Ds 2002:13
Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser
Innehåll 6
5.2 Vilka områden skall Europarådskonventionen tillämpas på? .....61 5.3 Barn som anses ha tillräcklig mognad.........................................62 5.4 Särskilt om artiklarna 2, 11–13 och 15–26 i Europaråds- konventionen ...............................................................................64
6
Vårdnad, boende och umgänge...................................................71
6.1 Artikel 3 – Barnets rätt att få information och att redovisa sin inställning under förfarandet...................................71 6.1.1 Barnets rätt att redovisa sin inställning ..........................72 6.1.2 Barnets rätt att få information ........................................79 6.2 Artikel 4 – Barnets rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas.............................................................................83 6.3 Artikel 5 – Andra eventuella processuella rättigheter.................84 6.3.1 Talerätt ...........................................................................84 6.3.2 Egen företrädare för barnet. ...........................................88 6.3.3 Biträde för att få hjälp med att redovisa sin inställning och ett eget ombud .........................................................92 6.4 Artikel 6 – Beslutsprocessen.......................................................93 6.4.1 Har domstolen och socialnämnden tillräcklig information? Har barnet fått möjlighet att redovisa sin inställning?................................................................93 6.4.2 Har barnet fått den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet?..........................................95 6.4.3 Domstolens och socialnämndens möjlighet att själva eller genom andra personer eller organ höra barnet.......96 6.4.4 Domstolen och socialnämnden skall tillmäta barnets inställning tillbörlig vikt ....................................98 6.5 Artikel 7 – Skyldighet för domstolen och socialnämnden att handla skyndsamt ........................................................................99 6.6 Artikel 8 – Handlande på domstolens och socialnämndens eget initiativ ..............................................................................103 6.7 Artikel 9 – Förordnande av företrädare.....................................105 6.7.1 Förutsättningarna för ett särskilt biträde för barn ........106 6.7.2 Vem skall utses till särskilt biträde?.............................106 6.7.3 Förfarandefrågor...........................................................108 6.7.4 Sekretess.......................................................................109 6.8 Artikel 10 – Företrädarens roll..................................................111 6.9 Artikel 14 – Rättshjälp och rådgivning .....................................114
Innehåll 7
7
Adoption ....................................................................................117
7.1 Artikel 3 – Barnets rätt att få information och att redovisa sin inställning under förfarandet ...............................................117 7.1.1 Barnets rätt att redovisa sin inställning ........................118 7.1.2 Barnets rätt att få information ......................................119 7.2 Artikel 4 – Barnets rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas...........................................................................121 7.3 Artikel 5 – Andra eventuella processuella rättigheter...............122 7.4 Artikel 6 – Beslutsprocessen.....................................................125 7.4.1 Har domstolen tillräcklig information? Har barnet fått möjlighet att redovisa sin inställning? ...................125 7.4.2 Har barnet fått den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet?........................................126 7.4.3 Domstolens möjlighet att själv eller genom andra personer eller organ höra barnet...................................127 7.4.4 Domstolen skall tillmäta barnets inställning tillbörlig vikt................................................................................128 7.5 Artikel 7 – Skyldighet för domstolen att handla skyndsamt .....129 7.6 Artikel 8 – Handlande på domstolens eget initiativ ..................131 7.7 Artikel 9 – Förordnande av företrädare.....................................131 7.8 Artikel 10 – Företrädarens roll..................................................132 7.9 Artikel 14 – Rättshjälp och rådgivning .....................................134
8
Lagen ( 1990:52 ) med särskilda bestämmelser om vård av
unga (LVU)................................................................................137 8.1
Artikel 3 – Barnets rätt att få information och att redovisa sin inställning under förfarandet ...............................................137 8.1.1 Barnets rätt att redovisa sin inställning ........................138 8.1.2 Barnets rätt att få information ......................................142
8.2 Artikel 4 – Barnets rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas...........................................................................145 8.3 Artikel 5 – Andra eventuella processuella rättigheter...............149 8.4 Artikel 6 – Beslutsprocessen.....................................................151 8.4.1 Har domstolen och socialnämnden tillräcklig information? Har barnet fått möjlighet att redovisa sin inställning?..............................................................151 8.4.2 Har barnet fått den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet?........................................153 8.4.3 Domstolens och socialnämndens möjlighet att själva eller genom andra personer eller organ höra barnet.....154 8.4.4 Domstolen och socialnämnden skall tillmäta barnets inställning tillbörlig vikt...............................................156
Innehåll 8
8.5 Artikel 7 – Skyldighet för domstolen och socialnämnden att handla skyndsamt ......................................................................157 8.6 Artikel 8 – Handlande på domstolens och socialnämndens eget initiativ...............................................................................159 8.7 Artikel 9 – Förordnande av företrädare.....................................160 8.8 Artikel 10 – Företrädarens roll..................................................161 8.9 Artikel 14 – Rättshjälp och rådgivning .....................................165
9
Kostnader ..................................................................................167
10
Författningskommentar.............................................................169
10.1 Förslaget till lag om ändring i föräldrabalken...........................169 10.2 Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100) ........182 10.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelserom vård av unga ...................................182
Bilaga 1
Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter i engelsk lydelse..........................................187
Bilaga 2
Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter i svensk inofficiell översättning..................199
Bilaga 3 Utländska förhållanden ................................................213
Promemorians huvudsakliga innehåll
I promemorian föreslår jag att Sverige ratificerar den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter (Europarådskonventionen). Enligt Europarådskonventionen skall varje stat ange minst tre grupper av familjerättsliga mål och ärenden som konventionen skall tillämpas på. Jag föreslår att Europarådskonventionen för Sveriges del skall tillämpas på fem områden, nämligen mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge, adoptionsärenden samt mål och ärenden enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Dessa mål och ärenden angår ett barn i högsta grad och gäller stora och betydelsefulla frågor i ett barns liv.
Enligt min bedömning står gällande rätt på de utvalda områdena i god överensstämmelse med Europarådskonventionens bestämmelser. En del bestämmelser saknas dock, varför vissa lagändringar måste göras med anledning av en ratifikation av Europarådskonventionen. Dessa lagändringar innebär att barnets rätt förstärks i processen och att barnets ställning förbättras.
Svensk rätt saknar bestämmelser om barns rätt att i mål som berör dem erhålla all relevant information och bli informerade om möjliga konsekvenser av egna önskemål och beslut. Jag föreslår därför att det på de utvalda områdena införs bestämmelser om att barnet skall ha rätt att erhålla den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet. Domstolen och socialnämnden åläggs en skyldighet att se till att sådan information har lämnats till barnet innan målet eller ärendet avgörs.
I mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge har barn i dag en uttrycklig rätt att redovisa sin inställning under förutsättning att domstolen beslutar att inhämta en utredning från socialnämnden. Enligt Europarådskonventionen måste emellertid alla barn garanteras rättigheten att redovisa sin inställning. Jag föreslår därför att det införs bestämmelser som innebär att barnet har rätt att redovisa sin inställning i alla mål och ärenden enligt 6 kap. föräldrabalken. En sådan bestämmelse måste också införas såvitt gäller mål och ärenden enligt LVU. I LVU införs även en bestämmelse om att hänsyn skall tas till barnets vilja och en bestämmelse om det offentliga biträdets arbetsuppgifter.
10 Promemorians huvudsakliga innehållDs 2002:13
Jag föreslår dessutom att det i 4 och 6 kap. föräldrabalken införs bestämmelser om att handläggningen av ärenden enligt dessa kapitel skall ske skyndsamt.
Jag föreslår slutligen att barnets rätt till offentligt biträde i mål och ärenden enligt LVU utvidgas och att det i vissa mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge skall vara möjligt för domstolen att förordna ett särskilt biträde för barnet. Ett sådant biträde skall kunna förordnas om det föreligger synnerliga skäl. Biträdet skall tillvarata barnets intressen i målet samt lämna stöd och hjälp till barnet. Biträdet skall också lämna barnet den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, se till att barnets inställning klarläggs och redovisas för rätten. En annan viktig uppgift för biträdet är att söka få parterna att nå en samförståndslösning. Biträdet skall ha samma rätt till insyn i målet som parterna har och får under en förhandling ställa frågor till parter och vittnen. Förslaget innebär inte att barnet blir part i målet. Dessa lagändringar – utvidgning av rätten till offentligt biträde och rätt till särskilt biträde i vissa fall – är inte nödvändiga för att Sverige skall kunna tillträda Europarådskonventionen. Emellertid medför de att barnets ställning i processen ytterligare stärks och förbättras.
Ds 2002:13 11
1. Promemorians lagförslag
1.1. Förslag till lag om ändring i föräldrabalken
Härigenom föreskrivs i fråga om föräldrabalken1
dels att 4 kap. 10 §, 6 kap. 17, 17 a och 19 §§ samt 20 kap. 11 § skall ha följande lydelse,
dels att det i balken skall införas sju nya paragrafer, 6 kap. 23– 29 §§, samt närmast före 23 § en ny rubrik av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
4 kap.
10 §2
I ärenden om adoption skall rätten inhämta upplysningar om barnet och sökanden samt huruvida ersättning eller bidrag till barnets underhåll har lämnats eller utlovats.
Ärenden om adoption skall handläggas skyndsamt.
Rätten skall inhämta upplysningar om barnet och sökanden samt huruvida ersättning eller bidrag till barnets underhåll har lämnats eller utlovats. Har barnet inte fyllt
1 Balken omtryckt 1995:974. 2 Senaste lydelse 1995:1242.
12 Promemorians lagförslagDs 2002:13
Har barnet inte fyllt arton år, skall yttrande inhämtas från socialnämnden i den kommun där sökanden är folkbokförd och från socialnämnden i den kommun där den som har vårdnaden om barnet är folkbokförd.
Socialnämnden i den kommun där sökanden är folkbokförd skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten.
arton år, skall yttrande inhämtas från socialnämnden i den kommun där sökanden är folkbokförd och från socialnämnden i den kommun där den som har vårdnaden om barnet är folkbokförd.
Socialnämnden i den kommun där sökanden är folkbokförd skall se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning.
Socialnämnden skall för rätten redovisa barnets inställning och vilken information som har lämnats till barnet.
Fader eller moder, vars samtycke till adoptionen inte krävs, skall ändå höras, om det kan ske. Vid adoption av adoptivbarn skall vad nu sagts i stället gälla adoptanten eller, om en make adopterat den andra makens barn, var och en av makarna. Finns en särskild förmyndare vars samtycke inte krävs, skall även han eller hon höras.
6 kap.
17 §3
Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna upp av Stockholms tingsrätt.
3 Senaste lydelse 2000:174.
Promemorians lagförslag 13
Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende och umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan.
Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för domstolsärenden.
Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för domstolsärenden.
Ärenden om vårdnad skall handläggas skyndsamt.
I mål om vårdnad och boende kan underhållsbidrag för barnet yrkas utan stämning.
17 a §4
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge.
Socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket skall godkännas.
Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som
Vid sin prövning av föräldrarnas avtal, som skall ske skyndsamt, skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Socialnämnden skall vidare se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning.
4 Senaste lydelse 2001:456.
14 Promemorians lagförslagDs 2002:13
skall pröva avtalet. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet.
Socialnämndens beslut enligt andra stycket får inte överklagas.
19 §5
Rätten skall se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda.
Rätten skall se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Rätten skall vidare
1. se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt,
2. om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning.
Innan rätten avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende eller umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna rätten sådana upplysningar.
Om det behövs utredning utöver vad som sägs i andra stycket, får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. Rätten får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall
5 Senaste lydelse 1998:319.
Promemorians lagförslag 15
vara slutförd. Om det behövs, får rätten förlänga denna tid. Rätten skall se till att utredningen bedrivs skyndsamt.
Den som verkställer utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten.
Den som verkställer utredning skall lämna barnet den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av bety-
delse för barnet samt, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning. Den som verkställer utredning skall för rätten redovisa barnets inställning och vilken information som har lämnats till barnet.
Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
Särskilt biträde för barn
23 §
I mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge får rätten, om det finns synnerliga skäl, förordna ett särskilt biträde för barnet.
Innan beslut enligt första stycket meddelas skall parterna beredas tillfälle att yttra sig. Rätten skall, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning i frågan.
24 §
Det särskilda biträdet skall
16 Promemorians lagförslagDs 2002:13
ta till vara barnets intressen i målet eller ärendet samt lämna stöd och hjälp till barnet. Biträdet skall lämna barnet den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, se till att barnets inställning klarläggs och redovisas för rätten.
Biträdet skall söka förmå parterna att enas i frågor som rör barnet.
Biträdet skall vara närvarande vid förhandling i målet eller ärendet och har rätt att ställa frågor till parter och andra personer som hörs.
25 §
Till särskilt biträde får en advokat eller någon annan förordnas. Endast den får förordnas som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig för uppdraget.
26 §
I fråga om byte av det särskilda biträdet tillämpas 26 § andra stycket rättshjälpslagen (1996:1619) .
Om det inte längre behövs något särskilt biträde skall
Promemorians lagförslag 17
biträdet entledigas.
Ett särskilt biträde får inte entledigas utan att biträdet och parterna har haft tillfälle att yttra sig i frågan.
27 §
Ett särskilt biträde har rätt till ersättning i enlighet med vad som enligt 27 § rättshjälpslagen gäller för ett rättshjälpsbiträde. I fråga om ersättningen tillämpas även 29 , 43 och 47 §§ rättshjälpslagen .
Förordnas ett särskilt biträde för barnet betalar staten kostnader för biträdet.
28 §
Beslut om förordnande enligt 23 § och beslut om byte eller entledigande enligt 26 § gäller omedelbart, om inte domstolen bestämmer annat.
29 §
Beslut i frågor som gäller det särskilda biträdet fattas av rätten.
20 kap.
11 §6
Beslut som tingsrätten har Beslut som tingsrätten har
6 Senaste lydelse 1995:1362.
18 Promemorians lagförslagDs 2002:13
meddelat under rättegången i frågor som avses i 6 kap. 20 §, 7 kap. 15 §, 10 kap. 16 eller 17 § eller 11 kap. 18 § eller
23 § tredje stycket skall överklagas särskilt.
meddelat under rättegången i frågor som avses i 6 kap. 20 §,
23 § första stycket eller 26 § första och andra styckena, 7 kap. 15 §, 10 kap. 16 eller 17 § eller 11 kap. 18 § eller
23 § tredje stycket skall överklagas särskilt.
_______________
Denna lag träder i kraft den...
Promemorians lagförslag 19
1.2. Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
Härigenom föreskrivs att 9 kap. 15 § sekretesslagen (1980:100)1 skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
9 kap.
15 §2
Sekretess gäller hos domstol i äktenskapsmål samt mål och ärenden enligt föräldrabalken, liksom i ärenden enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn och mål enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om part begär det och det kan antas att den enskilde eller någon honom närstående lider skada eller men om uppgiften röjs. I ärenden enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn och om adoption enligt 4 kap. föräldrabalken, anordnande av godmanskap enligt 11 kap. 4 § föräldrabalken eller förvaltarskap behövs dock inte begäran av part.
Utan hinder av sekretessen får uppgift i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge enligt 6 kap. föräldrabalken lämnas till ett särskilt biträde enligt 6 kap. 23 § föräldrabalken .
I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretess i högst sjuttio år.
1 Lagen omtryckt 1992:1474. 2 Senaste lydelse 1999:1045.
20 Promemorians lagförslagDs 2002:13
________________
Denna lag träder i kraft den...
Promemorians lagförslag 21
1.3. Förslag till lag om ändring i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
dels att 4 och 39 §§ skall ha följande lydelse,
dels att det i lagen skall införas två nya paragrafer, 1 b och 39 a §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 b §
Inför alla åtgärder enligt denna lag skall den unges inställning klarläggas om det inte är olämpligt. Hänsyn skall tas till den unges vilja med beaktande av den unges ålder och mognad.
Den unge skall inför alla åtgärder enligt denna lag få den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge.
4 §
Beslut om vård med stöd av denna lag meddelas av länsrätten efter ansökan av socialnämnden.
Ansökan skall innehålla en redogörelse för den unges förhållanden, de omständigheter som utgör grund för att den
Ansökan skall innehålla en redogörelse för den unges förhållanden, den unges syn på behovet av vård om det inte är
22 Promemorians lagförslagDs 2002:13
unge behöver beredas vård, tidigare vidtagna åtgärder och den vård som socialnämnden avser att anordna.
olämpligt, de omständigheter som utgör grund för att den unge behöver beredas vård, tidigare vidtagna åtgärder och den vård som socialnämnden avser att anordna. Socialnämnden skall i ansökan även redovisa att sådan information som anges i 1 b § andra stycket har lämnats till den unge.
39 §1
I mål och ärenden angående beredande av vård enligt 2 eller 3 §, omedelbart omhändertagande enligt 6 §, upphörande av vård enligt 21 §, flyttningsförbud enligt 24 § eller upphörande av flyttningsförbud enligt 26 § eller vid överklagande enligt 41 § första stycket 1 skall offentligt biträde förordnas för den som åtgärden avser samt för dennes vårdnadshavare, om det inte måste antas att behov av biträde saknas.
I mål och ärenden angående beredande av vård enligt 2 eller 3 §, omedelbart omhändertagande enligt 6 §, upphörande av vård enligt 21 §, flyttningsförbud enligt 24 § eller upphörande av flyttningsförbud enligt 26 § eller vid överklagande enligt 41 § första stycket skall offentligt biträde förordnas för den som åtgärden avser samt för dennes vårdnadshavare, om det inte måste antas att behov av biträde saknas.
Behövs offentligt biträde både för den unge och för dennes vårdnadshavare, förordnas gemensamt biträde, om det inte finns motstridiga intressen mellan dem.
Offentligt biträde förordnas av den domstol som handlägger målet. I ärenden hos socialnämnd eller social distriktsnämnd förordnas offentligt biträde av länsrätten.
1 Senaste lydelse 1996:1648.
Promemorians lagförslag 23
39 a §
Ett offentligt biträde skall ta till vara den unges rätt i målet eller ärendet samt lämna stöd och hjälp till den unge.
Biträdet skall lämna den unge den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge. Biträdet skall, om det inte är olämpligt, se till att den unges inställning klarläggs och redovisas för rätten.
_______________
Denna lag träder i kraft den...
24 Promemorians lagförslagDs 2002:13
Ds 2002:13 25
2. Inledning
2.1. Bakgrund och uppdrag
Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter
Inom Europarådet har utarbetats en konvention rörande barns rättigheter, den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter (European Convention on the Exercise of Children’s Rights). Europarådskonventionen öppnades för undertecknande den 25 januari 1996. Sverige undertecknade konventionen samma dag men har ännu inte ratificerat den. Syftet med konventionen är att förbättra barns ställning i familjerättsprocesser. Konventionen är avsedd att vara ett komplement till FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) från år 1989 och skall hjälpa länderna att genomföra barnkonventionen på ett riktigt sätt. Varje land skall i den nationella lagstiftningen välja ut minst tre områden på vilka Europarådskonventionen skall vara tillämplig. Några av bestämmelserna i konventionen är allmänt hållna. Andra bestämmelser uppmanar staterna att överväga att införa vissa bestämmelser. Konventionen innehåller också ett antal detaljerade bestämmelser som skall vara uppfyllda för de områden som staten skall tillämpa konventionen på.
Uppdraget att överväga vad som bör göras för att Sverige skall kunna ratificera 1996 års europarådskonvention har beskrivits i en inom Justitiedepartementet upprättad promemoria den 22 oktober och den 30 november 1998.
26 InledningDs 2002:13
I promemorian nämns att vissa av konventionens artiklar är allmänt hållna. Detta gäller bl.a. bestämmelsen om att staterna skall uppmuntra tillskapandet av organ som tar till vara barnets intressen. I promemorian sägs att Barnombudsmannen är ett sådant organ.
Enligt promemorian uppfyller Sverige också den del av konventionen som gäller medlingsförfaranden och andra förfaranden som syftar till samförståndslösningar. Staterna skall uppmuntra sådana förfaranden. Den reform av reglerna om vårdnad m.m. som genomfördes år 1991 syftade särskilt till att bereda väg för en utveckling mot att föräldrarna själva i så stor utsträckning som möjligt skall kunna komma överens i frågor som rör barnet. Ett viktigt inslag i reformen var en satsning på samarbetssamtal. Också 1998 års vårdnadsreform syftade till att frågor om vårdnad m.m. i största möjliga utsträckning skall hanteras i mindre konfliktskapande former och utanför domstolarna.
Andra artiklar i konventionen uppmanar staterna att överväga att införa bestämmelser om t.ex. att barnet skall få ställning av part och rätt till ett eget ombud i processer som rör barn. I promemorian nämns att frågan om barns talerätt i mål om vårdnad och umgänge m.m. nyligen har övervägts och avvisats (se prop. 1994/95:224).
I promemorian sägs vidare att bestämmelser som helt saknas i svensk rätt och som har en framträdande plats i konventionen är bestämmelser om barns rätt att erhålla all relevant information och att bli informerade om möjliga konsekvenser av egna önskemål och beslut. Vidare skall ett ombud förordnas för barnet i mål där det föreligger en intressekonflikt mellan föräldrarna och barnet och föräldrarna därför enligt nationell rätt inte kan representera barnet. Enligt promemorian torde Sverige, med undantag från dessa bestämmelser om information och ombud, uppfylla konventionen på i vart fall fyra områden, nämligen vårdnad, boende, umgänge och adoption.
I promemorian anges att en allmän genomgång bör göras av hur svenska rättsregler och svensk praxis på familjerättens och processrättens områden förhåller sig till Europarådskonventionens bestämmelser. Enligt promemorian bör lagändringar i första hand
Inledning 27
göras på de områden där en anslutning till konventionens principer framstår som mest motiverade.
Särskilt biträde för barn
Lagutskottet (bet. 1998/99:LU18) behandlade våren 1999 ett motionsyrkande rörande möjligheten att förordna ett juridiskt biträde för barn i vissa vårdnads- och umgängestvister. Utskottets slutsats var att det inte helt kunde uteslutas att införande av möjligheten att kunna förordna juridiskt biträde för barn i vissa särskilt konfliktfyllda vårdnads- och umgängestvister ytterligare skulle kunna stärka barnets rätt (ibid., s. 21). Utskottet ansåg att frågan borde bli föremål för särskild uppmärksamhet inom ramen för det utredningsarbete som bedrevs i anledning av Europarådets konvention om utövandet av barns rättigheter. Utskottet hemställde därför att riksdagen som sin mening skulle ge regeringen till känna vad utskottet anfört.
Riksdagen biföll den 28 april 1999 lagutskottets hemställan (rskr. 1998/99:185).
2.2. Arbetets bedrivande m.m.
Jag har när det gäller de aktuella frågorna haft underhandskontakter med domare vid såväl allmän domstol som vid förvaltningsdomstol, advokater, familjerådgivare, socialsekreterare m.fl.
Jag har begärt in upplysningar från andra länder när det gäller innehållet i utländsk rätt beträffande mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Frågorna som ställts har gällt om barnet i sådana mål och ärenden har talerätt, rätt att komma till tals, rätt att få information och rätt att erhålla biträde.
Jag har när det gäller frågan om särskilt biträde för barn inhämtat och fått synpunkter från bl.a. Barnombudsmannen, Riksförbundet Barnens Rätt I Samhället (BRIS), Rädda Barnen, Sveriges Makalösa Föräldrar, Sveriges Kvinnojourers Riksförbund och Föreningen Söndagsbarn.
28 InledningDs 2002:13
Promemorian inleds med en allmän del om FN:s barnkonvention och Europarådskonventionen. Därefter följer ett avsnitt om gällande rätt. Jag redovisar i det därpå följande avsnittet mina överväganden när det gäller godkännande av konventionen och vilka områden konventionen skall tillämpas på. Avsnittet innehåller också överväganden om när barn kan anses ha tillräcklig mognad och om vissa allmänna bestämmelser i konventionen. Jag redogör sedan särskilt för vilka lagändringar som bör genomföras beträffande de områden som konventionen skall tillämpas på: vårdnad, boende och umgänge (avsnitt 6), adoption (avsnitt 7) och lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (avsnitt 8). Promemorian avslutas med en kostnadsanalys och författningskommentar.
Ds 2002:13 29
3. Internationella konventioner
3.1. FN:s konvention om barnets rättigheter
Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989 och den trädde i kraft den 2 september 1990 sedan den hade ratificerats av 20 stater. Sverige var en av dessa stater. Genom ratifikationen har Sverige iklätt sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Barnkonventionen är inte direkt tillämplig rätt i Sverige och domstolarna är därför inte bundna av konventionens regler såsom av svensk lag. Däremot används konventionsbestämmelserna vid tolkningen av svensk lag, så att tolkningen står i överensstämmelse med våra internationella åtaganden. Sverige ratificerade konventionen utan att reservera sig på någon punkt. I regeringens proposition (1989/90:107) till riksdagen om godkännande av konventionen konstaterades att tillträde till konventionen inte föranledde några ändringar i gällande lagstiftning. I propositionen gjordes en genomgång av konventionens artiklar och de motsvarande svenska förhållandena.
Barnkonventionen innehåller 13 inledande paragrafer och 54 artiklar. Den är indelad i tre delar, en som behandlar materiella frågor, en som behandlar övervakningsfrågor och en som innehåller slutbestämmelser.
En av huvudprinciperna i konventionen är barnets bästa. Vid alla åtgärder som rör barn skall barnets bästa komma i främsta rummet (artikel 3). Rättigheterna i konventionen tillkommer varje barn, men det är givet att staterna måste respektera föräldrarnas ansvar att ge barnet lämplig vägledning när barnet utövar rättigheterna. Denna ledning skall stå i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga och ju äldre barnet blir desto större eget ansvar bör det ges. Barnet skall i förhållande till ålder och mognad få sina åsikter beaktade i alla frågor som rör barnet. Därför skall barnet också beredas tillfälle att höras, direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ, vid domstol och andra myndigheter i ärenden som angår barnet (artikel 12).
30 Internationella konventionerDs 2002:13
Konventionens del II innehåller bestämmelser om dess förverkligande. För övervakningen av konventionens efterlevnad finns en särskild FN-kommitté för barnets rättigheter, som består av tio experter. Kommittén har vid flera tillfällen uttryckt att Sverige är ett föregångsland på barnområdet och att Sveriges arbete med att genomföra barnkonventionen kan tjäna som ett exempel för andra länder.
De stater som har anslutit sig till konventionen skall avge rapporter till Kommittén för barnets rättigheter om de åtgärder som har vidtagits för att genomföra konventionen. År 1992 lämnade Sverige en första rapport till FN om hur Sverige följde konventionen. Rapporten har granskats av kommittén och enligt kommittén återspeglade den svenska lagstiftningen allmänt såväl konventionens bestämmelser som de generella principer som tjänar som vägledning för dess tillämpning. Sverige lämnade sin andra rapport till FN i september 1997. Även denna rapport har granskats av kommittén. Kommittén lämnade vissa synpunkter på hur Sverige har förverkligat sina åtaganden enligt barnkonventionen. Regeringen uppmanades i rapporten bl.a. att ompröva Barnombudsmannens roll och självständighet samt rekommenderades regeringen att se över frågan angående kommunernas olika stora avgiftsuttag för familjerådgivning för att underlätta för familjer att få tillgång till familjerådgivning, särskilt de mest sårbara grupperna. Genom ett beslut av regeringen den 1 februari 1996 tillsattes en parlamentarisk kommitté, Barnkommittén. Kommitténs uppgift var att klarlägga hur barnkonventionens anda och innebörd kommer till uttryck i svensk lagstiftning och praxis. Kommittén konstaterade i sitt huvudbetänkande Barnets bästa i främsta rummet – FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige (SOU 1997:116) att svensk lagstiftning stämmer överens med åtagandena i barnkonventionen. Strategin för det fortsatta arbetet med att förverkliga och genomföra barnkonventionen i Sverige beskrivs i regeringens proposition Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige (prop. 1997/98:182). Regeringen gjorde i propositionen bedömningen att barnets rätt att komma till tals i domstolsförfaranden och administrativa förfaranden var i stort sett tillgodosedd i berörd lagstiftning. Vid riksdagens behandling av propositionen gjorde riksdagen samma bedömning (bet. 1997/98:SoU6, rskr. 171).
Internationella konventioner 31
3.2. Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter
Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter har trätt i kraft i förhållande till Tjeckien, Grekland, Lettland, Polen och Slovenien. Det är endast dessa fem länder som hittills (den 25 mars 2002) har ratificerat konventionen. Däremot har ett stort antal länder signerat konventionen. Dessa länder är Österrike, Kroatien, Finland, Frankrike, Tyskland, Island, Irland, Italien, Luxemburg, Malta, Portugal, Ryssland, Slovakien, Spanien, Sverige, Makedonien (FYROM), Turkiet och Ukraina.
Konventionens uppbyggnad och systematik
Konventionen, som öppnades för undertecknande den 25 januari 1996, har alltså undertecknats av Sverige men ännu inte ratificerats. Syftet med konventionen är att förbättra barns ställning i familjerättsprocesser. Genom konventionen skapas de processuella regler som skall hjälpa länderna att genomföra barnkonventionen på ett riktigt sätt.
Konventionen inleds med ett förord vari konventionens överordnade mål och förhållande till barnkonventionen anges. Därefter följer kapitel I som beskriver konventionens omfattning och syfte (artikel 1) samt innehåller definitioner (artikel 2). Kapitel II innehåller procedurregler för att främja utövandet av barns rättigheter. I kapitel III finns bestämmelser om att en permanent kommitté skall upprättas för att tillgodose konventionens syften och i kapitel IV bestämmelser om hur ändringsförslag skall hanteras. De avslutande bestämmelserna återfinns i kapitel V. Till konventionen finns en förklarande rapport (rapporten finns på europarådets hemsida, se <http://conventions.coe.int>).
Procedurregler för att främja utövandet av barnens rättigheter återfinns således i kapitel II. Kapitlet är uppdelat i avsnitten A–F. För att barnets rätt skall kunna utövas förutsätts i konventionen ett samspel mellan barnet, den judiciella myndigheten och företrädaren för barnet. Det förutsätts att de tre aktörerna samarbetar och att var och en uppfyller sin del av de rättigheter och skyldigheter som konventionen ålägger dem. I avsnitten A–C beskrivs därför samma rättigheter och skyldigheter för att främja utövandet av barnens rättigheter från de tre ovannämnda aktörernas utgångspunkter.
32 Internationella konventionerDs 2002:13
Konventionens omfattning och syfte, kapitel I
Konventionens övergripande syfte är att förbättra barns ställning i familjerättsprocesser. Konventionen skall för barnens bästa främja deras rättigheter, tillförsäkra dem processuella rättigheter och underlätta utövandet av dessa rättigheter genom att säkerställa att barnen inför en judiciell myndighet, själva eller genom andra personer eller organ, informeras och tillåts delta i förfaranden som berör dem (kap I, artikel 1.2).
Konventionen skall tillämpas på barn som inte har fyllt 18 år i familjerättsliga förfaranden inför en judiciell myndighet, särskilt sådana som gäller utövandet av föräldraansvar bl.a. i fråga om boende och umgänge med barn (kap I, artikel 1.1 och 1.3). De angivna exemplen på familjerättsliga förfaranden har valts för att boende och umgänge har stor betydelse i barnets liv. Ytterligare exempel på familjerättsliga förfaranden som kan omfattas av konventionen är frågor om vårdnad, adoption, namn, faderskap, förmynderskap och underhåll samt omhändertagande enligt sociallagstiftning.
Enligt konventionen (punkt 8 i den förklarande rapporten till konventionen) är föräldrarnas roll den viktigaste när det gäller förfaranden som rör barn. I en konfliktsituation är det därför önskvärt att familjen först på egen hand försöker komma fram till en överenskommelse och först därefter drar tvisten inför en judiciell myndighet. Eftersom barnet lever i ett samhälle där det har givits vissa rättigheter, som det skall ha rätt att utöva har staten dock alltid ett ansvar och det inte bara när föräldrarna underlåter att utöva sitt ansvar på ett tillfredsställande sätt. Barnets processuella rättigheter kan vidare tas tillvara av andra personer eller organ, t.ex. sociala myndigheter.
Konventionen behandlar inte direkt de skyldigheter som åligger dem som är föräldraansvariga (angående definition av begreppet, se avsnitt 5.4). Även om dessa personer inte har utsetts att företräda barnet inför den judiciella myndigheten bör de likväl enligt den förklarande rapporten hjälpa barnet, om det är inblandat i en tvist, genom att ge barnet råd, ge barnet relevant information och förklara konsekvenserna samt ta hänsyn till barnets mening.
När det gäller konventionens uttryck ”relevant information” framgår av den förklarande rapporten (punkt 28) att all information inte nödvändigtvis behöver avslöjas för barnet, eftersom viss information kan vara skadlig för barnet oberoende av barnets ålder och mognad. Den information som vidarebefordras till barnet måste anpassas – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognad.
Det har i konventionen inte slagits fast vilka familjerättsliga frågor som i varje land skall omfattas av konventionen. I stället har beslutats
Internationella konventioner 33
att varje land vid tillträdet till eller ratifikationen av konventionen skall ange minst tre familjerättsliga områden där konventionen skall gälla (kap I, artikel 1.4).
Barnets processuella rättigheter
Enligt artikel 3 skall ett barn, som enligt den inhemska lagen har tillräcklig mognad, inför en judiciell myndighet i förfaranden på det familjerättsliga området som berör barnet, tillförsäkras och ha rätt att begära följande rättigheter
a) rätt att få all relevant information,
b) rätt att tillfrågas om och redovisa sin inställning, och
c) rätt att informeras om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av dess vilja och de möjliga följderna av varje avgörande.
Barnet skall vidare (artikel 4) ha rätt att personligen eller genom andra personer eller organ begära att en särskild företrädare förordnas i familjerättsliga förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barnet, om inhemsk lag hindrar de föräldraansvariga att företräda barnet till följd av en intressekonflikt med barnet. Även denna rättighet får begränsas till barn som enligt inhemsk lag anses ha tillräcklig mognad.
Enligt artikel 5 skall länderna dessutom överväga att tillförsäkra barnet ytterligare processuella rättigheter i samband med familjerättsliga förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barnen, särskilt
a) rätt att ansöka om biträde av en lämplig person efter eget val för att hjälpa dem att redovisa sin inställning,
b) rätt att själva eller genom andra personer eller organ begära att en egen företrädare, där så är lämpligt en jurist, förordnas,
c) rätt att utse ett eget ombud, och
d) rätt att utöva vissa eller samtliga partsrättigheter i sådana förfaranden.
De judiciella myndigheternas och företrädarnas roller
För att barnets processuella rättigheter skall kunna utövas förutsätts i konventionen att den judiciella myndigheten och eventuellt också barnets företrädare ger barnet vägledning i processen. Barnets företrädare kan vara föräldrarna, en jurist eller annan lämplig person eller ett organ som har till uppgift att företräda barnet inför den judiciella myndigheten.
34 Internationella konventionerDs 2002:13
Enligt artikel 6 skall den judiciella myndigheten i förfaranden som rör barn innan målet eller ärendet avgörs
a) överväga om den har tillräcklig information till sitt förfogande för att meddela dom eller beslut till barnets bästa och om så är nödvändigt inhämta ytterligare information, särskilt från de föräldraansvariga,
b) i ett mål eller ärende där barnet enligt inhemsk lag anses ha tillräcklig mognad
 se till att barnet har fått all relevant information,  direkt eller genom andra personer eller organ höra barnet självt i
fall där detta är lämpligt, vid behov enskilt, på ett sätt som är anpassat till barnets mognad, om inte detta uppenbart skulle strida mot barnets bästa,  ge barnet möjlighet att redovisa sin inställning, c) tillmäta barnets inställning vederbörlig vikt. Den judiciella myndigheten har vidare skyldighet att handla skyndsamt i förfaranden som rör ett barn. I brådskande fall skall myndigheten ha befogenhet att, när det är lämpligt, fatta beslut som kan verkställas omedelbart (artikel 7).
Enligt artikel 9.1 skall den judiciella myndigheten ha befogenhet att förordna en särskild, ”special”, företrädare för barnet i förfaranden som berör barnet och där enligt inhemsk lag de föräldraansvariga är förhindrade att företräda barnet till följd av en intressekonflikt mellan dem och barnet (bestämmelsen motsvarar artikel 4). Enligt punkten 2 i samma artikel skall konventionsstaterna vidare överväga att föreskriva att den judiciella myndigheten i förfaranden som berör ett barn skall ha befogenhet att förordna en egen, ”separate”, företrädare, där så är lämpligt en jurist, som skall företräda barnet (bestämmelsen motsvarar artikel 5 b).
Vid förfaranden som berör ett barn inför en judiciell myndighet skall företrädaren enligt artikel 10, som korresponderar med artiklarna 3 och 6, om detta inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa,
a) lämna barnet all relevant information om barnet enligt inhemsk lag anses ha tillräcklig mognad,
b) lämna barnet, om detta enligt inhemsk lag anses ha tillräcklig mognad, förklaringar om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av barnets inställning och de möjliga följderna av företrädarens åtgärder, samt
c) klarlägga barnets inställning och redovisa den för den judiciella myndigheten.
Internationella konventioner 35
Andra bestämmelser i konventionen
Konventionen innehåller vidare bestämmelser om nationella organ, som skall stödja främjandet och utövandet av barns rättigheter (artikel 12), medling eller andra förfaranden för att lösa tvister (artikel 13) samt rättshjälp och rådgivning (artikel 14).
Det skall också upprättas en kommitté sammansatt av delegater från de deltagande länderna (artikel 16–19). Kommittén skall bl.a. ge råd och vägledning om konventionens tolkning och tillämpning samt föreslå ändringar i konventionen.
Konventionen bifogas denna promemoria i den engelska versionen och i inofficiell svensk översättning.
36 Internationella konventionerDs 2002:13
Ds 2002:13 37
4. Gällande rätt
4.1. Barns rättigheter i domstols- och administrativa förfaranden
4.1.1. Grundläggande begrepp
Med partsbehörighet avses egenskapen att överhuvudtaget kunna vara part i en rättegång. Alla fysiska personer, även barn, är partsbehöriga.
Talerätt är ett snävare begrepp. Det innebär att någon kan vara part i en viss rättegång genom att ha anknytning till det som rättegången handlar om. Den som har talerätt har normalt rätt att starta en process, rätt att framföra synpunkter i en process och rätt att överklaga ett avgörande.
Processbehörig är den som för egen räkning kan väcka talan och vidta andra processhandlingar. Den som har talerätt kan ibland sakna processbehörighet, t.ex. på grund av att han eller hon är underårig. I sådana fall förs partens talan av en ställföreträdare.
Även en person som själv inte är part i ett mål eller ärende kan ha intresse av utgången i målet eller ärendet. Ibland finns det regler som syftar till att en sådan persons uppfattning skall bli beaktad. Sådana regler kan benämnas regler om en rätt att komma till tals (benämningen användes i t.ex. prop. 1994/95:224 s. 14).
4.1.2. Mål om vårdnad, boende och umgänge
De grundläggande bestämmelserna om vårdnad, boende och umgänge finns i 6 kap. föräldrabalken. Bestämmelserna avser enbart ogifta barn under 18 år (6 kap. 2 § första stycket).
Inom Justitiedepartementet har utarbetats departementspromemorian Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar samt en språklig och redaktionell översyn av 6 kap. föräldrabalken (Ds 1999:57). I promemorian föreslås bl.a. att kapitel 6 delas upp på två kapitel. I det ena,
38 Gällande rättDs 2002:13
5 kap., skall de materiella bestämmelserna om vårdnad, boende och umgänge ingå. I det andra, 6 kap., skall bestämmelser om förfarandet i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge finnas. Promemorian har remissbehandlats.
Talerätt och processbehörighet
Reglerna om talerätt i mål om vårdnad, boende och umgänge bygger på uppfattningen att vårdnaden är en rättighet och en skyldighet för föräldrarna. Därför är det normalt bara föräldrarna som är parter och har talerätt i dessa mål. En ändring i fråga om vårdnaden kan sålunda i allmänhet komma till stånd bara på talan av en av föräldrarna eller båda (6 kap. 4 och 5 §§).
I vissa mål om vårdnad har socialnämnden talerätt. Det gäller om föräldrarna brister i omsorg om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling (6 kap. 7 §), när barnet stadigvarande har vårdats och fostrats i ett annat enskilt hem än föräldrahemmet (6 kap. 8 §), när barnet står under vårdnad av en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare och föräldrarna eller en av dem vill ha vårdnaden (6 kap. 10 §) samt när en särskilt förordnad vårdnadshavare av någon orsak inte längre är lämplig som vårdnadshavare eller har avlidit (6 kap. 10 c §). I mål enligt 6 kap. 10 § har också föräldrarna talerätt. Även en särskild förordnad vårdnadshavare kan ha talerätt. Så är fallet om barnet har två särskilt förordnade vårdnadshavare och någon av dem vill att vårdnaden inte längre skall vara gemensam (6 kap. 10 b § andra stycket). Rätten kan dessutom i vissa fall utan att någon part har framställt yrkande om det ta upp en vårdnadsfråga (6 kap. 5 § tredje stycket, 7 § fjärde stycket och 10 b § andra stycket). Rätten får emellertid ingripa enbart i uppenbara fall. Rätten skall också ingripa i de fall båda föräldrarna har vårdnaden om barnet och dessa dör. Rätten skall i sådana fall på anmälan av socialnämnden eller när förhållandet annars blir känt anförtro vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (6 kap. 9 § första stycket).
I 6 kap. 14 a § finns bestämmelser om talerätt i mål om barnets boende. Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med.
Regler om talerätt i mål om umgänge finns i 6 kap. 15 a §. Talan om umgänge får föras av en förälder som vill umgås med sitt barn. Regeln är avsedd för fall där en förälder som inte bor tillsammans med barnet vill få umgänget reglerat (prop. 1997/98:7 s. 116). Om umgänge begärs
Gällande rätt 39
av någon annan (t.ex. en far- eller morförälder) förs talan av socialnämnden.
I ärenden enligt 6 kap. 9 § andra stycket, som reglerar de fall där barnet har en vårdnadshavare och denna dör, har barnet i praxis ansetts ha rätt att genom behörig ställföreträdare föra talan som part (NJA 1983 s. 170). Dessa ärenden skiljer sig från de tidigare nämnda målen om vårdnad, boende och umgänge bl.a. genom att det inte finns två föräldrar som kan ha motstridiga intressen. Dessutom skulle det inte finnas någon motpart som kunde överklaga avgörandet, om inte barnet tillerkändes talerätt.
Det finns inte några bestämmelser om barns processbehörighet i 6 kap. föräldrabalken. I ett ärende enligt 6 kap. 9 § andra stycket, där barn i praxis alltså ansetts ha talerätt, har Högsta domstolen funnit att ett 16 år gammalt barn inte var processbehörigt (NJA 1975 s. 543). Barnet kunde alltså inte självt föra sin talan inför domstolen.
I 6 kap. 20 § föreskrivs att rätten får besluta om vårdnad, boende och umgänge för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden (s.k. interimistiskt beslut). Rätten skall besluta efter vad som är bäst för barnet. Beslutet får när som helst ändras av rätten. När målet eller ärendet avgörs skall rätten, på eget initiativ, pröva om beslutet skall bestå.
När dom eller slutligt beslut meddelas kan rätten på eget initiativ med stöd av 17 kap. 14 § rättegångsbalken förordna att avgörandet får verkställas utan hinder av att det inte har vunnit laga kraft.
Barnets rätt att komma till tals
Vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (6 kap. 11 §). Vårdnadshavaren skall emellertid i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål.
Som framgått ovan saknar barn talerätt i de flesta mål om vårdnad, boende och umgänge. Det finns dock vissa möjligheter för barnet att komma till tals i sådana mål.
I 6 kap. 2 a §, som liksom 6 kap. 2 b § trädde i kraft den 1 oktober 1998, finns en uttrycklig bestämmelse om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgörande av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Bestämmelsen markerar att barnets bästa alltid skall finnas med som en utgångspunkt för bedömningen och att de mer preciserade bestämmelserna i sjätte kapitlet tar sitt avstamp i denna
40 Gällande rättDs 2002:13
allmänna regel (prop. 1997/98:7 s. 103). I paragrafens andra stycke och i 6 kap. 2 b § pekas på några omständigheter som skall beaktas vid bedömningen av vad som är barnets bästa och det rör sig således inte om någon uttömmande uppräkning.
I 6 kap. 2 b § föreskrivs att vid avgörande av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Genom denna bestämmelse markeras att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen (prop. 1997/98:7 s. 105). Högsta domstolen har i ett mål, NJA 1995 s. 398, vid valet av vårdnadshavare för en 13-årig flicka tagit hänsyn till flickans bestämda vilja.
Att domstolen skall besluta efter vad som är bäst för barnet anges inte bara i den inledande övergripande regeln i 6 kap. 2 a § utan även i flera andra bestämmelser i sjätte kapitlet, se t.ex. 6 kap. 5, 14 a och 15 a §§.
Rätten skall enligt 6 kap. 19 § första stycket se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Innan ett mål eller ärende avgörs skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar och nämnden är också skyldig att lämna upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning. Om det behövs ytterligare utredning, kan rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa sådan utredning. Rätten får bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd och skall se till att den bedrivs skyndsamt. Någon annan bestämmelse i föräldrabalken om handläggningstid finns inte när det gäller mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge.
Den som verkställer utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten (6 kap. 19 § tredje stycket). Enligt förarbetena tar bestämmelsen sikte på vad som kan vara olämpligt för barnet. Det går inte att säga någon bestämd ålder för när ett barn bör tillfrågas utan detta får bedömas från fall till fall. Även i andra situationer än då barnet är mycket ungt kan det vara olämpligt att forska i barnets inställning. Så kan t.ex. vara fallet om barnet är särskilt känsligt och dess huvudsakliga inställning är känd genom annan utredning (prop. 1994/95:224 s. 54).
När det gäller mål och ärenden där domstolen inte inhämtar någon utredning från socialnämnden finns det inga uttryckliga bestämmelser om att barnet skall tillfrågas om sin inställning. Domstolens utredningsskyldighet i 6 kap. 19 § första stycket och bestämmelsen i 6 kap. 2 b § medför emellertid att domstolen trots detta ibland kan vara skyldig att ta reda på barnets vilja även i sådana mål och ärenden. När föräldrarna är överens om hur frågorna om vårdnad, boende och umgänge skall
Gällande rätt 41
lösas finns det sällan anledning för domstolen att ta reda på barnets inställning. Även i sådana fall gäller dock den grundprincipen att domstolen skall ta hänsyn till barnets vilja. Skulle det undantagsvis komma fram att barnet bestämt motsätter sig den lösning som föräldrarna kommit överens om, är det ett skäl att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa (prop. 1994/95:224 s. 35).
Skyldigheten för domstolen att ta hänsyn till barnets vilja gäller även interimistiska beslut enligt 6 kap. 20 §. Inför sådana beslut kan ingen egentlig utredning göras. Om föräldrarna inte är överens när frågan skall avgöras interimistiskt, torde dock domstolen i allmänhet inhämta upplysningar från socialnämnden inför beslutet. I sådana upplysningar bör socialnämnden ange barnets inställning, om det är möjligt och lämpligt (se prop. 1994/95:224 s. 55).
Det finns inte någon uttrycklig bestämmelse om att barnet skall tillfrågas om sin inställning vid socialnämndens prövning av om föräldrarnas avtal skall godkännas eller inte. Emellertid skall också socialnämnden vid sin prövning se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Detta innebär att omständigheterna i ärendet ibland kan vara sådana att det finns anledning för socialnämnden att ta reda på barnets inställning (prop. 1997/98:7 s. 86). Även vid socialnämndens prövning av föräldrarnas avtal gäller alltså grundprincipen att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (6 kap. 2 b §).
Barnet får enligt 6 kap. 19 § femte stycket höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. I förarbetena till denna bestämmelse anfördes bl.a. följande (prop. 1981/82:168 s. 78).
Om barnet självt begär att få höras, bör domstolen före förhandlingen på lämpligt sätt förvissa sig om att detta motsvarar barnets verkliga vilja. Detta är givetvis särskilt betydelsefullt, om domstolen skulle misstänka att barnet har påverkats att begära företräde inför domstolen.
Som exempel på sådana särskilda skäl som kan tala för att barnet hörs, trots att barnet inte självt har begärt det, har i den allmänna motiveringen ... anförts att barnet under vårdnadsutredningen har gett uttryck för en bestämd uppfattning i vårdnadsfrågan utan att för den skull ha framställt någon direkt begäran att höras inför domstolen. Även i dessa situationer krävs att det framstår som uppenbart att barnet inte kan ta skada av ett förhör.
Som utvecklats i den allmänna motiveringen ankommer det på domstolen att i det enskilda fallet ta ställning till om det är lämpligt att barnet hörs. En förutsättning är under alla förhållanden att barnet går med
42 Gällande rättDs 2002:13
på att framträda inför domstolen. Vidare måste barnets ålder och mognad vägas in i bedömningen. Barn som är yngre än 12 år torde endast sällan vara så mogna att de bör medverka i rättegången.
Bestämmelsen används mycket sällan och då i första hand om en tonåring själv begär att få höras (se Ewerlöf och Sverne, Barnets bästa, 4 uppl., 1999, s. 72).
Någon rätt för barnet att få information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet innan barnet redovisar sina åsikter finns inte föreskriven.
Samförståndslösningar mellan föräldrarna
Lagändringarna under senare år har inriktats på att föräldrarna själva i så stor utsträckning som möjligt skall kunna komma överens i frågor som rör barnet. I början av 1970-talet introducerade socialtjänsten samarbetssamtal. Därmed menas samtal där föräldrarna under sakkunnig ledning försöker resonera sig fram till en gemensam syn på vårdnads-, boende- och umgängesfrågor. Målet för samtalen är att få föräldrarna att nå samförståndslösningar. Den 1 mars 1991 trädde bestämmelser om samarbetssamtal i kraft i föräldrabalken och socialtjänstlagen. Domstolen fick härigenom möjlighet att uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att i barnets intresse anordna samtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna (nuvarande 6 kap. 18 § andra stycket). I socialtjänstlagen infördes en skyldighet för alla kommuner att på föräldrars begäran sörja för att samarbetssamtal kommer till stånd (nuvarande 5 kap. 3 § socialtjänstlagen [2001:453], som trädde i kraft den 1 januari 2002, varvid socialtjänstlagen [1980:620] upphörde att gälla).
I socialtjänstlagen finns också bestämmelser om familjerådgivning. Med familjerådgivning avses enligt 5 kap. 3 § tredje stycket socialtjänstlagen en verksamhet som består i samtal med syfte att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer. Familjerådgivning har bedrivits i Sverige sedan 1950-talet. Sedan den 1 januari 1995 är kommunerna skyldiga att sörja för att familjerådgivning kan erbjudas dem som begär det (5 kap. 3 § andra stycket socialtjänstlagen).
Den 1 oktober 1998 infördes bestämmelser som syftade till att betona vikten av samförståndslösningar ytterligare och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens om hur frågor om vårdnad m.m. skall lösas. I 6 kap. 18 § första stycket infördes en erinran om att föräldrar enligt dåvarande 12 a § socialtjänstlagen (1980:620) – nuvarande 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) –
Gällande rätt 43
genom samarbetssamtal har möjlighet att få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Genom bestämmelsen markeras att föräldrarna bör försöka lösa sin konflikt i samförstånd innan de vänder sig till domstol med sin tvist (prop. 1997/98:7 s. 122). Vidare infördes nya bestämmelser om att föräldrar som är överens skall kunna reglera frågor om vårdnad, boende och umgänge genom skriftliga avtal som godkänns av socialnämnden (6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket och 15 a § andra stycket). Kommunerna ålades att sörja för att föräldrar får hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge (nuvarande 5 kap. 3 § socialtjänstlagen). Ett avtal, som har godkänts av socialnämnden, kan verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande (21 kap. 1 § tredje stycket).
I detta sammanhang kan nämnas att lagen (1973:650) om medling mellan samlevande upphörde att gälla vid utgången av september 1998. Skälet härtill var att medlingsinstitutet ansågs ha förlorat sin betydelse i och med familjerådgivningens utbyggnad (prop. 1997/98:7 s. 98). Den upphävda lagen skall emellertid fortfarande tillämpas i fråga om medling som har inletts före utgången av september 1998. Medling hade enligt den nämnda lagen till ändamål att utjämna motsättningar mellan en man och en kvinna som sammanlever eller har sammanlevt.
4.1.3. Mål om verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge
Talerätt och processbehörighet
Verkställighet av vad allmän domstol har bestämt i dom eller beslut om vårdnad, boende, umgänge eller överlämnande av barn, dvs. dom som innehåller direkt åläggande att överlämna barnet, regleras i 21 kap. föräldrabalken. Där finns också bestämmelser om verkställighet av mellan föräldrarna träffade avtal om vårdnad, boende och umgänge (21 kap. 1 § tredje stycket) samt andra verkställighetssituationer som inte grundas på domar eller beslut (21 kap. 7 och 8 §§). Verkställighet söks hos länsrätten.
Det finns inte några uttryckliga regler om vilka som är parter i mål om verkställighet. Det står dock klart att barn som är föremål för verkställighetsåtgärder saknar talerätt. Innan nuvarande bestämmelser infördes år 1967 ansågs i praxis vissa regler i utsökningslagen vara tillämpliga när det förelåg en dom eller ett interimistiskt beslut som reglerade frågan om barns överlämnande. Vårdnadshavaren eller någon som var umgängesberättigad kunde bl.a. i sådana fall vända sig till överexekutor, som förordnade om verkställighet och föreskrev hur den
44 Gällande rättDs 2002:13
skulle genomföras (prop. 1967:138 s. 11). När nya regler infördes angående verkställighet byggde dessa på tidigare praxis. Att barnet skulle erhålla partsställning i processen diskuterades inte i förarbetena (ibid., s. 38 f.).
Barnets rätt att komma till tals
I 21 kap. föräldrabalken finns vissa bestämmelser om barns rätt att komma till tals i mål om verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende, umgänge och överlämnande av barn.
I 21 kap. 1 § första stycket finns en övergripande bestämmelse, som slår fast att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid verkställighet.
