Delbetänkande av Utredningen om genomförande av vissa straffrättsliga åtaganden för att förhindra och bekämpa terrorism

Stockholm 2016

Straffrättsliga åtgärder mot deltagande i en väpnad konflikt till stöd för en terroristorganisation

SOU och Ds kan köpas från Wolters Kluwers kundservice. Beställningsadress: Wolters Kluwers kundservice, 106 47 Stockholm Ordertelefon: 08-598 191 90 E-post: kundservice@wolterskluwer.se Webbplats: wolterskluwer.se/offentligapublikationer

För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Wolters Kluwer Sverige AB på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Svara på remiss – hur och varför Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad 2009-05-02).

En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remisser

Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet Omslag: Elanders Sverige AB Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2016

ISBN 978-91-38-24457-9 ISSN 0375-250X

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 18 december 2014 (dir. 2014:155) att tillkalla en särskild utredare med uppdrag bl.a. att se över behovet av lagändringar för att Sverige ska leva upp till de krav på straffrättslig reglering för att förhindra och bekämpa terrorism som ställs i FN:s säkerhetsråds resolution 2178 (2014). Rättschefen vid Åklagarmyndigheten Lars Werkström förordnades som särskild utredare samma dag. Den 30 december 2014 anställdes kanslirådet Karolina Wieslander som sekreterare i utredningen och under perioden den 9 februari 2015 till den 11 maj 2015 även hovrättsassessorn Camilla Gensmann. Under utredningsarbetet deltog också experter.

Utredningen, som antog namnet Utredningen om genomförande av vissa straffrättsliga åtaganden för att förhindra och bekämpa terrorism (Ju 2014:26), avlämnade den 17 juni 2015 delbetänkandet Straffrättsliga åtgärder mot terrorismresor (SOU 2015:63).

Samma dag beslutade regeringen om tilläggsdirektiv till utredningen (dir. 2015:61). Det innefattade ett uppdrag att analysera behovet av ytterligare kriminalisering för att förebygga och förhindra att personer deltar i väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation. Utredningen skulle också överväga om straffbestämmelsen om olovlig värvning bör förtydligas, utvidgas eller ändras på något annat sätt samt även ta ställning till om Sverige ska tillträda Pekingprotokollet, Pekingkonventionen och tilläggsprotokollet till Europarådets konvention om förebyggande av terrorism. I alla delar där lagstiftning bedömdes nödvändig skulle utredningen lämna förslag.

Sedan den 21 januari 2015 har f.d. chefsåklagaren Tomas Lindstrand, advokaten Thomas Olsson, hovrättsrådet, tillika vice ordföranden, Niklas Wågnert, professorn Petter Asp, docenten Ola Engdahl, kanslirådet Katarina Fabian, departementsrådet Maria Kelt och sedan den 16 april samma år enhetschefen Mattias Hållberg Leuf varit förordnade som experter i utredningen. Med anledning av tilläggsdirektivet förordnades därutöver den 10 juli 2015 professorn Pål Wrange och ämnesrådet Mikael Andersson och den 10 september 2015 kanslirådet Eva Bloch och rättssakkunnige Martin Rhodin som experter i utredningen. Eva Bloch entledigades från sitt uppdrag den 18 mars 2016.

Lars Werkström är ensam utredare och svarar för innehållet i betänkandet. Experterna har deltagit i arbetet och har i allt väsentligt ställt sig bakom de redovisade förslagen. Skilda uppfattningar i enskildheter har dock förekommit utan att detta kommit till uttryck i något särskilt yttrande.

Utredningen får härmed överlämna delbetänkandet Straffrättsliga åtgärder mot deltagande i en väpnad konflikt till stöd för en terroristorganisation (SOU 2016:40).

Stockholm juni 2016

Lars Werkström

/Karolina Wieslander

5

Innehåll

Sammanfattning ................................................................ 11

Summary .......................................................................... 21

1 Författningsförslag ..................................................... 31

1.1 Förslag till lag om ändring i brottsbalken ............................. 31 1.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall............................................................................................. 33 1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet .............................................................................. 34

2 Utredningens uppdrag och arbete................................ 37

2.1 Utredningens uppdrag ............................................................ 37 2.2 Hur arbetet har bedrivits ........................................................ 38

3 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation ................................ 39

3.1 Bakgrund till uppdraget .......................................................... 39 3.2 Allmänna utgångspunkter ...................................................... 42 3.2.1 Uppdragets avgränsning till att avse deltagande i en väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation ............... 42

Innehåll SOU 2016:40

6

3.2.2 Humanitärrätten och grundläggande fri- och rättigheter ................................................................ 46

3.3 Gällande rätt ........................................................................... 48 3.3.1 Folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ...................................................... 48 3.3.2 Lagstiftning på terrorismområdet .......................... 53 3.3.3 Brott enligt brottsbalken ........................................ 56 3.3.4 Osjälvständiga brottsformer .................................. 59 3.3.5 Domsrätt.................................................................. 62 3.3.6 Åtalsförordnande .................................................... 63 3.4 Utländsk rätt ........................................................................... 63 3.4.1 Danmark .................................................................. 64 3.4.2 Norge ....................................................................... 67 3.4.3 Finland ..................................................................... 68 3.5 Internationell humanitär rätt ................................................. 69 3.5.1 Väpnad konflikt av internationell respektive icke-internationell karaktär .................................... 70 3.5.2 Personer som deltar i en väpnad konflikt .............. 77 3.5.3 Den humanitära rättens inverkan på den nationella straffrätten .............................................. 81 3.6 Förhållandet mellan internationella regelverk på terrorismens område och den internationella humanitära rätten ................................................................... 87 3.6.1 Relevanta regelverk ................................................. 87 3.6.2 Hur påverkar den internationella humanitära rätten tillämpningsområdet för internationella instrument på terrorismområdet och den nationella lagstiftning varigenom dessa genomförts? ............................................................. 89 3.7 Behovet av att utvidga det straffbara området ...................... 96 3.7.1 I vilken omfattning är gärningar som utgör deltagande i en väpnad konflikt straffbara? ........... 96 3.7.2 Finns det ett behov av att utvidga det straffbara området? ............................................... 103

Innehåll

7

3.8 En möjlig utformning av ett utvidgat straffansvar .............. 112 3.8.1 Ett särskilt straffansvar för främjande av en terroristorganisations möjligheter att delta i en väpnad konflikt ................................................. 112 3.8.2 En utvidgning av straffansvaret för resor i terrorismsyfte och för finansiering av sådana resor ........................................................................ 126 3.8.3 En utvidgning av straffansvaret för rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet ............................ 131 3.9 Domsrätt ............................................................................... 134 3.10 Hemliga tvångsmedel och underrättelseskyldighet ............ 136

4 Olovlig värvning ....................................................... 141

4.1 Bakgrund ............................................................................... 141 4.2 Gällande rätt .......................................................................... 143 4.2.1 Olovlig värvning .................................................... 143 4.2.2 Rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet ....... 144 4.3 Utländsk rätt ......................................................................... 145 4.3.1 Danmark................................................................. 145 4.3.2 Norge ..................................................................... 147 4.3.3 Finland ................................................................... 148 4.4 Överväganden och förslag .................................................... 148 4.4.1 Straffansvaret för olovlig värvning bör utvidgas och moderniseras .................................... 148 4.4.2 Straffet för olovlig värvning bör skärpas .............. 155

5 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN för bekämpande av olaga besittningstagande av luftfartyg och av brott på den internationella civila luftfartens område ................................................................... 157

5.1 Allmänt om överenskommelserna ....................................... 157 5.2 Pekingprotokollet ................................................................. 161 5.2.1 Inledning ................................................................ 161 5.2.2 Det huvudsakliga innehållet i protokollet ............ 162

Innehåll SOU 2016:40

8

5.2.3 Sveriges tillträde till protokollet ........................... 166 5.2.4 Behovet av lagändringar ........................................ 167

5.3 Pekingkonventionen ............................................................ 179 5.3.1 Inledning ................................................................ 179 5.3.2 De huvudsakliga ändringarna i förhållande till Montrealkonventionen och dess tilläggsprotokoll .................................................... 180 5.3.3 Sveriges tillträde till konventionen ...................... 186 5.3.4 Behovet av lagändringar ........................................ 187

6 Konsekvenser av förslagen ........................................ 197

6.1 Ekonomiska konsekvenser................................................... 197 6.2 Konsekvenser för brottsligheten, för det brottsförebyggande arbetet och för jämställdheten mellan kvinnor och män ....................................................... 198 6.3 Andra konsekvenser ............................................................. 200

7 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser ............... 201

7.1 Ikraftträdande ....................................................................... 201 7.2 Övergångsbestämmelser ...................................................... 201

8 Författningskommentar ............................................ 203

8.1 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken ........................ 203 8.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall ................................................................................. 205 8.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet .............................................................. 205

Innehåll

9

Bilagor

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2014:155 ......................................... 213

Bilaga 2 Kommittédirektiv 2015:61 ........................................... 221

Bilaga 3 Konvention för bekämpande av olaga

besittningstagande av luftfartyg (på engelska och i svensk översättning) ........................................... 229

Bilaga 4 Konvention för bekämpande av brott mot den

civila luftfartens säkerhet (på engelska och i svensk översättning) ................................................................ 253

Bilaga 5 Protokoll för bekämpande av våldsbrott på

flygplatser som används för civil luftfart i internationell trafik. Tillägg till konventionen för bekämpande av brott mot den civila luftfartens säkerhet (på engelska och i svensk översättning) ....... 281

Bilaga 6 Convention on the suppression of unlawful acts

relating to international civil aviation .......................... 287

Bilaga 7 Konvention för bekämpande av brott på den

internationella civila luftfartens område ...................... 299

Bilaga 8 Protocol supplementary to the convention for the

suppression of unlawful seizure of aircraft ................. 311

Bilaga 9 Protokoll till konventionen för bekämpande av

olaga besittningstagande av luftfartyg ......................... 321

11

Sammanfattning

Uppdraget

Utredningens övergripande uppgift har varit att analysera om det straffrättsliga regelverket behöver förstärkas för att på ett mer effektivt sätt förebygga och förhindra att personer reser från Sverige i syfte att delta i en väpnad konflikt för en terroristorganisation. Uppdraget har därmed innefattat dels att ta ställning till vilka lagändringar som är nödvändiga för att Sverige ska leva upp till de krav på straffrättslig reglering som ställs i FN:s säkerhetsråds resolution 2178 (2014), som bl.a. tar sikte på frågan om s.k. utländska terroriststridande (dir. 2014:155), och dels, genom tilläggsdirektiv (dir. 2015:61), att analysera behovet av ytterligare kriminalisering för att förebygga och förhindra att personer deltar i en väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation. I den första delen har uppdraget redovisats genom ett delbetänkande den 17 juni 2015 (SOU 2015:63). Samtidigt redovisades utredningens uppdrag att ta ställning till om Sveriges straffrättsliga reglering för att förhindra och bekämpa finansiering av terrorism uppfyller de krav som Financial Action Task Force uppställer.

Tilläggsuppdraget har också innefattat att överväga om straffbestämmelsen om olovlig värvning bör förtydligas, utvidgas eller ändras på något annat sätt. Slutligen har utredningen haft att ta ställning till om Sverige ska tillträda Pekingprotokollet och Pekingkonventionen. Uppdraget har även omfattat frågan om tillträde till tilläggsprotokollet till Europarådets konvention om förebyggande av terrorism. Denna fråga kommer emellertid att redovisas samtidigt som det ytterligare tilläggsuppdrag som regeringen har för avsikt att besluta om kommer att redovisas.

Sammanfattning SOU 2016:40

12

En ny straffbestämmelse om deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands till stöd för en terroristorganisation

Det finns i dag ett visst straffritt område

Många olika typer av gärningar kan medföra att en person kan anses delta i en väpnad konflikt. Vid sidan om konkreta stridshandlingar som syftar till att motparten ska bekämpas och förberedelser av sådana handlingar har, inom ramen för uppdraget, även den som främjar eller bidrar till en terroristorganisations allmänna förmåga att delta i en väpnad konflikt bedömts bidra till konflikten på ett sådant sätt att han eller hon därigenom anses delta i denna. Som exempel kan nämnas personer som inom ramen för en terroristorganisations stridsrelaterade verksamhet tilldelas uppgifter som bl.a. materielvård, transport, underhåll eller matlagning.

De gärningar varigenom en person kan anses delta i en väpnad konflikt är redan i dag i mycket stor utsträckning straffbara. I de fall deltagandet sker på ett sätt som strider mot den internationella humanitära rättens regler (krigets lagar), tillämpliga under väpnad konflikt, kan gärningarna i många fall bestraffas som krigsförbrytelser. Det kan i vissa fall också vara aktuellt att döma för brott mot mänskligheten eller folkmord. Gärningar som begås inom ramen för en terroristorganisation, dvs. en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet, utgör i vissa fall även terroristbrott. För samtliga dessa brott är det också möjligt att döma till ansvar för försök, förberedelse, stämpling och medverkan, vilket innebär att även andra former av deltagande i den väpnade konflikten än sådant som sker genom konkreta stridshandlingar i stor utsträckning är straffbart. För de uppräknade brotten föreligger universell jurisdiktion, dvs. svensk domstol kan pröva en gärning oavsett var den har begåtts och av vem. Därutöver finns också långtgående möjligheter att bestraffa den som deltar i en väpnad konflikt för brott enligt brottsbalken, t.ex. mord, misshandel, olaga hot eller skadegörelse.

Trots detta finns det ett visst utrymme för straffrihet. Som exempel kan nämnas ett deltagande i en väpnad konflikt som sker genom att en person förbereder stridsåtgärder på ett sätt som inte utgör förberedelse till brott enligt 23 kap. brottsbalken. Likaså kan

SOU 2016:40 Sammanfattning

13

gärningar som saknar samband med konkreta stridsåtgärder, men som får anses bidra till eller främja en terroristorganisations allmänna förmåga och förutsättningar att delta i en väpnad konflikt, vara straffria. I dessa fall, när det alltså är fråga om en typ av allmänt understöd till en viss sammanslutnings verksamhet, kan möjligheten att döma för medverkan enligt 23 kap. brottsbalken vara begränsad.

Behovet av att utvidga det straffbara området

Det finns flera argument som talar emot att utvidga det straffbara området. Det första är att de gärningar varigenom en person kan anses delta i en väpnad konflikt redan i dag kan bestraffas i mycket stor utsträckning och att det straffria området därmed är högst begränsat. Därtill kommer att de straffria gärningarna i allt väsentligt inte strider mot den humanitära rättens regler för krigföring. De kan därmed i någon mening anses vara tillåtna inom detta regelverk. Den humanitära rätten har utformats för och anpassats till de särskilda förhållanden som råder vid en väpnad konflikt, och ger uttryck för den intresseavvägning som måste göras mellan militär nödvändighet å ena sidan och humanitet å den andra. Regelverket bör även enligt svensk rätt vara en utgångspunkt för prövning av frågan om gärningar som begås i en väpnad konflikt ska anses som rättsstridiga eller inte. Ett straffbeläggande av gärningar som kan ses som tillåtna inom den humanitära rätten kan leda till brist på respekt för detta regelverk. Det kan vara svårt för parterna att se fördelarna med att följa reglerna om handlandet ändå bestraffas på nationell nivå. Detta kan även motverka möjligheterna till fredsförhandlingar, särskilt i icke-internationella väpnade konflikter. Vidare finns en risk för att ett straffbeläggande av olika former av understödjande verksamhet kan komma i konflikt med det arbete som bl.a. Internationella rödakorskommittén och andra humanitära biståndsorganisationer bedriver i konfliktområden där terroristorganisationer verkar. Det kan t.ex. vara fråga om insatser i form av utbildning i humanitärrättsliga regler, sjukvård eller humanitärt bistånd till civila som vistas i områden som kontrolleras av eller där befolkningen uppvisar lojalitet med en terroristorganisation. Slutligen kan också ifrågasättas i vilken omfattning det i praktiken

Sammanfattning SOU 2016:40

14

kommer att vara möjligt att utreda och lagföra de gärningar som skulle kunna träffas av en utvidgning av det straffbara området. Gärningarna begås utomlands under sådana särskilda förhållanden som råder då det pågår en väpnad konflikt. Möjligheterna till rättsligt bistånd är högst begränsade i dessa fall och förutsättningarna för svenska brottsutredande myndigheter att på plats utreda brotten påverkas givetvis av säkerhetsläget i det land där de begåtts. Brottsutredningarna kan därmed förväntas vara såväl komplicerade som mycket resurskrävande.

Samtidigt finns det inom det straffria området gärningar som kan anses klandervärda på den grunden att de begås inom ramen för en terroristorganisations deltagande i en väpnad konflikt. En sådan sammanslutning har, redan genom de handlingar varigenom den kvalificeras som en terroristorganisation, manifesterat en bristande respekt för den humanitära rätten i allmänhet och dess förbud mot terrorism (förbud mot angrepp på civila) i synnerhet. Handlande som i något avseende understödjer en sådan organisations möjligheter till brottslig verksamhet i en väpnad konflikt ökar risken för att civilbefolkningen ska angripas och förorsakas skada och lidande. Likaså ökar risken för att de personer som deltar i organisationens stridsrelaterade verksamhet får en ökad stridsteknisk förmåga och en lägre tröskel för våldsanvändning. Den miljö som personerna under dessa förhållanden kommer i kontakt med innebär också ofta en påverkan som kan leda till våldsbejakande extremism eller radikalisering. Sammantaget ökar därmed riskerna för att de personer som deltar i en väpnad konflikt till stöd för en terroristorganisation ska få både en ökad vilja och en ökad förmåga att begå brott, såväl i konfliktområdet som i de länder dit de eventuellt återvänder eller reser.

Även om det finns starka skäl som talar emot en utvidgad kriminalisering finns det således inom det straffria området gärningar som är klandervärda genom att de bidrar till en terroristorganisations allmänna förmåga att begå allvarliga brott. Mot denna bakgrund, och då det är angeläget att frågan på ett allsidigt sätt kan belysas och analyseras i det fortsatta beredningsarbetet, lämnas förslag på hur en utvidgning av det straffbara området skulle kunna utformas.

SOU 2016:40 Sammanfattning

15

Det föreslås en ny straffbestämmelse om deltagande i stridsrelaterad verksamhet i väpnad konflikt utomlands till stöd för en terroristorganisation

Det föreslås att det införs en ny straffbestämmelse i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet, förkortad rekryteringslagen. Den som, utan att det utgör sjukvård eller själavård, genom att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet kan delta i konflikten ska enligt bestämmelsen kunna dömas för brott.

Därigenom blir det straffbart att, utöver vad som redan i dag utgör försök, förberedelse eller medverkan till brott enligt 23 kap. brottsbalken, vidta åtgärder av förberedande karaktär som på ett icke obetydligt sätt bidrar till en terroristorganisations möjligheter att genom stridshandlingar delta i en väpnad konflikt utomlands. Vidare blir det straffbart att stärka, bidra till eller på ett allmänt sätt främja en terroristorganisations generella stridsförmåga eller stridsrelaterade verksamhet. För straffansvar krävs inte att handlandet kan kopplas till en konkret brottslig gärning, som t.ex. ett anfall mot civila. Således föreslås straffansvaret omfatta ett främjande av terroristorganisationens brottsliga verksamhet under en väpnad konflikt, snarare än av konkreta brottsliga gärningar. En förutsättning är dock att handlandet kan anses utgöra en naturlig del av organisationens stridsrelaterade verksamhet. Det innefattar även handlande av mer understödjande karaktär, t.ex. underhåll, transport, materielvård och matlagning, förutsatt att det har ett funktionellt samband med organisationens deltagande i en väpnad konflikt genom stridshandlingar.

Från straffansvar görs undantag för handlingar som utgör sjukvård eller själavård. Vidare undantas handlingar som bidrar till, underlättar eller annars utgör medverkan till en sammanslutnings deltagande i en väpnad konflikt som sker på ett sätt som inte strider mot den humanitära rättens regler för krigföring.

Sammanfattning SOU 2016:40

16

Straffskalan föreslås vara fängelse i högst två år. Brottet kommer enligt förslaget att kunna lagföras utan krav på dubbel straffbarhet om det begås av en svensk medborgare eller person bosatt här.

En utvidgning av straffansvaret för resor i terrorismsyfte, finansiering av sådana resor och rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet

Det föreslagna straffansvaret för deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt till stöd för en terroristorganisation omfattar endast gärningar som begås utomlands. De personer som det kan bli aktuellt att lagföra för detta brott kommer således i de flesta fall att ha rest från Sverige till det land där gärningen begås. Om det redan innan en person har lämnat landet finns uppgifter om att denne har för avsikt att på ett straffbart sätt delta i en väpnad konflikt utomlands, och personen vidtagit steg i syfte att realisera denna avsikt genom att påbörja en resa, bör det finnas möjligheter för svenska myndigheter att ingripa mot personen redan här i landet.

Det straffansvar för resor i terrorismsyfte som till följd av resolution 2178 (2014) införts i nuvarande 5 b § rekryteringslagen föreslås därför utvidgas till att omfatta även den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land där han eller hon är medborgare i avsikt att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands på sätt som föreslås bli straffbart. Även finansiering av sådana resor föreslås bli straffbart, i likhet med vad som gäller för finansiering av övriga resor som företas i terrorismsyfte. För dessa brott kan i dag dömas till fängelse i högst två år. Denna straffskala föreslås gälla även för den föreslagna utvidgningen.

Det föreslås också att straffansvaret för rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet i 4 § rekryteringslagen utvidgas till att omfatta den som söker förmå någon annan till sådant deltagande i en väpnad konflikt utomlands som föreslås utgöra brott. Rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet äger av naturliga skäl rum viss tid innan sådan brottslighet begås. Det kan därför vara svårt att vid denna tidpunkt klarlägga om rekryteringen avser sådan medverkan till särskilt allvarlig brottslighet som i dag utgör brott eller den typ av deltagande i en väpnad konflikt som föreslås bli straffbart. Även

SOU 2016:40 Sammanfattning

17

i det senare fallet kan rekryteringen anses öka risken för att allvarlig brottslighet (t.ex. krigsförbrytelser, brott mot mänskligheten, folkmord eller terroristbrott) ska begås. Ett utvidgat straffansvar för rekrytering kan också utgöra ett viktigt led i att hindra tillflödet av personer till terroristorganisationer som deltar i väpnade konflikter. Inte sällan har den som väljer att ansluta sig till en sådan organisation uppmanats till detta av andra, t.ex. av personer som själva på detta sätt deltagit i en väpnad konflikt.

För rekrytering kan i dag dömas till fängelse i högst två år och, om brottet är grovt, fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Detsamma föreslås gälla för den föreslagna utvidgningen av rekryteringsbrottet.

Utökade möjligheter till hemliga tvångsmedel

I betänkandet lämnas förslag till en ny straffbestämmelse om deltagande i stridsrelaterad verksamhet i väpnad konflikt utomlands till stöd för en terroristorganisation. Vidare föreslås en utvidgning av straffansvaret för resor i terrorismsyfte, finansiering av sådana resor och rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet. Den föreslagna kriminaliseringen syftar ytterst till att förhindra att bl.a. terroristbrott eller annan särskilt allvarlig brottslighet ska komma till stånd. Brotten kommer därmed i de flesta fall att ligga inom Säkerhetspolisens ansvarsområde och de kan sägas tillhöra kategorin särskilt samhällsfarliga brott som kan hota vitala samhällsintressen. Det finns uppenbara likheter med de brott för vilka det i dag finns möjligheter att använda hemliga tvångsmedel inom ramen för förundersökning, trots att straffskalan i sig inte medger detta. Möjligheterna att tillgripa hemliga tvångsmedel bör vara desamma för de nu föreslagna brotten.

Därför föreslås att hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning ska kunna användas vid en förundersökning om samtliga dessa brott. Även undantaget från underrättelseskyldigheten i 27 kap. 33 § rättegångsbalken ska gälla.

När det gäller den föreslagna utvidgningen av straffansvaret för rekrytering föreslås även att det, om brottet bedöms som grovt, ska finnas en möjlighet att, enligt lagen (2007:979) om åtgärder för att

Sammanfattning SOU 2016:40

18

förhindra vissa särskilt allvarliga brott, använda hemliga tvångsmedel i preventivt syfte utan att förundersökning om brott har inletts.

En utvidgning av straffansvaret för olovlig värvning

För straffansvar för olovlig värvning krävs enligt 19 kap. 12 § brottsbalken att någon utan regeringens tillstånd här i riket värvar folk till främmande krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst. Kravet på att värvningen ska avse folk innebär att straffansvaret inte omfattar gärningar varigenom endast en person värvas.

Bestämmelsen tog ursprungligen sikte på mer omfattande värvningsverksamhet och syftade till att bevara tillgången till krigsdugligt manskap i Sverige. Av naturliga skäl ser verksamhet som kan liknas vid värvning i dag annorlunda ut. De väpnade konflikter som personer värvas till är i allt väsentligt av icke-internationell karaktär, vilket innebär att de äger rum mellan en stat och en eller flera väpnade grupper eller mellan väpnade grupper, däremot inte mellan stater. Till övervägande del avser värvningen krigstjänst som utförs inom en väpnad grupp och inte för en främmande makt (stat). Det förekommer också att en eller flera av de väpnade grupper som personer värvas till kan anses utgöra en terroristorganisation, dvs. en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet. Ett exempel på detta är den våldsbejakande islamistiska gruppen Daesh som deltar i väpnad konflikt i Syrien och Irak. Värvningen sker också genom andra kanaler än vad som var fallet vid bestämmelsens tillkomst och riktar sig i de flesta fall mot enstaka personer. Även i dessa fall riskerar värningen att påverka Sveriges utrikespolitiska relationer om den tillåts. Många av de personer som bl.a. genom stridshandlingar deltar i den pågående väpnade konflikten i Syrien och Irak är tillresta från andra länder, däribland Sverige, och det är angeläget att värvningsverksamhet som kan föregå sådan krigstjänst i det längsta förhindras. Kravet på att värvning ska avse folk (dvs. fler än en person) utgör mot den bakgrunden ett hinder mot att tillämpa bestämmelsen på handlingar som i dag kan anses straffvärda.

SOU 2016:40 Sammanfattning

19

Således föreslås att straffansvaret för olovlig värvning utvidgas till att omfatta gärningar som riktar sig mot enstaka personer. Däremot finns inte skäl att utsträcka straffansvaret till gärningar som i sin helhet begås utanför Sverige. Det föreslås också en modernisering av bestämmelsen.

Tillträde till Pekingprotokollet och Pekingkonventionen

Sedan 1970-talet är Sverige part till konventionen för bekämpande av olaga besittningstagande av luftfartyg, benämnd Haagkonventionen, och konventionen om bekämpande av brott mot den civila luftfartens säkerhet, benämnd Montrealkonventionen. I samband med ratificeringen av dessa konventioner infördes särskilda straffbestämmelser om kapning av luftfartyg och sjö- och luftfartssabotage i 13 kap. 5 a § brottsbalken. Med anledning av ett tilläggsprotokoll till Montrealkonventionen infördes år 1990 också en bestämmelse om flygplatssabotage i 5 b § i samma kapitel.

Vid en diplomatkonferens i Peking år 2010 antogs ändringar av de båda konventionerna med tilläggsprotokoll. Ändringarna av Haagkonventionen antogs i form av ett tilläggsprotokoll till konventionen, benämnt Pekingprotokollet, och ändringarna i Montrealkonventionen med dess tilläggsprotokoll antogs i form av en konsoliderad ny konvention, benämnd Pekingkonventionen. Sverige har inte undertecknat instrumenten och de har inte trätt ikraft ännu.

Pekinginstrumenten tillkom till följd av händelserna i New York den 11 september 2001 och syftar till att förstärka skyddet för den civila luftfarten. De har sin förebild i och stora likheter med 2005 års protokoll till konventionen för bekämpande av brott mot sjöfartens säkerhet, benämnt protokollet till SUA-konventionen, och 2005 års protokoll till protokollet om bekämpande av brott mot säkerheten för fasta plattformar belägna på kontinentalsockeln, benämnt protokollet till plattformsprotokollet. Även dessa instrument har sitt ursprung i det ökade behovet av skydd på sjöfartens område som uppkom efter händelserna i New York. Sverige har tillträtt dessa instrument (prop. 2013/14:212).

Pekingprotokollet innebär bl.a. att det ska utgöra brott att genom användande av tekniska hjälpmedel bemäktiga sig eller ingripa i manövreringen av ett luftfartyg, dvs. kapa ett luftfartyg t.ex. genom

Sammanfattning SOU 2016:40

20

fjärrstyrning. Även Pekingkonventionen innebär en utvidgning av brottskatalogen i förhållande till den tidigare gällande Montrealkonventionen. Det ska bl.a. utgöra brott att använda luftfartyg som brottsverktyg eller att ombord på luftfartyg transportera vissa vapen, däribland biologiska eller kemiska vapen eller kärnvapen.

Sverige föreslås tillträda de båda instrumenten. För tillträde till Pekingprotokollet krävs en utvidgning av straffansvaret för kapning i 13 kap. 5 a § första stycket brottsbalken. Således föreslås att även den som genom användande av tekniska hjälpmedel bemäktigar sig eller ingriper i manövreringen av ett luftfartyg ska kunna dömas för detta brott. I dessa fall krävs inte att något olaga tvång förekommit. Ett tillträde till Pekingkonventionen bedöms däremot inte kräva några lagändringar då svensk lagstiftning kan anses motsvara de krav som uppställs i konventionen.

21

Summary

Remit

The Inquiry’s overall task has been to analyse whether the criminal law regulatory framework needs to be strengthened so as to more effectively prevent and hinder individuals from travelling from Sweden to take part in armed conflict for a terrorist organisation. The remit thus included determining which legislative amendments are needed for Sweden to live up to the requirements on criminal law regulations set forth in UN Security Council Resolution 2178 (2014), which includes a focus on ‘foreign terrorist fighters’ (ToR 2014:155), and, through supplementary terms of reference (ToR 2015:61), analysing the need for further criminalisation to prevent and hinder individuals from taking part in armed conflict abroad in the context of a terrorist organisation. The first part of the remit was reported in an interim report on 17 June 2015 (SOU 2015:63). The Inquiry’s remit to take a position on whether Sweden’s criminal law regulations to prevent and suppress the financing of terrorism meet the requirements of the Financial Action Task Force was reported at the same time.

The additional remit also included considering whether the penal provision on unlawful recruitment should be made clearer, extended or amended in some other way. Lastly, the Inquiry was instructed to determine whether Sweden should accede to the Beijing Convention and Protocol. The remit also included the question of accession to the Additional Protocol to the Council of Europe Convention on the Prevention of Terrorism. However, this question will be reported at the same time as the additional remit that the Government intends to decide on is reported.

Summary SOU 2016:40

22

A new penal provision on participation in combat-related activities in armed conflict abroad in support of a terrorist organisation

At present there is a certain area of impunity

Many different types of acts can lead to a person being regarded as taking part in armed conflict. Apart from concrete hostilities aimed at combating the other party, and preparations of such acts, a person who promotes or contributes to a terrorist organisation’s general ability to take part in armed conflict is, within the framework of this remit, also regarded to contribute to the conflict so that the person is considered to be taking part in it. One example is individuals who are assigned tasks such as equipment servicing, transport, maintenance or cooking within the context of a terrorist organisation’s combat-related activities.

The acts by which an individual may be considered to take part in armed conflict are already to a great extent punishable offences. In situations where participation occurs in a way that contravenes the rules of international humanitarian law (law of war) applicable in armed conflict, the acts may in many cases be punishable as war crimes. In some cases, conviction of crimes against humanity or genocide may even be relevant. Acts committed in the context of a terrorist organisation, i.e. an association of individuals who commit particularly serious crime or are guilty of an attempt, preparation, conspiracy or complicity to commit such crime, also constitute terrorist offences in some cases. With regard to all these offences, it is also possible to convict a person of an attempt, preparation, conspiracy and complicity, which means that forms of participation in armed conflict other than concrete hostilities are also punishable offences to a large extent. Universal jurisdiction applies to the listed offences, which means a Swedish court can consider an act regardless of where or by whom it was committed. In addition, there are far-reaching opportunities for punishing a person who takes part in armed conflict for offences under the Swedish Penal Code, such as murder, assault, unlawful threats or vandalism.

Nevertheless, there is still some scope for impunity. One example is participation in armed conflict involving a person who prepares combat measures in a way that does not constitute preparation to commit a criminal offence under Chapter 23 of the

Summary

23

Swedish Penal Code. Likewise, acts that are not related to concrete combat measures, but that may be considered to contribute to or promote a terrorist organisation’s opportunities and general ability to take part in armed conflict, may be free from punishment. In these cases, when it concerns a type of general support to the activities of a certain association, there may be limited opportunity to convict for complicity under Chapter 23 of the Swedish Penal Code.

The need to extend the criminal area

There are several arguments that speak against an extension of the criminal area. The first is that acts whereby a person may be considered to take part in armed conflict are already punishable offences to a great extent, and thus the area of impunity is extremely limited. In addition, acts not subject to penalty essentially do not contravene the rules of humanitarian law concerning warfare. Therefore, within this framework, they can, in some sense, be considered permissible. Humanitarian law was designed for and adapted to the specific circumstances that prevail in armed conflict and expresses the balancing of interests that must be made between military necessity on one side and humanity on the other. The regulatory framework should therefore be a basis, also under Swedish law, for examining whether or not acts committed in armed conflict are to be considered contrary to the law. Criminalising acts that can be viewed as permissible in humanitarian law may lead to lack of respect for this regulatory framework. It may be difficult for parties to see the benefits of following the rules if the acts are punished at national level anyway. It may also counteract opportunities for peace negotiations, particularly in non-international armed conflicts. Further, there is a risk that criminalising various forms of support activities may conflict with work that the International Committee of the Red Cross and other humanitarian aid organisations carry out in conflict areas where terrorist organisations operate. This may concern, for example, initiatives in the form of training in the rules of humanitarian law, medical care or humanitarian aid to civilians residing in areas controlled by, or where the population exhibits loyalty to, a terrorist organisation. Finally, it is questionable to what extent it will be possible, in

Summary SOU 2016:40

24

practice, to investigate and prosecute acts that could be relevant in the event of an extension of the criminal area. The acts are committed abroad under the kind of special circumstances that prevail when an armed conflict is in progress. Legal aid possibilities are extremely limited in these cases and opportunities for Swedish criminal investigation authorities to investigate crimes on site are, of course, limited by the security situation in the country where the offences were committed. Criminal investigation can therefore be expected to be both complicated and very resource-intensive.

At the same time, the area of impunity contains acts that can be considered reprehensible on the grounds that they are being committed as part of a terrorist organisation’s participation in armed conflict. Through acts that qualify it as a terrorist organisation, such an association has already displayed a lack of respect for humanitarian law in general and its prohibition against terrorism (prohibition against attacks on civilians) in particular. Acts that in any respect assist such an organisation’s opportunities for criminal activities in armed conflict increase the risk of a civilian population being attacked and caused harm and suffering. Likewise, there is increased risk of individuals who participate in the organisation’s combat-related activities gaining greater combat ability and a lower threshold for the use of violence. The environment with which individuals under these circumstances come in contact also often represents an influence that can lead to violent extremism or radicalisation. Overall, individuals who take part in armed conflict in support of a terrorist organisation run an increased risk of developing a greater willingness and ability to commit offences both in the conflict area and in countries to which they may return or travel.

Although strong grounds for not extending criminalisation exist, there are nevertheless acts in the area of impunity that are reprehensible by contributing to the terrorist organisation’s ability to commit serious crime. In light of this, and as it is important to comprehensively highlight and analyse the issue in the continued preparation, proposals are presented on how the criminal area could be extended.

Summary

25

A new penal provision is proposed concerning participation in combat-related activities in armed conflict abroad in support of a terrorist organisation

The introduction of a new penal provision is proposed in the Act on Criminal Responsibility for Public Provocation, Recruitment and Training concerning Terrorist Offences and other Particularly Serious Crimes (2010:299). Under the provision, a person who, by participating in combat-related activities in armed conflict abroad in a way that does not consist of medical or pastoral care, contributes, facilitates or is otherwise complicit in enabling the participation in a conflict by an association of persons that commits particularly serious crime or is guilty of an attempt, preparation, conspiracy or complicity to such offences, can be convicted of a crime.

This will make it a punishable offence to take measures of a preparatory nature that contribute in a non-negligible way to a terrorist organisation’s opportunities to take part, through hostilities, in armed conflict abroad beyond what already constitutes an attempt, preparation or complicity under Chapter 23 of the Swedish Penal Code. In addition, it will be a punishable offence to strengthen, contribute to or in a general manner promote a terrorist organisation’s general combat capabilities or combatrelated activities. Criminal liability does not require that the act can be connected to a concrete criminal act, such as an attack on civilians. To this end, the Inquiry proposes that criminal liability include promotion of a terrorist organisation’s criminal activities during armed conflict rather than concrete criminal acts. However, this is on condition that the act can be regarded as constituting a natural part of the organisation’s combat-related activities. It also includes acts of a more supportive character, such as maintenance, transport, equipment servicing and cooking, provided that there is a functional connection to the organisation’s participation in armed conflict through hostilities.

Acts defined as medical or pastoral care will be exempt from criminal liability. Other exemptions are acts that contribute to, facilitate or otherwise constitute complicity in an association’s participation in armed conflict in a way that does not contravene the rules of humanitarian law concerning warfare.

Summary SOU 2016:40

26

The proposed scale of penalties is imprisonment for at most two years. Under the proposal, it will be possible to prosecute the offence without a requirement of dual criminality, if the offence is committed by a Swedish citizen or a person residing here.

An extension of criminal liability concerning travel for terrorist purposes, financing of such travel and recruitment for particularly serious crime

The proposed criminal liability for participation in combat-related activities in armed conflict for a terrorist organisation only covers acts carried out abroad. Thus, in most cases, persons who can be prosecuted for this offence will have travelled from Sweden to the country where the act is carried out. If there are reports, even before a person leaves the country, that he or she intends to take part in armed conflict abroad in a punishable way, and the person has taken steps for the purpose of realising this intent by embarking on a journey, it should be possible for Swedish authorities to take action against the person already here in Sweden.

The Inquiry therefore proposes that criminal liability for terrorist travel, incorporated in Section 5b of the Act on Criminal Responsibility for Public Provocation, Recruitment and Training concerning Terrorist Offences and other Particularly Serious Crimes as a result of Resolution 2178 (2014), be extended to also include a person who travels or embarks on a journey to a country other than the one where he or she is a citizen, with the intent of participating in combat-related activities in armed conflict abroad in a way that is proposed to be a punishable offence. The Inquiry also proposes that financing such travel be made a punishable offence, as is the case for financing of other travel carried out for terrorist purposes. Today, these offences carry a maximum sentence of imprisonment for two years. The Inquiry proposes that this scale of penalties also apply to the proposed extension.

The Inquiry also proposes that criminal liability for recruitment to particularly serious crime in Section 4 of the Act on Criminal Responsibility for Public Provocation, Recruitment and Training concerning Terrorist Offences and other Particularly Serious Crimes be extended to include persons who seek to induce another person to participation in armed conflict abroad in a way that is

Summary

27

proposed to constitute an offence. For obvious reasons, recruitment to particularly serious crime takes place a certain period of time before the offence is committed. For this reason, it can be difficult at this point in time to identify whether recruitment concerns complicity in particularly serious crime that currently constitutes an offence, or the type of participation in armed conflict that is proposed to be a punishable offence. In the latter case, recruitment can also be considered to increase the risk of serious crime (e.g. war crimes, crime against humanity, genocide or terrorist threats) being committed. Extended criminal liability may also be an important step in checking the inflow of individuals to terrorist organisations participating in armed conflict. It is not uncommon for a person who chooses to join such an organisation to have been encouraged by others in this act, for example by persons who have taken part in armed conflict in this way themselves.

Today, recruitment can lead to a sentence of imprisonment for a maximum of two years or, for a gross offence, imprisonment for a minimum of six months and a maximum of six years. The Inquiry proposes that the same apply to the proposed extension of the offence of recruitment.

Greater scope for secret coercive measures

The report contains a proposal for a new penal provision concerning participation in combat-related activities in armed conflict abroad in support of a terrorist organisation. Further, an extension of criminal liability concerning travel for terrorist purposes, financing of such travel and recruitment for particularly serious crime is proposed. The ultimate aim of the proposed criminalisation is to prevent terrorist offences or other particularly serious crime from taking place. The offences will thereby in most cases lie within the Swedish Security Service’s sphere of responsibility and may fall into the category of crime that is a particular threat to society that can threaten critical public functions. There are obvious similarities with the offences for which there is currently scope for using secret coercive measures within the framework of preliminary investigations, although the scale of penalties does not provide for

Summary SOU 2016:40

28

this. Possibilities to resort to secret coercive measures should be the same for the criminal offences being proposed.

It is therefore proposed that secret covert interception and surveillance of electronic communications and covert camera surveillance should be allowed to be used for preliminary investigations for all such criminal offences. The exemption from duty of notification in Chapter 27, Section 33 of the Swedish Code of Judicial Procedure should also apply.

For the proposed extension of criminal liability concerning recruitment for particularly serious crime it is further proposed, if it is considered to be a gross offence, that it should be possible to use, as set forth in the Act on Measures to Prevent Certain Particularly Serious Crimes (2007:979), secret coercive measures for preventive purposes even if a preliminary investigation has not been opened.

Extension of criminal liability for unlawful recruitment

Under Chapter 19, Section 12 of the Swedish Penal Code, criminal liability for unlawful recruitment requires that someone in Sweden recruits people, without government permission, for foreign military service or other comparable service. The requirement that recruitment must target ‘people’ means that criminal liability does not cover acts in which only one person is recruited.

Originally, the provision targeted more extensive recruitment activities and was intended to maintain supply in Sweden of personnel suitable for warfare. For natural reasons, activities that can be likened to recruitment look different today. Armed conflicts to which individuals are recruited are essentially of a non-international nature, meaning that they take place between a state and one or several armed groups or between armed groups, but not between states. Recruitment largely concerns military service carried out in an armed group, and not on behalf of a foreign power (state). There are also instances where one or more of the armed groups to which individuals are recruited can be considered to constitute terrorist organisations, i.e. an association of persons committing particularly serious crime or guilty of an attempt, preparation, conspiracy or complicity to such offences. One such example is the violent Islamic group Daesh that takes part in armed

Summary

29

conflict in Syria and Iraq. Recruitment is also carried out through other channels than was the case when the provision came into being, and focuses in most cases on individuals. In these cases, recruitment, if permitted, also risks affecting Sweden’s foreign policy relations. Many of the persons who take part, for instance through hostilities, in the ongoing armed conflict in Syria and Iraq have arrived from other countries, including Sweden, and it is essential that recruitment activities that may precede such military service are prevented as far as possible. Against this backdrop, the requirement that recruitment must target ‘people’ (i.e. more than one person) constitutes an impediment to applying the provision to acts that may currently be considered reprehensible.

The Inquiry thus proposes that criminal liability for unlawful recruitment be extended to include acts that target individuals. However, there is no reason to extend criminal liability to acts committed entirely outside Sweden. The Inquiry also proposes that the provision be modernised.

