Ds 2019:19

Genomförande av EU:s direktiv om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan

Sammanfattning

I promemorian lämnas förslag till genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/633 av den 17 april 2019 om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan (UTP-direktivet). UTP-direktivet är ett sektorsspecifikt direktiv på marknadsrättens område men har sin grund i den gemensamma jordbrukspolitiken. Direktivet syftar till att skydda leverantörer mot köpares otillbörliga handelsmetoder vid kommersiella köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter och ytterst till att förbättra jordbruksbefolkningens levnadsstandard.

Utredaren föreslår i promemorian en ny lag som till sina materiella bestämmelser ligger nära UTP-direktivet. Direktivet är ett s.k. minimiharmoniseringsdirektiv. Den nya lagen har ett bredare tillämpningsområde och går beträffande vissa otillbörliga handelsmetoder längre än vad direktivet kräver. Vidare är den lagtekniska strukturen annorlunda utformad jämfört med direktivet och processreglerna är nationella.

Förslaget innehåller en s.k. 30/30-regel. Regeln innebär att avbeställningar (annulleringar) måste göras 30 dagar i förväg och att betalning måste erläggas senast 30 dagar efter leverans. Förslaget förväntas minska riskerna och förbättra likviditeten för i första hand lantbrukare men även inom livsmedelsindustrin. Det förväntas i sin tur bidra till regeringens livsmedelsstrategi genom förbättrade förutsättningar för livsmedelsproduktion.

Vissa transaktioner är uttryckligen undantagna från direktivets tillämpningsområde genom den s.k. trappmodellen. Trappmodellen tillkom på ett sent stadium av förhandlingarna om direktivet och konsekvensberäkningen avseende densamma baseras huvudsakligen på franska marknadsförhållanden som inte överensstämmer med de svenska. Trappmodellen är komplex och har såväl tröskel- som inlåsningseffekter vilka särskilt drabbar mindre företag. Den skulle

Sammanfattning Ds 2019:19

medföra en stor administrativ börda för både företag och myndigheter utan att för den skull ge eftersträvat resultat. Fokus skulle med trappmodellen hamna på att beräkna omsättning och bedöma företagsstrukturer i stället för på att bedöma och motverka otillbörliga handelsmetoder. Omsättning är över huvud taget inte någon bra mätare av företags förhandlingsstyrka och det skulle bli möjligt att anpassa handel och inköp inte minst inom företagsgrupper så att regelverket kringgås. Lagförslaget omfattar därför alla företag i jordbruks- och livsmedelskedjan, oavsett storlek. Trots detta är det framförallt de mindre företagen som kan förväntas dra nytta av de nya reglerna.

Sammanlagt definieras i den nya lagen sexton olika otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna för köpare i jordbruks- och livsmedelskedjan att tillämpa i förhållande till sina leverantörer. Enligt förslaget krävs skriftliga bekräftelser på avtal när leverantören begär det och det måste vara överenskommet på förhand om livsmedelsindustrin t.ex. ska bidra till att finansiera handelns rabatter eller marknadsföring. Regler föreslås även för när det är tillåtet att skicka tillbaka osålda produkter till leverantören, trots att de inte har varit felaktiga. Dessa regler kan bidra till att minska matsvinnet. Kommersiella repressalier ska motverkas och företagshemligheter som t.ex. produktionsmetoder och kalkyler skyddas bättre.

Utredningen föreslår inte förbud mot andra handelsmetoder än de som redan regleras i direktivet. I konsekvensbeskrivningen tydliggörs att alternativet till utredarens förslag är en reglering i enlighet med direktivets minimiregler, vilket medför alla de avgörande problem med trappmodellen som redan omtalats. Det skulle även medföra att icke-färskvaror omfattas av längre betalningstider (60 dagar) och inte heller skulle omfattas av förbudet mot sena annulleringar. Den s.k. 30/30-regeln skulle i så fall alltså bara gälla för färskvaror. Färskvarudefinitionen ger emellertid upphov till många gränsdragningsfrågor eftersom bedömningen av vad som utgör en färskvara inte ska följa det regelverk som finns om livsmedelssäkerhet. Att särskilja färskvaror skulle medföra ett svårtillämpat regelverk och relativt högre administrativa kostnader hos företag och myndigheter. Med hänsyn inte minst till den stora andelen produkter med handelns egna märken (EMV) är annullering av order med kort varsel heller inte ett problem som är avgränsat till färskvaror. När det gäller betalningstiderna kan det ifrågasättas om

Ds 2019:19 Sammanfattning

60 dagar över huvud taget vore en förbättring jämfört med vad som redan tillämpas. En så lång kredittid skulle kunna komma att uppfattas som den ”normala” betalningstiden och riskera att medföra längre betalningstider än vad som är vanligt i utgångsläget, tvärtemot direktivets syfte.

Utredaren föreslår även ändringar i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. Ändringarna i OSL syftar till att uppfylla direktivets krav på att leverantörer ska kunna lämna anmälningar i hemlighet till utpekad tillsynsmyndighet. Utredaren bedömer i promemorian att Konkurrensverket är bäst lämpat att fungera som tillsynsmyndighet för den nya lagen.

Tillsynsmyndigheten får enligt förslaget förbjuda en köpare att tillämpa en otillbörlig handelsmetod, även vid vite. Tillsynsmyndigheten får även meddela sanktionsavgift mot köpare på som högst 1 procent av årsomsättningen. En sanktionsavgift ska bygga på strikt ansvar och får enligt förslaget inte påföras i ringa fall eller om överträdelsen redan omfattas av ett förbud vid vite.

Tillsynsmyndighetens beslut att inte utreda eller ingripa med anledning av en anmälan får enligt utredarens förslag inte överklagas. Övriga tillsynsmyndighetens beslut får enligt lagförslaget överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

Den nya lagen och de föreslagna bestämmelserna i OSL föreslås träda i kraft den 1 november 2021 utan några särskilda övergångsbestämmelser.

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag om köpares otillbörliga handelsmetoder mot leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan

Härigenom föreskrivs

1

följande

Inledande bestämmelse

1 § Denna lag syftar till att skydda leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan mot vissa otillbörliga handelsmetoder.

Lagens tillämpningsområde

2 § Denna lag är tillämplig på sådana handelsmetoder som anges i 5–9 §§ och som köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter tillämpar mot sina leverantörer.

Lagen är tillämplig oavsett leverantörens eller köparens storlek, förutsatt att leverantören eller köparen är etablerad i EU.

Lagen är inte tillämplig på handelsmetoder mellan leverantörer och köpare som är konsumenter.

3 § I denna lag avses med jordbruks- och livsmedelsprodukter produkter som förtecknas i bilaga I till fördraget om Europeiska unionens funktionssätt samt produkter som inte förtecknas i den bilagan men som framställs för användning som livsmedel genom användning av produkter som förtecknas i den bilagan.

1 Jfr Europaparlamentets och rådets (EU) direktiv 2019/633 av den 17 april 2019 om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan.

Författningsförslag Ds 2019:19

Förbud mot otillbörliga handelsmetoder

Förbjudna handelsmetoder

4 § De otillbörliga handelsmetoder som anges i 5–8 §§ är förbjudna och kan medföra förbud och vite enligt 16–17 §§ samt sanktionsavgift enligt 18–22 §§.

Otillbörliga handelsmetoder som avser betalningstider

5 § Det är en otillbörlig handelsmetod att köparen betalar leverantören för beställda jordbruks- och livsmedelsprodukter senare än 30 dagar efter det att leverantören har framställt ett krav på att fordringen betalas. Om köparen fastställer det belopp som ska betalas ska betalningsperioden löpa från och med

1. slutet av en överenskommen leveransperiod, högst en månad, under vilka leveranser har gjorts, om avtalet föreskriver att produkterna levereras regelbundet, eller

2. från och med leveransdagen, om avtalet inte föreskriver att produkterna levereras regelbundet.

Vad som anges i första stycket ska inte påverka möjligheten för en köpare och en leverantör att komma överens om en värdefördelningsklausul i den mening som avses i artikel 172 a i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1308/2013 av den 17 december 2013 om upprättande av en samlad marknadsordning för jordbruksprodukter och om upphävande av rådets förordningar (EEG) nr 922/72, (EEG) nr 234/79, (EG) nr 1037/2001 och (EG) nr 1234/2007.

Vad som anges i första stycket ska heller inte tillämpas på betalningar

1. som gjorts av en köpare till en leverantör om dessa betalningar gjordes inom ramen för skolprogrammet i enlighet med artikel 23 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1308/2013,

2. som gjorts av offentliga organ som tillhandahåller hälso- och sjukvård i den mening som avses i artikel 4.4 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/7/EU av den 16 februari 2011 om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner,

Ds 2019:19 Författningsförslag

3. enligt avtal mellan leverantörer av druvor eller must för vinframställning och deras direkta köpare, förutsatt

- att de specifika betalningsvillkoren ingår i standardavtal som har förklarats bindande av medlemsstaten i enlighet med artikel 164 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1308/2013 före den 1 januari 2019 och att denna utvidgning av standardavtalen förnyas av medlemsstaten från och med den dagen utan några betydande förändringar av betalningsvillkoren som är till nackdel för leverantörer av druvor eller must, och

- att avtalen, mellan leverantörer av druvor eller must för vinframställning och deras direkta köpare, är eller blir fleråriga.

Otillbörliga handelsmetoder som avser annullering, villkorsändringar, skriftlighetskrav, företagshemligheter och kommersiella repressalier

6 § Följande handelsmetoder är otillbörliga:

1. Köparen annullerar sin order av jordbruks- och livsmedelsprodukter med kortare varsel än 30 dagar.

2. Köparen ändrar ensidigt villkoren i ett avtal för jordbruks- och livsmedelsprodukter i fråga om intervall, metod, plats, tid eller volym för leveransen, kvalitetskrav, betalningsvillkor eller priser, eller vad gäller tillhandahållandet av de tjänster som anges i 8 § första stycket 2–5.

3. Köparen underlåter att tillmötesgå leverantörens begäran att skriftligen bekräfta villkoren i ett avtal om jordbruks- och livsmedelsprodukter. Detta ska inte gälla om avtalet avser produkter som levereras från en medlem av en producentorganisation, inklusive ett kooperativ, till den producentorganisation som leverantören tillhör, om producentorganisationens stadgar eller de regler och beslut som fastställs i eller följer av dessa stadgar innehåller bestämmelser med liknande effekt på villkoren i avtalet.

4. Köparen olagligen anskaffar, använder eller röjer leverantörens företagshemligheter i den mening som avses i lagen (2018:558) om företagshemligheter.

5. Köparen hotar att vidta eller vidtar kommersiella repressalier mot leverantören om leverantören utövar sina avtalsenliga eller juridiska rättigheter.

Författningsförslag Ds 2019:19

Otillbörliga handelsmetoder som avser kostnadsfördelning

7 § Följande handelsmetoder är otillbörliga:

1. Köparen kräver betalning av leverantören för sådant som inte är kopplat till leverantörens försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

2. Köparen begär att leverantören ska betala kostnaderna för den försämring eller förlust av jordbruks- och livsmedelsprodukter som sker i köparens lokaler eller efter det att äganderätten har övergått till köparen, när sådan försämring eller förlust inte beror på leverantörens försumlighet eller fel.

3. Köparen kräver ersättning av leverantören för kostnaden för att behandla klagomål från kunder i samband med försäljningen av jordbruks- och livsmedelsprodukter, även om det inte förekommer försumlighet eller fel från leverantörens sida.

8 § Följande handelsmetoder är otillbörliga, om köparen och leverantören inte tidigare klart och tydligt har avtalat om dem:

1. Köparen returnerar osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter till leverantören utan att betala för dessa osålda produkter eller utan att betala för bortskaffandet av dessa produkter.

2. Leverantören krävs på betalning som ett villkor för att dennes jordbruks- och livsmedelsprodukter lagras, skyltas med eller listas, eller för att tillhandahålla sådana produkter på marknaden.

3. Köparen kräver att leverantören ska betala för köparens reklam för eller marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

4. Köparen kräver att leverantören ska betala personalkostnader för att inreda lokaler som används vid försäljning av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter.

5. Köparen begär att leverantören ska bära hela eller en del av kostnaden för rabatter på jordbruks- och livsmedelsprodukter som köparen säljer som en del av en marknadsföringskampanj. Handelsmetoden i första stycket 5 ska, oavsett överenskommelse enligt första stycket, alltid anses vara otillbörlig om köparen inte innan sin begäran anger under vilken tidsperiod åtgärderna ska genomföras och den förväntade mängd jordbruks- och livsmedelsprodukter som kommer att beställas till rabatterat pris.

Ds 2019:19 Författningsförslag

Skriftlig beräkning

9 § Leverantören får, om köparen kräver betalning för de situationer som avses i 8 § första stycket 2–5, begära att köparen förser leverantören med en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen och när det gäller situationer som avses i 8 § första stycket 2–4, även med en skriftlig kostnadsberäkning och underlaget för denna beräkning.

Tillsyn

10 § Regeringen bestämmer vilken myndighet som ska vara tillsynsmyndighet.

11 § Tillsynsmyndigheten ska utöva tillsyn över att denna lag och föreskrifter som meddelats i anslutning till den följs.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om tillsynen.

12 § Tillsynsmyndigheten får inleda och genomföra utredningar på eget initiativ eller på grundval av en anmälan från den som anser att en köpare tillämpar en otillbörlig handelsmetod eller annars vill att en utredning ska påbörjas.

13 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag får tillsynsmyndigheten förelägga

1. en köpare, leverantör eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat,

2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig till förhör på tid och plats som myndigheten bestämmer, och

3. en köpare att lämna tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen, dock inte bostäder, för att genomföra de åtgärder som anges i punkterna 1–2.

Första stycket gäller inte i den utsträckning uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater.

Författningsförslag Ds 2019:19

Ett föreläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

14 § Ett föreläggande enligt 13 § första stycket får meddelas utan att den föreläggandet avser har fått tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att åtgärden annars skulle förlora i betydelse.

15 § Tillsynsmyndigheten får begära handräckning av

Kronofogdemyndigheten för att genomföra de åtgärder som anges i 13 § första stycket. Vid handräckning gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet, avhysning eller avlägsnande. Kronofogdemyndigheten ska dock inte underrätta den som undersökningen ska genomföras hos innan verkställighet sker.

Ingripanden och sanktioner

Förbud

16 § Tillsynsmyndigheten får förbjuda en köpare att tillämpa en sådan otillbörlig handelsmetod som anges i 5–8 §§.

Ett förbud får även omfatta en handelsmetod som väsentligen överensstämmer med den som har förbjudits.

Ett förbud enligt första eller andra stycket gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

Vite

17 § Ett föreläggande enligt 13 § får förenas med vite.

Ett förbud enligt 16 § får förenas med vite om tillsynsmyndigheten inte samtidigt beslutar eller överväger att besluta om en sanktionsavgift.

Ds 2019:19 Författningsförslag

Sanktionsavgift

18 § Tillsynsmyndigheten får besluta att en köpare som har tillämpat en otillbörlig handelsmetod som anges i 5–8 §§ ska betala en sanktionsavgift. Sanktionsavgiften tillfaller staten.

Sanktionsavgift får inte påföras i ringa fall eller om överträdelsen omfattas av ett förbud vid vite.

19 § Sanktionsavgiften får inte överstiga en procent av köparens omsättning föregående räkenskapsår.

När sanktionsavgiftens storlek fastställs ska särskild hänsyn tas till den otillbörliga handelsmetodens art, varaktighet, upprepning och omfattning.

20 § Ett beslut om sanktionsavgift ska meddelas inom fem år från det att den otillbörliga handelsmetoden senast tillämpades.

Ett beslut om sanktionsavgift ska delges.

21 § Sanktionsavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar efter det att beslutet har fått laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet.

Tillsynsmyndighetens beslut om sanktionsavgift får verkställas enligt utsökningsbalken, om avgiften inte har betalats inom den tid som anges i första stycket.

Om sanktionsavgiften inte betalas inom den tid som avses i första stycket, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

22 § En beslutad sanktionsavgift faller bort till den del beslutet om avgiften inte har verkställts inom fem år från det att beslutet fick laga kraft.

Överklagande

23 § Tillsynsmyndighetens beslut att inte utreda eller ingripa med anledning av en anmälan får inte överklagas. Övriga tillsynsmyndighetens beslut enligt denna lag får överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

Författningsförslag Ds 2019:19

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Denna lag träder i kraft den 1 november 2021.

1.2. Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs

1

i fråga om offentlighets- och

sekretesslagen (2009:400)

dels att bestämmelsen i 30 kap. 30 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 30 kap. 23 b §, av följande

lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

30 kap.

23 b §

Sekretess gäller i en statlig myndighets verksamhet som består i tillsyn över efterlevnaden av lagen ( 2021:000 ) om köpares otillbörliga handelsmetoder mot leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan för uppgift i en anmälan som kan avslöja anmälarens identitet.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

30 §

2

Den tystnadsplikt som följer av 2 § första stycket första meningen, 4 § första stycket 2,

Den tystnadsplikt som följer av 2 § första stycket första meningen, 4 § första stycket 2,

1 Jfr Europaparlamentets och rådets (EU) direktiv 2019/633 av den 17 april 2019 om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks-och livsmedelskedjan. 2 Senaste lydelse 2018:1919.

Ds 2019:19 Författningsförslag

4 a § första stycket 2, 4 b § första stycket, 6 b § första stycket, 12 § första stycket och andra stycket 2, 12 a § första stycket och andra stycket 2, 12 b § första stycket 2, 13 §, 15 § första stycket 2, 23 § första stycket 2, 23 a § och 27 § första stycket 2 och den tystnadsplikt som följer av ett förbehåll som gjorts med stöd av 9 § andra meningen, 14 § andra meningen, 26 § andra meningen eller 29 § andra meningen inskränker rätten enligt 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och

1 kap. 1 och 2 §§

yttrandefrihetsgrundlagen att meddela och offentliggöra uppgifter.

4 a § första stycket 2, 4 b § första stycket, 6 b § första stycket, 12 § första stycket och andra stycket 2, 12 a § första stycket och andra stycket 2, 12 b § första stycket 2, 13 §, 15 § första stycket 2, 23 § första stycket 2, 23 a §, 23 b §och 27 § första stycket 2 och den tystnadsplikt som följer av ett förbehåll som gjorts med stöd av 9 § andra meningen, 14 § andra meningen, 26 § andra meningen eller 29 § andra meningen inskränker rätten enligt 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och

1 kap. 1 och 2 §§

yttrandefrihetsgrundlagen att meddela och offentliggöra uppgifter.

Den tystnadsplikt som följer av 24 § inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter, när det är fråga om uppgift om andra ekonomiska eller personliga förhållanden än affärs- och driftförhållanden för den som trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet.

Den tystnadsplikt som följer av 18 § inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter, när det är fråga om uppgift om en enskilds personliga förhållanden vars röjande kan vålla allvarligt men.

Denna lag träder i kraft den 1 november 2021.

2. Uppdraget

2.1. Uppdraget

Europaparlamentet och Europeiska unionens råd antog den 17 april 2019 direktivet (EU) 2019/633 om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan (UTP-direktivet). Direktivet ska vara genomfört i svensk rätt senast den 1 maj 2021 och reglerna ska tillämpas senast från och med den 1 november 2021.

Regeringskansliet beslutade den 17 december 2018 att lämna uppdrag åt dåvarande avdelningschefen tillika konkurrensrådet Johan Hedelin att biträda Näringsdepartementet i en s.k. bokstavsutredning (N 2018:F) angående genomförande av UTPdirektivet. Utredarens huvuduppdrag har varit att

– överväga och lämna förslag till hur kraven i UTP-direktivet kan genomföras i svensk rätt, och

– med utgångspunkt i de överväganden och ställningstaganden som gjorts föreslå en ny lag som innehåller de bestämmelser som bedöms som nödvändiga och lämpliga för att genomföra direktivet.

Genomförandet ska enligt uppdragsbeskrivningen ske med beaktande av den nationella livsmedelsstrategin.

1

I uppdraget ligger

att analysera om Sverige i något avseende bör gå längre än vad direktivet kräver, att överväga vilken myndighet som bör vara nationell tillsynsmyndighet och vilka befogenheter tillsynsmyndigheten bör ha, att överväga om det finns behov av särskilda sekretessbestämmelser om skydd för anmälare samt att bedöma om det är nödvändigt med ändringar i befintliga författningar för att genomföra direktivet.

Den närmare formuleringen av uppdraget framgår av bilaga 1.

1 Se prop. 2016/17:104, En livsmedelsstrategi för Sverige – fler jobb och hållbar tillväxt i hela landet.

Uppdraget Ds 2019:19

Uppdraget skulle ursprungligen redovisas den 31 augusti 2019 men genom beslut den 17 juni 2019 ändrades redovisningstidpunkten till den 30 september 2019.

Hovrättsassessor Maria Carnheimer har under perioden 7 januari 2019–30 september 2019 varit förordnad som ämnessakkunnig i Näringsdepartementet och fungerat som utredningens sekreterare. I arbetet med utredningen har även en arbetsgrupp med företrädare för Närings-, Finans- och Justitiedepartementen involverats och träffats vid flera tillfällen under arbetets gång.

UTP-direktivet finns i bilaga 2 och en genomförandetabell i

bilaga 3 till denna promemoria.

2.2. Utredningens genomförande

I enlighet med vad som angavs i uppdraget har samråd skett med och upplysningar inhämtats från Statens jordbruksverk, Konkurrensverket, Lantbrukarnas Riksförbund, Livsmedelsföretagen, Dagligvaruleverantörernas Förbund och Svensk Dagligvaruhandel. Ett antal ytterligare organisationer och myndigheter har medverkat vid utredningens samrådsmöten eller träffat utredaren i annan ordning, däribland Kammarkollegiet, Kommerskollegium, Konsumentverket, Livsmedelsverket, Upphandlingsmyndigheten, Kött- och Charkföretagen, Potatisodlarna, ICA-handlarnas förbund och Svensk Handel. Vid flera möten har även företrädare från de olika organisationernas medlemsföretag deltagit.

Under utredningstiden har, utöver de enskilda samrådsmötena, sammanlagt fyra rundabordssamtal hållits med fyra olika huvudtema; 1) reglernas tillämpningsområde, 2) deras materiella utformning, 3) tillsynen och 4) konsekvensanalysen. Vid dessa möten har företrädare för de aktuella myndigheterna och organisationerna redogjort för sina ståndpunkter och lämnat synpunkter på UTP-direktivets genomförande likväl som utredaren har bett om information och ställt frågor.

Aktörerna i samrådet har i viss utsträckning olika uppfattningar om hur UTP-direktivet bör genomföras, särskilt när det gäller reglernas tillämpningsområde med avseende på företagsstorlekar och avseende andra varor än färskvaror. I de kapitel som avhandlar

Ds 2019:19

Uppdraget

utredarens överväganden avseende reglernas tillämpningsområde och materiella innehåll presenteras kort de olika uppfattningarna i respektive genomförandefrågor. Under arbetets gång har kontakter förevarit även med professor Ulf Bernitz, Juridiska institutionen på Stockholms universitet och med Sveriges lantbruksuniversitet.

Utredaren har besökt samtliga tänkbara tillsynsmyndigheter för den nya lagen samt informerat om sitt arbete i samband med flera olika branscharrangemang. Utredaren har därutöver på plats besökt representanter för de danska och finska regeringskanslierna samt respektive myndigheter och haft motsvarande kontakter även med Norge. Utredaren har vidare i juni medverkat i ett heldagsmöte hos kommissionen tillsammans med företrädare för övriga medlemsstater för att dryfta och utbyta information inför genomförandet. Utredaren har tagit initiativ till flera skriftliga frågor till kommissionen och har tagit del av de skriftliga frågor som andra medlemsstater har skickat till kommissionen avseende genomförandet jämte kommissionens svar.

3. Bakgrund

3.1. Vad är otillbörliga handelsmetoder?

Det finns olika uppfattningar om vad som avses med ”otillbörliga handelsmetoder”, eller ”unfair trading practices ”(UTP) som är den engelska termen.

1

Begreppet saknar en legaldefinition utöver den

som numera följer av UTP-direktivet men sådana metoder kommer generellt sett till uttryck inte bara i orättvisa kontraktsvillkor, utan förekommer även i form av otillbörliga beteenden i samband med avtalsrelationer.

Egentligen framstår själva beteendet eller handelsmetoden som det primära föremålet för UTP-direktivet snarare än avtalsförhållandet, även om det senare är av betydelse inte minst för de dispositiva reglerna och för att bedöma vad som utgör en ändring av avtalsvillkor. I många fall överensstämmer naturligtvis också den tillämpade handelsmetoden med vad som faktiskt är avtalat.

Även termen otillbörliga affärsmetoder förekommer för att beskriva nämnda villkor och beteenden, se t.ex. avsnitt 3.2.3, 4.1.1 och 5.8.3. I den följande framställningen används begreppen otillbörliga handelsmetoder och UTP genomgående och synonymt. I enstaka fall används begreppet otillbörliga affärsmetoder och då framgår anledningen härtill och den eventuella nyansskillnaden av sammanhanget.

Enligt UTP-direktivet kan otillbörliga handelsmetoder brett definieras som handelsmetoder vilka starkt avviker från god affärssed, strider mot god tro och heder och som ensidigt påtvingas en handelspartner, eller tvingar fram en avsevärd obalans mellan rättigheter och skyldigheter för en handelspartner.

2

Direktivet slår

fast att otillbörliga handelsmetoder kan förekomma när som helst i

1 Se t.ex. Konkurrensverkets rapport 2018:4, Konkurrensen i livsmedelskedjan, s. 260 ff. 2 Se skäl 1 till UTP-direktivet och jfr SWD (2018) 92 final, Commission staff working document – Impact assessment, s. 7.

Bakgrund Ds 2019:19

en avtalsrelation. Vid genomförandet ska medlemsstaterna därför tillse att UTP-bestämmelserna kommer att gälla oavsett om de otillbörliga handelsmetoderna förekommer före, under eller efter själva försäljningen av en jordbruks- eller livsmedelsprodukt.

3

I kapitel 4 presenteras de olika handelsmetoder som enligt UTPdirektivet är otillbörliga och därmed förbjudna.

3.2. Jordbruks- och livsmedelskedjan

Otillbörliga handelsmetoder kan förekomma vid alla typer av affärsverksamhet. Jordbruks- och livsmedelskedjan anses dock vara en särskilt sårbar sektor. Anledningarna till detta är flera. Jordbruksproduktion är beroende av biologiska processer och av väderbetingelser. Härtill kommer att flera jordbruks- och livsmedelsprodukter är färskvaror eller säsongbetingade.

4

Vidare

agerar många aktörer inom jordbruks- och livsmedelskedjan på en internationell marknad och jordbruket inom EU har därmed blivit alltmer konkurrensutsatt.

I Sverige talar man traditionellt om livsmedelskedjan eftersom jordbruket anses ingå som en naturlig del i denna kedja. Förenklat kan livsmedelskedjan beskrivas som en kedja bestående av fyra länkar: jordbrukare (primärproduktionsledet), livsmedelsindustrier (förädlings- och industriledet), dagligvarukedjor (partihandels- och detaljistledet) och konsumenter. Först och sist i kedjan finns jordbrukare (huvudsakligen säljare) respektive konsumenter (köpare). Såväl jordbrukarna som konsumenterna är många till antalet och små i förhållande till övriga aktörer. Livsmedelsindustrier och dagligvarukedjor befinner sig i kedjans mitt och agerar följaktligen både som säljare och köpare.

5

Aktörerna i jordbruks- och livsmedelskedjan varierar såväl i antal som i storlek i de olika leden i kedjan. UTP-direktivet är ett sektorsspecifikt direktiv som syftar till att minska förekomsten av otillbörliga handelsmetoder mellan företag där. Skälet till begreppsvalet är att direktivet omfattar inte bara köp av livsmedelsprodukter, utan även jordbruksprodukter som exempelvis

3 Skäl 15 till UTP-direktivet. 4 Jfr skäl 6 till UTP-direktivet. 5 Se t.ex. Konkurrensverkets rapport 2011:3, Mat och marknad – från bonde till bord, s. 47.

Ds 2019:19

Bakgrund

snittblommor. Under arbetets gång vidgades täckningsområdet och överensstämmer därigenom bland annat med täckningsområdet för den befintliga finska livsmedelsmarknadslagen.

6

I den fortsätta

framställningen används därför begreppet jordbruks- och livsmedelskedjan.

3.2.1. Internationell handel med jordbruks- och livsmedelsprodukter

Av intresse i sammanhanget är vilka länder som Sverige handlar mest med på området. Jordbruksverket publicerar varje år en rapport över handelsutvecklingen för jordbruksvaror och livsmedel. Enligt den senaste rapporten uppgår den svenska exporten till ca 84 miljarder SEK och importen till ca 145 miljarder SEK. Normalt sett ökar såväl import som export varje år. Det ska anmärkas att den officiella handelsstatistiken störs av produkter i transit, dvs. importerade produkter som vidareexporteras, exempelvis norsk fisk. Vidare har en del av det som redovisas som import från EU ursprung i andra länder, exempelvis frukt och grönt som kommer till Sverige via Nederländerna. Med detta i beaktande kommer nästan all import av livsmedel från andra EU-länder, främst Norge, Danmark, Nederländerna och Tyskland. Importen består i första hand av fisk, frukt och grönsaker, kött, drycker, kaffe m.m. samt mejeriprodukter. Sveriges export går i första hand till Norge, följt av Danmark, Frankrike, Polen, Finland Tyskland, Spanien, Storbritannien, Italien och Nederländerna. Exporten består främst av fisk, diverse livsmedel, spannmål och drycker.

7

3.2.2. Köpar- och säljarmakt i jordbruks- och livsmedelskedjan

Köpar- och säljarmakt handlar på en övergripande nivå om var i jordbruks- och livsmedelskedjan förhandlingsstyrka, eller marknadsmakt, finns.

8

Hur köpar- och säljarmakten fördelar sig

6 1 § (finska) livsmedelsmarknadslagen (1121/2018). 7 Jordbruksverkets rapport 2018:28, Sveriges utrikeshandel med jordbruksvaror och livsmedel 2015–2017. 8 Konkurrensverkets rapport 2018:4, Konkurrensen i livsmedelskedjan, s. 31.

Bakgrund Ds 2019:19

mellan aktörerna kan påverka förekomsten av så kallade otillbörliga handelsmetoder.

Konkurrensverket har i en rapport från 2011 granskat konkurrensen och andra marknadsförhållanden i hela den svenska livsmedelskedjan.

9

I rapporten konstaterades att dagligvaruhandeln i

Sverige var mer koncentrerad än i andra länder och att både livsmedelsindustrin och dagligvaruhandeln är branscher där ett fåtal stora företag står för en stor del av försäljningen. I rapporten drog Konkurrensverket dock slutsatsen att konkurrensen i livsmedelskedjan i stort fungerade väl.

I februari 2013 gav regeringen en särskild utredare i uppdrag att se över konkurrenskraften i och föreslå åtgärder för jordbruks- och trädgårdsnäringen.

10

Uppdraget avgränsades därmed till det första

ledet i livsmedelskedjan. Utredningen, som antog namnet Konkurrenskraftsutredningen, belyste bland annat frågan om marknadsmakt i livsmedelskedjan. Konkurrenskraftsutredningen bedömde att både dagligvaruhandeln och förädlingsledet har en betydande köpar- och säljarmakt gentemot tidigare och senare led i livsmedelskedjan, dvs. gentemot primärproducenter respektive konsumenter. Utredningen konstaterade vidare att primärproducenten är pristagare och ofta har svårt att påverka avräkningspriset.

11

I en rapport från 2016 identifierade kommissionen, baserat bland annat på den tidigare beredningen, fyra huvudtyper av otillbörliga affärsmetoder; något förenklat sådana som innebar kostnadsövervältring, bristande reciprocitet, ensidiga eller retroaktiva villkorsändringar och (hot om) terminering av affärsförhållandet.

12

Konkurrensverket har sedermera i en rapport från 2018, inom ramen för den nationella livsmedelsstrategin, kartlagt och analyserat förhållanden som begränsar konkurrensen i den svenska livsmedelskedjan. I rapporten har även förekomsten av otillbörliga handelsmetoder belysts. Enligt Konkurrensverkets bedömning finns

9 Konkurrensverkets rapport 2011:3, Mat och marknad – från bonde till bord. 10 Dir 2013:20 Konkurrenskraft och utvecklingsmöjligheter för svensk jordbruks- och trädgårdsproduktion. 11SOU 2015:15Attraktiv, innovativ och hållbar – strategi för en konkurrenskraftig jordbruks- och trädgårdsnäring, s. 113 ff. 12 COM(2016) 32 final, s. 5, se även som bakgrund COM(2013) 37 final.

Ds 2019:19

Bakgrund

en relativt utbredd uppfattning om att otillbörliga handelsmetoder förekommer. Däremot går det inte att dra slutsatsen att de förekommer i en sådan omfattning att det allvarligt stör konkurrensen på livsmedelsmarknaden.

13

3.2.3. Några tidigare enkätundersökningar

Redan mot bakgrund att det saknas en legaldefinition av begreppet otillbörliga handelsmetoder finns inte något entydigt svar på frågan hur förekomsten av dessa ser ut i jordbruks- och livsmedelskedjan. Många aktörer i jordbruks- och livsmedelskedjan upplever dock, vilket framkommit redan i Konkurrensverkets rapporter, att det förekommer agerande och villkor som kan betraktas som otillbörliga handelsmetoder.

I utredningens samrådsmöten är det främst primärproducenter och aktörer som levererar livsmedel till dagligvaruhandeln som har framhållit att det förekommer otillbörliga handelsmetoder. Nedan redogörs kort för några rapporter och undersökningar som genomförts på området.

Livsmedelsföretagen och Kött- och Charkföretagen genomförde under hösten 2017 en enkätundersökning med åtta olika frågor om otillbörliga affärsmetoder. Någon nyansskillnad från begreppet otillbörliga handelsmetoder var dock inte avsedd. Undersökningen gick ut till cirka 800 medlemsföretag. Totalt svarade 120 livsmedelsföretag, som tillsammans omsätter cirka 78 miljarder kronor. I det följande redogörs översiktligt för resultatet av undersökningen.

14

I enkäten definieras otillbörliga affärsmetoder som ”metoder som avsevärt avviker från vad som är att anse som god kommersiell sed och som ensidigt är påtvingat ena parten av den andra. Ofta uppkommer dessa ’otillbörliga affärsmetoder’ när en av de avtalsslutande parterna har en starkare förhandlingsposition och ensidigt kan diktera villkoren för den svagare parten, så att den bara gynnar den starkare partens ekonomiska intressen”. Enligt undersökningen ansåg 67 procent av företagen att det är mycket vanligt eller vanligt att det förekommer otillbörliga affärsmetoder i

13 Konkurrensverkets rapport 2018:4, Konkurrensen i livsmedelskedjan, s. 12. 14 Uppgifter från Livsmedelsföretagen och Kött- och charkföretagen samt från Konkurrensverkets rapport 2018:4 Konkurrensen i livsmedelskedjan.

Bakgrund Ds 2019:19

den svenska livsmedelskedjan. Ungefär hälften av företagen ansåg att det blivit vanligare med otillbörliga handelsmetoder under de tre senaste åren.

Livsmedelsföretagen gjorde under våren 2019 en uppföljande enkätundersökning i mindre skala.

15

Enkäten gick ut till 230 företag,

varav 90 svarade (med en omsättning på sammanlagt 85 miljarder kronor). Tre frågor ställdes och svaren viktades efter omsättning. På frågan hur leverantörerna upplevde att användandet av otillbörliga affärsmetoder utvecklats under de senaste två åren svarade 68 procent att de har varit oförändrade. 28 procent svarade att de har ökat eller ökat mycket. Fyra procent svarade att de har minskat.

På frågan huruvida hot om avlistning är vanligt svarade 45 procent i samma undersökning att sådana hot förekommer ofta eller mycket ofta och 45 procent att sådana hot förekommer ibland. Resterande tio procent svarade nej eller att de inte hade någon försäljning till dagligvaruhandeln. På frågan om långa aviseringstider är ett problem svarade 90 procent att detta är ett ganska eller mycket stort problem. Resterande tio procent svarade att det är ett ganska litet problem. Resultatet av den sista frågan kan jämföras med 2017 års enkät där drygt 40 procent angav att långa aviseringstider har en stor eller mycket stor negativ effekt på konkurrensen i livsmedelskedjan.

I projektrapporten En het potatis har studenter på Sveriges lantbruksuniversitet (SLU) tillsammans med föreningen Potatisodlarna i Sverige undersökt kommunikationen mellan svenska färskpotatisodlare och handelsledet (packeri, grossist och dagligvaruhandel). I rapporten användes begreppet otillbörliga affärsmetoder. Någon nyansskillnad från begreppet otillbörliga handelsmetoder var dock inte avsedd. Enligt rapporten innebär otillbörliga affärsmetoder ”att priserna pressas, att avtal bryts utan förvarning eller kompensation, att odlarna får stå för den främsta ekonomiska risken vid eventuella förändringar på marknaden och att marknaden för livsmedel och övriga jordbruksprodukter inte beaktar transparens och öppenhet.” I rapporten anges sammanfattningsvis att otillbörliga affärsmetoder är ett problem främst i potatisbranschen och i synnerhet i färskpotatisbranschen. Den senare karaktäriseras av svårigheten att förutspå utbud och efterfrågan, vilket försvårar prissättningen. Enligt rapporten finns en

15 Uppgifter från Livsmedelsföretagen.

Ds 2019:19

Bakgrund

betydande ojämlikhet i branschens maktfördelning. Skriftliga avtal ingås sällan och odlarna får ofta ett lägre pris än det överenskomna.

16

Det ligger i sakens natur att materialet ovan, liksom flertalet rapporter på föreliggande område, måste tolkas med försiktighet med hänsyn både till insamlingsmetoderna (som ofta utgörs av enkäter) och till subjektiviteten i själva otillbörlighetsbegreppet. Utbredningen av otillbörliga handelsmetoder är dock inte avgörande för utredarens överväganden och förslag. I de delar utredaren föreslår att gå längre än vad det underliggande direktivet kräver underbyggs den slutsatsen tillräckligt redan med andra argument om systematik och enkelhet för att regelverket som helhet ska kunna få avsett genomslag på marknaden.

3.3. Internationell utblick

Den internationella handeln med livsmedels- och jordbruksprodukter är som redan har framkommit omfattande. UTP-direktivet omfattar gränsöverskridande handel med jordbruks- och livsmedelsprodukter och skyddar även leverantörer utanför unionen. Vidare ska leverantörer, t.ex. av språkliga skäl, ha möjlighet att lämna in klagomål i den egna medlemsstaten, men leverantörer kan också välja att lämna in ett klagomål hos tillsynsmyndigheten i den medlemsstat där köparen är etablerad.

17

Vid genomförandet av UTP-direktivet kan det således vara principiellt eftersträvansvärt att bestämmelserna tolkas och genomförs på ett någorlunda likartat sätt i hela EU. Det gäller naturligtvis även utöver den minimiharmonisering som ett direktiv med nödvändighet leder och syftar till. Avsikten med att använda direktivformen är emellertid att möjliggöra vissa skillnader mellan medlemsländerna. Häri ligger naturligtvis många svåra avvägningsfrågor.

Ett tjugotal av EU:s medlemsländer har idag särskilda regler om otillbörliga handelsmetoder varav flertalet har infört dessa under de

16 Ektander, Lundqvist, Mackegård, Pålsson & Skalstad, SLU Projektrapport – En het potatis, 2018. 17 Skäl 30 till UTP-direktivet.

Bakgrund Ds 2019:19

senaste åren.

18

I Norden är det än så länge bara Finland som har

särskild lagstiftning på området. De olika ländernas lagstiftningar är naturligen ännu inte anpassade till UTP-direktivet. Lagstiftningarna skiljer sig åt i såväl omfattning och tillsynsfunktion som i förbuds- och påföljdsregler.

Kommissionen har i juni 2019 hållit ett möte med representanter från EU:s medlemsstater för att diskutera genomförandet av UTPdirektivet. Sverige är i förhållande till övriga medlemsstater, med hänsyn till vår längre lagstiftningsprocess, relativt tidigt ute med genomförandet och det finns därför inte så många andra länder att jämföra med när det gäller själva genomförandet.

En särskild redogörelse för nuvarande reglering i några länder är dock på sin plats. Därvid finns inte anledning att begränsa utblicken endast till andra EU-länder.

3.3.1. Finland

Finland är det enda nordiska land som redan har viss befintlig UTPlagstiftning.

19

Enligt en finsk konkurrenslagsarbetsgrupp, som

huvudsakligen förespråkade självreglering, lider livsmedelskedjan av strukturella brister i avtalsbalansen vilket beror på säljarnas svårigheter att hitta alternativa distributionskanaler och på obalansen i parternas förhandlingspositioner. Detta problem kunde enligt arbetsgruppen bäst lösas genom att ta bort hinder för att använda alternativa leverans- och distributionskanaler men den koncentrerade strukturen inom handeln försvårade detta.

20

Den finska konkurrensmyndigheten har förordat att avtalen med primärproducenter bör ingås skriftligen

21

och vad gäller

18 COM (2016) 32 final. Samlad data över olika medlemsstaters UTP-lagstiftning återfinns i Europieska kommissionens konsekvensanalys SWD(2018) 92 final, se särskilt Annex G: Study annexes – Overview on “Specific regulations on Unfair Trading Practices in Member State in the

Business-to-Business Retail Supply Chain. Utöver de studier som redan refereras på annan plats i denna utredning kan dessutom, när det gäller nationell lagstiftning, bl.a. hänvisas till Centre for Antitrust and Regulatory Studies, Legislation Covering business-to-business unfair trading practices in the food supply chain in central and eastern European Countries (2018) och European

Commission, Study on the legal framework covering business-to-business unfair trading practices in the retail supply chain (2014). 19 Se vidare propositionen avseende den finska livsmedelsmarknadslagen, RP 121/2018 rd. 20 ANM:s publikationer 16/2017. 21 Finska Konkurrensverkets rapport 2/2013.

Ds 2019:19

Bakgrund

dagligvaruhandeln konstaterat omfattande risk- och kostnadsövervältring på livsmedelsindustrin.

22

Den 1 januari 2019 trädde den finska livsmedelsmarknadslagen (1121/2018) i kraft. Syftet med lagen är att trygga ställningen för de svagaste aktörerna i livsmedelskedjan. Genom lagen garanteras primärproducenterna en möjlighet att få avtal om försäljning av jordbruksprodukter skriftliga. En ytterligare strävan är att förhindra oskäliga villkor och förfaranden som strider mot god affärssed eller annars är otillbörliga mot en annan näringsidkare.

Lagen hänvisar därför till den redan befintliga lagen om reglering av avtalsvillkor mellan näringsidkare (1062/1993) samt till den likaledes redan befintliga lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet (1061/1978). Den principiella nyordningen i denna del är att dessa lagregler, som tidigare saknade offentlig tillsyn, har fått en helt ny tillsynsfunktion.

Tillsynen av efterlevnaden av livsmedelsmarknadslagen har lagts i anslutning till det finska Livsmedelsverket på en särskilt förordnad livsmedelsmarknadsombudsman. Det finska Livsmedelsverket har, till skillnad från det svenska Livsmedelsverket, hela jordbruks- och livsmedelskedjan inom sitt verksamhetsområde. Livsmedelsmarknadsombudsmannen, som nyligen tillträdde sin tjänst i september 2019, är självständig och oberoende i sin verksamhet. Ombudsmannen ger rådgivning, rekommendationer, utlåtanden och förslag som hänför sig till verksamheten i livsmedelskedjan samt ger aktörerna information och råd om god affärssed. Ombudsmannen ska särskilt agera i frågor som är av avsevärd betydelse för en fungerande livsmedelskedja eller där det mera allmänt kan antas förekomma problem i livsmedelskedjan.

3.3.2. Norge

I Norge har ett nytt förslag till reglering nyligen lagts fram, trots att UTP-direktivet inte väntas påverka EES-länderna då det har sin grund i den gemensamma jordbrukspolitiken.

23

Förslaget, som

omfattar alla slags dagligvaror, har remissbehandlats under 2019 och bereds fortfarande.

22 Finska Konkurrensverkets rapport 1/2012. 23 Forslag til lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden, Nærings- och fiskeridepartementet, 26 april 2019.

Bakgrund Ds 2019:19

Det norska Konkurransetilsynet har tidigare dragit slutsatsen att olika former av fasta betalningar från leverantörer till dagligvarukedjor inte har konkurrensskadliga verkningar, så länge de inte verkar exkluderande mellan konkurrerande leverantörer.

24

Även

en norsk utredning från 2013, som anlade ett ekonomiskt-teoretiskt perspektiv på frågan,

25

ansåg att bättre inköpsvillkor för större

inköpare inte skulle leda till högre priser för konsumenterna. Inte heller skulle ökad köparmakt leda till utestängning av leverantörer.

Det norska lagförslaget anges följaktligen inte heller ha till syfte att främja konkurrensen. I förslaget avvisas olika krav på materiell reglering av avtalsförhållandenas innebörd, även en reglering av riskfördelning eller för den skull likviditeten genom betalningstiderna. Enligt det norska lagförslaget är olika ifrågasatta åtgärder inte entydigt negativa för konkurrensen även om de kan medföra ineffektiva relationer i dagligvarukedjan. Det är, fritt sammanfattat, processen med att åstadkomma avtal som regleras snarare än själva avtalsinnehållet. Den norska lagen syftar, enligt den remitterade promemorian, inte till att uppnå balanserade resultat i en intressekonflikt mellan köpare och säljare, utan istället till att uppnå ökad samhällsekonomisk effektivitet i kedjan, som också kommer konsumenterna till godo, direkt eller indirekt, omedelbart eller över tid.

26

3.3.3. Storbritannien

År 2010 infördes en uppförandekod för dagligvaruhandeln i Storbritannien (Groceries Supply Code of Practice – GSCOP). Förutom livsmedel omfattas en rad dagligvaruprodukter.

GSCOP innehåller bland annat materiella bestämmelser om skriftliga avtal, förbud mot retroaktiva ändringar och hinder mot att övervältra vissa kostnader. Uppförandekoden har ett relativt snävt täckningsområde då den endast omfattar de tio största aktörerna inom dagligvaruhandeln, med en omsättning om mer än 1 miljard pund. Däribland innefattas till exempel Tesco, Marks and Spencer och Sainsbury’s.

24 Konkurransetilsynets skriftserie 2/2005. 25 Staahl Gabrielsen m.fl., Kjøpermakt i dagligvaresektoren, Bergen Center for Competition Law and Economics, Bergen 2013. 26 Forslag til lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden, s. 22 f.

Ds 2019:19

Bakgrund

Efterlevnaden av uppförandekoden övervakas av en ombudsman (Groceries Code Adjudicator – GCA). Ombudsmannen är ett offentligt tillsynsorgan, samlokaliserat men fristående från den brittiska konkurrens- och konsumentmyndigheten. Ombudsmannen har rådgivande, medlande, utredande och sanktionerande befogenheter. Häri innefattas en möjlighet att offentliggöra beslut samt att besluta om böter upp till en procent av företagets omsättning. Stort fokus ligger dock på medling och frivilliga överenskommelser. Det finns hittills endast ett skarpt fall från 2015 där en stor dagligvarukedja blev föremål för ingripande.

I den årliga rapporten från ombudsmannafunktionen konstaterades 2018 att funktionen fungerar väl och att efterlevnaden av uppförandekoden har förbättrats. Den brittiska modellen har ofta framhållits som ett föredöme även vid diskussioner i Sverige kring otillbörliga handelsmetoder. Utredaren kommer tillbaka till dessa frågor i avsnitt 9.7 och 10.11.

3.3.4. USA

Peter Carstensen har nyligen i en artikel konstaterat att oro inom lantbruket var en viktig drivkraft redan när konkurrenspolitiken etablerades i USA. Dess huvudregler i Clayton och Sherman Act utgjorde en viktig inspirationskälla även till de europeiska konkurrensreglerna när dessa etablerades.

Sedermera har en mängd olika regleringar tillkommit i livsmedelssektorn. Carstensen går igenom dessa varav flera fortsatt är tillämpliga, från US Grain Standards Act (1916) som angrep problemet genom att sätta standards för mätning och vägning inom sektorn till Unfair trade practices affecting producers of agricultural

products act (1958) som skulle medföra ett slags skydd mot

diskriminering av lantbrukare som valde att samverka sinsemellan.

The Capper-Volstead Act (1922) medförde undantag från

konkurrensreglerna för lantbruket för att möjliggöra ökad samverkan i branschen, som dock aldrig riktigt kom till stånd.

Genom Packers and Stockyards Act (1921) introducerades ett förbud mot ”orättvisa” eller ”diskriminerande” beteenden. Regleringen, som ursprungligen avsåg boskap, utvidgades 1958 till att även omfatta kycklingindustrin. Senast under president Obama

Bakgrund Ds 2019:19

gjordes insatser för att vitalisera tillämpningen. Även Perishable

Agricultural Commodities Act (1930) fokuserade på köparna och

uppställde ett tillståndskrav för dessa.

Carstensen anser sammanfattningsvis att de instrument som har sökt påverka specifika transaktioner har fungerat bättre än de som sökt reglera de bredare relationerna mellan företagen, inte minst på grund av tillkortakommanden hos tillsynsmyndigheten och domstolarna som ställt krav på manifest skada, som det får förstås felaktigt inspirerade därtill av konkurrensrätten.

Carstensen sammanfattar de amerikanska lärdomarna som att det är möjligt att motverka otillbörliga transaktioner men svårt att adressera mera övergripande rättvisefrågor. Vidare påverkar regleringen vanligen inte den befintliga marknadsmakten och incitamenten är betydande att ta sig runt regleringarna.

27

27 Carstensen Peter C, Controlling unfairness in American agriculture, Concurrences 3/2019.

4. UTP-direktivet

4.1. Bakgrund

4.1.1. Ett decennium av gemenskapsrättsliga åtgärder

Frågan om god affärssed och otillbörliga handelsmetoder (unfair trading practices – UTP) i livsmedelskedjan har diskuterats på EUnivå sedan 2009. Vid denna tid steg konsumentpriserna stadigt samtidigt som priserna för jordbruksråvaror under 2007 och 2008 hade skjutit i höjden för att sedan falla brant. Detta bidrog i sin tur till att det uppstod ett behov av att analysera hur livsmedelskedjan fungerar. I ett meddelande från kommissionen samma år uppgavs att bristen på marknadsinsyn, ojämna styrkeförhållanden i fråga om förhandlingsförmåga och konkurrensbegränsande metoder hade lett till snedvridningar på marknaden. Kommissionen kom till slutsatsen att om inga åtgärder vidtogs skulle detta innebära negativa effekter på konkurrenskraften i hela livsmedelskedjan. En rad initiativ för att angripa de utmaningar som identifierats lades fram, däribland främjande åtgärder för att eliminera orättvis kontraktspraxis.

1

Frågan om UTP har därefter behandlats i flera meddelanden och rapporter samt i en grönbok från 2013.

2

År 2013 inrättades

leverantörskedjeinitiativet (Supply Chain Initiative – SCI) inom ramen för kommissionens högnivåforum för en bättre fungerande livsmedelskedja.

3

I juli 2014 antog kommissionen sitt meddelande

om bekämpning av otillbörliga handelsmetoder vid affärer mellan företag i livsmedelskedjan.

4

Under 2015 blev frågan än mer aktuell,

1 COM(2009) 591 final, En bättre fungerande livsmedelsförsörjningskedja i Europa. 2 COM(2013) 37 final, Europeiska kommissionen, Grönbok om otillbörliga affärsmetoder i B2Bleveranskedjan för livsmedel och icke-livsmedel. 3 Se vidare om SCI i avsnitt 5.8.1. 4 COM(2014) 472 final, Bekämpning av otillbörliga affärsmetoder mellan företag i livsmedelskedjan.

UTP-direktivet Ds 2019:19

inte minst på grund av de svårigheter som de europeiska jordbrukarna ställdes inför i och med fallande priser på vissa jordbruksprodukter. I en rapport från kommissionen i januari 2016 kartlades vilka åtgärder som vidtagits i olika medlemsstater för att stävja UTP.

5

Det konstaterades i rapporten att det skett en stor

utveckling i arbetet mot otillbörliga handelsmetoder under de senaste åren. Det ansågs samtidigt alltför tidigt att utvärdera åtgärdernas övergripande effekter i de olika medlemsstaterna. Redan i juni samma år uppmanade dock Europaparlamentet kommissionen att lägga fram förslag till en EU-ramlagstiftning för att komma åt problemen med UTP. Europaparlamentet uttalade att en gemenskapsrättslig lagstiftning var nödvändig för att bekämpa otillbörliga handelsmetoder och säkerställa att europeiska jordbrukare och konsumenter omfattas av rättvisa försäljnings- och inköpsvillkor.

6

I december 2016 uppmanade rådet kommissionen att

ta fram en konsekvensbedömning i syfte att föreslå en EUramlagstiftning eller andra icke lagstiftande åtgärder för att motverka otillbörliga handelsmetoder.

7

4.1.2. Skälen för en reglering på EU-nivå

Redan innan förslaget till UTP-direktiv lades fram hade en majoritet av EU:s medlemsstater specifik nationell lagstiftning mot otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan.

8

Sverige tillhör den minoritet av medlemsstater

som helt saknar specifik lagstiftning på området. Medlemsstaternas regler mot och deras hantering av otillbörliga handelsmetoder skiljer sig dock mycket från varandra. Lagstiftningarna omfattar olika typer av företag och reglerar olika typer av otillbörliga handelsmetoder. På EU-nivå bedömdes denna differentiering kunna störa handeln på den inre marknaden. Vidare ansågs den klagandes rädsla för kommersiella repressalier begränsa det praktiska värdet av att kunna klaga enligt avtalsrättsliga regler eller självregleringsinitiativ.

9

5 COM(2016) 32 final, Rapport från Kommissionen till Europaparlamentet och Rådet om otillbörliga affärsmetoder mellan företag i livsmedelskedjan. 6 Europaparlamentet, (2015/2065(INI)), Europaparlamentets resolution av den 7 juni 2016 om otillbörliga affärsmetoder i livsmedelskedjan. 7 Council Conclusions of December 12, 2016, Strengthening farmers’ position in the food supply chain and tackling unfair trading practices. 8 SWD(2018) 92 final, s. 12. 9 Se t.ex. skäl 8 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 UTP-direktivet

4.1.3. Det ursprungliga direktivförslaget

Den 12 april 2018 presenterade kommissionen ett förslag till direktiv, jämte konsekvensanalys som inkluderade samråd med berörda parter.

10

Direktivet innehöll olika åtgärdsförslag för medlemsstaterna att vidta i sin nationella lagstiftning mot otillbörliga handelsmetoder i livsmedelskedjan. Kommissionen uttalade bland annat att avsaknaden av en EU-ramlagstiftning kan utgöra ett hinder mot det gemenskapsrättsliga målet i fördraget att garantera jordbrukarna en skälig levnadsstandard. Förslaget begränsades till affärsrelationer mellan företag i livsmedelskedjan där leverantören uppfyller EU:s kriterier för små och medelstora företag (SME) och där köparen inte gör det.

11

Vidare omfattade förslaget sammanlagt åtta otillbörliga

handelsmetoder. Fyra av dessa fanns med på den s.k. svarta listan (absolut förbud) och fyra på den s.k. gråa listan (förbud om handelsmetoderna inte klart och tydligt avtalats om). I förslaget föreskrevs också att varje medlemsstat skulle utse en tillsynsmyndighet med ansvar för genomförandet av de nya bestämmelserna. Tillsynsmyndigheten skulle enligt förslaget bland annat hantera klagomål, genomföra utredningar, påföra sanktioner samt kunna sekretessbelägga klagandens identitet.

4.1.4. Förhandlingar och den slutliga kompromissöverenskommelsen

Förslaget förhandlades därefter i rådsarbetsgrupp samt i Särskilda jordbrukskommittén (SJK). Under perioden oktober – december 2018 hölls sex trepartsförhandlingar. Den 19 december 2018 nåddes en preliminär överenskommelse mellan parlamentet, kommissionen och rådet. Slutförhandlingarna om direktivet handlade huvudsakligen om tre kärnfrågor; antalet aktörer som ska omfattas av direktivet, vilka otillbörliga handelsmetoder som ska förbjudas och sekretessfrågan. I korthet innebar kompromisslösningen följande. Begränsningen till SME-företag togs bort och företagen delades i stället upp i fem storlekskategorier baserat enbart på

10 COM(2018) 173 final, Förslag till Europaparlamentets och Rådets direktiv om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i livsmedelskedjan. 11 SME – Small and Medium-sized Enterprises/små och medelstora företag – företag som har både färre än 250 anställda och under 50 miljoner EUR i årsomsättning.

UTP-direktivet Ds 2019:19

årsomsättning. Det nya förslaget innebar att leverantörer med en årsomsättning på upp till 350 miljoner euro, jämfört med tidigare 50 miljoner euro, nu under vissa förutsättningar omfattades av direktivets skydd. I konsekvensbedömningen konstaterar kommissionen att det finns en begränsad datamängd på EU-nivå för att fullt ut bedöma den utökade omfattningen. Med hjälp av data från Frankrike beräknas emellertid uppskattningsvis 98 procent av leverantörerna och cirka 30 procent av produktionen i jordbruks- och livsmedelskedjan omfattas av det nya förslaget.

12

Vidare

inkluderade överenskommelsen bland annat ytterligare åtta otillbörliga handelsmetoder, vilket innebar att totalt 16 otillbörliga handelsmetoder inkluderades i direktivet. Tio av dessa finns med på den s.k. svarta listan och sex på den s.k. gråa listan. Bestämmelsen om sekretess justerades endast språkligt i förhållande till den ursprungliga förslagstexten. Även vissa jordbruksprodukter kom att omfattas, varför direktivets lydelse ändrades till att avse jordbruks- och livsmedelskedjan. I övrigt överensstämde kompromissförslaget i huvudsak med ursprungsförslaget.

I enlighet med kompromissöverenskommelsen antogs den 17 april 2019 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/633 om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan (UTP-direktivet).

4.2. UTP-direktivets innehåll

UTP-direktivet har sammanfattningsvis växt fram ur en långvarig diskussion om konkurrensförhållanden i jordbruks- och livsmedelskedjan. Slutligen har dock diskussionerna lett fram till en reglering på det jordbrukspolitiska området. Den rättsliga grunden för UTP-direktivet är artikel 43.2 i Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Direktivet syftar till att genomföra den gemensamma jordbrukspolitiken genom att bidra till en skälig levnadsstandard för jordbruksbefolkningen, ett av målen för den gemensamma jordbrukspolitiken.

13

12 WK 341/2019 INIT, Note from the Commission on "Assessment of an extension of the protection of the UTP Directive to undertakings with turnovers of up to € 350 million". 13 Se artikel 39 i EUF-fördraget.

Ds 2019:19 UTP-direktivet

4.2.1. Syfte

UTP-direktivet syftar enligt artikel 1.1 till att bekämpa otillbörliga handelsmetoder i förhållanden mellan köpare och säljare i jordbruks- och livsmedelskedjan. I detta syfte fastslår direktivet en minimilista över förbjudna otillbörliga handelsmetoder mellan köpare och leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan. Direktivet innehåller även ett antal minimiregler avseende genomförandet och samarbetet mellan de tillsynsmyndigheter som ska bevaka direktivets efterlevnad.

Syftet bakom direktivet utvecklas i skälen, där bland annat följande anges. Avsevärda obalanser i förhandlingsstyrkan mellan leverantörer och köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter är vanligt förekommande inom jordbruks- och livsmedelskedjan. Dessa obalanser kan i sin tur komma att leda till otillbörliga handelsmetoder, när en större och starkare handelspartner försöker införa vissa metoder eller kontraktsmässiga arrangemang som är till deras fördel i samband med en försäljningstransaktion. Sådana metoder kan till exempel avvika starkt från god affärssed, strida mot god tro och heder och ensidigt påtvingas en handelspartner av den andra parten, tvinga fram en omotiverad och oproportionerlig överföring av ekonomisk risk till den andra parten eller tvinga fram en avsevärd obalans mellan rättigheter och skyldigheter för en handelspartner. Vissa metoder kan vara uppenbart otillbörliga även när båda parter har kommit överens om dem. Ett minimiskydd inom unionen mot otillbörliga handelsmetoder bör införas för att minska förekomsten av sådana metoder som kan komma att få en negativ inverkan på jordbruksbefolkningens levnadsstandard.

14

4.2.2. Minimiharmonisering

Det tillvägagångssätt som har valts är partiell harmonisering eller minimiharmonisering. Detta innebär att medlemsstaterna kan införa eller behålla nationella bestämmelser som ger ett starkare skydd än vad som följer av direktivet, så länge bestämmelserna är förenliga med den övriga EU-rätten.

15

Direktivet kompletterar befintliga

14 Skäl 1 till UTP-direktivet. 15 Artikel 1 och 9 samt skäl 39–41 till UTP-direktivet.

UTP-direktivet Ds 2019:19

regler, inklusive dem som fastställts genom frivilliga initiativ som exempelvis SCI.

16

Avsikten med direktivet är därmed inte att

definiera alla handelsmetoder som kan vara otillbörliga, utan att upprätta en minimiförteckning över de allvarligaste formerna av otillbörliga handelsmetoder.

Mot denna bakgrund har medlemsstaterna t.ex. möjlighet att inkludera fler företag och förbjuda fler otillbörliga handelsmetoder än vad som omfattas av direktivet. Färskvaror ges i direktivet ett starkare skydd än andra varor. Det finns däremot en möjlighet att införa samma starka skydd för samtliga jordbruks- och livsmedelsvaror som för färskvaror. Utredarens överväganden i de frågor som gäller om Sverige ska gå längre än vad direktivet kräver presenteras i kapitel 7–8.

4.2.3. Tillämpningsområde

UTP-direktivet är tillämpligt på vissa otillbörliga handelsmetoder som förekommer vid kommersiell försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

17

Med jordbruks- och livsmedelsprodukter

avses t.ex. såväl livsmedel som djurfoder och snittblommor. Den närmare definitionen av uttrycket stadgas i artikel 2.1. Direktivet är tillämpligt när antingen köparen, säljaren eller båda är etablerade i EU. Även köpare som är etablerade utanför unionen kan således komma att omfattas av de nya reglerna. Avsikten med ett sådant skydd är att undvika eventuella oavsiktliga konsekvenser, såsom att välja etableringsort på basis av tillämpliga regler.

18

Regleringen

omfattar däremot inte handelsmetoder mellan leverantörer och konsumenter. UTP-direktivet är således inte tillämpligt i relation till slutkonsumenten (artikel 1.2).

Skyddet som direktivet ger är avsett att gynna jordbruksproducenter och leverantörer av jordbruks- och livsmedelsprodukter, beroende på deras relativa förhandlingsposition.

19

Direktivet bör gälla för större köpares marknadsbeteende gentemot

16 Skäl 41 till UTP-direktivet. 17 Artikel 1.1 och 1.2 samt skäl 11 till UTP-direktivet. 18 Skäl 12 till UTP-direktivet. 19 Skäl 10 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 UTP-direktivet

leverantörer som har en svagare förhandlingsposition.

20

Otillbörliga

handelsmetoder anses vara ett problem särskilt för små och medelstora företag i jordbruks- och livsmedelskedjan.

21

Enligt

direktivet är de olika aktörernas omsättning ett passande värde för att mäta relativ förhandlingsstyrka.

22

Mot denna bakgrund utgår

tillämpningsområdet för direktivet från en trappmodell i fem steg som grundar sig på leverantörens och köparens relativa storlek sett till årsomsättning. Varje kategori leverantörer skyddas vid affärer med köpare ur en större kategori.

