetsrätt som innebär ett överföran- de eller ianspråkstagande av rätten. Inte bara äganderätt kan vara föremål för tvångsövertagande utan även särskild rätt till egendom med ekonomiskt värde som t.ex. nyttjanderätt och servitut. Utanför tillämpningsområdet faller däremot andra tvångsavhändelser som t.ex. förstöring av egendom på grund av risk för smitta. Exekutiva och processrättsliga åtgärder faller naturligtvis även i fortsättningen utanför tillämpningsområdet liksom över huvud taget åtgärder som har sin grund i missförhållanden på den enskildes sida.

Grundlagsskyddet kommer även att omfatta sådan lagstiftning som innebär begränsningar i innehavarens rätt att använda mark och byggnader. Detta uttrycks i paragrafen så att ingen kan tvingas att inskränka användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Härmed avses allehanda inskränkningar i form av byggnadsförbud, användnings- förbud, åtgärder enligt skogsvårdslagen, strandskyddsförordnande, beslut om naturreservat m.m. Det är således byggnadsreglerande och markreglerande bestämmelser som skall omfattas av grundlags- skyddet. Inte bara den som innehar mark eller byggnad med äganderätt skall komma i åtnjutande av grundlagsskyddet utan detta omfattar även den som innehar sådan egendom med någon form av

nyttjanderätt. Bestämmelsen skall endast ge skydd mot sådana tvångsvisa inskränkningar i rätten att använda mark och byggnader som följer direkt av lagstiftning eller av myndighetsbeslut med tillämpning av sådan lagstiftning. Sådana inskränkningar i rätten att använda egendom som följer på grund av avtal omfattas däremot inte av grundlagsskyddet. Det skall i klarhetens intresse även påpekas att sådana inskränkningar i rätten att använda främst lös egendom som följer av annan typ av lagstiftning faller utanför bestämmelsens tillämpningsområde.

Som har redovisats i den allmänna motiveringen anser vi att den nu gällande lagstiftningen som medger ingrepp i annans egendom av de slag som regleras i bestämmelsen uppfyller det uppställda kvalifika- tionskravet. Något behov av följdändringar i gällande lagar som tillåter ingrepp i den enskildes egendom föreligger därför inte.

I paragrafens andra stycke slås rätten till ersättning fast. Rätt till ersättning föreskrivs till en början vid tvångsavhändelse genom expro- priation eller annat sådant förfogande. Enligt den lagstiftning som reglerar möjligheterna till olika former av rådighetsinskränkningar föreligger även rätt till ersättning i vissa sådana fall. Beträffande den närmare innebörden av dessa ersättningsprinciper hänvisas till avsnitt 3.5.2 med där gjorda hänvisningar. Enligt de huvudprinciper som gäller i svensk rätt utgår således ersättning vid sådana rådighets— inskränkningar som medför att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras. I fråga om bygg- nadsreglerande bestämmelser föreligger rätt till ersättning om skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på berörd del av fastigheten. Ersättning utgår däremot normalt inte för vissa mindre ingripande inskränkningar i rätten att fritt nyttja sin egendom eller för uteblivet tillstånd till viss åtgärd. Så kallade förväntningsvärden ersätts över huvud taget inte enligt gällande lagstiftning. Som en konsekvens av att även rådighetsinskränkningar avseende mark och byggnader skall omfattas av bestämmelsen om egendomsskyddet har även rätten till ersättning i dessa fall givits ett grundlagsskydd. Be- stämmelserna härom är utformade helt i enlighet med vad som redan nu gäller enligt vanlig lag. Någon utvidgning av rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar är däremot inte avsedd. Liksom hittills får de närmare grunderna för bestämmandet av ersättningen anges i vanlig lag.

Som också har framgått av den allmänna motiveringen har vi ansett det motiverat att i grundlagsbestämmelsen om egendomsskyddet göra

ett uttryckligt förbehåll för allemansrätten sådan den i dag är sedvane- rättsligt accepterad. Detta kommer till uttryck i paragrafens sista stycke. Stadgandet innebär således att möjligheterna att genom lagstiftning eller myndighetsbeslut inskränka i allemansrätten såsom den nu är sedvanerättsligt definierad försvinner.

2 kap. 20 5

Genom stadgandet i första stycket slås skyddet för närings- och yrkesfriheten fast. Som har framgått av den allmänna motiveringen har vi valt att utforma skyddet så att det tar sikte på ett särskilt moment i närings- och yrkesfriheten, nämligen den s.k. likhetsprin- cipen. Denna princip kan kortfattat sägas innebära att alla regleringar inom närings- och yrkesfrihetens område måste vara generella på så sätt att alla skall ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyller de krav som kan ställas upp för just det yrket eller den näringsgrenen. Under dessa förutsättningar skall bestämmelsen förhindra att någon enskild skall få gynnas på andras bekostnad.

Som vi har redovisat i den allmänna motiveringen finns det i dag en relativt omfattande reglering på närings- och yrkesfrihetens område. Denna reglering har tillkommit för att tillgodose främst säkerhets-, hälsovårds- och arbetarskyddsintressen. Vidare finns det flera bestämmelser som innebär krav på viss utbildning eller annan kompetens eller att en person måste besitta vissa personliga egen- skaper för att få utöva visst yrke. I vissa fall bedöms också närings- idkarens ekonomiska förhållanden för att utröna viljan och förmågan att fullgöra kommande skyldigheter gentemot det allmänna.

I grundlagsbestämmelsen slås nu inledningsvis den principen fast att inga andra inskränkningar får göras i rätten att driva näring och utöva yrke än sådana som är nödvändiga för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Det är inte möjligt att här ange den närmare innebörden av uttrycket angelägna allmänna intressen men klart är att det måste röra sig om något som tar sikte på sådana intressen som har nämnts ovan. I övrigt vill vi endast hänvisa till den redovisning vi har lämnat beträffande den nu gällande lagstiftningen på området.

Vad som enligt vår mening är det mest väsentliga inslaget i skyddet för yrkes- och näringsfriheten är att alla inskränkningari denna måste vara generella. Det skall således inte vara tillåtet att införa några regler som enbart syftar till att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. I princip skall det därför inte vara tillåtet att införa regler

som innebär att nyetableringar inom viss näring eller visst yrke för- hindras eftersom detta innebär ett skydd för dem som redan är etable- rade, såvida det inte samtidigt föreligger något angeläget allmänt in- tresse som ändå motiverar en sådan reglering. Vi vill emellertid fram- hålla att lagstiftning om monopol för det allmänna att driva verksam— het inom visst område inte strider mot grundlagsbestämmelsen efter- som lagstiftning om monopol drabbar alla övriga konkurrenter lika.

På skäl som har redovisats i den allmänna motiveringen har i be- stämmelsens andra stycke införts ett uttryckligt grundlagsstöd för samernas renskötselrätt.

2 kap. 21 &

Bestämmelsen om rätt till utbildningi 1 kap. 2 & RF är utformad som ett målsättningsstadgande. Av skäl som har angetts i den allmänna motiveringen föreslår vi nu att rätten till utbildning ges ett starkare grundlagsskyddi form av en rättsligt bindande garanti av innebörd att det åligger det allmänna att anordna utbildning.

Den utbildning som den enskilde har en ovillkorlig rätt till omfattar den grundläggande utbildning som sker i grundskolan. I stadgandet anges således att alla barn har rätt att erhålla kostnadsfri grund— skoleutbildning. Med uttrycket barn avses barn i skolpliktig ålder. Avsikten är således inte att garantera personer som inte längre befinner sig inom skolpliktig ålder rätt till sådan kostnadsfri under- visning. Den utbildning som det allmänna genom bestämmelsen åläggs att svara för kostnadsfritt omfattar endast sådan utbildning som sker i allmänna skolor. Stadgandet innefattar då även rätt till grundläggande undervisning i särskola eller specialskola för de barn som har behov därav. För klarhets skull skall anmärkas att det endast är rätten till själva utbildningen som garanteras genom stadgandet. Rätten att kostnadsfritt erhålla undervisningsmaterial, Skolmåltider och Skolskjutsar eller andra liknande förmåner faller däremot utanför bestämmelsens tillämpningsområde.

Som också har framgått av den allmänna motiveringen bör ett stadgande om rätt till utbildning även omfatta annan utbildning än enbart den grundläggande. Av bestämmelsen framgår därför att det allmänna skall svara även för att högre utbildning finns. Här ges dock ingen garanti för att alla skall ha rätt till sådan högre utbildning som meddelas i t.ex. gymnasium eller högskola utan samhället har rätt att ställa upp villkor om t.ex. behörighet och lämplighet för tillträde till denna form av utbildning.

Den rätt till utbildning som garanteras genom bestämmelsen är absolut och kan således inte inskränkas genom vanlig lag.

2 kap. 22 &

Bestämmelsen har sin motsvarighet i den nu gällande lydelsen av 2 kap 20 &. I bestämmelsen har endast gjorts några smärre justeringar som en följd av våra övriga förlag.

2 kap. 23 5

I detta stadgande slås fast att lag eller annan föreskrift ej får meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen. Genom bestämmelsen markeras att Europakonventionen, som ju samtidigt genom en särskild lag föreslås bli inkorporerad i svensk rätt, får en särskild betydelse utan att konventionen för den skull ges grundlags- status. Beteckningen Europakonventionen innefattar såväl den ursprungliga konventionen av den 4 november 1950 som de tilläggs- protokoll till denna som har ratificerats av Sverige och som har trätt i kraft.

Avsikten med bestämmelsen är att skapa en garanti för att Europa- konventionens regler inte sätts åt sidan genom inhemska föreskrifter. Bestämmelsen riktar sig i första hand till lagstiftaren som alltså skall ha det primära ansvaret för att vår inhemska lagstiftning inte är konventionsstridig. Detta hindrar emellertid inte att domstolar och andra rättstillämpande myndigheter med stöd av denna bestämmelse får möjlighet att med stöd av stadgandet i 11 kap. 14 & RF underlåta att tillämpa en inhemsk föreskrift om denna skulle befinnas oförenlig med Europakonventionen.

14.2. Förslaget till lag om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

I första stycket av bestämmelsen anges att Europakonventionen av den 4 november 1950 jämte tilläggsprotokollen nr 1-8, som samtliga har ratificerats av Sverige, skall gälla som lag här i landet. Konven— tionskomplexet får således härigenom ställning som vanlig lag. Genom den av oss samtidigt föreslagna nya bestämmelsen i 2 kap. 23 & RF ges emellertid konventionskomplexet en särskild betydelse utan att detta för den skull erhåller grundlagsstatus.

Endast de protokoll som är ratificerade av Sverige och som har trätt i kraft omfattas av lagen. Inom Europarådet pågår fortlöpande en genomgång av konventionskomplexet och konventionen kan förväntas bli försedd med ytterligare tilläggsprotokoll i framtiden. Det kan således noteras att Sverige redan har undertecknat tilläggsprotokoll nr 9 men ännu inte ratificerat detta samt undertecknat och ratificerat tilläggsprotokoll nr 10, vilket dock ännu inte har trätt i kraft. Dessa två tilläggsprotokoll omfattas därför inte av lagen.

Konventionen och tilläggsprotokollen införlivas genom den föreslagna lagen med svensk rätt genom inkorporering. Detta innebär att konventionskomplexet skall gälla som svensk lag i den lydelse konventionen och tilläggsprotokollen har enligt originaltexterna. Konventionskomplexets originalspråk är engelska och franska. Konventionstextema på dessa två originalspråk äger, enligt vad som sägs avslutningsvis i konventionen av den 4 november 1950, lika vitsord, vilket innebär att inget av språken skall ha företräde framför det andra.

Konventionskomplexets engelska och franska originaltexter förelås tillsammans med en svensk översättning bli intagna som en bilaga till inkorporeringslagen. En erinran härom har tagits in i bestämmelsens andra stycke. Den svenska översättningen som finns intagen i bilagan är endast avsedd som ett hjälpmedel vid tolkningen av original- texterna. Översättningen har gjorts i samband med att Sverige har ratificerat konventionen och respektive tilläggsprotokoll och är således inte någon nygjord sådan.

Den nya lagen om inkorporering av Europakonventionen bör träda i kraft den 1 januari 1995 dvs. samtidigt som bestämmelsen i 2 kap. 23 & RF föreslås träda i kraft. På så sätt erhålls redan från lagens ikraftträdande en garanti mot lagstiftning som strider mot kon- ventionskomplexet.

Reservationer

1. Reservation av ledamoten Ulf Brunfelter (nyd)

Direktiven lämnar utrymme för reformer, som ger det konstitutionella medborgarskyddet avsevärt starkare ställning i en reviderad rege- ringsform. Detta har också varit under diskussion i utredningen. Det är angeläget, att dessa möjligheter blir belysta som underlag för diskussioner i remissopinion och fortsatt konstitutionell debatt.

Grundlagen är inte till för att läsas och användas av politiker i första hand, utan utgör en angelägenhet för hela folket. Grundlagen skall i princip fungera som en folkets instruktion till sina förtroende- män och makthavare.

Det gäller framför allt om innehållet i fri- och rättighetskapitlet och medborgarrättens förverkligande i grundlagen genom bl.a. opinions- och normkontroll och andra konstitutionella instrumet, där det är angeläget, att reformerna ses mera ur ett medborgerligt än ur ett offentligt mydighetsperspektiv.

Reservation lämnas mot den bakgrunden där sådana frågor ut— vecklas ytterligare.

1. Skyddet för medborgerliga fri- och rättigheter

I direktiven intar förstärkning av äganderätten och egendomsskyddet en central plats. Majoritetens förslag håller en tämligen låg profil och siktar närmast till att låta regeringsformen försvara status quo i

nuvarande lagstiftning. Direktiven ger emellertid stöd för en mer solid skyddsnivå. Reformarbetet bör också kunna inriktas på detta och öka kvalitetskraven på lagstiftningen.

1.1.1. Institutionsgaranti

Majoritetsförslaget inleds med en formulering, som säger att

medborgarnas egendom är tryggad och fortsätter med att ange, i vilka avseenden detta skydd skall iakttas, nämligen vid avhändelse och i fråga om befogenhetsregleringar, som bestämmer hur egendom får användas.

Förslaget i denna del kan uppfattas som en motsvarighet till den allmänna skyddsprincip för egendomsordningens stabilitet och grundläggande funktioner - en s.k. institutionsgaranti - som finns i vissa andra västeuroperiska författningar eller ingår i konsitutionell praxis.

Det nuvarande egendomsskyddet i 2 kap. 18 & RF har inte grundlagt någon motsvarande allmän skyddsprincip i praxis, utan uppfattas som begränsat till expropriation och likartade avhän- delsefall. Utredningsförslaget i denna del berör därför en viktig harmoniseringsfunktion, när det gäller Skyddets substans vid olika former av offentliga ingrepp.

1.1.l.1 Institutionsgarantin enligt förslaget anges emellertid enbart gälla avhändelsefall och befogenhetsregleringar, vilket kan uppfattas som formella begränsningar. Skyddet skulle därmed fortfarande te sig begränsat till vissa former av ingrepp och inte täcka offentliga åtgärder, som antar andra former.

Att ingrepp i form av avhändelse och befogenhetsregleringar enligt utredningsförslaget skall grundas på angelägna allmänna och enskilda intressen återger allmänt vedertagna förutsättningar för lagstiftnings- åtgärder - t.ex. enligt Europakonventionen. Utredningsförslaget täcker emellertid inte heller i den delen andra risker, som kan uppstå vid användning av offentlig makt över egendomsordningen. T.ex. kan en åtgärd vara grundad på viktiga allmänna skäl men få en ut- formning, som utmynnar i godtycklighet. Skyddet mot godtycklig maktanvändning är ett centralt inslag i Europakonventionen och bör därför inte saknas i en reformering av principerna för grundlagens egendomsskydd.

1.1.1.2

Som exempel på omdiskuterade företeelser i senare tid, som troligen inte skulle hindras med utredningsförslagets inriktning, kan nämnas den s.k. engångsskatten 1986. Trots sin formella utformning som förmögenhetsskatt på försäkringsinrättningar, tog denna s.k. för- mögenhetsskatt i anspråk också upplupna försäkringsskulder. S.k. försäkringstekniska skulder fick nämligen ej avräknas, och pålagan

fick på så sätt en principiellt helt godtycklig hållning, där förvaltare av försäkringsförmögenheter beskattades för sina skulder.

Att gäldenärer förmögenhetsbeskattas för sina skulder, skulle överfört som allmän rättsprincip leda till absurda konsekvenser. Engångsskatten kan med andra ord kritiseras för godtycklighet i sin utformning. Men utredningsförslaget torde som nämnt knappast hindra sådana godtyckliga beskattningsåtgärder i fortsättningen.

Som ett annat exempel på offentlig reglering, som kan falla utanför utredningsförslagets skyddsstruktur, kan nämnas regeringens åtgärd hösten 1992 att bryta utfästa åtaganden med s.k. sparpremier till enskilda, som kontrakterat sig för vissa former av sparande.

Det får anses som en allmänt vedertagen rättsprincip, att civil— rättsligt ingångna avtal skall hållas. Utnyttjar staten då sin makt som normgivare för att undgå utfästa förpliktelser som avtalspart, blir statens medparter annorlunda behandlade än vad som är vedertaget för andra medborgare, som åtnjuter rättsordningens skydd för ingångna kontrakt. Det uppstår med andra ord inslag av godtycke i den normala rättsordningen. En konsekvent grundlagsordning på egendomsskyddets område bör skydda också mot sådana former av maktmissbruk.

l.1.1.3 Enligt utredningsförslagets skrivning är medborgarnas "egendom" tryggad på visst sätt.

I konstitutionell praxis bland länder i västeuropa har skyddet en betydligt vidare omfattning och inbegriper i själva verket egendoms- ordningen som helhet med dess olika rättsinstitut och varierande skyddsformer, dvs. inte bara äganderätt till egendom i gängse mening, utan t.ex. också författarrätt, patenträtt, vattenrätt, nyttjande- rättsformer m.m. Också näringsetableringar, som har förmögenhets- värde skyddas, t.ex. i praxis enligt Europakonventionen.

Från konsekvensens synpunkt är det med andra ord rimligt att beteckna en generellt utformad institutionsgaranti med ett uttryck som bättre svarar mot dess verkliga innebörd, t.ex. att detär "egendoms- ordningen" som sådan som grundlagen har till uppgift att skydda mot sådana former av offentlig maktutövning, som urartat till godtycklig- het eller maktmissbruk i behandlingen av berörda medborgare.

1.1.1.4 Egendomsordningen i det frihetliga system med marknadsekonomi,

som utvecklats i västvärldens demokratier, har avtalsfrihet och näringsfrihet som grundläggande instrument för ekonomiskt fram- åtskridande och välståndsutveckling.

Dessa traditioner är viktiga att värna och så fundamentala för samhällsutvecklingen, att de förtjänar en markering, som tydliggör att marknadsekonomins grundläggande element också omfattas av grund- lagens egendomsskydd. Även detta bör därför omnämnas för att tydliggöra institutionsgarantins innebörd.

1.1.1.5 Mot bakgrund av det nyss anförda framförs därför följande förslag till utformning av institutionsgaranti i regeringsformen.

"Egendomsordningen, avtalsfriheten och näringsfi'iheten är skyddade. Godtyckliga ingrepp får ej förekomma. Föreskrifter skall vara grundade på angelägna allmänna intressen. "

1.1.2. Expropriation och befogenhetsreglering

Det finns dessutom grund för viss kritik mot majoritetsförslaget också från rent formella utgångspunkter.

1.1.2.l Skyddssfären vid befogenhetsregleringar föreslås begränsad till fastighetsområdet. Den refererar dels till "pågående markanvänd- ning". Uttrycket används som en nyckelfras för behandling av ersättningsfrågor i markpolitisk lagstiftning sedan 70-talet. Dels refererar det föreslagna skyddet till ingrepp, som vållar "skada, som är betydande" på en berörd fastighetsdel, detta i enlighet med föreskrifter i senare tids planlagstiftning.