Accession to the Beijing Convention and Protocol

Since the 1970s, Sweden has been a party to the Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, referred to as the Hague Convention, and the Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation, referred to as the Montreal Convention. In connection with the ratification of these conventions, special penalty provisions were introduced in Chapter 13, Section 5a of the Swedish Penal Code concerning hijacking of aircraft and maritime and air traffic sabotage. In connection with an additional protocol to the Montreal Convention in 1990, a provision on airport sabotage was also added in Section 5 b of the same chapter.

Amendments to both conventions and their additional protocols were adopted at a diplomatic conference in Beijing in 2010. Amendments to the Hague Convention were adopted in the form of a protocol supplementing the Convention, referred to as the Beijing Protocol, and amendments to the Montreal Convention and its additional protocol were adopted in the form of a new consolidated convention, referred to as the Beijing Convention.

Summary SOU 2016:40

30

Sweden has not signed the instruments and they have not yet come into force.

The Beijing instruments were established following the events in New York on 11 September 2001 and aim to reinforce protection of civilian aviation. They are modelled on, and have great similarities with, the 2005 protocol to the Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Navigation, referred to as the protocol to the SUA Convention, and the 2005 Protocol to the Protocol for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Fixed Platforms Located on the Continental Shelf, referred to as the 2005 Protocol to the Fixed Platforms Protocol. These instruments also originated in the increased need for protection in the maritime area that arose after the events in New York. Sweden has acceded to these instruments (Govt Bill 2013/14:212).

Under the Beijing Protocol, seizure or exercise of control of an aircraft through the use of technical aids, i.e. hijacking an aircraft, for example through remote control, is to constitute an offence. The Beijing Convention also leads to an expansion of the catalogue of offences in relation to the previously applicable Montreal Convention. For instance, it criminalises the acts of using civil aircraft as a weapon or transporting certain weapons on civil aircraft, including biological, chemical or nuclear weapons.

The Inquiry proposes that Sweden accede to both instruments. Accession to the Beijing Protocol requires extension of the criminal liability for hijacking in Chapter 13, Section 5a, first paragraph of the Swedish Penal Code. The Inquiry thus proposes that an individual who, through the use of technical aids, seizes or exercises control of an aircraft could be found guilty of this offence. In these cases, unlawful coercion is not a prerequisite. Nevertheless, accession to the Beijing Convention is expected not to require any legislative amendments, as Swedish legislation can be regarded as meeting the requirements set out in the Convention.

31

1 Författningsförslag

1.1 Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs att 13 kap. 5 a § och 19 kap. 12 §brottsbalken ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

13 kap.

5 a §1

Den som genom olaga tvång bemäktigar sig eller ingriper i manövreringen av

Den som genom olaga tvång,

eller när det gäller luftfartyg genom användande av tekniska hjälpmedel, bemäktigar sig eller ingriper

i manövreringen av

1. ett luftfartyg,

2. ett fartyg, som används i civil yrkesmässig sjöfart för befordran av gods eller passagerare, bogsering, bärgning, fiske eller annan fångst, eller

3. en buss, en tung lastbil eller ett maskindrivet spårfordon på järnväg, spårväg eller tunnelbana, som används i förvärvsverksamhet för befordran av gods eller passagerare,

döms för kapning till fängelse i högst fyra år. Detsamma gäller den som genom olaga tvång bemäktigar sig en plattform i havet som är avsedd för verksamhet för utforskning eller utvinning av naturtillgångar eller för något annat ekonomiskt ändamål.

Den som i annat fall

1 Senaste lydelse 2009:396.

Författningsförslag SOU 2016:40

32

1. förstör eller allvarligt skadar ett sådant fartyg eller en sådan plattform som anges i första stycket eller ett luftfartyg i trafik, eller

2. vidtar en åtgärd som är ägnad att framkalla fara för säkerheten för ett sådant fartyg eller en sådan plattform som anges i första stycket eller för ett luftfartygs säkerhet under flygning

döms för sjö- eller luftfartssabotage till fängelse i högst fyra år. Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms till fängelse på viss tid, lägst två och högst arton år, eller på livstid. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om därigenom framkallats fara för flera människoliv eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art.

19 kap.

12 §

Om någon utan regeringens

tillstånd här i riket värvar folk till främmande krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst eller förmår

folk att olovligen begiva sig ur riket för att taga sådan tjänst, dömes för olovlig värvning till

böter eller fängelse i högst sex

månader eller, om riket var i krig,

till fängelse i högst två år.

Den som utan regeringens till-

stånd här i landet värvar någon

annan till främmande krigstjänst

eller därmed jämförlig tjänst

döms för olovlig värvning till

böter eller fängelse i högst ett år eller, om Sverige var i krig, till fängelse i högst två år.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2017.

SOU 2016:40 Författningsförslag

33

1.2 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2002:444 ) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall

Härigenom föreskrivs att 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 a §2

Den som samlar in, tillhandahåller eller tar emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för en sådan resa som avses i 5 b § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet döms till fängelse i högst två år.

Den som samlar in, tillhandahåller eller tar emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för en sådan resa som avses i 5 c § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet döms till fängelse i högst två år.

I ringa fall ska det inte dömas till ansvar.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2017.

2 Senaste lydelse 2016:94.

Författningsförslag SOU 2016:40

34

1.3 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2010:299 ) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet

dels att nuvarande 5 b § ska betecknas 5 c §,

dels att 4 och 8 §§ samt den nya 5 c § ska ha följande lydelse,

dels att rubriken närmast före nuvarande 5 b § ska sättas närmast

före den nya 5 c §,

dels att det ska införas en ny paragraf, 5 b §, och närmast före

den nya 5 b § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 §

Den som söker förmå någon

annan, i annat fall än som anges i 3 §, att begå eller annars medverka till särskilt allvarlig brottslighet döms till fängelse i högst

två år.

Till fängelse i högst två år döms den som söker förmå någon

annan, i annat fall än som anges i 3 §, att

1. begå eller annars medverka

till särskilt allvarlig brottslighet,

eller

2. delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt 5 b §.

Deltagande i en väpnad konflikt

5 b §

Den som, utan att det utgör sjukvård eller själavård, genom att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en sam-

SOU 2016:40 Författningsförslag

35

manslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet kan delta i konflikten döms till fängelse i högst två år.

Första stycket gäller inte om sammanslutningens deltagande i den väpnade konflikten sker på ett sätt som inte strider mot den internationella humanitära rätten.

5 b §

Till fängelse i högst två år döms den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land där han eller hon är medborgare i avsikt att

1. begå eller förbereda särskilt allvarlig brottslighet, eller

5 c § 3

Till fängelse i högst två år döms den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land där han eller hon är medborgare i avsikt att

1. begå, förbereda eller med-

verka till särskilt allvarlig brotts-

lighet,

2. meddela eller ta emot instruktioner enligt 5 eller 5 a §.

2. meddela eller ta emot instruktioner enligt 5 eller 5 a §,

eller

3. delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt 5 b §.

8 §

Om gärningen är belagd med samma eller strängare straff i brottsbalken

eller

i lagen

(2003:148) om straff för terroristbrott ska ansvar enligt denna lag inte dömas ut.

Om gärningen är belagd med samma eller strängare straff i brottsbalken, i lagen (2002:444)

om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, i lagen (2003:148) om

straff för terroristbrott eller i

3 Senaste lydelse av tidigare 5 b § 2016:95.

Författningsförslag SOU 2016:40

36

lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ska ansvar

enligt denna lag inte dömas ut.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2017.

37

2 Utredningens uppdrag och arbete

2.1 Utredningens uppdrag

Enligt direktiv som beslutades den 18 december 2014 (dir. 2014:155), se bilaga 1, har utredningen haft i uppdrag att analysera behovet av lagändringar för att Sverige ska leva upp till de krav på straffrättslig reglering för att förhindra och bekämpa terrorism som ställs i FN:s säkerhetsråds resolution 2178 (2014). Utredningen har även haft att ta ställning till om Sveriges straffrättsliga reglering för att förhindra och bekämpa finansiering av terrorism uppfyller de krav som Financial Action Task Force ställer. Utredningens uppdrag i dessa delar har redovisats den 17 juni 2015 genom delbetänkande (SOU 2015:63).

Samma dag erhöll utredningen ett tilläggsuppdrag (dir. 2015:61), se bilaga 2. Uppdraget har innefattat att analysera behovet av ytterligare kriminalisering för att förebygga och förhindra att personer deltar i väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation samt att ta ställning till Sveriges möjligheter att utreda och döma för sådana brott. I uppdraget har även ingått att överväga om straffbestämmelsen om olovlig värvning bör förtydligas, utvidgas eller ändras på något annat sätt. Slutligen har uppdraget också omfattat att ta ställning till om Sverige ska tillträda Pekingprotokollet, Pekingkonventionen och tilläggsprotokollet till Europarådets konvention om förebyggande av terrorism samt till om lagändringar i så fall krävs. I uppdraget har i samtliga delar ingått att lämna nödvändiga lagförslag.

Regeringen har för avsikt att besluta om ytterligare tilläggsdirektiv inom kort. Den del av tilläggsuppdraget som har omfattat frågan om Sveriges tillträde till tilläggsprotokollet till Europarådets konvention kommer att redovisas samtidigt som det kommande

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2016:40

38

tilläggsuppdraget. Utredningens uppdrag i de delar som nu är aktuella redovisas genom detta delbetänkande.

2.2 Hur arbetet har bedrivits

Utredningsarbetet har bedrivits på sedvanligt sätt med regelbundna sammanträden vilka, såvitt avser denna del av uppdraget, varit fem till antalet.

I direktiven har angetts att utredningen ska samråda med och inhämta upplysningar från företrädare för berörda myndigheter och organ, särskilt Säkerhetspolisen, Åklagarmyndigheten och Advokatsamfundet. Detta har, i likhet med vad som gällde under det arbete som utmynnade i det första delbetänkandet, skett genom att dessa myndigheter har funnits representerade i expertgruppen. Samråd har därmed skett löpande under arbetets gång. Kontakter har även tagits med Transportstyrelsen som fått möjlighet att lämna synpunkter på utredningens arbete såvitt avser tillträde till de båda Pekinginstrumenten.

Information om lagstiftning i andra relevanta länder, främst de nordiska, har inhämtats bl.a. genom sökningar i databaser och genom kontakter med respektive lands Justitiedepartement.

Utredningen har också haft att hålla sig informerad om och beakta relevant arbete inom internationella fora, bl.a. rörande ett nytt EU-direktiv på terrorismområdet.

39

3 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation

3.1 Bakgrund till uppdraget

Att personer reser utomlands för att delta i väpnade konflikter är inget nytt fenomen och frågan har även tidigare uppmärksammats i svensk lagstiftning. Under spanska inbördeskriget på 1930-talet anslöt sig Sverige tillsammans med andra länder i Europa till en särskild non-interventionsöverenskommelse som syftade till att förhindra ländernas inblandning i konflikten. Överenskommelsen innefattade även skyldigheter för stater att hindra utlänningars inresa i Spanien i syfte att delta i inbördeskriget. Det förhållandet att utlänningar frivilligt deltog i kriget ansågs innebära risker för internationella förvecklingar. För att leva upp till dessa förpliktelser utfärdades en särskild lag år 1937 som bl.a. innehöll bestämmelser om att svenska medborgare som tog värvning för krigstjänst i Spanien kunde straffas med fängelse i sex månader eller böter1. Lagen hade begränsad giltighetstid och ledde inte heller till att några åtal väcktes. Även under finsk-ryska vinterkriget som pågick under åren 1939 och 1940 deltog svenskar frivilligt på den finska sidan i kriget. Någon särskild lagstiftning för att förhindra detta antogs emellertid inte2. Även därefter har personer rest från Sverige till andra länder för att delta i väpnade konflikter, bl.a. till Afghanistan under åren 1979–1989 och till Bosnien under åren 1992–1995.

1 Lag (1937:61) angående åtgärder för att förhindra frivilligas deltagande i inbördeskriget i Spanien m.m., prop. 1937 nr 125, s. 4 f. 2SOU 1944:69 s. 148.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

40

På senare tid har företeelsen fått förnyad aktualitet såväl i Sverige som internationellt. Sedan några år tillbaka har allt fler personer rest från sina hemländer för att delta i väpnade konflikter utomlands. Särskilt tydlig har ökningen varit när det gäller personer som i detta syfte rest till Syrien och Irak. Flera av dessa personer har också anslutit sig till Islamiska staten i Irak och Levanten, här förkortat som Daesh, eller andra al-Qaidainspirerade grupper. Sedan år 2012 har enligt Säkerhetspolisen uppskattningsvis 300 personer (maj 2016) rest från Sverige till något av dessa länder och myndigheten ser inga tecken på att antalet den närmaste tiden skulle avta. Myndigheten har uppgifter om att cirka 45 personer har avlidit och 135 personer återvänt. Även resor till andra länder där väpnade strider och oroligheter pågår har förekommit de senaste åren.

Motsvarande trend ses i övriga delar av världen. Som beskrivits i prop. 2015/16:78, avsnitt 5.1, fanns i maj 2015 uppgifter om att i vart fall 15 000 personer, varav 4 000 från Europa, rest till Irak, Syrien och näraliggande länder och anslutit sig till al-Qaidainspirerade grupper.

Frågan har även uppmärksammats internationellt, bl.a. inom FN. Den 24 september 2014 röstade ett enhälligt säkerhetsråd för antagande av resolution 2178 (2014). Resolutionen tillkom på initiativ av USA som en reaktion på den dramatiska ökningen av tillströmningen av utländska terroriststridande (se nedan där begreppet förklaras) till Syrien och Irak de senaste åren3. Resolutionen, på svenska och engelska, finns som bilaga i nämnda proposition där resolutionens innehåll även översiktligt beskrivs i avsnitt 4.1. Resolutionen antogs i enlighet med kapitel VII i FNstadgan, vilket bl.a. innebär att de beslut som säkerhetsrådet genom resolutionen har fattat är bindande för alla medlemsstater. De förpliktelser som därmed följer för Sveriges del har, såvitt avser artikel 6 i resolutionen, medfört att det sedan den 1 april 2016 är möjligt att bestraffa den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land där han eller hon är medborgare i avsikt att begå eller förbereda särskilt allvarlig brottslighet med upp till två års fängelse enligt 5 b § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och

3 Security Council Report, 7272nd meeting, s. 1 och 2.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

41

annan särskilt allvarlig brottslighet, förkortad rekryteringslagen. Detsamma gäller den som reser eller påbörjar en sådan resa i avsikt att meddela eller motta utbildning för särskilt allvarlig brottslighet enligt 5 och 5 a §§ rekryteringslagen. Samtidigt infördes också en ny bestämmelse i 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet, förkortad finansieringslagen, som innebär att även finansiering av en sådan resa kan bestraffas med fängelse i högst två år. Se vidare avsnitt 3.3.2.

Tillkomsten av resolutionen föranledde även Europarådet att agera på området. I syfte att bidra till ett riktigt genomförande av resolutionen i medlemsstaterna antogs i maj 2015 ett tilläggsprotokoll till Europarådets konvention om förebyggande av terrorism (ETS nr 196). Protokollet motsvarar i allt väsentligt innehållet i resolutionen. Frågan om Sveriges tillträde till protokollet och vilka lagändringar detta eventuellt kan föranleda kommer att redovisas samtidigt som det tilläggsuppdrag som regeringen har för avsikt att besluta om inom kort.

Som uppmärksammas i resolution 2178 (2014) kan personer som deltar i väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation utgöra ett allvarligt hot i det tillresta landet genom att med sin närvaro öka intensiteten i den väpnade konflikten. Det finns också uppgifter om att dessa personer i vissa fall deltar i mycket allvarlig brottslighet i samband med sitt deltagande i den väpnade konflikten, t.ex. krigsförbrytelser eller brott mot mänskligheten. Vidare konstateras i resolutionen att dessa personer kan utgöra ett allvarligt hot mot det land dit de återvänder. Det bekräftas också i prop. 2015/16:78, avsnitt 5.1, att erfarenhet av strid och militär träning kan innebära en möjlighet till ökad stridsteknisk förmåga och kunskap om t.ex. tillverkning och sammansättning av explosiva ämnen. Deltagande i faktiska stridigheter kan också leda till en allmänt lägre tröskel för våldsanvändning. De våldsbejakande budskap som proklameras i vissa av de grupper som de tillresta personerna ansluter sig till kan också medföra en ökad risk för radikalisering och föda eller förstärka en avsikt att begå brott i hemlandet. Personer som ansluter sig till t.ex. al-Qaidaideologiska grupper får också internationella kontakter som ökar deras möjligheter att förmedla kunskap och kontakter till andra i hemlandet. Deltagande i väpnad konflikt inom ramen för en terroristorganisation kan därmed innebära en påtaglig risk för att

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

42

både förmågan och avsikten hos en återvändande person att begå brott i hemlandet förstärks. Vad som inom ramen för utredningen avses med begreppet terroristorganisation beskrivs i avsnitt 3.2.1 Såväl i Sverige som i andra länder, t.ex. Norge och Danmark, har några av de attentatshot som avvärjts involverat personer som har deltagit i väpnade konflikter utomlands. Det finns också uppgifter om att personer som har deltagit i genomförandet av terrorismhandlingar i Paris i november 2015 och i Bryssel i april 2016 under någon period före attentaten vistats i Syrien och Irak.

Redan i samband med att utredningen fick i uppdrag att analysera behovet av lagändringar med anledning av resolutionens krav fanns det enligt regeringen anledning att se över det straffbara området i förhållande till deltagande i en väpnad konflikt utomlands när det sker inom ramen för en terroristorganisation (dir. 2014:155). Som ovan redovisats infördes till följd av resolutionens krav den 1 april 2016 nya straffbestämmelser. I samband med detta bekräftades att de risker och problem som ovan redovisats, vid sidan av resolutionens folkrättsligt bindande karaktär, måste tas på allvar och motiverar en kriminalisering av resor i terrorismsyfte4.

3.2 Allmänna utgångspunkter

3.2.1 Uppdragets avgränsning till att avse deltagande i en väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation

Uppdraget har avgränsats

I utredningens uppdrag ingår att analysera om den befintliga svenska strafflagstiftningen på området erbjuder ett tillräckligt starkt skydd för att möta den problematik som finns med att personer reser utomlands och deltar i en väpnad konflikt inom ramen för en terroristorganisation eller om ytterligare kriminalisering behövs. Frågeställningen har således i vissa avseenden avgränsats.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

43

Deltagande i en väpnad konflikt

För det första följer av direktiven att analysen ska avse handlande som sker i samband med en väpnad konflikt. Begreppet väpnad konflikt definieras inom den internationella humanitära rätten, se avsnitt 3.5.1. Det är också med den innebörden begreppet tidigare har använts i svensk lag, bl.a. i lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, förkortad lagen om straff för folkmord m.m. Uppdraget får därmed anses vara avgränsat till att avse gärningar som begås under förhållanden som enligt den humanitära rätten kan anses utgöra en väpnad konflikt.

Vidare avser uppdraget handlande som beskrivs som ett del-

tagande i en väpnad konflikt. Vad som därmed avses anges däremot

inte närmare.

Bakgrunden till uppdraget är att personer i ökad omfattning reser utomlands och för en terroristorganisation deltar i en väpnad konflikt och, i denna miljö, i terrorismrelaterad verksamhet. I det sammanhanget kan det vara relevant att pröva i vilken omfattning handlingar som i något avseende kan anses bidra till en väpnad konflikt som sådan, eller till en terroristorganisations agerande i denna, är straffbara och om det finns behov av ytterligare kriminalisering. Endast aktivt handlande är av intresse. Att överväga straffbeläggande av passiv delaktighet i en terroristorganisation som sådan, vilket närmast kan jämställas med medlemskap i denna, kan inte anses rymmas inom uppdraget.

De handlingar som mot denna bakgrund kan vara av intresse bör vara av sådant slag att en person därigenom inte längre kan anses stå utanför den väpnade konflikten och således inte heller skyddas mot angrepp i egenskap av civil. En sådan distinktion mellan den som deltar i en väpnad konflikt och den som står utanför utgör en av grundprinciperna inom den humanitära rätten. Den kan därför anses som en naturlig utgångspunkt för vad som i detta sammanhang ska anses utgöra ett deltagande i en väpnad konflikt. Viss ledning för hur denna avgränsning kan göras kan hämtas i begreppet

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

44

direkt/aktivt5 deltagande i fientligheterna som förekommer inom bl.a. humanitärrättslig doktrin, se avsnitt 3.5.2.

Således kan ett deltagande i en väpnad konflikt, inom ramen för uppdraget, ske genom olika typer av konkreta stridshandlingar, t.ex. att döda, skada, hota eller tillfångata personer, att skada eller förstöra egendom, att hindra motparten från att förflytta sig eller sin utrustning eller att transportera personer, vapen eller förnödenheter som ett led i stridigheterna.

Vidare kan ett deltagande innefatta gärningar av stridsförbered-

ande karaktär. Det kan t.ex. vara fråga om att genom användande av

våld, hot eller andra medel kontrollera ett landområde eller en del av befolkningen eller att annars hindra motparten från att röra sig över vissa områden eller dra nytta av de resurser som finns där, t.ex. genom att upprätta vägspärrar, spränga broar eller liknande. Även ett handlande som inte direkt kan kopplas till användning av våld eller tvång, men som i något avseende kan bidra till genomförandet av stridsåtgärder, bör i detta sammanhang anses utgöra ett deltagande i själva konflikten. Det gäller t.ex. störande av motpartens elektroniska kommunikation eller datasystem, avlyssning eller annan informationsinhämtning rörande motparten eller dennes agerande eller införskaffande av vapen eller annan utrustning till dem som ska strida eller annars aktivt delta i konflikten.

Slutligen bör, med beaktande av uppdragets avgränsning till att gälla agerande som sker inom ramen för en terroristorganisation, även prövas i vilken omfattning ett handlande som främjar eller

bidrar till en terroristorganisations möjligheter eller förmåga att genom t.ex. stridshandlingar delta i en väpnad konflikt är straffbart. Det kan

röra sig om handlingar som, inte sedda var för sig men sammantaget, utgör ett inte obetydligt bidrag till en terroristorganisations möjligheter att delta i strid. Som exempel kan nämnas personer som inom ramen för en terroristorganisations stridsrelaterade verksamhet tilldelas uppgifter som t.ex. allmän materielvård, transport, underhåll eller matlagning. Även handlande som innebär att någon form av ekonomiskt bidrag, t.ex. pengar, mat, kläder eller utrustning, förmedlas till terroristorganisationen är av intresse i sammanhanget.

5 De båda begreppen ”direkt deltagande” och ”aktivt deltagande” förekommer på ett sätt som gör begreppen utbytbara.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

45

Terroristorganisation

Vidare framgår av direktiven att frågeställningen är begränsad till deltagande i en väpnad konflikt som företas inom ramen för en

terroristorganisation.

Som redovisas i avsnitt 3.6.1 saknas en internationellt och universellt accepterad definition av terrorism. Inte heller begreppen terrorist och terroristorganisation är enhetligt definierade. För frågan om det finns ett behov av att utsträcka det straffbara området när det gäller agerande som företas inom ramen för en terroristorgansation är det emellertid nödvändigt att begreppet på något sätt avgränsas. Just det förhållandet att handlandet sker inom ramen för en sådan organisation kan vara styrande för om det kan anses finnas ett behov av ytterligare kriminalisering.

Frågan om vad som avses med begreppet terroristorganisation har nyligen behandlats med anledning av att straffansvar för finansiering av en sådan organisation infördes i 3 § första stycket 2 finansieringslagen den 1 april 2016. Där föreskrivs straffansvar för den som samlar in, tillhandahåller eller tar emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas av en person eller en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldig till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet. Därmed har definitionen av terrorist respektive terroristorganisation i 3 § första stycket 2 finansieringslagen knutits till utförandet av straffbara gärningar i förhållande till särskilt allvarlig brottslighet, vilket har ansetts kunna motsvara legalitetsprincipens krav.

Definitionen bygger på den definition av begreppen terroristorganisation och terrorist som Financial Action Task Force, förkortat FATF, har angett i sin ordlista i organisationens standarder6. Ytterligare vägledning för avgränsningen av begreppet terroristorganisation, så som det formulerats i nyss nämnda bestämmelse, har hämtats från 2002 års rambeslut om bekämpande av terrorism (2002/475/RIF), se avsnitt 3.6.1. Där definieras en terroristgrupp som en strukturerad grupp, inrättad för en viss tid, bestående av mer än två personer, som handlar i samförstånd för att begå ter-

6 Se även avsnitt 4.2 i prop. 2015/16:78.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

46

roristbrott. Det innebär att en sammanslutning kan bestå av ett mindre antal personer (fler än två). Med termen strukturerad grupp avses i sammanhanget en grupp som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott och som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en noggrant utarbetad struktur (artikel 2).

Bedömningen av om en sammanslutning av personer är sådan som avses i bestämmelsen ska göras utifrån om någon av de angivna gärningarna företas av personerna i sammanslutningen. Det krävs inte att gärningarna är pågående utan de kan antingen ligga i framtiden eller redan ha inträffat. När det gäller gärningar som är förestående kan det handla om misstankar om inblandning i terroristhandlingar som legat till grund för att en person eller en organisation blivit sanktionslistad. Att en organisation förekommer på en sanktionslista är en omständighet som starkt talar för att det rör sig om en sådan organisation som träffas av bestämmelsen. Det är emellertid varken nödvändigt eller under alla omständigheter tillräckligt för att det ska vara bevisat7.

Det saknas anledning att inom ramen för detta uppdrag uppställa andra krav på vad som ska anses utgöra en terroristorganisation än vad som krävs enligt den nyligen införda straffbestämmelsen om finansiering av en sådan organisation. Det får snarare i straffrättsliga sammanhang anses önskvärt att så långt det är möjligt uppställa likartade krav och ha samma definitioner, särskilt inom ramen för ett och samma område.

Således avses här med begreppet terroristorganisation en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet.

3.2.2 Humanitärrätten och grundläggande fri- och rättigheter

Som redovisats i avsnitt 3.2.1 har uppdraget i olika avseenden avgränsats. Därutöver bör vissa allmänna utgångspunkter gälla för dess genomförande.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

47

Uppdragets frågeställning tar sikte på visst handlande under väpnad konflikt. Under sådana förhållanden gäller den internationella humanitära rätten, se vidare avsnitt 3.5, som utgör en del av folkrätten. Den internationella humanitära rätten innehåller inget förbud mot väpnade konflikter som sådana och uppställer inte heller några generella förbud mot att personer deltar i dessa genom t.ex. stridshandlingar. Som utvecklas i avsnitt 3.5.3 är alltså syftet med regelverket inte att förhindra att väpnade konflikter i och för sig äger rum utan i stället att i största möjliga mån begränsa det lidande och de skador som civila och stridande därigenom förorsakas. Samtidigt accepteras inom regelverket att det av militära skäl krävs handlingsfrihet för att försätta motpartens soldater ur stridbart skick och vinna konflikten (så fort som möjligt och med minsta möjliga förlust av personer och resurser). Stridandes respekt för den humanitära rätten är central för att civila och andra personer som inte längre har viljan eller förmågan att delta i en väpnad konflikt så långt som möjligt ska skyddas. Som behandlas i nyss nämnda avsnitt bör därför regelverket få genomslag även på nationell nivå, såväl vid utformning som vid tillämpning av nationella regler. En utgångspunkt för uppdragets genomförande bör således vara att den humanitära rätten och dess grundläggande principer ska respekteras. Detta bekräftas också i direktivets beskrivning av uppdraget där det anges att analysen av hur långt det straffbara området kan behöva utsträckas måste ske i förhållande till gällande folkrätt.

Vidare anges i direktiven att skyddet för grundläggande fri- och rättigheter noga ska beaktas, främst rätten till rörelse- och föreningsfrihet. Bedömningar som görs och förslag som lämnas ska vara förenliga med såväl regeringsformen, förkortad RF, som Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, förkortad Europakonventionen, och Sveriges folkrättsliga förpliktelser i övrigt. En ytterligare utgångspunkt för uppdragets genomförande är alltså att detta ska ske i överensstämmelse med dessa grundläggande fri- och rättigheter.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

48

3.3 Gällande rätt

Handlingar som enligt avsnitt 3.2.1 ska anses utgöra ett deltagande i en väpnad konflikt kan bestraffas som brott enligt ett antal svenska straffbestämmelser. Innehållet i dessa redovisas i avsnitten 3.3.1–3.3.4. Svensk domstol har en vidsträckt domsrätt över sådana gärningar, även när de begås utomlands. Förutsättningarna för svensk domsrätt och utövandet av denna redovisas i avsnitten 3.3.5 och 3.3.6.

Frågan om i vilken utsträckning ett handlande som äger rum i en väpnad konflikt är straffbart i svensk rätt kan emellertid även påverkas av den internationella humanitära rätten, som är tillämplig under sådana förhållanden. Det är därför nödvändigt att vid sidan av tillämpliga svenska straffbestämmelser behandla den humanitära rättens inverkan på den svenska straffrätten. Detta görs i avsnitt 3.5.3. För förståelsen av detta avsnitt är det också nödvändigt att vissa centrala begrepp inom den humanitära rätten förklaras, se avsnitten 3.5.1 och 3.5.2.

Frågan om hur den humanitära rätten kan inverka på de svenska straffbestämmelserna på terrorismområdet behandlats separat i avsnitt 3.6.

3.3.1 Folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser

Inledning

Den internationella humanitära rätten är tillämplig när det pågår en väpnad konflikt. Vad som avses med begreppet väpnad konflikt, och när en sådan kan anses internationell respektive icke-internationell, förklaras i avsnitt 3.5.1. Den som deltar i en väpnad konflikt på ett sätt som strider mot den humanitära rättens regler kan göra sig skyldig till en krigsförbrytelse. I många fall begås även folkmord och brott mot mänskligheten under sådana förhållanden, även om dessa brott också kan begås i fredstid.

Brotten utgör med ett samlingsbegrepp s.k. internationella brott. Därmed avses i detta sammanhang gärningar som enligt folk-

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

49

rätten, dvs. enligt traktat- eller sedvanerätt, utgör brott och för vilka det gäller universell jurisdiktion8.

Ursprungligen har endast stater kunnat hållas ansvariga för agerande i strid med folkrätten. Historien har emellertid visat på ett behov av att kunna ställa enskilda till svars för denna typ av allvarliga brott mot grundläggande folkrättsliga regler. En sådan möjlighet har därför utvecklats över tid, framför allt sedan andra världskriget då krigsförbrytartribunalerna i Nürnberg och Tokyo inrättades. Vid samma tid antogs ett antal viktiga konventioner på området, bl.a. FN:s konvention om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord från år 1948, förkortad folkmordskonventionen. År 1949 reviderades Genèvekonvention I angående förbättrande av sårades och sjukas behandling vid stridskrafterna i fält, Genèvekonvention II angående förbättrande av behandlingen av sårade, sjuka och skeppsbrutna tillhörande stridskrafterna till sjöss, Genèvekonvention III angående krigsfångars behandling samt Genèvekonvention IV angående skydd för civilpersoner under krigstid, som samlat kallas Genèvekonventionerna I–IV, här i vissa fall förkortat GK I–IV. Dessa konventioner, som är tillämpliga i internationella väpnade konflikter, utgör en central del av den humanitära rätten och medför bl.a. en skyldighet för stater att möjliggöra lagföring av svåra överträdelser av regelverket, vilka utgör krigsförbrytelser. Till konventionerna antogs år 1977 två tilläggsprotokoll, benämnda tilläggsprotokoll I och II, här i vissa fall förkortat TP I och II. Protokollen kompletterar konventionerna i fråga om skydd för offren i internationella (TP I) respektive ickeinternationella (TP II) väpnade konflikter.

De åtaganden som följer av ovan redovisade instrument uppfylls i svensk rätt genom lagen om straff för folkmord m.m., se vidare nedan.

Med anledning av de mycket allvarliga brott mot folkrätten som begicks i dåvarande Jugoslavien och i Rwanda i början av 1990-talet inrättade FN:s säkerhetsråd med stöd av kapitel VII i FN-stadgan de internationella tribunalerna Jugoslavientribunalen9, med säte i

8Prop. 2013/14:146 s. 30 och 31. 9 Internationella tribunalen för lagföring av personer som är ansvariga för allvarliga brott mot internationell humanitär rätt begångna på f.d. Jugoslaviens territorium sedan 1991, prop. 1993/94:142.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

50

Haag, och Rwandatribunalen10, med säte i Arusha. Tribunalernas verksamhet har haft en avgörande betydelse för den internationella straffrättens utveckling, främst genom den stora mängd avgöranden som har meddelats. Även om tribunalernas praxis inte är bindande för staterna har den bidragit till tolkningen och tillämpningen av de underliggande regelverken, däribland folkmordskonventionen och Genèvekonventionerna I–IV med tilläggsprotokollen I och II.

År 1998 antogs Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen. Därigenom inrättades den första permanenta internationella brottmålsdomstolen med jurisdiktion över nämnda brott och i en framtid även över aggressionsbrottet. Stadgan innehåller bl.a. kodifierande bestämmelser om vad som folkrättsligt utgör folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Bestämmelserna baserar sig på de underliggande regelverken som t.ex. folkmordskonventionen och Genèvekonventionerna I–IV med tilläggsprotokollen I och II samt den praxis som utvecklats av framför allt Jugoslavien- och Rwandatribunalerna. En utförligare beskrivning av Romstadgan och Internationella brottmålsdomstolen, förkortad ICC, finns i prop. 2013/14:146, avsnitt 5.

Lagen ( 2014:406 ) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser

För folkmord döms enligt 1 § lagen om straff för folkmord m.m. den som, i syfte att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk eller rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan, begår vissa gärningar som räknas upp i bestämmelsen. Därmed kan straffansvaret träffa bl.a. den som i detta syfte dödar en person i en sådan folkgrupp, tillfogar en sådan person allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande (tortyr), förhindrar barnafödande inom folkgruppen eller flyttar över barn från folkgruppen till en annan grupp. Som ovan konstaterats krävs det inte att gärningen begås under en väpnad konflikt, även om så ofta är fallet. En utför-

10 Internationella brottstribunalen för lagföring av personer som är ansvariga för folkmord och andra allvarliga kränkningar av internationell humanitär rätt, begångna på Rwandas territorium, och för lagföring av rwandiska medborgare skyldiga till folkmord och andra liknande brott som har begåtts på grannländernas territorium mellan den 1 januari 1994 och den 31 december 1994, prop. 1995/96:48.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

51

ligare beskrivning av brottet finns i prop. 2013/14:146, avsnitt 9. Straffet för folkmord är fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller fängelse på livstid.

I 2 § regleras straffansvar för brott mot mänskligheten. Det krävs att en i bestämmelsen uppräknad gärning utgör eller ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en grupp civila. Utmärkande för straffansvaret är att den straffbara gärningen utgör ett led i ett kollektivt handlande som till sin omfattning, grymhet eller det systematiska och organiserade sätt som det genomförs på förorsakar civila en sådan skada eller kränkning att det är nödvändigt att förhindra och beivra detta på internationell nivå11. Bland de uppräknade gärningsformerna finns t.ex. dödande, tortyr, allvarliga sexuella övergrepp, folkrättsstridigt frihetsberövande, deportation och påtvingat försvinnande. Även detta brott kan begås såväl i fred som under en väpnad konflikt. Straffet är detsamma som för folkmord, dvs. fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller fängelse på livstid.

Vad som utgör en krigsförbrytelse framgår av 4–10 §§ i lagen. För straffansvar krävs, som tidigare nämnts, att gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation. Begreppet väpnad konflikt och ockupation behandlas i avsnitt 3.5.1. Kravet på koppling mellan gärningen och den väpnade konflikten har sin grund i det förhållandet att en krigsförbrytelse utgör en allvarlig överträdelse av den internationella humanitära rätten, som endast är tillämplig vid väpnad konflikt och under ockupation. Kravet innebär dels att gärningen ska begås under en tid och på en plats då den humanitära rätten är tillämplig, dels att gärningen har ett visst samband med den väpnade konflikten eller ockupationen. Alla överträdelser av den humanitära rätten utgör inte en krigsförbrytelse. Som utgångspunkt träffar ansvaret endast de mest allvarliga överträdelserna. I andra fall kan det bli aktuellt att tillämpa andra straffbestämmelser, främst i brottsbalken, men även t.ex. militära disciplinåtgärder.

Kravet på samband mellan en gärning och den väpnade konflikten eller ockupationen har behandlats av Jugoslavientribunalen. Rent allmänt kan sägas att den väpnade konflikten måste ha en betydelsefull roll för en persons möjligheter eller beslut att utföra

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

52

den aktuella gärningen, det sätt varpå gärningen utförs eller skälen för att den begås, även om den väpnade konflikten inte behöver ha varit själva orsaken till gärningen. Med andra ord kan det som utgångspunkt antas att gärningen sannolikt inte skulle ha ägt rum om inte den väpnade konflikten förelegat. Gärningen måste inte vara motiverad av militära skäl eller syften. En krigsförbrytelse kan även begås för egen vinning eller i eget intresse. Typexemplet på krigsförbrytelse kan vara att en person som deltar i den väpnade konflikten i egenskap av kombattant eller stridande begår brott mot civila genom att utsätta dem för fysiska eller psykiska övergrepp eller genom att med våld eller tvång frånta dem deras egendom12.

De gärningar som under dessa förutsättningar kan utgöra krigsförbrytelser beskrivs i de angivna paragraferna. De är grupperade i huvudsak utifrån vilket skyddsobjekt som gärningen riktar sig mot. För krigsförbrytelser som begås mot personer krävs att den som gärningen riktar sig mot har status som skyddad person enligt den humanitära rätten. Vad som utgör en skyddad person definieras i 3 § och omfattar i korthet den som åtnjuter särskilt skydd enligt någon av Genèvekonventionerna I–IV, tilläggsprotokoll I till dessa eller sedvanerätten i övrigt. Typexemplet på skyddad person är den som är civil, sårad, skadad eller krigsfånge, se vidare prop. 2013/14:146, avsnitt 11.3.

Därutöver kan krigsförbrytelser begås genom angrepp på egendom (6 §), t.ex. genom plundring eller förstörelse, genom att rätten till domstolsprövning upphävs (7 §) eller genom angrepp på särskilt skyddade insatser eller kännetecken (8 §), t.ex. humanitära biståndsinsatser. Slutligen kan krigsförbrytelser begås genom användande av förbjudna stridsmetoder (9 §) eller stridsmedel (10 §). Under vissa förutsättningar kan gärningen bedömas som grov krigsförbrytelse, bl.a. om den förorsakat någons död, allvarlig smärta eller skada eller svårt lidande (11 §). För normalbrottet är påföljden fängelse i högst sex år och för grov krigsförbrytelse fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Även försök, förberedelse, stämpling till och underlåtenhet att avslöja folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse är straffbart (16 §). I proposition 2015/16:113 föreslås att det från och med den 1 juli 2016 även ska vara straffbart att enligt 23 kap.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

53

6 § brottsbalken underlåta att förhindra folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse.

3.3.2 Lagstiftning på terrorismområdet

Lagen ( 2003:148 ) om straff för terroristbrott

Ett deltagande i en väpnad konflikt inom ramen för en terroristorganisation kan utgöra brott enligt lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, förkortad terroristbrottslagen.

I 3 § räknas de gärningar upp som kan utgöra terroristbrott, t.ex. mord, dråp, grov misshandel, människorov, olaga frihetsberövande, grov skadegörelse, mordbrand och uppsåtligt vapenbrott. Det krävs emellertid att gärningen uppfyller de kvalificerade rekvisiten i 2 § för att kunna betraktas som ett terroristbrott. För det första krävs att gärningen allvarligt kan skada en stat eller en mellanstatlig organisation. Typiskt sett torde gärningar som innebär att fara framkallas för många människors liv, personliga säkerhet eller hälsa eller för mycket omfattande skador på miljö eller egendom av särskild betydelse anses innebära fara för en sådan skada. För det andra krävs att gärningen begås med en sådan avsikt som anges i någon av paragrafens tre punkter, vilka alltså är alternativa.

I första punkten anges att gärningen begås i avsikt att injaga allvarlig fruktan hos en befolkning eller befolkningsgrupp, dvs. för säkerhet till person eller egendom. Det kan t.ex. vara fallet i fråga om urskillningslösa bombattentat eller andra liknande skadegörande åtgärder som riktas mot allmänna platser, kommunikationsmedel eller anläggningar som förser allmänheten med vatten, ljus, värme eller kraft.

Paragrafens andra punkt omfattar sådana fall när gärningen begås i avsikt att otillbörligen tvinga offentliga organ eller en mellanstatlig organisation att vidta eller att avstå från att vidta en åtgärd. Gärningar som människorov eller kapning av luftfartyg där gisslan tas i avsikt att tvinga fram vissa beslut av ett offentligt organ kan nämnas som exempel. Det kan också vara fråga om gärningar som består i hot om att en sådan gärning som anges i 3 §, t.ex. mord, allmänfarlig ödeläggelse eller spridande av gift eller smitta, kommer att utföras om inte vissa beslut fattas.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

54

I sista punkten anges att gärningen begås med avsikt att allvarligt destabilisera eller förstöra grundläggande politiska, konstitutionella, ekonomiska eller sociala strukturer i en stat eller i en mellanstatlig organisation. Det innebär att gärningar som begås i avsikt att förstöra en stats statsskick, grundlag eller konstitution, dess rättsordning samt därmed jämförbara strukturer eller funktioner som hälsovårds-, socialskydds- eller utbildningssystem kan omfattas, liksom gärningar som riktar sig mot det demokratiska statsskicket eller mot statens rättsväsende i syfte att destabilisera en fungerande rättstat. Det kan också vara fråga om att tillfoga statsekonomin stora skador genom att rikta brott mot viktiga industrier eller andra försörjningsgrenar13.

Straffet för terroristbrott är fängelse i lägst fyra och högst arton år, eller på livstid. Om brottet är mindre grovt är straffet fängelse i lägst två och högst sex år.

Försök, förberedelse och stämpling till samt underlåtenhet att avslöja terroristbrott är straffbelagt (4 §). I proposition 2015/16:113 föreslås att det från och med den 1 juli 2016 även ska vara straffbart att enligt 23 kap. 6 § brottsbalken underlåta att förhindra terroristbrott.

Lagen ( 2002:444 ) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall

Finansieringslagen innehåller straffbestämmelser rörande finansiering av särskilt allvarlig brottslighet. Enligt 3 § första stycket 1 döms den som samlar in, tillhandahåller eller tar emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för att begå särskilt allvarlig brottslighet.

Med särskilt allvarlig brottslighet menas bl.a. terroristbrott och sådan brottslighet som avses i vissa angivna internationella överenskommelser som t.ex. konventionen om fysiskt skydd av kärnämne, förkortad kärnämneskonventionen, och 1997 års konvention om bekämpande av bombattentat av terrorister, förkortad terroristbombningskonventionen.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

55

Sedan den 1 april 2016 finns i samma stycke en andra punkt. Enligt denna bestraffas även den som vidtar de angivna finansieringsåtgärderna i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas av en person eller en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldig till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet. I ringa fall döms inte till ansvar.

Straffet är fängelse i högst två år. Om brottet är grovt döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om det utgjort ett led i en verksamhet som bedrivits i större omfattning eller annars varit av särskilt farlig art.

Den 1 april 2016 infördes också en ny bestämmelse i 3 a § som gör det straffbart att samla in, tillhandahålla eller ta emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för att genomföra en sådan resa som är straffbelagd i nuvarande 5 b § rekryteringslagen. I ringa fall döms inte till ansvar. Straffet är fängelse i högst två år.