Mål om verkställighet har som regel föregåtts av en process i allmän domstol. Om allmän domstol beslutat inhämta en utredning från socialnämnden åligger det den som verkställer utredningen att söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten (6 kap. 19 § fjärde stycket). Domstolens utredningsskyldighet och bestämmelsen i 6 kap. 2 b § medför som jag redovisat i avsnitt 4.1.2 att domstolen även i andra mål och ärenden kan vara skyldig att ta reda på barnets inställning. Det har mot denna bakgrund inte ansetts vara nödvändigt med en föreskrift om utredning av barnets vilja även i verkställighetsmålen (prop. 1997/98:7 s. 99 f.).
Om barnet har fyllt tolv år får verkställighet inte ske mot barnets vilja utom då länsrätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Om barnet ännu inte fyllt tolv år får verkställighet inte heller ske om barnet nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt. Även i detta fall gäller att verkställighet får ske om det är nödvändigt av hänsyn till barnets bästa (21 kap. 5 §).
Regeringsrätten har sålunda i ett mål, Regeringsrättens årsbok 1977:127, vid fråga om verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken beaktat en elvaårig pojkes vilja. Domstolen fann att det med hänsyn till vad som upplysts om pojkens utvecklingsgrad och den konsekvens varmed han hållit fast vid sin inställning får anses ådagalagt att han nått en sådan mognad att hans vilja i nu ifrågavarande avseende måste beaktas i enlighet med vad som föreskrivs i 21 kap. 4 § föräldrabalken (numera 21 kap. 5 §, min anm.) Verkställighet av vårdnadsdomen borde således inte ske mot pojkens vilja.
I mål om verkställighet skall länsrätten hålla muntlig förhandling om det inte är uppenbart obehövligt (21 kap. 12 §). På samma sätt som gäller i vårdnads-, boende- och umgängesmål får barnet höras inför
Gällande rätt 45
rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras (21 kap. 12 § andra stycket).
Länsrätten kan uppdra åt en lämplig person att verka för att den som har hand om barnet frivilligt fullgör vad som åligger honom eller henne (21 kap. 2 §). Den personen bör enligt vad som framgår av 4 § förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken handla skyndsamt och försöka klarlägga barnets inställning, om det är möjligt och lämpligt.
4.1.4. Andra familjerättsliga mål och ärenden
Frågor om barns rättigheter uppkommer också i andra familjerättsliga mål och ärenden. Här skall beskrivas vad som gäller i adoptionsärenden, namnärenden samt mål och ärenden om faderskap, mål om underhåll och ärenden om godmanskap m.m.
Arvs- och testamentsärenden lämnas utanför genomgången.
Adoption
I ärenden enligt 4 kap. föräldrabalken angående adoption har barnet inte talerätt. Den som har fyllt tolv år får emellertid inte adopteras utan eget samtycke (4 kap. 5 §). Domstolen måste därför ta reda på barnets uppfattning. Undantag från huvudregeln om krav på samtycke gäller dock för fall då barnet är under 16 år och skulle skadas av att tillfrågas och för fall då barnet är varaktigt förhindrat att lämna samtycke på grund av en psykisk störning eller något annat liknande förhållande.
Rätten skall enligt 4 kap. 6 § pröva om det är lämpligt att adoptionen äger rum. Vid denna bedömning skall rätten bl.a. avgöra om adoptionen är till fördel för barnet och, även i ärenden där barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Det sistnämnda innebär att en adoption normalt inte bör äga rum, om ett barn som har en grundad egen inställning i saken är motståndare till adoptionen (prop. 1994/95:224 s. 51).
Har barnet inte fyllt 18 år skall rätten enligt 4 kap. 10 § första stycket inhämta yttrande från socialnämnden. Socialnämnden skall enligt paragrafens andra stycke söka klarlägga barnets inställning, om detta inte är olämpligt. Liksom i vårdnads-, boende- och umgängesmålen får utredaren bedöma från fall till fall om barnet bör tillfrågas om sin inställning till adoptionen. Någon rätt för barnet att erhålla
46 Gällande rättDs 2002:13
upplysningar i saken som kan antas vara av betydelse för barnet innan barnet redovisar sina åsikter finns inte föreskriven.
4 kap. föräldrabalken innehåller inte någon bestämmelse om handläggningstid.
Rätt att överklaga beslut i adoptionsärenden har sökanden och den som skall höras i ärendet (4 kap. 11 §). Även den som skall adopteras torde, om han eller hon fyllt tolv år, kunna fullfölja talan mot rättens beslut (Walin och Vängby, Föräldrabalken. En kommentar. Del I, 1– 13 kap., 6 uppl., 2001, s. 4:27).
Inom Justitiedepartementet bereds för närvarande departementspromemorian Föräldrars samtycke till adoption, m.m. (Ds 2001:53). I promemorian föreslås bl.a. att den nuvarande ändamålsformuleringen i 4 kap. 6 § föräldrabalken ”om adoptionen är till fördel för barnet” skall ändras till ”om adoptionen är till barnets bästa”. Någon saklig ändring är inte avsedd. Genom ändringen uppnås överensstämmelse med formuleringarna i bl.a. barnkonventionen.
Namn
Regler om förvärv och byte av namn finns i namnlagen (1982:670). I sådana mål och ärenden kan ett barn vara part. Anmälan eller ansökan i mål eller ärende enligt lagen skall dock för den som är under 18 år göras av vårdnadshavaren. Barnet saknar således processbehörighet. Om barnet fyllt tolv år, får dock anmälan eller ansökan göras utan barnets samtycke endast om barnet är varaktigt förhindrat att lämna samtycke på grund av en psykisk störning eller på grund av något annat liknande förhållande (48 § namnlagen).
Av 48 § andra stycket namnlagen följer att rätten – vid bedömningen av om ett namnbyte enligt 6, 8 eller 11 § namnlagen är förenligt med barnets bästa – skall, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Domstolen bör således se till att de barn som kan antas ha uppnått tillräcklig mognad har haft möjlighet att närmare redovisa sin inställning. Detta sker genom det yttrande domstolen enligt 45 § namnlagen skall inhämta från socialnämnden. Socialnämnden skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten (45 § tredje stycket namnlagen). Regeln överensstämmer i sak med regeln i 4 kap. 10 § föräldrabalken om adoption.
Gällande rätt 47
Faderskap
I faderskapsmål har barnet ställning som part. Talan om fastställande av faderskap väcks av barnet (3 kap. 5 § första stycket föräldrabalken). Skall inte en viss man anses som far enligt presumtionen i 1 kap. 1 § föräldrabalken, är socialnämnden skyldig att försöka utreda vem som är far till barnet och se till att faderskapet fastställs (2 kap. 1 § föräldrabalken). Barnets talan får i dessa mål föras av socialnämnden, av modern, om hon är vårdnadshavare, eller av en särskilt förordnad vårdnadshavare (3 kap. 5 § andra stycket föräldrabalken).
I mål om hävande av faderskapspresumtionen får ett underårigt barns talan föras av förmyndaren eller i vissa fall av en god man (3 kap. 4 § föräldrabalken). Det är emellertid inte avsett att utesluta en underårig från att själv föra sin talan (Walin och Vängby, Föräldrabalken. En kommentar. Del I, 1–13 kap., 6 uppl., 2001, s. 3:13). Enligt Walin och Vängby har den underårige antagligen en sådan behörighet, om han eller hon har fyllt 15 år och har tillräckligt omdöme.
Ett barn som är myndigt skall godkänna en bekräftelse av faderskap. Detsamma gäller barn som inte är myndiga men som inte står under någons vårdnad (1 kap. 4 § föräldrabalken).
Underhåll
I mål om underhåll enligt 7 kap. föräldrabalken är barnet part men saknar processbehörighet. Vårdnadshavaren eller förmyndare får företräda barnet (7 kap. 2 § tredje stycket föräldrabalken). Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet är den förälder som barnet bor hos behörig att företräda barnet i frågor om den andra förälderns underhållsskyldighet (NJA 1985 s. 387).
I praxis har föräldrar som tvistar om vårdnaden om barnet enligt 6 kap. föräldrabalken ansetts kunna som parter föra talan i vårdnadsmålet om underhåll till barnet (NJA 1982 s. 376). I dessa mål har barnet alltså inte ställning som part och inte heller någon lagstadgad rätt att komma till tals.
Godmanskap m.m.
I ärenden angående förmynderskap, godmanskap och förvaltarskap saknar barn under 16 år talerätt. Barn som fyllt 16 år har däremot viss talerätt, vilket framgår av 10 kap. 18 § samt 11 kap.15 och 21 §§föräldrabalken. Talerätten innefattar en rätt för barn som fyllt 16 år att t.ex. ansöka om förordnande eller entledigande av en förmyndare eller
48 Gällande rättDs 2002:13
god man. Ett barn som fyllt 16 år skall ges tillfälle att yttra sig i sådana ärenden, om det kan ske.
Rättens beslut får överklagas av var och en som har rätt att göra ansökan, således även av en underårig som har fyllt 16 år.
I 12 kap. 7 § föräldrabalken föreskrivs att förmyndaren skall, om det lämpligen kan ske, höra den omyndige i viktiga frågor. Regeln gäller dock endast om den omyndige fyllt 16 år. Motsvarande skyldighet åvilar enligt paragrafens andra stycke t.ex. en god man. Även om det inte föreskrivs i lagrummet, är det enligt propositionen naturligt att förmyndaren hör även ett barn som är under 16 år, om barnet har nått tillräcklig mognad och det är fråga om åtgärder som är av vikt för barnet personligen (prop. 1993/94:251 s. 215).
Uppstår fråga om rättshandling eller rättegång mellan en omyndig och förmyndaren har förmyndaren inte rätt att företräda den omyndige (12 kap. 8 § första stycket föräldrabalken). Motsvarande förbud gäller för t.ex. en god man (12 kap. 8 § andra stycket föräldrabalken). I sådana fall skall överförmyndaren eller rätten, i fall talan har väckts, förordna god man för den omyndige respektive den enskilde när denne behöver hjälp men alltså, enligt 12 kap. 8 § föräldrabalken, inte kan företrädas av t.ex. förmyndaren eller gode mannen (11 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken).
Även i andra fall skall överförmyndaren förordna god man för den som har vårdnadshavare, förmyndare, god man eller förvaltare, i angelägenheter där den enskilde har ett intresse som strider mot en sådan företrädares intresse. Överförmyndaren skall meddela ett sådant förordnande, om det begärs av vårdnadshavaren, förmyndaren, den gode mannen eller förvaltaren eller den som denne i sådan egenskap företräder eller om det annars är lämpligt (11 kap. 2 § tredje stycket föräldrabalken).
4.1.5. Sociala mål
Med sociala mål avses i detta sammanhang mål om vård av barn enligt socialtjänstlagen (2001:453), SoL, och mål enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU. Som jag nämnt tidigare har en ny socialtjänstlag (2001:453) trätt i kraft den 1 januari 2002, varvid socialtjänstlagen (1980:620) upphörde att gälla.
Exempel på sociala mål är mål om socialnämnds medgivande att en underårig tas emot för stadigvarande vård och fostran i ett enskilt hem som inte tillhör någon av barnets föräldrar eller någon annan som har vårdnaden om den underårige (6 kap. 6 § SoL) och mål om beredande av vård enligt 2–4 §§ LVU.
Gällande rätt 49
Av 33 § LVU framgår att mål och ärenden enligt LVU skall handläggas skyndsamt. Enligt 11 kap. 1 § SoL skall socialnämnden utan dröjsmål inleda utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till nämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden.
Talerätt och processbehörighet
I de mål och ärenden enligt SoL och LVU som rör barn betraktas barnet som part och har talerätt. Detta framgår indirekt av 11 kap. 10 § SoL och 36 § LVU. Enligt dessa bestämmelser har en underårig som fyllt 15 år rätt att själv föra sin talan i processen och kan således själv vidta de processhandlingar som han eller hon önskar. Ett yngre barn måste däremot företrädas av en ställföreträdare. Normalt utförs ett yngre barns talan av barnets vårdnadshavare. Talerätten innebär inte att barnet alltid har rätt att starta en process. I bl.a. mål om vård enligt LVU saknar barnet en sådan rätt. Barnet kan alltså inte väcka talan om att bli ställd under vård. Endast socialnämnden har rätt att ansöka om sådan vård (4 § LVU).
I vissa mål och ärenden enligt LVU skall ett offentligt biträde förordnas för den unge och för dennes vårdnadshavare (se avsnitt 4.2). Om barnet är under 15 år blir det offentliga biträdet utan särskilt förordnande ställföreträdare för barnet i det mål eller ärende som förordnandet avser om biträdet inte samtidigt är biträde för vårdnadshavaren (36 § andra stycket LVU). Bestämmelsen innebär att barnet i vissa mål och ärenden enligt LVU får en självständig ställning gentemot vårdnadshavaren. Således kan i sådana mål även yngre barn – genom det offentliga biträdet – utan vårdnadshavarens medverkan överklaga domstolens avgöranden och vidta andra processhandlingar.
Vilka av socialnämndens beslut som får överklagas framgår av 16 kap. 3 § SoL och 41 § LVU. Det framgår inte direkt av dessa bestämmelser vem som har rätt att överklaga. Av 22 § förvaltningslagen framgår emellertid att ett beslut av en förvaltningsmyndighet eller en förvaltningsdomstol får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan överklagas. Barns talerätt i mål eller ärenden enligt SoL och LVU innefattar därför även en rätt att överklaga socialnämndens beslut.
50 Gällande rättDs 2002:13
Barnets rätt att komma till tals
I mål enligt SoL och LVU är barnet alltså part. Om barnet fyllt 15 år, är det processbehörigt och kan själv föra sin talan i processen. De yngre barnen har inte en sådan behörighet. De bör dock höras, om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att barnet inte tar skada av att höras (11 kap. 10 § andra stycket SoL och 36 § tredje stycket LVU). De yngre barnen har alltså inte någon självklar rätt att komma till tals.
I syfte att stärka barnets ställning inom socialtjänstens område infördes den 1 januari 1998 nya bestämmelser i dåvarande 1 och 9 §§socialtjänstlagen (1980:620), vilka motsvaras av 1 kap. 2 § och 3 kap. 5 § i nya SoL. Kompletteringarna bygger på FN:s barnkonvention. I portalparagrafen i 1 kap. 2 § SoL föreskrivs att när åtgärder rör barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver. 3 kap. 5 § andra stycket SoL föreskriver att när en åtgärd rör ett barn skall barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas. Hänsyn skall enligt lagrummet tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad. Den senare bestämmelsen har ett vidare tillämpningsområde än 11 kap. 10 § SoL (dåvarande 56 § socialtjänstlagen [1980:620]) eftersom bestämmelsen även gäller andra situationer än utredningsarbete [prop. 1996/97:124 s. 176]).
LVU innehåller för närvarande inte några uttryckliga bestämmelser om barnets bästa eller om barnets rätt att komma till tals. Inte heller finns någon bestämmelse om att barnets åsikter skall beaktas. LVUutredningen har emellertid i sitt betänkande Omhändertagen – Samhällets ansvar för utsatta barn och unga (SOU 2000:77) föreslagit att ett uttryckligt barnperspektiv skall föras in i lagen i syfte att stärka barnets ställning i mål och ärenden enligt LVU. I en ny portalparagraf i LVU – 1 a § – slås i första stycket fast att barnets bästa skall vara avgörande vid alla beslut enligt lagen. Paragrafen tar sin utgångspunkt i artikel 3 i FN:s barnkonvention. Vidare föreslås att barnets rätt att komma till tals slås fast i en egen paragraf, 1 b §. Denna bygger på artikel 12 i FN:s barnkonvention. Enligt paragrafen skall den unges inställning inför alla åtgärder enligt lagen klarläggas så långt det är möjligt och hänsyn skall tas till den unges vilja med beaktande av den unges ålder och mognad. Enligt utredaren behöver vidare barnets ställning stärkas i domstolsförhandlingarna så att barnets bästa och barnets rätt till liv och utveckling får en reell innebörd (SOU 2000:77 s. 15). LVU-utredningen föreslår därför att 35 § LVU kompletteras med bestämmelsen att länsrätt och kammarrätt skall höra lämpliga sakkunniga vid muntliga förhandlingar om det behövs. En sådan sakkunnig skall ha möjlighet att ställa sådana frågor till parterna som är av
Gällande rätt 51
betydelse för hans eller hennes uppgift. Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
När socialnämnden gör en utredning om tvångsomhändertagande för vård skall nämnden före ställningstagandet ge den unge, om han eller hon fyllt 15 år, tillfälle att yttra sig över vad som kommit fram under utredningen. Detta framgår indirekt av 11 kap. 8 § SoL, som stadgar att socialnämnden skall tillämpa 17 § förvaltningslagen i ärenden som avser myndighetsutövning mot någon enskild. Den som skall ges tillfälle att yttra sig har också rätt att få företräde inför nämnden, om inte särskilda skäl föranleder annat (11 kap. 9 § SoL). Socialnämnden skall vidare enligt 11 kap. 8 § SoL tillämpa bestämmelsen i 14 § första stycket förvaltningslagen om parts rätt att lämna muntliga uppgifter i ett ärende.
Någon rätt för barnet att erhålla upplysningar i saken som kan antas vara av betydelse för barnet finns inte föreskrivet vare sig i socialtjänstlagen eller LVU.
4.2. Offentligt biträde
I vissa mål och ärenden enligt LVU, t.ex. mål om beredande av vård enligt 2 eller 3 § och mål om upphörande av vård enligt 21 §, skall ett offentligt biträde förordnas för den som åtgärden avser samt för dennes vårdnadshavare, om det inte måste antas att behov av biträde saknas (39 § LVU). Så kan vara fallet om det redan från början står klart att myndigheten kommer att bifalla den enskildes talan. Om offentligt biträde behövs och det inte finns motstridiga intressen mellan den unge och vårdnadshavaren skall gemensamt biträde förordnas (39 § andra stycket LVU).
Vissa för offentliga biträden gemensamma bestämmelser finns i lagen (1996:1620) om offentligt biträde. Enligt 3 § förordnas offentligt biträde efter ansökan eller när det annars finns anledning till det. Oavsett om ansökan gjorts är således handläggande domstol eller myndighet skyldig att beakta om offentligt biträde bör förordnas. Ansökan kan göras av den som biträde skall förordnas för eller av någon annan som får föra talan i målet eller ärendet.
Av 5 § framgår att det ställs samma formella krav på offentliga biträden som på rättshjälpsbiträden, vilket innebär att till offentligt biträde kan förordnas advokat eller biträdande jurist vid advokatbyrå eller annan som är lämplig för uppdraget. LVU-utredningen har i sitt betänkande Omhändertagen – Samhällets ansvar för utsatta barn och unga (SOU 2000:77) föreslagit att det skall ställas särskilda krav på den som med stöd av LVU förordnas till offentligt biträde för barnet.
52 Gällande rättDs 2002:13
Enligt utredningen bör det i ett nytt andra stycke i 5 § föreskrivas att om ett offentligt biträde skall förordnas för underårig enligt 39 § LVU får endast den förordnas som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig för uppdraget. Förslaget sammanfaller med den ordning som gäller enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn (se avsnitt 4.4).
Enligt 6 § får ett biträde besluta att utredning som skäligen är påkallad för att ta till vara barnets rätt skall utföras, om en sådan inte kan erhållas genom handläggande domstol eller myndighet. Bestämmelsen är avsedd att tillämpas på mindre utredning såsom läkarintyg eller liknande. Det bör endast undantagsvis komma i fråga att mer omfattande utredning införskaffas (se prop. 1996/97:9 s. 227). Utöver 6 § saknas det bestämmelser om vilka arbetsuppgifter ett offentligt biträde har.
Om offentligt biträde förordnas betalar staten kostnader för biträdet och för utredning (4 §).
4.3. Rättshjälpsbiträde
I vissa mål och ärenden enligt LVU skall alltså ett offentligt biträde förordnas för barnet. I övriga mål och ärenden som behandlas i denna promemoria har barnet inte någon rätt till offentligt biträde. Däremot kan domstol eller Rättshjälpsmyndigheten i vissa fall förordna ett rättshjälpsbiträde för barnet om barnet är part i målet eller ärendet. För att barnet skall erhålla rättshjälp i t.ex. mål om underhåll krävs, förutom att de allmänna förutsättningarna i 6–8 §§rättshjälpslagen (1996:1619) är uppfyllda och att rådgivning enligt 4 § rättshjälpslagen lämnats, att det finns särskilda skäl (11 § rättshjälpslagen). Rådgivning behöver dock inte lämnas om sådan rådgivning är uppenbart obehövlig eller det finns något annat särskilt skäl (2 § andra stycket rättshjälpslagen).
Enligt 23 § fjärde stycket rättshjälpslagen får det beslutas att en rättssökande som är underårig inte skall betala någon rättshjälpsavgift om den underåriges ekonomiska förhållanden föranleder det. Har rättshjälp beviljats betalar staten kostnaderna för bevisning (16 § rättshjälpslagen).
4.4. Särskild företrädare för barn
Den 1 januari 2000 trädde lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn i kraft. Regeringen ansåg att den dåvarande lagstiftningen inte var
Gällande rätt 53
tillräcklig för att ta till vara barns rätt vid misstankar om att en närstående begår brott mot barnet. För att tillgodose syftet att säkerställa den underåriges rättssäkerhet i sådana fall ansågs den lämpligaste lösningen vara att en utomstående person skulle kunna träda i vårdnadshavarens ställe och fullgöra uppgiften att ta till vara barnets intressen och tillgodose dess rättigheter (prop. 1998/99:133 s. 18).
1 § reglerar i vilka fall en särskild företrädare skall förordnas för barnet. När det finns anledning anta att ett brott som kan föranleda fängelse har begåtts mot någon som är under 18 år, skall en särskild företrädare förordnas för barnet om en vårdnadshavare kan misstänkas för brottet eller det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas för brottet inte kommer att ta till vara barnets rätt. Ett sådant förordnande skall dock inte ske om det med hänsyn till barnet är obehövligt eller annars särskilda skäl talar emot det. Enligt förarbetena kan behov av en företrädare saknas om barnet med hänsyn till ålder och mognad själv kan ta ställning till frågor om förhör och läkarundersökning. För äldre barn torde behovsfrågan i första hand vara beroende av relationen till vårdnadshavaren (prop. 1998/99:133 s. 41).
I 2 § anges att för det fall det finns två vårdnadshavare och någon av förutsättningarna i 1 § är uppfyllda endast beträffande en av dem den andra vårdnadshavaren i vissa fall skall förordnas att ensam ta till vara barnets rätt under förundersökningen och i efterföljande rättegång.
I 3 § finns bestämmelser om dels de befogenheter som tillkommer en särskild företrädare, dels inskränkningar i dessa. Bestämmelserna innebär att den särskilda företrädaren tar över vårdnadshavarens befogenhet som ställföreträdare i rättsliga frågor som uppkommer under förundersökning och efterföljande rättegång. Företrädaren får dock inte väcka åtal och får heller inte väcka någon skadeståndstalan utan att ett allmänt åtal har väckts. Företrädarens agerande skall helt styras av vad som kan anses vara barnets bästa. Vid ställningstagande i sådana frågor är barnets uppfattning av stor betydelse (prop. 1998/99:133 s. 43).
De krav som ställs på en särskild företrädare anges i 5 §. Till företrädare får en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan förordnas. Emellertid får endast den förordnas som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig för uppdraget. I förarbetena till denna bestämmelse anfördes bl.a. följande (prop. 1998/99:133 s. 45).
Det måste ställas stora krav på förmågan att sätta sig in i barnets situation, att kommunicera med barnet och att vinna dess förtroende. Kraven gäller vidare förmågan att hantera en mycket känslig situation som kan innefatta komplexa intressekonflikter. Den som skall utses bör ha stor integritet,
54 Gällande rättDs 2002:13
kunna vinna förtroende både hos personal på daghem och skola, tjänstemännen inom socialtjänsten, och – i möjligaste mån – hos vårdnadshavarna. Det bör betonas att den särskilda företrädaren måste stå fri i förhållande polis- och åklagarmyndigheterna men också i förhållande till en vårdnadshavare som inte berörs av misstankarna om brott.
Den som förordnas skall ha erfarenheter av förundersökning och rättegång i brottmål.
Företrädesvis bör personer som har erfarenhet av uppdrag som målsägandebiträde i ärenden av liknande karaktär och som har utfört de uppdragen på ett tillfredsställande sätt anlitas för uppdrag som särskild företrädare.
Av 4 § framgår att endast åklagaren har rätt att ansöka om förordnande enligt 1 eller 2 §. I dessa ärenden är barnets vårdnadshavare åklagarens motpart (14 §). Enligt 15 § får ansökan om byte eller entledigande av en särskild företrädare göras av vårdnadshavare, den särskilda företrädaren eller åklagaren. Vårdnadshavare och åklagaren har också rätt att ansöka om återkallelse av ett förordnande enligt 2 §. Ärende om byte och entledigande av företrädare samt återkallelse av förordnande kan enligt 15 § tredje stycket också tas upp självmant av rätten. Härigenom har domstolen getts möjlighet att beakta viljeyttringar från barnet i dessa frågor.
4.5. Barnombudsmannen
Den 1 juli 1993 trädde lagen (1993:335) om Barnombudsman i kraft. Enligt 1 § har Barnombudsmannen till uppgift att bevaka frågor som angår barns och ungdomars rättigheter och intressen. Ombudsmannen skall särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning stämmer överens med Sveriges åtaganden enligt FNkonventionen om barnets rättigheter.
I 2 § första stycket förordningen (1993:710) med instruktion för Barnombudsmannen föreskrivs att Barnombudsmannen inom sitt verksamhetsområde skall
1. ta initiativ till åtgärder som syftar till att hävda barns och ungdomars rättigheter och intressen,
2. företräda och stödja barn och ungdomar i den allmänna debatten,
3. hos regeringen föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som behövs för att barns och ungdomars rättigheter och intressen skall tillgodoses, och
4. ta initiativ till samordning och utveckling av samhällets förebyggande insatser inom området barn och ungas säkerhet.
Gällande rätt 55
Barnombudsmannen skall enligt 2 § andra stycket instruktionen ägna särskild uppmärksamhet åt frågor som rör barn och ungdomar. Barnombudsmannen skall vidare i sin verksamhet informera om FN:s konvention om barnets rättigheter, upprätthålla kontakter med barn och ungdomar och med ideella organisationer och myndigheter m.fl. samt följa forsknings- och utvecklingsarbete som berör barn och ungdom (2 § tredje stycket instruktionen).
Genom en regel som trädde i kraft den 1 april 1994 har Barnombudsmannen ålagts en skyldighet att genast till socialnämnden anmäla om ombudsmannen i sin verksamhet får kännedom om att någon som är under 18 år misshandlas i hemmet eller om det i annat fall måste antas att socialnämnden behöver ingripa till en underårigs skydd. Om det finns särskilda skäl, får anmälan till socialnämnden göras även i andra fall (3 § lagen om Barnombudsman
).
Regeringen har nyligen lämnat över en proposition till riksdagen med förslag till ändringar i bl.a. lagen om Barnombudsman (prop. 2001/02:96 En förstärkt Barnombudsman).
56 Gällande rättDs 2002:13
Ds 2002:13 57
5. Allmänna överväganden
5.1. Ratifikation av den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter
Förslag: Sverige skall ratificera den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter. De delar av konventionen som behöver införlivas med svensk rätt skall omarbetas till svensk lagtext.
Sverige ratificerade FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) efter beslut i riksdagen den 21 juni 1990 utan att reservera sig på någon punkt. I propositionen till riksdagen om godkännande av konventionen (prop. 1989/90:107) konstaterades att tillträde till konventionen inte föranledde några ändringar i gällande lagstiftning. Genom ratifikationen har Sverige iklätt sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Till skillnad från situationen i många andra länder är dock barnkonventionen inte direkt tillämplig rätt i Sverige. Domstolar är därför inte bundna av konventionens regler såsom av svensk lag. Däremot skall konventionsbestämmelser användas när man tolkar svensk rätt så att tolkningen står i överensstämmelse med våra internationella åtaganden. Dessa åtaganden tar man också hänsyn till när nya lagar arbetas fram.
Barnkonventionen är en bindande överenskommelse mellan de stater som har ratificerat den. Konventionen innehåller fyra grundläggande principer som skall vara styrande för tolkningen av övriga artiklar, men som också har en egen självständig betydelse. Dessa principer är:
· förbudet mot diskriminering (artikel 2), · barnets bästa (artikel 3), · rätten till liv och utveckling (artikel 6) och · rätten att uttrycka sina åsikter (artikel 12).
58 Allmänna övervägandenDs 2002:13
Artikel 4 förpliktigar staterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att genomföra konventionen. Det är staten som är ansvarig och som har att genomföra konventionen och det är statens ansvar att se till att förpliktelserna fullföljs. Det skall ske genom lagstiftning samt genom administrativa och andra åtgärder. Hur detta görs – genom centrala organ, genom regionala och lokala myndigheter eller genom privata organisationer – bestäms av varje stat så länge genomförandeprocessen ligger i linje med konventionens förpliktelser.
Mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 12 i barnkonventionen gjordes det en genomgång av reglerna för familjerättsliga och sociala mål och ärenden (Ds 1994:85). Syftet med genomgången var att tillförsäkra barn en rätt att komma till tals. Som en följd av genomgången infördes den 1 januari 1996 nya bestämmelser om rätten för barn att komma till tals i vårdnads- och umgängesmål samt i adoptionsärenden och namnärenden (prop. 1994/95:224, bet. 1995/96:LU2, rskr. 1995/96:35). Den 1 januari 1996 infördes beträffande dessa mål och ärenden även nya bestämmelser om att domstolen skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. I mål och ärenden om faderskap, mål om underhåll, ärenden om förmynderskap, godmanskap och förvaltarskap samt i sociala mål ansågs det inte nödvändigt att göra några ändringar. I förarbetena till de nya bestämmelserna anges att syftet med dessa är att skapa garantier för att barn får komma till tals i mål och ärenden i domstolar. Med hänvisning till artikel 12 i barnkonventionen infördes den 1 januari 1998 också i socialtjänstlagen (nuvarande 3 kap. 5 § andra stycket socialtjänstlagen [2001:453]) en bestämmelse om barns rätt att komma till tals (prop. 1996/97:124, bet. 1996/97:SoU18, rskr. 1996/97:264)
Alltsedan ratifikationen av barnkonventionen har en diskussion förts om att införliva konventionen i svensk rätt genom s.k. inkorporering, dvs. att göra konventionen till svensk lag. I ett beslut i riksdagen hösten 1995 avvisades förslag om inkorporering, men riksdagen uttalade att regeringen borde låta göra en översyn av om svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med barnkonventionens bestämmelser.
Mot bakgrund av Sveriges åtagande, riksdagens tillkännagivande och det faktum att olika tolkningar av innebörden av barnkonventionen hade gjorts gällande i den allmänna debatten, beslutade regeringen den 1 februari 1996 att tillsätta en parlamentarisk kommitté för att klarlägga hur barnkonventionens anda och innebörd kommer till uttryck i svensk lagstiftning och praxis. Kommittén, som antog namnet Barnkommittén, överlämnade den 20 augusti 1997 sitt huvudbetänkande Barnets bästa i främsta rummet – FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige (SOU 1997:116). Enligt kommitténs uppfattning fanns det i stort sett en tillfredsställande ordning i svensk lagstiftning för att barn
Allmänna överväganden 59
skulle kunna komma till tals i familjerättsmål samt mål om vård enligt socialtjänstlagen och mål enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU (sociala mål). När det gällde mål och ärenden enligt LVU ansåg kommittén att det var angeläget att se över LVU för att stärka barnperspektivet.
Regeringen gjorde i propositionen Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige (prop. 1997/98:182) de bedömningarna att barnets rätt att komma till tals i domstols- och administrativa förfaranden i stort sett var tillgodosedd i berörd lagstiftning men att en översyn av LVU borde göras i syfte att stärka barnperspektivet i lagen.
Riksdagen konstaterade vid behandlingen av prop. 1997/98:182 att barnets rätt att komma till tals i domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet nu i stort sett var tillgodosett i svensk lagstiftning (bet. 1997/98:SoU6, rskr. 171).
Regeringen beslutade den 3 juni 1999 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att genomföra en översyn av LVU i syfte att stärka barnperspektivet och barnets rättigheter i lagen samt föreslå de ändringar som behövdes. Utredningen antog namnet LVU-utredningen. Utredningen överlämnade i augusti 2000 sitt betänkande Omhändertagen – Samhällets ansvar för utsatta barn och unga (SOU 2000:77). Utredningen har lämnat förslag till ändringar i bl.a. LVU (se kapitel 8). Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
Såsom framhållits i propositionen Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige sätter den svenska familjepolitiken barnets bästa i centrum. Målet för barn- och familjepolitiken är att garantera alla barns rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Genom bestämmelserna i föräldrabalken åläggs föräldrarna huvudansvaret för vård och fostran av sina barn. Samhällets uppgift är att stödja och komplettera föräldrarna så att goda och trygga uppväxtvillkor kan garanteras för alla barn. Hänsyn skall tas till barnets bästa i alla sammanhang där barn berörs och intentionerna i barnkonventionen skall genomsyra all verksamhet som berör barn (prop. 1997/98:182 s. 6).
Även om svensk rätt uppfyller de krav som ställs i barnkonventionen har det framförts viss kritik i olika sammanhang när det gäller barns rätt att komma till tals i familjerättsliga och sociala mål och ärenden. Detta visar att det finns utrymme för förbättringar i svensk lagstiftning.
Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter (Europarådskonventionen) öppnades för undertecknande den 25 januari 1996. Sverige har undertecknat konventionen och har därigenom åtagit
60 Allmänna övervägandenDs 2002:13
sig att sträva efter att också ratificera denna konvention. Syftet med konventionen är att förbättra barns ställning i familjerättsprocesser och konventionen är avsedd att vara ett komplement till barnkonventionen för att hjälpa länderna att skapa de processuella regler som behövs för att barnkonventionen skall kunna genomföras på ett riktigt sätt.
Vid en närmare genomgång av Europarådskonventionens artiklar kan konstateras att det föreligger en mycket stor överensstämmelse mellan konventionens bestämmelser och gällande svensk rätt. Det finns t.ex. redan i dag bestämmelser i föräldrabalken om att barn i mål där utredning enligt 6 kap. 19 § föräldrabalken inhämtas skall tillfrågas om sin inställning. Vidare har barn rätt till god man enligt reglerna i 11 kap. föräldrabalken när intressekonflikt uppkommit mellan barnet och föräldrarna. Sverige har även nått långt i arbetet med att finna olika vägar för att föräldrarna skall komma överens och nå samförståndslösningar i frågor om vårdnad, boende och umgänge i stället för att genomgå en uppslitande domstolsprocess. I Sverige finns också en barnombudsman och andra organisationer som främjar barns rättigheter, t.ex. Riksförbundet Barnens Rätt I Samhället (BRIS).
Bestämmelser som helt saknas i svensk rätt och som i konventionen har en framskjuten plats gäller barns rätt att erhålla all relevant information och bli informerade om följderna av sina önskemål och följderna av en judiciell myndighets dom eller beslut (artikel 3). Följaktligen saknas också bestämmelser om den judiciella myndighetens skyldighet att kontrollera att barnet verkligen har blivit informerat (artikel 6).
Barnkonventionen innehåller inte någon mekanism för prövning av klagomål från enskilda personer. Bestämmelserna om konventionens genomförande är byggda på grundtanken om internationell dialog och vikten av internationellt samarbete mellan de stater som anslutit sig till konventionen betonas. Genom Europarådskonventionen har det internationella samarbetet om barns rättigheter fördjupats. Även om Sverige nått mycket långt i arbetet med att främja barns rättigheter i processer som rör det visar genomgången ovan att det finns utrymme för förbättringar. Som nyss sagts saknas således t.ex. i dag lagregler om barns rätt att få information. För att ytterligare understryka den vikt Sverige lägger vid barnkonventionen och vid att barnets intressen tas om hand på bästa sätt anser jag därför att Sverige även bör ratificera Europarådskonventionen.
Konventionens bestämmelser harmonierar väl med gällande svensk rätt, varför konventionen inte föranleder några mer ingripande eller omfattande lagändringar. De delar av konventionen som skall införlivas med svensk rätt bör omarbetas till svensk lagtext, dvs. transformeras.
Allmänna överväganden 61
5.2. Vilka områden skall Europarådskonventionen tillämpas på?
Förslag: Europarådskonventionen skall tillämpas på mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge, adoptionsärenden samt mål och ärenden enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga.
I artikel 1.3 i Europarådskonventionen sägs att med förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barn avses familjerättsliga förfaranden, särskilt sådana som gäller utövandet av föräldraansvar bl.a. i fråga om boende och umgänge med barn. Dessa områden nämns särskilt i konventionen på grund av deras betydelse i ett barns liv (punkt 15 i den förklarande rapporten till konventionen). Andra familjerättsliga förfaranden som kan omfattas av konventionen är frågor om vårdnad, adoption, namn, faderskap, förmynderskap och underhåll samt omhändertagande enligt sociallagstiftningen.
Varje stat skall ange minst tre grupper av familjerättsliga mål och ärenden som konventionen skall tillämpas på (artikel 1.4). Staterna är dock oförhindrade att ange fler än tre grupper. Enligt punkt 15 i den förklarande rapporten kan staterna tillämpa konventionen även på andra typer av mål och ärenden än familjerättsliga sådana. Konventionens syfte är att förbättra barns ställning i familjerättsprocesser. Konventionen skall främja barns rättigheter, tillförsäkra dem processuella rättigheter och underlätta utövandet av dessa rättigheter genom att ge barn information och tillåta dem att uttrycka sin åsikt.
Enligt min uppfattning bör konventionen tillämpas på mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge samt adoptionsärenden. Dessa typer av mål och ärenden gäller stora och betydelsefulla frågor i ett barns liv och är dessutom vanligt förekommande i domstolar.
Enligt min mening bör emellertid även ett femte område väljas, nämligen mål och ärenden enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Denna typ av mål och ärenden har en mycket nära anknytning till familjerättsliga mål. De barn som berörs av en sådan process är särskilt utsatta och de avgöranden som domstol och socialnämnd fattar kan vara mycket ingripande för barnet. Även i dessa mål är det viktigt att barnet tillförsäkras processuella rättigheter och att utövandet av dessa rättigheter underlättas.
I mål och ärenden om faderskap är barnet part och har talerätt. Socialnämnden är skyldig att försöka utreda vem som är far till barnet och se till att faderskapet fastställs. Genom socialnämndens medverkan blir barnets intressen bevakade i dessa mål. Med hänsyn till reglernas
62 Allmänna övervägandenDs 2002:13
utformning och målens karaktär anser jag att skäl saknas att göra konventionen tillämplig på sådana mål och ärenden.
Mål om underhåll är inte särskilt vanliga i domstolarna i dag sedan lagen (1996:1030) om underhållsstöd trädde i kraft den 1 december 1996. Även namnärenden samt ärenden om förmynderskap och godmanskap är ärenden som förekommer sällan i domstol. Enligt min mening är det bl.a. av detta skäl inte heller nödvändigt för att stärka barnets rätt att tillämpa konventionen på dessa mål och ärenden.
5.3. Barn som anses ha tillräcklig mognad
Flera av artiklarna i Europarådskonventionen berör endast barn som ”enligt inhemsk lag anses ha tillräcklig mognad”. Det föreskrivs t.ex. i artikel 3 att barn som enligt inhemsk lag bedöms ha tillräcklig mognad skall ha rätt att erhålla all relevant information.
Konventionen anger inte vilka krav som skall vara uppfyllda för att ett barn skall anses ha tillräcklig mognad. Det är ett ansvar för staterna att själva definiera de kriterier som skall vara uppfyllda för att ett barn skall anses ha förmåga att forma och uttrycka sin egen åsikt (punkt 36 i den förklarande rapporten till konventionen). Enligt konventionen kan staterna göra barnets ålder till ett sådant kriterium. Om inhemsk lag inte slagit fast en särskild åldersgräns är det den judiciella myndighetens sak att, i överensstämmelse med målets beskaffenhet, bedöma den mognadsnivå som är nödvändig för att barnet skall anses ha förmåga att forma och uttrycka sin åsikt.
Vid avgörande av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. I sådana mål och ärenden samt adoptionsärenden skall, om det inte är olämpligt, barnets inställning söka klarläggas och redovisas för rätten. Det finns inte angivet någon bestämd åldersgräns för när barnets vilja skall beaktas. I adoptionsärenden gäller, med vissa undantag, att den som har fyllt tolv år inte får adopteras utan eget samtycke. I mål och ärenden enligt LVU är barnet part. Om barnet har fyllt 15 år, är det processbehörigt och kan själv föra sin talan i processen. Yngre barn har inte en sådan behörighet men bör dock höras om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att barnet inte tar skada av att höras. LVU saknar bestämmelser om att hänsyn skall tas till barnets vilja.
I propositionen Vårdnad och umgänge m.m. (prop. 1981/82:168) menade regeringen att om barnet har en bestämd uppfattning och har nått en sådan mognad att dess önskemål bör respekteras, bör domstolen i allmänhet följa barnets önskan. Enligt regeringen kan emellertid frågan när barnet nått en sådan mognad inte besvaras generellt. I detta
Allmänna överväganden 63
sammanhang kan nämnas att det i nämnda proposition föreslogs en ny bestämmelse om barns hörande inför rätten (nuvarande 6 kap. 19 § femte stycket föräldrabalken). Regeringen uttalade i samband härmed att någon bestämd nedre åldersgräns för när barnet kan höras inför domstolen inte bör anges i lagtexten. Barn som är yngre än omkring tolv år torde enligt regeringen endast sällan ha nått en sådan mognad att de bör medverka i en rättegång. Domstolen bör på förhand kunna bilda sig en uppfattning på grundval av vad bl.a. föräldrarna och vårdnadsutredaren yttrar i frågan.
Frågan om hur barns ålder bör inverka på vårdnads- och umgängesutredningar diskuterades i förarbetena till bestämmelserna om barns rätt att komma till tals (prop. 1994/95:224). Enligt regeringens mening var det inte lämpligt att ange bestämt hur gammalt ett barn bör vara för att det skall vara meningsfullt att ta reda på dess inställning. Det ankommer på utredaren att i varje enskilt fall göra en bedömning av barnets mognad i det hänseendet. I samband med detta lagstiftningsarbete infördes även en ny bestämmelse om att rätten skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Regeringen uttalade att detta betyder att det normalt skall fästas mer avseende vid de större barnens inställning än vid de mindres. De yngsta barnen kan överhuvudtaget inte ha någon uttalad uppfattning. Regeln innebär för de fallen att domstolen inte alls behöver ta hänsyn till barnets vilja.
I propositionen Vårdnad, boende och umgänge (prop. 1997/98:7) tog regeringen upp frågan om en bestämd åldersgräns skulle införas för när barnets vilja skall beaktas. Regeringen hänvisade här till nämnda proposition om barns rätt att komma till tals och konstaterade att det inte var lämpligt att i lagen ange en viss åldersgräns.
Jag anser inte heller att det är lämpligt att i lagen ange någon bestämd åldersgräns. Barnets vilja skall i princip alltid beaktas men väger naturligtvis olika tungt beroende på barnets ålder och mognad. Domstol och socialnämnd får, som för närvarande, göra en bedömning i frågan från fall till fall. Här ger givetvis utredningen från utredande socialtjänsteman ledning men även föräldrarnas bedömning bör kunna vägas in.
64 Allmänna övervägandenDs 2002:13
5.4. Särskilt om artiklarna 2, 11–13 och 15–26 i Europarådskonventionen
Jag kommer i kapitel 6–8 att redogöra för vilka lagändringar i föräldrabalken och LVU som jag anser skall göras med anledning av en ratifikation av Europarådskonventionen. Vissa artiklar i konventionen är allmänt hållna och inte direkt tillämpliga på de områden jag anser konventionen skall tillämpas på (mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge, adoptionsärenden samt mål och ärenden enligt LVU). I kapitel 6–8 går jag därför igenom enbart de artiklar som är tillämpliga på varje utvalt område, nämligen artiklarna 3–10 och 14. I avsnitt 5.2 har jag redogjort för artikel 1. I detta avsnitt redogör jag för resterande artiklar.
Artikel 2 – Definitioner
I artikel 2 i Europarådskonventionen definieras de i konventionen använda begreppen judiciell myndighet, föräldraansvariga, företrädare och relevant information.
Begreppet judiciell myndighet definieras i konventionen som domstol eller förvaltningsmyndighet som har motsvarande befogenhet. Frågan är då vilka förvaltningsmyndigheter det är som i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge, mål och ärenden enligt LVU samt adoptionsärenden har motsvarande befogenheter som en domstol?
När det gäller mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge är socialnämnden en sådan förvaltningsmyndighet med motsvarande befogenheter i de fall föräldrarna väljer att träffa avtal om vårdnad, boende eller umgänge och vill få avtalet godkänt. Det åligger nämligen socialnämnden att pröva om ett sådant avtal mellan föräldrarna skall godkännas (6 kap. 17 a § föräldrabalken). Vid sin prövning är socialnämnden, liksom domstolen vid sin prövning, skyldig att se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Vid avgörandet skall socialnämnden också ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Föräldrar som inte är gifta med varandra har möjlighet att på ett enkelt sätt åstadkomma gemensam vårdnad. Föräldrarna kan nämligen få gemensam vårdnad genom registrering hos skattemyndigheten efter anmälan till socialnämnden i samband med att nämnden skall godkänna en faderskapsbekräftelse eller efter anmälan till skattemyndigheten under förutsättning att förordnande om vårdnaden inte har meddelats tidigare och att föräldrar och barn är svenska medborgare (6 kap. 4 § andra stycket föräldrabalken). En anmälan enligt 6 kap. 4 § andra
Allmänna överväganden 65
stycket föräldrabalken prövas av skattemyndigheten (6 kap. 16 § föräldrabalken). Skattemyndighetens prövning av om förutsättningarna för registrering av gemensam vårdnad är uppfyllda är endast formell. Den gemensamma vårdnaden inträder omedelbart sedan registrering skett. Mot denna bakgrund anser jag att skattemyndigheten inte är att betrakta som en judiciell myndighet i Europarådskonventionens mening.
När det gäller mål och ärenden enligt LVU är socialnämnden även i dessa fall att betrakta som en förvaltningsmyndighet som har motsvarande befogenheter som domstolen har. Socialnämnden kan t.ex. besluta om omedelbart omhändertagande och om tillfälligt flyttningsförbud. Socialnämndens och förvaltningsdomstolens prövning av om sådana beslut skall meddelas sker härvid efter samma bedömningsgrunder.
Vad gäller ärenden om adoption enligt 4 kap. föräldrabalken är det enbart domstol som har beslutanderätt. Socialnämnden, som kan avge yttranden i sådana ärenden, har inga befogenheter i den bemärkelsen att den skulle kunna betraktas som en judiciell myndighet i konventionens mening.
Såvitt avser begreppet föräldraansvariga sägs i den förklarande rapporten till konventionen (punkt 24) att detta begrepp inte avser endast föräldrar som har rätt att utöva en del av eller allt föräldraansvar utan även andra personer eller organ, inklusive lokala myndigheter, som har rätt att utöva en del av eller allt föräldraansvar. Fosterföräldrar eller inrättningar där barn är placerade ges som exempel på sådana föräldraansvariga. Begreppet föräldraansvariga såsom det används i konventionen är således inte detsamma som begreppet vårdnadshavare i svensk rätt.
I Sverige har det under lång tid diskuterats om begreppet vårdnad i 6 kap. föräldrabalken skall bytas ut mot begreppet föräldraansvar. Regeringen har så sent som i propositionen Vårdnad, boende och umgänge (prop. 1997/98:7) diskuterat denna fråga och då inte ansett att termen vårdnad borde bytas ut. Regeringen anförde (ibid., s. 37) att den som blir fråntagen sitt föräldraansvar sannolikt skulle i än högre grad uppleva sig definitivt skild från sitt barn än i dag när saken avser ”vårdnad”. Vidare anförde regeringen att den juridiska innebörden av ordet föräldraansvar skulle bli snävare än den betydelse ordet har i allmänt språkbruk. Termen föräldraansvar ansågs dessutom vara motsägelsefull i de fall det juridiska ansvaret för barnets person anförtros åt någon annan än en förälder.
Jag kommer i den fortsatta framställningen inte att använda begreppet ”föräldraansvariga” utan genomgående använda ordet ”föräldrar”. Med föräldrar menar jag då inte bara biologiska föräldrar
66 Allmänna övervägandenDs 2002:13
utan även t.ex. särskilt förordnade vårdnadshavare och adoptivföräldrar.
När det gäller begreppet relevant information klargörs i den förklarande rapporten till konventionen (punkt 28) att all information inte nödvändigtvis behöver avslöjas för barnet, eftersom viss information kan vara skadlig för barnet oberoende av barnets ålder och mognad. Den information som vidarebefordras till barnet måste anpassas – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognad.
Artikel 11 – Utsträckning av vissa bestämmelser
Bedömning: Det finns för närvarande inget behov av att tillämpa
Europarådskonventionen på andra förfaranden än de som är av processuell karaktär. Artikel 11 påkallar därför inte några lagstiftningsåtgärder.
Enligt artikel 11 skall parterna överväga att utsträcka bestämmelserna i artiklarna 3, 4 och 9 till förfaranden som berör barn inför andra organ och till frågor som berör barn som inte är föremål för förfaranden av processuell karaktär. Enligt punkt 57 i den förklarande rapporten till Europarådskonventionen avser denna artikel att täcka t.ex. försäljning av egendom som tillhör barnet.
Enligt 6 kap. 11 § föräldrabalken har barnets vårdnadshavare rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren skall därvid i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål.
Som jag har redogjort närmare för i avsnitt 4.1.4 (under rubriken Godmanskap m.m.) finns det bestämmelser i svensk rätt som ger barnet rätt att erhålla biträde – god man – i fall där det finns motstridiga intressen mellan barnet och föräldrarna. Enligt 12 kap. 8 § föräldrabalken har en förmyndare t.ex. inte rätt att företräda den omyndige om det uppstår fråga om rättshandling eller rättegång mellan den omyndige och förmyndaren. I sådant fall kan god man förordnas för barnet enligt bestämmelserna i 11 kap. 2 § föräldrabalken. Även i andra fall där det föreligger motstridiga intressen mellan förmyndaren och barnet kan god man förordnas för barnet.
Vad gäller föräldrars förmyndarförvaltning är grundtanken den att föräldrar har en naturlig intressegemenskap med dem som de företräder och att kontrollen från det allmännas sida därför i normala fall bör kunna inskränkas till att avse föräldraförvaltningar av större omfatt-
Allmänna överväganden 67
ning. Det allmännas kontroll avser därför i första hand föräldraförvaltningar där barnets tillgångar har ett värde som överstiger åtta gånger prisbasbeloppet. I fråga om dessa föräldraförvaltningar gäller dels särskilda regler om placering m.m., dels redovisningsskyldighet till överförmyndaren. Vid sidan av dessa förvaltningar gäller särskilda bestämmelser för bl.a. fast egendom. Om föräldrarna t.ex. vill sälja fast egendom för den omyndiges räkning krävs överförmyndarens samtycke till försäljningen (13 kap. 10 § föräldrabalken). I detta sammanhang skall nämnas att förmyndaren i viktiga frågor är skyldig att, om det lämpligen kan ske, höra den omyndige, om den omyndige har fyllt 16 år (12 kap. 7 § första stycket föräldrabalken).
I den uppdragspromemoria som ligger till grund för mitt uppdrag berörs inte frågan om att utsträcka vissa bestämmelsers tillämpning på andra förfaranden. Jag kan inte heller se något behov av att göra detta.
Artikel 12 – Nationella organ
Bedömning: Barnombudsmannen är ett sådant organ som avses i artikel 12, varför några lagstiftningsåtgärder med anledning av denna artikel inte behöver vidtas.
Enligt artikel 12.1 skall parterna stödja främjandet och utövandet av barns rättigheter genom organ som bl.a. utför vissa uppgifter som anges i artikel 12.2. Uppgifterna är bl.a. att lägga fram förslag om att stärka lagstiftningen om utövandet av barns rättigheter och att avge yttranden över lagförslag om utövandet av barns rättigheter.
Barnombudsmannen har funnits i Sverige sedan den 1 juli 1993. Barnombudsmannen har till uppgift att bevaka frågor som angår barns och ungdomars rättigheter och intressen och skall särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning stämmer överens med Sveriges åtaganden enligt barnkonventionen.
Regeringen beslutade den 19 mars 1998 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av Barnombudsmannens verksamhet. BO-utredningen har i sitt betänkande Barnombudsmannen – företrädare för barn och ungdomar (SOU 1999:65) lämnat förslag på hur Barnombudsmannens roll som ombudsman kan renodlas och stärkas. Den 21 februari 2002 beslutade regeringen prop. 2001/02:96 En förstärkt Barnombudsman. I propositionen föreslås vissa åtgärder för att förstärka Barnombudsmannen och renodla ombudsmannarollen. Avsikten är att tydliggöra Barnombudsmannens roll som företrädare för barns och ungas rättigheter och intressen utifrån Sveriges åtagande
68 Allmänna övervägandenDs 2002:13
enligt FN:s konvention om barnets rättigheter. I propositionen föreslås vidare att Barnombudsmannens mandat skall bestämmas av riksdagen i lag och att ombudsmannen skall ges vissa rättsliga befogenheter gentemot myndigheter, kommuner och landsting.
Mot bakgrund av gällande rätt behöver några lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 12 inte vidtas.
Artikel 13 – Medling eller andra förfaranden för att lösa tvister
Bedömning: I föräldrabalken och socialtjänstlagen (2001:453) finns i dag ett flertal bestämmelser som tillhandahåller medling och andra förfaranden för att lösa tvister om vårdnad, boende och umgänge.
Några lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 13 behöver därför inte vidtas för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
För att förhindra eller lösa tvister och för att undvika förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barn, skall parterna enligt artikel 13 främja tillhandahållandet av medling eller andra förfaranden för att lösa tvister och användningen av sådana förfaranden för att komma överens i lämpliga fall som parterna bestämmer.