Enligt artikel 1.2 första stycket är direktivet således tillämpligt på vissa otillbörliga handelsmetoder som förekommer vid försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter av

  • leverantörer som har en omsättning på högst 2 miljoner EUR till köpare som har en omsättning på mer än 2 miljoner EUR,
  • leverantörer som har en omsättning på mer än 2 miljoner EUR men högst 10 miljoner EUR till köpare som har en omsättning på mer än 10 miljoner EUR,
  • leverantörer som har en omsättning på mer än 10 miljoner EUR men högst 50 miljoner EUR till köpare som har en omsättning på mer än 50 miljoner EUR,
  • leverantörer som har en omsättning på mer än 50 miljoner EUR men högst 150 miljoner EUR till köpare som har en omsättning på mer än 150 miljoner EUR,
  • leverantörer som har en omsättning på mer än 150 miljoner EUR men högst 350 miljoner EUR till köpare som har en omsättning på mer än 350 miljoner EUR.

Direktivet är alltid tillämpligt när en köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter är en offentlig myndighet, under förutsättning att leverantören har en årsomsättning på högst 350 miljoner EUR.

20 Skäl 14 till UTP-direktivet. 21 Skäl 9 till UTP-direktivet. 22 Skäl 14 till UTP-direktivet.

UTP-direktivet Ds 2019:19

Som konstaterats i avsnitt 4.1.4 är angivet tillämpningsområde ett resultat av kompromissförhandlingar. I skälen anges bl.a. följande som motiv till den valda gränsdragningen. Otillbörliga handelsmetoder kan förekomma i alla delar av kedjan. Dess negativa inverkan på primärproducenterna kan därmed vara både direkt och indirekt. Direkt, när den berör jordbruksproducenterna och deras organisationer som leverantörer, eller indirekt, genom s.k. kaskadeffekter. Med kaskadeffekter avses förekomsten av otillbörliga handelsmetoder längre fram i jordbruks- och livsmedelskedjan och att affärsriskerna på ett dominoliknande sätt förflyttas bakåt i kedjan, mot primärproducenterna.

23

Även större

företag, med en omsättning upp till 350 miljoner EUR, skyddas därför av direktivet. Den övre gränsen om 350 miljoner EUR har motiverats med att kaskadeffekten för jordbruksproducenter tycks vara särskilt signifikant för företag med en omsättning på upp till detta belopp.

24

Utredarens överväganden i frågan om tillämpningsområdet redogörs för i kapitel 7.

4.2.4. Definitioner

I artikel 2 definieras följande grundläggande uttryck: jordbruks- och livsmedelsprodukter, köpare, offentlig myndighet, leverantör samt jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror. Utredarens överväganden i frågan om dessa definitioner redogörs för i avsnitt 7.4.

4.2.5. Förbud mot otillbörliga handelsmetoder

Den centrala delen i direktivet utgörs av förbuden i artikel 3 i UTPdirektivet mot otillbörliga handelsmetoder eller s.k. UTP:er; ”unfair trading practices”. Direktivets minimikrav omfattar totalt 16 otillbörliga handelsmetoder. Av dessa återfinns tio på den s.k. svarta listan. Dessa handelsmetoder är under alla förhållanden att betrakta som otillbörliga och därmed förbjudna (artikel 3.1). Sex av handelsmetoderna återfinns på den s.k. gråa listan. Dessa

23 Jfr skäl 1 och 7 till UTP-direktivet. 24 Skäl 9 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 UTP-direktivet

handelsmetoder är att betrakta som otillbörliga och därmed förbjudna om de inte klart och tydligt har avtalats om (artikel 3.2). Genom att såväl den svarta som den gråa listan innehåller olika särregler avseende flera otillbörliga handelsmetoder är gränsdragningen mellan de bägge listorna inte knivskarp. Densamma har ändå upprätthållits i direktivet och föreslås upprätthållas i genomförandet.

Nedan redogörs i korthet för de olika otillbörliga handelsmetoderna.

25

Artikel 3 i dess fullständiga lydelse återfinns i

UTP-direktivet, se bilaga 2 till denna promemoria.

Artikel 3.1 första stycket – förbjudna handelsmetoder (svarta listan)

  • längre betalningstider än 30 kalenderdagar för jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror, samt längre än 60 kalenderdagar för övriga jordbruks- och livsmedelsprodukter,
  • annullering av order av färskvaror med kortare framförhållning än 30 dagar,
  • köparen ändrar ensidigt villkoren i leveransavtal i fråga om intervall, metod, plats, tid, volym, kvalitetskrav, betalningsvillkor, priser eller tillhandahållandet av vissa angivna tjänster.
  • köparen kräver betalningar som inte är kopplade till leverantörens försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter,
  • köparen kräver betalning för försämring eller förlust som uppstått i köparens lokaler eller efter äganderättsövergång och som inte berott på leverantörens försumlighet eller fel,
  • köparen vägrar att på begäran skriftligen bekräfta villkoren i ett leveransavtal,

25 De två reglerna om betaltider har sammanförts i punkten a). I övrigt anges de olika otillbörliga handelsmetoderna punkt för punkt.

UTP-direktivet Ds 2019:19

  • köparen olagligen anskaffar, använder eller röjer leverantörens företagshemligheter,
  • köparen hotar att vidta eller vidtar kommersiella repressalier mot en leverantör som utövar sina avtalsenliga eller juridiska rättigheter,
  • köparen kräver ersättning för att behandla klagomål från kunder i samband med försäljning av leverantörens produkter, även om det inte förekommer försumlighet eller fel från leverantörens sida.

I artikel 3.1 första stycket f stadgas en möjlighet till undantag från skriftlighetskravet avseende medlemmar i kooperativ eller producentorganisationer, dvs. för exempelvis mjölkbönder och spannmålsbönder. Särskilda undantag från bestämmelserna om betalningsfrister i 3.1 första stycket a stadgas i artikel 3.1 andra och tredje styckena. Undantagen gäller bl.a. under vissa förutsättningar för stödsökande inom skolmjölksprogrammet, myndigheter som utför hälso- och sjukvård samt företag inom must- och vinbranschen.

26

Artikel 3.2 första stycket – förbjudna handelsmetoder (gråa listan)

Följande handelsmetoder är förbjudna om inte parterna klart och tydligt kommit överens om dem i leveransavtalet eller i ett efterföljande avtal mellan leverantören och köparen:

  • köparen returnerar osålda produkter till leverantören utan att betala för dessa eller utan att betala för bortskaffandet,
  • köparen kräver betalning som ett villkor för att lagra, skylta eller lista leverantörens produkt eller för att tillhandahålla produkten på marknaden,

26 Se även skäl 18–19 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 UTP-direktivet

  • köparen begär att leverantören ska bära hela eller del av kostnaden för rabatter i samband med marknadsföringskampanj,
  • köparen kräver betalt av leverantör för reklam,
  • köparen kräver betalt av leverantör för marknadsföring,
  • köparen kräver betalt av leverantör för personalkostnader till inredningen av försäljningslokaler.

I artikel 3.2 andra stycket stadgas ett slags tillägg till artikel 3.2 första stycket c avseende rabatter. Härutöver ställs i artikel 3.3 krav på att köparen under vissa förutsättningar ska tillhandahålla skriftliga beräkningar av vissa kostnader. Utredarens samlade överväganden om hur direktivets förbud mot otillbörliga handelsmetoder ska genomföras i svensk rätt presenteras i kapitel 8.

4.2.6. Tillsynsmyndighet och sekretess

Direktivet innehåller även bestämmelser om krav på nationell tillsynsmyndighet och dess verksamhet. Medlemsstaterna ska se till att det finns effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga handelsmetoder så att efterlevnaden av direktivet säkerställs. Varje medlemsstat ska i detta syfte utse en eller flera tillsynsmyndigheter (artikel 4) med nödvändiga kunskaper och befogenheter (artikel 6). Tillsynsmyndigheten ska bl.a. kunna bedriva egna undersökningar och förbjuda otillbörliga handelsmetoder. Tillsynsmyndigheten ska också ha befogenhet att ålägga, eller inleda förfarande för att ålägga sanktionsavgifter och andra lika effektiva sanktioner och interimistiska åtgärder. Vidare finns bestämmelser om klagorätt och motivering av beslut (artikel 5). En av direktivets grundläggande bestämmelser stadgar att tillsynsmyndigheten, om klaganden så begär, ska vidta nödvändiga åtgärder för lämpligt skydd av klagandens identitet (artikel 5.3). En möjlighet till alternativ tvistelösning behandlas i artikel 7. Utredarens överväganden i val av tillsynsmyndighet och därmed sammanhängande frågor presenteras i kapitel 9–11.

UTP-direktivet Ds 2019:19

4.2.7. Samarbete, rapportering och utvärdering

Med hänsyn till direktivets gränsöverskridande dimension ställer detsamma krav på att tillsynsmyndigheterna i medlemsstaterna samarbetar effektivt och därvid sammanträffar minst en gång per år. Kommissionen ska ta fram en hemsida för att möjliggöra utbyte av information mellan tillsynsmyndigheterna och kommissionen. Kommissionen ska även ta fram en offentlig webbplats där man bland annat kommer att hitta kontaktinformation till de olika medlemsstaternas tillsynsmyndigheter (artikel 8.1–8.3). De nationella tillsynsmyndigheterna ska offentliggöra en årlig rapport om sin verksamhet samt senast den 15 mars varje år sända en rapport till kommissionen om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan (artikel 10.1–10.2). Senast den 1 november 2025 ska kommissionen göra den första utvärderingen av direktivet (artikel 12).

4.2.8. Ikraftträdande och övergångsregler

Direktivet ska enligt artikel 13 genomföras i medlemsstaternas nationella lagstiftning senast den 1 maj 2021 och tillämpas senast den 1 november samma år. Företagen har därefter enligt direktivet en möjlighet att anpassa sina ingångna avtal under en övergångsperiod på 12 månader från det att den nationella lagstiftningen offentliggjorts (artikel 1.4), dvs. i praktiken som längst till den 1 maj 2022. Utredarens överväganden i frågorna om ikraftträdande och övergångsregler presenteras i kapitel 12.

5. Befintlig svensk reglering

5.1. Inledning

För att kunna besvara frågan hur UTP-direktivet förhåller sig till svensk rätt kan det inledningsvis vara av värde att fastslå till vilket rättsområde det nya regelverket hör. Enligt artikel 1.2 är UTPdirektivet tillämpligt på vissa otillbörliga handelsmetoder som förekommer vid försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Kraven i direktivet riktar sig mot köparna i jordbruks- och livsmedelskedjan. Man skulle med andra ord kunna tala om en sektorsspecifik lagstiftning som reglerar hur köpare i jordbruks- och livsmedelskedjan ska agera i förhållande till sina leverantörer.

Till sin principiella utformning påminner UTP-regelverket om konsumenträtten, med sitt fokus på att skydda svagare avtalsparter och med svarta och gråa listor över avtalsvillkor. Om man ska sortera de materiella UTP-bestämmelserna till ett specifikt rättsområde ligger marknadsrätten närmast till hands.

Sverige är ett av åtta EU-länder som saknar specifik lagstiftning mot otillbörliga handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan. Området kan emellertid inte sägas vara helt oreglerat. I viss mån och under olika förutsättningar kan otillbörliga handelsmetoder hanteras inom ramen för avtalsrätten, konkurrensrätten, marknadsföringsrätten eller mer allmänt inom marknadsrätten. Specifik reglering om betaltider och skydd mot företagshemligheter återfinns i räntelagen (1975:635) respektive lagen (2018:558) om företagshemligheter. Även näringslivets egenåtgärder som leverantörskedjeinitiativet (SCI) och olika uppförandekoder kan fungera som styrmedel. I det följande redogörs kort för relevant lagstiftning och olika självregleringsinitiativ.

Befintlig svensk reglering Ds 2019:19

5.2. Avtalslagen

Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) utgör en del av civilrätten och tvister härom prövas av allmän domstol.

I avtalslagens tredje kapitel finns bestämmelser om rättshandlingars ogiltighet. I sammanhanget är det främst generalklausulen i 36 § som är aktuell. Enligt denna bestämmelse får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Av bestämmelsen framgår vidare att särskild hänsyn ska tas till behovet av skydd för konsument eller part med underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

Eftersom den avtalsrättsliga prövningen tar sikte på förhållandet mellan parterna är ett domstolsavgörande inriktat på det enskilda fallet. Domstolsavgöranden avseende 36 § avtalslagen saknar dock rättskraft som går utöver det aktuella avgörandet.

1

En part kan

således inte med stöd av 36 § avtalslagen förhindras att fortsätta använda sig av det aktuella avtalsvillkoret. Vidare finns det generellt en återhållsamhet hos domstolarna att använda sig av ogiltighetsparagraferna i avtalslagen, särskilt när det gäller avtal mellan näringsidkare.

5.3. Avtalsvillkorslagen mellan näringsidkare

Lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare (AVLN) sorterar under marknadsrätten. AVLN innehåller bestämmelser om ingripande med förbud mot användning av oskäliga avtalsvillkor. Lagen har tillkommit för att stärka småföretagares marknadsrättsliga ställning.

2

AVLN tar inte sikte på att lösa avtalsförhållanden mellan

enskilda parter. Sådana tvister handläggs i allmän domstol.

3

En

bedömning enligt AVLN syftar istället till att fastställa om villkoret typiskt sett kan ses som oskäligt.

4

I så fall får domstolen förbjuda

1 Jfr Bernitz, Standardavtalsrätt, 9 uppl., 2018, s. 210. 2Prop. 1983/84:92, s. 7. 3 Jfr MD 1985:18 där Marknadsdomstolen slog fast att tvister som avser ett visst bestämt avtalsvillkor och som inte kan förväntas bli använt i andra liknande fall, inte kan bedömas enligt AVLN utan ska handläggas i allmän domstol. 4 Bernitz, Marknadsföringslagen, 2013, s. 186 ff.

Ds 2019:19 Befintlig svensk reglering

näringsidkaren att i fortsättningen ställa upp samma eller väsentligen samma villkor i liknande fall (1 § AVLN). Vid skälighetsbedömningen ska hänsyn tas till skyddsbehovet för den i avtalsförhållandet som intar en underlägsen ställning (2 § första stycket AVLN). Kriteriet markerar sambandet med 36 § avtalslagen. Vidare får förbud endast meddelas när det är påkallat från allmän synpunkt (2 § andra stycket AVLN). Härigenom markeras att lagen bara ska tillämpas på avtalsklausuler som används i standardavtal eller annars i ett flertal liknande fall.

5

Förbudet ska enligt

huvudregeln i 5 § AVLN förenas med vite. Det är patent- och marknadsdomstolarna som handlägger mål enligt AVLN på ansökan av ett berört företag eller vissa organisationer.

Det saknas tydliga riktlinjer för att bedöma när ett avtalsvillkor är att betrakta som oskäligt enligt AVLN.

6

Praxis på området är

också mycket sparsam trots att lagen har varit i kraft cirka 35 år. I rättsfallet MD 2010:12 yrkade Svenska Fotografers Förbund (SFF) att ett företag i fotobranschen skulle förbjudas att använda ett specifikt konkurrensvillkor. Domstolen, som ansåg att avtalsvillkoret angående konkurrensförbud inte var oskäligt, lämnade SFF:s talan utan bifall. I rättsfallet MD 2006:30 var det fråga om ett avtal mellan ett TV-bolag och upphovsmän. I avtalet uppställdes villkoret att upphovsmännen i samband med beställningsuppdrag skulle överlåta sina förlagsrättigheter till TV-bolaget i samband med att de skapade musik till detta. Domstolen fann att villkoret inte var oskäligt.

AVLN syftar på samma sätt som UTP-direktivet till att fånga upp oskäliga avtalsvillkor och otillbörlighet i förhållande till småföretagare. Till skillnad från UTP-direktivet är dock AVLN ingen sektorsspecifik reglering, utan gäller för näringslivet i stort. Vidare har AVLN fått en begränsad tillämpning, trots att lagen har varit i kraft sedan 1985. Det ligger närmast till hands att anta att huvudskälet till detta är att lagen saknar en tillsynsmyndighet och bygger på en generalklausul. I Finland har den finska motsvarigheten till AVLN och marknadsföringslagen sedan den 1 januari 2019

5 Bernitz, Standardavtalsrätt, 9 uppl., 2018, s. 226. 6 Jfr Bernitz, Småföretagarskydd mot oskäliga avtalsvillkor, särskilt 36 § avtalslagen, i Festskrift till Sveriges Advokatsamfund, 1987, s. 136.

Befintlig svensk reglering Ds 2019:19

kompletterats med en tillsynsmyndighet på livsmedelsområdet, Livsmedelsmarknadsombudsmannen

7

, se vidare avsnitt 3.3.1.

5.4. Marknadsföringslagen

Marknadsföringslagen (2008:486), MFL, har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Av särskilt intresse i detta sammanhang är direktivet 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som har genomförts i MFL.

8

Det ska i

sammanhanget understrykas att nämnda direktiv avser ”unfair business-to-consumer commercial practices” (UCP) och således inte är synonymt med UTP-begreppet. Själva direktivet gäller således affärsmetoder som näringsidkare riktar mot konsument, men MFL ger även näringsidkare visst skydd mot otillbörliga affärsmetoder.

9

MFL:s räckvidd begränsas till situationer där en viss

marknadsföringsåtgärd i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (se t.ex. 6 § MFL). Viss marknadsföring som anges i bilaga I till direktivet är dock alltid att anse som otillbörlig.

Precis som AVLN innehåller MFL bestämmelser som kan leda till förbud för en näringsidkare att använda viss marknadsföring eller ett oskäligt avtalsvillkor gentemot en annan näringsidkare. En talan om förbud får t.ex. väckas av en näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av näringsidkare (se 47 § MFL). MFL innehåller såväl offentligrättsliga som civilrättsliga sanktioner. Till de offentligrättsliga sanktionerna hör förbud och ålägganden (som normalt förenas med vite) samt marknadsstörningsavgift. Den civilrättsliga sanktionen utgörs av skadestånd. Det är patent- och marknadsdomstolarna som handlägger mål enligt MFL.

7 Se vidare finska livsmedelsmarknadslagen (1121/2018) jämte den finska propositionen RP 121/2018 rd med förslag till livsmedelsmarknadslag och lag om ändring av 1 kap. 6 § och 5 kap. 2 § i lagen om rättegång i marknadsdomstolen. 8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. 9 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, 2013, s. 30.

Ds 2019:19 Befintlig svensk reglering

5.5. Konkurrenslagen

Konkurrenslagen (2008:579), KL, är också en marknadsrättslig lagstiftning. Konkurrenslagen är utformad med förebild i EU:s konkurrensrätt för att överensstämma med unionsrätten på området.

10

Det primära syftet med konkurrenslagen är att främja en

effektiv konkurrens. Vidare har konkurrenslagen precis som marknadsföringslagen ett vidsträckt tillämpningsområde för hela näringslivet.

Konkurrenslagen stadgar förbud mot konkurrensbegränsande samarbete, förbud mot missbruk av dominerande ställning och en möjlighet att meddela förbud mot företagskoncentrationer. Lagen innehåller både offentligrättsliga och civilrättsliga sanktioner. Till de offentligrättsliga sanktionerna hör ålägganden, konkurrensskadeavgift och avgiftsföreläggande. De civilrättsliga sanktionerna utgörs av skadestånd och ogiltighet. Konkurrensverket är förvaltningsmyndighet för konkurrensfrågor och har i detta avseende rollen som både utredande och i vissa fall beslutande organ. Utmärkande för överklagande och domstolsprövning av konkurrensrättsliga frågor är att det sker i patent- och marknadsdomstolarna. Mål som rör ogiltighet och skadestånd på konkurrensrättslig grund har dock karaktären av civilrättslig tvist. Dessa tvister avgörs som huvudregel av allmän domstol.

11

5.6. Räntelagen

Direktivet ställer i artikel 3.1 första stycket a krav på att tvingande regler om betalningstider införs. UTP-direktivet kan i detta avseende genomföras i marknadsrättslig reglering (se vidare t.ex. avsnitt 6.3). Om annat inte har avtalats gäller inom civilrätten att en vara eller tjänst som huvudregel ska betalas när varan eller tjänsten levereras. Denna princip innebär att säljarens och köparens prestationer ska utväxlas i stort sett samtidigt. Säljaren är alltså berättigad att innehålla en såld vara till dess att köpeskillingen betalas. Köparen har på motsvarande sätt rätt att innehålla

10 Unionsrättens förbud mot konkurrensbegränsande avtal och missbruk av dominerande ställning (artikel 101 och 102 FEUF) är direkt tillämpliga i Sverige, parallellt med motsvarande bestämmelser i konkurrenslagen. 111 kap. 5 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar.

Befintlig svensk reglering Ds 2019:19

köpeskillingen till dess varan levereras. För varutransaktioner framgår denna ordning av 10 och 49 §§köplagen (1990:931). Om varan eller tjänsten levereras utan omedelbar betalning, ska gäldenären betala när borgenären kräver det. Betalning ska alltså ske vid anfordran. Principen kommer även till uttryck i t.ex. 5 § lagen (1936:81) om skuldebrev. Parterna i en avtalsrelation har emellertid möjlighet att genom avtal avvika från huvudregeln om omedelbar betalning. Villkor om betalningstider kan även inflyta i en avtalsrelation genom lag (se t.ex. lagen [1978:599] om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl.). Ibland kan längre betalningstider följa av olika former av sedvänjor. Villkor som innebär att gäldenären inte behöver betala omedelbart innebär att gäldenären ges en kredit. Möjligheterna att avtala om längre betalningstider begränsas dock av 2 a § räntelagen (1975:635) som innehåller bestämmelser om när en fordran vid handelstransaktioner senast förfaller till betalning. Paragrafen stadgar en huvudregel om 30 dagars förfallotid från framställt krav. I ett förhållande mellan näringsidkare kan 30-dagarsregeln avtalas bort, förutsatt att borgenären uttryckligen har godkänt att betalning sker senare. I avtalsrelationen mellan sådana parter är det alltså fortfarande möjligt att enas om längre betalningstider, förutsatt att borgenären uttryckligen har gått med på det. Syftet med kravet på uttryckligt godkännande är att näringsidkare särskilt ska uppmärksamma frågan om långa avtalade betalningsperioder och aktivt ta ställning till förfallodagen. Ett uttryckligt godkännande kan ske genom att borgenären t.ex. skriver under en handling som tydligt anger betalningsperiodens längd, fyller i en särskild ruta i ett standardavtal eller på särskild fråga muntligen godkänner den längre betalningsperioden. Av regleringen i 2 a § räntelagen följer motsatsvis att en myndighet eller ett annat offentligt organ inte kan avtala om en längre betalningsperiod än 30 dagar. Särskilda bestämmelser om betalningsperiod vid undersökning av vara och vid avbetalningsplan finns i 2 b–c §§ räntelagen. Bestämmelserna i 2 a–c §§ räntelagen genomför delar av EU:s direktiv (2011/7/EU) om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner.

12

Utredningen om

snabbare betalningar hade ursprungligen föreslagit en 60dagarsregel, i linje med direktivets minimikrav. Det framfördes

12 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/7/EU av den 16 februari 2011 om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner, se SOU 2012:11, s. 184.

Ds 2019:19 Befintlig svensk reglering

emellertid kritik mot detta förslag. Det anfördes bland annat att en betalningsperiod om maximalt 30 dagar låg i linje med den faktiska genomsnittliga betalningstiden i Sverige. Det anfördes också att 60 dagar riskerade att uppfattas som den "normala" betalningsperioden och därmed kunde leda till längre betalningstider. Som ett resultat av kritiken infördes en huvudregel om maximalt 30 dagars betalningstid, i stället för den 60-dagarsregel som utredningen hade föreslagit.

Det kan sammanfattningsvis konstateras att bestämmelsen i 2 a § räntelagen inte uppfyller UTP-direktivets krav på betaltider. Andra lagstiftningsinitiativ för förkortade betaltider i näringslivet är emellertid pågående. Justitiedepartementet tog 2013 fram promemorian Tvingande regler om betalningstider i näringslivet.

13

Promemorian innehöll förslag om tvingande lagstiftning som inte tillåter längre betalningsfrister än 30 dagar i förhållanden näringsidkare emellan. Promemorian remitterades men mötte kritik. Invändningarna mot förslaget tog sikte på många olika aspekter. Kritiken avsåg bl.a. att förslaget begränsade avtalsfriheten på ett sätt som var direkt skadligt. Förslaget riskerade dessutom att leda till försämrad internationell konkurrenskraft för svenska företag. Vidare var en invändning som framfördes från flera remissinstanser att det kunde ifrågasättas om tvingande civilrättsliga regler om betalningstider överhuvudtaget kan leda till förbättringar för de små eller medelstora företag som reglerna avser att skydda. Detta eftersom de företag som reglerna främst avser att skydda är de företag som är mest beroende av att behålla vissa kunder. Tvingande civilrättsliga regler om betalningstidens längd har nämligen inte någon direkt inverkan på näringslivets aktörer, om förfördelade parter inte väljer att genomdriva sin rätt enligt dessa regler. Många mindre leverantörer anser sig emellertid inte kunna agera rättsligt mot sin motpart, eftersom de är beroende av att upprätthålla goda affärsrelationer med denne.

14

Näringsdepartementet har emellertid tagit initiativ till åtgärder för att försöka få till stånd en självreglering inom näringslivet. Som ett resultat härav har näringslivet tagit fram en uppförandekod om betaltider (se avsnitt 5.8.2). För att kunna följa utvecklingen av

13 Ju 2013/00557/L2. 14 Promemorian Krav på rapportering av betalningstider, N2017/07725/KSR, s. 7.

Befintlig svensk reglering Ds 2019:19

betalningstiderna har Näringsdepartementet lagt fram ett lagförslag om krav på rapportering av betalningstider.

15

I promemorian föreslås

att företag med minst 500 anställda, enligt en ny lag, årligen ska redovisa uppgifter om avtalade betalningstider, faktiska betalningstider och försenade betalningar. Promemorian har remitterats, varefter regeringen i tilläggsuppdrag har beslutat om att ytterligare utreda vissa frågor i anslutning till promemorian.

16

Tilläggsutredningen har remitterats under våren 2019. Promemorian har ännu inte lett till några lagstiftningsåtgärder. Utredarens överväganden beträffande genomförandet av artikel 3.1 första stycket a behandlas i avsnitt 8.2.

5.7. Lagen om företagshemligheter

I UTP-direktivets artikel 3.1 första stycket g stadgas ett förbud mot att en köpare olagligen anskaffar, använder eller röjer leverantörens företagshemligheter, i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 om skydd av företagshemligheter.

17

Lagen (2018:558) om företagshemligheter, som trädde i kraft den 1 juli 2018, genomför delvis nämnda direktiv. Lagen innehåller bestämmelser om skadestånd, vitesförbud och straff vid obehöriga angrepp på företagshemligheter. I lagen definieras också vad som avses med företagshemlighet och obehörigt angrepp. Det finns således redan civilrättsliga och straffrättsliga sanktioner mot en köpare som olagligen anskaffar, använder eller röjer en leverantörs företagshemligheter. Utredarens överväganden beträffande genomförandet av artikel 3.1 första stycket g behandlas i avsnitt 8.6.

15 N2017/07725/KSR. 16 N2018/04584/KSR och N2018/05881/KSR. 17 Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/943/EU av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs.

Ds 2019:19 Befintlig svensk reglering

5.8. Näringslivets egenåtgärder

5.8.1. The Supply Chain Initiative

På europeisk nivå finns leverantörskedjeinitiativet, förkortat SCI (Supply Chain Initiative). SCI är ett privat branschinitiativ där man bland annat försöker motverka otillbörliga handelsmetoder. SCI inleddes 2013 inom ramen för kommissionens högnivåforum för en bättre livsmedelskedja. Initiativets principer för god praxis, ett slags uppförandekod, härstammar dock från 2011.

SCI är ett forum för tidig och utomrättslig tvistelösning. Deltagandet är frivilligt och initiativet omfattar ännu inte alla aktörer i livsmedelskedjan. T.ex. är några detaljhandlare medlemmar, medan deras inköpsallianser inte är det och inte heller organisationer som företräder jordbruksproducenter. En kritik som har framförts är att SCI inte kan garantera tillräckligt hög grad av sekretess för de klagande eller utföra oberoende utredningar och påföljder.

18

5.8.2. Uppförandekod om betaltider avseende svenska SMEbolag

Näringslivet har nyligen tagit fram en frivillig uppförandekod om betaltider med fokus på svenska SME-bolag.

19

Koden är inte

branschspecifik utan gäller näringslivet generellt. Koden har tagits fram som ett svar på Näringsdepartementets krav på näringslivet att frivilligt ta initiativ till att korta betalningstiderna med fokus på de små och medelstora företagen.

20

Koden föreskriver i huvudsak 30

dagars betalningsvillkor (EU:s SME-definition används) med viss möjlighet till undantag. I övrigt hänvisas till 2 a § räntelagen (1975:635).

Uppförandekoden har ännu ingen plattform för tvistelösning. Det anges att utformning av uppföljning och rapportering ska tas

18 Se t.ex. Europeiska kommissionen, 2016, Rapport om otillbörliga affärsmetoder mellan företag i livsmedelskedjan, s. 8. 19 SME – Small and Medium-sized Enterprises/små och medelstora företag – företag som har både färre än 250 anställda och under 50 miljoner EUR i årsomsättning. 20 Koden återfinns på hemsidan www.betaltider.se.

Befintlig svensk reglering Ds 2019:19

fram i samarbete mellan näringslivet och ansvarig myndighet eller branschorganisation.

5.8.3. Branschrekommendation: Principer för god affärssed

SVDH och DLF har gemensamt tagit fram en branschrekommendation om principer för god affärssed och dess senaste version är daterad i maj 2018. Principerna syftar till att uppmuntra god affärssed i livsmedelskedjan. Tanken är att principerna ska tillämpas för alla dagligvaror, inte bara livsmedel, och fungera som ett komplement till de principer som utvecklats inom SCI. Medlemsföretagen uppmanas att följa de generella och specifika principer som anges i rekommendationen. I en bilaga anges vad organisationerna anser vara god affärssed respektive otillbörliga handelsmetoder. Branschen använder i bilagan genomgående uttrycket otillbörlig affärsmetod. Någon nyansskillnad från uttrycket otillbörlig handelsmetod torde dock inte vara avsedd. Se hänvisningar till rekommendationen i avsnitten 8.7.2 och 8.8.2.

Branschrekommendationen har än så länge utmynnat i få ärenden. Principerna har ännu ingen färdig plattform för tvistelösning. Dock finns utsedda kontaktpersoner som kan ta emot eventuella klagomål på brister avseende principernas efterlevnad.

5.9. Sammanfattande bedömning

Bedömning: Det saknas möjlighet att inom ramen för befintlig

lagstiftning genomföra EU:s direktiv om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan. Genomförandet av direktivet bör således ske genom ny lagstiftning.

Generellt kan sägas att en marknadsrättslig reglering med offentligrättslig tillsynsfunktion för att säkra efterlevnaden är nödvändig när det finns hänsyn som sträcker sig vidare än den enskilda tvisten. Den offentligrättsliga tillsynsregleringen innebär att klagokretsen blir större och att tillsynsmyndigheten har

Ds 2019:19 Befintlig svensk reglering

befogenhet att ingripa och fatta beslut om sanktioner mot köpare som använder sig av otillbörliga handelsmetoder.

De offentligrättsliga UTP-bestämmelserna handlar i stor utsträckning om en ändamålsenlig fördelning av risk och kostnader. Som inledningsvis konstaterats saknas det i Sverige sådan sektorsspecifik lagstiftning som direktivet kräver. Det finns ett befintligt förbud i lagen om företagshemligheter som gäller näringslivet i allmänhet och som därför kan sägas överlappa den specifika artikeln 3.1 första stycket g om förbud mot att olagligen anskaffa, använda eller röja företagshemligheter. I övrigt finns ingen befintlig lagstiftning som direkt överlappar direktivet.

Vissa otillbörliga handelsmetoder skulle trots detta kunna hanteras inom ramen för befintlig lagstiftning. Vilket regelverk som då kan komma att bli tillämpligt blir beroende av vilken otillbörlig handelsmetod som avses. Eftersom otillbörliga handelsmetoder kan spänna över en affärsrelations alla faser, innebär detta att metoderna kan falla under olika lagrum och under olika tillsynsmyndigheter eller domstolar.

Exempelvis skulle oskäliga avtalsvillkor kunna ogiltigförklaras enligt 36 § avtalslagen eller förbjudas enligt förbudsregler i AVLN alternativt regleras med hjälp av näringslivets egenåtgärder. I vissa lägen skulle även konkurrenslagen kunna erbjuda företag ett skydd mot otillbörliga handelsmetoder, fastän lagens huvudfunktion är att främja samhällsintresset av en effektiv konkurrens. Missbruk av dominerande ställning kan ju bl.a. ta sig uttryck i påtvingande av oskäliga avtalsvillkor.

21

Gemensamt för de uppräknade regleringarna är dock att de har generella tillämpningsområden och inte innefattar sektorsspecifika bestämmelser. Det är vidare oklart i vilken mån befintlig lagstiftning över huvud taget har en räckvidd som i den praktiska tillämpningen skulle träffa otillbörliga handelsmetoder av det slag som UTPdirektivet tar sikte på.

Det finns ytterligare exempel på omständigheter som begränsar befintliga lagstiftningars räckvidd. AVLN tar inte sikte på avtalsförhållanden mellan enskilda parter utan avser endast att uppställa förbud för framtiden. Marknadsföringslagens räckvidd begränsas i princip till situationer där en viss marknadsföringsåtgärd i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens

21 Se Bernitz, Standardavtalsrätt, 9 uppl., 2018, fotnot 36 på s. 226.

Befintlig svensk reglering Ds 2019:19

förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Generalklausulen i 36 § avtalslagen har den begränsningen att rättsföljden är civilrättslig jämkning eller ogiltighet och att paragrafen saknar rättskraft som går utöver det aktuella avgörandet. Näringslivets egenåtgärder utgör frivilliginitiativ och det är oklart i vilken mån principerna verkar självreglerande. Den långvariga diskussionen om otillbörliga handelsmetoder, trots tilltagande självreglering, talar emot att självregleringsinitiativen skulle ha fungerat. Sammanfattningsvis får befintlig lagstiftning och befintliga egenåtgärder anses ha en mycket begränsad räckvidd i förhållande till UTP-direktivets krav.

Köp- och avtalsrätten fungerar i huvudsak väl på området. Det finns dock med hänsyn till UTP-direktivet ett behov av att understödja dessa civilrättsliga regler med en offentlig tillsynsfunktion för att de i flertalet avseenden dispositiva reglerna inte ska missbrukas genom att köpare använder sig av otillbörliga handelsmetoder.

Mot denna bakgrund får slutsatsen dras att varken marknadsföringslagen, konkurrenslagen, AVLN eller någon annan befintlig lagstiftning är lämpliga instrument för att genomföra UTPdirektivets krav. Detta får betydelse vid övervägandena om hur UTP-direktivet ska genomföras, vilket utredaren föreslår ska ske genom en helt ny lag, se följande kapitel.

6. Genomförandet av UTPdirektivet

6.1. Allmänna utgångspunkter för genomförandet

6.1.1. Genomförandet av UTP-direktivet

Den rättsliga grunden för UTP-direktivet är artikel 43.2 i Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) och direktivet syftar till att bidra till en skälig levnadsstandard för jordbruksbefolkningen, ett av målen för den gemensamma jordbrukspolitiken (se artikel 39 EUF-fördraget).

Som följer av artikel 288 EUF-fördraget är det upp till de enskilda medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförande av direktivet. Medlemsstaterna är således inte bundna varken av direktivets terminologi eller systematik. Det avgörande är att nationell rätt uppnår det resultat i sak som direktivet eftersträvar.

En allmän utgångspunkt bör dock vara att avvika så lite som möjligt från direktivets ordalydelse. Detta för att minska risken för avvikelse från direktivets innehåll och därigenom säkerställa unionsrättens krav på genomförande. Så långt det är möjligt bör regleringen samtidigt harmonisera med svensk lagstiftningsterminologi och -systematik.

För att regleringen på området ska bli effektiv är det av avgörande betydelse att lagstiftningen blir klar och enkel. En övergripande utgångspunkt för genomförandet blir således att utforma ett enkelt system för att begränsa den administrativa bördan och därigenom sidoeffekterna för såväl företagandet som för det offentliga.

Genomförande av UTP-direktivet Ds 2019:19

6.1.2. Överimplementering

UTP-direktivet är utformat som ett minimiharmoniseringsdirektiv. Medlemsstaterna ges därmed möjlighet att införa nationella regler som ger ett starkare skydd än det som direktivet ger (se t.ex. artikel 1 och 9 samt skäl 1 och 39–40). Frågan om Sverige ska gå längre än vad direktivet kräver aktualiseras huvudsakligen i fyra sammanhang:

  • Ska fler leverantörer och köpare än vad direktivet föreskriver omfattas av lagens tillämpningsområde? Utredarens överväganden och förslag presenteras i kapitel 7.
  • Ska det införas samma starka skydd för samtliga jordbruks- och livsmedelsvaror som för färskvaror? Utredarens överväganden och förslag presenteras i avsnitt 7.4.2, 8.2 och 8.3.
  • Ska Sverige gå längre än vad direktivet kräver när det gäller skriftlighetskravet? Utredarens överväganden och förslag presenteras i avsnitt 8.5.
  • Ska förbud mot fler otillbörliga handelsmetoder än vad direktivet föreskriver införas? Utredarens överväganden och förslag presenteras i avsnitt 8.12.

Vid ett genomförande som går utöver direktivets krav måste säkerställas att sådana nationella regler är förenliga med reglerna för den inre marknadens funktion. Med andra ord måste ett sådant genomförande klara det s.k. EU-testet. EU-testet innebär i korthet att man prövar om åtgärden är diskriminerande eller begränsar den fria rörligheten och om åtgärden i sådant fall ändå kan motiveras på objektiva grunder och anses vara proportionerlig.

Även andra genomförandefrågor än överimplementering aktualiseras. Direktivet ger medlemsstaterna en relativt stor frihet när det kommer till utformningen av tillsyns- och sanktionssystemet på området. Frågeställningarna som berör tillsyns- och sanktionssystemet, inklusive därtill kopplade processfrågor, hanteras i kapitel 9–10. Vidare ställer direktivet särskilda krav på att en anmälare som vänder sig till tillsynsmyndigheten ska kunna förbli anonym, viket aktualiserar frågor om sekretess och meddelarfrihet. Utredarens överväganden i dessa delar återfinns i kapitel 11.

Ds 2019:19 Genomförande av UTP-direktivet

6.1.3. Promemorians syfte och tolkningar av UTP-direktivet

Denna promemorias syfte är att föreslå hur UTP-direktivet ska genomföras i svensk rätt och inte primärt hur det ska tolkas. Direktivtexterna lämnar emellertid visst utrymme för skilda tolkningar. Ytterst är det EU-domstolen som är behörig att fastställa innebörden av unionsrätten. Dessförinnan går det inte att med säkerhet veta hur en viss bestämmelse i direktivet ska tolkas. Lagrådet har dock uttalat att det är naturligt och önskvärt att lagstiftaren ändå argumenterar för varför en viss lösning har valts för att undvika osäkerhet. Det får sedan ankomma på de rättstillämpande organen att värdera uttalandena. Skulle det visa sig motiverat har domstolarna möjlighet att inhämta förhandsavgöranden från EU-domstolen.

1

6.1.4. Den nationella livsmedelsstrategin

Genomförandet av direktivet kommer att påverka förhandlingsstyrkan och konkurrenskraften mellan aktörerna i livsmedelskedjan. Som redogjorts för i avsnitt 2.1 ska utredaren vid avvägningarna av de olika intressena beakta målen i den nationella livsmedelsstrategin.

Regeringen inledde 2014 arbetet med att ta fram en svensk livsmedelsstrategi. I propositionen, som är daterad i januari 2017, anges att livsmedelsstrategin är en strategi för en långsiktigt hållbar och konkurrenskraftig livsmedelskedja. Enligt propositionen inräknas i livsmedelskedjan primärproduktionen, livsmedelsindustrin, livsmedelshandeln, restaurangnäringen, måltidsturismen och konsumenten. Livsmedelsstrategin ska ses som en plattform utifrån vilken politiken ska utformas fram till 2030. Det övergripande målet för livsmedelsstrategin ska vara en konkurrenskraftig livsmedelskedja där den totala livsmedelsproduktionen ökar, samtidigt som relevanta nationella miljömål nås, i syfte att skapa tillväxt och sysselsättning och bidra till hållbar utveckling i hela landet. Produktionsökningen, både konventionell och ekologisk, bör svara mot konsumenternas efterfrågan. En produktionsökning skulle kunna bidra till en ökad

1 Se Lagrådets yttrande i prop. 2001/02:121, Genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv om mönsterskydd, m.m., s. 192 f.

Genomförande av UTP-direktivet Ds 2019:19

självförsörjningsgrad av livsmedel. Sårbarheten i livsmedelskedjan ska minska.

2

Ett effektivt genomförande av UTP-direktivet bidrar enligt utredaren till en ökad lönsamhet i primärproduktionen och kan därigenom medföra en ökad produktionsvolym. Detta anknyter tydligt till målen för den svenska livsmedelsstrategin.

6.2. En särskild lag

Förslag: En ny lag med de bestämmelser som är nödvändiga för

att genomföra UTP-direktivet ska införas.

UTP-direktivet är ett sektorsspecifikt direktiv som syftar till att genomföra den gemensamma jordbrukspolitiken i EU. Direktivet ställer krav på reglering av aktörer och otillbörliga handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan. Vidare uppställer direktivet bl.a. krav på att även anonyma anmälningar av otillbörliga handelsmetoder ska kunna lämnas till nationell tillsynsmyndighet. Tillsynsmyndigheten ska i sin tur kunna utföra de åligganden som direktivet föreskriver.

Som konstaterats i kapitel 5 är Sverige ett av få EU-länder som saknar specifik lagstiftning på området. Även om området inte kan sägas vara helt oreglerat, står det klart att befintlig lagstiftning inte är tillräcklig för att uppfylla direktivets krav. Det krävs därför lagstiftning.

Frågan blir då om UTP-direktivet bör genomföras i befintlig lagstiftning eller i en särskild författning. Uppdragsbeskrivningen anger att utredaren ska föreslå en ny lag som innehåller de bestämmelser som bedöms som nödvändiga och lämpliga för att genomföra UTP-direktivet. Det bedöms inte heller från utredarens sida finnas någon befintlig lagstiftning där de bestämmelser som direktivet kräver passar in. Det saknas skäl att göra UTPlagstiftningen mer allmängiltig och mindre sektorsspecifik. Att föra in detaljerade och sektorsspecifika bestämmelser i en mer allmänt hållen lagstiftning som exempelvis lagen (1984:292) om avtalsvillkor

2Prop. 2016/17:104 s. 1.

Ds 2019:19 Genomförande av UTP-direktivet

mellan näringsidkare eller avtalslagen (1915:218) kan inte anses lämpligt. Se närmare härom i avsnitt 5.9.

En fördel med att genomföra direktivet i en särskild lag i stället för i befintlig lagstiftning är även att direktivets syfte tydliggörs. Ingen av aktörerna har inom ramen för utredningens samråd lämnat någon särskild erinran mot att direktivet genomförs i en ny lag eller i övrigt haft någon synpunkt på hur direktivet bör genomföras rent lagtekniskt.

Den nya lagen bör benämnas på ett sätt som avspeglar dess innehåll och tillämpningsområde. Mot denna bakgrund föreslås att lagen benämns lag om köpares otillbörliga handelsmetoder mot leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan.

För att tillmötesgå direktivets krav är det vidare nödvändigt att införa vissa ändringar i offentlighets- och sekretesslagen samt i utpekad tillsynsmyndighets instruktion (se vidare kapitel 11 respektive avsnitt 10.12). Under förutsättning att Konkurrensverket, i enlighet med utredarens bedömning i kapitel 9, utses som tillsynsmyndighet bör ändringar genomföras i förordning (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket.

6.3. Den nya lagens förhållande till befintlig lagstiftning

Bedömning: Den nya lagen kommer att understödja och vara

tillämplig jämte viss befintlig lagstiftning på avtals-, marknads- och konkurrensrättens område. Den förhåller sig till såväl civilrättslig lagstiftning som till annan marknadsrättslig lagstiftning på samma sätt som annan marknadsrättslig lagstiftning gör.

Inledningsvis kan konstateras att UTP-direktivet står på jordbruksrättslig grund (artikel 39, 43.2 EUF-fördraget) och att den nya lagen kommer att utgöra en marknadsrättslig reglering av otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan. Eftersom tillsynen kommer att utövas av en offentlig myndighet med befogenheter att göra ingripanden och besluta om sanktioner finns även ett offentligrättsligt inslag. Den nya lagen uppvisar likheter med mer allmänt hållna marknadsrättsliga regleringar i allmänhet och lagen (1984:292) om

Genomförande av UTP-direktivet Ds 2019:19

avtalsvillkor mellan näringsidkare i synnerhet, se närmare härom i avsnitt 5.9. Den nya lagen blir unik på så sätt att det saknas liknande detaljerad och sektorsspecifik marknadsrättslig reglering av ett avgränsat område.

Den nya lagen tar sikte på avtalsrelationer mellan kommersiella aktörer i jordbruks- och livsmedelskedjan och påverkar i viss mån avtalsfriheten mellan dessa näringsidkare. Avtalsfrihet är en allmän rättsprincip såväl inom svensk rätt som inom unionsrätten. I svensk rätt kommer principen till uttryck i bl.a. 3 § köplagen (1990:931) och innefattas inom unionsrätten i näringsfriheten.

3

Det finns dock

rättsliga gränser för avtalsfriheten, typiskt sett för att tillgodose skyddet för svagare part. Exempel på lagstiftning som innehåller undantag från principen om avtalsfrihet är konsumenträtten.

I kapitel 5 konstateras att det saknas befintlig lagstiftning som direkt träffas av direktivet. Detta gäller med undantag av lagen om företagshemligheter. Direktivets förhållande till denna lagstiftning behandlas i avsnitt 8.6.

Med hänsyn till den nya lagens marknads- och offentligrättsliga karaktär kan konstateras att den civilrättsliga avtals- och köplagstiftningen ligger utanför direktivet och den nya lagen. På samma sätt har den nya lagen ingen egentlig beröring med konkurrensrätten eller konsumentlagstiftningen. Befintlig marknadsrättslig reglering kan dock i viss utsträckning komma att träffa samma förfaranden som den nya lagen. Enligt utredaren får såväl befintlig svensk reglering som näringslivets egenåtgärder bedömas gälla parallellt med den nya lagen.

4

Det innebär med andra

ord att det i viss utsträckning kommer att finnas möjligheter till alternativa processvägar och alternativa sanktionsvägar, beroende på vilket resultat som klaganden vill uppnå.

Redan idag är lagstiftning som gäller avtalsvillkor överlappande. Det faktum att ett avtal eller avtalsvillkor är tillåtet och därigenom giltigt enligt konkurrenslagen hindrar t.ex. inte att det skulle kunna prövas civilrättsligt enligt 36 § avtalslagen.

5

Ett oskäligt avtalsvillkor

kan generellt angripas med stöd av generalklausulen i 36 § avtalslagen. Rättsföljden är jämkning eller ogiltighet. Civilrättslig ogiltighet kan även bli följden enligt 2 kap. 6 § konkurrenslagen

3 Se t.ex. C-283/11, Sky Österreich, EU:C:2013:28. 4 Jfr skäl 41 till UTP-direktivet. 5 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 2013, s. 228 f.

Ds 2019:19 Genomförande av UTP-direktivet

(2008:579). Möjligheter att förhindra fortsatt bruk av vissa oskäliga avtalsvillkor finns exempelvis i avtalsvillkorslagarna.

Generellt sett medför den nya lagregleringen inte några principiellt nya frågeställningar i dessa avseenden utan den förhåller sig till såväl civilrättslig lagstiftning som till annan marknadsrättslig lagstiftning på samma sätt som annan marknadsrättslig lagstiftning gör. Civilrätten sätter därigenom själv gränserna för vilket genomslag de marknadsrättsliga reglerna får t.ex. vid tillämpning av generalklausulen i 36 § avtalslagen och utgångspunkten är att reglerna kan tillämpas parallellt med annan marknadsrättslig lagstiftning, under förutsättning att det inte kommer att handla om dubbelbestraffning (avseende uttrycket se vidare 10.7.3). Eftersom annan marknadsrättslig lagstiftning typiskt sett inte hittills har kunnat tillämpas mot otillbörliga handelsmetoder på livsmedels- och jordbruksområdet framstår dock risken för sådana konflikter som relativt avlägsen.

7. Den nya lagens tillämpningsområde

7.1. Allmänt om tillämpningsområdet

Förslag: Den nya lagen ska tillämpas på vissa i lagen angivna

otillbörliga handelsmetoder som köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter tillämpar mot sina leverantörer.

Lagen ska inte vara tillämplig på handelsmetoder mellan leverantörer och köpare som är konsumenter.

I UTP-direktivets artikel 1.2 avgränsas direktivets tillämpningsområde.

Den nya lagen syftar till att skydda leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan mot otillbörliga handelsmetoder. Lagen ska tillämpas på vissa otillbörliga handelsmetoder som köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter använder sig av mot sina leverantörer.

Överväganden om vilka otillbörliga handelsmetoder som ska omfattas av den nya lagen redogörs för i kapitel 8.

När det gäller frågan om vilka varor som ska omfattas, ska den nya lagen tillämpas vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Det innebär att utöver livsmedel faller exempelvis även djurfoder och snittblommor inom tillämpningsområdet. Vidare omfattas exempelvis såväl levande djur som vidareförädlade produkter som skinka och yoghurt. Den närmare definitionen av uttrycket jordbruks- och livsmedelsprodukter, återfinns i UTP-direktivets artikel 2.1, se närmare härom i avsnitt 7.4.1.

Exempel på aktörer som ska omfattas av den nya lagen är jordbrukare, grossister och detaljhandlare. Även jordbrukarnas

Den nya lagens tillämpningsområde Ds 2019:19

transaktioner med sina egna kooperationer ska omfattas.

1

Detta

gäller med undantag för lagens krav på skriftlig bekräftelse, se utredarens överväganden härom i avsnitt 8.5.3.

Även offentliga myndigheter som agerar som köpare ska omfattas av den nya lagen, oberoende av deras omsättning. Vissa aktörer kan agera såväl köpare som leverantör, t.ex. jordbrukare, livsmedelsindustrier och grossister. Exempel på aktörer som i princip uteslutande är köpare är offentliga myndigheter och detaljhandlare.

Den nya lagen ska vara tillämplig på kommersiella köp där leverantören eller köparen eller båda är etablerade i EU. Även köpare i tredje land kan således komma att omfattas. Bestämmelsen innebär exempelvis att aktörer i Storbritannien kan komma att omfattas även efter Brexit, förutsatt att motparten är etablerad i EU. När det gäller EES-stater som Norge kan det konstateras att direktivet, som står på jordbrukspolitisk grund, ännu inte har bedömts ha EES-relevans. Norge omfattas således, såvitt nu kan bedömas, under samma förutsättning som annat tredje land, dvs. att motparten är etablerad i EU.

Lagen kommer däremot inte att vara tillämplig på handelsmetoder mellan leverantörer och sådana köpare som är konsumenter. Överväganden om huruvida lagens tillämpningsområde ska begränsas till leverantörer och köpare av viss storlek presenteras i de följande avsnitten.

7.2. Sammanfattande synpunkter från samråden

Vid de samråd som utredaren har bjudit in till i form av s.k. rundabordssamtal har i princip samtliga berörda varit kritiska mot den trappmodell för omsättning som direktivet föreskriver. Flertalet har därvid förordat att trappmodellen överges till förmån för att alla företag omfattas oavsett omsättning, utom handelns organisationer som förordat att man i vart fall inte borde gå längre än direktivet kräver, dvs. ändå förordat att trappmodellen ska tillämpas.

1 Jfr dock skäl 17 i UTP-direktivet avseende exempelvis tilläggsbetalningar från ett kooperativ till dess medlemmar.

Ds 2019:19 Den nya lagens tillämpningsområde

7.3. Den nya lagen ska omfatta alla leverantörer och köpare i jordbruks- och livsmedelskedjan

Förslag: Den nya lagen ska vara tillämplig oavsett leverantörens

eller köparens storlek, förutsatt att leverantören eller köparen är etablerad i EU.

7.3.1. UTP-direktivets minimikrav

Enligt artikel 1.2 begränsas direktivets tillämpningsområde till leverantörer som har en omsättning på maximalt 350 miljoner EUR. Enligt en trappmodell i fem steg, baserad på leverantörens och köparens relativa storlek sett till årsomsättning, skyddas varje storlekskategori leverantörer vid affärer med köpare ur en större storlekskategori. I kapitel 4.2.3 redogörs närmare för den trappmodell som utgör tillämpningsområdet för UTP-direktivet.

Eftersom direktivet är ett minimidirektiv har medlemsstaterna möjlighet att införa nationella regler som går längre än vad direktivet kräver, så länge dessa regler är förenliga med EU-rätten. Sådana nationella bestämmelser kan sträcka sig längre än direktivet till exempel vad gäller köparnas och leverantörernas storlek eller skyddet för köpare.

2

En grundläggande fråga är därför om det finns skäl att låta den nya lagen få ett bredare tillämpningsområde genom att inkludera fler aktörer än vad som följer av direktivet? Det skydd som direktivet ger syftar uttryckligen till att gynna jordbruksproducenter och leverantörer av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

3

Även större

företag skyddas dock av direktivet med motiveringen att otillbörliga handelsmetoder i andra delar av kedjan kan få s.k. kaskadeffekter på jordbruksproducenterna.

4

Direktivets trappmodell kom till först under det sjätte trepartssamtalet i december 2018 och saknar motsvarighet i befintlig UTP-lagstiftning i medlemsstaterna. Konsekvensbedömningen av

2 Artikel 9 och skäl 40 till UTP-direktivet. 3 Artikel 39 och 43.2 i EUF-fördraget, skäl 10 till UTP-direktivet. 4 Se t.ex. skäl 7 och 9 till UTP-direktivet.

Den nya lagens tillämpningsområde Ds 2019:19

den utökade omfattningen är knapphändig.

5

Mot denna bakgrund

anser utredaren att påståendet om att kaskadeffekterna skulle vara som störst för leverantörer med en omsättning på upp till just 350 miljoner EUR kan ifrågasättas (se vidare härom i konsekvensbeskrivningen, avsnitt 13.3.1).

Otillbörliga handelsmetoder kan som tidigare konstaterat förekomma i alla led i jordbruks- och livsmedelskedjan. Såväl frivilligkoden SCI som den svenska branschrekommendationen om principer för god affärssed ger uttryck för detta eftersom koderna omfattar alla företag, oavsett storlek (se närmare härom i kapitel 5).

Kommissionen har uttalat att den diversifierade lagstiftning som i dag finns på området i de olika medlemsstaterna riskerar att störa den inre marknaden.

6

Syftena med en ramlagstiftning på EU-nivå är

därför att tillhandahålla gemensamma minimiramar mot otillbörliga handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan samt att samordna och utbyta praxis mellan medlemsstaterna.

7

Ett argument

för att behålla trappmodellen skulle då kunna vara att det är en fördel om det införs ett enhetligt tillämpningsområde inom EU. En majoritet av EU:s medlemsstater har emellertid redan specifik UTPlagstiftning. Flera medlemsstater har UTP-lagstiftning som omfattar alla aktörer i jordbruks- och livsmedelskedjan, oavsett storlek. Vissa medlemsstaters UTP-lagstiftning är begränsad till vissa företag baserat på storlek eller position i jordbruks- och livsmedelskedjan. Inget av medlemsländerna har ett tillämpningsområde som utgår från direktivets trappmodell, se vidare avsnitt 3.3. Mot denna bakgrund är det troligt att tillämpningsområdet för UTP-lagstiftningen kommer att vara differentierat mellan medlemsstaterna även efter genomförandet av UTP-direktivet.

Ur svensk synpunkt framstår det som mest intressant hur Sveriges största handelspartners väljer att reglera tillämpningsområdet. Det är fortfarande oklart huruvida dessa länder kommer att implementera trappmodellen eller inte.

5 Jfr WK 341/2019 INIT, Directive on unfair trading practices in the food supply chain - Note from the Commission on ”Assessment of an extension of the protection of the UTP Directive to undertakings with turnovers of up to EUR 350 million”. 6 Se t.ex. SWD(2018) 92 final, Commission staff working document - Impact assessment, s. 13. med där gjorda hänvisningar. 7 SWD (2018) 93 final, s. 1.

Ds 2019:19 Den nya lagens tillämpningsområde

7.3.2. Problem med trappmodellen

Direktivet utgår från att obalanser i förhandlingsstyrka kan komma att leda till otillbörliga handelsmetoder.

8

Trappmodellen utgår från

omsättning som mått på företagens förhandlingsstyrka. Det finns dock flera begränsningar med en sådan modell. Förhandlingsstyrka kan exempelvis vara både relativ och dynamisk, på sätt att den kan vara såväl situations- som aktörsberoende.

I skälen till UTP-direktivet fastslås att direktivet bör gälla för större aktörers marknadsbeteende gentemot aktörer som har en svagare förhandlingsposition.

9

Trappmodellen tar emellertid inte

hänsyn till företagens marknadsandelar, vilka i sig kan medföra en stark förhandlingsposition. Ett omsättningsmässigt litet företag kan ha stora marknadsandelar och därmed stark förhandlingsposition i förhållande till omsättningsmässigt större företag. Ett företags marknadsandelar är dock ett mått som svårligen kan fångas i en enkel lagstiftningsmodell.

En annan begränsning med trappmodellen är att företagsstrukturer – hur företag väljer att organisera sina verksamheter – får stor påverkan på beräkningen av omsättningen. För beräkning av omsättning hänvisas i direktivets artikel 1.2 till kommissionens rekommendation om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (SME-definitionen).

10

Enligt SME-

definitionen är beräkningen av en aktörs omsättning beroende av hur aktörens verksamhet är strukturerad. Ett företag kan vara fristående, vara ett partnerföretag eller vara anknutet till andra företag.

11

Verksamheten som den för direktivet aktuella

försäljningen avser kan t.ex. ingå som en liten del i en större koncern. Företagets totala omsättning blir därmed också ett mindre bra mått på förhandlingsstyrka. Beräkningen avviker vidare kraftigt från vad som tillämpas inom såväl konkurrensrätten som vid offentlig upphandling.

Indelningen i olika storlekskategorier riskerar vidare att leda till oönskade tröskeleffekter. Ett företag med omsättning om 151 miljoner EUR skyddas exempelvis endast mot köpare som omsätter

8 Skäl 1 till UTP-direktivet. 9 Skäl 14 till UTP-direktivet. 10 Europeiska kommissionens rekommendation 2003/361/EC av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag. 11 Se artikel 3 i bilagan till kommissionens rekommendation 2003/361/EC.

Den nya lagens tillämpningsområde Ds 2019:19

över 350 miljoner EUR medan en leverantör med en omsättning om 149 miljoner EUR skyddas mot köpare som omsätter 150 miljoner EUR. Indelningen i olika storlekskategorier kan leda till att såväl större som mindre företag anpassar sin företagsstruktur för att hamna i ett annat steg i trappan.

Särskilt mindre företag kan få svårt att få en klar bild av hur motpartens företag är strukturerat och hålla reda på hur omsättningen därmed ska beräknas. Köpare och leverantörer är hänvisade till årsredovisningar och liknande för att ta reda på en affärspartners omsättning. Vidare ska tillsynsmyndigheten som underlag för sin beräkning av omsättning begära in information från köparen eller leverantören.

Kommissionen har upprättat en användarguide med allmänna riktlinjer för företagare som ska använda SME-definitionen och beräkna omsättning.

12

Guiden är emellertid omfattande och SME-

definitionen bygger på kännedom om ett flertal kriterier. På den svenska marknaden förekommer vidare mellanformer av karaktären handlarägda butiker som ändå ingår i större kedjor, vilka delvis kan vara svårbedömda eller medföra avgränsningsfrågor vid beräkning av omsättning enligt SME-regelverket. En uppenbar risk finns att olika butiker i en och samma kedja – som de facto besitter ungefär samma förhandlingsstyrka tack vare sitt samarbete på inköpssidan – skulle komma att bedömas olika enligt UTP-regelverket.

Mot denna bakgrund finns enligt utredaren en stor risk att trappmodellen kommer att leda till en stor administrativ börda och bli svår att hantera särskilt för småföretagare, trots att den ändå inte ger eftersträvat resultat, d.v.s. ett mera träffsäkert regelverk.

Med trappmodellen kommer det ytterst att bli tillsynsmyndighetens uppgift att bedöma om ett företag faller inom lagens tillämpningsområde eller inte. Bedömningen kommer att ställa sig olika beroende på vem handelspartnern är. Detta kommer att innebära såväl merarbete som merkostnader även för tillsynsmyndigheten. Risken är vidare att fokus kommer att hamna på svårigheter med att beräkna omsättning och bedöma företagsstrukturer snarare än att på bedöma otillbörliga handelsmetoder.

12 Europeiska kommissionen, User guide to the SME Definition, Ref. Ares(2016)956541 - 24/02/2016.

Ds 2019:19 Den nya lagens tillämpningsområde

Det finns också en risk att trappmodellen leder till inlåsningseffekter. Med trappmodellen finns en risk att större köpare väljer bort att handla med mindre leverantörer och i stället väljer leverantörer med en högre omsättning för att slippa träffas av UTP-reglerna.

13

En sådan utveckling vore direkt kontraproduktiv,

och detta utgör enligt utredaren, sett i ljuset även av modellens komplexitet, ett avgörande argument mot att tillämpa trappmodellen i Sverige.

7.3.3. Förslag till tillämpningsområde

Trappmodellen har sammanfattningsvis inneboende kontraproduktiva effekter som slår hårdast mot dem som direktivet avser att skydda. De förbud mot otillbörliga handelsmetoder som föreslås får samtidigt närmast ses som en kodifiering av befintliga eller i vart fall önskvärda branschprinciper, jfr t.ex. branschens befintliga principer för god affärssed (se avsnitt 5.8.3). Det framstår sammanfattningsvis inte som kontroversiellt att lagfästa dessa principer och låta dem omfatta alla företag, oavsett storlek.

En utökning av tillämpningsområdet framstår tvärtom som väl förenlig med redan existerade branschpraxis eller samstämmiga önskemål om ändrad branschpraxis. Det skulle snarare framstå som märkligt och åtminstone svårt att pedagogiskt förklara varför det nya regelverket skulle vara lämpligt att tillämpa i vissa situationer och inte i andra. Med ett utökat tillämpningsområde följer möjligen en risk för s.k. forum shopping, vilket dock inte behöver vara entydigt negativt även om det kan medföra stora utmaningar för tillsynsmyndigheterna och långsiktigt medföra ett behov av ytterligare harmonisering (se närmare härom i avsnitt 13.3.2).

Syftet med UTP-direktivet är att stärka de svagare leverantörerna i jordbruks- och livsmedelskedjan mot otillbörliga handelsmetoder. För att syftet med direktivet ska uppnås krävs att de åtgärder som genomförs är effektiva. Systemet måste med andra ord vara lätt att tillämpa och inte leda till en ökad administrativ börda för företagandet.

13 Se t.ex. Herrera Anchustegui och Gjendemsjø, European Competition and Regulatory Law

Review; European Union - Evaluating the Commission’s Proposal for a Directive on Unfair Trading Practices. Competition in Fairness?, Issue 4 (2018), s. 287. Denna risk har även påtalats för utredaren av företrädare för branschen.

Den nya lagens tillämpningsområde Ds 2019:19

Ett enkelt system som inte skiljer på företag i olika storleksklasser ändrar inte det faktum att det i praktiken är de svagare aktörerna som primärt kommer att skyddas av regelverket, oaktat att detta ges mera generell giltighet.