Enligt 5 § är straffansvaret subsidiärt i förhållande till terroristbrottslagen och brottsbalken.

Lagen ( 2010:299 ) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet

I rekryteringslagen regleras straffansvar för gärningar som har ett nära samband med bl.a. terroristbrott men där straffansvaret avser ett tidigare stadium.

Enligt 3 § kan den som i ett meddelande till allmänheten uppmanar eller annars söker förleda till särskilt allvarlig brottslighet dömas för offentlig uppmaning. Enligt 4 § kan den som söker förmå någon annan, i annat fall än som anges i 3 §, att begå eller annars medverka till särskilt allvarlig brottslighet dömas för rekrytering. Slutligen finns i 5 § ansvar beträffande utbildning för särskilt allvarlig brottslighet. Den som meddelar eller söker meddela instruktioner om tillverkning eller användning av sådana sprängämnen, vapen eller skadliga eller farliga ämnen som är särskilt ägnade att användas för särskilt allvarlig brottslighet, eller om andra metoder eller tekniker som är särskilt ägnade för sådant ändamål,

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

56

döms för detta brott, om gärningen har begåtts med vetskap om att instruktionerna är avsedda att användas för särskilt allvarlig brottslighet.

Den 1 april 2016 infördes en ny bestämmelse i 5 a § avseende mottagande av utbildning. Straffansvaret omfattar den som mottar sådana instruktioner som det enligt 5 § är straffbart att förmedla i avsikt att använda dem för särskilt allvarlig brottslighet. En förutsättning för straffansvar är dock att meddelandet av instruktionerna varit särskilt ägnat att främja sådan brottslighet.

Samtidigt infördes en ny bestämmelse i 5 b § om att den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land där han eller hon är medborgare i avsikt att begå eller förbereda särskilt allvarlig brottslighet eller att meddela eller motta instruktioner enligt 5 eller 5 a § kan dömas för brott.

Med särskilt allvarlig brottslighet menas enligt 2 § detsamma som enligt finansieringslagen, se ovan.

Straffet för brotten är fängelse i högst två år. Med undantag för resebrottet i 5 b § kan det dömas för grovt brott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år (6 §). Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet avsett särskilt allvarlig brottslighet som innefattat fara för flera människoliv eller för egendom av särskild betydelse, om brottet ingått som ett led i en verksamhet som bedrivits i större omfattning eller om det annars varit av särskilt farlig art. I ringa fall döms det inte till ansvar (7 §). Om en gärning är belagd med samma eller strängare straff i brottsbalken eller i terroristbrottslagen ska ansvar enligt lagen inte dömas ut (8 §).

3.3.3 Brott enligt brottsbalken

Inledning

Typiskt sett innefattar ett deltagande i en väpnad konflikt, såsom det beskrivits i avsnitt 3.2.1, någon form av våldsanvändning som innebär skada på person. Även hot, tvång och olaga frihetsberövande utgör naturliga inslag. Detsamma gäller skador på egendom. Därutöver kan, som framgår av nämnda avsnitt, handlingar av skiftande karaktär anses bidra till en väpnad konflikt eller till en terroristorganisations agerande i denna på ett sådant sätt att de kan

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

57

anses utgöra ett deltagande i den väpnade konflikten. Även sådana gärningar kan i viss utsträckning vara straffbara som brott enligt brottsbalken.

De straffbestämmelser som kan vara aktuella att tillämpa redovisas här. Redovisningen är inte fullständig utan avser de i sammanhanget mest relevanta bestämmelserna.

Frågan om den humanitära rättens inverkan på tillämpligheten av brottsbalkens bestämmelser när gärningar begås i en väpnad konflikt behandlas i avsnitt 3.5.3.

Våld, hot och tvång mot person

Våldsanvändning i en väpnad konflikt leder inte sällan till att personer avlider. Under sådana förhållanden kan bestämmelserna om

mord och dråp användas (3 kap. 1 § och 2 §brottsbalken). Straff-

skalan för mord är fängelse i lägst tio och högst arton år eller på livstid och för dråp fängelse i lägst sex och högst tio år. En förutsättning för att kunna dömas för mord eller dråp är att dödandet skett uppsåtligen. Även om det sannolikt är mindre vanligt i en väpnad konflikt kan, om dödandet i stället skett av oaktsamhet, straffansvar för vållande till annans död (3 kap. 7 § brottsbalken) aktualiseras. Straffskalan är i sådana fall fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, böter. Är brottet grovt döms till fängelse i lägst ett och högst sex år.

Leder inte våldsanvändningen till död kan gärningen i stället vara att bedöma som misshandel, förutsatt att en person genom gärningen tillfogas kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätts i vanmakt eller något annat sådant tillstånd (3 kap. 5 § brottsbalken). Straffskalan för misshandel är fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader. Är misshandeln grov, döms för grov misshandel till fängelse i lägst ett och högst sex år (3 kap. 6 § första stycket brottsbalken). För grovt brott beaktas särskilt om misshandeln har varit livsfarlig eller om offret tillfogats svår kroppsskada. Det kan t.ex. vara fallet om ett livsfarligt vapen, såsom en pistol eller kniv, använts. Även i de fall förövaren visat särskild hänsynslöshet eller råhet, t.ex. när det varit fråga om oprovocerad misshandel som riktar sig mot skyddslösa personer, kan misshandeln vara att bedöma som grov. Misshandeln

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

58

kan också vara att bedöma som synnerligen grov, särskilt om kroppsskadan är bestående, gärningen har orsakat synnerligt lidande eller om gärningsmannen har visat synnerlig hänsynslöshet (3 kap. 6 § andra stycket brottsbalken). Straffskalan för synnerligen grov misshandel är fängelse i lägst fyra och högst tio år. Den är avsedd att träffa bl.a. misshandel med tortyrliknande inslag. Även gärningar som t.ex. orsakat stark dödsångest eller innefattat grovt våld mot en person som saknat eller haft begränsad möjlighet att försvara sig, t.ex. en person i fångenskap, kan omfattas14.

Den som lyfter vapen mot annan eller annars hotar med brottslig gärning på ett sätt som är ägnat att framkalla allvarlig fruktan för egen eller annans säkerhet till person eller egendom (4 kap. 5 § brottsbalken) kan dömas för olaga hot. Även hot som riktar sig mot en annan person kan omfattas, t.ex. om gärningsmannen hotar att döda en nära anhörig. Straffet är böter eller fängelse i högst ett år. För grovt olaga hot döms till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

Vidare kan bli aktuellt att använda bestämmelsen om olaga fri-

hetsberövande som innefattar att någon förs bort eller spärras in

eller på annat sätt berövas friheten (4 kap. 2 § brottsbalken). Straffskalan för brottet är fängelse i lägst ett och högst tio år.

Även bestämmelsen om olaga tvång kan vara tillämplig. Därmed kan bl.a. den dömas som genom misshandel eller annars genom våld eller hot om brottslig gärning tvingar annan att göra, tåla eller underlåta något (4 kap. 4 § brottsbalken). Straffskalan är böter eller fängelse i högst två år. Grovt olaga tvång kan omfatta gärningar som innefattat pinande till bekännelse eller annan tortyr (4 kap. 4 § andra stycket brottsbalken). Straffskalan för brottet är då fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Skador på egendom

Den som förstör eller skadar egendom till men för annans rätt döms för skadegörelse till böter eller fängelse i högst ett år (12 kap. 1 § brottsbalken). Är brottet grovt kan dömas till fängelse i högst fyra år (12 kap. 3 § brottsbalken). Som skäl för grovt brott

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

59

ska särskilt beaktas om det av gärningen kommit synnerlig fara för någons liv eller hälsa eller skadan drabbat sak av stor kulturell eller ekonomisk betydelse eller om skadan annars är synnerligen kännbar.

Anlägger någon brand, som innebär fara för annans liv eller hälsa eller för omfattande förstörelse av annans egendom, döms för

mordbrand till fängelse i lägst två och högst åtta år (13 kap. 1 §

brottsbalken). Är brottet grovt döms för grov mordbrand till fängelse på viss tid, lägst sex och högst arton år eller på livstid (13 kap. 2 § brottsbalken). Som skäl för grovt brott beaktas särskilt om branden anlagts i tättbebyggt samhälle där den lätt kunde sprida sig eller annars inneburit fara för flera människor eller för egendom av särskild betydelse.

3.3.4 Osjälvständiga brottsformer

Försök

Den som påbörjat utförandet av ett visst brott, men detta inte fullbordas, kan dömas för försök till brottet (23 kap. 1 § brottsbalken). Det innebär att personen kan dömas till ansvar inte bara för vad som har gjorts, utan också för vad han eller hon har försökt att göra.

För att ett försök till brott ska vara straffbart krävs att det särskilt stadgats om detta. I övervägande fall är de brott som redovisats i avsnitt 3.3.3 straffbara på försöksstadiet, dock inte bl.a. vållande till kroppsskada, olaga tvång av normalgraden och olaga hot.

För att döma en person för försök till brott krävs att det har förelegat fara för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Det krävs också att personen har uppsåt till det fullbordade brottet och att utförandet av brottet påbörjats, dvs. att den s.k. försökspunkten har uppnåtts. Det krävs alltså att planeringsstadiet övergått i ett handlande för att fullborda en bestämd gärning samtidigt som brottet ännu inte har fullbordats.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

60

Förberedelse och stämpling

Ett brott kan vara noggrant planerat och förberett utan att för den skull vara påbörjat. En gärning kan dessutom vara påbörjad i allmän mening utan att försökspunkten kan anses uppfylld. Det kan då bli aktuellt att döma till ansvar för förberedelse eller stämpling till brott.

Ansvar för förberedelse träffar i princip två skilda typer av gärningar. Den ena typen avser lämnande och mottagande av pengar eller annat som betalning för ett brott (vederlag) eller till täckande av utgifter för brott (förlag). Den andra typen av förberedelsegärning avser någon form av befattning med ett föremål som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott. Således kan förberedelseansvar komma i fråga när någon, med uppsåt att utföra eller främja brott, tar emot eller lämnar pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader för utförande av ett brott om personen har uppsåt att utföra eller främja brott (23 kap. 2 § första stycket brottsbalken). Även den som skaffar, tillverkar, lämnar, tar emot, förvarar, transporterar, sammanställer eller tar annan liknande befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott kan dömas för förberedelse till detta. Ansvar förutsätter att faran för brottets fullbordan inte endast var ringa.

Liksom förberedelsebrottet kan stämplingsbrottet sägas utgöra en del i planeringen av ett brott. För stämpling kan den dömas som i samråd med annan beslutar en gärning eller den som söker anstifta annan, åtar eller erbjuder sig att utföra den (23 kap. 2 § andra stycket brottsbalken). Också vid stämpling förutsätts det att faran för att brottet skulle fullbordas inte var ringa för att någon ska kunna dömas till ansvar.

Förberedelse är straffbelagt i mindre utsträckning än försök och stämpling i ännu färre fall än förberedelse. Stämpling är inte i något fall kriminaliserat utan att även förberedelse till brottet är straffbart. När det gäller de brott som redovisats i avsnitt 3.3.3 kan nämnas att bl.a. mord, dråp, misshandel som inte är ringa, olaga frihetsberövande, grovt olaga tvång och grov skadegörelse är straffbelagt på förberedelsestadiet och bl.a. mord, dråp, grov misshandel och olaga frihetsberövande även i fråga om stämpling.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

61

Medverkan

Inte bara den som har utfört en gärning, utan även den som har främjat denna med råd eller dåd ska dömas till ansvar för brott (23 kap. 4 § brottsbalken). Medverkansansvaret förutsätter inte att det är särskilt föreskrivet för det aktuella brottet. Ansvar för medverkan till brott gäller generellt i relation till alla brott i brottsbalken och när det gäller specialstraffrättsliga brott under förutsättning att det är föreskrivet fängelse i straffskalan.

Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom eller henne till last. För medverkansansvar krävs att det finns en otillåten gärning att medverka till. Den gärningen kan vara ett fullbordat brott, ett straffbart försök, en straffbar förberedelse eller stämpling till brott eller en straffbar medverkansgärning. Det är alltså möjligt att döma ut ansvar för medverkan till såväl försök, förberedelse som medverkan. Den gärning som det medverkas till måste dels vara straffbelagd, dels otillåten (dvs. inte rättfärdigad med stöd av någon undantagsregel). Försök eller förberedelse till medverkan är däremot inte straffbelagt.

Man skiljer mellan två former av medverkan, nämligen anstiftan till brott och medhjälp till brott.

Att anstifta någon att göra något är att förmå denne att utföra gärningen, alltså att genom psykisk påverkan orsaka att den andre utför en viss gärning. Dock krävs varken övertalning eller vilseledande.

Medhjälp till en brottslig gärning bestäms negativt på så sätt att

medhjälp består i ett främjande som inte uppfyller kraven för anstiftan. Främjandet kan ske fysiskt, dvs. att någon genom åtgärder underlättar genomförandet av någon annans brott. Det kan också ske genom att en person psykiskt utövar inflytande på andra medverkande. För straffansvar är det tillräckligt att den medverkande därigenom styrkt den andre i hans eller hennes uppsåt att begå brottet. Detta kan ske genom råd, men det kan också ske genom handlande.

Det krävs inte att främjandet har varit en nödvändig förutsättning för brottets genomförande. Medverkanshandlingen måste däremot antingen fysiskt eller psykiskt ha haft inflytande på gärningens tillkomst eller genomförande. För straffbar medverkan är det därför inte tillräckligt att enbart ställa sig och titta på när ett

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

62

brott begås. Den som aktivt påverkar händelseförloppet kan däremot dömas för medverkan. Även den som endast obetydligt bidragit till en brottslig gärning kan dömas som medverkande till brottet15.

3.3.5 Domsrätt

I 2 kap. brottsbalken finns allmänna regler om svensk domstols behörighet. Denna är vidsträckt även i fråga om brott som begåtts utomlands och omfattar enligt 2 § första stycket 1 bl.a. brott begångna av svenska medborgare eller av personer med hemvist i Sverige. Vissa begränsningar uppställs dock i denna behörighet, bl.a. krävs enligt 2 § andra stycket att gärningen inte ska vara fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten (dubbel straffbarhet). De undantag från detta krav som finns i 2 § fjärde stycket aktualiseras i princip inte här.

I 3 § kompletteras reglerna om brott som har begåtts utomlands med bestämmelser som utsträcker behörigheten beträffande bl.a. vissa särskilt uppräknade brott, däribland terroristbrott enligt 2 § terroristbrottslagen, försök till detta brott samt brott som avses i 5 § samma lag. Svensk domstol har möjlighet att döma över dessa brott oavsett var de har begåtts och av vem (universell jurisdiktion). Det uppställs alltså inget krav på dubbel straffbarhet. Detsamma gäller för brott enligt lagen om straff för folkmord m.m. Motsvarande domsrätt gäller även för brott för vilket det lägsta föreskrivna straffet är fyra års fängelse, t.ex. mord, dråp och synnerligen grov misshandel.

Enligt 4 § anses en gärning begången i Sverige om den till någon del har begåtts här. I dessa fall finns enligt 1 § alltid svensk domsrätt.

För brott enligt rekryteringslagen gäller enligt 9 § i den lagen svensk domsrätt för brott som har begåtts utomlands av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige. Utomlands begångna brott enligt finansieringslagen kan enligt lagens 6 § prövas av svensk domstol när brottet begåtts av svensk medborgare

15 Se bl.a. NJA 1963 s. 574 och NJA 1984 s. 922.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

63

eller av utlänning som befinner sig här i landet. Krav på dubbel straffbarhet uppställs alltså inte heller i dessa fall.

Därmed har svensk domstol en vidsträckt domsrätt över gärningar begångna utomlands.

3.3.6 Åtalsförordnande

För att åtala en person för brott som han eller hon har begått utomlands krävs i vissa fall att regeringen eller den regeringen bemyndigar först meddelat åtalsförordnande (2 kap. 5 § brottsbalken). I vilken omfattning det kan anses lämpligt att regeringen prövar frågor om åtalsförordnande är föremål för översyn och frågan bereds inom regeringskansliet (SOU 2002:98 och Ds 2014:13).

3.4 Utländsk rätt

I uppdraget ingår att redovisa gällande rätt och eventuellt pågående lagstiftningsarbete i länder som bedöms vara av intresse i sammanhanget. Särskilt regleringen i andra nordiska länder bör belysas och beaktas.

I SOU 2015:63, avsnitt 6, har gällande rätt på terrorismområdet i Danmark, Finland, Norge, Belgien, Frankrike, Storbritannien och Tyskland redovisats. Redogörelsen har, mot bakgrund av att uppdraget avsett genomförande av resolution 2178 (2014), huvudsakligen avgränsats till att omfatta den reglering som – i relation till de egentliga terrorismhandlingarna – är av förberedande eller sidoställd karaktär. Redovisningen är relevant även i detta sammanhang. Med de tillägg som lämnas i detta avsnitt hänvisas därför till betänkandet.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

64

3.4.1 Danmark

Som beskrivits i SOU 2015:63, avsnitt 6.2, anmodades Straffelovrådet16 i oktober 2014 att bl.a. överväga om bestämmelserna i straffeloven utgör ett tillräckligt skydd för att motverka deltagande i och rekrytering till väpnade konflikter utomlands17. Ett deluttalande lämnades under våren 201518 och i oktober samma år överlämnades en proposition till folketinget med förslag till ny bestämmelse om landsförräderi i straffeloven (101 a §)19. Bestämmelsen har trätt ikraft och innebär i huvudsak att danska medborgare eller personer bosatta i Danmark, som ansluter sig till en fientlig väpnad styrka som strider i en väpnad konflikt där den danska staten är part, ska kunna bestraffas med fängelse i högst tio år eller, om det finns särskilt försvårande omständigheter, med fängelse på livstid. Sådana omständigheter kan föreligga om personen har deltagit i stridshandlingar. Vidare ska den som värvar en dansk medborgare eller en person bosatt i Danmark till sådan tjänst kunna bestraffas med fängelse i högst tio år, eller vid särskilt försvårande omständigheter, i högst sexton år.

Den 8 april 2016 offentliggjordes Straffelovrådets slutbetänkande20. Samma dag lämnade , Justitsministeriet, med utgångspunkt i betänkandet, ett utkast till proposition21. Den 4 maj 2016 överlämnades propositionen till folketinget22.

I propositionen görs bedömningen att det inte finns behov av ytterligare kriminalisering beträffande deltagande i en väpnad konflikt. Det konstateras att den typen av gärningar kan bestraffas med stöd av bestämmelsen om landsförräderi (§ 101 a), reglering på

16 Straffelovrådet är en stående kommitté under det danska justitiedepartementet som har till uppgift att efter anmodan uttala sig om straffrättsliga lagstiftningsfrågor. 17 Straffelovrådets kommissorium om deltagelse i og hvervning til væbnede konflikter i udlandet mv, Justitsministeriet, den 8 oktober 2014, sagsnr 2014-730-0539. 18 Straffelovrådets udtalelse om visse spørgsmål vedrørende deltagelse i og hvervning til væbnede konflikter i udlandet, som den danske stat er part i, betænkning nr. 1556, 2015. 19 L 24, Forslag til ændring af straffeloven (Tilslutning til fjendtlig væbnet styrke), samling 2015-16. 20 Straffelovrådets betænkning om væbnede konflikter i udlandet, betænkning nr 1559, 2016. 21 Udkast til forslag til lov om ændring af straffeloven (Væbnede konflikter i udlandet mv.), sagsnr: 2016-731-0061, 7 april 2016. 22 L 187, Forslag til lov om ændring af straffeloven og om ophævelse af Lov, hvorved det forbydes fra dansk Territorium at understøtte krigsførende Magter (Væbnede konflikter i udlandet m.v.).

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

65

terrorismområdet (§§ 114–114 h) eller som krigsförbrytelse eller folkmord enligt respektive relevant reglering. Även de allmänna straffbestämmelserna avseende t.ex. mord och misshandel kan tillämpas.

I stället föreslås bl.a. att straffskalan för vissa terrorrelaterade brott ska skärpas när gärningarna begås i samband med anslutning till en väpnad styrka. Terroristorganisationer som deltar i väpnade konflikter utgör generellt sett ett allvarligt hot mot samhället. När de organiserar sig på det sätt som krävs för att de ska anses utgöra en väpnad styrka får de ökad kapacitet att begå terrorismhandlingar. Terroristorganisationer kan under dessa förhållanden också tilltvinga sig kontrollen över ett territorium och befolkningen där. Även rekryterings- och träningsmöjligheterna ökar. Således föreslås att den som enligt § 114 c tredje stycket straffloven låter sig värvas till att begå terrorismhandlingar ska kunna straffas med fängelse i högst tio år, i stället för nuvarande sex år, om den värvade tillhör en väpnad styrka. Om omständigheterna är särskilt försvårande ska straffet enligt förslaget kunna bestämmas till fängelse i högst sexton år. Som en sådan särskilt försvårande omständighet anges att personen deltagit i stridshandlingar. Därmed avses bl.a. deltagande i strid, transport av vapen och personer som deltar i strid, underrättelsearbete eller förberedelse av militära operationer. Under motsvarande förhållanden föreslås samma strängare straffskala gälla den som enligt § 114 e i övrigt främjar verksamhet som bedrivs av en person, en grupp eller en sammanslutning som begår eller har för avsikt att begå terrorismhandlingar enligt §§ 114– 114 d. Det innebär att den strängare straffskalan ska gälla för den som är ansluten till en väpnad styrka (grupp eller sammanslutning) som begår eller har för avsikt att begå terrorismhandlingar och som genom sitt handlande främjar denna styrkas verksamhet. Vidare föreslås att det införs en ny straffbestämmelse i § 114 i avseende mottagande av finansiering av en förening, verksamhet eller liknande i Danmark från en grupp eller sammanslutning som begår eller har för avsikt att begå terrorismhandlingar enligt § 114 eller § 114 a. Bestämmelsen avser att förhindra att terroristorganisationer får inflytande över t.ex. skolor, föreningar, humanitära organisationer eller liknande genom att finansiera verksamheten. Straffet föreslås vara fängelse i högst sex år.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

66

Därutöver lämnas förslag till en ny straffbestämmelse om inreseförbud i § 114 j. Dansk medborgare eller person bosatt i Danmark som utan tillstånd reser in eller uppehåller sig i ett område som omfattas av inreseförbud kan enligt förslaget bestraffas med böter eller fängelse i högst sex år. Straffansvaret gäller inte för inresor eller uppehållande som utgör ett led i utövande av dansk, utländsk eller internationell offentlig tjänst eller uppdrag. I dessa fall krävs inte tillstånd. Det är justitieministern som i samråd med utrikesministern och försvarsministern ska besluta om att ett område, där en grupp eller sammanslutning som begår eller har för avsikt att begå terrorismhandlingar är part i en väpnad konflikt, ska omfattas av inreseförbudet. Justitieministern, eller den som ministern bemyndigar därtill, kan efter ansökan tillåta att en person, eller en grupp av personer som har anknytning till en viss organisation eller verksamhet, reser in i eller uppehåller sig i ett sådant område som omfattas av förbudet om detta kan anses motiverat. Det kan t.ex. vara fallet om inresan eller vistelsen i området har samband med journalistiskt, humanitärt eller vetenskapligt arbete, näringsverksamhet eller avser besök hos nära familjemedlemmar. I bestämmelsen anges vissa närmare regler kring det administrativa förfarandet.

Sedan den 1 mars 201523 finns även möjlighet att enligt § 2 pasloven under en viss tidsperiod neka utfärdande av pass för en dansk medborgare eller dra in ett redan utfärdat pass när det finns grund att anta att personen har för avsikt att i utlandet delta i aktiviteter som kan innebära en fara för statens säkerhet, andra staters säkerhet eller ett väsentligt hot mot den offentliga ordningen. Polisen kan också meddela en person som nekats utfärdande av pass eller fått sitt pass indraget förbud att resa från Danmark under en viss tidsperiod. Överträdelser av dessa bestämmelser kan medföra böter eller fängelse i högst två år. Lagen har begränsad giltighet och upphör att gälla den 1 mars 2020.

23 Lov nr. 176, 24 februari 2015.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

67

3.4.2 Norge

Handlande som kan utgöra deltagande i en väpnad konflikt kan i stor utsträckning bestraffas enligt straffbestämmelser om t.ex. mord, misshandel eller skadegörelse. Vidare kan gärningarna utgöra krigsförbrytelser eller brott mot mänskligheten. Beroende på omständigheterna kan även straffansvar för terroristbrott och andra terrorismrelaterade brott komma ifråga24.

Som ett led i den norska regeringens handlingsplan mot radikalisering och våldsbejakande extremism utarbetades ett betänkande avseende förslag om kriminalisering av vissa handlingar knutna till väpnad konflikt25. Den 18 december 2015 överlämnade Justis- og beredskapsdepartementet en proposition. Där föreslås att det införs en ny straffbestämmelse (§ 145) enligt vilken den som på ett rättsstridigt sätt deltar i militär verksamhet i en väpnad konflikt i utlandet kan straffas med fängelse upp till sex år. Straffbestämmelsen är tillämplig i både internationella och icke-internationella väpnade konflikter.

Straffansvaret omfattar inte den som strider på uppdrag av en stat. Vidare krävs enligt bestämmelsen att deltagandet i en väpnad konflikt avser militär verksamhet. Därmed faller t.ex. humanitärt bistånd till civilbefolkning och journalistisk verksamhet i krigsområden utanför straffansvaret. Det uppställs också ett krav på att deltagandet i den militära verksamheten ska vara rättsstridigt. Därigenom undantas bl.a. sådana situationer som inte varit avsedda att träffas av straffansvar, t.ex. på grund av att det funnits skäl för ansvarsfrihet26.

För att åtal ska väckas krävs att detta är påkallat av allmänna hänsyn (straffeprosessloven § 5). Som exempel på när så kan vara fallet nämns att deltagandet i den militära verksamheten innefattat stridsåtgärder och skett inom ramen för grupper som handlar i strid med den humanitära rättens regler och t.ex. begår övergrepp mot civila. Vidare kan det vid prövning av om åtal bör väckas beaktas att gärningen utgör ett hot mot norska intressen, t.ex.

24 Prop. 44 L (2015-2016) Endringer i straffeloven mv. (militær virksomhet i væpnet konflikt m.m.), s. 11. 25 Høringsnotat 8. Juli 2014 fra Justis- og beredskapsdepartementet med forslag om kriminalisering av visse handlinger knyttet til væpnet konflikt (fremmedkrigere). 26 Prop. 44 L (2015-2016) Endringer i straffeloven mv. (militær virksomhet i væpnet konflikt m.m.), s. 55–57.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

68

genom att utgöra ett terrorhot mot landet. Även i situationer där det finns en osäkerhet kring huruvida omständigheterna varit sådana att det förelegat straffrihetsgrunder som t.ex. nöd eller nödvärn eller att gärningen av andra skäl inte kan anses rättsstridig kan beaktas27.

Enligt bestämmelsens andra stycke kan ansvar för försök inträda för den som i syfte att fullborda brottet i första stycket påbörjar en resa till området eller företar andra handlingar som underlättar eller visar på genomförandet av gärningen. För försök ska straffet bestämmas lägre än för fullbordat brott.

Vidare föreslås att den som rekryterar någon till deltagande i sådan olovlig militär verksamhet som omfattas av § 145 ska bestraffas med fängelse i högst tre år (§ 146), se vidare avsnitt 4.3.2.

Slutligen föreslås att den som deltar i militära operationer mot norska militära styrkor eller andra militära styrkor som deltar i en internationell insats tillsammans med norska styrkor kan bestraffas med fängelse i högst tio år (§ 120 a) och för grovt brott med fängelse i högst femton år (§ 120 b). Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen fått särskilt allvarliga verkningar för norska eller allierade styrkor, om gärningen utgjort en del i ett organiserat väpnat angrepp och om den har medfört förlust av eller fara för människors liv.

3.4.3 Finland

Det finns inga särskilda straffbestämmelser som tar sikte på deltagande i en väpnad konflikt. Sådana handlingar kan däremot bestraffas enligt bestämmelserna om krigsförbrytelser, folkmord, terroristbrott eller andra terrorismrelaterade brott eller enligt de allmänna bestämmelserna i strafflagen om t.ex. mord, misshandel eller skadegörelse.

Det kan också vara möjligt att tillämpa bestämmelsen i 12 kap. 3 § strafflagen om landsförräderi. Straffansvaret omfattar en finsk medborgare som under ett krig, en väpnad konflikt eller en ockupation som berör Finland, eller när ett omedelbart hot därom

27 Prop. 44 L (2015-2016) Endringer i straffeloven mv. (militær virksomhet i væpnet konflikt m.m.), s. 54 och 55.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

69

föreligger, ansluter sig till fiendens väpnade styrkor, deltar i krigshandlingar eller andra militära aktioner mot Finland, i fiendens tjänst fullgör militära eller civila uppgifter som direkt främjar krigshandlingar mot Finland eller inleder samarbete med fienden eller på något annat motsvarande sätt skadar Finland till förmån för fienden. Straffet är fängelse i lägst ett och högst tio år.

I ett utkast till proposition som har tagits fram inom Justitiedepartementet föreslås, till följd av Finlands åtaganden med anledning av resolution 2178 (2014), att det i en ny 34 a § kap. 5 b § strafflagen införs ett särskilt straffansvar för resor i syfte att begå terroristbrott. Enligt förslaget ska straffansvaret omfatta en finsk medborgare som reser från vilket land som helst, eller annan person som kan jämställas med en finsk medborgare enligt 1 kap. 6 § strafflagen som reser från Finland till en stat i vilken han eller hon inte är medborgare eller stadigvarande bosatt, för att där begå ett terroristbrott. Även försök ska vara straffbart. Straffet föreslås vara böter eller fängelse i högst två år. Det föreslås även att det införs ett straffansvar för finansiering av sådana resor (5 §). Förslagen har varit föremål för remittering och förväntas kunna överlämnas till riksdagen under maj 2016.

3.5 Internationell humanitär rätt

Som inledningsvis berörts i avsnitt 3.3 kan den internationella humanitära rätten i vissa fall ha en inverkan på straffansvaret för gärningar som begås i en väpnad konflikt. Denna fråga behandlas i avsnitt 3.5.3. Mot den bakgrunden är det nödvändigt att beskriva några centrala begrepp inom den humanitära rätten som har relevans för frågan. I avsnitt 3.5.1 beskrivs därför vad som utgör en väpnad konflikt, av internationell respektive icke-internationell karaktär, och i avsnitt 3.5.2 vem som i en väpnad konflikt ska ses som kombattant respektive civil. I samma avsnitt behandlas också begreppet stridande som är aktuellt i icke-internationella väpnade konflikter där kombattantbegreppet inte förekommer.

Med beaktande av materians omfattning hänvisas det i vissa fall till befintliga beskrivningar. För en allmän beskrivning av folkrätten, däribland den internationella humanitära rätten, hänvisas till prop. 2013/14:146, avsnitten 4.1–4.5. För en övergripande sam-

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

70

manställning av centrala traktater på området hänvisas till den redovisning som Folkrättskommittén lämnat i delbetänkandet Krigets lagar – centrala dokument om folkrätten under väpnad konflikt, neutralitet, ockupation och fredsinsatser (SOU 2010:22).

Förhållandet mellan humanitärrätten och de internationella instrument som finns på terrorismområdet, och de svenska straffbestämmelser varigenom dessa genomförts, behandlas separat i avsnitt 3.6.

3.5.1 Väpnad konflikt av internationell respektive icke-internationell karaktär

Inledning

Den internationella humanitära rätten är tillämplig då det föreligger en väpnad konflikt och under ockupation. Det finns två olika typer av väpnade konflikter, internationella respektive icke-internationella. Historiskt sett har den humanitära rättens regler som helhet varit tillämpliga endast i internationella väpnade konflikter och under ockupation medan det för de icke-internationella har funnits begränsningar. Även om sedvanerättens utveckling på senare tid har kommit att minska denna skillnad28 finns det fortfarande anledning att behandla och beskriva de båda konflikttyperna separat. Därmed inte sagt att frågan huruvida en väpnad konflikt är att anse som internationell eller icke-internationell alltid är enkel att besvara. Inte sällan förekommer dessutom att en väpnad konflikt skiftar karaktär över tid och det är också möjligt att de båda konflikttyperna existerar parallellt mellan olika parter inom ett och samma territorium. Vilka regler som gäller i en sådan situation får avgöras i det enskilda fallet29.

28 Se även prop. 2013/14:146 s. 125128. 29 Yoram Dinstein, The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, Cambridge University Press, Second Edition, s. 26–28.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

71

Internationell väpnad konflikt

En internationell väpnad konflikt föreligger när två eller flera stater använder väpnat våld mot varandra. Detta framgår bl.a. av den gemensamma artikel 2 i Genèvekonventionerna I–IV. Det krävs varken någon formell krigsförklaring eller erkännande av eller tillkännagivande från parterna om att ett krigstillstånd råder. Det är i stället de faktiska förhållandena som avgör om en situation är att bedöma som en väpnad konflikt. All våldsanvändning mellan stater utgör inte en väpnad konflikt. Det krävs att denna nått upp till en viss grad av intensitet. Det finns inte något på förhand uppställt krav på hur länge det väpnade våldet ska ha pågått och inte heller på t.ex. hur många stridsrelaterade dödsfall eller skador som våldet ska ha förorsakat. En bedömning måste göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall.

Styrande för om en väpnad konflikt är internationell är således i normalfallet att konflikten äger rum mellan stater. Under vilka förutsättningar detta krav kan anses uppfyllt, dvs. under vilka förhållanden en stat indirekt kan betraktas som part, har behandlats av Jugoslavientribunalen, bl.a. i avgörandet Tadic. Där har klarlagts att en konflikt kan betraktas som internationell även i de fall en stat utövar viss övergripande kontroll över en icke-statlig väpnad grupp som de facto deltar i konflikten, dvs. i de fall gruppen agerar mer eller mindre på uppdrag av en stat. Ekonomiskt stöd eller andra bidrag från staten till en organiserad väpnade grupp som är part i konflikten är däremot som utgångspunkt inte tillräckligt för att även staten ska ses som part. Det krävs att staten kan anses ha ett tydligt inflytande över den väpnade gruppens militära överväganden och strategier30.

Den centrala traktatsrättsliga regleringen på området för internationella väpnade konflikter är Genèvekonventionerna I–IV med därtill hörande tilläggsprotokoll I som utvecklar och kompletterar konventionerna. Enligt protokollets artikel 1.4 tillämpas regelverket även på väpnade konflikter där en befolkning kämpar mot ett kolonialt förtryck och främmande ockupation eller mot rasistiska regimer när de kräver sin rätt till självbestämmande, s.k. befri-

30 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dusco Tadic, 1999, IT-94-1-A, para 122, 131 och 137.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

72

elsekrig. En internationell väpnad konflikt kan alltså uppstå även mellan en stat och en nationell befrielserörelse såsom den definieras i protokollet.

Innebörden av begreppet väpnad konflikt och den humanitära rättens tillämplighet under sådana förhållanden beskrivs även i betänkandet Folkrätt i väpnad konflikt – svensk tolkning och tilllämpning (SOU 2010:72), s. 85–93.

Motsvarande regelverk är i allt väsentligt tillämpligt under en ockupation. Vad som närmare avses med detta begrepp beskrivs i prop. 2013/14:146, avsnitt 4.5.3.

Icke-internationell väpnad konflikt

Om en väpnad konflikt inte är internationell betecknas den som icke-internationell. Den äger då rum mellan en stat och en eller flera organiserade väpnade grupper eller mellan sådana grupper inom en stats territorium. För att en sådan konflikt ska föreligga krävs att den eller de icke-statliga väpnade grupperna som agerar i konflikten uppfyller de krav på organisation och struktur som krävs för att betecknas som part i denna. Det krävs också att våldsanvändningen mellan parterna kan anses nå upp till en viss intensitet. Interna störningar och spänningar inom en stat, t.ex. upplopp, enstaka och sporadiska våldshandlingar eller andra liknande handlingar innebär alltså inte att det föreligger en icke-internationell väpnad konflikt (eller en väpnad konflikt överhuvudtaget). Detta framgår av artikel 1.2 i tilläggsprotokoll II till Genèvekonventionerna I–IV. I sådana situationer är inte heller den internationella humanitära rätten tillämplig.

När och under vilka förutsättningar interna spänningar kan anses ha övergått i en väpnad konflikt av icke-internationell karaktär är ofta en svår fråga att besvara. Inte sällan kan det finnas politiska skäl till varför en stat vill behandla stridigheter mellan staten och väpnade grupper på dess territorium som en intern angelägenhet. I dessa fall betraktar staten inte den väpnade gruppen som part i en väpnad konflikt och tillämpar därför inte heller den internationella humanitära rätten. På motsvarande sätt som vid internationella väpnade konflikter krävs emellertid inte parternas erkännande av konflikten. Det är i stället de faktiska förhållandena som avgör om

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

73

det ska anses föreligga en väpnad konflikt eller inte, dvs. om kravet på organisation och struktur kan anses uppfyllt av den eller de väpnade grupper som agerar i konflikten och våldsanvändningens intensitet.

För att en icke-internationell väpnad konflikt ska anses föreligga krävs också, som nämnts, att den eller de väpnade grupper som agerar i konflikten har uppnått en viss grad av organisation. Under sådana förutsättningar är den gemensamma artikel 3 i Genèvekonventionerna I–IV tillämplig (som till skillnad från konventionerna i övrigt är tillämplig i icke-internationella väpnade konflikter). Där stadgas om vissa minimikrav på humanitet och skydd för de inblandade.

Enligt Jugoslavientribunalen, som behandlat kravet på organisation hos den väpnade gruppen, behöver den i och för sig inte ha en militär struktur motsvarande den som återfinns i reguljära statliga förband. Gruppens ledning måste emellertid ha förmågan att utöva sådan grad av kontroll över gruppmedlemmarna att det är möjligt för gruppen att respektera den internationella humanitära rätten, dvs. det krävs att det finns en tydlig befälsordning som kan upprätthålla disciplin och regler. Det är däremot inte nödvändigt att medlemmarna i gruppen faktiskt respekterar regelverket, det är tillräckligt att det i och för sig är möjligt. Även det förhållandet att den väpnade gruppen har förmågan att konfrontera sina motståndare med militära medel och möjlighet att kontinuerligt genomföra koordinerade militära anfall, som inte endast utgör sporadisk våldsanvändning, indikerar att kravet är uppfyllt31.

För att tilläggsprotokoll II till Genèvekonventionerna I–IV ska vara tillämpligt uppställs vissa ytterligare krav, bl.a. på den väpnade gruppens organisation. Av artikel 1.1 framgår att protokollet tilllämpas när den väpnade konflikten äger rum på en fördragsslutande parts territorium mellan dess stridskrafter och upproriska väpnade styrkor eller andra organiserade grupper som under ansvarigt kommando utövar sådan kontroll över en del av dess territorium att de kan utföra sammanhängande och samordnade militära operationer samt tillämpa protokollet. Som framgår av artikeln är alltså protokollet, till skillnad från den gemensamma artikel 3, endast tillämp-

31 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Fatmir Limaj, 2005, IT-03-66-T, paras 94–135.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

74

ligt på konflikter där någon av parterna är en stat. Dock kan i sammanhanget nämnas att innehållet i tilläggsprotokoll II numera i stora delar utgör sedvanerätt. Den högre tröskeln för dess tilllämplighet (dvs. det högre kravet på de väpnade gruppernas organisation och struktur) har därför minskat i betydelse.

Även när det gäller bedömningen av graden av våldsintensitet finns det vissa indikativa faktorer, bl.a. kan våldsanvändningens varaktighet, det antal personer som deltar i stridigheterna och konfliktens inverkan på civilas situation i allmänhet beaktas32. Även det förhållandet att den i en stat erkända regeringen tvingas ta till militära styrkor mot rebellgrupper, i stället för att använda sig av nationell polis, kan tyda på att det föreligger en väpnad konflikt och att det inte endast är fråga om interna oroligheter. Det gäller i synnerhet om styrkornas våldsanvändning eller ordergivning går utöver det som folkrättsligt medges inom ramen för polisiärt arbete33.

Vilket regelverk inom den internationella humanitära rätten kan vara aktuellt att tillämpa när en terroristorganisation deltar i en väpnad konflikt?

Svaret på denna fråga är beroende av om en väpnad konflikt är att betrakta som internationell eller icke-internationell. Förutsättningarna för detta har redovisats i föregående avsnitt. Det är givetvis inte möjligt att på förhand bedöma en enskild situation. Det är däremot möjligt att allmänt resonera kring frågan.

Det första och grundläggande kravet för den internationella humanitära rättens tillämplighet är att det föreligger en väpnad konflikt mellan två eller flera parter. En sådan sammanslutning av personer som, enligt vad som beskrivits i avsnitt 3.2.1, utgör en terroristorganisation kan vara part i en icke-internationell väpnad konflikt. Den kan emellertid finnas en stark politisk ovilja hos stater att se en sådan organisation som part i en väpnad konflikt. Som tidigare redovisats saknar det betydelse för frågan om det

32 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dusco Tadic, 1999, IT-94-1-A, para 70. 33 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Fatmir Limaj, 2005, IT-03-66-T, paras 135–170.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

75

föreligger en väpnad konflikt (och således vilka som kan anses vara parter i denna) huruvida detta erkänns av de inblandade eller andra. Bedömningen av vem som utgör part i en väpnad konflikt görs utifrån de faktiska förhållandena, dvs. främst intensiteten i våldsanvändningen och, såvitt gäller icke-internationella väpnade konflikter, utifrån om den inblandade gruppen kan anses uppfylla de krav på organisation och struktur som uppställs. De ideologiska skäl som kan ligga bakom en sådan grupps deltagande i konflikten har däremot ingen betydelse för frågan34. Likaså saknar det betydelse att gruppens medlemmar inte respekterar de humanitärrättsliga reglerna. Det avgörande är i stället att gruppens struktur och organisation möjliggör att reglerna kan följas35.

Förutsatt att den väpnade gruppen (terroristorganisationen) kan anses uppfylla kraven på organisation och struktur uppkommer därefter frågan om gruppen som sådan eller dess agerande kan knytas till en stat, dvs. om parterna i konflikten i själva verket kan anses vara stater. Under sådana förhållanden är konflikten internationell. Även denna fråga kan av naturliga skäl vara svår att besvara. Den dominerande uppfattningen rörande den väpnade konflikten som inleddes i Afghanistan efter attackerna mot World Trade Center den 11 september 2001, mellan å ena sidan den USAledda koalitionen och å andra sidan talibanerna och al-Qaida, är att den utgjorde en internationell väpnad konflikt. Det främsta skälet för detta var att talibanerna utövade faktisk kontroll över stora delar av Afghanistans territorium36 och betraktades som landets legitima myndighet37. En annan fråga är under hur lång tid en sådan konflikt kan anses pågå och om och under vilka förutsättningar den kan ändra karaktär till icke-internationell. Den nyss beskrivna konflikten anses ha övergått till att bli icke-internationell under år

34 International Committee of the Red Cross, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, rapport från den trettioförsta konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2011, s. 6, International Committee of the Red Cross, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, förberedande dokument inför den trettioandra konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2015, s. 18 f. 35 Foreign Fighters under International Law, Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, Academy Briefing no 7, oktober 2014, s. 23. 36 Anders Henriksen, Krigens folkeret – og international vaebnet terrorbekaempelse, Jurist- och ekonomforbundets Forlag, 2010 s. 193, 201–203. 37 FN:s säkerhetsråds resolution 1267 (1999) och 1333 (2000).