Sverige är i dag långt framme i lagstiftningsarbetet vad gäller tillhandahållandet av olika metoder för att försöka nå enighet mellan föräldrar.
Familjerådgivning har bedrivits i Sverige sedan 1950-talet. Sedan den 1 januari 1995 är kommunerna skyldiga att sörja för att familjerådgivning kan erbjudas dem som begär det (5 kap. 3 § socialtjänstlagen [2001:453], som trädde i kraft den 1 januari 2002, varvid socialtjänstlagen [1980:620] upphörde att gälla). Verksamheten är huvudsakligen inriktad på att hjälpa samlevande par med sin relation. Syftet är att bistå dem så att de kan hantera sina konflikter, problem och krissituationer på sådant sätt att de kan fortsätta att leva tillsammans. För andra par är separationen redan ett faktum. Om paret har barn kan familjerådgivningen då bidra till att dämpa konflikterna så att föräldrarna får möjlighet att tillsammans fungera i föräldrarollen efter separationen (prop. 1993/94:4 s. 3).
Den reform av reglerna om vårdnad m.m. som genomfördes år 1991 syftade särskilt till att bana väg för en utveckling mot att föräldrarna själva i så stor utsträckning som möjligt skall kunna komma överens i vårdnads- och umgängesfrågor (prop. 1990/91:8). Ett viktigt inslag i reformen var en satsning på samarbetssamtal. Kommunerna blev skyldiga
Allmänna överväganden 69
att bereda föräldrar möjlighet till samarbetssamtal och domstolen fick möjlighet att i mål om vårdnad och umgänge ta initiativ till att sådana samtal anordnades. Reformen har verkat i önskad riktning. Den utvärdering som Vårdnadstvistutredningen har gjort (SOU 1995:79) visar att samarbetssamtal är ett bra instrument för att lösa vårdnadskonflikter. Samtalen har enligt utredningen lett till att föräldrarna i allt större omfattning kommer överens. Särskilt samtal före domstolsförfarandet har gett ett bra resultat med liten resursåtgång. Ju tidigare samtalen kommer till stånd desto större är möjligheten att lyckas ena föräldrarna.
Inom Socialstyrelsen har utarbetats en rapport, Samarbetssamtal – socialt arbete med föräldrar (SoS-rapport 2000:7), som bygger på en analys av samarbetssamtal för 84 par i en medelstor svensk stad. 154 barn berördes av denna rapport. Av dessa barn hade tolv direkt kontakt med familjerättsenheten. Tre av barnen var i förskoleåldern, övriga i skolåldern. Syftet med samtalen var att låta barnen direkt komma till tals i fråga om boende och umgänge. Fem av barnen uttryckte en klar uppfattning vad gällde boende och umgänge. I de samtalsserier där barnsamtal förekom blev det lättare att återkoppla till barnet i de fortsatta samtalen. Den vidgade kunskapen var värdefull i kontakten med föräldrarna och underlättade fokuseringen på barnet. I flera fall utgjorde barnens bidrag en vändpunkt i samtalen mellan föräldrarna, då barnet inför dem berättat om sina tankar eller då samtalsledaren efter ett enskilt barnsamtal till föräldrarna återgivit det barnet förmedlat.
Enligt Socialstyrelsens statistikrapport ”Familjerätt under 2000” genomfördes under år 2000 samarbetssamtal inom familjerätten för cirka 18 700 barn vilket motsvarar 97 barn per 10 000 barn 0–17 år i befolkningen. Antalet barn som var föremål för samarbetssamtal ökade med 5 % (cirka 900 barn) för år 2000 jämfört med år 1999. Cirka 14 500 samarbetssamtal avlutades under år 2000. I dessa samtal enades föräldrarna helt i cirka hälften av fallen och i knappt en fjärdedel enades föräldrarna delvis. Under år 1999 avslutades cirka 13 200 samarbetssamtal. I hälften av fallen enades föräldrarna helt och i drygt en femtedel enades föräldrarna delvis.
Ytterligare ett steg på den inslagna vägen har tagits genom 1998 års vårdnadsreform som bl.a. syftade till att betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens om hur frågor om vårdnad och umgänge m.m. skall lösas (prop. 1997/98:7). Sedan den 1 oktober 1998 har föräldrar som är överens möjlighet att reglera frågor om vårdnad, boende och umgänge genom avtal som godkänns av socialnämnden (6 kap. 17 a § och 17 b §föräldrabalken). Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa eller – när avtalet går
70 Allmänna övervägandenDs 2002:13
ut på gemensam vårdnad – inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa. Ett avtal som har godkänts av socialnämnden skall gälla och kunna verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Kommunerna är enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen skyldiga att sörja för att föräldrar få hjälp att träffa avtal. 6 kap. 17 a § första stycket föräldrabalken innehåller en erinran om denna rätt för föräldrarna.
Enligt Socialstyrelsens statistikrapport ”Familjerätt under 2000” tecknades under år 2000 cirka 4 600 avtal, varav 1 900 gällde vårdnad, drygt 1 400 umgänge och cirka 1 300 boende. Någon statistik över tecknade avtal från år 1999 finns inte.
Mot bakgrund av gällande rätt behöver Sverige inte vidta några lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 13.
Artiklarna 15–26 – Förhållandet till andra internationella fördrag, Ständiga kommittén, ändringar i konventionen och slutbestämmelser
Artikel 15 handlar om förhållandet till andra internationella fördrag och föreskriver att Europarådskonventionen inte skall begränsa tillämpningen av något annat internationellt fördrag som behandlar särskilda frågor som uppkommer i samband med skyddet av barn och familjer och i vilket fördrag en part i denna konvention är eller blir part.
Artiklarna 16–19 behandlar den Ständiga kommittén. Den Ständiga kommittén har kommit till för att det ansågs att det skulle bli lättare att uppnå konventionens syften om staterna hade möjlighet att träffas för att utvärdera konventionens tillämpning och kunna föreslå förbättrande åtgärder. Artiklarna berör inte direkt det svenska rättssystemet.
Artikel 20 handlar om ändringar i konventionens artiklar som föreslås av en part eller av Ständiga kommittén. Artiklarna 21–26 innehåller slutbestämmelser. Bestämmelserna behandlar bl.a. undertecknande, ratifikation och ikraftträdande (artikel 21), territoriell tillämpning (artikel 23) och uppsägning av konventionen (artikel 25). Enligt artikel 24 får ingen reservation göras med avseende på konventionen.
Ds 2002:13 71
6. Vårdnad, boende och umgänge
Nedan följer en genomgång av artiklarna 3–10 och 14 i Europarådskonventionen. Artiklarna 3–5 behandlar barnets processuella rättigheter. Artiklarna 6–9 behandlar den judiciella myndighetens (här: domstol och socialnämnd, se avsnitt 5.4) roll och artikel 10 företrädarens roll. Artikel 14 handlar om rättshjälp och rådgivning. För varje artikel görs en jämförelse med nu gällande regler i svensk rätt. Jag anger i anslutning till varje artikel om någon lagstiftningsåtgärd behöver vidtas i anledning av ett svenskt tillträde till konventionen.
6.1. Artikel 3 – Barnets rätt att få information och att redovisa sin inställning under förfarandet
Europarådskonventionens syfte är att säkerställa att barn, själva eller genom andra personer eller organ, blir informerade och tillåts delta i förfaranden som berör dem inför en judiciell myndighet (se avsnitt 5.4). Enligt artikel 3 i konventionen skall ett barn som bedöms ha tillräcklig mognad i förfaranden som berör barnet tillförsäkras rätten att erhålla all relevant information, rätten att tillfrågas om och redovisa sin inställning samt rätten att bli informerad om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av barnets inställning och de möjliga följderna av varje avgörande.
För att Sverige skall kunna tillträda konventionen måste det finnas bestämmelser i den svenska lagen som garanterar att alla barn, som kan anses ha tillräcklig mognad, i förfaranden hos socialnämnd och domstol som rör vårdnad, boende och umgänge blir informerade och får möjlighet att redovisa sin inställning.
I detta sammanhang vill jag nämna att det inom Europarådet pågår arbete med en konvention rörande umgänge med barn. Konventionen beräknas bli formellt antagen under våren 2002. I utkastet till konventionen föreskrivs i artikel 6 att ett barn, som bedöms ha tillräcklig mognad, skall ha rätt att erhålla all relevant information, rätt att tillfrågas om sin inställning om detta inte uppenbart skulle strida mot
72 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
barnets bästa och rätt att redovisa sin inställning. Bestämmelserna i artikel 6 motsvarar således de bestämmelser som finns i artikel 3 i 1996 års europarådskonvention med undantag för barnets rätt enligt nämnda artikel 3 att bli informerad om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av barnets inställning och de möjliga följderna av varje avgörande.
6.1.1. Barnets rätt att redovisa sin inställning
Förslag: Domstolen och socialnämnden åläggs en skyldighet att, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning i alla mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge.
Mål och ärenden hos domstol
Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge är indispositiva. Detta innebär bl.a. att det är domstolens uppgift att se till att frågorna blir tillbörligt utredda och att domstolen i varje enskilt fall måste göra en prövning av vad som är bäst för barnet.
Domstolens utredningsskyldighet i frågor om vårdnad, boende och umgänge markeras i 6 kap. 19 § första stycket föräldrabalken. Vid avgörande enligt 6 kap. av sådana frågor skall enligt 6 kap. 2 b § föräldrabalken hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Dessa bestämmelser medför – trots att det saknas uttryckliga bestämmelser om att barnet skall tillfrågas om sin inställning – att domstolen ibland kan vara skyldig att ta reda på barnets vilja.
Domstolen kan enligt 6 kap. 19 § tredje stycket föräldrabalken uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa en utredning om vårdnad, boende eller umgänge. Den socialtjänsteman som utses av socialnämnden att utföra utredningen är skyldig att, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och i utredningen redovisa den för rätten (6 kap. 19 § fjärde stycket föräldrabalken). Denna bestämmelse tar sikte på vad som kan vara olämpligt för barnet. Det är givetvis inte lämpligt att försöka få fram en inställning hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken (se prop. 1994/95:224 s. 54). Det går som redan tidigare framhållits i avsnitt 5.3 inte att säga någon bestämd ålder för när ett barn bör tillfrågas utan detta får utredaren bedöma från fall till fall. Det är inte heller lämpligt att forska i barnets inställning om barnet är särskilt känsligt och dess huvudsakliga inställning är känd
Vårdnad, boende och umgänge 73
genom annan utredning (ibid., s. 54). Domstolen har möjlighet att styra utredningen genom att ange riktlinjer för hur denna skall bedrivas. Domstolen kan t.ex. begränsa utredningen genom att särskilt ange att den skall syfta till att klargöra barnets inställning.
I detta sammanhang vill jag nämna att det i propositionen om barns rätt att komma till tals (prop. 1994/95:224) – i samband med införandet av bestämmelsen i 6 kap. 19 § fjärde stycket föräldrabalken – diskuterades om domstolen även i de fall där föräldrarna är ense borde ta reda på barnets inställning. Regeringen anförde följande (ibid., s. 35).
I förarbetena till 1991 års ändringar av bestämmelserna om vårdnad uttalas att i de mål och ärenden där föräldrarna är överens om hur vårdnadsfrågan skall lösas, den lösning som de har valt i allmänhet torde kunna antas vara bäst för barnet (se prop. 1990/91:8 s. 59). Det finns ingen anledning att nu göra någon annan bedömning. Föräldrarnas vilja bör alltså i dessa fall, liksom i dag, vara avgörande. Att inhämta någon särskild utredning blir då i regel inte nödvändigt.
Det finns alltså sällan anledning att ta reda på barnets inställning när föräldrarna är ense, men trots det bör även i dessa fall den grundprincipen gälla att rätten skall ta hänsyn till barnets vilja. Skulle det undantagsvis komma fram att barnet bestämt motsätter sig den lösning som föräldrarna kommit överens om, är det ett skäl att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa.
Enligt regeringen (ibid., s. 36) fungerar socialnämndens skyldighet att lämna upplysningar till domstolen som ett skydd för barnet för det fall föräldrarnas överenskommelse är oförenlig med barnets bästa. Regeringen uttalade vidare att det inte finns anledning att föreskriva att barnets uppfattning alltid skall redovisas för rätten, således även i mål och ärenden där föräldrarna är överens. Regeln om att man skall söka klarlägga barnets inställning kom därför bara att gälla för de fall där saken är sådan att domstolen finner att en utredning behöver inhämtas.
En annan bestämmelse som gör det möjligt för domstolen att ta reda på barnets inställning är bestämmelsen i 6 kap. 19 § femte stycket föräldrabalken om att barnet får höras inför rätten. För att höra barnet krävs emellertid att särskilda skäl talar för det och att det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. Avsikten är att bestämmelsen skall tillämpas med återhållsamhet. Som jag redogjort för i avsnitt 4.1.2 används bestämmelsen också mycket sällan och då i första hand om en tonåring själv begär att få höras (Ewerlöf och Sverne, Barnets bästa, 4 uppl., 1999, s. 72).
De nu nämnda bestämmelserna kan sägas innebära att barn redan i dag har möjlighet att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad,
74 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
boende och umgänge och att Sverige därför uppfyller Europarådskonventionens krav på denna punkt. Emellertid kan det också göras gällande att bestämmelserna i praktiken innebär att det är den enskilde domaren och inte barnet självt, som avgör i vilka mål och ärenden barnet skall få komma till tals. Enligt min mening säkerställer gällande rätt endast att de barn, som förekommer i mål och ärenden där domstolen finner att barnets inställning kan ha betydelse, får redovisa sin inställning. Det är nämligen endast i de målen som någon vuxen tillfrågar barnet om hans eller hennes inställning. I andra mål och ärenden krävs ett aktivt agerande från barnets sida om han eller hon vill utöva sin rätt att komma till tals. Enligt min bedömning kan det vara svårt för ett barn att göra detta i den typ av mål och ärenden det här är fråga om. För att barnet skall ha en reell möjlighet att utöva sin rätt att komma till tals även i mål och ärenden där barnet inte blir tillfrågat om sin inställning anser jag därför att det bör införas en ny bestämmelse om barns rätt att komma till tals. Genom att införa en sådan bestämmelse anser jag att Sverige på ett bättre sätt uppfyller Europarådskonventionens bestämmelse om barns rätt att begära att bli tillfrågade om och få redovisa sin inställning.
Enligt min mening bör domstolen åläggas en skyldighet att i alla mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge ta reda på, under förutsättning att det inte är olämpligt, om barnet har några egna synpunkter i dessa frågor. Jag anser att ett tillägg om detta bör göras i bestämmelsen om domstolens utredningsskyldighet. Bestämmelsen bör utformas på liknande sätt som bestämmelsen i 6 kap. 19 § fjärde stycket föräldrabalken är utformad. Avsikten härmed är att domstolen skall göra samma överväganden när det gäller frågan om vad som är olämpligt för barnet som de överväganden utredande socialtjänsteman i dag gör i denna fråga vid en utredning om vårdnad, boende eller umgänge. Domstolen behöver alltså inte försöka ta reda på ett barns inställning om barnet inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken. Det kan finnas andra orsaker som gör att barnets inställning inte behöver utredas, t.ex. om barnet är särskilt känsligt. Det viktiga är att domstolen gör sina överväganden utifrån vad som kan vara olämpligt för barnet. Domstolen bör i tveksamma fall kunna ta upp frågan om barnets inställning bör efterforskas med barnets föräldrar.
För att domstolen skall få vetskap om barnets inställning måste denna alltså utredas. Det är inte meningen att den nya bestämmelsen skall medföra att domstolen själv skall höra barn oftare än vad som sker i dag. Bestämmelsen i 6 kap. 19 § femte stycket föräldrabalken om att höra barnet bör, liksom för närvarande, tillämpas enbart i undantagsfall.
Vårdnad, boende och umgänge 75
Frågan är då vem som skall utreda och framföra barnets inställning till domstolen i mål och ärenden där domstolen inte inhämtar någon utredning från socialnämnden.
I de mål och ärenden där domstolen har förordnat ett särskilt biträde för barnet (se avsnitt 6.3.2) ingår det i biträdets arbetsuppgifter att se till att barnets inställning klarläggs och redovisas för domstolen (se avsnitt 6.8). Utöver denna bestämmelse om biträdets arbetsuppgifter är det enligt min mening inte lämpligt att i lagen ange vem som skall ta reda på barnets inställning. Eftersom förhållandena i målen kan skilja sig väsentligt åt måste domstolen ha möjlighet att i övriga mål och ärenden göra en bedömning i frågan från fall till fall.
Som framgår av lydelsen av 6 kap. 19 § tredje stycket föräldrabalken är det inte obligatoriskt för domstolen att inhämta en särskild utredning i alla mål. I propositionen om vårdnad, boende och umgänge (prop. 1997/98:7) betonade regeringen att domstolarna inte skall förordna om utredning slentrianmässigt utan att utredningar bör göras bara om det verkligen fordras ytterligare uppgifter och endast när det är nödvändigt för att tvisten skall kunna avgöras. Den nya bestämmelsen om barns rätt att redovisa sin inställning torde kunna uppfattas som att det numera är nödvändigt att inhämta utredning från socialnämnden i alla mål och ärenden för att domstolen skall kunna avgöra dem. Detta är emellertid inte tanken.
I mål och ärenden där föräldrarna väljer att gå till domstol och själva har kommit överens om hur frågorna om vårdnad, boende och umgänge skall lösas torde föräldrarna inte eller endast någon enstaka gång ha varit i kontakt med socialnämnden. Det är därför både onödigt resurs- och tidskrävande att domstolen i sådana fall lägger uppgiften att forska i barnets inställning på personal från socialnämnden. Det skulle sannolikt dessutom utgöra en stark påfrestning för såväl föräldrar som barn att i en sådan situation blanda in – förutom domstolen – ytterligare ett utomstående organ.
Det finns i de flesta fall inte några som känner sina barn så väl som barnets föräldrar. I mål och ärenden där föräldrarna själva lyckats finna en lösning och således kan samarbeta i frågor kring barnet torde därför den för barnet bästa och smidigaste lösningen vara att domstolen genom föräldrarna inhämtade barnets inställning. En sådan ordning skulle också medföra att föräldrarna ”tvingades” ta reda på vad barnet verkligen vill. Det är emellertid viktigt att domstolen, t.ex. vid en muntlig förberedelse, klargör för föräldrarna att barnet inte får pressas på synpunkter eller tvingas att ta ställning om barnet inte självt vill det. Om domstolen skulle misstänka, t.ex. på grund av något som framkommit genom socialnämndens upplysningar, att föräldrarna inte på ett korrekt sätt redogjort för barnets åsikt eller oriktigt hävdat att det är
76 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
olämpligt att fråga barnet står det givetvis domstolen fritt att inhämta utredning i frågan från socialnämnden (se nedan) eller att på annat lämpligt sätt ta reda på barnets åsikt.
I de fall där föräldrarna gemensamt ansöker om äktenskapsskillnad och har kommit överens om hur frågorna om vårdnad, boende och umgänge skall lösas har de möjlighet att använda den av Domstolsverket utformade blanketten Gemensam ansökan om äktenskapsskillnad (DV 163). Enligt min mening kan det mot bakgrund av den föreslagna bestämmelsen finnas anledning att komplettera denna blankett i frågan om barnets inställning.
Eftersom en utredning från socialnämnden endast skall inhämtas om det verkligen är nödvändigt för tvistens avgörande finns det mål där utredning inte inhämtas trots att föräldrarna inte är eniga. Även om föräldrarna är oense om hur frågorna om vårdnad, boende och umgänge bör lösas kan de ha samma uppfattning om vad barnet har för inställning i dessa frågor. I sådana fall bör domstolen i normalfallet kunna förlita sig på föräldrarnas uppgifter.
Det kan också finnas mål där vårdnadsutredning i dag inte inhämtas trots att föräldrarna inte är eniga och inte ens är överens om vad barnet har för inställning. Med mitt förslag om att domstolen skall inhämta upplysningar om barnets inställning i alla mål och ärenden kan det i vissa ytterligare fall därför bli nödvändigt att begära biträde av socialnämnden. Det är emellertid inte meningen att domstolen i en sådan situation skall behöva begära en ”fullständig” utredning från socialnämnden. Jag vill här peka på den tidigare nämnda möjligheten för domstolen att lämna riktlinjer för en utredning.
Tanken när bestämmelsen om riktlinjer infördes i samband med 1991 års reform var inte att domstolarna regelmässigt skulle fastställa riktlinjer för utredningen utan att de skulle ha en sådan möjlighet i de fall det ter sig påkallat. Enligt Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79 s. 119) utnyttjas möjligheten med riktlinjer endast undantagsvis och avser då t.ex. att utredningen skall avse miljön hos respektive förälder eller att utredningen skall ta sikte endast på tiden efter en tidigare utredning. I propositionen om barns rätt att komma till tals (prop. 1994/95:224 s. 35) uttalades att domstolen kan styra en utredning genom riktlinjer och genom att särskilt ange att utredningen skall syfta till att klargöra barnets inställning.
I en situation där föräldrarna har olika uppfattningar om barnets inställning och domstolen inte på något annat sätt kan få uppgift om barnets åsikt bör domstolen kunna utnyttja möjligheten att ge riktlinjer och på så sätt begränsa utredningen till att avse enbart frågan om barnets inställning.
Vårdnad, boende och umgänge 77
Jag vill i detta sammanhang påpeka att jag anser att bestämmelsen i 6 kap. 19 § fjärde stycket föräldrabalken om att den som verkställer utredning skall söka klarlägga barnets inställning bör finnas kvar. Genom bestämmelsen säkerställs att domstolen i alla de mål och ärenden där den inhämtar utredning från socialnämnden får upplysning om barnets inställning utan att särskilt behöva begära detta. Bestämmelsen bör därför behållas oförändrad.
En annan fråga är om domstolen skall vara skyldig att ta reda på barnets åsikt inte bara inför ett slutligt avgörande utan även inför ett interimistiskt beslut enligt 6 kap. 20 § föräldrabalken.
I propositionen om barns rätt att komma till tals uttalade regeringen bl.a. följande i denna fråga (prop. 1994/95:224 s. 55).
Skyldigheten för domstolen att ta hänsyn till barnets vilja gäller även interimistiska beslut enligt 20 §. Inför sådana beslut kan ingen egentlig utredning göras. Om föräldrarna inte är överens om vårdnad och umgänge när frågan skall avgöras interimistiskt, torde rätten dock i allmänhet inhämta upplysningar från socialnämnden inför beslutet. I sådana upplysningar bör barnets inställning anges, om det är möjligt och lämpligt. Barnets vilja kan emellertid självfallet inte utredas och redovisas lika utförligt som i en fullständig vårdnads- eller umgängesutredning.
Ett interimistiskt beslut skall träffas utifrån samma bedömningsgrunder som vid en slutlig prövning. Detta innebär att domstolen även vid sådana beslut är skyldig att sätta barnets bästa i främsta rummet och ta hänsyn till barnets vilja (6 kap. 2 a § och 2 b §föräldrabalken).
Innan ett interimistiskt beslut om vårdnad, boende eller umgänge meddelas är domstolen skyldig att bereda motparten tillfälle att yttra sig. Redan genom föräldrarnas yttranden, muntliga eller skriftliga, i fråga om ett interimistiskt beslut kan alltså domstolen få vetskap om barnets inställning. Domstolen är enligt gällande rätt inte skyldig att inhämta upplysningar från socialnämnden innan den beslutar interimistiskt. Domstolen har dock en möjlighet att göra detta. Barnets vilja kan emellertid av praktiska skäl inte utredas och redovisas lika utförligt i ett sådant yttrande som i en fullständig utredning från socialnämnden.
Det anförda innebär att det inte i alla mål och ärenden kan garanteras att barnet kommer till tals fullt ut inför ett interimistiskt beslut. Det skulle emellertid leda för långt att försöka åstadkomma en sådan garanti. Ett interimistiskt beslut måste med nödvändighet fattas utan att en fullständig utredning kan göras. Det bör därför inte ställas något uttryckligt krav i lagen på att barnets inställning skall klarläggas i ett så tidigt skede av handläggningen. Självfallet bör dock domstolen sträva efter att på lämpligt sätt inhämta upplysningar om barnets inställning
78 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
redan inför ett interimistiskt beslut, t.ex. genom uppgifter från barnets föräldrar. I de fall domstolen inhämtar upplysningar från socialnämnden bör socialnämnden också så långt det är praktiskt möjligt vara lyhörd för att barnet kan vilja komma till tals samt i ett yttrande redovisa vad som kan komma fram om barnets inställning.
Ärenden hos socialnämnd
Föräldrar som är överens kan sedan den 1 oktober 1998 reglera frågor om vårdnad, boende och umgänge genom avtal. För att avtalet skall gälla krävs att det godkänns av socialnämnden (6 kap. 17 a § föräldrabalken).
Socialnämnden har i sådana ärenden en utredningsskyldighet. Socialnämnden skall, liksom domstolen, se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Det anges emellertid inte närmare i lagen vad detta innebär. Avsikten är emellertid att socialnämnden skall ha ett i huvudsak lika gott underlag för sin bedömning av godkännandefrågan som domstolen har i mål och ärenden där föräldrarna är ense (se prop. 1997/98:7 s. 121). Utgångspunkten vid prövningen är barnets bästa. Socialnämnden skall vid sin bedömning ta hänsyn till bl.a. barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (6 kap. 2 b § föräldrabalken).
Liksom domstolen i de fall vårdnadsutredning inte inhämtas har socialnämnden inte någon absolut skyldighet att ta reda på barnets inställning innan den godkänner avtalet. Ibland är omständigheterna emellertid sådana att det finns anledning för nämnden att göra det. Skulle det komma fram att barnet motsätter sig den lösning som föräldrarna kommit överens om, är det ett skäl att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa (prop. 1997/98:7 s. 86).
Mot bakgrund av gällande rätt kan det – på samma sätt som när det gäller mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge vid domstolen – även när det gäller ärenden om avtal hos socialnämnden hävdas att barn i dag har möjlighet att komma till tals och att Sverige därför uppfyller Europarådskonventionens krav på denna punkt. Emellertid kan det också beträffande dessa ärenden göras gällande att det i praktiken är socialnämnden och inte barnet självt som avgör i vilka fall ett barn skall få komma till tals eftersom det kan vara svårt för ett barn att självt se till att han eller hon får redovisa sin inställning. För att ett barn skall ha en reell möjlighet att utöva sin rätt att komma till tals anser jag att det nu bör införas en bestämmelse om skyldighet för socialnämnden att, om det inte är olämpligt, ta reda på barnets inställ-
Vårdnad, boende och umgänge 79
ning innan ett avtal godkänns. Bestämmelsen bör utformas på liknande sätt som bestämmelsen i 6 kap. 19 § fjärde stycket föräldrabalken är utformad. Avsikten härmed är att socialnämnden skall göra samma överväganden när det gäller frågan om vad som är olämpligt för barnet som de överväganden utredande socialtjänsteman i dag gör i denna fråga vid en utredning om vårdnad, boende eller umgänge (se prop. 1994/95:224 s. 54). Socialnämnden behöver alltså inte försöka ta reda på ett barns inställning om barnet inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken. Det kan finnas andra orsaker som gör att barnets inställning inte behöver utredas, t.ex. om barnet är särskilt känsligt. Det viktiga är att socialnämnden gör sina överväganden utifrån vad som kan vara olämpligt för det enskilda barnet.
I bestämmelsen om socialnämndens prövning av föräldrars avtal bör således ett tillägg göras enligt vilket socialnämnden skall, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning. Att socialnämnden skall inhämta upplysningar innebär att socialnämnden får göra en bedömning från fall till fall om ett sammanträffande med barnet bör äga rum. I många fall torde det – i likhet med vad som sagts om domstols prövning i de fall föräldrarna är ense – vara tillräckligt med föräldrarnas uppgifter om vad barnet har för inställning i frågorna om vårdnad, boende och umgänge.
De blanketter som socialnämnden som regel tillhandahåller för avtal kan lämpligen kompletteras i frågan om barnets inställning.
6.1.2. Barnets rätt att få information
Förslag: Bestämmelser införs som garanterar att barnet får den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet.
Europarådskonventionen innehåller ett flertal bestämmelser som handlar om information till barn. Som jag konstaterat i avsnitt 4.1.2 saknas sådana regler i föräldrabalken. Om Sverige skall kunna ratificera konventionen måste nya bestämmelser i 6 kap. föräldrabalken införas om att barn skall få information.
Enligt artikel 3 skall barn, som bedöms ha tillräcklig mognad, dels erhålla all relevant information, dels informeras om vilka följderna kan bli av ett tillmötesgående av barnets inställning och av varje avgörande. I den förklarande rapporten till konventionen sägs i punkt 28 att konventionen använder begreppet ”relevant information” för att klargöra att all information inte nödvändigtvis måste avslöjas för barnet efter-
80 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
som viss information kan skada barnet oberoende av barnets ålder och mognad.
Artikel 6 i konventionen sammanfaller delvis med artikel 3. I artikel 6 åläggs den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) bl.a. att se till att barnet har fått all relevant information.
Mål och ärenden hos domstol
Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge är alltså indispositiva, vilket bl.a. innebär att domstolen skall se till att frågorna blir tillbörligt utredda. Jag har i föregående avsnitt föreslagit att domstolen åläggs en skyldighet att, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning och att ett tillägg om detta görs i bestämmelsen om domstolens utredningsskyldighet. Det lämnas till domstolen att själv avgöra vilket sätt som i det enskilda fallet är det lämpligaste för att få reda på barnets inställning.
Som jag nämnt ovan kräver Europarådskonventionen att domstolen, innan den meddelar sitt avgörande, skall se till att barnet har fått viss information i saken. Hur domstolen väljer att föra fram informationen till barnet är enligt konventionen domstolens sak att avgöra.
Enligt min mening bör bestämmelsen om domstolens utredningsskyldighet kompletteras med ytterligare en föreskrift, nämligen att domstolen skall se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet.
Utredning från socialnämnden skall inhämtas i de fall detta verkligen är nödvändigt för tvistens avgörande. Den som verkställer sådan utredning har ålagts en skyldighet att, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. Jag anser att det är lämpligt att i denna bestämmelse även göra ett tillägg om att utredaren skall lämna barnet den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet. Det faller sig naturligt att utredaren i samband med att han eller hon sammanträffar med barnet för att ta reda på barnets inställning även informerar barnet i saken. Liksom när det gäller barnets inställning bör utredaren för domstolen redovisa att information lämnats och vilken information som lämnats (se närmare om detta i avsnitt 6.4.2).
I de mål där domstolen har förordnat ett särskilt biträde för barnet (se avsnitt 6.7.1) ingår det i biträdets arbetsuppgifter att lämna barnet information (se närmare om detta i avsnitt 6.8).
Utöver dessa nya bestämmelser om den utredande socialtjänstemannens och det särskilda biträdets uppgifter är det enligt min mening
Vårdnad, boende och umgänge 81
inte, lika litet som när det gäller vem som skall forska i barnets inställning, lämpligt att i lagen ange ytterligare personer som skall informera barnet. Domstolen måste göra en bedömning i frågan från fall till fall.
Det torde i allmänhet vara bäst för barnet att den som frågar barnet efter dess åsikt också informerar barnet i saken. Detta betyder att om domstolen inhämtar upplysningar om barnets inställning genom barnets föräldrar kan domstolen, om den finner det lämpligt, även ge föräldrarna i uppdrag att informera barnet. Domstolen bör ge föräldrarna anvisningar om vilken sorts information som skall lämnas till barnet (se nedan). Domstolen får därefter på lämpligt sätt försäkra sig om att barnet faktiskt har blivit informerat och att också korrekta upplysningar har lämnats.
I de fall där föräldrarna gemensamt ansöker om äktenskapsskillnad och har kommit överens om hur frågorna om vårdnad, boende och umgänge skall lösas har de som jag nämnt i avsnitt 6.1.1 möjlighet att använda den av Domstolsverket utformade blanketten Gemensam ansökan om äktenskapsskillnad (DV 163). Enligt min mening kan det mot bakgrund av den föreslagna bestämmelsen finnas anledning att komplettera denna blankett även såvitt gäller barnets rätt att få information.
I andra fall kan det vara lämpligt att domstolen, t.ex. vid en muntlig förberedelse, uppmanar parterna att informera barnet och alltså därefter, antingen genom skriftliga eller muntliga uppgifter, försäkrar sig om att barnet har informerats och vilka upplysningar som lämnats.
Det är endast sådan information som inte är olämplig för barnet som skall lämnas. Detta innebär, liksom när det gäller att ta reda på barnets inställning, att domstolen inte behöver se till att barnet informeras om barnet inte är gammalt eller moget nog att få information eller om det av någon annan anledning är olämpligt att information lämnas. Detta gäller givetvis också för utredande socialtjänsteman som skall informera barnet. Domstolen och utredaren måste göra samma överväganden som när det gäller att ta reda på barnets inställning (se om detta i avsnitt 6.1.1). I tveksamma fall kan domstolen ta upp frågan med barnets föräldrar.
Det går naturligtvis inte att i detalj ange vad det är för slags information som kan antas vara av betydelse för barnet. Givetvis är det så att barnet behöver ha vetskap om vad målet eller ärendet rör sig om. Barnet kan även behöva veta vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det samt vad domstolens beslut och dom kan innebära för barnet. I övrigt får det bedömas från fall till fall vilka slags upplysningar som skall lämnas. Det måste vid dessa överväganden bl.a. beaktas att viss information kan vara skadlig för barnet oberoende av barnets ålder och mognad. När den person som skall informera barnet väl bestämt sig för vilken information som skall lämnas till barnet är
82 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
det även denna persons uppgift att noga anpassa informationen – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
Ärenden hos socialnämnd
Föräldrar som är överens kan som jag tidigare redogjort för reglera frågor om vårdnad, boende och umgänge genom avtal, som dock måste godkännas av socialnämnden för att gälla.
Socialnämnden har i dessa fall en utredningsskyldighet. Liksom domstolen skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Jag har i föregående avsnitt föreslagit att socialnämnden åläggs en skyldighet att, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning och att ett tillägg om detta görs i bestämmelsen om socialnämndens prövning av föräldrars avtal.
Som jag tidigare konstaterat ställer Europarådskonventionen upp ett krav på att alla barn, som bedöms ha tillräcklig mognad, skall ha rätt att erhålla viss information i mål och ärenden som berör dem. Jag anser att det i bestämmelsen om socialnämndens prövning av föräldrars avtal bör göras ytterligare ett tillägg enligt vilket socialnämnden skall se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet.
Att socialnämnden skall se till att barnet har fått viss information innebär att företrädaren för socialnämnden inte alltid själv behöver lämna barnet information. I många fall torde det vara tillräckligt att socialnämnden ger föräldrarna i uppdrag att informera barnet. I samband därmed bör också anvisningar om vilken sorts information som skall lämnas ges. Företrädaren för socialnämnden får därefter på lämpligt sätt försäkra sig om att information faktiskt har lämnats.
Det är endast sådan information som inte är olämplig för barnet som skall lämnas. Detta innebär, liksom när det gäller att ta reda på barnets inställning, att socialnämnden inte behöver se till att barnet informeras om barnet inte är gammalt eller moget nog att erhålla information eller om det av någon annan anledning är olämpligt att information ges. Socialnämnden måste göra samma överväganden som utredande socialtjänsteman i dag gör när han eller hon tar reda på barnets inställning vid en utredning om vårdnad, boende eller umgänge (se avsnitt 6.1.1). I tveksamma fall kan socialnämnden ta upp frågan om barnet bör informeras med barnets föräldrar.
När det gäller vilken slags information som skall lämnas till barnet hänvisas till det som sagts i frågan i detta avsnitt beträffande mål och ärenden hos domstol.
Vårdnad, boende och umgänge 83
6.2. Artikel 4 – Barnets rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas
Bedömning: I de flesta mål och ärenden om vårdnad, boende eller umgänge kan barn och föräldrar inte anses ha motstridiga intressen, eftersom barnet normalt inte är part i sådana mål och ärenden. I de ärenden om vårdnad där barnet kan vara part skall enligt gällande rätt en god man förordnas för barnet på grund av intressekonflikten mellan förälder och barn. Några lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 4 behöver med hänsyn till gällande rätt inte vidtas.
Artikel 4 ger barnet rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas i fall där föräldrarna är förhindrade att företräda barnet på grund av en intressekonflikt med barnet.
Reglerna om talerätt i mål om vårdnad, boende och umgänge bygger som nämnts på uppfattningen att vårdnaden är en rättighet och en skyldighet för föräldrarna. Därför är det normalt bara föräldrarna som är parter och har talerätt i dessa mål. Enligt svensk rätt kan därför en intressekonflikt mellan föräldrarna och barnet normalt inte uppstå i mål och ärenden enligt 6 kap. föräldrabalken.
Som jag nämnt i avsnitt 4.1.2 har barnet emellertid i ärenden enligt 6 kap. 9 § andra stycket föräldrabalken, som reglerar de fall där barnet har en vårdnadshavare och denna dör, i praxis ansetts ha rätt att genom behörig ställföreträdare föra talan som part (NJA 1983 s. 170). Enligt nämnda bestämmelse skall rätten på ansökan av den andra föräldern eller på anmälan av socialnämnden anförtro vårdnaden åt den andra föräldern eller, om det är lämpligare, åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. I sådana ärenden anses barnet inte vara processbehörigt och kan alltså inte självt föra sin talan inför domstolen (NJA 1975 s. 543). En ställföreträdare för barnet i den aktuella situationen har i praxis förordnats med stöd av dåvarande 18 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken, som motsvaras av nuvarande 11 kap. 2 § tredje stycket samma balk (jfr NJA 1983 s. 170).
Enligt 11 kap. 2 § tredje stycket föräldrabalken skall överförmyndaren förordna god man för den som har vårdnadshavare eller förmyndare i angelägenheter där den enskilde har ett intresse som strider mot en sådan företrädares intresse.
I 11 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken, som också skulle kunna vara tillämplig i den aktuella situationen, föreskrivs att överförmyndaren skall förordna god man när den som har en förmyndare skall vara part i en rättegång och behöver hjälp, men enligt 12 kap. 8 § föräldrabalken inte kan företrädas av förmyndaren. Enligt 12 kap. 8 § föräldra-
84 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
balken har förmyndaren, om fråga uppstår om rättegång mellan en omyndig och dennes förmyndare, inte rätt att företräda den omyndige. I detta fall får också domstolen, under förutsättning att talan har väckts, förordna god man.
Barnet har alltså rätt att i ärenden där barnet kan vara part begära att en företrädare skall förordnas.
Mot denna bakgrund är det inte nödvändigt att i enlighet med artikel 4 vidta några lagstiftningsåtgärder för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
6.3. Artikel 5 – Andra eventuella processuella rättigheter
I artikel 5 uppmanas staterna att överväga att tillerkänna barn ytterligare processuella rättigheter, särskilt partsrättigheter, rätt att begära att en egen företrädare förordnas, rätt att begära biträde av lämplig person för att få hjälp med att redovisa sin inställning och rätt att utse sitt eget ombud.
6.3.1. Talerätt
Bedömning: Det bör inte införas någon talerätt för barn i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge.
Frågor rörande utövande av barns talerätt och barns rättigheter har diskuterats under lång tid.
Utredningen om barnens rätt tillsattes år 1977. År 1979 överlämnade utredningen ett betänkande, Om föräldraansvar m.m. (SOU 1979:63). I betänkandet lade utredningen bl.a. fram ett förslag om talerätt för barn och särskilda ställföreträdare (barnombud) i mål om vårdnad m.m. Enligt utredningens förslag skulle barnet – med vissa undantag – ges oinskränkt talerätt i mål och ärenden om vårdnad m.m. Utredningen ansåg att barnet inte självt skulle få utöva sin talerätt utan att uppgiften borde anförtros åt en särskild ställföreträdare, ett barnombud.
Genom tilläggsdirektiv år 1982 fick utredningen i uppdrag att fullfölja arbetet i dessa delar och att överväga hur barns rättsliga ställning kunde stärkas i mål och ärenden enligt socialtjänstlagen (1980:620) och lagen (1980:621) med särskilda bestämmelser om vård av unga. Genom
Vårdnad, boende och umgänge 85
ytterligare tilläggsdirektiv år 1984 blev utredningens uppdrag i talerättsfrågan preciserat.
Utredningen överlämnade år 1987 delbetänkandet Barnets rätt 3 Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m. (SOU 1987:7). I betänkandet föreslog utredningen bl.a. att barn i mål om vårdnad och umgänge skulle ha talerätt, processbehörighet fr.o.m. tolv års ålder och möjlighet att få ett offentligt biträde.
Riksdagen fattade hösten 1990 beslut om vissa ändringar i föräldrabalkens regler om vårdnad och umgänge (prop. 1990/91:8). I den departementspromemoria (Ds 1989:52) som låg till grund för propositionen konstaterades bl.a. att, med den inriktning på samförståndslösningar som promemorian hade, frågan om talerätt för barn fick mindre aktualitet. Något förslag om talerätt för barn lades därför inte fram i promemorian och frågan berördes inte i propositionen.
Inom Justitiedepartementet utarbetades härefter departementspromemorian Barns rätt att komma till tals. Regler för familjerättsliga och sociala mål och ärenden (Ds 1994:85), som behandlade vissa av förslagen från Utredningen om barnens rätt. På grundval av denna promemoria lade regeringen fram prop. 1994/95:224, Barns rätt att komma till tals, vilken antogs av riksdagen. Regeringens bedömning i frågan om talerätt för barn var att det inte borde införas någon sådan. Frågan om det borde införas en rätt till biträde för barn diskuterades endast flyktigt. Förutom vissa principiella skäl för och emot en talerätt för barn anförde regeringen följande (ibid., s. 30 ff.).
N Små barn kan inte bilda sig en egen uppfattning utan måste, om de
har talerätt, ha en vuxen som ställföreträdare i processen. Ställföreträdaren kan inte få några uppgifter direkt från barnet utan är hänvisad till information från andra. Närmast i fråga för att lämna sådan information som ställföreträdaren kan behöva är föräldrarna och socialnämnden. Sådan information har domstolen redan tillgång till eller kan få tillgång till med mindre långtgående reformer. N En formell talerätt för de äldre barnen kan innebära att föräldrar i
större utsträckning försöker påverka barnet att ta ställning på ett visst sätt. Därmed kan en talerätt få betydande negativa konsekvenser för barnet och för dess förhållande till föräldrarna. N De lagändringar som genomförts under senare år har inriktats på att
underlätta samförståndslösningar. Från den utgångspunkten ansågs det närmast vara ett steg i fel riktning att införa en talerätt för barn. N En talerätt för barn leder till betydande kostnadsökningar för det
allmänna. Talerätten förutsätter att det förordnas biträde enligt rättshjälpslagen för barn i ett stort antal mål. Biträdeshjälpen skulle enligt utredningens förslag vara helt kostnadsfri för barnet. Kost-
86 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
nadsökningen beräknades till 5 miljoner kr per år (1987), vilket Domstolsverket ansåg vara en för låg beräkning.
I den uppdragspromemoria som ligger till grund för mitt uppdrag har regeringens uppfattning att det saknas anledning att i dag göra en annan bedömning i talerättsfrågan upprepats. Det ligger således utanför mitt uppdrag att göra någon ny genomgripande genomgång av frågan. Eftersom staterna i artikel 5 har uppmanats att överväga att tillerkänna barnen även partsrättigheter vill jag dock något beröra frågan.
Talerätt innebär som nämnts normalt framför allt att man har rätt att starta en process (initiativrätt), att framföra sina synpunkter i en process (argumentationsrätt) och rätt att överklaga ett avgörande (klagorätt).
Enligt de förslag som tidigare framlagts skulle talerätten för barn vara inskränkt på det sättet att den inte skulle innefatta en initiativrätt för barnet. Utredningen om barnens rätt angav i delbetänkandet Barnets rätt 3 Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m. (SOU 1987:7 s. 92) i denna del följande beträffande talerätt i vanliga vårdnadsmål.
Våra motiv för att begränsa barnets talerätt på detta sätt torde vara lätt insedda. En förändring i fråga om vårdnadsansvaret kan knappast åstadkommas utan att föräldrarna eller åtminstone den förälder som skall träffas av (ytterligare) vårdnadsansvar är positiv till förändring. I så fall är det att föredra att processen initieras från föräldrasidan.
När det gällde umgängesmålen anförde utredningen (ibid., s. 97) följande i samma fråga.
Vi anser emellertid – i likhet med den ståndpunkt vi har intagit i fråga om de vanliga vårdnadsmålen – att man inte bör utrusta barnet med en egen initiativrätt. Bl.a. kan en sådan rätt komplicera ett samarbete mellan föräldrarna som är i princip gynnsamt för barnet. Vidare är det svårt att tänka sig att barnet skulle få driva igenom ett umgänge med den icke vårdnadshavande föräldern som denne inte vill ha.
En talerätt för barn – och detta oberoende av om den inskränktes på sätt Utredningen om barnens rätt föreslog eller om den gjordes generell – skulle således rent faktiskt knappast kunna innebära att barnets åsikter beaktas i större utsträckning än vad föräldrarna är beredda att acceptera. Detta skulle enligt min bedömning – inte minst för de litet äldre barnen – kunna innebära en ytterligare påfrestning, eftersom barnet skulle förespeglas samma möjligheter som tillkommer dess föräldrar att
Vårdnad, boende och umgänge 87
påverka avgörandet i processer om vårdnad, boende och umgänge, medan den praktiska tillämpningen av talerätten blir begränsad.
Såsom framhållits i det tidigare utredningsarbetet (Ds 1994:85 s. 38 och prop. 1994/95:224 s. 29) måste det ändamål som skall tillgodoses med regler om barns representation i mål och ärenden om vårdnad och umgänge beaktas. Detsamma gäller givetvis boendefrågor. Det väsentliga är att barnets vilja verkligen kommer fram och blir beaktad i tillbörlig utsträckning. Detta kan också innebära att barnet säger eller visar att det inte vill ta ställning i konflikten. Väsentligt är givetvis också att barnet får sådan information i saken som är av betydelse för barnet innan viktiga beslut om t.ex. barnets boende och umgänge fattas.
Regler om hur barnets vilja skall komma fram och bli beaktad bör utformas så att ändamålet förverkligas i möjligaste mån. De argument mot en talerätt för barn, som regeringen framförde i prop. 1994/95:224 och som jag redovisat ovan, är enligt min mening lika aktuella i dag. En talerätt för barnet skulle enligt min mening dessutom inte i praktisk tillämpning på något avgörande sätt tillgodose det angivna ändamålet, eftersom avgörandet slutligen som regel blir beroende av föräldrarnas vilja. Min slutsats blir därför att varken en sådan begränsad talerätt som tidigare har föreslagits eller en generell talerätt för barn i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge skall införas i svensk rätt.
I detta sammanhang vill jag även ta upp en annan fråga som diskuterats under senare tid. I samband med vissa i medierna uppmärksammade våldsbrott har fråga väckts om inte barnet borde ha talerätt i mål om överflyttning av vårdnaden i de fall en förälder dödat den andra föräldern. Enligt gällande rätt har endast socialnämnden talerätt i dessa fall.
Frågan är inte helt okomplicerad. Enligt min mening är det tveksamt om en talerätt för barnet i dessa fall verkligen skulle vara önskvärd utifrån barnets synpunkt. Att ett barn efter ett våldsbrott skulle kunna inleda en rättegång mot den ena föräldern skulle innebära ytterligare påfrestning för ett barn som redan befinner sig i en mycket utsatt situation. Är barnet dessutom litet måste det, om det har talerätt, ha en vuxen som ställföreträdare i processen. Eftersom barnet är litet skulle ställföreträdaren inte kunna få några uppgifter från barnet självt utan vara hänvisad till information från andra, närmast kvarvarande föräldern, anhöriga och andra närstående samt socialnämnden. En talerätt för små barn skulle sällan innebära mer än att ytterligare en vuxen kommer in i bilden. Det är därför tveksamt om en talerätt skulle innebära någon egentlig förbättring för barnet.
Enligt min bedömning är det svårt att se att en talerätt för barnet i dessa fall skulle lösa de problem som kan finnas. Någon talerätt för barn i dessa speciella fall bör därför inte heller införas.
88 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
6.3.2. Egen företrädare för barnet
Förslag: Domstolen får i särskilt konfliktfyllda mål om vårdnad, boende och umgänge förordna ett särskilt biträde för barnet.
De lagändringar som genomförts under senare år i 6 kap. föräldrabalken har som tidigare sagts särskilt syftat till att förmå föräldrar att vid en separation själva i så stor utsträckning som möjligt komma överens i frågor som rör barnet. Tanken på att införa talerätt för barnet i familjerättsliga processer har som framgått i avsnitt 6.3.1 tidigare avvisats av riksdagen och jag föreslår inte heller att någon talerätt skall införas. Lagändringarna har också syftat till att frågor om vårdnad, boende och umgänge i största möjliga utsträckning skall hanteras utanför domstolarna. Den utvärdering av satsningen på samarbetssamtal år 1991 som Vårdnadstvistutredningen har gjort visar att den reformen verkat i önskad riktning (se SOU 1995:79). Samarbetssamtal har visat sig vara ett bra instrument för att lösa konflikter.
Majoriteten av alla föräldrar som separerar kommer också själva eller med hjälp av utomstående, t.ex. familjerätten, fram till en lösning om hur de skall ordna för sina barn. En del föräldrar lyckas inte med detta utan någon eller båda föräldrarna vänder sig i stället till domstol för att få frågorna om vårdnaden, boendet och umgänget avgjorda. Även föräldrar som är ense kan av olika anledningar föredra att vända sig till domstol för att få ett domstolsutslag i dessa frågor. En bärande tanke är att avgörandet i tingsrätten – även om föräldrarna inledningsvis varit oense – är så förankrat hos båda föräldrarna att vidare svåra konflikter dem emellan angående de frågor som behandlats i domstolen inte skall behöva uppkomma.
En separation mellan föräldrarna innebär dock i sig ett stort ingrepp i barnets liv. Om föräldrarna dessutom inte kan komma överens i frågorna om vårdnad, boende och umgänge hamnar barnet i vissa fall i en mycket utsatt situation och kan komma i en svår lojalitetskonflikt. Det kan vara mycket påfrestande för ett barn att föräldrarna tvingas få sin tvist om barnet avgjord av domstol. Barnet kan dessutom ofta direkt dras in i konflikten genom t.ex. en vårdnadsutredning. I de särskilt konfliktfyllda målen förekommer det vidare inte sällan förnyade utredningar genom upprepade anmälningar från föräldrarna till sociala myndigheter och polis. Det förekommer att målen förs parallellt i allmän domstol och i förvaltningsdomstol. Det har inte varit möjligt att genom befintlig statistik klargöra om dessa särskilt konfliktfyllda tvister har ökat. Samtal med såväl erfarna domare och advokater som socialtjänstemän med lång erfarenhet av vårdnads-, boende- och umgänges-
Vårdnad, boende och umgänge 89
mål tyder dock på att detta kan vara fallet både när det gäller målens antal och konflikternas dignitet.
Ett sätt att underlätta barnets situation och stärka barnets rätt skulle kunna vara att på det sätt som föreslås i artikel 5 b ge barnet rätt till en egen företrädare (i fortsättningen benämner jag denna företrädare för biträde) i mål om vårdnad, boende och umgänge. Som framgått ovan innebär artikel 5 b inte att staterna måste införa regler om barns rätt till ett biträde för att kunna ratificera konventionen, utan endast att staterna skall överväga att införa en sådan rättighet. Det bör i sammanhanget nämnas att Utredningen om barnens rätt som ett komplement till sitt förslag om viss talerätt för barnet föreslog att barnet för att kunna utöva sina partsrättigheter skulle ha rätt till offentligt biträde i processen.
I mål och ärenden där föräldrarna redan från början är ense om hur frågorna om vårdnad, boende och umgänge skall lösas kan barnet inte anses ha ett behov av biträde. När föräldrarna är överens anses deras lösning i allmänhet vara bäst för barnet. Något behov av en utomstående person som tillgodoser barnets intressen behövs inte. Detta gäller både mål i domstol där föräldrarna är eniga och ärenden om avtal hos socialnämnden.
Inte heller i mål där det visserligen finns motsättningar mellan föräldrarna men dessa inte är särskilt djupgående torde det finnas behov av en utomstående person som tillvaratar barnets intressen.
När det gäller små barn skulle ett biträde för barnet som regel inte bli mycket mer än en extra vuxen. Biträdet skulle inte kunna få några uppgifter om barnets önskemål direkt från barnet. När det gäller större barn är situationen en annan. Äldre barn kan ofta själva bilda sig en uppfattning om tvisten och även ta ställning i den. Ett biträde skulle emellertid kunna medföra att barnet dras in i föräldrarnas konflikt på ett oönskat sätt och tvingas ta ställning. Ett biträde för barnet skulle också kunna medföra att föräldrarna inte tar det ansvar de bör ta.
Det kan inte heller uteslutas att handläggningen av målen skulle kompliceras med ett biträde för barnet, eftersom fler personer deltar i processen. Detta skulle kunna leda till tidsutdräkt vilket i sin tur innebär ytterligare påfrestningar för föräldrar och barn samt ytterligare kostnader för både parterna och staten.
Ett införande av en bestämmelse om ett biträde för barn skulle medföra kostnader för staten. Ett sådant biträde borde, liksom ett offentligt biträde i mål och ärenden enligt LVU, vara kostnadsfritt för barnet. Beräkningen av kostnaderna torde kunna göras med ledning av kostnaderna för rättshjälpsbiträden i vårdnadsmål. För år 2000 uppgår den genomsnittliga rättshjälpskostnaden i sådana mål till 43 081 kr per rättssökande enligt statistik från Rättshjälpsmyndigheten. Det förs ingen statistik över domar och beslut avseende vårdnad, boende och
90 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
umgänge, men Domstolsverket har uppskattat att antalet domar efter huvudförhandling i sådana mål under år 1998 uppgick till ungefär 1 000. Enligt min bedömning skulle en generell bestämmelse om särskilt biträde för barn innebära väsentliga kostnader för staten.