Omsättning är ett trubbigt mått på förhandlingsstyrka som inte tar hänsyn till t.ex. marknadsandelar eller företagsstrukturer. De svagare aktörerna i livsmedelskedjan är ofta små och medelstora företag inom primärproduktionen, men kan även vara aktörer i livsmedelsindustrin eller större företag med svag förhandlingsstyrka.

Systemet med storleksindelning i olika trappsteg är svårtillämpat och riskerar att leda till ökad administrativ börda för såväl företagandet som för tillsynsmyndigheten. Det finns en stor risk att fokus hamnar på att beräkna omsättning och bedöma företagsstrukturer snarare än att på bekämpa otillbörliga handelsmetoder. Stora administrativa, principiella och pedagogiska fördelar finns att vinna med att ta bort trappmodellen. Men framförallt riskerar trappmodellen att leda till inlåsningseffekter genom att större företag väljer bort att handla med mindre leverantörer, vilket innebär att lagstiftningen får ett direkt kontraproduktivt syfte.

Övervägande skäl talar därmed för att den nya lagen bör få ett bredare tillämpningsområde än vad direktivet anger. Det framstår enligt utredaren som mest ändamålsenligt att alla företag i jordbruks- och livsmedelskedjan, oavsett storlek, omfattas av en UTP-lagstiftning. På så sätt stärks skyddet för primärproducenten ytterligare, vilket kan förväntas leda till en ökad primärproduktion. Ett sådant utfall framstår även som väl förenligt med och understödjer den svenska livsmedelsstrategin (se vidare avsnitt 6.1.4).

En utökning av tillämpningsområdet bedöms inte heller hindra handeln eller på något sätt vara oproportionerlig, se vidare i följande avsnitt.

7.3.4. En utökning av tillämpningsområdet är förenligt med reglerna om EU:s inre marknad

Eftersom direktivet är utformat som ett minimidirektiv står det medlemsstaterna fritt att införa regler som är strängare än de som fastställs i direktivet. Detta gäller dock under förutsättning att

Ds 2019:19 Den nya lagens tillämpningsområde

sådana nationella regler är förenliga med reglerna för den inre marknadens funktion och under förutsättning att sådana bestämmelser är proportionerliga.

14

Det är utredarens bedömning att dessa krav är uppfyllda. De föreslagna reglerna tar fortsatt sin direkta utgångspunkt i direktivets materiella regler, även om tillämpningen skulle utvidgas något. Åtgärderna är följaktligen till sin art konforma med inriktningen i direktivet. Med hänsyn till att det redan i dag finns en differentierad lagstiftning i EU, som avses kunna kvarstå, kan en utökning av tillämpningsområdet avseende till sin art konforma åtgärder, svårligen anses begränsa handeln.

Kommissionen har vidare uttalat att det är proportionerligt att frångå trappmodellen och utöka tillämpningsområdet.

15

Medlemsstaterna är inte bundna eller begränsade av direktivets legala grund vid det nationella genomförandet. Så länge det som direktivet ställer krav på uppnås kan den nationella genomförandelagstiftningen i övrigt stå på egna ben och ha ytterligare, andra eller vidare gående skyddssyften. Att direktivet har avgränsats med en trappmodell eller tidigare med trösklar för att hamna inom ramen för den legala grunden inom jordbrukspolitiken, begränsar således inte det nationella genomförandet på motsvarande sätt som det har satt ramarna för direktivet.

7.4. Definitioner i den nya lagen

7.4.1. Behovet av definitioner

Förslag: En definition av uttrycket ”jordbruks- och

livsmedelsprodukter” ska föras in i den nya lagen.

I artikel 2.1–2.5 i UTP-direktivet finns en förteckning med definitioner av fem uttryck som används i direktivet. Dessa är jordbruks- och livsmedelsprodukter, köpare, offentlig myndighet,

14 Artikel 9 och skäl 40 till UTP-direktivet. 15 Kommissionens expertmöte den 27 juni 2019 angående implementeringen av UTP-direktivet samt punkten 2 a i kommissionens svar på Danmarks förfrågan angående implementeringen av UTP-direktivet, AGRI.DDG3/AK/pm Ares (2019) 2489789, daterat den 12 april 2019.

Den nya lagens tillämpningsområde Ds 2019:19

leverantör samt jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror. Uttrycket ”jordbruks- och livsmedelsprodukter” ska definieras i den nya lagen för att säkerställa att uttrycket får samma betydelse som i direktivet. Definitionen ska av samma anledning motsvara den som finns i UTP-direktivets artikel 2.1. I övrigt saknas skäl att i lagtext definiera fler uttryck. Köpare, offentlig myndighet och leverantör är självförklarande uttryck som inte begränsas av direktivet annat än att konsumenter undantas från tillämpningsområdet (se avsnitt 7.1), vilket bör framgå av lagtexten. Utredarens särskilda överväganden om uttrycket jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror samt uttrycket leveransavtal utvecklas i följande avsnitt.

7.4.2. Särskilt om färskvarudefinitionen

Den färskvarudefinition som direktivet använder påverkar regelverket i två avseenden; betalningstider (artikel 3.1 första stycket a) och sena avbeställningar (artikel 3.1 första stycket b).

I UTP-direktivets artikel 2.5 definieras färskvaror som ”jordbruks- och livsmedelsprodukter som på grund av sin beskaffenhet i förädlingsledet kan komma att bli undermåliga för försäljning inom 30 dagar från skörd, produktion eller förädling”. I direktivets skäl anges dock att de definitioner som används i unionsakter med koppling till livsmedelslagstiftning har andra syften, såsom hälsa och livsmedelssäkerhet, och därför inte lämpar sig som utgångspunkt vid tillämpningen av UTP-direktivet.

16

Definitionen ger enligt utredaren upphov till många följdfrågor särskilt som direktivet å ena sidan föreskriver en särskild tidsgräns (30 dagar) samtidigt som denna å andra sidan inte alls ska beräknas på samma sätt som i livsmedelslagstiftningen. Frågan blir då på vilka grunder 30-dagarsfristen ska räknas?

Hur förhåller sig direktivets definition till livsmedelsindustrins hållbarhetsmärkningar ”sista förbruknings-datum” och ”bäst föredatum”? Det ska anmärkas att det inte finns någon generell harmonisering av dessa märkningar inom EU.

17

Sista

förbrukningsdag är ett datum som innebär att förbrukning efter

16 Skäl 17 till UTP-direktivet. 17 Det finns dock en harmonisering av bäst före-märkning av t.ex. ägg.

Ds 2019:19 Den nya lagens tillämpningsområde

detta datum inte är mikrobiologiskt säkert. Produkten får därför inte säljas efter utgånget datum (t.ex. köttfärs). Eftersom märkningen hänger ihop med livsmedelssäkerhet lämpar den sig inte för att definiera färskvaror enligt direktivet. En bäst före-märkning innebär att produkten garanteras samma kvalitet fram till ett visst datum. Produkten får dock fortsatt säljas efter bäst före-datum. Hållbarheten efter bäst före-datum beror på hur produkten hanteras.

Vidare uppstår i flera fall gränsdragningsfrågor. Produkter som kött och mjölk framstår som uppenbara färskvaror, men ska t.ex. torkat kött och UHT-behandlad mjölk särskiljas? Frukt och grönt är produkter som helt saknar bäst före-märkning, men torde generellt betraktas som färskvaror. Bör exempelvis lök, som har en relativt lång hållbarhet, särskiljas? Frysvaror intar en särställning. Färskvaror som exempelvis fisk och kött torde ”omvandlas” till ickefärskvaror om de fryses, men aldrig kunna återgå till färskvaror igen genom att produkterna åter tinas.

18

Det medför i princip att handel

med produkterna skulle kunna ske med ett bättre direktivskydd innan dessa fryses, vilket skulle kunna motverka en rationell livsmedelshantering med hög livsmedelssäkerhet.

Flera medlemsstater har bedömt att det finns en gränsdragningsproblematik med färskvarudefinitionen. Tjänstemän vid kommissionen har uttalat att man inte har för avsikt att upprätta en lista över produkter som får anses vara färskvaror, utan att en bedömning får göras i varje enskilt fall.

19

Sammanfattningsvis är risken med en färskvarudefinition att regelverket blir svårtillämpat och ökar den administrativa bördan för såväl berörda aktörer som tillsynsmyndigheten. Fråga uppkommer därmed om det finns anledning att upprätthålla direktivets gränsdragning mellan färskvaror och andra jordbruks- och livsmedelsprodukter. Av utredarens närmare överväganden i denna fråga (se avsnitt 8.2 och 8.3) framgår att det är utredarens slutsats att färskvaror inte bör särskiljas från övriga jordbruks- och livsmedelsprodukter.

Uttrycket ”jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror” behöver endast definieras i den nya lagen under

18 Jfr skäl 17 till UTP-direktivet som stadgar att definitionen gäller oberoende av hur produkten hanteras efter försäljning. 19 Kommissionens expertmöte den 27 juni 2019 angående implementeringen av UTP-direktivet.

Den nya lagens tillämpningsområde Ds 2019:19

förutsättning att uttrycket ska användas i lagen. Det är således utredarens bedömning att det inte heller behöver införas en färskvarudefinition i den nya lagen.

7.4.3. Särskilt om leveransavtal

I UTP-direktivet används genomgående uttrycket ”leveransavtal” för att beskriva relationen mellan köpare och leverantör. Direktivet fastställer inte någon definition av vad som avses med ”leveransavtal”. Definitionen av leveransavtal får enligt skälen till direktivet i stället fastställas i medlemsstaternas nationella rätt. Enligt utredarens uppfattning är det mot denna bakgrund inte någon egentlig skillnad mellan uttrycken leveransavtal respektive avtal. I svensk rättstradition används uttrycket leveransavtal endast på energiområdet. I jordbruks- och livsmedelskedjan används det gängse uttrycket ”avtal”, varför detta uttryck bör användas i lagtexten samt i den fortsatta framställningen. Detta gäller med undantag för när UTP-direktivet citeras. Vad som ska anses vara ett avtal får avgöras i det enskilda fallet, med utgångspunkt i avtalsrättsliga bestämmelser och principer om t.ex. gemensam partsvilja och konkludent handlande.

20

Någon definition av

uttrycket avtal behöver således inte lagregleras.

20 Jfr skäl 24 till UTP-direktivet.

8. Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

8.1. Allmänna överväganden

8.1.1. Direktivets krav

I kapitel 4.2.5 redogörs kort för de olika otillbörliga handelsmetoder som direktivet förbjuder. Eftersom det är ett minimidirektiv har medlemsstaterna möjlighet att införa nationella regler som går längre än vad direktivet kräver, så länge dessa regler är förenliga med EU-rätten. Det är således möjligt att inkludera fler otillbörliga handelsmetoder än vad som anges i direktivet. Det är också möjligt att exempelvis införa samma skydd för samtliga produkter i jordbruks- och livsmedelskedjan som för färskvaror. Enligt uppdragsbeskrivningen bör utgångspunkten vara att antalet otillbörliga handelsmetoder inte ska utökas, såvida detta inte kan motiveras med tydliga fördelar för företagandet, såsom minskad administrativ börda eller bättre förutsättningar att öka produktionen. I det följande anges utredarens överväganden om hur direktivet i denna del lämpligast ska genomföras i svensk rätt.

8.1.2. Sammanfattande synpunkter från samrådsmötena

En majoritet av aktörerna i samrådsmötena har förordat att vid genomförandet förenkla den nationella lagstiftningen genom att inte behandla färsk- och icke färskvaror olika. Eftersom två av direktivets krav gäller uteslutande färskvaror skulle det – givet att direktivets minimikrav samtidigt måste efterkommas – medföra att gå längre än direktivet föreskriver genom att 1) införa en betalningsperiod om

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

maximalt 30 dagar för samtliga jordbruks- och livsmedelsprodukter samt genom att 2) införa samma starka skydd mot sena annulleringar för samtliga jordbruks- och livsmedelsvaror som för färskvaror. Företrädare från handeln har ställt sig negativa till att likabehandla färsk- och icke-färskvaror. Några aktörer har framfört att det bör införas ytterligare en otillbörlig handelsmetod; ett förbud mot långa aviseringstider för prisändringar.

8.1.3. Utredarens övergripande överväganden

Samtliga bestämmelser bör formuleras klart och tydligt så att systemet blir lättillämpat och inte lämnar utrymme för några mer betydande skönsmässiga bedömningar. Utgångspunkten bör enligt utredaren vara att skapa ett enkelt system som inte skiljer färskvaror från andra jordbruks- och livsmedelsprodukter. Detta skulle ligga i linje med den handelspraxis som redan tillämpas eller i vart fall anses lämplig bland berörda aktörer. Ett genomförande i enlighet med direktivets minimikrav skulle vidare riskera att vara kontraproduktivt, t.ex. genom att betalningstiderna skulle kunna komma att öka i stället för att minska.

Det bör sammanfattningsvis införas vad som kan betecknas som en 30/30-regel, innebärande att annullering ska ske senast 30 dagar i förväg och betalning senast 30 dagar efter. Bestämmelserna ska gälla för samtliga jordbruks- och livsmedelsprodukter. Det innebär att Sverige går längre än vad direktivet kräver vad gäller betalningstider respektive annullering av jordbruks- och livsmedelsprodukter av annat än färskvaror. Dessa ska enligt utredarens förslag likabehandlas med färskvaror, se vidare under avsnitt 8.2 och 8.3. I övrigt saknas skäl att införa strängare regler än vad direktivet kräver.

De olika förbuden mot otillbörliga handelsmetoder som uppräknas i direktivets artikel 3 kan sammanfattningsvis indelas i sex kategorier. Dessa är handelsmetoder som avser betalningstider, villkorsändringar (däribland annullering), skriftlighetskrav, företagshemligheter, repressalier och kostnadsfördelning. Det är utredarens uppfattning att förbuden rent lagtekniskt bör systematiseras och struktureras i denna ordning och inte i direktivets ordningsföljd. I framställningen nedan redogörs därför för direktivets otillbörliga handelsmetoder i den ordning som de

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

struktureras i författningsförslaget. Närmare om utredarens indelning av de otillbörliga handelsmetoderna i olika kategorier framgår av avsnitt 8.13. I bilaga 3 till denna promemoria anges i tabellform hur UTP-direktivets olika artiklar genomförs i svensk rätt.

Det samlade syftet med dessa utgångspunkter är att tillskapa ett system som är enkelt att förstå och informera om liksom enkelt att tillämpa och därmed förhoppningsvis också effektivt.

8.2. Förbud mot betalning senare än 30 dagar efter anmodan

Förslag: Det ska införas ett förbud mot att köparen betalar

leverantören för beställda jordbruks- och livsmedelsprodukter senare än 30 dagar efter det att leverantören har framställt ett krav på att fordringen betalas.

Om köparen fastställer det belopp som ska betalas ska betalningsperioden löpa från och med

1. slutet av en överenskommen leveransperiod, högst en månad,

under vilka leveranser har gjorts, om avtalet föreskriver att produkterna levereras regelbundet, eller

2. från och med leveransdagen, om avtalet inte föreskriver att

produkterna levereras regelbundet. De undantag från angivna betalningstiders tillämpningsområde som anges i UTP-direktivets artikel 3.1 andra och tredje stycket ska införas som särskilda undantagsbestämmelser, i den mån undantagen inte redan framgår av räntelagen.

8.2.1. UTP-direktivets krav och lagstiftningsbehovet

Artikel 3.1 första stycket a i UTP-direktivet avser reglering av betalningstider i jordbruks- och livsmedelskedjan. Artikeln anger i korthet att det ska införas ett förbud mot betalningstider som överstiger 30 dagar för jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror respektive 60 dagar för andra jordbruks- och livsmedelsprodukter. I skälen till direktivet anges att färskvaror vanligtvis används eller säljs snabbt och att betalning för färskvaror

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

senare än 30 dagar därför inte är förenligt med god affärssed. För att jordbrukare och deras likviditet ska skyddas på ett bättre sätt ska leverantörer av jordbruks- och livsmedelsprodukter inte behöva vänta på betalning längre än 60 dagar.

1

Bestämmelsen är tvingande

och saknar motsvarighet i svensk rätt. Det krävs därför lagstiftning.

Som redovisas i avsnitt 5.6 gäller enligt nuvarande ordning generellt att, om inget annat har avtalats mellan parterna, betalning ska ske vid leverans. Parterna har emellertid möjlighet att genom avtal avvika från den huvudregeln. Möjligheterna att avtala om längre betalningstider är dock begränsade så att en fordran förfaller till betalning senast 30 dagar efter att borgenären har framställt ett krav. Det finns också en undantagsregel som innebär att, vid avtal mellan näringsidkare, betalning kan ske senare, om borgenären uttryckligen har godkänt detta.

UTP-direktivet lämnar inte utrymme för parterna att i det enskilda fallet avtala om längre tid än vad som följer av de regler som finns i direktivet.

Det finns därför behov av lagändringar som innebär att parterna i sådana fall som ligger inom direktivets tillämpningsområde inte kan tillämpa längre betalningstider än de som ska gälla genom de bestämmelser som genomför direktivet och som redan gäller som dispositiv rätt mellan näringsidkare.

Övervägandena i denna del gäller också om Sverige ska införa samma skydd för samtliga jordbruks- och livsmedelsprodukter som för jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror. Med hänsyn till direktivets skyddssyften måste i så fall betalningstiderna generellt regleras till den lägsta av flera nivåer. Detta skulle innebära en tvingande reglering av en betalningsperiod om maximalt 30 dagar för samtliga jordbruks- och livsmedelstransaktioner. Enligt utredaren talar övervägande skäl för en sådan lösning.

8.2.2. En generell 30-dagarsregel för betalning inom jordbruks- och livsmedelskedjan

I näringslivet i stort har betalningstiderna ökat i avtalsförhållanden mellan mindre och större företag.

2

De bestämmelser om

1 Skäl 17 till UTP-direktivet. 2 Se närmare härom i t.ex. Tillväxtverkets och Bolagsverkets Utredning av vissa frågor i anslutning till promemorian Krav på rapportering av betalningstider, N2018/05881/KSR.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

betalningsperioder som fastställs i UTP-direktivet utgör särskilda regler för jordbruks- och livsmedelssektorn. Vid handelstransaktioner i allmänhet gäller, som tidigare redogjorts för, redan att parternas möjligheter att avtala om betalningstider som huvudregel är begränsade på så sätt att en fordran ska betalas senast 30 dagar efter det att borgenären har framställt krav härom. Det kan konstateras att betalningstiderna i jordbruks- och livsmedelskedjan enligt uppgifter från branschen redan är i genomsnitt cirka 30 dagar. En bestämmelse om 60 dagar är med andra ord ingen förbättring. En sådan bestämmelse riskerar tvärtom att uppfattas som den ”normala” betalningsperioden och därmed leda till längre betalningstider än vad som är praxis idag.

3

Bestämmelsen om betalningsperiodens längd handlar om riskfördelning. Flera mindre leverantörer uppger att de inte sällan får agera ”bank” åt stora köpare genom att gå med på långa betalningstider. Det är inte rimligt att primärproducenterna ska stå för handelns krediter. Genom en marknadsrättslig och generell 30dagarsregel bör möjligheterna att åstadkomma kortare betalningstider inom jordbruks- och livsmedelskedjan förbättras. I och med att det är fråga om en bestämmelse som gäller inom en avgränsad sektor, finns det möjlighet att utöva offentlig tillsyn beträffande en sådan marknadsrättslig bestämmelse. Därigenom förskjuts finansieringsbördan och risken fördelas på ett rimligare sätt. Långa betalningstider inom sektorn leder nämligen till försämrad likviditet för leverantörerna, vilket i sin tur ger dem sämre möjligheter att driva och utveckla sina verksamheter. En fördel med att införa en generell 30-dagarsregel är mot denna bakgrund att likviditeten kan förväntas bli bättre för små och medelstora företag, ett av syftena med bestämmelsen.

4

Vidare kan förbättrad likviditet

för primärproducenter förväntas leda till ökad lönsamhet och produktionsvolym, vilket är i linje med den nationella livsmedelsstrategin.

Även starka förenklingsskäl talar för en generell 30-dagarsregel. Vad som avses med en färskvara riskerar att bli föremål för tolkningar och innebära svåra gränsdragningsfrågor. En särskild färskvarubestämmelse riskerar därmed att försvåra tillämpningen av

3 Samma argument framfördes även mot förslaget om en 60-dagarsregel i samband med genomförandet av direktiv 2011/7/EU, se prop. 2012/13:36 s. 19 f. 4 Skäl 17 till UTP-direktivet.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

bestämmelsen om betalningstider. Även detta talar för att det inte bör göras någon skillnad på färskvaror och andra jordbruks- och livsmedelsprodukter. De allmänna skälen mot en särskild färskvarudefinition utvecklas närmare i avsnitt 7.4.2.

Utredarens samlade bedömning är därför att det bör införas en bestämmelse i den nya lagen om att en leverantörs fordran på betalning för jordbruks- eller livsmedelsvaror, färska eller ej, aldrig förfaller till betalning senare än 30 dagar efter det att leverantören har krävt att fordringen betalas. Samma starttidpunkt för betalningstidens längd ska gälla, oavsett om det är fråga om regelbundna eller oregelbundna leveranser. Undantag från tillämpningsområdet ska införas i särskilda bestämmelser och en specialregel ska reglera situationen att köparen fastställer priset genom en s.k. avräkning, se utredarens närmare överväganden i dessa delar i följande avsnitt.

8.2.3. Betalningstidens starttidpunkt

När det gäller sista betalningstid anger direktivets artikel 3.1 första stycket a i-ii) att förbudet ska omfatta betalningar

i. om leveransavtalet föreskriver att produkterna levereras regelbundet:

  • för jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror, senare än 30 dagar efter utgången av en överenskommen leveransperiod under vilken leveranser har gjorts, eller senare än 30 dagar efter dagen då det belopp som ska betalas för leveransperioden fastställs, beroende på vilken dag som infaller sist,
  • för andra jordbruks- och livsmedelsprodukter, senare än 60 dagar efter utgången av en överenskommen leveransperiod under vilken leveranser har gjorts, eller senare än 60 dagar efter dagen då det belopp som ska betalas för leveransperioden fastställs, beroende på vilken dag som infaller sist,

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

vid tillämpningen av de betalningsperioder som anges i detta led ska de överenskomna betalningsperioderna anses omfatta högst en månad,

ii. om leveransavtalet inte föreskriver att produkterna levereras regelbundet:

  • för jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror, senare än 30 dagar efter leveransdagen, eller senare än 30 dagar efter dagen då det belopp som ska betalas fastställs, beroende på vilken dag som infaller sist,
  • för andra jordbruks och livsmedelsprodukter, senare än 60 dagar efter leveransdagen, eller senare än 60 dagar efter dagen då det belopp som ska betalas fastställs, beroende på vilken dag som infaller sist,

utan hinder av vad som sägs i led a i och ii, om köparen fastställer det belopp som ska betalas

  • ska de betalningsperioder som avses i led i löpa från och med slutet av en överenskommen leveransperiod under vilken leveranser har gjorts, och
  • ska de betalningsperioder som avses i led ii löpa från och med leveransdagen.

De alternativa starttidpunkter som anges i direktivet har motiverats bland annat med att leverantören vid regelbundna leveranser ska slippa ställa ut dagliga fakturor.

5

De olika starttidpunkterna framstår

dock som onödigt komplicerade och svårtillämpade. Det finns också en risk för att fristerna kringgås. För att åstadkomma en tydlig bestämmelse är det lämpligare att utgå från en tidpunkt som är enkel att fastställa. Det är utredarens uppfattning att starttidpunkten mot denna bakgrund i stället bör räknas från betalningskravet.

6

På så sätt

är det leverantören (dvs. borgenären) som, genom att framställa ett betalningskrav, förfogar över betalningsperiodens början. En sådan bestämmelse om starttidpunkt framstår som lika förmånlig eller

5 Se kommissionens svar (3) på Irlands förfrågan angående implementeringen av UTP-direktivet, AGRI.DDG3/Ares (2019) 3510082. 6 Jfr t.ex. 1 kap. 5 § lagen (1936:81) om skuldebrev, 49 § köplagen (1990:931) och 2 a § räntelagen (1975:635).

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

möjligen som mer förmånlig än direktivets alternativa tidpunkter.

7

Därmed tillgodoses också direktivets krav. En sådan ordning skulle dessutom vara i linje med gällande civilrätt, jfr 2 a § räntelagen (1975:635).

I vissa sektorer, däribland mjölksektorn, är det köparen som enligt handelspraxis fastställer det belopp som ska betalas. Detta sker ofta genom avräkning efter kvalitetsanalys. En bestämmelse som utgår från leverantörens krav på betalning lämpar sig således mindre väl för sektorer med detta handelsbruk. En särskild bestämmelse för de fall där köparen fastställer det belopp som ska betalas måste därför införas. I dessa fall bör leveransen vara utgångspunkten för beräkning av betalningsperioden. Mot denna bakgrund ska starttidpunkten vid regelbundna leveranser räknas från och med slutet av en överenskommen leveransperiod, varvid leveransperioden ska anses omfatta högst en månad, och vid oregelbundna leveranser från och med leveransdagen, jfr artikel 3.1 a sista stycket i UTP-direktivet.

8.2.4. Särskilda undantag från tillämpningsområdet

I artikel 3.1 andra stycket stadgas att förbudet under artikel 3.1 första stycket a inte ska påverka följderna av sena betalningar och de påföljder som fastställs i direktivet om bekämpande av sena betalningar (2011/7/EU)

8

eller möjligheten för en köpare och

leverantör att komma överens om en värdefördelningsklausul i den mening som avses i artikel 172 a i den s.k. marknadsordningsförordningen (1308/2013).

9

Vidare stadgas i tredje stycket att

förbudet under 3.1 första stycket a inte ska tillämpas på betalningar som gjorts inom ramen för skolmjölksprogrammet i enlighet med artikel 23 i marknadsordningsförordningen, av offentliga organ som tillhandahåller hälso- och sjukvård i den mening som avses i artikel 4.4 b i direktivet om bekämpande av sena betalningar, eller under vissa angivna förutsättningar enligt leveransavtal mellan leverantörer

7 Jfr SOU 2012:11 s. 109 f. 8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/7/EU av den 16 februari 2011 om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner. 9 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 1308/2013 av den 17 december 2013 om upprättande av en samlad marknadsordning för jordbruksprodukter och om upphävande av rådets förordningar (EEG) nr 922/72, (EEG) nr 234/79, (EG) nr 1037/2001 och (EG) nr 1234/2007.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

av druvor eller must för vinframställning och deras direkta köpare. Undantagsbestämmelsernas närmare ordalydelse framgår av UTPdirektivet, se promemorians bilaga 2.

Direktivet om bekämpande av sena betalningar (2011/7/EU) är, såvitt nu är av intresse, genomfört i 2 a § räntelagen (1975:635) och vad som stadgas i marknadsordningsförordningen är direkt tillämpligt i svensk rätt. Enligt 1 § andra stycket räntelagen gäller lagen i den mån annat inte är särskilt föreskrivet. Således framgår redan av lag att 2 a § räntelagen inte gäller när bestämmelsen som genomför förbudet i 3.1 första stycket a är tillämplig. Någon ytterligare bestämmelse för att uppfylla direktivets krav i artikel 3.1 andra stycket första strecksatsen behöver därför inte införas i den nya lagen.

När det gäller artikel 4.4 b i direktivet om bekämpande av sena betalningar (2011/7/EU) har Sverige valt att inte utnyttja den möjlighet som nämnda artikel ger att i vissa undantagsfall införa betalningstider upp till sextio dagar för myndighet eller annat offentligt organ.

10

Således gäller redan 30 dagars betalningstid för

dessa aktörer, vilka även omfattas av det s.k. skolmjölksprogrammet från vilket skolor och förskolor kan ansöka om stöd.

11

Andra

medlemsstater har dock rätt att tillämpa undantaget, varför undantaget med hänsyn till direktivets och den nya lagens gränsöverskridande tillämpningsområde ska införas.

Utredaren gör motsvarande överväganden beträffande undantaget avseende en värdefördelningsklausul och undantaget för druvor och must för vinframställning. Dessa bedöms visserligen begränsat relevanta för svenskt vidkommande. Det är dock utredarens uppfattning att oavsett om eller i vilken utsträckning svenska förhållanden berörs av nämnda undantag ska dessa genomföras i den nya lagen med hänsyn till den nya lagens gränsöverskridande tillämpningsområde.

Undantagsbestämmelsernas ordalydelser bör genomföras så nära direktivtexterna som möjligt.

10 Se prop. 2012/13:36 s. 20 f. 11 Ansökan och utbetalning sker via Jordbruksverket.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

8.3. Förbud mot annullering av en order

Förslag: Det ska införas ett förbud mot att köparen annullerar

sin order av jordbruks- eller livsmedelsprodukter med kortare varsel än 30 dagar.

8.3.1. UTP-direktivets krav och lagstiftningsbehovet

Artikel 3.1 första stycket b reglerar förbud mot sena avbeställningar i jordbruks- och livsmedelskedjan. Enligt artikeln ska det råda förbud mot en köpares annullering av jordbruks- och livsmedelsprodukter med så kort varsel att leverantören inte rimligen kan förväntas hitta något annat sätt att få avsättning eller användning av dessa varor. Bestämmelsen är tvingande och saknar motsvarighet i svensk rätt. Det krävs därför lagstiftning.

Direktivet uppställer en 30-dagarsregel eftersom annullering av färskvaror med mindre än 30 dagars varsel alltid anses vara otillbörligt eftersom leverantören då sannolikt inte kan hitta en alternativ avsättning för dessa produkter. Möjligheterna att hitta ny avsättning i det enskilda fallet saknar dock betydelse enligt regeln, som har generell avfattning och är av marknadsrättslig karaktär.

För produkter inom vissa sektorer kan ännu kortare annulleringsperioder ge tillräckligt med tid för leverantörer att sälja produkterna på annat håll eller använda dem själva. Medlemsstaterna får därför föreskriva kortare annulleringsperioder för sådana sektorer i vederbörligen motiverade fall.

12

8.3.2. En generell 30-dagarsregel för annullering inom jordbruks- och livsmedelskedjan

Frågan i denna del gäller om Sverige ska införa samma skydd för samtliga jordbruks- och livsmedelsprodukter som för färskvaror. Utredaren har inte tagit i närmare övervägande att införa kortare annulleringsfrister än vad direktivet föreskriver. Skälet härtill är att produkterna inom jordbruks- och livsmedelssektorn är så

12 Skäl 20 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

diversifierade att en mer detaljerad reglering riskerar att bli svårtillämpad.

Annulleringsförbudet handlar om riskfördelning i fråga om volym. Såväl skörd som konsumentefterfrågan varierar. Leverantörerna framstår som bäst lämpade att förutse produktionsvolym och köparna att förutse volym i efterfrågan. Det kan argumenteras för att en större del av risken bör förläggas hos dagligvaruhandeln, som styr över avsättningen av varorna genom utbud och pris. Vid en bedömning av parternas möjligheter att avgöra fluktuationer i utbud och efterfrågan framstår 30 dagar generellt som en rimlig avvägning mellan köparens respektive leverantörens affärsrisk.

I konsekvens med principen om förenkling bör bestämmelsen inte särskilja färskvaror från andra jordbruks- och livsmedelsprodukter. Utredarens närmare överväganden i frågan om färskvarudefinitionen presenteras i avsnitt 7.4.2 och nedan. En ytterligare förenklingsaspekt är att det torde vara svårt att upprätthålla gränsdragningen fullt ut mellan vad som är en ensidig retroaktiv villkorsändring avseende volym, som alltid ska vara förbjuden (se avsnitt 8.4), och å andra sidan en avbeställning senare än 30 dagar, som enligt direktivets minimikrav ska vara förbjuden bara för färskvaror.

Av samrådsmötena som utredningen har haft framgår att problemen med att hitta alternativ avsättning vid avbeställning med kort framförhållning inte enbart kommer i fråga om färskvaror. Exempelvis har de egna märkesvarorna (EMV) ingen annan omsättningsmarknad. Uppskattningsvis utgör EMV minst 25–30 procent av dagligvarumarknaden.

13

Inte minst mot denna bakgrund

tycks det finnas ett behov av skydd mot sena avbeställningar för samtliga jordbruks- och livsmedelsprodukter. Det framstår vidare som ett rimligt krav att inte avbeställa en order av jordbruks- eller livsmedelsprodukter med ett varsel på mindre än 30 dagar.

Enligt den föreslagna bestämmelsen ska en annullering med ett varsel på mindre än 30 dagar vara marknadsrättsligt förbjuden enligt den nya lagen. För att uppfylla direktivets krav får 30-dagarsregeln inte ge utrymme för skönsmässiga bedömningar eller innehålla något stadgande om rimliga förväntningar på alternativa avsättningsmöjligheter (jfr ordalydelsen i artikel 3.1 första stycket

13 Uppgifter från Livsmedelsföretagen och Kött- och Charkföretagen.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

b). En annullering med ett varsel på mindre än 30 dagar hindrar givetvis inte att leverantören i vissa fall kan få faktisk möjlighet till alternativ avsättning eller användning. Detta förhållande är emellertid intressant endast ur civilrättslig synpunkt. Rent civilrättsligt kan en köpare i en sådan situation undgå skadeståndsansvar. På motsvarande sätt gäller att om en leverantör vill kräva civilrättsligt skadestånd med anledning av en sen avbeställning, måste leverantören i stället använda sig av köp- och skadeståndsrättsliga bestämmelser. Detta innebär att leverantören får föra sådan talan i allmän domstol.

En risk med att införa en 30-dagarsregel för alla jordbruks- och livsmedelsvaror är restriktivitet i inköp eller att order i stället läggs med kort framförhållning. Bestämmelsen riskerar i sådant fall att leda till att volymrisken skjuts tillbaka på leverantörerna. Redan idag sker dock beställningar med kort framförhållning från dagligvaruhandelns sida, enligt principen att den största delen av produktens hållbarhetstid ska ligga hos konsumenten. Möjligheterna till returer är också betydande. Mot denna bakgrund bedöms den föreslagna bestämmelsen inte leda till några större negativa effekter på marknaden. Den kan heller inte ses isolerat utan fyller en funktion tillsammans framförallt med regeln om ensidiga villkorsändringar.

Däremot arbetar många branscher inom jordbruks- och livsmedelskedjan efter prognoser och löpande leveranser. Detta gäller inte minst avseende säsongsprodukter, vid högtider och helgdagar, då nästan all beredskap baseras på prognoser. Svårigheter uppstår med att bedöma när en prognos övergår i order. Mot denna bakgrund finns en risk att bestämmelsen kringgås genom att köparen lägger prognoser i form av en volymspecifikation, som inte kvalificerar som en avtalsrättsligt bindande order.

Även om direktivets regel framstår som relativt enkel att kringgå är den tydlig och måste genomföras. Frågan om skillnaden mellan prognos och order är med andra ord av civilrättslig karaktär och avgörs med hjälp av avtalsrättsliga bestämmelser och principer om t.ex. partsvilja och konkludent handlande. Problematiken bör i första hand hanteras genom tydliga avtal (se vidare om skriftlighetskrav i avsnitt 8.5). På så sätt skulle man också lättare kunna identifiera avbeställningar som utgör ensidiga ändringar av avtalsvillkor (se nedan under avsnitt 8.4).

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

Sammanfattningsvis överväger starka förenklingsskäl de eventuella nackdelar som en generell 30-dagarsregel innebär. Skälen för att inte behandla färskvaror annorlunda än andra varor har tidigare utvecklats mer allmänt, se avsnitt 7.4.2 och 8.2.

8.4. Förbud mot ensidigt ändrade villkor

Förslag: Det ska införas ett förbud mot att köparen ensidigt

ändrar villkoren i ett avtal för jordbruks- och livsmedelsprodukter i fråga om intervall, metod, plats, tid eller volym för leveransen, kvalitetskrav, betalningsvillkor eller priser, eller vad gäller tillhandahållandet av vissa angivna tjänster.

8.4.1. UTP-direktivets krav och lagstiftningsbehovet

Artikel 3.1 första stycket c stadgar ett förbud mot ensidiga ändringar av avtalsvillkor i leveransavtal för jordbruks- och livsmedelsprodukter. Enligt artikeln är det förbjudet för köparen att ensidigt ändra i ett avtal för jordbruks- och livsmedelsprodukter i fråga om intervall, metod, plats, tid eller volym för leveransen, kvalitetskrav, betalningsvillkor eller priser, eller vad gäller tillhandahållandet av tjänster i den mån de uttryckligen anges i punkten 3.2. Eftersom det är en förbudsregel av ingripande karaktär får uppräkningen uppfattas som uttömmande. När det gäller hänvisningen till ”tjänster” i artikel 3.1 första stycket c avses enbart de tjänster som räknas upp i artikel 3.2 första stycket b–f och hänvisningen ska således inte förstås som en utvidgning av direktivets tillämpningsområde.

14

Beträffande relationen mellan det

absoluta förbudet mot ensidighet och de dispositiva förbuden i artikel 3.2 första stycket b–f utvecklas detta ytterligare nedan i avsnitt 8.4.2 och 8.11.2. Det kan anmärkas att även annulleringsförbudet kan få betydelse i sammanhanget, se avsnitt 8.3.2. Bestämmelsen är tvingande och saknar motsvarighet i svensk rätt. Det krävs därför lagstiftning.

14 Skäl 13 till UTP-direktivet och kommissionens svar (8) på Danmarks förfrågan angående implementeringen av UTP-direktivet, AGRI.DDG3/AK/pm Ares (2019) 2489789, daterat den 12 april 2019.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

8.4.2. Allmänt om ensidiga villkorsändringar

Till förtydligande av artikel 3.1 första stycket c anges följande i direktivets skäl. Starkare köpare bör inte ändra överenskomna villkor ensidigt, t.ex. genom att avlista produkter som omfattas av ett leveransavtal. Detta bör dock inte gälla i situationer då det finns ett avtal mellan en leverantör och en köpare som särskilt anger att köparen kan specificera en särskild del av transaktionen i ett senare skede med avseende på framtida order. Det kan exempelvis gälla de beställda kvantiteterna. Ett avtal är inte nödvändigtvis ingått vid en viss tidpunkt för alla aspekter av transaktionen mellan leverantör och köpare.

15

Beträffande frågan om vilka krav som gäller för ensidiga villkorsändringar kan inledningsvis konstateras att ensidiga avtal eller för den skull ensidiga avtalsändringar inte är civilrättsligt giltiga enligt svensk rättstradition. Avtal förutsätter ju en gemensam partsvilja.

I utredningens samrådsmöten har det framkommit att många leverantörer känner sig tvingade att gå med på villkorsändringar som i praktiken framstår som ensidiga. Det är redan själva uppställandet av ett ensidigt krav på villkorsändring som är föremål för förbudet, vilket gäller oavsett om motparten sedermera godtar villkorsändringen (vilken då inte längre är ensidig) eller inte. Regeln avser därigenom skydda avtalsrättens grundprincip om ”pacta sunt servanda” mot den starkare partens ensidiga krav på omförhandling.

Att ensidigt uppställa krav på villkorsändringar i strid mot regeln är otillåtet oavsett om villkorsändringarna avser framtid eller historisk tid innebär att en eventuell retroaktivitet inte får någon omedelbar betydelse för bedömningen. Det ligger dock i sakens natur att en villkorsändring som ställs upp av ena parten i efterhand även kan framstå som bristande i reciprocitet.

Väsentliga gränsdragningsfrågor kan naturligtvis uppkomma mellan vad som i hårda avtalsförhandlingar är att anse som en kommersiellt motiverad och förhandlad ändring av avtalsvillkoren respektive vad som är att anse som en ensidigt uppställd och därigenom förbjuden villkorsändring. Själva ensidigheten i uppställandet torde därvid normalt bli avgörande. Det är således inte den eventuella ensidigheten i avtalsrelationen som ska bedömas, utan

15 Skäl 21 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

varje förändring i avtalsrelationen och hur densamma har kommit till stånd, vilket dock naturligtvis inte kan ses isolerat från avtalet som helhet eller från andra genomförda villkorsändringar.

En praktiskt betydelsefull fråga blir därmed om det vid succesiv avtalsbindning kan föreligga ensidighet, genom att den ena parten förpliktar sig först och tyngdpunkten är olika i de successiva avtalen. Avtalssituationer där leverantörer, åtminstone under en kortare period, förbinder sig till ett visst pris eller en viss volym utan att det andra huvudvillkoret är fastställt framstår som relativt vanliga inom handeln med jordbruks- och livsmedelsprodukter. Det är utredarens uppfattning att det kommer att ställas krav på en bedömning av ensidigheten inte minst i sådana situationer.

Kommersiella avtalsrelationer förändras ofta löpande och villkoren fastställs inte sällan efter hand. Situationen inom handeln ser typiskt sett ut på följande sätt: Inledningsvis träffas ett ramavtal, sedan görs en volymprognos, därefter fastställs pris (cirka 12–14 veckor före ikraftträdande med hänsyn till begränsningar i systemen för prisändringar) och slutligen beställs en volym kort före leverans. Volymprognoserna anses vanligen formellt oförbindande.

I skälen till direktiven anges att förbudet mot ensidighet inte bör omfatta situationer då det finns ett avtal mellan en leverantör och en köpare som särskilt anger att köparen kan specificera en särskild del av transaktionen i ett senare skede med avseende på framtida order, exempelvis de beställda kvantiteterna. Enbart den situationen att ett villkor fastställs senare medför således inte att villkorsändringen blir ensidig i regelns mening. Om däremot den ena parten ensidigt fastställer villkoret i efterhand, står det i strid mot regeln, även om avtalet har föreskrivit en sådan lösning. Om t.ex. leverantören anses ha en skyldighet att leverera vilken kvantitet som köparen än specificerar, kan den nya volymen utgöra en ensidig villkorsändring. Om däremot leverantören har möjlighet att acceptera eller avvisa den nya volymen, har någon ensidighet inte förelegat.

Sammanfattningsvis ska förbudet mot ensidiga avtalsvillkorsändringar inte kunna kringgås genom att köparen förbehåller sig rätten att ensidigt besluta om alla eller flertalet centrala avtalsvillkor som volym eller pris. En bedömning får göras av avtalsläget vid olika successiva tidpunkter under avtalsförhållandet och vid ingen sådan tidpunkt får ändringar uppställas ensidigt. Rimligen bör alltid en bedömning av avtalet i dess helhet göras för att kunna avgöra om

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

ändringen utgör en ensidig ändring av avtalsvillkor. Bedömningen skiljer sig således från den bedömning som görs vid tillämpningen av annulleringsförbudet, vilket endast tar sikte på leveransvolymen.

Reglerna om ensidiga avtalsvillkor bör enligt utredaren ges en ändamålsinriktad (teleologisk) tolkning när de appliceras på de ofta komplicerade och successiva avtalsförhållandena inom handeln med livsmedels- och jordbruksprodukter. Enligt utredaren syftar ensidighetsförbudet till att understödja principen att de väsentliga avtalsvillkoren ska fastställas, om än inte nödvändigtvis samtidigt, i ett sammanhang så att de kommer att balansera varandra, och att denna balans inte förskjuts i efterhand genom att avtalsinnehållet dikteras eller ändras av en starkare part.

I direktivets skäl anges att avlistning av produkter som omfattas av ett leveransavtal kan utgöra en ensidig ändring av överenskomna avtalsvillkor. En ensidigt uppställd villkorsändring som avlistning torde vidare under vissa förutsättningar även kunna bedömas som en kommersiell repressalie. Handelsmetoden får då bedömas enligt den punkten i stället. Se närmare om avlistning och kommersiella repressalier i avsnitt 8.7.

8.4.3. Särskilt om standardavtal m.m.

Förbudet avser inte att hindra standardavtal. Standardavtal är vanligt förekommande på området och dessa ger i sig upphov till en rad problematiska frågeställningar som dock inte är nya i aktuellt sammanhang.

16

Enligt utredaren tar direktivet inte sikte på

tillämpningen av standardavtal, utan endast på den eventuella ensidigheten i villkorsändringar.

Fråga uppkommer i sammanhanget vad som gäller vid omförhandling av ramavtal och standardvillkor. Enligt utredaren kan en ändring av sådana inte i sig anses vara en ensidig villkorsändring, utan en bedömning får göras av den process varigenom ändringarna tillkommer.

Som exempel kan nämnas att Systembolaget, med hänsyn till Sveriges förpliktelser i samband med EU-medlemskapet, anses rättsligt förhindrat att avtala om olika villkor för olika leverantörer. EU-rättsliga krav om likabehandling innebär att Systembolaget

16 Se t.ex. Bernitz, Standardavtalsrätt, 9 uppl., 2018.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

informerar och aviserar om ”ensidiga” ändringar av standardvillkor med viss framförhållning. Under aviseringsperioden är det möjligt att inkomma med synpunkter på förändringarna och anpassa sina leveranser och priser. De krav som därvid ställs på leverantörerna kan enligt utredaren i normalfallet inte anses komma i konflikt med det aktuella förbudet mot ensidighet. Detta gäller självklart under förutsättning att aviseringstiden är tillräckligt lång och att avtalsändringen inte kolliderar med någon leveransplikt, utan att leverantören kan dra tillbaka sin produkt eller förändra sina erbjudna villkor med avseende bl.a. på pris. Med den framförhållning som Systembolaget typiskt sett har i dessa sammanhang torde detta mer eller mindre regelmässigt vara uppfyllt.

8.5. Förbud mot att underlåta att skriftligen bekräfta avtalsvillkor

Förslag: Det ska införas ett förbud mot att köparen underlåter

att tillmötesgå leverantörens begäran att skriftligen bekräfta villkoren i ett avtal om jordbruks- och livsmedelsprodukter.

Detta ska inte gälla om avtalet avser produkter som levereras från en medlem av en producentorganisation, inklusive ett kooperativ, till den producentorganisation som leverantören tillhör, om producentorganisationens stadgar eller de regler och beslut som fastställs i eller följer av dessa stadgar innehåller bestämmelser med liknande effekt på villkoren i avtalet.

8.5.1. UTP-direktivets krav och lagstiftningsbehovet

Artikel 3.1 första stycket f innehåller bestämmelser om skriftlighetskrav. Enligt artikeln är det en otillbörlig handelsmetod om köparen vägrar att skriftligen bekräfta villkoren i ett leveransavtal mellan köparen och leverantören vilka leverantören har begärt att få skriftligen bekräftade. Artikeln stadgar vidare en möjlighet till undantag avseende medlemmar i kooperativ eller producentorganisationer, exempelvis mjölk- och spannmålsbönder. Bestämmelsen är tvingande och saknar motsvarighet i svensk rätt. Det krävs därför lagstiftning.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

8.5.2. Svensk avtalsrätt

Huvudregeln i svensk avtalsrätt är fri form, dvs. att det är upp till avtalsparterna att avgöra i vilken form eller ordning ett avtal ingås eller ändras.

Ett problem som har framkommit under samrådsmötena är att det inom vissa sektorer i jordbruks- och livsmedelskedjan, exempelvis i potatisbranschen, sällan finns skriftliga avtal.

I skälen till direktivet anges följande. Även om det inte bör vara obligatoriskt att använda skriftliga avtal kan användningen av skriftliga avtal inom jordbruks- och livsmedelskedjan bidra till att vissa otillbörliga handelsmetoder kan undvikas. I syfte att skydda leverantörer från sådana otillbörliga metoder bör därför leverantörer eller deras sammanslutningar ha rätt att begära en skriftlig bekräftelse av ett leveransavtals villkor, när de villkoren redan har överenskommits. I sådana fall bör en köpares vägran att skriftligen bekräfta villkoren i leveransavtalet anses vara en otillbörlig handelsmetod och bör vara förbjuden.

17

Det är utredarens uppfattning att en begäran om skriftlig bekräftelse kan göras när som helst i en avtalsrelation. Således förutsätter inte en begäran att skriftlighet har varit en del av parternas ursprungliga avtalsrelation. Vad som ska anses vara ett avtal får avgöras genom en prövning i det enskilda fallet. Tillsynsmyndigheten får utgå från det civilrättsliga avtalsbegreppet i nationell rätt.

18

Svensk avtalsrätt bygger som inledningsvis

konstaterat på gemensam partsvilja, vilket får genomslag i detta avseende. Självklart kan inte alla avtalsvillkor komma till uttryck i skrift, eftersom mycket handlar om avtalstolkning och utfyllnad. Åtminstone måste dock de villkor som leverantören begär bekräftas.

8.5.3. Överväganden om ett absolut skriftlighetskrav

En fråga som har aktualiserats i utredningens samråd är om leverantörerna kommer att vilja eller våga begära att köparen skriftligen bekräftar villkoren i parternas avtal. Många i branschen tvivlar på detta. Mot denna bakgrund bör frågan om ett absolut skriftlighetskrav lyftas.

17 Skäl 23 till UTP-direktivet. 18 Se vidare härom i avsnitt 7.4.3 och skäl 24 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

Vid en internationell utblick kan konstateras att medlemsstaterna hanterar, och förväntas hantera, skriftlighetskravet olika. Finland och Norge har infört respektive föreslagit att införa ett skriftlighetskrav på området (se avsnitt 3.3). Detta överensstämmer även med den befintliga regleringen i ett antal andra medlemsstater, i något fall med undantag för små avtal eller mindre köpare.

19

Finland

tillämpar även en bestämmelse där leverantören, skriftligen, kan avsäga sig rätten till ett skriftligt avtal.

20

I de finska förarbetena

argumenterades för att skriftliga avtal kan ses som ett skydd för den svagare avtalsparten. Avsaknaden av skriftliga avtal kan exempelvis göra det lättare för köparen att ensidigt ändra avtalsvillkoren och svårare för leverantören att bevisa att dennes rätt har blivit kränkt.

21

Det som talar emot ett absolut skriftlighetskrav är enligt utredaren framförallt de administrativa konsekvenserna för näringslivet med hänsyn till att ett sådant krav skulle komma att omfatta en stor mängd avtalsrelationer. Även t.ex. butikernas egna inköp från mindre lokala leverantörer skulle behöva skriftliga avtal. Genom att ett sådant krav avviker från vad som är brukligt i Sverige kan de administrativa kostnaderna bli särskilt stora.

Redan enligt utredarens uppdrag ska genomförandet inte gå längre än direktivet kräver om det inte kan motiveras med tydliga fördelar för företagandet, såsom minskad administrativ börda eller bättre förutsättningar att öka produktionen.

Vidare kan det enligt utredaren inte uteslutas att ett mer generellt krav på skriftliga avtal eller bekräftelser skulle få negativa konsekvenser även för leverantörerna, genom att dessa i avtalstolkningen får svårare att stödja sig på annat än det som explicit står skrivet i avtalet, vilket inte sällan köparen har formulerat.

Ett absolut skriftlighetskrav skulle även, enligt vad utredningen har inhämtat från kommissionen, medföra en risk för komplikationer när det ska tillämpas samtidigt eller tillsammans med det EU-rättsliga regelverket för den gemensamma jordbrukspolitiken, det s.k. marknadsordningsregelverket. Krav skulle i så fall nämligen, i handeln med primärproducenter, inflyta på ett visst innehåll i avtalen, vilket då också måste regleras. Tjänstemän vid kommissionen har allmänt sett avrått från att införa ett absolut

19 Däribland länder som exempelvis Storbritannien, Irland, Spanien, Tjeckien och Frankrike. 20 Finska livsmedelsmarknadslagen (1121/2018) 3 § andra stycket. 21 Jfr RP 121/2018 rd, s. 30.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

skriftlighetskrav, efter att själva ha övervägt frågan inom den tidigare lagstiftningsprocessen.

Även om skäl talar för att Sverige inte ska ha ett svagare skriftlighetskrav än vissa länder i vår omvärld bör det enligt utredaren inte införas ett generellt krav på skriftliga bekräftelser, när leverantören inte har begärt det. Även Finland, som i princip har infört ett sådant krav, har försett det med betydande undantag för mindre företag och det är dessutom möjligt för leverantören att helt enkelt tacka nej till sådana skriftliga bekräftelser.

Förbudet mot att underlåta att skriftligen bekräfta avtalsvillkor ska därför genomföras i enlighet med direktivets krav, vilket innebär att det bara gäller på leverantörens begäran.

8.5.4. Det ska införas ett undantag för kooperativ m.fl.

Direktivet föreskriver en möjlighet till undantag från skriftlighetskravet för producentorganisationer m.fl. Frågan är om Sverige bör utnyttja denna möjlighet till undantag.

Utredarens principiella utgångspunkt är att alla köpare i jordbruks- och livsmedelskedjan, oavsett storlek, bör följa de rimliga krav som ställs i den nya lagen. Det finns dock anledning att anta att undantaget kommer att införas nationellt hos andra viktiga handelspartners, framförallt Danmark. Vidare bör Sverige tillhöra de länder som undantaget införts för, eftersom Sverige har en omfattande kooperativ struktur inom lantbruket.

Sammanfattningsvis anser utredaren att det inte finns några skäl som talar mot att genomföra direktivets undantag i denna del, särskilt som undantaget ställer krav på att villkoren ska framgå i annan liknande ordning.

För att någon särbehandling inte ska uppstå torde leverantörerna i egenskap av medlemmar kunna hänvisa till exempelvis de grundläggande föreningsrättsliga krav på likabehandling som ställs i annan lagstiftning.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

8.6. Förbud mot att olagligen anskaffa, använda eller röja leverantörens företagshemligheter

Förslag: Det ska införas ett förbud mot att köparen olagligen

anskaffar, använder eller röjer leverantörens företagshemligheter.

8.6.1. Direktivets krav och lagstiftningsbehovet

Enligt artikel 3.1 första stycket g är följande handelsmetod otillbörlig och därmed förbjuden: Köparen anskaffar, använder eller röjer olagligen leverantörens företagshemligheter i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 om skydd mot företagshemligheter.

22

Rekvisitet ”olagligen” syftar

uppenbarligen på såväl anskaffa och använda som på att röja företagshemligheter. Den engelska direktivtexten; ”the buyer unlawfully acquires, uses or discloses…”, talar tydligt för detta. Bestämmelsen är tvingande.

Frågan är inledningsvis om det finns behov av lagstiftning på området. Obehöriga angrepp på företagshemligheter är redan olagliga i svensk rätt genom lagen (2018:558) om företagshemligheter och motsvarande ska gälla i övriga EU. Lagen genomför delvis Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 om skydd av företagshemligheter. Det aktuella förbudet tillkom under slutförhandlingarna av UTP-direktivet. Det saknas därför skäl till ledning för tolkning av bestämmelsen. Det är emellertid utredarens uppfattning att vad som i UTP-direktivet avses med att olagligen anskaffa, använda eller röja företagshemligheter överensstämmer med definitionerna i direktiv 2016/943 och lagen om företagshemligheter.

Lagen om företagshemligheter innehåller bestämmelser om skadestånd, vitesförbud och straff vid obehöriga angrepp på företagshemligheter. Risken för att komma i konflikt med förbudet mot dubbelbestraffning måste därför beaktas vid övervägandena om sanktioner. Utredarens överväganden i denna del framgår av avsnitt 10.6–10.7.

22 Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/943/EU av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

8.6.2. Hur förhåller sig förbudet till befintlig lagstiftning?

Som konstaterat är det utredarens uppfattning att vad som i den föreslagna bestämmelsen avses med att olagligen anskaffa, använda eller röja företagshemligheter överensstämmer med definitionerna i lagen om företagshemligheter. I linje härmed är det även utredarens uppfattning att bedömningen av vilka ageranden som innefattas i den aktuella bestämmelsen får göras i enlighet med bestämmelserna i och motiven bakom lagen om företagshemligheter. Förbudet innebär således inget ”nytt” utan kommer i stället att förhålla sig till befintlig lagstiftning på sätt att förbudet kommer att understödja efterlevnaden av lagen om företagshemligheter. Förbudet kan framförallt förväntas att verka dels handlingsdirigerande, dels ge en ny och praktiskt betydelsefull ingripandemöjlighet även i den situationen att det drabbade företaget saknar möjlighet eller vilja att försvara sina egna rättigheter, genom införandet av en tillsynsmyndighet.

8.7. Förbud mot kommersiella repressalier

Förslag: Det ska införas ett förbud mot att köparen hotar att

vidta eller vidtar kommersiella repressalier mot leverantören om leverantören utövar sina avtalsenliga eller juridiska rättigheter.

8.7.1. Direktivets krav och lagstiftningsbehovet

Artikel 3.1 första stycket h stadgar ett förbud mot kommersiella repressalier. Enligt artikeln är följande handelsmetod otillbörlig och därmed förbjuden: Köparen hotar att vidta eller vidtar kommersiella repressalier mot leverantören om leverantören utövar sina avtalsenliga eller juridiska rättigheter, t.ex. genom att lämna in ett klagomål till tillsynsmyndigheter eller genom att samarbeta med tillsynsmyndigheter under en utredning. Bestämmelsen är tvingande och saknar motsvarighet i svensk rätt. Det krävs därför lagstiftning.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

8.7.2. Vad är kommersiella repressalier?

I direktivets skäl anges som exempel på kommersiella repressalier att avlista produkter, dra ned på kvantiteterna av beställda produkter eller upphöra med vissa tjänster som köparen tillhandahåller leverantören såsom marknadsföring eller säljfrämjande åtgärder för leverantörens produkter.

23

I bilagan till den branschrekommendation som SVDH och DLF har undertecknat anges följande som exempel på en otillåten affärsmetod: ”Att part hotar med att vidta åtgärder för att störa avtalspartens affärsverksamhet och/eller avsluta affärsrelationen i syfte att orättmätigt tillskansa sig fördelar, exempelvis genom att straffa en avtalspart som utövar sina rättigheter”.

24

I direktivet såväl som i branschrekommendationen handlar det i grund och botten om att en part som bara utnyttjar sina legitima rättigheter möts av ett illegitimt svar av repressiv karaktär.

8.7.3. Vad är avtalsenliga eller juridiska rättigheter?

I artikel 3.1 första stycket h anges som exempel på avtalsenliga eller juridiska rättigheter att lämna in ett klagomål till tillsynsmyndigheter eller att samarbeta med tillsynsmyndigheter under en utredning. Dessa exempel är emellertid inte uttömmande. En leverantörs avtalsenliga eller juridiska rättigheter får tvärtom förstås som ett vitt begrepp som är avsett att fånga upp allt som skulle kunna sortera under legala rättigheter. Mot denna bakgrund saknas skäl att ta in angivna exempel i lagtexten.

8.7.4. Särskilt om avlistning och gränsdragningsfrågor

Inte minst när det gäller avlistning uppkommer svåra praktiska gränsdragningsfrågor mellan vad som är att bedöma som en kommersiell repressalie respektive en kommersiellt motiverad åtgärd. Det är utredarens uppfattning att bedömningen av den kommersiella lönsamheten måste ligga integrerad i bedömningen av huruvida avlistningen utgör en kommersiell repressalie eller inte. En

23 Skäl 25 till UTP-direktivet. 24 Bilaga till Branschrekommendation: Principer för god affärssed, Exempel på otillbörliga affärs- metoder respektive god affärssed, s. 3.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

väsentlig svårighet ligger härvid i att även hot om kommersiella repressalier normalt vidtas för att främja den egna affärsverksamheten på ett eller annat sätt eller åtminstone på längre sikt genom att förmedla en skrämselfaktor. I gränslandet mellan repressalie och kommersiellt motiverad åtgärd är frågan vilken av åtgärdens karaktärer som väger över? Avsikten med regeln torde ju inte vara att hindra hårda kommersiella förhandlingar.

Någon vägledning kring huruvida frågan ska bedömas objektivt eller subjektivt står inte att finna varken i direktivet eller i dess skäl. Fokus för bedömningen bör enligt utredaren i och för sig ligga på vad som är syftet med åtgärden och att således åtgärder som helt saknar ett repressivt syfte även får falla utanför förbudets räckvidd. I avsaknad av tillförlitlig information om den subjektiva avsikten torde dock tillsynsmyndigheten normalt ha att utgå från hur åtgärden objektivt framstår, dvs. vad som typiskt sett framstår som syftet med en dylik åtgärd. Exempelvis, om en köpare i samband med avtalsförhandlingar avlistar en helt annan produkt än den som är föremål för förhandlingen, kan detta vara en indikation på att avlistningen delvis har repressiva syften. Tyngdpunkten kommer således att ligga på bevisföring och på att hitta underlag som pekar på om åtgärden, objektivt sett, framstår som repressiv eller inte.

Vid en internationell utblick kan det i sammanhanget noteras att det norska lagförslaget har kopplat frågan om vad som utgör en kommersiell repressalie till strafflagen. Förslagets definition baseras på åtgärder som kan framkalla allvarlig rädsla, t.ex. hot om otillbörliga repressalier eller att sprida osann information.

25

Någon

sådan koppling avser dock inte utredaren att tillskapa för svensk del eftersom det skulle medföra en uppenbar risk att tillämpningen av regeln blev mindre omfattande än avsett.

25Forslag til lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden, Nærings- og fiskeridepartementet, 26 april 2019, s. 64 f.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

8.8. Förbud mot krav på betalning som inte är kopplad till leverantörens försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter

Förslag: Det ska införas ett förbud mot att köparen kräver

betalning av leverantören för sådant som inte är kopplat till leverantörens försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

8.8.1. Direktivets krav och lagstiftningsbehovet

Enligt artikel 3.1 första stycket d är följande handelsmetod otillbörlig och därmed förbjuden: Köparen kräver betalningar av leverantören som inte är kopplade till leverantörens försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Bestämmelsen är tvingande och saknar motsvarighet i svensk rätt. Det krävs därför lagstiftning.

8.8.2. Vilka betalningar saknar koppling till leverantörens försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter?

Bestämmelsen avser enligt utredaren att reglera kostnadsfördelning mellan köpare och leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan. Den närmare innebörden av bestämmelsen kan enligt utredaren utläsas ur direktivets skäl: Leverantörer och köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter bör ha möjlighet att fritt förhandla om en försäljningstransaktion, inklusive priset. Sådana förhandlingar omfattar även betalningar för tjänster som köparen tillhandahåller leverantören, såsom listning, marknadsföring och säljfrämjande åtgärder. När en köpare kräver en leverantör på betalningar som inte hänför sig till en specifik försäljningstransaktion bör detta dock anses vara otillbörligt och bör vara förbjudet enligt detta direktiv.

26

Det handlar med andra ord om ett förbud mot krav på betalning för sådant som saknar samband med försäljningen av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter. Hänvisningen till tjänster som anges i artikel 3.2, där dispositiva bestämmelser om kostnadsfördelning uppräknas, innebär enligt utredaren att man motsatsvis kan läsa ut vad som faller inom det förbjudna området. Således bör

26 Skäl 22 till UTP-direktivet.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

det enligt denna regel vara otillåtet att kräva betalning för sådant som har en relativt svagare koppling till huvudtransaktionen i jämförelse med de företeelser som omfattas av motsvarande dispositiva regel.

Viss ledning skulle även kunna hämtas från branschpraxis. I bilagan till den branschrekommendation som SVDH och DLF har undertecknat anges följande som exempel på en otillåten affärsmetod: ”Att kräva betalning för tjänster som inte har utförts eller varor som inte har levererats, eller att kräva betalning som uppenbart inte motsvarar värdet på eller kostnaden för den utförda tjänsten.”

27

8.9. Förbud mot krav på betalningar för försämring eller förlust

Förslag: Det ska införas ett förbud mot att köparen begär att

leverantören ska betala kostnaderna för den försämring eller förlust av jordbruks- och livsmedelsprodukter som sker i köparens lokaler eller efter det att äganderätten har övergått till köparen, när sådan försämring eller förlust inte beror på leverantörens försumlighet eller fel.