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

76

2002, eftersom det då utsågs en ny afghansk regering som tillät att USA använde våld mot talibanerna på det afghanska territoriet38.

I merparten av de fall där en stat tillgriper våld mot en väpnad grupp i syfte att bekämpa terrorism saknar den väpnade gruppen sådan koppling till en annan stat att gruppen kan sägas agera på uppdrag av denna. Förutsatt att kravet på väpnad konflikt är uppfyllt är situationen i dessa fall att bedöma som en icke-internationell väpnad konflikt.

Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att en terroristorganisation (utifrån hur begreppet avgränsats i avsnitt 3.2.1) kan bedömas utgöra en organiserad väpnad grupp som är part i en väpnad konflikt. Den väpnade konflikten kan då i övervägande fall betecknas som icke-internationell. Handlingar som äger rum under sådana förhållanden kommer därför att bedömas enligt de regler som är tillämpliga i denna typ av konflikter.

Som framgår av avsnitt 3.2.1 kan det vara tillräckligt att ett begränsat antal personer slutit sig samman och begår eller förbereder t.ex. terroristbrott för att sammanslutningen ska kunna anses utgöra en terroristorganisation. Sammanslutningen utgör då med största sannolikhet inte en organiserad väpnad grupp (eftersom det rör sig om för få individer). Även i dessa fall kan den humanitära rättens regler tillämpas på dessa personers handlande, förutsatt dels att det föreligger en väpnad konflikt (dvs. det finns en eller flera andra väpnade grupper som är parter i konflikten), dels att handlandet har samband med denna konflikt. De personer som ingår i sammanslutningen behandlas då som civila som aktivt deltar i fientligheterna (dvs. de förlorar under vissa förhållanden sin rätt till skydd och kan anfallas), se vidare avsnitt 3.5.2. Det innebär också att dessa personer, liksom andra civila, kan dömas för krigsförbrytelser om de begår allvarliga överträdelser av den humanitära rättens regler, se avsnitt 3.3.1.

38 Anders Henriksen, Krigens folkeret – og international vaebnet terrorbekaempelse, Jurist- och ekonomforbundets Forlag, 2010 s. 194, Foreign Fighters under International Law, Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, Academy Briefing no 7, oktober 2014, s. 15.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

77

3.5.2 Personer som deltar i en väpnad konflikt

Kombattanter

Begreppet kombattant förekommer endast inom regelverket tilllämpligt under internationella väpnade konflikter och ockupation. Vem som åtnjuter kombattantstatus definieras i artikel 4 i Genèvekonvention III (genom att en kombattant också har rätt till status som krigsfånge). Där framgår att medlemmar i en stridande parts stridskrafter, inklusive medlemmar i milistrupper och frivilligkårer, är kombattanter. Därutöver omfattar begreppet medlemmar i en organiserad motståndsrörelse som lyder under stridande part. Sådana personer ska också stå under befäl av en person som är ansvarig för sina underordnade och de måste kunna särskiljas från civila genom att de bär utmärkande tecken på sina kläder och bär sina vapen öppet. De måste också iaktta den humanitära rättens regler. Slutligen omfattar kombattantbegreppet även personer som, utan att ha haft tid och möjlighet att bilda regelrätta militära förband, spontant reser sig mot en invasion (levée en masse, folkuppbåd).

I artikel 43 i tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna I–IV anges att alla medlemmarna i en parts väpnade styrkor är kombattanter. Med väpnad styrka avses alla organiserade väpnade styrkor, grupper och enheter som står under befäl av någon som inför den parten ansvarar för sina underlydandes uppförande, även om denna part företräds av en regering eller en myndighet som inte är erkänd av en motpart. För att en person ska anses åtnjuta kombattantstatus krävs således att han eller hon är medlem i en väpnad styrka som tillhör en part (stat) i en internationell väpnad konflikt. Under vilka förutsättningar en väpnad grupp kan anses agera på uppdrag av en stat har behandlats i avsnitt 3.5.1. Medlemmar i en sådan väpnad grupp kan då även åtnjuta kombattantstatus.

För kombattanter finns i den humanitära rätten en uttrycklig

rätt att genom stridshandlingar delta i den väpnade konflikten, dvs.

att använda våld för eget försvar och mot fienden (artikel 43.2 i TP I). Vilken inverkan detta förhållande kan antas ha på straffansvaret enligt svensk rätt för sådana gärningar behandlas i avsnitt 3.5.3.

Vid sidan av begreppet kombattant förekommer även begrepp som olaglig/illegal kombattant. Dessa begrepp återfinns inte i den

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

78

humanitära rättens regelverk men har sedan attackerna mot World Trade Center i New York den 11 september 2001 kommit att förknippas med vad som främst av USA benämnts som ”kriget mot terrorismen”. För vidare diskussion kring begreppen hänvisas till prop. 2013/14:146, s. 39.

Som behandlats i föregående avsnitt är utgångspunkten att personer som ingår i en terroristorganisation, såsom den definieras i avsnitt 3.2.1, inte åtnjuter kombattantstatus enligt den humanitära rätten.

Civila

Vad som avses med civila definieras i artikel 50 i tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna I–IV. Definitionen är negativt bestämd och omfattar alla som inte är medlemmar i en stridande parts väpnade styrkor eller stridskrafter eller krigsfångar, se ovan. Begreppet omfattar både dem som står helt utanför konflikten och dem som deltar i den på ett sådant sätt som beskrivs nedan.

Civila har ingen uttrycklig rätt att genom stridshandlingar delta i väpnade konflikter, även om den humanitära rätten i och för sig inte heller förbjuder detta. I vilken omfattning den humanitära rätten kan anses inverka på straffansvaret för civilas agerande i en väpnad konflikt behandlas i avsnitt 3.5.3.

Civila förlorar däremot sitt skydd mot anfall under den tid då de

direkt deltar i fientligheterna39. Det innebär att de på motsvarande

sätt som kombattanter kan anfallas och oskadliggöras om det är militärt motiverat. Genom sitt handlande har en sådan person alltså inträtt i någon form av stridsfunktion och står inte längre helt utanför konflikten. Som utgångspunkt upphör skyddet mot angrepp endast under den tid då det direkta deltagandet pågår. För personer som på ett mer permanent sätt ingår i en organiserad väpnad grupps väpnade styrka, dvs. har en kontinuerlig stridsfunktion, upphör dock skyddet under hela den tid som personen behåller denna funktion. Även den som har rekryterats, tränats, utrustats eller på annat sätt förberetts för en sådan funktion anses utgöra en permanent medlem i den väpnade styrkan.

39 Artikel 51 i TP I respektive artikel 13 i TP II.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

79

Den humanitära rätten innehåller inte någon definition av vad som utgör ett direkt deltagande i fientligheterna, varken inom traktat- eller sedvanerätten. Frågan behandlas däremot utförligt av Internationella rödakorskommittén, förkortat ICRC, i en rapport från år 2009 om civilas direkta deltagande i fientligheter, se SOU 2010:72 avsnitt 4.4.5, där innehållet i rapporten översiktligt beskrivs. Rapporten pekar på tre kumulativa kriterier som, om de är uppfyllda, starkt talar för att civilas handlande ska anses utgöra ett direkt deltagande i fientligheterna (dvs. ett handlande som innebär att de inte längre kan anses stå utanför konflikten).

För det första krävs att det måste vara antagligt att handlandet kommer att ha en negativ inverkan på motpartens militära operationer eller militära kapacitet. Att döda eller skada personer eller att skada objekt som är skyddade mot anfall, t.ex. civila eller deras egendom, uppfyller per definition detta krav. Även handlande som att t.ex. tillfångata personer som tillhör motpartsidan, orsaka skada på militära objekt, förhindra militär logistik, utöva kontroll över ett visst territorium, störa motpartens elektroniska kommunikation eller datasystem eller att bedriva underrättelsearbete kan uppfylla kravet.

För det andra måste det finnas en kausalitet mellan handlandet och skadan hos motparten. Gärningar som indirekt leder till skada för motparten, som t.ex. praktiskt eller ekonomiskt stöd som på det allmänna planet stärker den ena partens militära kapacitet, utgör i detta sammanhang inte ett direkt deltagande. Inte heller omfattas transport eller hantering av vapen eller rekrytering eller utbildning av stridande om inte detta sker i direkt samband med ett specifikt anfall. Att på ett mer allmänt sätt försvåra för motparten genom att t.ex. i förebyggande syfte förstöra infrastruktur uppfyller inte heller kravet på kausalitet.

Slutligen måste handlingen vara av sådant slag att den är särskilt avsedd att skada motparten i konflikten till förmån för den egna parten.

Om en sådan sammanslutning av personer som enligt avsnitt 3.2.1 utgör en terroristorganisation inte kvalificeras som en väpnad grupp, t.ex. på grund av att sammanslutningen består av för få personer eller att dessa inte kan anses organiserade i tillräcklig omfattning, kan personerna vara att anse som civila som aktivt deltar i den väpnade konflikten. Som redovisats ovan innebär detta att de för-

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

80

lorar sin rätt till skydd som civila och de kan, om det är militärt motiverat och proportionerligt, anfallas i likhet med andra legitima militära mål.

Stridande i icke-internationella väpnade konflikter

Begreppet kombattant förekommer inte i icke-internationella väpnade konflikter. I stället talas om stridande i statliga väpnade styrkor (vilket är jämförbart med kombattanter) eller i icke-statliga organiserade väpnade grupper.

Alla personer som inte är medlemmar av en stats väpnade styrkor eller ingår i en organiserad väpnad grupp som är part i en ickeinternationell väpnad konflikt har enligt Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 rätt till skydd, förutsatt att de inte direkt deltar i fientligheterna. Således görs även i icke-internationella väpnade konflikter skillnad mellan å ena sidan staters väpnade styrkor och organiserade väpnade grupper (dvs. stridande som i organiserad form deltar i den väpnade konflikten) och å andra sidan civila som står utanför konflikten och civila som genom direkt deltagande deltar i denna.

Motsvarande distinktion görs i tilläggsprotokoll II till Genèvekonventionerna I–IV. Som tidigare redovisats tillämpas protokollet på väpnade konflikter som äger rum mellan statliga väpnade styrkor å ena sidan och upproriska väpnade styrkor eller andra organiserade väpnade grupper å andra sidan. För att protokollet ska tillämpas uppställs dock krav på att den väpnade gruppen som är part i konflikten utövar sådan kontroll över en del av statens territorium att den kan utföra sammanhängande och samordnade militära operationer och följa protokollets regler.

Med termen ”upproriska styrkor” avses delar av en stats styrkor som vänt sig mot staten. Begreppet ”andra organiserade väpnade grupper” omfattar i huvudsak civila som grupperat sig med en tillräckligt hög grad av militär organisation och som genomför militära operationer till stöd för någon av parterna i konflikten (dvs. till stöd för en stat eller för en väpnad grupp som är part i konflikten). Personer som har till uppgift att fortlöpande delta i fientligheterna, dvs. har en kontinuerlig stridsfunktion, kan anses tillhöra en väpnad grupp.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

81

En stats väpnade styrkor som deltar i en icke-internationell väpnad konflikt kan som utgångspunkt anses ha motsvarande rätt som kombattanter att företa stridshandlingar. Det innebär att deras handlande sannolikt bör bedömas på motsvarande sätt som kombattanters enligt svenska straffbestämmelser, se vidare avsnitt 3.5.3. Övriga stridande har ingen sådan uttrycklig rätt. I vilken omfattning deras agerande i den väpnade konflikten, när det sker i enlighet med den humanitära rättens regler, utgör brott enligt svenska straffbestämmelser behandlas även det i nyss nämnda avsnitt.

3.5.3 Den humanitära rättens inverkan på den nationella straffrätten

Inom den humanitära rätten kan vissa handlingar som annars utgör brott anses tillåtna

Som beskrivits i föregående avsnitt utgör den humanitära rätten en viktig del av folkrätten, tillämplig under väpnad konflikt och ockupation. Den humanitära rättens primära syfte är att i största möjliga mån begränsa det lidande och de skador som en väpnad konflikt förorsakar såväl civila som stridande. Samtidigt finns inom regelverket en acceptans för att det av militära skäl krävs handlingsfrihet för att försätta fiendesoldater ur stridbart skick och vinna konflikten40. Regelverket innehåller alltså inte något generellt förbud mot att stridshandlingar företas, utan dessa kan som utgångspunkt anses tillåtna. Utifrån de grundläggande principerna om distinktion (skyldighet att skilja mellan militära mål och civila), proportionalitet och försiktighet41 anges däremot hur, mot vem och på vilket sätt sådana handlingar får företas. Genom regelverkets förbudsreglering klarläggs därmed var gränsen går mellan förbjudna och tillåtna handlingar i en väpnad konflikt. Som beskrivits i avsnitt 3.5.1 återfinns merparten av dessa regler i Genèvekonventionerna I–IV med därtill hörande tilläggsprotokoll I (internationella väpnade konflikter) och i konventionernas gemensamma artikel 3 och tilläggsprotokoll II (icke-internationella väpnade konflikter). Där-

40 Yoram Dinstein, The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, Cambridge University Press, Second Edition, s. 4 f. 41 Principerna beskrivs utförligare i prop. 2013/14:146 s. 33 f.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

82

utöver regleras området också av den s.k. Martensklausulen som innebär att stater under alla förhållanden ska beakta humanitetsprincipen i krigföring, se vidare prop. 2013/14:146 s. 34, och ett antal traktater som främst reglerar vilka typer av vapen som får användas. En betydande del av den internationella humanitära rätten, inklusive den traktatbaserade rätten, får numera också anses utgöra sedvanerätt. Det innebär att alla stater och icke-statliga aktörer som är parter i en väpnad konflikt är bundna av regelverket i dessa delar.

Allvarliga överträdelser av den internationella humanitära rätten kan medföra straffansvar för krigsförbrytelser. Brottet är inte något militärt brott utan alla, såväl de som deltar i den väpnade konflikten som civila, kan åläggas straffansvar. Stater har inte bara en möjlighet att lagföra dessa brott, utan även en skyldighet att göra det, som följer av de ovan redovisade traktaterna och sedvanerätten. Framför allt gäller denna skyldighet i fråga om allvarliga överträdelser av Genèvekonventionerna I–IV. Av konventionerna följer ett krav på att staters lagstiftning ska möjliggöra lagföring42. I Sverige finns straffbestämmelser om krigsförbrytelser i lagen om straff för folkmord m.m., se avsnitt 3.3.1. För dessa brott föreligger universell jurisdiktion, vilket möjliggör lagföring vid svensk domstol oavsett var brottet har begåtts och av vem. Därmed uppställs inte något krav på dubbel straffbarhet.

Alla överträdelser av den humanitära rätten utgör alltså inte krigsförbrytelser utan som utgångspunkt endast de mest allvarliga. Även beträffande mindre allvarliga överträdelser har stater enligt Genèvekonventionerna I–IV en skyldighet att vidta åtgärder för att dessa ska upphöra43. I relation till sådana mindre allvarliga överträdelser kan det, under förutsättning att Sverige har jurisdiktion över gärningen enligt 2 kap. 2 § brottsbalken, vara aktuellt att tillämpa de allmänna straffbestämmelserna i brottsbalken.

Vad därefter gäller de stridshandlingar som inte strider mot den humanitära rättens regler har inledningsvis konstaterats att dessa som utgångspunkt i någon mening kan anses vara accepterade inom detta regelverk. Det innebär emellertid inte alltid att den human-

42 Artikel 49 i GK I, artikel 50 i GK II, artikel 129 i GK III och artikel 146 i GK IV, första och andra stycket i respektive artikel. 43 Artikel 49 i GK I, artikel 50 i GK II, artikel 129 i GK III och artikel 146 i GK IV, tredje stycket i respektive artikel.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

83

itära rätten också medför en uttrycklig rätt att företa sådana gärningar. Som redovisats i avsnitt 3.5.2 är det endast kombattanter som har en uttrycklig rätt att använda våld för eget försvar och mot fienden i en väpnad konflikt (artikel 43.2 i TP I). Motsvarande rätt tillkommer sannolikt även medlemmar i statliga väpnade styrkor i icke-internationella väpnade konflikter, se nyss nämnda avsnitt. Den humanitära rätten berättigar alltså dessa personer att företa legitima stridshandlingar.

Övriga personer som utför stridshandlingar (det kan t.ex. röra sig om enstaka civila eller stridande med permanent stridsfunktion i en väpnad grupp i icke-internationella väpnade konflikter) saknar sådan uttrycklig rätt. Med beaktande av att den humanitära rätten accepterar våldsanvändning i en väpnad konflikt, även i icke-internationella väpnade konflikter där begreppet kombattant inte förekommer, bör det finnas ett utrymme att betrakta gärningar som inte är förbjudna inom regelverket som tillåtna. I annat fall skulle det primära syftet med den humanitära rätten – att genom förbud förhindra gärningar som leder till onödigt lidande – motverkas. Det skulle inte heller finnas något intresse för parterna i icke-internationella väpnade konflikter att respektera den humanitära rättens förbud om inte de gärningar som faller utanför förbuden i någon mening kan ses som tillåtna. Även det förhållandet att krigförande stater enligt artikel 6 i tilläggsprotokoll II till Genèvekonventionerna I–IV uppmanas att i det längsta bevilja amnesti efter konfliktens upphörande (för gärningar som inte utgör folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser) ger visst stöd för denna slutsats.

Det kan alltså konstateras att det inom den humanitära rätten finns ett utrymme att betrakta vissa gärningar, som i andra sammanhang är förbjudna, som tillåtna. Frågan är då hur detta förhållande påverkar bedömningen av dessa gärningar enligt den svenska straffrätten.

Ansvarsfrihet för gärningar som är tillåtna inom den humanitära rätten

I svensk rätt, liksom i andra rättsordningar, finns ett visst utrymme för att anse att en straffbelagd gärning är rättfärdigad. En rad olika omständigheter kan medföra att en annars brottslig gärning accept-

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

84

eras och anses tillåten44. De rättfärdigande eller tillåtande ansvarsfrihetsgrunderna regleras bl.a. i 24 kap. brottsbalken, där t.ex. bestämmelserna om nödvärn, nöd och förmans befallning i 1, 4 och 8 §§ skulle kunna vara aktuella att använda i relation till gärningar som begås under en väpnad konflikt. Ansvarsfrihet på grund av nödvärn (1 §) förutsätter dock att gärningen begås för att avvärja ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp. Legitima stridshandlingar som begås under andra förhållanden, dvs. som inte utgör självförsvar, skulle alltså inte kunna ses som rättfärdigade med stöd av denna bestämmelse. Inte heller bestämmelsen om nöd (4 §) skulle i någon större utsträckning kunna tillämpas i dessa situationer. Möjligheten att använda bestämmelsen om förmans befallning (8 §) är begränsad till att avse överträdelser av mindre allvarligt slag. Ansvarsfrihetsreglerna i 24 kap. brottsbalken kan således endast i begränsad utsträckning bli aktuella att tillämpa på legitima stridshandlingar som träffas av brottsbalkens bestämmelser.

Regleringen i 24 kap. brottsbalken är emellertid inte uttömmande i fråga om straffrättsliga ansvarsfrihetsgrunder. Åtskilliga regler finns i offentligrättsliga föreskrifter och härutöver finns gärningar som undantas från det straffbara området utan författningsstöd. Det finns alltså ett visst utrymme att bedöma en gärning som tillåten med stöd av oskrivna undantagsregler. När en gärning anses tillåten med stöd av sådana regler brukar man ibland tala om att gärningen är socialadekvat. Socialadekvans är i sig inget skäl för att se en gärning som tillåten, utan närmast en beteckning på den slutsats som man når med stöd av andra skäl. Det kan t.ex. vara fråga om situationer där det av olika skäl framstår som orimligt att ett straffrättsligt ingripande ska ske eller där detta inte kan anses ha varit avsikten med bestämmelsen. De mest frekventa fallen där oskrivna undantagsregler gör sig gällande avser situationer som rör sport eller hälso- och sjukvård. Det är emellertid klart att också vissa gärningar som begås under väpnade konflikter kan vara undantagna från straffansvar med stöd av sådana undantagsregler45.

När det gäller kombattanters legitima stridshandlingar, dvs. stridshandlingar som inte strider mot den humanitära rätten, bör

44 Asp m.fl., Uppsala 2013, Kriminalrättens grunder, andra upplagan, s. 208. 45 Asp m.fl., Uppsala 2013, Kriminalrättens grunder, andra upplagan, s. 254–256 och 265, SOU 1988:7, Frihet från Ansvar – om legalitetsprincipen och om allmänna grunder för ansvarsfrihet, betänkande av Fängelsestraffkommittén, s. 138 f.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

85

dessa vara att anse som tillåtna med stöd av en oskriven undantagsregel som ytterst bygger på den humanitära rätten. Kombattanter åtnjuter, som redovisats, en uttrycklig rätt att företa stridshandlingar, och denna rätt måste kunna ges genomslag också på nationell nivå. Handlandet bör därför anses tillåtet enligt svensk rätt. Detsamma bör gälla medlemmar i statliga väpnade styrkor i ickeinternationella väpnade konflikter (alltså personer som i allt väsentligt kan jämställas med kombattanter).

Det är emellertid mer oklart om också gärningar som begås av andra stridande som företräder icke-statliga aktörer (dvs. i praktiken gärningar som utförs inom ramen för icke-internationella väpnade konflikter) och som håller sig inom de ramar som uppställs av den humanitära rättens regler kan anses undantagna från ansvar enligt svensk rätt. Som tidigare redovisats ger den humanitära rätten inte dessa personer någon uttrycklig rätt att företa stridshandlingar. Inte heller finns det något krav på att dessa gärningar ska undantas från straffansvar på nationell nivå. Det finns likväl flera skäl som talar för att det humanitärrättsliga regelverket bör ges genomslag och få betydelse för den straffrättsliga bedömningen även i dessa fall.

Framför allt bör framhållas att det, om den humanitära rätten inte beaktas vid tillämpning av den nationella straffrätten, finns en påtaglig risk för att stridandes incitament att följa den humanitära rättens förbud minskar. En sådan utveckling riskerar att leda till att civila i större omfattning utsätts för angrepp46. Mot denna bakgrund kan det hävdas att intresset av att tillförsäkra respekten för den humanitära rätten bör ges företräde framför intresset av att upprätthålla de nationella straffbuden också vid en väpnad konflikt. Det är i sammanhanget viktigt att komma ihåg att den humanitära rätten är anpassad till de särskilda förhållanden som råder vid en väpnad konflikt och bygger på en avvägning mellan de motstående intressena militära överväganden och humanitet, som måste balanseras under sådana förhållanden. Det skulle därför också på ett mer allmänt plan kunna hävdas att det är naturligt att ta den humanitära rätten som utgångspunkt för bedömningen av om gärningar som

46 International Committee of the Red Cross, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, rapport från den trettioförsta konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2011, s. 50 och 51.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

86

begås i en väpnad konflikt kan (eller bör) anses vara rättsstridiga eller inte.

Visst stöd för att den humanitära rätten bör anses ha en sådan inverkan på tillämpligheten av de svenska straffbestämmelserna kan även hämtas i 2 kap. 7 § brottsbalken. Enligt denna bestämmelse ska i fråga om svensk lags tillämplighet och svensk domstols behörighet iakttas de begränsningar som följer av allmänt erkända folkrättsliga grundsatser eller, enligt vad därom särskilt är stadgat, av överenskommelse med främmande makt. Bestämmelsen tar enligt befintliga förarbeten i första hand sikte på folkrättslig reglering rörande immunitet. Detta utesluter emellertid inte att även andra typer av folkrättsliga hänsyn skulle kunna beaktas med hänvisning till bestämmelsen. Visst stöd för detta finns i Högsta domstolens resonemang i NJA 1946 s. 65, även kallat von Herder-fallet (efter den tilltalade). Frågan var i målet om ett åtal mot en utlänning som vid krigstjänst spionerat mot Sverige från Norge, som vid tidpunkten var ockuperat av Tyskland (den humanitära rätten var således tillämplig). Högsta domstolen frikände von Herder bl.a. med hänvisning till att hans gärning inte var av sådan beskaffenhet att den enligt folkrättsliga grundsatser, som enligt svensk rätt ska tillämpas, skulle medföra ansvar47.

Det är svårt att dra några långtgående slutsatser av detta avgörande. Men även om 2 kap. brottsbalken (trots den något missvisande rubriken ”Om tillämpligheten av svensk lag”) i första hand reglerar frågan om svensk domstols behörighet, kan avgörandet emellertid sägas ge visst stöd för att bestämmelsen möjliggör att beakta sådana folkrättsliga grundsatser som är av betydelse för ansvarsfrågan på nationell nivå. Högsta domstolen ogillade talan i stället för att avvisa den med hänvisning till bestämmelsen, vilket torde ha blivit fallet om svensk domstol inte ansågs behörig48. Regleringen i 2 kap. 7 § brottsbalken kan alltså möjligen anses ge (ytterligare) stöd för att beakta folkrättsliga grundsatser vid bedömande av frågan om straffansvar.

Sammantaget görs alltså bedömningen att kombattanters legitima stridshandlingar, dvs. stridshandlingar som kan anses tillåtna enligt den humanitära rätten, som utgångspunkt undantas från

47 Asp, Uppsala 2011, Internationell Straffrätt, första upplagan, s. 38 f. 48 Ds Ju 1984:6, Folkrätt och straffansvar, s. 57.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

87

straffansvar också vid tillämpningen av den svenska straffrätten. Mycket talar för att det även bör gälla stridshandlingar som företas av andra stridande, utan kombattantstatus, när handlandet sker i enlighet med den humanitära rättens regler. Det finns emellertid en viss osäkerhet kring hur långt ansvarsfriheten för dessa personers gärningar sträcker sig, i vart fall när det gäller andra än medlemmar av statliga väpnade styrkor i icke-internationella väpnade konflikter.

3.6 Förhållandet mellan internationella regelverk på terrorismens område och den internationella humanitära rätten

3.6.1 Relevanta regelverk

Det finns i dag inte någon internationellt accepterad definition av terrorism. Det finns följaktligen inte heller något globalt instrument som definierar begreppet terrorism. I stället regleras området av ett antal internationella instrument med inriktning på olika definierade brottsliga handlingar.

En övervägande del av det internationella samarbetet på terrorismens område har koncentrerats till FN, där ett flertal konventioner förhandlats fram. Efter händelserna den 11 september 2001 i New York har FN:s säkerhetsråd agerat på området genom att anta ett antal resolutioner. På senare tid har det t.ex. fokuserats på frågan om s.k. utländska terroriststridande, bl.a. i resolution 2178 (2014). Sveriges åtaganden med anledning av denna har medfört att nya straffbestämmelser, bl.a. avseende resor som begås i terrorismsyfte, har införts i rekryteringslagen den 1 april 201649. De i sammanhanget relevanta konventionerna och resolutionerna beskrivs i SOU 2015:63, avsnitt 3.1.1. Se även avsnitt 4.1 i prop. 2015/16:78.

Även det europeiska samarbetet har lett fram till att flera instrument framförhandlats på terrorismområdet. Inom EU finns sedan år 2002 ett rambeslut om bekämpande av terrorism (2002/475/RIF), ändrat genom rambeslut (2008/919/RIF). De

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

88

båda rambesluten, som beskrivs i ovan nämnda betänkande, avsnitt 3.1.2, har genomförts i svensk rätt genom terroristbrottslagen respektive rekryteringslagen. För närvarande förhandlas ett förslag till direktiv som ska ersätta 2002 års rambeslut om bekämpande av terrorism50. Inom Europarådet har bl.a. konventionen om förebyggande av terrorism förhandlats fram. Innehållet i denna redovisas i det nämnda betänkandet i avsnitt 3.1.3. Till konventionen finns sedan maj 2015 också ett tilläggsprotokoll. Frågan om Sveriges tillträde till detta kommer att redovisas samtidigt som det tilläggsuppdrag som regeringen har för avsikt att besluta om inom kort redovisas.

Terrorismhandlingar är också förbjudna enligt den internationella humanitära rätten, men definieras inte där. En grundläggande princip som kommit till uttryck i en mängd bestämmelser inom detta regelverk är dock att civila så långt som möjligt ska skonas från fientligheterna och aldrig utgöra mål för anfall (distinktionsprincipen). Terrorismhandlingar, som typiskt sett innefattar våld mot civila, är således i stor utsträckning förbjudna redan genom dessa allmänna bestämmelser. Som exempel kan nämnas förbud mot repressalier mot civilbefolkning eller urskillningslösa anfall (artikel 51.2 och 51.6 i TP I) och förbud mot att personer som inte deltar i fientligheterna utsätts för våld mot liv och person (gemensamma artikel 3 i GK I–IV). Att döda, tortera eller utsätta civila för svåra övergrepp eller förstöra deras egendom är också förbjudet och kan utgöra en krigsförbrytelse (artiklarna 50 i GK I, 51 i GK II, 130 i GK III och 147 i GK VI).

Därutöver finns även uttryckliga förbud mot terrorism inom den humanitära rätten. Enligt artikel 33 i Genèvekonvention IV är det förbjudet att utsätta civila som befinner sig i händerna på motparten för bl.a. kollektiv bestraffning och terrorism. I artikel 4.2 d i tilläggsprotokoll II till konventionerna finns ett förbud mot att utsätta personer som inte deltar i fientligheterna för terrorismhandlingar. I artikel 51.2 i tilläggsprotokoll I och artikel 13.2 i tilläggsprotokoll II, som även uppnått sedvanerättslig status51, anges att civilbefolkning inte får utsättas för anfall och att vålds-

50 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om bekämpande av terrorism och om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. 51 Henckaerts and Doswald-Beck, 2005, ICRC Customary International Humanitarian Law, Volume I: regel 9–11.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

89

handlingar eller hot om våld vars primära syfte är att sprida terror bland civilbefolkningen är förbjudna. Det ligger i sakens natur att de flesta krigshandlingar sprider skräck bland civila. Det innebär inte att en sådan handling därmed alltid är otillåten. Förbudet mot terrorism avser gärningar vars primära och huvudsakliga syfte, men inte nödvändigtvis det enda, är att sprida terror bland civila52.

Kännetecknande för terrorism, såsom begreppet förstås inom den humanitära rätten, är alltså att handlandet riktar sig mot eller i oproportionerlig omfattning drabbar civila. Anfall mot kombattanter utgör därmed som huvudregel inte terrorism53, även om val av vapen och stridsmetoder kan föranleda att en gärning på den grunden bedöms som krigsförbrytelse54. Trots avsaknad av uttryckliga definitioner kan således konstateras att begreppet terrorism inom den humanitära rätten är mer begränsat i fråga om vilka gärningar som avses än vad som gäller enligt de internationella instrument som finns på detta område, men också vidare genom att en stats väpnade styrkor kan begå terrorismhandlingar.

3.6.2 Hur påverkar den internationella humanitära rätten tillämpningsområdet för internationella instrument på terrorismområdet och den nationella lagstiftning varigenom dessa genomförts?

Inledning

De internationella instrumenten på terrorismområdet och den internationella humanitära rätten har det gemensamt att terrorism och väpnad konflikt i grunden handlar om våldsanvändning. Samtidigt finns en avgörande skillnad. Den humanitära rätten bygger på grundförutsättningen att lindra våldsanvändningens skadeverkningar, givet att våld under vissa förhållanden kan accepteras utifrån en balans mellan militär nödvändighet och humanitet. Gärningar som under civila förhållanden skulle kunna utgöra terroristbrott skulle därmed i vissa fall kunna vara accepterade under en

52 ICRC:s kommentar till artikel 51 i TP I och artikel 13 i TP, Ben Saul, Defining Terrorism in International Law, Osford Monegraphs in International Law, 2006, s. 294 och 295. 53 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Galic, 2003, IT-98-29-T, Appeal Judgement, 2006, IT-98-29-A. 54 Artiklarna 35 och 37 i TP I.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

90

väpnad konflikt, förutsatt att de inte riktar sig mot civila. Inte sällan utgör grunden för en konflikt en önskan om att ändra maktförhållandena i en stat. Samtidigt innefattar begreppet terrorism inom regelverken på terrorismområdet bl.a. våldsanvändning mot statsapparaten i syfte att skada denna. Det är också bl.a. detta syfte som särskiljer terroristbrottet från annan brottslighet och gör det mer allvarligt. Frågan är hur denna motsättning mellan regelverken ska hanteras. Konflikten har delvis redan berörts i SOU 2015:63, avsnitt 7.1.2, och i prop. 2015/16:78 s. 19. Mot bakgrund av utredningens uppdrag finns det emellertid anledning att här återvända till frågan.

Begränsningar i tillämpningsområdet för instrument på terrorismområdet

I flera av de internationella instrumenten på terrorismområdet finns bestämmelser som utifrån sin ordalydelse begränsar tillämpligheten i förhållande till den internationella humanitära rätten.

I artikel 12 i 1979 års konvention mot tagande av gisslan, här förkortad gisslankonventionen, anges att konventionen inte ska tilllämpas på gärningar som Genèvekonventionerna och deras tilläggsprotokoll är tillämpliga på och där staten enligt detta regelverk har en skyldighet att lagföra eller lämna ut den misstänkte.

Även i 1999 års konvention om bekämpande av finansiering av terrorism, förkortad finansieringskonventionen, berörs förhållandet mellan konventionen och folkrätten. I artikel 21 anges att inget i konventionen ska inverka på andra rättigheter, skyldigheter och ansvar för stater och enskilda enligt folkrätten, särskilt bl.a. den internationella humanitära rätten. Gränsdragningen i förhållande till den internationella humanitära rätten kommer också till uttryck i artikel 2.1. Där räknas de (terrorism)handlingar upp som det enligt konventionen ska vara straffbart att finansiera. Förutom gärningar som definieras i vissa angivna konventioner (artikel 2.1 [a]), omfattar finansieringsförbudet även handlingar som är avsedda att orsaka civila eller andra som inte aktivt deltar i fientligheterna vid väpnad konflikt död eller skada om de begås med uppsåt att injaga skräck i en befolkning eller att förmå en regering eller en internationell organisation att vidta eller avstå från att vidta en åtgärd (artikel 2.1 [b]). Om det föreligger en väpnad konflikt omfattar

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

91

alltså finansieringsförbudet enligt nyss nämnda artikel endast gärningar som riktar sig mot personer som inte aktivt/direkt deltar i fientligheterna, se avsnitt 3.5.2 där detta begrepp förklaras. Att finansiera en sådan gärning som beskrivs i artikeln när den riktar sig mot statliga väpnade styrkor eller väpnade grupper skulle därmed falla utanför förbudet (om inte gärningen är sådan att den omfattas av den första punkten). En sådan avgränsning kan anses stämma överens med vad som avses med terrorism inom den humanitära rätten55.

En liknande reglering finns i artikel 19.1 i terroristbombningskonventionen, där det anges att konventionen inte inverkar på andra rättigheter, skyldigheter och ansvar för stater och enskilda enligt folkrätten, särskilt bl.a. internationell humanitär rätt. I artikel 19.2 preciseras att konventionen inte är tillämplig på väpnade styrkors (armed forces) verksamhet under en väpnad konflikt – med den innebörd som dessa termer har i internationell humanitär rätt – när verksamheten regleras av detta regelverk. Inte heller den verksamhet som utövas av en stats försvarsmakt (military forces of a State), då denna fullgör sina officiella uppgifter, är underkastad konventionen i den utsträckning som verksamheten regleras av andra folkrättsliga regler. Likalydande bestämmelser finns i artikel 4 i 2005 års konvention för bekämpande av nukleär terrorism och i artikel 26 i Europarådets konvention om förebyggande av terrorism. Formuleringen återfinns också i beaktandesats 11 till 2002 års rambeslut om bekämpande av terrorism.

Väpnade styrkors handlande undantas alltså uttryckligen från tillämpningsområdet för de angivna instrumenten. Vad som i detta sammanhang avses med begreppet väpnade styrkor blir därmed avgörande för innebörden av dessa undantag. Det är här naturligt att se på statliga väpnade styrkor och icke-statliga väpnade styrkor (väpnade grupper) var för sig.

Vad först gäller staters väpnade styrkors verksamhet kan den anses vara undantagen från tillämpningsområdet för terroristbombningskonventionen, konvention för bekämpande av nukleär terrorism och Europarådets konvention om förebyggande av

55 Marco Sassòli, Terrorism and War, Journal of International Criminal Justice 4, 2006, Oxford University Press, s. 976, Daniel O´Donnell, International treaties against terrorism and the use of terrorism during armed conflict and by armed forces, International Review of the Red Cross, Volume 88, Number 864, december 2006, s. 869.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

92

terrorism när styrkorna fullgör sina officiella uppgifter. Detta får också anses gälla för 2002 års rambeslut om bekämpande av terrorism där beaktandesatsen, tillsammans med ett särskilt rådsuttalande, ska beaktas vid tolkningen av rambeslutets innebörd56.

Vad därefter gäller frågan om även icke-statliga väpnade styrkors verksamhet i vissa fall kan undantas kan inledningsvis konstateras att ordalydelsen i de redovisade artiklarna och beaktandesatsen till 2002 års rambeslut indikerar att undantaget avser även andra väpnade styrkor än sådana som tillhör en stat (en stats försvarsmakt). Där framgår att det för statliga väpnade styrkors verksamhet görs ett vidare undantag från instrumentens tillämpningsområde än vad som gäller för övriga väpnade styrkor. För undantag krävs endast att verksamheten regleras av folkrätten i allmänhet (dvs. undantaget gäller även i fredstid)57. Därmed får antas att undantaget gäller även andra väpnade styrkors (än statliga) verksamhet, dock endast i de fall verksamheten regleras av den humanitära rätten.

En sådan tolkning minskar risken för att det ska uppstå en konflikt mellan de båda regelverkens syn på vad som utgör terrorism. Den kan också främja respekten för det humanitärrättsliga regelverket och icke-statliga aktörers incitament att följa detta58.

Mycket talar således för att undantagen från instrumentens tilllämpningsområde som utgångspunkt bör gälla även i förhållande till icke-statliga väpnade styrkors verksamhet. I vilken omfattning är dock mera osäkert.

Som redovisats i avsnitt 3.5.1 krävs för att den gemensamma artikel 3 i Genèvekonventionerna I–IV ska vara tillämplig att en väpnad grupp uppfyller vissa krav på organisation och struktur. För tillämpligheten av tilläggsprotokoll II uppställs vissa ytterligare

56Prop. 2002/03:38, s. 60 och 61. 57 Daniel O´Donnell, International treaties against terrorism and the use of terrorism during armed conflict an by armed forces, International Review of the Red Cross, Volume 88, Number 864, december 2006, s. 879. 58 International Committee of the Red Cross, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, rapport från den trettioförsta konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2011, s. 50, Antonio Coco, The Mark of Cain, The Crime of Terrorism in Times of Armed Conflict as Interpreted by the Court of Appeal of England and Wales in R v. Mohammed Gul, Journal of International Criminal Justice, 11 (2003), s. 438 och 439, Kimberley N Trapp, Applying International Humanitarian Law in Judicial and Quasi Judicial Bodies; International and Domestic Aspects, The Interaction of the International Terrorism Suppression Regime and IHL in Domestic Prosecutions: The UK Experience, s. 11, Marco Sassòli, Terrorism and War, Journal of International Criminal Justice 4, 2006, Oxford University Press, s. 970.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

93

krav, bl.a. krävs att gruppen under ansvarigt kommando utövar sådan kontroll över en del av en fördragsslutande parts territorium att den kan utföra sammanhängande och samordnade militära operationer och tillämpa protokollet. Det skulle kunna hävdas att undantaget är begränsat till att avse endast denna senare grupps väpnade styrkas agerande59. I sammanhanget kan nämnas att en sådan tolkning har gjorts i Norge i samband med en översyn av lagstiftning på terrorismområdet60.

Å andra sidan kan innehållet i tilläggsprotokoll II i allt väsentligt anses utgöra sedvanerätt och dess högre tröskel för tillämplighet har således minskat i betydelse61. De argument som framförts ovan för att inte endast statliga väpnade styrkors verksamhet ska undantas från tillämpningsområdet för de aktuella instrumenten kan anses gälla med samma styrka i förhållande till alla icke-statliga väpnade styrkor, förutsatt att den väpnade gruppen som styrkan tillhör uppfyller grundläggande krav på organisation och struktur och att den humanitära rätten är tillämplig. Således kan argumenteras för att även andra väpnade gruppers väpnade styrkor än sådana som uppfyller kraven för tillämpligheten av tilläggsprotokoll II ska kunna omfattas av undantaget62.

Syftet med undantaget i respektive instrument kan emellertid knappast ha varit att undanta de väpnade styrkor som genom sitt agerande (som grupp) uppvisar en systematiskt bristande respekt för den humanitära rättens regler. För att definieras som väpnad grupp krävs visserligen endast att gruppen har en organisation som

möjliggör att regelverket följs (även om så faktiskt inte sker). Trots

detta kan respekt för den humanitära rätten anses utgöra ett viktigt element i en väpnad styrkas struktur och funktion. När det gäller statliga väpnade styrkor uppställs enligt tilläggsprotokoll I detta

59 Daniel O´Donnell, International treaties against terrorism and the use of terrorism during armed conflict an by armed forces, International Review of the Red Cross, Volume 88, Number 864, december 2006, s. 868, Kimberley N Trapp, Applying Internationeal Humanitarian Law in Judicial and Quasi Judicial Bodies; International and Domestric Aspects, The Interaction of the International Terrorism Suppression Regime and IHL in Domestic Prosecutions: The UK Experience, s. 11. 60 Ot. prp. nr. 8 (2007–2008), Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 mv. (skjerpende og formildende omstendigheter, folkemord, rikets selvstendighet, terrorhandlinger, ro, orden og sikkerhet, og offentlig myndighet), s. 162–165 och Prop. 44 L (2015–2016), Endringer i straffeloven mv. (militaer virksomhet i vaepnet konflikt m.m.), s. 16 och 17. 61 Se även prop. 2013/14:146 s. 37 och 38. 62 Foreign Fighters under International Law, Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, Academy Briefing no 7, oktober 2014, s. 35.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

94

som ett villkor. Således kan det hävdas att de redovisade undantagen från terrorisminstrumentens tillämpningsområde inte ska gälla för verksamhet som bedrivs inom väpnade styrkor som tydligt visat bristande respekt för den humanitära rätten. I sådant fall uppstår inte heller den konflikt mellan den humanitära rättens regler och regleringen på terrorismområdet som undantagen torde avse att förhindra. Visst stöd för detta påstående kan hämtas i de FNresolutioner som beslutats på senare tid, särskilt resolution 2178 (2014). Där framgår tydligt att terrorismhandlingar kan begås även under väpnad konflikt. Ett exempel på detta är att det i resolutionen uttrycks en särskild oro över utländska terroriststridande, dvs. personer som reser till en annan stat än den där den berörda personen har sin hemvist eller är medborgare, i syfte att begå, planera, förbereda eller delta i terrorismhandlingar eller att ge eller få terroristträning, även i samband med väpnad konflikt. Vad som i sammanhanget avses med terrorismhandlingar definieras emellertid inte. Särskild oro uttrycks dock över det förhållandet att sådana personer rekryteras av och ansluter sig till organisationer som Daesh, ANF och andra al-Qaidarelaterade grupper. Även om det i resolutionen också klart anges att den humanitära rätten ska respekteras, har alltså förhållandet mellan de tidigare nämnda instrumenten på terrorismområdet och internationell humanitär rätt blivit mer oklart, i vart fall såvitt gäller icke-statliga väpnade grupper63.