Trots att det således kan resas invändningar av framför allt ”processpraktisk” och ekonomisk art mot att införa möjligheten att förordna ett eget biträde för barnet kan det enligt min mening inte uteslutas att ett sådant biträde i vissa fall skulle kunna underlätta barnets situation och stärka barnets rätt väsentligt. Det egna biträdet skulle vara en utomstående och opartisk person som enbart arbetar utifrån vad som är bäst för barnet, som ser till att barnets rättigheter inte kränks och som försöker, utifrån barnets inställning och bästa, nå en samförståndslösning mellan de tvistande föräldrarna.
Jag har erfarit att det i verkställighetsmål i vissa förvaltningsdomstolar bedrivs ”förlikningsverksamhet” med föräldrarna för att förhindra överflyttning av barnet med tvångsmedel. Verksamheten har varit framgångsrik, vilket naturligtvis är positivt. Enligt min mening är det emellertid inte tillfredsställande att en samförståndslösning mellan föräldrarna nås först i verkställighetsmålet. En överenskommelse mellan föräldrarna bör för barnets bästa träffas i ett mycket tidigare skede. På längre sikt torde detta vara mer gynnsamt även för föräldrarna. Införande av ett eget biträde för barnet skulle således vara ytterligare ett steg för att betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att på ett tidigare stadium komma överens om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge skall lösas.
Trots att förslag om ett särskilt biträde/ombud för barnet tidigare har avvisats är det därför min uppfattning – för att barnets bästa verkligen skall komma i främsta rummet och hans eller hennes rätt stärkas väsentligt – att barnet nu bör ges rätt till ett eget biträde i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Det bör dock enligt min mening komma i fråga att förordna ett särskilt biträde för barnet endast i sådana tvister som är särskilt konfliktfyllda och där barnet kan antas ha ett behov av ett sådant biträde samt behovet inte kan tillgodoses på något annat sätt.
Att på något entydigt sätt beskriva dessa tvister låter sig naturligtvis inte göras. Förutom vad jag tidigare anfört om återkommande anmälningar till polis och/eller sociala myndigheter samt en oförmåga att acceptera tingsrättens avgöranden torde det vara fråga om tvister där samarbetssamtal visat sig vara resultatlösa och där föräldrarna är så uppslukade av sin egen konflikt att de inte längre förmår se till barnets bästa. Barnen blir i många fall ytterst lidande av föräldrarnas konflikt. Det måste i sådana mål ses som ett allt annat överordnat intresse att barnets bästa åter sätts i fokus i tvisten, vilket kan bidra till att föräld-
Vårdnad, boende och umgänge 91
rarna slutligen kommer överens i frågor som rör barnet. Jag kommer att i avsnitt 6.7.1 ytterligare diskutera frågan om i vilka slags tvister ett biträde för barnet skall utses.
Hur bör då frågan om införandet av ett särskilt biträde för barnet lösas lagtekniskt?
En lösning kan vara att låta bestämmelserna om offentligt biträde omfatta även denna typ av mål. Ett offentligt biträdes uppgift är att ge sin huvudman stöd och hjälp. Rätten till offentligt biträde inkomstprövas inte. Offentliga biträden förordnas emellertid enbart för parter och i mål som rör den personliga rörelsefriheten och den kroppsliga integriteten. Jag har tidigare hävdat att det inte finns anledning att tillerkänna barnet partsrättigheter i processer om vårdnad m.m. Som jag anfört ovan och som jag kommer att redogöra för närmare i avsnitt 6.8 skall ett biträde för barnet alltså framför allt agera för samförståndslösningar mellan föräldrarna. Ett offentligt biträdes uppgifter i ett konfliktfyllt vårdnadsmål skulle därför väsentligt skilja sig från de uppgifter ett offentligt biträde har i t.ex. mål och ärenden enligt LVU. Reglerna om offentligt biträde lämpar sig därför inte särskilt väl för tvistiga mål och ärenden enligt 6 kap. föräldrabalken.
En annan lösning kan vara att bygga vidare på regelsystemet om god man. En god man är en ställföreträdare för den person han eller hon är god man för. Ett särskilt biträde för barn i mål och ärenden enligt 6 kap. föräldrabalken skall dock inte överta någon av de uppgifter som åvilar vårdnadshavarna och skall således inte fungera som en ställföreträdare för barnet. Som gode män fungerar ofta i allmänhet betrodda personer med erfarenhet av ekonomisk förvaltning och/eller omvårdnad. De har vanligen ingen dokumenterad erfarenhet av processföring eller konflikthantering. Sammantaget gör detta enligt min mening att också denna lösning är mindre lämplig.
Man bör således enligt min mening inte bygga vidare på något befintligt regelsystem. I stället föreslår jag att nya regler om ett särskilt biträde för barn införs i 6 kap. föräldrabalken. Jag kommer att redogöra närmare för dessa regler i avsnitt 6.7 och om biträdets uppgifter i avsnitt 6.8.
92 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
6.3.3. Biträde för att få hjälp med att redovisa sin inställning och ett eget ombud
Bedömning: Utöver mitt förslag om att det skall införas bestämmelser om att barnet i vissa fall skall ha rätt till ett särskilt biträde bör det inte införas ytterligare processuella rättigheter som avses i artikel 5 för barnet.
Rätt att begära biträde av lämplig person för att få hjälp med att redovisa sin inställning
Jag har i avsnitt 6.1.1 föreslagit att barnet skall få redovisa sin inställning i alla mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. För att säkerställa att barnet får komma till tals bör enligt min mening domstol och, i de fall det rör sig om prövning av föräldrars avtal om vårdnad, boende eller umgänge, socialnämnd åläggas en skyldighet att inhämta upplysningar om barnets inställning.
Om domstolen beslutar att inhämta en särskild utredning från socialnämnden eller har förordnat ett särskilt biträde för barnet (vilket jag föreslår skall kunna ske i vissa särskilda fall, se avsnitt 6.3.2) får domstolen genom utredaren eller biträdet vetskap om barnets inställning. Utredaren är redan enligt gällande rätt skyldig att försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. I de fall ett särskilt biträde har förordnats för barnet ingår det i biträdets uppgifter att ta reda på om barnet har någon åsikt i frågorna om vårdnad, boende och umgänge och se till att denna framförs till domstolen. I andra mål och ärenden får domstolen göra en bedömning från fall till fall hur den skall få kunskap om barnets inställning. Domstolen kan t.ex. fråga föräldrarna om de har någon uppfattning om denna. Liksom enligt gällande rätt bör barn endast undantagsvis höras inför domstolen.
Mot denna bakgrund finns det inget behov för barnet att få biträde för att få hjälp med att redovisa sin inställning.
Inte heller finns det anledning att tillerkänna barnet denna rätt när det gäller ärenden hos socialnämnden. Även socialnämnden bör enligt mitt förslag vara skyldig att se till att barnet får komma till tals. Socialnämnden får göra en bedömning från fall till fall om t.ex. utredaren själv skall sammanträffa med barnet eller om föräldrarnas uppgift om barnets inställning skall godtas.
Vårdnad, boende och umgänge 93
Rätt att utse sitt eget ombud
Som jag redogjort för i avsnitt 6.3.1 anser jag att det inte bör införas någon talerätt för barn i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Liksom enligt gällande rätt är det alltså även i fortsättningen endast barnets föräldrar – och i vissa fall socialnämnden – som är parter och har talerätt i dessa mål. Eftersom barnet inte är part saknas det anledning att tillerkänna barnet rättigheten att utse sitt eget ombud i målet. I de undantagsfall barnet kan vara part har barnet rätt att företrädas av en god man, se närmare avsnitt 6.2.
6.4. Artikel 6 – Beslutsprocessen
Artikel 6 innehåller ett flertal bestämmelser om beslutsprocessen. Jag går i detta avsnitt igenom de olika bestämmelserna var för sig. Artikeln sammanfaller emellertid delvis med artikel 3. I de fall bestämmelserna i artikel 6 stämmer överens med bestämmelserna i artikel 3 kommer jag endast att redogöra för mitt förslag och hänvisa till det tidigare avsnitt där förslaget behandlas.
6.4.1. Har domstolen och socialnämnden tillräcklig information? Har barnet fått möjlighet att redovisa sin inställning?
Bedömning: Det finns i dag bestämmelser i 6 kap. föräldrabalken som innebär att domstolen och socialnämnden måste ha tillräcklig information för att kunna besluta i målet eller ärendet. Några ytterligare lagstiftningsåtgärder i denna del – utöver förslaget i avsnitt 6.1.1 – är därför inte nödvändiga.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut dels överväga om den har tillräcklig information till sitt förfogande för att meddela dom eller beslut till barnets bästa och om så är nödvändigt inhämta ytterligare information, särskilt från föräldrarna, dels i ett mål eller ärende där barnet anses ha tillräcklig mognad ge barnet möjlighet att redovisa sin inställning.
94 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
Mål och ärenden hos domstol
I 6 kap. 19 § första stycket föräldrabalken markeras att domstolen har en skyldighet att se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Det ankommer på domstolen att avgöra t.ex. om det är tillräckligt att socialnämnden bereds tillfälle att lämna upplysningar enligt 6 kap. 19 § andra stycket föräldrabalken eller om ytterligare utredning bör införskaffas.
Som jag föreslagit i avsnitt 6.1.1 bör emellertid bestämmelsen i 6 kap. 19 § första stycket föräldrabalken kompletteras med en bestämmelse om att domstolen, om det inte är olämpligt, skall inhämta upplysningar om barnets inställning. Bestämmelsen gäller alla mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. De närmare övervägandena till bestämmelsen och innebörden av denna framgår av avsnitt 6.1.1.
Några ytterligare lagstiftningsåtgärder i denna del är inte nödvändiga.
Ärenden hos socialnämnden
Liksom domstolen har socialnämnden en utredningsskyldighet. I 6 kap. 17 a § tredje stycket föräldrabalken anges att socialnämnden vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Avsikten är att socialnämnden skall ha ett i huvudsak lika gott underlag för bedömning av godkännandefrågan som rätten har när den prövar en gemensam ansökan (prop. 1997/98:7 s. 121). Utredningsskyldigheten kan t.ex. innebära att socialnämnden ibland bör ta reda på barnets inställning.
Som framgår av avsnitt 6.1.1 anser jag att det i bestämmelsen om socialnämndens prövning av föräldrars avtal i 6 kap. 17 a § tredje stycket föräldrabalken bör göras ett tillägg enligt vilket socialnämnden, om det inte är olämpligt, skall inhämta upplysningar om barnets inställning. De närmare övervägandena till bestämmelsen och innebörden av denna framgår av avsnitt 6.1.1.
Några ytterligare lagstiftningsåtgärder i denna del är inte nödvändiga.
Vårdnad, boende och umgänge 95
6.4.2. Har barnet fått den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet?
Förslag: Den som verkställer en utredning om vårdnad, boende och umgänge åläggs en skyldighet att redovisa för rätten att information till barnet har lämnats.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut i ett mål eller ärende där barnet anses ha tillräcklig mognad se till att barnet ha fått all relevant information. I punkt 33 i den förklarande rapporten till Europarådskonventionen betonas särskilt att barnet bör erhålla all relevant information före det att för barnet viktiga beslut fattas.
Mål och ärenden hos domstol
Som jag föreslagit i avsnitt 6.1.2 bör bestämmelsen om domstolens utredningsskyldighet i 6 kap. 19 § första stycket föräldrabalken kompletteras med ytterligare en föreskrift, nämligen att domstolen skall se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet.
Enligt min mening är det i de flesta fall lämpligt att den som har till uppgift att ta reda på barnets inställning också får till uppgift att informera barnet om sådant som kan antas vara av betydelse för barnet. Därför har jag bl.a. föreslagit att den som verkställer utredning – och som enligt gällande rätt är skyldig att söka klarlägga barnets inställning – också skall lämna barnet information.
Domstolen är enligt Europarådskonventionen skyldig att se till att barnet har fått information. I de fall utredning från socialnämnden inhämtas är det därför lämpligt att utredaren, liksom när det gäller barnets inställning, i sin utredning redovisar att information har lämnats. För att domstolen skall få tillräckligt underlag för att göra en bedömning enligt 6 kap. 19 § första stycket föräldrabalken bör utredaren ange inte bara att upplysningar har lämnats till barnet utan också vilka slags upplysningar som lämnats. Har det enligt utredaren inte varit lämpligt att informera barnet bör utredaren, på samma sätt som när det gäller lämpligheten i att tillfråga barnet om dess inställning, ange detta och skälen därtill. Skälen för att det inte är lämpligt bör i de allra flesta fall vara desamma. Det kan dock tänkas finnas fall där det är olämpligt att fråga barnet om dess inställning men där det trots det är lämpligt att informera barnet i saken.
96 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
I de mål och ärenden där utredning från socialnämnden inte inhämtas måste domstolen på annat lämpligt sätt, t.ex. genom frågor till det särskilda biträdet (se avsnitt 6.3.2) eller föräldrarna, försäkra sig om att barnet har fått information.
De närmare övervägandena till föreslagna bestämmelser och innebörden av dessa framgår av avsnitt 6.1.2.
Ärenden hos socialnämnden
Jag har i avsnitt 6.1.2 föreslagit att det i bestämmelsen om socialnämndens prövning av föräldrars avtal i 6 kap. 17 a § tredje stycket föräldrabalken görs ytterligare ett tillägg, nämligen att socialnämnden skall se till att barnet har erhållit den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet.
De närmare övervägandena till bestämmelsen och innebörden av denna framgår av avsnitt 6.1.2.
6.4.3. Domstolens och socialnämndens möjlighet att själva eller genom andra personer eller organ höra barnet
Bedömning: Både domstolen och socialnämnden har i dag möjlighet att höra barnet. Några lagändringar behöver därför inte göras för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut direkt eller genom andra personer eller organ höra barnet personligen i fall där detta är lämpligt, vid behov enskilt på ett sätt som är anpassat till barnets mognad, om inte detta uppenbart skulle strida mot barnets bästa. Enligt den förklarande rapporten till Europarådskonventionen (punkt 45) skall myndigheten själv utröna barnets inställning om detta är möjligt. Myndigheten får dock besluta att andra personer, t.ex. en socialtjänsteman, skall ta reda på barnets inställning och vidarebefordra denna till domstolen.
Mål och ärenden hos domstol
Enligt 6 kap. 19 § femte stycket föräldrabalken får barn höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet
Vårdnad, boende och umgänge 97
inte kan ta skada av att höras. Som framgår av avsnitt 4.1.2 används denna möjlighet mycket sällan. Enligt förarbetena till bestämmelsen är den också avsedd att tillämpas med återhållsamhet. Regeringen uttalade i propositionen om barns rätt att komma till tals (prop. 1994/95:224 s. 33) att de uttalanden som gjordes i förarbetena till bestämmelsen alltjämt äger full giltighet och att det sålunda inte finns skäl att åstadkomma en utveckling mot att barn hörs oftare i domstolen. Jag ansluter mig till denna bedömning. Möjligheten för domstol att höra barn bör givetvis finnas kvar. Bestämmelsen bör emellertid, liksom för närvarande, tillämpas enbart i undantagsfall.
I 6 kap. 19 § föräldrabalken finns också bestämmelsen om att den som verkställer utredning hos socialnämnden skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten (6 kap. 19 § fjärde stycket föräldrabalken). Det torde inte vara särskilt vanligt att föräldrarna motsätter sig att utredaren talar med barnet. Av allmänna rättsgrundsatser torde för övrigt följa att barnet, om han eller hon i stort sett förstår vad saken gäller och kan ta ställning till frågan, själv avgör om han eller hon vill tala med utredaren eller inte (se SOU 2000:77 s. 168 med där angivna hänvisningar). Samtal med barnet får således i sådana fall föras utan att vårdnadshavarens samtycke hämtas in och även mot vårdnadshavarens vilja.
Med hänsyn till gällande rätt behövs inga lagändringar i denna del för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
Ärenden hos socialnämnd
Vid socialnämndens prövning av föräldrarnas avtal gäller grundprincipen att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
I förarbetena till bestämmelserna om sådana avtal uttalades (prop. 1997/98:7 s. 86) att det inte borde införas någon absolut skyldighet för socialnämnden att ta reda på barnets inställning men att omständigheterna emellertid ibland kan vara sådana att det finns anledning för nämnden att göra det. Skulle det komma fram att barnet motsätter sig den lösning som föräldrarna kommit överens om, är det ett skäl att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa. Det torde inte vara särskilt sannolikt att föräldrarna i en sådan situation motsätter sig att socialnämnden talar med barnet.
Även socialnämnden har i dag möjlighet att höra barnet innan den godkänner eller vägrar godkänna föräldrarnas avtal om vårdnad, boende och umgänge. Det behövs därför inga lagändringar i denna del.
98 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
6.4.4. Domstolen och socialnämnden skall tillmäta barnets inställning tillbörlig vikt
Bedömning: I föräldrabalken finns i dag en bestämmelse som innebär att domstolen och socialnämnden är skyldiga att vid avgörande av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge tillmäta barnets inställning tillbörlig vikt. Några lagändringar behöver därför inte vidtas för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut tillmäta barnets inställning vederbörlig vikt.
Den 1 januari 1996 infördes bestämmelser i 6 kap. föräldrabalken om att domstolen vid bedömningen av frågor om vårdnad och umgänge skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (dåvarande 6 kap. 10 d § och 15 § fjärde stycket föräldrabalken).
Genom en ändring i 6 kap. föräldrabalken, som innebar att betoningen på barnets bästa lyftes fram i kapitlet, samordnades bestämmelserna om vad som skall beaktas vid bedömningen av frågor om vårdnad m.m. I 6 kap. 2 b § föräldrabalken, som infördes den 1 oktober 1998, föreskrivs att vid avgörande av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Bestämmelsen gäller vid all bedömning av sådana frågor och skall således tillämpas av både domstol och socialnämnd.
Genom att bestämmelsen getts en fristående placering i kapitlet markeras att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen (prop. 1997/98:7 s. 105). Att barnets ålder och mognad skall beaktas betyder att det normalt skall fästas mer avseende vid de större barnens inställning än vid de mindres. De minsta barnen kan inte ha någon uttalad uppfattning överhuvudtaget, vilket innebär att domstolen inte alls behöver ta hänsyn till barnets vilja i de fallen (prop. 1994/95:224 s. 53).
Med hänsyn till bestämmelsen i 6 kap. 2 b § föräldrabalken behövs inga lagändringar i denna del för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
Vårdnad, boende och umgänge 99
6.5. Artikel 7 – Skyldighet för domstolen och socialnämnden att handla skyndsamt
Förslag: I 6 kap. 17 § föräldrabalken införs en bestämmelse om att ärenden om vårdnad skall handläggas skyndsamt. I 6 kap. 17 a § föräldrabalken införs en bestämmelse om att socialnämndens prövning av föräldrars avtal skall ske skyndsamt. Bedömning: Några andra lagändringar med anledning av artikel 7 behöver inte göras.
Enligt artikel 7 skall den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) handla skyndsamt så att onödigt dröjsmål undviks och förfaranden skall stå till förfogande för att säkerställa att dess avgöranden snabbt verkställs. Vidare skall den judiciella myndigheten i brådskande fall ha befogenhet att, när det är lämpligt, meddela beslut som kan verkställas omedelbart.
Skyndsam handläggning
Det är av största vikt att mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge handläggs så skyndsamt som möjligt av både domstol och utredare vid socialnämnderna så att föräldrarna och framförallt barnen inte utsätts för onödig press och ovisshet.
Genom lagändringar år 1991 effektiviserades och påskyndades utredningsförfarandet. Socialnämnden frikopplades då från arbetet med vårdnads- och umgängesrättsutredningar. Den socialtjänsteman som utses av socialnämnden att utföra utredningen svarar numera själv för utredningen inför domstolen utan att gå vägen via socialnämnden.
Vidare gavs domstolen möjlighet att vid behov slå fast ramar för utredningen (6 kap. 19 § tredje stycket föräldrabalken). Är det endast vissa frågor som behöver utredas kan det leda till tidsvinst om domstolen anger riktlinjer för utredningen. Oavsett om domstolen drar upp riktlinjer för utredningen eller inte skall den se till att utredningen bedrivs skyndsamt. Domstolen gavs samtidigt möjlighet att även sätta ut viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Någon bestämd tidsgräns anges inte i lagen. Det har ansetts att en fast tidsgräns är olämplig, eftersom möjligheterna att åstadkomma en tillfredsställande utredning varierar från fall till fall (se prop. 1997/98:90 s. 90 f.). Tidsfristens längd får bedömas med utgångspunkt från omständigheterna i
100 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
det enskilda fallet. Som regel bör domstolen ange en viss tid inom vilken utredningen skall vara färdig. Det har uttalats att en handläggningstid på tre till fyra månader torde kunna vara ett riktmärke på vad som kan anses rimligt (se prop. 1997/98:7 s. 91). Vid behov kan domstolen sedan förlänga den tiden.
Under åren har viss kritik riktats mot den långa handläggningstiden av mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Kritiken gäller såväl domstolarnas som socialtjänstens handläggning. Om domstolen beslutat inhämta utredning kan det ta tid innan handläggare hos socialnämnden utses och därefter kan även själva utredningsarbetet ta tid. När utredningen väl är färdig och har tillställts domstolen kan det även gå lång tid hos domstolen innan målet slutligen blir avgjort.
Problemet med långa handläggningstider hos socialnämnderna har berörts av bl.a. Justitieombudsmannen (JO). JO har i ett ärende (JO:s ämbetsberättelse 1982/83 s. 189 ff.) pekat på vikten av att socialnämnderna försöker förebygga orimliga väntetider när det gäller att utse den utredare som skall verkställa utredningen. JO uttalade i samma ärende att, om samarbetssamtal inte äger rum och speciella förhållanden inte föranleder annat, en vårdnadsutredning bör kunna slutföras inom sådan tid att socialnämndens yttrande är domstolen tillhanda inom tre eller högst fyra månader från det begäran om yttrande inkom till socialförvaltningen. Om både samarbetssamtal äger rum och vårdnadsutredning sker bör yttrandet enligt JO som regel kunna vara domstolen till handa inom sju eller högst åtta månader.
I 42 kap. rättegångsbalken finns allmänna bestämmelser om skyndsamhet som gäller alla tvistemål, således även mål om vårdnad, boende och umgänge. Enligt t.ex. 42 kap. 6 § tredje stycket rättegångsbalken skall rätten driva en förberedelse med inriktning på ett snabbt avgörande av målet. Vidare bör rätten, så snart det lämpligen kan ske, höra parterna angående målets handläggning och, om det inte på grund av målets beskaffenhet eller av något annat särskilt skäl är obehövligt, upprätta en tidsplan för denna. Enligt regeringen kan tidsplaner för förberedelsen av tvistemål i allmänhet bidra till att förfarandet blir snabbt och effektivt (prop. 1999/00:26 s. 67). Enligt min bedömning uppfyller dessa allmänna bestämmelser i 42 kap. rättegångsbalken Europarådskonventionens krav på bestämmelser som innebär att domstol skall handla skyndsamt så att onödigt dröjsmål undviks.
Vissa frågor om vårdnad skall emellertid enligt 6 kap. 17 § tredje stycket föräldrabalken handläggas i den ordning som gäller för domstolsärenden. När en fråga om vårdnad skall handläggas som ärende blir ärendelagen tillämplig. Denna lag innehåller inte några bestämmelser om handläggningstid.
Vårdnad, boende och umgänge 101
Av 11 kap. 1 § socialtjänstlagen, som gäller för socialnämndens handläggning av ärenden, framgår att socialnämnden utan dröjsmål skall inleda utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till nämndens kännedom och som kan föranleda åtgärd av nämnden. I bestämmelsen får anses ligga ett krav på skyndsamhet. Bestämmelsen tar inte enbart sikte på sådan verksamhet som regleras i socialtjänstlagen utan även ärenden rörande andra åtgärder som regleras i annan lagstiftning, t.ex. LVU eller föräldrabalken (Norström m.fl., Nya sociallagarna, 14 uppl., 2001, s. 151). Bestämmelsen gäller oavsett om ärendet väcks genom en ansökan från enskild person eller av myndighet. Såsom 11 kap. 1 § socialtjänstlagen är utformad kan den dock enligt min mening inte sägas uppfylla Europarådskonventionens krav i fråga om skyndsam handläggning hos socialnämnden.
Som redovisas ovan finns det allmänna bestämmelser om skyndsamhet i 42 kap. rättegångsbalken, som omfattar domstolens handläggning av mål om vårdnad, boende och umgänge. Det finns också som nämnts en bestämmelse i 6 kap. 19 § tredje stycket föräldrabalken som tar sikte på att den som verkställer utredningen hos socialnämnden bedriver denna utredning skyndsamt. Det finns i gällande rätt däremot inte några bestämmelser som uppfyller Europarådskonventionens krav i fråga om skyndsam handläggning av ärenden om vårdnad vid domstolen eller när det gäller prövningen av avtal om vårdnad, boende och umgänge vid socialnämnden.
Med hänsyn till Europarådskonventionens bestämmelse men också för att betona vikten av att det är angeläget att även ärenden om vårdnad, boende och umgänge inte drar ut på tiden anser jag att det bör införas nya bestämmelser i 6 kap. föräldrabalken om handläggningstiden av ovan nämnda ärenden. Jag föreslår att det i 6 kap. 17 § tredje stycket föräldrabalken föreskrivs att ärenden om vårdnad skall handläggas skyndsamt och att det i 6 kap. 17 a § tredje stycket föräldrabalken föreskrivs att socialnämndens prövning av föräldrars avtal skall ske skyndsamt.
Verkställighet
Regler om verkställighet av domar, beslut eller avtal om vårdnad, boende eller umgänge finns i 21 kap. föräldrabalken. Överflyttning av barn bör givetvis i första hand ske på frivillighetens väg och skötas av föräldrarna själva. Vägrar den som har barnet hos sig att utan stöd i lag lämna barnet ifrån sig kan emellertid myndighets medverkan behövas för att få barnet överlämnat. Verkställighet söks enligt 21 kap. 1 § föräldrabalken hos länsrätten.
102 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
Överflyttning av barnet bör, även om ärendet initierats hos länsrätten, om möjligt ske med parternas frivilliga medverkan. Enligt 21 kap. 2 § föräldrabalken får länsrätten uppdra åt lämplig person att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne. Den som har fått ett sådant uppdrag skall inom den tid som länsrätten bestämmer lämna denna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits och vad som i övrigt har kommit fram. Tiden får inte sättas längre än två veckor. Om uppdraget misslyckas eller från början verkar utsiktslöst kan länsrätten i stället förelägga vite eller förordna om hämtning av barnet (21 kap. 3 § föräldrabalken).
I 21 kap. 10 § föräldrabalken finns bestämmelser om interimistiskt ingripande av länsrätt eller av polismyndighet. Saken kan ibland vara mycket brådskande så att verkställigheten försvåras eller omöjliggörs. Länsrätten kan då omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt. Om ett beslut av länsrätten inte kan avvaktas får polismyndigheten, oavsett om något mål är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet.
I samband med att domstolen meddelar dom eller beslut angående vårdnad, boende eller umgänge och om det finns särskilda skäl kan domstolen på yrkande av en part förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet (6 kap. 21 § föräldrabalken). Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av länsrätten.
I gällande rätt finns således bestämmelser som säkerställer att domstolens och socialnämndens avgöranden snabbt kan verkställas, varför några lagstiftningsåtgärder inte behöver vidtas i denna del.
Omedelbar verkställighet
Verkställighet enligt 21 kap.2–4 §§föräldrabalken får inte äga rum innan domen eller beslutet vunnit laga kraft, om det inte är särskilt medgivet. Föräldrars avtal om vårdnad, boende eller umgänge verkställs på samma sätt som ett lagakraftvunnet avgörande av allmän domstol.
6 kap. 20 § föräldrabalken ger domstolen möjlighet att besluta interimistiskt i fråga om vårdnad, boende eller umgänge. Ett sådant beslut får verkställas på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft och kan när som helst ändras av domstolen.
I 17 kap. 14 § rättegångsbalken föreskrivs att rätten, när det finns skäl till det, får förordna att dom får verkställas utan hinder av att den inte äger laga kraft.
Vårdnad, boende och umgänge 103
Det finns således redan bestämmelser som innebär att det i brådskande fall kan meddelas beslut som är omedelbart verkställbara, varför några lagändringar inte behöver vidtas i denna del.
6.6. Artikel 8 – Handlande på domstolens och socialnämndens eget initiativ
Bedömning: I föräldrabalken finns i dag bestämmelser som gör det möjligt för domstolen att agera ex officio när ett barns bästa allvarligt hotas. Några lagändringar behöver därför inte vidtas i denna del.
Någon bestämmelse som gör det möjligt för socialnämnden att utan föräldrarnas medverkan agera ex officio i ärenden om avtal behöver inte införas.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 8 ha befogenhet att handla på eget initiativ i sådana i inhemsk lag reglerade fall där ett barns bästa allvarligt hotas.
Mål och ärenden hos domstol
Enligt 6 kap. 5 § tredje stycket och 10 b § andra stycket föräldrabalken får rätten i mål om äktenskapsskillnad mellan vårdnadshavarna utan yrkande anförtro vårdnaden om barnet åt en av vårdnadshavarna om gemensam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Domstolen har således möjlighet att i uppenbara fall ingripa på eget initiativ.
Även 6 kap. 7 § fjärde stycket föräldrabalken ger domstolen möjlighet att ingripa på eget initiativ. Domstolen kan enligt bestämmelsen i mål om äktenskapsskillnad mellan föräldrarna eller i andra mål enligt 5 § utan särskilt yrkande förordna om ändring i vårdnaden om föräldrarna eller en av dem brister i omsorg om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling.
När det gäller frågor om boende och umgänge har domstolen i och för sig ingen möjlighet att ingripa på eget initiativ. Emellertid reglerar domstolen indirekt även dessa frågor om den ingriper enligt ovan nämnda bestämmelser. Såvitt gäller frågan om barnets boende kan denna endast uppkomma när föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Har domstolen anförtrott vårdnaden åt t.ex. en av vårdnadshavarna med stöd av 6 kap. 5 § tredje stycket föräldrabalken är boendefrågan således inte längre aktuell eftersom barnet då skall bo hos den
104 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
som anförtrotts vårdnaden. I en sådan situation är det inte heller aktuellt att reglera umgänget mellan barnet och den förälder som fråntagits vårdnaden förrän den sistnämnde själv väcker talan om detta.
I andra fall än i de ovan nämnda är det inte meningsfullt att tillerkänna domstolen en rätt att ingripa på eget initiativ. Domstolen får inte vetskap om när ett barns bästa allvarligt hotas och har därför inte möjlighet att ingripa. I stället kan socialnämnden t.ex. enligt bestämmelsen i 6 kap. 7 § fjärde stycket föräldrabalken ingripa genom att föra talan vid domstolen om att vårdnaden skall fråntas en olämplig förälder.
Med hänsyn till de bestämmelser som redan finns i gällande rätt behövs inga lagändringar för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
Ärenden hos socialnämnd
Ett avtal om vårdnad, boende och umgänge förutsätter att föräldrarna är överens. Socialnämnden skall göra samma prövning av föräldrarnas överenskommelse som en domstol gör när föräldrarna är ense. Socialnämnden skall antingen godkänna avtalet eller vägra godkännande. Någon möjlighet att ändra avtalets innehåll har inte socialnämnden.
Det torde inte förekomma att ett barns bästa allvarligt hotas i sådana situationer det här är fråga om. Avtalet är en överenskommelse mellan föräldrarna och förutsätter således att de är eniga. Det är därför inte vare sig meningsfullt eller möjligt med en bestämmelse som innebär att socialnämnden kan agera ex officio i avtalsfrågor. Socialnämnden har dock alltid möjlighet att initiera frågan om avtal. Om socialnämnden anser att föräldrarnas avtalade arrangemang står i strid med barnets bästa kan den också föreslå föräldrarna att ändra avtalet så att det svarar mot barnets bästa. Ibland kan det också finnas skäl för socialnämnden att, som villkor för att ett avtal mellan föräldrarna skall godkännas, i barnets intresse kräva att även boendefrågan eller umgängesfrågan regleras i avtalet (prop. 1997/98:7 s. 110). Ytterst kan socialnämnden vägra godkännande.
Socialnämnden har för övrigt talerätt i vissa mål om vårdnad. Det gäller bl.a. om någon av föräldrarna brister i omsorg om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling (6 kap. 7 § föräldrabalken) eller om en särskilt förordnad vårdnadshavare vid utövandet av vårdnaden av någon orsak inte längre är lämplig som vårdnadshavare och därför bör entledigas (6 kap. 10 c § föräldrabalken).
Vårdnad, boende och umgänge 105
Enligt min mening bör det mot bakgrund av att ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge förutsätter att föräldrarna är ense inte införas någon bestämmelse som gör det möjligt för socialnämnden att utan föräldrarnas medverkan agera ex officio i ärenden om avtal.
6.7. Artikel 9 – Förordnande av företrädare
I förfaranden där föräldrarna är förhindrade att företräda barnet till följd av en intressekonflikt mellan dem och barnet, skall den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) enligt artikel 9.1 ha befogenhet att förordna en särskild företrädare för barnet.
Som jag konstaterat i avsnitt 6.2 kan det normalt inte uppkomma en intressekonflikt mellan föräldrar och barn i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge.
I de ärenden där barnet kan vara part kan som jag redovisat i ovan nämnda avsnitt överförmyndaren förordna god man för barnet enligt 11 kap. 2 § tredje stycket föräldrabalken. Överförmyndaren kan meddela ett sådant förordnande om det begärs av t.ex. barnets vårdnadshavare eller om det annars är lämpligt. Överförmyndaren får i detta sammanhang anses vara en sådan judiciell myndighet som avses i Europarådskonventionen med hänsyn till att han eller hon – innan en god man förordnas – måste pröva om motstridiga intressen finns mellan barnet och dess föräldrar. Som jag också nämnt tidigare kan en god man också förordnas enligt 11 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken, dvs. när fråga är om rättegång mellan en omyndig och dennes förmyndare. Överförmyndaren kan förordna en sådan god man efter ansökan av t.ex. förmyndaren, men kan även ingripa självmant (11 kap. 15 § föräldrabalken). Överförmyndaren är även i detta fall att anse som en judiciell myndighet med hänsyn till den prövning som han eller hon måste göra innan god man utses. Om talan har väckts får domstolen förordna en god man enligt 11 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken.
Det är mot denna bakgrund inte nödvändigt att vidta någon lagstiftningsåtgärd med anledning av artikel 4 och 9.1 för att Sverige skall kunna tillträda konventionen.
Artikel 9.2, men också artikel 5, uppmanar emellertid även staterna att överväga frågan om den judiciella myndigheten skall ha befogenhet att förordna en egen företrädare för barnet, där så är lämpligt en jurist, som skall företräda barnet. Jag har avsnitt 6.3.2 föreslagit att det skall införas regler som gör det möjligt för domstolen att i mål om vårdnad, boende och umgänge förordna ett särskilt biträde för barnet om det föreligger synnerliga skäl. En sådan ordning kan enligt min mening komma att stärka barnets rätt väsentligt.
106 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
6.7.1. Förutsättningarna för ett särskilt biträde för barn
Vid vilka slags tvister om vårdnad, boende och umgänge bör ett särskilt biträde för barnet kunna förordnas? Enligt min uppfattning bör rätten till ett särskilt biträde begränsas till sådana särskilt konfliktfyllda mål om vårdnad, boende och umgänge som jag beskrivit i avsnitt 6.3.2. Det är framförallt fråga om mål där konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att de inte längre alls förmår att se till barnets bästa. Det kan också vara så att någon av föräldrarna kommer med påståenden om t.ex. sexuella övergrepp eller misshandel vilket kan medföra att domstolen anser att andra omständigheter inte kommer fram i tillräcklig grad. Även i mål där konflikten mellan föräldrarna blir en alltför stark belastning för barnet kan det finnas skäl att förordna ett särskilt biträde för barnet. Så kan vara fallet om föräldrarnas tvist har pågått i flera år och frågorna om vårdnad, boende eller umgänge varit uppe till bedömning i domstol i flera omgångar. Det är i nämnda typer av mål som det kan finnas ett behov av en utomstående och opartisk person som agerar som språkrör för barnet och som arbetar enbart med utgångspunkt i barnets bästa.
Möjligheten att kunna förordna ett särskilt biträde för barnet bör omfatta alla barn och inte inskränkas till barn som kan anses ha nått tillräcklig mognad. Med hänsyn till att en av de viktigaste uppgifterna för ett särskilt biträde är att försöka förmå föräldrarna att nå samförståndslösningar får även ett mycket litet barn anses kunna ha behov av ett sådant biträde.
6.7.2. Vem skall utses till särskilt biträde?
Förslag: Till särskilt biträde skall en advokat eller någon annan förordnas. Endast den får förordnas som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig för uppdraget.
Enligt min mening måste det ställas speciella och höga krav på den som skall förordnas till särskilt biträde. Detta inte minst med tanke på det särskilda biträdets arbetsuppgifter (se avsnitt 6.8), den erfarenhet han eller hon måste besitta och det förtroende som biträdet måste åtnjuta hos de inblandade. Jag anser därför att den krets av personer som skall kunna förordnas till särskilt biträde bör begränsas jämfört med vad som gäller enligt rättshjälpslagen, lagen om offentligt biträde, lagen om
Vårdnad, boende och umgänge 107
särskild företrädare för barn och lagen om målsägandebiträde (se nedan).
Den som skall förordnas till biträde för barnet måste ha förmåga att utöva uppdraget så att barnets bästa alltid sätts i främsta rummet. Vidare måste han eller hon ha förmåga att hantera en känslig situation. Den som skall utses måste ha stor integritet. Han eller hon måste också kunna vinna förtroende både hos föräldrarna och deras ombud eftersom en av de viktigaste uppgifterna för ett särskilt biträde bör vara att söka få föräldrarna att nå en samförståndslösning. En uppenbar förutsättning för att det särskilda biträdet skall kunna utföra uppdraget på ett riktigt och förtroendeskapande sätt är därför att det inte finns fog för att uppfatta honom eller henne som partisk i den konflikt som finns mellan föräldrarna. Det är således viktigt att det särskilda biträdet i största möjliga utsträckning är en person som båda föräldrarna kan godta som biträde för deras barn. Även domstolen bör känna förtroende för den som utses.
Enligt min mening bör det i de allra flesta fallen vara advokater med stor erfarenhet av uppdrag som ombud i mål om vårdnad, boende och umgänge och som utfört de uppdragen på ett mycket gott sätt som utses till särskilt biträde. Det är dock inte lämpligt att formellt begränsa gruppen av personer som skall utses till endast advokater. En begränsning skulle kunna innebära att i och för sig mycket lämpliga personer, såsom t.ex. erfarna vårdnadsutredare eller familjerådgivare, inte kan komma i fråga. Det bör därför finnas en möjlighet att förordna även andra än advokater till särskilt biträde.
Jag föreslår att det införs en bestämmelse i 6 kap. föräldrabalken enligt vilken domstolen till särskilt biträde får förordna en advokat eller någon annan. Mitt förslag överensstämmer inte helt med de bestämmelser som gäller för bl.a. offentliga biträden, särskilda företrädare för barn och rättshjälpsbiträden, eftersom biträdande jurist på advokatbyrå inte omnämns i förslaget till lagtext. Med hänsyn till de höga krav på erfarenhet och förtroende hos de inblandade som måste ställas på ett särskilt biträde torde det enligt min mening mycket sällan kunna komma i fråga att förordna en biträdande jurist som biträde för barnet. Jag anser därför att biträdande jurist på advokatbyrå inte särskilt bör nämnas i lagtexten. Jag vill dock påpeka att detta alltså inte innebär att det är uteslutet att till särskilt biträde förordna en biträdande jurist som domstolen anser vara mycket lämplig för uppdraget.
Uppdraget som särskilt biträde innebär således att speciella krav måste ställas på den som kan komma i fråga för ett förordnande. Det gäller särskilt de personliga egenskaper en sådan person bör besitta. Dessa speciella krav på lämplighet bör – på samma sätt som skett när
108 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
det gäller särskilda företrädare för barn – komma till uttryck i lagtexten (jfr 5 § lagen [1999:997] om särskild företrädare för barn).
Frågan om tillräcklig kompetens hos dem som utses aktualiserar frågan om särskilda utbildningsinsatser. När det gäller dem som kan komma att utses till särskilda företrädare för barn enligt lagen om särskild företrädare för barn fick Brottsoffermyndigheten regeringens uppdrag att genomföra utbildningsinsatser. Planeringen av dessa utbildningar skedde i samråd med bl.a. Sveriges advokatsamfund. Av Brottsoffermyndighetens årsredovisning för år 2000 framgår att detta uppdrag förvaltats väl och att intresset för utbildningen var så stort att långt ifrån alla som önskade kunde beredas plats till de utbildningstillfällen som gavs. Enligt min mening bör lämpliga utbildningsinsatser anordnas även för dem som kan komma i fråga som särskilda biträden i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge.
6.7.3. Förfarandefrågor
Förslag: Endast domstolen skall kunna ta upp frågan om ett särskilt biträde skall förordnas för barnet. Innan domstolen fattar beslut om biträde skall parterna, men även barnet om detta inte är olämpligt, ha fått tillfälle att yttra sig i frågan. Ett beslut skall kunna överklagas av parterna. Domstolen skall också självmant kunna ta upp frågor om byte och entledigande. Ett biträde får dock inte entledigas utan att parterna och det särskilda biträdet haft tillfälle att yttra sig i frågan.
Ett särskilt biträde för barnet skall endast förordnas i särskilt konfliktfyllda mål och ärenden, dvs. framförallt i mål och ärenden där konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att de inte längre alls förmår att se till barnets bästa. Med hänsyn härtill anser jag att det bör ankomma på domstolen att självmant beakta om det bör förordnas ett särskilt biträde. Det kan t.ex. framgå av handlingarna i målet eller vid en förberedande förhandling att parternas konflikt är av sådant slag att ett särskilt biträde för barnet bör förordnas. Det kan även vara så att utredande socialtjänsteman eller någon annan, t.ex. en av barnets föräldrar, påtalar behovet av ett biträde. Det bör alltså inte vara möjligt för t.ex. parterna att formellt ansöka om ett särskilt biträde för barnet.
Främst med hänsyn till att det särskilda biträdet skall verka för samförståndslösningar mellan parterna är det viktigt att parterna känner förtroende för den som skall förordnas. Innan domstolen fattar beslut i frågan måste därför parterna ha beretts tillfälle att yttra sig både i fråga om vem som skall utses men även i fråga om ett förordnande över-
Vårdnad, boende och umgänge 109
huvudtaget bör ske. Enligt min mening är det också viktigt att barnet ges möjlighet att yttra sig i frågan. Domstolen får på lämpligt sätt, t.ex. genom att fråga föräldrarna, deras ombud eller utredande socialtjänsteman, ta reda på barnets inställning, dock under förutsättning att detta inte är olämpligt. Vad som är olämpligt får avgöras i det enskilda fallet med utgångspunkt från barnet. Liksom när det gäller att ta reda på barnets inställning i t.ex. en boendefråga är det inte lämpligt att försöka få fram en inställning i biträdesfrågan hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken (jfr prop. 1994/95:224 s. 54). Det kan även finnas andra anledningar till att det inte är lämpligt att efterforska barnets inställning i frågan.
Även när det gäller frågor om byte och entledigande av det särskilda biträdet anser jag att vare sig parterna eller det särskilda biträdet bör ha möjlighet att formellt begära byte eller entledigande. Det bör ankomma på domstolen att självmant ta upp även sådana frågor. Domstolen kan beakta viljeyttringar från barnet, men naturligtvis även från parterna och det särskilda biträdet. Kännedom om barnets vilja kan förmedlas till domstolen direkt av barnet eller via det särskilda biträdet eller någon utomstående. Enligt min mening bör domstolen inte kunna entlediga ett biträde utan att biträdet och parterna har haft tillfälle att yttra sig i frågan.
6.7.4. Sekretess
Förslag: Bestämmelserna i 9 kap. 15 § sekretesslagen (1980:100) om sekretess för enskildas personliga och ekonomiska förhållanden skall inte gälla i förhållande till ett särskilt biträde enligt 6 kap. föräldrabalken.
Normalt sett är uppgifter i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge inte sekretessbelagda. Enligt 9 kap. 15 § sekretesslagen (1980:100) gäller dock sekretess hos domstol i bl.a. mål och ärenden enligt föräldrabalken för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om part begär det och det kan antas att den enskilde eller någon honom närstående lider skada eller men om uppgiften röjs. Av 14 kap. 5 § sekretesslagen följer att sekretess som huvudregel inte hindrar att part i mål eller ärende hos domstol tar del av handling eller annat material i målet eller ärendet.
En förutsättning för att det särskilda biträdet skall kunna fullgöra sitt uppdrag är att han eller hon alltid får del av de uppgifter som finns i målet eller ärendet och som parterna och domstolen har tillgång till.
110 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
Enligt min mening bör ett särskilt biträde för att kunna arbeta utifrån barnets bästa ha samma insyn i målet eller ärendet som en part har.
Ett barn är inte part i mål och ärenden enligt 6 kap. föräldrabalken. Detta innebär i praktiken att den som är part i målet eller ärendet skulle kunna försvåra för det särskilda biträdet att utföra sitt uppdrag genom att begära att sekretess skall gälla. Detta är naturligtvis inte tillfredsställande. Jag anser därför att det i 9 kap. 15 § sekretesslagen bör göras ett tillägg enligt vilket det föreskrivs att det utan hinder av sekretessen får lämnas uppgift i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge enligt 6 kap. föräldrabalken till ett särskilt biträde enligt 6 kap. föräldrabalken.
Det kan också finnas skäl att överväga om ett särskilt biträde kan ha behov av att få del av andra uppgifter om barnet som är sekretessbelagda, t.ex. uppgifter inom socialtjänsten om en underårigs personliga förhållanden som det råder sekretess för enligt 7 kap. 4 § sekretesslagen. Enligt min mening skulle det ur integritetssynpunkt föra för långt att ge biträdet en sådan rätt. För närvarande synes det vara en lämplig avvägning att biträdet i vart fall får samma insyn i målet hos domstolen som parterna själva har.
En annan sak är att barnets ställföreträdare självmant kan vilja efterge sekretessen för sekretesskyddade uppgifter som rör barnet. I takt med barnets stigande ålder och utveckling uttunnas en ställföreträdares rätt att ta del av sekretesskyddade uppgifter om barnet (se prop. 1988/89:67 s. 36). När barnet har uppnått en viss mognad och utveckling i övrigt är det således endast barnet självt som kan efterge sekretessen om det särskilda biträdet önskar ta del av uppgifter som är sekretessbelagda enligt t.ex. 7 kap. 4 § sekretesslagen.
Vårdnad, boende och umgänge 111
6.8. Artikel 10 – Företrädarens roll
Förslag: Det särskilda biträdet skall ta till vara barnets intressen under förfarandet och lämna barnet stöd och hjälp. Biträdet skall lämna barnet den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, se till att barnets inställning klarläggs och redovisas för rätten. Biträdet skall söka få parterna att nå en samförståndslösning.
Biträdet skall närvara vid förhandling i målet eller ärendet och får ställa frågor till parter och andra personer som hörs.
Bedömning: Det bör inte införas några ytterligare bestämmelser om en god mans uppgifter. Det bör inte heller införas uttryckliga bestämmelser om att föräldrar skall utföra vissa uppgifter i enlighet med artikel 10.2.
Artikel 10 innehåller bestämmelser om företrädarens roll. I artikeln föreskrivs att företrädaren skall, om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa, lämna barnet, om barnet anses ha tillräcklig mognad, all relevant information samt förklaringar om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av barnets inställning och de möjliga följderna av företrädarens åtgärder. Enligt artikeln skall företrädaren också, om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa, klarlägga barnets inställning och redovisa den för den judiciella myndigheten.
Det särskilda biträdets arbete skall helt och hållet styras av vad som är barnets bästa. Det är en självklarhet att frågor om vårdnad, boende och umgänge och andra frågor som rör ett barns person angår barnets rätt. Det särskilda biträdet skall därför se till att barnets rättigheter tas till vara och att dess integritet respekteras. En viktig uppgift för det särskilda biträdet är att vara ett stöd och en hjälp för barnet i den konfliktfyllda situationen. Biträdet skall inte överta någon av de uppgifter som åvilar den eller de som har vårdnaden om barnet eller annan som är ställföreträdare för barnet. En vårdnadshavares rätt att besluta över barnet skall således inte inskränkas i något avseende.
En annan viktig uppgift för biträdet är att lämna barnet sådana upplysningar som kan antas vara av betydelse för barnet. För att kunna utföra denna uppgift på bästa sätt måste biträdet ha rätt att ha tillgång till de uppgifter som domstolen och parterna har tillgång till. Denna fråga har jag diskuterat i avsnitt 6.7.4. Det går naturligtvis inte att i detalj ange vad det är för slags upplysningar som skall lämnas till barnet. Givetvis är det så att barnet behöver ha vetskap om vad målet eller ärendet rör sig om. Barnet kan även behöva veta vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det samt vad domstolens beslut
112 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
och dom kan innebära för barnet. Även innebörden och följderna av de åtgärder biträdet vidtar bör barnet få information om. I övrigt får biträdet göra en egen bedömning av vilka slags upplysningar som han eller hon skall lämna till barnet. Det måste vid dessa överväganden bl.a. beaktas att viss information kan vara skadlig för barnet. När biträdet väl bestämt sig för vilka upplysningar som skall lämnas till barnet måste biträdet även noga anpassa informationen – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
Biträdet skall även se till att barnets inställning klarläggs i frågor om vårdnad, boende eller umgänge och att domstolen får kännedom om denna. Det förekommer att parter och andra inblandade har olika åsikter om vad barnet har för inställning. I sådana mål är det särskilt viktigt att biträdet är lyhört inför hur barnet uttrycker sig och agerar.
Både när det gäller att lämna barnet upplysningar och att ta reda på barnets inställning skall detta ske under förutsättning att det inte är olämpligt. Vad som olämpligt måste bedömas med utgångspunkt från det enskilda barnet. Det är t.ex. inte lämpligt att lämna barnet upplysningar i saken eller att ta reda på barnets inställning om barnet inte är gammalt eller moget nog att förstå informationen eller ha en egen uppfattning i saken (se prop. 1994/95:224 s. 54). Biträdet får göra en bedömning i det enskilda fallet om vad som är lämpligt. Det är viktigt att barnet inte pressas på synpunkter.
Sammanträffanden och samråd med barnet måste naturligtvis ske och är av stor vikt. Det kan vara en svår uppgift att etablera kontakt med barnet. God kontakt med barnet är emellertid en förutsättning för att biträdet skall kunna fungera som ett språkrör för barnet. Det kan därför bli aktuellt för biträdet att samarbeta med sådana personer på exempelvis daghem eller skola som barnet känner förtroende för. I de mål där ett särskilt biträde har förordnats torde domstolen även i många fall ha beslutat att inhämta utredning från socialnämnden. Det särskilda biträdet bör i sådana fall även ha kontakt och samarbeta med utredande socialtjänsteman. Det torde inte bli särskilt vanligt att föräldrarna motsätter sig att biträdet talar med barnet. Som jag redovisat i avsnitt 6.4.3 torde av allmänna rättsgrundsatser följa att barnet, om han eller hon i stort sett förstår vad saken gäller och kan ta ställning till frågan, själv avgör om han eller hon vill tala med utredaren eller inte (se SOU 2000:77 s. 168 med där angivna hänvisningar). Samtal med barnet får således i sådana fall föras utan att vårdnadshavarens samtycke hämtas in och även mot vårdnadshavarens vilja.
Ytterligare en viktig uppgift för det särskilda biträdet är att – alltid med barnets bästa för ögonen – försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning så att de och barnet slipper en uppslitande tvist i domstol. Biträdet bör därför kunna ta initiativ till att – även utom rätta
Vårdnad, boende och umgänge 113
– sammanträffa med parterna och eventuellt med deras ombud för att belysa barnets situation. Barnets uppfattning och synpunkter förmedlade via en utomstående och opartisk person kan underlätta en fokusering på barnet och innebära en vändpunkt för föräldrarna. Biträdet måste dock först ta ställning till vilka uppgifter från barnet som bör förmedlas till föräldrarna. Här bör samråd ske med barnet. Jag vill i detta sammanhang påpeka att biträdet som huvudregel skall fungera som ett språkrör för barnet, vilket innebär att det är barnets inställning som skall förmedlas till parterna och inte biträdets uppfattning. Emellertid kan det finnas situationer där det t.ex. är uppenbart att barnet är påverkat av en av föräldrarna och där biträdet anser att barnets vilja strider mot hans eller hennes bästa. I en sådan situation bör biträdet inte vara förhindrad att framföra både barnets och sina egna synpunkter. En sådan ”konflikt” mellan biträdet och barnet kan medföra att biträdet till sist bör entledigas från uppdraget.
För barnets bästa anser jag att det är viktigt att biträdet trots allt erhåller vissa rättigheter under målets handläggning. Jag har tidigare nämnt rätten att ta del av uppgifter i målet. Enligt min bedömning är det en fördel för barnet om biträdet är närvarande och får yttra sig vid en eventuell förhandling i målet. Det kan vara värdefullt att biträdet inte bara är närvarande vid en förhandling utan också ges rätt att ställa frågor till parterna och andra som hörs. Denna ”frågerätt” innebär inte att biträdet skall ställa ingående frågor till barnet i avsikt att kunna utöva frågerätten. Meningen är att frågerätten skall kunna utnyttjas om det t.ex. visar sig att biträdet genom sin kännedom om barnet har vetskap om förhållanden som rör barnet, som också domstolen bör känna till men som alltså inte kommer fram under förhandlingen. Mot bakgrund av domstolens utredningsskyldighet kan det inte uteslutas att detta kan leda till att målet behöver utredas ytterligare och att t.ex. utredningen från socialnämnden behöver kompletteras.
Det är enligt min mening inte lämpligt att barnet tillerkänns ytterligare partsrättigheter utöver de nu nämnda. Således bör det naturligtvis inte vara möjligt för barnet att framställa egna yrkanden i målet eller att överklaga en dom eller ett beslut. Med hänsyn till att det är av vikt att båda parter har förtroende för biträdet bör biträdet inte heller ha möjlighet att plädera under en huvudförhandling eller att föra fram bevisning i målet.