8.9.1. Direktivets krav och lagstiftningsbehovet

Artikel 3.1 första stycket e stadgar att följande handelsmetod är otillbörlig och därmed förbjuden: Köparen kräver att leverantören ska betala för den försämring eller förlust, eller båda, av jordbruks- eller livsmedelsprodukter som sker i köparens lokaler eller efter det att äganderätten har övergått till köparen, när sådan försämring eller förlust inte beror på leverantörens försumlighet eller fel. Direktivets regel framstår principiellt sett inte som olik den reglering som redan gäller dispositivt enligt 12–13 §§köplagen (1990:931), enligt vilken köparen som huvudregel bär risken efter att varan har avlämnats. Den senare motsvarar emellertid inte helt direktivets regler (se vidare avsnitt 8.9.5) vilka dessutom är tvingande och det krävs därför lagstiftning.

27 Bilaga till Branschrekommendation: Principer för god affärssed, Exempel på otillbörliga affärs- metoder respektive god affärssed, s. 3.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

8.9.2. Förhållandet till det dispositiva förbudet om retur av osålda varor

Bestämmelsen avser enligt utredaren att reglera kostnadsfördelning mellan köpare och leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan. Det kan konstateras att det finns en gränsdragningsfråga mellan det absoluta förbudet i artikel 3.1 första stycket e och den dispositiva bestämmelsen i artikel 3.2 första stycket a som reglerar retur av osålda varor (se närmare härom i avsnitt 8.11.2).

Utredarens principiella utgångspunkt är därvid att, som framgår av direktivets ordalydelse, det absoluta förbudet avser reglera varor som har gått förlorade eller blivit försämrade hos köparen, medan däremot det dispositiva förbudet avser reglera varor som endast av andra skäl har förblivit osålda. Bakom en sådan gränsdragning finns naturligtvis logiken att de varor som är prima kan säljas vidare av den leverantör som tar dem tillbaka, medan däremot sekunda varor i huvudsak tas tillbaka för att avlasta köparen kostnaderna härför och att leverantören behöver ett starkare skydd i den senare situationen. Att ett absolut förbud med nödvändighet måste ges företräde framför ett dispositivt förbud ligger ofta i sakens natur.

I den praktiska hanteringen uppstår naturligen även mer komplicerade bedömningsfrågor, t.ex. avseende varor som är osålda efter utgången av bäst före eller sista förbrukningsdatum. Sådana frågor får lösas i rättstillämpningen. Enligt utredaren talar mycket för att en vara alltid måste anses försämrad när sista förbrukningsdatum har gått ut men att detsamma inte behöver vara fallet efter utgången av ett bäst före datum. I det förra fallet kräver i så fall en retur att leverantören har varit försumlig i något avseende, medan det i det senare fallet torde vara tillräckligt att parterna varit överens om att en retur ska kunna ske.

8.9.3. Särskilt om brödreturer

Gränsdragningen framstår även som praktiskt betydelsefull för den tidvis tillämpade särskilda affärsmodellen för brödreturer: Affärsmodellen innebär att brödleverantören, enligt en överenskommelse mellan leverantören och köparen (butiken), ansvarar för hur det ser ut i butikens brödhyllor. Leverantören bestämmer hur mycket bröd som levereras till butik. Leverantören

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

fakturerar därefter köparen för levererat bröd. Det bröd som inte säljs hämtar leverantören tillbaka och köparen krediteras för detta. I den mån det är möjligt använder leverantören det osålda brödet i alternativa avsättningskanaler där brödet blir till exempelvis djurfoder, jäst eller biogas. Det osålda bröd som tas tillbaka utgör med andra ord dels en försämring eller förlust som sker i köparens lokaler (3.1 första stycket e), dels en retur av osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter (3.2 första stycket a). Oavsett under vilken bestämmelse betalning i samband med brödreturer sorteras, torde dock varken 3.1 första stycket e eller 3.2 första stycket a sätta upp några hinder för brödmodellen. Till stöd för detta kan anföras följande. Brödreturerna innebär att det är leverantören som styr över volymen in i butik. Köparen har därmed inte kontroll över att allt bröd säljs eller den eventuella försämring eller förlust som sker i butik. Leverantören tar därför också risken för att allt bröd inte blir sålt. I konsekvens härmed får den ”försämring eller förlust” som sker på grund av överintag anses bero på ”leverantörens försumlighet eller fel”. Det kan med andra ord inte råda förbud mot att en köpare vid ett överintag kräver leverantören på betalning (kreditering) för den försämring eller förlust som skett på grund av överintag. Bestämmelsen i 3.2 första stycket a är dispositiv och hindrar således inte heller systemet med brödreturer, förutsatt att parterna klart och tydligt har kommit överens om villkoren för affärsmodellen i avtalet.

8.9.4. Särskilt om s.k. krossersättning

Bestämmelsen i 3.1 första stycket e torde ha störst genomslag vid köp mellan leverantör och dagligvaruhandel. Ett exempel på varor som lätt kan förstöras eller försämras i detta led är färskvaror som frukt och grönt. Ett annat exempel är produkter som kaffe där vakuumförpackningen kan släppa, s.k. ”vacc-släpp”. Typiskt sett hanteras dessa situationer idag rutinmässigt genom att köparen upprättar krossersättningslistor över förstörda eller försämrade jordbruks- och livsmedelsprodukter. Köparen kasserar dessa och leverantören får sedan stå kostnaden för de produkter som av olika anledningar satts upp på den s.k. krosslistan.

Förbudet i 3.1 första stycket e handlar om riskfördelning av jordbruks- och livsmedelsprodukters hållbarhet. Ur köparens

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

synvinkel är det svårt att vid leverans till butik kontrollera om enskilda produkters vakuumförpackning har släppt eller om en del av ett parti frukt är förstört redan vid leverans. Ur leverantörens synvinkel är det å andra sidan svårt att i efterhand kontrollera och avgöra vem som ska stå risken för att varan har försämrats, särskilt om varan redan är kasserad (vilket oftast sker omgående, i vart fall med färskvaror). Direktivet reglerar avvägningsfrågorna i denna situation och medför något förenklat att det inte längre blir marknadsrättsligt möjligt att presumera att varor som sedermera visar sig skadade eller felaktiga var skadade redan vid leverans och/eller riskövergången. Sannolikt medför detta att de befintliga krosslistorna behöver utvecklas för att kunna ligga till grund för en närmare bedömning av var ansvaret för defekta produkter ska placeras. Det kommer fortsättningsvis inte vara möjligt att kräva leverantören på ersättning för defekter som likaväl kan ha uppkommit i butiken.

Sammanfattningsvis kommer köparen kunna kräva betalning av leverantören för en försämring eller förlust endast i de fall när en sådan försämring eller förlust beror på leverantörens försumlighet eller fel. Resultatet blir enligt utredaren att risken i viss mån flyttas tillbaka till handeln, på sätt att det uppställs ett krav på leverantörens försumlighet eller fel för att en leverantör ska behöva utge betalning enligt upprättad krosslista. Detta torde dock vara i överensstämmelse med vad den i och för sig dispositiva köprätten redan föreskriver, se följande avsnitt.

8.9.5. Civilrättsliga gränsdragningsfrågor

Det är utredarens bedömning att den föreslagna bestämmelsen inte kommer i konflikt med de köprättsliga risk-, fel-, eller påföljdsbestämmelserna.

28

När det gäller varor som inte motsvarar förväntad

kvalitet och civilrättsliga reklamationer kan det inledningsvis konstateras att den aktuella bestämmelsen i 3.1 första stycket e är av marknadsrättslig karaktär. Bestämmelsen hindrar med andra ord inte i sig att en civilrättslig reklamation av en vara eller leverans sker, även om det föreligger marknadsrättsligt hinder mot en sådan reklamation. Utredaren bedömer sammanfattningsvis att konflikter

28 13 ff §§ köplagen (1990:931).

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

mellan regelverken har en tydlig lösning även om de kan förväntas bli ovanliga. Den föreslagna bestämmelsen understödjer snarast köprättens sedvanliga riskfördelning och medför i någon mån ett marknadsrättsligt hinder att avtala bort densamma. Dispositiviteten i den befintliga köprätten begränsas därigenom, vilket dock är en ofrånkomlig följd av direktivets regler.

8.10. Förbud mot krav på ersättning för att behandla klagomål

Förslag: Det ska införas ett förbud mot att köparen kräver

ersättning av leverantören för kostnaden för att behandla klagomål från kunder i samband med försäljningen av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter, även om det inte förekommer försumlighet eller fel från leverantörens sida.

8.10.1. Direktivets krav och lagstiftningsbehovet

Enligt artikel 3.1 första stycket i är följande handelsmetod otillbörlig och därmed förbjuden: Köparen kräver ersättning av leverantören för kostnaden att behandla klagomål från kunder i samband med försäljningen av leverantörens produkter, även om det inte förekommer försumlighet eller fel från leverantörens sida. Bestämmelsen är tvingande och saknar motsvarighet i svensk rätt. Det krävs därför lagstiftning.

8.10.2. Uttrycket leverantörens produkter

Uttrycket leverantörens produkter i artikeln kan språkligt sett innebära att äganderätten alltjämt finns kvar hos leverantören, dvs. att äganderätten inte har övergått på köparen. Så kan t.ex. vara fallet när produkten säljs i kommission. En sådan formulering skulle därmed kunna innebära att en överträdelse av förbudet inte har skett i de fall äganderätten har gått över på köparen, vilket inte kan vara syftet bakom förbudet. Uttrycket leverantörens bör därför inte framgå av lagtext. Att det är fråga om de jordbruks- och livsmedels-

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

produkter som levererats av leverantören till köparen framstår som klart.

8.10.3. Civilrättsliga gränsdragningsfrågor

Bestämmelsen avser enligt utredaren att reglera kostnadsfördelning mellan köpare och leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan i ett relativt specifikt avseende, nämligen de administrativa kostnaderna för hantering av klagomål. Förbudet innebär att köpare kan kräva ersättning av leverantören för kostnaden för att behandla klagomål i samband med försäljningen av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter endast i de fall när det förekommer försumlighet eller fel från leverantörens sida. Det bör särskilt noteras att regleringen endast avser kostnaderna för att behandla klagomål, medan själva föremålet för klagomålet normalt kommer att bedömas enligt andra regler, särskilt ovan behandlade regler om returer. Precis som konstateras under avsnitt 8.9.5 är det aktuella förbudet av marknadsrättslig karaktär och hindrar därmed inte i sig ett civilrättsligt krav på kompensation. På samma sätt är det utredarens uppfattning att inte heller bestämmelsen i 3.1 första stycket i kommer i konflikt med några köprättsliga bestämmelser.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

8.11. Dispositiva förbud och skriftliga beräkningar

Förslag: Det ska införas ett förbud mot följande handelsmetoder,

om köparen inte tidigare klart och tydligt har avtalat om dem:

1. Köparen returnerar osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter till leverantören utan att betala för dessa osålda produkter eller utan att betala för bortskaffandet av dessa produkter.

2. Leverantören krävs på betalning som ett villkor för att dennes jordbruks- och livsmedelsprodukter lagras, skyltas med eller listas, eller för att tillhandahålla sådana produkter på marknaden.

3. Köparen kräver att leverantören ska betala för köparens reklam för eller marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

4. Köparen kräver att leverantören ska betala personalkostnader för att inreda lokaler som används vid försäljning av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter.

5. Köparen begär att leverantören ska bära hela eller en del av kostnaden för rabatter på jordbruks- och livsmedelsprodukter som köparen säljer som en del av en marknadsföringskampanj. Handelsmetoden i punkten 5 ska, oavsett överenskommelse enligt första stycket, alltid anses vara otillbörlig om köparen inte innan sin begäran anger under vilken tidsperiod åtgärderna ska genomföras och den förväntade mängd jordbruks- och livsmedelsprodukter som kommer att beställas till rabatterat pris. Leverantören får, om köparen kräver betalning för de situationer som avses i punkterna 2–5 ovan, begära att köparen förser leverantören med en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen och när det gäller situationer som avses i punkterna 2–4 ovan, även med en skriftlig kostnadsberäkning och underlaget för denna beräkning.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

8.11.1. Direktivets krav och lagstiftningsbehovet

I artikel 3.2 första stycket a–f anges i direktivets s.k. gråa lista sex olika handelsmetoder som är otillbörliga och förbjudna, om inte parterna tidigare klart och tydligt har kommit överens om dem i leveransavtalet eller i ett efterföljande avtal mellan leverantören och köparen. Samtliga bestämmelser reglerar kostnadsfördelning mellan köpare och leverantör och punkterna b–f avser olika uppräknade tjänster som köparen tillhandahåller leverantören med.

29

I artikel 3.2 andra stycket finns ett kumulativt rekvisit som avser bestämmelsen i 3.2 första stycket c.

Den närmare formuleringen av artikel 3.2 framgår av UTPdirektivet, se bilaga 2.

Bestämmelserna är för svensk del tvingande att införa, men dispositiva till sin karaktär. Eftersom bestämmelserna saknar motsvarighet i svensk rätt krävs lagstiftning.

8.11.2. Allmänt om genomförandet av artikel 3.2

I direktivets skäl anges bland annat följande allmänna förtydligande av den gråa listan i artikel 3.2. När man ska avgöra om en särskild handelsmetod är otillbörlig är det viktigt att man inte begränsar användningen av sådana avtal mellan handelsparter som är rättvisa och som leder till ökad effektivitet. Det är därför lämpligt att skilja mellan metoder som klart och otvetydigt föreskrivs i avtal eller efterföljande avtal mellan parterna och sådana som tillämpas efter att transaktionen har inletts och som inte har överenskommits i förväg, så att man endast förbjuder ensidiga och retroaktiva ändringar av klara och otvetydiga villkor i avtalet.

30

Det innebär att det är förbjudet att tillämpa någon av de angivna handelsmetoderna innan dessa klart och otvetydigt har avtalats om.

Vidare anges i direktivet att leverantörer och köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter bör ha möjlighet att fritt förhandla om en försäljningstransaktion, inklusive priset. Sådana förhandlingar omfattar även betalningar för tjänster som köparen

29 Hänvisningen i artikel 1.2 femte stycket till ”sådana tjänster som uttryckligen omnämns i artikel 3” syftar på dessa tjänster som uppräknas i artikel 3.2 första stycket b-f. 30 Skäl 16 till UTP-direktivet.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

tillhandahåller leverantören, såsom listning, marknadsföring och säljfrämjande åtgärder.

31

Det är bland annat mot denna bakgrund som frågan om att eventuellt införa strängare regler än vad direktivet föreskriver får bedömas. Som inledningsvis har redogjorts för i avsnitt 8.1.1 är utgångspunkten att antalet otillbörliga handelsmetoder inte ska utökas. Det har enligt utredaren inte heller framkommit något skäl att gå längre än vad direktivet föreskriver vad gäller den gråa listan i artikel 3.2. Med hänsyn till vad som framkommit under utredningens samrådsmöten är de handelsmetoder och tjänster som uppräknas i artikel 3.2 sådana som inte generellt bedöms som oönskade av leverantörerna.

Som exempel härpå kan nämnas den dispositiva bestämmelsen om rabatter i 3.2 första stycket c. Rabatter är vanligt förekommande på marknaden. Rabatterna fyller en viktig funktion såväl för prisbildningen som för introduktion av nya produkter på marknaden. Vidare uppskattas rabatter av konsumenterna utan att för den skull uppfattas som generellt oönskade eller otillbörliga av leverantörerna.

Att förse någon av de dispositiva bestämmelserna i artikel 3.2 med ett absolut förbud – dvs. att göra en del av den gråa listan svart – skulle innebära ett onödigt ingrepp i avtalsfriheten och göra det omöjligt för köparen att ta betalt för vissa tjänster som faktiskt efterfrågas av leverantörerna. Det finns därmed en risk att i förlängningen även primärproducenterna och konsumenterna hade påverkats negativt av en överimplementering i denna del.

I sammanhanget bör samspelet mellan det absoluta förbudet mot ensidighet (artikel 3.1 första stycket d, se avsnitt 8.4) och de dispositiva förbuden i artikel 3.2 första stycket b–f påpekas. Om leverantören accepterar en villkorsändring i enlighet med dessa dispositiva bestämmelser är detta också en villkorsändring som skulle kunna prövas mot det absoluta ensidighetsförbudet. Om leverantören inte accepterar förändringen torde det dock ligga närmare till hands att pröva sådana frågor mot de dispositiva förbuden.

Vidare är bestämmelsen i artikel 3.2 första stycket a om retur av osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter inte alldeles lätt att i praktiken skilja från det absoluta förbudet i artikel 3.1 första stycket

31 Skäl 22 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

e om betalningar för försämring eller förlust. Utredaren har i den tidigare framställningen redogjort för denna gränsdragningsproblematik (se avsnitt 8.9.2).

Rent allmänt kan konstateras att ett förfarande eller ett avtalsvillkor kan komma att omfattas av såväl en bestämmelse med ett absolut förbud i artikel 3.1 som av en bestämmelse med ett dispositivt förbud i artikel 3.2. Den självklara utgångspunkten vid en konflikt mellan de båda förbuden måste enligt utredaren vara att det absoluta förbudet tar över, i den meningen att det inte går att åberopa en gemensam överenskommelse till stöd för handelsmetoden ifråga. Detta är inte att förväxla med situationen som redogjorts för ovan, där det blir obehövligt att pröva om ett förfarande strider mot ett absolut förbud, om det redan strider mot ett dispositivt sådant på grund av avsaknad av en gemensam överenskommelse.

Se närmare i avsnitt 8.13 om utredarens överväganden angående genomförandet av artikel 3.2.

8.11.3. Särskilt om skriftliga beräkningar i artikel 3.3

I artikel 3.3 finns bestämmelser om att en köpare under vissa närmare angivna förutsättningar, ska förse leverantören med vissa skriftliga beräkningar beträffande kostnaderna för de avtalade tjänster som uppräknas i artikel 3.2 första stycket b–f (se bilaga 2). Kravet gäller endast om leverantören begär det, vilket avviker från den liknande regeln i 3.2 andra stycket. Den avviker dessutom från flertalet övriga regler genom att utgöra ett slags positiv förpliktelse snarare än en negativ sådan.

Bestämmelserna i artikel 3.2 första stycket b–f och 3.3 ska enligt utredaren läsas mot bakgrund av skäl 26–27 till UTP-direktivet. Av dessa framgår att när en köpare och leverantör avtalar om att leverantören ska stå kostnaderna för vissa tjänster, så bör kostnaderna vara grundade på objektiva och rimliga uppskattningar.

Det skulle kunna hävdas att reglerna i artikel 3.3 utgör en integrerad del, närmast en precisering, av regleringen i artikel 3.2. Direktivets lydelse ger emellertid inte stöd för en sådan tolkning. Kraven i artikel 3.3 på skriftliga beräkningar ska i stället enligt utredaren bedömas fristående från bedömningen huruvida en

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

handelsmetod är otillbörlig eller inte. Skälen härtill är följande. Artikel 3.4 stadgar att medlemsstaterna ska säkerställa att de förbud som fastställs i artikel 3.1 och 3.2 utgör överordnade tvingande bestämmelser som ska tillämpas i alla situationer som faller inom tillämpningsområdet för dessa förbud, oberoende av den rätt som annars skulle tillämpas på leveransavtalet mellan parterna. Eftersom artikel 3.3 inte omnämns i artikel 3.4 bedömer utredaren att direktivets krav på skriftliga beräkningar inte är kumulativa i förhållande till kravet på klar och tydlig överenskommelse. Kraven på skriftliga beräkningar i artikel 3.3 är snarare helt sidoordnade.

Eftersom dessa positiva förpliktelser hänför sig till situationen att en dispositiv regel ska tillämpas, ligger det nära till hands att leverantören inte godtar tillämpningen av handelsmetoden, om dennes begäran om kalkyler inte tillmötesgås, vilket i så fall gör handelsmetoden förbjuden på den grunden. Under alla omständigheter lämpar sig frågor om kostnadskalkyler dåligt för domstolsprövning och det vore svårt att förena med rättssäkerhet om de skulle sanktioneras med de sanktionsavgifter som utredaren föreslår. Vidare finns, även om det i och för sig är vanligt förekommande, grundläggande praktiska svårigheter att tillförsäkra efterlevnaden av positiva förpliktelser med hjälp av en förbudsmodell.

Utredarens slutsats är att reglerna i artikel 3.3 närmast har karaktären av ordningsregler som inte självständigt konstituerar en otillbörlig handelsmetod. Bestämmelserna omfattas emellertid av tillsynsmyndighetens tillsyn.

Formuleringen av regeln med de bägge begreppen beräkning av

betalning respektive kostnadsberäkning följer av direktivets språkliga

lydelse och torde medföra en viss överlappning, eftersom en kostnadsberäkning normalt förutsätter kännedom om de långsiktiga betalningsströmmarna. Formuleringen måste rimligen tolkas som att kraven på periodisering etc. är lägre ställda när det gäller rabatter. Med sådan kännedom om volym och tidsperiod för rabatter som följer av regeln i 8 § andra stycket kan det också vara relativt enklare för leverantören att göra en egen kostnadsberäkning.

Vad som i direktivtexten stadgas om att köparen på begäran ska förse leverantören med en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen, beroende på vad som är

lämpligt, bör enligt utredaren inte framgå av lagtext.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

Lämplighetsbedömningen får i stället anses underförstådd. Det är utredarens uppfattning att om en köpare lägger fram en korrekt beräkning så är den beräkningen en lämplig metod.

Se närmare i avsnitt 8.13 om utredarens överväganden angående genomförandet av artikel 3.3.

8.12. Ska det införas förbud mot fler otillbörliga handelsmetoder än vad direktivet föreskriver?

Bedömning: Det bör inte införas förbud mot fler otillbörliga

handelsmetoder än vad direktivet föreskriver.

De förbud som direktivet föreskriver framstår som relativt detaljerade och preciserade åtminstone vid en jämförelse med annan marknadsrättslig lagstiftning. Detta utgör en väsentlig fördel vid tillämpningen. Å andra sidan finns därvid alltid en risk att klandervärda förfaranden vilka, liksom de förbjudna otillbörliga handelsmetoderna, borde motverkas ändå faller utanför förbuden. Det är därför naturligt att frågan om förbud mot fler otillbörliga handelsmetoder än vad direktivet kräver eller om en s.k. generalklausul väcks.

Till utredaren har framförts att det bör införas en maxgräns för hur lång en aviseringstid i samband med prisändringar får vara, och att densamma skulle sättas till 45 dagar. Den framhållna problematiken med långa aviseringstider handlar om hur prisjusteringar hanteras i handelns ramavtal. Enligt ett för utredaren företett exempel på ett av köparen upprättat ramavtal ska prisjusteringsönskemål från leverantören aviseras senast 14 veckor innan tänkt ikraftträdande, d.v.s. 98 dagar. Om parterna exempelvis kommer överens om att höja priset med två procent pga. ökade råvarukostnader, tvingas leverantören stå för höjningen i råvarupris i minst 14 veckor, plus förhandlingstid. Den ekonomiska risken för fluktuationer i råvarupriser läggs därmed på den svagare parten. Det är även, med hänsyn till den allmänna prisutvecklingen, vanligare att priser höjs än att de sänks, vilket bidrar till att regleringen får negativa effekter för leverantörerna.

Därutöver har frågor ställts om olika handelsmetoder och i vilken utsträckning de potentiellt kan falla under någon av direktivets

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

regler, däribland s.k. avlistning (delisting). Vid utredningens rundabordssamtal har även väckts frågan om företeelserna på den gråa listan eventuellt borde göras helt otillåtna, d.v.s. flyttas till den svarta listan (se utredarens överväganden i avsnitt 8.11.2).

I övrigt har det under utredningens arbete inte framförts några explicita önskemål om införande av förbud mot fler otillbörliga handelsmetoder än vad direktivet föreskriver. Utredaren har ändå, eftersom sådana har tillämpats, föreslagits och även införts i andra berörda länder, övervägt något slags generalklausul mot otillbörliga handelsmetoder, för att fånga upp problem som inte explicit hamnar inom ramen för direktivets olika förbud. En generalklausul vore dock svår att inrymma under det uppdrag som utredaren har att tillskapa ett enkelt regelverk.

Eftersom det handlar om ett minimidirektiv är den preliminära bedömningen att de diskuterade eller föreslagna åtgärderna i och för sig vore EU-rättsligt möjliga att genomföra. Även om det på förhand är svårt eller omöjligt att i detalj bedöma de praktiska möjligheterna att i det enskilda fallet tillämpa de nu föreslagna reglerna i den mångfacetterade jordbruks- och livsmedelskedjan är det dock utredarens uppfattning att de företeelser som har bragts till utredarens uppmärksamhet i huvudsak ligger inom ramen för vad som avses bli hanterat med direktivets regelverk och att det således inte behöver införas förbud mot fler otillbörliga handelsmetoder än vad direktivet föreskriver.

Som framhållits inledningsvis i avsnitt 8.1.1 är utgångspunkten för utredarens uppdrag att antalet otillbörliga handelsmetoder inte bör utökas och det är enligt utredaren naturligt att den specifika frågan om aviseringstider för prisändringar får prövas i första hand mot den föreslagna regeln om ensidiga villkorsändringar. Motsvarande bör i princip gälla frågor om avlistning, som torde kunna bedömas antingen mot regeln om kommersiella repressalier eller mot regeln om ensidiga villkorsändringar.

Vidare föreslår utredaren redan ett mera långtgående skydd än direktivet i flera andra avseenden, framförallt för icke-färskvaror och för relativt större leverantörer.

Mot denna bakgrund är det sammantaget utredarens uppfattning att det inte bör införas förbud mot fler otillbörliga handelsmetoder än vad direktivet föreskriver. Någon generalklausul föreslås inte heller. Till bägge dessa slutsatser bidrar även att det redan finns

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

marknadsrättslig lagstiftning av mera generell karaktär som i vissa särskilt flagranta fall borde kunna fånga upp förfaranden som uppenbarligen har utformats för att kringgå det nya regelverket. Vidare kan det konstateras att en generalklausul hade varit problematisk att införa inom ramen för utredarens uppdrag eftersom det är troligt att en generalklausul hade lett till en alltför vag och vidsträckt tillämpning av det nya regelverket.

32

8.13. Lagtekniska överväganden

Bedömning: De bestämmelser som genomför artikel 3.1–3.2 bör

samlas under rubriken ”Förbud mot otillbörliga handelsmetoder”. En inledande paragraf bör slå fast att otillbörliga handelsmetoder är förbjudna och kan medföra vissa ingripanden och sanktioner.

De otillbörliga handelsmetoderna bör systematiseras efter sina rekvisit för att göra lagtexten mer begriplig och lättillämpad. De bestämmelser som avser att reglera kostnadsfördelning bör systematiseras tillsammans, men uppdelat på två paragrafer. Detta med hänsyn till att de absoluta respektive de dispositiva förbuden bör hållas isär.

Kravet i artikel 3.2 andra stycket på tydliggörande av tidsperiod och volym för rabatter bör genomföras i anslutning till förbudet i artikel 3.2 första stycket c, eftersom överträdelser av detsamma självständigt konstituerar en otillbörlig handelsmetod.

Kraven i 3.3 på skriftliga beräkningar bör däremot genomföras i en egen paragraf, eftersom dessa närmast har karaktären av ordningsregler vilka inte självständigt konstituerar en otillbörlig handelsmetod.

8.13.1. Otillbörliga handelsmetoder ska vara förbjudna

För att inte tynga de olika paragraferna som avser otillbörliga handelsmetoder för mycket, bör en inledande portalparagraf slå fast

32 Jfr t.ex. Herrera Anchustegui och Gjendemsjø, European Competition and Regulatory Law

Review; European Union - Evaluating the Commission’s Proposal for a Directive on Unfair Trading Practices. Competition in Fairness?, Issue 4 (2018), s. 282.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

att otillbörliga handelsmetoder är förbjudna och kan medföra vissa ingripanden och sanktioner (4 §).

De bestämmelser som därefter uppräknar de olika otillbörliga handelsmetoderna etc. bör formuleras på ett sätt som tydliggör under vilka förutsättningar de är otillbörliga, utan att lagtexten onödigt tyngs eller blir onödigt omfattande. Direktivets krav på ett förbud mot otillbörliga handelsmetoder tillgodoses genom att 4 § läses tillsammans med 5–8 §§.

I avsnitt 8.1.3 redogörs för de områden där utredaren föreslår att Sverige, i syfte att förenkla och effektivisera tillämpningen av bestämmelserna, går längre än vad direktivet kräver (artikel 1.2, 3.1 första stycket a–b). I övrigt är det utredarens utgångspunkt att artiklarna ska genomföras så nära direktivtexten det är möjligt, utan att för den del göra avkall på att bestämmelserna ska vara lättbegripliga och enkla att tillämpa.

8.13.2. Systematisering av otillbörliga handelsmetoder

Det tydligaste sättet att materiellt klargöra och avgränsa de olika förbuden är enligt utredarens uppfattning att systematisera dessa efter vad de otillbörliga handelsmetoderna tar sikte på. Som inledningsvis redogjorts för kan de olika handelsmetoderna uppdelas i sex huvudkategorier:

De fem första kategorierna; betalningstider (två bestämmelser i 3.1 första stycket a), villkorsändringar däribland annullering (två bestämmelser i artikel 3.1 första stycket b–c), skriftlighetskrav (artikel 3.1 första stycket f), företagshemligheter (artikel 3.1 första stycket g) och kommersiella repressalier (artikel 3.1 första stycket h), hänför sig alla till den svarta listan och bör systematiseras tillsammans i en egen paragraf. Dessa sju handelsmetoder är under alla omständigheter otillbörliga och därmed förbjudna. De föreslås bli reglerade i 5–6 §§.

Resterande nio bestämmelser avser kostnadsfördelning. Dessa avser såväl absoluta förbud i den svarta listan (artikel 3.1 första stycket d–e, i) som dispositiva förbud i den gråa listan (artikel 3.2 första stycket a–f). Bestämmelserna om kostnadsfördelning bör systematiseras tillsammans, men uppdelat på två paragrafer (7–8 §§)

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

för att följa direktivets systematik och hålla isär absoluta respektive dispositiva förbud.

Förbuden om kostnadsfördelning i den gråa listan bör genomföras så nära direktivtexten det är möjligt. Dessa förbud är samtliga dispositiva i den meningen att handelsmetoderna är otillbörliga och därmed förbjudna om parterna inte tidigare klart och tydligt kommit överens om dem i avtalet eller i ett efterföljande avtal.

Kravet i artikel 3.2 andra stycket får enligt utredaren uppfattas som ett kumulativt krav i förhållande till kravet på klar och tydlig överenskommelse när det gäller finansieringen av just rabatter. Det bör systematiseras tillsammans med den regel om rabatter som den hör ihop med, men för att inte onödigtvis tynga lagtexten införas i ett eget stycke (8 § andra stycket).

8.13.3. Särskilt om kraven på skriftliga beräkningar

Utredaren konstaterar i avsnitt 8.11.3 att kraven i artikel 3.3 på skriftliga beräkningar inte självständigt konstituerar en otillbörlig handelsmetod. Enligt utredaren har dessa bestämmelser närmast karaktären av ordningsregler. Artikel 3.3 bör därför genomföras i en egen paragraf (9 §).

Bestämmelsen omfattas emellertid av tillsynsmyndighetens tillsyn. Vidare är det utredarens bedömning att försummelser att leva upp till de krav som ställs i paragrafen indirekt kan få betydelse för tillämpningen såväl av de övriga förbuden i lagen som av vanliga civilrättsliga regler. Vid avtalstolkning och oskälighetsbedömningar torde således kunna beaktas att köparen inte tydliggjort förutsättningarna på det sätt som föreskrivs i 9 § även om betydelsen av detta helt blir en civilrättslig fråga. Vid tillämpningen av de dispositiva förbuden i 8 § torde lämnandet av information enligt 9 § kunna vara en integrerad del av bedömningen av vad parterna har överenskommit när det gäller tillämpningen av handelsmetoderna på den gråa listan.

9. Tillsynsmyndighet

9.1. Inledning

En tillsynsmyndighet med de resurser och den expertis som krävs utgör en förutsättning för att säkerställa ett effektivt genomförande av förbudet mot otillbörliga handelsmetoder.

Medlemsstaterna ska enligt artikel 4 i UTP-direktivet utse en eller flera tillsynsmyndigheter som på nationell nivå ska verkställa de förbud som fastställs i direktivet (nedan kallad tillsynsmyndighet) och informera kommissionen om den utnämningen. Om en medlemsstat utser fler än en tillsynsmyndighet på sitt territorium ska den utse en gemensam kontaktpunkt för både samarbete tillsynsmyndigheterna emellan och samarbete med kommissionen.

UTP-direktivets artikel 6 ställer krav på att tillsynsmyndigheten ska ha vissa befogenheter för att säkerställa att berörda aktörer följer de bestämmelser som genomförs med UTP-direktivet. I följande kapitel redogörs närmare för dessa befogenheter.

I utredarens uppdrag ingår att överväga vilken myndighet som bör vara nationell tillsynsmyndighet. Denna del av uppdraget behandlas i nu förevarande kapitel.

Utövandet av de befogenheter som tilldelas tillsynsmyndigheterna enligt UTP-direktivet måste även omfattas av lämpliga skyddsåtgärder som uppfyller normerna för de allmänna principerna i unionsrätten och i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, inbegripet respekten för köparens rätt till försvar.

1

Utredarens överväganden när det gäller

sanktionssystem och processuella frågor innefattande även möjligheterna att få dessa beslut prövade presenteras i kapitel 10.

Att tillsynsmyndigheten får information om eventuella överträdelser utgör en central förutsättning för att den nya

1 Skäl 32 till UTP-direktivet.

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

regleringen ska få avsedd effekt. Anmälningar från producentorganisationer, andra leverantörsorganisationer och sammanslutningar av sådana organisationer kan användas för att skydda identiteten för enskilda medlemmar som anser att de utsätts för otillbörliga handelsmetoder. Medlemsstaternas tillsynsmyndigheter bör därför kunna ta emot och agera efter anmälningar från sådana enheter samtidigt som de skyddar köparens processuella rättigheter. Enligt uppdraget ska utredaren även överväga om det behövs särskilda bestämmelser om skydd för anmälare som lämnar uppgifter till tillsynsmyndigheten och i så fall föreslå nödvändiga författningsändringar. Utredarens överväganden i denna del presenteras i kapitel 11.

9.2. Allmänt om UTP-direktivets krav på tillsynsmyndigheten

Det tänkta arbetssättet för tillsynsmyndigheterna framgår allra tydligast av direktivets skäl. Tillsynsmyndigheterna bör kunna agera antingen på eget initiativ eller på basis av klagomål från de parter som drabbas av otillbörliga handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan, från visselblåsare eller efter anonyma klagomål. En tillsynsmyndighet kan komma fram till att det inte finns tillräcklig grund för att vidta åtgärder till följd av ett klagomål. Administrativa prioriteringar kan också leda till ett sådant resultat.

2

Medlemsstaterna ska enligt direktivet säkerställa att den tillsynsmyndighet som mottar klagomålet underrättar den klagande inom en rimlig tidsperiod efter det att klagomålet har mottagits om hur den avser att följa upp detsamma. Om tillsynsmyndigheten anser att det inte finns tillräckliga grunder för att vidta åtgärder med anledning av ett klagomål, ska den informera den klagande om skälen till detta inom en rimlig tidsperiod efter det att klagomålet har mottagits (artikel 5.4–5.5).

Om däremot tillsynsmyndigheten anser att det finns tillräcklig grund för att vidta åtgärder med anledning av ett klagomål, ska den inleda, genomföra och slutföra en utredning av klagomålet inom en rimlig tidsperiod (artikel 5.6) och, om en köpare har överträtt

2 Skäl 28 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

direktivets förbud, kräva att köparen upphör med den förbjudna handelsmetoden (artikel 5.7).

Möjligheten att använda avskräckande åtgärder, t.ex. att ålägga sanktionsavgifter och andra lika effektiva sanktioner, eller att publicera resultaten från utredningar, inklusive att publicera information om den köpare som har begått överträdelsen, kan leda till att beteenden förändras och till att parterna hittar administrativa lösningar och bör därför ingå i tillsynsmyndigheternas befogenheter. Sanktionsavgifter kan vara synnerligen effektiva och avskräckande. Tillsynsmyndigheten bör dock i varje enskild utredning ha möjlighet att besluta om vilken av befogenheterna den ska utöva och huruvida den ska ålägga, eller ta initiativ till ett förfarande för att ålägga, sanktionsavgifter eller en annan lika effektiv sanktion.

3

Medlemsstaterna ska enligt direktivet säkerställa att var och en av deras tillsynsmyndigheter har de resurser och den expertis som krävs för att utföra alla uppgifter och de ska tilldela dem följande befogenheter (artikel 6.1 första stycket):

a) Befogenhet att inleda och genomföra utredningar på eget initiativ eller på grundval av ett klagomål.

b) Befogenhet att kräva att köpare och leverantörer lämnar alla de uppgifter som krävs för att genomföra utredningar av förbjudna handelsmetoder.

c) Befogenhet att genomföra oanmälda inspektioner på plats inom ramen för myndighetens utredningar, i enlighet med nationella regler och förfaranden.

d) Befogenhet att fatta beslut i vilka en överträdelse av förbuden konstateras och det krävs att köparen upphör med den förbjudna handelsmetoden. Myndigheten får avstå från att fatta ett sådant beslut om det beslutet skulle kunna riskera att avslöja den klagandes identitet eller avslöja andra uppgifter beträffande vilka den klagande anser att ett sådant röjande skulle kunna skada dennes intressen, och under förutsättning att den klagande har angett vilka uppgifter det gäller i enlighet med artikel 5.3.

3 Skäl 34 till UTP-direktivet.

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

e) Befogenhet att ålägga, eller inleda förfaranden för att ålägga, sanktionsavgifter och andra lika effektiva sanktioner och interimistiska åtgärder för den som begått överträdelsen, i enlighet med nationella regler och förfaranden.

f) Befogenhet att regelbundet offentliggöra sina beslut avseende leden d och e.

De sanktioner som avses i första stycket led e ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande med beaktande av överträdelsens art, varaktighet, upprepning och omfattning (artikel 6.1 andra stycket).

Medlemsstaterna får även, utan att det påverkar leverantörens rätt att lämna in klagomål eller tillsynsmyndigheternas befogenheter, främja en frivillig användning av effektiva och oberoende mekanismer för alternativ tvistlösning, såsom medling, i syfte att lösa tvister mellan leverantörer och köpare som avser köparens användning av otillbörliga handelsmetoder (artikel 7).

Som framgår ovan anges i artikel 6.1 första stycket e att tillsynsmyndighetens befogenheter att ålägga sanktioner och interimistiska åtgärder ska vara i enlighet med nationella regler och förfaranden. Direktivet, som dessutom är en minimireglering, ger således medlemsstaterna en relativt stor frihet såväl när det gäller val av tillsynsmyndighet som ram för sanktions- och processystem.

9.3. Tillsynen vid gränsöverskridande handel

Enligt direktivet ska leverantörer få lämna in sina klagomål antingen till tillsynsmyndigheten i den medlemsstat där leverantören är etablerad eller till tillsynsmyndigheten i den medlemsstat där den köpare som misstänks för att ha tillämpat förbjudna handelsmetoder är etablerad. Den tillsynsmyndighet som klagomålet lämnas in till ska vara behörig att verkställa direktivets olika förbud (artikel 5.1).

Leverantörer kan, t.ex. av språkliga skäl, anse det vara lättare att lämna in ett klagomål till tillsynsmyndigheten i den egna medlemsstaten. Vad gäller tillsynen av att bestämmelserna genomförs kan det dock vara mer effektivt att lämna in ett klagomål

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

hos tillsynsmyndigheten i den medlemsstat där köparen är etablerad.

4

Tillsynsmyndigheterna ska, som det får förstås inte minst mot den bakgrunden, samarbeta effektivt med varandra och med kommissionen samt bistå varandra i utredningar som har en gränsöverskridande dimension (artikel 8.1). De ska träffas minst en gång om året för att diskutera tillämpningen av direktivet på grundval av årliga rapporter och diskutera bästa praxis, nya fall och ny utveckling på området för otillbörliga handelsmetoder inom jordbruks- och livsmedelskedjan och ska utbyta information, särskilt om de genomförandeåtgärder som har antagits i enlighet med UTP-direktivet och om sina tillsynsmetoder. Tillsynsmyndigheterna får anta rekommendationer i syfte att främja en konsekvent tillämpning av UTP-direktivet och förbättra genomförandeåtgärder. Kommissionen ska organisera dessa möten (artikel 8.2). Kommissionen och medlemsstaternas tillsynsmyndigheter bör ha ett nära samarbete för att säkerställa att de har ett gemensamt synsätt när det gäller tillämpningen av bestämmelserna i direktivet. T.ex. bör tillsynsmyndigheterna utbyta information och bistå varandra vid utredningar som har en gränsöverskridande dimension.

5

Direktivet ställer inte explicit krav på att några särskilda lagstiftningsåtgärder ska vidtas för att rättsligt möjliggöra sådant informationsutbyte.

Kommissionen ska å sin sida inrätta och underhålla en webbplats som möjliggör utbyte av information mellan tillsynsmyndigheterna och kommissionen, särskilt i samband med de årliga mötena. Kommissionen ska även inrätta en offentlig webbplats som anger de utnämnda tillsynsmyndigheternas kontaktuppgifter och information om de nationella bestämmelser som genomför direktivet (artikel 8.3).

Se utredarens närmare överväganden i denna del i avsnitt 10.12.

4 Skäl 30 till UTP-direktivet. 5 Skäl 36 till UTP-direktivet.

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

9.4. Utredarens principiella utgångspunkter

I skrivelsen En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn redovisar regeringen generella bedömningar av hur en tillsynsreglering bör vara utformad. Eftersom det i Sverige finns hundratals sektorslagar som reglerar tillsyn framhålls att det finns starka skäl, hänförliga till tydlighet och effektivitet, för att likalydande tillsynsregler införs i de olika lagarna. Det anges vidare att avsteg från de generella bedömningarna endast bör göras om det leder till en mer ändamålsenlig tillsyn inom det specifika tillsynsområdet.

6

En utgångspunkt vid genomförande av nya tillsynsregler är därför att följa ramarna för befintlig tillsynsreglering. De senaste åren har flera EU-rättsakter med tillsynsfunktioner genomförts i svensk rätt, exempelvis marknadsmissbruksförordningen, webbtillgänglighetsdirektivet, geoblockeringsförordningen, och det s.k. NIS-direktivet.

7

I viss utsträckning kan dessa tillsynsfunktioner tjäna som förebild även om detta avser regleringens utformning snarare än valet av tillsynsmyndighet, som naturligen ställer sig olika inom olika sektorer.

På det nu aktuella området kan framhållas att tillsyn av näringslivets drifts- och affärsförhållanden i vissa avseenden ställer särskilda krav vilket har präglat utformningen av framförallt marknadsrätten i vid mening, dit de nya reglerna måste anses höra. Utredaren konstaterar att det nya regelverket har växt fram baserat på en långvarig diskussion om konkurrensförhållanden men lett fram till en reglering som i fördraget hänför sig till den gemensamma jordbrukspolitiken. Till sin principiella utformning påminner regelverket allra mest om konsumenträtten, med sitt fokus på att skydda svagare avtalsparter och innehållande svarta och gråa listor över avtalsvillkor, dock med den viktiga skillnaden att de nya reglerna är avgränsade till att gälla endast inom en viss näringslivssektor. Regleringen kan sammanfattningsvis bäst beskrivas som att det inledningsvis var tänkt att vara en slags konkurrensreglering, men det blev i stället en jordbruksreglering

6 Skr. 2009/10:79, se särskilt s. 1, 12 f. och 58. 7 Lagen (2016:1306), jämte förordning (2016:1316), med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning, lagen (2018:1937), jämte förordning (2018:1938), om tillgänglighet till digital offentlig service, lagen (2019:59), jämte förordning (2019:59), med kompletterande bestämmelser till EU:s geoblockeringsförordning, samt lagen (2018:1174), jämte förordning (2018:1175), om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster.

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

som till sin utformning allra mest liknar en konsumentreglering. Såväl konkurrens- som konsumentregler inryms under begreppet marknadsrätt, således även det nya regelverket. Det är följaktligen på en och samma gång fråga om en sektorsreglering som om en marknadsrättslig reglering.

Det mest logiska vore därför att placera den nya uppgiften på en egen, ny, myndighet. Utredaren har ändå haft som utgångspunkt att undvika att tillskapa en helt ny myndighet, även om alternativet med en mindre s.k. nämndmyndighet också har belysts (men avvisats, eftersom nämndmyndigheter typiskt sett inte bedriver tillsyn). Anledningen till denna utgångspunkt är framförallt förvaltningspolitisk. Även mot bakgrund av uppdragets ordalydelse (att ”överväga vilken myndighet som bör vara nationell tillsynsmyndighet”) bör tillskapandet av en ny myndighet eller en fördelning av uppdraget på flera olika myndigheter undvikas. Det vore i stället en fördel för den nya tillsynsfunktionen att kunna avropa framförallt administrativa resurser från och dela lokaler med en annan större myndighet. Enligt utredarens bedömning är den nya tillsynsfunktionen heller inte tillräckligt stor för att verksamheten lämpligen skulle kunna spridas ut på flera myndigheter, vilket även skulle innebära andra olägenheter.

Utredaren har därför arbetat med utgångspunkt från redan befintliga myndigheter och inte förutsättningslöst utifrån en kravprofil gällande den nya tillsynsmyndigheten. Det är ändå motiverat att inledningsvis redogöra för utredarens bedömning av vilka krav som tillsynsuppgiften kommer att ställa.

Utredaren anser, efter att närmare ha studerat det materiella regelverket, att det till stora delar handlar om utmanande juridik inom ett nytt segment inom marknadsrätten där förutsättningarna för att hämta vägledning från befintlig praxis etc. är högst begränsad. Området gränsar till den sedvanliga avtalsrätten medan däremot behovet av att analysera marknader och deras ekonomiska funktionssätt kommer relativt mera i skymundan, med tanke på hur detaljerade direktivets regler är. Snarare handlar det om att tillsynsmyndigheten behöver förstå hur handeln med livsmedel går till och utreda vilka avtalsvillkor som de facto tillämpas, skrivet eller oskrivet. Sammantaget kan därför kompetensbehovet sammanfattas som att det finns behov av spetskompetens inom juridik samt kännedom om affärsförhållandena vid handel inom jordbruks- och

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

livsmedelskedjan. Därtill krävs erfarenhet av att utreda tillämpade avtalsförhållanden, i en utsträckning som går utöver att tolka innehållet i befintliga skriftliga avtal och affärshandlingar. En viktig utgångspunkt för utredaren är också att de som klagar på otillbörliga affärsmetoder inte ska behöva fundera på vilken myndighet de ska vända sig till, om flera olika regelverk aktualiseras. Principen om en s.k. one-stop-shop är således eftersträvansvärd.

Rekryteringen av jurister med intresse och fallenhet för ett nytt framväxande arbetsområde och dessutom utredningserfarenhet är en viktig framgångsfaktor. Ett exempel på en komplicerad uppgift för tillsynsmyndigheten blir att göra gränsdragningen mellan när en avlistning utgör en kommersiell repressalie, som är förbjuden, när den innebär en ensidigt uppställd ändring av avtalsvillkor och när den bara utgör slutpunkten i en hård prisförhandling.

Ett annat exempel på komplicerad frågeställning kan vara att utreda vilka avtalsvillkor som kan anses ha ställts upp ensidigt, trots att bägge parterna implicit har accepterat dem genom att fortsätta sitt affärsförhållande. Tillämpningen kommer naturligtvis även att inrymma många enklare frågor, t.ex. avseende betalningstider, men dessa kommer naturligen att ta mindre i anspråk av myndighetens kompetens just därför att de är enklare.

Det är svårt att göra närmare prognoser om resursbehovet för tillsynen som också kan tänkas variera i omfattning över tid, där inledningsskedet förväntas bli extra krävande. Erfarenheterna av liknande nya tillsynsregler vittnar om ett stort inflöde av ärenden inledningsvis men att det fortsatta inflödet beror på med vilken framgång regelverket tillämpas under dess första år. Framgångsrika klagomål som leder till avsedda beteendeanpassningar medför nya klagomål. En dåligt genomförd tillsyn kräver därför begränsade resurser medan en väl genomförd tillsyn skapar sin egen ”efterfrågan” på ytterligare tillsynsresurser. En risk finns att tillsynsmyndigheten hamnar i en situation där en framgångsrik tillsyn av otillbörliga affärsmetoder tränger ut annan befintlig tillsynsverksamhet, särskilt om den nya tillsynen blir lyckad.

En avgörande fråga är vilken roll som medling och andra former av alternativ tvistelösning kommer att ta i en jämförelse med myndighetssanktioner. Utredarens utgångspunkt är därvid att de offentliga åtgärderna måste fokusera på ingripandena och att funktionen av dessa utgör en förutsättning för varje form av

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

alternativ tvistelösning i offentlig eller privat regi. Om det inte finns skarpa regler i den situationen att man inte kommer överens, kommer nämligen inte heller den alternativa tvistelösningen att fungera tillfredsställande.

I valet mellan att lägga tillsynsuppgiften på en myndighet som kan antas bli framgångsrik med sina förelägganden och sanktioner eller på en myndighet med förutsättningar och ambitioner att verka medlande förordas det förra alternativet. Det offentliga är heller inte den enda aktör som kan erbjuda alternativa former för tvistelösning utan sådan förekommer redan i utgångsläget i befintliga näringslivsorganisationers regi.

9.5. Alternativa tillsynsmyndigheter

I princip kan tillsynsuppgiften antingen läggas på en sektorsmyndighet eller på en myndighet med ett generellt marknadsrättsligt tillsynsuppdrag. Fyra huvudalternativ kan därvid utkristalliseras, däribland Konkurrensverket (Stockholm), Jordbruksverket (Jönköping), Livsmedelsverket (Uppsala) och Konsumentverket (Karlstad).

Utredaren har därutöver prövat men avvisat möjligheterna att placera den nya tillsynsfunktionen hos endera Kommers- eller Kammarkollegierna, i det senare fallet som en nämndmyndighet.

Närmast nedan beskriver utredaren både för- och nackdelar med olika tillsynsalternativ och återkommer i avsnitt 9.7 med sin samlade bedömning. Som kommer att framgå finns, när man studerar varje myndighet i sin isolering, för- och nackdelar med alla alternativ och den nya verksamheten kommer att vara ny för den valda myndigheten oavsett vilken myndighet detta är.

9.5.1. Konkurrensverket

Konkurrensverket (KKV), som lyder under Näringsdepartementet, är förvaltningsmyndighet för konkurrensfrågor och tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen. KKV har till övergripande uppgift att verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna samt för en

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

effektiv offentlig upphandling för det allmänna och marknadens aktörer.

8

KKV har bland annat som uppgift att fullgöra de uppgifter som följer av konkurrenslagen (2008:579), förkortad KL, och konkurrensförordningen (2008:604). Inom ramen för dessa uppgifter kan verket vidta utredningsåtgärder och har delvis beslutande befogenheter medan verket väcker talan i domstol i andra. Verket har bland annat befogenheter att kräva in information, kalla personer till förhör och genomföra s.k. gryningsräder (se 5 kap. KL).

För en placering av tillsynsfunktionen hos Konkurrensverket talar att verket har högt förtroende som tillsynsmyndighet bland de organisationer som representerar företag i livsmedelskedjan, oavsett var dessa företag befinner sig i densamma. Således har organisationer av såväl köpare som av leverantörer inför utredaren förordat att tillsynsuppgiften läggs på Konkurrensverket. Eftersom direktivet syftar till beteendeanpassning hos köpare och bygger på att leverantörer vill lämna anmälningar är marknadens förtroende för den valda tillsynsmyndigheten och dess avgöranden av stor betydelse för tillsynsfunktionens effektivitet.

Det är emellertid inte en tillräcklig grund för tillsynsverksamheten att de berörda företagen har förtroende för verksamheten utan den måste också kunna utövas på ett bra sätt när uppgiften har erhållits. Därvid kan konstateras att Konkurrensverket har lång erfarenhet och beprövade metoder för att utreda affärs- och driftsförhållanden i näringslivet. Konkurrensverket har däremot inga särskilda erfarenheter av livsmedelssektorn utöver de som följer av lagtillämpning (vilken ofta gällt mejerisektorn) och ett par större regeringsuppdrag som utförts senast med redovisning under 2018. Verkets arbetssätt innebär att projektgrupper sätts ihop för varje granskning eller rapport och att organisationen inte löpande följer olika marknader. Särskilda medel tilldelades Konkurrensverket för regeringsuppdrag på livsmedelsområdet senast under 2017. Det ligger i sakens natur att Konkurrensverkets tidigare utförda regeringsuppdrag har begränsad betydelse för vilken kompetens som kommer att finnas hos Konkurrensverket under 2021, när den nya regleringen ska börja tillämpas.

8 Förordning (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket.

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

Verksamheten har nyligen omorganiserats även om detta bara delvis har berört nu aktuella verksamheter. Arbetsmässigt har frågor om livsmedelskedjan typiskt hänförts antingen till en enhet för marknadsmissbruk eller till den nuvarande analys- och forskningsenheten. I bägge fallen har enheterna ifråga ett brett ansvar för hela den svenska ekonomin. Såväl Jordbruksverket som Konkurrensverket har dock biträtt Näringsdepartementet i förhandlingarna om det nu beslutade UTP-direktivet och lämnat yttranden under arbetets gång.

Det främsta argumentet mot att lägga tillsynsuppgiften på Konkurrensverket är att det handlar om en reglering som materiellt avviker från konkurrenslagstiftningen. Därvid kan redan inledningsvis konstateras att den terminologiskt utgör en jordbruksreglering som inordnar sig i den gemensamma jordbrukspolitiken och därför heller inte bedömts ha EES-relevans. Framförallt slutmålet för den nya regleringen, som det framgår av preambeln, är främmande för Konkurrensverkets nuvarande uppdrag. Således ska UTP-regleringen motverka otillbörliga handelsmetoder som kan komma att få en negativ inverkan på jordbruksbefolkningens levnadsstandard.

9

Det skulle i så fall också vara den första sektorsavgränsade tillsynsuppgift som lades på Konkurrensverket, vilket delvis skulle ändra verkets karaktär av att ha ett helhetsansvar för konkurrensen i näringslivet. Verket skulle få ett alldeles särskilt reglerat ansvar för livsmedelskedjan. Det finns en risk att det får konsekvenser för myndighetens möjligheter att vara en generell och effektiv tillsynsmyndighet som fritt kan mobilisera resurser dit de behövs som bäst vid varje given tidpunkt.

Däremot kan det konstateras att Konkurrensverket har en väl fungerade struktur för tillsynsverksamhet som också utgör merparten av verkets dagliga arbete. När det gäller oanmälda besök hos företag är Konkurrensverket en av få myndigheter som gör sådana med viss rutin och i viss omfattning.

Konkurrensverket har efter hand fått nya tillsynsuppgifter, däribland tillsyn över lagen om insyn i vissa finansiella förbindelser, över lagen om offentlig upphandling och avseende nya regler i konkurrenslagen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet.

9 Skäl 1 till UTP-direktivet.

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

Verket har även nyligen föreslagits som tillsynsmyndighet för annonsdatabaser (prop. 2018/19:142).

Under 2014 fick Konkurrensverket även nya uppgifter inom upphandlingsstödets område, som inte omfattade tillsyn, vilket dock relativt snart skildes ut och bildade Upphandlingsmyndigheten. En orsak till detta var just att verksamheten inte utgjorde tillsynsverksamhet.

Även om det är förekommande att företag ändrar sitt handlingssätt under Konkurrensverkets pågående utredningar, vilket kan leda till att ärendet läggs ned, har Konkurrensverket inte några egentliga medlande uppgifter eller erfarenheter. I vissa ärenden kan företag göra frivilliga åtaganden som blir eller inte blir rättsligt bindande efter att utredningen har avslutats. Enligt utredaren har Konkurrensverket heller inte några förutsättningar att ta på sig formellt medlande uppgifter.

Utredaren bedömer sammanfattningsvis att Konkurrensverket har erfarenhet av det arbetssätt som krävs inom ramen för tillsynsverksamheten. Såväl anmälare som de företag vilka riskerar förbud är företag i konkurrensreglernas mening och ingår således i verkets befintliga målgrupper. Från företagens synpunkt skulle det finnas uppenbara fördelar med Konkurrensverket som tillsynsmyndighet eftersom klagomål som ligger i gränslandet mellan konkurrensrätten och de nya reglerna om otillbörliga handelsmetoder då inte behöver anmälas till två olika myndigheter, utan Konkurrensverket skulle fungera som en s.k. ”one-stop-shop”.

9.5.2. Jordbruksverket

Statens Jordbruksverk (SJV eller Jordbruksverket) har som förvaltningsmyndighet inom jordbruksområdet, fiskeområdet och därtill knuten landsbygdsutveckling bland annat till uppgift att verka för ett dynamiskt och konkurrenskraftigt näringsliv i hela landet och en livsmedelsproduktion till nytta för konsumenterna (förordningen [2009:1464] med instruktion för Statens jordbruksverk). Myndigheten ansvarar för djurhälsa, smittskydd, växtskydd och utbetalning av EU:s jordbruksstöd och är delvis samordnande tillsynsmyndighet inom primärproduktionen av livsmedel.

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

Jordbruksverket står f.n. inför stora utmaningar som myndigheten behöver lägga fokus på såsom försenade utbetalningar av stöd till lantbruket och effektivisering av IT-systemen. Det är redan en fragmentarisk verksamhet som eventuellt skulle behöva avlastas för att klara sina kärnuppdrag. Myndigheten anser sig lika lite som Livsmedelsverket vara en sektorsmyndighet för livsmedelskedjan utan snarare ha ett ansvar för primärproduktionen.

Enligt utredaren talar ändock skäl av såväl praktisk som principiell natur för att lägga tillsynen hos Jordbruksverket. UTPdirektivet syftar uttryckligen till att förbättra lönsamheten i primärproduktionen och understödjer därigenom regeringens livsmedelsstrategi. Jordbruksverket har ett särskilt ansvar för denna. Direktivet baseras på en jordbruksartikel i EUF-fördraget och tillämpningen av direktivet skulle i så fall som en tillsynsfråga behandlas på samma sätt och hamna inom landsbygdsministerns ansvarsområde. Eftersom frågor om otillbörliga handelsmetoder kommer att hanteras av DG AGRI inom kommissionen finns även upparbetade kontakter från Jordbruksverkets sida. Jordbruksverket deltar också i olika arbetsgrupper som har beröring med UTP-frågor och har gjort så under lång tid. Såväl Jordbruksverket som Konkurrensverket har biträtt Näringsdepartementet i förhandlingarna om det nu beslutade direktivet och lämnat yttranden under arbetets gång.

Jordbruksverket har marknadskunskap om flertalet berörda marknader, inklusive livsmedelsindustrin, även om man inte arbetat mycket i gränssnittet mot handeln. Även om viss marknadskunskap finns hos Konkurrensverket är densamma av mera tillfällig natur medan däremot Jordbruksverket har en permanent enhet för marknadsfrågor.

Utredaren ser även Jordbruksverkets placering i Jönköping som en tydlig fördel, genom att tillsynsfunktionen geografiskt skulle hamna närmare såväl merparten av primärproduktionen som merparten av livsmedelsindustrin än alternativa lokaliseringar. Även om detaljhandelskedjornas huvudkontor i flertalet fall ligger i Stockholm, är det andra företag som ska påtala missförhållanden för tillsynsmyndigheten, vilket stundom kan vara enklare vid ett personligt besök, inte minst vid rädsla för kommersiella repressalier.

Jönköping torde dessutom vara en ändamålsenlig ort för rekrytering av jurister till den nya tillsynsverksamheten, med hänsyn

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

till lokaliseringen av hovrätt, kammarrätt, tingsrätt och förvaltningsrätt liksom hela Domstolsverket. Förvaltningsrättsliga frågor skulle kunna prövas i två instanser på orten.

Det kan dock konstateras att förutsättningarna att genomföra oanmälda platsbesök på olika håll i landet blir relativt sämre och mera kostsamt med Jönköping som utgångsort i jämförelse med t.ex. Uppsala eller Stockholm. Framförallt saknar Jordbruksverket erfarenhet av att genomföra sådana besök i sökandet efter affärs- och driftshandlingar. Kompetens och rutiner skulle vara både kostnads- och tidskrävande att bygga upp och skulle med all sannolikhet medföra att tillsynsmyndigheten av praktiska skäl skulle välja andra arbetssätt, åtminstone inledningsvis. Mycket av bedömningarna skulle komma att baseras på de handlingar som berörda företag väljer att inge frivilligt eller självmant och vilka uppgifter företagen väljer att framhålla. Med en sådan reaktiv metodik löper man risken att tillsynen inte blir framgångsrik med hänsyn till den s.k. ”fear factor” som har varit ett påtagligt problem i aktuellt sammanhang.

Finland har, som framgår även nedan, valt att lägga tillsynsuppgiften på Livsmedelsverket, som i Finland utgör en sammanslagning av motsvarigheterna till våra bägge Jordbruks- och Livsmedelsverk.

Enligt utredaren skulle det huvudsakliga problemet, ur tillsynsuppdragets perspektiv, med att lägga verksamheten på Jordbruksverket vara att verket är så stort att tillsynsuppgiften riskerar att komma bort bland mängden andra uppgifter och inte få det utrymme den förtjänar. Även om uppgiften är liten skulle den ändå i ett inledningsskede kräva mycket styrning vilket skulle riskera att ta fokus från Jordbruksverkets andra uppgifter, däribland utbetalning av olika stöd till lantbruket.

Eftersom Jordbruksverket är en mycket stor organisation med flera roller i förhållande till jordbruket och livsmedelsindustrin skulle dessutom, enligt utredarens bedömning, i så fall själva beslutsfunktionen behöva placeras separat. Livsmedelsmarknadsombudsmannen i Finland kommer att utgöra en helt självständig del av Livsmedelsverket.

Även om förutsättningarna för tillsynsverksamheten objektivt sett framstår som goda i många avseenden, vid en placering hos Jordbruksverket, noterar utredaren också att de företag som kommer att beröras av tillsynen inte ser fördelarna med en sådan

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

placering. Dessa skulle dessutom tvingas lämna dubbla anmälningar till såväl Jordbruksverket som Konkurrensverket för att påtala otillbörliga handelsmetoder.

Även om tillsynsobjektens bedömningar inte ska styra valet av tillsynsmyndighet bedömer utredaren att Jordbruksverket skulle starta i en uppförsbacke med tillsynen vilket riskerar medföra att få ärenden anhängiggörs och det blir svårt att erhålla nödvändig information för att göra ingripanden. I förlängningen skulle det även medföra att antalet anmälningar avtog och tillsynsverksamheten tappade i effektivitet.

9.5.3. Livsmedelsverket

Livsmedelsverket, som likaså sorterar under Näringsdepartementet, har som förvaltningsmyndighet för livsmedelsfrågor till uppgift att i konsumenternas intresse arbeta för säkra livsmedel, redlighet i livsmedelshanteringen och bra matvanor (förordningen [2009:1426] med instruktion för Livsmedelsverket). Myndigheten granskar innehållet i livsmedelsprodukterna, genomför veterinära kontroller, laboratoriekontroller och sprider information om goda matvanor till allmänheten. Livsmedelsverket kan, om brister kring livsmedelssäkerheten upptäcks, fatta beslut om sanktioner men inte i frågor som rör företagens affärsrelationer. Myndigheten har begränsad kompetens inom områden som rör marknadsfrågor eller företagsvillkor. Livsmedelsverket har tidigare haft en funktion som kallats livsmedelsombudsman. Numera finns i stället en mailbox med möjlighet att lämna anonyma klagomål på livsmedelshantering och liknande.