Svagheten med så kasuistiska referensramar ligger bl.a. i att regeringsformen på så sätt får en osjälvständig formulering i förhållande till vanlig lag, när det gäller en så central fråga som skyddssfärens utformning.

Att en sådan anknytning tydliggör innebörden kunde möjligtvis vara ett motiv för ordvalet. Men det är inte särskilt hållbart, eftersom "pågående markanvändning" visat sig ha så pass tvetydigt innehåll, att frasen redan förorsakat åtskillig diskussion om hur dess praktiska tillämpning skall ske i fråga om jordbrukets omställningsfrågor.

Pågående markanvändning täcker inte heller fastighetsområdet särskilt väl, eftersom t.ex. fastighetsregleringar, som innebär en tvångsvis förändring i markinnehav, inte gärna kan betecknas som

markanvändningsförändringar från språklig synpunkt. Sådana ersättningsfall hamnar med ordalydelsen utanför skyddssfären.

Ordalydelsen passar inte heller för befogenhetsförändringar, som gäller lös egendom, t.ex. tvångslicenser enligt patentlagen, som i princip innebär, att en ensamrätt upphör eller begränsas - jfr 6 kap. 45—50 åå patentlagen.

Inte heller referensen till betydande skada i förhållande till fastig- hetsvärde är invändningsfri och står för övrigt i en oklar relation till avsevärt försvårade markanvändningsfall som ersättningsgrund.

Betydande skada refererar till kostnadseffekterna av ett offentligt ingrepp. Sådana effekter kan tänkas uppkomma också till följd av t.ex. ökade standardkrav, som fördyrar användning av egendom, exempelvis en byggnad eller anläggning.

Tanken i förslaget är emellertid att säkertälla gottgörelse, som föreskrivs i planlagstiftningen för ägare till fastigheter, som utsätts för skilda typer av restriktioner, vilka inte drabbar andra - däremot inte att kompensera värdeförändringar, som generellt kan uppstå som följd av ny lagstiftning. Det är med andra ord avvikelsegraden vid vissa typer av offentliga ingrepp, som är det egentliga kriteriet för ersättning, inte den ekonomiska effekten, även om den kan vara ett indicium på olika behandling.

Det är således av flera skäl motiverat att söka uttryck med större precision och självständighet för en grundlagsregel i regeringsformen.

1.1.2.2 Ett gemensamt kriterium för skyddsbehovet vid avhändelse/expropria- tion och vissa värdenedsättande befogenhetsregleringar är, att den enskilde utsätts för en avvikande behandling jämfört med andra. De flesta får behålla sin egendom, men några tvingas avstå sitt innehav till det allmänna vid en expropriation. Samma särbehandling från ekonomisk synpunkt inträffar också vid vissa typer av befogenhets- regleringar, t.ex. när en detaljplan antas, som utsläcker byggnads- rätten på en tomt.

1.1.2.3 En central fråga för förbättrat egendomsskydd är därför att få till stånd ett skydd mot diskriminering ur ekonomisk synpunkt av vissa enskilda, när det allmänna ingriper med olika typer av särregleringar i fråga om egendom, oavsett i vilka yttre former detta sker. Att ställa tekniska säkerhetskrav på bilar eller byggnader är t.ex.

från sådana synpunkter problemfritt, eftersom åtgärderna förutsätter en likformig kravuppfyllelse.

Problemen uppkommer, när det allmänna måste gripa in med intresseavvägningar, som ger olika resultat enskilda emellan,_t.ex. ”vid fastighetsregleringar, en del typer av naturvårdsförordnanden och vissa former av planregleringar m.m.

När det allmännas regleringsinsatser blir så omfattande och ambitiösa, som i våra dagars välfärdssamhällen, finns risker för att konsekvenserna för vissa enskilda blir förbisedda. Det är som regel inte så lätt att rätta till i politisk väg genom motionskrav i riksdagen osv. Det finns därför motiv för skyddsmekanismer, som fångar upp missförhållanden, så att de verkligen rättas till.

Det finns t.ex. större förhoppningar att riksdagen gör något åt luckor i skyddet för missgynnade, om domstolar kan medverka till en ersättningsreglering som utväg, till dess riksdagen hinner ägna uppmärksamhet åt problemet.

1124 Det sagda kan illustreras med ett par konkreta exempel:

1.1.2.4.1

Strandskyddet tillkom i början på 50-talet och fick en generell utformning på 70—talet till i princip 100-meterszonen intill våra vattendrag. Likformigheten ter sig med andra ord formellt väl tillgodosedd.

I verkligheten förutsätter ordningen dock en anpassning så, att bebyggelse kan lokaliseras längre inåt land. Det går naturligtvis inte, om tomten redan bildats före strandskyddsreglema och ligger i sin helhet inom skyddszonen. Övergångsregler, som tar hänsyn till detta är dock ofullständiga.

Ofta har byggnadsnämnderna då försökt undvika stötande resultat genom strandskyddsdispenser och släppt fram bebyggelse på lucktomter. Verkligheten i praktisk tillämpning har med andra ord utmynnat i olikformighet, där strandskyddsrestriktionerna missgynnar enbart vissa, men inte andra. Efter agerande bl.a. från Naturvårds- verket har länsstyrelserna skärpt sin attityd mot kommuner och enskilda, och skillnaderna i faktisk behandling tenderar därmed bli ännu större.

Konsekvensen blir bl.a., att tomtgrannar med hus inåt land betraktar värdefulla strandtomter som gratis parkmark för egen räkning. (Lucktomter av detta slag är sällan tillgängliga för en större

allmänhet.)

Ägare till obebyggda lucktomter vid strand skulle med en ersätt- ningsreglering få rimligare möjlighet förhandla med grannar om ägoutbyten för att anpassa sig till strandskyddet. Också länsstyresler- na skulle få ökat intresse att medverka till sådana lösningar, om strandtomter inte utan vidare behandlades som i praktiken allmän egendom.

1.1.2.4.2

Plan- och bygglagen var omstridd från skyddssynpunkt vid sin tillkomst, bl.a. efter påpekanden från lagrådet. Till sist godtogs här en ordning, där detaljplaner betraktas som "föråldrade" efter viss tid med möjlighet för kommunerna att återkalla tidigare planfästa byggrätter ersättningsfritt. Det gäller bl.a. alla planer äldre än 1979, dvs. huvuddelen av landets planområden - jfr 5 kap. 11 & PBL. Befogenheten att återkalla äldre planer som är "föråldrade" kan uppfattas som ett legitimt instrument för förändring. Man ser helt enkelt fram mot en ny plan, som ger tomtägama möjlighet bygga på annat sätt. Så har troligen många också uppfattat systemet, när det antogs i riksdagen.

Förändringsmekanismer inom fastighetsväsendet i form av upp- hävande är dock primitiva instrument från likabehandlingssynpunkt enskilda emellan jämfört med omvandlingsinstrument, som medger avräkning berörda parter emellan av fördelar och nackdelar, som vanligen uppstår med en ny och annorlunda ordning för byggandet i en ny plan. Sådana omvandlingsinstrument har varit kända sedan 1700-talet inom jorddelningsväsendet, och används fortfarande, när omfördelning av mark beslutats genom fastighetsreglering. I Japan används sådana metoder också med framgång inom planväsendet sedan 1950-talet, och en tyvärr något otymplig variant är den nuvarande svenska lagen om s.k. exploateringssamverkan (1987).

PBLs metod för planomvandling kan med andra ord bli tveksam från likabehandlingssynpunkt mellan berörda enskilda, beroende på hur omfattande proportioner som omfördelningen av byggrätter erhåller i en ny plan. Mest allvarligt är dock, att riksdagen troligen inte observerat, att metoden med planupphävande också kan användas för att gynna helt motstående intressen vid en blivande expropriation.

T.ex. finns exempel på att en kommun använt planupphävande för att lyfta bort byggnadsrätten för ett helt fritidshusområde med drygt 100-talet byggrätter i syfte att bereda plats för en planerad motor-

vägssträckning. Konsekvensen blir då, att Vägverket/kommunen slipper betala intrångsersättning för bullerstörningar och kan inlösa marken till råmarkspris utan byggrättsvärde. Ett expropriationsföretag gynnas med sådana metoder på motstående sakägares bekostnad.

Det är svårt att föreställa sig, att sådana förfaringssätt varit avsedda, när riksdagen beslutade om PBL (1987).

1.1.2.5

Slutsatsen av det sagda är, att skydd mot befogenhetsregleringar med expropriationsliknande effekter bör ta sikte på att utjämna olikheter i ekonomisk behandling genom ersättning till parter, som får vidkännas en betydligt sämre behandling än andra i likartade situationer, t.ex. vid vissa planregleringar m.m.

Ingrepp i den enskildes egendomsförhållanden skall enligt ut- redningsförslaget ha stöd i angelägna allmänna och enskilda intressen.

Att det finns allmänintressen med betydande styrka räcker emeller- tid inte för ersättningsfrihet i regleringsfall, som utmynnar i så olikartad behandlig i enskilda fall, att situationen kan jämställas med expropriation.

Allmänintresset berättigar visserligen offenligrättsliga organ att genomföra åtgärden, men det bör inte ske ersättningsfritt, när konsekvenserna i praktiken blir en olikabehandling som från ekonomisk synpunkt blir jämförbar med expropriation. På samma sätt som i avhändelsefall, bör regleringsfallen då bli ersättningsgrundande för att återställa intressebalans och likabehandling.

1.1.2.6 En ytterligare punkt av strategisk betydelse för egendomsskyddets trovärdighet är ersättningsnivåns kvalitet. Kan ersättningen urholkas, förlorar skyddet i praktisk betydelse. Också på den punkten brister utredningsmajoritetens förslag i precision, när man i praktiken överlämnar ersättningsnivån till bedömning i vanlig lag. Frågan om ersättningens kvalitet var ett huvudämne för rättig- hetsskyddsutredningen, och det uppfattades på många håll som en framgång, att det slogs fast, att förlusttäckning ställdes upp som målsättning för ersättningsregleringen (1979) - "ersättning för förlusten". I motiven framkom i varje fall tydligt att detta var avsikten - jfr SOU 1978:34 s. 167-168. Kravet på förlusttäckning är något, som också förtjänar ett sådant klarläggande, t.ex. genom tillägget ersättning, som motsvarar förlusten.

1.1.2.7 Från de utgångspunkter, som framförts, lämnas följande förslag till reviderad lydelse i kommitténs formulering av ny utformning av egendomsskyddet i regeringsformen:

St 1 (= föreslagen institutionsgaranti.) St 2 "Den som tvingas avstå sin egendom genom expropriation eller annat sådant förfogande eller åsidosätts avsevärt i rätten till egendom, skall vara berättigad till ersättning som motsvarar förlusten enligt grunder som bestäms i lag. "

1.1.2.8

Den föreslagna formuleringen av skyddssfären "åsidosätts avsevärt i rätten till egendom" avser täcka likabehandlingsproblem vid värde- nedsättande regleringar med expropriationsliknande effekter i form av en generell ersättningsbestämmelse.

På så sätt får grundlagsbestämmelsen en harmoniseringseffekt på rättsutveckling och tillämpning så, att diskriminerande verkningar från ekonomisk synpunkt till följd av skilda former av offentliga in- grepp kan bli föremål för en någorlunda likvärdig och konsekvent rättslig behandling. Därmed förstärks med andra ord likformig- hetssträvanden inom rättsordningens ram, som allmänt anses eftersträ- vansvärda från rättspolitisk synpunkt - jfr lagrådsinstruktionen i 8 kap. 18 ä 1 RF.

1.1.2.9

Den föreslagna utformningen av skyddssfär innebär vidare, att det allmännas ingrepp i den enskildes rätt att tillgodogöra egendom godtas till sin utformning, men blir gottgjorda genom ersättning för uppkommande förluster i sådana fall, där den enskilde kan anses "avsevärt åsidosatt" i jämförelse med andra, om ingreppet inte kompenseras på något sätt.

Referensramen för ersättning har med andra ord - i viss likhet med principer inom den allmänna skadeståndsrätten - till utgångspunkt, hur förhållandena normalt gestaltar sig för andra medborgare i samhället, när det gäller att använda egendom av likartat slag, som det aktuella regleringsingreppet avser, t.ex. tomtmark i en detaljplan.

Om ett ingrepp leder till avsevärde avvikelser i behandling jämfört med vad som i verkligheten är det gängse för andra, blir ingreppet ofta också värdenedsättande. Den som blir avsevärt åsidosatt på detta sätt från ekonomisk synpunkt tillförsäkras ersättning enligt den före- slagna lydelsen, t.ex. om en tomt ej får bebyggas till följd av föränd- ring i en detaljplan.

1.1.2.10 Egendomsskyddets föreslagna skyddssfär motsvarar merendels vad som redan iakttas i gällande lagstiftning. T.ex. är fastighetsregleringar genomgående förknippade med lik— värdigt vederlag i mark och utjämning i pengar av eventuella värdeskillnader. Inom planlagstiftningen fungerar ersättningsregler för planskada på liknande sätt för att kompensera ägare till mark, som läggs ut som gata eller annan platsmark så, att de ej missgynnas i förhållande till angränsande mark, som får bebyggas som kvarters- mark.

I . 1 .2.1 1

De brister, som kan finnas i kompensation för värdenedsättande ingrepp av sådan art, att de kan antas kvalificera situationen som ett avsevärt åsidosättande i rätten till egendom, är sannolikt förhållande- vis begränsade. Ett exempel kan som tidigare nämnt vara användning av planlagstiftning för att utsläcka byggrätt, som annars skulle ha varit ersättningsgill vid expropriation.

Det kan t.ex. också förmodas vara gängse, att fastigheter som bildats som tomtmark för bebyggelse, också skall kunna användas för avsett ändamål. Vägras sådant avsett utnyttjande av det allmänna med hänvisning till någon form av restriktionslagstiftning, lär tomtens ägare därför normalt kunna anses betydligt åsidosatt vid jämförelse med andra.

Finns då ingen i lag medgiven ersättningsreglering att åberopa, skulle med andra ord den föreslagna grundlagsregeln fungera som ett instrument att fylla ut en lucka, som på så sätt kan konstateras i skydd, som eljest är gängse inom rättsordningen. Domstolsutslag i sådana fall kan med andra ord fungera som en rättssäkerhetsgaranti för likabehandling till dess riksdagen hinner behandla frågan genom lagstiftning, där så erfordras.

1.1.2.12 Att tillskapa helt nya objekt för fastighetsanvändning genom fastig- hetsregleringar och planinstrument har sedan länge varit underkastat lämlighetsprövning av det allmänna - t.ex. var detta en grundsats i 1926 års jorddelningslag och likartade utgångspunkter har känneteck- nat planlagstiftningen, t.ex. det s.k. kommunala planmonopolet i 1947 års byggnadslag. Nyskapande rättighetsomvandling av detta slag inom t.ex. jord- delningsväsendet eller planväsendet förblir också med den föreslagna

grundlagsregeln beroende av offentlig medverkan, och det grundlags- fästa egendomsskyddet fungerar då som en garanti för rimliga likabehandlingsprinciper olika ägare emellan i fråga om de objekt, som ingår i omvandlingen.

1.1.2.13 Tillsyn och lämplighetsprövning genom det allmännas försorg förekommer i åtskilliga sammanhang, när det gäller utövning av närings- och yrkesverksamhet. Ett förbud mot missgynnande diskriminering vid reglering av sådan näringsverksamhet föreslås av kommittén i en särskild bestämmelse, vilket har beröringspunkter med de likabehandlingsprinciper, vilka här diskuteras som utgångs— punkt för det konstitutionella egendomsskyddet. Företag, som orsakar omgivningsstömingar, prövas t.ex. också genom vattenlagen och miljöskyddslagen, där intresseavvägningar utförs i förhållande till motstående intressen, som skyddas genom skadeförebyggande åtgärder och i vissa fall ersättningar t.ex. enligt vattenlagen och miljöskadelagen. Sådana åtgärds- och ersättningskrav syftar till att förebygga upp— komsten av missförhållanden och reglera eventuella skadeverkningar, som sökandeföretagen själva vållar. Dylika villkor och åtgärdskrav m.m. i skadeförebyggande syfte har stöd i en utveckling av grannerättsliga rättstraditioner, som dock närmar sig expropriationsrättslig och därmed konstitutionellt skyddad ersättningsordning i den mån, som miljöstörande företag genom koncession tillåts utöva skadebringande verksamhet, som eljest vore otillåten.

1.1.3. Ersättningens kvalitet

Ersättningens kvalitet - slutligen - tilldrog sig som tidigare nämnt särskild uppmärksamhet i rättighetsskyddsutredningens arbete. Man diskuterade där bl.a. relationerna mellan ersättningsnivåer vid expropriation och rekvisition, där prisregleringar kunde bestämma den tillåtna prisnivån.

1.1.3.1 Från likabehandlingssynpunkt tillfredsställer en prisreglerad nivå, som denna tidigare utredning funnit, också kravet på förlusttäckning i konstitutionell mening, eftersom den reglerade prisnivån bestämmer den ersättning, som är föreskriven för transaktioner också mellan alla

andra medborgare - och inte bara i fråga om avhändelsefallen enbart.

Problem uppstår först, om prisregleringen är ineffektiv eller ofullständig. Är den ofullständig - och ett sådant exempel kan vara den inom rättighetsskyddsutredningen diskuterade s.k. presumtions- regel i 1972 års expropriationslag - finns onekligen risk för att avhän- delsefall behandlas annorlunde än frivilliga transaktioner på markna— den.

1.1.3.2 I så fall uppstår en prisreglering riktad enbart mot expropriations- fallen, om det rent faktiskt är vanligt med en annorlunda och högre prisnivå, som kan betraktas som normal för likartade frivilliga fastighetsöverlåtelser. Avsikten med presumtionsregeln är enligt motiven till 1972 års lagstiftning att styra framför allt prissättningen på råmark för bebyggelse så, att ersättningsnivån vid expropriation blir marknadsledande, dvs. återspeglar det normala också vid frivilliga förvärv. I princip kan således presumtionsregeln sägas syfta till en prisreglering med marknadstäckande ambitioner. Misslyckas detta, uppkommer dock en spänning mellan prisreglerad ersättning vid expropriation och normala marknadspriser. Det är tydligt, att den amplituden mellan tvångsrättsfall och frivilliga transaktioner inte kan tillåtas bli alltför stor utan att den här fram- förda kvalitetsgarantin i regeringsformen för expropriationsersätt- ningen blir åsidosatt - jfr den likartade situation, som behandlats av höyesterett i Norge, jfr NRt 1976 s. ].

1.1.3.3

Som exemplet med presumtionsregeln visat, finns det med andra ord anledning till kritik mot värderingsregler, som innebär, att man återskapar en olikhet mellan expropriationsfall och behandlingen av andra medborgare genom att reglera ersättningsnivån.

Den skisserade normen för ersättningsgrundande befogenhetsregle- ring - att någon "åsidosätts avsevärt i rätten till egendom" - är avsedd att jämställa sådana regleringsfall med expropriation ("regulatory taking"). Kompensation, som utgår skall med andra ord också fylla samma syfte som expropriationsersättning, dvs. att ekonomiskt likställa regleringsfallen med opåverkade objekt.

I diskussioner senare år har lanserats tankar på att moderera kompensationen efter samhällsintressets betydelse. Viktiga sam- hällsintressen skulle då medföra lägre kompensationsanspråk jämfört med mer begränsade samhällsbehov.