I ärenden enligt 6 kap. 9 § andra stycket föräldrabalken kan – som jag redogjort för i avsnitt 6.2 – barnet vara part och skall då företrädas av en god man enligt bestämmelserna i 11 kap. 2 § föräldrabalken. Allmänna bestämmelser om gode mäns verksamhet finns i 12 kap. föräldrabalken. I 12 kap. 2 § föreskrivs att gode män skall, i den mån det följer av deras förordnande, bevaka rätten för de personer som de
114 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
företräder, förvalta deras tillgångar och sörja för deras person. När det gäller en god man som har utsetts enligt 11 kap. 2 § föräldrabalken torde uppdraget i huvudsak avse bevakning av den enskildes rätt. Enligt 12 kap. 7 § andra stycket föräldrabalken skall den gode mannen i viktiga frågor, om det lämpligen kan ske, höra den omyndige, om den omyndige har fyllt 16 år. Även om det inte föreskrivs i lagrummet, är det naturligt att den gode mannen hör även ett barn, som är under 16 år, om barnet har nått tillräcklig mognad och det är fråga om åtgärder som är av vikt för barnet personligen (jfr. prop. 1993/94:251 s. 215). Mot bakgrund av dessa bestämmelser uppfyller gällande rätt enligt min bedömning de krav som Europarådskonventionen ställer i fråga om en företrädares uppgifter. Även om det inte finns någon uttrycklig lagreglering om den gode mannens skyldighet att informera barnet anser jag att denna informationsskyldighet följer av 12 kap. 7 § föräldrabalken. Den gode mannen kan nämligen inte höra barnet om han eller hon inte först ger barnet upplysningar om vad saken rör sig om. Eftersom denna typ av ärenden dessutom torde vara sällsynt förekommande, framstår det enligt min mening som mindre lämpligt att för gode män som förordnats i dessa speciella ärenden införa uttryckliga informationsbestämmelser
Europarådskonventionen uppmanar staterna i artikel 10.2 att också överväga frågan om bestämmelserna om en företrädares uppgifter även skall utsträckas till att gälla barnets föräldrar. Enligt mitt förslag bör den som verkställer utredning och det särskilda biträdet, om ett sådant har förordnats, uttryckligen i lagen åläggas skyldighet att informera barnet och inhämta barnets inställning. I övriga fall bör det enligt min mening vara en fråga för domstolen att i det särskilda fallet avgöra vem som är lämplig att utföra dessa uppgifter. Det kan t.ex. innebära att domstolen anser att föräldrarna bör fullgöra denna uppgift. Med denna ordning anser jag att det inte är nödvändigt eller lämpligt att i lagen uttryckligen ålägga föräldrarna att ta reda på barnets inställning och informera barnet i saken.
6.9. Artikel 14 – Rättshjälp och rådgivning
Förslag: Det särskilda biträdets kostnader skall betalas av staten. Bedömning: Med hänsyn till gällande rätt behöver några lagändringar med anledning av arvode och ersättning för utgifter till en god man som förordnats för barnet i enlighet med 11 kap. 2 § föräldrabalken inte göras.
Vårdnad, boende och umgänge 115
Om inhemsk lag föreskriver rättshjälp eller rådgivning när det gäller att företräda barn i förfaranden inför en judiciell myndighet (se avsnitt 5.4) skall sådana bestämmelser enligt artikel 14 tillämpas med avseende på de fall som omfattas av artiklarna 4 och 9.
Jag har i avsnitt 6.2 gjort den bedömningen – bl.a. med hänsyn till möjligheten att förordna god man för barnet i de ärenden där barnet kan vara part – att någon lagstiftningsåtgärd i enlighet med artikel 4 inte behöver vidtas för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen. I avsnitt 6.7 har jag föreslagit att det i enlighet med artikel 9.2 bör vara möjligt att förordna ett särskilt biträde för barn i vissa mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Artikel 14 är således tillämplig såvitt avser den gode mannen och det särskilda biträdet.
I de flesta mål och ärenden enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga kan domstolen förordna ett offentligt biträde för barnet. Enligt 4 § lagen (1996:1620) om offentligt biträde betalar staten kostnaderna för biträdet om ett sådant har förordnats.
Av lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn framgår att ersättningen till en sådan företrädare utgår av allmänna medel. En särskild företrädare utgör naturligtvis inte någon kostnad för barnet. Däremot kan barnets vårdnadshavare åläggas återbetalningsskyldighet för statens kostnader för företrädaren. Bestämmelserna i 31 kap. rättegångsbalken om skyldighet för den tilltalade eller annan att till staten återbetala kostnader för försvarare som enligt domstolens beslut har betalats av allmänna medel gäller även i fråga om kostnader för en särskild företrädare (12 § första stycket lagen om särskild företrädare för barn jämfört med 8 § lagen om målsägandebiträde). I fråga om skyldighet för någon annan än barnet att i tvistemål ersätta staten dess kostnader för den särskilda företrädaren tillämpas bestämmelserna i rättegångsbalken om ansvar för motparts rättegångskostnader (12 § andra stycket lagen om särskild företrädare för barn).
Rättshjälpsmyndigheten eller domstolen kan i vissa fall förordna ett rättshjälpsbiträde för barnet om barnet är part i målet eller ärendet, t.ex. i ett mål om underhåll. Har rättshjälpsbiträde förordnats för barnet får det beslutas att den underårige inte skall betala någon rättshjälpsavgift om den underåriges ekonomiska förhållanden föranleder det (23 § fjärde stycket rättshjälpslagen).
Det huvudsakliga motivet för en reform där vissa barn får rätt till ett särskilt biträde i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge är att underlätta för dem i en påfrestande situation men också att fler föräldrar – för barnets bästa – skall kunna komma överens i dessa frågor. En grundläggande förutsättning för att en reform med biträde åt barnet skall fungera och fylla sitt syfte är därför enligt min mening att
116 Vårdnad, boende och umgängeDs 2002:13
ersättningen till biträdet utgår av allmänna medel och utan någon återbetalningsskyldighet för parterna. Det särskilda biträdets kostnader skall, på samma sätt som ett offentligt biträdes kostnader, betalas av staten.
Enligt 12 kap. 16 § föräldrabalken har förordnade gode män rätt till skäligt arvode för uppdraget och ersättning för de utgifter som har varit skäligen påkallade för uppdragets fullgörande. Beslut om arvode och ersättning för utgifter fattas av överförmyndaren, som också bestämmer i vad mån arvode och ersättning för utgifter skall betalas med medel som tillhör den enskilde. Om inte särskilda skäl föranleder något annat, skall arvode och ersättning för utgifter betalas med den enskildes medel i den mån hans eller hennes beräknade inkomst under det år när uppdraget utförs eller hans eller hennes tillgångar under samma år överstiger två gånger basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring (12 kap. 16 § tredje stycket föräldrabalken). Med inkomst och tillgångar avses nettoinkomst och nettotillgångar. Av bestämmelsen torde följa att det endast i undantagsfall kan komma i fråga att betala arvode och ersättning för utgifter med barnets medel. Arvode och ersättning för utgifter som inte skall betalas med den enskildes medel skall enligt 12 kap. 16 § femte stycket föräldrabalken betalas av kommunen. Det finns med hänsyn till gällande rätt inte anledning att göra några lagändringar i denna del med anledning av artikel 14.
Ds 2002:13 117
7. Adoption
Nedan följer en genomgång av artiklarna 3–10 och 14 i Europarådskonventionen. Artiklarna 3–5 behandlar barnets processuella rättigheter. Artiklarna 6–9 behandlar den judiciella myndighetens (här: domstol, se avsnitt 5.4) roll och artikel 10 företrädarens roll. Artikel 14 handlar om rättshjälp och rådgivning. För varje artikel görs en jämförelse med nu gällande regler i svensk rätt. Jag anger i anslutning till varje artikel om någon lagstiftningsåtgärd behöver vidtas i anledning av ett svenskt tillträde till konventionen.
7.1. Artikel 3 – Barnets rätt att få information och att redovisa sin inställning under förfarandet
Europarådskonventionens syfte är att säkerställa att barn, själva eller genom andra personer eller organ, blir informerade och tillåts delta i förfaranden som berör dem inför en judiciell myndighet (se avsnitt 5.4). Enligt artikel 3 i konventionen skall ett barn som bedöms ha tillräcklig mognad i förfaranden som berör barnet tillförsäkras rätten att erhålla all relevant information, rätten att tillfrågas om och redovisa sin inställning samt rätten att bli informerad om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av barnets inställning och de möjliga följderna av varje avgörande.
För att Sverige skall kunna tillträda konventionen måste det finnas bestämmelser i den svenska lagen som garanterar att alla barn, som kan anses ha tillräcklig mognad, i förfaranden hos domstol som rör adoption blir informerade och får möjlighet att redovisa sin inställning.
118 AdoptionDs 2002:13
7.1.1. Barnets rätt att redovisa sin inställning
Bedömning: Barn har i dag rätt att redovisa sin inställning i ärenden om adoption. Någon lagstiftningsåtgärd i denna del behöver därför inte vidtas.
Rätten skall enligt 4 kap. 6 § första stycket föräldrabalken pröva om det är lämpligt att en adoption äger rum. Vid denna bedömning skall rätten, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Den som har fyllt tolv år får som regel inte adopteras utan eget samtycke (4 kap. 5 § föräldrabalken). Samtycke behövs inte i de fall då barnet är under 16 år och skulle skadas av att bli tillfrågat eller i de fall barnet är varaktigt förhindrat att lämna samtycke på grund av psykisk störning eller något annat liknande förhållande.
För att rätten skall få vetskap om barnets inställning måste denna utredas och framföras till rätten. Av 4 kap. 10 § första stycket föräldrabalken framgår att domstolen måste inhämta ett yttrande från socialnämnden, om barnet inte har fyllt 18 år. Enligt andra stycket i paragrafen skall socialnämnden, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten. Det är givetvis inte lämpligt att försöka få fram en inställning hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken (se prop. 1994/95:224 s. 52). Det går som redan tidigare framhållits i avsnitt 5.3 inte att säga någon bestämd ålder för när ett barn bör tillfrågas utan detta får utredaren bedöma från fall till fall. Det är inte heller lämpligt att forska i barnets inställning om barnet är känsligt och labilt och dess inställning har klarlagts genom annan utredning (prop. 1994/95:224 s. 52). Socialnämnden måste också i detta sammanhang beakta bestämmelsen i 4 kap. 5 § föräldrabalken om att samtycke till adoptionen inte behövs om barnet skulle ta skada av att tillfrågas. Barnet får förstås inte pressas på synpunkter.
Det finns således en bestämmelse i gällande rätt som överensstämmer med Europarådskonventionens krav på att barn skall bli tillfrågade om och få redovisa sin inställning. Någon lagstiftningsåtgärd är därför inte påkallad.
Adoption 119
7.1.2. Barnets rätt att få information
Förslag: En bestämmelse införs som garanterar att barnet får den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet.
Europarådskonventionen innehåller ett flertal bestämmelser som handlar om information till barn. Som jag konstaterat i avsnitt 4.1.2 saknas sådana regler i föräldrabalken. Om Sverige skall kunna ratificera konventionen måste nya bestämmelser i 4 kap. föräldrabalken införas om att barn skall få information.
Enligt artikel 3 skall barn som bedöms ha tillräcklig mognad dels erhålla all relevant information, dels informeras om vilka följderna kan bli av ett tillmötesgående av barnets inställning och av varje avgörande. I den förklarande rapporten till konventionen sägs i punkt 28 att konventionen använder begreppet ”relevant information” för att klargöra att all information inte nödvändigtvis måste avslöjas för barnet eftersom viss information kan skada barnet oberoende av barnets ålder och mognad.
Artikel 6 i konventionen sammanfaller delvis med artikel 3. I artikel 6 åläggs den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) bl.a. att se till att barnet har fått all relevant information.
Domstolen är i alla adoptionsärenden skyldig att inhämta yttrande från socialnämnden om barnet inte har fyllt 18 år. Socialnämnden skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och i yttrandet redovisa den för rätten. För att socialnämnden skall kunna lämna upplysningar om barnets inställning i de fall detta bör ske måste utredaren sammanträffa med barnet och ställa frågor som kan ge kunskap om denna.
Med hänsyn till utredarens uppgift enligt gällande rätt faller det sig naturligt att även ålägga denne en skyldighet att se till att barnet får information. Jag anser att bestämmelsen om yttrande från socialnämnden – 4 kap. 10 § föräldrabalken – bör kompletteras med en föreskrift om att socialnämnden skall se till att barnet får den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet. Liksom när det gäller barnets inställning bör utredaren för rätten även redovisa att information har lämnats och vilken information som lämnats (se närmare om detta i avsnitt 7.4.2).
Som framgår av ordalydelsen av mitt förslag åläggs utredaren att se till att information lämnas. Detta innebär att det överlämnas åt utredaren att i det enskilda fallet avgöra vem som skall informera barnet. Det torde många gånger redan i dag vara så att barnet senast i
120 AdoptionDs 2002:13
samband med det samtal som äger rum med utredaren informeras om vad en adoption innebär och om andra omständigheter som barnet bör känna till. Den eller de barnet vistas hos kan – antingen på uppdrag av utredaren eller på eget initiativ – också redan ha lämnat barnet information innan barnets sammanträffande med utredaren äger rum. I de flesta adoptionsärenden anser jag att detta senare alternativ är ett bra tillvägagångssätt för att göra barnet förberett på och insatt i vad som skall ske. Med hänsyn härtill men också till att ärenden om adoption normalt inte kan betraktas som konfliktfyllda, vilket kan vara fallet med t.ex. mål om vårdnad, anser jag alltså att utredaren inte alltid själv behöver informera barnet utan det är tillräckligt med en bestämmelse om skyldighet för socialnämnden att se till att information har lämnats (jfr avsnitt 6.1.2 angående domstolens skyldighet att se till att information lämnats till barnet i t.ex. vårdnadsmål). Domstolen blir emellertid trots bestämmelsens utformning skyldig att försäkra sig om att barnet har fått information eftersom socialnämndens yttrande alltid skall innehålla en upplysning om detta (se avsnitt 7.4.2).
Utredaren måste göra sin bedömning i frågan om vem som skall informera barnet med utgångspunkt från vad som är bäst för barnet. Antingen finner utredaren det vara bäst för barnet att han eller hon själv informerar barnet eller uppmanar utredaren någon barnet närstående att lämna barnet information i saken. I samband med denna uppmaning bör utredaren också ge anvisningar om vilken sorts information som skall lämnas till barnet (se nedan).
Den föreslagna bestämmelsen innebär att barnets rätt att få information garanteras. Om någon som står barnet nära, t.ex. den eller de barnet vistas hos, åtar sig uppgiften att informera barnet åligger det utredaren att, lämpligen vid sammanträffandet med barnet, genom frågor eller på annat sätt förvissa sig om att barnet har fått alla upplysningar som inte är olämpliga för barnet och som kan vara av betydelse för barnet samt att korrekta upplysningar har lämnats. Om så inte har skett är utredaren i stället skyldig att själv lämna barnet erforderlig information.
Det är utredarens uppgift i dag att med hänsyn till barnets ålder och mognad bedöma om barnet bör tillfrågas om sin inställning eller om detta av något annat skäl bör underlåtas. Utredaren måste uppträda med varsamhet och barnet får förstås inte pressas på synpunkter. På samma sätt måste den som skall informera barnet – i samråd med utredaren om någon annan än utredaren skall informera barnet – ta ställning till om barnet kan anses ha uppnått tillräcklig ålder och mognad för att motta information eller om barnet av någon annan anledning inte bör informeras i saken. Detta följer av att endast sådan information som inte är olämplig för barnet skall lämnas.
Adoption 121
Det går naturligtvis inte att i detalj ange vad det är för slags information som kan antas vara av betydelse för barnet. Givetvis är det så att barnet behöver ha vetskap om vad en adoption innebär för det. Barnet kan även behöva veta vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det samt vad domstolens beslut kan innebära för barnet. I övrigt får det bedömas från fall till fall vilka slags upplysningar som skall lämnas till barnet. Det måste vid dessa överväganden bl.a. beaktas att viss information kan vara skadlig för barnet oberoende av barnets ålder och mognad. När den person som skall informera barnet väl bestämt sig för vilken information som skall lämnas till barnet är det även den personens uppgift att noga anpassa informationen – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
7.2. Artikel 4 – Barnets rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas
Bedömning: I de flesta ärenden om adoption kan barn och adoptant respektive barn och föräldrar inte anses ha motstridiga intressen, eftersom barnet normalt inte är part i sådana ärenden. I de ärenden där barnet kan vara part skall enligt gällande rätt en god man förordnas för barnet på grund av intressekonflikten mellan barn och adoptant. Några lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 4 behöver med hänsyn till gällande rätt inte vidtas.
Artikel 4 ger barnet rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas i fall där föräldrarna är förhindrade att företräda barnet på grund av en intressekonflikt med barnet.
Adoption uppstår genom rättens beslut, som innebär att en man eller kvinna som fyllt 25 år, får tillstånd att antaga adoptivbarn (4 kap. 1 § föräldrabalken). Part i ett adoptionsärende är alltså den som vill adoptera, adoptanten. Liksom i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge har barn i ärenden om adoption normalt inte talerätt. Enligt svensk rätt kan därför en intressekonflikt mellan adoptanten och barnet inte uppstå i adoptionsärenden. Samma sak gäller också för mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge (se avsnitt 6.2). Inte heller kan det uppstå en intressekonflikt mellan barnet och de som skall höras i ärendet, dvs. barnets föräldrar. Detta beror på att barnet hörs personligen i ärendet och inte genom föräldrarna.
Som jag nämnt i avsnitt 4.1.4 torde emellertid den som skall adopteras, om han eller hon fyllt tolv år, kunna fullfölja talan mot rättens beslut i adoptionsfrågan. Barnet blir i sådana fall part i ärendet. Barnet
122 AdoptionDs 2002:13
torde inte vara processbehörigt utan torde ha rätt att föra talan endast genom behörig ställföreträdare. Finns det motstridiga intressen mellan barnet och dess vårdnadshavare, får vårdnadshavaren inte företräda barnet i ärendet. En ställföreträdare för barnet kan i ett sådant fall förordnas enligt 11 kap. 2 § föräldrabalken.
Enligt 11 kap. 2 § tredje stycket föräldrabalken skall överförmyndaren förordna god man för den som har vårdnadshavare eller förmyndare i angelägenheter där den enskilde har ett intresse som strider mot en sådan företrädares intresse.
I 11 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken föreskrivs att överförmyndaren skall förordna god man när den som har en förmyndare skall vara part i en rättegång och behöver hjälp, men enligt 12 kap. 8 § föräldrabalken inte kan företrädas av förmyndaren. Enligt 12 kap. 8 § föräldrabalken har förmyndaren, om fråga uppstår om rättegång mellan en omyndig och dennes förmyndare, inte rätt att företräda den omyndige. I detta fall får också domstolen, under förutsättning att talan har väckts, förordna god man.
Enligt gällande rätt har således barnet rätt att i ärenden där han eller hon överklagar domstolens beslut om adoption och det finns motstridiga intressen mellan barnet och dess vårdnadshavare begära att en företrädare skall förordnas.
Mot denna bakgrund är det inte nödvändigt att i enlighet med artikel 4 vidta några lagstiftningsåtgärder för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
7.3. Artikel 5 – Andra eventuella processuella rättigheter
Bedömning: I ärenden om adoption bör det inte införas några sådana processuella rättigheter för barn som anges i artikel 5.
I artikel 5 uppmanas staterna att överväga att tillerkänna barn ytterligare processuella rättigheter, särskilt partsrättigheter, rätt att begära att en egen företrädare förordnas, rätt att begära biträde av lämplig person för att få hjälp med att redovisa sin inställning och rätt att utse sitt eget ombud.
Adoption 123
Talerätt
I ärenden om adoption är barnet alltså inte part. Det är den som vill adoptera barnet som har rätt att ansöka om adoption och som således är part i ärendet.
Merparten av adoptionsärendena gäller små barn. Dessa kan antingen inte uttrycka någon egen vilja eller är för små för att själva kunna ta ställning till adoptionsfrågan. Om barn skulle ha talerätt i ärenden om adoption skulle i vart fall sådana små barn ha behov av en vuxen som ställföreträdare i processen. Ställföreträdaren skulle alltså inte kunna få några uppgifter direkt från barnet utan skulle bli hänvisad till information från andra, företrädesvis socialnämnden och adoptanterna. Sådan information har domstolen redan i dag tillgång till genom yttrandet från socialnämnden.
En adoption förutsätter att den som skall bli adoptivförälder verkligen vill adoptera barnet och också har förutsättningar att ta hand om barnet. En initiativrätt för barn skulle därför kunna tänkas få oönskade konsekvenser för barnet om det visar att den tilltänkte adoptivföräldern inte vill eller kan adoptera barnet.
I ärenden om adoption är det framförallt viktigt att barnets inställning till adoptionen klargörs om det är möjligt och att den blir beaktad. Det har genom bestämmelserna i 4 kap. 6 § första stycket och 4 kap. 10 § andra stycketföräldrabalken skapats garantier för att barnets synpunkter och vilja verkligen kommer fram och blir beaktade av domstolen i tillbörlig utsträckning. Genom bestämmelsen i 4 kap. 5 § föräldrabalken får barnet som regel inte heller adopteras utan eget samtycke om barnet har fyllt tolv år. Det torde dessutom vara så att barnet, om han eller hon fyllt tolv år, har rätt att överklaga beslut i adoptionsärenden (Walin och Vängby, Föräldrabalken. En kommentar. Del I, 1–13 kap., 6 uppl., 2001, s. 4:27).
Genom de bestämmelser som finns garanteras barnet i vart fall rättigheten att komma till tals. Enligt min mening är det med hänvisning till det ovan anförda inte särskilt meningsfullt för barnet att dessutom tillerkännas talerätt i form av initiativrätt i ärenden om adoption. Det bör därför inte införas någon talerätt för barn i sådana ärenden.
124 AdoptionDs 2002:13
Rätt att begära att en egen företrädare förordnas och rätt att begära biträde av lämplig person för att få hjälp med att redovisa sin inställning
De flesta adoptionsärenden som avser barn torde inte kunna betecknas som konfliktfyllda. Barnet hamnar oftast inte i en sådan lojalitetskonflikt som kan bli fallet när barnets föräldrar tvistar om vårdnaden om barnet, barnets boende eller umgänget med barnet. Barnet har därför inte heller behov att det stöd och den hjälp med att bevaka sina intressen som kan vara fallet när föräldrarna är djupt oense om t.ex. vem barnet skall bo hos.
Ärenden om adoption handläggs i de allra flesta fall skriftligen hos domstolen. Domstolen får i adoptionsärenden, om det inte är olämpligt, alltid vetskap om vad barnets inställning i adoptionsfrågan är genom det yttrande som socialnämnden skall avge till domstolen. Utredarens uppgift är att försöka klarlägga barnets inställning utan att för den skull pressa barnet på synpunkter. En egen företrädare för barnet skulle därför i de flesta fall endast bidra med ytterligare skriftligt material som egentligen inte skulle kunna innehålla mycket mer uppgifter om barnet och hans eller hennes inställning än vad socialnämndens yttrande innehåller.
Som jag tidigare framhållit gäller de flesta adoptioner som genomförs små barn. I flertalet fall skulle ett biträde inte kunna få någon uppgift direkt från barnet om hans eller hennes inställning utan vara beroende av information från andra, företrädesvis från socialnämnden och adoptanterna. Ett biträde för barn i adoptionsärenden skulle därför i de allra flesta fall endast innebära att ytterligare en vuxen kom in i bilden.
Mot denna bakgrund anser jag att det inte finns något behov av att införa en rättighet för barnet att bli företrätt av en egen företrädare i ärendet eller att få hjälp av ett biträde med att redovisa sin inställning.
Rätt att utse sitt eget ombud
Som jag redogjort för ovan anser jag att det inte bör införas någon talerätt för barn i ärenden om adoption. Liksom enligt gällande rätt är det alltså även i fortsättningen endast den som vill adoptera ett barn som är part och har talerätt i dessa ärenden. Eftersom barnet inte är part saknas det anledning att tillerkänna barnet rättigheten att utse sitt eget ombud i ärendet.
Adoption 125
7.4. Artikel 6 – Beslutsprocessen
Artikel 6 innehåller ett flertal bestämmelser om beslutsprocessen. Jag går i detta avsnitt igenom de olika bestämmelserna var för sig. Artikeln sammanfaller emellertid delvis med artikel 3. I de fall bestämmelserna i artikel 6 stämmer överens med bestämmelserna i artikel 3 kommer jag endast att redogöra för mitt förslag och hänvisa till det tidigare avsnitt där förslaget behandlas.
7.4.1. Har domstolen tillräcklig information? Har barnet fått möjlighet att redovisa sin inställning?
Bedömning: Det finns i dag bestämmelser i 4 kap. föräldrabalken som innebär att domstolen måste ha tillräcklig information för att kunna besluta i ärendet. Några ytterligare lagstiftningsåtgärder i denna del är inte nödvändiga.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut dels överväga om den har tillräcklig information till sitt förfogande för att meddela dom eller beslut till barnets bästa och om så är nödvändigt inhämta ytterligare information, särskilt från föräldrarna, dels i ett mål eller ärende där barnet anses ha tillräcklig mognad, ge barnet möjlighet att redovisa sin inställning.
Adoptionsbeslut fattas av allmän domstol i den ort där adoptanten har sin hemvist (4 kap. 9 § föräldrabalken). Ärenden om adoption handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen). Enligt 12 § ärendelagen skall domstolen se till att ett ärende blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Ett ärende om adoption är indispositivt. Detta innebär att parterna inte har någon fullständig förfoganderätt över saken. Utöver parternas intressen finns det därför sådana intressen som domstolen själv skall bevaka i ärendet.
Domstolen skall pröva om villkoren för adoption är uppfyllda och om den eller de sökande adoptanterna är behöriga. Domstolen skall vidare företa en lämplighetsprövning innan den beslutar om adoption. De allmänna riktlinjerna för denna prövning finns i 4 kap. 6 § första stycket föräldrabalken. Tillstånd får ges endast om adoptionen är till fördel för barnet samt sökanden har uppfostrat barnet eller vill uppfostra det eller det annars med hänsyn till det personliga förhållandet mellan sökanden och barnet finns särskild anledning till adoptionen. Vid bedömningen av om det är lämpligt att adoptionen äger rum skall
126 AdoptionDs 2002:13
domstolen, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Eftersom adoptionsärenden är indispositiva åligger det domstolen att införskaffa erforderlig utredning innan den beslutar om adoption. Domstolen skall enligt 4 kap. 10 § föräldrabalken inhämta upplysningar om barnet och sökanden samt upplysningar om huruvida ersättning eller bidrag till barnets underhåll har lämnats eller utlovats. Har barnet inte fyllt 18 år skall domstolen inhämta yttrande från socialnämnden. Socialnämnden skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och i yttrandet redovisa den för rätten. Har barnet fyllt tolv år får det som regel inte adopteras utan eget samtycke. Yttrandet från socialnämnden torde också innehålla uppgifter om barnet och de personer barnet lever tillsammans med. När Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner är tillämplig finns de upplysningar som avser barnet och sökanden huvudsakligen i de konventionsenliga rapporterna (enligt artikel 15 och 16 i Haagkonventionen).
De bestämmelser som finns säkerställer således att domstolen har tillräcklig information i ärenden om adoption och att barnets inställning och vilja kommer fram. Något tillägg i föräldrabalken behöver därför inte göras avseende denna del av artikel 6.
7.4.2. Har barnet fått den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet?
Förslag: Socialnämnden åläggs en skyldighet att redovisa för rätten att information till barnet har lämnats.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut i ett mål eller ärende där barnet anses ha tillräcklig mognad se till att barnet har fått all relevant information. I punkt 33 i den förklarande rapporten till Europarådskonventionen betonas särskilt att barnet bör erhålla all relevant information före det att för barnet viktiga beslut fattas.
Jag har i avsnitt 7.1.2 föreslagit att det i 4 kap. 10 § tredje stycket föräldrabalken görs ett tillägg om att utredaren vid socialnämnden skall se till att barnet får den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet. Förslaget ger utredaren en valmöjlighet. Antingen kan han eller hon själv informera barnet eller, om det är lämpligare, överlåta denna uppgift till t.ex. den eller de barnet vistas hos. Det åligger emellertid alltid utredaren själv
Adoption 127
att på lämpligt sätt, exempelvis genom frågor till barnet, förvissa sig om att barnet faktiskt har blivit informerat och att lämnad information är korrekt. De närmare övervägandena till den föreslagna bestämmelsen och innebörden av denna framgår av avsnitt 7.1.2.
Domstolen är enligt Europarådskonventionen skyldig att innan den meddelar sitt beslut se till att barnet har fått information. Det är därför lämpligt att utredaren från socialnämnden, liksom när det gäller barnets inställning, åläggs att i sitt yttrande till domstolen redovisa att så har skett. Eftersom socialnämnden är skyldig att avge yttrande i alla ärenden där barnet inte har fyllt 18 år garanterar en sådan bestämmelse att domstolen får vetskap om att information till barnet har lämnats. Innehåller yttrandet trots bestämmelsen inte någon upplysning om att barnet har fått information måste domstolen därför begära komplettering av yttrandet i den delen. Med hänsyn till den föreslagna bestämmelsen om vad ett yttrande skall innehålla finns det enligt min mening inte anledning att dessutom införa en uttrycklig bestämmelse om domstolens skyldighet att ”kontrollera” att information lämnats till barnet.
För att domstolen skall få tillräckligt underlag för att göra en bedömning angående den information som lämnats till barnet bör utredaren i yttrandet ange inte bara att upplysningar har lämnats till barnet utan också vilka slags upplysningar som lämnats. Har det enligt utredaren inte varit lämpligt att informera barnet bör utredaren, på samma sätt som när det gäller lämpligheten i att tillfråga barnet om dess inställning, ange detta och skälen därtill. Skälen för att det inte är lämpligt bör i de allra flesta fall vara desamma. Det kan dock tänkas finnas fall där det är olämpligt att fråga barnet om dess inställning men trots det är lämpligt att informera barnet i saken.
7.4.3. Domstolens möjlighet att själv eller genom andra personer eller organ höra barnet
Bedömning: Gällande rätt möjliggör för domstolen att själv eller genom något annat organ höra barnet. Några lagändringar behöver därför inte göras för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut direkt eller genom andra personer eller organ höra barnet personligen i fall där detta är lämpligt, vid behov enskilt på ett sätt som är anpassat till barnets mognad, om inte detta uppenbart skulle strida mot barnet bästa. Enligt den förklarande
128 AdoptionDs 2002:13
rapporten till Europarådskonventionen (punkt 45) skall myndigheten själv utröna barnets inställning om detta är möjligt. Myndigheten får dock besluta att andra personer, t.ex. en socialtjänsteman, skall ta reda på barnets inställning och vidarebefordra denna till rätten.
I ärenden är förfarandet hos domstolen skriftligt (13 § ärendelagen). Det bör dock ingå ett sammanträde när detta kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av ärendet. Det finns inget som hindrar att domstolen vid ett sådant sammanträde hör barnet upplysningsvis. Detta bör naturligtvis ske endast i undantagsfall.
Domstolen skall enligt 14 § ärendelagen hålla sammanträde, om det begärs av enskild part. Sammanträde behöver dock inte hållas om ärendet inte skall prövas i sak, om avgörandet inte går parten emot eller om ett sammanträde på grund av någon annan särskild omständighet inte behövs.
Som jag tidigare redovisat skall domstolen i alla adoptionsärenden inhämta yttrande från socialnämnden. Socialnämnden skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och i sitt yttrande redovisa den för rätten. För att socialnämnden skall kunna lämna upplysningar i de fall detta bör ske måste utredaren sammanträffa med barnet. Genom socialnämndens försorg får alltså domstolen i adoptionsärenden vetskap om barnets åsikter.
Gällande rätt uppfyller således denna del av artikel 6.
7.4.4. Domstolen skall tillmäta barnets inställning tillbörlig vikt
Bedömning: I 4 kap. föräldrabalken finns i dag en bestämmelse som innebär att domstolen är skyldig att vid bedömningen av om det är lämpligt att adoptionen äger rum ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Någon lagstiftningsåtgärd behöver därför inte vidtas.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut tillmäta barnets inställning vederbörlig vikt.
Den 1 januari 1996 infördes bestämmelsen i 4 kap. 6 § första stycket föräldrabalken om att domstolen vid bedömningen av om det är lämpligt att adoptionen äger rum, även när barnets samtycke inte behövs, skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Bestämmelsen innebär att hänsyn i högre grad skall tas till de större barnens inställning än till de mindre barnens (se
Adoption 129
prop. 1994/95:224 s. 51). De minsta barnen kan inte ha någon inställning till adoptionen över huvud taget, vilket innebär att domstolen för de fallen inte alls behöver ta hänsyn till barnets vilja. Regeringen uttalade i lagstiftningsärendet att en adoption normalt inte bör äga rum, om ett barn som har en grundad egen inställning i saken är motståndare – uttalat eller inte – till adoptionen.
När det gäller barn som har fyllt tolv år är domstolen på grund av kravet på samtycke i 4 kap. 5 § första stycket föräldrabalken skyldig att kontrollera att det finns ett uttryckligt godkännande till adoptionen från barnet. På grund av bestämmelsen i 4 kap. 6 § föräldrabalken bör domstolen också se till att barnet har haft en möjlighet att närmare redovisa sin inställning. Även barn under tolv år är dock ofta så mogna att deras inställning i adoptionsfrågan måste efterhöras och hänsyn tas till deras inställning.
En bestämmelse om att barnets inställning i adoptionsärendet skall beaktas finns alltså i gällande rätt. Någon lagstiftningsåtgärd är därför inte nödvändig.
7.5. Artikel 7 – Skyldighet för domstolen att handla skyndsamt
Förslag: Det införs en bestämmelse i 4 kap. föräldrabalken om att ärenden om adoption skall handläggas skyndsamt. Bedömning: Några andra lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 7 behöver inte vidtas.
Enligt artikel 7 skall den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) handla skyndsamt så att onödigt dröjsmål undviks och förfaranden stå till förfogande för att säkerställa att dess avgöranden snabbt verkställs. Vidare skall den judiciella myndigheten i brådskande fall ha befogenhet att, när det är lämpligt, meddela dom eller beslut som kan verkställas omedelbart.
Skyndsam handläggning
Adoption i Sverige innebär att den som adopteras skall anses som barn till adoptanten och inte som barn till sina biologiska föräldrar när det gäller tillämpning av bestämmelser angående släktskap eller svågerlag (4 kap. 8 § första stycket föräldrabalken). Föräldrabalkens bestämmelser angående vårdnad och underhåll blir t.ex. tillämpliga.
130 AdoptionDs 2002:13
I ärenden om adoption har domstolen en utredningsskyldighet, vilket innebär att den måste införskaffa erforderlig utredning för att kunna avgöra ärendet. Rätten skall bl.a. se till att erforderliga samtycken finns, t.ex. från barnets biologiska föräldrar. Rätten skall också inhämta yttrande från socialnämnden, om barnet inte har fyllt 18 år.
Mot bakgrund av de rättsliga följderna av en adoption är det viktigt att handläggningen av ärendet sker så skyndsamt som möjligt hos både domstol och socialnämnd.
Vare sig ärendelagen eller 4 kap. föräldrabalken innehåller några bestämmelser om handläggningstider. I detta sammanhang kan nämnas att det i socialtjänstlagen finns en bestämmelse om att socialnämnden utan dröjsmål skall inleda utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till nämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden. (11 kap. 1 § socialtjänstlagen [2001:453], som trädde i kraft den 1 januari 2002 varvid socialtjänstlagen [1980:620] upphörde att gälla.) I denna bestämmelse får anses ligga ett krav på skyndsamhet. Bestämmelsen tar inte enbart sikte på sådan verksamhet som regleras i socialtjänstlagen utan även ärenden rörande andra åtgärder som regleras i annan lagstiftning, t.ex. LVU eller föräldrabalken (Norström m.fl., Nya sociallagarna, fjortonde uppl., 2001, s. 151). Bestämmelsen gäller oavsett om ärendet väcks genom en ansökan från enskild person eller av myndighet.
Det har i och för sig inte framförts någon direkt kritik mot handläggningstiderna i adoptionsärenden. Det ligger i sakens natur att sådana ärenden inte bör dra ut på tiden. Jag anser dock att det är viktigt att markera att handläggningen för barnets bästa bör ske så skyndsamt som möjligt. För att också uppfylla Europarådskonventionens krav i frågan anser jag att en bestämmelse om skyndsam handläggning bör införas.
Det bör ske genom ett tillägg i 4 kap. 10 § föräldrabalken enligt vilket det föreskrivs att ärenden om adoption skall handläggas skyndsamt.
”Verkställighet” och omedelbar ”verkställighet”
I 31 § ärendelagen föreskrivs att 17 kap. 14 § rättegångsbalken skall tillämpas i fråga om omedelbar verkställighet av domstolens beslut. Detta innebär att domstolen, när det finns skäl till det, kan besluta att ett avgörande av saken skall få verkställas omedelbart, dvs. utan hinder av att det kan överklagas eller redan har överklagats. Ett beslut i ett adoptionsärende kan inte verkställas i egentlig mening utan i stället handlar det om att beslutet skall tillämpas omedelbart. Ett beslut om att adoptionsbeslutet skall tillämpas omedelbart kan sättas ur kraft genom
Adoption 131
att efter överklagande en högre domstol beslutar om inhibition enligt 26 § ärendelagen.
Eftersom ärendelagen således uppfyller de krav Europarådskonventionen ställer i denna del av artikel 7 behöver några lagstiftningsåtgärder i denna del inte vidtas.
7.6. Artikel 8 – Handlande på domstolens eget initiativ
Bedömning: Det saknas anledning att införa bestämmelser om att domstolen skall kunna agera ex officio i ärenden om adoption.
Några lagstiftningsåtgärder behöver inte vidtas med anledning av artikel 8.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 8 ha befogenhet att handla på eget initiativ i sådana i inhemsk lag reglerade fall där ett barns bästa allvarligt hotas.
Sådana regler finns naturligtvis inte när det gäller ärenden om adoption. Det finns heller ingen anledning att tillerkänna domstolen en rätt att utan ansökan besluta om adoption. Det är inte ett beslut om adoption som i första hand skall tillgripas i de fall ett barns bästa allvarligt hotas. Det finns andra bestämmelser, t.ex. i föräldrabalken och LVU, som är till för att ge barn och ungdomar skydd och vård.
Det behöver därför inte göras några lagändringar med anledning av artikel 8.
7.7. Artikel 9 – Förordnande av företrädare
I förfaranden där föräldrarna är förhindrade att företräda barnet till följd av en intressekonflikt mellan dem och barnet skall den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) enligt artikel 9.1 ha befogenhet att förordna en särskild företrädare för barnet.
Part i ett adoptionsärende är normalt den som vill adoptera, adoptanten. Barnet är alltså inte part. Som jag konstaterat i avsnitt 7.2 kan en intressekonflikt mellan adoptanten och barnet respektive föräldrarna och barnet inte uppstå i sådana ärenden.
I de ärenden där barnet blir part på grund av att han eller hon överklagar rättens beslut kan som jag redovisat i ovan nämnda avsnitt överförmyndaren vid en intressekonflikt förordna god man för barnet enligt
132 AdoptionDs 2002:13
11 kap. 2 § tredje stycket föräldrabalken. Överförmyndaren kan meddela ett sådant förordnande om det begärs av t.ex. barnets vårdnadshavare eller om det annars är lämpligt. Överförmyndaren får i detta sammanhang anses vara en sådan judiciell myndighet som avses i Europarådskonventionen med hänsyn till att han eller hon – innan en god man förordnas – måste pröva om motstridiga intressen finns mellan barnet och dess föräldrar. Som jag också nämnt tidigare kan en god man också förordnas enligt 11 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken, dvs. när fråga är om rättegång mellan en omyndig och dennes förmyndare. Överförmyndaren kan förordna en sådan god man efter ansökan av t.ex. förmyndaren, men kan även ingripa självmant (11 kap. 15 § föräldrabalken). Överförmyndaren är även i detta fall att anse som en judiciell myndighet med hänsyn till den prövning som han eller hon måste göra innan god man utses. Om talan har väckts får domstolen förordna en god man enligt 11 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken.
Det är mot denna bakgrund inte nödvändigt att vidta någon lagstiftningsåtgärd med anledning av artikel 4 och 9.1 för att Sverige skall kunna tillträda konventionen.
Artikel 9.2, men också artikel 5 b, uppmanar emellertid även staterna att överväga frågan om den judiciella myndigheten skall ha befogenhet att förordna en egen företrädare för barnet, där så är lämpligt en jurist.
Jag har i avsnitt 7.3 gjort den bedömningen att det i ärenden om adoption inte finns något behov för barnet av att kunna företrädas av en egen företrädare. Någon lagstiftningsåtgärd behöver därför inte heller vidtas vare sig med anledning av artikel 9.2 eller artikel 5 b.
7.8. Artikel 10 – Företrädarens roll
Bedömning: Det bör inte införas ytterligare bestämmelser om en god mans uppgifter. Inte heller bör uttryckliga bestämmelser om att föräldrar skall utföra vissa uppgifter införas.
Artikel 10 innehåller bestämmelser om företrädarens roll. I artikeln föreskrivs att företrädaren skall, om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa, lämna barnet, om barnet anses ha tillräcklig mognad, all relevant information samt förklaringar om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av barnets inställning och de möjliga följderna av företrädarens åtgärder. Företrädaren skall också, om det inte uppenbart
Adoption 133
skulle strida mot barnets bästa, klarlägga barnets inställning och redovisa den för den judiciella myndigheten.
Jag har tidigare gjort den bedömningen att det inte finns något behov för barnet att generellt sett företrädas av en utomstående person i adoptionsärenden (se avsnitt 7.2 och 7.3).
Emellertid torde – som jag redogjort för i avsnitt 7.2 – barnet kunna överklaga ett adoptionsbeslut. Barnet blir då part och måste – om det finns motstridiga intressen mellan barnet och dess vårdnadshavare – företrädas av en god man enligt bestämmelserna i 11 kap. 2 § föräldrabalken. Allmänna bestämmelser om gode mäns verksamhet finns i 12 kap. föräldrabalken. I 12 kap. 2 § föreskrivs att gode män skall, i den mån det följer av deras förordnande, bevaka rätten för de personer som de företräder, förvalta deras tillgångar och sörja för deras person. När det gäller en god man som har utsetts enligt 11 kap. 2 § föräldrabalken torde uppdraget i huvudsak avse bevakning av den enskildes rätt. Enligt 12 kap. 7 § andra stycket föräldrabalken skall den gode mannen i viktiga frågor, om det lämpligen kan ske, höra den omyndige, om den omyndige har fyllt 16 år. Även om det inte föreskrivs i lagrummet, är det naturligt att den gode mannen hör även ett barn, som är under 16 år, om barnet har nått tillräcklig mognad och det är fråga om åtgärder som är av vikt för barnet personligen (jfr. prop. 1993/94:251 s. 215). Mot bakgrund av dessa bestämmelser uppfyller gällande rätt enligt min bedömning de krav som Europarådskonventionen ställer i fråga om en företrädares uppgifter. Även om det inte finns någon uttrycklig lagreglering om den gode mannens skyldighet att informera barnet anser jag att denna informationsskyldighet följer av 12 kap. 7 § föräldrabalken. Den gode mannen kan nämligen inte höra barnet om han eller hon inte först ger barnet upplysningar om vad saken rör sig om. Eftersom det torde vara sällsynt förekommande att ett barn överklagar ett beslut i fråga om adoption, framstår det enligt min mening som mindre lämpligt att för gode män som förordnats i dessa speciella ärenden införa uttryckliga informationsbestämmelser.
Någon bestämmelse med anledning av artikel 10.1 behöver inte införas.
Artikel 10.2 uppmanar emellertid även staterna att överväga frågan om bestämmelserna om en företrädares uppgifter skall utsträckas till att gälla barnets föräldrar eller annan som bestämmer över barnet.
Barnet skall givetvis ha rätt att få sådan information i saken som omnämns i artikel 10 och ha rätt att redovisa sin inställning. Jag har i avsnitt 7.1.2 föreslagit att utredaren från socialnämnden, som redan enligt gällande rätt är skyldig att söka klarlägga barnets inställning, skall se till att erforderlig information lämnas till barnet. Detta innebär att utredaren själv kan informera barnet eller lägga denna uppgift på
134 AdoptionDs 2002:13
någon annan, t.ex. en förälder till barnet. Med den föreslagna ordningen anser jag att det inte är nödvändigt att i lagen uttryckligen ålägga föräldrarna en skyldighet att informera barnet eller en skyldighet att ta reda på barnets inställning i adoptionsfrågan.
Någon lagstiftningsåtgärd med anledning av artikel 10.2 behöver därför inte heller vidtas.
7.9. Artikel 14 – Rättshjälp och rådgivning
Bedömning: Någon bestämmelse om rättshjälp och rådgivning behöver inte införas.
Om inhemsk lag föreskriver rättshjälp eller rådgivning när det gäller att företräda barn i förfaranden inför en judiciell myndighet (se avsnitt 5.4) skall sådana bestämmelser enligt artikel 14 tillämpas med avseende på de fall som omfattas av artiklarna 4 och 9.
Jag har i avsnitt 7.2 gjort den bedömningen – bl.a. med hänsyn till möjligheten att förordna god man för barnet i de ärenden där barnet kan vara part – att någon lagstiftningsåtgärd i enlighet med artikel 4 inte behöver vidtas för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen. Artikel 14 är således tillämplig såvitt avser den gode mannen.
Enligt 12 kap. 16 § föräldrabalken har förordnade gode män rätt till skäligt arvode för uppdraget och ersättning för de utgifter som har varit skäligen påkallade för uppdragets fullgörande. Beslut om arvode och ersättning för utgifter fattas av överförmyndaren, som också bestämmer i vad mån arvode och ersättning för utgifter skall betalas med medel som tillhör den enskilde. Om inte särskilda skäl föranleder något annat, skall arvode och ersättning för utgifter betalas med den enskildes medel i den mån hans eller hennes beräknade inkomst under det år när uppdraget utförs eller hans eller hennes tillgångar under samma år överstiger två gånger basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring (12 kap. 16 § tredje stycket föräldrabalken). Med inkomst och tillgångar avses nettoinkomst och nettotillgångar. Av bestämmelsen torde följa att det endast i undantagsfall kan komma i fråga att betala arvode och ersättning för utgifter med barnets medel. Arvode och ersättning för utgifter som inte skall betalas med den enskildes medel skall enligt 12 kap. 16 § femte stycket föräldrabalken betalas av kommunen.
Adoption 135
Någon bestämmelse med anledning av artikel 14 behöver med hänsyn till gällande rätt inte införas för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
136 AdoptionDs 2002:13
Ds 2002:13 137
8. Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU)
Nedan följer en genomgång av artiklarna 3–10 och 14 i Europarådskonventionen. Artiklarna 3–5 behandlar barnets processuella rättigheter. Artiklarna 6–9 behandlar den judiciella myndighetens (här: domstol och socialnämnd, se avsnitt 5.4) roll och artikel 10 företrädarens roll. Artikel 14 handlar om rättshjälp och rådgivning. För varje artikel görs en jämförelse med nu gällande regler i svensk rätt. Jag anger också i anslutning till varje artikel om någon lagstiftningsåtgärd behöver vidtas i anledning av ett svenskt tillträde till konventionen.
I barnkonventionen avses med ”barn” varje människa som inte har fyllt 18 år. Europarådskonventionen är tillämplig på barn som inte har uppnått 18 års ålder (artikel 1). LVU är också i första hand tillämplig på barn som är under 18 år. Emellertid kan vård med stöd av 3 § LVU, de s.k. beteendefallen, beredas den som har fyllt 18 men inte 20 år. Sådan vård får pågå längst till den unge fyller 21 år (21 § LVU). Jag kommer i detta avsnitt att, förutom när jag anger förslag till lagtext, för enkelhetens skull genomgående använda begreppet ”barn”. Med barn avser jag då inte bara barn under 18 år utan även unga människor under 21 år, som alltså kan omfattas av LVU i vissa fall. I svensk lagstiftning avser begreppet ”barn” inte personer som fyllt 18 år. I förslagen till lagtext använder jag därför begreppet ”den unge”.
8.1. Artikel 3 – Barnets rätt att få information och att redovisa sin inställning under förfarandet
Europarådskonventionens syfte är att säkerställa att barn, själva eller genom andra personer eller organ, blir informerade och tillåts delta i förfaranden som berör dem inför en judiciell myndighet (se avsnitt 5.4). Enligt artikel 3 i konventionen skall ett barn, som bedöms ha tillräcklig mognad, i förfaranden som berör barnet tillförsäkras rätten
138 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
att erhålla all relevant information, rätten att tillfrågas om och redovisa sin inställning samt rätten att bli informerad om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av barnets inställning och de möjliga följderna av varje avgörande.
För att Sverige skall kunna tillträda konventionen måste det finnas bestämmelser i den svenska lagen som garanterar att alla barn, som kan anses ha tillräcklig mognad, i mål och ärenden enligt LVU blir informerade och får uttrycka sin åsikt.
8.1.1. Barnets rätt att redovisa sin inställning
Förslag: Det införs en ny bestämmelse i LVU enligt vilken den unges rätt att komma till tals uttalas.
I mål och ärenden enligt LVU betraktas barnet som part och har talerätt (se avsnitt 4.1.5). Barns och ungdomars rätt att komma till tals i sådana mål och ärenden regleras i 36 § LVU. Barn som har fyllt 15 år är processbehöriga, dvs. de har rätt att själva föra sin talan och kan själva överklaga beslut om att vård skall beredas dem enligt LVU. Det är emellertid endast socialnämnden som kan ansöka om vård enligt lagen samt överklaga ett beslut om avslag på ansökan om vård. Barn under 15 år är inte processbehöriga utan deras talan måste föras av en ställföreträdare. Dessa barn bör enligt bestämmelsen i 36 § LVU höras, om det kan vara till nytta för utredningen och barnet inte kan ta skada av att höras.
Barn som har fyllt 15 år har alltså på grund av sin processbehörighet rätt att komma till tals. Som 36 § LVU är utformad har barn under 15 år däremot inte någon självklar rätt att få uttrycka sin åsikt i frågor enligt LVU. Det är i stället socialnämndens företrädare och barnets vårdnadshavare eller offentliga biträde som bedömer om barnet skall få komma till tals i utredningen och om det barnet säger skall vidarebefordras till domstolen.
En studie som gjorts visar att barn får uttrycka sin mening i mycket begränsad omfattning i LVU-processen. Studien består av tolv rättsfall från Regeringsrätten under perioden 1987–1996 och omfattar 17 barn i åldrarna 1–2 år, 4 år, 6–9 år, 11 år och 15 år. I rättsfallen hade barnet inte blivit tillfrågat om sin inställning av vare sig socialnämnden eller förvaltningsdomstolen. I vissa fall hade barnet inte heller blivit tillfrågat av det offentliga biträdet. Det vanligaste sättet att inhämta kunskap om barnet och att leva sig in i barnets situation var att tillfråga vuxna i barnets omgivning, t.ex. föräldrarna, förskollärare, läkare och social-
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 139
sekreterare. (Titti Mattson, Barnets mening i LVU-processen, Socialvetenskaplig tidskrift, Årgång 5, Nummer 1, 1998, s. 45 f.). Studien är som framgått ovan mycket begränsad men visar trots allt att det förekommer brister när det gäller att låta barnet komma till tals. Detta är inte tillfredsställande.
Som nämnts i avsnitt 4.1.5 har LVU-utredningen i sitt betänkande Omhändertagen – Samhällets ansvar för utsatta barn och unga (SOU 2000:77) föreslagit att barnets rätt att komma till tals och att bli hörd slås fast i en ny paragraf i LVU, 1 b §. Enligt den föreslagna paragrafen skall den unges inställning inför alla åtgärder enligt lagen klarläggas så långt det är möjligt och hänsyn skall tas till den unges vilja med beaktande av den unges ålder och mognad. Paragrafen bygger på artikel 12 i barnkonventionen. En liknande bestämmelse finns i 3 kap. 5 § socialtjänstlagen. (En ny socialtjänstlag [2001:453] trädde i kraft den 1 januari 2002, varvid socialtjänstlagen [1980:620] upphörde att gälla.)
Enligt utredaren är det viktigt att barn och ungdomar blir delaktiga i de beslut som fattas och som rör deras personliga förhållanden. Utredaren anför vidare (ibid., s. 75 f.):
Därmed inte sagt att deras åsikter skall vara styrande för de beslut som fattas. Det kan finnas situationer där barnets eller den unges åsikter inte stämmer överens med vad som är bäst för honom eller henne. Det slutgiltiga avgörandet – tolkningsföreträdet – om vad som skall hända måste ligga hos de vuxna som trots allt är de som har ansvaret för att bedöma vad som är bäst för barnet eller den unge.
Det är i detta sammanhang också viktigt att komma ihåg att det här är fråga om en rättighet för barnet. Det får aldrig förekomma att ett barn pressas till att avge ett ställningstagande eller till att redogöra för ett förhållande. Alla samtal med barnet måste ske på barnets villkor.
De bestämmelser som i dag ger barn rätt att komma till tals i frågor som rör dem har enligt utredaren (ibid., s. 76 f.) inte fått någon större genomslagskraft i bemötandet av de barn som är föremål för vård enligt LVU. En generell bestämmelse av föreslagen innebörd i början av LVU skulle enligt utredaren tillförsäkra barnet rätten att komma till tals på ett helt annat sätt än vad som är fallet i dag. När en åtgärd enligt LVU kan bli aktuell – oavsett vilken typ av åtgärd det rör sig om – skall barnet ges tillfälle att uttrycka sin åsikt. Utredaren menar att barnet härigenom får en möjlighet att påverka det beslut som skall fattas samtidigt som barnet får känna sig delaktigt i beslutsprocessen. Barnets rätt att komma till tals och uttrycka sin åsikt skall enligt utredaren gälla på alla nivåer och i allt som rör barnet.