Livsmedelsverket utövar tillsyn på ett flertal områden, men av delvis annan karaktär än avseende affärs- och driftsförhållanden. Myndigheten har i huvudsak naturvetare anställda inom tillsynen. Myndigheten anser sig lika lite som Jordbruksverket vara en sektorsmyndighet för livsmedelskedjan utan snarare en kontrollmyndighet för livsmedel och dricksvatten.

Livsmedelsverket är inom sektorn leverans och distribution av

dricksvatten tillsynsmyndighet för leverantörer av samhällsviktiga

tjänster enligt lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

samhällsviktiga och digitala tjänster.

10

Lagen genomför det s.k. NIS-

direktivet, vilket rättsligt sett kan utgöra en inspirationskälla vid genomförandet av nu föreliggande direktiv, särskilt vad avser administrativa sanktioner.

Utredaren bedömer att det varken finns starka skäl som talar för eller emot en placering av den nya tillsynsfunktionen hos Livsmedelsverket, under förutsättning att densamma utformas som en självständig beslutsfunktion. Däremot har Livsmedelsverket redan tillsynsuppgifter avseende många av de företag som tänks bidra med klagomål till tillsynsmyndigheten, vilket riskerar att skapa ett slags dubbelroll om verksamheten helt skulle integreras i Livsmedelsverket.

Utredarens bedömning är att det skulle vara fullt möjligt att bygga upp tillsynsverksamheten kopplad till Livsmedelsverket och att Uppsala som etableringsort i och för sig skulle ge goda förutsättningar, inte minst med hänsyn till att såväl juridisk utbildning som Sveriges Lantbruksuniversitet finns på orten. I förhållande till myndighetens avnämare ligger Uppsala geografiskt ändamålsenligt till, särskilt med beaktande av att flertalet detaljhandelskedjors kontor är belägna i Stockholm.

Utredaren har valt att ändå inte förorda en sådan lösning, särskilt som det bedöms att en placering hos Jordbruksverket ger relativt större förutsättningar för synergier, om tillsynsuppgiften över huvud taget ska placeras på en befintlig sektorsmyndighet, i ett läge där ingen sektorsmyndighet finns med ett ansvar för hela livsmedelskedjan. Om myndigheterna hade varit organiserade som i Finland och/eller inom ramen för en större kraftsamling på livsmedelstillsynen, t.ex. ett slags livsmedelsombudsman, hade frågan naturligtvis kunnat ställa sig annorlunda.

9.5.4. Konsumentverket

Konsumentverket (KOV) är förvaltningsmyndighet för konsumentfrågor och har huvudansvaret för att genomföra den statliga konsumentpolitiken (förordningen [2009:607] med instruktion för Konsumentverket). Myndigheten sorterar under Finansdepartementet. Konsumentombudsmannen (KO) var tidigare en

1017 § förordning (2018:1175) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster.

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

egen myndighet. Numera är KOV:s myndighetschef tillika KO, vilket framgår av instruktionen. Ombudsmannarollen är emellertid delvis separat organiserad inom verket.

KOV arbetar bland annat med tillsyn, kontroller, information och internationella frågor. KOV bevakar marknaden och försvarar konsumenternas intressen mot företag i domstol. KOV kan utfärda förelägganden mot företag som bryter mot marknadsföringslagen (2008:486) eller lagen (1984:292) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. KOV kan utfärda både förbudsförelägganden och informationsförelägganden samt processar såväl i patent- och marknadsdomstolarna som i andra domstolar.

Utredarens bedömning är att det nya regelverkets materiella innehåll starkt skulle tala för att placera tillsynsverksamheten hos KOV, särskilt om tillsynsmyndigheten förutsätts ta en medlande roll. KOV har redan i utgångsläget rätt slags arbetsuppgifter och bedriver tillsyn avseende näringslivet. Det ska i sammanhanget dock understrykas att medling inte är något som KOV har erfarenhet av.

Mot att lägga tillsynsrollen hos KOV talar framförallt att man arbetar utifrån ett konsumentintresse som inte står i fokus för den nya regleringen och att KOV inte hanterar klagomål från företag avseende andra företag, s.k. business-to-business. I praktiken skulle också många ifrågasatta förfaranden behöva anmälas både till KOV och till Konkurrensverket eftersom det på förhand kan vara svårt att avgöra vilket regelverk som ligger närmast att tillämpa. För näringslivet skulle principen om en ”one-stop-shop” därigenom inte kunna realiseras.

Tillsynsmyndighetens arbetsuppgifter kommer huvudsakligen att avse granskning av tillämpade handelsmetoder. I detta avseende passar KOV väl in som tillsynsmyndighet, med en bred erfarenhet från konsumentförhållanden där konsumenten typiskt sett betraktas som en relativt svagare part. Prövningen skulle också få ett ändamålsenligt fokus med en betoning på juridiken, snarare än på de ekonomiska konsekvenserna för olika verksamheter och marknader på längre sikt, vilket inte är avsett med direktivet. Vidare har KOV, enligt 1 § 3 i myndighetens instruktion, ansvar för att stärka konsumenternas ställning på marknaden genom kontakter med privata aktörer och i det arbetet genomföra branschöverenskommelser och insatser på standardiseringsområdet.

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

Däremot har verket begränsade eller inga erfarenheter av att bedriva tillsyn genom oanmälda platsbesök. Det kan även konstateras att förutsättningarna att genomföra oanmälda platsbesök på olika håll i landet är relativt sämre och blir mer kostsamma med Karlstad som utgångsort i jämförelse med t.ex. Uppsala eller Stockholm. Ändamålsenlig utrustning samt kompetens och rutiner för sådana platsbesök skulle vara kostnadskrävande att bygga upp och skulle med all sannolikhet medföra att tillsynsmyndigheten av praktiska skäl skulle välja andra arbetssätt, åtminstone inledningsvis, och mycket av bedömningarna skulle komma att baseras på de handlingar som berörda företag väljer att inge självmant eller frivilligt och vilka uppgifter företagen väljer att framhålla där.

Mot att lägga tillsynsrollen på KOV talar dock framförallt att det är en förvaltningsmyndighet för just konsumentfrågor. Det framstår inte enbart som positivt från en konsumentsynpunkt om KOV skulle bredda sin verksamhet till skydd för företagare i näringslivet, särskilt som dessa också är motparter i konsumenttvister. Vidare kan det konstateras att de avtalsvillkor som ska utredas långt ifrån alltid kan förväntas vara lätta att utreda. Mycket möda kommer sannolikt att behöva läggas på att utreda vilka avtalsvillkor som faktiskt tillämpas, något som egentligen ligger närmare Konkurrensverkets arbetssätt. Även en eventuellt medlande roll skulle riskera att ta skada om tillsynsmyndigheten upplever svårigheter att dokumentera överträdelser av de nya reglerna.

Sammanfattningsvis konstaterar utredaren att KOV redan har snarlika arbetsuppgifter inom tillsynen men inte arbetar med klagomål på företag som lämnas av andra företag. Ett tillsynsansvar för KOV skulle därför innebära helt nya målgrupper för myndigheten. Utredaren bedömer att det skulle ta relativt lång tid och bli relativt kostsamt att bygga upp en ny verksamhet med anknytning till KOV, särskilt om den ska innefatta regelmässiga platsbesök hos näringsidkare.

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

9.5.5. Kommerskollegium

Kommerskollegium är Sveriges myndighet för utrikeshandel, EU:s inre marknad och handelspolitik. Myndigheten sorterar under Utrikesdepartementet.

Ett av målen med myndighetens arbete är att bidra till en väl fungerande inre marknad. Kommerskollegium fungerar som ett slags stabsmyndighet till Regeringskansliet i frågor som rör EU och den inre marknaden. Bland myndighetens uppgifter ingår därför att förse regeringen med analyser och annat underlag inför förhandlingar och diskussioner på EU-nivå.

Kommerskollegium saknar med något mindre betydande undantag tillsynsverksamheter. Kommerskollegium jobbar i förhållande till länder och myndigheter och inte mot enskilda företag. Produktionen i Sverige eller lönsamheten i densamma är inget självändamål för Kommerskollegium (jfr den nationella livsmedelsstrategin, avsnitt 6.1.4).

Utredaren gör bedömningen att tillförandet av den aktuella tillsynsuppgiften till Kommerskollegium skulle vara en relativt svårgenomförbar förändring av myndighetens arbetssätt och roll.

9.5.6. Kammarkollegiet

Kammarkollegiet är en expertmyndighet som lyder under Finansdepartementet. Myndigheten har över 35 olika uppgifter från riksdag och regering. Av 1 § förordningen (2007:824) med instruktion för Kammarkollegiet framgår att myndigheten bl.a. har som uppgift att tillhandahålla service inom det statliga området, främst avseende ekonomi, juridik, kapitalförvaltning, riskhantering och administration. Bland uppgifterna kan nämnas att Kammarkollegiet utför administrativa och handläggande uppgifter åt olika nämndmyndigheter, exempelvis alkoholsortimentsnämnden (se 7 a § förordningen [2007:824] med instruktion för Kammarkollegiet). Alkoholsortimentsnämnden består av en ordförande och fem ledamöter som utses av regeringen och har liknande uppgifter som den nya tillsynsfunktionen, i den meningen att det handlar om övervakning av inköpsvillkor.

Det alternativ som har prövats av utredaren är att tillsynsfunktionen utformas som en nämndmyndighet med

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

Kammarkollegiet som värdmyndighet. Detta alternativ har avvisats av utredaren eftersom inga andra nämndmyndigheter hos Kammarkollegiet bedriver renodlad tillsynsverksamhet, utan snarare utför ärendehandläggning på externt initiativ.

11

9.6. Tillsynen i andra länder

Eftersom Sverige ligger relativt tidigt till i genomförandet av förevarande direktiv är det ännu inte möjligt att mer fullständigt utreda var andra medlemsstater kommer att placera tillsynsfunktionen. Detta är emellertid av relevans framförallt med tanke på att dessa myndigheter ska samarbeta med varandra i enlighet med direktivets krav. Naturligtvis kommer ett sådant samarbete ske alldeles oavsett på vilken myndighet frågan placeras i Sverige. Det kan emellertid inte uteslutas att det medför nackdelar ur tillsyns- och effektivitetssynpunkt att avvika alltför tydligt från placeringen i andra länder, särskilt om det redan finns etablerade kontakter och samarbeten mellan andra länders tillsynsmyndigheter.

Hur andra länder valt att placera tillsynsfunktionen kan även ge en indikation på hur dessa bedömer att de nya reglerna systematiskt passar in och var de praktiskt sett bäst handhas i respektive rättssystem. Däremot kan konstateras att direktivet redan i sina skäl noterar att medlemsstaternas regler mot otillbörliga handelsmetoder skiljer sig mycket från varandra,

12

vilket också är bakgrunden till att

harmonisering eftersträvas. Direktivet har emellertid inte till syfte att harmonisera den nationella tillsynen vad avser vilken slags myndighet som ska ombesörja densamma, mer än att det ställs höga minimikrav på tillsynsmyndighetens befogenheter etc.

Utredaren har under hand sökt kartlägga var de olika medlemsländerna överväger att förlägga tillsynsfunktionen. Därvid har framkommit att den enskilt vanligaste lösningen är att placera frågan hos konkurrensmyndigheten antingen som en integrerad del av densamma eller med olika grader av samlokalisering. Flera länder har också gemensamma konkurrens- och konsumentmyndigheter vilket innebär att även en placering hos konsumentmyndigheten kan sägas vara vanlig. Utredaren känner dock inte till att något

11 Jämför dock den tidigare Nämnden för offentlig upphandling som numera uppgått i Konkurrensverket, och som får sägas ha bedrivit tillsynsverksamhet, dock med ett helt eget kansli. 12 Skäl 8 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

medlemsland skulle överväga att placera frågan i en renodlad konsumentmyndighet.

I ett flertal länder diskuteras frågan fortfarande, däribland i Tyskland och Frankrike. Det är emellertid känt att Frankrike redan i utgångsläget har en roll för konkurrensmyndigheten i liknande ärenden, vilket såvitt utredaren erfar även är fallet i Polen, Tjeckien, Kroatien, Storbritannien (där ombudsmannen är samlokaliserad med konsument- och konkurrensmyndigheten) och Irland. Utredaren erfar vidare att de för Sverige relativt stora leverantörsländerna Holland och Danmark bägge förväntas lägga uppgiften på sina konkurrensmyndigheter, som även är konsumentmyndigheter. Utredaren har fått liknande indikationer om samordning med konkurrenslagstillämpningen från en handfull ytterligare länder, nämligen Österrike, Italien, Estland, Bulgarien, Luxemburg, Grekland och Slovenien.

Vad gäller medlemsländer som förväntas välja andra lösningar kan framhållas att den redan befintliga regleringen i Finland ska hanteras av finska Livsmedelsverket (vilket även utför motsvarande uppgifter som svenska Jordbruksverket). Under den finska lagstiftningsprocessen framfördes delade meningar om var tillsynsfunktionen skulle placeras. Företrädare för livsmedelsindustrin och dagligvaruhandeln förordade en placering på finska Konkurrens- och konsumentverket. Såväl arbets- och näringsministeriet liksom Konkurrens- och Konsumentverket motsatte sig detta och förordade i stället Livsmedelsverket, där tillsynsfunktionen slutligen placerades.

13

Vidare avser Norge att tillskapa en helt självständig

beslutsfunktion, där det dock fortsatt utreds samlokalisering med antingen konsument- eller konkurrensmyndigheten.

14

Enstaka

länder, däribland Spanien, Portugal, Ungern, Belgien och Cypern förväntas välja andra lösningar, i några fall förväntas tillsynen hanteras inom själva regeringskansliet. Något krav på att tillsynsmyndigheten ska vara fristående från regeringsmakten finns inte.

Såvitt nu är känt för utredaren överväger inga länder utöver Finland att placera frågorna på en generell sektorsmyndighet för livsmedels- eller jordbrukssektorn. I Finland där detta sker är

13 Finska regeringens proposition till riksdagen med förslag till livsmedelsmarknadslag och lag om ändring av 1 kap. 6 § och 5 kap. 2 § lagen om rättegång i marknadsdomstolen, RP 121/2018 rd. 14 Norska Nærings- og fiskeridepartementets Førslag til lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden, 26 april 2019.

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

verksamheten dessutom placerad som en särskild beslutsfunktion med egen budget. Utredaren har besökt Helsingfors och mött företrädare för såväl departement som för den nya värdmyndigheten för Livsmedelsmarknadsombudsmannen. Möjligheterna att dra slutsatser av den särskilda lösning Finland har valt är emellertid begränsade eftersom arbetet med tillsyn över de nya reglerna ännu inte har kommit igång, trots att dessa i princip gäller sedan den 1 januari 2019. Den nyrekryterade Livsmedelsmarknadsombudsmannen har alldeles nyligen tillträtt sin tjänst under september månad 2019.

Placeringen av tillsynsmyndigheten är alltså fortsatt oklar i flertalet medlemsländer eftersom genomförandet av direktivet är i sin linda. Många medlemsstater förväntas dock koppla ihop tillsynen med konkurrensmyndigheten på ett eller annat sätt. Det gäller i synnerhet några av våra viktigaste leverantörsländer som Danmark och Holland.

I den norska utredning som nyligen presenterades konstateras på samma sätt som i föreliggande utredning att någon självklar placering av frågorna inte finns, varken materiellt eller processuellt betraktat. Vidare att oavsett var tillsynen placeras så kommer det att krävas initial kompetensuppbyggnad och att inget befintligt organ har denna kompetens idag.

15

Det bör avslutningsvis understrykas att en relativt stor osäkerhet råder om dessa uppgifter, vilka har inhämtats dels av departementet och med hjälp av Konkurrensverket och Jordbruksverket. Kommissionen har heller inte ännu (september 2019) erhållit några besked om vilka myndigheter andra medlemsstater avser utse som tillsynsmyndigheter. Som framgår nedan bedömer dock utredaren att av betydelse för Sveriges beslut primärt är andra faktorer än vilka beslut andra länder förväntas fatta, även om det senare kan understödja den slutsats om tillsynsansvaret som utredaren drar.

15 Norska Nærings- og fiskeridepartementets Førslag til lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden, 26 april 2019, s. 30 och 33.

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

9.7. Utredarens överväganden

Förslag: Regeringen ska bestämma vilken myndighet som ska

utöva tillsyn över reglerna i den nya lagen.

Bedömning: Konkurrensverket bör av regeringen utses till

tillsynsmyndighet.

Direktivet utgör en sektorsspecifik reglering av marknadsrättslig karaktär på det jordbrukspolitiska området. Den huvudsakliga arbetsuppgiften för tillsynsmyndigheten kommer att bli granskning av mellanhavanden bland kommersiella aktörer i jordbruks- och livsmedelskedjan. Det finns som ovan konstaterat ingen självklar myndighet med befintlig samlad expertis eller sakkunskap på området att lägga tillsynsfunktionen på. Däremot finns myndigheter som hanterar näraliggande frågor och som har stor erfarenhet av tillsyn i allmänhet.

Utredaren konstaterar inledningsvis att oavsett vilken myndighet som får tillsynsuppdraget så kommer det i hög grad att handla om att bygga upp en ny verksamhet, eftersom uppgiften inte helt passar in på en befintlig myndighet. Under utredningens arbete har kontakt tagits med samtliga potentiella tillsynsmyndigheter. Utredaren konstaterar att ingen av dessa bedömer en placering av tillsynen på den egna myndigheten som lämplig, vilket i och för sig inte är förvånande med hänsyn till regelverkets särskilda utformning med karaktär av såväl marknadsrätt som sektorsreglering.

Regelverket uppfattas helt enkelt falla mellan stolarna. Tillsynsverksamheten skulle därför principiellt sett kunna byggas upp var som helst, så en bedömning måste göras av de relativa förutsättningarna på olika håll.

Enligt utredaren är de nya reglerna av uppenbart marknadsrättslig karaktär. Det faktum att regelverket har jordbruksrättslig grund saknar därvid betydelse när såväl startpunkten, i form av diskussionen om behov av reglering, som slutpunkten i form av de slutligen antagna reglerna är marknadsrättsliga.

Det finns i och för sig inget som hindrar att tillsynen över ett marknadsrättsligt regelverk läggs på en sektorsmyndighet. Följaktligen har utredaren undersökt både Jordbruksverket och Livsmedelsverket men konstaterar att det i nuvarande situation – med en uppdelning mellan Jordbruks- och Livsmedelsverket –

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

saknas en sektorsmyndighet som kan ta ett helhetsansvar för jordbruks- och livsmedelskedjan. Därvid ser förutsättningarna annorlunda ut i Finland som har valt att lägga tillsynen på sin sektorsmyndighet.

Utredarens bedömning är även att, om tillsynsuppdraget ska läggas på någon av sektorsmyndigheterna, en särskild beslutsfunktion inom respektive verk måste tillskapas vilket minskar flexibiliteten över tid när det gäller att tillföra nödvändiga resurser till tillsynen och vore förvaltningspolitiskt omständligt.

Det finns i dagsläget två marknadsrättsliga tillsynsmyndigheter, nämligen Konkurrensverket och Konsumentverket. Utredaren vill inte förorda inrättandet av en helt ny myndighet. Materiellt sett överensstämmer de nya reglerna inte med någon av de bägge myndigheternas regelverk men de liknar till sin natur mera de konsumenträttsliga reglerna och Konkurrensverkets samhällsekonomiska kompetens framstår som överflödig i samband med prövningen av nu aktuella ärenden.

Båda myndigheterna skulle enligt utredaren ha förutsättningar att utföra tillsynsuppdraget med den relativt långa förberedelsetid som står till förfogande. Under utredningsarbetet har dock efterhand som kontakterna med berörda företag fördjupats och de materiella kraven enligt regleringen utkristalliserats allt mer kommit att peka på Konkurrensverket.

Enligt utredaren tar även praktiska hänsyn, innebärande att berörda företag ska ha en enda myndighet att vända sig till överhanden – en s.k. ”one-stop-shop” – framför frågor om vilket regelverk som är mest likt eller egentligen minst olikt det nya regelverket. Framförallt för den rättssökande allmänheten vore det svårt för att inte säga omöjligt att skilja på den typen av frågor som ska anmälas till Konkurrensverket och de som skulle anmälas till en annan tillsynsmyndighet för otillbörliga handelsmetoder.

Att flertalet medlemsländer förväntas göra liknande val är inte avgörande men stärker utredaren i denna uppfattning och medför dessutom att det praktiska tillsynsarbetet kan främjas tack vare konkurrensmyndigheternas tidigare erfarenheter av att samverka i enskilda ärenden inom ramen för det s.k. ECN-samarbetet.

Däremot har Konkurrensverket begränsade förutsättningar att arbeta medlande. Efter hand under utredningsarbetet har dock betydelsen av en medlande roll problematiserats, och det har

Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet

konstaterats att ett tydligt och skarpt regelverk kan bidra till att förstärka branschens befintliga självreglering, utan att det offentliga för den skull behöver ta på sig en egentlig medlingsroll.

I Storbritannien har medling bedömts vara framgångsrikt men det brittiska systemet, som dessutom inte förväntas behöva anpassas till det nya EU-direktivet, ser väsentligen annorlunda ut och har ett tydligt fokus på ett tiotal stora detaljhandelskedjor samt framstår dessutom som i hög grad personberoende. Enligt utredaren är framgångsfaktorn för den brittiska tillsynsverksamheten att den ytterst har kunnat understödja sin medlingsfunktion med kraftfulla ekonomiska sanktioner. Utredarens bedömning är att en stark tillsynsfunktion kommer att främja branschens egna organ som stärkta kan fortsätta verka för frivillig tvistelösning, även om branschorganen hitintills har haft begränsat genomslag. Om avsikten är att den nya tillsynsfunktionen ska ha en i hög grad medlande funktion finns därför antagligen anledning att pröva andra alternativ för placeringen än hos Konkurrensverket. Den bedömningen gör emellertid inte utredaren utan anser att Konkurrensverket lämpligen tilldelas uppdraget – utan ett medlingsuppdrag.

En uppenbar risk är att konkurrensrättens tilltagande fokus på ekonomiska effekter kommer att spilla över på Konkurrensverkets handläggning och/eller prioritering av ärenden även enligt den nya lagregeln, jämför erfarenheterna som redogörs för i avsnitt 3.3.4. Genom att lagreglerna placeras i en särskild ny lag bör kunna undvikas att tillämpningen får ett sådant fokus på ekonomisk analys, samtidigt som tillämpningen av de nya reglerna ändå kan dra nytta av Konkurrensverkets erfarenheter av utredningar och tillsynsmetodik. Verkets förutsättningar att utreda ärenden med hjälp av platsbesök skapar förutsättningar för framgångsrika utredningar. Att ställa särskilda krav på företag vid unilateralt agerande är för övrigt helt i överensstämmelse med de möjligheter en medlemsstat har inom ramen för konkurrenspolitiken, som den framgår av förordning (EG) 1/2003. Flertalet andra medlemsländer förväntas göra liknande val vilket potentiellt kan effektivisera samarbetet dem emellan.

Sammanfattningsvis är det utredarens bedömning att Konkurrensverket som ensam myndighet bör tilldelas uppdraget att utöva tillsyn över den nya lagen. Frågor om förvaltnings-

Tillsynsmyndighet Ds 2019:19

myndigheternas inbördes ansvar behöver emellertid inte regleras i lag, lika lite som förvaltningsmyndigheternas inre organisation.

Det föreslås således att regeringen ska bestämma vilken myndighet som ska vara tillsynsmyndighet. Att regeringen vid behov kan meddela föreskrifter om myndigheternas inre organisation och arbetssätt följer av den s.k. restkompetensen (8 kap. 7 § första stycket 2 regeringsformen).

10. Ingripanden och sanktioner

10.1. Inledning

För att säkerställa att förbuden i UTP-direktivet följs föreskriver direktivet att tillsynsmyndigheten ska ha befogenheter att genomföra utredningar samt göra vissa ingripanden.

Tillsynsmyndigheten ska enligt artikel 6.1 första stycket a kunna genomföra utredningar på eget initiativ eller på grundval av ett klagomål. I den föreslagna lagtexten och i fortsatta framställningen används begreppet anmälan i stället för klagomål, förutom då direktivet citeras. Någon nyansskillnad mellan begreppen klagomål och anmälan är inte avsedd, syftet är att tydligt särskilja klagomål från överklagande. Vidare ska myndigheten kunna ålägga köpare och leverantörer att lämna de uppgifter som krävs samt ha rätt att genomföra oanmälda inspektioner på plats (artikel 6.1 första stycket b–c). Enligt artikel 5.7 och 6.1 första stycket d ska tillsynsmyndigheten ha befogenhet att kräva att en köpare upphör att använda en förbjuden handelsmetod. Vidare ska tillsynsmyndigheten ha befogenhet att själv ålägga, alternativt inleda domstolsförfaranden för att ålägga, sanktionsavgifter och andra lika effektiva sanktioner och interimistiska åtgärder (artikel 6.1 första stycket e). Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande med beaktande av överträdelsens art, varaktighet, upprepning och omfattning (artikel 6.1 andra stycket). Tillsynsmyndigheten ska även ha rätt att offentliggöra sina beslut (artikel 6.1 första stycket f).

I direktivets skäl understryks att tillsynsmyndigheten inte är skyldig att utnyttja sina befogenheter i varje utredning, utan i varje enskild utredning bör ha möjlighet att besluta om vilken av

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

befogenheterna som ska utövas.

1

Utövandet av befogenheterna ska

ske med beaktande av skyddet för klagandens identitet i artikel 5.3.

UTP-direktivet uppmuntrar samtidigt medlemsstaterna att främja en frivillig användning av alternativ tvistelösning såsom t.ex. medling (artikel 7).

10.2. Tillsynsmyndighetens uppdrag

Förslag: Tillsynsmyndigheten ska utöva tillsyn över att den nya

lagen och föreskrifter som meddelas i anslutning till lagen följs.

Enligt artiklarna 4 och 5.1 ska tillsynsmyndigheten på nationell nivå ha till uppgift att övervaka efterlevnaden av de förbud som fastställs i artikel 3. En bestämmelse om att tillsynsmyndigheten ska utöva tillsyn över att den nya lagen och föreskrifter som har meddelats i anslutning till lagen följs ska därför införas. Eftersom utredaren inte har föreslagit något särskilt normgivningsbemyndigande kommer det utöver lagen endast att handla om s.k. tillämpningsföreskrifter.

UTP-direktivet harmoniserar inte några regler om bevisbörda som ska tillämpas av tillsynsmyndigheterna, utan detta regleras i nationell rätt.

2

Detta innebär för svensk del att utgångspunkten är

att det är tillsynsmyndigheten som har bevisbördan för att ett visst otillbörligt agerande eller avtalsvillkor föreligger. För detta ändamål måste tillsynsmyndigheten ha vissa utredningsbefogenheter utöver sina möjligheter till ingripande och sanktioner, se nedan i avsnitt 10.3 och framåt. Beroende på vilket agerande som avses kan bevisbördan i det enskilda fallet komma att gå över på köparen. Jfr den omvända bevisbördan i Marknadsdomstolens praxis och HD:s praxis i rättsfallet NJA 2010 s. 48.

3

Någon lagreglering av

bevisbördan bedöms inte lämplig.

Förvaltningslagen (2017:900) är tillämplig i alla offentliga myndigheters tillsynsverksamhet. Oavsett vilken myndighet som utpekas som nationell tillsynsmyndighet, kommer förvaltningslagen således att vara tillämplig. Detta får betydelse bl.a. för de förfarandebestämmelser som direktivet stadgar. I artikel 6.2 stadgas

1 Se skäl 33–34 till UTP-direktivet. 2 Skäl 24 till UTP-direktivet. 3 Se Bernitz, Kraven för utdömande av marknadsrättsliga viten, i JT 2010/11 s. 701.

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

bl.a. rätten till försvar. Vidare stadgas i artikel 5.4–5.6 att tillsynsmyndigheten:

  • inom en rimlig tidsperiod från mottaget klagomål ska underrätta klaganden om hur myndigheten avser att följa upp klagomålet,
  • om det inte anses finnas tillräckliga grunder för att vidta åtgärder med anledning av ett klagomål, ska informera klaganden om skälen till detta inom en rimlig tidsperiod, och
  • om det anses finnas tillräcklig grund för att vidta åtgärder med anledning av ett klagomål, ska inleda, genomföra och slutföra en utredning inom en rimlig tidsperiod.

Av 25 § förvaltningslagen framgår att en myndighet, innan den fattar beslut i ett ärende, ska underrätta den som är part om allt material av betydelse och ge parten tillfälle att yttra sig över materialet, om det inte är uppenbart obehövligt. Av 9 § samma lag framgår att ett ärende ska handläggas så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts samt att handläggningen som huvudregel ska vara skriftlig. I 32 § samma lag anges vidare att ett beslut som kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt ska innehålla en klargörande motivering, om det inte är uppenbart obehövligt. Dessa bestämmelser fyller i allt väsentligt samma funktion som och tillgodoser därmed direktivets krav i artikel 6.2 och 5.4–5.6. Några särskilda bestämmelser behöver därför inte införas i dessa delar.

4

Vid affärsförhållanden med en gränsöverskridande dimension kan leverantörer välja mellan att lämna sina klagomål antingen till tillsynsmyndigheten i den egna medlemsstaten, eller till tillsynsmyndigheten i köparens medlemsstat. Leverantörer kan t.ex. av språkliga skäl anse det vara lättare att lämna in ett klagomål till tillsynsmyndigheten i den egna medlemsstaten. Vad gäller tillsynen av att bestämmelserna genomförs kan det dock vara mer effektivt att lämna in ett klagomål hos tillsynsmyndigheten i den medlemsstat där köparen är etablerad.

5

I tillsynsmyndighetens uppdrag kommer

således att ingå ärenden med gränsöverskridande dimensioner. Enligt artikel 8 ska tillsynsmyndigheterna i de olika medlemsstaterna samarbeta med varandra och med kommissionen samt bistå varandra i utredningar som har en gränsöverskridande dimension. Vikten av

4 Jfr övervägandena i prop. 2017/18:205 s. 73 f. 5 Se skäl 30 till UTP-direktivet.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

informationssamarbete mellan myndigheter är stor inte minst för undvikandet av dubbla förfaranden. Samarbetet syftar även till att säkerställa att medlemsstaterna har ett gemensamt synsätt när det gäller tillämpningen av UTP-direktivet.

6

Enligt artikel 10.1 ska de

nationella tillsynsmyndigheterna offentliggöra en årlig rapport om sin verksamhet. I artikel 10.2 stadgas att tillsynsmyndigheterna senast den 15 mars varje år ska sända en årlig rapport till kommissionen om otillbörliga handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan. Vidare ska medlemsstaternas tillsynsmyndigheter träffas minst en gång per år för att bl.a. utbyta bästa praxis. Kommissionen ska anordna dessa möten. Kommissionen ska även inrätta en webbplats för informationsutbyte samt en offentlig webbplats med information om de nationella tillsynsmyndigheterna och om de nationella bestämmelser som genomför UTP-direktivet.

7

Det är utredarens bedömning att de samarbets- och rapporteringsuppgifter som UTP-direktivet föreskriver bör regleras i förordning.

8

Se utredarens närmare överväganden härom i avsnitt

10.12.

Den tillsynsmyndighet som klagomålet lämnas in till ska enligt artikel 5.1 vara behörig att verkställa de förbud som fastställs i artikel

3. Kommissionen har uttalat att artikel 5.1 i UTP-direktivet ger medlemsstaterna en ”territoriell kompetens” i den meningen att direktivets tillämpningsområde omfattar även utländska köpare och leverantörer. Vad detta innebär i praktiken står dock inte helt klart. Flera medlemsstater har till kommissionen pekat på praktiska tillämpningsfrågor i ärenden med gränsöverskridande dimensioner. Som exempel kan nämnas frågor om tillämplig lag, verkställighet av sanktionsavgifter i ett annat land och lis pendens. Med lis pendens avses den processrättsliga princip som innebär att om saken redan är under prövning föreligger hinder att ta upp saken till ny prövning.

9

Om en otillbörlig handelsmetod redan är under prövning i en medlemsstat kan samma sak således inte tas upp till prövning i en annan medlemsstat. De facto hanteras dessa frågor inte av UTPdirektivet, utan överlämnas till rättstillämpningen, dvs. till nationell lagstiftning och praxis samt eventuella bilaterala överenskommelser. I sammanhanget har kommissionen hänvisat till UTP-direktivets

6 Se skäl 36 till UTP-direktivet. 7 Artikel 8.2–3 och skäl 37–38 till UTP-direktivet. 8 Jfr övervägandena i prop. 2017/18:205 s. 59 ff. 9 Jfr t.ex. 39 § förvaltningslagen (2017:900).

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

artikel 8 om samarbetet mellan tillsynsmyndigheterna och den grundläggande bestämmelsen i artikel 4.3 i Fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget) om lojalt samarbete. Exempelvis är tillsynsmyndigheterna beroende av ett ömsesidigt samarbete för att kunna utföra undersökningar i ett annat medlemsland.

10

10 Kommissionens expertmöte den 27 juni 2019 angående implementeringen av UTP-direktivet.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

10.3. Tillsynsmyndighetens prövning och utredningsbefogenheter

Förslag: Tillsynsmyndigheten får inleda och genomföra

utredningar på eget initiativ eller på grundval av en anmälan från den som anser att en köpare tillämpar en otillbörlig handelsmetod eller annars vill att en utredning ska påbörjas.

Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt den nya lagen får tillsynsmyndigheten förelägga

1. en köpare, leverantör eller annan att tillhandahålla uppgifter,

handlingar eller annat,

2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att

inställa sig till förhör på tid och plats som myndigheten bestämmer, och

3. en köpare att lämna tillträde till områden, lokaler och andra

utrymmen, dock inte bostäder, för att genomföra de åtgärder som anges i punkterna 1–2. Ett föreläggande gäller inte i den utsträckning uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater.

Ett föreläggande gäller omedelbart, om något annat inte bestäms. Ett föreläggande får även förenas med vite.

Ett föreläggande får meddelas utan att den föreläggandet avser har fått tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att åtgärden annars skulle förlora i betydelse.

Tillsynsmyndigheten får begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra de åtgärder som anges punkterna 1–3 ovan. Då gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet, avhysning eller avlägsnande. Kronofogdemyndigheten ska dock inte underrätta den som undersökningen ska genomföras hos innan verkställighet sker.

I detta avsnitt behandlas de befogenheter som tillsynsmyndigheten måste ha för att kunna bedriva en effektiv tillsyn. Vilka närmare befogenheter som myndigheten behöver är, utöver vad som stadgas

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

i UTP-direktivets artikel 6, beroende av vilka typer av prövningar som tillsynsmyndigheten kommer att göra. Tillsynsmyndighetens huvudsakliga uppgift kommer vara att pröva om en överträdelse av någon av de materiella förbudsbestämmelserna har skett (se närmare härom i kapitel 8). Följaktligen kommer tillsynsmyndighetens prövningar främst att avse följande frågor:

  • förekomsten av ett avtal,
  • när betalning har skett,
  • om ett avtalsvillkor har ändrats ensidigt,
  • underlåtelse att skriftligen bekräfta avtalsvillkor,
  • brott mot lagen om företagshemligheter,
  • förekomsten av kommersiella repressalier,
  • olika krav på betalning och hur kostnader fördelas,
  • om försumlighet eller fel förekommit från leverantörens sida och
  • förekomsten av en överenskommelse om att frångå de dispositiva förbuden.

Sammanfattningsvis kommer prövningen inte att avse skäligheten i ett avtal, utan snarast bestå i bedömningar av om avtalsvillkor över huvud taget förekommer eller om avtalsvillkor tillämpas på ett visst sätt. Se även utredarens principiella utgångspunkter gällande kraven på tillsynsmyndigheten i avsnitt 9.4. Mot denna bakgrund gör utredaren följande överväganden.

Tillsynsmyndigheten ska enligt artikel 6 första stycket a kunna agera antingen på eget initiativ eller på basis av anmälningar. Detta ska framgå av lagtext. Utredarens närmare överväganden om anmälningar framgår av avsnitt 11.1. Eftersom det gäller mellanhavanden mellan företag kan det förväntas att anmälningar kommer vara den dominerande ingången för nya ärenden. Myndigheten kan komma fram till att det inte finns tillräcklig grund för att vidta åtgärder till följd av en anmälan. Sådana beslut ska inte gå att överklaga eftersom det är tillsynsmyndigheten som driver ärendet och det är helt upp till tillsynsmyndigheten att i varje enskilt fall besluta om och i så fall vilken typ av ingripande som myndigheten ska vidta, se vidare i avsnitt 10.5 och 10.10.

Tillsynsmyndighetens handläggning kommer att vara en kombination av skriftlig och muntlig handläggning med anmälare

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

och parter samt personer som har kännedom om marknadsförhållanden. För att tillsynen ska kunna bedrivas effektivt måste tillsynsmyndigheten få del av relevant utredningsmaterial, såväl muntligt som skriftligt. Det framstår därför som ändamålsenligt att tillsynsmyndigheten ska kunna meddela förelägganden om att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat samt om att inställa sig till förhör.

11

Ett sådant stadgande får anses

uppfylla direktivets krav enligt artikel 6 första stycket b. Även tredje man kan tänkas ha material av betydelse för tillsynen. Skyldigheten att lämna information etc. eller medverka vid förhör ska därför, till skillnad från möjligheten till inspektioner på plats, omfatta inte bara köpare. Tillsynsmyndighetens utredningsbefogenheter begränsas generellt till åtgärder som behövs för att utöva tillsynen. Vidare måste det intrång som tillsynsmyndighetens åtgärd innebär stå i proportion till behovet av tillsynsåtgärden, se 5 § tredje stycket förvaltningslagen (2017:900) som gäller i alla offentliga myndigheters verksamhet. Tillsynsmyndigheten bör försöka få till stånd en frivillig medverkan i utredningen, men får förelägga köpare och leverantörer eller annan att, även vid vite, tillhandahålla information.

Ett föreläggande får dock inte beslutas om uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. Bestämmelsen är en EU-rättslig princip och bör framgå av lag.

12

Den

är inte avsedd att tolkas motsatsvis, dvs. den utesluter inte att även andra tystnadsplikter kan upprätthållas (jfr prop. 2011/12:175 s. 20).

Direktivet ställer vidare krav på att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att genomföra oanmälda inspektioner på plats inom ramen för myndighetens utredningar (artikel 6 första stycket c). Enligt tjänstemän vid kommissionen medför regeln inte någon närmare precisering av hur dessa inspektioner ska utföras eller med vilka närmare befogenheter för tillsynsmyndigheten. Med hänsyn till det stora ingrepp som en sådan inspektion innebär bör dock, enligt utredaren, möjligheterna att genomföra sådana avgränsas till köpare. Det är utredarens bedömning att det varken är lämpligt, proportionerligt eller angeläget att möjliggöra inspektion på plats hos någon annan än köpare.

11 Jfr även 3 kap. 1 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning. 12 Se t.ex. mål 155/79, AM & S Europe Ltd mot Europeiska gemenskapernas kommission, EU:C:1982:157, dom av den 18 maj 1982.

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

Någon direkt relevant jämförelse för direktivets krav på inspektion på plats står inte att finna – sådana görs inom ramen för konkurrensreglerna av såväl nationella myndigheter som av kommissionen. Möjligheter till undersökning finns även i lagar om marknadsmissbruk, plan- och bygglagstiftningen samt, kanske mest frekvent tillämpade, inom straffrätten (husrannsakan).

Vid alla dessa olika undersökningar tillämpas olika principer bl.a. vad gäller kravet på domstolsprövning i förhand. Enligt direktivet ska sådan undersökning genomföras i enlighet med nationella regler, vilket följaktligen inte tydligt anvisar någon särskild lösning. Det kan med fog ifrågasättas den praktiska nyttan med en domstolsprövning på förhand, särskilt i ljuset av att den i många fall skulle ske utan partens kännedom eller medverkan, med hänsyn till samma intressen som ligger bakom förslaget till 14 §, dvs. behovet av att underlåta kommunikation. Enligt utredaren medför en prövning i efterhand en bättre möjlighet för parten att medverka och bidrar därigenom bättre till den långsiktiga avgränsningen av tillsynsmyndighetens befogenheter, så att dessa inte utnyttjas lättvindigt. Tillsynsmyndigheten ska enligt utredarens förslag själv, i den utsträckning det behövs för tillsynen, ha rätt att förelägga en köpare att lämna tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen. Tillträdesrätten bör av integritetsskäl inte omfatta bostäder.

Rätten att genomföra undersökning på plats medför inte i sig själv någon rätt att ta del av handlingar. Syftet som ligger bakom utredarens förslag är framförallt att försvåra för köpare att skaffa undan handlingar som omfattas av tillsynsmyndighetens begäran samt till att ge tillsynsmyndigheten ändamålsenliga möjligheter att utan onödigt dröjsmål erhålla handlingar samt anträffa personer som kan förhöras. Liknande regler finns i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

13

Om köparen eller dess personal inte frivilligt lämnar

uppgifter eller handlingar i samband med en inspektion på plats behöver även ett föreläggande om att lämna uppgifter, handlingar eller annat och/eller inställa sig till förhör meddelas. Myndigheten har enligt utredarens förslag även möjlighet att begära handräckning av Kronofogdemyndigheten, se vidare nedan.

13 Konkurrensverket har redan idag rätt att göra platsbesök utan domstolsbeslut, i verkets egenskap av tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen, se 22 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

För att tillmötesgå direktivets krav på att undersökningarna ska kunna genomföras oanmälda, ska kommunicering av beslutet om undersökning kunna underlåtas om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse. Föreläggandet ska även kunna förenas med vite. Vidare ska tillsynsmyndighetens beslut som huvudregel gälla omedelbart.

Om den som står under tillsyn inte samarbetar kan tillsynsmyndigheten ytterst begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att kunna genomföra sin tillsyn.

14

Den föreslagna handräcknings-

bestämmelsen omfattar såväl tillhandahållandet av handlingar som inställelse till förhör och själva tillträdet. Kronofogdemyndigheten får i sin tur begära biträde av polismyndighet för att genomföra sina åtgärder. Det följer av 3 kap. 3 § utsökningsförordningen (1981:981).

Kronofogdemyndigheten ska med hänsyn till kravet på möjligheten till oanmälda inspektioner på plats inte underrätta den som undersökningen ska genomföras hos innan verkställighet sker.

Vad beträffar de närmare avgränsningarna och formuleringen av lagbestämmelserna hänvisas till författningskommentaren.

10.4. Huvuddragen i sanktionssystemet

Förslag: Tillsynsmyndigheten ska kunna besluta om

administrativa sanktioner för överträdelser av bestämmelser i den nya lagen.

Bedömning: Det saknas anledning att införa bestämmelser

om straffansvar för överträdelser av den nya lagen.

Som anges i avsnitt 9.4 redovisar regeringen i skrivelsen En tydlig,

rättssäker och effektiv tillsyn generella bedömningar av hur en

tillsynsreglering bör vara utformad. Denna skrivelse bör, så långt det är förenligt med direktivet, tjäna som vägledning vid utformningen av sanktionssystemet.

15

I artikel 6.1 första stycket e anges bland annat att utpekad tillsynsmyndighet ska ha befogenhet att ålägga, eller inleda förfaranden för att ålägga, sanktionsavgifter och andra lika effektiva sanktioner och interimistiska åtgärder för den som begått en

14 Jfr prop. 2017/18:205 s. 64. 15 Se skr. 2009/10:79.

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

överträdelse. Det finns ingen rättslig definition av begreppet sanktion. Man skiljer dock på straffrättsliga respektive administrativa sanktioner.

”Sanktioner” är en översättning av engelskans ”fines”. Det är utredarens bedömning att med ”fines” ska förstås administrativa sanktioner och inte straffrättsliga påföljder. Till stöd för denna uppfattning kan nämnas att i ett nytt direktiv på ett näraliggande område har ”fines” löpande översatts till sanktionsavgifter.

16

Direktivet kan därför inte anses ställa upp något krav på straffrättsliga sanktioner.

Det saknas även i övrigt skäl att införa bestämmelser med straffansvar. Kriminalisering som metod bör användas med stor försiktighet. Det finns starka skäl som talar för att straffsanktioner endast bör användas för de allvarligaste gärningarna. Om en repressiv handlingsdirigerande regel måste införas ska administrativa sanktioner i första hand övervägas.

17

Det kan sammanfattningsvis

konstateras att överträdelser av förbudet mot otillbörliga handelsmetoder faller utanför det område där kriminalisering framstår som befogat.

Aspekter som bör beaktas vid ett system med administrativa sanktioner är att det inte blir möjligt att använda straffprocessuella tvångsmedel samt att möjligheten att verkställa sanktionen utomlands är något oklar.

18

Enligt direktivet ska medlemsstaterna införa effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner. Administrativa ingripanden och sanktioner vilka framstår som lämpliga för att uppfylla direktivets krav är förbud, vite, sanktionsavgift och offentliggörande av beslut.

Ett förbud är en framåtriktad sanktion eftersom det syftar till att förhindra en fortsatt eller framtida tillämpning av otillbörliga handelsmetoder. För att ett förbud ska vara tillräckligt handlingsdirigerande och bindande bör det kunna förenas med vite. Först om den som ålagts ett vite inte uppfyller en viss skyldighet, exempelvis bryter mot ett förbud, döms vitet ut. Vitets storlek kan anpassas efter vilken typ av agerande det är fråga om så att det kan utgöra ett

16 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad. 17 Jfr t.ex. SOU 2013:38 och prop. 2017/18:165 s. 24 med där gjorda hänvisningar. 18 Jfr SOU 2013:38 s. 24.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

tillräckligt påtryckningsmedel mot aktören i fråga. Viten fastställs i enlighet med bestämmelserna i lagen (1985:206) om viten; viteslagen. Utredarens närmare överväganden om förbud och viten finns i avsnitt 10.6.

Enbart möjligheten att utfärda framåtriktade förbud, eventuellt i kombination med vite, torde inte vara tillräckligt för att uppfylla direktivets krav på effektiva och avskräckande sanktioner. Systemet bör därför kompletteras med sanktionsavgifter. En sanktionsavgift syftar till att beivra en redan begången överträdelse. Sanktionsavgift är således en i huvudsak tillbakaverkande sanktion. Sanktionsavgifter är indirekt även handlingsdirigerande för framtiden genom att de verkar avskräckande och vinsteliminerande. Utredarens närmare överväganden om sanktionsavgifter finns i avsnitt 10.7.

Tillsynsmyndigheten bör vidare, även om detta framstår som självklart i en svensk kontext, offentliggöra sina beslut om förbud och sanktionsavgifter. Utredarens överväganden i denna fråga redogörs för i avsnitt 10.8.

Sammanfattningsvis kommer utredaren till den övergripande slutsatsen att ett system med förbud, viten, sanktionsavgifter och offentliggörande av beslut bäst motsvarar UTP-direktivets krav på effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner.

10.5. Övergripande om valet mellan olika slags ingripanden

Bedömning: Tillsynsmyndigheten bör i varje enskild utredning

ha möjlighet att besluta om och i så fall vilken typ av ingripande eller sanktion som myndigheten ska utöva.

Förslag: Det ska i den nya lagen språkligt markeras på sätt att

tillsynsmyndigheten får vidta vissa ingripanden eller sanktioner.

Som inledningsvis konstaterat anger direktivet att tillsynsmyndigheten i varje enskild utredning bör ha möjlighet att besluta om vilket ingripande eller vilken sanktion som ska utövas i det enskilda fallet. Syftet bakom får förstås som att utövandet av befogenheterna ska ske med beaktande av skyddet för klagandens identitet i artikel 5.3. Om en klagande begärt att få vara anonym på

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

grund av rädsla för kommersiella repressalier, bör tillsynsmyndigheten vidta lämpliga åtgärder.

19

Det ligger i sakens natur att det kan vara svårt för tillsynsmyndigheten att vidta åtgärder i form av ingripanden eller sanktioner till följd av anonyma anmälningar. Exempelvis kan klaganden, även om tillsynsmyndigheten bedömer att det finns skäl att gå vidare med ärendet, fortsatt vilja vara anonym. Bestämmelser om partsinsyn kan då hindra tillsynsmyndigheten att gå vidare med anmälningen (se vidare härom i kapitel 11). Självklart kan även administrativa prioriteringar leda till en sådan slutsats.

20

Enligt artikel 6.1 första stycket d får myndigheten avstå från att fatta beslut om att en köpare ska upphöra med en förbjuden handelsmetod om ett sådant beslut skulle kunna riskera att avslöja klagandens identitet eller andra uppgifter.

För att möta direktivets krav bör tillsynsmyndighetens möjligheter till ingripande och sanktioner därför inte vara obligatoriska. Myndigheten ska med andra ord inte ha en skyldighet att gripa in eller besluta om en sanktion endast för att förutsättningarna för det är uppfyllda. Detta får dock inte innebära några avkall från kraven på likabehandling, objektivitet och proportionalitet. Tanken är inte att tillsynsmyndigheten ska göra några mer skönsmässiga bedömningar vid valet av ingripande eller sanktion. Det är skyddet för klagandens identitet liksom effektiviteten i tillsynen med avseende på såväl korrigerande som förebyggande effekter som ska vara styrande.

En nackdel med en sådan reglering i allmänhet, och det föreslagna systemet i synnerhet, är att sanktionssystemet inte blir så förutsägbart som man kan önska. Det är dock utredarens uppfattning att fördelarna med den föreslagna regleringen väger över för att möta direktivets krav. Det får anses vara överordnat att tillsynsmyndigheten i varje enskilt fall kan använda en ändamålsenlig och effektiv sanktion.

21

Slutsatsen blir att tillsynsmyndigheten i varje enskild utredning bör ha möjlighet att besluta om och i så fall vilken typ av ingripande eller sanktion som myndigheten ska utöva. Detta bör i lagen språkligt markeras på sätt att tillsynsmyndigheten får inleda och

19 Jfr skäl 28 samt 33–34 till UTP-direktivet. 20 Skäl 28 till UTP-direktivet. 21 Jfr prop. 2017/18:205 s. 68.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

genomföra utredningar, får utfärda förelägganden, får genomföra oanmälda inspektioner på plats samt får besluta om förbud eller sanktionsavgift. I det sista fallet krävs dock att överträdelsen inte är ringa, se avsnitt 10.7.

10.6. Särskilt om förbud

Förslag: Tillsynsmyndigheten får förbjuda en köpare att tillämpa

en otillbörlig handelsmetod som anges i den nya lagen.

Ett förbud får även omfatta en handelsmetod som väsentligen överensstämmer med den handelsmetod som har förbjudits.

Ett förbud gäller omedelbart, om något annat inte bestäms. Ett förbud får förenas med vite om tillsynsmyndigheten inte samtidigt beslutar eller överväger att besluta om sanktionsavgift.

Det bör vara tillsynsmyndigheten som beslutar om förbud för att möta kraven i UTP-direktivets artikel 5.7 och 6.1 första stycket d. Ett förbud förutsätter inte uppsåt eller oaktsamhet, utan strikt ansvar gäller. Bestämmelserna om förbud ska dock inte vara obligatoriska, se avsnitt 10.5, och bör därför formuleras på så sätt att förbud får meddelas om förutsättningarna för det är uppfyllda.

Det ligger i sakens natur att ett förbud måste vara tillräckligt preciserat för att kunna efterkommas av den det riktas mot. Ett förbud bör inte förutsätta att förfarandet pågår eller redan har förekommit. Bestämmelsen innebär att tillsynsmyndigheten kan meddela ett beslut om förbud såväl när ett visst konkret beteende eller avtalsvillkor utgör en otillbörlig handelsmetod som när en köpare tidigare har utövat eller står i begrepp att utöva en otillbörlig handelsmetod. För att meddela ett förbud mot en otillbörlig handelsmetod som ännu inte har vidtagits, bör det emellertid krävas en tillräcklig grad av sannolikhet för att förfarandet vidtas (jfr MD 1998:15).

22

Det bör vidare vara möjligt att låta förbudet omfatta en handelsmetod som väsentligen överensstämmer med den som förbjuds. I annat fall finns det en risk för att ett meddelat förbud kan bli verkningslöst. Avgörande vid bedömningen bör vara om den nya

22 Jfr prop. 2008/09:231, s. 57.

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

handelsmetoden i fråga om sina rättsliga och ekonomiska verkningar är att anse som identisk eller likvärdig med den förbjudna. Det är en gängse lagstiftningsmetod inom marknadsrätten som är nödvändig av effektivitetsskäl och som inte i egentlig mening utgör en överimplementering av direktivet utan närmast har karaktären av en effektivitetsförstärkt tillämpningsmekanism.

Ett förbud bör vidare kunna göras villkorat, såsom att köparen förbjuds att använda ett visst avtalsvillkor utan att särskilt och närmare angivna villkor är uppfyllda. Villkoren måste självklart vara proportionerliga och till sin innebörd vara förenliga med förbudets syfte och inriktning. Det torde inte krävas något särskilt lagstöd för den begränsning av förbudets räckvidd som ett villkorat förbud innebär.

23

Ett förbud bör kunna förenas med vite för att vara tillräckligt handlingsdirigerande och bindande. Som ovan konstaterat fastställs vite i enlighet med bestämmelserna i viteslagen. Tillsynsmyndigheten bör dock i första hand överväga att besluta om sanktionsavgift. För att uppnå effektiva sanktioner och undvika situationer där otillåten dubbelbestraffning uppkommer, men även andra situationer med motsvarande otydligheter, tillämpningssvårigheter eller överlappningar, bör tillsynsmyndigheten inte sätta ut vite i situationer där en sanktionsavgift i stället skulle kunna beslutas. Sanktionsavgiften bör således vara primär till sin karaktär och vitet sekundärt.

I lagförslaget har detta kommit till uttryck så att ett förbud får förenas med vite om tillsynsmyndigheten inte samtidigt beslutar eller överväger att besluta om en sanktionsavgift (17 § andra stycket). Ett beslut om sanktionsavgift får däremot inte meddelas om överträdelsen omfattas av ett föreläggande om vite (18 § andra stycket). Med denna formulering blir det alltså omöjligt att besluta om vite först och sedan följa upp med en sanktionsavgift, om det inte handlar om en helt ny överträdelse. Däremot finns en öppning för att gå motsatt väg, under förutsättning att det sker vid ett senare tillfälle och sanktionsavgiften visar sig otillräcklig för att erhålla efterrättelse. Frågor om kombination av vite och sanktionsavgifter hanteras närmare nedan i avsnitt 10.7.3.

Förbudet till skydd för företagshemligheter intar en särställning eftersom lagen (2018:558) om företagshemligheter redan innehåller

23 Jfr övervägandena i prop. 2008/09:231 s. 41 f.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

bestämmelser om skadestånd, vitesförbud och straff vid obehöriga angrepp på företagshemligheter. Det får ankomma på rättstillämpningen att säkerställa att förbudet mot dubbelbestraffning efterlevs, se vidare i avsnitt 10.7.3. Det är dock utredarens bedömning att det är nödvändigt med ett förbud och anknytande sanktioner, även vite, till skydd för företagshemligheter för att uppfylla direktivets krav, se övervägandena i avsnitt 8.6.

10.7. Särskilt om sanktionsavgifter

10.7.1. En avgiftsskyldighet med strikt ansvar

Förslag: Tillsynsmyndigheten får besluta att en köpare som har

tillämpat en otillbörlig handelsmetod som anges i den nya lagen ska betala en sanktionsavgift. Sanktionsavgiften tillfaller staten. Sanktionsavgiften ska grundas på strikt ansvar. Sanktionsavgift får inte påföras i ringa fall.

Sanktionsavgifter har de senaste åren införts på en rad olika områden med EU-rättslig anknytning.

24

Den övergripande lagstrukturen för

sanktionsavgifterna ser liknande ut, trots att det rör sig om skilda rättsområden. Förslagen i dessa delar är i huvudsak utformade med bestämmelserna om sanktionsavgifter i 29–36 §§ lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster som förebilder.

25

Lagen genomför det s.k. NIS-direktivet, ett

direktiv om åtgärder för en hög gemensam nivå på säkerhet i nätverk och informationssystem inom hela EU. Lagen innebär bland annat ett krav på vissa leverantörer av samhällsviktiga och digitala tjänster att vidta säkerhetsåtgärder. Enligt lagen ska en tillsynsmyndighet utöva tillsyn över att lagen följs och myndigheten ska bland annat kunna besluta om vitesföreläggande och sanktionsavgift mot den som inte följer lagens bestämmelser.

24 Se t.ex. 10 a–f §§ lagen (1994:1709) EU:s förordningar om den gemensamma fiskeripolitiken, 30 a–f §§ livsmedelslagen (2006:804), 7 kap. 11 § ff. lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism samt lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster. 25 Se särskilt prop. 2017/18:205 s. 68 ff.

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

Ett system med sanktionsavgifter bygger i regel på strikt ansvar, dvs. att avgiften tas ut oberoende av om tillämpningen har varit uppsåtlig eller oaktsam. En avgiftsskyldighet som bygger på strikt ansvar bidrar till en förenkling och effektivisering av sanktionssystemet. För att en konstruktion med strikt ansvar inte ska innebära några risker ur rättssäkerhetssynpunkt, bör det finnas ett starkt stöd för en presumtion att överträdelser på området inte kan ske på annat sätt än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet.

26

Utredaren bedömer att denna förutsättning är uppfylld beträffande de relativt tydliga och preciserade förbud mot otillbörliga handelsmetoder som nu föreslås. De sanktionsavgifter som föreslås ska därför bygga på strikt ansvar. Detta behöver dock inte anges i lagtext.

27

Förslaget innebär att en objektivt konstaterad tillämpning av en i lagen angiven otillbörlig handelsmetod ska kunna leda till sanktionsavgift. Bestämmelserna om sanktionsavgift ska dock inte vara obligatoriska, se avsnitt 10.5, och bör därför formuleras på så sätt att sanktionsavgift får tas ut om förutsättningarna för det är uppfyllda.

Sanktionsavgift får dock inte påföras i ringa fall. Ringa fall kan gälla situationer där överträdelsen framstår som bagatellartad eller försumbar, jfr 3 kap. 7 § första stycket 3 konkurrenslagen (2008:579). Detta innebär en nedre gräns för när sanktionsavgift kan påföras.

I övrigt saknas skäl att införa säkerhetsventiler i form av bestämmelser om jämkning och avgiftseftergift, eftersom det är möjligt för tillsynsmyndigheten att avstå från att besluta om sanktionsavgift. Det allmänna rättssäkerhetskravet får således anses tillgodosett genom förbudet mot sanktionsavgift i ringa fall och tillsynsmyndighetens möjligheter att avstå från att ingripa samt möjligheterna att anpassa sanktionsavgiftens storlek i det enskilda fallet. Frågor om kombination av vite och sanktionsavgifter hanteras närmare nedan i avsnitt 10.7.3.

Beslut om sanktionsavgift fattas normalt av en tillsynsmyndighet eller av en domstol efter ansökan från tillsynsmyndigheten. En utgångspunkt för bedömningen av om myndigheten ska få befogenhet att besluta om sanktionsavgift är de riktlinjer som

26 Jfr prop. 2017/18:165, s. 62 och prop. 2017/18:205 s. 70. 27 Se övervägandena i prop. 2017/18:205 s. 70.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

regeringen antagit om när sanktionsavgifter bör användas och hur de bör utformas (prop. 1981/82:142 s. 25 och skr. 2009/10:79). Riktlinjerna är ett led i arbetet med att tillgodose rimliga krav på effektivitet och rättssäkerhet. I riktlinjerna anges bl.a. att det i vissa fall är lämpligt att överlämna prövningen i fråga om avgiftsskyldighet till de allmänna domstolarna, främst när avgiftsskyldigheten görs beroende av huruvida överträdelsen skett av uppsåt eller oaktsamhet och när reglerna är utformade på sådant sätt att det finns ett betydande utrymme för skönsmässiga bedömningar. I detta fall får tillsynsmyndigheten anses vara bäst lämpad att besluta om sanktionsavgift. Förbudsreglerna framstår som relativt tydliga och preciserade samt därmed relativt enkla att tillämpa, vilket är något som ofta framhålls i förarbetsuttalanden som skäl för att förvaltningsmyndigheter kan anses vara lämpade att fatta beslut i sådana ärenden.

28

Utredarens förslag bygger vidare på strikt ansvar

och att det saknas utrymme för större skönsmässiga bedömningar. Vidare kräver direktivet att tillsynsmyndigheten i varje enskilt fall ska ha möjlighet att besluta huruvida ingripande ska ske med sanktionsavgift eller inte, se avsnitt 10.5. Detta talar i sig för att beslutsfattandet ska ligga på myndigheten. Ytterligare skäl för tillsynsmyndigheten som beslutsfattare är att handläggningen blir snabbare och därmed mer effektiv. Eftersom direktivet ställer krav på att tillsynsmyndigheten ska kunna ingripa själv med förbud, vore det administrativt omständligt och kunde medföra omfattande dubbelarbete om sanktionsavgiften skulle behöva beslutas i en annan ordning. Det skulle även medföra en uppenbar risk för en relativ undertillämpning av sanktionsavgifterna till nackdel för effektiviteten i genomförandet. Det är således utredarens samlade bedömning att det bör vara tillsynsmyndigheten som beslutar om sanktionsavgift.

Som konstaterat i avsnitt 10.6 intar förbudet till skydd för företagshemligheter en särställning eftersom lagen (2018:558) om företagshemligheter redan innehåller bestämmelser om skadestånd, vitesförbud och straff vid obehöriga angrepp på företagshemligheter. Både böter och sanktionsavgifter är ekonomiska sanktioner. En sanktionsavgift har således inte något självständigt syfte i förhållande till ett bötesstraff. Det skulle därmed strida mot dubbelbestraffningsförbudet om sanktionsavgift och ett bötes- eller

28 Se t.ex. prop. 2016/17:22 s. 230 med där gjorda hänvisningar.

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

fängelsestraff skulle påföras för samma gärning i två olika förfaranden.

29

Eftersom straffbestämmelsen bör ha företräde, bör

misstänkta brott således anmälas till åklagarmyndigheten som först har att pröva om åtal ska väckas. Precis som anges i avsnitt 10.6 ankommer det därmed på rättstillämpningen att säkerställa att förbudet mot dubbelbestraffning efterlevs.

Sanktionsavgifter ska, som brukligt, tillfalla staten.

10.7.2. Sanktionsavgiftens storlek

Förslag: Sanktionsavgiften får inte överstiga en (1) procent av

köparens omsättning föregående räkenskapsår.

När sanktionsavgiftens storlek ska fastställas ska särskild hänsyn tas till den otillbörliga handelsmetodens art, varaktighet, upprepning och omfattning.

Sanktionsavgifterna bör differentieras för att uppfylla kraven på effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner. De otillbörliga handelsmetoder som uppräknas i lagen är av olika karaktär och art. Allvaret i en tillämpad handelsmetod kan därmed komma att variera i hög grad. Som ovan konstaterat ska ett beslut om sanktionsavgift inte kräva några ingående bedömningar. Samtidigt krävs det att systemet är någorlunda förutsebart för att uppfylla grundläggande rättssäkerhetskrav. Mot denna bakgrund ska vid bedömningen av vilket belopp som ska fastställas särskild hänsyn tas till den tillämpade otillbörliga handelsmetodens art, varaktighet, upprepning och omfattning, se UTP-direktivets artikel 6.1 andra stycket. Liknande kriterier gäller för flera andra områden där sanktionsavgifter införts, t.ex. på livsmedels- och fiskeområdena.

30

Med handelsmetodens art tydliggörs att den typiska risk som handelsmetoden kan medföra med hänsyn taget till direktivets syften, liksom behovet av att motverka sådana åtgärder, ska återspeglas i sanktionsavgiften utöver att hänsyn också ska tas till hur handelsmetoden har tillämpats i den enskilda situationen med avseende på varaktighet, upprepning och omfattning. Uppräkningen är inte uttömmande. Sanktionsavgiften ska alltid fastställas så att den

29 Jfr t.ex. prop. 2007/08:107 s. 24 och prop. 2017/18:165 s. 57 f. 30 Jfr prop. 2017/18:165 s. 63 f.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

är effektiv, proportionerlig och avskräckande. Att sanktionsavgift inte ska utgå i ringa fall framgår ovan, avsnitt 10.7.1.