Teorier av denna art kan kritiseras för tankeoreda. Överförs resonemanget t.ex. på expropriationsfall, skulle tankegångarna utmynna i att t.ex. viktiga motorvägar skulle berättiga det allmänna till begränsade ersättningsnivåer jämfört med exempelvis ersättning för mark till mindre vägföretag eller enskilda vägar, som skulle kompenseras helt och hållet. Enskilda, som slumpvis ställs mot viktiga samhällsanspråk, skulle på så sätt behandlas sämre än andra, som har fördelen att konfronteras med mindre väsentliga anspråk. En sådan relativitetsteori återskapar med andra ord olikheter i be- handling, som det är ersättningsförfarandets huvuduppgift att eliminera. Det är uppenbart inte heller någon rimlig princip, att det skall utges bättre ersättning, ju mindre samhällsintresset visar sig vara. Ersättningsnivåema skulle på så sätt utvecklas alltmer godtyck- ligt och inte längre få en normativ gestaltning över huvud taget i gängse mening. Graderingar av större allmänintresse bör med andra ord återspeglas i form av prioriteringar i det allmännas budget inte med prioriteringar på bekostnad av enstaka enskilda i form av sämre kompensationsnivå.

En sådan kritik kan också framföras mot ersättningsregleringens utformning i lagstiftningsalster under senare tid, exempelvis vissa ersättningsregler i PBL. Strukturen i regelinnehållet har också blivit utomordentligt invecklat och gör det vanskligt att överblicka ersättningsregleringens utfall i praktiken - jämför exempelvis den s.k. garantiregeln i övergångsbestämmelserna till PBL i 17 kap. 8 &, vars intentioner beskrivits vara att i stort sett åstadkomma ersättningsfrihet under en formell täckmantel av ersättningsformler - se t.ex. Lant- mäteriverkets rapport 1989:1 "Garantiregeln i PBL".

l.1.3.4 Avgränsningen beträffande ersättningsgrundande regleringsingrepp till situationer, där någon "åsidosätts avsevärt" innebär, att praktiskt betingade inslag av olikformighet kan tolereras, när de har en måttlig omfattning. Blir avstegen i förhållande till det gängse för behand- lingen av andra medborgare tydliga och betydande, aktualiseras däremot en ersättningssituation.

Ersättningen skall då som framgått syfta till att täcka förlusten och återställa egendomsvärdet sådant det skulle tett sig under opåverkade förhållanden. Avvikelsekriteriet renodlas med andra ord som bedömningsfaktor och blandas inte med jämkningar också på ersätt- ningssidan, som bl.a. PBL ger exempel på. En "självrisk" i någon

form i begränsningssyfte kan heller inte försvaras med jämförelser i t.ex. försäkringspraxis, där premierabatter kompenserar uppoffringen på ett sätt, som saknar motsvarighet vid offentliga ingrepp.

Renodlingen av avvikelsekriteriet som bedömningsfaktor betyder däremot inte, att normala beviskrav skulle efterges i fråga om förekomsten och storleken på skador och förluster, som inträffar. Är skadeeffekterna tveksamma, kan tillräckligt bevis om skadans storlek ofta inte framläggas, och ersättningen får då bestämmas till skäligt belopp i brist på bevis enligt rättegångsbalkens regler (35 kap. 5 5). Sådan bevisprövning av värderingstekniska skäl upprätthåller emellertid den principiella målsättningen att kompensera förlusten.

Avvikelsekravet som sådant innebär - slutligen - i praktiken också, att nackdelar som kompenseras inte heller kan vara obetydliga eller bagatellartade.

1.1.4. Allemansrätten

Utredningen föreslår, att regeringsformen innehåller upplysning om att egendomsordningen i Sverige sedan uråldriga tider ger envar rätt att på oskadligt sätt färdas i skog och mark och att vistas i naturen.

I sammanhanget bör emellertid tygliggöras, att allemansrätten i dessa fall måste utövas på ett sätt, som inte vållar intrång eller skada.

1.1.4.1 Exempelvis hade flottningen i Sverige ett sådant allemansrättsligt ursprung, och har även senare betraktats som ett utflöde av allemans- rätt. Emellertid utvecklades flottningen på 1800-talet i industriell skala och organiserades i form av flottningsföreningar. Effektiviteten krävde särskilda anordningar i vattendragen, och direkta skador vållades även av timret. Flottningsverksamheten reglerades som följd av detta och blev i praktiken en form av vattenrättsligt företag - jämför bl.a. ordningen i 1918 års vattenlag. Flottningen torde f.n. vara nedlagd, och veterligen finns knappast planer på ett äterupptagande. Den kan med andra ord betraktas som en slags vilande allemansrätt. Exemplet anförs för att illustrera, att allemansrätten i sak ej skiljer sig från annan regelbildning i rättsordningen. Befogenheter att färdas till sjöss och bestämmelser om allmänna farleder kan anföras som andra exempel. Allemansrätten kan i princip uppfattas som en generell reglering, som gäller befogenhet för envar att oskadligt

vistas i naturen på annans fastighet.

Blir utövningen skadebringande, erfordras skadereglering, som flottningsexemplet visar. Ett annat exempel är den nyligen genom- förda ordningen med fritt handredskapsfiske, som innehåller tydliga expropriationsrättsliga inslag i fråga om bl.a. ersättning. Allemans- rättslig reglering kan även tänkas bli avskaffad genom myndighets— beslut, som t.ex. flottningsexemplet visar.

Från normgivningssynpunkt finns på så sätt ingen egentlig an- ledning att särskilt omnämna allemansrätten i regeringsformen. Allemansrätten är däremot en rättstradition, som är värdefull att försvara.

Allemansrätten ges i utredningsförslaget en skrivning, som säger att den skall iakttas "oberoende av vad som föreskrivits" i fråga om regeringsformens egendomsskyddi övrigt. Detta kan missförstås, och bör utgå ur texten, därför att allemansrätten såsom här beskrivits inte skiljer sig från annan befogenhetsreglering i vår lagstiftning. Det är t.ex. tydligt, att fri jakträtt ej kan införas ersättningsfritt på annans mark som "allemansrätt".

1.1.4.2 Begränsningar i utövning av allemansrätten förekommer f.n. även genom myndighetsbeslut enligt naturskyddslagstiftningen, t.ex. fågelskyddsområden, fredning av växtplatser m.m. Utövningen av allemansrättsliga befogenheter underkastas på detta sätt även bestämmelsereglering, som så mycket annan mänsklig verksamhet i vårt samhälle. Detta belyser ytterligare, hur allemans- rätten inte skiljer sig från annan bestämmelsereglering i vårt land. Det är f.ö. möjligt, att intrång och skador kan växa till problem inte bara för det allmänna, som måste behandlas med regleringsinsat- ser.

På samma sätt som naturvården kräver vissa offentliga fredningar, kan enskilda sakägarintressen också tänkas bli åsidosatta, t.ex. att attraktiva platser blir så frekventerade, att de i praktiken förvandlas till tältplatser, ridvägar eller båthamnar. Friluftsarrangemang med 100-tals deltagare kan vara andra exempel på skadebringande intrång.

Det kan möjligen ses som en brist, att t.ex. naturvårdslagstiftningen f.n. enbart ger utrymme för offentliga initiativ i sådana frågor. Sannolikt kan det med andra ord vara rimligt överväga, att låta enskilda sakägare få söka fredningsåtgärder i någon form, alternativt skadereglering, om allemansrättens oskadlighetskrav uppenbart blir

åsidosatta mera regelbundet.

I brist på lagstiftning, som innehåller hänsynstaganden till enskilda av detta slag, kan emellertid det här föreslagna kriteriet för ersätt- ningsreglering med stöd av regeringsformens egendomsskydd komma i tillämpning, om det visas, att enskilda åsidosätts avsevärt genom allemansintrång, som fastighetsägare i allmänhet inte utsätts för tillnärmelsevis i samma utsträckning.

Enligt direktiven har kommittén möjlighet att behandla frågor, som rör beskattningsmakten.

Kommitténs majoritet har övervägt att i grundlagsordning bestämma vad som är att anse som skatt. En sådan definition av hur tillåtna former för utövning av beskattningsmakt skall gestaltas, är i sig både viktig och välkommen. I utredningen dryftades även ett klarläggande, att beskattningsmakt ej Eek utnyttjas som ett sätt att ianspråkta viss egendom i syfte att överföra den till annan, dvs. en förtäckt form av expropriation. Även detta bör ingå i definitionen, förslagsvis enligt följande:

"Skatt är ett ålagt bidrag i pengar till stat eller kommun för att tillgodose något allmänt intresse.

Skatt får ej uttagas i syfte att överföra viss egendom enskilda emellan eller till det allmänna ".

Exempelvis blir det därmed att anse som missbruk av beskattnings- makt, om beskattning används enbart i syfte att överföra företag eller aktier i företag till det allmänna eller någon grupp av enskilda, t.ex. en facklig organisation.

Det finns även andra problem med beskattningsmaktens utövning av sådan betydelse, att de bör behandlas i konstitutionell ordning genom bestämmelser i grundlag.

Det gäller dels ett skydd mot överdrifter i skattebelastning på vissa enskilda, dels åtgärder, som ger stöd för en ansvarsfull finanspolitik i den politiska beslutsprocessen med syfte att förebygga skadeverk- ningar på samhällsekonomin och utarmning av medborgarnas ekonomi.

1.2.1. Oskälig skattebelastning

Det allmännas anspråk på skatteprestationer frän medborgarna har utmynnat i ett mycket omfattande regelverk av skatter och pålagor i

olika former, vars verkningar i enskilda fall kan bli mycket långt- gående. Sannolikt är sådana extrema effekter merendels inte avsedda eller rimligt beaktade, beroende på svårigheter att förutse alla konsekvenser av ett så omfattande och komplicerat regelverk, som nu utvecklats inom vårt skatteväsende.

1.2.1.l I massmedia har beteckningen "Pomperipossa"—effekter blivit gängse för detta fenomen, som ofta består i att olika beskattningsformer eller beskattningsliknande avgifter samverkar med olika belastningar på det tillgängliga beskattningsunderlaget, så att den ackumulerade bördan antar proportioner, som inte ter sig rimliga. Så skedde t.ex. i det från massmedia kända fallet Sally Kistner för några år sedan. Här samverkade arvsskatt, inkomstskatt och realisationsvinstskatt till en oproportionerlig skattebelastning på ett enskilt dödsbo.

Visserligen finns exempel på spärregler mot betungande skatte- kombinationer i lagstiftningen, men det är tydligt, att dessa inte alltid är effektiva eller förutser alla tänkbara kombinationer. Därför finns behov av ett grundlagsskydd i fråga om oproportionerliga skattebe- lastningar, som blir verksamt, om skattelagstiftningen inte inrymmer tillräckliga former av hänsynstagande.

1.2.1.2 Följande förslag framförs av angivna skäl som bestämmelse i grundlag rörande beskattningsmaktens utövning mot den enskilde.

"Skatt pä inkomst, förmögenhet eller annat får ej uppgå till andel av beskattningsunderlaget som sammantaget är oskäligt betungande för någon enskild att jitllgo'ra i jämförelse med vad som kan anses allmänt vedertaget. "

1.2.1.3 Bestämmelsen syftar som framgått till att det skall bli möjligt att beakta den sammanlagda effekten av olika beskattningsformer, när skattebelastningen antar sådana proportioner, att den ter sig stötande i enskilda fall. Som referensram för bedömningen anges, vad som kan betraktas som normalt för olika skattebetalare i samhället. Belastningar, som är uppseendeväckande stora och enbart drabbar enstaka eller ett fåtal, kan med andra ord ifrågasättas. Ett skydd mot exorbitanta pålagor kan också antas vara i över- ensstämmelse med Europakonventionens hållning i praxis, när det

gäller rimlig intresseavvägning mellan det allmännas anspråk och den enskildes uppoffringari fråga om egendom.

1.2.2. Skattetryck och samhällsekonomi

De offentliga utgifternas tillväxt tilldrar sig allt större uppmärksamhet som samhällsproblem.

Den offentliga sektorns andel bedöms f.n. överstiga 70% av BNP, och skiljer sig därmed påtagligt från mönstret i västvärldens ekono- mier, där nivån t.ex. i Västeuropa rör sig kring ca 40%.

Utgiftsökningen tenderar dessutom förvärras av belastningar med en drastisk tillväxt i offentlig skuldsättning, som kräver förräntning. Nyligen utlovade åtaganden för bank- och betalningsväsendet kan därtill få betydande proportioner.

Med andra ord riskerar offentlig utgiftsexpansion föra vår ekonomi till proportioner i offentligt styrd hushållning, som närmar sig vad som gällde i östeuropeisk ekonomi. Här byggde det offentligas anspråk på offentligt ägda produktionsresurser. Överföring av produktionsresurser skattevägen kan i princip utmynna i likartade resultat, där en övergång framkallas från marknadsekonomi till s.k. kommandoekonomi.

Det är en utveckling, som uppenbart inte är officiellt eftersträvad i Sverige, men som i praktiken ändå utvecklats till en klart skönjbar tendens. Det fordrar därför särskilda ansträngningar också på konstitutionell nivå för att bryta faror för en sådan trend.

Visserligen har olika typer av normativa åtgärder prövats för att bryta utvecklingen, t.ex. valutalånenormen, fast växelkurs för kronan och kommunalt skattestopp. Denna typ av mer eller mindre frivilliga bindningar har dock visat sig otillräcklig. I fråga om det kommunala skattestoppet finns f.ö. tveksamheter från konstitutionell synpunkt, som behöver undanröjas med preciseringar i grundlag.

Svårigheten att bryta utvecklingen kan bero på olika faktorer i den offentliga ekonomins struktur. Det är dock tydligt, att konkurrerande politiska ambitioner spelar en avsevärd roll, i synnerhet i vårt svenska system med delvis konkurrerande beskattningsmakter på kommunal nivå och på riksnivå.

Utgiftsbeslut ter sig bl.a. av sådana skäl ofta som en mindre smärtsam väg för våra beslutsfattare att förorda, jämfört med prioriteringar, som innebär omställningar eller uppoffringar, i synnerhet om utgiftsbesluten kan lånelinansieras.

Tilltagande lånefinansiering blir i ett senare skede argument för

ökade skatteuttag i syfte att balansera budgetutfallet, och det finns på så sätt mekanismer för en fortgående process av utgiftsexpansion med tilltagande skattetryck på allt högre nivåer som följd.

Resultatet riskerar bli en brist på prioriteringar och krav på effektiv användning av tillgängliga resurser, dvs. tendenser som präglar regleringsekonomi.

Inom marknadsbetingad hushållning fungerar företagens förmåga att generera inkomster som spärr mot överdrifter i utgifter. I offentlig ekonomi finns inte sådana effektiva spärrar mot utgiftsexpansion eller inbyggda krav på effektiv hushållning med resursanvändningen.

Därför är det motiverat med en budgetnorm, som kan fylla en funktion som varningssignal, liknande vad som inträffar, när rörelseresultaten spärrar en utgiftsexpansion inom den marknads- betingade ekonomin.

I den allmänna diskussionen har redan ventilerats förslag om någon form av restriktioner mot offentlig utgiftsexpansion, t.ex. vid nivån 50% av BNP. Med tanke på att jämförbara marknadsekonomier med sociala ambitioner håller en offentlig utgiftsnivå på ca 40%, bör en budgetnorm i varje fall inte sättas högre än 50% av BNP för de offentliga utgifternas normala omfattning.

Syftet med budgetnormen bör vara att ge regeringen och stats- makterna ett övergripande ansvar för de offentliga utgifternas utveckling, som omfattar den offentliga sektorn i sin helhet dvs. bl.a. också kommunerna.

På samma sätt som riksbanken förutsätts ha ett självständigt ansvar för penningpolitiken, har regeringen det främsta ansvaret för finanspolitiken. Detta ansvar bör med konstitutionella reformer utvecklas så, att regeringen tillsammans med riksdagen får ett mandat att också ansvara för en strukturpolitik, som omfattar landets offentliga ekonomi i sin helhet.

Det finns vidare från rent medborgerlig synpunkt principiella argument mot en oinskränkt offentlig utgiftsexpansion och för spärrar åtminstone mot utgifter som ligger över 50% av BNP.

Det är nämligen i grunden knappast försvarligt, att människors livsgärning tillhör andra i hur stor omfattning som helst. Med en obegränsad offentlig utgiftsexpansion riskerar det dock bli vanligt, att mer än 50% av medborgarnas inkomst tas i anspråk genom politiska beslut.

Det är med andra ord också från moralisk synpunkt ett rimligt krav, att medborgarnas förtroendemän förmår visa duglighet nog att

hushålla med nationens resurser så, att 50% av landets produktions- resultat normalt skall räcka till en fullt anständig social omsorg och välfärd för t.ex. utsatta grupper.

Detta perspektiv får ytterligare berättigande, om utgiftsbördan dessutom riskerar överföras på kommande generationer med offentlig upplåning och tilltagande räntebelastningar på budgeten.

Mot den bakgrund, som nu skisserats, föreslås därför en budget- norm ingå i regeringsformens rättighetskapitel, som anvisar normala gränser för användningen av beskattningsmakt. För att bli effektiv, behöver budgetnormen kompletteras med en spärr också mot offentlig låneexpansion, som föreslås ingå bland regeringsformens föreskrifter i 9 kap. betr. finansmakten.

1.2.2.l

Följande förslag lämnas därför som möjlig utformning av en budgetnorm i regeringsformen för det allmännas användning av sin beskattningsmakt:

Budgetnorm i 2 kap. RF:

"Det sammanlagda uttaget av skott till stat och kommuner får ej överstiga hälften av värdet av den sammanlagda produktionen av varor och tjänster i landet (BNP) under föregående budgetår, såvida ej 2/3 av riksdagens ledamöter medger detta. Sådant medgivande gäller för ett budgetår i sänder. "

Kompletterande bestämmelser till 9 kap. RF om finansmakten:

"Underskott, som uppkommer i statens budget skall, såvida ej 2/3 av riksdagens ledamöter beslutar annat, regleras inom 2 år från utgången av det budgetår, då underskottet uppkom för det fall de sammanlagda utgifterna till stat och kommun, som skall betalas med skatt, uppgår till mer än hälften av den sammanlagda produktionen av varor och tjänster i landet (BNP) under det budgetår, som föregick underskottets uppkomst. "

1.2.2.2

Som framgår av förslaget, medför budgetnormen, att det krävs en kvalificerad majoritet i riksdagen för beslut om offentliga utgifter som gör det nödvändigt att ta i anspråk mer än halva bruttonational— produkten som skatt. Syftet med bestämmelsen är som nämns att ge regering och riksdag ett författningsmässigt stöd för att ta över— gripande ansvar för en strukturpolitik, som omfattar hela den offentliga sektorn, dvs. bl.a. också för den kommunala ekonomin.

Kravet på kvalificerad majoritet för utgiftsbeslut utöver den före- slagna budgetnormen avser tydliggöra, att utgiftsnivåer därutöver passerar en gräns, som kan bli äventyrlig för den ekonomiska utvecklingen i landet och därmed ytterst för medborgarna själva. Kvalifikationsregeln syftar därför till att ge beslutsfattarna ett praktiskt verksamt stöd i grundlag för en sund finanspolitik i hela nationens intresse.

Tillämpningen förutsätts vidare kunna ske så, att förslag till utgiftsbegränsningar i riksdagen ej påfordrar kvalificerad majoritet. Det blir därmed lättare, att vinna stöd i riksdagen för nödvändiga prioriteringar, som kan beslutas med vanlig majoritet.