Sammanfattningsvis kan konstateras att statliga väpnade styrkors verksamhet torde undantas från tillämpningsområdet för de ovan redovisade instrumenten på terrorismområdet. Vidare finns mycket som talar för att även icke-statliga väpnade styrkors verksamhet i en väpnad konflikt som utgångspunkt ska undantas, även om viss osäkerhet finns kring hur långt detta undantag sträcker sig. Väpnade styrkor tillhörande en väpnad grupp som genom sitt agerande som grupp på ett systematiskt sätt uppvisar en bristande respekt för den humanitära rättens regler ska dock under alla förhållanden inte vara undantagna. Därmed skulle frågan om undantag från instrumentens tillämplighet inte vara aktuell när det gäller väpnade styrkor som enligt beskrivningen i avsnitt 3.2.1 kan anses

63 Marco Sassòli, Terrorism and War, Journal of International Criminal Justice 4, 2006, Oxford University Press, s. 976.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

95

utgöra en terroristorganisation (dvs. en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet). Som beskrivits i det nämnda avsnittet kan bl.a. det förhållandet att en organisation förekommer på en sanktionslista starkt tala för att det rör sig om en sådan organisation. Således kan det inte anses finnas några hinder mot att, när det inte uppstår någon konflikt mellan de båda regelverken, tillämpa dem parallellt.

Begränsningar i tillämpningsområdet för svensk lagstiftning på terrorismområdet

I svensk rätt har de kriminaliseringskrav som följer av finansieringskonventionen genomförts genom finansieringslagen, 2002 års rambeslut om bekämpande av terrorism genom terroristbrottslagen och Europarådets konvention om förebyggande av terrorism och 2008 års rambeslut om ändring av 2002 års rambeslut genom rekryteringslagen.

Som tidigare konstaterats omfattar straffbestämmelserna i lagarna till sin ordalydelse även gärningar som, under vissa förhållanden, i och för sig skulle kunna vara tillåtna enligt internationell humanitär rätt. I enlighet med vad som anförts i avsnitt 3.5.3 kan beträffande sådana gärningar, med stöd av de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna, i vissa fall undantag från straffansvar vara aktuellt.

Därutöver bör de nämnda lagarna tillämpas med ledning i de instrument som därigenom genomförts och, såvitt gäller terroristbrottslagen, de uttalanden som gjorts i samband med antagandet av 2002 års rambeslut64. Vid en fördragskonform tolkning av lagarna kan detta alltså leda till att lagarnas tillämplighet i vissa fall kan anses vara begränsad.

Därmed kan konstateras att statliga väpnade styrkors verksamhet, vid en fördragskonform tolkning av lagarna, skulle kunna undantas från tillämpningsområdet för dessa. Gärningar som ingår i en sådan verksamhet skulle därmed inte heller utgöra t.ex. terroristbrott. Vidare är det mycket som talar för att även icke-statliga väpnade gruppers väpnade styrkors verksamhet kan undantas. Det

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

96

är emellertid svårt att med säkerhet säga om detta gäller alla väpnade grupper som uppfyller de krav på organisation och struktur som uppställs för att den gemensamma artikel 3 i Genèvekonventionerna I–IV ska vara tillämplig, eller endast sådana som uppfyller de högre ställda krav på organisation och struktur som gäller för att tilläggsprotokoll II till konventionerna ska vara tillämpligt.

Under inga förhållanden bör emellertid undantaget anses gälla för handlande som utförs av en väpnad styrka tillhörande en organiserad väpnad grupp som genom sitt agerande uppvisar en systematiskt bristande respekt för den humanitära rättens regler. I dessa fall uppstår inte den konflikt med det humanitärrättsliga regelverket som undantaget troligen syftar till att undvika. Det finns inte heller något i förarbetena till terroristbrottslagen som motsäger denna slutsats65. Således torde det inte finnas några hinder mot att pröva handlande som utförs av individer i en sådan grupp såväl enligt den humanitära rätten som enligt t.ex. terroristbrottslagen66. Därmed skulle det också vara möjligt att döma för både krigsförbrytelse och t.ex. terroristbrott, när detta kan anses motiverat utifrån sedvanliga regler om brottskonkurrens67.

3.7 Behovet av att utvidga det straffbara området

3.7.1 I vilken omfattning är gärningar som utgör deltagande i en väpnad konflikt straffbara?

Vilka typer av gärningar är straffbara i dag?

Om en gärning som, enligt vad som beskrivs i avsnitt 3.2.1, utgör deltagande i en väpnad konflikt utförs i strid med den humanitära rättens regler för krigföring kan den utgöra en krigsförbrytelse, se avsnitt 3.3.1. För straffansvar krävs då dels att gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt dels att den utgör en allvarlig överträdelse av den humanitära rätten. Gärningar som begås av eller inom ramen för en terroristorgansation såsom den definierats i nämnda avsnitt (dvs. en sam-

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

97

manslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet) kan i många fall, redan genom att sammanslutningen definieras genom brottsligt handlande, antas strida mot den humanitära rätten (se avsnitt 3.6.2). Om övriga förutsättningar är uppfyllda kan gärningarna därmed också utgöra krigsförbrytelser. Det kan t.ex. vara fråga om att civila utsätts för våld, allvarliga hot, sexuella övergrepp eller förnedrande behandling. Även den som har deltagit i strider som soldat men som inte längre gör det, t.ex. på grund av skada eller fångenskap, skyddas mot sådana angrepp. Vidare kan angrepp på civil egendom som förstörelse av bostäder, sjukhus, kyrkor, skolor eller andra civila byggnader eller stöld av civilas egendom utgöra krigsförbrytelser. Även angrepp som inte i första hand riktar sig mot men som på ett oproportionerligt sätt drabbar civila kan träffas av sådant ansvar. Därutöver finns också ett långtgående straffansvar för den som använder otillåtna stridsmetoder. Det är t.ex. förbjudet att som stridsmetod svälta ut civila genom omfattande belägring eller genom att hindra att humanitär hjälp når fram. Vidare är det förbjudet att använda otillåtna stridsmedel som t.ex. vapen och ammunition som förorsakar överflödig skada.

Även försök, förberedelse, stämpling till och underlåtenhet att avslöja krigsförbrytelser är straffbart. I en nyligen beslutad proposition föreslås också att det efter den 1 juli 2016 ska vara straffbart att enligt 23 kap. 6 § brottsbalken underlåta att förhindra bl.a. krigsförbrytelser68.

Därmed kan den som t.ex. hanterar vapen, sprängämnen eller annan utrustning inför ett angrepp på civila, även om detta sedan inte blir av, dömas för förberedelse till krigsförbrytelse. Detsamma gäller den som t.ex. tar emot eller ger pengar för inköp av vapen eller annan egendom som behövs för att genomföra ett sådant angrepp. Vidare kan den som t.ex. i samråd med annan planerar eller uppmanar annan till eller själv åtar sig att utföra eller delta i ett angrepp på civila dömas för stämpling till krigsförbrytelse. Det planerade angreppet behöver i dessa fall inte vara specificerat och konkret. Även den som på detta sätt planerar ett handlande som i fråga om tid, rum, offer och andra omständigheter är obestämt kan

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

98

alltså straffas, förutsatt att kravet på uppsåt är uppfyllt. I många fall kan också ansvar för medverkan till krigsförbrytelse vara aktuellt. Ansvaret omfattar bl.a. praktiska åtgärder som underlättar eller bidrar till genomförandet av ett brott. Den som genom någon form av aktivt handlande främjar att ett (konkret) angrepp på civila kan genomföras kan alltså, om kravet på uppsåt är uppfyllt, dömas för medverkan till krigsförbrytelse. Medverkansansvaret är långtgående i svensk rätt. Det räcker i princip att personen deltagit i förberedandet av en sådan handling eller dess genomförande, även om bidraget varit mycket begränsat. Om avsikten varit att främja en stridshandling som en terroristorganisations medlemmar står i begrepp att genomföra kan alltså en mycket stor del av de underlättande åtgärderna bestraffas som medverkan. Även den som i något avseende påverkar annan till ett visst handlande, dvs. utövar någon form av psykisk påverkan, kan dömas för medverkan. Därmed kan den som t.ex. med sin närvaro bekräftar, styrker eller stöttar ett angrepp på civila bestraffas för medverkan, om kravet på uppsåt är uppfyllt. Även medverkan till försök och medverkan till medverkan är straffbelagt. Det innebär t.ex. att den som genom praktiska åtgärder försöker underlätta eller mentalt stötta en person som påbörjar men inte fullbordar ett angrepp på civila eller deras egendom kan dömas för medverkan till den personens försök eller förberedelse. Medverkan till medverkan kan t.ex. avse uppmuntran av en annan persons främjande av en brottslig gärning.

Om gärningen förorsakat någons död eller t.ex. innefattat tortyr kan den vara att bedöma som grov krigsförbrytelse. Detsamma gäller t.ex. om det uppstått omfattande skada på egendom eller den egendom som förstörts varit av stort samhällsnyttigt eller kulturhistoriskt värde.

Krigsförbrytelser utgör som utgångspunkt mycket allvarliga brott, vilket återspeglas i den straffskala som gäller för brottet. För brott av normalgraden döms till fängelse i högst sex år och för grov krigsförbrytelse till fängelse i lägst fyra och högst arton år eller till fängelse på livstid.

Krigsförbrytelsebrottet är inte något militärt brott utan alla, såväl de som deltar i den väpnade konflikten i egenskap av kombattanter eller andra stridande som civila, kan åläggas ansvar. Detsamma gäller gärningar som utgör folkmord eller brott mot mänsk-

ligheten. För straffansvar i dessa fall krävs det inte att det föreligger

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

99

en väpnad konflikt. Däremot uppställs andra särskilda rekvisit än vad som gäller för krigsförbrytelsebrottet, se vidare avsnitt 3.3.1.

Svensk domstol kan döma över folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser oavsett var gärningarna har begåtts och av vem, dvs. det föreligger universell jurisdiktion. Dessutom preskriberas inte brotten. Således kan konstateras att det finns mycket långtgående möjligheter för svensk domstol att döma över denna typ av gärningar.

Stridshandlingar i en väpnad konflikt genomförs också i många fall genom någon eller flera av de gärningar som räknas upp i 3 § terroristbrottslagen som möjliga terroristbrott. I vissa fall är syftet med en stridshandling också sådant att förutsättningar för att tilllämpa terroristbrottslagen föreligger (2 §). Som behandlats i avsnitt 3.6.2 krävs dock att det i det enskilda fallet inte finns begränsningar i lagens tillämplighet. Sådana begränsningar torde emellertid inte vara aktuella när det gäller gärningar som begås av en väpnad grupps väpnade styrka som genom sitt agerande uppvisar en systematiskt bristande respekt för den humanitära rättens regler. När det gäller gärningar som företas av en terroristorganisation (dvs. en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet) finns alltså som utgångspunkt inga hinder mot att bedöma dem som terroristbrott, även om gärningarna begås i samband med gruppens deltagande i den väpnade konflikten, se vidare nyss nämnda avsnitt.

Vid sidan av fullbordade terroristbrott kan gärningar som utgör deltagande i en väpnad konflikt bestraffas som försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet. Efter den 1 juli 2016 kommer det också att vara möjligt att under vissa förutsättningar döma för underlåtenhet att förhindra terroristbrott69. Det kan i sammanhanget erinras om att Sverige genom detta långtgående straffansvar för icke fullbordade brott har ansetts leva upp till de åtaganden som följer av artikel 2.2 i 2002 års rambeslut om bekämpande av terrorism, som bl.a. innebär att deltagande i en terroristgrupp med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till gruppens brottsliga verksamhet ska vara straffbelagt70. Redovis-

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

100

ningen av i vilka situationer det skulle kunna vara möjligt att döma för icke fullbordade krigsförbrytelser har relevans även när det gäller försök, förberedelse, stämpling och medverkan till terroristbrott.

Den typ av gärningar som är aktuella här kan även utgöra brott enligt rekryteringslagen. Som exempel kan nämnas att någon ger eller tar emot utbildning (5 och 5 a §§) eller rekryterar någon (4 §) för att medverka i ett angrepp på civila, förutsatt att angreppet kan anses utgöra särskilt allvarlig brottslighet (t.ex. terroristbrott). Redan den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det egna medborgarskapslandet i avsikt att ta emot eller ge sådan utbildning kan bestraffas. Detsamma gäller den som företar en sådan resa i avsikt att förbereda eller begå t.ex. ett terroristbrott (nuvarande 5 b §). Det innebär att många av de personer som lämnar Sverige i avsikt att ansluta sig till terroristorganisationer, och inom ramen för dessa t.ex. begå eller förbereda särskilt allvarlig brottslighet, skulle kunna bestraffas för själva resan.

Straffansvar kan även aktualiseras enligt finansieringslagen för den som samlar in, tillhandahåller eller tar emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för att begå särskilt allvarlig brottslighet, eller av en person eller en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldig till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet (3 §). Det är också straffbart att finansiera en sådan resa i terrorismsyfte som beskrivits ovan (3 a § ).

Som framgår av avsnitt 3.3.2 utgör terroristbrott mycket allvarlig brottslighet. Straffet är fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid. För brott enligt rekryterings- och finansieringslagen kan straffet som högst bestämmas till två års fängelse om inte brottet är grovt, då straffet är fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Svensk domstol har domsrätt över terroristbrott och försök till sådant brott, oavsett vem som har begått brottet och var, dvs. det föreligger universell jurisdiktion. Det finns även goda möjligheter att döma över brott enligt rekryteringslagen. När det gäller svenska medborgare och personer med hemvist här uppställs inget krav på dubbel straffbarhet. Sådant krav uppställs inte heller enligt finansieringslagen men det gäller då beträffande svenska medborgare och personer som befinner sig här.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

101

Slutligen kan många av de gärningar som är aktuella här också utgöra brott enligt brottsbalkensbestämmelser. De i sammanhanget mest relevanta straffbestämmelserna har redovisats i avsnitt 3.3.3. Som exempel kan nämnas att stridshandlingar kan bestraffas som mord, dråp, grov eller synnerligen grov misshandel, olaga hot och olaga frihetsberövande. Även angrepp på egendom kan bestraffas, t.ex. som stöld, mordbrand eller skadegörelse. I många fall är det också föreskrivet ansvar för försök, förberedelse och stämpling till sådan brottslighet, se avsnitt 3.3.4. Därutöver är det möjligt att döma för medverkan.

Som utvecklats i avsnitt 3.5.3 kan det vid tillämpningen av dessa straffbestämmelser finnas anledning att beakta den humanitära rätten. Om en gärning inte strider mot detta regelverk, dvs. om den utgör en legitim stridshandling, kan det finnas utrymme att i vissa fall undanta gärningen från straffansvar med stöd av de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna. Som exempel kan nämnas att dödande under sådana förhållanden inte alltid bör bestraffas som t.ex. mord. När det gäller gärningar som begås inom ramen för en terroristorganisations agerande i en väpnad konflikt kan frågan om ansvarsfrihet emellertid anses vara av mycket begränsad relevans.

Svensk domstol har domsrätt över gärningar som utgör brott enligt brottsbalken och som begås utomlands t.ex. av svenska medborgare eller personer med hemvist här, se avsnitt 3.3.5. I dessa fall uppställs dock ett krav på att gärningen ska vara straffbar även där den har begåtts, dvs. det uppställs ett krav på dubbel straffbarhet.

Ett möjligt straffritt område

Som behandlats i avsnitt 3.2.1 kan många olika typer av gärningar bidra till en väpnad konflikt som sådan, eller till en terroristorganisations möjligheter och förmåga att delta i den, och därigenom anses utgöra ett deltagande i den väpnade konflikten. Som redovisats i föregående avsnitt är dessa gärningar i mycket stor utsträckning straffbara enligt svensk rätt.

Ett visst straffritt utrymme kan emellertid finnas när det gäller gärningar som är av förberedande karaktär (i språklig mening) men som inte är av sådant slag att de träffas av förberedelseansvaret i 23 kap. brottsbalken. Det kan t.ex. vara fråga om gärningar som på

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

102

det mer allmänna planet utgör någon form av förberedelser av stridsåtgärder som inte konkretiserats, dvs. förberedande av den verksamhet som naturligt följer med ett deltagande i en väpnad konflikt. Det kan röra sig om många olika typer av gärningar. Som exempel kan nämnas att upprätta vägspärrar för att hindra motparten att förflytta sig eller att skaffa förnödenheter, att transportera utrustning eller förnödenheter (som inte kan anses utgöra hjälpmedel till brott), att röja minor för att möjliggöra förflyttning, att agera som s.k. mänsklig sköld för att skydda viktiga mål mot anfall eller att bedriva underrättelseverksamhet. Denna typ av gärningar kan i vissa fall företas på ett sätt som innebär att de inte kan anses ha ett tillräckligt nära samband med en (straffbar) stridshandling. Därmed kan även möjligheterna att döma för medverkan till brott vara begränsade.

Utanför det straffbara området kan också finnas gärningar som visserligen saknar samband med konkreta stridsåtgärder men som kan anses bidra till eller främja en terroristorganisations förutsättningar och förmåga i allmänhet att delta i en väpnad konflikt (och inom ramen för detta deltagande medverka till att brott begås). Som exempel kan nämnas gärningar som begås av personer som varken deltar i eller i något avseende förbereder stridshandlingar utan i stället har som uppgift att på det allmänna planet understödja den stridsrelaterade verksamheten och skapa förutsättningar för att den ska fungera. Det kan innefatta arbetsuppgifter som t.ex. materielvård, transport eller införskaffande av utrustning eller förnödenheter, allmänt underhåll eller matlagning. Denna typ av handlingar utgör ett viktigt bidrag till att en terroristorganisation kan verka och genom t.ex. stridshandlingar delta i en väpnad konflikt. Även om ansvar för medverkan inte kan anses förutsätta att den medverkande känner till exakt hur huvudgärningen kommer att se ut, krävs åtminstone i praktiken att medverkansgärningen går att relatera till en eller flera någorlunda konkreta otillåtna gärningar. Bestämmelsen om medverkan kan därför vara svår att tilllämpa i dessa fall, där fråga är om ett allmänt understöd till en viss sammanslutnings verksamhet.

Sammanfattningsvis är alltså gärningar som inom ramen för uppdraget kan anses utgöra ett deltagande i en väpnad konflikt, se avsnitt 3.2.1, i mycket stor utsträckning redan straffbelagda. Svensk domstol har också långtgående möjligheter att pröva sådana gär-

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

103

ningar. Samtidigt är det nuvarande regelverket inte fullt ut anpassat för att täcka gärningar som på ett mer allmänt plan – och utan att kunna kopplas till konkreta brottsliga gärningar – kan sägas bidra till en terroristorganisations möjligheter att genom t.ex. stridshandlingar delta i en väpnad konflikt och i samband därmed medverka till att brott begås.

3.7.2 Finns det ett behov av att utvidga det straffbara området?

Bedömning: Behovet av att utvidga det straffbara området när

det gäller gärningar som begås i en väpnad konflikt inom ramen för en terroristorganisation kan anses vara begränsat.

Inledning

I samband med att förslag till kriminalisering av resor i terrorismsyfte lämnades i SOU 2015:63 konstaterades att problemet med att personer reser från Sverige till andra länder för att där delta i en väpnad konflikt har ökat i omfattning71. Säkerhetspolisen har uppgifter om att det fram till i dag (maj 2016) har rest omkring 300 personer från Sverige till områden där det pågår en väpnad konflikt, främst till Irak och Syrien. Motsvarande problem kan ses såväl i de nordiska länderna72 som i övriga Europa. I en kartläggning av fenomenet utländska stridande i EU beskrivs att det finns cirka 4 000 personer som kan konstateras ha rest från EU:s medlemsstater. Beroende på olika definitioner av begreppet utländska stridande inom medlemsländerna finns anledning att tro att siffran kan vara väsentligt högre. En majoritet av dem som reser kommer från Belgien, Frankrike, Tyskland och Storbritannien och en helt övervägande andel är unga män från storstadsområden. Andelen kvinnor, som vid tidpunkten för kartläggningen var 17 procent, tycks emellertid öka. Kring 30 procent av de personer som rest har återvänt och

71SOU 2015:63, s. 107 och 108. 72 Straffelovrådets betænkning om væbnede konflikter i udlandet, betænkning nr 1559, 2016, s. 125–128.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

104

14 procent har konstaterats blivit dödade i det land dit de har rest73. Detta tillflöde av personer leder bl.a. till att vissa grupper, t.ex. Daesh, stärks i sina möjligheter att agera i de väpnade konflikter som pågår i Irak och Syrien och i detta sammanhang begå mycket allvarliga brott. Därmed ökar risken för att civila ska drabbas av våldshandlingar och andra övergrepp. I flera fall har också kunnat konstateras att personer som har återvänt till sina hemländer, efter att tillsammans med sådana grupper ha deltagit bl.a. i strider i Syrien och Irak, har utgjort ett hot mot hemlandet genom att de där medverkat till allvarlig brottslighet. De har under sin vistelse kunnat få en ökad stridsteknisk förmåga, en lägre tröskel för våldsanvändning och har i vissa fall motiverats till sådan brottslighet.

Dessa ökade risker för att allvarliga brott ska begås har också föranlett det internationella samfundet att agera på området, bl.a. genom FN:s säkerhetsråds resolution 2178 (2014). Även inom Europarådet har problemet uppmärksammats genom det tilläggsprotokoll till konventionen om förebyggande av terrorism som nyligen framförhandlats, liksom inom EU, där ett nytt förslag till direktiv74 som ska ersätta 2002 års rambeslut om bekämpande av terrorism behandlar bl.a. dessa frågor. De förpliktelser som följer av dessa instrument, däribland straffrättsliga, syftar bl.a. till att hejda den beskrivna utvecklingen. Vid genomförandet av Sveriges åtaganden med anledning av den nämnda resolutionen bekräftades att denna ökade risk för allvarliga brott, vid sidan av Sveriges folkrättsliga bundenhet av resolutionen, kunde motivera lagstiftningsåtgärder på området75.

Som beskrivits i avsnitt 3.1 utgör också dessa skäl bakgrunden till utredningens uppdrag att överväga om den svenska strafflagstiftningen erbjuder ett tillräckligt starkt skydd för att möta problemen, eller om det finns behov av att utvidga det straffbara området.

73 International Centre for Counter-Terrorism – The Hague, The foreign Fighters Phenomenon in the European Union, Profiles, Threats & Policies, april 2016. 74 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om bekämpande av terrorism och om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. 75Prop. 2015/16:78, s. 22 och 23.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

105

Skäl mot en utvidgad kriminalisering

Som redovisats i avsnitt 3.7.1 finns det i dag straffbestämmelser som i mycket stor utsträckning straffbelägger de olika typer av handlingar som inom ramen för uppdraget kan anses utgöra ett deltagande i en väpnad konflikt. Behovet av en utvidgning av det straffbara området kan redan mot den bakgrunden anses begränsat.

Därutöver kan konstateras att en utvidgning i flera avseenden riskerar att föra med sig negativa konsekvenser. Som framgår av det nämnda avsnittet omfattar det möjligt straffria området i allt väsentligt gärningar som inte strider mot den humanitära rättens regler för krigföring. Inom området ryms gärningar som utgör någon form av tidigt förstadium till eller främjande av brott (t.ex. krigsförbrytelse), men som inte omfattas av straffansvar för förberedelse eller medverkan. De svenska bestämmelserna i 23 kap. brottsbalken har i allt väsentligt ansetts motsvara vad som sedvanerättsligt ska bestraffas som en icke fullbordad krigsförbrytelse76. En gärning som faller utanför vad som enligt svensk rätt utgör brott kan därför som utgångspunkt inte heller anses strida mot den humanitära rättens förbud, även om den i och för sig kan ha någon form av samband med en förbjuden gärning.

Den humanitära rätten har utformats och anpassats till de särskilda förhållanden som råder vid en väpnad konflikt. Därmed ger reglerna uttryck för den intresseavvägning som under dessa förhållanden måste göras mellan militär nödvändighet å ena sidan och humanitet å den andra. Som behandlats i avsnitt 3.5.3 kan det mot den bakgrunden hävdas att den internationella humanitära rätten bör vara utgångspunkt för bedömningen av om en gärning som begås i en väpnad konflikt ska anses som rättsstridig eller inte i svensk rätt. Om en humanitärrättsligt tillåten gärning i dag träffas av ett straffbud i brottsbalken talar mycket för att den bör kunna undantas från ansvar med stöd av de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna. Den internationella humanitära rätten bör inte bara kunna få genomslag vid tillämpning av gällande straffbestämmelser utan även när det gäller om, och i så fall hur, en utvidgning av det straffbara området bör ske när det gäller gärningar som begås under en väpnad konflikt. Sett mot denna bakgrund är det alltså svårt att

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

106

hävda att de gärningar som i dag kan vara straffria är så allvarliga och klandervärda i sig att de bör kriminaliseras.

Vidare bör framhållas att ett straffbeläggande av gärningar som kan anses tillåtna enligt den humanitära rätten kan få en negativ inverkan på respekten för detta regelverk. Även om det inte i och för sig finns några folkrättsliga hinder mot ett sådant straffbeläggande på nationell nivå, i vart fall inte beträffande gärningar som begås av andra än kombattanter, kan det ifrågasättas om en sådan åtgärd kan anses främja regelverkets övergripande syfte och ändamål. Som berörts i ovan nämnda avsnitt finns en risk att parterna i en väpnad konflikt, främst av icke-internationell karaktär, uppfattar att det inte finns något skäl att respektera den humanitära rättens förbud om inte de icke-förbjudna gärningarna i någon mening kan ses som tillåtna även inom de nationella straffsystemen. De stridande parternas respekt för den humanitära rätten är central. Om den inte upprätthålls ökar risken för att både stridande och civila utsätts för allvarliga övergrepp. ICRC har pekat på dessa risker som argument mot att gärningar som är tillåtna enligt den internationella humanitära rätten straffbeläggs på nationell nivå77. Frågeställningen har också uppmärksammats av det norska utrikesdepartementet, Den norske advokatforening och International Law and Policy Institute under remissbehandling av betänkandet som legat till grund för den proposition som i december 2015 lades fram till det norska folketinget, se avsnitt 3.4.278.

Frågan är också hur en sådan utvidgning av det straffbara området förhåller sig till artikel 6 i tilläggsprotokoll II till Genèvekonventionerna I–IV. Där uppmanas parterna att efter konfliktens avslutande bevilja amnesti för gärningar begångna under den väpnade konflikten (förutsatt att de inte utgör krigsförbrytelser, brott mot mänskligheten eller folkmord). Artikeln riktar sig visserligen i första hand till den stat som deltagit i en icke-internationell väpnad konflikt, men kan ändå anses ge en bild av hur statsparterna vid framförhandlandet av protokollet sett på frågan.

77 International Committee of the Red Cross, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, rapport från den trettioförsta konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2011, s. 50 och 51. 78 Prop. 44 L (2015-2016) Endringer i straffeloven mv. (militær virksomhet i væpnet konflikt m.m.), s. 42 och 43.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

107

Vidare skulle ett straffbeläggande av gärningar som i dag är straffria, men som i något avseende skulle kunna bedömas utgöra ett bidrag eller en medverkan till en terroristorganisations möjlighet att agera i en väpnad konflikt, kunna komma i konflikt med den typ av verksamhet som bl.a. ICRC, International Federation of the Red Cross and Red Crescent Societies, förkortat IFRC, nationella rödakorsföreningar (i rödakorsrörelsen) och humanitära biståndsorganisationer bedriver. En utvidgning av det straffbara området skulle kunna medföra att t.ex. utbildning i humanitärrättsliga regler, sjukvård eller humanitärt bistånd till civila som vistas i områden som kontrolleras av eller uppvisar lojalitet med en terroristorganisation skulle kunna träffas av straffansvar. Även denna fråga har återkommande uppmärksammats av ICRC och straffbeläggande av denna typ av handlande på nationell nivå utgör enligt organisationen ett problem för dess möjligheter att verka inom vissa konfliktområden. ICRC har också i flera sammanhang pekat på vikten av att organisationens verksamhet kan bedrivas på ett neutralt och opartiskt sätt, utan övervägande kring om någon av parterna i en väpnad konflikt kan betecknas som en terroristorganisation79. Det finns också en risk för att en utvidgning av det straffbara området kan komma i konflikt med organisationens uttryckliga rätt att erbjuda alla stridande sina tjänster enligt den gemensamma artikel 3 i Genèvekonventionerna I–IV.

Slutligen kan ifrågasättas i vilken omfattning det är möjligt att utreda och lagföra de gärningar som skulle kunna träffas av en utvidgning av det straffbara området. Gärningarna kommer att begås utomlands under sådana särskilda förhållanden som råder då det pågår en väpnad konflikt. Myndigheterna i ett konfliktdrabbat land kan endast i undantagsfall bistå med rättslig hjälp och säkerhetsläget omöjliggör ofta i praktiken för svensk polis att utreda brott på plats. Den typen av utredningar är också av naturliga skäl mycket resurskrävande, resurser som kanske i första hand bör läggas på de allvarligare brott som begås under dessa förhållanden.

79 International Committee of the Red Cross, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, rapport från den trettioförsta konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2011, s. 51–53, International Committee of the Red Cross, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, förberedande dokument inför den trettioandra konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2015, s. 20 f.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

108

Säkerhetspolisens skyldighet att utreda denna typ av brott (förutsatt att de faller inom myndighetens ansvarsområde) är inte beroende av brottens allvar. Det förhållandet att resurser kommer att behöva tas i anspråk för att utreda de brott som skulle följa av en utvidgning av det straffbara området riskerar därmed att påverka möjligheterna för Säkerhetspolisen att förebygga och utreda allvarligare brott.

Samtidigt kan konstateras att det sedan den 1 april 2016 finns en ny straffbestämmelse i 5 b § rekryteringslagen om resor i terrorismsyfte som det åligger myndigheten att utreda. I vilken omfattning detta kommer att innebära en ökad belastning på myndighetens utredande verksamhet är svårt att i nuläget bedöma. Frågan om huruvida den nu diskuterade utvidgningen av straffansvaret skulle medföra ytterligare ianspråktagande av resurser är även den svår att med säkerhet besvara. Sannolikt är de personer som kan bli föremål för misstankar om resor i terrorismsyfte i allt väsentligt desamma som de som, efter att resan företagits, skulle kunna komma att misstänkas för den typ av gärningar som en utvidgning av straffansvaret kan omfatta. Med utgångspunkt i den skiss till straffbeläggande som lämnas i avsnitten 3.8.1 och 3.8.2 är det därför möjligt att de föreslagna straffbestämmelserna skulle kunna innebära vissa lättnader i bevishänseende i förhållande till dagens resebrott (där resan måste ha företagits i avsikt att begå eller förbereda särskilt allvarlig brottslighet eller utbilda sig eller annan för sådan brottslighet). Sammantaget är det alltså svårt att i nuläget bedöma vilken inverkan en utvidgning av det straffbara området i praktiken skulle kunna få på Säkerhetspolisens verksamhet.

Motsvarande svårigheter finns när det gäller att bedöma vilken inverkan en sådan utvidgning kan få på åklagarnas verksamhet. Om de rättsliga och bevismässiga förutsättningarna medger det innebär den absoluta förundersöknings- och åtalsplikten att åklagaren ska utreda och väcka åtal även beträffande mindre allvarliga brott. I likhet med vad som anförts beträffande Säkerhetspolisens verksamhet kan detta påverka fördelningen av resurser inom åklagarväsendet på ett sätt som riskerar att inverka negativt på utredning och lagföring av de mer allvarliga brotten. Som nämnts kan emellertid antas att den utvidgning av det straffbara området som föreslås i nyss nämnda avsnitt sannolikt inte skulle innebära någon större förändring i detta avseende med tanke på de resurser som

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

109

den nyligen införda straffbestämmelsen om resor i terrorismsyfte kan komma att kräva. Möjligen skulle de föreslagna straffbestämmelserna till och med kunna medföra bevismässiga lättnader.

Sammantaget kan således konstateras att behovet av en utvidgad kriminalisering är begränsat. Därtill kommer att en utvidgning riskerar att föra med sig påtagliga nackdelar när det gäller den humanitära rättens ställning och de stridande parternas vilja att respektera regelverket. Det är också svårt att se att en utvidgning av det straffbara området skulle innebära några avgörande fördelar i fråga om möjligheterna till utredning och lagföring, även om denna fråga i dagsläget är svår att överblicka.

Skäl för en utvidgad kriminalisering

En utgångspunkt bör emellertid vara att de problem med s.k. utländska terroriststridande som beskrivits i SOU 2015:63, avsnitt 7.2.2, och prop. 2015/16:78, avsnitt 5.1, och som utgör bakgrunden till uppdraget, så långt som möjligt måste bemötas med kraftfulla åtgärder från samhällets sida. Effektiva straffbestämmelser har här en central funktion. Det är mycket viktigt att gärningar som begås i en väpnad konflikt och som utgör allvarliga överträdelser av den humanitära rätten kan lagföras fullt ut, främst som krigsförbrytelser och i förekommande fall som folkmord, brott mot mänskligheten eller terroristbrott. Därigenom tydliggörs allvaret i brottsligheten och en lämplig påföljd kan dömas ut. Som framgår av avsnitt 3.7.1 finns i dag mycket goda möjligheter till detta. Utanför det straffbara området kan framför allt finnas gärningar som inte utgör konkreta (straffbara) stridsåtgärder och inte heller t.ex. förberedelse, stämpling eller medverkan till en sådan gärning.

Som redan konstaterats strider dessa gärningar som utgångspunkt inte mot den humanitära rättens regler för krigföring. Det som i vissa fall kan medföra att gärningarna ändå kan anses som klandervärda är det sammanhang i vilka de begås, dvs. inom ramen för en terroristorganisation som, redan genom de handlingar som kvalificerat sammanslutningen som sådan, manifesterat en bristande respekt för den humanitära rätten i allmänhet och dess förbud mot terrorism (förbud mot angrepp på civila) i synnerhet. Allt handlande som understödjer, stärker eller främjar en terrorist-

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

110

organisations förmåga i detta avseende bör som utgångspunkt anses straffvärt. Även handlande som utan att utgöra konkreta brottsliga gärningar på detta sätt kan anses understödja en terroristorganisations brottsliga verksamhet, ökar risken för att en civilbefolkning ska angripas och förorsakas skada och lidande. Likaså ökar risken för att de personer som på detta sätt stödjer och deltar i organisationens stridsrelaterade verksamhet ska få en ökad stridsteknisk förmåga och en lägre tröskel för användande av våld. Den miljö som dessa personer vistas i innebär också ofta en påverkan som leder till våldsbejakande extremism eller radikalisering. Sammantaget ökar risken för att personerna ska få en ökad vilja och förmåga att begå brott såväl i konfliktområdet som i de länder dit de eventuellt återvänder eller reser. Erfarenheter från Säkerhetspolisen har visat att attentatshot i Sverige har involverat återvändare som i någon form deltagit i strid eller andra våldshandlingar inom ramen för en terroristorganisation utomlands. Det tydligaste exemplet är personer som rest till Irak eller Syrien och tillsammans med Daesh agerat i de väpnade konflikterna där. Det finns också mycket som tyder på att terrorismhandlingar som utförts i andra länder i Europa, däribland Frankrike och Belgien, involverat personer som vid någon tidpunkt varit aktiva i dessa konflikter.

Mot denna bakgrund får det anses som mycket angeläget att möjligheterna för en terroristorganisation att delta i väpnade konflikter så långt som möjligt förhindras eller begränsas. Det är också viktigt att det från samhällets sida visas att ett handlande som kan leda till de redovisade konsekvenserna inte kan accepteras.

I sammanhanget beaktas även att det nyligen införts ett straffansvar för den som samlar in, tillhandahåller eller tar emot pengar i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas av en person eller en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldig till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet (3 § första stycket 2 finansieringslagen). Avsikten med bidraget behöver alltså inte vara att det ska användas för särskilt allvarlig brottslighet som t.ex. terroristbrott. Det är i stället tillräckligt att egendomen varit avsedd för en terroristorganisation (en sammanslutning av personer som agerar på det angivna sättet) som sådan, även om denna också ägnar sig åt laglig verksamhet som t.ex.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

111

socialt eller humanitärt arbete och egendomen huvudsakligen varit avsedd för denna verksamhet. Mot den bakgrunden kan det anses motiverat att även överväga ett särskilt straffbeläggande av andra former av bidrag än ekonomiska som leder till att en terroristorganisations allmänna förmåga att delta i brottslig verksamhet förstärks.

Sammanfattande bedömning i fråga om behov

Som framgår av redovisningen ovan finns det starka skäl som talar emot en utvidgad kriminalisering på området. Gärningar som begås i en väpnad konflikt är i mycket stor utsträckning redan straffbara. Det är ytterst angeläget att allvarliga brott som krigsförbrytelser och terroristbrott utreds och så långt möjligt lagförs, och de resurser som polis och åklagare har till sitt förfogande bör som utgångspunkt prioriteras till att användas för dessa brott. De svårigheter som finns i dag med att lagföra gärningar som begås i en väpnad konflikt sammanhänger till övervägande del med de utrednings- och bevissvårigheter som av naturliga skäl föreligger i dessa fall, snarare än med en otillräcklig strafflagstiftning.

De gärningar som kan falla utanför det straffbara området är som utgångspunkt inte förbjudna enligt den humanitära rätten. Detta regelverk, som ytterst syftar till att minska lidandet för människor som befinner sig i en väpnad konflikt, bygger på grundförutsättningen att det under sådana förhållanden kan anses vara tilllåtet att t.ex. använda våld för att bekämpa motparten. Inom det straffria området finns således gärningar som i någon mån sanktionerats av det internationella samfundet genom att de inte förbjudits. Som utgångspunkt bör detta förhållande beaktas även vid tillämpningen och utformningen av den svenska straffrätten. Ett straffbeläggande som inte beaktar den humanitära rättens regler riskerar att minska respekten för denna, vilket kan leda till ökat lidande för de personer som regelverket ytterst avser att skydda. Det är viktigt att Sverige inte bidrar till en sådan utveckling.

Samtidigt kan konstateras att det inom det straffria området finns gärningar som kan ses som klandervärda genom att de bidrar till en terroristorganisations förmåga att genom t.ex. stridshandlingar delta i en väpnad konflikt och i samband därmed medverka

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

112

till att brott begås, såväl i det område där konflikten pågår som i de länder dit personer som agerat i konflikten återvänder eller reser. Mot denna bakgrund, och då det måste ses som angeläget att frågan på ett allsidigt sätt kan belysas och analyseras i det fortsatta beredningsarbetet, lämnas därför i avsnitt 3.8 förslag på hur en utvidgning av det straffbara området skulle kunna göras. Det sker på traditionellt sätt genom att författningsförslag lämnas och motiveras. Valet att presentera förslagen på detta konkreta sätt, framför andra alternativ, styrs även det av vikten av att skapa ett brett underlag inför den fortsatta beredningen av frågan.

3.8 En möjlig utformning av ett utvidgat straffansvar

3.8.1 Ett särskilt straffansvar för främjande av en terroristorganisations möjligheter att delta i en väpnad konflikt

Förslag: En ny straffbestämmelse införs i lagen (2010:299) om

straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet.

Bestämmelsen omfattar den som, utan att det utgör sjukvård eller själavård, genom att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet kan delta i konflikten. För brottet döms till fängelse i högst två år.

Bestämmelsen gäller inte om sammanslutningens deltagande i den väpnade konflikten sker på ett sätt som inte strider mot den internationella humanitära rätten.

Ansvar döms inte ut om det funnits endast obetydlig fara för att gärningen skulle leda till förövande av särskilt allvarlig brottslighet eller om gärningen med hänsyn till andra omständigheter är att anse som ringa.

Om gärningen är belagd med samma eller strängare straff i brottsbalken, i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, i lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller i lagen (2014:406) om straff för

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

113

folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser döms det inte ut ansvar enligt bestämmelsen.

Bedömning: Straffbestämmelsen om deltagande i stridsrelaterad

verksamhet i en väpnad konflikt utomlands innebär inte någon begränsning av föreningsfriheten.

Skälen för förslagen och bedömningen

Vad bör en utvidgning av straffansvaret omfatta?

Genom en utvidgning av det straffbara området bör det säkerställas att handlingar som bidrar till eller främjar en terroristorganisations allmänna förutsättningar och förmåga att, främst genom stridshandlingar, delta i en väpnad konflikt kan bestraffas. Därigenom begränsas möjligheten för de individer som ingår i organisationen (sammanslutningen) att begå allvarliga brott under dessa förhållanden. Likaså begränsas risken för de följder som kan uppkomma av att personer deltar i en väpnad konflikt inom ramen för en sådan organisation, se avsnitt 3.1.

Åtgärder av förberedande karaktär, som på ett icke obetydligt sätt bidrar till en terroristorganisations möjligheter att genom stridshandlingar delta i en väpnad konflikt, bör således kunna bestraffas även om en gärning inte är sådan att den träffas av bestämmelserna om förberedelse i 23 kap. brottsbalken. Vidare bör handlingar som stärker, bidrar till eller på ett allmänt sätt främjar en terroristorganisations stridsförmåga, eller dess stridsrelaterade verksamhet i allmänhet, kunna bestraffas utöver vad som i dag kan vara möjligt framför allt enligt bestämmelserna om medverkan i 23 kap. brottsbalken. För straffansvar bör således inte krävas att en sådan gärning kan kopplas till en konkret stridsåtgärd (alltså inte heller till en konkret brottslig gärning). I stället bör det vara tillräckligt att en handling på ett allmänt plan kan anses främja en terroristorganisations möjligheter att främst genom stridshandlingar delta i en väpnad konflikt. Därmed föreslås alltså straffansvaret omfatta ett främjande av den brottsliga verksamhet, snarare än av konkreta brottsliga gärningar, som terroristorganisationens medlemmar bedriver under dessa förhållanden. Ett sådant särskilt straffbeläggande kan på ett effektivt sätt komplettera de långtgående möjlig-

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

114

heter som redan i dag finns att bestraffa denna typ av gärningar, särskilt med stöd av 23 kap. brottsbalken.

För straffansvar bör krävas att handlandet kan anses utgöra en naturlig del av terroristorganisationens stridsrelaterade verksamhet. Utöver verksamhet med en tydlig koppling till stridshandlingar omfattas därmed även verksamhet av understödjande karaktär, t.ex. underhåll, transport, materielvård eller matlagning, när denna har ett funktionellt samband med ett deltagande i en väpnad konflikt genom strid.