140 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
Jag delar de bedömningar som ligger bakom LVU-utredningens förslag. Härtill kommer att LVU enligt min mening endast delvis uppfyller Europarådskonventionens krav på att alla barn, som bedöms ha tillräcklig mognad, skall ha rätt att redovisa sin inställning i förfaranden som berör dem. För att garantera att barn i mål och ärenden enligt LVU får möjlighet att i frågor som rör dem redovisa sin inställning och få denna beaktad (se om detta i avsnitt 8.4.4) – samt för att kunna tillträda konventionen – måste detta därför uttryckligen anges i LVU.
I och för sig kan man ifrågasätta behovet av att i en speciallag, LVU, föra in en bestämmelse vars innebörd motsvarar en bestämmelse i ramlagen, 3 kap. 5 § socialtjänstlagen. Emellertid skulle en bestämmelse i LVU inte gälla enbart socialnämndens verksamhet, vilket är fallet med socialtjänstlagen, utan också förvaltningsdomstolarnas. Enligt min mening är det dessutom viktigt att i en sådan ingripande lag som LVU lyfta fram att barnet har rätt att redovisa sin inställning och att få denna beaktad. För att betona vikten av denna princip bör därför en sådan bestämmelse införas redan i inledningen till LVU.
I 4 kap. 10 § andra stycket och 6 kap. 19 § fjärde stycketföräldrabalken åläggs socialnämnden respektive den som verkställer utredning att, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning. Enligt 3 kap. 5 § socialtjänstlagen skall, när en åtgärd rör ett barn, barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas. Det föreligger således en skillnad i hur barnets rätt att komma till tals är uttryckt i föräldrabalken och i socialtjänstlagen. Enligt min mening kan det, även om detta inte är avsikten, uppfattas som om bestämmelsen i socialtjänstlagen skulle ha en vidare omfattning än vad bestämmelserna i föräldrabalken har.
LVU-utredningens förslag till ny lagtext är hämtad från socialtjänstlagen. Således föreslår utredningen att den unges inställning skall klarläggas så långt det är möjligt. Enligt min mening är det av visst värde att samma uttryckssätt används i socialtjänstlagen och LVU. Dessa regelverk hör intimt samman. Åtgärder enligt socialtjänstlagen har många gånger vidtagits innan det blir aktuellt att tillgripa LVU. Det ankommer framförallt på socialnämnden att tillämpa bestämmelsen både i socialtjänstlagen och LVU.
Det bör eftersträvas att lagtexter samordnas i största möjliga utsträckning. Jag anser att ifrågavarande bestämmelser i föräldrabalken står i överensstämmelse med både barnkonventionens och Europarådskonventionens krav. Enligt min mening ger ”om det inte är olämpligt” på ett bättre sätt uttryck för att hänsyn måste tas till barnets förutsättningar att uttrycka en åsikt och att barnet inte får pressas på synpunkter. För att undvika att bestämmelserna tillämpas olika av berörda
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 141
myndigheter bör därför en ny bestämmelse om barnets rätt att komma till tals i LVU utformas på det sätt som bestämmelserna om detta har utformats i föräldrabalken.
Jag föreslår att det i en inledande bestämmelse till LVU föreskrivs att den unges inställning inför alla åtgärder enligt LVU skall klarläggas om det inte är olämpligt.
Som jag påpekat ovan anser jag att det är av stort värde att lagtexter samordnas samt att uttryckssätten framförallt i LVU och socialtjänstlagen är lika. För att uppnå en enhetlig reglering anser jag därför att bestämmelsen i socialtjänstlagen bör ändras så att den överensstämmer med den föreslagna bestämmelsen i LVU. Det ligger emellertid utanför mitt uppdrag att föreslå en sådan ändring varför jag nöjer mig med detta påpekande.
Uttrycket ”om det inte är olämpligt” skall tolkas på samma sätt som enligt bestämmelserna i föräldrabalken. Detta betyder att barnets inställning inte behöver klarläggas om barnet inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken (jfr prop. 1994/95:224 s. 54). Det går som jag tidigare påpekat inte att ange någon bestämd ålder för när ett barn bör tillfrågas (se avsnitt 5.3) utan detta måste bedömas från fall till fall. Även i andra situationer kan det vara olämpligt att forska i barnets inställning, t.ex. om barnet är särskilt känsligt och dess huvudsakliga inställning är känd genom annan utredning. Bedömningen av vad som är olämpligt skall alltid ske med utgångspunkt från vad som är olämpligt för det enskilda barnet.
Bestämmelsen gäller alla åtgärder som vidtas enligt LVU och omfattar därför både socialnämndens verksamhet och förvaltningsdomstolens. Som jag tidigare nämnt finns i 3 kap. 5 § socialtjänstlagen en liknande bestämmelse som den nu föreslagna. Med begreppet åtgärder avses i den bestämmelsen närmast insatser på individnivå, dvs. utrednings-, stöd- och behandlingsinsatser (se prop. 1996/97:124 s. 100). Avsikten är att begreppet åtgärder skall få samma betydelse i LVU, dvs. insatser på individnivå. Man måste dock i detta sammanhang komma ihåg att LVU reglerar förutsättningarna för att tvångsvis vårda eller skydda barn och unga. Ges insatser till barn och unga i frivilliga former sker detta med stöd av socialtjänstlagen. Härav följer att åtgärder enligt LVU framförallt betyder beslut av olika slag som fattas av socialnämnden eller förvaltningsdomstolen.
Jag vill understryka att innebörden av den föreslagna bestämmelsen är att socialnämnden eller förvaltningsdomstolen blir skyldig att, om det inte är olämpligt, ta reda på barnets inställning innan någon åtgärd mot den unge vidtas. Avsikten med den nya bestämmelsen är inte att barn skall höras oftare vid domstolsförhandlingar än vad som är tanken enligt gällande rätt. Medverkan vid en domstolsförhandling kan ofta
142 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
vara en mycket obehaglig upplevelse för barnet. I stället anser jag att större krav måste ställas på socialnämndens företrädare och på barnets offentliga biträde att ta reda på och föra fram barnets inställning inför rätten. Har rätten inte fått kännedom om barnets inställning måste den ta reda på denna på lämpligt sätt.
I detta sammanhang vill jag nämna förslaget i avsnitt 8.4.1 om att socialnämndens ansökan om vård bl.a. skall innehålla en redogörelse för den unges syn på behovet av vård och förhållandena i övrigt. Jag föreslår i avsnitt 8.8 att det offentliga biträdets arbetsuppgifter lagfästs. En av biträdets uppgifter skall vara att se till att barnets inställning klarläggs och redovisas för rätten.
8.1.2. Barnets rätt att få information
Förslag: Bestämmelser införs som garanterar att den unge får den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge.
Europarådskonventionen innehåller ett flertal bestämmelser som handlar om information till barn.
Enligt artikel 3 skall barn som bedöms ha tillräcklig mognad dels erhålla all relevant information, dels informeras om vilka följderna kan bli av ett tillmötesgående av barnets inställning och av varje avgörande. I den förklarande rapporten till konventionen sägs i punkt 28 att konventionen använder begreppet ”relevant information” för att klargöra att all information inte nödvändigtvis måste avslöjas för barnet eftersom viss information kan skada barnet oberoende av barnets ålder och mognad.
Artikel 6 i konventionen sammanfaller delvis med artikel 3. I artikel 6 åläggs den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) bl.a. att se till att barnet har fått all relevant information.
3 kap. 1 § socialtjänstlagen innehåller en allmänt hållen bestämmelse om information till familjer och enskilda. Enligt bestämmelsen hör till socialnämndens uppgift bl.a. att svara för omsorg och service, upplysningar, råd, stöd och vård, ekonomisk hjälp och annat bistånd till familjer och enskilda som behöver det. Socialnämnden har alltså redan i dag en informationsskyldighet som omfattar alla, således även barn, som kommer i kontakt med socialnämnden. Denna skyldighet är dock enligt min mening alltför allmänt beskriven i lagtexten för att kunna anses uppfylla Europarådskonventionens informationskrav.
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 143
I 18 § förvaltningsprocesslagen föreskrivs att part, innan mål avgörs, skall ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än honom själv och haft tillfälle att yttra sig över det, om det inte föreligger sådana skäl däremot som anges i 10 § andra stycket. Ett sådant skäl kan vara att kommunikation är uppenbart onödig. En motsvarande bestämmelse om kommunikation finns för socialnämndens del i 17 § förvaltningslagen.
Barn som har fyllt 15 år har processbehörighet. Bestämmelserna om kommunikation i förvaltningsprocesslagen (10, 12 och 18 §§) och förvaltningslagen (16 och 17 §§) medför för dessa barn att de har rätt att få del av i princip allt material i målet, dvs. bestämmelserna innebär i praktiken att de som fyllt 15 år redan i dag får information om vad saken gäller. Kommunikationsreglerna uppfyller dock inte den delen av Europarådskonventionens informationskrav som gäller att barn skall få information om vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det samt vad som kan bli följden av domstolens och socialnämndens avgöranden.
Barn som inte är processbehöriga får inte del av handlingar på samma sätt som processbehöriga barn. I mål och ärenden där barnet är under 15 år kommuniceras handlingarna i stället med barnets ställföreträdare, dvs. vårdnadshavarna och/eller det offentliga biträdet om ett sådant har förordnats. Någon lagstadgad skyldighet för dessa personer att informera barnet om handlingarnas innehåll eller lämna information till barnet i övrigt finns inte i LVU.
För närvarande garanteras alltså endast att barn som fyllt 15 år personligen får tillgång till handlingarna i målet och på så sätt får upplysningar om vad målet rör sig om. Gällande rätt uppfyller således endast delvis Europarådskonventionens informationsbestämmelser. Om Sverige skall kunna ratificera konventionen måste därför en bestämmelse om information införas. Jag anser inte att det skulle vara meningsfullt att i en sådan bestämmelse skilja mellan processbehöriga och icke-processbehöriga barn. Tvärtom är det i stället viktigt att även ett barn över 15 år har rätt att, om det så önskar, t.ex. få handlingarnas innehåll förklarat för sig.
Jag har i föregående avsnitt föreslagit att barnets inställning, under förutsättning att det inte är olämpligt, skall klarläggas inför alla åtgärder som vidtas enligt LVU och att en ny bestämmelse om detta skall införas i början av LVU. Det är företrädesvis socialnämnden och det offentliga biträdet som måste fråga barnet om dess inställning och – om målet är anhängigt i förvaltningsdomstolen – framföra den till rätten. Har domstolen inte inför ett avgörande vetskap om barnets inställning är det upp till domstolen att avgöra vilket sätt som är det lämpligaste för att ta reda på denna.
144 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
I allmänhet torde det vara bäst för barnet att den som frågar barnet efter dess inställning också informerar barnet i saken. På grund av det nära sambandet är det enligt min mening lämpligt att bestämmelsen om information och bestämmelsen om barnets rätt att redovisa sin inställning kommer till uttryck i samma paragraf. Den i avsnitt 8.1.1 föreslagna inledande paragrafen i LVU bör därför innehålla även en föreskrift om att den unge skall få den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge.
Även när det gäller bestämmelsen om information är innebörden att socialnämnden eller förvaltningsdomstolen blir skyldiga att se till att barnet har informerats i saken. Avsikten är inte heller i detta fall att barn skall höras oftare vid domstolsförhandlingar. I stället blir framförallt domstolens uppgift att på lämpligt sätt försäkra sig om att barnet har fått information. Liksom när det gäller att ta reda på barnets inställning får uppgiften att informera barnet som huvudregel tillkomma företrädare för socialnämnden och det offentliga biträdet.
Ett offentligt biträde för barnet kan bli förordnad på ett ganska sent stadium i handläggningen. Ett förordnande torde oftast ske först i samband med att ärendet skall tas upp i socialnämnden. Detta innebär att barnet kan ha varit föremål för socialnämndens insatser under en tid innan ett biträde förordnas. Det är emellertid viktigt att en fråga om förordnande av offentligt biträde anmäls och prövas så snart som möjligt eftersom biträdet redan på ett tidigt stadium i handläggningen kan göra viktiga insatser.
Det bästa för barnet är givetvis att det får information i saken så fort som möjligt. Informationsskyldigheten bör därför till en början åvila socialnämnden, eftersom det alltså kan ta viss tid, om än kort, innan ett offentligt biträde förordnas. Socialnämndens uppgift är för övrigt att tillvarata barnets intressen och att på olika sätt verka för att barnets bästa tillgodoses.
När ett offentligt biträde har förordnats för barnet får informationsskyldigheten därefter främst ankomma på biträdet. Jag föreslår i avsnitt 8.8 att LVU kompletteras med en bestämmelse om det offentliga biträdets arbetsuppgifter. En av dessa uppgifter är att informera barnet. Det finns förstås inget som hindrar att även socialnämnden, trots att biträde förordnats, lämnar barnet information i olika avseenden.
Uttrycket ”information som inte är olämplig för barnet” skall tolkas på liknande sätt som bestämmelsen i 6 kap. 19 § fjärde stycket föräldrabalken om att den som verkställer utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning (jfr prop. 1994/95:224 s. 54). Detta betyder att det inte är lämpligt att barnet får information
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 145
om barnet inte är gammalt eller moget nog att förstå innebörden av informationen. Det går inte att säga hur gammalt ett barn bör vara för att det skall vara meningsfullt att informera barnet. Det bör ankomma på den som skall informera barnet att i varje enskilt fall göra en bedömning av barnets mognadsgrad. Även i andra situationer kan det vara olämpligt att informera barnet i saken, t.ex. om barnet är särskilt känsligt. Bedömningen av vad som är olämpligt skall alltid ske med utgångspunkt från vad som är olämpligt för det enskilda barnet.
Det går förstås inte att i detalj ange vad det är för slags information som kan antas vara av betydelse för barnet. Givetvis är det så att barnet behöver ha vetskap om vad målet eller ärendet rör sig om. Barnet kan även behöva veta vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det samt vad domstolens och socialnämndens avgöranden kan innebära för barnet. I övrigt får det bedömas från fall till fall vilka slags upplysningar som skall lämnas. Det måste vid dessa överväganden bl.a. beaktas att viss information kan vara skadlig för barnet oberoende av barnets ålder och mognad. När den person som skall informera barnet väl bestämt sig för vilken information som skall lämnas till barnet är det även denna persons uppgift att noga anpassa informationen – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
8.2. Artikel 4 – Barnets rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas
Förslag: Barnets rätt till offentligt biträde utvidgas till att gälla vid alla överklaganden av socialnämndens beslut.
Artikel 4 ger barnet rätt att begära att en särskild företrädare skall förordnas i fall där föräldrarna är förhindrade att företräda barnet på grund av en intressekonflikt med barnet.
I mål och ärenden enligt LVU är barnet part. Även barnets vårdnadshavare har i dessa mål och ärenden talerätt. Talerätten följer av vårdnadshavarens ställning som ställföreträdare för barnet men även av den omständigheten att vårdnadshavaren är den som ansvarar för den unges person enligt reglerna i 6 kap. föräldrabalken. Vårdnadshavaren har därför talerätt även i de fall barnet självt har rätt att föra sin talan.
Ofta är det brister i barnets hemförhållanden som är orsak till att det blir aktuellt med vård enligt LVU. Grunden för en ansökan om vård är då att föräldrarna påtagligt har åsidosatt sina skyldigheter mot barnet och att föräldrarna inte samtycker till att barnet får vård. Även när barnets eget beteende åberopas som grund för vård enligt LVU hänger
146 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
beteendet, när det gäller de mindre barnen, inte sällan samman med hemförhållandena. Barnets rätt till goda uppväxtförhållanden ställs då ofta mot föräldrarnas intresse av att ha sitt barn hos sig. Det ligger således i dessa måls karaktär att motstridiga intressen kan finnas mellan barnet och föräldrarna.
I 39 § LVU regleras barnets rätt att erhålla offentligt biträde. I mål och ärenden angående beredande av vård enligt 2 eller 3 §, omedelbart omhändertagande enligt 6 §, upphörande av vård enligt 21 §, flyttningsförbud enligt 24 § eller upphörande av flyttningsförbud enligt 26 § skall offentligt biträde förordnas för den som åtgärden avser samt för dennes vårdnadshavare, om det inte måste antas att behov av biträde saknas. Även vid överklagande av socialnämndens beslut om var vården av den unge skall inledas eller beslut om att flytta den unge från det hem där han vistas skall offentligt biträde förordnas om inte behov av biträde saknas. Målen om beredande av vård åt barnet är de mål som är vanligast förekommande.
Det föreligger en presumtion för att offentligt biträde skall förordnas. Endast om man måste anta att barnet inte har behov av biträde kan rätten avslå en ansökan. Så är t.ex. fallet om det redan från början står klart att myndighetens beslut inte kommer att gå barnet emot. En annan omständighet som kan föranleda att offentligt biträde inte förordnas är att några nya omständigheter inte har tillkommit sedan ärendet senast prövades. Det torde dock inte vara särskilt vanligt att domstolen finner att barnet saknar behov av offentligt biträde.
Behöver både barnet och dennes vårdnadshavare offentligt biträde skall enligt 39 § andra stycket LVU gemensamt biträde förordnas, om det inte finns motstridiga intressen dem emellan. Som framgått ovan torde man regelmässigt kunna utgå ifrån att barnet och dess vårdnadshavare har motstridiga intressen. När beslut om omhändertagande eller ansökan om vård grundas på att föräldrarna brustit i omsorgen om barnet är det normala i dessa ärenden att två biträden utses, ett åt barnet och ett åt vårdnadshavarna. I vissa typer av mål kan det dock vara lämpligt att gemensamt biträde förordnas. Det kan vara fallet när vårdbehovet uppstått på grund av barnets eget beteende och utan att brister i hemmiljön kan sägas ha inverkat på något beaktansvärt sätt (se prop. 1994/95:224 s. 48).
Av 36 § andra stycket LVU framgår att den som är förordnad som offentligt biträde för någon som är under 15 år, utan att samtidigt vara biträde för vårdnadshavaren, utan särskilt förordnande är barnets ställföreträdare i det mål eller ärende som förordnandet avser. Bestämmelsen innebär att barnet har möjlighet att agera oberoende av både vårdnadshavaren och socialnämnden. Således kan även yngre barn – genom
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 147
sitt offentliga biträde – utan vårdnadshavarens medverkan överklaga domstolens avgöranden och vidta andra processhandlingar.
Enligt gällande rätt har barnet alltså inte rätt till offentligt biträde i alla mål och ärenden enligt LVU. Offentligt biträde kan t.ex. inte beviljas i ärenden om tillfälligt flyttningsförbud eller i ärenden om förebyggande insatser, s.k. mellantvång. Inte heller kan offentligt biträde förordnas vid beslut om hur barnets umgänge med sina föräldrar skall utövas eller beslut om hemlighållande av barnets vistelseort. Även i sådana ärenden kan det emellertid finnas motstridiga intressen mellan barnet och föräldrarna. Om så är fallet kan en god man enligt 11 kap. 2 § tredje stycket föräldrabalken förordnas att företräda barnet. I bestämmelsen om god man föreskrivs att överförmyndaren skall förordna god man bl.a. för den som har vårdnadshavare eller förmyndare i angelägenheter där den enskilde har ett intresse som strider mot en sådan företrädares eller dennes makes eller sambos intresse (se närmare avsnitt 4.1.4). En god man skall förordnas om det begärs av t.ex. en vårdnadshavare eller om det annars är lämpligt.
Enligt min uppfattning uppfyller gällande rätt i och för sig de krav Europarådskonventionen ställer i fråga om en särskild företrädare för barnet när motstridiga intressen finns mellan barnet och föräldrarna. Enligt vad jag har erfarit företräds barnet emellertid i princip aldrig av en god man i de mål och ärenden enligt LVU där barnet inte har rätt till ett offentligt biträde. En orsak till detta kan förstås vara att det inte föreligger några motstridiga intressen i målet eller ärendet. Andra orsaker kan vara att det inte finns något intresse från föräldrarnas sida att barnet skall företrädas av någon annan än föräldrarna i processen eller att det inte är allmänt känt att en god man kan förordnas i en sådan situation. För att uppfylla Europarådskonventionens intentioner på ett bättre sätt och som ett led i att ytterligare stärka barnets rätt finns det enligt min mening anledning att överväga frågan om barnets rätt till offentligt biträde bör utvidgas till att gälla fler mål och ärenden enligt LVU.
De mål och ärenden där offentligt biträde inte kan förordnas för barnet är i och för sig kanske inte av samma ingripande slag som de mål och ärenden där man i dag kan förordna ett offentligt biträde. Emellertid kan, som jag pekat på ovan, det även i dessa mål förekomma motstridiga intressen mellan barnet och föräldrarna vilket är en omständighet som med styrka talar för att barnet skall ha en annan ställföreträdare än sina föräldrar. I vissa fall kanske ett familjehemsplacerat barn inte vill ha umgänge med sina föräldrar trots att föräldrarna vill det. När barnet har skilts från sina föräldrar genom ett tvångsingripande kan det även vara så att föräldrarna inte ger barnet den hjälp och det stöd som barnet har behov av. I andra fall förlitar sig föräldrarna på att
148 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
det som socialnämnden beslutat är bäst för barnet även om detta inte är barnets inställning. Om barnet i en fråga har en annan önskan än föräldrarna och socialnämnden är det enligt min mening viktigt att barnet företräds av ett offentligt biträde som kan hjälpa det att föra dess talan.
Mot denna bakgrund anser jag att barnets rätt till offentligt biträde bör utvidgas till att omfatta alla ärenden hos socialnämnden där socialnämndens beslut är överklagbara och i vilka ärenden barnet inte redan i dag har rätt till ett offentligt biträde. Ett biträde bör emellertid kunna förordnas först när frågan kommer upp i förvaltningsdomstol, dvs. när socialnämndens beslut i en viss fråga överklagas. Enligt min mening gör sig barnets behov av biträde inte så starkt gällande redan i ärendet hos socialnämnden. I vissa ärenden överensstämmer kanske barnets och föräldrarnas intressen. Alla ärenden i socialnämnden är inte heller av den karaktär att barnet har behov av ett biträde. Enligt min mening är det därför först när det blir aktuellt med ett överklagande av socialnämndens beslut som det bör finnas möjlighet att förordna ett biträde för barnet. Antingen överklagar barnets föräldrar socialnämndens beslut eller önskar barnet självt föra upp målet i länsrätten. I det sistnämnda fallet kan t.ex. en person som har nära kontakter med barnet märka att barnet är negativt inställt till ett beslut som socialnämnden fattat och kan då begära att länsrätten förordnar ett biträde för barnet som kan överklaga beslutet. Jag vill i detta sammanhang påpeka att socialnämnden, oberoende av om någon har begärt det, så snart som möjligt skall anmäla hos länsrätten om den anser att barnet har behov av ett biträde.
Mitt förslag om rätt till offentligt biträde i alla ärenden som omfattas av 41 § första stycket LVU innebär att det kan synas föreligga en viss oöverensstämmelse i 39 § LVU i fråga om när, dvs. i socialnämnden eller i länsrätten, ett biträde skall förordnas för barnet. Detta är fallet i ärenden där socialnämnden beslutat om fortsatt vård med stöd av lagen (41 § första stycket 2 LVU). Ett sådant beslut kan t.ex. avse det fall att socialnämnden mot föräldrarnas eller barnets vilja förklarar vården avslutad enligt 21 § LVU. I det fallet har barnet enligt 39 § LVU rätt till offentligt biträde redan i ärendet hos socialnämnden. Ett beslut om fortsatt vård kan emellertid även avse det fall att socialnämnden enligt 13 § LVU meddelat ett beslut i fråga om fortsatt vård. I det fallet har barnet enligt gällande rätt inte rätt till offentligt biträde. Enligt mitt förslag skall ett biträde för barnet kunna förordnas även i ett sådant fall om socialnämndens beslut överklagas till länsrätten. Avsikten är alltså inte att inskränka gällande rätt utan att utvidga den till att omfatta fler ärenden. I de fall det är möjligt skall ett offentligt biträde
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 149
naturligtvis även i fortsättningen förordnas redan i ärendet hos socialnämnden.
Enligt min mening bör det även fortsättningsvis föreligga en presumtion för att ett offentligt biträde skall förordnas i de situationer där det är möjligt. Det är endast om det måste antas att behov av biträde saknas som rätten kan underlåta att förordna ett biträde.
Jag vill i sammanhanget uppmärksamma att vissa beslut av socialnämnden inte får överklagas (41 § andra stycket LVU). Detta innebär att talan inte kan föras mot nämndens beslut om omedelbart omhändertagande och inte heller mot beslut om tillfälligt flyttningsförbud. Skälet till detta är att sådana beslut alltid skall underställas länsrättens prövning. I ärenden om omedelbart omhändertagande kan, som jag redovisat ovan, ett offentligt biträde förordnas för barnet. Detta är inte möjligt beträffande ärenden om tillfälligt flyttningsförbud. Däremot kan ett offentligt biträde förordnas för barnet i målet om flyttningsförbud enligt 24 § LVU. Samtal med erfarna domare och socialtjänstemän tyder på att ärenden om tillfälliga flyttningsförbud är mycket ovanliga. Mitt förslag om utvidgning av rätten till offentligt biträde gäller endast när ärendet förs upp till länsrätten. Det finns mot bakgrund av dessa omständigheter ingen anledning att ge barnet rätt till offentligt biträde även i ärenden om tillfälligt flyttningsförbud.
I artikel 4.2 ges staterna en möjlighet att inskränka rätten att begära en särskild företrädare till barn som anses ha tillräcklig mognad. Det finns enligt min uppfattning ingen anledning att göra detta. Även yngre barn har, särskilt i denna typ av mål och ärenden, behov av att företrädas av en utomstående person.
8.3. Artikel 5 – Andra eventuella processuella rättigheter
Bedömning: Det bör inte införas några ytterligare processuella rättigheter i enlighet med artikel 5 i mål och ärenden enligt LVU .
I artikel 5 uppmanas staterna att överväga att tillerkänna barn ytterligare processuella rättigheter, särskilt partsrättigheter, rätt att begära att en egen företrädare förordnas, rätt att begära biträde av lämplig person för att få hjälp med att redovisa sin inställning och rätt att utse sitt eget ombud.
I de mål och ärenden enligt LVU som rör barn betraktas barnet som part och har talerätt. En underårig som fyllt 15 år har rätt att själv föra sin talan i processen och kan själv vidta de processhandlingar som han
150 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
eller hon önskar. Ett yngre barn måste företrädas av en ställföreträdare. Barnets vårdnadshavare är legal ställföreträdare för barnet oavsett om barnet fyllt 15 år eller inte.
Utredningen om barnens rätt (SOU 1987:7) föreslog att åldersgränsen för processbehörighet i mål och ärenden enligt LVU skulle sänkas till tolv år. Regeringen ansåg emellertid att åldersgränsen inte borde sänkas (se prop. 1994/95:224 s. 44). Barn som är yngre än 15 år är sällan mogna att föra talan på egen hand. Det finns enligt min mening ingen anledning att i dag göra en annan bedömning i frågan om barns processbehörighet.
Talerätten innebär inte att barnet alltid har rätt att starta en process. I bl.a. mål om vård saknar barnet en sådan rätt. Barnet kan alltså inte väcka talan om att bli ställd under vård. Denna ordning bör enligt min mening fortfarande gälla. Detta mot bakgrund av att det är fråga om mycket ingripande åtgärder för barnet och föräldrarna där förutsättningarna är noggrant angivna i lagen. Det är viktigt att en sådan process inte sätts igång utan att en noggrann utredning har gjorts och utan att föräldrar och samhälle har försökt lösa problemen på annat sätt.
I vissa mål och ärenden enligt LVU kan som tidigare beskrivits ett offentligt biträde förordnas för den unge och dennes vårdnadshavare (39 § LVU). Jag har i avsnitt 8.2 föreslagit att rätten till offentligt biträde utvidgas. Enligt min mening bör ett offentligt biträde kunna förordnas för barnet vid alla överklaganden av socialnämndens beslut. Om barnet är under 15 år blir det offentliga biträdet utan särskilt förordnande ställföreträdare för barnet i det mål eller ärende som förordnandet avser om biträdet inte samtidigt är biträde för vårdnadshavaren (36 § andra stycket LVU). Bestämmelsen innebär att barnet i dessa mål och ärenden får en självständig ställning gentemot vårdnadshavaren.
Offentligt biträde skall förordnas för barnet och vårdnadshavaren, om det inte måste antas att behov av biträde saknas. Det är alltså enbart i undantagsfall som offentligt biträde inte skall förordnas. Så är t.ex. fallet om det redan från början står klart att myndighetens beslut kommer att gå i den riktning som barnet önskar. Det torde dock inte vara särskilt vanligt att domstolen finner att barnet saknar behov av biträde.
I vissa fall kan vidare enligt gällande rätt biträde enligt rättshjälpslagen förordnas för barnet. Rättshjälp kan beviljas om barnet har behov av juridiskt biträde utöver rådgivning och behovet inte kan tillgodoses på annat sätt. Förutsättningarna för att få rättshjälp är dock begränsade. Förvaltningsdomstolarnas materiella processledning och utredningsansvar enligt förvaltningsprocesslagen medför att biträdesbehovet i
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 151
dessa domstolar inte är detsamma som i mål vid allmän domstol. Rättshjälp i ärenden hos socialnämnd beviljas som regel inte. Mot bakgrund av de regler om socialnämndens serviceskyldighet som finns i förvaltningslagen föreligger regelmässigt inte behov av rättshjälp i dessa ärenden (Clevesköld m.fl., Handläggning inom socialtjänsten, 4 uppl., 2000, s. 101). Enligt 7 § andra stycket rättshjälpslagen får rättshjälp inte beviljas i ärenden där hjälp genom offentligt biträde kan komma i fråga. Mitt förslag om utvidgad rätt till offentligt biträde skulle i princip innebära att möjligheten att få rättshjälp blev i det närmaste obefintlig.
Barnet kan slutligen enligt gällande rätt företrädas av ett eget ombud i processen. Av 48 § förvaltningsprocesslagen och 9 § förvaltningslagen framgår att den som får föra talan i ett mål eller ärende får anlita ombud eller biträde. Varken förvaltningsprocesslagen eller förvaltningslagen anger krav på ombuds kompetens. Den enskilde väljer således fritt sitt ombud eller biträde. Ett ombud eller biträde som är olämpligt kan dock avvisas.
Enligt min mening saknas det mot bakgrund av vad som beskrivits ovan anledning att vidta ytterligare lagstiftningsåtgärder såvitt gäller barns processuella rättigheter.
8.4. Artikel 6 – Beslutsprocessen
Artikel 6 innehåller ett flertal bestämmelser om beslutsprocessen. Jag går i detta avsnitt igenom de olika bestämmelserna var för sig. Artikeln sammanfaller delvis med artikel 3. I de fall bestämmelserna i artikel 6 stämmer överens med bestämmelserna i artikel 3 kommer jag endast att redogöra för mitt förslag och hänvisa till det tidigare avsnitt där förslaget behandlas.
8.4.1. Har domstolen och socialnämnden tillräcklig information? Har barnet fått möjlighet att redovisa sin inställning?
Förslag: Bestämmelsen om vad en ansökan om vård skall innehålla,
4 § LVU, kompletteras med att barnets syn på behovet av vård skall redovisas om det inte är olämpligt.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut dels överväga om den har tillräcklig
152 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
information till sitt förfogande för att meddela dom eller beslut till barnets bästa och om så är nödvändigt inhämta ytterligare information, särskilt från föräldrarna, dels i ett mål eller ärende där barnet anses ha tillräcklig mognad ge barnet möjlighet att redovisa sin inställning.
Jag har i avsnitt 8.1.1 föreslagit att en ny bestämmelse om barns rätt att komma till tals införs i LVU. I en inledande bestämmelse bör föreskrivas att inför alla åtgärder enligt LVU skall den unges inställning klarläggas om det inte är olämpligt. De närmare övervägandena till bestämmelsen och innebörden av denna framgår av avsnitt 8.1.1.
Enligt gällande rätt har domstolen skyldighet att se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver (8 § förvaltningsprocesslagen). Den föreslagna bestämmelsen medför att rättens utredningsskyldighet också omfattar skyldigheten att ha vetskap om barnets inställning innan ett mål eller ärende avgörs. Även för socialnämndens del innebär den föreslagna bestämmelsen en skyldighet att ta reda på barnets inställning innan någon åtgärd mot barnet vidtas.
Avsikten med den nya bestämmelsen är som jag tidigare påpekat inte att barn skall höras oftare vid domstolsförhandlingar än vad som är tanken enligt gällande rätt. I stället måste större krav ställas på socialnämndens företrädare och på barnets offentliga biträde att ta reda på och föra fram barnets åsikter. Mot bakgrund härav anser jag att ett tillägg bör göras i LVU när det gäller vad en ansökan om vård skall innehålla.
Som framgår av 4 § LVU är det enbart socialnämnden som kan ansöka om vård. Enligt paragrafens andra stycke skall en ansökan innehålla en redogörelse för den unges förhållanden, de omständigheter som utgör grund för att den unge behöver beredas vård, tidigare vidtagna åtgärder och den vård som socialnämnden avser att anordna. Vårdnadshavarens och den unges syn på vårdbehovet bör redovisas i ansökan (Socialstyrelsens allmänna råd, 1997:15, angående tillämpningen av LVU).
I detta sammanhang vill jag nämna att LVU-utredningen (SOU 2000:77) har föreslagit att nuvarande 4 § andra stycket LVU ersätts med en ny paragraf, 4 a §. Den föreslagna bestämmelsen preciserar vad den redogörelse som skall ingå i en ansökan om vård skall innehålla. Enligt utredaren (ibid., s. 98) framkommer det av flera rapporter att barnet och deras behov beskrivs knapphändigt i utredningar som rör barn. För att rätten skall kunna bedöma vårdbehovet måste ansökan om vård innehålla ingående beskrivningar av barnet och de ställningstaganden som gjorts av barnets behov av vård. Den unges och vårdnadshavarens syn på förhållandena skall också framgå.
Socialnämndens utredning och ansökan om vård är naturligtvis av grundläggande betydelse för domstolen när det gäller att bedöma om
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 153
behov av vård föreligger. Alla fakta måste redovisas tydligt och grunden för vård måste preciseras. En närmare reglering i lagen av vad en ansökan skall innehålla skulle kunna bidra till en högre kvalitet på utredningarna. Utifrån de särskilda övervägandena som görs i denna promemoria föreslår jag emellertid enbart att nuvarande 4 § andra stycket LVU kompletteras med en föreskrift om att socialnämnden i ansökan skall redogöra för den unges syn på behovet av vård om det inte är olämpligt.
Uttrycket ”om det inte är olämpligt” får i denna bestämmelse samma innebörd som i den föreslagna portalparagrafen 1 b § LVU (se avsnitt 8.1.1). Detta innebär att barnets syn på vårdbehovet inte behöver redovisas om t.ex. barnet inte är gammalt eller moget nog att ge uttryck för sin syn på behovet av vård. Har det inte varit lämpligt att ta reda på barnets inställning bör detta anges och skälen därtill.
När det i övrigt gäller domstolens behov av information för att kunna meddela dom eller beslut till barnets bästa vill jag slutligen peka på bestämmelsen i 24 § förvaltningsprocesslagen. Rätten får enligt denna bestämmelse anlita sakkunnig i frågor som kräver särskild fackkunskap. Rätten får även begära in yttrande från Socialstyrelsens rättsliga råd.
8.4.2. Har barnet fått den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet?
Förslag: Socialnämnden åläggs att i en ansökan om vård enligt 4 §
LVU redovisa att sådan information som anges i 1 b § andra stycket LVU har lämnats till den unge.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut i ett mål eller ärende där barnet anses ha tillräcklig mognad se till att barnet har fått all relevant information. I punkt 33 i den förklarande rapporten till Europarådskonventionen betonas särskilt att barnet bör erhålla all relevant information före det att för barnet viktiga beslut fattas.
Jag har i avsnitt 8.1.2 föreslagit att det i en inledande bestämmelse till LVU föreskrivs att den unge inför alla åtgärder skall få den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge. De närmare övervägandena till den föreslagna bestämmelsen och innebörden av denna framgår av avsnitt 8.1.2.
154 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
Liksom när det gäller den föreslagna bestämmelsen om barns rätt att komma till tals i 1 b § första stycket LVU (avsnitt 8.1.1) innebär bestämmelsen om information att socialnämnden och domstolen blir skyldiga att se till att barnet har informerats i saken. Domstolens uppgift blir framförallt att se till att barnet har fått information och att korrekt information lämnats, medan uppgiften att informera barnet som huvudregel får tillkomma företrädare för socialnämnden och det offentliga biträdet. Mot bakgrund härav anser jag att det är lämpligt att socialnämnden i sin ansökan om vård enligt 4 § LVU redovisar för domstolen att information har lämnats till barnet.
För att domstolen skall få tillräckligt underlag för att göra en bedömning enligt 1 b § andra stycket LVU bör socialnämnden ange inte bara att upplysningar har lämnats till barnet utan också vilka slags upplysningar som lämnats. Har det inte varit lämpligt att informera barnet bör i stället detta anges och skälen därtill.
8.4.3. Domstolens och socialnämndens möjlighet att själva eller genom andra personer eller organ höra barnet
Bedömning: I LVU, förvaltningsprocesslagen och förvaltningslagen finns i dag bestämmelser som ger domstolen och socialnämnden möjlighet att höra barnet. Några lagstiftningsåtgärder behöver därför inte vidtas för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut direkt eller genom andra personer eller organ höra barnet personligen i fall där detta är lämpligt, vid behov enskilt på ett sätt som är anpassat till barnets mognad, om inte detta uppenbart skulle strida mot barnets bästa. Enligt den förklarande rapporten till Europarådskonventionen (punkt 45) skall myndigheten själv utröna barnets inställning om detta är möjligt. Myndigheten får dock besluta att andra personer, t.ex. en socialtjänsteman, skall ta reda på barnets inställning och vidarebefordra denna till rätten.
Enligt 9 § förvaltningsprocesslagen är förfarandet i förvaltningsdomstolarna skriftligt. I kammarrätt och länsrätt skall dock muntlig förhandling hållas, om enskild som för talan i målet begär det samt förhandlingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar mot det. I domstolens handläggning får ingå muntlig förhandling beträf-
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 155
fande viss fråga, när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av målet.
När det gäller socialnämndernas verksamhet föreskrivs i 14 § förvaltningslagen att om en part vill lämna uppgifter muntligt i ett ärende som avser myndighetsutövning mot någon enskild, skall han få tillfälle till det, om det kan ske med hänsyn till arbetets behöriga gång. I andra fall bestämmer myndigheten om handläggningen skall vara muntlig.
När det gäller mål om beredande eller upphörande av vård eller om flyttningsförbud enligt LVU har det ansetts vara ett viktigt rättssäkerhetsintresse att målen inte avgörs på handlingarna i den enskildes frånvaro. Länsrätten och kammarrätten skall därför hålla muntlig förhandling i dessa mål (35 § LVU). Regeln är emellertid inte ovillkorlig. Finner rätten att förhandling är uppenbart obehövligt, kan rätten avgöra målet genom skriftligt förfarande. Muntlig förhandling skall dock alltid hållas om någon part begär det. För andra mål än de som nämns i 35 § LVU gäller ovan nämnda regler i 9 § förvaltningsprocesslagen.
Barn som fyllt 15 år får själva för sina talan. Till en muntlig förhandling skall enligt 14 § förvaltningsprocesslagen sökande eller klagande och den som har att svara i målet kallas. Domstolen får förelägga den enskilde att inställa sig personligen vid vite eller vid påföljd av att hans utevaro inte utgör hinder för målets vidare handläggning och avgörande. Skall förhör hållas med part vid förhandlingen eller behöver frågor annars ställas till denne personligen eller vill rätten bilda sig en uppfattning om hans eller hennes person, skall parten förstås kallas att inställa sig personligen.
Barn som är yngre än 15 år bör enligt 36 § LVU höras, om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att barnet inte tar skada av att höras. Omständigheterna i det särskilda fallet samt barnets ålder och mognadsgrad blir här avgörande för i vilken utsträckning barnet bör höras.
Jag vill i detta sammanhang nämna att LVU-utredningen (SOU 2000:77) har föreslagit att 11 kap. 2 § socialtjänstlagen (dåvarande 50 a § socialtjänstlagen [1980:620]) kompletteras med en bestämmelse som uttryckligen ger socialnämnden rätt att tala med barnet även om vårdnadshavaren motsätter sig det. I 11 kap. 2 § socialtjänstlagen föreskrivs bl.a. att vid en utredning av om socialnämnden behöver ingripa till ett barns skydd eller stöd får nämnden, för bedömningen av behovet av insatser, konsultera sakkunniga samt i övrigt ta de kontakter som behövs. Utredaren konstaterar att socialförvaltningen redan i dag torde ha rätt att tala med barnet utan lov från vårdnadshavaren och t.o.m. mot vårdnadshavarens vilja om barnet är beslutskompetent (ibid., s. 168). Utredaren menar att det av allmänna rättsgrundsatser torde följa att barnet, om han eller hon i stort sett förstår vad saken gäller och kan ta
156 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
ställning till frågan, själv avgör om han eller hon vill tala med socialnämnden eller inte. En situation som enligt utredaren vållar problem är när barnets ålder, mognad och utveckling gör att barnet skall företrädas av någon annan, som regel vårdnadshavaren. Har barnet och vårdnadshavaren motstridiga intressen kan enligt utredaren en god man förordnas för barnet enligt 11 kap. 2 § tredje stycket föräldrabalken. Den gode mannen kan sedan samtycka till samtalet. Trots detta menar utredaren att det kan behövas en uttrycklig bestämmelse, som klargör att socialnämnden har rätt att tala med ett barn trots att vårdnadshavaren motsätter sig det. En sådan bestämmelse kan också ha en pedagogisk verkan och utgöra ett stöd för socialnämnder som möter motstånd från vårdnadshavarens sida. Möjligheten är dock avsedd att vara en sista utväg och samtal får inte ske om barnet motsätter sig det (ibid., s. 219).
Både domstol och socialnämnd har enligt gällande rätt möjlighet att höra barnet. Några lagstiftningsåtgärder i denna del behöver därför inte vidtas.
8.4.4. Domstolen och socialnämnden skall tillmäta barnets inställning tillbörlig vikt
Förslag: Det införs en ny bestämmelse i LVU enligt vilken hänsyn skall tas till den unges vilja med beaktande av den unges ålder och mognad.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 6 innan den meddelar dom eller beslut tillmäta barnets inställning vederbörlig vikt.
I svensk lagstiftning finns på ett flertal ställen bestämmelser som slår fast principen om att barnet i mål och ärenden som berör dem skall få redovisa sin inställning och få denna beaktad. I 3 kap. 5 § socialtjänstlagen föreskrivs att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad. 6 kap. 2 b § föräldrabalken innehåller en motsvarande bestämmelse.
I LVU saknas det bestämmelser om barns rätt att få redovisa sin inställning och att få denna beaktad. Med hänsyn till att socialtjänstlagen redan innehåller en bestämmelse om detta kan behovet av en liknande bestämmelse i LVU i och för sig diskuteras. Som jag redan konstaterat i avsnitt 8.1.1 tillämpas LVU inte bara av socialnämnden – vilket socialtjänstlagen gör – utan också av förvaltningsdomstolarna. Härtill kommer att det är viktigt att en sådan rättighet respekteras när det gäller åtgärder som vidtas till skydd för barn och unga enligt en
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 157
tvångslag. Principen om barns rätt att få redovisa sin inställning och få denna beaktad bör därför markeras även i LVU. Det är dessutom en förutsättning för ett tillträde till Europarådskonventionen att en bestämmelse om detta införs i LVU.
Jag föreslår att det i en inledande bestämmelse i LVU slås fast, inte bara att barn skall få redovisa sin inställning, utan också att hänsyn skall tas till denna. Domstolen och socialnämnden skall härvid beakta vad barnet säger i förhållande till barnets ålder och mognad. Detta betyder att det normalt skall fästas mer avseende vid de större barnens inställning än vid de mindres. Som jag tidigare påpekat (avsnitt 5.3) är det inte lämpligt att ange bestämt hur gammalt ett barn bör vara för att domstolen skall beakta dess inställning utan detta måste bedömas från fall till fall.
8.5. Artikel 7 – Skyldighet för domstolen och socialnämnden att handla skyndsamt
Bedömning: I LVU finns bestämmelser som påskyndar förfarandet och som säkerställer att domstolens och socialnämndens avgöranden kan verkställas snabbt. Några lagstiftningsåtgärder behöver därför inte vidtas för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
Enligt artikel 7 skall den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) handla skyndsamt så att onödigt dröjsmål undviks och förfaranden skall stå till förfogande för att säkerställa att dess avgöranden snabbt verkställs. Vidare skall den judiciella myndigheten i brådskande fall ha befogenhet att, när det är lämpligt, meddela beslut som kan verkställas omedelbart.
Skyndsam handläggning
Mot bakgrund av att LVU är en skyddslagstiftning för barn och unga är det som regel angeläget att mål och ärenden enligt lagen handläggs så skyndsamt som möjligt.
I förvaltningslagen har förts in en bestämmelse om handläggningstid som närmast är av målsättningskaraktär. I 7 § föreskrivs att varje ären-
158 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
de där någon enskild är part skall handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts.
Förvaltningsprocesslagen saknar bestämmelser om handläggningstider och har därför kompletterats med en bestämmelse om detta i LVU. I 33 § LVU föreskrivs att mål och ärenden enligt den lagen skall handläggas skyndsamt. Med ärenden avses främst handläggningen hos socialnämnderna. Nämnderna bör tillse att utrednings- och ansökningsförfarandet inte drar ut på tiden. I 11 kap. 2 § socialtjänstlagen föreskrivs dessutom att en utredning av om socialnämnden behöver ingripa till en underårigs skydd eller stöd, skall bedrivas skyndsamt och vara slutförd senast inom fyra månader.
Om den unge är omhändertagen eller om ett tillfälligt flyttningsförbud har meddelats ställs särskilda krav på skyndsamhet. I sådana fall skall länsrätten ta upp målet till avgörande inom två veckor från den dag då ansökan om vård eller flyttningsförbud kom in (34 § LVU).
I gällande rätt finns således bestämmelser om skyndsam handläggning. Några lagändringar behöver därför inte göras i denna del.
Verkställighet
I 43§ LVU finns bestämmelser om polishandräckning.
Socialnämnden får i ärenden enligt LVU besluta om läkarundersökning av barnet. Motsätter sig föräldrarna läkarundersökning kan socialnämnden få biträde av polismyndigheten för att bereda läkaren tillträde till barnets hem eller för att föra honom eller henne till läkarundersökning på annan plats som nämnden har bestämt.
Sedan länsrätten har beslutat om vård övergår ansvaret för vården på socialnämnden. Socialnämnden har också ansvar för vård av den som genom nämndens beslut har tagits om hand omedelbart. Om föräldrarna eller barnet själv inte vill medverka till att beslutet genomförs har socialnämnden genom 43 § LVU getts möjlighet att få biträde av polismyndigheten för att genomföra beslutet om vård eller omhändertagande.
Eftersom det finns bestämmelser som säkerställer att avgöranden snabbt kan verkställas behövs inga lagändringar i denna del.
Omedelbar verkställighet
Beslut om omhändertagande, om förebyggande insatser eller om tillfälligt flyttningsförbud gäller enligt 40 § första stycket LVU omedelbart. Andra beslut av socialnämnden gäller omedelbart, om
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 159
nämnden inte förordnar något annat. Bestämmelsen avser framförallt beslut i vårdsituationer. Rätten får förordna att andra beslut som rätten har meddelat skall gälla omedelbart (40 § tredje stycket LVU). Rättens beslut om t.ex. upphörande av vård får således verkställas omedelbart endast om rätten förordnat om detta.
Den som vill hindra verkställighet av ett beslut som gäller omedelbart kan överklaga det och begära inhibition enligt 28 § förvaltningsprocesslagen.
Mot bakgrund av gällande rätt behöver några lagstiftningsåtgärder inte vidtas i denna del för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
8.6. Artikel 8 – Handlande på domstolens och socialnämndens eget initiativ
Bedömning: Genom LVU har domstolen och socialnämnden möjlighet att agera ex officio när ett barns bästa allvarligt hotas. Några lagändringar behöver därför inte göras med anledning av artikel 8.
Den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) skall enligt artikel 8 ha befogenhet att handla på eget initiativ i sådana i inhemsk lag reglerade fall där ett barns bästa allvarligt hotas.
Socialnämnden har det yttersta ansvaret för att barn och unga får den vård som de behöver. Nämnden skall därför utan dröjsmål inleda utredning när det finns anledning att anta att den unge t.ex. behöver vård.
Insatser inom socialtjänsten för barn och ungdomar skall i första hand ges i frivilliga former med stöd av socialtjänstlagen. Först när detta inte är möjligt kan LVU bli tillämplig. LVU är en kompletterande skyddslag för barn och unga och reglerar förutsättningarna för att tvångsvis vårda eller skydda barn och unga. Socialnämnden har inte bara befogenhet att ingripa till den underåriges skydd utan även en skyldighet då förutsättningarna i LVU är uppfyllda.
Om det kan antas att behövlig vård inte kan ges den som är under 18 år med samtycke av vårdnadshavare och, när barnet fyllt 15 år, av honom eller henne själv skall enligt 1 § LVU barnet beredas vård om det på grund av något förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas (miljöfallen) eller om barnet utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk att skadas genom något socialt nedbrytande beteende (beteendefallen). I beteendefallen kan vård i vissa fall även beredas den som har fyllt 18 men inte 20 år.
160 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
Beslut om vård meddelas av länsrätten efter ansökan av socialnämnden (4 § LVU).
Socialnämnden får besluta att den som är under 20 år omedelbart skall omhändertas, om det är sannolikt att han eller hon behöver beredas vård och rättens beslut om vård inte kan avvaktas med hänsyn till risken för barnets hälsa eller utveckling eller till att den fortsatta utredningen allvarligt kan försvåras eller vidare åtgärder hindras. Har socialnämnden ansökt om vård får även rätten besluta att barnet omedelbart skall omhändertas (6 § LVU). Socialnämndens beslut om omedelbart omhändertagande skall underställas länsrätten inom en vecka från den dag då beslutet fattades. Länsrätten skall pröva beslutet så snart det kan ske. Om det inte finns synnerliga hinder, skall prövningen ske inom en vecka från den dag då beslutet kom in till rätten (7 § LVU).
Socialnämnden kan också ansöka hos länsrätten om flyttningsförbud enligt 24 § LVU. Flyttningsförbud innebär förbud för den som har vårdnaden om en underårig att ta denne från ett hem som avses i 6 kap. 6 § socialtjänstlagen, dvs. ett enskilt hem som inte tillhör den underåriges föräldrar eller någon annan som har vårdnaden om honom. Flyttningsförbud får meddelas om det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas om han eller hon skiljs från hemmet.
Socialnämnden får besluta om tillfälligt flyttningsförbud om det är sannolikt att ett flyttningsförbud behövs och rättens beslut inte kan avvaktas med hänsyn till risken för barnets hälsa eller utveckling (27 § LVU). Ett sådant beslut skall underställas länsrätten. Därvid gäller 7 § första–tredje styckena LVU. När socialnämnden ansökt om flyttningsförbud får även rätten besluta om ett tillfälligt sådant.
Mot bakgrund av gällande rätt behöver några lagstiftningsåtgärder inte vidtas med anledning av artikel 8.
8.7. Artikel 9 – Förordnande av företrädare
I förfaranden där föräldrarna är förhindrade att företräda barnet till följd av en intressekonflikt mellan dem och barnet, skall den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4) enligt artikel 9.1 ha befogenhet att förordna en särskild företrädare för barnet.
Jag har i avsnitt 8.2 föreslagit att barnets rätt till offentligt biträde utvidgas till att omfatta överklaganden av alla ärenden enligt 41 § första stycket LVU. Jag anser att det är först när frågan kommer upp i länsrätten som barnets behov av biträde gör sig gällande. Ett offentligt biträde skall därför kunna förordnas först i länsrätten. De närmare övervägandena till den föreslagna lagändringen framgår av avsnitt 8.2.
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 161
Jag vill i detta sammanhang återigen nämna LVU-utredningens (SOU 2000:77) föreslag om att särskilda krav skall ställas på den som med stöd av LVU förordnas till offentligt biträde för barnet (se också avsnitt 4.2). Enligt förslaget skall en ny bestämmelse införas i 5 § andra stycket lagen (1996:1620) om offentligt biträde om att endast den får förordnas som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig för uppdraget. Förslaget sammanfaller med den ordning som redan gäller enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn. Jag har i denna promemoria föreslagit att det skall ställas sådana särskilda krav även på ett särskilt biträde för barn i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge (se avsnitt 6.7.2). Enligt min mening finns det skäl att ställa lika höga krav på ett offentligt biträde som förordnats för ett barn i mål och ärenden enligt LVU som på en särskild företrädare för barnet. Även barn i mål och ärenden enligt LVU har behov av att biträdas av någon med särskild kompetens. Jag anser emellertid att det ligger utanför mitt uppdrag att föreslå en sådan komplettering i lagen om offentligt biträde varför jag nöjer mig med ett påpekande om detta.
Artikel 9.2 uppmanar emellertid staterna att även överväga frågan om den judiciella myndigheten skall ha befogenhet att förordna en egen företrädare för barnet, där så är lämpligt en jurist, som skall företräda barnet.
Jag har i avsnitt 8.3 gjort den bedömningen att det med hänsyn till gällande rätt saknas anledning att införa bestämmelser om en egen företrädare för barnet. De närmare övervägandena framgår av avsnitt 8.3.
8.8. Artikel 10 – Företrädarens roll
Förslag: Det offentliga biträdet skall ta till vara den unges rätt i målet och lämna denne stöd och hjälp. Biträdet skall lämna den unge den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge. Biträdet skall också, om det inte är olämpligt, se till att den unges inställning klarläggs och redovisas för rätten. Bedömning: Det bör inte införas uttryckliga bestämmelser om att föräldrar skall utföra vissa uppgifter i enligt med artikel 10.2.