Sanktionsavgifterna bör differentieras även med hänsyn till den ekonomiska förmågan hos den köpare som ska påföras en sanktionsavgift. Detta för att sanktionsavgifterna ska ha en handlingsdirigerande verkan för såväl små som stora köpare. Sanktionsavgifter kan vara utformade som på förhand bestämda belopp eller vara kopplade till årsomsättning i näringsverksamhet. För att sanktionen ska framstå som tillräckligt avskräckande lämpar sig ett system kopplat till årsomsättning bäst.

Den föreslagna bestämmelsen är utformad med bestämmelsen om konkurrensskadeavgift i 3 kap. 6 § första stycket konkurrenslagen (2008:579) som förebild, med den skillnaden att konkurrensskadeavgiftens tak är satt till tio procent av omsättningen. Enligt utredaren bör sanktionsavgiftens tak sättas med respektavstånd till de avgifter som kan utgå enligt konkurrensreglerna. I Storbritannien, vars lagstiftning mot UTP har bedömts vara framgångsrik, har ett tak om en procent av omsättningen bedömts vara tillräckligt.

31

Vid en samlad bedömning

framstår ett tak på en procent av köparens omsättning som väl avvägt. Ledning och analogier vid beräkning av köparens omsättning kan lämpligen hämtas från förarbeten och praxis till bestämmelsens förebild.

Behovet av ett effektivt system innebär att bestämmandet av sanktionsavgiftens storlek bör ske med en viss grad av schablonisering, för att det ska vara enkelt för tillsynsmyndigheten att fastställa avgiften i varje enskilt fall. Bedömningen bör därför bygga på förhållandevis enkla grunder. Utredaren anser det mest ändamålsenligt att de närmare grunderna för sanktionsavgiftens fastställande får utarbetas i rättspraxis. Detta utesluter dock inte att tillsynsmyndigheten efter hand när förutsättningar för det finns kan komma att tydliggöra vilka bedömningsgrunder den tillämpar, vilket har skett bl.a. på konkurrensområdet.

31 Se avsnitt 3.3.3 samt (UK) The Grocerices Code Adjudicator (Permitted Maximum Financial Penalty) Order 2015 No. 722

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

10.7.3. Hinder mot sanktionsavgift

Förslag: Sanktionsavgift får inte påföras om överträdelsen

omfattas av ett förbud vid vite.

I artikel 4 i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll stadgas rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma gärning (ne bis in idem).

32

Dubbelbestraffningsförbudet tar sikte på såväl

dubbla straff som dubbla förfaranden. Vidare kan förbudet mot dubbelbestraffning vara tillämpligt även på sanktioner och ingripanden som inte betecknas som ”straff” i nationell rätt, exempelvis administrativa sanktioner och viten.

33

Om ett vite har dömts ut bör det därför inte vara möjligt att besluta om en sanktion, administrativ eller straffrättslig, för samma sak. Den avgörande tidpunkten för när sådant hinder uppkommer är när det inleds en domstolsprocess angående frågan om utdömande av vite.

34

Ett föreläggande om vite behöver därför i och för sig inte hindra ett senare ingripande med sanktionsavgift så länge som tillsynsmyndigheten inte har ansökt om utdömande av vitet. När tillsynsmyndigheten har ansökt om utdömande av vitet bör myndigheten dock vara även konventionsrättsligt förhindrad att besluta om sanktionsavgift för en överträdelse som omfattas av vitesföreläggandet.

35

Ett föreläggande om vite hindrar således inte, tekniskt sett, ett senare ingripande i form av straff eller sanktionsavgift, så länge tillsynsmyndigheten inte ansökt om utdömande av vitet. Utredaren bedömer dock sammanfattningsvis att frågan om hur viten och sanktionsavgifter ska kunna kombineras är relativt komplicerad och svårbedömd även om den säkerligen skulle kunna hanteras från fall till fall i den kommande rättstillämpningen. För att tillämpningen av de nya reglerna ska bli begriplig finns ett behov av att de bägge sanktionerna avgränsas tydligt och enkelt från varandra. Den relativt svagare vitessanktionen bör därför betraktas som sekundär i

32 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). 33 Se t.ex. prop. 2007/08:107 s. 24 och prop. 2012/13:143 s. 69. 34 Jfr prop. 2016/17:22 s. 228. 35Prop. 2017/18:205 s. 72 f.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

förhållande till sanktionsavgiften och dessa bör i normalfallet inte tillämpas mot ett och samma förfarande.

En lämplig arbetsmetod för tillsynsmyndigheten är istället, i ärenden där ett förbud kombineras med sanktionsavgift, att förbudet över huvud taget inte kombineras med något vite.

Det bör, i linje med vad som är brukligt i liknande lagstiftning, uppställas en regel som drar gränsen mot otillåten dubbelbestraffning. I utredarens lagförslag har dessa gränser dragits så att ett förbud får förenas med vite om tillsynsmyndigheten inte samtidigt beslutar eller överväger att besluta om en sanktionsavgift (17 § andra stycket). Ett beslut om sanktionsavgift får däremot inte meddelas om överträdelsen omfattas av ett föreläggande om vite (18 § andra stycket). Med denna formulering blir det alltså omöjligt att besluta om vite först, och sedan följa upp med en sanktionsavgift, om det inte handlar om en helt ny överträdelse, medan det finns en öppning för att gå motsatt väg, under förutsättning att det sker vid ett senare tillfälle och sanktionsavgiften visat sig otillräcklig för att erhålla efterrättelse.

Den därvid olikformiga behandlingen av sanktionsavgifter respektive viten framstår enligt utredaren som motiverad inte minst eftersom ett vite i princip kan höjas om detsamma visat sig för lågt för att mana till efterrättelse, till skillnad från en sanktionsavgift. Det ska således inte vara möjligt att betala sig fri från att följa ett föreläggande som endast är förenat med sanktionsavgift.

När dessa sanktioner någon gång kan kombineras bör vara en fråga för rättstillämpningen. Utredaren kan för sin del endast se att det vore motiverat om en viss handelsmetod fortsatt tillämpas trots ett lagakraftvunnet beslut om sanktionsavgift. Ett eventuellt vite kommer då endast att avse en eventuellt fortsatt tillämpning av den otillbörliga handelsmetoden efter det att förbudet och sanktionsavgiften har vunnit laga kraft. Enligt utredarens bedömning blir det då inte fråga om någon dubbelbestraffning, eftersom sanktionsavgiften avser historisk tid och under förutsättning att vitet sätts enligt principerna i viteslagen, vilka endast syftar till att förbudet ska efterkommas för framtiden och saknar ett repressivt syfte.

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

10.7.4. Förfarandebestämmelser

Förslag: Ett beslut om sanktionsavgift ska meddelas inom fem år

från det att den otillbörliga handelsmetoden senast tillämpades.

Ett beslut om sanktionsavgift ska delges. Sanktionsavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar efter det att beslutet har fått laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet. Tillsynsmyndighetens beslut om sanktionsavgift får verkställas enligt utsökningsbalken, om avgiften inte har betalats inom angiven tid, varvid tillsynsmyndigheten även ska lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen om indrivning av statliga fordringar m.m.

En beslutad sanktionsavgift faller bort till den del beslutet om avgiften inte har verkställts inom fem år från det att beslutet fick laga kraft.

På grund av sanktionsavgiftens ingripande natur bör det finnas en bortre tidsgräns för när en sanktionsavgift får beslutas. Med hänsyn till att tillsynsmyndighetens utredningar kan ta tid, inte minst med tanke på de ärenden där det finns en gränsöverskridande dimension, bör gränsen sättas till fem år från det att den otillbörliga handelsmetoden senast tillämpades.

En annan fråga är om det behöver tas in en uttrycklig bestämmelse om delgivning av sanktionsavgifter i den nya lagen. I tidigare lagstiftningsärenden har olika ståndpunkter framförts i denna fråga.

36

Frågan om delgivning av beslut om sanktionsavgift

hänger samman med frågan om verkställighet av sådana beslut. Enligt förslaget ska ett beslut kunna verkställas när det har fått laga kraft. Tidpunkten för när beslutet får laga kraft är knuten till den tidpunkt då den avgiftsskyldige fick del av beslutet. Förvaltningslagen (2017:900) innehåller inte något krav på delgivning (jfr 33 § förvaltningslagen). Delgivning torde dock i de flesta fall krävas för att den avgiftsskyldige ska få veta när beslutet får laga kraft och därmed kan verkställas. Det är vidare utredarens uppfattning att beslut om administrativa sanktionsavgifter är en särskilt ingripande åtgärd och att sådana beslut därför alltid bör

36 Se t.ex. prop. 2017/18:165 s. 71 f respektive prop. 2017/18:205 s. 73 f.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

delges den betalningsskyldige i enlighet med delgivningslagen (2010:1932). En bestämmelse härom ska därför införas i den nya lagen.

Betalning av sanktionsavgift ska ske till tillsynsmyndigheten inom trettio dagar från det att beslutet om sanktionsavgift fått laga kraft eller annars inom den längre tid som anges i beslutet. Om avgiften inte betalas inom denna tid bör tillsynsmyndigheten vara skyldig att lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

För att regleringen om sanktionsavgifter ska bli tillräckligt handlingsdirigerande och effektiv bör den avgift som tillsynsmyndigheten beslutat kunna drivas in utan att det krävs något domstolsavgörande. Av 3 kap. 1 § första stycket 6 utsökningsbalken (1981:774) följer att en förvaltningsmyndighets beslut får verkställas om det finns en särskild föreskrift om detta. Det bör därför införas en bestämmelse i den nya lagen om att en sanktionsavgift som inte betalats inom angiven tid får verkställas enligt utsökningsbalken.

Sanktionsavgifter faller vanligen bort i den utsträckning verkställighet inte har skett inom fem år. Det saknas anledning att reglera saken annorlunda i detta fall.

10.8. Särskilt om offentliggörande av beslut

Förslag: Direktivets krav på tillsynsmyndighetens

offentliggörande av beslut i enlighet med artikel 6.1 första stycket f ska genomföras genom föreskrifter i förordning.

I artikel 6.1 första stycket f anges att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att regelbundet offentliggöra vissa av sina beslut. I en svensk kontext framstår en sådan möjlighet egentligen som självklar och det kan framstå som obehövligt att den särskilt regleras. Med hänsyn till den stora betydelse som publiceringen har enligt direktivet föreslår utredaren en reglering som innebär att tillsynsmyndigheten i lämplig omfattning ska publicera alla sina beslut. Samtidigt åligger det tillsynsmyndigheten enligt artikel 5.3 att vidta lämpliga skyddsåtgärder när den klagande begär konfidentiell behandling av sina uppgifter (se vidare härom i kapitel

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

11). De bestämmelser om sekretess i tillsynsverksamheten som föreslås införas i offentlighets- och sekretesslagen för att genomföra artikel 5.3, skulle därför kunna utgöra hinder mot att publicera besluten. Mot denna bakgrund får det anses vara upp till tillsynsmyndigheten att i det enskilda fallet bedöma vilka uppgifter som ska offentliggöras. Det torde vidare vara möjligt för tillsynsmyndigheten att publicera besluten anonymt. I tidigare lagstiftningsärenden har bedömts att bestämmelser om publicering av beslut bör förekomma i förordning.

37

Det saknas skäl att göra

någon annan bedömning i detta fall. Se utredarens närmare överväganden härom i kapitel 10.12.

10.9. Omedelbar verkställighet och inhibition

Förslag: Tillsynsmyndighetens beslut ska som huvudregel gälla

omedelbart med undantag för beslut om sanktionsavgift.

Om tillsynsmyndigheten har konstaterat att det finns skäl att ingripa genom beslut om föreläggande eller förbud kan det finnas behov av att beslutet blir gällande genast. Se även direktivets krav på interimistiska åtgärder i artikel 6.1 första stycket e. Mot denna bakgrund ska tillsynsmyndighetens beslut som huvudregel gälla omedelbart, se även i avsnitten 10.3 och 10.6. Även ett vite gäller som huvudregel omedelbart, under förutsättning att föreläggandet eller förbudet som förenats med vite gäller omedelbart. Utredaren har dock inte ansett det nödvändigt att ange detta i lagtexten.

En domstol som ska pröva ett överklagande av ett förvaltningsbeslut som gäller omedelbart kan förordna att det överklagade beslutet tills vidare inte ska gälla (s.k. inhibition). Möjligheten till inhibition innebär att risken för att en aktör drabbas av skada på grund av ett felaktigt beslut av en tillsynsmyndighet begränsas. Bestämmelser om inhibition finns i 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) och behöver inte tas in i den nya lagen.

38

Överklagande avseende sådana beslut som gäller omedelbart torde kunna prövas även om det sker i efterhand. Detta främst med hänsyn till att en sådan prövning kan vara av intresse för

37 Se t.ex. prop. 2016/17:173 s. 361. 38 Jfr övervägandena i prop. 2017/18 :205 s. 75.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

domstolarnas uppgift att vägleda rättstillämpningen. Se t.ex. RÅ 1986 ref. 108, RÅ 1991 ref. 109 och RÅ 2005 ref. 84 samt jfr 30 § förvaltningsprocesslagen.

Sanktionsavgift är en särskilt ingripande åtgärd. Beslut om sanktionsavgift ska därför inte kunna gälla omedelbart. En sanktionsavgift bör förfalla till betalning först efter att beslutet har vunnit laga kraft.

39

10.10. Överklagande

Förslag: Tillsynsmyndighetens beslut att inte utreda eller ingripa

med anledning av en anmälan får inte överklagas. Övriga tillsynsmyndighetens beslut enligt den nya lagen får överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

De åtgärder som föreslås är relativt ingripande för enskilda. Vidare är rätten till domstolsprövning en grundläggande rättighet som fastslås i artikel 6 i EKMR.

40

Vid övervägandet av vilken typ av domstol som bör pröva tillsynsmyndighetens överklaganden gör utredaren följande överväganden. Alternativen är att antingen låta besluten prövas i de särskilda patent- och marknadsdomstolarna, alternativt i allmän förvaltningsdomstol.

I kapitel 9 konstaterar utredaren att det nya regelverket är en marknadsrättslig reglering. Mot denna bakgrund bör med hänsyn till den s.k. PMD-reformen övervägas om domstolsprövningen bör ske i Patent- och marknadsdomstolen (PMD) och Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD). PMD-reformen trädde i kraft den 1 september 2016.

41

I korthet innebar reformen att domstols-

prövningen av i princip alla immaterialrättsliga, marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga mål och ärenden samlades i de nyinrättade domstolarna PMD och PMÖD. Dessa mål och ärenden ansågs tillhöra de mest komplicerade och omfattande som handläggs

39Prop. 2017/18:165 s. 72. 40 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 41 Se prop. 2015/16:57, bet. 2015/16:JuU10, rskr. 2015/16:159, SFS 2016:188.

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

i domstol. Skälen för reformen var sammanfattningsvis ett tydligt behov av särskild kompetens i domstolsprövningen samt en enhetlig och koncentrerad prövning av dessa mål och ärenden. Som en konsekvens av reformen upphörde Patentbesvärsrätten och Marknadsdomstolen och en ny lag, lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar, infördes.

Utredaren anser inte att patent- och marknadsdomstolarnas särskilda ekonomiska kompetens eller deras expertledamöter behövs för att tillämpa de relativt tydliga och precisa reglerna om otillbörliga handelsmetoder som föreslås. Vidare processar samtliga tänkbara tillsynsmyndigheter, som har identifierats i kapitel 9, redan i allmänna förvaltningsdomstolar.

Tillförandet av ytterligare målkategorier till patent- och marknadsdomstolarna skulle kunna få negativa effekter för snabbheten i handläggningen av övriga mål där, vilka har relativt större behov av dessa domstolars särskilda kompetens.

42

I valet mellan allmän förvaltningsdomstol och patent- och marknadsdomstol är det därför utredarens slutsats att överklagande bör prövas av förvaltningsdomstol, oavsett vilken myndighet som tillsynen placeras på. Detta överensstämmer även med den förvaltningsrättsliga huvudregeln i 40 § förvaltningslagen (2017:900). Av den regeln framgår även att det krävs prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten, något som även föreslås tydliggöras i lagförslaget.

Som tidigare konstaterat är förvaltningslagen tillämplig i tillsynsmyndighetens verksamhet. Några särskilda bestämmelser om formerna för överklagande av tillsynsmyndighetens beslut, överklagandefrist eller talerätt föreslås därför inte.

43

Tillsyns-

myndighetens beslut att inte vidta åtgärd i form av utredning eller ingripande ska dock inte kunna överklagas, se vidare avsnitt 10.3 och 10.5. I övrigt gäller den sedvanliga förvaltningsrättsliga huvudregeln, innebärande att ett beslut får överklagas om beslutet kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt, och i så fall av den som beslutet angår och under förutsättning att det har gått honom eller henne emot (se 41–42 §§förvaltningslagen).

42 Jämför även bestämmelsen i 22 kap. 5 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, enligt vilken Konkurrensverkets beslut överklagas till allmän förvaltningsdomstol. 43 Jfr prop. 2017/18:205 s. 75.

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

10.11. Möjlighet till rättelse och medling

Bedömning: Det krävs inga åtgärder för att genomföra artikel 7

i UTP-direktivet.

I direktivets artikel 7 uppmuntras medlemsstaterna att främja frivillig användning av effektiva och oberoende mekanismer för alternativ tvistelösning, såsom medling, i syfte att lösa tvister mellan leverantörer och köpare som avser köparens användning av otillbörliga handelsmetoder.

Det är utredarens uppfattning att tillsynsmyndigheten genom information och liknande bör försöka förmå köpare som inte följer den nya lagen att vidta rättelse. Vissa otillbörliga handelsmetoder bör därigenom kunna upphöra redan genom att köparen frivilligt anpassar sitt beteende under utredningens gång.

Som konstaterat har tillsynsmyndigheten inte någon skyldighet att i varje fall det finns legala förutsättningar ingripa utan bör vid valet av ingripande eller sanktion – liksom även vid valet mellan att ingripa eller inte ingripa – låta ändamålet och skyddet för klagandens identitet liksom effektiviteten i tillsynen med avseende på såväl korrigerande som förebyggande effekter vara styrande.

Det är utredarens uppfattning att alternativ tvistelösning bäst främjas bäst genom skarpa regler om tillsyn och sanktioner och att tillsynsmyndigheten inte bör ha någon medlande funktion. Utredaren har tidigare, i avsnitt 9.7, redogjort för sina närmare överväganden i denna del. Tillsynsmyndigheten kan dock, om parterna inte motsätter sig det, anpassa handläggningen för att möjliggöra och underlätta alternativ tvistelösning under utredningens gång. Ett exempel på det kan vara att myndigheten lämnar tidsmässigt utrymme eller uppskov för att möjliggöra medling och förhandlingar om parterna begär det, även om det medför att handläggningen fördröjs något.

Konflikten mot tillsynsfunktionen framstår dock som tydlig om tillsynsmyndigheten skulle tilldelas ett medlingsuppdrag som går längre än vad parterna medger, och således skulle behöva bli mera restriktiv och långsam med att tillämpa de skarpa reglerna i den nya lagen. Dessutom finns redan branschöverenskommelser, både på EU-nivå och på nationell nivå, se närmare härom i avsnitt 5.8. Enligt utredaren har dessa fått begränsat genomslag inte minst eftersom

Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner

skarpa tillsynsregler saknas för den situationen att man inte lyckas komma överens eller lösa konflikten i annan ordning.

De befintliga branschöverenskommelsernas tvistelösningsfunktioner torde kunna komma att fungera som ett viktigt och angeläget komplement till den nya lagen och deras effektivitet kan antas bli stärkt med densamma. Tillsynsmyndigheten bör dock i detta avseende endast verka främjande eller möjliggörande och bör inte ha en självständig medlingsroll som riskerar att hamna i konflikt med tillsynsfunktionen. Slutsatsen blir att det inte krävs några åtgärder för att genomföra artikel 7 i UTP-direktivet.

10.12. Direktivets krav på samarbete, rapportering och offentliggörande av beslut

Förslag: Direktivets krav på att tillsynsmyndigheten ska

- samarbeta med tillsynsmyndigheter i andra medlemsstater i utredningar som har en gränsöverskridande dimension (artikel 8),

- dela information med tillsynsmyndigheter i andra medlemsstater (artikel 8),

- offentliggöra en årlig rapport om sin verksamhet och årligen sända en rapport till kommissionen om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan (artikel 10) samt

- ha befogenhet att regelbundet offentliggöra sina beslut om förbud och sanktionsavgifter (artikel 6.1 första stycket f), bör genomföras i förordning.

I avsnitt 10.2 redogörs för utredarens uppfattning att direktivets krav i artikel 8 och 10 på att tillsynsmyndigheten ska samarbeta med andra myndigheter och lämna årliga rapporter ska regleras på förordningsnivå.

Utredarens överväganden beträffande informationsdelning med tillsynsmyndigheter i andra medlemsstater framgår av avsnitt 11.5. Exempel på reglering av utbyte av uppgifter med utländska myndigheter i samband med tillsyn finns på andra områden, se t.ex. 4 § förordningen (2018:476) med instruktion för Spelinspektionen.

Direktivets krav i artikel 6.1 första stycket f på att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att regelbundet offentliggöra

Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19

vissa av sina beslut ska enligt utredaren regleras på förordningsnivå, se avsnitt 10.8.

Nämnda direktivkrav utgör föreskrifter om tillsynsmyndighetens arbetssätt, vilket lämpligen regleras i förordning och inte i lag, jfr 8 kap.2–3 §§regeringsformen.

11. Sekretess

11.1. Inledning

I utredarens uppdrag ingår att överväga om det behövs särskilda bestämmelser om skydd för anmälare och i så fall föreslå nödvändiga författningsändringar. Ärenden om otillbörliga handelsmetoder tas upp av tillsynsmyndigheten antingen på eget initiativ eller på grundval av en anmälan. I artikel 5.1 stadgas bl.a. att leverantörer får lämna in klagomål och i artikel 5.2 anges bl.a. att klagomål från producentorganisationer m.fl. kan användas för att skydda identiteten för leverantörer som anser att de utsätts för otillbörliga handelsmetoder.

1

Som redogjorts för i avsnitt 10.1 använder

utredaren begreppen klagomål och anmälningar synonymt.

Eftersom det ska vara möjligt att lämna anonyma anmälningar saknas det anledning eller möjlighet att i lagtext begränsa vem som får lämna en anmälan till tillsynsmyndigheten.

2

Det finns således inte

skäl att exempelvis uppställa krav på befogat intresse för att få lämna en anmälan. Tvärtom finns anledning att uppmärksamma de krav som ställs på tillsynsmyndigheten för att genomförandet inte ska komma i konflikt med regleringen i 19 § förvaltningslagen (2017:900), enligt vilken den enskildes identitet måste vara angiven för att ett ärende ska kunna inledas. Den regleringen hindrar nämligen inte att myndigheten ex officio startar ett ärende baserat på en helt anonym anmälan.

Möjligheten att lämna anmälningar behöver inte framgå av lagtexten men framkommer likväl indirekt genom utredarens förslag till 12 §. Enligt bestämmelsen får tillsynsmyndigheten inleda och genomföra utredningar antingen på eget initiativ eller på grundval av en anmälan från den som anser att en köpare tillämpar en otillbörlig

1 Jfr även skäl 31 till UTP-direktivet. 2 Se skäl 28 till UTP-direktivet.

Sekretess Ds 2019:19

handelsmetod eller annars vill att en utredning ska påbörjas. Den senare formuleringen syftar bl.a. på situationen att en köpare, utan att för den skull tillämpa en otillbörlig handelsmetod, bryter mot reglerna om skriftlig beräkning i författningsförslagets 9 §.

Om affärsrelationen har en gränsöverskridande dimension kan leverantörer välja mellan att lämna sina klagomål antingen till tillsynsmyndigheten i den egna medlemsstaten, eller till tillsynsmyndigheten i köparens medlemsstat.

3

Detta får, för svensk del,

anses följa automatiskt med hänsyn till den obegränsade krets som har möjlighet att göra anmälningar tillsammans med den nya lagens stadgade tillämpningsområde. Kretsen företag som kan anmäla har således inte avgränsats till svenska företag eller ens till företag verksamma i Sverige.

I direktivets skäl anges att det praktiska värdet av befintlig lagstiftning eller självregleringsinitiativ i de olika medlemsstaterna är begränsat om en leverantör avstår att klaga på grund av rädsla för kommersiella repressalier.

4

Denna s.k. ”fear factor” är bakgrunden

till direktivets bestämmelser om klagomål och konfidentialitet i artikel 5. I artikel 5.3 finns det grundläggande kravet att en klagande ska kunna begära anonymitet. Enligt bestämmelsen ska tillsynsmyndigheten, om den klagande så begär, vidta nödvändiga åtgärder för lämpligt skydd av identiteten för den klagande och för lämpligt skydd av alla andra uppgifter för vilka den klagande anser att röjande skulle kunna skada den klagandes intressen. Den klagande ska ange alla uppgifter för vilka begäran om konfidentialitet görs.

I detta kapitel presenteras utredarens överväganden om vad som är nödvändiga åtgärder och lämpligt skydd för att uppfylla direktivets krav i denna del.

3 Artikel 5.1 och skäl 30 till UTP-direktivet. 4 Skäl 8 till UTP-direktivet.

Ds 2019:19

Sekretess

11.2. Sekretesskydd eller anonyma anmälningar?

Bedömning: Skyddet för klagandens identitet och andra

uppgifter bör genomföras genom sekretesskydd.

Det saknas en begränsning av vem som kan lämna en anmälan till tillsynsmyndigheten.

En anmälan om överträdelse av den nya lagen som lämnas till en tillsynsmyndighet blir allmän handling hos den myndigheten. Enligt offentlighetsprincipen är huvudregeln att allmänna handlingar är offentliga. Rätten att ta del av allmänna handlingar kan bara begränsas av sekretess.

5

Inledningsvis uppkommer därför frågan om

skyddet för en klagande måste tillgodoses genom sekretess eller om det kan tillgodoses på annat sätt.

Skydd för klagandens identitet och andra uppgifter kan uppnås på två sätt, antingen genom sekretesskydd eller genom krav på anonyma anmälningar. Vid sekretesskydd uppger klaganden sitt namn i anmälan, men erbjuds därefter ett skydd för att uppgifterna inte röjs. Vid en anonym anmälan är identiteten okänd även för tillsynsmyndigheten.

Den s.k. artikel 29-gruppen har i en rapport belyst bl.a. frågan om anonyma rapportörer i förhållande till dataskyddsdirektivets krav på en korrekt behandling av personuppgifter.

6

Artikel 29-gruppens

slutsatser talar för att skydd för identitet bör genomföras genom bestämmelser om sekretess. Samma bedömning gjordes vid genomförandet av det s.k. kapitaltäckningsdirektivet och det s.k. fjärde penningtvättsdirektivet.

7

Eftersom UTP-direktivet rör enskilda avtalsförhållanden skulle det bli svårt för tillsynsmyndigheten att agera på anonyma anmälningar. Vidare skulle en tillsyn som baseras endast på anonyma anmälningar ha små förutsättningar att bli verkningsfull. Med en sådan ordning skulle det inte bli möjligt att varken kvalitetssäkra

5 Se 2 kap. tryckfrihetsförordningen (1949:105). 6 Artikel 29-gruppen var den oberoende europeiska arbetsgruppen som, i samband med införande av den allmänna dataskyddsförordningen (GDPR), behandlade frågor om integritetsskydd och skydd av personuppgifter. Gruppen upphörde den 25 maj 2018 och ersattes då av den Europeiska dataskyddsstyrelsen. Gruppen fick sitt namn av artikel 29 i det gamla dataskyddsdirektivet och i artikel 30 fanns bestämmelser om gruppens uppgifter. Gruppen var rådgivande och oberoende och skulle se till att direktivet tillämpades enhetligt i medlemsstaterna. 7Prop. 2013/14:228 s. 255 och prop. 2016/17:173 s. 328.

Sekretess Ds 2019:19

erhållna uppgifter eller ställa följdfrågor till anmälarna. Vidare skulle anonymiteten inte utesluta att klagandens identitet ändå går att sluta sig till, baserat på de uppgifter som lämnas.

Sammanfattningsvis bör det skydd för klagandens identitetsuppgifter och andra uppgifter som UTP-direktivet föreskriver genomföras genom sekretesskydd.

11.3. Är befintlig sekretessreglering tillräcklig?

Bedömning: Befintlig sekretessreglering är inte tillräcklig för att

möta direktivets krav på skydd av anmälares identitet enligt artikel 5.3 i UTP-direktivet. Befintlig sekretessreglering bedöms däremot vara tillräcklig för att möta direktivets krav på skydd av alla andra uppgifter.

Förslag: Särskilda bestämmelser om skydd för uppgift i en

anmälan som kan avslöja anmälarens identitet ska införas i offentlighets- och sekretesslagen.

Det kan inledningsvis konstateras att artikel 5.3 gör skillnad på skydd för anmälarens identitet och skydd för ”alla andra uppgifter”. Det står klart att direktivets krav innebär att direkta och indirekta uppgifter om en anmälares identitet ska skyddas. Vad som avses med ”alla andra uppgifter” är enligt utredaren uppgifter om affärs- och driftsförhållanden (som inte kan avslöja anmälarens identitet). Vidare är formuleringen ”om den klagande så begär ” ur svensk synvinkel något okonventionell, eftersom det framstår som att det är den potentiellt skadelidande anmälaren, och inte tillsynsmyndigheten, som ska bedöma vilka uppgifter som kräver sekretesskydd.

Frågan är om direktivets krav i artikel 5.3 på skydd för anmälares identitet respektive skydd för alla andra uppgifter kan tillgodoses genom befintlig sekretessreglering, eller om det behövs särskilda sekretessbestämmelser.

Det finns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, några få exempel på sekretessbestämmelser där absolut sekretess ska gälla för de uppgifter som lämnas, om den som lämnar uppgifterna begär det. Dessa bestämmelser återfinns på områdena internationellt samarbete avseende civil sjötrafikövervakning m.m. (17 kap. 7 §

Ds 2019:19

Sekretess

andra stycket OSL), samarbete inom EU avseende beskattning (17 kap. 7 a § andra stycket OSL) och sjöförklaringar och andra utredningar (29 kap. 13 § första stycket OSL). Den krets som enligt nämnda bestämmelser kan begära sekretess är snäva (medlemsstat, kommissionen respektive fartygets befälhavare eller redare). När det gäller UTP-direktivet är kretsen som kan göra en anmälan som ovan konstaterat inte begränsad.

I 30 kap. OSL finns bestämmelser som reglerar tillsyn avseende näringslivet. Sekretess i Konkurrensverkets tillsyns- och utredningsverksamhet regleras bl.a. i 30 kap. 1 §. Enligt bestämmelsens första punkt gäller sekretess för enskilds affärs- eller driftsförhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Bestämmelsen är således försedd med ett rakt skaderekvisit. Absolut sekretess gäller enligt första stycket 2 samma paragraf för uppgift om andra ekonomiska eller personliga förhållanden än som avses i första stycket 1 för den som trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet.

Det är utredarens bedömning att i normalfallet torde varken första eller andra punkten kunna användas för att dölja en anmälares identitet, även om skaderisk skulle anses förekomma. Uppgiften om identiteten utgör till sin natur varken ett affärs- eller driftsförhållande. Följaktligen har också i OSL 30 kap. 3 § införts en särskild regel om skydd för anmälare i vissa typer av konkurrensärenden.

I 30 kap. 23 § OSL finns huvudregeln om sekretess i statlig tillsynsverksamhet. Eftersom bestämmelsen är utformad på motsvarande sätt som 30 kap. 1 § OSL kan det sammanfattningsvis konstateras att ingen av bestämmelserna erbjuder tillräckligt sekretesskydd i förhållande till de krav som UTP-direktivet uppställer på skydd för anmälarens identitet.

Inte heller i övrigt finns enligt utredaren någon befintlig reglering i OSL som kan möta direktivets krav på skydd för anmälarens identitet. Detta är utredarens bedömning oavsett vilken myndighet som utpekas som tillsynsmyndighet (se vidare härom i kapitel 9).

Särskilda bestämmelser om skydd även för anmälares identitet bör därför införas i en helt ny bestämmelse i OSL.

I sammanhanget finns anledning att titta närmare på bestämmelsen i 30 kap. 23 a § OSL, som avser absolut sekretess i statlig myndighets tillsynsverksamhet över efterlevnaden av EU-

Sekretess Ds 2019:19

förordningen om uppgifter som ska åtfölja överföringar av medel, penningtvättslagen och föreskrifter som har meddelats med stöd av den lagen. Bestämmelsen genomför bl.a. artikel 61.2 e i det s.k. fjärde penningtvättsdirektivet.

8

Bestämmelsen i 30 kap. 23 a § OSL är i sin

tur utformad med 30 kap. 4 b § OSL som förebild, en bestämmelse som genomför artikel 71.2 d i det s.k. kapitaltäckningsdirektivet.

9

Nämnda artiklar i penningtvätts- respektive kapitaltäckningsdirektivet stadgar att det ska finnas: ”Tydliga regler som under alla omständigheter ser till att konfidentialiteten för den person som anmäler överträdelsen garanteras, såvida inte offentliggörande krävs i enlighet med nationell rätt i samband med ytterligare utredningar eller efterföljande rättsliga förfaranden.” Artiklarna har vid genomförandet i svensk rätt tolkats som ett krav på absolut sekretess. Bestämmelsen i 30 kap. 23 a § OSL kan enligt utredaren tjäna som förebild vid utformandet av en ny sekretessbestämmelse beträffande skydd för anmälares identitet enligt artikel 5.3 i UTPdirektivet, se följande avsnitt.

När det gäller UTP-direktivets krav på skydd för ”alla andra uppgifter” gör utredaren en annan bedömning. Direktivet gör som inledningsvis konstaterat skillnad på skydd för anmälarens identitet och skydd för ”alla andra uppgifter”.

Redan befintliga sekretessregler i tillsynsverksamhet ger enligt utredarens bedömning ett lämpligt skydd för ”alla andra uppgifter”. Detta innebär att den befintliga regleringen i 30 kap. 23 § OSL tillsammans med föreskrifterna i 9 § offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641), OSF, kommer att vara tillämplig avseende dessa uppgifter. Jfr regeln i 7 kap. 3 § OSL om konkurrens mellan sekretessbestämmelser. Om Konkurrensverket utses till tillsynsmyndighet (se utredarens överväganden i kapitel 9) torde motsvarande sekretesskydd föreligga enligt 30 kap. 1 § OSL. Det finns inget som hindrar att redan den som inger en anmälan kan ange att det bör vara sekretess för uppgifter om affärs- och drifts-

8 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG. 9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet at utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.

Ds 2019:19

Sekretess

förhållanden. Även om detta givetvis är oförbindande för myndigheten kan det vara en indikation på att sekretess bör gälla.

11.4. En ny sekretessbestämmelse ska införas i offentlighets- och sekretesslagen

Förslag: Sekretess ska gälla i en statlig myndighets verksamhet

som består i tillsyn över efterlevnaden av den nya lagen om köpares otillbörliga handelsmetoder mot leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan för uppgift i en anmälan som kan avslöja anmälarens identitet.

För uppgift i en anmälan ska sekretessen gälla i högst tjugo år. Tystnadsplikten som följer av den nya bestämmelsen ska ha företräde framför meddelarfriheten.

11.4.1. Sekretessens räckvidd och föremål

Med stöd av den föreslagna bestämmelsen bör det vara möjligt att hemlighålla såväl direkta som indirekta uppgifter om en anmälares identitet. Även förekomsten av en anmälan bör vara möjlig att hemlighålla helt, om redan förekomsten av anmälan skulle kunna avslöja vem som gjort den.

10

Det är sammanfattningsvis utredarens

bedömning att den därvid föreslagna sekretessbestämmelsens räckvidd, tillsammans med befintliga regler, motsvarar de krav som ställs i direktivet.

11.4.2. Sekretessens styrka och partsinsyn

Sekretessens styrka bestäms med hjälp av s.k. skaderekvisit. Vid ett rakt skaderekvisit är utgångspunkten att uppgifterna är offentliga och att sekretess bara gäller om det kan antas att viss skada uppstår om uppgifterna lämnas ut. Vid ett omvänt skaderekvisit är utgångspunkten den omvända, dvs. att uppgifterna omfattas av sekretess, men får lämnas ut om det står klart att uppgiften kan röjas utan att viss skada uppstår. Vid absolut sekretess ska de uppgifter

10 Jfr prop. 2016/17:173 s. 616.

Sekretess Ds 2019:19

som är föremål för sekretess hemlighållas oavsett skada. Någon skadeprövning ska således inte göras. Det innebär på motsvarande sätt att uppgifterna i fråga inte får lämnas ut även om det står klart att anmälaren inte kommer lida men om uppgifterna röjs.

Vid bestämmandet av sekretesskyddets styrka måste en avvägning ske mellan sekretessintresset och insynsintresset. Frågan är om direktivets krav på ”nödvändiga åtgärder” respektive ”lämpligt skydd” för anmälarens identitet lämnar utrymme för en bestämmelse med ett skaderekvisit eller om det är nödvändigt med absolut sekretess. För att uppnå ett effektivt och ändamålsenligt system är det enligt utredaren helt avgörande att säkerställa att anmälarens identitet inte röjs. Med hänsyn till den ”fear factor” som direktivet syftar till att motverka omöjliggörs en fungerande tillsynsverksamhet utan ett starkt sekretesskydd för anmälarens identitet. Mot denna bakgrund är det inte tillräckligt att tillförsäkra uppgifterna sekretess beroende på utfallet av en s.k. skadeprövning, där hänsyn tas till om ett utlämnande av uppgifterna kommer leda till att någon enskild lider skada eller men. Sekretessen bör därför vara absolut enligt den nya lagregeln. En konstruktion med absolut sekretess innebär att alla anmälare kommer att behandlas lika och inte behöver vara beroende av att begära sekretess för sin identitet för att skyddas. Ingenting hindrar i och för sig att anmälaren, som sekretessen skyddar, efterger densamma, vilket enligt sedvanlig tillämpning kan ske utan att detta särskilt behöver anges.

För en absolut sekretess talar också de överväganden som gjorts i samband med införande av 30 kap. 23 a § OSL, se utredarens redogörelse ovan i avsnitt 11.3.

11

Enligt utredaren är de direktivkrav

som ligger bakom nämnda paragraf jämförbara med UTP-direktivets krav på sekretess för en anmälares identitet. Bestämmelsen i 30 kap. 23 a § OSL bör enligt utredaren tjäna som förebild vid utformandet av en ny sekretessbestämmelse till skydd för anmälarens identitet. UTP-direktivets krav på att tillsynsmyndigheten ”om anmälaren så begär” ska ”vidta nödvändiga åtgärder för lämpligt skydd av identiteten” tillgodoses enligt utredaren genom en bestämmelse om absolut sekretess för anmälarens identitet. För denna lösning talar också att alla anmälare kommer att behandlas lika hos

11 Jfr även de bedömningar som gjorts beträffande artikel 71.2 d i det s.k. kapitaltäckningsdirektivet och artikel 61.2 e i det s.k. fjärde penningtvättsdirektivet; se t.ex. prop. 2013/14:228 s. 257 respektive prop. 2016/17:173 s. 329.

Ds 2019:19

Sekretess

tillsynsmyndigheten. Gruppen potentiella anmälare kan tänkas ha olika kunskapsbakgrund. Med en sekretessbestämmelse som är beroende av att anmälaren själv begär sekretess riskerar en del anmälare att i praktiken gå miste om för dem nödvändigt sekretesskydd. Dessutom försvårar en sådan konstruktion förutsebarheten i myndighetens verksamhet. En konstruktion med absolut sekretess förordas därför beträffande skyddet för anmälares identitet.

Det bör i sammanhanget understrykas att absolut sekretess endast kommer att få fullt genomslag i ärenden där något ingripande inte sker, med hänsyn till den grundläggande principen om partsinsyn. För att tillsynsmyndigheten ska kunna utreda den anmälda överträdelsen vidare, ingripa eller meddela sanktioner, kan ju sekretesskyddet ge vika till följd av den rätt till insyn i ett mål eller ärende som tillkommer en part enligt förvaltnings- och processrättsliga regler. Enligt 10 kap. 3 § OSL kan en enskild, som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, förvägras att ta del av en handling eller annat material i målet eller ärendet endast om det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att en sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs.

12

Även i övrigt, utanför kravet på partsinsyn, kan det i praktiken

vara nödvändigt att anmälaren släpper på sina sekretessanspråk för att en utredning ska kunna genomföras och ett ingripande ske. Direktivet håller öppet för att tillsynsmyndigheten kan vara tvungen att avstå från att ingripa om det kommer i konflikt med anmälarens sekretessanspråk.

Förvaltningslagens (2017:900) och förvaltningsprocesslagens (1971:291) bestämmelser om partsinsyn och myndigheternas kommunikationsplikt får ses som uttryck för EU-rättens princip om rätten till försvar (artikel 6.2 i UTP-direktivet), se även härom i avsnitt 10.2. Som tidigare konstaterat bedömer utredaren att det föreslagna regelverket i praktiken kommer att medföra en mycket stark sekretess för anmälarens identitet i inledningsskedet men att det i de fall tillsynsmyndigheten vill gå vidare med en anmälan kommer att behöva successivt släppas på sekretessen med hänsyn dels till kravet på partsinsyn, dels till kravet på praktiska utredningsmöjligheter.

12 Jfr t.ex. prop. 2013/14 :228 s. 257.

Sekretess Ds 2019:19

Till sin principiella natur liknar detta hur frågan hanteras i samband med brottmål, med en närmast absolut förundersökningssekretess som bryts när åtal väcks. Dessa likheter är i och för sig inte förvånande utan återspeglar enligt utredaren de principiella likheterna mellan de bägge situationerna och den i bägge fallen nödvändiga och ändamålsenliga balansen mellan utredningsmöjligheter och rättssäkerhetsgarantier.

11.4.3. Sekretesstidens längd

Sekretesstidens längd varierar beroende på vilket skyddsintresse som har föranlett sekretessen. När det gäller skyddet för enskildas personliga förhållanden är sekretesstiden i regel maximerad till femtio eller sjuttio år.

13

Handlingar som avser enskildas eller det

allmännas ekonomiska förhållanden kan i allmänhet hållas hemliga i högst tjugo år. Enligt bestämmelsen i 30 kap. 23 a § OSL som varit förebild för den föreslagna sekretessbestämmelsen gäller sekretess i högst femtio år. Bestämmelsen är utformad med bl.a. 30 kap. 4 b § OSL som förebild, enligt vilken sekretess också gäller i femtio år. I förarbetena till den senare bestämmelsen motiverades sekretesstidens längd med att vid arbetsrelaterade förhållanden brukar sekretessen gälla i högst femtio år (se t.ex. 28 kap. 11, 13 och 14 §§ OSL).

14

Enligt utredaren framstår dock likheterna i just detta

avseende som större med enskildas ekonomiska förhållanden och den nya bestämmelsen om sekretess bör därför gälla i högst tjugo år.

Angående tidsberäkningen gäller 7 kap. 5 § OSL.

11.4.4. Om rätten att meddela och offentliggöra uppgifter

Sekretess innebär ett förbud att röja en uppgift, vare sig det sker genom utlämnande av allmän handling, muntligt eller på annat sätt.

15

Den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap.1 och 2 §§yttrandefrihetsgrundlagen har som regel företräde framför tystnadsplikten. Det kan således vara tillåtet att muntligen lämna en

13Prop. 1979/80:2 Del A s. 459 och 493. 14Prop. 2013/14:228 s. 259. 153 kap. 1 § OSL.

Ds 2019:19

Sekretess

uppgift till media eller själv publicera uppgiften trots att uppgiften är belagd med sekretess och trots att det alltjämt föreligger förbud mot att lämna ut den handling där den sekretessbelagda uppgiften framgår. Bestämmelser om tystnadsplikt kan dock genom föreskrifter i OSL ges företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Meddelarfriheten har sin grund i att de vanliga sekretessbestämmelserna ger uttryck för ganska allmänna avvägningar mellan insyns- och sekretessintressena på de berörda områdena. Det finns således större anledning att överväga undantag från meddelarfriheten i fråga om sekretessregler utan skaderekvisit och sådana som gäller med ett omvänt skaderekvisit än i andra fall. Konstitutionsutskottet har uttalat att som grundprincip bör stor återhållsamhet iakttas vid prövning av om undantag från meddelarfriheten ska göras i ett särskilt fall.

16

Syftet med den nya

lagen är att möjliggöra för leverantörer att utan rädsla för repressalier kunna anmäla att de utsätts för otillbörliga handelsmetoder. För att uppnå detta syfte är det enligt utredaren nödvändigt att garantera konfidentialiteten för anmälaren. Det krävs därför att tystnadsplikten ges företräde framför meddelarfriheten.

17

Med

hänsyn till det underliggande direktivet och EU-rättens företräde framför nationell rätt torde Sverige även vara unionsrättsligt förpliktigat därtill, eftersom direktivets krav på sekretess inte ger något utrymme för avsteg i form av regler för meddelarfrihet.

11.4.5. Sekretessbestämmelsens placering och ikraftträdande

Bestämmelsen bör hänföras till 30 kap. OSL om sekretess till skydd för enskild i verksamhet som avser tillsyn m.m. och placeras i direkt anslutning till den bestämmelse som tjänar som förebild, dvs. 30 kap. 23 a § OSL.

Den nya sekretessbestämmelsen föreslås träda i kraft den 1 november 2021, dvs. samma datum som den nya lagen, se vidare härom i kapitel 12.

16 Se KU:s yttrade 2012/13:KU3y s. 5. 17 Jfr prop. 1979/80:2 Del A, s. 111–112 samt prop. 2013/14:228 s. 257 f., prop. 2016/17:22 s. 330 f. och prop. 2016/17:173 s. 329 f.

Sekretess Ds 2019:19

11.5. Särskilt om sekretess vid informationsutbyte

Bedömning: Befintliga bestämmelser om sekretess i

offentlighets- och sekretesslagen tillgodoser UTP-direktivets krav på samarbete genom informationsutbyte med andra medlemsstater och kommissionen. Någon ytterligare lagreglering för skydd av uppgifter som utlämnas till eller mottas från andra medlemsstater eller kommissionen behövs för närvarande inte.

Enligt artikel 8 ska tillsynsmyndigheterna i de olika medlemsstaterna samarbeta med varandra och med kommissionen samt bistå varandra i utredningar som har en gränsöverskridande dimension. Enligt artikel 10.1 ska tillsynsmyndigheten, med förbehåll för de konfidentialitetskrav som fastställs i artikel 5.3, offentliggöra en årlig rapport om sin verksamhet. Vidare stadgas i artikel 10.2 att tillsynsmyndigheten även ska sända en årlig rapport till kommissionen om otillbörliga handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan. Det är utredarens bedömning att de samarbets- och rapporteringsuppgifter som UTP-direktivet föreskriver bör regleras i förordning, se utredarens särskilda överväganden härom i avsnitt 10.12. Följaktligen kommer det inte finnas något särskilt lagstöd för informationsutbytet utan gällande sekretessregler måste iakttas.

UTP-direktivets bestämmelser om samarbete mellan medlemsstaterna kan medföra önskemål att även sekretessbelagd information ska lämnas till eller hämtas från en annan medlemsstat eller från kommissionen. Utbyte av sådana sekretessbelagda uppgifter får i så fall göras med stöd av befintlig lagstiftning, främst 8 kap. 3 § OSL.

18

Enligt 8 kap. 3 § OSL första punkten får en uppgift för vilken sekretess gäller inte röjas för en utländsk myndighet eller en mellanfolklig organisation om inte utlämnande sker i enlighet med särskild föreskrift i lag eller förordning. För att möjliggöra tillämpning av denna regel konstaterar utredaren att det torde finnas behov av särskild reglering i den valda tillsynsmyndighetens instruktion, se vidare i avsnitt 10.12.

18 Jfr i denna del även prop. 2017/18:205 s. 85 f.

Ds 2019:19

Sekretess

Enligt den alternativa andra punkten i samma bestämmelse får en uppgift för vilken sekretess gäller inte röjas för en utländsk myndighet eller en mellanfolklig organisation, om inte uppgiften i motsvarande fall skulle få lämnas ut till en svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens prövning står klart att det är förenligt med svenska intressen att uppgiften lämnas till den utländska myndigheten eller den mellanfolkliga organisationen. Denna punkt är med andra ord tillämplig även utan särskild reglering.

Vad gäller uppgifter som erhålls från tillsynsmyndighet i annan medlemsstat finns regler i 15 kap. OSL om utrikessekretess. Utbyte av uppgifter inom kretsen av nationella tillsynsmyndigheter och kommissionen medför inte någon reell risk för att anmälarens identitet röjs på det sätt som direktivet vill hindra. Tvärtom framstår ett samarbete mellan tillsynsmyndigheterna som ett naturligt och nödvändigt led i att ta hand om anmälningarna. Vidare fullgör övriga nationella tillsynsmyndigheter i andra medlemsstater liknande uppgifter med motsvarande krav på sekretess för anmälare.

Utredaren konstaterar att en reglering i EU-förordning hade kunnat ge tydligare förutsättningar för tillsynsmyndigheternas samarbete. Med direktivformen får utbytet inte något direkt lagstöd av enhetlig karaktär, utan förutsättningarna blir delvis beroende av nationell lagstiftning och bi- eller multilaterala överenskommelser.

I nuläget bedömer utredaren att någon ytterligare reglering för skydd av uppgifter som utlämnas till eller mottas från andra medlemsstater eller kommissionen inte behövs, utöver ett förordningsstöd för att lämna uppgifter, t.ex. i tillsynsmyndighetens instruktion. Det kan i sammanhanget anmärkas att kommissionen enligt artikel 10.3 c i UTP-direktivet får anta genomförandeakter i vilka det fastställs bestämmelser bland annat om hur uppgifter och handlingar ska överföras till eller göras tillgängliga för medlemsstater, internationella organisationer, behöriga myndigheter i tredje länder eller allmänheten, med förbehåll för skydd av personuppgifter och för jordbruksproducenternas och företagens berättigade intresse av att skydda sina affärshemligheter.

Det är svårt att överblicka om det i tillsynsverksamheten kommer att behövas informationsutbyte även mellan svenska myndigheter.

Framförallt är det omfattningen av informationsutbytet och vilka legala förutsättningar som andra medlemsstater skapar för

Sekretess Ds 2019:19

samarbetet som är oklart. För att undvika dubbelarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheterna, eller dubbla förfaranden (se avsnitt 10.2), kommer information om förekomsten av en anmälan att behöva utbytas. Behov kan även finnas av att utbyta uppgifter som har inhämtats av en annan nationell tillsynsmyndighet men som är relevanta i en svensk utredning, eller vice versa. Orsaken härtill är framförallt att de nationella myndigheterna har begränsad möjlighet att inhämta information i andra medlemsstater.

12. Ikraftträdande och eventuella övergångsregler

Förslag: Den nya lagen ska träda i kraft den 1 november 2021.

Enligt artikel 13.1 första stycket i UTP-direktivet ska medlemsstaterna senast den 1 maj 2021 anta och offentliggöra de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet. Vidare anges i andra stycket att bestämmelserna ska tillämpas senast den 1 november 2021. Enligt utredarens bedömning medför det att den nya lagstiftningen ska utfärdas senast den 1 maj 2021 och träda i kraft senast den 1 november samma år. Det senare är också utredarens förslag.

Enligt artikel 1.4 ska leveransavtal som ingåtts före datumet för offentliggörandet av de bestämmelser som införlivar UTP-direktivet i enlighet med artikel 13.1 första stycket anpassas till direktivet inom en övergångsperiod på tolv månader efter datumet för offentliggörande. Med leveransavtal får enligt utredaren avses avtal mellan köpare och leverantör, se vidare i avsnitt 7.4.3. Detta innebär att avtal som ingåtts före den 1 maj 2021 enligt direktivet ska anpassas till bestämmelserna i den nya lagen senast den 1 maj 2022, beroende på när utfärdandet har skett. Tjänstemän vid kommissionen har bekräftat att medlemsstaterna inte behöver genomföra övergångsregeln.

Enligt utredarens uppfattning är denna övergångsregel mindre lämpligt utformad med beaktande av att de nya reglerna inte förbjuder avtal som sådana utan endast reglerar vad som är en otillåten tillämpning av sådana, när de manifesteras i otillbörliga handelsmetoder. Att ett avtal har tecknats medför således inte att detsamma måste ges en sådan tolkning att det medför tillämpning av en otillbörlig handelsmetod. Vidare uppmuntrar övergångsregelns

Ikraftträdande och eventuella övergångsregler Ds 2019:19

utformning till att, före den 1 maj 2021 eller ett tidigare datum för utfärdandet, teckna olika former av avtal som går stick i stäv med direktivets intentioner. Det skapar dessutom praktiska problem för den initiala tillämpningen där det måste avgöras vilka handelsmetoder som utgör eller inte utgör ett utflöde av dessa avtal. Det är vidare allmänt sett otillfredsställande att olika beteenderegler skulle gälla för olika aktörer, beroende på vilka avtalsförhållanden de har. Det blir också svårt att informera om det nya regelverket om fokus måste läggas på de komplicerade övergångsreglerna. Allt talar för att reglerna ska börja gälla vid en och samma tidpunkt för alla aktörer och enligt utredaren är det tillräckligt med en övergångsperiod om allra minst sex månader (eventuellt längre beroende på när utfärdandet sker) under vilken tillämpningen av befintliga avtal kan anpassas. Slutsatsen blir att den nya lagen ska antas av riksdagen och offentliggöras senast den 1 maj 2021 och träda i kraft den 1 november 2021.

Övergångsbestämmelsen bedöms inte ha någon civilrättslig verkan, utan påverkar endast när tillsynsmyndigheten har möjlighet att ingripa mot eventuella otillbörliga handelsmetoder. Självfallet blir det dock inte heller möjligt att utkräva någon sanktionsavgift för den tillämpning av en otillbörlig handelsmetod som har ägt rum före ikraftträdandet, vilket följer av allmänna principer.

13. Konsekvensanalys

Utredarens konsekvensanalys omfattar förslagen som helhet men ett särskilt fokus läggs på de delar som innebär att Sverige går längre vid genomförandet än direktivet kräver. Det är däri medlemsstatens reella valmöjlighet finns men det är också bara dessa förslag som inte tidigare har blivit konsekvensanalyserade.

Kommissionens konsekvensanalys presenterades under 2018.

1

Nedan redogörs inledningsvis för densamma och därtill kopplade frågor, därefter för den kompletterande konsekvensanalys som gjordes i samband med att direktivets täckningsområde utvidgades under trilogen

2

, se vidare avsnitt 4 angående lagstiftningsprocessen.

Efter en närmare diskussion om konsekvenserna av vart och ett av de olika materiella förbud som direktivet medför behandlas konsekvenserna särskilt för Sverige och avseende de delar vilka innebär en s.k. gold-plating eller överimplementering. Denna framställning har disponerats på traditionellt sätt med en särskild redogörelse för konsekvenserna för företag, myndigheter, domstolar etc.

Avslutningsvis lämnas utredarens förslag till finansiering.

13.1. Tidigare konsekvensanalyser

Redan i kommissionens konsekvensanalys konstaterades att det fanns bristande empiriskt underlag för att bedöma vilken skada otillbörliga handelsmetoder medför i utgångsläget. Det konstaterades att dessa inte var möjliga att kvantifiera men däremot

1 SWD(2018) 92 final och SWD(2018) 93 final (den senare utgör en s.k. executive summary). 2 WK 341/2019 INIT, Note from the Commission on "Assessment of an extension of the protection of the UTP Directive to undertakings with turnovers of up to € 350 million".

Konsekvensanalys Ds 2019:19

kunde bedömas till sin storleksordning, nämligen 2,5–8 miljarder EUR. Flertalet nationella åtgärder var heller inte utvärderade.

3

13.1.1. Kommissionens analys av sitt ursprungliga förslag

Kommissionens konsekvensanalys baseras naturligen på förslaget i den version som det presenterades ursprungligen, vilket innebar väsentligen färre förbud än det slutliga förslaget efter trilogen. Förslagen avsåg då dessutom bara livsmedel och inte andra jordbruksprodukter. Den innehåller emellertid en noggrann genomgång av problemområdet mer allmänt och även bedömningar av konsekvenserna av flera olika alternativ. Framförallt olika regler om kostnadsfördelning tillkom därefter utöver att täckningsområdet dessutom utökades (och nu i denna utredning föreslås ytterligare utökat jämfört med direktivets utformning).

Av kommissionens konsekvensanalys framgår att en snäv och tydlig formulering av förbudsreglerna ansågs undvika många problem som skulle följa av mer generella förbudsregler. Kommissionen diskuterade skillnaderna mellan kostnaderna för att efterleva regelverket för små respektive stora företag. Risken för omstyrning av handel till företag som inte skyddades av regelverket bedömdes vara begränsad eftersom handelns förhandlingsstyrka skulle bli relativt svagare mot de relativt större aktörer till vilka handeln i så fall måste styras om.

4

Enligt kommissionen hade det inte

gått att konstatera större prishöjningar i länder med stark UTPlagstiftning.

5

I en bilaga till konsekvensanalysen framhåller dock

chefekonomen vid kommissionens generaldirektorat för konkurrens (DG COMP) olika risker med regleringen. Fritt sammanfattat anförs att överenskommelser mellan parter i branschen som görs ”ex ante” normalt är önskvärda och bör vara tillåtliga men att ändringar i befintliga överenskommelser ”ex post” kan behöva regleras vid ojämlikheter i förhandlingsstyrka.

6

Som

framgår av bilagan är dock gränsdragningen mellan ”ex ante” och ”ex post” inte alltid enkel eller uppenbar.

3 SWD(2018) 92 final, s. 15, 53. 4 SWD(2018) 92 final, s. 62-64 5 SWD(2018) 92 final, s. 58. 6 SWD(2018) 92 final, Annex H.

Ds 2019:19 Konsekvensanalys

Sambandet mellan otillbörliga handelsmetoder och konkurrensproblem har ifrågasatts i såväl praktiskt inriktad

7

som akademisk

litteratur. Herrera Anchustegui & Gjendemsjø har i en artikel utvärderat förslaget i kommissionens ursprungliga version. De menar att otillbörliga handelsmetoder tenderar att i första hand ha effekter ”inter partes” i meningen att de påverkar fördelningen av vinst mellan olika företag. De kan dock tidvis ha mer långtgående effekter om de används brett och exploaterande till exempel av dominerande företag. Författarna bedömde den i direktivförslaget gjorda avgränsningen av vissa regler till att gälla endast färskvaror, liksom den dispositiva utformningen av vissa lagregler, som välgrundade.

8

13.1.2. Kommissionens analys av trilogens utvidgning av täckningsområdet till relativt större företag

Trilogen medförde som redan konstaterat omfattande förändringar av förslagen. Utredaren kan för sin del konstatera att det i hög grad är – enligt den terminologi som används av kommissionens chefekonom vid DG COMP – regleringar av överenskommelser ”ex ante” som har tillkommit. Det är emellertid framförallt den nya trappmodellen som har varit föremål för ytterligare konsekvensanalyser. Framförallt genomfördes en ytterligare beräkning av effekterna av olika nivå på trappstegen.

Denna analys baserades i allt väsentligt på en extrapolering utifrån franska data avseende producentkooperativ. Som jämförelsematerial företeddes även vissa uppgifter om livsmedelsföretags omsättning i Spanien samt statistik avseende antal livsmedelsföretag inom EU, fördelat på kategorier med olika antal anställda. Detta ansågs bekräfta extrapoleringens relevans. Den valda nivån för taket, 350 miljoner EUR, motiverades med att den, trots höjningen, medförde ett respektavstånd till den nivå på 5 miljarder EUR, där det ansågs finnas leverantörer som starkt dominerade sina produktkategorier. Enligt kommissionens bedömningar skulle regelverket, efter

7 Se t.ex. avsnitt 3.2.2 och 3.3.2. 8 Herrera Anchustegui och Gjendemsjø, European Competition and Regulatory Law Review;

European Union - Evaluating the Commission’s Proposal for a Directive on Unfair Trading Practices. Competition in Fairness?, Issue 4 (2018), s. 281–282, 284.

Konsekvensanalys Ds 2019:19

utvidgningen, komma att skydda 98 procent av företagen men bara en tredjedel av omsättningen i sektorn, genom att de stora företagen svarade för en så stor andel av omsättningen (jfr dock nedan avsnitt 13.3 avseende svenska förhållanden).

9

Kommissionens beräkningar tar inte om hand den påstått dynamiska effekten i direktivets trappmodell. För att bedöma effekterna av densamma skulle i princip behövas uppgifter avseende omsättningen för avtalsparterna i var och en av affärsrelationerna inom hela branschen, för att bedöma vilka av dessa relationer som skulle omfattas av direktivets regler. Något sådant underlag finns inte och det vore omöjligt att ta fram baserat på offentlig statistik.

Kommissionen har emellertid tabellerat de största spelarna inom livsmedelsindustri och handel på europeisk nivå i den kompletterade konsekvensanalysen.

10

Möjligen ger tabellen anekdotiskt stöd för en

slutsats att livsmedelsföretagen generellt sett är större företag än detaljhandlare, men detta följer antagligen av att livsmedelsindustrin oftare är ägarmässigt integrerad över gränserna vid en jämförelse med livsmedelshandeln, vilket redan är väl känt.

13.1.3. Motverkande köparmakt

Litteraturen har ofta fokuserat på köparmaktens negativa effekter men den kan även vara ett uttryck för hårda förhandlingar utan att medföra några konkurrensbegränsande effekter och i stället högre effektivitet, lägre priser och högre kvantiteter, om de positiva effekterna förs vidare till konsumenterna.

11

Av den kompletterande konsekvensanalysen framgår tydligt att marknadsandelarna är höga för livsmedelsindustrin inom enskilda segment,

12

vilket även har påtalats för utredaren av handeln inom

ramen för arbetet med konsekvensanalysen. Förhållandena därvidlag avviker inte i Sverige från hur det ser ut på den europeiska nivån i övrigt.

9 WK 341/2019 INIT, Note from the Commission on "Assessment of an extension of the protection of the UTP Directive to undertakings with turnovers of up to € 350 million". 10 WK 341/2019 INIT, Note from the Commission on "Assessment of an extension of the protection of the UTP Directive to undertakings with turnovers of up to € 350 million". 11 Herrera Anchustegui och Gjendemsjø, European Competition and Regulatory Law Review;

European Union - Evaluating the Commission’s Proposal for a Directive on Unfair Trading Practices. Competition in Fairness?, Issue 4 (2018), s. 282 f. 12 WK 341/2019 INIT, Note from the Commission on "Assessment of an extension of the protection of the UTP Directive to undertakings with turnovers of up to € 350 million".

Ds 2019:19 Konsekvensanalys

Det är enligt utredaren svårt att dra några långtgående slutsatser enbart av det faktum att marknadsandelarna är höga bland antingen köpare eller säljare. Det är mer relevant hur styrkeförhållandena kommer till uttryck mellan köpare och säljare i den enskilda relationen, vilket är precis det som direktivet försöker reglera. Direktivet begränsar sammanfattningsvis möjligheten för stora köpare att använda sin förhandlingsstyrka på vissa sätt eller i vissa metoder, men hindrar dem inte från att använda förhandlingsstyrkan som sådan.

13

Som tidigare refererats visar internationella

erfarenheter att reglering av UTP inte brukar påverka de övergripande styrkeförhållandena på marknaden, se avsnitt 3.3.4.