Även sjukvård och själavård kan, i många fall, anses utgöra en naturlig del av denna typ av verksamhet. Sådana insatser kan också i vissa fall anses främja en terroristorganisations allmänna förutsättningar att delta i en väpnad konflikt. Insatserna åtnjuter emellertid ett särskilt skydd enligt den humanitära rätten och möjligheten att på detta sätt bistå nödställda och skadade ska under en väpnad konflikt inte vara beroende av vilken part i konflikten den skadade tillhör. Denna princip bekräftas bl.a. av artikel 10 i tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna I–IV. Av artikel 10.1 i tilläggsprotokoll II till konventionerna framgår vidare att under inga omständigheter ska någon straffas för utförande av sjukvårdsuppgifter som är förenliga med medicinska etiska principer, oberoende av vem som kommer i åtnjutande därav. Den typ av uppgifter utgör också en central del av bl.a. ICRC:s och andra humanitära biståndsorganisationers skyddade verksamhet, vilket alltså även det talar för att uppgifterna inte bör omfattas av straffansvar. Gärningar som kan anses utgöra sjukvård eller själavård bör därför, oavsett vem som utför vården, inte omfattas av det utvidgade straffansvaret. Den som har till huvudsaklig uppgift att utföra denna typ av verksamhet, t.ex. läkare vid ett sjukhus i ett konfliktområde, ska alltså inte träffas av straffansvar även om handlandet innebär att medlemmar i en terroristorganisation vårdas och att organisationens förmåga att delta i den väpnade konflikten därigenom stärks (och kravet på uppsåt är uppfyllt). Omvänt bör undantaget inte skydda den vars huvudsakliga uppgift är att understödja en terroristorganisations deltagande i en väpnad konflikt men som också utför uppgifter med inslag av sjukvård eller själavård. Som exempel kan nämnas en person som i samband med rekrytering till en terroristorganisation delar ut mediciner till civila i syfte att vinna deras sympati för organisationen. Enstaka

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

115

livräddande handlingar bör emellertid, oavsett på vilket sätt de utförs och av vem, inte träffas av straffansvaret.

Därutöver kan det övervägas om ytterligare undantag från straffansvaret bör göras. Även om det för straffansvar krävs att en gärning främjar en terroristorganisations (dvs. en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet) möjligheter att delta i en väpnad konflikt kan det inte uteslutas att en sådan organisation i undantagsfall kan delta i konflikten genom gärningar som inte strider mot den humanitära rättens regler för krigföring (utan att sammanslutningen därigenom upphör att vara en sådan sammanslutning som avses). Detta skulle t.ex. kunna vara fallet om en avgränsad del av en större organisation under en begränsad tid endast företar legitima stridshandlingar samtidigt som denna mindre del inte tagit tydligt avstånd från organisationens agerande i övrigt80. Gärningarna utgör under dessa förhållanden inte krigsförbrytelser men kan däremot bestraffas som brottsbalksbrott, se avsnitt 3.7.1. Som utvecklats i avsnitt 3.5.3 kan det emellertid i vissa fall finnas skäl att undanta sådana legitima stridshandlingar från straffansvar med stöd av de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna. Hur långt denna möjlighet sträcker sig när det gäller gärningar som begås av andra stridande än kombattanter är inte helt klart. En utgångspunkt bör dock vara att ett främjande av en sammanslutnings deltagande i en väpnad konflikt inte ska bestraffas i vidare omfattning än de gärningar varigenom sammanslutningen deltar i konflikten. Eftersom dessa gärningar med stöd av de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna skulle kunna ses som tilllåtna och undantas från straffansvar (på den grund att de inte strider mot den humanitära rätten) bör inte ett främjande av sådant handlande ses som otillåtet. Som redan konstaterats torde dock utrymmet för att en sådan situation ska uppstå vara mycket begränsat när det gäller en terroristorganisations deltagande i en väpnad konflikt. Oaktat detta förhållande är det viktigt att den humanitära rätten beaktas vid utvidgningen av det straffbara området. Straffbestämmelsen bör därför inte omfatta sådant handlande.

För straffansvar bör givetvis också krävas att handlingarna företas i avsikt att främja en terroristorganisations allmänna förmåga att

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

116

delta i en väpnad konflikt, eller i vart fall med insikt om att detta kan bli följden av handlandet. Personen måste därmed också ha kännedom om de faktiska omständigheter som medför att en sammanslutning av personer är sådan som bestämmelsen omfattar, dvs. att det är fråga om en sammanslutning av personer som agerar på det angivna sättet. Som exempel kan nämnas att personen är medveten om att sammanslutningen tagit på sig ett terroristbrott eller kommit överens om eller förbereder sådan brottslighet. Det krävs däremot varken att personen känner till eller instämmer i den rättsliga bedömningen av dessa omständigheter81.

Den lagtekniska lösningen

Den föreslagna utvidgningen av det straffbara området bör ske genom en särskild straffbestämmelse och inte genom ändringar i de allmänna bestämmelserna om förberedelse eller medverkan i 23 kap. brottsbalken. Att som självständiga brott kriminalisera handlingar som i stor utsträckning kan liknas vid förberedelse eller medverkan till brott förekommer sedan tidigare, såväl i brottsbalken som i annan lagstiftning. Som exempel kan nämnas bestämmelserna i rekryteringslagen där offentlig uppmaning, rekrytering till och utbildning för särskilt allvarlig brottslighet straffbeläggs. Ytterligare exempel är den nyligen införda bestämmelsen om resor i terrorismsyfte i samma lag. En sådan lösning har också i tidigare förarbeten lyfts fram som möjlig när det finns ett behov av att utsträcka straffansvaret längre än vad förberedelseansvaret medger (prop. 2000/01:85 s. 39 och 42 och prop. 2008/09:149 s. 31 och 32).

När det gäller den närmare utformningen av en sådan bestämmelse bör, som redan konstaterats, utvidgningen av det straffbara området omfatta gärningar som stärker, bidrar till eller främjar en terroristorganisations allmänna förmåga och möjlighet att delta i en väpnad konflikt, förutsatt att gärningen utgör en naturlig del av organisationens stridsrelaterade verksamhet. Detta kan i lagtexten formuleras som att straffansvaret ska omfatta den som genom att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

117

bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet kan delta i konflikten.

Det förhållandet att sjukvård och själavård inte ska omfattas av straffansvaret bör framgå direkt av straffbestämmelsen. Det bör även uttryckligen anges att det görs undantag från straffansvaret om sammanslutningens deltagande i den väpnade konflikten sker genom gärningar som inte strider mot den humanitära rättens regler för krigföring. Vid medverkansansvar enligt 23 kap. brottsbalken följer en begränsning av straffansvaret automatiskt genom att medverkan förutsätter att den gärning som någon medverkar till är otillåten. Eftersom den här aktuella bestämmelsen utformas som en självständig brottstyp blir ansvaret inte, på det sätt som gäller vid medverkan, beroende av om huvudgärningen inte bedöms otillåten. Det bör därför särskilt föreskrivas om att straffbestämmelsen inte gäller för det fall främjandet avsett en sammanslutnings deltagande i en väpnad konflikt som sker på ett sätt som inte strider mot den humanitära rättens regler.

Vad därefter gäller frågan om den föreslagna bestämmelsens placering kan konstateras att inga av de alternativ som kan vara aktuella är invändningsfria. Straffansvaret syftar ytterst till att förhindra att det inom en terroristorgansation begås allvarliga brott i en väpnad konflikt. Den brottslighet som avses är i första hand krigsförbrytelser och terroristbrott, men även bl.a. brott mot mänskligheten och folkmord kan aktualiseras. Mot den bakgrunden skulle en placering i anslutning till någon av dessa straffbestämmelser vara möjlig. Lagen om straff för folkmord m.m., där straffansvar för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser regleras, omfattar emellertid endast gärningar för vilka det folkrättsligt gäller universell jurisdiktion. Den föreslagna bestämmelsen uppfyller inte detta krav. De alternativ som återstår är således terroristbrottslagen och rekryteringslagen. I valet mellan dessa lagar bör den föreslagna bestämmelsens karaktär vara styrande. I bestämmelsen straffbeläggs gärningar som bidrar till att brott kan begås inom en terroristorganisation. Därmed finns likheter med de brott med anknytning till terrorism som finns i rekryteringslagen. Även om rekryteringslagen endast omfattar gärningar som på något sätt har samband med särskilt allvarlig brotts-

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

118

lighet, föreslås därför att bestämmelsen placeras i denna lag. I sammanhanget beaktas även det förhållandet att det i avsnitt 3.8.2 föreslås att straffansvaret för resor i terrorismsyfte bör utvidgas till att omfatta även den som reser i avsikt att begå nu aktuellt brott.

Den nya straffbestämmelsen bör placeras i 5 b § i rekryteringslagen. Lagens nuvarande 5 b § (straffansvar för resor i terrorismsyfte) hänvisar i dag till 5 och 5 a §§, och föreslås i avsnitt 3.8.2 även omfatta den nya 5 b §. Den bör därför placeras efter de bestämmelser vartill den föreslås hänvisa, alltså i en ny 5 c §.

Undantag från straffansvar för ringa brott

Den utvidgning av straffansvaret som föreslås medför i många fall att straffansvar inträder på ett mycket tidigt stadium i förhållande till t.ex. fullbordat terroristbrott. Särskilt gäller detta i fråga om gärningar som inte utgör någon form av stridsförberedande åtgärder utan i stället ett främjande av terroristorganisationens stridsrelaterade verksamhet i allmänhet. Även om denna typ av handlande kan anses straffvärt bör det understrykas att det är fråga om ett utvidgat straffansvar i förhållande till vad som bl.a. gäller för medverkan enligt 23 kap. 4 § brottsbalken. Ansvaret kan träffa många olika typer av agerande som ofta saknar direkt koppling till konkreta brott. I vilken omfattning handlandet faktiskt innebär fara för att en skada ska uppkomma kan vara beroende av flera omständigheter som ligger utanför förövarens kontroll och det kan förutses att faran ibland konkretiseras först långt senare. För att säkerställa att utvidgningen av straffansvaret inte får orimliga konsekvenser bör det finnas en möjlighet att göra undantag vid ringa fall. Motsvarande möjlighet finns bl.a. i fråga om straffansvar för finansiering av en terroristorganisation enligt den nyligen införda straffbestämmelsen i finansieringslagen och för övriga brott i rekryteringslagen.

I vanlig ordning bör samtliga relevanta omständigheter vid gärningen beaktas vid bedömningen av vad som ska utgöra ringa fall. Undantaget bör emellertid främst kunna tillämpas i fråga om gärningar som i mycket begränsad omfattning påverkar organisationens förmåga att genom stridshandlingar delta i en väpnad kon-

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

119

flikt eller om det av andra skäl kan anses som orimligt att främjandet bestraffas.

Som framgår av tidigare avsnitt föreslås att straffbestämmelsen placeras i rekryteringslagen. Därmed blir undantaget från straffansvar vid ringa fall i 7 § tillämpligt. Frågan är om detta är en tillräcklig lösning eller om det är nödvändigt att direkt i själva straffbestämmelsen ange att undantag från straffansvar ska gälla i dessa fall.

Undantaget i 7 § är avsett att tillämpas på den brottslighet som lagen hittills omfattat, dvs. brott som i något avseende ökar risken för att särskilt allvarlig brottslighet ska begås. Av paragrafen framgår därför uttryckligen bl.a. att ansvar inte ska dömas ut när det endast funnits obetydlig fara för att en gärning skulle leda till förövandet av särskilt allvarlig brottslighet. Den föreslagna straffbestämmelsen träffar däremot gärningar som i förlängningen ökar risken för att även annan typ av brottslighet ska begås, t.ex. krigsförbrytelser. Det innebär att det nyss beskrivna undantaget i 7 § riskerar att vara för snävt. Av bestämmelsen framgår emellertid att undantag från straffansvar även kan vara aktuellt om en gärning med hänsyn till andra omständigheter är att anse som ringa. Det ligger i sakens natur att undantaget även i detta fall främst avser situationer där risken för särskilt allvarlig brottslighet av någon anledning är begränsad. Bestämmelsens ordalydelse torde emellertid inte utesluta att undantag kan göras även i andra fall. Undantaget i 7 § bör mot denna bakgrund kunna gälla även i förhållande till nu föreslagen bestämmelse. Detta kräver inte någon lagändring.

Straffskalan och påföljdsval

Straffbestämmelsen träffar gärningar som till sin karaktär kan hänföras till de osjälvständiga brottsformerna. Som konstaterats ligger gärningarna i de flesta fall långt ifrån t.ex. fullbordad krigsförbrytelse eller fullbordat terroristbrott. Det som trots detta motiverar ett straffbeläggande är att gärningarna på ett inte obetydligt sätt bidrar till en terroristorganisations möjligheter att genom stridshandlingar delta i en väpnad konflikt. Risken för att allvarliga brott ska begås såväl i konfliktområdet som i de länder dit förövarna återvänder eller annars reser ökar därigenom. Det är

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

120

alltså visserligen fråga om gärningar på ett tidigt stadium i förhållande till fullbordat brott men där brottsligheten, om den inträffar, är mycket allvarlig.

Som redan konstaterats har den föreslagna bestämmelsen vissa gemensamma drag med sådana brott med anknytning till terrorism som regleras i rekryteringslagen. Särskilt gäller detta i förhållande till straffbestämmelsen om resor i terrorismsyfte i nuvarande 5 b §, där straffansvaret omfattar bl.a. den som reser till ett annat land än det egna medborgarskapslandet i avsikt att förbereda särskilt allvarlig brottslighet. Även den nu föreslagna bestämmelsen är avsedd att träffa olika former av tidiga förberedelser eller medverkan till brott. Det finns också likheter med straffansvaret för finansiering av en terroristorganisation i 3 § första stycket 2 finansieringslagen. För samtliga dessa brott kan dömas till fängelse i högst två år. Denna straffskala bör därför gälla även för det föreslagna brottet.

För brotten enligt rekryteringslagen, med undantag för resebrottet, finns även möjlighet att döma till fängelse i lägst sex månader och högst sex år om brottet är grovt. Detta kan inte anses nödvändigt när det gäller det föreslagna brottet. I de fall en gärning som träffas av denna bestämmelse kan anses vara så allvarlig att en sådan straffskala skulle vara motiverad är gärningen sannolikt redan straffbar på annan grund, t.ex. som förberedelse eller medverkan till krigsförbrytelse eller terroristbrott. Bestämmelsen ska då som utgångspunkt inte tillämpas, se vidare nedan.

När det gäller val av påföljd kan det, i likhet med vad som gäller i fråga om straffansvar för resor i terrorismsyfte82, finnas anledning att bestämma påföljden till fängelse med hänsyn till brottslighetens art (30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken). Straffansvaret syftar ytterst till att så långt som möjligt begränsa förutsättningarna för att bl.a. krigsförbrytelser, brott mot mänskligheten och terroristbrott ska kunna begås. Det är som utgångspunkt fråga om mycket allvarlig brottslighet där livstidsstraffet ingår i straffskalan. I fråga om terrorism kan också konstateras att det utgör ett av de allvarligaste hoten mot demokratin, det fria utövandet av mänskliga rättigheter och den ekonomiska och sociala utvecklingen. Det är således fråga om brottslighet som kan utgöra såväl ett angrepp på den personliga integriteten som en samhällsfara genom att i

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

121

grunden hota ett fungerande samhälle. Därtill kommer att de gärningar som nu föreslås straffbeläggas som utgångspunkt är svåra att förebygga och att upptäcka. Den föreslagna brottslighetens art motiverar därför att påföljden bestäms till fängelse även om straffvärdet i sig eller tidigare brottslighet inte skulle motivera det. Styrkan i fängelsepresumtionen måste emellertid bestämmas av omständigheterna i det enskilda fallet.

Förhållandet till annan lagstiftning m.m.

Som beskrivits i avsnitt 3.7.1 är de gärningar som kan träffas av den föreslagna straffbestämmelsen i mycket stor utsträckning redan straffbara som t.ex. krigsförbrytelser eller terroristbrott, särskilt som försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådana brott. Syftet med den föreslagna straffbestämmelsen är att säkerställa att den som bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en terroristorganisation kan delta i en väpnad konflikt kan bestraffas. Avsikten är alltså inte att straffbestämmelsen ska ha företräde framför annan relevant reglering i lagen om straff för folkmord m.m., terroristbrottslagen eller brottsbalken. Det kan också uppstå konkurrens i förhållande till finansieringslagen, t.ex. den nyligen införda straffbestämmelsen om finansiering av en terroristorganisation i 3 § första stycket 2. Inte heller i detta fall är avsikten att den föreslagna bestämmelsen ska ha företräde. För det fall en gärning är belagd med samma eller strängare straff i någon av de uppräknade lagarna bör det alltså inte dömas ut ansvar enligt den föreslagna bestämmelsen.

När det gäller subsidiaritet i förhållande till terroristbrottslagen och brottsbalken regleras detta redan i 8 § rekryteringslagen som, om inte annat anges, blir tillämplig genom att den nya bestämmelsen placeras i samma lag. Även om sedvanliga konkurrensregler sannolikt skulle medföra att lagen om straff för folkmord m.m. och finansieringslagen skulle få företräde, bör frågan om subsidiaritet även i dessa fall uttryckligen regleras. Att sådan reglering finns beträffande vissa lagar men inte andra kan annars leda till oklarhet i frågan. Dessa lagar bör därför läggas till i uppräkningen i 8 §.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

122

Hur förhåller sig den föreslagna straffbestämmelsen till föreningsfriheten?

Den grundlagsskyddade föreningsfriheten innebär en frihet att sluta sig samman med andra för allmänna eller enskilda syften (2 kap. 1 § första stycket 5 RF). Den gäller för alla sammanslutningar, oavsett syfte eller form. Skyddet kan anses innefatta inte bara en frihet att bilda sammanslutningar utan också en frihet att verka gemensamt inom ramen för dessa (prop. 1975/76:209 s. 144).

Föreningsfriheten får begränsas genom lag (2 kap. 20 § första stycket 1 RF). Vid sidan av de allmänna förutsättningar som gäller för begränsningar av de grundläggande fri- och rättigheterna (2 kap. 21 § RF) gäller vissa särskilda förutsättningar i fråga om ändamålet med begränsningen. En begränsning får således göras endast när det gäller sammanslutningar vilkas verksamhet är av militär eller liknande natur eller innebär förföljelse av en folkgrupp på grund av etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande (2 kap. 24 § RF). Därigenom finns stöd för bl.a. gällande straffrättsliga regler om olovlig kårverksamhet i 18 kap. 4 § brottsbalken.

Även enligt Europakonventionen har var och en rätt till frihet att delta i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet, inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen (artikel 11). Av RF följer att föreskrifter inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen (2 kap. 19 § RF). En föreskrift som är oförenlig med konventionen är således även oförenlig med RF. I litteraturen har gjorts gällande att föreningsfriheten enligt konventionen får antas omfatta alla sammanslutningar som inrättats på frivilliga grunder mellan flera fysiska och/eller juridiska personer, om sammanslutningen har organisatorisk struktur och verkar för gemensamma ändamål83.

Utövandet av dessa rättigheter får inte underkastas andra inskränkningar än sådana som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerheten, till förebyggandet av oordning

83 Van Dijk, van Hoof, van Rijn, Zwaak, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4 uppl. 2006, s. 826.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

123

eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter (artikel 11.2).

Inom ramen för prövningen av Europakonventionens rättighetsskydd har frågor om kränkningar av föreningsfriheten uppkommit bl.a. i fall då myndigheter har vägrat att acceptera föreningar som verkat för syften som ansetts strida mot nationella intressen. Europadomstolen har emellertid gett uttryck för och hållit fast vid att föreningar ska tillåtas att verka så länge de inte förespråkar våldsmetoder eller annan illegal verksamhet84.

Rätten till föreningsfrihet finns också stadfäst i artikel 22 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. I likhet med vad som gäller enligt Europakonventionen får inskränkningar i denna rättighet endast göras genom lag och om det i ett demokratiskt samhälle kan anses nödvändigt med hänsyn till den nationella och allmänna säkerheten, den allmänna ordningen, skyddet av folkhälsan och sedligheten eller skyddet av andra människors rättigheter och friheter.

Som beskrivits i avsnitt 3.2.1 består en sammanslutning enligt den föreslagna straffbestämmelsen av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet. Den verksamhet som bedrivs är alltså inte laglig. Genom den föreslagna regleringen blir det straffbart att bidra till, underlätta eller annars medverka till en sådan sammanslutnings möjlighet att delta i en väpnad konflikt, och i det sammanhanget begå brott. Regleringen kan därför inte anses utgöra någon direkt begränsning av enskildas frihet att sluta sig samman för att verka för ett gemensamt ändamål, eftersom det inte följer något hinder för sammanslutingen att verka för lovliga syften.

Det bör emellertid även prövas om en sådan utvidgning indirekt kan innebära ett förbud mot att verka inom en sammanslutning (prop. 2013/14:70 s. 96). RF:s bestämmelse om föreningsfrihet syftar till att ge människor vidsträckta möjligheter att sluta sig samman för att gemensamt verka för olika syften. Skyddet sträcker sig dock inte längre än vad som följer av det syfte som från demokratisk synpunkt bär upp rättigheterna. Bestämmelsen kan därmed inte tolkas så att verksamhet som är brottslig om den bedrivs av en

84 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl. 2015, s. 525.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

124

enskild person skulle vara friad mot ingrepp om den i stället bedrivs i föreningsform. Vad som förbjuds är att uppställa hinder mot att viss i och för sig lovlig verksamhet alls bedrivs genom en sammanslutning (prop. 1975/76:209 s. 112, 113 och 139).

Det kan konstateras att den föreslagna straffbestämmelsen inte innebär att straffansvaret ska omfatta all verksamhet som företas inom ramen för en terroristorganisation. Således finns alltjämt ett utrymme att verka inom organisationen. Vidare begränsar straffbestämmelsen endast möjligheten att begå gärningar som på ett visst sätt bidrar till sammanslutningens förmåga och möjlighet att genom främst stridshandlingar delta i en väpnad konflikt. Som redan nämnts innefattar en sådan organisations deltagande som utgångspunkt inte lovlig verksamhet. I enlighet med de ovan återgivna förarbetsuttalandena torde inte syftet med regleringen i RF ha varit att skydda denna typ av verksamhet. Straffbestämmelsen kan därför inte anses begränsa möjligheterna för enskilda att bedriva lovlig verksamhet i föreningsform. Vad som åsyftas är i stället att motverka terroristbrottslighet, oavsett hur de personer som ägnar sig åt sådan verksamhet väljer att organisera sig eller på annat sätt agera för att uppnå sina syften. Inte heller Europakonventionen kan anses hindra en sådan utvidgning av straffansvaret eftersom en terroristorganisation knappast kan skyddas av rätten till

fredliga sammankomster. Det finns inte heller hinder enligt kon-

ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.

Motsvarande bedömning har gjorts i samband med att den nya straffbestämmelsen om finansiering av en terroristorganisation i 3 § första stycket 2 finansieringslagen infördes85.

Förslaget till ny straffbestämmelse kan därmed sammanfattningsvis inte anses utgöra en begränsning av föreningsfriheten såsom den kommit till uttryck i RF, Europakonventionen och konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

125

Möjliga alternativ till den föreslagna utvidgningen av straffansvaret

Den utvidgning av straffansvaret som föreslås innebär att handlingar som på det allmänna planet främjar en terroristorganisations brottsliga verksamhet, när denna saknar samband med en väpnad konflikt, inte kommer att bestraffas (såvida inte handlandet utgör brott enligt andra bestämmelser). En utvidgning av straffansvaret till att omfatta även sådana handlingar skulle kunna övervägas som ett värdefullt komplement till de möjligheter som i dag finns att döma för bl.a. försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till terroristbrott. Detta skulle emellertid kräva att andra överväganden görs än de som följer av uppdraget såsom det avgränsats, se avsnitt 3.2.1.

Det kan även, i ett annat sammanhang, finnas skäl att överväga den näraliggande frågan om ett generellt förbud mot deltagande i en terroristorganisation. Frågan om att straffbelägga deltagande i organisationer som sysslar med brottslig verksamhet har tidigare varit föremål för överväganden i flera olika sammanhang, bl.a. i samband med genomförande av internationella instrument. Som exempel kan nämnas EU:s gemensamma åtgärd av den 21 december 1998 om deltagande i kriminella organisationer86 och FN:s konvention mot gränsöverskridande brottslighet87. Frågeställningen uppmärksammades också i betänkandet Organiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, m.m. – straffansvarets räckvidd (SOU 2000:88). Denna fråga kan emellertid inte anses rymmas inom uppdraget. Det finns också skäl som talar för att den bör övervägas i ett sammanhang där även straffbeläggande av deltagande i andra kriminella organisationer än terroristorganisationer prövas.

Det kan nämnas att det sedan år 2013 finns en bestämmelse i norsk strafflag som straffbelägger den som bildar, deltar i, rekryterar medlemmar till eller ger ekonomiskt eller annat materiellt stöd till en terroristorganisation, när denna med olagliga medel har vidtagit åtgärder för att förverkliga sitt syfte (136 a §), se avsnitt 6.4 i SOU 2015:63. Även försök till detta brott är straffbart. Personer som på olika sätt har deltagit i stridsrelaterad verksamhet i Syrien eller Irak till stöd för Daesh har efter återvändande till Norge

86 (98/733/RIF), (skr. 1998/99:60 s. 265). 87Prop. 2002/03:146.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

126

dömts till ansvar enligt denna bestämmelse88. Likaså finns i straffeloven i Danmark en straffbestämmelse som mer generellt tar sikte på främjande av verksamheten hos en person, grupp eller en sammanslutning som begår eller har för avsikt att begå terrorismhandlingar (114 e §), se avsnitt 6.2 i nyss nämnda betänkande. Straffansvaret, som till sin karaktär är en form av särskilt medverkansansvar, är subsidiärt i förhållande till de allmänna bestämmelserna om medverkan i § 23 straffeloven och kan omfatta även de fall när främjandet inte kan hänföras till en bestämd terrorismhandling89. Även försök till detta brott är straffbart.

3.8.2 En utvidgning av straffansvaret för resor i terrorismsyfte och för finansiering av sådana resor

Förslag: Bestämmelsen om straffansvar för resor i terrorism-

syfte i den nya 5 c § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet utvidgas till att omfatta även den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land där han eller hon är medborgare i avsikt att dels medverka till särskilt allvarlig brottslighet, dels delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt den nya 5 b § i denna lag. För brottet döms till fängelse i högst två år.

Ansvar döms inte ut om det funnits endast obetydlig fara för att gärningen skulle leda till förövande av särskilt allvarlig brottslighet eller om gärningen med hänsyn till andra omständigheter är att anse som ringa.

Om gärningen är belagd med samma eller strängare straff i brottsbalken, i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, i lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller i lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser döms det inte ut ansvar enligt bestämmelsen.

88 Oslo Tingrett, saksnr: 14-175034MED-OTIR/08, 08.05.2015, saksnr: 15-047166MED-OTIR/02, 11.07.2015 och Borgarting lagmanssrett, 18.01.216, saksnr: 15-108037AST-BORG/02 (överklagad). 89 Udkast til forslag til lov om ændring af straffeloven (Væbnede konflikter i udlandet mv.), sagsnr: 2016-731-0061, 7 april 2016, s. 12.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

127

Bestämmelsen om finansiering av resor i terrorismsyfte i 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall utvidgas till att omfatta även den som samlar in, tillhandahåller eller tar emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för en resa som sker i avsikt att dels medverka till särskilt allvarlig brottslighet, dels delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt den nya 5 b § i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet. För brottet döms till fängelse i högst två år. I ringa fall döms det inte till ansvar.

Om gärningen är belagd med samma eller strängare straff i brottsbalken eller i lagen (2003:148) om straff för terroristbrott döms det inte ut ansvar enligt bestämmelsen.

Skälen för förslagen

Straffansvaret för resor i terrorismsyfte bör utvidgas

I avsnitt 3.8.1 föreslås att den som, utan att det utgör sjukvård eller själavård, genom att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en viss sammanslutning av personer (terroristorganisation) kan delta i en väpnad konflikt ska kunna bestraffas. Som framgår direkt av bestämmelsens ordalydelse föreslås straffansvaret endast omfatta gärningar som begås utomlands i en miljö där det pågår en väpnad konflikt. De personer som det kan bli aktuellt att lagföra för detta brott (svenska medborgare eller personer bosatta i Sverige, se avsnitt 3.9) kommer således i de flesta fall att ha rest från Sverige till det land där gärningen begås.

Den situation som straffbestämmelsen avser att träffa påminner därmed i många avseenden om den som resolution 2178 (2014) tar sikte på, se vidare prop. 2015/16:78, avsnitt 4.1, där innehållet i resolutionen beskrivs. Resolutionen ger uttryck för det internationella samfundets syn på de ökade problem och hot som s.k. utländska terroriststridande utgör, dvs. personer som reser till ett annat land än det egna medborgarskaps- eller hemvistlandet i syfte att begå, planera, förbereda eller delta i terrorismhandlingar eller

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

128

för att ge eller få terroristträning. De krav som följer av resolutionen när det gäller att straffbelägga denna typ av resor uppfylls genom den nyligen införda straffbestämmelsen om resor i terrorismsyfte i nuvarande 5 b § rekryteringslagen.

Personer som reser i avsikt att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands för en terroristorganisation kan på motsvarande sätt som resolutionens s.k. utländska terroriststridande anses utgöra ett ökat hot för att terrorismhandlingar ska begås, se avsnitt 3.8.1. De riskerar också att genom sitt deltagande i denna typ av verksamhet radikaliseras. Sammantaget kan såväl viljan som förmågan att begå brott i det land dit de återvänder eller annars reser öka. De skäl som har anförts för att straffbelägga resor i terrorismsyfte, utöver resolutionens förpliktande karaktär, gör sig alltså gällande även här, se nämnda proposition s. 21 och 22.

En utvidgning av straffansvaret för resor i terrorismsyfte till att omfatta även den som reser i avsikt att delta i en väpnad konflikt utomlands på det sätt som omfattas av förslag till ny 5 b § rekryteringslagen kan också öka möjligheterna för svenska myndigheter att förhindra denna typ av deltagande. Det finns av naturliga skäl stora svårigheter med att utreda brott som begås utomlands under en pågående väpnad konflikt, se även avsnitt 3.7.2. Om det redan innan en person har lämnat landet finns uppgifter om att denne har för avsikt att delta i en väpnad konflikt utomlands på ett sådant sätt som föreslås utgöra brott, och personen har vidtagit steg i syfte att realisera denna avsikt genom att påbörja en resa, bör det finnas möjligheter för svenska myndigheter att ingripa mot personen här i landet. Detta kan öka förutsättningarna för att hejda tillflödet av personer till terroristorganisationer som verkar i områden där det pågår väpnade konflikter.

Därmed föreslås att straffansvaret för resor i terrorismsyfte utvidgas till att omfatta även den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land är han eller hon är medborgare i avsikt att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt den nya 5 b § rekryteringslagen. Detta bör ske genom att det i den nya 5 c § samma lag förs in en tredje punkt i första stycket.

Utvidgningen innebär att straffansvaret föreslås omfatta resor som genomförs i avsikt att på visst sätt medverka till att en sammanslutning av personer (terroristorganisation) kan delta i en väpnad konflikt (och därigenom medverka till att bl.a. särskilt allvarlig

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

129

brottslighet begås). Mot den bakgrunden bör också resor som sker i avsikt att enligt 23 kap. 4 § brottsbalken medverka till särskilt allvarlig brottslighet kunna bestraffas, även då medverkansgärningen inte är avsedd att begås under en väpnad konflikt. Resolution 2178 (2014), som bl.a. anger att resor som begås i syfte att begå eller delta i (participate in) terroristhandlingar ska vara straffbara, kan också anses ge visst stöd för att en sådan utvidgning kan vara motiverad. Detta bör ske genom en ändring i första punkten i första stycket i den nya 5 c § rekryteringslagen.

Sammanfattningsvis bör straffansvaret för resor som sker i terrorismsyfte utvidgas till att omfatta även den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land där han eller hon är medborgare i avsikt att dels medverka till särskilt allvarlig brottslighet, dels delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt den nya 5 b § rekryteringslagen.

Genom att utvidgningen av straffansvaret sker genom ändringar i den befintliga bestämmelsen (dock i en ny 5 c §) blir den gällande straffskalan om fängelse i högst två år automatiskt tillämplig i förhållande till utvidgningen. Detsamma gäller undantaget från straffansvar i ringa fall enligt 7 § rekryteringslagen och subsidiaritetsregeln i 8 § samma lag. Detta får anses vara lämpligt och lagstiftningsåtgärder behövs därmed inte.

Straffansvaret för finansiering av resor i terrorismsyfte bör utvidgas

Enligt 3 a § finansieringslagen straffbeläggs den som samlar in, tillhandahåller eller tar emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för en sådan resa som avses i befintliga 5 b § rekryteringslagen. I föregående avsnitt har föreslagits att straffansvaret för sådana resor som finansieringsförbudet avser ska utvidgas till att även omfatta resor som begås i avsikt att medverka till särskilt allvarlig brottslighet eller att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt den nya 5 b § samma lag. Frågan är om straffansvaret för finansiering av resor i terrorismsyfte bör utvidgas till att omfatta även sådana resor.

Mot en sådan utvidgning talar det förhållandet att straffansvaret för resefinansiering redan i dag kan anses inträda på ett mycket

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

130

tidigt stadium i förhållande till t.ex. fullbordade terroristbrott. Det kan närmast beskrivas som ett straffansvar för förberedelse (genom finansiering) till en förberedande gärning (resan) till något som i vissa fall också kan anses vara en förberedande gärning (t.ex. att ge eller ta emot utbildning för särskilt allvarlig brottslighet). En utvidgning av straffansvaret till att även omfatta finansiering av resor som begås i avsikt att medverka till särskilt allvarlig brottslighet eller att delta i stridsrelaterad verksamhet enligt den nya 5 b § rekryteringslagen innebär att ytterligare gärningar som kan anses ligga långt från fullbordade brott straffbeläggs. Det kan ifrågasättas om straffvärdet i dessa gärningar kan motivera en sådan utvidgning.

Samtidigt kan konstateras att det för straffansvar krävs att finansiären i vart fall har insikt om de omständigheter som gör en resa straffbar. Det innebär att straffansvaret, även vid en utvidgning, är begränsat till sådana finansieringsåtgärder där det finns en insikt om att resan ytterst syftar till att på visst sätt understödja terrorism eller annan allvarlig brottslighet. Därtill kommer att det i det tidiga skede då finansieringsåtgärden vidtas, t.ex. då pengar samlas in eller tas emot, kan vara svårt att avgöra vilken typ av straffbar resa pengarna är avsedda för. Det kan därför finnas stora fördelar med att straffansvaret avseende finansiering av terrorismresor omfattar samtliga resor som är straffbara. Trots de invändningar som finns mot ett straffbeläggande av gärningar på detta tidiga stadium kan det därför vid en sammantagen bedömning anses vara motiverat att en utvidgning av straffansvaret avseende resefinansiering görs. Bestämmelsen om finansiering av resor i terrorismsyfte bör därför utvidgas till att omfatta samtliga sådana resor som enligt den nya 5 c § i rekryteringslagen föreslås vara straffbara.

Eftersom den nuvarande 5 b § rekryteringslagen av systematiska skäl föreslås betecknas 5 c §, måste hänvisningen i 3 a § finansieringslagen ändras.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

131

3.8.3 En utvidgning av straffansvaret för rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet

Förslag: Bestämmelsen om rekrytering i 4 § lagen (2010:299)

om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet utvidgas till att omfatta även den som söker förmå någon annan, i annat fall än som anges i 3 §, att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt den nya 5 b §.

För brottet döms till fängelse i högst två år. Om brottet är grovt döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet avsett särskilt allvarlig brottslighet som innefattar fara för flera människoliv eller för egendom av särskild betydelse, om brottet ingått som ett led i en verksamhet som bedrivits i större omfattning eller om det annars varit av särskilt farlig art.

Ansvar döms inte ut om det funnits endast obetydlig fara för att gärningen skulle leda till förövande av särskilt allvarlig brottslighet eller om gärningen med hänsyn till omständigheterna är att anse som ringa.

Om gärningen är belagd med samma eller strängare straff i brottsbalken, i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, i lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller i lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser döms det inte ut ansvar enligt bestämmelsen.

Skälen för förslagen

Straffansvaret för rekrytering bör utvidgas

I 4 § rekryteringslagen anges straffansvar för rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet. Den som söker förmå någon annan, i annat fall än vad som enligt 3 § utgör offentlig uppmaning, att begå eller annars medverka till särskilt allvarlig brottslighet kan enligt bestämmelsen dömas till fängelse i högst två år. För straffansvar krävs inte att rekryteringen faktiskt leder till särskilt allvarlig brottslighet, t.ex. terroristbrott. Det är tillräckligt att den som rekryterar ”söker förmå” någon annan att begå sådan brottslighet.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

132

Därutöver omfattar straffansvaret även den som söker förmå annan att ”annars medverka” till t.ex. terroristbrott. Det innebär att det är straffbart att rekrytera en person till att anstifta (förmå) annan att begå t.ex. särskilt allvarlig brottslighet eller gärningar som utgör medhjälp (psykiskt eller fysiskt främjande) till brott.

Genom förslag till ny straffbestämmelse i 5 b § rekryteringslagen, se avsnitt 3.8.1, utvidgas det straffbara området utöver vad som gäller enligt bl.a. bestämmelsen om medverkan i 23 kap. brottsbalken. Även gärningar som inte kan kopplas till en konkret brottslig gärning, utan i stället på ett allmänt plan kan anses främja en terroristorganisations möjligheter att delta i en väpnad konflikt (och under dessa förhållanden medverka till att det begås t.ex. terroristbrott), straffbeläggs i paragrafen som ett självständigt brott.

Rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet äger av naturliga skäl rum viss tid innan sådan brottslighet begås. Särskilt när det gäller rekrytering till medverkan till sådan brottslighet kan det vid den tidpunkten vara svårt att fastställa om rekryteringen avser medverkan enligt 23 kap. brottsbalken, vilket i dag är straffbart, eller den typ av medverkan till en terroristorganisations brottsliga verksamhet som enligt förslag till ny 5 b § i rekryteringslagen straffbeläggs. Omständigheterna kring rekryteringen kan i många fall vara desamma, i vart fall om rekryteringen avser delaktighet i en grupps agerande i en väpnad konflikt. Det talar för att möjligheterna att bestraffa rekrytering bör vara desamma i de båda fallen. Även i det senare fallet kan rekryteringen anses öka risken för att allvarlig brottslighet (t.ex. krigsförbrytelser, brott mot mänskligheten, folkmord och terroristbrott) ska begås på ett sådant sätt att handlandet kan anses straffvärt. Som utvecklats i avsnitt 3.8.1 bör en terroristorganisations möjligheter att delta i en väpnad konflikt så långt som möjligt begränsas. Ett viktigt led i detta är att hindra tillflödet av personer till organisationen, vilket även motiverat bl.a. förslag till utvidgning av straffansvaret för resor i terrorismsyfte och finansiering av sådana resor, se avsnitt 3.8.2. Inte sällan har den som väljer att ansluta sig till en terroristorganisation uppmanats till detta av andra, bl.a. av personer som själva inom ramen för en sådan organisation deltagit i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands, se avsnitt 7.2.2 i SOU 2015:63. Att hindra denna typ av rekryteringsverksamhet kan därför antas bidra till att minska det antal personer som väljer att resa till konfliktområden i avsikt

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

133

att där delta i en väpnad konflikt på det sätt som föreslås utgöra brott.

Straffansvaret för rekrytering i 4 § rekryteringslagen bör därför utvidgas till att omfatta även den som söker förmå någon annan att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt den nya 5 b § samma lag.

Straffskala m.m.

Utvidgningen av straffansvaret avseende rekrytering bör ske genom ändringar i den befintliga bestämmelsen. Därmed blir den gällande straffskalan för brottet tillämplig, dvs. fängelse i högst två år.

Om inte annat anges blir även den särskilda straffskalan för grovt brott i 6 § rekryteringslagen tillämplig, dvs. fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska enligt bestämmelsen särskilt beaktas om brottet avsett särskilt allvarlig brottslighet som innefattar fara för flera människoliv eller för egendom av särskild betydelse, om brottet ingått som ett led i en verksamhet som bedrivits i större omfattning eller om det annars varit av särskilt farlig art. Frågan är om detta kan anses lämpligt.

Det främsta skälet som talar emot att låta den strängare straffskalan gälla även i förhållande till den utvidgning som föreslås är att det brott som det rekryteras till (nya 5 b § rekryteringslagen) inte omfattas av denna straffskala. Som beskrivits i avsnitt 3.8.1 träffas de mer allvarliga fallen av deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt i stor utsträckning av andra straffstadganden. Det maximala straff som föreslås kunna dömas ut för detta brott är alltså fängelse i två år. Rekrytering till sådan brottslighet kan som utgångspunkt anses ligga ”längre bort” från t.ex. fullbordat terroristbrott än vad själva deltagandet i den väpnade konflikten gör och utgör i sig en form av förstadium till sådan brottslighet. Därmed bör, som utgångspunkt, inte en strängare straffskala gälla för rekrytering till deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt än vad som gäller för själva deltagandet.

Att inte låta den föreslagna utvidgningen av rekryteringsbrottet omfattas av den strängare straffskalan riskerar å andra sidan att föra med sig svåra gränsdragningsproblem. Rekrytering till medverkan

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

134

till särskilt allvarlig brottslighet (som i dag kan bestraffas enligt den strängare straffskalan) kan i många fall äga rum samtidigt som rekrytering till den typ av deltagande i en väpnad konflikt som nu föreslås straffbeläggas. Vid den tidpunkt då rekryteringsgärningen fullbordas kan det vara svårt att skilja de olika gärningarna åt. Det är inte heller uteslutet att rekrytering till sådan verksamhet, i likhet med rekrytering till medverkan till särskilt allvarlig brottslighet, kan vara av sådant slag att den bör kunna bedömas som grov, t.ex. om gärningen ingått som ett led i en omfattande och systematisk rekryteringsverksamhet. Även om det sannolikt endast undantagsvis kan bli aktuellt att använda straffskalan för grovt brott i dessa fall föreslås därför att den ska vara tillämplig på rekrytering till sådant deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt som enligt den nya 5 b § rekryteringslagen föreslås utgöra brott.

Genom att utvidgningen av straffansvaret sker i den befintliga rekryteringsbestämmelsen blir undantaget från straffansvar i ringa fall enligt 7 § och subsidiaritetsregeln i 8 § rekryteringslagen tilllämpliga. Även detta kan anses lämpligt. Detta kräver inga lagstiftningsåtgärder. För att göra bestämmelsen tydligare bör dock göras en redaktionell ändring genom att det införs en punktslista.

3.9 Domsrätt

Förslag: Även om det inte finns domsrätt enligt 2 kap. 2 eller

3 § brottsbalken döms vid svensk domstol för brott enligt förslag till

utvidgning av straffansvar för rekrytering i 4 § första

stycket 2,

utvidgning av straffansvar för resor i terrorismsyfte i den

nya 5 c § första stycket 1 och 3,

ny straffbestämmelse om deltagande i stridsrelaterad verk-

samhet i en väpnad konflikt utomlands i den nya 5 b § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet om brottet har begåtts av en svensk medborgare eller av en utlänning med hemvist i Sverige, och förslag till

utvidgning av straffansvar för finansiering av resor i terror-

ismsyfte i 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

135

särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall om brottet har begåtts av en svensk medborgare eller av en utlänning som befinner sig här i landet.

Skälen för förslagen

Brottsbalkens regler om domsrätt

Enligt 2 kap. 2 § första stycket 1 och 3 brottsbalken är svensk domstol behörig att döma för brott som begåtts utomlands av svensk medborgare, av utlänning med hemvist i Sverige och av utlänning som finns i Sverige om det för brottet är föreskrivet fängelse i mer än sex månader. Regleringen förutsätter enligt andra stycket att gärningen inte är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten (dubbel straffbarhet) eller, om den begåtts inom ett område som inte tillhör någon stat, att svårare straff än böter kan följa på gärningen.