1.2.2.3 Förslagets praktiska förverkligande kommer bl.a. att förutsätta en betydligt mer sammanhållen budgetbehandling, där budgetpro- positionen ställs i centrum. Därmed sker ett uppbrott från den nuvarande utvecklingen med kompletterings- och tilläggspropositio- ner, som försvårar en samlad ekonomisk bedömning. Den konkreta bedömningen, om budgetnormen uppfylls eller inte - dvs. om kvalificerad majoritet aktualiseras - kan förslagsvis anförtros riksbanken. Dess ställning som ett oberoende organ med särskilt ansvar för den ekonomiska utvecklingen, markeras därmed ytterli- gare. De beräkningar, som erfordras för budgetnormens tillämpning, bör kunna anges med tillräcklig vederhäftighet, när referensramen utgörs av uppskattningar beträffande BNP i förfluten tid, dvs. ett redan passerat händelseförlopp, som låter sig fastställas och analyseras. Den skattekvot i förhållande till BNP, som fordrar kvalificerad majoritet, bör av praktiska skäl iakttas med vissa säkerhetsmargina- ler, så att rimligt tvivel ej kan anses råda i fråga om när majoritets- regeln skall träda i funktion. Förhållandena skall också te sig bestående under budgetåret och inte bara vara av tillfällig art. I paktiken kan det vidare sannolikt förutses, att ansvariga för regeringens ekonomiska politik väljer att hålla ett visst avstånd till budgetnormen för att erhålla tillräckligt utrymme för konjunktur- politik. Variationer i budgetsaldo blir t.ex. möjliga utan krav på kvalifice- rad majoritet, om de offentliga utgifterna sammantaget vilar på nivåer om 40 - 45%, såsom i andra jämförbara marknadsekonomier.

1.2.2.4 Beträffande införande av en budgetnorm i regeringsformen kan vidare anföras. Till stor del kan skillnaderna i offentliga utgifter mellan vårt .land och jämförbara länder tillskrivas utformningen av de sociala trygg- hetssystemen. Överväganden sker f.ö. just kring reformer även i Sverige beträffande trygghetssystemens struktur. De viktigaste sociala trygghetsformema kan ha till utgångspunkt, att den vuxna arbetsföra befolkningen sörjer för sin sociala trygghet genom en allmän försäkringsplikt. Det allmännas huvuduppgift blir då att organisera sådana försäkringssystem med tillfredsställande standard och att sörja för grupper, som av olika skäl saknar egen försörjningsförmåga. I princip kan således de viktigaste trygghetsformema för sjukdom, pensionering och inkomstgarantier vid arbetslöshet organiseras på självkostnadsbasis, där avgifter och riskfördelning över tiden mellan olika individer får sin lösning med sedvanliga metoder för för- säkringssystem. Sociala förmåner på bl.a. de nämnda områdena motsvaras då som nämnt av en försäkringsplikt för den aktiva generationen att delta i trygghetssystem med en standard, som uppfyller socialpolitiskt motiverade krav. Viktiga sektorer, som nu belastar det allmännas budget, kan på så sätt organiseras utanför budgetens ram med reguljära former av försäkringssystem, som också kan öppnas för effektiv konkurrens genom skilda försäkringsgivare, så snart systemet baseras på självkostnadstäckning. Det kan också betraktas som en fördel, att socialförsäkringssystem, som i princip är oberoende av budgetutfall, också blir mer robusta från ekonomisk synpunkt. Tryggheten i de sociala försäkringssystemens standard kan med andra ord förbättras på detta sätt - jämför motsatsvis de försämringar i ATP-systemet med ökad pensionsålder mm, som nu aktualiserats. Det allmännas insatser kan därmed begränsas till rollen som lagstif- tare och organisatör av offentliga försäkringsinrättningar för med- borgare, som inte ansluter sig till andra försäkringsformer. Vidare får det allmänna bekosta lösningar för grupper, som saknar ekonomisk möjlighet att fullgöra normala försäkringsåtaganden. Sådana organisatoriska reformer på socialförsäkringsområdet tillsammans med normala rationaliseringar inom offentlig sektor bör vara genomförbara förhållandevis snart i sådan utsträckning, att budgetnormen kan uppfyllas.

Med tanke på den oroande utveckling, som den offentliga utgifts- expansionen redan tagit i vårt land, bör reformen med en budgetnorm träda i kraft förhållandevis skyndsamt, t.ex. efter en övergångstid på fem år.

Därefter bör regeringar, som inte förmår uppfylla normen, också åläggas ansvar för att mobilisera en tillräcklig utgiftskoalition i riksdagen för att vidmakthålla offentliga utgiftnivåer, som inte accepteras bland demokratiskt förankrade regimer i vår omvärld.

1.2.3. Skatt respektive avgift

Det allmänna bedriver omfattande verksamhet både på statlig och kommunal nivå, som betalas med avgifter för utförda tjänster. Sådana avgifter utgör vederlag för förmåner, som enskilda kommer i åtnjutande av, och utgör i princip ersättning för utförda tjänster på samma sätt, som andra betalningar i samhället. I princip skiljer sig avgifter på detta sätt från skatter, som erläggs utan relationer till några bestämda motprestationer från det allmänna.

Utredningen har övervägt att också definiera, vad som skall förstås med avgift till skillnad från skatt till det allmänna, men avstått från uppgiften. Skälet härför har främst varit att gränsdragningsproblem ansetts erbjuda vissa praktiska svårigheter att övervinna.

Med den budgetnorm för uttag av skatt till det allmänna, som förordas i detta yttrande, fordras analys av vilka inkomster till det allmänna, som fullgörs med skatt, respektive vilka som betalas med avgift. En sådan analys tillhör vad som bör vara överkomligt att utföra med praktiska ekonomiska kriterier, eventuellt definierade i normer eller anvisningar. För att fullgöra denna uppgift erfordras med andra ord inte nödvändigtvis normgivning med grundlagsstatus.

Allmänt kan också sägas, att avgifter på kommunal nivå skall vila på självkostnadsbasis enligt kommunallagarna, vilket också erbjuder möjlighet till rättslig kontroll av avgiftsnivåer, som tas ut för utförda tjänster.

Avgifter fungerar emellertid i andra sammanhang också som bas för vinstgivande verksamhet, bl.a. i statlig regi, t.ex. teletjänster. Sådana avgifter skälighetsprövas genom offentliga beslut och fungerar i princip som betalningar på en prisreglerad marknad. Detsamma kan sägas om tjänster inom ramen för s.k. naturliga monopol, som bl.a. drivs i offentlig regi, t.ex. eldistribution, där ellagstiftningen ger möjlighet till skälighetsprövning av prissättningen.

Skälet för en grundlagsreglering med definition av vad som får

betecknas som avgift till skillnad från skatt är närmast den vilseledan- de beteckning, som blivit alltmer vanlig, att benämna skatter till det allmänna som avgifter, trots att de uppenbart ej har avgiftskaraktär - t.ex. "miljöavgifter" eller "arbetsgivaravgift" och dylikt, som betalas till det allmänna utan varje anknytning till några specifika mot- prestationer till den som betalar av något slag. Att utnyttja termen avgift för sådana betalningar är med andra ord vilseledande, eftersom det från ekonomisk synpunkt helt klart är fråga om betalning av skatt.

Bland avgifter till det allmänna finns exempel på blandformer, t.ex. pensionsavgifter. Till den del, som avgifterna motsvaras av pensions- utfästelser, är de att betrakta som avgifter. När betalningarna inte motsvaras av försäkringsmässigt betingade förmåner, utan uteslutande utnyttjas till att överföra betalningar som transferering till andra, skiljer sig avgifterna ej från annan skatt.

Vägledning härvidlag kan t.ex. sökas med privata pensionssystem och de premiegrunder, som där ligger till grund för försäkrings- premier som utgår.

Det är möjligt, att missbruket av avgift som vilseledande beteckning för skatt, nu antagit sådana proportioner och blivit så etablerat, att det är motiverat med en korrigering på konstitutionell nivå för att bringa missbruket att upphöra. Detta kan vara ett skäl för en definition i regeringsformen. Ett annat skäl är möjligen också, att det kan betraktas som en ordningsfråga att också definiera, vad som är att anse som avgift, om det införs en definition på konstitutionell nivå av beskattningsbegreppet.

Mot denna bakgrund lämnas här följande förslag till avgifts- definition:

"Med avgift förstås skäligt vederlag för jönnån eller y'änst, som det allmänna tillhandahåller ".

1.3. Närings- och yrkesfriheten

1.3.1 Att närings- och yrkesfriheten tillförs regeringsformens rättig- hetskapitel enligt majoritetens förslag är en välkommen färbättring. Som framgått tidigare i avsnittet om institutionsgaranti i detta yttrande, skulle avtalsfriheten också förtjäna samma status. Majoritetens förslag kunde vinna ytterligare i stadga genom att även lägga fast, att ingrepp i närings- och yrkesfrihet skall ha stöd i lag. Regeringsföreskrifter bör med andra ord inte godtas för bestämmelser i så viktiga medborgarfrågor.

Därför föreslås en justering i majoritetens förslag, som innebär, att begränsningar endast får "meddelas genom lag" Denna lydelse kan då ersätta uttrycket "införas" i utredningsförslaget.

1.3.2 Den s.k. likhetsprincip, som utredningen lägger fast med sitt förslag, tar närmast sikte på föreskrifter i författning. Subventioner och andra former av offentligt stöd till närings- verksamhet får emellertid mycket likartade effekter i form av gynnande/missgynnande som formlig näringsreglering, om stödet inte ges på likvärdiga villkor till alla berörda. Exempel på detta har varit bostadsstödet, som under efterkrigstiden lämnats på fördelaktigare villkor till bl.a. kommunala bostadsföretag jämfört med bl.a. enskilda fastighetsförvaltare. Också sådana former av offentlig ekonomisk reglering får anses ingå i det föreslagna diskrimineringsförbudet. Även kravet på reglring i lag bör iakttas i vart fall när de offentliga stödåtgärdema är förknippade med mer omfattande villkorsgivning, som bestämmer tillämpningen.

1.3.3 Utredningen tar slutligen också upp frågan, om skyddet för närings- etablering utesluter offentliga monopol, och finner, att så inte kan vara fallet. I princip utesluter ett nyinrättat monopol tidigare enskild verksam- het på samma område, formellt likvärdigt för samtliga sådana enskilda företag. Iakttagande av likabehandlingsprincipen kan emellertid vara skenbar sett i belysning av att näringsidkare i allmänhet inte drabbas på samma sätt av förbud att fortsätta sin rörelse. Särbehandlingen blir i vart fall påtaglig, om det endast är en starkt begränsad krets, som drabbas. Ett förbud, som drabbar enskild näringsutövning som följd av införande av ett offentligt monopol kan därför bli ersättningsgrundan- de, om ett begränsat antal näringsidkare åsidosätts jämfört med andra enligt den ersättningsregel, som föreslagits i denna reservation - jämför 1.1.2.7 tidigare. Frågan om rätten till kompensation för enskilda etableringar, som måste upphöra, om offentliga monopol införs, har varit omstridd. För ersättningsanspråk i sådana fall talar även, att de ekonomiska konsekvenserna för den enskilde blir fullt jämförbara med expro-

priation, när rörelsens produktionsresurser m.m. inte kan användas som planerat och därmed förlorar i värde. När sådana förluster framkallas för att gynna ett offentligt monopolföretag, kan det också hävdas vara godtyckligt att ej kompensera förlusten för enskilda, detta med stöd också av den institutionsgaranti, som föreslagits i denna reservation - jämför avsnitt 1.1.1.5 tidigare.

1.4. Den negativa föreningsfriheten

Utredningen har övervägt att införa bestämmelse i regeringsformen, som lägger fast enskildas befogenhet att ej tvingas tillhöra förening eller sammanslutning, som någon ej längre vill tillhöra. Beklagligtvis har utredningen dock stannat för att ej förorda detta, oaktat det stöd, som fanns i utredningsdirektiven för en sådan reform.

1.4.1 I offentlig debatt har det rimliga i organisationstvång ifrågasatts. Kritik har bl.a. riktats mot svårigheter av olika slag som uppstått för enskilda att få lämna t.ex. fackföreningar. Andra exempel är organisationsklausuler inom bostadskooperationen, som hävdas binda enskilda bostadsrättsföreningar tillhöra rikskooperativa organisationer mm. Problem av likartat slag fanns också tidigare i fråga om partitillhörighet, innan den s.k. kollektivanslutningen av fackliga medlemmar bragtes att upphöra under medverkan från riksdagen. Organisationstvång enskilda mellan kan anses förkastligt, främst för att det inkräktar på den enskildes normala självbestämmande att fritt kunna avgöra, vem man vill anlita som förtroendeman eller samarbeta med. Sysslomannaskap att företräda myndiga medborgare skall på rimligt sätt kunna upplösas, om inte förtroendemannaskapet i praktiken skall förvandlas till en form av förmyndarskap. Det gäller vare sig det är fråga om offentliga förtroendemän, t.ex. politiker, eller enskilda, t.ex. advokater. Att förtroendemannaskapet organiseras kollektivt, t.ex. i form av föreningar med olika funktionärer, som företräder de enskilda medlemmarna, gör ingen skillnad härvidlag. Förtroendet måste bygga på frivillighet, om det inte skall övergå till ett intrång i fundamentala samlevnadsprinciper i samhället, nämligen den enskildes principiella frihet att själv kunna bestämma över sitt handlande. Så grundläggande rättsprinciper hör otvivelaktigt hemma bland rättsordningens fundament. Det är också tydligt, att kollektiva organisationsformer i samhället mycket väl kan utveckla en med

offentliga organ jämförbar makt och styrka i samhällslivet, vilket gör distinktionen mellan enskild och offentlig maktutövning åtskilligt överdriven i vissa fall. Även detta talar för behovet av en grundlags— bestämmelse.

1.4.2

Att regeringsformen inriktas på kontroll i fråga om utövning av offentlig makt i princip kan med andra ord inte hårddras, när det finns avgörande medborgerliga skäl att förhindra missbruk i det civila samhället, som berör grundläggande medborgerliga värden.

Det är riktigt, att anspråken på rättelse i detta fall inte riktar sig mot det allmänna utan mot andra kollektiv. Men det allmänna har likväl skyldigheter att upprätthålla rimliga rättsgrundsatser inom rättsordningen, som kan upprätthållas med domstolsväsendets hjälp som allmänt tvistemålsforum i brist på annan särskild reglering, t.ex. genom lagstiftning. I denna mening får det allmänna anses ha skyldigheter att upprätthålla grundläggande rättsprinciper också enskilda emellan.

1.4.3 Ett argument från utredningens sida att ej föreslå någon grundlags- bestämmelse om negativ föreningsfrihet har vidare varit bekymmer för att bestämmelsen ej skulle kunna upprätthållas effektivt i brist på särskilda sanktioner. Detta argument har inte heller särskild bärkraft, eftersom domstols- väsendet som nyss påpekats i princip står till förfogande som konfliktlösare enskilda emellan och har till uppgift att upprätthålla grundläggande rättsgrundsatser i samhället. Införs förbud mot organisationstvång i regeringsformen, framstår den negativa före- ningsfriheten som en grundläggande - och som erfarenhet visat - behövlig rättsgrundsats. Något ytterligare rättsmaskineri behövs i princip inte, eftersom grundlagsskyddet inte gärna kan stå annan lagstiftning efter i fråga om tillämpbarhet, utan skall kunna läggas till grund för rättsliga avgöranden, när så är påkallat. Att rättighetsregleringen i regerings— formen på detta sätt skall kunna utövas på ett effektivt sätt i praktisk tillämpning - bli "self executive" - är t.ex. redan ett grundläggande synsätt för Europakonventionens tillämpning. Vår inhemska rege- ringsform kan inte gärna uppfattas som sämre skickad att upp— rätthållas i praktisk rättstillämpning.

Exempelvis bör ett grundlagsstadgande i detta fall kunna åberopas inför domstol och iakttas på så sätt, att t.ex. betalningsskyldighet ej kan framtvingas för medlemsavgift efter ett utträde, eller att skade- stånd kan utdömas för missbruk av befogenhet, t.ex. i fråga om misskötta uppdrag, som organisationen utfört i strid med den enskildes vilja.

1.4.4 Utredningen åberopar slutligen den principiella respekten för avtalsfriheten som skäl för att avböja ett grundlagsstadgande om förbud mot organisationstvång. Det är en invändning utan nämnvärd substans, eftersom detär utomordentligt vanligt med lagstiftning, som av olika skäl begränsar eller inskränker enskild avtalsfrihet, t.ex. de talrika exempel som finns på s.k. tvingande lagstiftning inom civilrätten eller i fråga om organisationssamarbete, t.ex. lagstiftning, som förbjuder konkurrenshämmande överenskommelser. Att avtalsfriheten i bemärkelsen innehållet i föreningsstadgar m.m. skulle stå i en särsklass, är med andra ord svårförståeligt och principiellt ohållbart som argument betraktat.

1.4.5 Med stöd av det nyss anförda föreslås därför följande bestämmelse om negativ föreningsfrihet tillförd rättskapitlet i regeringsformen.

"Förening eller sammanslutning får ej vägra någon utträde, såvida ej medlemsskap föreskrivits i lag för fullgörelse av viss gemensam uppgift"

1.4.6 Den föreslagna bestämmelsen undantar som framgår sammanslut- ningar som fullgör uppgifter med stöd av lag, dvs. som har offent- ligrättsligt stöd. Hit hör t.ex. de former av tvungen fastighetssamverkan mellan enskilda fastightsägare, som förekommer med stöd av anläggnings- lagen och annan lagstiftning.

1.4.7 Utredningen har behandlat även några andra frågor, som har nära koppling till problemen med missbruk av kollektiva organisations- former. Hit hör bl.a. frågan om tillträde till arbetsmarknaden skall kunna göras beroende av organisationstillhörighet. S.k. closed shops har

också varit föremål för kritisk granskning i Europadomstolen.

Med det synsätt, som nyss anlagts på regeringsformens tillämp- barhet som uttryck för rättsgrundsatser med betydelse också för rättsordningens upprätthållande enskilda emellan, förefaller det tydligt, att organisationstvång som hinder för yrkesutövning kan anses vara en långtgående - och därmed otillåten — inskränkning i den bestämmelse om näringsfrihet och yrkesfrihet, som utredningen föreslår införd i regeringsformens rättighetskapitel.

På talan av enskild, som vägras tillträde till arbetsmarknaden av organisationsskäl bör således möjlighet finnas för domstol att utdöma skadestånd för avbräck i yrkesutövning eller näring, som vållas av organisationshinder.

Liknande synpunkter kan anläggas på andra exempel, som utred- ningen diskuterat, nämligen blockader av företag, som saknar organisationstillhöriga, som kan motivera åtgärden. Också i sådana fall bör den principiella rätten till fri näringsutövning kunna upp- rätthållas mot missbruk av kollektiv maktutövning.

1.5. Rätten till liv

Respekten för liv är fundamental för samlevnaden i samhället. Det är en grundsats, som nu framgår indirekt genom förbudet mot dödsstraff i 2 kap. 4 & RF. Även om förbudet mot dödsstraff får sägas vara det praktiskt viktigaste uttrycket för det nutida samhällets respekt för liv, är det ändå motiverat att en så grundläggande utgångspunkt för vårt samhälle kommer till positivt uttryck i regeringsformen. Det har också en långvarig historisk tradition att nämna rätten till livet som det kanske mest centrala för den konstitutionella ordningen.

Därför föreslås det bli fastslaget i regeringsformen, gt "Envar har rätt till sitt liv. "

2. Normkontrollen

Utredningen har enligt direktiven övervägt förslag om lagprövnings- rättens utformning - 11 kap. 14 & RF - och har också lämnats

möjlighet att överväga frågan om inrättande av en författningsdomstol i Sverige.

2.1. Författningsdomstol

Utredningen redovisar olika synpunkter på författningsdomstols-

frågan, men stannar för att ej lämna något förslag.

Majoritetens skäl för detta är traditionella: att författningsdomstol blir ett nytt och oprövat inslag i konstitutionen och problemet att garantera domstolens politiska oavhängighet. Praktiska tveksamheter framförs också beträffande prövningsordningens utformning och tillgången på arbetsuppgifter, med andra ord behovet över huvud taget av en författningsdomstol.

Beträffande behovet av en konstitutionell nyskapelse kan rent allmänt sägas, att samhällsförhållandena förändrats åtskilligt exem- pelvis sedan tiden för giltigheten av 1809 års regeringsform, med dess ytterst fragmentariska behandling av medborgerliga fri- och rättigheter. Med tillkomsten av en modern och utförligare rättig- hetskatalog tilltar också behovet att följa upp, hur rättighetsreglering- en efterlevs.