Artikel 10 innehåller bestämmelser om företrädarens roll. I artikeln föreskrivs att företrädaren skall, om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa, lämna barnet, om barnet anses ha tillräcklig mognad, all
162 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
relevant information samt förklaringar om de möjliga följderna av företrädarens åtgärder. Enligt artikeln skall företrädaren också, om det inte uppenbart skulle strida mot barnets bästa, klarlägga barnets inställning och redovisa den för den judiciella myndigheten (se avsnitt 5.4).
I mål och ärenden enligt LVU har barnet ställning som part. Barn som har fyllt 15 år är själva processbehöriga, medan yngre barn måste företrädas av en ställföreträdare. Den eller de som är vårdnadshavare är legala ställföreträdare för barnet. Det gäller oavsett om barnet fyllt 15 år eller inte. Barnet kan ibland få ytterligare en ställföreträdare. För det fall ett offentligt biträde har förordnats för barnet, utan att samtidigt vara biträde för vårdnadshavaren, blir biträdet enligt 36 § andra stycket LVU automatiskt också barnets ställföreträdare i det mål eller ärende som förordnandet avser.
Det finns varken i LVU eller lagen om offentligt biträde (1996:1620) några direkta bestämmelser om vilka uppgifter det offentliga biträdet har. I 6 § lagen om offentligt biträde sägs att ett offentligt biträde har rätt att besluta om utredning som är skäligen påkallad för att ta till vara huvudmannens rätt, om utredningen inte kan erhållas genom den domstol eller myndighet som handlägger målet eller ärendet. För att kunna tillträda Europarådskonventionen är det nödvändigt att införa bestämmelser om vilka uppgifter den som har förordnats att företräda barnet har.
Ett offentligt biträdes arbete måste helt och hållet styras av vad som är barnets bästa i olika hänseenden. Biträdet skall bl.a. fungera som barnets rådgivare och skall bevaka att nödvändig utredning angående barnets person, t.ex. utlåtanden från barnpsykologer eller annan expertis, inhämtas. Biträdet skall också tillvarata barnets intressen. Han eller hon skall se till att alla från barnets synpunkt relevanta sakförhållanden kommer fram i målet.
Den främsta uppgiften för ett offentligt biträde när han eller hon företräder ett processbehörigt barn är att ge barnet hjälp och stöd i processen. Biträdet måste rätta sitt agerande efter vad barnet bestämmer. Han eller hon skall ge barnet den hjälp och det stöd som behövs för att barnet självt skall kunna ta ställning. När barnet väl har gjort det, måste biträdet foga sig efter vad barnet har kommit fram till, även om det enligt biträdets egen uppfattning inte sammanfaller med barnets bästa. Biträdet kan i en sådan situation bara försöka påverka barnet att ändra uppfattning.
När det gäller barn som inte är processbehöriga är situationen en annan. Biträdet blir i sådant fall ställföreträdare för barnet i processen om han eller hon inte samtidigt är biträde för barnets vårdnadshavare. Det är med andra ord biträdet som i sådana fall har att fatta alla beslut som ankommer på barnet i dess egenskap av part i processen. Biträdet
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 163
kan inte anses skyldigt att driva barnets uppfattning. Skulle biträdet ha en annan uppfattning än barnet, bör han eller hon med beaktande av barnets önskemål hävda den uppfattning som han eller hon anser bäst tjänar barnets intresse. Biträdet bör dock kunna motivera sin bedömning av barnets intresse om han eller hon har en annan uppfattning än barnet. Barnets vilja och åsikter får med stigande ålder bli styrande för biträdets agerande. Om barnet önskar, skall han eller hon t.ex. se till att beslut och domar blir överklagade.
Biträdet skall, om det inte är olämpligt, se till att barnets inställning klarläggs och att rätten får kännedom om denna. När det gäller framförallt yngre barn torde det förekomma att parter och andra inblandade har olika åsikter om vad barnet har för inställning. I sådana fall är det särskilt viktigt att biträdet är lyhört inför hur barnet uttrycker sig och agerar.
En annan viktig uppgift för biträdet är att lämna barnet den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet. Detta gäller framförallt barn som är under 15 år. Som jag tidigare konstaterat (avsnitt 8.1.2) medför gällande kommunikationsbestämmelser i förvaltningsprocesslagen och förvaltningslagen att processbehöriga barn får del av handlingar i målet och på så sätt får upplysningar om vad målet rör sig om. Emellertid måste biträdet i vart fall ta upp frågan om information även med dessa barn.
Det går naturligtvis inte att i detalj ange vad för slags upplysningar som skall lämnas till barnet. Givetvis är det så att barnet behöver ha vetskap om vad målet eller ärendet rör sig om. Barnet kan även behöva veta vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det samt vad socialnämndens eller domstolens beslut eller dom kan innebära för barnet. Även innebörden och följderna av de åtgärder biträdet vidtar bör barnet få information om. I övrigt får biträdet göra en egen bedömning av vilka slags upplysningar som han eller hon skall lämna till barnet. Denna bedömning skiljer sig naturligtvis åt när det gäller barn över 15 år och yngre barn. Det måste vid bedömningen, om fråga är om barn under 15 år, beaktas att viss information kan vara skadlig för barnet oberoende av dess ålder och mognad. När biträdet väl bestämt sig för vilka upplysningar som skall lämnas till barnet måste biträdet även noga anpassa informationen – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
Både när det gäller att lämna barnet upplysningar och att ta reda på barnets inställning skall detta ske under förutsättning att det inte är olämpligt. Vad som är olämpligt måste bedömas med utgångspunkt i det enskilda barnet. Det är t.ex. inte lämpligt att lämna barnet upplysningar i saken eller att ta reda på barnets inställning om barnet inte är gammalt eller moget nog att förstå informationen eller ha en egen
164 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
uppfattning i saken (se prop. 1994/95:224 s. 54). Biträdet får göra en bedömning i det enskilda fallet om vad som är lämpligt. När det gäller barnets inställning i frågan får barnet naturligtvis inte pressas på någon åsikt, men har barnet en någorlunda bestämd uppfattning måste det offentliga biträdet informera sig om den.
Sammanträffanden och samråd med barnet måste naturligtvis ske och är av stor vikt. När det gäller framförallt processbehöriga barn torde dessa ha ett särskilt behov av stöd vid processens inledning varför det är viktigt att biträdet så fort som möjligt tar kontakt med barnet efter det att han eller hon har förordnats. Det kan vara en svår uppgift att etablera kontakt med barn. God kontakt med barnet är emellertid en förutsättning för att biträdet skall kunna fungera som biträde för barnet. Det kan därför bli aktuellt för biträdet att kontakta barnets närmaste omgivning, t.ex. personal på daghem eller skola.
I en bestämmelse om det offentliga biträdets uppgifter kan det givetvis inte bli fråga om att i detalj redogöra för dessa uppgifter i lagtexten. Förhållandena kan skilja sig åt väsentligt i varje enskilt fall. Enligt min mening bör det anges att det offentliga biträdet skall ta till vara den unges rätt i målet och lämna denne stöd och hjälp. Det bör vidare anges att biträdet skall lämna den unge den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge samt att biträdet, om det inte är olämpligt, skall se till att den unges inställning klarläggs och redovisas för rätten.
Europarådskonventionen uppmanar staterna i artikel 10.2 att också överväga frågan om bestämmelserna om en företrädares uppgifter även skall utsträckas till att gälla barnets föräldrar. Enligt mina förslag åläggs domstolen och socialnämnden en skyldighet att se till att barnet har erhållit sådan information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt att barnet har fått möjlighet att redovisa sin inställning. Dessutom åläggs det offentliga biträdet en skyldighet att bl.a. informera barnet och se till att barnets inställning klarläggs. Med denna ordning anser jag att det inte är vare sig nödvändigt eller lämpligt att i lagen uttryckligen ålägga föräldrarna att ta reda på barnets inställning eller informera barnet i saken.
Någon lagändring med anledning av artikel 10.2 bör därför inte göras.
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser... 165
8.9. Artikel 14 – Rättshjälp och rådgivning
Bedömning: Enligt gällande rätt är ett offentligt biträde kostnadsfritt för barnet. Några lagändringar med anledning av artikel 14 är inte nödvändiga.
Om inhemsk lag föreskriver rättshjälp eller rådgivning när det gäller att företräda barn i förfaranden inför en judiciell myndighet (se avsnitt 5.4) skall sådana bestämmelser enligt artikel 14 tillämpas med avseende på de fall som omfattas av artiklarna 4 och 9.
Om ett offentligt biträde har förordnats för barnet betalar staten kostnaderna för biträdet och även för utredning som det offentliga biträdet beslutat om, om utredningen varit skäligen påkallad för att ta till vara huvudmannens rätt (4 § lagen [1996:620] om offentligt biträde).
Det offentliga biträdet är alltså enligt gällande rätt kostnadsfritt för barnet. Det finns ingen anledning att ändra bestämmelsen om detta på grund av förslaget om en utvidgad rätt till offentligt biträde.
Några lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 14 behöver inte vidtas för att Sverige skall kunna ratificera Europarådskonventionen.
166 Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser...Ds 2002:13
Ds 2002:13 167
9. Kostnader
Samtliga föreslagna lagändringar i denna promemoria är avsedda att stärka barnets rätt ytterligare i mål och ärenden som rör deras person.
Av de förslag jag lägger fram är det förslaget om särskilt biträde för barn i vissa tvister om vårdnad, boende och umgänge som medför några större kostnadseffekter.
När det till att börja med gäller att uppskatta antalet mål där ett särskilt biträde kan komma i fråga, vill jag först påpeka att denna typ av uppskattningar är mycket svåra och behäftade med stor osäkerhet. Det förs för närvarande ingen statistik i Sverige över antalet domar och beslut avseende vårdnad, boende och umgänge, men Domstolsverket har uppskattat att antalet domar efter huvudförhandling i sådana mål under år 1998 uppgick till ungefär 1 000. Enligt min bedömning bör man kunna räkna med att ett hundratal av de mål som avgörs efter huvudförhandling är sådana att ett särskilt biträde för barnet skulle kunna ha kommit ifråga.
Beräkningen av storleken av ett särskilt biträdes kostnader i ett konfliktfyllt mål torde enligt min mening kunna göras med ledning av kostnaderna för rättshjälpsbiträden i vårdnadsmål. Enligt statistik från Rättshjälpsmyndigheten uppgår för år 2000 den genomsnittliga rättshjälpskostnaden i sådana mål till 43 081 kr per rättssökande.
Mot bakgrund av dessa uppgifter är min slutsats att den årliga kostnaden för det allmänna för särskilda biträden kan beräknas till drygt 4 miljoner kr. Samtidigt bör nämnas att vissa andra kostnader för rättsväsendet kan komma att minska något som en följd av mitt förslag om särskilt biträde. Mot bakgrund av att det särskilda biträdet skall verka för samförståndslösningar mellan parterna kan det antas att kostnaden för parternas rättshjälpsbiträden i vissa av dessa svåra och kostnadskrävande mål minskar. Förslaget leder i de fallen också till att antalet vårdnads-, boende- och umgängesmål som går till huvudförhandling minskar samt att verkställighetsmålen blir färre. Därmed minskar också domstolarnas kostnader.
Frågan om hur reformen skall finansieras kommer att behandlas i det fortsatta lagstiftningsarbetet.
Förslaget om en utvidgning av barnets möjligheter att få ett offentligt biträde i mål och ärenden enligt LVU kommer enligt min
168 KostnaderDs 2002:13
bedömning inte att medföra några beaktansvärda ökade kostnader för det allmänna. Såvitt kunnat inhämtas från erfarna domare vid förvaltningsdomstol och tjänstemän vid socialnämnden förekommer de måltyper som är aktuella trots allt relativt sällan i förvaltningsdomstolen. Till saken hör också att de aktuella måltyperna ibland avgörs samtidigt med ett mål eller ärende enligt LVU där barnet redan har rätt till ett offentligt biträde.
De föreslagna ändringarna i föräldrabalken och LVU om barnets rätt att redovisa sin inställning och att få information i saken torde inte medföra mer än marginellt ökade kostnader.
Övriga förslag torde inte föranleda några ökade kostnader.
Ds 2002:13 169
10. Författningskommentar
10.1. Förslaget till lag om ändring i föräldrabalken
4 kap. Om adoption
10 §
Ärenden om adoption skall handläggas skyndsamt.
Rätten skall inhämta upplysningar om barnet och sökanden samt huruvida ersättning eller bidrag till barnets underhåll har lämnats eller utlovats.
Har barnet inte fyllt arton år, skall yttrande inhämtas från socialnämnden i den kommun där sökanden är folkbokförd och från socialnämnden i den kommun där den som har vårdnaden om barnet är folkbokförd.
Socialnämnden i den kommun där sökanden är folkbokförd skall se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning. Socialnämnden skall för rätten redovisa barnets inställning och vilken information som har lämnats till barnet.
Fader eller moder, vars samtycke till adoptionen inte krävs, skall ändå höras, om det kan ske. Vid adoption av adoptivbarn skall vad nu sagts i stället gälla adoptanten eller, om en make adopterat den andra makens barn, var och en av makarna. Finns en särskild förmyndare vars samtycke inte krävs, skall även han eller hon höras.
I ett nytt första stycke anges att ärenden om adoption skall handläggas skyndsamt. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 7.5.
I paragrafens andra stycke har endast en redaktionell ändring gjorts. I tredje stycket har tillägg gjorts angående socialnämndens skyldighet att se till att barnet har fått information och om innehållet i socialnämndens yttrande till domstolen. Ändringarna har behandlats i avsnitt 7.1.2 och 7.4.2.
170 FörfattningskommentarDs 2002:13
Bestämmelsen tar sikte endast på sådan information som inte är olämplig för barnet att få ta del av. Detta betyder att utredaren vid bedömningen av vad som är olämpligt får göra samma överväganden som görs när det gäller frågan om barnets inställning skall efterforskas (se prop. 1994/95:224 s. 52). Det är t.ex. inte lämpligt att informera barnet om barnet inte kan anses ha uppnått tillräcklig ålder och mognad för att förstå information. Även i andra situationer kan det vara olämpligt att informera barnet. Som framgår av den allmänna motiveringen måste utredaren göra en bedömning från fall till fall. I vissa fall kan detta medföra att det är lämpligt att informera barnet, men olämpligt att ta reda på barnets inställning.
Om utredaren gör den bedömningen att det inte är olämpligt att lämna barnet information, skall utredaren härnäst avgöra vilken information som barnet skall få ta del av. Detta följer av att barnet skall få den information som kan antas vara av betydelse för barnet och att information som är olämplig inte skall ges till barnet. Vilken information detta är måste avgöras från fall till fall. Som påpekats i den allmänna motiveringen är det dock så att barnet bör få vetskap om vad en adoption innebär för det. Barnet bör också få kännedom om vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det och vad domstolens beslut kan innebära för barnet. Den information som lämnas måste alltid vara anpassad – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
Av ordalydelsen framgår att utredaren inte nödvändigtvis själv behöver informera barnet utan kan – om utredaren finner det vara bäst för barnet – uppmana någon barnet närstående, t.ex. den barnet vistas hos, att göra detta. I samband med en sådan uppmaning bör utredaren också ge anvisningar om vilka slags upplysningar som barnet bör få del av. Socialnämnden är emellertid därefter skyldig att försäkra sig om att barnet faktiskt har blivit informerat och att barnet har erhållit korrekta upplysningar. Detta kan ske genom att utredaren – när han eller hon skall ta reda på barnets inställning – genom t.ex. frågor till barnet kontrollerar att barnet har fått erforderlig information. Om det framkommer att barnet inte har fått några upplysningar eller att felaktiga sådana lämnats är det utredarens sak att själv informera barnet.
Socialnämnden skall i yttrandet till domstolen redovisa vilken inställning barnet har men också att information till barnet har lämnats. När det gäller lämnad information skall utredaren ange inte bara att information har lämnats till barnet, utan också vilken slags information som lämnats. Har det inte varit lämpligt att informera barnet bör – på samma sätt som när det är olämpligt att ta reda på barnets inställning – i stället detta anges jämte skälen därtill. Som påpekats i den allmänna motiveringen bör skälen för att det inte är lämpligt att vare sig efter-
Författningskommentar 171
forska barnets inställning eller informera barnet i de allra flesta fall vara desamma.
Fjärde stycket är oförändrat.
6 kap. Om vårdnad, boende och umgänge
17 §
Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna upp av Stockholms tingsrätt.
Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende och umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan.
Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för domstolsärenden. Ärenden om vårdnad skall handläggas skyndsamt.
I mål om vårdnad och boende kan underhållsbidrag för barnet yrkas utan stämning.
Första och andra styckena är oförändrade.
I ett tillägg i tredje stycket har införts en bestämmelse om att ärenden om vårdnad skall handläggas skyndsamt. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.5. Allmänna bestämmelser om att domstolen skall handlägga mål om vårdnad, boende och umgänge skyndsamt finns i 42 kap. rättegångsbalken.
Fjärde stycket är oförändrat.
17 a §
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge.
Socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket skall godkännas.
Vid sin prövning av föräldrarnas avtal, som skall ske skyndsamt, skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Socialnämnden skall vidare se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap.
172 FörfattningskommentarDs 2002:13
4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet.
Socialnämndens beslut enligt andra stycket får inte överklagas.
Första och andra styckena är oförändrade.
I tredje stycket har tillägg gjorts angående socialnämndens skyldighet att pröva föräldrars avtal skyndsamt. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.5.
I tredje stycket har också införts en regel om skyldighet för socialnämnden att se till att barnet har fått information samt inhämta upplysningar om barnets inställning. Denna bestämmelse, som behandlats i avsnitt 6.1, är avsedd att säkerställa att barn – innan socialnämnden godkänner ett avtal mellan barnets föräldrar – dels får information i saken, dels får möjlighet att redovisa sin inställning.
Enligt bestämmelsen skall endast sådan information som inte är olämplig för barnet lämnas och barnets inställning skall inte efterforskas om detta är olämpligt. Som redogjorts för i den allmänna motiveringen betyder detta att utredaren vid bedömningen av vad som är olämpligt i dessa frågor får göra samma överväganden som i dag görs vid en utredning om vårdnad, boende eller umgänge när det gäller att efterforska barnets inställning (se prop. 1994/95:224 s. 54). Detta innebär att det inte är lämpligt att informera barnet eller ta reda på barnets inställning om barnet inte är gammalt eller moget nog att förstå information eller att ha en egen uppfattning i saken. Det kan också finnas andra orsaker som gör att det är olämpligt att informera barnet eller att ta reda på barnets inställning, t.ex. att barnet är särskilt känsligt. Utredaren måste göra en bedömning från fall till fall. I vissa fall kan detta medföra att det är lämpligt att informera barnet, men olämpligt att ta reda på barnets inställning. Det är viktigt att barnet aldrig pressas till att ta ställning.
Om utredaren gör den bedömningen att det inte är olämpligt att lämna barnet information, skall utredaren härnäst avgöra vilken information som barnet skall få ta del av. Detta följer av att barnet skall få den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet och att information som är olämplig inte skall ges till barnet. Vilken information detta är måste avgöras från fall till fall. Som påpekats i den allmänna motiveringen är det dock så att barnet bör få vetskap om vad saken rör sig om. Barnet bör också få kännedom om vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det och vad ett godkännande av föräldrarnas avtal kan innebära för barnet. Den information som lämnas
Författningskommentar 173
måste alltid vara anpassad – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
Som framgår av bestämmelsens ordalydelse behöver utredaren inte nödvändigtvis själv informera barnet och ta reda på barnets inställning. Utredaren kan – om han eller hon finner det vara bäst för barnet – i stället uppmana t.ex. barnets föräldrar att utföra dessa uppgifter. I samband med en sådan uppmaning bör utredaren också ge anvisningar om hur uppgifterna bör utföras och vilka slags upplysningar som barnet bör ta del av. Utredaren är därefter skyldig att på lämpligt sätt, t.ex. genom samtal med barnets föräldrar, inhämta upplysningar om barnets inställning men också försäkra sig om att barnet faktiskt har blivit informerat och att barnet har erhållit korrekta upplysningar. Om det framkommer att den som uppmanats att informera barnet och ta reda på barnets inställning inte utfört dessa uppgifter på korrekt sätt åligger det utredaren till sist att själv informera barnet och ta reda på dess inställning.
Fjärde stycket är oförändrat.
19 §
Rätten skall se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Rätten skall vidare
1. se till att barnet har fått den information i saken som inte är
olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt,
2. om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställ-
ning.
Innan rätten avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende eller umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna rätten sådana upplysningar.
Om det behövs utredning utöver vad som sägs i andra stycket, får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. Rätten får fastställa riktlinjer för utredning och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får rätten förlänga denna tid. Rätten skall se till att utredningen bedrivs skyndsamt.
Den som verkställer utredning skall lämna barnet den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning.
Den som verkställer utredning skall för rätten redovisa barnets inställning och vilken information som har lämnats till barnet.
Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
174 FörfattningskommentarDs 2002:13
Genom tillägget i första stycket – som har behandlats i avsnitt 6.1 och 6.4.2 – åläggs domstolen en skyldighet att se till att barnet har fått information i saken och att inhämta upplysningar om barnets inställning. Bestämmelsen omfattar alla mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge, således även mål och ärenden där föräldrarna är överens.
Bestämmelsen är avsedd att säkerställa att alla barn – innan domstolen avgör målet eller ärendet – dels får information, dels får möjlighet att redovisa sin inställning.
Enligt bestämmelsen skall endast sådan information som inte är olämplig för barnet lämnas och barnets inställning skall inte efterforskas om detta är olämpligt. Som redogjorts för i den allmänna motiveringen betyder detta att domstolen vid sin bedömning av vad som är olämpligt i dessa frågor får göra samma överväganden som i dag görs vid en utredning om vårdnad, boende eller umgänge när det gäller att efterforska barnets inställning (se prop. 1994/95:224 s. 54). Detta innebär att det inte är lämpligt att informera barnet eller ta reda på barnets inställning om barnet inte är gammalt eller moget nog att förstå information eller att ha en egen uppfattning i saken. Det kan också finnas andra orsaker som gör att det är olämpligt att informera barnet eller att ta reda på barnets inställning, t.ex. att barnet är särskilt känsligt. Domstolen måste göra en bedömning från fall till fall. I vissa fall kan detta medföra att det är lämpligt att informera barnet, men olämpligt att ta reda på barnets inställning. I tveksamma fall bör domstolen ta upp frågan med barnets föräldrar.
Om domstolen gör den bedömningen att det inte är olämpligt att lämna barnet information skall den härnäst avgöra vilken information som barnet skall få ta del av. Detta följer av att barnet skall få den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet och att information som är olämplig inte skall ges till barnet. Vilken information detta är måste avgöras från fall till fall. Som påpekats i den allmänna motiveringen är det dock så att barnet bör få vetskap om vad saken rör sig om. Barnet bör också ha kännedom om vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det och vad domstolens dom eller beslut kan innebära för barnet. Den information som lämnas måste alltid vara anpassad – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
Som framgår av bestämmelsens ordalydelse är det domstolens sak att avgöra vem eller vilka som skall informera barnet och ta reda på barnets inställning. Som framhållits i den allmänna motiveringen är det inte meningen att bestämmelsen skall medföra att rätten själv hör barnet oftare än vad som sker i dag. Bedömningen av vem som skall utföra dessa uppgifter skall ske utifrån vad som kan anses vara bäst för barnet.
Författningskommentar 175
I de mål där domstolen har förordnat ett särskilt biträde för barnet (6 kap. 23 § föräldrabalken) ingår det i biträdets arbetsuppgifter att informera barnet och att se till att barnets inställning klarläggs. Om domstolen inhämtar en utredning från socialnämnden skall utredaren utföra dessa uppgifter (6 kap. 19 § fjärde stycket föräldrabalken). I sådana mål och ärenden får alltså domstolen genom det särskilda biträdet eller utredaren vetskap om barnets inställning och att barnet har informerats. Dessa bestämmelser medför således att domstolen inte särskilt behöver ge någon i uppdrag att utföra uppgifterna, men är naturligtvis skyldig att se till att uppgifterna har utförts.
I andra mål och ärenden måste domstolen från fall till fall göra en bedömning i frågan om vem som skall informera barnet och ta reda på barnets inställning.
Som redogjorts för i den allmänna motiveringen torde det ibland vara lämpligt att domstolen uppmanar barnets föräldrar att utföra dessa uppgifter. I samband med en sådan uppmaning bör domstolen också ge föräldrarna anvisningar om hur uppgiften bör utföras och vilka slags upplysningar barnet bör ta del av. Det måste klargöras för föräldrarna att barnet inte får pressas på synpunkter eller tvingas att ta ställning om barnet inte självt vill det. Det är också viktigt att det framhålls att barnet inte skall få känslan av att det kan bli ansvarigt för hur domstolen beslutar i målet eller ärendet.
Domstolen är därefter skyldig att på lämpligt sätt, t.ex. genom skriftliga eller muntliga frågor till föräldrarna, inhämta upplysningar om barnets inställning men också att försäkra sig om att barnet har informerats i saken och att korrekta upplysningar har lämnats.
Visar det sig att det finns olika uppfattningar om barnets inställning eller att det framkommer att den som uppmanats att informera barnet och ta reda på barnets inställning inte utfört dessa uppgifter på korrekt sätt kan det vara lämpligare att domstolen inhämtar uppgifter om barnets inställning genom socialnämnden och i samband härmed också ålägger utredaren att lämna barnet information i saken. Domstolen behöver i ett sådant fall inte begära en ”fullständig” utredning utan kan genom riktlinjer begränsa utredningen till att avse enbart frågan om barnets inställning. Här kan påpekas att om domstolen redan från början kan konstatera att föräldrarna har olika uppfattningar om barnets inställning bör domstolen direkt vända sig till socialnämnden.
Andra och tredje styckena är oförändrade.
I fjärde stycket har tillägg gjorts angående utredarens skyldighet att lämna barnet information och innehållet i utredarens yttrande till domstolen. Ändringarna har behandlats i avsnitt 6.1.2 och 6.4.2.
Endast sådan information som inte är olämplig för barnet skall barnet få ta del av. Detta betyder att utredaren vid bedömningen av vad
176 FörfattningskommentarDs 2002:13
som är olämpligt får göra samma överväganden som görs när det gäller frågan om barnets inställning skall efterforskas (se prop. 1994/95:224 s. 54). Det är t.ex. inte lämpligt att informera barnet om barnet inte kan anses ha uppnått tillräcklig ålder och mognad för att förstå information. Även i andra situationer kan det vara olämpligt att informera barnet. Som framgår av den allmänna motiveringen måste utredaren göra en bedömning från fall till fall när barnet skall få information i saken. I vissa fall kan detta medföra att det är lämpligt att informera barnet, men olämpligt att ta reda på barnets inställning.
Om utredaren gör den bedömningen att det inte är olämpligt att lämna barnet information, skall utredaren härnäst avgöra vilken information som barnet skall få ta del av. Detta följer av att barnet skall få den information som kan antas vara av betydelse för barnet och att information som är olämplig inte skall ges till barnet. Vilken information detta är måste avgöras från fall till fall. Som jag påpekat i den allmänna motiveringen är det dock så att barnet bör få vetskap om vad saken rör sig om. Barnet bör också få kännedom om vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det och vad domstolens dom eller beslut kan innebära för barnet. Den information som lämnas måste alltid vara anpassad – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
Utredaren skall i yttrandet till domstolen redovisa vilken inställning barnet har men också att information till barnet har lämnats. När det gäller lämnad information skall utredaren ange inte bara att information har lämnats till barnet, utan också vilken slags information som lämnats. Har det inte varit lämpligt att informera barnet bör – på samma sätt som när det är olämpligt att ta reda på barnets inställning – i stället detta anges jämte skälen därtill. Som påpekats i den allmänna motiveringen bör skälen för att det inte är lämpligt att vare sig efterforska barnets inställning eller informera barnet i de allra flesta fall vara desamma.
Femte stycket är oförändrat.
23 §
I mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge får rätten, om det finns synnerliga skäl, förordna ett särskilt biträde för barnet.
Innan beslut enligt första stycket meddelas skall parterna beredas tillfälle att yttra sig. Rätten skall, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning i frågan.
Paragrafen är ny.
I första stycket, som har behandlats i avsnitt 6.3.2 och 6.7.1, anges att det krävs synnerliga skäl för att domstolen skall förordna ett särskilt
Författningskommentar 177
biträde för barnet. Som framhållits i den allmänna motiveringen bör ett biträde förordnas endast i de tvister som är särskilt konfliktfyllda. Detta innebär att ett förordnande skall ske endast i undantagsfall. I vilka fall ett biträde för barnet torde kunna förordnas har utvecklats närmare i den allmänna motiveringen. Det ankommer på domstolen att självmant beakta om det bör förordnas ett särskilt biträde för barnet. En anledning till att domstolen tar upp frågan kan vara att utredaren från socialnämnden har påpekat att barnet kan ha behov av ett biträde.
Enligt andra stycket, som har behandlats i avsnitt 6.7.3, är domstolen skyldig att innan ett förordnande sker ge parterna tillfälle att yttra sig. Med hänsyn till att det särskilda biträdet skall verka för samförståndslösningar mellan parterna är det viktigt att de, men även deras ombud och domstolen, känner förtroende för den som skall förordnas. Parterna bör därför yttra sig i frågan om vem som bör förordnas till biträde för barnet, men naturligtvis även i frågan om ett förordnande överhuvudtaget skall ske.
Det är också viktigt att barnet ges möjlighet att yttra sig i dessa frågor. Domstolen får på lämpligt sätt, t.ex. genom att fråga föräldrarna, deras ombud eller utredande socialtjänsteman, ta reda på barnets inställning, dock under förutsättning att detta inte är olämpligt. Vad som är olämpligt får avgöras i det enskilda fallet med utgångspunkt från vad som är olämpligt för barnet. Det är t.ex. inte lämpligt att försöka få fram en åsikt i biträdesfrågan hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken. Det kan även finnas andra anledningar till att det inte är lämpligt att efterforska barnets inställning, t.ex. att barnet är särskilt känsligt.
24 §
Det särskilda biträdet skall ta till vara barnets intressen i målet eller ärendet samt lämna stöd och hjälp till barnet. Biträdet skall lämna barnet den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, se till att barnets inställning klarläggs och redovisas för rätten.
Biträdet skall söka förmå parterna att enas i frågor som rör barnet. Biträdet skall vara närvarande vid förhandling i målet eller ärendet och har rätt att ställa frågor till parter och andra personer som hörs.
Paragrafen är ny. I paragrafen anges det särskilda biträdets arbetsuppgifter. Dessa har utvecklats närmare i den allmänna motiveringen, se avsnitt 6.8.
Det särskilda biträdets uppdrag innebär att han eller hon skall bevaka och beakta barnets intressen samt stödja och hjälpa barnet om det behövs. Biträdets arbete skall helt och hållet styras av vad som är
178 FörfattningskommentarDs 2002:13
barnets bästa. Det särskilda biträdet träder inte i något avseende i stället för vårdnadshavarna.
Biträdet skall lämna barnet den information som inte är olämplig och, om det inte är olämpligt, se till att barnets inställning klarläggs. Som påpekats flera gånger tidigare betyder detta att biträdet vid sin bedömning av vad som är olämpligt i dessa frågor måste göra samma överväganden som i dag görs vid en utredning om vårdnad, boende eller umgänge när det gäller att efterforska barnets inställning (se prop. 1994/95:224 s. 54). Detta innebär att det inte är lämpligt att informera barnet eller ta reda på barnets inställning om barnet inte är gammalt eller moget nog att förstå information eller att ha en egen uppfattning i saken. Det kan också finnas andra orsaker som gör att det är olämpligt att informera barnet eller att ta reda på barnets inställning, t.ex. att barnet är särskilt känsligt. Biträdet måste göra en bedömning från fall till fall. I vissa fall kan detta medföra att det är lämpligt att informera barnet, men olämpligt att ta reda på barnets inställning.
Om biträdet gör den bedömningen att det inte är olämpligt att lämna barnet information, skall han eller hon härnäst avgöra vilken information som barnet skall få ta del av. Detta följer av att barnet skall få den information i saken som kan antas vara av betydelse för barnet och att information som är olämplig inte skall ges till barnet. Vilken information detta är måste avgöras från fall till fall. Som påpekats i den allmänna motiveringen är det dock så att barnet bör få vetskap om vad saken rör sig om. Barnet bör också få kännedom om vilka konsekvenser barnets inställning kan få för det och vad domstolens dom eller beslut kan innebära för barnet. Även innebörden och följderna av de åtgärder biträdet vidtar bör barnet få kännedom om. Den information som lämnas måste alltid vara anpassad – både till form och innehåll – till barnets ålder och mognadsgrad.
Biträdet skall se till att barnets inställning klarläggs och redovisas för rätten. Detta innebär normalt inte att biträdet själv skall framföra barnets inställning för rätten. En sådan redovisning torde i de flesta mål och ärenden där ett särskilt biträde har förordnats i stället ske genom utredningen från socialnämnden. När det gäller barnets inställning är det dock särskilt viktigt att biträdet i mål och ärenden där det råder olika meningar mellan de inblandade om vad barnet har för inställning i saken är lyhört för hur barnet uttrycker sig och agerar.
En av biträdets viktigaste uppgifter är att försöka få föräldrarna att enas i frågor som rör barnet. Biträdets agerande skall även här helt och hållet styras av vad som kan anses vara barnets bästa. Det är viktigt att komma ihåg att biträdet är barnets biträde i tvisten. I de flesta fall är det till barnets bästa att föräldrarna kommer överens. Anser emellertid biträdet mot bakgrund av barnets inställning i t.ex. boendefrågan att en
Författningskommentar 179
överenskommelse mellan föräldrarna inte är till barnets bästa skall biträdet inte heller verka för denna. I detta sammanhang måste också betonas att det är viktigt att det särskilda biträdet inte tar egen ställning i saken utan förhåller sig helt opartisk inför parterna. Det kan dock finnas situationer där det t.ex. är uppenbart att barnet är påverkat av en av föräldrarna och där biträdet anser att barnets vilja strider mot hans eller hennes bästa. I en sådan situation bör biträdet inte vara förhindrad att framföra både barnets och sina egna synpunkter. En sådan ”konflikt” mellan biträdet och barnet kan medföra att biträdet till sista bör entledigas från uppdraget.
Biträdet skall vara närvarande under en förhandling i målet och har under denna samma rätt som parterna och deras ombud att ställa frågor till parter och andra personer som hörs i målet och att yttra sig. Utöver dessa rättigheter och rätten till partsinsyn har det särskilda biträdet inte några andra partsrättigheter. Biträdet kan således inte överklaga en dom eller ett beslut och kan heller inte föranstalta om bevisning eller plädera i målet.
25 §
Till särskilt biträde får en advokat eller någon annan förordnas. Endast den får förordnas som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig för uppdraget.
Paragrafen är ny. I paragrafen – som har behandlats närmare i avsnitt 6.7.2 – anges vem som kan förordnas till ett särskilt biträde för barn. Bestämmelsen skiljer sig från de bestämmelser som gäller för bl.a. särskild företrädare för barn och målsägandebiträden på så sätt att biträdande jurist inte nämns särskilt.
Med hänsyn till det särskilda biträdets arbetsuppgifter är det viktigt att bl.a. parterna och deras ombud har förtroende för den person som skall förordnas och att ifrågavarande person har stor erfarenhet av tvister om vårdnad, boende och umgänge. Företrädesvis bör därför advokater med erfarenhet av uppdrag som ombud eller rättshjälpsbiträden i mål och ärenden om vårdnad, boende eller umgänge och som har utfört de uppdragen på ett mycket gott sätt komma i fråga för uppdraget som särskilt biträde. Det kan även finnas andra personer med stor erfarenhet av sådana mål och som är lämpliga för uppdraget, t.ex. erfarna vårdnadsutredare eller familjerättsrådgivare. Även om möjligheten finns torde det endast i undantagsfall komma i fråga att förordna en biträdande jurist till särskilt biträde. Anledningen till detta är att det på ett särskilt biträde måste ställas höga krav på erfarenhet och förtroende hos de inblandade.
180 FörfattningskommentarDs 2002:13
Vad gäller de särskilda kraven på lämplighet överensstämmer dessa med vad som gäller för särskilda företrädare för barn. Det måste ställas stora krav på det särskilda biträdets förmåga att sätta sig in i barnets situation, att kommunicera med barnet och att vinna barnets förtroende. Möjligheterna att ta till vara barnets intressen vid en tvist om vårdnad, boende eller umgänge ökar om det särskilda biträdet är väl förtroget med vad barn behöver för sin hälsa och utveckling. Kraven gäller också förmågan att hantera en mycket känslig situation som kan innefatta mycket svåra intressekonflikter. Den som skall utses bör ha stor integritet och även kunna vinna förtroende hos andra personer, t.ex. personal på socialnämnden och daghem eller skola.
26 §
I fråga om byte av det särskilda biträdet tillämpas 26 § andra stycket rättshjälpslagen (1996:1619) .
Om det inte längre behövs något särskilt biträde skall biträdet entledigas.
Ett särskilt biträde får inte entledigas utan att biträdet och parterna har haft tillfälle att yttra sig i frågan.
Paragrafen är ny.
Enligt första stycket får byte av biträde ske under samma förutsättningar som gäller rättshjälpsbiträden.
I andra stycket anges att ett särskilt biträde skall entledigas, om det inte längre finns behov av ett sådant biträde. Detta kan vara fallet t.ex. om det framkommer att det inte längre föreligger någon större intressekonflikt mellan föräldrarna. Det torde vara endast i undantagsfall som ett särskilt biträde entledigas. När ett mål eller ärende avgörs upphör förordnandet som särskilt biträde utan att det behöver fattas något beslut om detta.
Enligt tredje stycket får ett biträde inte entledigas utan att biträdet och parterna haft tillfälle att yttra sig i frågan. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.7.3. Endast domstolen har möjlighet att ta upp en fråga om byte eller entledigande av biträdet. Att domstolen tar upp frågan kan bero på viljeyttringar från t.ex. barnet eller parterna.
27 §
Ett särskilt biträde har rätt till ersättning i enlighet med vad som enligt 27 § rättshjälpslagen gäller för ett rättshjälpsbiträde. I fråga om ersättningen tillämpas även 29 , 43 och 47 §§ rättshjälpslagen .
Förordnas ett särskilt biträde för barnet betalar staten kostnader för biträdet.
Författningskommentar 181
Paragrafen är ny.
I paragrafens första stycke hänvisas i fråga om ersättning till det särskilda biträdet till vissa av bestämmelserna angående ersättning till rättshjälpsbiträde. Av 6 kap. 29 § föräldrabalken framgår att det är domstol som beslutar i ersättningsfrågan.
I andra stycket – som har behandlats i avsnitt 6.9 – anges att staten betalar det särskilda biträdets kostnader. Detta överensstämmer med vad som gäller i fråga om offentliga biträden.
28 §
Beslut om förordnande enligt 23 § och beslut om byte eller entledigande enligt 26 § gäller omedelbart, om inte domstolen bestämmer annat.
Paragrafen är ny. I paragrafen anges att beslut om förordnande, byte eller entledigande av ett särskilt biträde gäller omedelbart, om inte annat bestäms. Beslut om ersättning omfattas inte av bestämmelsen.
29 §
Beslut i frågor som gäller det särskilda biträdet fattas av rätten.
Paragrafen är ny och anger att beslut som gäller det särskilda biträdet fattas av domstolen. Detta innebär bl.a. att domstolen beslutar i en fråga om entledigande av det särskilda biträdet och fastställer ersättning till biträdet.
20 kap. Vissa gemensamma bestämmelser om rättegången
11 §
Beslut som tingsrätten har meddelat under rättegången i frågor som avses i 6 kap. 20 §, 23 § första stycket eller 26 § första och andra styckena, 7 kap. 15 §, 10 kap. 16 eller 17 § eller 11 kap. 18 § eller 23 § tredje stycket skall överklagas särskilt.
I bestämmelsen har ett tillägg gjorts som innebär att beslut om förordnande, byte eller entledigande av ett särskilt biträde skall överklagas särskilt.
182 FörfattningskommentarDs 2002:13
10.2. Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
9 kap. Sekretess med hänsyn till skyddet för enskilds förhållanden av såväl personlig som ekonomisk natur
15 §
Sekretess gäller hos domstol i äktenskapsmål samt mål och ärenden enligt föräldrabalken, liksom i ärenden enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn och mål enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om part begär det och det kan antas att den enskilde eller någon honom närstående lider skada eller men om uppgiften röjs. I ärenden enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn och om adoption enligt 4 kap. föräldrabalken, anordnande av godmanskap enligt 11 kap. 4 § föräldrabalken eller förvaltarskap behövs dock inte begäran av part.
Utan hinder av sekretessen får uppgift i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge enligt 6 kap. föräldrabalken lämnas till ett särskilt biträde enligt 6 kap. 23 § föräldrabalken .
I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretess i högst sjuttio år.
Första stycket är oförändrat.
Andra stycket är nytt och innebär att om domstolen efter begäran av part beslutar att sekretess skall gälla i målet eller ärendet gäller sekretessen inte i förhållande till barnets särskilda biträde. Sekretessbelagd uppgift får således lämnas till biträdet. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.7.4.
Tredje stycket är oförändrat.
10.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
1 b §
Inför alla åtgärder enligt denna lag skall den unges inställning klarläggas om det inte är olämpligt. Hänsyn skall tas till den unges vilja med beaktande av den unges ålder och mognad.
Den unge skall inför alla åtgärder enligt denna lag få den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge.
Författningskommentar 183
Paragrafen är ny. Paragrafen omfattar alla barn och ungdomar som kan bli föremål för insatser enligt LVU, således både barn som är processbehöriga och barn som inte är det.
Syftet med bestämmelserna i första stycket är att stärka den unges rätt att komma till tals i mål och ärenden enligt LVU och att säkerställa att hänsyn tas till den unges vilja. Övervägandena finns i avsnitt 8.1.1 och 8.4.4.
Socialnämnd och domstol har en skyldighet att, om det inte är olämpligt, alltid se till att den unge inför alla åtgärder som skall vidtas enligt lagen har getts möjlighet att redovisa sin inställning. Som redogjorts för i den allmänna motiveringen skall uttrycket ”om det inte är olämpligt” tolkas på samma sätt som i t.ex. 6 kap. 19 § fjärde stycket föräldrabalken (prop. 1994/95:224 s. 54). Detta innebär att den unges inställning inte behöver klarläggas om t.ex. han eller hon inte är gammal eller mogen nog att ha en egen uppfattning i saken. Det kan även finnas andra orsaker som gör att det inte är lämpligt att ta reda på den unges inställning, t.ex. att den unge är särskilt känslig. Den unge får inte pressas på synpunkter eller tvingas ta ställning om den unge inte själv vill det.
Det ankommer i första hand på socialnämnden och det offentliga biträdet att ta reda på den unges inställning och att i förekommande fall vidarebefordra den till domstolen. Har det inte varit lämpligt att ta reda på barnets inställning bör socialnämnden eller det offentliga biträdet i stället ange detta jämte skälen därtill. Av 4 § LVU framgår för övrigt att den unges syn på behovet av vård skall, om det inte är olämpligt, framgå av ansökan om vård.
Om den unge har en bestämd uppfattning och har nått en sådan mognad att hans eller hennes önskemål bör respekteras, bör den unges önskemål också i allmänhet följas. Som jag konstaterat i avsnitt 6.5 kan frågan när den unge har nått en sådan mognad inte besvaras generellt. Att den unges ålder och mognad skall beaktas betyder att det normalt skall fästas mer avseende vid äldre barns inställning än vid yngres. De yngsta barnen kan inte ha någon uppfattning alls.
Socialnämnd och domstol har också en skyldighet att alltid se till att den unge inför alla åtgärder som skall vidtas enligt lagen får den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge. Denna bestämmelse i andra stycket har behandlats i 8.1.2.
Endast sådan information som inte är olämplig skall lämnas till den unge. När det gäller vad som är olämpligt hänvisas till det som sagts i frågan om vad som är olämpligt när det gäller att efterforska den unges inställning (paragrafens första stycke). I vissa fall kan det vara lämpligt att informera barnet, men olämpligt att ta reda på barnets åsikt.
184 FörfattningskommentarDs 2002:13
När det gäller frågan om vilken information som kan antas vara av betydelse för den unge går det som framgår av den allmänna motiveringen inte att närmare redogöra för detta. Detta måste avgöras från fall till fall. Dock är det naturligtvis så att den unge bör få vetskap om vad saken rör sig om. Den unge bör också få kännedom om vilka konsekvenser hans eller hennes inställning kan få för den unge och vad domstolens beslut kan innebära för honom eller henne. Den information som lämnas måste alltid vara anpassad – både till form och innehåll – till den unges ålder och mognadsgrad.
Det ankommer i första hand på socialnämnden och det offentliga biträdet att informera den unge och att i förekommande fall upplysa domstolen om att så har skett. Det bör inte bara anges att information har lämnats till den unge utan också vilken slags information som lämnats. Har det inte varit lämpligt att informera den unge bör i stället detta anges jämte skälen därtill.
4 §
Beslut om vård med stöd av denna lag meddelas av länsrätten efter ansökan av socialnämnden.
Ansökan skall innehålla en redogörelse för den unges förhållanden, den unges syn på behovet av vård om det inte är olämpligt, de omständigheter som utgör grund för att den unge behöver beredas vård, tidigare vidtagna åtgärder och den vård som socialnämnden avser att anordna. Socialnämnden skall i ansökan även redovisa att sådan information som anges i 1 b § andra stycket har lämnats till den unge.
Första stycket är oförändrat.
I andra stycket har tillägg gjorts angående vad en ansökan om vård skall innehålla. Ändringarna har behandlats i avsnitt 8.4.1 och 8.4.2.
Socialnämnden skall i en ansökan om vård även redogöra för vad den unge anser om behovet av vård. Har det inte varit lämpligt att ta reda på vad den unge anser om vårdbehovet bör i stället det anges jämte skälen därtill. När det gäller vad som är olämpligt hänvisas till vad som sagts i frågan i författningskommentaren till 1 b § LVU.
Socialnämnden skall i sin ansökan också redovisa att sådan information som anges i 1 b § LVU har lämnats till den unge. Socialnämnden bör – för att domstolen skall få tillräckligt underlag för att göra en bedömning enligt 1 b § andra stycket LVU – ange inte bara att upplysningar har lämnats till den unge utan också vilka slags upplysningar som lämnats. Har det inte varit lämpligt att informera den unge bör i stället detta anges och skälen därtill.
Författningskommentar 185
39 §
I mål och ärenden angående beredande av vård enligt 2 eller 3 §, omedelbart omhändertagande enligt 6 §, upphörande av vård enligt 21 §, flyttningsförbud enligt 24 § eller upphörande av flyttningsförbud enligt 26 § eller vid överklagande enligt 41 § första stycket skall offentligt biträde förordnas för den som åtgärden avser samt för dennes vårdnadshavare, om det inte måste antas att behov av biträde saknas.
Behövs offentligt biträde både för den unge och för dennes vårdnadshavare, förordnas gemensamt biträde, om det inte finns motstridiga intressen mellan dem.
Offentligt biträde förordnas av den domstol som handlägger målet. I ärenden hos socialnämnd eller social distriktsnämnd förordnas offentligt biträde av länsrätten.
Paragrafens första stycke reglerar den unges rätt till offentligt biträde i mål och ärenden enligt LVU. Ändringen i bestämmelsen – som har behandlats i avsnitt 8.2 – innebär att den unges möjlighet att få offentligt biträde har utvidgats. Den unge har möjlighet att få offentligt biträde i samtliga mål och ärenden som omfattas av 41 § första stycket LVU under förutsättning att det inte måste antas att behov av biträde saknas. Förordnande sker dock först i länsrätten. Den unge har således rätt att få biträde om han eller hon överklagar socialnämndens beslut i fråga om fortsatt vård, beslut enligt 14 § i fråga om umgänge eller att den unges vistelseort inte skall röjas, beslut enligt 22 § om förebyggande insatser eller prövning av om ett sådant beslut skall upphöra att gälla, beslut enligt 31 § i fråga om umgänge eller beslut i fråga om fortsatt flyttningsförbud.
Andra och tredje styckena är oförändrade.
39 a §
Ett offentligt biträde skall ta till vara den unges rätt i målet eller ärendet samt lämna stöd och hjälp till den unge.
Biträdet skall lämna den unge den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge. Biträdet skall, om det inte är olämpligt, se till att den unges inställning klarläggs och redovisas för rätten.
Paragrafen är ny. I paragrafen anges det offentliga biträdets arbetsuppgifter. Dessa har utvecklats närmare i den allmänna motiveringen, se avsnitt 8.8.
Det offentliga biträdets uppdrag innebär att han eller hon skall ta till vara den unges rätt i målet eller ärendet samt stödja och hjälpa den
186 FörfattningskommentarDs 2002:13
unge. Biträdets arbete skall helt och hållet styras av vad som är den unges bästa.
Biträdet skall lämna den unge den information som inte är olämplig och, om det inte är olämpligt, se till att den unges inställning klarläggs. Som jag påpekat flera gånger tidigare betyder detta att biträdet vid sin bedömning av vad som är olämpligt i dessa frågor måste göra samma överväganden som i dag görs vid en utredning om vårdnad, boende eller umgänge när det gäller att efterforska barnets inställning (se prop. 1994/95:224 s. 54). Detta innebär att det inte är lämpligt att informera den unge eller ta reda på den unges inställning om den unge inte är gammal eller mogen nog att förstå informationen eller att ha en egen uppfattning i saken. Det kan också finnas andra orsaker som gör att det är olämpligt att informera den unge eller att ta reda på den unges inställning, t.ex. att den unge är särskilt känslig. Biträdet måste göra en bedömning från fall till fall. I vissa fall kan detta medföra att det är lämpligt att informera den unge, men olämpligt att ta reda på den unges inställning.
Om biträdet gör den bedömningen att det inte är olämpligt att lämna information skall han eller hon härnäst avgöra vilken information som den unge skall få ta del av. Detta följer av att den unge skall få den information i saken som kan antas vara av betydelse för den unge och att information som är olämplig inte skall ges till barnet. Vilken information detta är måste avgöras från fall till fall. Som påpekats i den allmänna motiveringen är det dock så att den unge bör få vetskap om vad saken rör sig om. Den unge bör också få kännedom om vilka konsekvenser hans eller hennes inställning kan få för honom eller henne och vad domstolens dom eller beslut kan innebära för den unge. Även innebörden och följderna av de åtgärder biträdet vidtar bör den unge få kännedom om. Den information som lämnas måste alltid vara anpassad – både till form och innehåll – till den unges ålder och mognadsgrad.
Biträdet skall också se till att den unges inställning klarläggs och redovisas för rätten.
Ds 2002:13 187
European Treaty Series – No. 160
EUROPEAN CONVENTION ON THE EXERCISE OF CHILDREN'S RIGHTS
Strasbourg, 25.1.1996
188 Bilaga 1Ds 2002:13
Preamble
The member States of the Council of Europe and the other States signatory hereto,
Considering that the aim of the Council of Europe is to achieve greater unity between its members;
Having regard to the United Nations Convention on the rights of the child and in particular Article 4 which requires States Parties to undertake all appropriate legislative, administrative and other measures for the implementation of the rights recognised in the said Convention;
Noting the contents of Recommendation 1121 (1990) of the Parliamentary Assembly on the rights of the child;
Convinced that the rights and best interests of children should be promoted and to that end children should have the opportunity to exercise their rights, in particular in family proceedings affecting them;
Recognising that children should be provided with relevant information to enable such rights and best interests to be promoted and that due weight should be given to the views of children;
Recognising the importance of the parental role in protecting and promoting the rights and best interests of children and considering that, where necessary, States should also engage in such protection and promotion;
Considering, however, that in the event of conflict it is desirable for families to try to reach agreement before bringing the matter before a judicial authority,
Have agreed as follows:
Chapter I – Scope and object of the Convention and definitions
Article 1 – Scope and object of the Convention
1. This Convention shall apply to children who have not reached the age of 18 years.
2. The object of the present Convention is, in the best interests of children, to promote their rights, to grant them procedural rights and to facilitate the exercise of these rights by ensuring that children are, themselves or through other persons or bodies, informed and allowed to participate in proceedings affecting them before a judicial authority.
3. For the purposes of this Convention proceedings before a judicial authority affecting children are family proceedings, in particular
Bilaga 1 189
those involving the exercise of parental responsibilities such as residence and access to children.
4. Every State shall, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, specify at least three categories of family cases before a judicial authority to which this Convention is to apply.
5. Any Party may, by further declaration, specify additional categories of family cases to which this Convention is to apply or provide information concerning the application of Article 5, paragraph 2 of Article 9, paragraph 2 of Article 10 and Article 11.
6. Nothing in this Convention shall prevent Parties from applying rules more favourable to the promotion and the exercise of children's rights.
Article 2 – Definitions
For the purposes of this Convention:
a) the term “judicial authority” means a court or an administrative
authority having equivalent powers;
b) the term “holders of parental responsibilities” means parents
and other persons or bodies entitled to exercise some or all parental responsibilities;
c) the term “representative” means a person, such as a lawyer, or a
body appointed to act before a judicial authority on behalf of a child;
d) the term “relevant information” means information which is
appropriate to the age and understanding of the child, and which will be given to enable the child to exercise his or her rights fully unless the provision of such information were contrary to the welfare of the child.
190 Bilaga 1Ds 2002:13
Chapter II – Procedural measures to promote the exercise of children's rights
A. Procedural rights of a child
Article 3 – Right to be informed and to express his or her views in proceedings
A child considered by internal law as having sufficient understanding, in the case of proceedings before a judicial authority affecting him or her, shall be granted, and shall be entitled to request, the following rights:
a) to receive all relevant information;
b) to be consulted and express his or her views;
c) to be informed of the possible consequences of compliance
with these views and the possible consequences of any decision.
Article 4 – Right to apply for the appointment of a special representative
1 Subject to Article 9, the child shall have the right to apply, in person or through other persons or bodies, for a special representative in proceedings before a judicial authority affecting the child where internal law precludes the holders of parental responsibilities from representing the child as a result of a conflict of interest with the latter. 2 States are free to limit the right in paragraph 1 to children who are considered by internal law to have sufficient understanding.