13.2. Särskilt om vissa materiella regler

En diskussion om konsekvenserna av regelverket kan svårligen föras utan att man närmare beaktar dess materiella innebörd. Inledningsvis bör konstateras att de föreslagna reglerna skyddar leverantörer i deras relationer mot köpare i olika led. Bakgrunden till denna utformning är att direktivet har sin legala grund inom jordbrukspolitiken och syftar till att skydda primärproduktionen, se vidare avsnitt 4.2.1. Utredaren bedömer att regelverket även får positiva effekter för sekundärproduktionen. Regelverket får också större betydelse för mindre leverantörer och det är utredarens bedömning att denna effekt kvarstår även med det bredare skyddsområde som nu föreslagits. Att regelverket även omfattar större företag hindrar således inte att det primärt är de mindre företagen som får nytta av regelverket.

13.2.1. Regler om betalningstider

Vad gäller betalningstider har som redan omtalat Bolagsverket och Tillväxtverket utrett liknande frågor. Av rapporten framgår att betalningstiderna har ökat i avtalsförhållanden mellan mindre och större företag och att långa betalningstider är ett betydande problem

13 Herrera Anchustegui och Gjendemsjø, European Competition and Regulatory Law Review;

European Union - Evaluating the Commission’s Proposal for a Directive on Unfair Trading Practices. Competition in Fairness?, Issue 4 (2018), s. 283.

Konsekvensanalys Ds 2019:19

för mindre företag. Bland annat kan de medföra att företagen får likviditetsproblem som hindrar dem från att driva och utveckla verksamheterna. I förlängningen kan följa svårigheter att hantera egna betalningskrav och hinder från att växa och anställa.

14

Typiskt

sett har dock en kvantifiering i ekonomiska termer inte kunnat göras,

15

vilket följaktligen inte heller är möjligt här. Utredarens

bedömning är emellertid att förslaget kommer att få effekten att likviditet flyttas bakåt i jordbruks- och livsmedelskedjan, vilket bidrar till genomförandet av livsmedelsstrategin. Omfattningen av den effekten måste bedömas med utgångspunkt i vilka betaltider som tillämpas i utgångsläget. Effekten blir begränsad för de köpare som redan följer olika frivilliga rekommendationer och dispositiv rätt och därför redan betalar inom 30 dagar. På motsvarande sätt blir (den positiva) effekten begränsad för leverantörer till dessa företag. I affärsrelationer där betalningstiderna är längre blir effekten också relativt större. Effekten beror dessutom på ränteläget, och kommer att naturligen begränsas av det historiskt låga dito.

Det har framhållits att det bör finnas en överenstämmelse mellan hållbarhetstiden för livsmedel och betalningstiderna och att det därför skulle hämma handeln med annat än färskvaror att de behöver betalas inom 30 dagar. Även om detta argument framstår som intuitivt logiskt finns det enligt utredaren inte skäl att anta att betalningstiderna direkt skulle påverka lagerhållningen. Handeln har strömlinjeformade distributionssystem och det blir inte nödvändigtvis lönsamt att hålla större lager bara för att betalningstiderna är långa.

Utredarens bedömning är att regeln om betaltider kommer att få särskild betydelse för de mindre företagen i relationerna med större företag samt att de sammantagna effekterna för näringslivet är neutrala på kort sikt och på längre sikt gynnsamma med hänsyn till de effekter som ovan har uppmärksammats.

14 Tillväxtverkets och Bolagsverkets Utredning av vissa frågor i anslutning till promemorian

Krav på rapportering av betalningstider, N2018/05881/KSR. 15 Jfr European Commission, The economic impact of late payments, Economic papers 531,

September 2014.

Ds 2019:19 Konsekvensanalys

13.2.2. Regler om villkorsändringar inklusive annullering

Förslagen om villkorsändringar har i allt väsentligt inte stått i centrum för kritiken mot direktivet eftersom de så tydligt uppfyller kraven på att endast reglera ändringar i överenskommelser ”ex post”. De får därigenom inte några konsekvenser som begränsningar i avtalsfriheten. Däremot kommer förbuden att understödja respekten för träffade avtal i enlighet med principen ”pacta sunt servanda”. Det torde vara positivt även om det är omöjligt att kvantifiera effekterna av detta. Vad särskilt gäller utvidgningen av annulleringsförbudet till att omfatta även icke-färskvaror bedömer utredaren att det kan leda till att order läggs senare än idag, för att inte aktivera förbudet ifråga. Effekten av detta bedöms dock som neutral i meningen att en order som hindersfritt kan avbeställas knappast fyller någon annan funktion än en oförbindande prognos.

Utredarens bedömning är att även dessa regler kommer att få en särskild betydelse för de mindre företagen, i linje med vad som ovan sagts om betalningstider, framförallt genom att förhandlingsstyrkan delvis förskjuts. På längre sikt torde således gynnsamma effekter tillkomma det samlade näringslivet även om effekterna på kort sikt kan vara neutrala i den meningen att de stora företagen förlorar vad de mindre vinner.

13.2.3. Regler om skriftlig bekräftelse av avtal

Vad gäller skriftlighetskravet medför detta naturligen administrativa konsekvenser för en bred skara företag, i den utsträckning som leverantörerna kommer att ställa krav på skriftliga bekräftelser. Lika lite som i samband med det nyliga lagstiftningsärendet avseende telefonförsäljning anses det möjligt att i detta sammanhang närmare kvantifiera kostnaderna för detta.

16

Handeln har i sammanhanget påpekat att många transaktioner i livsmedelskedjan sker direkt mellan enskilda butiker och leverantörer av varierande storlek. En enkätundersökning av Svensk Handel från juli 2019 visar att flertalet enskilda handlare har 10 eller fler leverantörer förutom sin egen centrala grossist. Mer än en tredjedel hade över 20 sådana leverantörer. Det förekommer också

16 Jfr prop. 2017/18:129.

Konsekvensanalys Ds 2019:19

att man träffar egna avtal med sådana leverantörer, även om det inte alls är lika vanligt förekommande.

Utredaren är angelägen att de administrativa konsekvenserna särskilt för små livsmedelsbutiker blir rimliga, framför allt eftersom kravet på skriftlig bekräftelse kommer att gälla även för dessa, under förutsättning att leverantören det begär.

Genom att kravet på skriftlig bekräftelse endast gäller på leverantörens begäran bedömer dock utredaren att det naturligen kommer att fokuseras på de transaktioner där behovet upplevs som mest påtagligt. Det medför med all sannolikhet inte ett fokus på de mindre butikerna, även om dessa omfattas av samma regelverk. Några formkrav för den skriftliga bekräftelsen finns heller inte och det torde vara vanligt förekommande redan i utgångsläget att denna typ av beställningar sker i något slags skriftlig form, t.ex. e-post, även om beställaren är en liten butik.

13.2.4. Regler om företagshemligheter och kommersiella repressalier

De materiella reglerna om företagshemligheter följer redan av annan lag och det finns följaktligen inga ytterligare konsekvenser att beskriva, utöver kostnaderna för själva tillsynen, se vidare nedan. Som utredaren angivit under 13.4 kan regeln möjligen verka brottsförebyggande. Motsvarande gäller förbudet mot kommersiella repressalier som understödjer såväl avtalsrätten som rättssystemet i övrigt.

13.2.5. Kostnadsfördelning

Reglerna om kostnadsfördelning har till betydande delar tillkommit under trilogen och den aktuella typen av regler har kritiserats eftersom de utgör en reglering av överenskommelser ”ex ante” vilket kan tolkas som en viss begränsning i avtalsfriheten. Begränsningarna överensstämmer dock i väsentliga delar med vad som i utgångsläget utgör dispositiv rätt. Flertalet av de nya reglerna har även en dispositiv utformning eller innehåller, med ett undantag, en möjlighet till avsteg när leverantören på något sätt har varit försumlig å sin sida.

Ds 2019:19 Konsekvensanalys

Att köpare, i enlighet med den nya regleringen, inte kan ta betalt för helt orelaterade kostnader kan i och för sig uppfattas som en inskränkning i avtalsfriheten men den torde åtminstone i Sverige sakna större praktisk betydelse.

Utredaren bedömer att de största effekterna torde avse de administrativa kostnaderna för hantering av returer i livsmedelskedjan, vilka kan tänkas öka. Enligt utredarens bedömning motverkas och neutraliseras dock den effekten av minskat matsvinn, genom att det i högre grad blir möjligt att lära av vilka orsaker som gör att mat måste kasseras i handeln.

13.2.6. Alternativ till utredningens förslag

För konsekvensbedömningen finns anledning att tydliggöra att alternativet till utredarens förslag är en reglering i enlighet med direktivets minimiregler. Det skulle framförallt medföra att ickefärskvaror kommer att omfattas av längre betalningstider (60 dagar) och inte omfattas av förbudet mot sena annulleringar. Den s.k. 30/30-regeln skulle då bara gälla för färskvaror.

Vidare skulle framförallt relativt små livsmedelsbutiker inte alltid behöva ta hänsyn till regelverket när de gör egna inköp till butiken och färre relativt stora livsmedelsföretag skulle komma att skyddas av direktivets regler. Med hänsyn till direktivets dynamiska utformning, där hänsyn tas till både köparens och leverantörens omsättning, kan de sammantagna effekterna inte prognosticeras mera detaljerat.

Enligt Svensk Handel svarar dagligvaruhandelns butiker med en omsättning under 20 miljoner kronor för mellan 7 och 8 procent av omsättningen. Flertalet av dessa butiker, omkring 550 butiker, tillhör butikskoncepten Handlarn, ICA eller Tempo. Av ICAbutikerna är det 17 procent av butikerna som hamnar i kategorin och dessa bedöms svara för cirka 2,4 procent av omsättningen i ICAbutikerna. Dessa butiker skulle alltså kunna undgå direktivets tillämpning avseende de inköp som dessa gör själva, med ett annat genomförande än det nu föreslagna.

Hur livsmedelsindustrins företag förhåller sig till minimidirektivets trappmodell beskrivs närmare nedan.

Konsekvensanalys Ds 2019:19

13.3. Särskilt om konsekvenserna i Sverige av utredarens förslag till utvidgning av tillämpningsområdet

Utredaren har föreslagit ett alternativ utan direktivets trappmodell. Redan kommissionens ursprungliga konsekvensanalys omfattade ett sådant alternativ, även om detta alternativ inte valdes. I konsekvensutredningens terminologi står Sverige i valet mellan åtgärdspaket 2 eller 3. Dessa bedömdes i allt väsentligt likvärdiga i den övergripande konsekvensanalysen (möjligen med viss preferens för alternativet utan trappmodell) även om kommissionen förordade trappmodellen, vilken anslöt till grundproblemet som det hade identifierats; nämligen underliggande obalanser i styrkeförhållanden.

17

13.3.1. Konsekvenser för företagen

Beräkningen av konsekvenserna avseende direktivets trappmodell baseras i kommissionens konsekvensbeskrivning på extrapolering av uppgifter från Frankrike (avseende jordbrukskooperativ) till EUnivån och anger att uppskattningsvis 98 procent av företagen i branschen skulle komma att skyddas med ett tak på 350 miljoner EUR men att de därvid oskyddade företagen ändå skulle svara för omkring två tredjedelar av omsättningen.

18

Med en avveckling av trappmodellen skulle i så fall, motsatsvis och med kommissionens metodik, ytterligare två procentenheter av företagen och ytterligare två tredjedelar av omsättningen komma under skydd av regelverket, med utredarens förslag till utvidgningar.

En sådan beräkning är emellertid inte rättvisande, vilket framgår av en jämförelse med faktiska svenska marknadsförhållanden. Därtill finns många komplicerande inslag i trappmodellen och direktivet som omöjliggör en sådan jämförelse.

Uppgifter om omsättning i livsmedelsföretag på leverantörssidan har inför konsekvensanalysen tillhandahållits både av Livsmedelsföretagen och av Svensk Handel. Livsmedelsföretagens uppgifter avser 2017 och undantar enskilda näringsidkare som oftast har begränsad omsättning. Livsmedelsföretagen har använt en

17 SWD(2018) 92 final, s. 66-69. 18 WK 341/2019 INIT, Note from the Commission on "Assessment of an extension of the protection of the UTP Directive to undertakings with turnovers of up to € 350 million".

Ds 2019:19 Konsekvensanalys

omräkningskurs på 9,63 SEK=1 EUR och kommer då fram till att 10 leverantörsföretag har en omsättning över 350 miljoner EUR, att 20 leverantörsföretag har en omsättning mellan 150–350 miljoner EUR och att 35 leverantörsföretag har en omsättning mellan 50–150 miljoner EUR. Svensk Handels siffror visar, om man använder samma växelkurs, att av totalt 66 företag har 13 leverantörsföretag en omsättning över 350 miljoner EUR, 20 leverantörsföretag en omsättning mellan 150–350 miljoner EUR och 33 leverantörsföretag en omsättning mellan 50–150 miljoner EUR. Uppgifterna skiljer sig alltså inte nämnvärt åt.

Enbart Livsmedelsföretagens uppgifter innehåller omsättningen för mindre företag, med under 50 miljoner EUR i omsättning. I Livsmedelsföretagens sammanställning hänför sig cirka 25 procent av omsättningen till företag med omsättning under denna gräns. En dryg tredjedel hänför sig till företag som är större än 350 miljoner EUR. Knappt 40 procent av omsättningen hänför sig till mellanskiktet med en tyngdpunkt i det övre intervallet 150–350 miljoner EUR. En jämförelse med de uppgifter som kommissionens konsekvensanalys har baserats på görs i nedanstående tabell.

Tabell 13.1 Uppgifter från tabell 1 i kommissionens kompletterande

konsekvensanalys (WK 341/2019) respektive från Livsmedelsföretagen (egna beräkningar)

Omsättningsintervall, miljoner EUR

Frankrike,

andel av omsättningen

Sverige,

andel av omsättningen

≤ 50

12 %

25 %

> 50 till ≤ 150

8 %

16 %

> 150 till ≤ 350

11 %

24 %

> 350

69 %

35 %

Summa: 100 % Summa: 100 %

Utredaren drar slutsatsen att systematiskt fler leverantörsföretag i Sverige ligger inom direktivets skyddsområde än vad som framgår av kommissionens tidigare konsekvensanalyser. Det gäller oavsett om direktivet genomförs med eller utan trappmodellen, det senare i enlighet med utredarens förslag. Det finns alltså systematiska storleksskillnader mellan de franska företag som kommissionen har generaliserat utifrån och situationen i Sverige. Således är

Konsekvensanalys Ds 2019:19

livsmedelsföretagen här relativt mindre vilket i och för sig inte är förvånande eftersom Sverige är ett mindre land.

Till skillnad från vad som angivits i tidigare konsekvensanalyser hänför sig således omkring två tredjedelar av den svenska omsättningen till det som, vid ett minimigenomförande, skyddas av direktivets regler, att jämföra med en tredjedel enligt kommissionens beräkningar.

I princip kan anföras att direktivet därigenom redan är mer kraftfullt i Sverige än annorstädes. Det kan anses tala för att inte gå utöver direktivets krav vid genomförandet. Utredaren drar emellertid motsatt slutsats. Om, ur ett europeiskt perspektiv, skydd av direktivet kan ses som ett undantag som bara gäller för en tredjedel av omsättningen så blir det i Sverige istället ett normalfall avseende två tredjedelar av omsättningen, där en jämförelse av omsättning enligt trappmodellen således måste göras i flertalet avtalsrelationer. Detta understryker enligt utredaren betydelsen av att välja en enkel och generell modell för vilka som ska omfattas av den nya regleringen.

Bedömningen av om regelverket gäller i den enskilda relationen innefattar därutöver ytterligare frågor. Svensk Handel har gjort en genomgång av hur många av livsmedelsföretagen som ingår i större internationella koncerner och menar baserat på denna genomgång att mellan en tredjedel och hälften av företagen i mittensegmenten saknar skydd eftersom direktivet vad gäller omsättningsberäkningen hänvisar till SME-rekommendationens regler om anknutna företag och partnerföretag. Möjligen förklarar, återspeglar eller bidrar detta till skillnaderna mellan beräkningarna på nationell nivå och inom EU. I motsatt riktning verkar det faktum att euron har stigit väsentligt i värde mot kronan sedan 2017 och att därigenom en del svenska företag torde ha flyttat ned till lägre omsättningsklasser.

Utredarens slutsats är sammanfattningsvis att den omsättning av livsmedel och jordbruksprodukter som inte skulle omfattas av skydd vid ett minimigenomförande är alltför liten och avgränsningen av denna begränsade omsättning alltför svår. Den avgränsningen skulle ta alltför mycket utrymme på bekostnad av direktivets relativt enkla och tydliga materiella regler, vilket skulle äventyra det nya regelverkets viktiga normsättande roll.

Ds 2019:19 Konsekvensanalys

13.3.2. Konsekvenser för myndigheter

De närmare uppgifterna för tillsynsmyndigheten framgår av kapitel 10. Valet av tillsynsmyndighet har dessförinnan behandlats i kapitel 9. Utredaren har därvid inte lämnat något förslag men bedömt att Konkurrensverket vore den mest lämpade myndigheten. Det föreslås ankomma på regeringen att i förordningsform utpeka tillsynsmyndighet.

De närmare krav som bör ställas på den valda tillsynsmyndigheten framgår av avsnitt 9.4. Branschorganisationen Livsmedelsföretagen har gjort bedömningen att omkring 20 anmälningar kan förväntas det första året med den nya regleringen och därutöver kan enligt utredaren förväntas ett antal anmälningar från primärproducenter och deras organisationer i vars led antalet kontraktsförhållanden torde vara relativt större. Hur anmälningsbenägenheten sedermera kommer att utvecklas är svårbedömt. Vid en jämförelse med de regler som infördes i 3 kap. 27 § konkurrenslagen (2008:579) och som trädde i kraft den 1 januari 2010 kan konstateras att antalet tips och klagomål lite mindre än halverades under regelns andra år och därefter låg stabilt åtminstone till halvårsskiftet 2013.

19

Om utgångspunkt för kostnaden per ärende tas i Konkurrensverkets ärenden om missbruk av dominerande ställning skulle resursbehovet kunna approximeras med 25 mkr år 1 (20 ärenden x 1,25 mkr/ärende) och 12,5 mkr per år därefter (10 ärenden x 1,25 mkr/ärende). Enligt utredaren spelar dock valet av tillsynsmyndighet inte någon roll för medelsbehovet genom att uppgiften är ny oavsett var den läggs, se vidare avsnitt 9.7.

Som jämförelse kan framhållas uppgifterna i kommissionens konsekvensbeskrivning. Där uppskattas myndighetskostnaderna för en, som det får förstås, typisk medlemsstat till 2,3 miljoner EUR.

20

Utredaren har även tagit fasta på att den nyligen inrättade Livsmedelsombudsmannen i Finland har en årlig budget uppgående till 500 000 EUR.

21

Av dessa kostnader uppskattades 350 000 EUR

avse personalkostnader, 100 000 EUR utredningskostnader och

19 Konkurrensverkets skrivelse till Näringsdepartementet Uppföljning av lagtillämpningsärenden enligt 3 kap.27-32 §§konkurrenslagen (2008:579) av den 15 november 2013, Konkurrensverkets dnr 617/2013. 20 SWD(2018) 92 final, s. 60. 21 RP 121/2018 rd sid. 38.

Konsekvensanalys Ds 2019:19

50 000 EUR IT-kostnader. Genom inordning i en befintlig myndighet och utan att tillskapa en särskild ombudsmannafunktion, bedömer utredaren att kringkostnadernas andel borde kunna nedbringas.

Eftersom Sverige är en väsentligt större livsmedelsmarknad och direktivets förbudsområde dessutom bredare än enligt den befintliga finska livsmedelslagen anser utredaren att det dubbla, motsvarande cirka 10,8 miljoner SEK, skulle kunna utgöra en rimlig anslagsnivå. Det motsvarar även hälften av myndighetskostnaderna i Storbritannien, som under verksamhetsåret april 2018–mars 2019 hade kostnader motsvarande knappt 22 miljoner SEK (drygt 1,8 miljoner GBP) och knappt hälften av den kostnad som kommissionen angivit för en typisk medlemsstat.

En överslagsberäkning ger vid handen att en sådan anslagsnivå, dvs. 10,8 miljoner SEK, motsvarande halva den brittiska och dubbla den finska nivån, skulle motsvara omkring tio tjänster med en genomsnittlig lönenivå på 50 000 SEK/månad, ett lönekostnadspålägg på 50 procent samt därutöver ett omkostnadspålägg på 20 procent (räknat på summan av lön och lönekostnadspålägg) avseende övriga förvaltningskostnader. Den låga omkostnadsnivån förutsätter inordning i en större befintlig myndighet och ger inte utrymme för att tillskapa en särskild ombudsmannafunktion som i Finland och Storbritannien.

Flera faktorer kan påverka enskilda myndighetskostnader upp eller ned, men torde ändå inte påverka det sammantagna medelsbehovet. En lokalisering utanför Stockholmsområdet torde t.ex. kunna bli något billigare sett till lokal- och lönekostnader men sannolikt skulle den effekten motverkas av andra faktorer, t.ex. högre resekostnader eller risker för dubbelarbete. Om uppgiften läggs på någon annan myndighet än Konkurrensverket finns t.ex. risk att flera myndigheter tvingas pröva en och samma fråga. Konkurrensverket skulle i det läget även behöva samarbeta med den andra tillsynsmyndigheten vilket skulle vara administrativt mer krävande än om arbetsuppgifterna utförs i den egna organisationen.

Motsvarande risker finns även internationellt, där risken att samma fråga behöver prövas i flera olika länder (s.k. forum shopping) sannolikt begränsas om man väljer att lägga uppgiften på samma myndighet som flertalet andra länder, se vidare avsnitt 9.6.

Ds 2019:19 Konsekvensanalys

Det är utredarens bedömning att medelsbehovet i och för sig är svårkalkylerat men att utredarens uppskattade medelsbehov på 10,8 miljoner SEK för tillsynsmyndigheten, motsvarande dubbla den finska och halva den brittiska nivån, ändå är väl avvägt. Det gäller oavsett vilken myndighet tillsynsuppgiften slutligen placeras på.

13.3.3. Konsekvenser för domstolarna

Utredaren har föreslagit att tillsynsmyndighetens ärenden ska få överklagas i förvaltningsdomstol enligt sedvanlig modell (som ett förvaltningsrättsligt överklagande). Vilken förvaltningsrätt som ska pröva målen i första instans beror på lokaliseringen av tillsynsmyndigheten, se vidare kapitel 9 och kommentaren till 23 §.

Någon bedömning av målantalet låter sig svårligen göras men inga mål kan förväntas före 2022. Genomsnittlig styckkostnad för ett mål i förvaltningsrätt, exklusive migration, är 8 316 kr/mål enligt vad utredaren inhämtat från Domstolsverket. Även om flertalet av tillsynsmyndighetens ärenden, i den del de medför ingripanden, mot förmodan skulle överklagas ser inte utredaren att en därvid beräknad kostnad för domstolsväsendet skulle kunna överstiga 0,2 mkr på årsbasis. Tillsynsmyndighetens beslut att inte ingripa kan inte överklagas.

Utredaren understryker att detta bygger på en prövning i förvaltningsdomstolar. Vid en prövning i patent- och marknadsdomstolen tillkommer eventuella rättegångskostnader. Utredaren har heller inte kunnat bedöma vilka kostnader en sådan lösning skulle medföra för domstolsväsendet, eftersom det hos Domstolsverket inte finns styckkostnad beräknad specifikt för mål i patent- och marknadsdomstolarna. Det är enligt Domstolsverket även för tidigt att redovisa helt tillförlitliga siffror för omloppstider sedan dessa domstolar inrättades 2016.

Omloppstiden för ett mål i allmän förvaltningsdomstol var dock i genomsnitt 4,7 månader med ett lägre medianvärde på 3,4 månader (vilket innebär att flertalet mål avgörs snabbare än genomsnittet men att vissa tar extra lång tid). Tre fjärdedelar av målen hade dock en omloppstid under 6,8 månader (75:e percentil). Förtursmålen enligt LPT, LRV, LVU och LVM samt migrationsmålen har exkluderats i beräkningarna.

Konsekvensanalys Ds 2019:19

Utredaren ser inte att den begränsade mängd mål som kan följa på den nya lagen kommer att påverka handläggningstiderna i allmänna förvaltningsdomstolar på ett mätbart sätt.

13.4. Övriga konsekvenser

Förslagen bedöms inte ha betydelse för den kommunala självstyrelsen eller för brottsligheten. Genom kopplingen till andra regler om företagshemligheter kan de möjligen understödja det brottsförebyggande arbetet. Effekterna för miljön bedöms bli positiva i den utsträckning som förslagen bidrar till att begränsa matsvinn, se särskilt förslagen i avsnitt 8.9.

Förslagen bedöms inte ha några direkta effekter för sysselsättningen men kan som framhållits bidra till regeringens livsmedelsstrategi och därmed i förlängningen få positiva sysselsättningseffekter inte minst på landsbygden, vilket indirekt även säkrar förutsättningarna för offentlig service där. Dessa indirekta effekter torde inte vara möjliga att beräkna.

Förslagen bedöms inte ha några konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.

13.5. Förslag till finansiering

Av avsnitten 13.3.2 och 13.3.3 framgår att det samlade finansieringsbehovet uppgår till 11 mkr på årsbasis från och med år 2022 innefattande kostnader för tillsynsmyndigheten (10,8 mkr) och domstolsväsendet (0,2 mkr).

Finansieringsbehovet år 2021 kan uppskattas till motsvarande belopp för tillsynsmyndigheten (10,8 mkr) trots att regelverket föreslås träda i kraft den 1 november. Detta med hänsyn till att ett stort antal anmälningar kan förväntas i samband med och inför ikraftträdandet av den nya lagen. Behovet av informationsinsatser om det nya regelverket kan också förväntas bli betydande. För domstolsväsendet bedöms inga kostnader kunna uppkomma under detta inledande år.

Utredaren har övervägt möjligheterna att avgiftsfinansiera den nya tillsynen, vilket redan sker avseende motsvarande tillsyn i

Ds 2019:19 Konsekvensanalys

Storbritannien. Tillsynsverksamheten finansieras där av de allra största detaljhandlarna inom dagligvarubranschen, vilka också är de enda som träffas av den brittiska regleringen.

Oavsett vilket val som görs avseende den s.k. trappmodellen är direktivets täckningsområde väsentligen bredare och omfattar alla köpare, inte bara detaljhandlare som i Storbritannien. Istället för ett tiotal företag som bidrar till finansieringen där, skulle det här handla om att hundratals livsmedelsföretag av olika storlek skulle bidra på motsvarande sätt.

Med en så diversifierad skara företag som ska finansiera verksamheten blir det heller inte rättvisande att utgå från t.ex. omsättningen vid avgiftsberäkningen. Utredningen har även pekat på de stora problem som över huvud taget är förknippade med att fastställa omsättning enligt direktivets regler, se vidare avsnitt 7.3.2.

Tillsynen omfattar för övrigt inte uteslutande företag etablerade i Sverige och en uppenbar risk finns att flera medlemsstater skulle komma att rikta avgiftskrav mot ett och samma företag för samma sorts tillsyn. De rättsliga förutsättningarna för att verkställa avgiftsbesluten i utlandet skulle framstå som högst oklara.

Något register över de avgiftsskyldiga finns inte och behöver inte byggas upp, eftersom regleringen inte medför någon tillstånds- eller anmälningsskyldighet. Att bygga upp ett sådant register vore kostsamt för det offentliga och indirekt för de tillstånds- eller anmälningsskyldiga. De sammantagna kostnaderna skulle vida överstiga vad som är rimligt för att finansiera årliga kostnader i aktuell storleksordning.

En sådan avgiftsfinansiering skulle även få uppenbar karaktär av särbeskattning och därmed förutsätta lagstöd.

Att finansiera verksamheten genom avgifter från anmälare, i stället för från de köpare som tillsynen omfattar, skulle motverka direktivets syften. Det kan ifrågasättas om det vore förenligt med de krav direktivet ställer, att på detta sätt försvåra lämnandet av sådana anmälningar, som ska kunna lämnas enligt direktivet. Av direktivet framgår inte att det skulle vara tillåtet att ställa erläggande av en avgift som en förutsättning för att få lämna en anmälan. Tvärtom framgår att kretsen för vem som ska få lämna anmälningar i princip är obegränsad.

Konsekvensanalys Ds 2019:19

Vid överklagande till förvaltningsdomstol tillämpas f.n. inte ansökningsavgifter och utredaren ser inte några skäl att frångå denna princip. Däremot bär den som klagar själv sina kostnader.

Det är sammanfattningsvis utredarens bedömning att den nya tillsynen ska finansieras över domstolarnas och den valda tillsynsmyndighetens förvaltningsanslag som således från och med år 2021 bör fastställas med utgångspunkt i de ovan uppskattade kostnaderna.

Något lagförslag i denna del lämnas följaktligen inte.

14. Författningskommentar

14.1. Förslag till lag om köpares otillbörliga handelsmetoder mot leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan

Inledande bestämmelse

1 §

Paragrafen tydliggör lagens syfte som det framgår av UTPdirektivets artikel 1.1.

Närmare om direktivet och dess syfte anges i kapitel 4 samt om dess förhållande till andra regelverk i avsnitt 6.3. Allmänna överväganden om genomförandet återfinns i kapitel 6.

Lagens tillämpningsområde

2 §

Paragrafen, som genomför artikel 1.1–1.2 i UTP-direktivet, reglerar lagens tillämpningsområde.

I första stycket anges att lagen är tillämplig på handelsmetoder som köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter tillämpar mot sina leverantörer. Lagen innehåller med andra ord bestämmelser om hur köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter ska agera mot sina leverantörer i köparnas och leverantörernas respektive yrkesmässiga verksamhet. Ensidigheten, dvs. att förbudsreglerna riktar sig mot köpare och skyddar leverantörer, har sin förklaring i att UTPdirektivets legala grund är jordbrukspolitisk. UTP-direktivet syftar till att genomföra den gemensamma jordbrukspolitiken genom att bidra till en skälig levnadsstandard för jordbruksbefolkningen, se artikel 39 och 43.2 i Fördraget om den Europeiska unionens

Författningskommentar Ds 2019:19

funktionssätt. I svensk kontext är lagen av marknadsrättslig karaktär. Lagen är bara tillämplig på vissa handelsmetoder, nämligen de som uppräknas i 5–9 §§ som genomför artiklarna 3.1–3.3 i UTPdirektivet.

I andra stycket anges att lagen är tillämplig oavsett köparens eller leverantörens storlek. Lagen går på denna punkt längre än vad direktivet kräver (jfr artikel 9.1 i UTP-direktivet). Till skillnad från artikel 1.2 första stycket i UTP-direktivet skyddar lagen inte bara leverantörer av en viss storlek, utan samtliga leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan mot otillbörliga handelsmetoder.

Lagen är tillämplig på alla kommersiella transaktioner av jordbruks- och livsmedelsprodukter, oavsett om köparen är ett företag eller en offentlig myndighet. Därigenom uppkommer heller inte några gränsdragningsproblem mellan företag och myndigheter eller olika mellanformer.

Även köpare eller leverantör i tredje land skyddas. När det gäller EES-stater kan konstateras att UTP-direktivet, som står på jordbrukspolitisk grund, ännu inte bedömts ha EES-relevans.

I tredje stycket anges att lagen inte är tillämplig på handelsmetoder mellan leverantörer och köpare som är konsumenter. Lagen gäller således inte i relation till slutkonsumenten utan är endast tillämplig på kommersiella handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan.

De närmare övervägandena återfinns i kapitel 7.

3 §

Paragrafen genomför delvis artikel 2.1 i UTP-direktivet och innehåller en definition av begreppet jordbruks- och

livsmedelsprodukter. Följande produkter utgör exempel på vad som

faller under definitionen: äpplen, flingor, levande djur, mjölk, yoghurt, djurfoder, snittblommor och choklad. Exemplifieringen är inte uttömmande.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 7.4.1.

Ds 2019:19 Författningskommentar

Förbud mot otillbörliga handelsmetoder

Förbjudna handelsmetoder

4 §

Paragrafen genomför, tillsammans med 5–8 §§, artikel 3.4 i UTPdirektivet. Bestämmelsen slår fast att de otillbörliga handelsmetoder som anges i 5–8 §§ är förbjudna och kan medföra administrativa ingripanden som förbud med vite samt sanktionsavgifter. Följande paragrafer, 5–8 §§, innehåller definitioner av otillbörliga handelsmetoder och genomför, tillsammans med 4 §, artikel 3.1–3.2 i UTP-direktivet. I 5–7 §§ anges absoluta förbud (förbud i direktivets s.k. svarta lista) och i 8 § anges dispositiva förbud (förbud i direktivets s.k. gråa lista). De olika otillbörliga handelsmetoderna är systematiserade efter vad de avser att reglera. I 5 § regleras betalningstider, i 6 § regleras villkorsändringar, annullering, skriftlighetskrav, företagshemligheter och kommersiella repressalier och i 7–8 §§ regleras på olika sätt kostnadsfördelningen mellan köpare och säljare.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 8.13.

Otillbörliga handelsmetoder som avser betalningstider

5 §

Paragrafens första stycke genomför artikel 3.1 första stycket a samt 3.4 i UTP-direktivet.

Den aktuella handelsmetoden hör till direktivets s.k. svarta lista och är under alla omständigheter otillbörlig och därmed förbjuden enligt 4 §. Bestämmelsen innebär att det inte är marknadsrättsligt tillåtet för parterna att tillämpa en längre betalningstid än 30 dagar. Beträffande innebörden av ”framställt krav”, jfr t.ex. förarbetena till 2 a § räntelagen (1975:635), prop. 2012/13:36 s. 37.

I första stycket 1–2 regleras de situationer där det är köparen som fastställer det belopp som ska betalas. Detta är vanligt i vissa sektorer i jordbruks- och livsmedelskedjan, däribland mjölksektorn. I dessa fall är själva leveransen utgångspunkten för beräkning av betalningstiden. Enligt första stycket 1 ska starttidpunkten vid regelbundna leveranser räknas från och med slutet av en

Författningskommentar Ds 2019:19

överenskommen leveransperiod, varvid leveransperioden ska anses omfatta högst en månad. Enligt första stycket 2 ska starttidpunkten vid oregelbundna leveranser räknas från och med leveransdagen.

I andra och tredje styckena genomförs de undantag som stadgas i artikel 3.1 andra stycket andra strecksatsen respektive i artikel 3.1 tredje stycket i UTP-direktivet.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.2 och 8.13.

Otillbörliga handelsmetoder som avser annullering, villkorsändringar, skriftlighetskrav, företagshemligheter och kommersiella repressalier

6 §

Paragrafen genomför artikel 3.1 första stycket b–c, f–h samt 3.4 i UTP-direktivet. Bestämmelsens fem punkter avser villkorsändringar (däribland annullering), skriftlighetskrav, företagshemligheter och kommersiella repressalier. Dessa handelsmetoder hör alla till direktivets s.k. svarta lista och är under alla omständigheter otillbörliga och därmed förbjudna enligt 4 §.

Punkt 1, som avser förbud mot villkorsändring i form av

annullering av en order, genomför artikel 3.1 första stycket b. Regeln innebär att annullering av jordbruks- och livsmedelsprodukter med kortare varsel än 30 dagar är marknadsrättsligt otillåtet. Detta gäller oavsett hur en sådan annullering bedöms civilrättsligt och oavsett om det är eller borde vara möjligt att få alternativ avsättning för produkterna ifråga. I begreppet annullering ligger att det måste finnas en order avseende i vart fall en minimivolym för att regeln ska kunna bli tillämplig. Med en order avses t.ex. ett anbud som har accepterats, dvs. ett avtalsvillkor som kan ändras. Det är inte otillåtet enligt denna regel att avvakta till efter 30 dagar med att lägga order. Var gränsen går mellan å ena sidan en oförbindande prognos, som inte utlöser annulleringsförbudet, och å andra sidan en order som aktiverar detsamma, får bedömas enligt avtalsrättsliga utgångspunkter där förekomsten av ett bindande volymåtagande normalt borde bli utslagsgivande.

Annullering av en order enligt första punkten får anses utgöra en särskild form av ensidig ändring (vilken potentiellt även skulle kunna omfattas av punkt 2 närmast nedan).

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.3 och 8.13.

Ds 2019:19 Författningskommentar

Punkt 2, som avser förbud mot villkorsändring i form av ensidig

ändring, genomför artikel 3.1 första stycket c. Uppräkningen i lagtexten av olika villkorsändringar följer direktivtexten i UTPdirektivet. Eftersom det är en förbudsregel av ingripande karaktär får uppräkningen uppfattas som uttömmande när det gäller vilken typ av villkor som inte ensidigt får ändras. Det hindrar i sig inte att vissa typer av villkorsändringar som exempelvis avbeställning och returer även regleras på annat håll i direktivet (se t.ex. artikel 3.1 första stycket b eller artikel 3.2 första stycket a som genomförs i 6 § 1 respektive 8 § första stycket 1).

På samma sätt som enligt första punkten krävs i utgångspunkten ett avtal för att ett krav över huvud taget ska kunna ensidigt uppställas avseende en förändring, vilket aktiverar förbudsregeln. Regeln blir således inte tillämplig i ett helt avtalslöst tillstånd, t.ex. avseende påtryckningar för att teckna avtal och den tvingar heller inte köparen att teckna ett nytt avtal när ett gammalt löper ut helt och hållet. Utgångspunkten i dessa delar är avtalsrätten och dess definition av vad som utgör ett avtal och hur detta uppkommer. Till skillnad från första punkten tar dock ensidighetsförbudet ett helhetsgrepp på avtalsrelationen och fokuserar således inte uteslutande på ett enskilt avtalsvillkor (volymen). Regeln omfattar en mångfacetterad skara av förändrade avtalsvillkor, däribland s.k. avlistning av produkter som omfattas av avtalet.

Det är redan själva uppställandet av ett ensidigt krav på villkorsändring som är föremål för förbudet, vilket gäller oavsett om motparten sedermera godtar villkorsändringen (vilken då inte längre är ensidig) eller inte. Regeln avser därigenom skydda avtalsrättens grundprincip om ”pacta sunt servanda” mot den starkare partens ensidiga krav på omförhandling.

Det finns anledning att erinra om att regeln är marknadsrättslig och att en godtagen avtalsändring således som huvudregel får avtalsrättslig betydelse, även om den är marknadsrättsligt otillåten, så länge inte någon ogiltighetsgrund eller liknande är för handen.

Att ensidigt uppställa krav på villkorsändringar i strid mot regeln är otillåtet oavsett om villkorsändringarna avser framtid eller historisk tid vilket innebär att en eventuell retroaktivitet inte får någon betydelse för bedömningen.

Författningskommentar Ds 2019:19

Förbudet gäller inte inom ramen för avtalsförhandling sedan avtalet har löpt ut. En annan fråga är bedömningen av när en avtalsrelation har löpt ut.

Förbudet avser inte att hindra standardavtal. Väsentliga gränsdragningsfrågor kan naturligtvis uppkomma mellan vad som i hårda avtalsförhandlingar är att anse som en kommersiellt motiverad och förhandlad ändring av avtalsvillkoren respektive vad som är att anse som en ensidigt uppställd och därigenom förbjuden villkorsändring. Själva ensidigheten i uppställandet torde därvid normalt bli avgörande. Det är således inte den eventuella ensidigheten i avtalsrelationen som ska bedömas, utan varje förändring i avtalsrelationen och hur densamma har kommit till stånd, vilket dock naturligtvis inte kan ses isolerat från avtalet i övrigt eller från tidigare villkorsändringar.

Kommersiella avtalsrelationer förändras ofta löpande och villkoren fastställs inte sällan efter hand. I skäl 21 till UTP-direktivet anges att förbudet mot ensidighet inte bör omfatta situationer då det finns ett avtal mellan en leverantör och en köpare som särskilt anger att köparen kan specificera en särskild del av transaktionen i ett senare skede med avseende på framtida order, exempelvis de beställda kvantiteterna. Enbart den situationen att ett villkor fastställs senare medför således inte att villkorsändringen blir ensidig i regelns mening. Om däremot den ena parten ensidigt fastställer villkoret i efterhand, står det i strid mot regeln, även om avtalet har föreskrivit en sådan lösning. Om t.ex. leverantören anses ha en skyldighet att leverera vilken kvantitet som köparen än specificerar, kan den nya volymen utgöra en ensidig villkorsändring. Om däremot leverantören har möjlighet att acceptera eller avvisa den nya volymen, har någon ensidighet inte förelegat.

Reglerna om ensidiga avtalsvillkor bör ges en ändamålsinriktad (teleologisk) tolkning när de appliceras på de ofta komplicerade och successiva avtalsförhållandena inom handeln med livsmedels- och jordbruksprodukter. Ensidighetsförbudet syftar till att understödja principen att de väsentliga avtalsvillkoren ska fastställas, om än inte nödvändigtvis samtidigt, så åtminstone i ett sammanhang varigenom de kommer att balansera varandra, och att denna balans inte ska komma att förskjutas i efterhand genom att avtalsinnehållet ändras av en starkare part.

Ds 2019:19 Författningskommentar

Hänvisningen till 8 § första stycket 2–5 innebär att en villkorsändring i enlighet med någon av dessa dispositiva förbud också skulle kunna prövas mot denna punkt. Det ligger dock i sakens natur att ändrade villkor på det dispositiva förbudsområdet kräver explicit samtycke från leverantören, varför ensidiga förändringar redan kommer att vara otillåtna enligt 8 första stycket § 2–5 om inte leverantören godtar förändringen. I det senare fallet kan det bli aktuellt med en prövning mot ensidighetsregeln.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.4 och 8.13.

Punkt 3, som avser förbud mot handelsmetoder vilka innebär att

köparen underlåter att tillmötesgå leverantörens begäran att skriftligen bekräfta avtalsvillkor, genomför artikel 3.1 första stycket f.

Punkten innehåller även ett undantag för producentorganisationer som följer direktivets formulering i denna del. En producentorganisation är en sammanslutning som bildats av producenter av en viss jordbruksprodukt. Det finns särskilda regler för upprättande och erkännande av producentorganisationer, se t.ex. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1379/2013 av den 11 december 2013 om den gemensamma marknadsordningen för fiskeri- och vattenbruksprodukter.

Det avtal som ska bekräftas får identifieras utifrån sedvanliga avtalsrättsliga utgångspunkter. Självklart kan inte alla avtalsvillkor komma till uttryck i skrift, eftersom mycket också handlar om avtalstolkning och utfyllnad. Åtminstone måste de villkor som leverantören begär bekräftas.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.5 och 8.13.

Punkt 4, som avser förbud mot att olagligen anskaffa, använda

eller röja leverantörens företagshemligheter, genomför artikel 3.1 första stycket g. Det som förbjuds överensstämmer med vad som redan följer av lagen (2018:558) om företagshemligheter och vad gäller regelns omfattning hänvisas till förarbetena till den lagen, se prop. 2017/18:200, bet. 2017/18:CU24, rskr. 2017/18:315 och direktiv (EU) 2016/943.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.6 och 8.13.

Punkt 5 genomför artikel 3.1 första stycket h och avser förbud

mot kommersiella repressalier. I direktivtexten har exemplifierats med situationen att ett företag lämnar in en anmälan till tillsynsmyndigheter eller samarbetar med dessa under en utredning.

Författningskommentar Ds 2019:19

Dessa exempel är emellertid inte uttömmande och har därför inte ansetts böra införas i den svenska lagtexten.

En leverantörs avtalsenliga eller juridiska rättigheter får förstås som ett vitt begrepp. Vad som förbjuds genom den nya regeln kan sammanfattas som att en leverantör, vilken bara utnyttjar sina legitima rättigheter, möts av ett illegitimt svar av repressiv karaktär från köparen. Den repressiva karaktären avgränsar det marknadsrättsligt förbjudna området.

Fokus för bedömningen bör i och för sig ligga på vad som är syftet med åtgärden men i avsaknad av tillförlitlig information om den subjektiva avsikten torde man normalt sett istället få utgå från vad som typiskt sett framstår som syftet med aktuell åtgärd. Exempelvis skulle det kunna utgöra en kommersiell repressalie att i repressivt syfte avlista helt andra produkter än de som förhandlingen gäller, se vidare härom i avsnitt 8.7.4.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.7 och 8.13.

Otillbörliga handelsmetoder som avser kostnadsfördelning

7 §

Paragrafen genomför UTP-direktivets artikel 3.1 första stycket d–e och i som alla hör till direktivets s.k. svarta lista och som avser att reglera olika typer av kostnadsfördelning. De handelsmetoder som anges är under alla omständigheter otillbörliga och därmed förbjudna enligt 4 §. Paragrafen genomför även artikel 3.4.

Punkt 1 genomför artikel 3.1 första stycket d och avser förbud

mot krav på betalning för sådant som inte är kopplat till leverantörens försäljning av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Regeln uppställer ett förbud mot krav på betalningar som saknar ett samband med försäljningen av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter. Eftersom vissa betalningar är explicit tillåtna enligt artikel 3.1 första stycket b–f, gråa listan, som beskrivs närmare nedan under 8 §, kan man dra slutsatsen att de förbjudna åtgärderna har ett relativt svagare samband med försäljningen, än de som förtecknas i den gråa listan.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.8 och 8.13.

Punkt 2 genomför artikel 3.1 första stycket e och avser förbud

mot krav på betalningar för försämring eller förlust av jordbruks-

Ds 2019:19 Författningskommentar

och livsmedelsprodukter som sker i köparens lokaler eller efter det att äganderätten har övergått till köparen. Artikeln relaterar till 3.1 första stycket a, gråa listan, ett dispositivt förbud som beskrivs närmare nedan under 8 §.

Som framgår av direktivets ordalydelse, avser det förra förbudet reglera varor som har gått förlorade eller blivit försämrade hos köparen, medan däremot det dispositiva förbudet avser reglera varor som endast av andra skäl har förblivit osålda. I den praktiska hanteringen uppstår naturligen även mer komplicerade bedömningsfrågor, t.ex. avseende varor som är osålda efter utgången av bäst före eller sista förbrukningsdatum. Sådana frågor får naturligen lösas i rättstillämpningen men mycket talar för att en vara alltid måste anses försämrad när sista förbrukningsdatum har gått ut men att detsamma inte alltid behöver vara fallet efter utgången av ett bäst före-datum. I det förra fallet kräver i så fall en retur att leverantören har varit försumlig i något avseende, medan det i det senare fallet kan vara tillräckligt att parterna varit överens om att en retur ska kunna ske (se vidare kommentaren till 8 §).

Bestämmelsen medför något förenklat att det blir marknadsrättsligt otillåtet att presumera att varor som sedermera visar sig skadade eller felaktiga var skadade redan vid leverans och/eller riskövergången. Sammanfattningsvis kommer köparen kunna kräva betalning av leverantören för en försämring eller förlust endast i de fall när en sådan försämring eller förlust beror på leverantörens försumlighet eller fel. I den utsträckning leverantören snarare än köparen bestämmer vilken volym som levereras kan detta medföra att leverantören får anses ha ett dylikt ansvar.

Regleringen torde vara i huvudsaklig överensstämmelse med vad den i och för sig dispositiva köprätten redan föreskriver. Den är emellertid av marknadsrättslig karaktär och hindrar som huvudregel inte att en civilrättslig reklamation av en vara eller leverans sker.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.9 och 8.13.

Punkt 3 genomför artikel 3.1 första stycket i och avser förbud

mot krav på ersättning för att behandla klagomål. Det bör noteras att regleringen har marknadsrättslig karaktär och endast avser kostnaderna för att behandla klagomål, medan själva föremålet för klagomålet normalt kommer att bedömas enligt andra regler.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.10 och 8.13.

Författningskommentar Ds 2019:19

8 §

Paragrafens första stycke genomför i fem punkter artikel 3.2 i UTPdirektivet, direktivets s.k. gråa lista. Bestämmelserna reglerar olika typer av kostnadsfördelning mellan köpare och leverantör. Paragrafen genomför även artikel 3.4. Kravet på en överenskommelse (dispositivitet) gäller samtliga punkter.

Bakgrunden framgår av skäl 26–27 till direktivet. För att handelsmetoder som innebär t.ex. att köparen kräver att leverantören bidrar till kostnaderna för säljfrämjande åtgärder, marknadsföring eller reklam för jordbruks- och livsmedelsprodukter, inbegripet reklamskyltning i butiker och försäljningskampanjer, inte ska anses otillbörliga, bör de ha överenskommits klart och otvetydigt vid ingåendet av leveransavtalet eller i ett efterföljande avtal mellan köparen och leverantören. Om så inte är fallet bör de vara förbjudna enligt direktivet. När ett sådant bidrag överenskommit bär det vara grundat på objektiva och rimliga uppskattningar.

Bestämmelsens krav på att köparen och leverantören tidigare klart och tydligt ska ha avtalat om handelsmetoden avser att markera ett retroaktivitetsförbud. Det råder med andra ord förbud mot att tillämpa handelsmetoden innan denna klart och otvetydigt har överenskommits.

Punkt 1 genomför artikel 3.2 första stycket a. Bestämmelsen

relaterar till artikel 3.1 första stycket e i UTP-direktivets svarta lista, se kommentaren till 7 § 2. Bestämmelsen avser att reglera kostnadsfördelning när det gäller återtag av osålda varor. Den grundläggande innebörden är ett dispositivt förbud mot returer som inte omfattas av ett absolut förbud redan enligt den s.k. svarta listan.

Punkterna 2–4 genomför artikel 3.2 första stycket b, d–f, som

reglerar olika former av listnings-, reklam-, marknadsförings- och inredningsavgifter, varav punkterna d och e i direktivet har sammanförts till en enda punkt i den föreslagna lagtexten. Punkterna avser vissa tjänster som köparen tillhandahåller leverantören. Rent begreppsmässigt torde begreppet reklam (3.2 första stycket d) innefattas i begreppet marknadsföring (3.2 första stycket e), jfr 3 § marknadsföringslagen (2008:486). Tjänstemän vid kommissionen har på fråga bekräftat detta och samtidigt framfört att valet att låta termerna stå i olika underbestämmelser är i avsikt att inte begränsa bestämmelsernas omfattning eller utelämna några marknadsförings-

Ds 2019:19 Författningskommentar

eller reklamåtgärder. Mot denna bakgrund har bestämmelserna i artikel 3.2 om reklam respektive marknadsföring slagits ihop till en bestämmelse. På så vis undviker man gränsdragningsproblem mellan reklam och marknadsföring, vilket i sin tur underlättar tillämpningen av den nya lagen.

Punkt 5 genomför tillsammans med andra stycket artiklarna 3.2

första stycket c och 3.2 andra stycket som avser fördelningen av kostnader för olika former av rabatter. Utöver kravet på en överenskommelse om densamma, är handelsmetoden alltid förbjuden såvida inte köparen, innan denne tar initiativ till de säljfrämjande åtgärderna, anger under vilken tidsperiod åtgärderna ska genomföras och den förväntade mängd jordbruks- och livsmedelsprodukter som kommer att beställas till rabatterat pris, vilket framgår av paragrafens andra stycke.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.11 och 8.13.

Skriftlig beräkning

9 §

Paragrafen genomför artikel 3.3 i UTP-direktivet som innebär att köparen, beträffande de handelsmetoder som anges i 8 § första stycket 2–5, under vissa närmare angivna förutsättningar ska förse leverantören med vissa skriftliga beräkningar.

Kraven på skriftliga beräkningar ska bedömas fristående från bedömningen huruvida en handelsmetod är otillbörlig eller inte. Bestämmelsen har således karaktären av en ordningsregel. Däremot omfattas tillämpningen av tillsynsmyndighetens tillsyn.

Valet mellan en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen beror på vad som är lämpligt i det enskilda fallet. Om en köpare lägger fram en korrekt beräkning så får den beräkningen anses vara en lämplig metod.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 8.11 och 8.13.

Tillsyn

10 §

Paragrafen genomför, tillsammans med 11 §, artikel 4 i UTPdirektivet. Av paragrafen framgår att regeringen utser vilken eller

Författningskommentar Ds 2019:19

vilka myndigheter som ska vara tillsynsmyndighet. Utredningens utgångspunkt är att det kan ske genom komplettering i vald myndighets instruktion, d.v.s. i förordningsform.

De närmare övervägandena återfinns i kapitel 9 och avsnitt 10.2.

11 §

Paragrafen genomför, tillsammans med 10 §, artikel 4 i UTPdirektivet.

I första stycket regleras att tillsynsmyndighetens uppgift är att utöva tillsyn över lagen och föreskrifter som meddelats i anslutning till lagen. Uppdraget innebär att bedöma om köpare tillämpar någon av de otillbörliga handelsmetoder som anges i 5–8 §§ men även efterlevnaden av 9 § omfattas av tillsynsuppdraget. Förvaltningslagen (2017:900) är tillämplig i tillsynsmyndighetens verksamhet.

I andra stycket erinras om möjligheten att meddela föreskrifter om tillsynen i enlighet den s.k. restkompetensen i 8 kap. 7 § regeringsformen (1974:152).

De närmare övervägandena återfinns i kapitel 9 och avsnitt 10.2.

12 §

Paragrafen genomför artiklarna 5.1–5.2 och 6.1 första stycket a i UTP-direktivet. Bestämmelsen behandlar tillsynsmyndighetens befogenhet att inleda och genomföra utredningar, vilket kan ske såväl på eget initiativ som på grundval av en anmälan. Genom lydelsen ”får inleda” tydliggörs att tillsynsmyndigheten har en långt gående diskretion avseende vilka anmälda eller icke anmälda handelsmetoder som ska utredas inom ramen för tillsynsverksamheten. Av bestämmelsens lydelse framgår även att det saknas en begränsning av vem som kan lämna en anmälan. Att den som ”annars vill att en utredning ska påbörjas” får lämna en anmälan syftar bl.a. på situationen att en köpare, utan att för den skull tillämpa en otillbörlig handelsmetod enligt 5–8 §§, bryter mot reglerna om skriftlig beräkning i 9 §. Att tillsynsmyndigheten får information om eventuella överträdelser utgör en central förutsättning för att den nya regleringen ska få avsedd effekt. Av förslaget till 30 kap. 23 b § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) framgår att en anmälare har rätt till sekretess för sin identitet och andra uppgifter som kan röja den. Vidare kan anmälningar från producentorganisationer, andra leverantörs-

Ds 2019:19 Författningskommentar

organisationer och sammanslutningar av sådana organisationer användas för att skydda identiteten för enskilda medlemmar som anser att de utsätts för otillbörliga handelsmetoder.

Tillsynsmyndigheten har i varje enskild utredning möjlighet att besluta om myndigheten ska gå vidare med en anmälan samt om och i så fall vilken typ av ingripande eller sanktion som myndigheten ska utöva. Detta får dock inte innebära några avkall från kraven på likabehandling, objektivitet och proportionalitet. Tanken är inte att tillsynsmyndigheten ska göra några mer skönsmässiga bedömningar. Det är skyddet för klagandens identitet liksom effektiviteten i tillsynen med avseende på såväl korrigerande som förebyggande effekter som ska vara styrande.

De närmare övervägandena om tillsynen återfinns i kapitel 10 och mer specifikt om anmälningar och sekretesskydd i kapitel 11.

13 §

Paragrafen genomför, tillsammans med 14–15 §§ artikel 6.1 första stycket b och c i UTP-direktivet. Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenheter att själv meddela förelägganden inom ramen för sin pågående utredning utan att gå till domstol. Utredningsbefogenheterna begränsas enligt paragrafen till vad som behövs för att utöva tillsyn. Vidare måste det intrång som tillsynsmyndighetens åtgärd innebär stå i proportion till behovet av tillsynsåtgärden, se 5 § tredje stycket förvaltningslagen (2017:900). I första hand bör tillsynsmyndigheten försöka få till stånd ett frivilligt samarbete. Det utgör emellertid inte något krav för att ett föreläggande enligt första stycket ska få utfärdas.

Tillsynsmyndigheten får enligt första stycket 1 förelägga en köpare, leverantör eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. Eftersom även tredje part kan tänkas ha information kan ett föreläggande åtminstone teoretiskt sett riktas mot i princip vem som helst som har relevant information. I praktiken torde det dock bli allra vanligast att ett föreläggande riktas mot en köpare. Med ”handlingar” avses t.ex. affärshandlingar i fysisk eller elektronisk form, se 2 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen (1949:105). Med ”annat” kan avses exempelvis varuprover.

Enligt första stycket 2 kan tillsynsmyndigheten kalla ”den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken” till förhör. Precis som enligt första punkten kan ett sådant föreläggande riktas även mot

Författningskommentar Ds 2019:19

andra än en köpare. Skyldigheten att komma på förhör medför inte i sig någon skyldighet att yttra sig vid förhöret, om inte en sådan skyldighet föreligger redan enligt första punkten.

Enligt första stycket 3 kan tillsynsmyndigheten förelägga en köpare att lämna tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen för att genomföra de åtgärder som anges i första och andra punkterna. Tillträdesrätten omfattar av integritetsskäl inte bostäder. Tillträdesrätten ger inte tillsynsmyndigheten rätt att själv bereda sig tillträde med tvång. Det kan dock vara ändamålsenligt att begära handräckning av Kronofogdemyndigheten, se 15 §. Bestämmelsen i tredje punkten har en snävare avgränsning i jämförelse med första och andra punkterna i samma stycke, och omfattar endast köpare.

I andra stycket framgår att ett föreläggande enligt första stycket inte får beslutas om uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. Bestämmelsen, som är en EU-rättslig princip, är inte avsedd att tolkas motsatsvis, dvs. den utesluter inte att även andra tystnadsplikter kan upprätthållas (jfr prop. 2011/12:175 s. 20). I praktiken torde endast ett föreläggande enligt första stycket första punkten omfattas av undantaget, jfr dock 3 kap. 1 § andra stycket lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning.

Enligt tredje stycket gäller ett föreläggande enligt första stycket som huvudregel omedelbart.

Vidare får ett föreläggande meddelas utan föregående kommunicering om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse, se vidare 14 § nedan. Bestämmelser om vite och överklagande finns i 17 och 23 §§.

Bestämmelsen är utformad med 3 kap. 1 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning som viss förebild.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 10.3 och 10.9.

14 §

Paragrafen genomför, tillsammans med 13 och 15 §§, artikel 6.1 första stycket b och c i UTP-direktivet. Av bestämmelsen framgår att ett föreläggande enligt 13 § första stycket får meddelas utan föregående kommunicering om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse. För att t.ex. en oanmäld inspektion på plats, som direktivet ställer krav på, ska vara meningsfull behöver

Ds 2019:19 Författningskommentar

bl.a. sådana förelägganden, innefattande även de andra åtgärder som samtidigt ska vidtas, kunna meddelas utan att kommunikation sker med den som berörs av åtgärden.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 10.3.

15 §

Paragrafen genomför, tillsammans med 13–14 §§, 6.1 första stycket b och c i UTP-direktivet.

Paragrafen reglerar tillsynsmyndighetens möjlighet att begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra tillsynsåtgärder. Kronofogdemyndigheten får i sin tur begära biträde av polismyndighet för att genomföra de åtgärder som avses i första stycket. Det följer av 3 kap. 3 § utsökningsförordningen (1981:981).

Bestämmelsen är utformad med 27 § lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster samt 4 kap. 8 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning som viss förebild.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 10.3.

Ingripanden och sanktioner

Förbud

16 §

Paragrafen genomför artikel 5.7 och 6.1 första stycket d i UTPdirektivet.

Med stöd av paragrafens första stycke får tillsynsmyndigheten förbjuda en köpare att tillämpa en sådan otillbörlig handelsmetod som anges i 5–8 §§. Även en offentlig myndighet som är köpare av livsmedels- och jordbruksprodukter kan meddelas förbud. Ett förbud förutsätter inte uppsåt eller oaktsamhet. Bestämmelsen är fakultativ på så sätt att myndigheten får besluta om förbud och således inte måste göra det.

Ett förbud måste vara tillräckligt preciserat för att den som förbudet riktar sig mot ska kunna rätta sig efter det. Ett förbud bör inte förutsätta att förfarandet pågår eller redan har förekommit. Bestämmelsen innebär att tillsynsmyndigheten kan meddela ett beslut om förbud såväl när ett visst konkret tillämpat beteende eller

Författningskommentar Ds 2019:19

avtalsvillkor utgör en otillbörlig handelsmetod som när en köpare tidigare har utövat eller står i begrepp att tillämpa en sådan metod. För att meddela ett förbud mot en otillbörlig handelsmetod som ännu inte har vidtagits, måste det emellertid krävas en tillräcklig grad av sannolikhet för att förfarandet vidtas. Om t.ex. villkoret återfinns i ett avtal torde det regelmässigt vara tillräckligt sannolikt att detsamma kommer att tillämpas, för att det ska kunna förbjudas.

Ett förbud bör kunna göras villkorat, såsom att köparen förbjuds att använda ett visst avtalsvillkor utan att särskilt och närmare angivna villkor är uppfyllda. Villkoren måste vara proportionerliga och till sin innebörd vara förenliga med förbudets syfte och inriktning. Det krävs emellertid inte något särskilt lagstöd för den begränsning av förbudets räckvidd som ett villkorat förbud innebär (jfr övervägandena i prop. 2008/09:231 s. 41 f).

I andra stycket vidgas möjligheten till förbud så att den även omfattar vissa jämförbara handelsmetoder. I annat fall finns det en risk för att ett meddelat förbud kan bli verkningslöst. Avgörande vid bedömningen bör vara om den nya handelsmetoden med avseende på sina rättsliga och ekonomiska verkningar är att anse som identisk eller likvärdig med den förbjudna, jfr 1 § lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare jämte prop. 1983/84:92 s. 17.

Enligt tredje stycket gäller tillsynsmyndighetens beslut som huvudregel omedelbart. Bestämmelser om vite och överklagande finns i 17 och 23 §§.

Bestämmelsen har förebilder såväl i lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare som i marknadsföringslagen (2008:486) och konkurrenslagen (2008:576).

De närmare övervägandena återfinns i avsnitten 10.6 och 10.9.

Vite

17 §

Paragrafen innehåller en bestämmelse om viten och genomför, tillsammans med 18–22 §§, artikel 6.1 första stycket e och 6.1 andra stycket i UTP-direktivet. Tillsynsmyndigheten får själv förelägga men har inte rätt att själv döma ut ett förelagt vite, utan får enligt allmänna bestämmelser ansöka hos förvaltningsrätt om att vitet ska dömas ut. Bestämmelser om vite finns i lagen (1985:206) om viten.

Ds 2019:19 Författningskommentar

Enligt första stycket får ett föreläggande enligt 13 § förenas med vite.

Enligt andra stycket får ett förbud enligt 16 § förenas med vite om tillsynsmyndigheten inte samtidigt beslutar eller överväger att besluta om en sanktionsavgift. I valet mellan vite och sanktionsavgift bör tillsynsmyndigheten i första hand överväga att besluta om sanktionsavgift. För att uppnå effektiva sanktioner och undvika situationer där otillåten dubbelbestraffning uppkommer, men även andra situationer med motsvarande otydligheter, tillämpningssvårigheter eller överlappningar, bör tillsynsmyndigheten inte sätta ut vite i situationer där en sanktionsavgift istället skulle kunna beslutas. Sanktionsavgiften bör således vara primär till sin karaktär och vitet sekundärt. I lagtexten regleras att vite inte får sättas ut samtidigt som ett beslut om sanktionsavgift meddelas eller övervägs. Inget hindrar att vite sätts ut när sanktionsavgift redan tidigare har meddelats, vilket dock endast borde bli aktuellt om en köpare fortsätter att tillämpa en förbjuden handelsmetod efter det att ett beslut om sanktionsavgift har vunnit laga kraft. Naturligen kan ett vite även sättas ut om tillsynsmyndigheten, efter att ha övervägt detta, kommer fram till att någon sanktionsavgift inte ska meddelas. Avgörande är att tillsynsmyndigheten i beslutsögonblicket inte längre överväger en sanktionsavgift. Förhållandet mellan viten och sanktionsavgifter och gränsdragningen i förhållande till vad som skulle utgöra dubbelbestraffning utvecklas ytterligare nedan i kommentaren till 18 § samt i den allmänna motiveringen under avsnitten 10.6 och 10.7.3.