Det behovet ökar dessutom, när Europakonventionen även formellt införlivas som rättskälla i den svenska rättsordningen såsom ut- redningen förordar i sitt betänkande. Hanteringen av konventions- frågor inför Europakommissionen och Europadomstolen är idag inte någon obetydlig arbetsuppgift. När konventionsreglema blir direkt tillämpliga inför svenska domstolar får man räkna med att tyngd- punkten i konventionsprövningen också överflyttas till inhemska organ.

En författningsdomstol framstår också som en rationell lösning på det obestridliga behovet av specifik kompetens, som fordras för att fullgöra de grannlaga uppgifter, som en kompetent normkontroll kräver. Ingående utredningar och omfattande beredning fordras vanligtvis både från berörda parter och handläggarna inom dom- stolen. Att följa utvecklingen av praxis inom konventionsorganen kräver redan nu särskild kanslikapacitet. Det ligger nära till hands att också låta författningsdomstolen hantera de lagvalsfrågor, som kan bli aktuella genom anslutning till EG-s rättssystem, också detta i syfte att uppfylla de särskilda kompetenskrav, som denna omfattande materia kommer att ställa på domstolsväsendet.

Den omfattande lagstiftningsvolym, som moderna välfärdssamhällen genererar innefattar i sig ofrånkomligen problem att varsebli ofullkomligheter och tillämpningssvårigheter, som den strida strömmen av lagstiftningsalster ger upphov till.

Åtskilliga sådana kan visa sig ha konstitutionella aspekter. Bered- ningstiden genom t.ex. lagrådsgranskning har trots detta blivit utomordentligt knappt tillmätt också i viktiga fall, som exempelvis tillkomsten av förslaget om inrättande av löntagarfonder eller

införande av engångsskatt på livförsäkringssparande erbjuder kända exempel på.

Väsentliga rättsfrågor kan på så sätt förbli otillräckligt beredda. Efterlevnaden i regeringsformens rättighetsreglering gäller i princip både rättsfrågor, om lagstiftningen uppfyller grundlagens kvali— tetskrav, och procedurfrågor, om tveksamheter eller avvikelser från kvalitetskraven i lagstiftning kan antas med enkla majoritetsbeslut i riksdagen eller fordrar beslut efter opinionskontroll genom dubbla riksdagsbeslut, mellankommande val och eventuell folkomröstning, såsom regeringsformen föreskriver — 8 kap. 15 & RF. I fråga om Europakonventionens standardkrav eller EG-s regler innebär även normemas federala karaktär, att de ej kan åsidosättas genom enkla riksdagsbeslut.

Det är med andra ord tydligt, att avgöranden i rättsfrågor med konstitutionell räckvidd inte heller i fråga om beslutsformema kan fullgöras på tillfredsställande sätt genom enkla majoritetsbeslut i riksdagen. En enkel majoritet har i dessa fall i princip ej formell behörighet att ensam avgöra frågan.

Avgöranden i normkontrollfrågor av denna art erfordrar med andra ord liksom andra rättsfrågor en oberoende och opartisk prövning inför domstol, när det råder delade meningar om regeringsformens efterlevnad i vanlig lagstiftning.

Den uppgift, som då behöver fullgöras, kan betraktas som en revisionsuppgift att tillse en korrekt efterlevnad av konstitutionen från beslutsfattamas sida. För att fullgöra detta grannlaga arbete krävs som tidigare nämnt i realiteten både särskild kompetens och samman- sättning hos domstolen för att granskningsförfarandet skall kunna fullgöras på ett gediget och trovärdigt sätt. Det är också önskvärt, att avgörandet kan träffas någorlunda snabbt, så att konstitutionella tveksamheter inte vinner fotfäste under längre tid. Instansordningen i domstolsväsendet innebär sådana vanskligheter.

Det finns mot den här angivna bakgrunden med andra ord aktnings- värda sakliga skäl för inrättande av en författningsdomstol.

2.1.1. Domstolens sammansättning

Författningsdomstolens huvuduppgift är att kunna agera som en helt opartisk skiljedomare i konstitutionella frågor. Det är därför angeläget, att författnignsdomstolen ges en sådan sammansättning, att dess politiska oavhängighet framstår som helt odisputabel. Det är en viktig men inte olöslig uppgift att åstadkomma garantier

för detta.

Utnämningsmakten kan t.ex. inte läggas hos regeringen. För att nå en garanterad oavhängighet kan den i stället anförtros särskilda elektorsförsamlingar eller i förväg bestämda funktionärer inom rättsväsendet.

Nedan lämnas exempel på en tillsättningsmetod, som bör uppfylla sådana krav på oberoende i förhållande till politiska beslutsfattare, att farhågor för brister i oavhängighet kan avfärdas: Nomineringsförfarande till författningsdomstol: Antal

Ordföranden i Högsta Domstolen Ordföranden i Regeringsrätten Sveriges ledamot i Europadomstolen Ledamot utsedd av landets hovrättspresidenter Ledamot utsedd av landets Kammarrättspresidenter Ledamot utsedd av Sveriges Advokatsamfund Ledamöter utsedda av Riksdagens

Konstitutionsutskott Ledamot utsedd av regeringen

Summa ledamöter

|__-___)...—

kolv—N

2.1.2. Normkontrollen uppgift

Författningsdomstolens uppgift blir att ge bindande tolkningsbesked, när frågor uppkommer om grundlagsregleringens efterlevnad i lagstiftning och rättstillämpning. Motsvarande gäller Europakon- ventionen och bör av praktiska skäl också förordas, när det gäller tolkningsbesked, som avser tillämpningen av EG-rätten.

Rättighetsreglema i regeringsformen är merendels abstrakt formade i princip. Det gäller t.ex. bl.a. om egendomsskyddet. Den abstrakta formen lämnar i sig utrymme för avvägningar i konkreta fall. Det är likväl möjligt bestämma, huruvida olika konkreta bedömningsfall ligger inom ramen för det tillåtna eller överskrider gränserna för vad skyddssfären är avsedd att freda i fråga om bruket av offentlig makt i olika avseenden.

Att abstraktionsgraden på detta sätt ger utrymme för bedömningar kritiseras ibland som otillfredsställande.

Det är emellertid ofrånkomligt, att skyddssfären får en sådan utformning, när det gäller att forma ett fredande av enskilda medborgerliga intressen mot offentlig maktutövning, som utvecklas

till missbruk av skilda slag, som är svåra att förutse på förhand.

Det är med andra ord en väsentlig skillnad på abstrakta regler till den enskildes försvar mot missbruk av offentlig makt, och bruk av generalklausuler i offentlig rätt - t.ex. skatterätt — i syfte att ge det allmänna utrymme för en opreciserad maktutövning gentemot den enskilde. Sådan opreciserad maktutövning utgör alltid en fara, däremot inte skyddsprinciper — om än abstrakt angivna - till förmån för rimliga hänssyntaganden och intresseavvägningar i den enskildes intresse vid offentliga ingrepp.

Tidigare har berörts - jämför 1.1.2.2 - 1.1.2.9 - hur t.ex. egen- domsskyddet kan anses ha en referensram, som baseras på det gängse i samhällslivet - i bemärkelsen hur andra medborgare normalt behandlas vid sin användning av likartad egendom - t.ex. i fråga om att bebygga tomtmark.

Bedömningar av denna art har t.ex. långvariga traditioner inom rättsväsendet, framför allt inom skadeståndsrätten, där felansvaret - culpa - i princip refererar till ett medborgerligt normalbeteende. Att referensramen på detta sätt är abstrakt, har ingalunda satt några spår i fråga om otydlighet i rättstillämpningen. Det är med andra ord också en betydlig överdrift, när normtolkning av likartat slag på konstitutionell nivå hävdas bli artskild från gängse rättstillämpning och mer eller mindre likställd med politiska beslutsformer utan normativ bundenhet.

2.1.3. Domstolarna och prövningsordningens utformning m.m.

Att domstolsväsendet riskerar anklagelser för inblandning i politikens utformning genom tillämpning av lagprövning har varit ett standard- argument, som begränsat tilltron till en effektiv normkontroll genom domstolarnas försorg. Denna tveksamhet har förstärkts av det tolk- ningsföreträde framför grundlag för enkla majoritetsbeslut i riks- dagen, som ansetts rymmas bakom tolkningsreglema i 11 kap. 14 & RF. Det har skapat en förklarlig tvehågsenhet inom rättsväsendet att ägna sig åt lagprövningsuppgifter över huvud taget. Detta utgångsläge är i sig också ett argument för att inrätta en författningsdomstol, som får ett uttryckligt mandat i regeringsformen att fylla det behov av normkontroll i samhällsordningens tjänst, som tilltagit genom sam- hällsutveckling och internationalisering av åtskilliga rättsområden. Det gäller säkerligen i än högre grad om andra offentliga organ, som också förutsätts ha lagprövningsansvari nuvarande ordning. Det är över huvud taget inte särskilt realistiskt vänta sig, att förvaltnings—

myndigheter skulle engagera sig i sådana komplexa problem, som de merendels saknar praktiska förutsättningar att behandla.

Författningsdomstolen skulle med andra ord i stor utsträckning komma att avlasta domstolar och myndigheter från grundlagsupp— gifter, som de i många fall vill undslippa eller saknar förutsättning för att fullgöra.

En framkomlig väg för normkontroll i författningsdomstol är då att låta domstolar och myndigheter underställa frågor om konstitutionell prövning, när det finns anledning till tveksamhet, t.ex. på yrkande av parter eller sakägare.

Myndigheter kunde i sådana fall vilandeförklara ärendet i avvaktan på besked från författningsdomstolen. Domstolar kan träffa sådana avgöranden som beslut i rättegång.

De reguljära instanserna skulle med andra ord alltjämt ha ansvar att pröva, om konstitutionella invändningar förtjänar avseende, eller kunde avfärdas som helt ogrundade. I vanlig ordning skulle även besvärstalan få föras mot sådana beslut för överprövning i sedvanlig ordning.

Författningsdomstolens uppgift skulle således bestå i att behandla mål och ärenden, som underställs för konstitutionell prövning. Det får förutsättas, att regler om prövningstillstånd införs, som ger möjlighet till erforderlig gallring, och att domstolen i sin helhet därmed endast behöver behandla verkligt tveksamma fall.

Domstolsväsendet har också granskningsuppgifter genom lagrådets verksamhet. Denna form av rådgivning till regeringen minskar inte i betydelse. Den gäller f.ö. också annat än konstitutionella aspekter på lagstiftningen, t.ex. rättsreglernas konsekvens inbördes i rättsord- ningen. Lagrådets uppgifter förblir därför av samma slag som tidigare, nämligen att lämna råd till lagstiftaren, men inte bindande besked, som måste följas.

Författnignsdomstolen däremot avger bindande besked, och kan inte heller nöja sig med att uttala tveksamhet, som lagrådet i vissa fall gjort, t.ex. beträffande det fria handredskapsfiskets ersättningsnormer som ansågs ligga i en "gråzon" från konstitutionell synpunkt.

2.2. Tolkningsregel i regeringsformen

Den nuvarande tolkningsregeln i 11 kap. 14 & RF har allmänt upp- fattats som ett tolkningsföreträde för riksdagen att klanderfritt med enkla majoritetsbeslut anta lagar, som kan vara tveksamma från grundlagssynpunkt. Endast uppenbara avsteg från t.ex. grundlagamas

rättighetsreglering skulle med andra ord kunna beaktas vid lag- prövning.

2.2.1 Denna tolkningsregel har otvivelaktligen starkt försvagat tilltron till att få grundlagens efterlevnad effektivt respekterad genom rättsväsen- dets försorg. Den nuvarande tolkningsregeln får också till konsekvens, att rätts- frågor om grundlagens efterlevnad i tveksamma fall överlämnas till avgörande i politisk ordning i form av enkla majoritetsbeslut i riks- dagen. Växlande majoriteter i kammaren kan på så sätt komma att an- lägga förhållandevis olika tolkningsuppfattningar i omstridda frågor. Rättsfrågor förvandlas på detta sätt till ett tolkningsförfarande i politisk ordning med skiftande resultat. Detta kan knappast betraktas som en lyckosam ordning för normkontroll i grundlagsfrågor. Konstitutionell praxis och grundlagstolkning tenderar t.ex. på detta sätt att bli oklar, i synnerhet i viktiga avgränsningsfall. Vidare finns påtaglig risk för att avvikelser passerar och lägger grund för lagstiftningspraxis, som succesivt ökar tolkningsavståndet alltmer till en korrekt tillämpning av regeringsformens rättighetsreglering. Rättighetsregleringen förlorar på så vis i trovärdighet.

2.2.2

Som angivits i tidigare avsnitt om författningsdomstol - jämför 2.1 — finns grundad anledning att starkt ifrågasätta den tolkningssyn, som 11 kap. 14 & RF givit upphov till också från formell synpunkt. Enkla riksdagsmajoriteter har nämligen inte mandat att förändra innebörden i grundlagens rättighetsreglering.

Avsteg - men också tveksamheter — fordrar i princip behandling i grundlagsfäst ordning genom tvåbeslutssystem och möjlighet att anlita beslutande folkomröstning - med andra ord en särskild opinions- kontroll av rättighetsregleringens efterlevnad - jämför 8 kap. 15 & RF. Detta kontrollinstrument efterges i varierande grad, om viktiga tolkningsfrågor överlämnas till enbeslutsavgörande i situationer, där det krävs beslut i två från varandra genom mellankommande val oberoende riksdagsförsamlingar.

2.2.3

Det oriktiga i den beslutsordning, som formats med nuvarande avfattning i 11 kap. 14 å RF framstår särskilt klart, om beslutsformen

med enkla riksdagsbeslut i grundlagsfrågor relateras till de federala rättssystem, som vårt land avser ingå i.

Beträffande EG-rätten finns redan fastslaget en lagvalsregel, som ger lagstiftning med federal status företräde framför inhemsk lag i tveksamma fall.

Samma situation föreligger i princip beträffande Europakon- ventionen. När den introduceras i det inhemska rättssystemet fullt ut som rättskälla, finns heller inget tolkningsutrymme att åberopa till förmån för inhemsk normgivning, som kan misstänkas avvika från den federativa rättighetsregleringen.

2.2.4

Det finns med andra ord påtagliga skäl att för framtiden återge grundlagen och dess rättighetsreglering sådan Statsrättslig status, att vanskligheter och tveksamheter i underliggande lagstiftning observe- ras och vid behov rättas till - jämför argumenteringen för särskild författningsdomstol i det föregående.

Som exempel på sådana företeelser under senare år, som det gäller att behandla på ett vederhäftigare sätt från grundlagssynpunkt i fortsättningen, kan nämnas t.ex. den delvis ersättningsfria regleringen av fritt handredskapsfiske, som lagrådet funnit ligga i en "gråzon". Ett annat exempel, där lagstiftning framkommit i tydlig strid med rättighetsregleringens syfte, har varit den retroaktiva "förmögenhets— beskattningen" av livförsäkringsbolagens försäkringstekniska skulder genom den s.k. engångsskatten, där inslaget av retroaktiv inkomstbe- skattning enligt tidigare påtänkt förslag om realräntebeskattning framstår som omisskännligt.

Exempel på tveksamheter i förhållande till exempelvis Europa- konventionen finns också, t.ex. lagrådets uttalade farhågor, att vissa delar av PBLs ersättningsreglering och principer om rättighetsindrag- ningar av äldre planfäst byggnadsrätt kunde befaras strida mot konventionens intresseavvägningsprinciper och egendomsskydd.

2.2.5 Det är därför betydelsefullt för tilltron till grundlagens rättighets- reglering, att 11 kap. 14 & RF revideras. Nuvarande tolkningstraditioner blir med utredningens ställnings- tagande befästa på ett olyckligt sätt. Det finns tvärtom anledning att nu tydligt markera ett annant synsätt på efterlevnaden av grundlagens rättighetsreglering. Det sker tydligast genom att förändra 11 kap. 14 & RF så, att grundlag och

federativa normer i Europakonventionen m.m. ges företrädesrätt i tolkningsfrågor, där det befinns tveksamt, om underordnade normer uppfyller rättsgrundsatser, som rättighetsregleringen ger uttryck för eller rimligen måste förutsättas åsyfta.

Mot bakgrund av det nu framförda föreslås därför följande tolkningsregel tillförd 11 kap. 14 & RF som ersättning för den nuvarande lydelsen i sista meningen:

Vid prövningen skall både föreskrijiens ug'ormning och sakliga innebörd befinnas förenliga med den överordnade normens grund- läggande syfte.

3. Särskilt förfarande vid rättighetsbegränsande lagstiftning

Utredningen har övervägt, om särskild beslutsordning skulle föreslås i regeringsformen för lagstiftning, som begränsar eller inskränker det integritetsskydd för den enskilde, som regeringsformens rättighets- reglering ger uttryck för.

I finsk författningspraxis finns ett beslutssystem med denna innebörd, som tillämpas för vissa typer av lagstiftning, bl.a. i frågor om mer långtgående förändringar i skyddet för egendomsordningen.

Innebörden av vad som menas med rättighetsinskränkande lagstift- ning är inte alldeles klar.

3.1 Avses lagstiftning, som angår ämnesområden, som behandlas i regeringsformens rättighetskapitel, blir det fråga om en stor mängd reguljära lagstiftningsuppgifter. Det blir, som utredningen funnit, mycket svårt att finna någon hållbar avgränsning av lagstiftningsbeslut, som i så fall skulle underkastas en särskild beslutsordning.

3.2 Avses återigen lagstiftningsåtgärder, som inkräktar på den i regrings- formen angivna rättighetsregleringen, blir innebörden en helt annan. Frågan skulle nämligen då gälla avsteg från det skydd, som regrings- formens rättighetsreglering har tillkommit för att upprätthålla. Sådana inslag i lagstiftning är förhoppningsvis tämligen sällsynta, och frågan är då, om de bör tillåtas över huvud taget. Avsteg från regringsformens rättighetsreglering måste alltid betraktas som

vanskliga och innebär, att centrala rättsgrundsatser i rättsordningen överges eller sätts åsido i varierande utsträckning. Avsikten med att inlemma vissa centrala rättsgrundsatser i regeringsformen är emellertid uppenbart just att förhindra sådana företeelser.

Att då tillåta avteg i särskilda beslutsformer, t.ex. genom kvalifi- cerad majoritet, vore att inbjuda till sämre respekt för grundlagsord- ningen.

Det är knappast tillrådligt att majoriteter med viss styrka ska kunna åsidosätta opinionskontroll och normal beslutsordning i grundlags- beslut. Utredningens avståndstagande från möjligheten till avsteg i denna bemärkelse från grundlagens rättighetsreglering är således också välgrundad.