Article 5 – Other possible procedural rights
Parties shall consider granting children additional procedural rights in relation to proceedings before a judicial authority affecting them, in particular:
a) the right to apply to be assisted by an appropriate person of
their choice in order to help them express their views;
b) the right to apply themselves, or through other persons or
bodies, for the appointment of a separate representative, in appropriate cases a lawyer;
c) the right to appoint their own representative;
Bilaga 1 191
d) the right to exercise some or all of the rights of parties to such
proceedings.
B. Role of judicial authorities
Article 6 – Decision-making process
In proceedings affecting a child, the judicial authority, before taking a decision, shall:
a) consider whether it has sufficient information at its disposal in
order to take a decision in the best interests of the child and, where necessary, it shall obtain further information, in particular from the holders of parental responsibilities;
b) in a case where the child is considered by internal law as having
sufficient understanding:  ensure that the child has received all relevant information;  consult the child in person in appropriate cases, if necessary
privately, itself or through other persons or bodies, in a manner appropriate to his or her understanding, unless this would be manifestly contrary to the best interests of the child;  allow the child to express his or her views;
c) give due weight to the views expressed by the child.
Article 7 – Duty to act speedily
In proceedings affecting a child the judicial authority shall act speedily to avoid any unnecessary delay and procedures shall be available to ensure that its decisions are rapidly enforced. In urgent cases the judicial authority shall have the power, where appropriate, to take decisions which are immediately enforceable.
Article 8 – Acting on own motion
In proceedings affecting a child the judicial authority shall have the power to act on its own motion in cases determined by internal law where the welfare of a child is in serious danger.
Article 9 – Appointment of a representative
1 In proceedings affecting a child where, by internal law, the holders of parental responsibilities are precluded from representing the child as a result of a conflict of interest between them and the child, the judicial
192 Bilaga 1Ds 2002:13
authority shall have the power to appoint a special representative for the child in those proceedings. 2 Parties shall consider providing that, in proceedings affecting a child,
the judicial authority shall have the power to appoint a separate representative, in appropriate cases a lawyer, to represent the child.
C. Role of representatives
Article 10
1 In the case of proceedings before a judicial authority affecting a child the representative shall, unless this would be manifestly contrary to the best interests of the child:
a) provide all relevant information to the child, if the child is
considered by internal law as having sufficient understanding;
b) provide explanations to the child if the child is considered by
internal law as having sufficient understanding, concerning the possible consequences of compliance with his or her views and the possible consequences of any action by the representative;
c) determine the views of the child and present these views to the
judicial authority.
2 Parties shall consider extending the provisions of paragraph 1 to the holders of parental responsibilities.
D. Extension of certain provisions
Article 11
Parties shall consider extending the provisions of Articles 3, 4 and 9 to proceedings affecting children before other bodies and to matters affecting children which are not the subject of proceedings.
E. National bodies
Article 12
1 Parties shall encourage, through bodies which perform, inter alia, the functions set out in paragraph 2, the promotion and the exercise of children's rights. 2 The functions are as follows:
Bilaga 1 193
a) to make proposals to strengthen the law relating to the exercise of
children's rights;
b) to give opinions concerning draft legislation relating to the
exercise of children's rights;
c) to provide general information concerning the exercise of
children's rights to the media, the public and persons and bodies dealing with questions relating to children;
d) to seek the views of children and provide them with relevant
information.
F. Other matters
Article 13 – Mediation or other processes to resolve disputes
In order to prevent or resolve disputes or to avoid proceedings before a judicial authority affecting children, Parties shall encourage the provision of mediation or other processes to resolve disputes and the use of such processes to reach agreement in appropriate cases to be determined by Parties.
Article 14 – Legal aid and advice
Where internal law provides for legal aid or advice for the representation of children in proceedings before a judicial authority affecting them, such provisions shall apply in relation to the matters covered by Articles 4 and 9.
Article 15 – Relations with other international instruments
This Convention shall not restrict the application of any other international instrument which deals with specific issues arising in the context of the protection of children and families, and to which a Party to this Convention is, or becomes, a Party.
Chapter III – Standing Committee
Article 16 – Establishment and functions of the Standing Committee
1 A Standing Committee is set up for the purposes of this Convention. 2 The Standing Committee shall keep under review problems relating to this Convention. It may, in particular:
194 Bilaga 1Ds 2002:13
a) consider any relevant questions concerning the interpretation or
implementation of the Convention. The Standing Committee's conclusions concerning the implementation of the Convention may take the form of a recommendation; recommendations shall be adopted by a three-quarters majority of the votes cast;
b) propose amendments to the Convention and examine those
proposed in accordance with Article 20;
c) provide advice and assistance to the national bodies having the
functions under paragraph 2 of Article 12 and promote international co-operation between them.
Article 17 – Composition
1 Each Party may be represented on the Standing Committee by one or more delegates. Each Party shall have one vote. 2 Any State referred to in Article 21, which is not a Party to this Convention, may be represented in the Standing Committee by an observer. The same applies to any other State or to the European Community after having been invited to accede to the Convention in accordance with the provisions of Article 22. 3 Unless a Party has informed the Secretary General of its objection, at least one month before the meeting, the Standing Committee may invite the following to attend as observers at all its meetings or at one meeting or part of a meeting:  any State not referred to in paragraph 2 above;  the United Nations Committee on the Rights of the Child;  the European Community;  any international governmental body;  any international non-governmental body with one or more functions mentioned under paragraph 2 of Article 12;  any national governmental or non-governmental body with one or more functions mentioned under paragraph 2 of Article 12. 4 The Standing Committee may exchange information with relevant organisations dealing with the exercise of children's rights.
Article 18 – Meetings
1 At the end of the third year following the date of entry into force of this Convention and, on his or her own initiative, at any time after this date, the Secretary General of the Council of Europe shall invite the Standing Committee to meet. 2 Decisions may only be taken in the Standing Committee if at least one-half of the Parties are present.
Bilaga 1 195
3 Subject to Articles 16 and 20 the decisions of the Standing Committee shall be taken by a majority of the members present. 4 Subject to the provisions of this Convention the Standing Committee shall draw up its own rules of procedure and the rules of procedure of any working party it may set up to carry out all appropriate tasks under the Convention.
Article 19 – Reports of the Standing Committee
After each meeting, the Standing Committee shall forward to the Parties and the Committee of Ministers of the Council of Europe a report on its discussions and any decisions taken.
Chapter IV – Amendments to the Convention
Article 20
1 Any amendment to the articles of this Convention proposed by a Party or the Standing Committee shall be communicated to the Secretary General of the Council of Europe and forwarded by him or her, at least two months before the next meeting of the Standing Committee, to the member States of the Council of Europe, any signatory, any Party, any State invited to sign this Convention in accordance with the provisions of Article 21 and any State or the European Community invited to accede to it in accordance with the provisions of Article 22. 2 Any amendment proposed in accordance with the provisions of the preceding paragraph shall be examined by the Standing Committee which shall submit the text adopted by a three-quarters majority of the votes cast to the Committee of Ministers for approval. After its approval, this text shall be forwarded to the Parties for acceptance. 3 Any amendment shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of one month after the date on which all Parties have informed the Secretary General that they have accepted it.
196 Bilaga 1Ds 2002:13
Chapter V – Final clauses
Article 21 – Signature, ratification and entry into force
1 This Convention shall be open for signature by the member States of the Council of Europe and the non-member States which have participated in its elaboration. 2 This Convention is subject to ratification, acceptance or approval. Instruments of ratification, acceptance or approval shall be deposited with the Secretary General of the Council of Europe. 3 This Convention shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date on which three States, including at least two member States of the Council of Europe, have expressed their consent to be bound by the Convention in accordance with the provisions of the preceding paragraph. 4 In respect of any signatory which subsequently expresses its consent to be bound by it, the Convention shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date of the deposit of its instrument of ratification, acceptance or approval.
Article 22 – Non-member States and the European Community
1 After the entry into force of this Convention, the Committee of Ministers of the Council of Europe may, on its own initiative or following a proposal from the Standing Committee and after consultation of the Parties, invite any non-member State of the Council of Europe, which has not participated in the elaboration of the Convention, as well as the European Community to accede to this Convention by a decision taken by the majority provided for in Article 20, sub-paragraph d of the Statute of the Council of Europe, and by the unanimous vote of the representatives of the contracting States entitled to sit on the Committee of Ministers. 2 In respect of any acceding State or the European Community, the Convention shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date of deposit of the instrument of accession with the Secretary General of the Council of Europe.
Bilaga 1 197
Article 23 – Territorial application
1 Any State may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, specify the territory or territories to which this Convention shall apply. 2 Any Party may, at any later date, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, extend the application of this Convention to any other territory specified in the declaration and for whose international relations it is responsible or on whose behalf it is authorised to give undertakings. In respect of such territory the Convention shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date of receipt of such declaration by the Secretary General. 3 Any declaration made under the two preceding paragraphs may, in respect of any territory specified in such declaration, be withdrawn by a notification addressed to the Secretary General. The withdrawal shall become effective on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date of receipt of such notification by the Secretary General.
Article 24 – Reservations
No reservation may be made to the Convention.
Article 25 – Denunciation
1 Any Party may at any time denounce this Convention by means of a notification addressed to the Secretary General of the Council of Europe. 2 Such denunciation shall become effective on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date of receipt of notification by the Secretary General.
Article 26 – Notifications
The Secretary General of the Council of Europe shall notify the member States of the Council, any signatory, any Party and any other State or the European Community which has been invited to accede to this Convention of:
198 Bilaga 1Ds 2002:13
a) any signature;
b) the deposit of any instrument of ratification, acceptance, approval
or accession;
c) any date of entry into force of this Convention in accordance with
Articles 21 or 22;
d) any amendment adopted in accordance with Article 20 and the
date on which such an amendment enters into force;
e) any declaration made under the provisions of Articles 1 and 23;
f) any denunciation made in pursuance of the provisions of
Article 25;
g) any other act, notification or communication relating to this
Convention.
In witness whereof, the undersigned, being duly authorised thereto, have signed this Convention.
Done at Strasbourg, the 25th January 1996, in English and French, both texts being equally authentic, in a single copy which shall be deposited in the archives of the Council of Europe. The Secretary General of the Council of Europe shall transmit certified copies to each member State of the Council of Europe, to the non-member States which have participated in the elaboration of this Convention, to the European Community and to any State invited to accede to this Convention.
Ds 2002:13 199
Europeisk konvention om utövandet av barns rättigheter
200 Bilaga 2Ds 2002:13
De medlemsstater i Europarådet och övriga stater som har undertecknat denna konvention,
som beaktar att Europarådets syfte är att uppnå en fastare enhet mellan dess medlemmar,
som beaktar Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter och särskilt artikel 4 som kräver att konventionsstaterna skall vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i nämnda konvention,
som uppmärksammar innehållet i den parlamentariska församlingens rekommendation 1121 (1990) om barnets rättigheter,
som är övertygade om att barns rättigheter och bästa bör främjas och att barn därför bör ha möjlighet att utöva sina rättigheter, särskilt i familjerättsliga förfaranden som berör dem,
som erkänner att barn bör ges relevant information för att möjliggöra ett främjande av deras rättigheter och bästa och att tillbörlig vikt bör fästas vid barns inställning,
som erkänner föräldrarollens betydelse för att skydda och främja barns rättigheter och bästa och som anser att vid behov även stater bör engagera sig i sådant skydd och främjande,
som emellertid anser att det i händelse av konflikt är önskvärt att familjer försöker komma överens innan frågan förs vidare till en judiciell myndighet,
har kommit överens om följande.
Kapitel 1
Konventionens räckvidd och syfte samt definitioner
Artikel 1
Konventionens räckvidd och syfte
1 Denna konvention skall tillämpas på barn som inte har uppnått 18 års ålder. 2 Konventionens syfte är att för barnens bästa främja deras rättigheter, tillförsäkra dem processuella rättigheter och underlätta utövandet av dessa rättigheter genom att säkerställa att barnen, själva eller genom andra personer eller organ, informeras och tillåts delta i förfaranden inför en judiciell myndighet som berör dem. 3 I denna konvention avses med förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barn familjerättsliga förfaranden, särskilt
Bilaga 2 201
sådana som gäller utövandet av föräldraansvar bland annat i fråga om boende och umgänge med barn. 4 Varje stat skall vid tidpunkten för undertecknandet eller när den
deponerar sitt ratifikations-, godtagande-, godkännande- eller anslutningsinstrument, genom en förklaring ställd till Europarådets generalsekreterare, ange minst tre grupper av familjerättsliga mål och ärenden inför en judiciell myndighet som denna konvention skall tillämpas på. 5 En part kan genom ytterligare förklaringar ange flera grupper av
familjerättsliga mål och ärenden som denna konvention skall tillämpas på eller lämna information om tillämpningen av artikel 5, artikel 9.2, artikel 10.2 och artikel 11. 6 Ingen bestämmelse i denna konvention skall hindra parterna att
tillämpa gynnsammare regler för främjandet och utövandet av barns rättigheter.
Artikel 2
Definitioner
I denna konvention avses med
a) judiciell myndighet: domstol eller förvaltningsmyndighet som har
motsvarande befogenheter,
b) föräldraansvariga: föräldrar eller andra personer eller organ som
har rätt att utöva en del av eller hela föräldraansvaret,
c) företrädare: en person, t.ex. en jurist, eller ett organ som utsetts att
företräda ett barn inför en judiciell myndighet,
d) relevant information: information som är lämplig med hänsyn till
barnets ålder och mognad och som skall lämnas för att barnet skall kunna utöva sina rättigheter fullt ut, såvida inte lämnandet av sådan information skulle strida mot barnets bästa.
202 Bilaga 2Ds 2002:13
Kapitel II
Procedurregler för att främja utövandet av barns rättigheter
A. Barns processuella rättigheter
Artikel 3
Rätt att få information och att redovisa sin inställning under förfarandet
Ett barn som enligt inhemsk lag bedöms ha tillräcklig mognad skall, i fråga om förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barnet, tillerkännas och ha rätt att begära följande rättigheter:
a) att erhålla all relevant information,
b) att tillfrågas om och redovisa sin inställning, och
c) att informeras om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av
dess inställning och de möjliga följderna av varje avgörande.
Artikel 4
Rätt att begära att en särskild företrädare förordnas
1 Om inte annat följer av artikel 9 skall barnet ha rätt att personligen eller genom andra personer eller organ begära att en särskild företrädare förordnas i förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barnet, om inhemsk lag hindrar de föräldraansvariga från att företräda barnet till följd av en intressekonflikt med barnet. 2 En stat är oförhindrad att inskränka rätten enligt punkt 1 till barn som enligt inhemsk lag anses ha tillräcklig mognad.
Artikel 5
Andra eventuella processuella rättigheter
Parterna skall överväga att tillerkänna barn ytterligare processuella rättigheter i samband med förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barnen, särskilt
a) rätt att begära biträde av en lämplig person efter eget val för att
hjälpa dem att redovisa sin inställning.
b) rätt att själva eller genom andra personer eller organ begära att en
egen företrädare, där så är lämpligt en jurist, förordnas,
Bilaga 2 203
c) rätt att utse sitt eget ombud, och
d) rätt att utöva vissa eller samtliga partsrättigheter i sådana
förfaranden.
B. De judiciella myndigheternas roll
Artikel 6
Beslutsprocessen
I förfaranden som berör ett barn skall den judiciella myndigheten innan den meddelar dom eller beslut
a) överväga om den har tillräcklig information till sitt förfogande för
att meddela dom eller beslut till barnets bästa och om så är nödvändigt inhämta ytterligare information, särskilt från de föräldraansvariga,
b) i ett mål eller ärende där barnet enligt inhemsk lag anses ha
tillräcklig mognad  se till att barnet har fått all relevant information,  direkt eller genom andra personer eller organ höra barnet självt i
fall där detta är lämpligt, vid behov enskilt på ett sätt som är anpassat till barnets mognad, om inte detta uppenbart skulle strida mot barnets bästa,  ge barnet möjlighet att redovisa sin inställning,
c) tillmäta barnets inställning vederbörlig vikt.
Artikel 7
Skyldighet att handla skyndsamt
I förfaranden som berör ett barn skall den judiciella myndigheten handla skyndsamt så att onödigt dröjsmål undviks och förfaranden skall stå till förfogande för att säkerställa att dess avgöranden snabbt verkställs. I brådskande fall skall den judiciella myndigheten ha befogenhet att, när det är lämpligt, meddela beslut som kan verkställas omedelbart.
204 Bilaga 2Ds 2002:13
Artikel 8
Handlande på eget initiativ
I förfaranden som berör ett barn skall den judiciella myndigheten ha befogenhet att handla på eget initiativ i sådana i inhemsk lag reglerade fall där ett barns bästa allvarligt hotas.
Artikel 9
Förordnande av företrädare
1 I förfaranden som berör ett barn där enligt inhemsk lag de föräldraansvariga är förhindrade att företräda barnet till följd av en intressekonflikt mellan dem och barnet, skall den judiciella myndigheten ha befogenhet att förordna en särskild företrädare för barnet. 2 Parterna skall överväga att föreskriva att den judiciella myndigheten i förfaranden som berör ett barn skall ha befogenhet att förordna en egen företrädare, där så är lämpligt en jurist, som skall företräda barnet.
C. Företrädarnas roll
Artikel 10
1 I ett förfarande inför en judiciell myndighet som berör ett barn skall företrädaren, om inte detta uppenbart skulle strida mot barnets bästa,
a) lämna barnet all relevant information, om barnet enligt inhemsk
lag anses ha tillräcklig mognad,
b) lämna barnet, om detta enligt inhemsk lag anses ha tillräcklig
mognad, förklaringar om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av barnets inställning och de möjliga följderna av företrädarens åtgärder, samt
c) klarlägga barnets inställning och redovisa den för den judiciella
myndigheten.
2 Parterna skall överväga att utsträcka bestämmelserna i punkt 1 till de föräldraansvariga.
Bilaga 2 205
D. Utsträckning av vissa bestämmelser
Artikel 11
Parterna skall överväga att utsträcka bestämmelserna i artiklarna 3, 4 och 9 till förfaranden som berör barn inför andra organ och till frågor som berör barn men inte är föremål för förfaranden av processuell karaktär.
E. Nationella organ
Artikel 12
1 Parterna skall stödja främjandet och utövandet av barns rättigheter genom organ som bl.a. utför de uppgifter som anges i punkt 2. 2 Dessa uppgifter är
a) att lägga fram förslag om att stärka lagstiftningen om utövandet
av barns rättigheter,
b) att avge yttranden över lagförslag om utövandet av barns
rättigheter,
c) att ge allmän information om utövandet av barns rättigheter till
medier, till allmänheten samt till personer och organ som behandlar frågor om barn, och
d) att inhämta barns synpunkter och ge dem relevant information.
F. Övriga frågor
Artikel 13
Medling eller andra förfaranden för att lösa tvister
För att förhindra eller lösa tvister eller för att undvika förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barn, skall parterna främja tillhandahållandet av medling eller andra förfaranden för att lösa tvister och användningen av sådana förfaranden för att komma överens i lämpliga fall som parterna bestämmer.
Artikel 14
Rättshjälp och rådgivning
Om inhemsk lag föreskriver rättshjälp eller rådgivning när det gäller att företräda barn i förfaranden inför en judiciell myndighet som berör
206 Bilaga 2Ds 2002:13
dessa, skall sådana bestämmelser tillämpas med avseende på de fall som omfattas av artiklarna 4 och 9.
Artikel 15
Förhållandet till andra internationella fördrag
Denna konvention skall inte begränsa tillämpningen av något annat internationellt fördrag som behandlar särskilda frågor som uppkommer i samband med skyddet av barn och familjer och i vilket fördrag en part i denna konvention är eller blir part.
Kapitel III
Ständiga kommittén
Artikel 16
Ständiga kommitténs upprättande och uppgifter
1 För denna konventions syften upprättas härmed en ständig kommitté. 2 Ständiga kommittén skall granska problem som hänför sig till denna konvention. Den kan i synnerhet
a) överväga alla relevanta frågor om konventionens tolkning och
tillämpning. Ständiga kommitténs slutsatser i fråga om konventionens genomförande kan ges formen av en rekommendation; rekommendationer skall antas med tre fjärdedels majoritet av avgivna röster,
b) föreslå ändringar i konventionen och granska de som föreslås i
enlighet med artikel 20, och
c) lämna råd till och biträda nationella organ med de uppgifter som
anges i artikel 12.2 och främja internationell samverkan mellan dessa organ.
Artikel 17
Sammansättning
1 Varje part får i ständiga kommittén företrädas av en eller flera delegater. Varje part skall ha en röst.
Bilaga 2 207
2 Varje stat som avses i artikel 21 och som inte är part i denna konvention får i Ständiga kommittén företrädas av en observatör. Detsamma gäller varje annan stat eller Europeiska gemenskapen sedan den inbjudits att ansluta sig till konventionen i enlighet med bestämmelserna i artikel 22. 3 Om en part inte har underrättat generalsekreteraren om sin invändning senast en månad före mötet får Ständiga kommittén inbjuda följande att närvara som observatörer vid samtliga möten eller vid ett möte eller en del av ett möte:  varje stat som inte avses i punkt 2 ovan,  Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter,  Europeiska gemenskapen,  varje internationellt statligt organ,  varje internationellt icke-statligt organ med en eller flera uppgifter som omnämns i artikel 12.2, och  varje nationellt statligt eller icke-statligt organ med en eller flera uppgifter som omnämns i artikel 12.2. 4 Ständiga kommittén får utbyta information med relevanta organisationer som behandlar utövandet av barns rättigheter.
Artikel 18
Möten
1 Vid utgången av det tredje året efter dagen för denna konventions ikraftträdande och på eget initiativ när som helst efter denna dag skall Europarådets generalsekreterare kalla Ständiga kommittén till möte. 2 Ständiga kommittén är beslutsför endast om minst hälften av parterna är närvarande. 3 Ständiga kommitténs beslut skall, om inte annat följer av artiklarna 16 och 20, fattas av en majoritet av de närvarande medlemmarna. 4 Ständiga kommittén skall, om inte annat följer av bestämmelserna i denna konvention, själv fastställa sin arbetsordning och arbetsordningen för varje arbetsgrupp som den tillsätter för att utföra arbetsuppgifter som är förenliga med konventionen.
208 Bilaga 2Ds 2002:13
Artikel 19
Ständiga kommitténs rapporter
Efter varje möte skall Ständiga kommittén avge en rapport till parterna och Europarådets ministerkommitté om sina diskussioner och om de beslut som fattats.
Kapitel IV
Ändringar i konventionen
Artikel 20
1. Varje ändring i konventionens artiklar som föreslås av en part eller av Ständiga kommittén skall delges Europarådets generalsekreterare och senast två månader före närmast följande möte med Ständiga kommittén vidarebefordras av generalsekreteraren till Europarådets medlemsstater, varje stat som undertecknat konventionen, varje part, varje stat som inbjudits att underteckna konventionen enligt bestämmelserna i artikel 21 och varje stat eller Europeiska gemenskapen som inbjudits att ansluta sig till den enligt bestämmelserna i artikel 22.
2. Varje ändring som föreslås i enlighet med bestämmelserna i föregående punkt skall granskas av Ständiga kommittén, som för godkännande skall underställa ministerkommittén den text som antagits med tre fjärdedelars majoritet av avgivna röster. Efter godkännande skall texten vidarebefordras till parterna för godtagande.
3. Varje ändring träder i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om en månad efter den dag då alla parter underrättat generalsekreteraren om att de har godtagit ändringen.
Bilaga 2 209
Kapitel V
Slutbestämmelser
Artikel 21
Undertecknande, ratifikation och ikraftträdande
1. Denna konvention skall stå öppen för undertecknande av Europarådets medlemsstater samt icke-medlemsstater som har deltagit i utarbetandet.
2. Konventionen skall ratificeras, godtas eller godkännas. Ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrumenten skall deponeras hos Europarådets generalsekreterare.
3. Konventionen träder i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader från den dag då tre stater, inbegripet minst två medlemsstater i Europarådet, har uttryckt sitt samtycke till att vara bundna av konventionen i enlighet med bestämmelserna i föregående punkt.
4. I förhållande till varje stat som har undertecknat konventionen och som senare uttrycker sitt samtycke till att vara bunden av denna, träder konventionen i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader från den dag då ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrumentet deponerades.
Artikel 22
Icke-medlemsstater och Europeiska gemenskapen
1. Efter denna konventions ikraftträdande får Europarådets ministerkommitté, på eget initiativ eller på förslag av Ständiga kommittén och efter samråd med parterna, inbjuda en ickemedlemsstat i Europarådet som inte har deltagit i utarbetandet av konventionen samt Europeiska gemenskapen att ansluta sig till konventionen, genom ett majoritetsbeslut i enlighet med artikel 21 d i Europarådets stadga och genom enhälligt beslut av företrädarna för de fördragsslutande stater som är berättigade att ha säte i ministerkommittén.
2. I förhållande till en stat som ansluter sig till konventionen eller i förhållande till Europeiska gemenskapen träder konventionen i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period
210 Bilaga 2Ds 2002:13
om tre månader efter den dag då anslutningsinstrumentet deponerades hos Europarådets generalsekreterare.
Artikel 23
Territoriell tillämpning
1. Varje stat kan vid tidpunkten för undertecknandet eller när den deponerar sitt ratifikations-, godtagande-, godkännande- eller anslutningsinstrument ange på vilket territorium eller vilka territorier denna konvention skall tillämpas.
2. Varje part kan vid vilken senare tidpunkt som helst, genom en förklaring ställd till Europarådets generalsekreterare, utsträcka tillämpningen av denna konvention till varje annat territorium som anges i förklaringen och för vars internationella förbindelser den är ansvarig eller på vars vägnar den är behörig att ingå förpliktelser. I förhållande till ett sådant territorium träder konventionen i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader från den dag då generalsekreteraren mottog förklaringen.
3. En förklaring som avgetts i enlighet med de två föregående punkterna kan, beträffande varje territorium som anges i en sådan förklaring, återtas genom en underrättelse ställd till generalsekreteraren. Ett sådant återtagande skall gälla från och med den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader från den dag då generalsekreteraren mottog underrättelsen.
Artikel 24
Reservationer
Ingen reservation får göras med avseende på denna konvention
Artikel 25
Uppsägning
1. Varje part kan när som helst säga upp denna konvention genom en underrättelse ställd till Europarådets generalsekreterare.
2. En sådan uppsägning träder i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader från den dag då generalsekreteraren mottog underrättelsen.
Bilaga 2 211
Artikel 26
Underrättelser
Europarådets generalsekreterare skall underrätta Europarådets medlemsstater, varje stat som undertecknat konventionen, varje part och varje annan stat eller Europeiska gemenskapen som har inbjudits att ansluta sig till denna konvention om
a) undertecknande,
b) deponering av ratifikations-, godtagande-, godkännande- eller
anslutningsinstrument,
c) dag för konventionens ikraftträdande i enlighet med artiklarna 21
eller 22,
d) ändring som antagits i enlighet med artikel 20 samt om dagen för
ändringens ikraftträdande,
e) förklaring som avgetts enligt bestämmelserna i artiklarna 1 och 23,
f) uppsägning som vidtagits i enlighet med bestämmelserna i artikel
25,
g) andra åtgärder, underrättelser eller meddelanden som rör denna
konvention. Till bekräftelse härav har undertecknade, därtill vederbörligen befullmäktigade, undertecknat denna konvention.
Upprättad i Strasbourg den 25 januari 1996 på engelska och franska, vilka båda texter är lika giltiga, i ett enda exemplar som skall deponeras i Europarådets arkiv. Europarådets generalsekreterare skall översända en bestyrkt kopia till varje medlemsstat i Europarådet, till alla icke-medlemsstater som har deltagit i utarbetandet av konventionen, till Europeiska gemenskapen och till varje stat som har inbjudits att ansluta sig till denna konvention.
212 Bilaga 2Ds 2002:13
Ds 2002:13 213
Utländska förhållanden
I denna bilaga lämnas en kort redogörelse för lagstiftningen i några europeiska länder beträffande barnets talerätt, rätt att komma till tals och rätt att få information i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge samt biträde för barnet i sådana mål och ärenden. Redogörelsen är svar på åtta frågor som jag ställt mot bakgrund av mitt uppdrag.
Till de länder som ratificerat den europeiska konventionen om utövandet av barnets rättigheter (Europarådskonventionen) – Grekland, Polen, Slovenien, Tjeckien och Lettland – har jag även ställt frågan om några särskilda ändringar genomförts i lagstiftningen för att en ratifikation av Europarådskonventionen skulle vara möjlig. Slovenien har dock utelämnats från redogörelsen eftersom något svar därifrån inte har inkommit.
Norge
Lagstiftningen
I Norge gäller sedan den 1 januari 1982 lagen om barn och föräldrar, barnlagen (lov om barn og foreldre, barnelova). I lagen finns bestämmelser om bl.a. föräldraansvar (foreldreansvar) och umgängesrätt (samværsrett).
I Norge är barnet inte part i mål om vårdnad, boende eller umgänge. I 31 § barnlagen finns regler om barnets rätt att komma till tals. Efterhand som barnet utvecklas och mognar skall föräldrarna efterhöra barnets åsikt innan de beslutar om barnets personliga förhållanden. Föräldrarna skall ta hänsyn till barnets åsikt. Detsamma gäller för andra som barnet bor hos eller som har med barnet att göra. När barnet har fyllt tolv år skall det få säga sin mening innan beslut fattas om barnets personliga förhållanden, t.ex. i fråga om hos vem barnet skall bo hos om föräldrarna flyttar isär. Bestämmelsen innebär att domstolen är skyldig att ge barn som har fyllt tolv år möjlighet att ge uttryck för sina önskningar. Barn under tolv år kan höras om barnets ålder och mognad
214 Bilaga 3Ds 2002:13
tillåter det. Det är alltså upp till domaren om barnet skall ges tillfälle att uttala sig. Barnets mening skall tilläggas vikt, och efter det att barnet har fyllt tolv år skall det läggas stor vikt vid vad barnet anser.
I mål där en sakkunnig har förordnats samtalar denne med barnet och inhämtar barnets synpunkter om barnet är över tolv år eller om barnets ålder och mognad tillåter att barnet hörs. Om det inte har förordnats en sakkunnig hör domaren själv barnet.
Barn har inte rätt till en egen advokat eller liknande i mål om vårdnad, boende eller umgänge. Barnefordelingsprocessutvalget har emellertid i betänkandet Barnefordelingssaker (NOU 1998:17) föreslagit bl.a. att det i vissa mål skall kunna förordnas en advokat för barnet – se vidare nedan.
Barnets rätt att erhålla information är inte uttryckligen reglerad i barnlagen. Enligt Barne- og familiedepartementet går Europarådskonventionens artikel 3 längre än barnlagens 31 §. Denna paragraf måste därför ändras före en eventuell ratifikation av konventionen.
Barnefordelingsprocessutvalget
Barnefordelingsprocessutvalget har i betänkandet Barnefordelingssaker – avgjørelseorgan, saksbehandlingsregler og delt bostad (NOU 1998:17) föreslagit att domstolen i barnefordelingssaker (avgörande i en tvist om föräldraansvar eller om vem barnet skall bo tillsammans med) i särskilda fall skall kunna förordna en representant för barnet. Enligt utredningen skall en sådan representant för barnet kunna förordnas om t.ex. föräldrarnas konflikt är så djup att den blir en stor belastning för barnet. En representant skall också kunna förordnas om det finns påståenden om sexuella övergrepp i målet och andra omständigheter på grund härav inte kommer fram i tillräcklig grad, liksom om konflikten mellan parterna är djup och parterna representeras av advokater som bidrar till att förstärka konflikten mellan parterna. Det kan enligt utredningen också bli aktuellt med en representant om barnet har särskilda behov av en sådan. Bestämmelsen är avsedd som en undantagsbestämmelse.
Representantens huvudsakliga arbetsuppgifter är enligt utredningen att främja barnets intressen och att ge barnet information och stöd. Enligt utredningen är inte syftet med förslaget att barnet skall dras in i målet som en aktiv part i processen utan representanten bör försöka avhålla barnet från ett för stort deltagande. Samtidigt skall det vara representantens uppgift att ge barnet information och vägledning om detta gör det lättare för barnet att förstå vad som sker och hur det skall förhålla sig till det. Representanten kan bl.a. ta initiativ till att skynda
Bilaga 3 215
på målet och kan föreslå vittnesförhör. Utöver detta har representanten inte några partsrättigheter och kan t.ex. inte överklaga eller föra bevisning.
En annan viktig uppgift för representanten är att ta initiativ till ett sammanträffande med parterna för att om möjligt få parterna att komma fram till en lösning.
Representanten bör inte vidarebefordra till rätten eventuella önskemål från barnet om t.ex. var barnet vill bo eller hur umgänget skall se ut. Om barnet har en övervägd önskan om att rätten skall få kännedom om dess önskemål bör representanten anmoda domaren eller en sakkunnig att genomföra ett samtal med barnet. Enligt utredningen är bakgrunden till detta att representanten inte bör vara en ”extra domare” som oberoende av reglerna om förhör skall kunna hävda barnets syn. Något friare är representanten dock när det gäller att förmedla barnets syn direkt till parterna. Han eller hon bör kunna framföra barnets önskemål om t.ex. mindre detaljer i umgänget.
Representanten får, om rätten tillåter det, närvara under hela eller delar av eventuella förhandlingar. Om representanten är närvarande får han eller hon ställa frågor till parterna och vittnena i samband med förhören med dessa. Enligt utredningen kan representanten genom sin vetskap om barnets förhållanden ha kunskap om viktiga faktiska förhållanden. Om representanten får tillfälle att ställa frågor kan han eller hon på så sätt bidra till att rätten får kunskap om sådana faktiska förhållanden.
Utredningen har övervägt om det bara bör vara advokater som skall kunna förordnas eller om även andra skall kunna förordnas att företräda barnet. I de flesta fall är det enligt utredningen mest ändamålsenligt att förordna en advokat eftersom uppgifterna till stor del består i att ge råd och komma med förslag till själva handläggningen. Utredningen utesluter dock inte att det i en del fall kan vara bättre att förordna andra, t.ex. en person som barnet redan känner eller som parterna av andra skäl önskar som representant för barnet. Det har därför öppnats en möjligt för att även andra än advokater skall kunna förordnas till representant för barnet.
För advokater blir rollen som representant för barn en ny och delvis annorlunda roll än den traditionella advokatrollen. Enligt utredningen kommer mänskliga egenskaper och förmågan att ta kontakt med barnet vara viktiga för att kunna utföra uppgiften på ett bra sätt. Utredningen förutsätter därför att domstolarna vid ett förordnande överväger vilka advokater som kan komma ifråga för uppdraget.
Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande inom Barne- og familiedepartementet.
216 Bilaga 3Ds 2002:13
Danmark
Regler om vårdnad (forældremyndighed) och umgänge (samvær) finns i lagen om vårdnad och umgänge (lov om forældremyndighed og samvær), som trädde i kraft den 1 januari 1996.
En tvist om vårdnad avgöras av domstol. Är föräldrarna eniga i vårdnadsfrågan kan de reglera denna genom avtal. Om de har kommit överens om gemensam vårdnad skall avtalet anmälas till statsamtet för registrering för att bli gällande. Om avtalet innebär att en av föräldrarna skall vara ensam vårdnadshavare skall statsamtet godkänna avtalet. Frågor om umgänge avgörs av statsamtet. I Danmark är det inte möjligt att förordna om hos vem barnet skall bo.
Barnet är inte part i mål om vårdnad och umgänge. Barnet har dock rätt att komma till tals i sådana mål. Om barnet har fyllt tolv år skall ett samtal med barnet äga rum innan en fråga om vårdnad eller umgänge avgörs. Ett sådant samtal kan dock underlåtas om det kan antas vara till skada för barnet eller utan betydelse för avgörandet. Tolvårsgränsen utesluter inte att det inhämtas ett uttalande från ett barn under tolv år om det kan antas att barnet är tillräckligt moget. Om barnet har uppnått tillräcklig ålder och mognad skall det i största möjliga utsträckning läggas vikt vid barnets åsikter.
När frågor om vårdnad och umgänge behandlas av statsamtet hålls samtal med barnet som huvudregel med barnet ensam. Detta beror på att framförallt större barn kan känna sig pressade av om föräldrar eller andra nära familjemedlemmar är närvarande. Det är därför normalt bara handläggaren eller en barnsakkunnig person som är närvarande under samtalet. Om barnet har problem med umgänget kan barnet i samband med samtalet få barnsakkunnig rådgivning.
När det gäller mål hos domstol är det inte närmare lagreglerat om hur ett samtal med barnet skall hållas. Av rättegångslagen (retsplejeloven) framgår att rätten bestämmer hur ett hörande av barn under 15 år skall gå till och vem som skall höra barnet. I många fall äger samtalet rum på domarens kontor utan några andra närvarande än barnet och domaren. Domaren har möjlighet att begära bistånd under samtalet från en lämplig person. Domaren kan också överlåta till en lämplig person att tala med barnet ensam. Den som samtalat med barnet får därefter redovisa barnets ståndpunkt.
Det finns inga bestämmelser i dansk rätt som ger barnet rätt till ett särskilt biträde.
Den 1 januari 2002 infördes en ny bestämmelse i lagen om vårdnad och umgänge. Enligt den nya bestämmelsen skall det i mål om vårdnad och umgänge hållas samtal också med barn under tolv år om barnets
Bilaga 3 217
mognad och sakens omständigheter tillåter det. Bestämmelsen gäller både domstolen och statsamtet.
Finland
De finska reglerna om vårdnad, boende och umgänge med barn finns i lagen angående vårdnad om barn och umgängesrätt (361/1983). I sådana förfaranden tillämpas, förutom bestämmelserna i den lagen, även bestämmelserna i lagen om behandling av ansökningsärenden vid allmän underrätt (307/1986).
Tvister om vårdnad, boende och umgänge behandlas vid domstolen som ansökningsärenden. Detta innebär att det finns en part som är sökande och en part som skall beredas möjlighet att höras i ärendet. Barnets föräldrar är parter i ärendet. Barnet är alltså inte part och har inte heller talerätt.
Om ett ärende om vårdnad, boende eller umgänge är konfliktfyllt är domstolen skyldig att inhämta en utredning hos socialnämnden. Det finns inte några närmare bestämmelser om innehållet i denna utredning. Utredningen innehåller vanligen uppgifter om barnets förhållande till sina föräldrar och kan också innehålla en redogörelse för barnets åsikter i ärendet. Barnet kommer således i dessa ärenden via socialnämnden till tals under förfarandet.
Domstolen kan besluta att höra barnet personligen. Barnet får dock höras endast om det av vägande skäl är nödvändigt för att ärendet skall kunna avgöras. Hörandet av barnet förutsätter också samtycke från barnet samt att det är uppenbart att barnet inte tar skada. Enligt praxis är det dock inte så vanligt att barn hörs personligen.
Det saknas regler som ger barnet rätt att erhålla biträde i ärenden om vårdnad, boende eller umgänge. Det finns inte heller några bestämmelser som ger barnet rätt att erhålla information i sådana ärenden.
Island
På Island behandlas frågor om vårdnad av domstol och av Justitieministeriet, om föräldrarna är överens om att ministeriet behandlar frågan. Om föräldrarna inte kan enas i frågan följer boendet av vad domstol och Justitieministeriet bestämt i fråga om vårdnadshavare. Ärenden om umgänge avgörs av en myndighet motsvarande länsstyrelsen i Sverige.
Barnet är inte part i vårdnadsprocessen. Barn som har fyllt tolv år har rätt att yttra sig i processen om det inte kan antas vara till skada för
218 Bilaga 3Ds 2002:13
barnet eller är utan betydelse för ärendets avgörande. Barn under tolv år kan ges tillfälle att yttra sig om det är lämpligt med hänsyn till barnets ålder och mognad.
Domstolen kan begära att barn- eller familjesakkunnig expertis undersöker barnets uppfattning och redovisar denna för domstolen. Domaren kan också själv ha ett samtal med barnet vilket då i regel sker utanför rättegångssalen.
Barn har inte rätt till juridiskt biträde i vårdnadsfrågor. I isländsk rätt finns det inte några bestämmelser om barns rätt att få information i frågor som rör dem angående vårdnad och umgänge.
Grekland
Grekland har ratificerat Europarådskonventionen, vilken trädde i kraft den 1 juli 2000.
När en internationell konvention har ratificerats av Grekland gäller denna som lex specialis över nationell rätt om nationell rätt strider mot en bestämmelse i den ratificerade konventionen. Ändringar i de nationella lagarna för att harmonisera lagstiftningen med den ratificerade konventionen sker i efterhand. I praktiken innebär detta system att ändringar till följd av en ratificerad konvention ibland införs långt senare. I grekisk rätt har inga särskilda ändringar genomförts inför ratifikationen av Europarådskonventionen.
Polen
Polen har ratificerat Europarådskonventionen, vilken trädde i kraft den 1 juli 2000.
Ratifikationen av konventionen har inte lett till några ändringar i polsk lagstiftning. Ett ratificerat internationellt avtal utgör en del av landets rättsordning och tillämpas direkt om inte dess tillämpning är beroende av utfärdande av lag. Domstolarna kan tillämpa konventionens regler utan att invänta eventuella lagar som anpassar befintliga regler till konventionens regler. Detta gäller i synnerhet barnets rättigheter vilka definieras i konventionen.
Enligt polska rättegångsbalken i civilmål har barn, som fyllt 13 år, rätt att agera i ett rättsförfarande som gäller dess person. Domstolen kan inskränka eller utesluta barnets personliga deltagande i ett sådant förfarande endast av uppfostringshänsyn. Att tilldela barn som fyllt 13 år rätt att agera rättsligt ger inte barnet ställning som part, men barnet
Bilaga 3 219
erhåller en rad processrättigheter som är förknippade med förfarandet, i synnerhet rätten att bli hörd inför domstolen.
Tjeckien
Tjeckien har ratificerat Europarådskonventionen, vilken trädde i kraft den 1 juli 2001. Det har inte skett några ändringar i lagstiftningen med anledning av ratifikationen av konventionen.
Barn under 18 år är alltid part i domstolsförfaranden som rör barnet. Barnet måste emellertid företrädas av ett juridiskt ombud. Ombud för barnet är i första hand dess föräldrar. Barnet företräds i vissa fall av ett av domstol förordnat ombud, en sk. guardian ad litem (förmyndare inför rätta). Ett sådant ombud förordnas för barnet för att förhindra en eventuell intressekonflikt mellan barnet och föräldrarna. I alla förfaranden som gäller vård och omsorg om barn har barnet rätt till ett sådant ombud. Ombudet representerar barnet i förfarandet eller vid en särskild rättslig handling. Domstolen kan förordna ett ombud för barnet ex officio eller efter ansökan.
Barnets ombud kan antingen vara en fysisk eller en juridisk person. Det är vanligtvis de sociala myndigheterna (a body in charge of social and legal protection of children) som förordnas att vara ombud för barnet. Ombudet har samma processuella rättigheter som de andra parterna har.
Det finns även bestämmelser som ger barn, som har tillräcklig mognad, rätt att erhålla nödvändig information, rätt att uttrycka sin åsikt och rätt att bli hört. Detta gäller t.ex. i ärenden om förordnande av förmyndare och i vårdnadsmål.
Barnet har rätt att erhålla den information som direkt berör barnet och som barnet, med hänsyn till dess mognad, kan bilda sig en uppfattning om. Framförallt är det barnets föräldrar som skall informera barnet men också andra representanter för barnet.
Om barnet är kapabelt att uttrycka en åsikt skall rätten se till att denna klargörs. Rätten kan få vetskap om barnets åsikt genom barnets juridiske representant, genom de sociala myndigheterna (a body in charge of social and legal protection of the child) eller genom förhör med barnet. Förhör med barnet får ske i frånvaro av barnets föräldrar eller andra personer som är ansvariga för barnet. Domstolen skall ta hänsyn till barnets åsikt med beaktande av barnets ålder och mognad.
220 Bilaga 3Ds 2002:13
Lettland
Lettland har ratificerat Europarådskonventionen, vilken trädde i kraft den 1 juli 2000. Det har inte skett några ändringar i lagstiftningen med anledning av ratifikationen av konventionen.
Barnet får inte vara part i ett mål som rör frågor om t.ex. hos vilken av föräldrarna barnet skall bo eller hur ofta föräldrarna skall ha rätt att träffa barnet, eftersom sådana frågor vanligen uppstår i samband med mål om äktenskapsskillnad eller vårdnad om barn. I dessa fall betraktas barnet som en tredje person vars rättigheter och skyldigheter kan påverkas av domstolsbeslutet i målet.
Domstolen kan begära att barnavårdsnämnden skall undersöka barnets eller dess föräldrars levnads- och materiella förhållanden. Barnavårdsnämnden måste därefter lämna sitt utlåtande till domstolen. Om domarjuryn anser att det med tanke på särskilda omständigheter och med hänsyn till barnets ålder och mognad finns behov av att ta reda på barnets åsikter får det ske enbart i närvaro av en pedagog och under omständigheter som omöjliggör för andra att påverka barnet.
Tyskland
Frågor om vårdnad och umgänge regleras i Bürgerliches Gesetzbuch. Enligt tysk rätt är det inte möjligt för domstolen att förordna om barnets boende. Den förälder som är vårdnadshavare beslutar var barnet skall bo. Har föräldrarna gemensam vårdnad och kan de inte enas i fråga om barnets boende blir denna fråga som regel avgjord genom en vårdnadsprocess.
Barnets rättigheter i processen
I mål om vårdnad och umgänge är barnet i princip inte part och kan därmed inte heller företa några processhandlingar. Barnets föräldrar är parter i målet. Det finns dock ett undantag som gäller barn över 14 år. Dessa barn har rätt att överklaga ett avgörande. Barnet kan – om ifrågavarande avgörande gör intrång i barnets rättigheter – jämte sina ställföreträdare och oberoende av deras vilja, utöva sin klagorätt. Barnet får härvid företa alla processhandlingar i besvärsförfarandet och kan också befullmäktiga någon att föra dess talan. Klagorätten innebär inte att barnet formellt blir part i den process som äger rum i första instans.
Bilaga 3 221
Även om barnet inte formellt är part i processen har det dock vissa processuella rättigheter. – I vårdnadsmål har barn som fyllt 14 år en ”invändningsmöjlighet” (Widerspruchsmöglichkeit) mot föräldrarnas förslag om överföring av vårdnaden till en av föräldrarna. Denna möjlighet medför att domstolen vid sitt avgörande inte är bunden av föräldrarnas överenskommelse. Domstolen är emellertid inte heller bunden av barnets invändning utan kan fritt besluta med hänsyn till samtliga omständigheter. – När det gäller frågan om en förälders umgänge med barnet har barnet en ovillkorlig rätt att föreslå en reglering av umgänget för domstolen. Barnet blir inte part i processen till följd av detta, såvida inte detta följer av barnets rätt att överklaga avgörandet (om barnet är över 14 år). – Barnet kommer till tals i processen genom att det hörs personligen inför domstolen och genom sitt rättegångsbiträde (Verfahrenspfleger, se närmare nedan) som har till uppgift att förmedla barnets önskemål och intressen till rätten. Domstolen är skyldig att höra ett barn som fyllt 14 år innan domstolen fattar sitt avgörande. Emellertid hör domstolen även yngre barn; det är endast i undantagsfall detta inte sker. – I samtliga processer finns det dessutom en möjlighet att förordna ett rättegångsbiträde (Verfahrenspfleger) för barnet. Denna har i första hand funktionen att genom samtal med barnet eller på annat sätt efterforska barnets önskemål och intressen samt formulera barnets vilja. Rättegångsbiträdet skall förmedla denna till rätten. I processer som rör barnets person kan det uppstå en intressekonflikt mellan barnet och dess ställföreträdare, i synnerhet om båda föräldrarna tvistar om barnet. Vid en sådan intressekonflikt finns risk att barnets intressen och önskemål inte framställs och tillvaratas i tillräcklig mån. Rättegångsbiträdet skall avhjälpa detta genom att vara ett språkrör för barnet.
Biträde för barnet
I vårdnadsmål i första instans är det inte nödvändigt med ett juridiskt biträde för barnet eftersom barnet inte är part.
I mål där barnet kan delta (mål om umgänge) och i överrättsprocessen (om barnet är över 14 år) gäller den allmänna grundprincipen att var och en kan anlita en advokat.
Enligt tysk rätt kan ett biträde (Prozessbevollmächtigen) förordnas, men enbart i samband med att rättshjälp beviljas. Rättshjälp beviljas efter ansökan av den rättssökande. Enbart en advokat kan förordnas som rättshjälpsbiträde. Rättshjälp beviljas bl.a. om det förefaller nödvändigt att den rättssökande företräds av en advokat och om han eller
222 Bilaga 3Ds 2002:13
hon på grund av personliga och ekonomiska förhållanden inte är i stånd att bära hela eller delar av processkostnaderna.
Det finns dessutom en möjlighet att förordna ett rättegångsbiträde (Verfahrenspfleger) för barnet. Ett sådant förordnande kan komma ifråga i alla processer som gäller barnets levnadsvillkor och livsföring. Om förutsättningar föreligger för ett förordnande skall domstolen självmant förordna ett biträde. Barnet, dess föräldrar eller Jugendamt (kommunala barn- och ungdomsnämnden) kan även föreslå för rätten att ett biträde för barnet förordnas. Ett biträde skall förordnas om det är nödvändigt för att barnets intressen skall tillvaratas. Avgörande är om det med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet finns risk för att barnets ställföreträdare på grund av egna intressen inte är i stånd att tillvarata barnets intressen i tillräcklig mån. Biträdet kan vara en advokat men behöver inte vara det. Det finns inte några speciella krav föreskrivna vad gäller biträdet. Biträdet kan vara socialarbetare, socialpedagog, barnpsykolog, men även en anhörig eller en lärare, i synnerhet om det råder ett särskilt förtroendefullt förhållande till barnet. Domstolen väljer rättegångsbiträdet efter ifrågavarande persons lämplighet i det särskilda fallet.
Ett rättegångsbiträde träder i ställföreträdarnas ställe i den rättsliga processen. Domstolen skall göra biträdet delaktigt i processen. Det är biträdet som blir deltagare i processen, inte barnet. På grund av sin uppgift, dvs. att förmedla barnets intressen, blir biträdet kallad om barnet skall höras inför domstolen. Biträdet har också partsinsyn i målet. Dessutom har biträdet rätt att klaga till förmån för barnet och rätt att genomföra överrättsprocessen.
Information till barnet
Om barnet har fyllt 14 år skall barnet av sina anhöriga på lämpligt sätt underrättas om saken och om möjlig utgång av processen samt få tillfälle att yttra sig, såvida det inte därigenom kan uppstå nackdelar för barnets utveckling eller uppfostran.
Dessa föreskrifter gäller emellertid även yngre barn. Domstolen skall vid hörandet av varje barn på lämpligt sätt informera barnet i saken. Domstolen skall se till att barnet underrättas på ett sätt som motsvarar dess mognadsnivå och måste undvika att barnet kommer till skada genom att det får information.
Bilaga 3 223
Frankrike
De huvudsakliga bestämmelserna som gäller barnets inträde i en process finns i le code civil (civillagen) och i le code de procédure civile (civilprocesslagen).
Barnet är inte part i en process om vårdnad, boende eller umgänge. Den grundläggande regeln är att ett barn med urskillningsförmåga (discernement) kan, i samtliga stadier i en process som berör barnet, begära att få höras inför domaren. Domaren är då tvungen att höra barnet utom i de fall han eller hon fattar ett särskilt motiverat beslut. Domaren kan besluta att höra barnet genom en person som han eller hon utser (en socialtjänsteman eller en psykolog). Domaren bör i sitt beslut ta hänsyn till barnets vilja. När barnet hörs av domaren, kan barnet höras ensamt med hjälp av en advokat eller av någon annan person som det själv valt.
En advokat kan begäras av barnet eller utses av domaren själv. Kostnaden för advokaten tas om hand av staten genom rättshjälpen.
När barnets intressen i en process strider mot barnets ställföreträdares intressen kan domaren utse en administratör (administrateur) ad hoc (tillfällig) som representant för barnet. Denna administratör kan själv utse en advokat för att försäkra försvaret av barnets intressen och representera barnet i processen. Även kostnaden för denna advokat tas om hand av staten genom rättshjälpen.
Advokaten har tillträde till processen, kan samtala med barnet om frågor som gäller barnet samt lämna barnet den information som finns i processhandlingarna och som han eller hon anser bör föras vidare till barnet.
År 2000 har det införts bestämmelser om barns ”försvarare” (Défenseur des enfants). Det är en självständig myndighet som ett barn kan vända sig till om barnet tycker att hans eller hennes rättigheter inte respekteras. ”Försvararen” kan tillhandahålla domstolarna all information som han eller hon kan ha inhämtat när han eller hon tillsattes av barnet som är inblandad i processen. Barnets ”försvarare” kan inte direkt träda in i processen men har möjlighet att ge rekommendationer till den juridiska eller fysiska person som satts ifråga, dvs. den person som barnet klagar på.
Nederländerna
Barnet är inte formellt part i förfarandet. I mål om äktenskapsskillnad kan emellertid barn som fyllt tolv år ”informellt” upplysa domstolen om att han eller hon önskar ett domstolsavgörande även i frågan om
224 Bilaga 3Ds 2002:13
vårdnad eller umgänge. Detta gäller även för barn under tolv år om de bedöms ha tillräcklig mognad
Om barnet har fyllt tolv år skall barnet ges möjlighet att höras inför domstolen. Om barnet är yngre än tolv år är det rättens sak att fritt bestämma om barnet skall höras. Om barnet själv vill bli hört skall det ske. Barnet hörs personligen vid en informell förhandling i domstolen.
Endast om det föreligger en intressekonflikt mellan barnet och dess föräldrar har barnet rätt till ett biträde. Rätt att ansöka om biträde har den som har ett intresse i saken. Således kan även barnet göra en sådan ansökan. Den som kan anses vara lämplig för uppdraget kan förordnas till biträde för barnet. I de flesta fall är det advokater som förordnas. Biträdets uppgift är att redovisa barnets inställning.
Nederländerna har implementerat barnets rättigheter under artikel 3 i Europarådskonventionen. Barnet har rätt att erhålla all information som är relevant. I första hand är det barnets föräldrar som skall förse barnet med sådan information.