Bestämmelser om överklagande finns i 23 §. De närmare övervägandena återfinns i kapitel 10, se särskilt avsnitt 10.6.

Sanktionsavgift

18 §

Paragrafen genomför, tillsammans med 19–22 §§, artikel 6.1 första stycket e och 6.1 andra stycket i UTP-direktivet.

Paragrafen reglerar när tillsynsmyndigheten kan besluta om sanktionsavgift. Bestämmelsen är fakultativ i den meningen att myndigheten enligt första stycket ”får” besluta om sanktionsavgift

Författningskommentar Ds 2019:19

och således inte måste göra det. Tillsynsmyndigheten ska inte göra några mer skönsmässiga bedömningar. Det är skyddet för klagandens identitet liksom effektiviteten i tillsynen med avseende på såväl korrigerande som förebyggande effekter som ska vara styrande. Avgiftsskyldigheten bygger på strikt ansvar. Det krävs alltså varken uppsåt eller oaktsamhet för att en sanktionsavgift ska kunna tas ut. Det är tillräckligt att en köpare tillämpar en otillbörlig handelsmetod som anges i 5–8 §§. Sanktionsavgiften tillfaller staten.

I andra stycket framgår att sanktionsavgift inte får påföras i ringa fall. Bestämmelsen är avsedd att utgöra en nedre gräns för när sanktionsavgift kan påföras. I övrigt har tillsynsmyndigheten stor frihet att besluta om och i så fall vilken typ av ingripande eller sanktion som myndigheten ska utöva. Ringa fall kan gälla situationer där överträdelsen framstår som bagatellartad eller försumbar, jfr 3 kap. 7 § första stycket 3 konkurrenslagen (2008:579).

Vidare stadgas att sanktionsavgift inte får påföras om överträdelsen omfattas av ett förbud vid vite. Bestämmelsen syftar till att förhindra att samma överträdelse blir föremål för dubbla prövningar och sanktioner. Som framgår av kommentaren till 17 § bör viten och sanktionsavgifter endast i undantagsfall kombineras utan tillsynsmyndigheten tänks normalt komma att kombinera förbud med antingen vite eller sanktionsavgift. I lagförslaget har emellertid gränsen dragits så att ett förbud får förenas med vite om tillsynsmyndigheten inte samtidigt beslutar eller överväger att besluta om en sanktionsavgift (se kommentaren till 17 §). Ett beslut om sanktionsavgift får emellertid, som konstaterat, inte meddelas om överträdelsen omfattas av ett förbud vid vite. Med denna formulering blir det alltså omöjligt att besluta om vite först, och sedan följa upp med en sanktionsavgift, om det inte handlar om en helt ny överträdelse, medan det finns en öppning för att gå motsatt väg, under förutsättning att det sker vid ett senare tillfälle och sanktionsavgiften visat sig otillräcklig för att erhålla efterrättelse.

När vite och sanktionsavgift någon gång kan kombineras bör vara en fråga för rättstillämpningen.

Bestämmelser om överklagande finns i 23 §. Till skillnad från andra beslut enligt lagen gäller ett beslut om sanktionsavgift inte omedelbart, vilket dock inte har angetts särskilt i lagtexten.

Paragrafen är i huvudsak utformad med bestämmelserna om sanktionsavgifter i 29–33 §§ lagen (2018:1174) om

Ds 2019:19 Författningskommentar

informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster som viss förebild (se prop. 2017/18:205 s. 68 ff.).

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 10.7.

19 §

Paragrafen genomför artikel 6.1 första stycket e och 6.1 andra stycket i UTP-direktivet.

I paragrafens första stycke anges att det högsta belopp som sanktionsavgiften kan fastställas till uppgår till en (1) procent av köparens omsättning föregående räkenskapsår, dvs. året före det år avgiften fastställs. Bestämmelsen är utformad med bestämmelsen om konkurrensskadeavgift i 3 kap. 6 § första stycket konkurrenslagen (2008:579) som förebild. Ledning och analogier vid beräkning av köparens omsättning kan lämpligen hämtas från förarbeten och praxis till bestämmelsens förebild.

I andra stycket anges de omständigheter som särskilt ska beaktas när tillsynsmyndigheten bestämmer sanktionsavgiftens storlek. När sanktionsavgiftens storlek fastställs ska särskild hänsyn tas till den otillbörliga handelsmetodens art, varaktighet, upprepning och omfattning. Med handelsmetodens art tydliggörs att den typiska risk som handelsmetoden kan medföra med hänsyn taget till direktivets syften, liksom behovet av att motverka sådana åtgärder, ska återspeglas i sanktionsavgiften utöver att hänsyn också ska tas till hur handelsmetoden har tillämpats i den enskilda situationen med avseende på varaktighet, upprepning och omfattning. Uppräkningen är inte uttömmande. Sanktionsavgiften ska alltid fastställas så att den är effektiv, proportionerlig och avskräckande.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 10.7.2.

20 §

Paragrafen genomför artikel 6.1 första stycket e och 6.1 andra stycket i UTP-direktivet.

Första stycket reglerar den bortre tidsgränsen för när en

sanktionsavgift får tas ut avseende en överträdelse av förbuden i 4–8 §§. Om ett beslut om sanktionsavgift inte har meddelats inom fem år från det att den otillbörliga handelsmetoden senast tillämpades, får sanktionsavgift inte tas ut.

Enligt andra stycket måste ett beslut om sanktionsavgift delges. Det innebär att delgivningslagen (2010:1932) är tillämplig.

Författningskommentar Ds 2019:19

Bestämmelsen är utformad med 34 § lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster som viss förebild.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 10.7.4.

21 §

Paragrafen, som genomför 6.1 första stycket e och 6.1 andra stycket i UTP-direktivet, reglerar betalning av sanktionsavgifter, jfr. prop. 2017/18:2015 s. 74 f.

Bestämmelsen är utformad med 35 § lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster som viss förebild.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 10.7.4.

22 §

Paragrafen, som genomför 6.1 första stycket e och 6.1 andra stycket i UTP-direktivet, reglerar indrivning av sanktionsavgifter, jfr. prop. 2017/18:2015 s. 74 f. En beslutad sanktionsavgift faller bort om avgiften inte har verkställts inom fem år från det att beslutet fått laga kraft. Bestämmelsen ska särskiljas från 20 § som reglerar den bortre tidsgränsen för när en sanktionsavgift får beslutas.

Bestämmelsen är utformad med 36 § lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster som viss förebild.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 10.7.4.

Överklagande

23 §

Paragrafen genomför delvis artikel 6.2 i UTP-direktivet och reglerar överklagande av beslut. Tillsynsmyndighetens beslut att inte utreda eller ingripa med anledning av en anmälan får inte överklagas. I övrigt gäller förvaltningslagens (2017:900) bestämmelser om överklagande av beslut, se 40–48 §§förvaltningslagen. Forum blir förvaltningsrätten där tillsynsmyndigheten är lokaliserad, se 14 § andra stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar.

Av andra stycket framgår att det krävs prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten.

Ds 2019:19 Författningskommentar

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 10.10.

Ikraftträdande

Lagen föreslås träda i kraft den 1 november 2021. Lagen måste dock antas och offentliggöras senast den 1 maj 2021 för att möta direktivets krav. Frågor om ikraftträdande behandlas i kapitel 12.

14.2. Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

30 kap.

23 b §

Paragrafen är ny och genomför artikel 5.3 i UTP-direktivet.

Av första stycket framgår att sekretess gäller i en statlig myndighets verksamhet som består i tillsyn över efterlevnaden av den nya lagen om köpares otillbörliga handelsmetoder mot leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan och föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen för uppgift i en anmälan som kan avslöja anmälarens identitet. Inte endast anmälarens identitet utan även innehållet i anmälan eller utsagan kan omfattas av sekretess. Med stöd av den föreslagna bestämmelsen bör det vara möjligt att hemlighålla såväl direkta som indirekta uppgifter om en anmälares identitet. Bestämmelsen medger också att förekomsten av en anmälan eller utsaga hålls helt hemlig, om kännedomen om blotta förekomsten av den skulle kunna avslöja vem som gjort anmälan. Sekretessen är absolut och innehåller således inte något skaderekvisit. Uppgifter som avses i bestämmelsen kan dock omfattas av den rätt till insyn i mål eller ärende som tillkommer part enligt processrättsliga regler. Vidare följer av sedvanliga regler att sekretessen kan efterges av den som sekretessen avser att skydda, i detta fall anmälaren.

Av andra stycket framgår att för uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Bestämmelsen är utformad med 30 kap. 23 a § offentlighets- och sekretesslagen som förebild.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 11.4.

Författningskommentar Ds 2019:19

30 §

Ändringen i första stycket är en följd av den nya bestämmelsen i 23 b §. Innebörden är att rätten att meddela och offentliggöra uppgifter inte kommer att omfatta de uppgifter som skyddas av sekretess. Detta med hänsyn till att direktivets genomförande ställer krav på att meddelarfriheten bryts.

De närmare övervägandena återfinns i avsnitt 11.4.4.

237

Telefonväxel: 08-405 10 00 Fax: 08-411 36 16 Webb: www.regeringen.se

Postadress: 103 33 Stockholm Besöksadress: Mäster Samuelsgatan 70 E-post: n.registrator@regeringskansliet.se

Sammanfattning av uppdraget

Utredaren ska

–

överväga och lämna förslag till hur kraven i EU:s direktiv om

otillbörliga handelsmetoder mellan företag i livsmedelskedjan kan genomföras i svensk rätt.

– med utgångspunkt i de överväganden och ställningstaganden som

gjorts föreslå en ny lag som innehåller de bestämmelser som bedöms som nödvändiga och lämpliga för att genomföra direktivet.

Bakgrund

Kommissionen presenterade den 12 april 2018 ett förslag till direktiv om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i livsmedelskedjan [COM(2018) 179]. Förslaget förväntas inom kort antas av Europaparlamentet och rådet. Direktivet ska genomföras i svensk lagstiftning inom 24 månader från dag då direktivet antas.

I det föreslagna direktivet fastställs en lista över förbjudna otillbörliga handelsmetoder mellan köpare och leverantörer i livsmedelskedjan som ska genomföras i nationell rätt. Förslaget innebär att små och medelstora företag skyddas vid affärer med större köpare och att färskvaror har ett starkare skydd än andra varor. Det föreslagna direktivet innehåller även bestämmelser om att anmälningar av otillbörliga handelsmetoder ska kunna lämnas till nationell tillsynsmyndighet. Medlemsstaterna ska säkerställa att tillsynsmyndigheten har möjlighet att utföra de åligganden som finns i direktivet. Det finns även krav på att tillsynsmyndigheten ska kunna genomföra utredningar på eget initiativ eller med anledning av en anmälan, påföra sanktioner samt sekretessbelägga uppgifter som anmälaren lämnar till tillsynsmyndigheten.

Syftet med det föreslagna direktivet är att stärka de svagare aktörerna i livsmedelskedjan mot otillbörliga handelsmetoder. Dessa är oftast små och

238

2 (4)

Det föreslagna direktivet innehåller olika åtgärder mot otillbörliga handelsmetoder i livsmedelskedjan som medlemsstaterna ska genomföra nationellt. Medlemsstaterna har möjlighet att i vissa avseenden införa nationella regler som går längre än vad direktivet kräver så länge dessa är förenliga med EU-rätten. Det går att inkludera både fler företag och fler handelsmetoder än vad som omfattas av direktivet. Det är också möjligt att införa samma skydd för samtliga produkter i livsmedelskedjan som för färskvaror. Det finns därför behov av att undersöka hur direktivet lämpligast kan genomföras i svensk rätt.

Genomförandet av direktivet kommer att påverka förhandlingsstyrkan och konkurrenskraften mellan aktörerna i livsmedelskedjan. Vid avvägningarna mellan olika intressen bör målen i den nationella livsmedelsstrategin beaktas (se prop. 2016/17:104, bet. 2016/17:MJU23, rskr. 2016/17:338). Det övergripande målet i livsmedelsstrategin som riksdagen står bakom är en ökad och hållbar produktion. Utgångspunkten bör vara att antalet otillbörliga handelsmetoder inte utökas. Utredaren behöver även beakta effekter för företagandet och det offentliga såsom att begränsa den administrativa bördan.

Uppdraget

Utredaren ska

– överväga och lämna förslag till hur kraven i direktivet kan

genomföras i svensk rätt.

– analysera om Sverige i något avseende bör gå längre än vad

direktivet kräver.

–

för de fall förslag lämnas för mer långtgående åtgärder än vad

direktivet kräver, motivera detta med tydliga fördelar för företagandet, såsom minskad administrativ börda eller bättre förutsättningar att öka produktionen.

239

3 (4)

ligger att utifrån kraven i direktivet även beakta om tillsynsmyndigheten själv ska ha befogenhet att fatta vissa beslut eller om myndigheten ska ansöka om verkställighet hos domstol.

– överväga och föreslå vilken domstol eller vilka domstolar som ska

vara behörig att pröva tillsynsmyndighetens beslut eller ansökningar.

– överväga om det behövs särskilda bestämmelser om skydd för

anmälare och i så fall föreslå nödvändiga författningsändringar.

– beakta målen i den nationella livsmedelsstrategin.

– med utgångspunkt i de överväganden och ställningstaganden som

gjorts, föreslå en ny lag som innehåller de bestämmelser som bedöms som nödvändiga och lämpliga för att genomföra direktivet.

Om utredaren bedömer att även andra författningar behöver ändras ska utredaren lämna förslag till författningstext. I de delar utredaren föreslår författningsändringar ska fullständiga författningsförslag redovisas.

Utredaren ska identifiera och analysera konsekvenserna av de förslag som lämnas. Såväl ekonomiska som administrativa konsekvenser för företagandet och det offentliga ska beaktas. Om utredaren lämnar förslag till åtgärder med organisatoriska, budgetära eller andra samhällsekonomiska effekter ska förslagen åtföljas av analys av vilka konsekvenser förslagen får för enskilda, rättsväsendet och kontrollmyndigheterna. Om förslagen förväntas innebära utgifter för statsbudgeten ska även en lämplig finansiering föreslås. En analys av konsekvenserna av förslagen ska utföras i enlighet med 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning.

Om förslagen har betydelse för miljön, sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet eller för jämställdheten mellan kvinnor och män ska även detta tydliggöras.

240

4 (4)

Redovisning av uppdraget

Uppdraget ska redovisas senast den 31 augusti 2019.

241

om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, särskilt artikel 43.2,

med beaktande av Europeiska kommissionens förslag,

efter översändande av utkastet till lagstiftningsakt till de nationella parlamenten,

med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (1),

med beaktande av Regionkommitténs yttrande (2),

i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet (3), och

av följande skäl:

(1)

Avsevärda obalanser i förhandlingsstyrkan mellan leverantörer och köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter

är vanligt förekommande inom jordbruks- och livsmedelskedjan. Dessa obalanser i förhandlingsstyrkan kan

komma att leda till otillbörliga handelsmetoder, när större och starkare handelspartner försöker införa vissa

metoder eller kontraktsmässiga arrangemang som är till deras fördel i samband med en försäljningstransaktion.

Sådana metoder kan till exempel avvika starkt från god affärssed, strida mot god tro och heder och ensidigt

påtvingas en handelspartner av den andra parten, tvinga fram en omotiverad och oproportionell överföring av

ekonomisk risk från en handelspartner till den andra parten, eller tvinga fram en avsevärd obalans mellan

rättigheter och skyldigheter för en handelspartner. Vissa metoder kan vara uppenbart otillbörliga även när båda

parter har kommit överens om dem. En minimiskyddsnivå inom unionen mot otillbörliga handelsmetoder bör

införas för att minska förekomsten av sådana metoder som kan komma att få en negativ inverkan på jordbruksbe­

folkningens levnadsstandard. Den minimiharmonisering som föreskrivs i detta direktiv ger medlemsstaterna

möjlighet att anta eller behålla nationella regler som sträcker sig längre än till de otillbörliga handelsmetoder som

anges i detta direktiv.

(2)

Sedan 2009 har tre av kommissionens publikationer (kommissionens meddelande av den 28 oktober 2009 om

en bättre fungerande livsmedelsförsörjningskedja i Europa, kommissionens meddelande av den 15 juli 2014 om

bekämpning av otillbörliga affärsmetoder mellan företag i livsmedelskedjan och kommissionens rapport av den

29 januari 2016 om otillbörliga affärsmetoder mellan företag i livsmedelskedjan) handlat om hur livsmedelsked­

jan fungerar, inklusive om de otillbörliga handelsmetoder som förekommer. Kommissionen gav förslag på inslag

som är önskvärda i system för nationell och frivillig styrning för att hantera otillbörliga handelsmetoder i livsme­

delskedjan. Alla dessa inslag ingår ännu inte i medlemsstaternas rättsliga ramar eller system för frivillig styrning,

vilket lett till att debatten om förekomsten av otillbörliga handelsmetoder fortsätter inom unionen.

(3)

Det av kommissionen ledda högnivåforumet för en bättre fungerande livsmedelsförsörjningskedja godkände 2011

ett antal principer för god praxis inom vertikala relationer i livsmedelskedjan, vilka organisationer som företräder

en majoritet av aktörerna i livsmedelskedjan hade enats om. Dessa principer kom att utgöra grunden för

leverantörskedjeinitiativet som inleddes 2013.

(1) EUT C 440, 6.12.2018, s. 165.

(2) EUT C 387, 25.10.2018, s. 48.

(3) Europaparlamentets ståndpunkt av den 12 mars 2019 (ännu ej offentliggjord i EUT) och rådets beslut av den 9 april 2019.

242

(5)

Inom jordbruks- och livsmedelskedjan är olika aktörer verksamma i olika led, inom produktion, förädling,

saluföring, distribution av och detaljhandel med jordbruks- och livsmedelsprodukter. Den kedjan är den i särklass

viktigaste kanalen för att föra jordbruks- och livsmedelsprodukterna från jord till bord. Aktörerna handlar med

jordbruks- och livsmedelsprodukter, dvs. huvudsakligen de jordbruksråvaror, inklusive fiskeri- och vattenbruks­

produkter, som förtecknas i bilaga I till fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), samt

produkter som inte förtecknas i den bilagan men som framställs för användning som livsmedel genom

bearbetning av produkter som förtecknas i den bilagan.

(6)

Affärsrisker förekommer vid all ekonomisk verksamhet, men osäkerheten är särskilt stor i samband med

jordbruksproduktion, eftersom den är beroende av biologiska processer och av väderförhållanden. Den ovissheten

förstärks av det faktum att jordbruks- och livsmedelsprodukter i större eller mindre utsträckning är färskvaror

och säsongsbetingade. Inom jordbrukspolitiken, som numera är betydligt mer marknadsorienterad än tidigare,

har skyddet mot otillbörliga handelsmetoder blivit viktigare för aktörerna i jordbruks- och livsmedelskedjan.

(7)

Framför allt kan sådana otillbörliga handelsmetoder komma att få en negativ inverkan på jordbruksbefolkningens

levnadsstandard. Den inverkan anses vara antingen direkt, när den berör jordbruksproducenterna och deras

organisationer som leverantörer, eller indirekt, genom en serie dominoliknande följder av otillbörliga

handelsmetoder som inträffar inom jordbruks- och livsmedelskedjan på ett sätt som inverkar negativt på

primärproducenterna inom den kedjan.

(8)

De flesta medlemsstater, men inte alla, har särskilda nationella bestämmelser som skyddar leverantörerna mot

sådana otillbörliga handelsmetoder som förekommer mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan. Även när

det är möjligt att klaga enligt avtalsrättsliga bestämmelser eller självregleringsinitiativ kan den klagandes rädsla för

kommersiella repressalier, liksom den ekonomiska risk det medför att ifrågasätta sådana metoder, begränsa det

praktiska värdet av dessa möjligheter. I vissa medlemsstater som har särskilda regler mot otillbörliga

handelsmetoder har därför administrativa myndigheter fått ansvar för genomförandet. Medlemsstaternas regler

mot otillbörliga handelsmetoder, när det över huvud taget finns några, skiljer sig dock mycket från varandra.

(9)

Aktörerna varierar i antal och storlek i de olika leden i jordbruks- och livsmedelskedjan. De har olika

förhandlingspositioner, som motsvarar leverantörens ekonomiska beroende av köparen, och detta kan komma att

leda till att större aktörer inför otillbörliga handelsmetoder till nackdel för mindre aktörer. En dynamisk strategi

som grundar sig på leverantörens och köparens relativa storlek sett till årsomsättning bör kunna ge ett bättre

skydd mot otillbörliga handelsmetoder för de aktörer som bäst behöver det. Otillbörliga handelsmetoder är ett

problem särskilt för små och medelstora företag i jordbruks- och livsmedelskedjan. Företag som är större än små

och medelstora företag men med en årsomsättning under 350 000 000 EUR bör också skyddas mot otillbörliga

handelsmetoder för att undvika att kostnaderna för sådana handelsmetoder inte ska föras vidare till jordbrukspro­

ducenter. Kaskadeffekten för jordbruksproducenter tycks vara särskilt signifikant för företag med en

årsomsättning på upp till 350 000 000 EUR. När man skyddar leverantörer av jordbruks- och livsmedels­

produkter i mellanledet, inklusive bearbetade produkter, kan man också undvika att handeln omfördelas från

jordbruksproducenterna och deras sammanslutningar som producerar bearbetade produkter till leverantörer som

inte är skyddade.

(10) Det skydd som detta direktiv ger bör gynna jordbruksproducenter och fysiska och juridiska personer som

levererar jordbruks- och livsmedelsprodukter, inbegripet producentorganisationer, oavsett om de är erkända eller

inte, och sammanslutningar av producentorganisationer, oavsett om de är erkända eller inte, beroende på deras

relativa förhandlingsposition. Dessa producentorganisationer och sammanslutningar av producentorganisationer

(4) EUT C 86, 6.3.2018, s. 40.

243

jordbr

livsmedelsprodukter

tillämpas på

entliga myndighete

ag

köpare.

(12) Leverantörer inom unionen bör skyddas inte enbart mot otillbörliga handelsmetoder som tillämpas av köpare

som är etablerade i samma medlemsstat som leverantören eller i en annan medlemsstat än leverantören utan

även mot otillbörliga handelsmetoder som tillämpas av köpare som är etablerade utanför unionen. Genom ett

sådant skydd skulleman undvika eventuella oavsiktliga konsekvenser, såsom att välja etableringsort på basis av

tillämpliga regler. Leverantörer som är etablerade utanför unionen bör också åtnjuta skydd mot otillbörliga

handelsmetoder när de säljer jordbruks- och livsmedelsprodukter inom unionen. Sådana leverantörer kan vara

lika sårbara för otillbörliga handelsmetoder, och med ett bredare tillämpningsområde skulle man dessutom kunna

undvika oavsiktlig omfördelning av handeln till icke-skyddade leverantörer, vilket skulle kunna underminera

skyddet för leverantörer inom unionen.

(13) Vissa tjänster som är kopplade till försäljningen av jordbruks- och livsmedelsprodukter bör omfattas av

tillämpningsområdet för detta direktiv.

(14)

Detta direktiv bör gälla för större aktörers marknadsbeteende gentemot aktörer som har en svagare förhandlings­

position. Ett passande approximativt värde för relativ förhandlingsstyrka är de olika aktörernas årsomsättning.

Även om det är ett approximativt värde ger ö ett sådant kriterium aktörerna förutsägbarhet när det gäller deras

rättigheter och skyldigheter enligt detta direktiv. En övre gräns bör förhindra att skydd ges till aktörer som inte är

sårbara eller som är betydligt mindre sårbara än deras mindre partner eller konkurrenter. Därför fastställs i detta

direktiv omsättningsbaserade kategorier av aktörer enligt vilka skydd ska ges.

(15) Eftersom otillbörliga handelsmetoder kan förekomma vid alla stadier i försäljningen av en jordbruks- eller

livsmedelsprodukt, före, under och efter själva försäljningstransaktionen, bör medlemsstaterna se till att detta

direktiv gäller sådana otillbörliga handelsmetoder oavsett när de förekommer.

(16) När man ska avgöra om en särskild handelsmetod kan anses vara otillbörlig är det viktigt att man inte begränsar

användningen av sådana avtal mellan handelsparter som är rättvisa och som leder till ökad effektivitet. Det är

därför lämpligt att skilja mellan metoder som klart och otvetydigt föreskrivs i leveransavtal eller efterföljande

avtal mellan parterna och sådana som tillämpas efter att transaktionen har inletts och som inte har

överenskommits i förväg, så att man endast förbjuder ensidiga och retroaktiva ändringar av klara och otvetydiga

villkor i leveransavtalet. Vissa handelsmetoder anses dock vara otillbörliga till sin natur och parterna bör inte ha

möjlighet att avtala om de ska tillämpas eller inte.

(17) Sena betalningar för jordbruks- och livsmedelsprodukter som även inbegriper sena betalningar för färskvaror och

annulleringar med kort varsel av order av färskvaror påverkar leverantörens ekonomiska bärkraft negativt utan att

ge kompenserande fördelar. Sådana metoder bör därför förbjudas. I detta sammanhang är det lämpligt att

tillhandahålla en definition av jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror vid tillämpningen av detta

direktiv. De definitioner som används i unionsakter med koppling till livsmedelslagstiftning har andra syften,

såsom hälsa och livsmedelssäkerhet, och lämpar sig därför inte vid tillämpningen av detta direktiv. En produkt

bör anses vara en färskvara om den kan förväntas bli undermålig för försäljning inom 30 dagar från det sista

steget av skörd, produktion eller förädling från leverantörens sida, oberoende av huruvida produkten förädlas

ytterligare efter försäljningen, och oberoende av huruvida produkten hanteras efter försäljningen i enlighet med

andra bestämmelser, i synnerhet sådana om livsmedelssäkerhet. Färskvaror används eller säljs vanligtvis snabbt.

Betalning för färskvaror som sker senare än 30 dagar efter leveransen, 30 dagar efter utgången av en

överenskommen leveransperiod då produkter levereras regelbundet, eller 30 dagar efter den dag då det belopp

som ska betalas fastställs, är inte förenlig med god affärssed. För att jordbrukare och deras likviditet ska skyddas

på ett bättre sätt bör leverantörer av jordbruks- och livsmedelsprodukter inte behöva vänta på betalning längre än

60 dagar efter leveransen, 60 dagar efter utgången av en överenskommen leveransperiod då produkter levereras

regelbundet, eller 60 dagar efter den dag då det belopp som ska betalas fastställs.

244

bestämmelser om sen betalning som fastställs i det här direktivet bör inte påverka överenskommelser om

värdefördelningsklausuler i den mening som avses i artikel 172a i Europaparlamentets och rådets förordning (EU)

nr 1308/2013 (6). För att säkerställa att det skolprogram som avses i artikel 23 i förordning (EU) nr 1308/2013

fungerar väl bör de bestämmelser om sena betalningar som fastställs i detta direktiv inte gälla betalningar som

görs av en köpare (som ansöker om stöd) till en leverantör inom ramen för skolprogrammet. Med tanke på den

utmaning det innebär för offentliga organ som tillhandahåller hälso- och sjukvård att prioritera hälso- och

sjukvården så att jämvikt skapas mellan de enskilda patienternas behov och de ekonomiska resurserna, bör dessa

bestämmelser inte heller gälla offentliga organ som tillhandahåller hälso- och sjukvård i den mening som avses

i artikel 4.4 b i direktiv 2011/7/EU.

(19) Druvor och must för vinframställning har särskilda egenskaper eftersom druvor skördas endast under en mycket

begränsad period under året, samtidigt som de används för att framställa vin som i vissa fall kommer att säljas

först många år senare. För att ta hänsyn till den speciella situationen har producentorganisationer och branschor­

ganisationer traditionellt utarbetade standardavtal för leverans av sådana produkter. Sådana standardavtal anger

särskilda förfallodagar med delbetalningar. Eftersom de standardavtalen används av leverantörer och köpare för

fleråriga arrangemang ger de inte bara jordbruksproducenterna den säkerhet som långvariga handelsförbindelser

medför utan bidrar också till stabiliteten i leveranskedjan. När sådana standardavtal harutarbetats av erkända pro­

ducentorganisationer, branschorganisationer eller sammanslutningar av producentorganisationer, och har

förklarats bindande av medlemsstaterna i enlighet med artikel 164 i förordning (EU) nr 1308/2013 (nedan kallad

utvidgning) före den 1 januari 2019, eller när utvidgningen av standardavtal förnyas av en medlemsstat utan några

betydande förändringar av betalningsvillkoren som är till nackdel för leverantörerna av druvor och must, bör de

bestämmelser om sena betalningar som fastställs i detta direktiv inte gälla sådana avtal mellan leverantörer av

druvor och must för vinframställning och deras direkta köpare. Medlemsstaterna är skyldiga att underrätta

kommissionen om sådana avtal från erkända producentorganisationer, branschorganisationer eller

sammanslutningar av producentorganisationer, enligt artikel 164.6 i förordning (EU) nr 1308/2013.

(20) Annullering för färskvaror med mindre än 30 dagars varsel bör anses vara otillbörligt eftersom leverantören då

sannolikt inte kan hitta en alternativ avsättning för dessa produkter. För produkter inom vissa sektorer kan dock

ännu kortare annulleringsperioder ge tillräckligt med tid för leverantörer att sälja produkterna på annat håll eller

använda dem själva. Medlemsstaterna bör därför ha möjlighet att föreskriva kortare annulleringsperioder för

sådana sektorer i vederbörligen motiverade fall.

(21) Starkare köpare bör inte ändra överenskomna avtalsvillkor ensidigt, t.ex. genom att avlista produkter som

omfattas av ett leveransavtal. Detta bör dock inte gälla i situationer då det finns ett avtal mellan en leverantör och

en köpare som särskilt anger att köparen kan specificera en särskild del av transaktionen i ett senare skede med

avseende på framtida order. Detta kan exempelvis gälla de beställda kvantiteterna. Ett avtal är inte nödvändigtvis

ingått vid en viss tidpunkt för alla aspekter av transaktionen mellan leverantör och köpare.

(22) Leverantörer och köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter bör ha möjlighet att fritt förhandla om en

försäljningstransaktion, inklusive priset. Sådana förhandlingar omfattar även betalningar för tjänster som köparen

tillhandahåller leverantören, såsom listning, marknadsföring och säljfrämjande åtgärder. När en köpare kräver en

leverantör på betalningar som inte hänför sig till en specifik försäljningstransaktion bör detta dock anses vara

otillbörligt och bör vara förbjudet enligt detta direktiv.

(23) Även om det inte bör vara obligatorisk att använda skriftliga avtal kan användningen av skriftliga avtal inom

jordbruks- och livsmedelskedjan bidra till att vissa otillbörliga handelsmetoder kan undvikas. I syfte att skydda

(5) Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/7/EU av den 16 februari 2011 om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktio­

ner (EUT L 48, 23.2.2011, s. 1).

(6) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1308/2013 av den 17 december 2013 om upprättande av en samlad

marknadsordning för jordbruksprodukter och om upphävande av rådets förordningar (EEG) nr 922/72, (EEG) nr 234/79, (EG)

nr 1037/2001 och (EG) nr 1234/2007 (EUT L 347, 20.12.2013, s. 671).

245

synsmyndigheterna,

någon enhetlig

leveransavtal och reglerna om bevisbörda är därför de som fastställs i medlemsstaternas nationella rätt.

(25) Inom ramen för detta direktiv bör leverantörer kunna lämna in klagomål mot vissa otillbörliga handelsmetoder.

Köpares kommersiella repressalier, eller hot om sådana, gentemot leverantörer som utövar sina rättigheter, t.ex.

att avlista produkter, dra ned på kvantiteterna av beställda produkter eller upphöra med vissa tjänster som

köparen tillhandahåller leverantören såsom marknadsföring eller säljfrämjande åtgärder för leverantörens

produkter, bör vara förbjudna och behandlas som otillbörliga handelsmetoder.

(26) Kostnaderna för att lagra, skylta med eller lista jordbruks- och livsmedelsprodukter, eller för att tillhandahålla

sådana produkter på marknaden, bärs normalt av köparen. Därför bör det enligt detta direktiv vara förbjudet att

av leverantören kräva betalning, antingen till köparen eller till en tredje part, för sådana tjänster, såvida inte

betalningen har överenskommits klart och otvetydigt vid ingåendet av leveransavtalet eller i ett efterföljande avtal

mellan köparen och leverantören. När sådan betalning har överenskommits bör den vara grundad på objektiva

och rimliga uppskattningar.

(27) För att bidrag från en leverantör till kostnaderna för säljfrämjande åtgärder, marknadsföring eller reklam för

jordbruks- och livsmedelsprodukter, inbegripet reklamskyltning i butiker och försäljningskampanjer, ska anses

rättvisa, bör de ha överenskommits klart och otvetydigt vid ingåendet av leveransavtalet eller i ett efterföljande

avtal mellan köparen och leverantören. Om så inte är fallet bör de vara förbjudna enligt detta direktiv. När ett

sådant bidrag har överenskommits bör det vara grundat på objektiva och rimliga uppskattningar.

(28) För att säkerställa effektivt genomförande av förbuden i direktivet bör medlemsstaterna utse tillsynsmyndigheter.

Dessa myndigheter bör kunna agera antingen på eget initiativ eller på basis av klagomål från de parter som

drabbas av otillbörliga handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan, klagomål från visselblåsare eller efter

anonyma klagomål. En tillsynsmyndighet kan komma fram till att det inte finns tillräcklig grund för att vidta

åtgärder till följd av ett klagomål. Administrativa prioriteringar kan också leda till ett sådant resultat. Om

myndigheten kommer fram till att den inte kommer att kunna prioritera ett klagomål bör den underrätta

klaganden och motivera detta. Om en klagande begärt att få vara anonym på grund av rädsla för kommersiella

repressalier bör medlemsstatens tillsynsmyndighet vidta lämpliga åtgärder.

(29) Om en medlemsstat har mer än en tillsynsmyndighet bör den utse en gemensam kontaktpunkt för att underlätta

effektivt samarbete mellan tillsynsmyndigheterna och samarbete med kommissionen.

(30) Leverantörer kan, t.ex. av språkliga skäl, anse det vara lättare att lämna in ett klagomål till tillsynsmyndigheten

i den egna medlemsstaten. Vad gäller tillsynen av att bestämmelserna genomförs kan det dock vara mer effektivt

att lämna in ett klagomål hos tillsynsmyndigheten i den medlemsstat där köparen är etablerad. Leverantörerna

bör kunna välja den myndighet till viken de ska lämna in klagomål.

(31) Klagomål från producentorganisationer, andra leverantörsorganisationer och sammanslutningar av sådana

organisationer, inbegripet representativa organisationer, kan användas för att skydda identiteten för enskilda

medlemmar i organisationen som anser att de utsätts för otillbörliga handelsmetoder. Andra organisationer med

ett legitimt intresse av att företräda leverantörer bör även ha rätt att lämna in klagomål, på begäran av en

leverantör och i den leverantörens intresse, förutsatt att dessa organisationer är oberoende juridiska personer utan

vinstsyfte. Medlemsstaternas tillsynsmyndigheter bör därför kunna ta emot och agera efter klagomål från sådana

enheter samtidigt som de skyddar köparens processuella rättigheter.

(32)

För att säkerställa effektivt genomförande av förbudet mot otillbörliga handelsmetoder bör de utsedda tillsyns­

myndigheterna ha de resurser och den expertis som krävs.

246

förändras och att parterna hittar administrativa lösningar och bör därför ingå i tillsynsmyndigheternas

befogenheter. Sanktionsavgifter kan vara synnerligen effektiva och avskräckande. Tillsynsmyndigheten bör dock

i varje enskild utredning ha möjlighet att besluta om vilken av befogenheterna den ska utöva och huruvida den

ska ålägga, eller ta initiativ till ett förfarande för att ålägga, sanktionsavgifter eller en annan lika effektiv sanktion.

(35) Utövandet av de befogenheter som tilldelas tillsynsmyndigheterna enligt detta direktiv bör omfattas av lämpliga

skyddsåtgärder som uppfyller normerna för de allmänna principerna i unionsrätten och i Europeiska unionens

stadga om de grundläggande rättigheterna, i enlighet med Europeiska unionens domstols rättspraxis, inbegripet

respekten för köparens rätt till försvar.

(36) Kommissionen och medlemsstaternas tillsynsmyndigheter bör ha ett nära samarbete för att säkerställa att de har

ett gemensamt synsätt när det gäller tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv. Framför allt bör tillsyns­

myndigheterna bistå varandra, t.ex. genom att utbyta information och bistå varandra vid utredningar som har en

gränsöverskridande dimension.

(37) För att underlätta ett effektivt genomförande bör kommissionen hjälpa till med att anordna regelbundna möten

mellan medlemsstaternas tillsynsmyndigheter, vid vilka de kan utbyta relevant information och bästa praxis och

ta del av ny utveckling och nya metoder samt rekommendationer för tillsyn med avseende på tillämpningen av de

bestämmelser som fastställs i detta direktiv.

(38) För att underlätta sådana utbyten bör kommissionen inrätta en offentlig webbplats som innehåller hänvisningar

till de nationella tillsynsmyndigheterna och information om de nationella bestämmelser som införlivar detta

direktiv.

(39) Eftersom de flesta medlemsstaterna redan har nationella bestämmelser om otillbörliga handelsmetoder, även om

de bestämmelserna skiljer sig åt, är det lämpligt att använda ett direktiv för att införa en minimistandard för

skydd i unionsrätten. Detta bör göra det möjligt för medlemsstaterna att införliva de relevanta bestämmelserna

med sina nationella rättssystem för att möjliggöra inrättandet av sammanhållna system. Medlemsstaterna bör inte

hindras från att på sitt territorium behålla eller införa strängare nationella bestämmelser som tillhandahåller ett

bättre skydd mot sådana otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan, inom

ramarna för unionsrätten som är tillämplig på den inre marknadens funktion och under förutsättning att sådana

bestämmelser är proportionella.

(40) Medlemsstaterna bör också kunna behålla eller införa nationella bestämmelser utformade för att bekämpa

otillbörliga handelsmetoder som inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv, inom ramarna för

unionsrätten som är tillämplig på den inre marknadens funktion och under förutsättning att sådana bestämmelser

är proportionella. Sådana nationella bestämmelser kan sträcka sig längre än detta direktiv, till exempel vad gäller

köparnas och leverantörernas storlek, skyddet för köpare, omfattningen av produkter och omfattningen av

tjänster. Sådana nationella bestämmelser kan också sträcka sig längre än till det antal och de typer av förbjudna

otillbörliga handelsmetoder som anges i detta direktiv.

(41) Sådana nationella bestämmelser kan gälla parallellt med frivilliga styrningsåtgärder, såsom nationella

uppförandekoder eller leverantörskedjeinitiativet. Användningen av frivillig alternativ tvistlösning mellan

leverantörer och köpare bör uttryckligen uppmuntras, utan att detta påverkar leverantörens rätt att lämna in

klagomål eller vända sig till allmän domstol.

(42) Kommissionen bör ha överblick över medlemsstaternas genomförande av direktivet. Dessutom bör kommissionen

kunna bedöma direktivets effektivitet. I detta syfte bör medlemsstaternas tillsynsmyndigheter lämna in årliga

rapporter till kommissionen. Dessa rapporter bör, i tillämpliga fall, innehålla kvantitativ och kvalitativ

information om klagomål, utredningar och fattade beslut. För att säkerställa enhetliga villkor för genomförandet

247

av jordbruks- och livsmedelsprodukter i försörjningskedjan, utöver skyddet för leverantörer. Rapporten bör vid

behov åtföljas av lagstiftningsförslag.

(44) Eftersom målet för detta direktiv, nämligen fastställandet av en minimiskyddsnivå inom unionen genom

harmonisering av medlemsstaternas olika åtgärder rörande otillbörliga handelsmetoder, inte i tillräcklig

utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna utan snarare, på grund av dess omfattning och verkningar, kan

uppnås bättre på unionsnivå, kan unionen vidta åtgärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5

i fördraget om Europeiska unionen. I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går detta direktiv

inte utöver vad som är nödvändigt för att nå detta mål.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Syfte och tillämpningsområde

1.

I syfte att bekämpa metoder som kraftigt avviker från god affärssed, som strider mot god tro och heder och som

ensidigt påtvingas en handelspartner av den andra parten inrättas genom detta direktiv en minimiförteckning över

förbjudna otillbörliga handelsmetoder i relationerna mellan köpare och leverantörer i jordbruks- och livsmedelskedjan

och minimiregler fastställs för genomförandet av dessa förbud och för samordningen mellan tillsynsmyndigheterna.

2.

Direktivet är tillämpligt på vissa otillbörliga handelsmetoder som förekommer vid försäljning av jordbruks- och

livsmedelsprodukter av

a) leverantörer som har en årsomsättning på högst 2 000 000 EUR till köpare som har en årsomsättning på mer än

2 000 000 EUR,

b) leverantörer som har en årsomsättning på mer än 2 000 000 EUR men högst 10 000 000 EUR till köpare som har

en årsomsättning på mer än 10 000 000 EUR,

c) leverantörer som har en årsomsättning på mer än 10 000 000 EUR men högst 50 000 000 EUR till köpare som har

en årsomsättning på mer än 50 000 000 EUR,

d) leverantörer som har en årsomsättning på mer än 50 000 000 EUR men högst 150 000 000 EUR till köpare som

har en årsomsättning på mer än 150 000 000 EUR,

e) leverantörer som har en årsomsättning på mer än 150 000 000 EUR men högst 350 000 000 EUR till köpare som

har en årsomsättning på mer än 350 000 000 EUR.

Den årsomsättning för säljare och köpare som det hänvisas till i första stycket leden a–e ska förstås i enlighet med

relevanta delar i bilagan till kommissionens rekommendation 2003/361/EG (8) och särskilt artiklarna 3, 4 och 6 däri,

inklusive definitionerna av fristående företag, partnerföretag och anknutna företag, samt andra frågor som rör

årsomsättningen.

(7) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 182/2011 av den 16 februari 2011 om fastställande av allmänna regler och principer

för medlemsstaternas kontroll av kommissionens utövande av sina genomförandebefogenheter (EUT L 55, 28.2.2011, s. 13).

(8) Kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag

(EUT L 124, 20.5.2003, s. 36).

248

3.

Detta direktiv är tillämpligt på leveransavtal som ingås efter det datum då de bestämmelser som införlivar detta

direktiv i enlighet med artikel 13.1 andra stycket börjar tillämpas.

4.

Leveransavtal som ingåtts före datumet för offentliggörande av de bestämmelser som införlivar detta direktiv

i enlighet med artikel 13.1 första stycket ska anpassas till detta direktiv inom en övergångsperiod på tolv månader efter

det datumet för offentliggörande.

Artikel 2

Definitioner

I detta direktiv avses med

1. jordbruks- och livsmedelsprodukter: produkter som förtecknas i bilaga I till EUF-fördraget samt produkter som inte

förtecknas i den bilagan men som framställs för användning som livsmedel genom användning av produkter som

förtecknas i den bilagan,

2. köpare: varje fysisk eller juridisk person, oberoende av den personens etableringsort, och varje offentlig myndighet

i unionen som köper jordbruks- och livsmedelsprodukter; termen köpare kan även omfatta en grupp av sådana

fysiska eller juridiska personer,

3. offentlig myndighet: nationella, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ eller sammanslutningar av en

eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana offentligrättsliga organ,

4. leverantör: varje jordbruksproducent eller fysisk eller juridisk person, oberoende av etableringsort, som säljer

jordbruks- och livsmedelsprodukter; termen leverantör kan även omfatta en grupp av sådana jordbruksproducenter

eller en grupp av sådana fysiska och juridiska personer, såsom producentorganisationer, leverantörsorganisationer och

sammanslutningar av sådana organisationer,

5. jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror: jordbruks- och livsmedelsprodukter som på grund av sin

beskaffenhet eller i förädlingsledet kan komma att bli undermåliga för försäljning inom 30 dagar efter skörd,

produktion eller förädling.

Artikel 3

Förbud mot otillbörliga handelsmetoder

1.

Medlemsstaterna ska säkerställa att åtminstone samtliga följande otillbörliga handelsmetoder förbjuds:

a) Köparen betalar leverantören,

i) om leveransavtalet föreskriver att produkterna levereras regelbundet:

— för jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror, senare än 30 dagar efter utgången av en

överenskommen leveransperiod under vilken leveranser har gjorts, eller senare än 30 dagar efter dagen då det

belopp som ska betalas för den leveransperioden fastställs, beroende på vilken dag som infaller sist,

— för andra jordbruks- och livsmedelsprodukter, senare än 60 dagar efter utgången av en överenskommen

leveransperiod under vilken leveranser har gjorts, eller senare än 60 dagar efter dagen dådet belopp som ska

betalas för den leveransperioden fastställs, beroende på vilken dag som infaller sist,

vid tillämpningen av de betalningsperioder som anges i detta led ska de överenskomna leveransperioderna anses

omfatta högst en månad,

249

utan hinder av vad som sägs i led a i och ii, om köparen fastställer det belopp som ska betalas,

— ska de betalningsperioder som avses i led i löpa från och med slutet av en överenskommen leveransperiod under

vilken leveranser har gjorts, och

— ska de betalningsperioder som avses i led ii löpa från och med leveransdagen.

b) En köpare annullerar sina order av jordbruks- och livsmedelsprodukter som är färskvaror med så kort varsel att

leverantören inte rimligen kan förväntas hitta något annat sätt att få avsättning på marknaden eller användning av

dessa varor; ett varsel på mindre än 30 dagar ska alltid anses vara ett sådant kort varsel. Medlemsstaterna får

fastställa perioder kortare än 30 dagar för särskilda sektorer i vederbörligen motiverade fall.

c) Köparen ändrar ensidigt villkoren i ett leveransavtal för jordbruks- och livsmedelsprodukter i fråga om intervall,

metod, plats, tid eller volym för leveransen av jordbruks- och livsmedelsprodukter, kvalitetskrav, betalningsvillkor

eller priser, eller vad gäller tillhandahållandet av tjänster i den mån de uttryckligen anges i punkt 2.

d) Köparen kräver betalningar av leverantören som inte är kopplade till leverantörens försäljning av jordbruks- och

livsmedelsprodukter.

e) Köparen kräver att leverantören ska betala för den försämring eller förlust, eller båda, av jordbruks- och livsmedels­

produkter som sker i köparens lokaler eller efter det att äganderätten har övergått till köparen, när sådan försämring

eller förlust inte beror på leverantörens försumlighet eller fel.

f) Köparen vägrar att skriftligen bekräfta villkoren i ett leveransavtal mellan köparen och leverantören för vilka

leverantören har begärt att få skriftligen bekräftade; detta ska inte gälla om leveransavtalet avser produkter som

levereras från en medlem av en producentorganisation, inklusive ett kooperativ, till den producentorganisation som

leverantören tillhör, om producentorganisationens stadgar eller de regler och beslut som fastställs i eller följer av

dessa stadgar innehåller bestämmelser med liknande effekt på villkoren i leveransavtalet.

g) Köparen anskaffar, använder eller röjer olagligen leverantörens företagshemligheter i den mening som avses

i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 (9).

h) Köparen hotar att vidta eller vidtar kommersiella repressalier mot leverantören om leverantören utövar sina

avtalsenliga eller juridiska rättigheter, t.ex. genom att lämna in ett klagomål till tillsynsmyndigheter eller genom att

samarbeta med tillsynsmyndigheter under en utredning.

i) Köparen kräver ersättning av leverantören för kostnaden för att behandla klagomål från kunder i samband med

försäljningen av leverantörens produkter, även om det inte förekommer försumlighet eller fel från leverantörens sida.

Det förbud som avses i första stycket led a ska inte påverka

— följderna av sena betalningar och de påföljder som fastställs i direktiv 2011/7/EU, som med avvikelse från de

betalningsperioder som anges i det direktivet ska gälla på grundval av de betalningsperioder som anges i det här

direktivet,

— möjligheten för en köpare och en leverantör att komma överens om en värdefördelningsklausul i den mening som

avses i artikel 172a i förordning (EU) nr 1308/2013.

(9) Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsin­

formation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs (EUT L 157, 15.6.2016, s. 1).

250

i) att de specifika betalningsvillkoren för försäljningstransaktioner ingår i standardavtal som har förklarats bindande

av medlemsstaten i enlighet med artikel 164 i förordning (EU) nr 1308/2013 före den 1 januari 2019 och att

denna utvidgning av standardavtalen förnyas av medlemsstaten från och med den dagen utan några betydande

förändringar av betalningsvillkoren som är till nackdel för leverantörer av druvor eller must, och

ii) att leveransavtalen mellan leverantörer av druvor eller must för vinframställning och deras direkta köpare är eller

blir fleråriga.

2.

Medlemsstaterna ska säkerställa att åtminstone samtliga följande handelsmetoder förbjuds, om inte parterna

tidigare klart och tydligt har kommit överens om dem i leveransavtalet eller i ett efterföljande avtal mellan leverantören

och köparen:

a) Köparen returnerar osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter till leverantören utan att betala för dessa osålda

produkter och/eller utan att betala för bortskaffandet av dessa produkter.

b) Leverantören krävs på betalning som ett villkor för att dennes jordbruks- och livsmedelsprodukter lagras, skyltas med

eller listas, eller för att tillhandahålla sådana produkter på marknaden.

c) Köparen begär att leverantören ska bära hela eller en del av kostnaden för rabatter på jordbruks- och livsmedels­

produkter som köparen säljer som del av en marknadsföringskampanj.

d) Köparen kräver att leverantören ska betala för köparens reklam för jordbruks- och livsmedelsprodukter.

e) Köparen kräver att leverantören ska betala för köparens marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

f) Köparen kräver att leverantören ska betala kostnaden för personal till inredningen av lokaler som används vid

försäljning av leverantörens produkter.

Medlemsstaterna ska säkerställa att de handelsmetoder som avses i första stycket led c är förbjudna såvida inte köparen

innan köparen tar initiativ till de säljfrämjande åtgärderna anger under vilken tidsperiod åtgärderna ska genomföras och

den förväntade mängd jordbruks- och livsmedelsprodukter som kommer att beställas till rabatterat pris.

3.

Om köparen kräver betalning för de situationer som avses i punkt 2 första stycket b, c, d, e eller f ska köparen, på

leverantörens begäran, förse leverantören med en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda

betalningen, beroende på vad som är lämpligt, och när det gäller situationer som avses i punkt 2 första stycket b, d, e

eller f, även med en skriftlig kostnadsberäkning till leverantören och underlaget för denna beräkning.

4.

Medlemsstaterna ska säkerställa att de förbud som fastställs i punkterna 1 och 2 utgör överordnade tvingande

bestämmelser som ska tillämpas i alla situationer som faller inom tillämpningsområdet för dessa förbud, oberoende av

den rätt som annars skulle tillämpas på leveransavtalet mellan parterna.

Artikel 4

Utsedda tillsynsmyndigheter

1.

Varje medlemsstat ska utse en eller flera myndigheter som på nationell nivå ska verkställa de förbud som fastställs

i artikel 3 (nedan kallad tillsynsmyndighet), och informera kommissionen om den utnämningen.

2.

Om en medlemsstat utser fler än en tillsynsmyndighet på sitt territorium ska den utse en gemensam kontaktpunkt

för både samarbete tillsynsmyndigheterna emellan och samarbete med kommissionen.

251

2.

Producentorganisationer, andra leverantörsorganisationer och sammanslutningar av sådana organisationer ska ha

rätt att lämna in klagomål på begäran av en eller flera av sina medlemmar eller, i tillämpliga fall, på begäran av en eller

flera av sina medlemsorganisationers medlemmar, när dessa medlemmar anser att de utsatts för förbjudna

handelsmetoder. Andra organisationer som har ett legitimt intresse av att företräda leverantörer ska ha rätt att lämna in

klagomål, på begäran av en leverantör, och i den leverantörens intresse, förutsatt att dessa organisationer är oberoende

juridiska personer utan vinstsyfte.

3.

Medlemsstaterna ska säkerställa att tillsynsmyndigheten, om den klagande så begär, vidtar nödvändiga åtgärder för

lämpligt skydd av identiteten för den klagande eller för de medlemmar eller leverantörer som avses i punkt 2 och för

lämpligt skydd av alla andra uppgifter för vilka den klagande anser att röjande av sådana uppgifter skulle kunna skada

den klagandes eller dessa medlemmars eller leverantörers intressen. Den klagande ska ange alla uppgifter för vilka

begäran om konfidentialitet görs.

4.

Medlemsstaterna ska säkerställa att den tillsynsmyndighet som mottar klagomålet underrättar den klagande inom

en rimlig tidsperiod efter det att klagomålet har mottagits om hur den avser att följa upp klagomålet s.

5.

Medlemsstaterna ska säkerställa att tillsynsmyndigheten, om den anser att det inte finns tillräckliga grunder för att

vidta åtgärder med anledning av ett klagomål, informerar den klagande om skälen till detta inom en rimlig tidsperiod

efter det att klagomålet har mottagits.

6.

Medlemsstaterna ska säkerställa att tillsynsmyndigheten, om den anser att det finns tillräcklig grund för att vidta

åtgärder med anledning av ett klagomål, inleder, genomför och slutför en utredning av klagomålet inom en rimlig

tidsperiod.

7.

Medlemsstaterna ska säkerställa att tillsynsmyndigheten, om den kommer fram till att en köpare har överträtt de

förbud som avses i artikel 3, kräver att köparen upphör med den förbjudna handelsmetoden.

Artikel 6

Tillsynsmyndigheternas befogenheter

1.

Medlemsstaterna ska säkerställa att var och en av deras tillsynsmyndigheter har de resurser och den expertis som

krävs för att utföra alla uppgifter och de ska tilldela dem följande befogenheter:

a) Befogenhet att inleda och genomföra utredningar på eget initiativ eller på grundval av ett klagomål.

b) Befogenhet att kräva att köpare och leverantörer lämnar alla de uppgifter som krävs för att genomföra utredningar av

förbjudna handelsmetoder.

c) Befogenhet att genomföra oanmälda inspektioner på plats inom ramen för myndighetens utredningar, i enlighet med

nationella regler och förfaranden.

d) Befogenhet att fatta beslut i vilka en överträdelse av förbuden i artikel 3 konstateras och det krävs att köparen

upphör med den förbjudna handelsmetoden. Myndigheten får avstå från att fatta ett sådant beslut om det beslutet

skulle kunna riskera att avslöja den klagandes identitet eller avslöja andra uppgifter beträffande vilka den klagande

anser att ett sådant röjande skulle kunna skada dennes intressen, och under förutsättning att den klagande har angett

vilka uppgifter det gäller i enlighet med artikel 5.3.

e) Befogenhet att ålägga, eller inleda förfaranden för att ålägga, sanktionsavgifter och andra lika effektiva sanktioner och

interimistiska åtgärder för den som begått överträdelsen, i enlighet med nationella regler och förfaranden.

f) Befogenhet att regelbundet offentliggöra sina beslut avseende leden d och e.

De sanktioner som avses i första stycket led e ska vara effektiva, proportionella och avskräckande med beaktande av

överträdelsens art, varaktighet, upprepning och omfattning.

252

Utan att det påverkar leverantörens rätt att lämna in klagomål i enlighet med artikel 5 eller tillsynsmyndigheternas

befogenheter i enlighet med artikel 6, får medlemsstaterna främja en frivillig användning av effektiva och oberoende

mekanismer för alternativ tvistlösning, såsom medling, i syfte att lösa tvister mellan leverantörer och köpare som avser

köparens användning av otillbörliga handelsmetoder.

Artikel 8

Samarbete mellan tillsynsmyndigheter

1.

Medlemsstaterna ska säkerställa att tillsynsmyndigheterna samarbetar effektivt med varandra och med

kommissionen och att de bistår varandra i utredningar som har en gränsöverskridande dimension.

2.

Tillsynsmyndigheterna ska träffas minst en gång om året för att diskutera tillämpningen av direktivet på grundval

av de årliga rapporter som avses i artikel 10.2. Tillsynsmyndigheterna ska diskutera bästa praxis, nya fall och ny

utveckling på området för otillbörliga handelsmetoder inom jordbruks- och livsmedelskedjan och ska utbyta

information, särskilt om de genomförandeåtgärder de har antagit i enlighet med detta direktiv och om sina

tillsynsmetoder. Tillsynsmyndigheterna får anta rekommendationer i syfte att främja en konsekvent tillämpning av detta

direktiv och förbättra genomförandeåtgärder. Kommissionen ska organisera dessa möten.

3.

Kommissionen ska inrätta och underhålla en webbplats som möjliggör utbyte av information mellan tillsynsmyn­

digheterna och kommissionen, särskilt i samband med de årliga mötena. Kommissionen ska inrätta en offentlig

webbplats som anger de utnämnda tillsynsmyndigheternas kontaktuppgifter och länkar till webbplatser hos de nationella

tillsynsmyndigheterna eller andra myndigheter i medlemsstaterna, som anger information om de nationella

bestämmelserna för att införliva detta direktiv som avses i artikel 13.1.

Artikel 9

Nationella regler

1.

Medlemsstaterna får, i syfte att säkerställa en högre skyddsnivå, upprätthålla eller införa regler avsedda att bekämpa

otillbörliga handelsmetoder som är strängare än de som fastställs i detta direktiv, under förutsättning att sådana

nationella regler är förenliga med reglerna för den inre marknadens funktion.

2.

Detta direktiv ska inte påverka tillämpningen av nationella regler som syftar till att bekämpa otillbörliga

handelsmetoder som inte omfattas av detta direktivs tillämpningsområde, under förutsättning att sådana regler är

förenliga med reglerna för den inre marknadens funktion.

Artikel 10

Rapportering

1.

Medlemsstaterna ska säkerställa att tillsynsmyndigheterna offentliggör en årlig rapport om sin verksamhet som

omfattas av detta direktivs tillämpningsområde, där de bland annat ska ange antalet klagomål och antalet utredningar

som inletts och avslutats under det föregående året. Rapporten ska innehålla en kort sammanfattning av föremålet för

varje avslutad utredning, resultatet av den och i tillämpliga fall det beslut som fattats, med förbehåll för de konfidentiali­

tetskrav som fastställs i artikel 5.3.

2.

Senast den 15 mars varje år ska medlemsstaterna sända en rapport till kommissionen om otillbörliga

handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan. Rapporten ska särskilt innehålla alla relevanta

uppgifter om hur bestämmelserna enligt detta direktiv tillämpats och genomförts i medlemsstaten under föregående år.

253

lighet

Dessa genomförandeakter ska antas i enlighet med det granskningsförfarande som avses i artikel 11.2.

Artikel 11

Kommittéförfarande

1.

Kommissionen ska biträdas av kommittén för den samlade marknadsordningen inom jordbruket, som inrättades

genom artikel 229 i förordning (EU) nr 1308/2013. Denna kommitté ska vara en kommitté i den mening som avses

i förordning (EU) nr 182/2011.

2.

När det hänvisas till denna punkt ska artikel 5 i förordning (EU) nr 182/2011 tillämpas.

Artikel 12

Utvärdering

1.

Senast den 1 november 2025 ska kommissionen göra den första utvärderingen av direktivet och lägga fram en

rapport om de viktigaste resultaten av utvärderingen inför Europaparlamentet och rådet samt även Europeiska

ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén. En sådan rapport ska, när så är lämpligt, åtföljas av lagstift­

ningsförslag.

2.

Utvärderingen ska åtminstone bedöma

a) effektiviteten i de åtgärder som genomförts på nationell nivå i syfte att bekämpa otillbörliga handelsmetoder inom

jordbruks- och livsmedelskedjan,

b) effektiviteten i samarbetet mellan behöriga tillsynsmyndigheter och ska, i tillämpliga fall, identifiera metoder för att

förbättra det samarbetet.

3.

Kommissionen ska i synnerhet basera den rapport som avses i punkt 1 på de årliga rapporter som avses

i artikel 10.2. Kommissionen får, om det är nödvändigt, begära ytterligare uppgifter från medlemsstaterna, till exempel

information om effektiviteten i de åtgärder som har genomförts på nationell nivå och effektiviteten i samarbete och

ömsesidigt bistånd.

4.

Senast den 1 november 2021 ska kommissionen lägga fram en interimistisk rapport om läget i införlivandet och

genomförandet av detta direktiv inför Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt

Regionkommittén.

Artikel 13

Införlivande

1.

Medlemsstaterna ska senast den 1 maj 2021 anta och offentliggöra de bestämmelser i lagar och andra författningar

som är nödvändiga för att följa detta direktiv. De ska genast överlämna texten till dessa bestämmelser till kommissionen.

De ska tillämpa bestämmelserna senast den 1 november 2021.

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser ska de innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan

hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvisningen ska göras ska varje medlemsstat själv utfärda.

2.

Medlemsstaterna ska till kommissionen överlämna texten till de centrala bestämmelser i nationell rätt som de antar

inom det område som omfattas av detta direktiv.

254

Adressater

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Strasbourg den 17 april 2019.

På Europaparlamentets vägnar

A. TAJANI

Ordförande

På rådets vägnar

G. CIAMBA

Ordförande

Bilaga

3

255

Genomförandetabell

Sammanställning av bestämmelserna i UTP-direktivet och

motsvarande bestämmelser i den föreslagna lagen om vissa

otillbörliga handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan:

Artikel i UTP-direktivet

Bestämmelse i föreslagen lag

1.1–1.2 1–2

§§

1.3–1.4 ikraftträdandebestämmelsen

2.1 3

§

2.2–2.5 -

3.1 4–7

§§

3.1 första stycket a

5 § första stycket

3.1 första stycket b

6 § 1

3.1 första stycket c

6 § 2

3.1 första stycket d

7 § 1

3.1 första stycket e

7 § 2

3.1 första stycket f

6 § 3

3.1 första stycket g

6 § 4

3.1 första stycket h

6 § 5

3.1 första stycket i

7 § 3

3.1 andra stycket första

strecksatsen

befintlig bestämmelse i 1 § andra

stycket räntelagen (1975:635)

3.1 andra stycket andra

strecksatsen

5 § andra stycket

3.1 tredje stycket

5 § tredje stycket

3.2

4, 8 §§

3.2 första stycket a

8 § första stycket 1

3.2 första stycket b

8 § första stycket 2

3.2 första stycket c

8 § första stycket 5

3.2 första stycket d-e

8 § första stycket 3

Bilaga 3

Ds 2019:19

256

3.2 första stycket f

8 § första stycket 4

3.2 andra stycket

8 § andra stycket

3.3 9

§

3.4 4–8

§§

4.1–4.2 10–11

§§

5.1–5.2 12

§

5.3

30 kap. 23 b § och befintliga

bestämmelser i offentlighets- och

sekretesslagen (2009:400), OSL

5.4–6

befintliga bestämmelser i

förvaltningslagen (2017:900)

5.7 16

§

6.1 första stycket a

12 §

6.1 första stycket b–c

13–15 §§

6.1 första stycket d

16 §

6.1 första stycket e

17–22 §§

6.1 första stycket f

bör genomföras på förordningsnivå

6.1 andra stycket

17–22 §§

6.2

23 § samt befintlig lagstiftning, främst

förvaltningslagen (2017:900) och

förvaltningsprocesslagen (1971:291)

samt regler om partsinsyn i OSL

7 -

8.1–8.2

bör genomföras på förordningsnivå

8.3 -

9.1

2 § andra stycket, 5 § första stycket,

6 § 1

9.2 -

10.1–10.2

bör genomföras på förordningsnivå

10.3 -

11.1–11.2 -

12.1–12.4 -

13.1–13.2

ikraftträdandebestämmelsen, fotnot 1

14 -

15 -