3.3 Oberoende av utredningens inställning till särskild beslutsordning för rättighetsinskränkande lagstiftning i varje bemärkelse återstår dock rent praktiskt frågan, om statsmakterna kan genomföra lagstiftning, som avviker från regeringsformens rättighetsreglering i den form, som föreskrivs för antagande av grundlag. I princip uppfylls onekligen på så vis de krav på opinionskontroll i beslutsordningen med möjlighet till folkomröstning osv., som regeringsformen föreskriver. Skälet till ett agerande av detta slag kunde då vara, att statsmakterna fann ett enstaka lagstiftningsundantag mindre omvälvande än att föreslå ett direkt avskaffande av rättig- hetsskyddet i sin helhet på ifrågavarande område. Det är svårt att från rent formella utgångspunkter finna något hinder mot ett sådant tillvägagångssått. Det vore emellertid en föga lyckosam väg att ifrågasätta rättig- hetsskyddets berättigande genom undantagslagstiftning i grund- lagsordning. Avsteg från grundlagens rättighetsreglering ter sig alltid vanskliga från medborgerlig synpunkt och minskar Skyddets tro- värdighet. Det är också svårt att se, att lagstiftaren inte skulle ha tillräckligt handlingsutrymme inom de vida ramar, som står öppna med den rättighetsreglering, som utvecklats i Sverige. Det lär nästan undantagslöst vara möjligt att åstadkomma önskade förändringar i samhällslivet lagstiftningsvägen med iakttagande av sådana kvalitetskrav, som regeringsformens skyddsföreskrifter förutsätter. T.ex. kan det tveksamma systemet med rättighetsindragning av i äldre detaljplaner stadfästa byggnadsrätter i syfte att åstadkomma planförändringar mycket väl fullgöras på annat sätt genom rättig-

hetsomvandling med fastighetsregleringsmetoder. Därmed respekteras stadfäst rättighetsbildning med avräkningsmetoder, som gör det möj- ligt att övergå till nya rättsbildningar utan rättsförlust för berörda sakägare. Sådana metoder har varit kända sedan 1700-talet inom jord- delningsväsendet, och det är därför snarast märkligt, att de råkat i glömska inom planväsendet, när det gäller att hantera mycket likarta- de omvandlingsproblem. Att upprätthålla ett fullgott egendomsskydd inom planväsendet skulle med andra ord inte vara oöverkomligt, som det ibland hävdas i rättspolitisk diskussion.

Även om det således står öppet för statsmakterna att göra avsteg från rättighetsskyddet i grundlagsform, bör sådana operationer avvisas som oförenliga med den respekt för grundlagsordningen, som medborgarna har anledning ställa på sina beslutsfattare.

I praktiken ligger dessutom regeringsformens grundlagsreglering i rättighetsskyddsfrågor så pass nära Europakonventionens kvalitetskrav på lagstiftning, att skyddet i huvudsak skulle kvarstå intakt med stöd av den federativa rättsordning, som gäller i Europa. Svensk rättig- hetsreglering, sådan den kommit till uttryck i regeringsformen de senaste decennierna, har i själva verket haft konventionsregleringen till förebild i långa stycken. Denna harmonisering med konventions- skyddet utgör med andra ord i sig också en stabiliserande faktor för det svenska medborgarskyddet.

4. Införlivande av Europakonventionen

Som avslutningsvis framgått i avsnitt 3, har Europakonventionens rättighetsreglering stor betydelse för stabiliteten i vårt inhemska rättighetsskydd.

Det är därför utomordentligt betydelsefullt, att konventionsbe- stämmelserna nu formellt införlivas med svensk rätt som rättskälla enligt utredningens förslag.

Olika lösningar att åstadkomma detta från lagteknisk synpunkt har redovisats för kommittén.

Enligt min uppfattning är en grundlagsanknytningi regeringsformen på så sätt, att Europakonventionen anges som lagprövningsgrundi 11 kap. 14 & RF en enkel och elegant lösning.

Hänvisningen till Europakonventionen förutsätts då självfallet inbegripa även tilläggsprotokollen, som signatärmakterna även behandlat som likvärdiga med huvudkonventionen, när det gäller efterlevnaden i medlemsländerna.

Utredningen har valt att ge Europakonventionen grundlagsstatus som ett inslag i övrig rättighetsreglering i 2 kap. RF. Skäl kan också anföras för en sådan lösning.

Den mest konsekventa ordningen synes likväl vara, att samtidigt även nämna Europakonventionen som lagprövningsgrund i 11 kap. 14 & RF.

SOU 1993:4O Reservationer 281 2. Reservation av ledamoten Rolf L. Nilson (v)

Egendomsskyddet

Jag anser inte att det påvisats något behov av ett förstärkt egendoms- skydd i grundlagen. Äganderätten har redan idag ett mycket starkt skydd. Det framlagda förslaget visar att det är omöjligt att någor- lunda väl precisera skyddet i en grundlagsbestämmelse. Uttrycket "för att tillgodose angelägna allmänna intressen" är inte särskilt upplysande. Det är ur demokratisk synpunkt tveksamt att föra över rätt att besluta vad som är angelägna allmänna intressen från den folkvalda riksdagen till domstolarna. Utredningen har inte heller lyckats klargöra varför det inte utgör en tillräcklig garanti för egendomsskyddet att Europakonventionen nu inkorporeras i svensk lag.

Närings- och yrkesfriheten

Kommittén föreslår en grundlagsbestämmelse med innebörden att rätten att driva näring och utöva yrke endast får införas för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Jag anser att samma principiella invändning kan resas på denna punkt som beträffande egendoms- rätten. Det är olämpligt med hänsyn till demokratin att frågan att i detta sammanhang avgöra vad som är angelägna allmänna intressen förs över från riksdagen till domstolarna. Bestämmelsen kan antingen bli en död bokstav eller innebära en insnävning av den politiska demokratin.

En viktig rättighets- och rättssäkerhetsfråga som har samband med närings— och yrkesfriheten nämligen tillämpningen av personal- kontrollkungörelsen berörs inte av utredningen. På detta område förekommer i realiteten mycket långtgående inskränkningar i yrkes- friheten där den berörde inte ens delges vad som anförs emot honom. På denna punkt föreligger ett behov av ökat skydd för närings- och yrkesfriheten.

282 Reservationer SOU 1993:40 3. Reservation av ledamoten Ingvar Svensson (kds)

1. Rätt till liv

Kommitténs majoritet konstaterar i sitt övervägande (kap 10) att "den mest grundläggande av de mänskliga rättigheterna är rätten till liv". Trots detta avvisar kommittén tanken på att införa ett stadgande om detta i den svenska grundlagen. Den viktigaste mänskliga rättigheten platsar alltså, enligt detta synsätt, inte i en svensk grundlag.

Kommittémajoriteten anger som enda skäl mot ett grundlagsstad- gande att befintlig lagstiftning väl motsvarar de krav som kan ställas i en rättsstat. Det är ett intressant konstaterande mot bakgrund, dels av att det inte finns något sådant målsättningsstadgande i den nuvarande grundlagen, dels av att kommittén konstaterar att rätten till liv är den mest grundläggande av råttighetema. Enligt mitt för- menande är samtliga dessa tre ståndpunkter inte logiskt förenliga. En obefintlig lagstiftning kan knappast motsvara de krav som kan ställas i en rättsstat, där det hävdas att rätten till liv är den mest grund— läggande mänskliga rättigheten.

Kommittén föreslår att en inkorporering av Europakonventionen sker, men avstår från att kommentera att denna i sina stadganden har fastslagit att rätten till mänskligt liv är av fundamental betydelse för de

Jag kan också erinra om att 1 kap. 2 & RF redan innehåller en rad målsättningsstadganden där det, enligt kommittén själv, är vissa svårigheter att klargöra en innebörd som kan tas till utgångspunkt för rättsliga krav gentemot det allmänna. Det gäller t.ex. skrivningen om rätten till arbete. Detta faktum har dock inte hindrat tidigare grundlagstiftare från att införa dessa stadganden.

Målsättningsstadgandena är till sin karaktär inte rättsligt bindande föreskrifter utan anger mål för den samhälleliga verksamheten. Som sådana kan de ha eller få politisk betydelse och frågan om dessa effekter kan bli föremål för politisk kontroll. Det väsentliga är, enligt kommitténs egna skrivningar i avsnitt 6, att ålägga det allmänna att positivt verka för att den ifrågavarande rättigheten skyddas, främjas och i största möjliga utsträckning förverkligas.

Dessa stadganden är alltså utformade som en värdeorientering. Denna värdeorientering, regeringsformens människosyn, har alltså inte direkt rättsliga effekter, men anger den ram som utgör grunden för samhällsbildningen. På så sätt bidrar regeringsformen i etik-

överföringen till medborgarna.

Konsekvensen av kommittémajoritetens ställningstagande är således att rätten till mänskligt liv inte kan vara av den karaktären att det borde åligga det allmänna att positivt verka för att den ifrågavarande rättigheten skyddas, främjas och i största möjliga utsträckning förverkligas. Jag delar inte denna uppfattning.

Enligt min mening borde kommittén föreslagit ett tillägg till 1 kap. 2 & RF. Det kunde ha skett i paragrafens första stycke genom t.ex. följande skrivning:

Den offentliga makten skall utövas med respekt för människolivets okränkbarhet, alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet.

Tillägget skulle också kunnat ske i andra styckets andra mening med följande skrivning:

Det skall särskilt åligga det allmänna att trygga rätten till liv, arbete, bostad och utbildning samt att verka för social omsorg och trygghet och för en god levnadsmiljö.

2. Författningdomstol

Enligt direktiven till kommittén skulle den överväga alternativet "att skapa någon form av författningsdomstol". Uppgiften för en sådan skulle vara att främst svara för normkontrollen, men kommittén skulle också överväga vad som i övrigt skulle ingå i prövnings- befogenheten. I samband med den här delen av direktiven hette det vidare: "Kommittén bör studera de olika system med domstolspröv- ning av konstitutionella frågor som finns utomlands. Av störst intresse är givetvis de som finns i västeuropeiska länder. Om kommittén skulle komma fram till att en domstol med nu avsedd uppgift bör finnas i någon form, bör den också ta ställning till vilken roll - förutom dagens lagprövningsrätt - även lagrådsgranskning skall ha i ett sådant system."

Jag kan konstatera att kommittén (kap 12) inte fullföljt direktiven på denna punkt. Någon djupare analys av hur domstolsprövning i konstitutionella frågor sker utomlands finns inte och definitivt görs inga analyser alls av de författningsdomstolar som förekommer. Kommitténs majoritet har alltså på ett tidigt stadium valt att i summariska ordalag avvisa tanken på en författningsdomstol och med detta undvikit att följa direktivens krav på analyser.

Sverige har ingen långvarig tradition av maktbalanstänkande i det

politiska systemet. Från 1500-talet och framåt har det svenska politiska systemet varit monolitiskt i sina huvuddrag. Den starka kunga- och centralmaktens ställning som överhet även över den kyrkliga förkunnelsen har starkt bidragit till detta. Även om 1809 års regeringsform anses bygga på ett maktdelningstänkande har det i liten utsträckning haft någon sådan konstitutionell effekt, bortsett från att riksdagen och regeringen idag utgör två maktcentra, dock intimt ihopkopplade genom parlamentarismen. Den dömande makten har haft en underordnad ställning och kan knappast anses utgöra ett separat maktcentrum. Den blygsamma användningen av lagprövnings- rätten är troligen ett exempel på detta.

Jag tror att en god demokratisk utveckling måste bygga på en klar maktdelning. Det måste finnas klara korrektiv mot maktmissbruk och maktkoncentration. Maktdelningen mellan lagstiftare och verkställare bör kompletteras med en juridisk instans i form av en författnings— domstol.

Kommittémajoriteten hävdar att en författningsdomstol är ett främmande inslag i svensk rättstradition. Det är bara delvis sant. Faktum är att det redan finns två sådana accepterade domstolar, Internationella domstolen och Europadomstolen. I synnerhet den senare har Sverige förbundit sig att följa genom bl.a. förändrad lagstiftning. Genom den av kommittén föreslagna inkorporeringen av Europakonventionen förstärks detta inslag. Inom EG har man en författningsdomstol, EG-domstolen. Vid ett kommande EG-med- lemskap tillförs alltså Sverige ytterligare en författningsdomstol. Företeelsen kommer alltså att bli allt mindre "främmande" i fram- tiden.

Likaså invänder majoriteten mot en sådan domstol därför att vanliga domstolar ändå skulle bli tvungna att fortlöpande beakta uttolkningen av t.ex. Europakonventionen och EG-rätten. Men det är å andra sidan inte märkligare än att domstolarna skulle bli tvungna att beakta vad en författningsdomstol inom landet kommit fram till. Eller att de tar hänsyn till vad t.ex. Högsta domstolen eller Regeringsrätten kommit fram till.

En författningsdomstol skall uttolka och klargöra grundlagens krav på lagstiftning och rättstillämpning. Viktigt är också att kunna få fram besked genom en s.k. abstrakt lagprövning.

Låt mig ta ett konkret exempel där det hade varit av intresse att få ta del av ett utlåtande från en författningsdomstol: 1984 ingick centerpartiet och kds ett avtal om valteknisk samverkan i 1985 års val. Partierna skulle gå till val under den gemensam

beteckningen Centern. I debatten efter avtalet hävdade ett stort antal politiker, statsvetare och jurister att en sådan valsamverkan stod i strid med grundlagen eller åtminstone i strid med grundlagens "anda". Själva den tekniska formen för valsamverkan blev politise- rad. Även ett vallagsärende i frågan politiserades av valprövnings- nämnden. Ingen kunde dock påvisa brott mot någon grundlagsregel — inte heller folkstyrelsekommittén. Tvärtom blev folkstyrelsekommit- tén tvungen att lyfta fram en lagstiftning som klart angav att valteknisk samverkan var möjlig, nämligen förarbetena till lagen om statligt stöd till partier. (Partibidragsnämnden utbetalade som en konsekvens av lagen grundstöd till kds, baserat på ett erhållet mandat.)

Det hade för alla parter varit av stor betydelse om en författnings- domstol klart kunde angett förenlighet eller inte med grundlagen i ett sådant här fall. Exemplet visar också på en brist i valprövningsnämn- dens handlande baserat på att alla ledamöter utom ordföranden är partipolitiskt utsedda. Valprövningsnämndens beslut är ju inte överklagbart. En författningsdomstol med en strikt juridisk prövning hade varit en klar tillgång för att bedöma helheten i det nämnda exemplet.

Slopande av uppenbarhetsrekvisitet vad gäller lagprövningen borde självfallet varit naturligt med hänsyn till att vi redan är och kommer att bli beroende av utslag i författningsdomstolar utomlands. Men enligt min bedömning kommer inte enbart ett slopande av uppenbar- hetsrekvisitet att nämnvärt leda till en aktivare roll hos det nu verkande domstolsväsendet. Min bedömning är att försiktigheten inte enbart grundats på detta rekvisit utan också på att domstolarna är överlastade och saknar den breda konstitutionella kompetensen.

Kompetensnivån inom landet för uttolkning av den, av kommittén föreslagna, inkorporerade Europakonventionen är ytterligare ett skäl att inrätta en författningsdomstol. Det behövs en domstol (en apellationsdomstol) där man direkt kan få påstådda kränkningar av civila rättigheter (både rättsfrågor och sakfrågor) prövade.

Kommitténs majoritet uttalar oro över att en författningsdomstol skulle leda till någon slags blandad politisk-juridisk prövning av ett slag som kommittén inte eftersträvar. Det är svårt att förstå det argumentet. Det nuvarande domstolsväsendet är väl ingen autonom kraft som utnämner sig självt?

Problemet med utnämningsrätten är alltså inte typiskt för en för- fattningsdomstol. Men om man vill kan man konstruera olika typer

av "filter" för att sortera bort klara partipolitiska utnämningar. Det bör vara möjligt även för valet av ledamöter i en författningsdomstol.

Kommittén borde alltså enligt mitt förmenande föreslagit att en författningsdomstol skall inrättas. En sådan skall ha kompetens att pröva vanlig lags överensstämmelse med grundlag. Tolkningstvister av vallag och övriga lagar som rör det politiska systemets funktion skall ligga inorn domstolens prövningsrätt. Detsamma skall gälla kränkningarna av de mänskliga fri- och rättigheterna, vilka är fastslagna i grundlagen och i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri- heterna. Dessutom kan man tänka sig att den övertar en del av valprövningsnämndens funktion samt en del övriga funktioner av annan karaktär.

Ett inrättande av en författningsdomstol kräver också en översyn av lagrådsfunktionen och rättsprövningsinstitutet.

Särskilda yttranden

1. Särskilt yttrande av ledamoten Birger Hagård

Det har med skäl hävdats, att domstolarnas lagprövningsrätt bör utvidgas. Det enklaste sättet att göra detta skulle bestå i att upphäva det s.k. uppenbarhetsrekvisitet, dvs. kraveti 11 kap. 14 & RF, att det skall föreligga en uppenbar motstridighet mellan en av riksdagen eller regeringen beslutad föreskrift och en överordnad författning för att föreskriften skall få sättas åt sidan. Jag beklagar, att Fri- och rättighetskommittén inte har kunnat enas om att föreslå en sådan ändring i regeringsformen.

Det har ifrågasatts, om ändå inte uppenbarhetsrekvisitets begräns- ning av lagprövningsrätten inom en snar framtid kommer att ha spelat ut sin roll. Redan inkorporeringen av Europakonventionen i svensk rätt medför att utrymmet för lagprövningen i viss utsträckning kommer att öka. EES-avtalet kommer sannolikt också att leda till att normkontrollen får en ökad betydelse. Ett framtida medlemskap i EG kan väntas förstärka detta förhållande ytterligare.

Sannolikt måste hela frågan om lagprövningsrätten och utrymmet för denna omprövas i framtiden.

2. Särskilt yttrande av ledamoten Ingvar Svensson (kds)

Föräldrarätten

I avsnitt 9 diskuteras föräldrarätten och rätten till utbildning. Kommittén konstaterar att inkorporeringen av Europakonventionen innebär att föräldrarätten definierad i konventionens tilläggsprotokoll den 20 mars 1952 kommer att gälla i Sverige. Kommittén föreslår också att den svenska reservation som nu finns till föräldrarätten slopas. Denna uppfattning delar jag helt. Kommittén konstaterar att något särskilt skäl att införa ett stadgande om föräldrarätten i grund- lagen inte finns. Detta konstaterande sker utan någon djupare analys. Enligt mitt förmenande borde kommittén gjort en sådan analys. Jag tror nämligen att det hade varit en fördel om föräldrarätten i någon form varit föremål för stadganden i regeringsformen.

289. Bilaga 1

&

ww ECE]

Kommittédirektiv

Dir. 1991:ll9

Utvidgat skydd för grundläggande fri- och rättigheter samt ökade möjligheter till domstolsprövning av normbeslut och förvaltningsbeslut

Dir. 19911119

Beslut vid regeringssammanträde 1991-12-19

Statsrådet Laurén anför.

Mitt förslag

Jag föreslår att en kommitté tillkallas för att utreda frågan om grundlags- skydd för äganderätten, närings- och yrkesfriheten samt den negativa före- ningsrätten. Kommittén bör också överväga frågan om vidgade möjligheter till domstolsprövning av normbeslut och förvaltningsbeslut. Kommittén bör lägga fram de förslag till grundlagsändringar och övriga författningsänd- ringar som föranleds av dess ställningstaganden.

Bakgrund

Den nuvarande fri- och rättighetsregleringen i 2 kap. regeringsformen (RF) har föregåtts av ett långvarigt utredningsarbete (SOU 1941:20, SOU 1963:16 och 17, SOU 1972:15, SOU 1975:75 samt SOU 1978:34). Den inför- des i RF i tre etapper genom riksdagsbeslut'åren 1973/74, 1976 och 1979, bakom vilka stod breda politiska majoriteter (prop. 1973:90, KU 25, rskr. 265, KU 1974:8, rskr. 19, SFS 1974:152; prop. 1975/76:209, KU 56, rskr. 414, KU 1976/W:], rskr. 2, SFS ]976:871; prop. 1978/79:195, KU 39, rskr. 359, KU 1979/SO:], rskr. 2, SFS 1979:933).

Huvuddelen av fri- och rättigheterna i 2 kap. RF kan delas in i två kate- gorier: de som utgör s.k. opinionsfriheter (t.ex. yttrande-, informations-, mötes-, demonstrations-, förenings- och religionsfriheterna i 1 5) och de som sammanfattningsvis kan sägas främst skydda den kroppsliga friheten (skyd- det mot kroppsliga ingrepp i 65 och rörelsefriheten i 8 & m.m.). Bland övriga fri- och rättigheter kan särskilt nämnas rätten till ersättning vid expropria- tion eller annat sådant förfogande (18 å). Fri- och rättighetsregleringen geri

290

första hand skydd åt svenska medborgare men utlänningar är i stor utsträck- ning likställda med svenskar (20 5).