I 3 § kompletteras dessa regler med bestämmelser som ger möjlighet till universell jurisdiktion för vissa brott, däribland terroristbrott och försök till sådant brott enligt terroristbrottslagen. Detsamma gäller för brott enligt lagen om straff för folkmord m.m. Universell jurisdiktion innebär att svenska domstolar har möjlighet att lagföra ett brott oavsett var det har begåtts och oavsett vem som har begått det. I sådana fall uppställs inte heller något krav på dubbel straffbarhet.

Domsrätt över de föreslagna brotten

Av förslag till ny bestämmelse om deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt i 5 b § rekryteringslagen framgår att straffansvaret endast omfattar gärningar som begås utomlands. Det kan antas att gärningarna i många fall kan vara straffria där de begås. För att säkerställa att brottet är möjligt att lagföra vid svensk domstol bör det alltså inte uppställas ett krav på dubbel straffbarhet.

Som redan framgått föreslås bestämmelsen bli placerad i rekryteringslagen. Enligt 9 § döms det för brott enligt lagen även om det inte finns domsrätt enligt 2 kap. 2 eller 3 § brottsbalken om brottet har begåtts av en svensk medborgare eller av en utlänning med

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

136

hemvist i Sverige. Bestämmelsen innebär att brotten i lagen är undantagna från brottsbalkens generella krav på dubbel straffbarhet. Därmed finns skäl att tillämpa domsrättsregeln även i förhållande till det föreslagna brottet i den nya 5 b § rekryteringslagen. Detta kräver inte några lagstiftningsåtgärder.

När det gäller de föreslagna utvidgningarna av rekryterings- respektive resebrottet i 4 och den nya 5 c §§ rekryteringslagen bör samma undantag från krav på dubbel straffbarhet gälla. Inte heller i detta fall krävs lagstiftningsåtgärder eftersom 9 § automatiskt blir tillämplig.

Den föreslagna utvidgningen i 3 a § finansieringslagen avseende finansiering av resor som sker i terrorismsyfte kommer att omfattas av bestämmelsen om domsrätt i 6 § samma lag, om inte annat anges. Det innebär att en svensk medborgare eller en person som befinner sig här kommer att kunna dömas för brottet vid svensk domstol även om det inte föreligger domsrätt enligt bestämmelserna i brottsbalken. Det uppställs alltså inte något krav på dubbel straffbarhet. Detta kan anses lämpligt och domsrättsregeln bör därför vara tillämplig även i förhållande till den föreslagna utvidgningen av straffansvaret i 3 a §. Inga lagstiftningsåtgärder är nödvändiga.

För brott som begås utomlands gäller enligt 2 kap. 5 § brottsbalken ett generellt krav på att regeringen, eller den myndighet som regeringen bemyndigat (Riksåklagaren), ska meddela tillstånd att väcka åtal.

3.10 Hemliga tvångsmedel och underrättelseskyldighet

Förslag: Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hem-

lig övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning får användas vid en förundersökning om brott enligt förslag till

utvidgning av straffansvar för rekrytering i 4 § första

stycket 2,

– utvidgning av straffansvar för resor i terrorismsyfte i den nya 5 c § första stycket 1 och 3,

– ny straffbestämmelse om deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands i den nya 5 b § lagen

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

137

(2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet, och förslag till

– utvidgning av straffansvar för finansiering av resor i terrorismsyfte i 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall.

Vid en förundersökning om sådana brott får ett skriftligt meddelande mellan den misstänkte och en närstående, eller mellan sådana närstående inbördes, tas i beslag hos den misstänkte eller en närstående.

Undantaget från underrättelseskyldighet enligt 27 kap. 33 § tredje stycket rättegångsbalken gäller vid förundersökning om dessa brott.

Lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott tillämpas på grovt brott enligt förslag till utvidgning av straffansvar för rekrytering i 4 § första stycket 2 och 6 § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet.

Skälen för förslagen

Användning av hemliga tvångsmedel vid förundersökning om terrorismrelaterad brottslighet

I 27 kap. rättegångsbalken finns bestämmelser om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (18 §), hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (19 §) och hemlig kameraövervakning (20 a §). För en närmare redogörelse av innebörden av respektive tvångsmedel hänvisas till prop. 2013/14:237, kapitel 4.

Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning kan användas vid en förundersökning om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år eller om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i två år. För möjligheterna att använda hemlig övervakning av elektronisk kommunikation gäller ett straffminimum om fängelse i sex månader. Därutöver kan dessa tvångsmedel användas vid förundersökning om vissa särskilt uppräknade brott som inte uppfyller de krav på straffminimum eller

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

138

straffvärde som annars gäller. De brott som på detta sätt särregleras räknas upp i 27 kap. 2 § andra stycket rättegångsbalken och omfattar bl.a. terroristbrott enligt 2 § terroristbrottslagen, brott enligt 3 § finansieringslagen och brott enligt rekryteringslagen samt försök, förberedelse och stämpling till något av dessa brott om en sådan gärning är belagd med straff. Sedan den 1 april 2016 finns motsvarande möjligheter att använda de uppräknade tvångsmedlen för mottagande av utbildning och resor i terrorismsyfte enligt 5 a och 5 b §§ rekryteringslagen, finansiering av sådana resor och finansiering av en person eller en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldig till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet enligt 3 § första stycket 2 eller 3 a § finansieringslagen90.

De straffbestämmelser som nu föreslås motiveras av samma skäl som bestämmelserna ovan, nämligen ytterst att förhindra att bl.a. terroristbrott begås. Det är viktigt att all verksamhet med anknytning till terrorism kan förebyggas och förhindras i ett så tidigt skede som möjligt. En möjlighet att ingripa tidigt mot personer som deltar i terrorismrelaterad verksamhet är således angelägen även när det gäller de nu föreslagna brotten. På ett tidigt stadium av en brottsutredning kan det också vara svårt att avgöra om misstankarna avser t.ex. förberedelse eller stämpling till terroristbrott eller något av de brott som nu föreslås. Möjligheterna att använda hemliga tvångsmedel bör därför så långt möjligt vara desamma.

Mot denna bakgrund finns det behov av utökade möjligheter till hemliga tvångsmedel i förundersökningar även i dessa fall. Det föreslås därför att hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning får användas vid förundersökningar om brott enligt 4 § första stycket 2, de nya 5 b och 5 c §§ rekryteringslagen och 3 a § finansieringslagen. Med hänsyn till hur rättegångsbalkens regler är konstruerade krävs det inte att det görs några lagändringar.

Detta innebär att det även vid en förundersökning om dessa brott är möjligt att ta ett skriftligt meddelande mellan den misstänkte och en närstående, eller mellan sådana närstående inbördes, i beslag hos den misstänkte eller en närstående.

SOU 2016:40 Deltagande i en väpnad konflikt utomlands …

139

Enligt 27 kap. 31 § första stycket rättegångsbalken ska den som är eller har varit misstänkt för brott underrättas om sådan hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation eller hemlig kameraövervakning som han eller hon har utsatts för. Från huvudregeln finns i 33 § ett undantag från underrättelseskyldigheten. Det gäller bl.a. om förundersökningen angår brott som avses i 2 § terroristbrottslagen, 3 eller 3 a § finansieringslagen eller rekryteringslagen. I linje med de förslag som lämnas angående användningen av hemliga tvångsmedel bör undantaget från underrättelseskyldigheten gälla även vid förundersökningar om de föreslagna brotten. Inte heller i detta fall krävs det någon lagändring.

Regeringen har den 12 maj 2016 beslutat att ge en utredare i uppdrag att överväga hemlig dataavläsning som ett nytt hemligt tvångsmedel91.

Användning av preventiva tvångsmedel

Hemliga tvångsmedel är under vissa begränsade förutsättningar möjliga att använda även då förundersökning om brott inte har inletts. I lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott, förkortad 2007 års lag om preventiva tvångsmedel, finns bestämmelser om möjligheten att använda hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning för att förhindra brott. Sådana tvångsmedel får användas om det med hänsyn till omständigheterna finns en påtaglig risk för att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar vissa i lagen angivna brott. Bland de brott som räknas upp finns terroristbrott enligt 2 § terroristbrottslagen, grovt brott enligt 3 § andra stycket finansieringslagen och grovt brott enligt 6 § rekryteringslagen. Tillstånd till tvångsmedel får även meddelas om det finns en påtaglig risk för att det inom en organisation eller grupp kommer att utövas sådan brottslig verksamhet och det kan befaras att en person som tillhör eller verkar för organisationen eller gruppen medvetet kommer att främja denna verksamhet.

91 Dir. 2016:36.

Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … SOU 2016:40

140

Avsikten med preventiv tvångsmedelsanvändning är att förhindra sådana brott som riktas mot de allra viktigaste samhällsvärdena. Eftersom syftet i första hand är att förebygga och inte att utreda brott, kan verksamheten inte bedrivas endast utifrån brottsanmälningar. Säkerhetspolisen måste i stället själv ha förmåga att identifiera aktörer som kan ha för avsikt att begå brott. Arbetet grundas därför i stor utsträckning på uppgifter som inhämtas i säkerhetsunderrättelseverksamhet.

Med beaktande av att det redan finns en utvidgad möjlighet till preventiv tvångsmedelsanvändning för grova brott med anknytning till terrorism föreslås att 2007 års lag om preventiva tvångsmedel ska vara tillämplig på rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet, grovt brott enligt förslag till 4 § första stycket 2 samt 6 § rekryteringslagen. Detta kräver inte några lagändringar.

Lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet, den s.k. inhämtningslagen, reglerar förutsättningarna för bl.a. Säkerhetspolisen att hämta in övervakningsuppgifter om elektronisk kommunikation i sin underrättelseverksamhet. Sådan inhämtning är enligt 3 § i lagen möjlig bl.a. vid brottslig verksamhet som innefattar vissa särskilt angivna brott, däribland grovt brott enligt 6 § rekryteringslagen. Bestämmelsen är tidsbegränsad och gäller till utgången av 2016. De förslag som lämnas till utvidgning av straffansvar för bl.a. rekrytering i 4 § första stycket 2 rekryteringslagen (där straffansvar också är möjligt för grovt brott enligt 6 § samma lag), föreslås träda i kraft den 1 juli 2017, se avsnitt 7.1. Regeringen har i proposition den 12 maj 2016 lämnat förslag om att 3 § inhämtningslagen ska ha fortsatt giltighet till utgången av 201792. Om förslaget antas finns det skäl att tillämpa inhämtningslagens bestämmelser även i förhållande till den nu föreslagna utvidgningen, när brottet bedöms som grovt. Detta skulle inte kräva några lagändringar.

141

4 Olovlig värvning

4.1 Bakgrund

Utredningen har fått i uppdrag att överväga om straffbestämmelsen om olovlig värvning i 19 kap. 12 § brottsbalken bör förtydligas, utvidgas eller ändras på något annat sätt, och i så fall lämna de förslag till lagändringar som behövs.

En bestämmelse om olovlig värvning förekommer redan i 1864 års strafflag och infördes ursprungligen för att bevara tillgången till krigsdugligt manskap inom riket. Detta syfte anses emellertid sedan länge ha trängts i bakgrunden. Bestämmelsen har i stället motiverats av en önskan att undvika de utrikespolitiska förvecklingar som kan uppstå om värvning till t.ex. främmande makts styrkor äger rum i Sverige. Vidare fyller bestämmelsen en funktion genom att Sverige därigenom uppfyller de förpliktelser som följer av 1907 års konvention angående neutrala makters och personers rättigheter och förpliktelser under ett lantkrig, även benämnd V:e Haagkonventionen. Enligt konventionens artikel 4 får stridande styrkor inte sättas upp och värvningsbyråer inte öppnas på en neutral makts landområde till förmån för de krigförande. Av artikel 5 följer ett krav på att en stat ska beivra sådana handlingar om de begås på statens territorium. Däremot har staten enligt artikel 6 inte något ansvar för det fall enstaka individer lämnar landet och ställer sig till förfogande för en krigförande parts tjänst.

Vad som närmare kan avses med begreppet värvning till krigstjänst behandlas i avsnitt 4.4.1. Kort kan det beskrivas som värvning till tjänst i en verksamhet av militär karaktär som har ett naturligt samband med deltagande i en väpnad konflikt och som sker i organiserad form. I förhållande till tiden vid bestämmelsens tillkomst ser sådan värvningsverksamhet av naturliga skäl annorlunda ut nu. De väpnade konflikter som personer värvas till i dag är

Olovlig värvning SOU 2016:40

142

i allt väsentligt icke-internationella. Som beskrivs i avsnitt 3.5.1 innebär detta att den väpnade konflikten äger rum mellan en stat och en eller flera väpnade grupper eller mellan väpnade grupper, däremot inte mellan stater. I helt övervägande antal fall avser värvningen krigstjänst som utförs inom en väpnad grupp och inte för en främmande makt (stat). I vissa fall kan en eller flera av de väpnade grupperna som agerar i en sådan konflikt anses utgöra en terroristorganisation, dvs. en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet, se avsnitt 3.2.1. Ett exempel på detta är den våldsbejakande islamistiska gruppen Daesh. Den som värvats till att tillsammans med en sådan grupp delta i en väpnad konflikt begår inte sällan brott i samband med sitt deltagande, t.ex. krigsförbrytelser och terroristbrott, se avsnitt 3.7.1. I vissa fall kan det även vara fråga om folkmord, brott mot mänskligheten, brott enligt brottsbalken eller osjälvständiga former av något av dessa brott. I avsnitt 3.8.1 föreslås också att det införs en ny straffbestämmelse om deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands för en terroristorganisation.

Värvning till denna typ av tjänstgöring sker också i allt väsentligt på andra sätt och genom andra kanaler i dag än vad som var fallet när bestämmelsen om olovlig värvning tillkom, då det bl.a. förekom att värvning skedde genom undertecknande av särskilda värvningskontrakt1. Den typ av verksamhet som kan beskrivas som värvning till krigstjänst kan i dag ha samband med en religiös ideologi, främst islamistisk extremism, och den kan t.ex. äga rum i lokaler och på mötesplatser för religiöst utövande eller andra typer av samlingslokaler med religiös anknytning. Värvning förekommer också i samband med privata sammankomster i bostäder eller inom föreningslivet. Som ett led i verksamheten sprids i vissa fall propaganda och religiösa budskap genom internet, t.ex. på särskilda webbplatser, bloggar och i sociala medier. Det förekommer också att särskilda propagandafilmer där människor uppmanas att ansluta sig till den kamp som en viss grupp bedriver spelas in och distribueras, bl.a. över internet. Den faktiska värvningen eller rekryteringen sker emellertid mer sällan på detta sätt utan främst genom fysiska

1 NJA II 1948 s. 278–280.

SOU 2016:40 Olovlig värvning

143

kontakter mellan personer2. Ofta ges också praktisk eller ekonomisk hjälp till den som värvas. Det kan t.ex. vara fråga om hjälp med att resa till det land där krigstjänsten ska utföras.

Enligt direktiven kan det mot denna bakgrund ifrågasättas om bestämmelsen om olovlig värvning har en ändamålsenlig utformning. Frågan om dess territoriella tillämplighet och straffskalans utformning behöver enligt direktiven också övervägas.

4.2 Gällande rätt

4.2.1 Olovlig värvning

Den som utan regeringens tillstånd här i riket värvar folk till främmande krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst eller förmår folk att olovligen bege sig ur riket för att ta sådan tjänst kan enligt 19 kap. 12 § brottsbalken dömas för olovlig värvning.

Rekvisitet folk i bestämmelsen torde innebära att värvning av enstaka individer inte är straffbart3. Med begreppet krigstjänst avses inte endast väpnade konflikter mellan stater i egentlig mening. Även tjänst i en upprorsarmé eller annars i inbördeskrig (jfr ickeinternationell väpnad konflikt) träffas av bestämmelsen. Bestämmelsen omfattar också med krigstjänst jämförlig tjänst, t.ex. anställning vid gendarmeri eller andra ”polistrupper”. Vad som närmare avses med begreppet krigstjänst utvecklas i avsnitt 4.4.1.

Vidare omfattar bestämmelsen den som förmår folk att olovligen bege sig ur landet för att ta främmande krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst. Genom kravet på att personerna olovligen ska bege sig från Sverige torde ligga att någon sorts reseförbud ska finnas4.

Det krävs inte att den som värvar handlar på uppdrag av en främmande makt eller i samarbete med någon som företräder en sådan makt. Det har inte heller någon betydelse om den som värvar eller den som värvas handlar av ideella skäl5.

2SOU 2015:63 s. 4953. 3 Berggren m.fl., Brottsbalken (maj 2016, Zeteo), kommentar till 19 kap. 12 § brottsbalken. 4 NJA II 1948 s. 278–280. 5 Berggren m.fl., Brottsbalken (maj 2016, Zeteo), kommentar till 19 kap. 12 § brottsbalken.

Olovlig värvning SOU 2016:40

144

För straffansvar krävs att gärningen begås i Sverige. Bestämmelsen är således territoriellt begränsad.

Straffet är böter eller fängelse i högst sex månader eller, om riket är i krig, fängelse i högst två år. För att åtal ska få väckas krävs enligt 19 kap. 16 § brottsbalken regeringens förordnande.

4.2.2 Rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet

Som beskrivits i avsnitt 4.1 kan den krigstjänst som personer värvas till i dag innefatta gärningar som enligt lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet, förkortad rekryteringslagen, utgör särskilt allvarligt brottslighet, t.ex. terroristbrott. Det innebär att bestämmelsen om rekrytering i lagens 4 § kan vara relevant i sammanhanget. Den som söker förmå någon annan, i annat fall än vad som enligt 3 § utgör offentlig uppmaning, att begå eller annars medverka till särskilt allvarlig brottslighet kan enligt bestämmelsen dömas för rekrytering.

För straffansvar enligt bestämmelsen krävs inte att rekryteringen leder till att särskilt allvarlig brottslighet, t.ex. terroristbrott, faktiskt begås. Det är tillräckligt att personen ”söker förmå” annan att begå ett sådant brott. Vidare omfattar straffansvaret den som söker förmå annan att ”annars medverka till” t.ex. terroristbrott. Det innebär att det bl.a. är straffbart att rekrytera en person som i sin tur ska anstifta en annan person att denne ska begå eller medverka till t.ex. terroristbrott.

I avsnitt 3.8.3 föreslås att straffansvaret för rekrytering utvidgas till att omfatta den som medverkar till särskilt allvarlig brottslighet (förslag till 4 § första stycket 1). Vidare föreslås straffansvaret utvidgas till att omfatta den som rekryterar en person för att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt förslag till ny 5 b § rekryteringslagen (förslag till 4 § första stycket 3). Därmed föreslås alltså straffansvaret omfatta rekrytering av en person till ett sådant deltagande i en väpnad konflikt varigenom denne bidrar till, underlättar eller annars medverkar till en terroristorganisations möjligheter att delta i konflikten.

Straffet för rekrytering enligt 4 § rekryteringslagen är fängelse i högst två år. Om brottet är grovt är straffet fängelse i lägst sex

SOU 2016:40 Olovlig värvning

145

månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska enligt 6 § samma lag särskilt beaktas om det avsett särskilt allvarlig brottslighet som innefattar fara för flera människoliv eller för egendom av särskild betydelse, om det ingått som ett led i en verksamhet som bedrivits i större omfattning eller om det annars varit av särskilt farlig art.

Straffbestämmelsen är inte nationellt begränsad, dvs. rekryteringsgärningen kan begås utanför Sverige och utgör även i dessa fall brott6. Svensk domstol har enligt 9 § rekryteringslagen behörighet att döma över brottet även när det begås utomlands av en svensk medborgare eller en person som har hemvist här. Det uppställs alltså inget krav på dubbel straffbarhet i dessa fall.

4.3 Utländsk rätt

4.3.1 Danmark

Enligt straffeloven § 102 bestraffas den som under krig eller ockupation bistår fienden med råd eller dåd eller till förmån för främmande fientliga intressen förråder den danska statens eller dess allierades stridsduglighet med fängelse i högst sexton år. Som bistånd till fienden anges bl.a. att värva till tjänstgöring i fientlig krigs- eller ockupationsmakts väpnade styrka eller till anslutning till sådan makts militära eller polisiära kår eller liknande kår eller organisation.

Bestämmelsen omfattar även värvning till en fientlig krigsmakts stödfunktioner som t.ex. medicinsk eller religiös tjänstgöring. Däremot framstår det som mer oklart vad som avses med kravet på att gärningen ska begås ”under krig”. Det kan ifrågasättas om bestämmelsen är tillämplig i de fall den väpnade konflikten (kriget) inte riskerar att äga rum på danskt territorium. Det är vidare oklart om bestämmelsen kan tillämpas på en icke-internationell väpnad konflikt där Danmark (eventuellt tillsammans med andra stater) utgör en av parterna och motparten är en eller flera väpnade grupper7.

6Prop. 2009/10:78, s. 45 och 60. 7 L 24, Forslag til ændring af straffeloven (Tilslutning til fjendtlig væbnet styrke), samling 2015-16, s. 3 och 4.

Olovlig värvning SOU 2016:40

146

Vidare finns i straffeloven § 128 ett generellt förbud mot värvning till främmande krigstjänst i Danmark. I en proposition som Justitsministeriet den 4 maj 2016 överlämnade till folketinget föreslås att begreppet ”krigstjänst” ersätts med ”väpnad styrka”. Därigenom tydliggörs att straffbestämmelsen även omfattar värvning till icke-statliga väpnade styrkor8. Straffet är böter eller fängelse i högst två år.

Sedan december 2015 är det enligt straffeloven § 101 a straffbart för en dansk medborgare eller person bosatt i Danmark att ansluta sig till en väpnad styrka tillhörande en part som deltar i en väpnad konflikt där Danmark är motpart. Det krävs att det vid tidpunkten för anslutningen föreligger en väpnad konflikt, internationell eller icke-internationell, och anslutningen måste avse en väpnad statlig styrka eller väpnad icke-statlig grupp i en sådan konflikt.

Enligt paragrafens andra stycke omfattar straffansvaret även den som värvar en sådan person till en väpnad styrka under de i första stycket angivna omständigheterna samt den som offentligt uppmanar en sådan person att ansluta sig på det sätt som enligt första stycket är straffbart. Straffet för brott enligt detta andra stycke är fängelse i högst tio år eller, under särskilt försvårande omständigheter, högst sexton år.

Vidare har straffbestämmelser som tar sikte på terrorismhandlingar relevans. Dessa finns beskrivna i avsnitt 6.2 i SOU 2015:63, vartill hänvisas. I sammanhanget kan bestämmelsen om värvning i straffeloven § 114 c lyftas fram särskilt. Enligt denna är det straffbart att värva en person till att begå eller främja en terrorismhandling (enligt § 114 eller § 114 a). I dessa fall kan dömas till fängelse i högst tio år, eller om det finns särskilt försvårande omständigheter, till fängelse i högst sexton år. Det är vidare straffbart att värva någon till finansiering av terrorism (§ 114 b) eller att ansluta sig till en grupp eller sammanslutning för att främja att gruppen eller sammanslutningen begår terrorismhandlingar eller finansierar terrorism samt, enligt sista stycket i bestämmelsen, att låta sig värvas till att begå terrorismhandlingar (enligt § 114 eller § 114 a). I dessa fall kan dömas till fängelse i högst sex år. Enligt ovan nämnda pro-

8 L 187, Forslag til lov om ændring af straffeloven og om ophævelse af Lov, hvorved det forbydes fra dansk Territorium at understøtte krigsførende Magter (Væbnede konflikter i udlandet m.v.).

SOU 2016:40 Olovlig värvning

147

position föreslås emellertid att straffskalan för att låta sig värvas till terrorism skärps. Om värvningen avser anslutning till en väpnad styrka ska straffet enligt förslaget kunna bestämmas till fängelse i tio år, eller vid särskilt försvårande omständigheter, sexton år. Som särskilt försvårande omständigheter anses att den värvade har deltagit i stridshandlingar.

4.3.2 Norge

Om rekrytering eller värvning avser en väpnad styrka som kan anses utgöra en terroristorganisation kan straffansvar vara aktuellt enligt straffeloven §§ 133, 136 a och 136 b. Rekrytering eller värvning kan också bestraffas som medverkan, stämpling (ingående av förbund) eller uppvigling till t.ex. mord.

Vidare kan enligt straffeloven § 128 den som i Norge bildar en privat organisation av militär karaktär eller rekryterar medlemmar till eller ger ekonomiskt eller annat materiellt stöd till en sådan organisation bestraffas med böter eller fängelse i högst tre år. Detsamma gäller den som i Norge rekryterar någon till militär verksamhet för främmande stat.

Den 18 december 2015 överlämnade Justis- og beredskapsdepartementet en proposition med förslag till ändringar i straffeloven9. Där lämnas bl.a. förslag till en ny straffbestämmelse, § 146, enligt vilken den som rekryterar någon till deltagande i sådan olovlig militär verksamhet som omfattas av § 145, se avsnitt 3.4.2, ska kunna bestraffas med fängelse i högst tre år. Bestämmelsen avser att komplettera § 128 och tar därmed sikte på rekrytering till militär verksamhet utomlands för en icke-statlig väpnad styrka, förutsatt att den kan anses som olovlig enligt § 145.

Den nya straffbestämmelsen föreslås träda ikraft den dag kungen bestämmer.

9 44 L (2015-2016) Endringer i straffeloven mv. (militær virksomhet i væpnet konflikt m.m.).

Olovlig värvning SOU 2016:40

148

4.3.3 Finland

I finsk strafflag finns ingen särskild bestämmelse som avser rekrytering till militär verksamhet i väpnade konflikter. Däremot kan bestämmelsen i 34 a kap. 4 c § strafflagen om rekrytering till terroristbrott ha viss relevans i sammanhanget. Enligt bestämmelsen är det straffbart att – i avsikt att främja brottslig verksamhet enligt 1 eller 2 § (brott som begåtts i terroristiskt syfte eller förberedelse till sådant brott) eller med vetskap om att verksamheten främjas – grunda eller organisera en terroristgrupp eller värva eller försöka värva medlemmar till en terroristgrupp eller annars värva personer för att begå ett terroristbrott som avses i 1 eller 2 §.

4.4 Överväganden och förslag

4.4.1 Straffansvaret för olovlig värvning bör utvidgas och moderniseras

Förslag: Straffbestämmelsen om olovlig värvning i 19 kap. 12 §

brottsbalken utvidgas till att även omfatta värvning av en enstaka person.

Bestämmelsen förtydligas och moderniseras.

Bedömning: Straffansvaret bör även fortsättningsvis vara

begränsat till gärningar som begås i Sverige.

Skälen för förslagen och bedömningen

Vad avses med ”krigstjänst”?

Vad som avses med begreppet krigstjänst i bestämmelsen om olovlig värvning i 19 kap. 12 § brottsbalken behandlas endast i mycket begränsad omfattning i förarbetena. Av brottsbalkskommentaren framgår dock att krigstjänst inte förutsätter krig mellan stater. Även tjänst i en upprorsarmé eller i övrigt vid ett inbördeskrig omfattas. Begreppet ”inbördeskrig” förklaras inte närmare men det bör kunna jämställas med vad som inom den internationella humanitära rätten betecknas som icke-internationell väpnad kon-

SOU 2016:40 Olovlig värvning

149

flikt, se avsnitt 3.5.1. Det innebär att bestämmelsen kan anses omfatta värvning till krigstjänst som utövas för främmande statliga väpnade styrkor (i internationella och icke-internationella väpnade konflikter) och för väpnade grupper (i icke-internationella väpnade konflikter).

Därutöver omfattar straffansvaret värvning till ”med krigstjänst jämförlig tjänst”, varmed avses t.ex. anställning vid gendarmeri eller andra polistrupper, däremot inte anställning vid krigsindustri10. De angivna exemplen antyder att den med krigstjänst jämförliga tjänsten bör utövas inom någon form av statlig verksamhet.

Det ges däremot ingen ledning i frågan vilken typ av gärningar som utgör krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst. En möjlig tolkning utifrån ordalydelsen kan vara att det som avses är tjänstgöring i en verksamhet av militär karaktär som har ett naturligt samband med deltagande i en väpnad konflikt (krig) och som organiserats med en tydlig struktur och någon form av befälsordning. För att anses tjänstgöra i en sådan verksamhet torde sannolikt krävas att personen på ett mer varaktigt sätt kan anses tillhöra organisationen (tar tjänst) och där tilldelas uppgifter som utgör en del av dess verksamhet. Däremot kan inte rimligen krävas att det redan vid värvningstillfället är klart vilken konkret arbetsuppgift eller funktion den värvade är tänkt att få inom organisationen. De närmare detaljerna kring tjänstgöringen bör därför kunna bestämmas när personen kommit på plats. Det bör inte heller krävas att den värvade får någon form av ekonomisk ersättning för sin tjänstgöring. Med denna tolkning av vad som avses med begreppet krigstjänst kan straffansvaret omfatta värvning såväl av personer som deltar i konkreta stridshandlingar som personer som i stället tilldelas andra uppgifter som utgör en naturlig del av denna typ av verksamhet och understödjer denna, t.ex. underrättelseverksamhet, materielförvaltning eller transport, förutsatt att uppgifterna utförs inom ramen för en väpnad styrka eller väpnad grupp som kan anses uppfylla vissa krav på organisation och struktur. På motsvarande sätt bör krävas att de gärningar som kan anses utgöra ”med krigstjänst jämförlig tjänst” ingår som ett naturligt led i den typ av verksamhet

10SOU 1944:69 s. 148 och Berggren m.fl., Brottsbalken (maj 2016, Zeteo), kommentar till 19 kap. 12 § brottsbalken.

Olovlig värvning SOU 2016:40

150

som nämnts som exempel i avsnitt 4.2.1 (gendarmeri eller andra ”polistrupper”).

Värvning till annan verksamhet som i och för sig kan ha samband med en väpnad konflikt, t.ex. humanitär biståndsverksamhet till förmån för civila eller sjukvård där även de som deltar i den väpnade konflikten vårdas, skulle därmed falla utanför straffansvaret.

Straffansvaret för olovlig värvning bör utvidgas till att även omfatta värvning av enstaka personer

Som framgår av avsnitt 4.2.1 krävs för straffansvar att den olovliga värvningen avser folk. Därmed torde straffbestämmelsen vara begränsad till värvning som riktar sig mot flera personer, alltså närmast någon form av mer omfattande värvningsverksamhet. Avgränsningen kan möjligen ha sin förklaring i de ursprungliga skälen för bestämmelsen, nämligen att säkra försörjningen av krigsdugligt manskap till det svenska försvaret.

Den typ av värvningsverksamhet som straffbestämmelsen tycks ha tagit sikte på vid tillkomsten förekommer i princip inte längre och det ursprungliga syftet med bestämmelsen har sedan länge förlorat sin betydelse. I vilken omfattning värvning till krigstjänst över huvud taget förekommer i Sverige i dag är det svårt att med säkerhet uttala sig om. Av de begränsade uppgifter som finns, bl.a. från Säkerhetspolisen, framgår dock att den typ av handlande som skulle kunna anses utgöra värvning till sådan tjänst i de flesta fall riktar sig mot en eller ett fåtal personer, se avsnitt 4.1. Det torde endast i undantagsfall vara fråga om värvning av så många personer att rekvisitet folk skulle kunna anses uppfyllt. Såvitt framgår av refererad rättspraxis har bestämmelsen inte heller vid något tillfälle använts. Kravet på att den olovliga värvningen ska avse folk utgör därmed ett hinder för att straffbestämmelsen på ett effektivt sätt ska kunna tillämpas på den typ av handlande som i dag skulle kunna beskrivas som värvning till krigstjänst.

För straffansvar för rekrytering enligt 4 § rekryteringslagen, se avsnitt 4.2.2, uppställs inget krav på att gärningen ska rikta sig mot fler än en person. Som berörts i avsnitt 4.1 kan den krigstjänst som utförs för eller inom en sådan grupp som genom sitt handlande definieras som en terroristorganisation bestå av gärningar som utgör t.ex. terroristbrott, medverkan till sådan brottslighet eller sådant

SOU 2016:40 Olovlig värvning

151

deltagande i stridsrelaterad verksamhet utomlands som enligt förslag till ny 5 b § samma lag straffbeläggs. Det innebär att gärningar som i dag kan beskrivas som värvning till krigstjänst, och som i något avseende kan anses bidra till terrorism, i många fall kan bestraffas som rekrytering enligt förslag till ny lydelse av 4 § rekryteringslagen.

Värvning av enstaka personer till främmande krigstjänst som sker i Sverige utan regeringens tillstånd bör emellertid inte heller i andra fall vara tillåtet. Som beskrivs i avsnitt 4.1 har förbudet mot olovlig värvning på senare tid motiverats av vikten av att undvika utrikespolitiska förvecklingar och bevara vänskapliga relationer till andra stater. Många av de personer som bl.a. genom stridshandlingar deltar i den pågående väpnade konflikten i Syrien och Irak är tillresta från andra länder, bl.a. Sverige. Det finns inga uppgifter om i vilken utsträckning dessa personer har värvats till sådan verksamhet eller tjänst, men det kan inte uteslutas att i vart fall en del av dem som rest från Sverige har varit föremål för någon form av värvning. Även i de fall värvningen avser krigstjänst i andra väpnade grupper än de som genom sitt handlande kan definieras som en terroristorganisation kan det, om värvningen tillåts, finnas en risk för att Sveriges utrikespolitiska relationer påverkas. Flera värvare kan också sammantaget, men inte nödvändigtvis var för sig, värva ett större antal personer. Det talar för att en utvidgning av straffansvaret bör ske till att omfatta värvning av enstaka personer. En sådan utvidgning hindras inte heller av reglerna inom den humanitära rätten då förbudet inte påverkar individens rätt att själv välja att delta i en väpnad konflikt.

Med en sådan utvidgning skulle bestämmelsen om olovlig värvning, vid sidan om möjligheterna att döma för rekrytering enligt 4 § rekryteringslagen, kunna bidra till att rekrytering till krigstjänst inte äger rum i Sverige.

Sammanfattningsvis bör därför straffansvaret för olovlig värvning utvidgas till att omfatta även den som värvar en enstaka person till krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst.

Olovlig värvning SOU 2016:40

152

För straffansvar bör fortfarande krävas att den olovliga värvningen sker i Sverige

Straffbestämmelsen om olovlig värvning är territoriellt begränsad, dvs. det krävs att värvningen sker i Sverige. Som redan konstaterats sker värvning till krigstjänst på ett annat sätt i dag än vad som var fallet vid bestämmelsens tillkomst. Även om det inte är uteslutet är det t.ex. knappast aktuellt med undertecknande av formella värvningskontrakt. Detta är å andra sidan inte heller något som krävs enligt straffbestämmelsens ordalydelse. För straffansvar bör det vara tillräckligt att en överenskommelse (avtal) om att delta i främmande krigstjänst träffas mellan den som värvar och den värvade. Detta kan ske på olika sätt. I de flesta fall ingås avtal sannolikt genom en muntlig överenskommelse mellan personer som träffas. I dessa fall krävs enligt bestämmelsen att personerna befinner sig i Sverige. Om överenskommelsen träffas genom en kontakt över internet krävs endast att någon del av värvningsgärningen äger rum i Sverige, t.ex. att den som värvas eller den som värvar befinner sig här.

Frågan är om ansvar för olovlig värvning bör utsträckas till att även omfatta gärningar som i sin helhet begås utomlands. I direktiven för utredningen ingår att utreda detta.

En grundläggande förutsättning för en sådan utvidgning är att det kan anses finnas ett svenskt intresse av lagföring i dessa fall. Ett exempel skulle kunna vara att svenska medborgare värvar utlänningar utomlands. Detta förekommer sannolikt inte i någon större omfattning. Det kan också ifrågasättas om en sådan gärning kan anses strida mot bestämmelsens huvudsakliga skyddsintresse, nämligen att värna Sveriges utrikespolitiska relationer. Även om en stat som utgångspunkt kan anses ha ett ansvar för sina medborgares agerande påverkas såväl skyldigheten som möjligheten till lagföring av gärningar som begås utanför det egna territoriet av respekten för andra staters suveränitet (vilket bl.a. innebär att varje stat råder över vad som ska vara olagligt inom det egna territoriet). Detta kommer även till uttryck i kravet på dubbel straffbarhet, dvs. att en gärning som huvudregel ska vara straffbar även där den begås för att svensk domstol enligt 2 kap. 2 § brottsbalken ska ha domsrätt bl.a. över de egna medborgarna. Detta krav gäller även i fråga om olovlig värvning. Det kan alltså ifrågasättas om olovlig värvning som begås utomlands bör utgöra ett svenskt brott.

SOU 2016:40 Olovlig värvning

153

Vidare kan konstateras att ansvaret för olovlig värvning avser all form av värvning till krigstjänst. För vilken väpnad styrka eller väpnad grupp som krigstjänsten ska utföras saknar alltså betydelse för straffansvaret. Om värvningen avser krigstjänst för en grupp som kan anses utgöra en terroristorganisation kan den, som nämnts, i många fall bestraffas enligt bestämmelsen om rekrytering i förslag till ny lydelse av 4 § rekryteringslagen. Möjligheterna att tillämpa denna bestämmelse är i ett avseende vidare än vad som gäller för olovlig värvning. För rekryteringsansvar kan det vara tillräckligt att en person rekryteras till att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands på ett sådant sätt som föreslås straffbeläggas enligt den nya 5 b § samma lag (dvs. även inom ramen för en mindre sammanslutning av personer), medan det för olovlig värvning krävs att det är fråga om värvning till krigstjänst, se vad som tidigare anförts beträffande innebörden av detta begrepp. Rekryteringsbrottet är inte heller territoriellt begränsat och svensk domstol kan döma över brottet utan krav på dubbel straffbarhet om gärningen begås av en svensk medborgare eller en person som är bosatt här. Det innebär att värvningsgärningar, som genom sin koppling till terrorism kan anses särskilt straffvärda, i allt väsentligt kommer att kunna bestraffas även om de sker utomlands. Behovet av att därutöver kunna lagföra olovlig värvning som begås utomlands måste anses vara begränsat. För straffansvar bör det därför alltjämt krävas att gärningen begås i Sverige. Någon utvidgning av straffbestämmelsen i detta avseende bör inte göras.

I sammanhanget kan det erinras om att det enligt 19 kap. 16 § brottsbalken krävs att regeringen beslutat om åtalsförordnande för att åtal ska kunna väckas, även om gärningen begås i Sverige. I vilken omfattning det kan anses lämpligt att regeringen prövar frågor om åtalsförordnande är föremål för en översyn och frågan bereds inom regeringskansliet (SOU 2002:98 och Ds 2014:13). Det kan finnas anledning att inom ramen för det arbetet även se över om det alltjämt kan anses motiverat att regeringen prövar frågan om åtalsförordnande avseende åtal för olovlig värvning.

Olovlig värvning SOU 2016:40

154

Straffbestämmelsen behöver moderniseras

Som behandlats i föregående avsnitt är straffbestämmelsen territoriellt begränsad och träffar endast gärningar som begås i Sverige. Under finsk-ryska vinterkriget i slutet av 1930-talet och under andra världskriget förekom det att detta territoriella krav kringgicks genom att personer förmåddes lämna landet för att underteckna särskilda värvningskontrakt utomlands11. Som en följd av detta utvidgades straffbestämmelsen i slutet av 1940-talet till att omfatta även den som förmår folk att olovligen bege sig ut ur riket för att ta krigstjänst. Av förarbetena framgår att personerna som lämnar landet i dessa fall måste ha gjort det olovligen, dvs. i strid med någon form av utreseförbud som kan meddelas i administrativ ordning12.

I föregående avsnitt har konstaterats att det för straffansvar är tillräckligt att en överenskommelse om värvning träffats i Sverige. Det är alltså inte nödvändigt, och sannolikt även ovanligt, att värvning sker genom att formella avtal undertecknas. Det finns därmed inte längre något behov av en särskild reglering som omfattar den som förmår, dvs. övertalar eller kommer överens med, en person att denne ska lämna landet för att utomlands låta sig värvas. Värvning bör i merparten av dessa fall anses ha skett i Sverige redan genom överenskommelsen om att lämna landet i syfte att delta i krigstjänst. Som tidigare anförts kan det inte rimligen krävas att detaljerna kring tjänstgöringen är klara redan vid värvningstillfället. För straffansvar bör det vara tillräckligt att det finns en överenskommelse om att personen ska utföra krigstjänst. I kravet på att det ska vara fråga om krigstjänst ingår dock att vissa närmare detaljer kring tjänstgöringen måste vara klarlagda, t.ex. om den styrka eller grupp som tjänstgöringen ska utföras för kan anses vara tillräckligt organiserad.

Därutöver kan det ifrågasättas om det i dag finns rättsliga förutsättningar för att uppfylla kravet på att den som lämnar landet ska ha gjort det olovligen. Vad som avses med ”utreseförbud meddelat i administrativ ordning” framgår inte av förarbetena. Dock kan konstateras att någon sådan möjlighet att meddela reseförbud inte finns i dag. För detta skulle krävas lagstiftningsåtgärder. Av 2 kap.

11SOU 1944:69 s. 148 och 149. 12 NJA II 1948 s. 278–280.

SOU 2016:40 Olovlig värvning

155

8 § regeringsformen, förkortad RF, följer att den som är svensk medborgare är tillförsäkrad frihet att förflytta sig inom riket och att lämna det. Denna rättighet får enligt 2 kap. 20 § RF begränsas endast genom lag och endast för att tillgodose de särskilda ändamål som anges i 2 kap. 21 § RF. Motsvarande rättighet finns i artikel 2.2 i det fjärde tilläggsprotokollet till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som anger att var och en är fri att lämna varje land, inbegripet sitt eget. Inskränkningar i denna frihet får enligt artikel 2.3 i protokollet endast ske genom lag och under vissa särskilda förutsättningar. Exempel på sådan lagstiftning är lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt som kan medföra vissa inskränkningar i rörelsefriheten för totalförsvarspliktiga. Mot bakgrund av vad som anförts i fråga om behov finns det inte skäl att i detta sammanhang överväga några lagstiftningsåtgärder.

Således finns det i dag varken behov av eller förutsättningar för att tillämpa den del av straffbestämmelsen som träffar den som förmår folk att olovligen bege sig ur riket för att ta krigstjänst. I den delen kan bestämmelsen anses föråldrad och bör moderniseras genom att detta led i bestämmelsen tas bort. Bestämmelsens ordalydelse bör även i övrigt moderniseras.

4.4.2 Straffet för olovlig värvning bör skärpas

Förslag: Straffmaximum för olovlig värvning höjs från fängelse i

högst sex månader till fängelse i högst ett år.

Bedömning: Straffskalan för brott som begås när Sverige är i

krig bör vara oförändrad.

Skälen för förslaget och bedömningen

Straffmaximum för olovlig värvning bör höjas till ett år

Straffskalan för olovlig värvning, när brottet begås då Sverige inte befinner sig i krig, är böter eller fängelse i högst sex månader.