Frågan om ytterligare förstärkning av regeringsformens fri- och rättighets- skydd borde, enligt vad som uttalades i samband med den senaste av grund- lagsreformerna, vila i awaktan på erfarenheter av regleringen. Detta har va- rit riksdagens linje sedan dess (se bl.a. 1990/91:KU13).

Det kan nämnas att arbetet på ett förstärkt fri- och rättighetsskydd bedri- vits parallellt på massmedieområdet, vilket nyligen resulterat i en ny yttran- defrihetsgrundlag (SFS 1991:1469).

Nära samband med frågan om fri- och rättighetsskyddet i regeringsformen har frågan om den s.k. lagprövningsrätten som i sin tur hänger samman med det vidare spörsmålet om domstolsprövning av förvaltningsbeslut.

Frågan om lagprövningsrätten har behandlats i lagstiftningsarbetet på fri- och rättighetsområdet, eftersom ett centralt spörsmål i det sammanhanget är vem som skall bevaka att grundlagens skyddsregler iakttas i normgivning och rättstillämpning. Lagprövningsrätten var länge oreglerad men skrevs år 1979 in i regeringsformen (11 kap. 14 5). Den innebär att en domstol eller något annat offentligt organ som finher att en föreskrift står i strid med en bcstämmelsc i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, inte får tillämpa föreskriften. Om det är riksdagen eller regeringen som har be- slutat föreskriften, skall tillämpning dock underlätas bara om felet är uppen- bart.

Lagprövningsrätten gäller således normbeslut på olika nivåer. Däremot innehåller svensk konstitutionell rätt — till skillnad mot bl.a. dansk och norsk rätt — inte någon generell regel om befogenhet för våra domstolar att pröva förvaltningsbesluts rättsenlighet. En motsvarighet hos oss utgör dock i viss mån det s.k. rättsprövningsinstitutet som infördes år 1988 genom lagen (1988:205) om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut (prop. 1987/88:69, KU 38, rskr. 189). Detta innebär att förvaltningsbeslut som inte annars kan bli föremål för prövning av domstol, med vissa undantag, kan prövas av rege- ringsrätten såvitt gäller beslutens rättsenlighet. Lagen, som är tidsbegrän- sad, har nyligen fått förlängd giltighetstid. Samtidigt har vissa justeringar gjorts i lagen och riksdagen gett regeringen till känna vad konstitutionsut- skottet anfört om bl.a. lagens tillämpningsområde (prop. 1990/91:176, 1991/92:KU12, rskr. 51, SFS 1991:1825).

Skälet till lagens tillkomst var främst att säkerställa att svensk rätt står i överensstämmelse med de krav på rätt till domstolsprövning av enskildas ”ci- vila rättigheter och skyldigheter” (artikel 6) som ställs i Europarådets kon- vention till skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande frihe- terna (Europakonventionen). Med denna rätt förstås — förutom det som fal- ler inom den traditionella civilrätten — även vissa förhållanden som regleras

i den offentliga rätten i Sverige.

I och för sig har det i Sverige länge pågått en utveckling som inneburit att förvaltningsmyndigheters beslut i större omfattning skall överklagas hos domstol. Förvaltningsrättsreformen år 1971, då länsdomstolarna tillskapa- des och kammarrättsorganisationen byggdes ut, utgjorde ett viktigt steg i denna utveckling. På senare år har särskilt strävanden att avlasta regeringen uppgiften att i sista instans pröva förvaltningsärenden lett till att fler ärende- typer överförts till domstolsprövning inom ramen för normal överklagan- deordning (se prop. l983/84:120, KU23, rskr. 250 och prop. 1990/91:100 bil. 2 s. 55).

Sveriges deltagande i ett europeiskt ekonomiskt samarbetsområde (EES) och i den europeiska gemenskapen (EG) kan ställa ökade krav på möjlighe— ter till domstolsprövning av den statliga och kommunala förvaltningens be- slut i olika ärenden.

Utredningsbehovet och kommitténs uppgifter

Enligt min mening har nu så lång tid förflutit efter tillkomsten av rege- ringsformens fri- och rättighetsreglering att det är dags att ta upp frågan om ytterligare förstärkning av skyddet. Också frågor som rör domstols prövning av normbeslut och förvaltningsbeslut bör behandlas i sammanhanget, bl.a. på grund av att de har samband med grundlagsskyddet för fri- och rättighe- terna. Det utredningsarbete som krävs på de två områdena bör utföras av en parlamentarisk kommitté.

Kommittén bör ha stor frihet att ta upp olika frågor på de områden som uppdraget avser. Jag skall emellertid ange vissa spörsmål som kommittén bör eller kan gå in på i sitt arbete, i syfte att förstärka den enskildes rättssäkerhet och den demokratiska rättsstatens institutioner i enlighet med den utveck- ling som har skett i andra västeuropeiska länder under efterkrigstiden samt inom ramen för Europarådet och ESK-processen, den så kallade Parisstad- gan från år 1990.

Rätten till enskilt ägande har grundläggande betydelse för det svenska sam- hällssystemet. Den är en av grundstenarna för rättsordningen i ett fritt sam- hälle. Rätten att äga egendom är ett väsentligt värn för den enskildes frihet mot en övermäktig stat. Detta kommer till uttryck bl.a. i ”Parisstadgan för ett nytt Europa”, som särskilt nämner rätten att ”äga egendom ensam eller tillsammans med andra” som en av de rättigheter som skall "skyddas mot varje kränkning”. Både vår privaträtt och vår straffrätt utgår från den en- skilda äganderättens princip. Dessutom är den enskilda äganderätten en oundgänglig förutsättning för en fungerande marknadsekonomi, och den är av stor betydelse både för den enskildes ekonomiska välfärd och den natio-

nella ekonomin. Äganderätten leder nämligen till att de enskilda vårdar sina tillgångar till egen nytta och därigenom skapar ökade resurser för oss alla. Äganderätten är således ytterst en av de mera väsentliga samhällsfrågorna (prop. 1991/92:51 om en ny småföretagspolitik).

Trots dess avgörande betydelse för samhällslivet har den enskilda ägande- rätten ännu inte fått något starkare skydd i regeringsformen (se främst 2 kap. 18å RF). Vår regeringsform ger därmed ett sämre uttryck för den enskilda äganderättens princip än grundlagarna i många andra länder.

Den enskilda äganderätten skyddas också i Europakonventionen (artikel 1 i första tilläggsprotokollet till konventionen). Konventionen slår fast att envar fysisk eller juridisk persons rätt till sin egendom skall lämnas okränkt och att ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och av folkrättens allmänna grund- satser. Sverige har anslutit sig till konventionen men har vid ett tillfälle fällts av Europadomstolen för brott på denna punkt (Europadomstolens dom den 23 september 1982 i målet Sporrong och Lönnroth, Ser. A. Vol. 52).

Mot denna bakgrund är det angeläget att skyddet för äganderätten skrivs in i grundlagen på ett mera uttryckligt sätt än för närvarande. Kommittén bör därför överväga frågan om att införa en regel i regeringsformen som slår fast att den enskilda äganderättens princip är orubblig och att inskränk- ningar endast får ske i klart angivna fall. Kommittén bör därvid studera hur sådana regler formulerats i utländska författningar samt i Europakonventio- nen och i andra liknande internationella dokument. Flera förslag till utform- ning av en sådan bestämmelse har också förts fram i olika sammanhangi den allmänna debatten i Sverige.

Det är ofrånkomligt att vissa inskränkningar i äganderätten måste få gö- ras. Även andra ingrepp och befogenhetsinskränkningar än expropriation, t.ex. med avseende på naturvård och fysisk planering måste givetvis också i framtiden vara tillåtna. Kommittén bör söka utforma en regel som på ett så distinkt och precist sätt som möjligt slår fast vilka inskränkningar som skall vara tillåtna. Utgångspunkten bör vara att skapa garantier för att befogen- hctsregleringen inte är mera ingripande än som motiveras av vad som är nöd- vändigt från allmän utgångspunkt och som är förenligt med den demokra- tiska rättsstatens principer. En annan utgångspunkt för kommitténs övervä- ganden bör vara att enskilda inte godtyckligt skall drabbas ekonomiskt av befogenhetsinskränkningar. Grundlagsregeln bör ange att rätten till ersätt- ning i rimlig utsträckning skall motsvara graden av befogenhetsinskränk- ning.

Europakonventionen ger en viss ledning i fråga om de problem som måste tas upp vid införandet av ett mer kvalificerat skydd för äganderätten. Kom- mittén bör vidare göra en genomgång av befintlig lagstiftning som i något avseende begränsar äganderätten och lägga fram förslag till de ändringar i

den som föranleds av kommitténs förslag i fråga om grundlagsregleringen. Kommittén bör också överväga om dess förslag i fråga om grundlagsskyddet får några konsekvenser för 8 kap. RF och, om så är fallet, föreslå de änd- ringar i kapitlet som behövs.

När det gäller frågan om ersättning vid egendomsavhändelse bör kommit- tén överväga preciseringar som ytterligare förstärker den enskildes rätt till ersättning vid expropriation och liknande förfoganden.

Skyldigheten att erlägga skatter och avgifter till stat och kommun har också beröringspunkter med frågan om vilka inskränkningar i äganderätten som kan accepteras (jfr artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakon- ventionen). Svårigheter föreligger dock när det gäller att definiera vad skat- ter och avgifter är och att ange gränser för det allmänna att ta ut sådana påla- gor. I 2 kap. 10 & RF finns ett förbud mot retroaktiv skattelagstiftning. Kom- mittén bör mot bakgrund av denna regel söka klarlägga beskattningsmak- tens gränser. Kommittén bör lämna förslag till eventuellt motiverade änd- ringar i RFs regler om skatter och avgifter.

Närings- och yrkesfriheten, dvs. friheten att starta ett företag och att vara verksam i den näring eller det yrke man önskar, är ett omistligt inslag i ett fritt samhälle. Den är även en förutsättning för mångfald i näringslivet och för utveckling av nya företag, företagsformer och produkter. Närings— och yrkesfriheten är nödvändiga institutionella förutsättningar för en väl funge- rande marknadsekonomi. Rätten att bedriva näringsverksamhet och att ut- öva ett yrke är så grundläggande i ett fritt samhälle att det bör övervägas om den inte också bör ges ett grundlagsskydd. Ett sådant skydd skulle även ligga väl i linje med de aktuella internationella samarbetssträvandena.

I Sverige har vi haft en lång tradition av etableringsfrihet. Under de se— naste decennierna har närings- och yrkesfriheten dock kommit att inskrän- kas på olika sätt, exempelvis genom monopol, auktorisationskrav, etable— ringskontroll, särskilda bidragsbestämmelser och andra regleringsåtgärder.

En grundlagsregel som skyddar närings- och yrkesfriheten kan inte vara ovillkorlig. Vissa andra intressen kan motivera att undantag görs. Kommit- tén bör därför utreda frågan om hur en grundlagsbestämmelse som medger undantag för vissa speciella fall bör vara utformad.

Kommittén bör även i denna del göra en genomgång av författningsbe— ståndet på näringsområdet och föreslå de ändringar som kommitténs förslag i grundlagsfrågan kan föranleda.

S.k. negativ föreningsrätt har också betydelse för närings— och yrkesfrihe- ten (jfr prop. 1991/92:51).

Föreningsfriheten består enligt 2 kap. l & RF i att varje medborgare gent- emot det allmänna är tillförsäkrad frihet att sammansluta sig med andra för allmänna eller enskilda syften (positiv föreningsfrihet). Enligt 2 kap. 25 RF innebär föreningsfriheten vidare att varje medborgare gentemot det all-

männa är skyddad mot tvång att tillhöra politisk sammanslutning, trossam- fund eller annan sammanslutning för åskådning i politiskt, religiöst, kultu- rellt eller annat sådant hänseende (negativ föreningsfrihet).

Med rätten att ansluta sig till en förening borde rimligen också följa rätten att utan sanktion utträda ur en förening. Rätten att stå utanför en förening är emellertid ingen självklarhet i Sverige. Arbetsdomstolen har visserligen vid flera tillfällen fastställt att en medlem i en facklig organisation har rätt att lämna organisationen på egen begäran. Det förekommer dock att fackliga organisationer nekar eller ställer upp hinder om en medlem önskar utträda eller skapar svårigheter för arbetsgivare som önskar anställa någon som inte är fackligt ansluten. På samma sätt kan det uppstå svårigheter för en arbets- sökande i de fall arbetsgivaren förbundit sig att endast anställa dem med viss facklig tillhörighet och den arbetssökande tillhör en annan organisation eller inte tillhör någon facklig organisation alls.

För att skydda medborgarnas rättigheter mot angrepp från andra enskilda är det, till skillnad från skyddet gentemot den offentliga makten, i de flesta fall tillräckligt med vanlig lag. Detta hindrar inte att det kan finnas skäl att i grundlag ta in vissa klart avgränsade regler som gäller förhållandet mellan enskilda. Så har skett beträffande rätten till fackliga stridsåtgärder (2 kap. 175 RF), och i fråga om författares m.fl. rätt till sina verk (2 kap. 19 & RF). Det bör ankomma på kommittén att överväga frågan om en utbyggnad av grundlagsskyddet för den negativa föreningsrätten, för att garantera den en- skildes frihet att själv välja eller avstå från medlemskap i t.ex. en facklig or- ganisation. En grundlagsreglering av den negativa föreningsrätten måste dock också vägas mot bl.a. värdet av att upprätthålla principen om avtalsfri- het. Kommer kommittén emellertid fram till att en grundlagsändring är mo— tiverad bör den lämna förslag i saken. I motsatt fall bör kommittén ta upp frågan om det är lämpligt att saken regleras i vanlig lag.

Slutligen bör kommittén i detta sammanhang också överväga om rege- ringsformens nuvarande reglering i tillräcklig grad skyddar de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som finns upptagna i Parisstadgan.

Europakonventionen ingår i den s.k. EG-rätten. Den anses inom EG ut- göra en del av de rättsprinciper som gäller inom gemenskapen utan att detta har kommit till uttryck i fördragen om EG. Den skall iakttas såväl när EOS organ själva beslutar normer som när medlemsstaterna inför nationella reg- ler på grundval av EG-direktiv. Ett EES-samarbete innebär att Sverige på de områden samarbetet gäller skall införliva EES-avtalet och därmed EG— rätt med svensk rätt. Kommittén bör undersöka vilka konsekvenser detta får beträffande Europakonventionens tillämplighet i Sverige. Vid ett svenskt medlemskap i EG kommer dessutom en del av EG-rätten att gälla i Sverige direkt utan något särskilt mellanliggande svenskt beslut om införlivande. Den fråga som då uppkommer är om konventionen bör införlivas med

svensk rätt generellt sett (jfr 1991/92:KU12). Kommittén bör ta ställning till om detta är möjligt och lämpligt och i så fall lägga fram de förslag som kan anses motiverade. Därvid bör beaktas hur frågan om konventionens införli- vande med den interna rätten utvecklas i de övriga nordiska länderna där Danmark, Finland och Norge har kommit olika långt.

Som nämnts inledningsvis har fri- och rättighetsskyddet samband med frå- gan om lagprövningsrätten, dvs. rätten — och skyldigheten — för domstolar och andra offentliga organ att pröva om normer beslutade på olika nivåer är förenliga med överordnade regler och då i första hand grundlagens bestäm- melser, t.ex. 2 kap. RF. Lagprövningsrätten var länge omtvistad i vår rätts- ordning men den vann slutgiltigt erkännande vid tillkomsten av 1974 års RF och den skrevs in i grundlagen år 1979. Vad diskussionen sedan dess gällt är framför allt det krav på uppenbar motstridighet med en överordnad förfan ning som enligt 11 kap. 145 RF gäller i fråga om lagar och förordningar. Kri- tik har riktats mot att t.ex. en förordning som strider mot en iag skall tilläm- pas, om inte motstridigheten är uppenbar. För min del kan jag instämma i att den nuvarande grundlagsregeln inte är tillfredsställande utformad. Som jag ser det ger den uttryck för ett alltför restriktivt sätt att se på lagprövnings- rätten. Kommittén bör därför överväga om utrymmet för lagprövningsrätten bör vidgas genom att kravet på att felet skall vara uppenbart tas bort eller mildras i vart fall när det gäller den prövning som åligger domstolarna.

En annan möjlighet som bör övervägas är att ge någon av de högsta dom- stolsinstanserna till exklusiv uppgift att pröva grundlagsenligheten hos beslut av intresse från konstitutionell synpunkt. Ett ytterligare alternativ är att skapa någon form av författningsdomstol med denna uppgift. En sådan upp- gift skulle främst bestå i att svara för normkontrollen, men kommittén bör även överväga vad som i övrigt bör ingå i prövningsbefogenheten. Det bör understrykas att det givetvis när det gäller utövandet av normkontrollen en- dast skall vara fråga om en juridisk kontroll av normbeslut på olika nivåer. Kommittén bör studera de olika system med domstolsprövning av konstitu- tionella frågor som finns utomlands. Av störst intresse är givetvis de som finns i västeuropeiska länder. Om kommittén skulle komma fram till att en domstol med nu avsedd uppgift bör finnas i någon form, bör den också ta ställning till vilken roll — förutom dagens lagprövningsrätt — även lagråds- granskning skall ha i ett sådant system.

En annan aspekt på rätten till domstolsprövning är de krav som Europa— konventionen ställer och som gäller den enskildes rätt att få sina civila rättig— heter och skyldigheter prövade inför en inhemsk domstol. Enligt artikel 6 skall envar, när det gäller prövning av hans civila rättigheter och skyldighe- ter, vara berättigad till en opartisk och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Utveck- lingen har efter hand visat att den europeiska domstolen för de mänskliga

rättigheterna anser att även tillämpningen av vissa regler i den offentliga rät- ten som rör förhållandet mellan enskilda och det allmänna gäller civila rättig- heter och skyldigheter i den mening som avses i konventionen (se t.ex. prop. 1987/88:69 Bilaga 5).

Ytterligare ett skäl för att få till stånd domstolsprövning i fler ärendegrup- per är Sveriges behov av anpassning till krav som uppställs i vissa EG-direk- tiv på domstolsprövningi större utsträckning än vad som för närvarande gäl- ler i Sverige vid sidan av möjligheten till rättsprövning. Sverige har är 1991 ansökt om svenskt medlemskap i EG. Dessutom står Sverige som EFTA- land inför ett avtal med EG om ett europeiskt ekonomiskt samarbetetsom- råde (EES). Ett svenskt deltagande i det eurOpeiska integrationsarbetet kan också generellt leda till krav på att enskilda i ökad utsträckning skall kunna göra sina rättigheter gällande inför domstol. I den utsträckning ändringar är nödvändiga inför ett EES-avtals ikraftträdande den 1 januari 1993 får saken behandlas i annan ordning. Kommittén bör emellertid inrikta sig på frågan hur en mera långsiktig lösning bör vara utformad i ett EG-perspektiv.

En uppgift för kommittén bör således vara att överväga och lägga fram förslag som gör svensk lagstiftning anpassad till våra internationella åtagan- den i fråga om rätt till domstolsprövning. Kommittén bör därvid se på de regler som gäller för domstolsprövning av förvaltningsbeslut i andra jämför- bara länder.

Kommittén bör vidare ta ställning till om den svenska domstolskontrollen av förvaltningsbeslut bör förbättras så att en generell möjlighet till domstols- prövning införs. Rättsprövningslagen har som jag tidigare sagt till syfte att anpassa vår lagstiftning till Europakonventionen i detta hänseende. Det är emellertid osäkert om denna reglering är tillräcklig. Frågan har inte prövats av Europadomstolen. Konventionen är dessutom uttryck för en europeisk minimistandard och det kan ifrågasättas om inte den svenska rättsordningen bör uppfylla högre ställda krav än så när det gäller rättssäkerheten för den enskilde. Parisstadgans formuleringar om myndigheternas ”förpliktelse att följa lagen och en opartisk rättskipning” understryker ytterligare vikten av att svensk rättsutveckling väl ansluter till den europeiska utvecklingen. Kommittén bör därför överväga om det är lämpligare med ett helt nytt insti- tut. Utgångspunkten bör vara att förvaltningsbeslut som rör ”civila" rättig- heter eller skyldigheter prövas av allmän domstol eller allmän förvaltnings- domstol. För att undvika gränsdragningsproblem kan det övervägas att göra domstolsprövningen av förvaltningsbeslut mera allmän (jfr 1991/921KU12). Idet sammanhanget bör dock särskilt beaktas att beslut som är av säkerhets- eller utrikespolitisk natur inte onödigtvis underkastas domstolsprövning. Det kan även finnas andra förvaltningsbeslut som är mindre väl ägnade att prövas av domstol.

Det är som framgått angeläget med en genomgång av svensk lagstiftning

i syfte att bringa den i överensstämmelse med Europakonventionen och Europadomstolens avgöranden. Det är knappast möjligt för kommittén att göra en generell genomgång av all vår lagstiftning. En sådan genomgång får göras på varje rättsområde för sig samtidigt som annat reformarbete på re- spektive område genomförs. Kommittén bör dock vara oförhindrad att peka på lagstiftning som kan antas inte uppfylla Europakonventionens krav.

Utredningsarbetet

Utredningen bör under arbetets gång samråda med utredningen (Ju 1991:03) om grundlagsfrågor inför EG, som har i uppdrag att utreda behovet av grundlagsändringar inför ett svenskt medlemskap i EG samt föreslå så- dana ändringar (dir. 199lz24).

För kommittén gäller vidare regeringens direktiv (dir. 198415) till samtliga kommittéer och särskilda utredare angående utredningsförslagens inrikt- ning.

Kommittén bör eftersträva att finna samlande lösningar på de frågor som omfattas av dess uppdrag. Liksom alltid när det gäller grundlagsfrågor är det angeläget att de förslag som läggs fram har bred politisk förankring.

De uppgifter som läggs på kommittén är omfattande och flera av dem krä- ver grundliga genomgångar och analyser av gällande lagstiftning. Det är ändå angeläget att kommittén kan lägga fram förslag snabbt. Den bör vara oförhindrad att presentera förslag successivt genom att lägga fram delbetän- kanden. I vart fall förslag till grundlagsändringar i fråga om äganderätten, närings- och yrkesfriheten samt den negativa föreningsrätten bör läggas fram i sådan tid att en proposition i ämnet kan läggas fram för riksdagen i decem- ber 1993 (jfr 8 kap. 155 RF). De frågor som har betydelse för ett svenskt EG-medlemskap bör behandlas så att förslag kan genomföras till den 1 ja- nuari 1995, vilket innebär att kommittén måste lämna sådana förslag under hösten 1993. Kommitténs arbete bör i sin helhet vara avslutat senast till halv- årsskiftet 1994.

Hemställan

Med hänvisning till vad jag nu har anfört hemställer jag att regeringen be- myndigar det statsråd som har till uppgift att föredra ärenden om Statsrätt och förvaltningsrätt

att tillkalla en kommitté — omfattad av kommittéförordningen (1976:119)— med högst tio ledamöter med uppdrag att utreda frågan om grundlagsskydd för äganderätten m.m. samt frågan om vidgade möjligheter till domstolskontroll,

att utse en av ledamöterna att vara ordförande, att besluta om sakkunniga, experter, sekreterare och annat biträde åt kommittén.

Vidare hemställer jag att regeringen beslutar att kostnaderna skall belasta andra huvudtitelns anslag Utredningar m.m.

Beslut

Regeringen ansluter sig till föredragandens överväganden och bifaller hennes hemställan. (Justitiedepartementet)

Författningsbestämmelser som berör närings- och yrkes— friheten

Rättegångsbalken (8 kap. Om advokater). Endast den som har antagits till ledamot av Sveriges advokatsamfund får kalla sig advokat. För att bli antagen till ledamot av samfundet uppställer lagen krav på bl.a. svenskt medborgarskap samt juris kandidatexamen eller juristexamen.

Lagen (1902:71) innefattande vissa bestämmelser om elektriska anläggningar. Tillstånd krävs för att få dra fram eller använda elektriska starkströmsledningar.

Kung. (1924:455) ang. näringslegitimationsbevis för svenska handels- resande i utlandet. Svensk handelsresande som ämnar uppta beställ- ning eller göra inköp i utlandet skall ha näringslegitimationsbevis, vilket utfärdas av länsstyrelse eller polismyndighet.

Lagen (1939:174) om tillverkning, införsel och försäljning av gasskyddsutrustning. Tillverkning och införsel av viss gasskyddsut- rustning får inte ske utan regeringens tillstånd. Bestämmelserna gäller inte för utrustning för försvarets räkning.

Lagen (1950:272) om rätt för utländska försäkringsföretag att driva försäkringsro'relse i Sverige. Utländskt försäkringsföretag får driva försåkringsrörelse här i riket genom generalagent som sysslomän endast efter tillstånd (koncession) av regeringen.

Lagen (1960.'409) om förbud i vissa fall mot verksamhet på hälsa- och sjukvårdens område. Den som mot ersättning undersöker annans hälsotillstånd eller behandlar annan för sjukdom får inte behandla vissa i lagen angivna sjukdomar eller företa vissa angivna under- sökningar. Bestämmelserna gäller inte den som har behörighet att utöva läkaryrket eller den som är godkänd av socialstyrelsen att företa viss åtgärd.

Lagen (1962.'381 ) om allmän försäkring. Ersättning för tandvård i privat verksamhet samt för läkarvård eller annan sjukvårdande behandling utgår enligt reglerna om sjukförsäkring bara om tand- läkaren eller den privatpraktiserande läkaren och sjukgymnasten är uppförd på en förteckning som upprättas av försäkringskassan. Beslut om vilka som skall föras upp på listan fattas av riksförsåkringsverket.

Läkemedelsförordningend 962: 701). Tillstånd krävs för yrkesmässig framställning av läkemedel (utom på apotek). Tillstånd ges av social— styrelsen. Rätten att driva handel med läkemedel är också begränsad.

Lagen (1963:76) om kreditaktiebolag. Regeringen skall godkänna förslag till bolagsordning för ett kreditaktiebolag. Vid godkännandet får regeringen föreskriva att bolaget inte utan särskilt medgivande av regeringen får driva verksamheten längre än viss tid.

Lagen (1965:61) om behörighet att utöva veterinäryrket. Endast den som efter föreskriven utbildning har erhållit legitimation som veterinär eller den som efter beslut av behörig myndighet har fått bemyndigande härtill får utöva veterinäryrket.

Lagen (1966: 742) om hotell— och pensionatrörelse. Hotell- eller pensionatrörelse, som är avsedd att samtidigt mottaga minst nio gäster eller som omfattar minst fem gästrum, får drivas endast efter tillstånd av polismyndigheten.

Radialagen (1966:755). Radiosändare får innehas eller användas endast efter tillstånd av regeringen eller den myndighet som rege- ringen bestämmer.

Miljöskyddslagen (1969:387). För miljöfarlig verksamhet krävs i vissa fall tillstånd av koncessionsnämnden för miljöskydd, länsstyrel- sen eller regeringen.

Rennäringslagen (1971:437). Endast den som är av samisk härkomst och som är medlem i sameby har renskötselrätt.

Kreditupplysningslagen (1971-1173). För att driva kreditupplys- ningsverksamhet krävs tillstånd av datainspektionen.

Vapenlagen (1973:1176). Handel med skjutvapen kräver tillstånd av polismyndigheten.

Handelsregisterlagen (1974:15 7). Handelsbolag skall söka registre— ring i handelsregistret innan bolaget börjar sin verksamhet. Detsamma gäller vissa enskilda näringsidkare, ideella föreningar och stiftelser.

Inkassolagen (1974:182). För att driva inkassoverksamhet krävs till- stånd av datainspektionen.

Lagen (1974:191) om bevakningsföretag. Bevakningsföretag får inte bedriva verksamhet utan tillstånd (auktorisation). All personal hos ett auktoriserat bevakningsföretag skall vara godkänd. Frågor om auktorisation och godkännande prövas av länsstyrelsen.

Lagen (1975:85) med bemyndigande att meddela vissa föreskri er om in- eller utförsel av varor. Regeringen får meddela föreskrifter om in-

eller utförsel av varor om det är påkallat av hänsyn till risk för störning inom samhällsekonomin eller folkförsörjningen eller av särskilda handelspolitiska skäl m.m.

Lagen (1976:240) om förvärv av eldistributionsanläggning m.m. Tillstånd krävs för förvärv av sådan anläggning för yrkesmässig närdistribution av elektrisk starkström som ej får användas utan tillstånd enligt 1902 års lag. Utan tillstånd är ett förvärv ogiltigt.

Lagen (1977.'292) om tillverkning av drycker. Sprit får inte tillverkas utan tillstånd. Vin, starköl eller öl får heller inte tillverkas utan tillstånd om det inte gäller tillverkning i hemmet för eget behov.

Lagen (1977:293) om handel med drycker. Spritdrycker, vin och starköl får, med vissa undantag för införsel för eget bruk, föras in till landet endast av partihandelsbolaget. Detaljhandel med sprit, vin och starköl får bedrivas endast av detaljhandelsbolaget. Detaljhandel med öl får bedrivas endast efter tillstånd. Servering av alkoholdrycker får ske endast om tillstånd härtill har meddelats.

Arbetsmiljölagen (1977:1160). Förbud mot olämplig arbetsmiljö kan innebära att verksamheten måste upphöra.

Lagen (1978:160) om vissa rörledningar. Rörledning för transport av fjärrvärme eller av olja, naturgas m.m. får inte dras fram eller begagnas utan tillstånd av regeringen.

Jordförvärvslagen (1979:230). Förvärv av lantbruksegendom i gles- bygd kräver i vissa fall tillstånd, främst när förvärvaren inte ämnar bosätta sig på egendomen. Vidare krävs tillstånd för förvärv av lantbruksegendom i vissa särskilt ägosplittrade områden om en plan för strukturrationalisering finns antagen. Förvärv av juridiska personer kräver alltid tillstånd.

Lagen (1979:35 7) om yrkesmässig försäljning av dyrkverktyg. Yrkes- mässig försäljning av dyrkverktyg får bedrivas endast efter tillstånd.

Lagen (] 979:425 ) om skötsel av jordbruksmark. Jordbruksmark får tas ur jordbruksproduktion tidigast åtta månader efter anmälan härom såvida inte länsstyrelsen medger något annat. På jordbruksmark som är lämplig för jordbruksproduktion får täkt av matjord för annat ändamål än ägarens eget husbehov inte ske utan tillstånd.

Lagen (1979:560) om transportförmedling. Förmedling av gods- transporter med bilar får ske endast efter tillstånd.

Lagen (1979:561) om biluthyrning. Yrkesmässig uthyrning av bilar förutsätter tillstånd.

Lagen (1981 :2) om handel med skrot och begagnade varor. Skrot-

handel får bedrivas bara efter tillstånd av polismyndigheten. För att få driva handel med begagnade varor måste man registrera sig hos polismyndigheten.

Lagen (I982:636) om anordnande av visst automatspel. Tillstånd krävs för att få anordna automatspel för allmänheten om spelet kan ge vinst i annan form än frispel på automaten.

Försäkringsrörelselagen (1982:7I3). Försäkringsrörelse får drivas endast av försäkringsaktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag som fått tillstånd (koncession) till detta. I fråga om utländska försäkrings- företags rätt att driva försäkringsrörelse här i landet finns särskilda bestämmelser.

Lagen (1983.'1034) om kontroll över tillverkningen av krigsmateriel. Tillverkning av krigsmateriel kräver tillstånd. Tillståndet får förenas med villkor och med kontroll- och ordningsbestämmelser.

Lagen (I984.'81) om fastighetsmäklare. Varje fastighetsmäklare skall vara registrerad hos länsstyrelsen. För att bli registrerad måste vissa i lagen angivna villkor vara uppfyllda.

Lagen (] 985.354) om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall. Den som i verksamhet som avser yrkesmässig rådgivning i juridiska eller ekonomiska angelägenheter har gjort sig skyldig till brott får meddelas förbud att utöva sådan verksamhet.

Skollagen (1985:1100). För att en fristående skola skall få meddela undervisning för fullgörande av skolplikten krävs godkännande för ändamålet.

Lagen (I986.'436) om näringsförbud. Enskild näringsidkare som i sin verksamhet grovt har åsidosatt vad som ålegat honom i näringsverk- samhet och därvid har gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa eller i avsevärd omfattning har underlåtit att betala skatter eller avgifter får meddelas näringsförbud, vilket innebär att han inte får driva näringsverksamhet.

Bankaktiebolagslagen (1987:618), sparbankslagen (1987:619) och föreningsbankslagen (1987:620). För att starta bankrörelse krävs tillstånd av regeringen i form av oktroj.

Yrkestrafiklagen (I988:263). För att driva yrkesmässig trafik i form av linjetrafik, taxitrafik, beställningstrafik med buss och godstrafik krävs tillstånd.

Djurskyddslagen (I988:534). Tillstånd till verksamhet skall den ha som yrkesmässigt eller i större omfattning föder upp eller säljer hundar eller som tar emot hundar för förvaring eller utfodring,

upplåter hästar eller använder hästar i ridskoleverksamhet, eller föder upp pälsdjur.

Lagen (1988:606) om finansbolag. Finansieringsverksamhet, dvs. näringsverksamhet som har till ändamål att lämna eller ställa garanti för kredit, förmedla kredit till konsumenter eller medverka till finansiering genom att förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande, får drivas endast efter tillstånd av finansinspektionen.

Elinstallatörsförordningen (1990.'806). Elinstallationsarbete som avser en elektrisk starkströmsanläggning får utföras endast av den som har meddelats särskild behörighet härtill.

Minerallagen (1991:45). Undersökning av mineralfyndighet får utföras endast av den som har erhållit undersökningstillstånd. För att få bearbeta en mineralfyndighet krävs bearbetninigskoncession.

Lagen (1991:746) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Tillstånd krävs för att driva privat arbetsförmedling.

Lagen (1991 :981) om Värdepappersrörelse. Värdepappersrörelse får drivas endast efter tillstånd av finansinspektionen.

Kronologisk förteckning

1. Stymings- och samarbetsformer i biståndet. UD 2. Kursplaner för grundskolan. U. 3. Ersättning för kvalitet och effektivitet. — Utformning av ett nytt resurstilldelningssystem för grundläggande högskoleutbildning. U. 4. Statligt stöd till rehabilitering av tortyrskadade flyktingar m. fl. S. 5. Bensodiazepiner — beroendeframkallande psykofar— maka. S. 6. Livsmedelshygien och småskalig livsmedelsproduk— tion. 10. 7. Löneskillnader och lönediskriminering. Om kvinnor och män på arbetsmarknaden. Ku. 8. Löneskillnader och lönediskriminering. Om kvinnor och män på arbetsmarknaden. Bilagedel. Ku. 9. Postlag. K. 10. En ny datalag. Ju. l l . Socialförsäkringsregister. S. 12. Vårdhögskolor — kvalitet — utveckling — huvudmannaskap. U. 13. Ökad konkurrens på järnvägen. K. 14. EG och våra grundlagar. Ju. 15. Svenska regler för internationell omfördelning av olja vid en oljekris. N. 16. Nya villkor för ekonomi och politik — ekonomi- kommissionens förslag. Fi. 16. Nya villkor för ekonomi och politik — ekonomi— kommissionens förslag. Bilagor. Fi. 17. Ägandet av radio och television i allmänhetens tjänst. Ku. 18. Acceptans Tolerans Delaktighet. M. 19. Kommunerna och miljöarbetet. M. 20. Riksbanken och prisstabiliteten. Fi. 21 . Ökat personval. Ju. 22. Vad är ett statsråds arbete värt? Fi. 23. Kunskapens krona. U. 24. Utlänningslagen — en partiell översyn. Ku. 25. Sociala åtgärder för jordbrukare. Jo. 26. Handläggningen av vissa säkerhetsfrågor. Ju. 27.Miljöbalk. Del 1 och 2. M. 28. Bankstödsnämnden. Fi. 29. Fortsatt reformering av företagsbeskattningen. Del 2. Fi. 30. Rätten till bistånd inom socialtjänsten. S. 31. Kommunernas roll på alkoholområdet och inom missbrukarvården. S, 32. Ny anställningsskyddslag. A. 33. Åtgärder för att förbereda Sveriges jordbruk och livsmedelsindustri för EG. 10. 34. Förarprövare. K. 35.Reaktion mot ungdomsbrott. Del A och B. .lu.

36. Lag om totalförsvarsplikt. Fö. 37. Justitiekanslern. En översyn av IK:s arbetsuppgifter m.m. Ju. 38. Hälso- och sjukvården i framtiden — tre modeller. S. 39.En gräns för tilmcensuren. Ku. 40. Fri- och rättighetsfrågor. Del A och B. Ju.

Systematisk förteckning

Justitiedepartementet

En ny datalag. [10] EG och våra grundlagar. [14] Ökat personval. [21] Handläggningen av vissa säkerhetsfrågor. [26] Reaktion mot ungdomsbrott. Del A och B. [35] Justitiekanslern. En översyn av JK:s arbetsuppgifter m.m. [37] Fri- och rättighetsfrågor. Del A och B. [40]

Utrikesdepartementet Stymings- och samarbetsformer i biståndet. [1] Försvarsdepartementet Lag om totalförsvarsplikt. [36] Socialdepartementet

Statligt stöd till rehabilitering av tortyrskadade flyktingar m. fl. [4]

Bensodiazepiner - beroendeframkallande psykofarmaka.

[5] Socialförsäkringsregister. [l 1] Rätten till bistånd inom socialtjänsten. [30] Kommunernas roll på alkoholområdet och inom missbrukarvården. [31]

Hälso- och sjukvården i framtiden — tre modeller. [38]

Kommunikationsdepartementet

Fostlag. [9] Okad konkurrens på järnvägen. [13] Förarprövare. [34]

Finansdepartementet

Nya villkor för ekonomi och politik — ekonomi- kommisionens förslag. [16] Nya villkor för ekonomi och politik — ekonomi- kommisionens förslag. Bilagor. [16] Riksbanken och prisstabiliteten. [20] Vad är ett statsråds arbete värt? [22] Bankstödsnämnden. [28] Fortsatt reformering av företagsbeskattningen. Del 2. [29]

Utbildningsdepartementet

Kursplaner för grundskolan. [2] Ersättning för kvalitet och effektivitet.

— Utformning av ett nytt resurstilldelningssystem för grundläggande högskoleutbildning. [3] Vårdhögskolor — kvalitet — utveckling — huvudmannaskap. [12] Kunskapens krona. [23]

Jordbruksdepartementet Livsmedelshygien och småskalig livsmedelsproduktion. [6]

Sociala åtgärder för jordbrukare. [25] Åtgärder för att förbereda Sveriges jordbruk och livsmedelsindustri för EG. [33]

Arbetsmarknadsdepartementet Ny anställningsskyddslag. [32]

Kulturdepartementet

Löneskillnader och lönediskriminering. Om kvinnor och män på arbetsmarknaden. [7] Löneskillnader och lönediskriminering. Om kvinnor och män på arbetsmarknaden. Bilagedel. [8] Ägandet av radio och television i allmänhetens tjänst. 1171 Utlänningslagen— en partiell översyn. [24] En gräns för filmcensuren. [39]

Näringsdepartementet

Svenska regler för internationell omfördelning av olja vid en oljekris. [15]

Miljö- och naturresursdepartementet

Acceptans Tolerans Delaktighet. [18] Kommunerna och miljöarbetet. [19]

Miljöbalk. Del 1 och 2. [27]