Straffbestämmelsen avser att förhindra att det här i Sverige värvas till en verksamhet som visserligen i sig inte är otillåten, men

Olovlig värvning SOU 2016:40

156

som i grunden innebär att människor skadas och utsätts för lidande. Med den utgångspunkten kan ifrågasättas om det är tillräckligt att det maximala straff som kan dömas ut är fängelse i sex månader. Detta kan också i jämförelse med straffmaximum för rekrytering enligt 4 § rekryteringslagen, som är fängelse i högst två år och där också en grov straffskala kan tillämpas, anses lågt. Även i de fall värvning inte avser krigstjänst som har ett sådant samband med terrorism att ansvar enligt rekryteringslagen kan bli aktuellt, kan det finnas gärningar med ett straffvärde som närmar sig nuvarande straffmaximum eller rent av kan anses högre än detta. Som exempel kan nämnas att värvningsverksamheten bedrivits på ett systematiskt sätt och i stor omfattning. Det är angeläget att straffskalan möjliggör en adekvat påföljd även i de allvarligaste fallen av olovlig värvning. Det finns därför ett behov av att höja straffmaximum för brottet från fängelse i sex månader till fängelse i ett år. En sådan höjning kan vid en jämförelse med nyss nämnda straffskala för rekrytering i 4 § rekryteringslagen anses välavvägd med hänsyn till att olovlig värvning även fortsättningsvis generellt sett bör anses ha ett lägre straffvärde än sådan rekrytering. Ansvar för olovlig värvning träffar all form av värvning (som uppfyller rekvisiten i bestämmelsen), medan det för straffansvar för rekrytering enligt rekryteringslagen krävs att det finns en avsikt att söka förmå en person att på visst sätt medverka till t.ex. terroristbrott. Därmed är bestämmelserna i vissa fall överlappande. Det som skiljer dem åt är bl.a. det yttersta syftet med rekryteringsgärningen, som också generellt sätt gör rekrytering till terrorism mer straffvärd.

Som redan konstaterats saknar det betydelse för frågan om straffansvar vilken väpnad styrka eller väpnad grupp som krigstjänstens ska utföras för. Mot den bakgrunden kan straffansvaret i vissa fall även omfatta gärningar som kan anses ha ett begränsat straffvärde. Straffskalan bör därför även i fortsättningen innehålla böter. Det finns inte heller skäl att ändra straffskalan för olovlig värvning som begås då riket är i krig.

Således föreslås att straffmaximum för olovlig värvning, då Sverige inte är i krig, höjs till fängelse i högst ett år.

157

5 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN för bekämpande av olaga besittningstagande av luftfartyg och av brott på den internationella civila luftfartens område

5.1 Allmänt om överenskommelserna

Inledning

Frågor om luftfartens säkerhet hanteras på det internationella planet av FN:s fackorgan International Civil Aviation Organization, förkortat ICAO och på svenska benämnt Internationella civila luftfartsorganisationen. Organisationen har bl.a. till uppgift att verka för att medlemsstaterna ska samarbeta i syfte att uppnå en säker och välordnad utveckling av den internationella civila luftfarten och för att internationell lufttrafik kan anordnas under lika förutsättningar och bedrivas ändamålsenligt, säkert och ekonomiskt. ICAO arbetar ständigt med att utveckla principer, normer och rekommendationer av teknisk och flygoperativ natur för att öka säkerheten och effektiviteten i luftfartssystemet. Som ett led i detta arbete utarbetas internationella fördrag på luftfartens område.

Inom ICAO antogs år 1963 en konvention om brott och vissa andra handlingar som har begåtts ombord på luftfartyg, benämnd Tokyokonventionen. Konventionen reglerar huvudsakligen befälhavares, besättningsmedlemmars och passagerares skyldigheter och befogenheter i samband med brott ombord eller för upprätthål-

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

158

lande av ordning och säkerhet ombord. I konventionen finns också bestämmelser om vad en konventionsstat har att iaktta i fall av olaga besittningstagande. Sverige tillträdde konventionen år 1966 (SÖ 1967:40, prop. 1966:159) och konventionen trädde i kraft i december 1969.

Med anledning av de ökade problem med flygkapningar som uppkom under 1960-talet antogs år 1970 konventionen för bekämpande av olaga besittningstagande av luftfartyg, benämnd Haagkonventionen. Konventionen innebär en förpliktelse för stater att straffbelägga kapningsbrott med stränga straff och att uppfylla vissa förpliktelser i fråga om bl.a. domsrätt, åtal och utlämning beträffande sådana brott. Sverige ratificerade konventionen i juli 1971 (SÖ 1971:17, prop. 1971:92). I samband med ratificeringen infördes en särskild straffbestämmelse om kapning av luftfartyg i 13 kap. 5 a § brottsbalken. Vidare utsträcktes svensk domstols behörighet till att omfatta detta brott utan krav på dubbel straffbarhet (numera 2 kap. 3 § första stycket 6 brottsbalken). Konventionen trädde i kraft i oktober samma år. Den finns intagen på engelska och svenska i bilaga 3.

Vidare antogs år 1971 konventionen för bekämpande av brott mot den civila luftfartens säkerhet, benämnd Montrealkonventionen. Genom konventionen förpliktas statsparterna att belägga sabotage och liknande brott mot den civila luftfartens säkerhet med stränga straff. Konventionen innehåller också förpliktelser bl.a. i fråga om domsrätt, åtal och utlämning med anledning av sådana brott. Montrealkonventionen trädde i kraft i januari 1973 och Sverige ratificerade konventionen i juni samma år (SÖ 1973:48, prop. 1973:92). I samband därmed infördes en särskild straffbestämmelse om luftfartssabotage i 13 kap. 5 a § andra stycket brottsbalken och svensk domsrätt sträcktes ut till att omfatta detta brott utan krav på dubbel straffbarhet (numera 2 kap. 3 § första stycket 6 brottsbalken).

Såväl Haag- som Montrealkonventionen tar sikte på gärningar som begås ombord på eller är riktade mot luftfartyg under flygning och som därigenom äventyrar flygsäkerheten. Under slutet av 1980-talet ökade emellertid problemen med att våldshandlingar även riktas mot flygplatser. Till Montrealkonventionen antogs därför år 1988 ett protokoll för bekämpande av våldsbrott på flygplatser som används för civil luftfart i internationell trafik. Proto-

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

159

kollet ratificerades av Sverige i juli 1990 (SÖ 1990:16, prop. 1989/90:130) då bl.a. en ny straffbestämmelse om flygplatssabotage infördes i 13 kap. 5 b § brottsbalken och svensk domstols behörighet utsträcktes till att omfatta även detta brott utan krav på dubbel straffbarhet (numera 2 kap. 3 § första stycket 6 brottsbalken). Montrealkonventionen och tilläggsprotokollet till denna finns intagna på engelska och svenska i bilagorna 4 och 5.

Pekingprotokollet och Pekingkonventionen

Efter händelserna i New York den 11 september 2001 antogs inom ICAO en global strategi för att stärka flygsäkerheten. En del av denna innefattade en översyn av gällande rättsliga instrument för att fastställa brister i dem.

Vid en diplomatkonferens i Peking år 2010 antogs ändringar av Haag- och Montrealkonventionerna. Dessa arbetades fram inom en underkommitté till ICAO:s juridiska kommitté och syftar främst till att möta de nya och framväxande hot som uppkommit mot den civila luftfartens säkerhet. Ändringarna av Haagkonventionen antogs i form av ett tilläggsprotokoll till konventionen, i det fortsatta benämnt Pekingprotokollet, och ändringarna i Montrealkonventionen med dess tilläggsprotokoll antogs i form av en konsoliderad ny konvention, i det fortsatta benämnd Pekingkonventionen.

Sverige har varken undertecknat Pekingkonventionen eller Pekingprotokollet och instrumenten har ännu inte trätt i kraft. Hittills (maj 2016) har elva stater ratificerat, godtagit, godkänt eller anslutit sig till överenskommelserna. För instrumentens ikraftträdande krävs att detta görs av 22 stater. Instrumenten finns intagna på engelska och svenska i bilagorna 6–9.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

160

Protokollet till SUA-konventionen och protokollet till plattformsprotokollet

De båda Pekinginstrumenten har sin förebild i 2005 års protokoll till konventionen för bekämpande av brott mot sjöfartens säkerhet, benämnt protokollet till SUA-konventionen1, och 2005 års protokoll till protokollet om bekämpande av brott mot säkerheten för fasta plattformar belägna på kontinentalsockeln, benämnt protokollet till plattformsprotokollet. Dessa instrument finns intagna som bilagor i prop. 2013/14:212. Genom 2005 års protokoll kompletteras SUA-konventionen och protokollet om bekämpande av brott mot säkerheten för fasta plattformar belägna på kontinentalsockeln, förkortat plattformsprotokollet. Dessa instrument framförhandlades i slutet av 1980-talet inom Internationella sjöfartsorganisationen, förkortat IMO, bl.a. till följd av att ett italienskt kryssningsfartyg kapats i oktober 1985. SUA-konventionen och plattformsprotokollet trädde i kraft den 1 mars 1992 och har ratificerats av Sverige, vilket bl.a. medförde att bestämmelserna om kapning och luftfartssabotage i 13 kap. 5 a § brottsbalken utvidgades till att omfatta gärningar som riktar sig mot vissa typer av fartyg2. I samband med detta infördes även brottsrubriceringen sjöfartssabotage i bestämmelsens andra stycke.

I likhet med de båda Pekinginstrumenten tillkom tilläggsprotokollet till SUA-konventionen och protokollet till plattformsprotokollet med anledning av händelserna i New York den 11 september 2001. Enligt IMO:s församling fanns det efter dessa händelser ett behov av nya åtgärder för att förhindra och bekämpa terrorism som riktas mot fartyg och för att förbättra säkerheten ombord på fartyg och i land, allt i syfte att minska riskerna för passagerare, besättningar och hamnpersonal. Instrumenten antogs vid en diplomatkonferens i London i oktober 2005. Sverige undertecknade de båda protokollen den 14 februari 2006 och de trädde i kraft den 28 juli 2010. Protokollen har ratificerats av Sverige (prop. 2013/14:212, bet. 2013/14:JuU39 och rskr. 2013/14:289). Vid samma tidpunkt tillträdde Sverige även konventionen för bekämpande av nukleär terrorism.

1 SUA är en initialförkortning av konventionens engelska namn, Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Navigation. 2Prop. 1989/90:130.

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

161

Protokollen innebär bl.a. att brottskatalogen i de ursprungliga instrumenten utvidgas till att omfatta gärningar där någon mot eller ombord på ett fartyg eller från ett fartyg använder t.ex. vapen, sprängämnen eller radioaktivt material, använder ett fartyg på ett sätt som orsakar dödsfall eller allvarlig skada eller hotar med sådant brott. Vidare utvidgas brottskatalogen till att omfatta transporter av bl.a. sprängämnen, radioaktivt material eller BCN-vapen3 ombord på fartyg och av en person som har begått vissa angivna brott. Som framgår av avsnitt 5.3.2 finns därmed stora likheter mellan dessa två protokoll och de ändringar som Pekingkonventionen innebär i förhållande till Montrealkonventionen. Protokollen innehåller även bestämmelser om bl.a. domsrätt, utlämning, internationell rättslig hjälp och förebyggande av brott som till sitt innehåll i allt väsentligt överensstämmer med de som finns i de båda Pekinginstrumenten.

5.2 Pekingprotokollet

5.2.1 Inledning

Genom Pekingprotokollet kompletteras Haagkonventionens bestämmelser, bl.a. genom att konventionens brottskatalog utvidgas. Därutöver innebär protokollet att det i Haagkonventionen införs nya bestämmelser avseende bl.a. domsrätt, ansvar för juridiska personer, utlämning och internationell rättslig hjälp.

Protokollets uppbyggnad och huvudsakliga innehåll redovisas i avsnitt 5.2.2. I avsnitt 5.2.3 behandlas frågan om Sveriges tillträde till protokollet och i avsnitt 5.2.4 de lagändringar som detta kan föranleda. Hänvisningar till artiklar i protokollet kursiveras medan konventionens artiklar anges inom parentes.

3 Biologiska eller kemiska vapen eller kärnvapen (biological, chemical and nuclear weapons).

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

162

5.2.2 Det huvudsakliga innehållet i protokollet

Handlingar som ska utgöra brott

I artikel II, som ersätter artikel 1 i Haagkonventionen, anges vilka gärningar som ska utgöra brott. Protokollet innebär ändringar i tre avseenden i förhållande till konventionen.

Av den nya lydelsen av artikel 1.1 i konventionen följer att en brottslig handling kan begås under hela den tid då ett luftfartyg befinner sig i trafik (tidigare gällde att luftfartyget skulle befinna sig under flygning). Vidare utvidgas brottskatalogen genom att det där anges att en person som rättsstridigt och uppsåtligen tar ett luftfartyg i trafik i besittning eller utövar kontroll över detta genom (användande av) tekniska hjälpmedel (by any technological means) begår brott.

Den nya lydelsen av konventionens artikel 1.2 innebär att även den som hotar med att begå brott enligt artikel 1.1 eller låter någon ta emot ett sådant hot, under omständigheter som tyder på att hotet är trovärdigt, begår brott.

Genom artikel II införs också två nya punkter i artikel 1. Den första punkten innebär att även den som försöker begå brott enligt konventionens artikel 1 punkten 1, värvar eller instruerar andra att begå ett brott enligt punkterna 1, 2 eller 3.a, medverkar till sådana brott eller hjälper någon att undvika utredning, åtal eller straff för brott enligt punkterna 1, 2, 3.a, 3.b eller 3.c begår ett brott (artikel 1.3).

Den andra punkten innebär att den som med en eller flera personer kommer överens om att begå ett brott enligt punkterna 1 eller 2 i artikeln begår brott (artikel 1.4.a). Vidare begår även den brott som på något annat sätt medverkar till att en grupp personer som handlar med ett gemensamt syfte begår ett eller flera av de brott som anges i artikel 1 punkten 1 eller 2, i syfte att främja gruppens allmänna brottsliga verksamhet eller ändamål eller med vetskap om gruppens avsikt att begå något av de brott som anges i dessa punkter (artikel 1.4.b).

I artikel III görs en redaktionell ändring av konventionens artikel 2. Enligt artikeln åligger det varje konventionsstat att belägga de brott som anges i konventionens artikel 1 med stränga straff.

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

163

Ansvar för juridiska personer

Genom artikel IV läggs en ny artikel till i konventionen (artikel 2bis). Där anges att varje konventionsstat får, i överensstämmelse med sina nationella rättsliga principer, vidta de åtgärder som fordras för att möjliggöra att en juridisk person som befinner sig inom dess territorium eller är stiftad i enlighet med dess lagar ställs till ansvar när en person som är ansvarig för ledningen eller kontrollen av denna juridiska person, i den egenskapen, har begått ett sådant brott som anges i artikel 1. Ansvarsskyldigheten kan vara av straffrättslig, civilrättslig eller administrativ natur (artikel 2bis.1).

Lagföringen ska genomföras utan att det ska inverka på det straffrättsliga ansvaret för de personer som har begått brotten (artikel 2bis.2).

Om en konventionsstat vidtar de åtgärder som fordras för att göra en juridisk person ansvarig i enlighet med punkt 1 i artikeln ska den sträva efter att se till att tillämpliga straffrättsliga, civilrättsliga eller administrativa sanktioner är effektiva, proportionella och avskräckande. Sådana sanktioner får innefatta ekonomiska sanktioner (artikel 2bis.3).

Definitioner

Artikel V ersätter artikel 3.1 i konventionen. Därigenom införs en

ny definition, nämligen av när ett luftfartyg ska anses vara ”i trafik”. Det innefattar tidpunkten från det ögonblick då markpersonal eller besättningen börjar förbereda för en viss bestämd flygning till dess att tjugofyra timmar har förflutit efter landning. Vid nödlandning ska flygningen anses fortsätta till dess att behörig myndighet övertar ansvaret för luftfartyget och för personer och egendom ombord (artikel 3.1).

I övrigt innebär artikel V redaktionella ändringar eller ändringar till följd av att nya artiklar införts i konventionen.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

164

Förhållandet till andra internationella regelverk

Genom artikel VI införs en ny artikel i konventionen (artikel 3bis). Där anges bl.a. att ingenting i konventionen ska inverka på andra rättigheter, skyldigheter och ansvar för stater och enskilda enligt folkrätten, särskilt ändamålen och grundsatserna i Förenta nationernas stadga, konventionen angående internationell civil luftfart och internationell humanitär rätt (artikel 3bis.1).

Vidare anges att konventionen inte reglerar väpnade styrkors verksamhet under en väpnad konflikt som regleras av internationell humanitär rätt, med den innebörd dessa termer har i sådan rätt, eller på den verksamhet som utövas av en stats försvarsmakt då denna fullgör sina officiella uppgifter, i den utsträckning som verksamheten regleras av andra folkrättsliga regler (artikel 3bis.2). Denna punkt ska emellertid inte tolkas så att annars rättsstridiga handlingar tolereras eller betraktas som rättsenliga, eller så att lagföring enligt annan lagstiftning utesluts (artikel 3bis.3).

Domsrätt m.m.

Artikel VII ersätter konventionens artikel 4. Det innebär att det i

konventionen införs ytterligare krav på domsrätt. Varje konventionsstat ska kunna utöva domsrätt beträffande brott som förövats inom konventionsstatens territorium (artikel 4.1.a) eller av statens egna medborgare (artikel 4.1.e).

Vidare ges konventionsstater möjlighet att i vissa fall utöva domsrätt, bl.a. när brott begås mot de egna medborgarna (artikel 4.2.a). I övriga delar medför inte protokollet några ändringar i konventionen.

Artiklarna VIII och IX behandlar frågor sammanhängande med

utövande av domsrätt. Genom protokollet görs endast redaktionella ändringar av artiklarna 5 och 6.4 i konventionen genom att dessa ersätts med nya lydelser.

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

165

Garanti för en rättvis behandling

Genom artikel X införs en ny artikel i konventionen (artikel 7bis). Där anges att den som tas i fängsligt förvar eller gentemot vilken andra åtgärder vidtas eller förfaranden genomförs med stöd av konventionen ska garanteras en rättvis behandling och åtnjuta alla rättigheter och garantier i enlighet med lagstiftningen i den stat inom vars territorium personen befinner sig och i enlighet med tillämpliga folkrättsliga bestämmelser, däribland de internationella mänskliga rättigheterna.

Utlämning och internationell rättslig hjälp i brottmål, förebyggande av brott och underrättelser

Artikel XI ersätter artikel 8 i konventionen. Därmed ska även de

gärningar som enligt den nya lydelsen av artikel 1 utgör brott kunna utgöra grund för utlämning. I övrigt innebär artikeln att vissa redaktionella ändringar görs.

Genom artikel XII införs en ny artikel i konventionen (artikel 8bis). Enligt denna ska inget av de brott som anges i artikel 1 med avseende på utlämning eller ömsesidig rättslig hjälp betraktas som ett politiskt brott, ett brott förknippat med ett politiskt brott eller ett brott inspirerat av politiska motiv. Följaktligen får en framställning om utlämning eller ömsesidig rättslig hjälp med anledning av ett sådant brott inte avslås endast på sådan grund.

Ytterligare en artikel förs in i konventionen genom artikel XIII (artikel 8ter). Enligt denna får en konventionsstat vägra utlämning eller att lämna internationell rättslig hjälp, om den har grundad anledning att anta att en framställning om utlämning för brott som anges i artikel 1, eller om ömsesidig rättslig hjälp avseende sådant brott, har gjorts i syfte att åtala eller straffa en person på grund av dennas ras, trosbekännelse, nationalitet, etniska ursprung, politiska uppfattning eller kön, eller att bifall till framställningen skulle vara till men för den personens ställning av något av dessa skäl.

Artikel XIV ersätter artikel 9.1 i konventionen. Ändringen inne-

bär att de nya brott som införts i konventionens artikel 1.1 omfattas av dess artikel 9.

Artikel XV ersätter konventionens artikel 10.1 och innebär

endast redaktionella ändringar.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

166

Genom artikel XVI införs en ny artikel i konventionen (artikel 10bis). Där anges att varje konventionsstat som har anledning att befara att ett brott som anges i artikel 1 kommer att begås ska, i enlighet med sin nationella lagstiftning, lämna alla tillgängliga upplysningar av betydelse till de stater som den förmodar är de stater som avses i artikel 4.1 och 4.2, dvs. de stater som har domsrätt.

Slutbestämmelser m.m.

I artiklarna XVII–XIX regleras vissa övergripande frågor i protokollet.

I artikel XX anges att protokollet ska vara öppet för undertecknande i Peking från den 10 september 2010 för de stater som deltagit i diplomatkonferensen om luftfartsskydd i Peking den 30 augusti–10 september 2010 och för övriga stater efter den 27 september 2010.

I artiklarna XXI, XXIII–XXV anges bl.a. hur protokollet ska ratificeras, godtas eller godkännas och hur en uppsägning ska ske. Enligt artikel XXII.b får varje konventionsstat förklara att den avser att tillämpa bestämmelserna i artikel 1.3.d i Haagkonventionen, ändrad genom Pekingprotokollet, i enlighet med de principer i dess strafflagstiftning som rör ansvarsfrihet i familjerelationer.

5.2.3 Sveriges tillträde till protokollet

Förslag: Regeringen ska föreslå riksdagen att godkänna 2010 års

protokoll till konventionen för bekämpande av olaga besittningstagande av luftfartyg (Pekingprotokollet).

Regeringen ska vidare föreslå riksdagen att godkänna en förklaring om att när det gäller bestämmelser om att skyddande av brottsling ska utgöra brott avser Sverige att tillämpa bestämmelserna i överensstämmelse med principerna i den svenska strafflagstiftningen om ansvarsfrihet i familjerelationer.

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

167

Skälen för förslagen

Sverige är part till Haagkonventionen och har aktivt deltagit i förhandlingarna som lett fram till Pekingprotokollet. Protokollet har ännu inte trätt i kraft och det är angeläget att detta sker så snart det är möjligt.

Det kan konstateras att de förfaranden som enligt Haagkonventionen ska utgöra brott har utvidgats genom protokollet, bl.a. genom att även olaga besittningstagande eller utövande av kontroll över ett luftfartyg som sker genom användande endast av tekniska hjälpmedel ska utgöra brott. Detta får anses som en viktig modernisering och anpassning till den tekniska utvecklingen på luftfartsområdet som ytterst syftar till att förstärka säkerheten inom civil luftfart. Flygplanskapning utgör en mycket allvarlig företeelse och har inte sällan samband med terrorism. Det är angeläget att sådant handlande i det längsta kan förhindras och beivras.

Övervägande skäl talar därmed för att Sverige bör tillträda protokollet. Nedan redogörs för den lagstiftning som ett tillträde medför.

I samband med tillträdet bör det avges en förklaring om att Sverige avser att tillämpa instrumentets bestämmelser om skyddande av brottsling i överensstämmelse med principerna i svensk strafflagstiftning om ansvarsfrihet i familjerelationer. Denna möjlighet följer av artikel XXII.b.

5.2.4 Behovet av lagändringar

Förslag: Straffansvaret för kapning i 13 kap. 5 a § första stycket

brottsbalken utvidgas till att även omfatta den som genom användande av tekniska hjälpmedel bemäktigar sig eller ingriper i manövreringen av ett luftfartyg.

Bedömning: Svensk rätt uppfyller genom befintlig reglering

övriga åtaganden i Pekingprotokollet.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

168

Skälen för förslaget och bedömningen

Handlingar som ska utgöra brott

Av redovisningen av det huvudsakliga innehållet i protokollet i avsnitt 5.2.2 framgår att artikel 1 i konventionen ersätts med en ny lydelse. I materiellt hänseende innebär ändringen att brottskatalogen utvidgas på följande sätt.

a) Även gärningar som begås när ett luftfartyg är i trafik, men

inte längre under flygning, ska utgöra brott.

Enligt artikel 1.1 i den lydelse som konventionen har före ändringen genom protokollet ska vissa gärningar som företas när luftfartyget är under flygning utgöra brott. Av definitionen i konventionens artikel 3.1 framgår att därmed avses tiden från det ögonblick då alla ytterdörrar stängts efter ombordgående till det ögonblick då någon av ytterdörrarna öppnas för avstigning. Genom protokollets artikel II ändras förutsättningarna för när ett brott kan begås till att omfatta den tid då ett luftfartyg är i trafik. Begreppet definieras genom protokollets artikel V och avser tiden från det ögonblick då markpersonal eller besättning förbereder luftfartyget för en bestämd flygning till dess att tjugofyra timmar har förflutit efter landning. Vid nödlandning gäller särskilda bestämmelser. Således innebär ändringen att den tid under vilken ett brott enligt konventionen kan begås är väsentligt längre.

Straffansvaret för kapning i 13 kap. 5 a § första stycket brottsbalken omfattar bl.a. den som genom olaga tvång bemäktigar sig eller ingriper i manövreringen av ett luftfartyg. För frågan om straffansvar saknar det således betydelse om luftfartyget är under flygning eller i trafik. Av ordalydelsen framgår att det inte (ens) krävs att luftfartyget är i trafik. Således kan svensk rätt anses uppfylla det krav som följer av protokollet i detta avseende och någon lagändring är inte nödvändig.

b) Det ska utgöra ett brott att ta ett luftfartyg i besittning eller

utöva kontroll över detta enbart genom användande av tekniska hjälpmedel.

Som redovisats under a) omfattar straffansvaret för kapning i 13 kap. 5 a § första stycket brottsbalken bl.a. den som genom olaga tvång bemäktigar sig, dvs. tar kontroll över, eller ingriper i manövr-

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

169

eringen av ett luftfartyg. Ett ingripande i manövreringen kan ske t.ex. genom att piloten tvingas att vidta eller hindras från att utföra en viss åtgärd vid framförandet.

Som framgår av bestämmelsens ordalydelse krävs vidare att bemäktigandet eller ingripandet sker genom olaga tvång. Därmed avses olaga tvång enligt 4 kap. 4 § brottsbalken, dvs. att genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvinga annan att göra, tåla eller underlåta något. Det krävs inte att det olaga tvånget utförs av en person som befinner sig ombord på luftfartyget och det kan riktas mot någon annan än piloten, t.ex. mot en annan besättningsmedlem eller mot en passagerare. Däremot krävs att det utförs på ett sådant sätt och är av sådan art att det hindrar piloten från att själv bestämma över luftfartyget4.

Därmed kan straffansvaret omfatta ett bemäktigande av eller ingripande i manövreringen av ett luftfartyg som sker genom användande av tekniska hjälpmedel, förutsatt att kravet på olaga tvång är uppfyllt. Som exempel kan nämnas att straffbestämmelsen därmed skulle omfatta den som genom olaga tvång riktat t.ex. mot piloten bemäktigar sig ett luftfartyg genom att själv använda tekniska hjälpmedel eller den som gör detta genom att använda olaga tvång mot en person som framför luftfartyget genom användande av tekniska hjälpmedel, alltså t.ex. fjärrstyr ett förarlöst luftfartyg.

Protokollet uppställer emellertid krav på att även gärningar som begås enbart genom användande av tekniska hjälpmedel ska kunna bestraffas. Straffansvaret för kapning omfattar inte i dag en sådan gärning och protokollets krav kan därmed inte anses uppfyllt genom denna bestämmelse.

Frågan är då om protokollet i stället på ett tillfredsställande sätt kan anses uppfyllt genom bestämmelsen om luftfartssabotage i 13 kap. 5 a § andra stycket brottsbalken. För detta brott döms den som, i annat fall än vad som utgör kapning, förstör eller allvarligt skadar ett luftfartyg i trafik eller vidtar en åtgärd som är ägnad att framkalla fara för ett luftfartygs säkerhet under flygning. Således uppställs inget krav på att gärningen ska ha företagits med olaga

4 Berggren m.fl., Brottsbalken (maj 2016, Zeteo), kommentar till 13 kap. 5 a § brottsbalken, prop. 1971:92, s. 2426.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

170

tvång. Det är tillräckligt att en åtgärd, vilken som helst, vidtas som framkallar fara för ett luftfartygs säkerhet5.

Att ta ett luftfartyg i besittning eller utöva kontroll över detta, t.ex. genom att med tekniska hjälpmedel fjärrstyra det, kan anses framkalla sådan fara för luftfartygets säkerhet att straffansvar för luftfartssabotage skulle kunna vara aktuellt. Det kan även anses gälla de fall när en sådan gärning riktar sig mot ett obemannat luftfartyg, vanligtvis benämnt drönare, UAV, UAS eller RPAS6, dvs. ett luftfartyg som kan flyga av sig självt genom att det förprogrammerats eller fjärrstyrs av en förare på annan plats. Om kontrollen över ett sådant luftfartyg övertas av en obehörig person genom användande av tekniska hjälpmedel kan det finnas en fara för att luftfartyget förstörs eller skadas. Därmed skulle protokollets krav i fråga om gärningar som företas genom användande enbart av tekniska hjälpmedel i och för sig vara uppfyllt genom bestämmelsen om luftfartssabotage.

I de fall skada inte uppstår utan gärningen endast framkallar fara för luftfartygets säkerhet krävs emellertid enligt 13 kap. 5 a § andra stycket 2 brottsbalken att luftfartyget är under flygning. Som behandlats under a) ska även gärningar som företas efter det att flygningen avslutats men luftfartyget alltjämt är i trafik utgöra brott. Det innebär att gärningar som begås under denna tid, och som inte förstör eller allvarligt skadar luftfartyget, varken kan bestraffas som kapning (om inte olaga tvång använts) eller som luftfartssabotage (eftersom luftfartyget inte är under flygning). Protokollets krav kan därmed inte heller anses till fullo uppfyllt genom bestämmelsen om luftfartssabotage. Sammanfattningsvis krävs alltså att en ändring görs i någon av bestämmelserna om kapning eller luftfartssabotage.

Syftet med att konventionens brottskatalog utvidgats till att omfatta kapningsgärningar som begås endast genom användande av tekniska hjälpmedel är att säkerställa lagföring av gärningar som innefattar fjärrstyrning av luftfartyg där förövaren inte själv befinner sig på det7. Avsikten synes alltså ha varit att säkerställa att statsparterna kan lagföra en gärning som till sin karaktär kan jämställas

5Prop. 1973:92 s. 39. 6 Information hämtad från Transportstyrelsens hemsida rörande obemannade luftfarkoster, 2015-11-05. 7 ICAO, Report of the Special Sub-committee on the preparation of one or more instruments adressing new and emerging threats, Montréal, 3–6 juli 2007, s. 2–13.

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

171

med kapning, dvs. piloten hindras från att utöva kontroll över luftfartyget, men där detta genomförts med andra medel än genom användande av olaga tvång. Risken för att en sådan gärning förorsakar stora skador såväl på luftfartyget som på de människor som finns ombord och andra kan anses vara densamma som i de fall då olaga tvång används. En sådan gärning kan därför i fråga om straffvärde jämställas med de gärningar som i dag omfattas av kapningsbestämmelsen. En utvidgning av straffansvaret för kapning till att omfatta även sådana gärningar skulle också innebära en anpassning till den tekniska utveckling som skett men även kan komma att ske i framtiden.

Ett alternativ skulle kunna vara att i stället utvidga straffansvaret för luftfartssabotage till att omfatta gärningar som begås i trafik och inte endast gärningar som begås när luftfartyget är under flygning, även i de fall gärningen endast framkallar fara för luftfartygets säkerhet (13 kap. 5 a § andra stycket 2 brottsbalken). Det som talar mot en sådan lösning är det förhållandet att bestämmelsen om luftfartssabotage i första hand avser att träffa sabotagegärningar mot luftfartyg eller andra åtgärder som vidtas under flygning och som medför risker för framförandet av luftfartyget8. Det primära skyddsintresset för bestämmelsen får därmed anses vara delvis annat än det som ligger till grund för kapningsbrottet. Vidare kan konstateras att båda bestämmelserna har sin grund i olika konventionsåtaganden där kapningsbestämmelsen infördes till följd av Sveriges åtaganden enligt Haagkonventionen medan bestämmelsen om luftfartssabotage har sin grund i genomförandet av Montrealkonventionen. Det kan som utgångspunkt anses som mer lämpligt att tilläggsprotokollets ändring av Haagkonventionen får genomslag i den bestämmelse varigenom konventionsåtagandena genomförts, särskilt eftersom det vid tolkning och tillämpning av straffbestämmelsen kan finnas anledning att beakta de underliggande instrumenten samlat.

Sammanfattningsvis föreslås därför att protokollets krav i detta avseende uppfylls genom att bestämmelsen om kapning i 13 kap. 5 a § första stycket brottsbalken ändras till att omfatta även den som genom att använda tekniska hjälpmedel bemäktigar sig eller ingriper i manövreringen av ett luftfartyg.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

172

Ändringen medför att sådana gärningar också kommer att kunna utgöra terroristbrott enligt lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, förkortad terroristbrottslagen, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda. De kommer också att kunna utgöra särskilt allvarlig brottslighet enligt 2 § första stycket 2 lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, förkortad finansieringslagen, och 2 § första stycket 2 lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet, förkortad rekryteringslagen. Detta innebär bl.a. att straffansvaret för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet (3 § finansieringslagen), rekrytering och offentlig uppmaning till och utbildning för sådan brottslighet (3–5 a §§ rekryteringslagen) blir tillämpligt även i förhållande till detta handlande. Likaså blir det straffbart att företa en resa i avsikt att begå denna typ av handling (nuvarande 5 b § rekryteringslagen) och att finansiera en sådan resa (3 a § finansieringslagen). Med hänsyn till de bakomliggande skälen för utvidgningen av kapningsbrottet får detta anses vara en lämplig utvidgning av respektive bestämmelses tillämpningsområde.

c) Hot om olaga besittningstagande av luftfartyg ska utgöra

brott.

En person som hotar med att ta ett luftfartyg i trafik i besittning eller att utöva kontroll över det genom våld eller hot om våld, genom tvång eller hot av annat slag eller genom användande av tekniska hjälpmedel kan träffas av ansvar enligt flera bestämmelser i brottsbalken. Närmast till hands är bestämmelsen om olaga hot i 4 kap. 5 §. Bestämmelsen omfattar också hot som kommer till den hotades kännedom genom tredje person. Beroende på omständigheterna kan även bestämmelserna om olaga tvång i 4 kap. 4 §, kapning eller luftfartssabotage i 13 kap. 5 a § och, om gärningen innefattar en förmögenhetsöverföring, utpressning i 9 kap. 4 § brottsbalken vara aktuella. Även bestämmelserna i terroristbrottslagen kan i vissa fall tillämpas. För detta krävs bl.a. att gärningen allvarligt kan skada en stat eller en mellanstatlig organisation och att något av de särskilda syften som anges i 2 § terroristbrottslagen föreligger.

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

173

Svensk rätt kan därmed anses tillgodose protokollets krav på kriminalisering i denna del. Lagändringar bedöms därför inte som nödvändiga.

d) Försök, stämpling och medverkan till brott.

Artikel II utökar och delvis förtydligar brottskatalogen i konvent-

ionen även såvitt avser ansvar för försök, stämpling och medverkan till de brott som upptas i den (artiklarna 1.3.a–c och 1.4). Sedan tidigare ska det enligt konventionens artikel 1.b, i dess ursprungliga lydelse, utgöra brott att medverka till sådana gärningar som enligt konventionen utgör brott.

Protokollets krav i detta avseende kan anses uppfyllt främst genom bestämmelserna om försök, stämpling och medverkan till brott enligt 23 kap.1, 2 och 4 §§brottsbalken. Även bestämmelserna i finansieringslagen och rekryteringslagen kan vara tilllämpliga. Motsvarande kriminaliseringskrav finns i protokollet till SUA-konventionen, protokollet till plattformsprotokollet och 2005 års konvention för bekämpande av nukleär terrorism. Bestämmelserna återfinns även i bl.a. 1997 års konvention om bekämpande av bombattentat av terrorister, benämnd terroristbombningskonventionen. I samband med att dessa instrument ratificerades gjordes bedömningen att svensk rätt motsvarar instrumentens krav genom bestämmelserna i 23 kap. brottsbalken (prop. 2000/01:86, s. 2025 och prop. 2013/14:212, s. 1114 och 18 och 19). Skälen för detta utvecklas framför allt i prop. 2000/01:86, s. 2025, vartill hänvisas. Det saknas anledning att göra en annan bedömning här. Lagstiftningsåtgärder är således inte nödvändiga.

e) Skyddande av brottsling. Slutligen görs genom protokollet ett tillägg till konventionens brottskatalog som innebär att även den som hjälper någon annan att undvika utredning, åtal eller straff, med vetskap om att personen har företagit en handling som utgör brott enligt konventionen eller att personen är efterlyst eller har dömts för ett sådant brott, ska anses ha begått ett brott.

Den som döljer den som förövat brott, hjälper honom eller henne att undkomma, undanröjer bevis om brottet eller på annat dylikt sätt motverkar att det uppdagas eller beivras, döms enligt 17 kap. 11 § brottsbalken för skyddande av brottsling till böter eller

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

174

fängelse i högst ett år, eller om brottet är grovt, till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Genom denna bestämmelse kan svensk rätt anses motsvara protokollets krav på kriminalisering i nu berört hänseende (jfr prop. 2013/14:212, s. 18 och 19 där motsvarande bedömning gjorts såvitt avser en snarlik bestämmelse i artikel 4.6 i protokollet till SUA-konventionen).

I 17 kap. 11 § femte stycket brottsbalken finns en regel som innebär att det inte ska dömas till ansvar om gärningen är att anse som ringa med hänsyn till gärningsmannens förhållande till den brottslige och övriga omständigheter. Motsvarande undantag finns inte i protokollet. Däremot får en konventionsstat enligt

artikel XXII.b, i samband med tillträdet till protokollet, förklara att

den kommer att tillämpa artikeln i enlighet med principerna i dess strafflagstiftning om ansvarsfrihet i familjerelationer. Mot bakgrund av den redovisade ansvarsfrihetsregeln bör Sverige utnyttja denna möjlighet, se avsnitt 5.2.3. Motsvarande förklaring lämnades i samband med att Sverige tillträdde protokollet till SUA-konventionen (riksdagens skrivelse 2013/14:289).

Ansvar och sanktioner för juridiska personer

Genom artikel IV i protokollet läggs en ny artikel 2bis till konventionen. Där anges att stater får ålägga juridiska personer ansvar och sanktioner. Detta kan, enligt artikeln, göras på ett sätt som står i överensstämmelse med respektive konventionsstats nationella principer. Staterna är också fria i valet av vilken typ av ansvar som ska tillämpas, dvs. om detta ska vara straffrättsligt, civilrättsligt eller administrativt. Således finns enligt artikelns ordalydelse en frihet såväl i fråga om införandet av åtgärder som utformningen av dessa.

I svensk rätt finns relevanta bestämmelser i 36 kap.710 a §§brottsbalken. Enligt 7 § ska en näringsidkare åläggas företagsbot för brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet, om det för brottet är föreskrivet strängare straff än penningböter och näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. Detsamma gäller om brottet har begåtts av en person i ledande ställning eller av en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Företagsbot ska enligt 8 § fastställas till lägst fem tusen kronor och

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

175

högst tio miljoner kronor. När storleken av boten bestäms ska enligt 9 §, med beaktande av straffskalan för brottet, särskild hänsyn tas till den skada eller fara som brottsligheten inneburit samt till brottslighetens omfattning och förhållande till näringsverksamheten.

En särskild utredare har den 21 maj 2015 fått i uppdrag att göra en bred översyn av företagsbotsregleringen och föreslå nödvändiga författningsändringar (dir. 2015:58). Uppdraget ska redovisas senast den 30 november 2016.

Som framgår av ordalydelsen i artikeln uppställs inget krav på åtgärder (may). Lagstiftningsåtgärder är därmed inte nödvändiga. Därutöver kan konstateras att artiklar med motsvarande innehåll återfinns i protokollet till SUA-konventionen och protokollet till plattformsprotokollet, dock i form av krav på åtgärder (shall). De svenska bestämmelserna om företagsbot har ansetts leva upp till dessa krav (prop. 2013/14:212 s. 18).

Definitioner

Genom artikel V i protokollet införs nya definitioner i konventionen, bl.a. definieras vad som avses med att ett luftfartyg är i trafik. Därutöver är det i allt väsentligt fråga om redaktionella ändringar. Ändringarna kan inte i sig anses kräva några lagändringar.

Domsrätt m.m.

Genom artikel VII i protokollet ersätts konventionens artikel 4 om domsrätt med en delvis ny lydelse. Ändringen innebär att det utöver vad som tidigare gällde uppställs krav på domsrätt om brott förövats inom en konventionsstats territorium eller av dess medborgare (artikel 4.1.a och e).

I svensk rätt motsvaras dessa krav av bestämmelserna om domsrätt i 2 kap.1 och 2 §§brottsbalken. I 1 § anges att det ska dömas efter svensk lag och vid svensk domstol för brott som har begåtts inom Sveriges territorium. Detsamma gäller om det är ovisst var brottet har förövats, men det finns skäl att anta att det har begåtts här. Vidare föreligger enligt 2 § första stycket 1 svensk domsrätt för brott som har begåtts utom riket av bl.a. svensk medborgare.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

176

Dock uppställs i dessa fall ett krav på s.k. dubbel straffbarhet. Det innebär att domsrätt förutsätter att gärningen inte var fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller, om den har begåtts inom ett område som inte tillhör någon stat, att svårare straff än böter kan följa på gärningen. Detta följer av 2 kap. 2 § andra stycket. Inget i den nya lydelsen av artikel 4 i konventionen hindrar att ett sådant krav uppställs.

När det gäller ansvar för kapning, luftfartssabotage och terroristbrott har svensk domstol även behörighet enligt 2 kap. 3 § första stycket 6 brottsbalken, vilket innebär att brotten, och försök till dem, kan lagföras oavsett var de har begåtts och av vem (universell jurisdiktion).

Några lagändringar bedöms alltså inte nödvändiga för att tillgodose protokollets krav i denna del.

Regleringen i den nya lydelsen av artikel 4.2 anger när en stat har möjlighet att utöva domsrätt utöver vad som krävs enligt artikeln och utgör alltså inget åtagande för staterna. Några krav på lagstiftning uppställs därför inte heller.

Den nya lydelsen av artikel 4.3 i konventionen ger uttryck för principen om ”aut dedere aut judicare” dvs. skyldigheten att utlämna eller lagföra en misstänkt person som befinner sig på statens territorium. Domsrätt skulle i dessa fall kunna grundas på bestämmelserna i bl.a. 2 kap. 2 § första stycket 2 respektive 3 och andra stycket brottsbalken. De svenska bestämmelserna kan därmed anses motsvara åtagandet även i denna del.

Samma bedömning (som ovan redovisats beträffande artiklarna 4.1.a, 4.1.e och 4.3) gjordes i fråga om motsvarande krav på domsrätt i samband med tillträde till den internationella konventionen för bekämpande av nukleär terrorism, protokollet till SUA-konventionen och protokollet till plattformsprotokollet (prop. 2013/14:212, s. 13, 18 och 19).

De ändringar som införs genom artiklarna VIII och IX är endast av redaktionell karaktär och föranleder inga lagstiftningsåtgärder.

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

177

Utlämning och internationell rättslig hjälp i brottmål m.m.

Genom artikel X införs en ny bestämmelse, artikel 7bis i konventionen rörande bl.a. rätten till en rättvis behandling för den som t.ex. tas i fängsligt förvar eller mot vilken rättsliga åtgärder vidtas. Motsvarande bestämmelse finns i konventionen för bekämpande av nukleär terrorism och föranledde inga lagstiftningsåtgärder vid tillträde till denna (prop. 2013/14:212, s. 1114). Samma bedömning görs såvitt gäller protokollets krav i denna del.

I artikel 8 i konventionen finns bestämmelser om utlämning för brott. Genom artikel XI, som ersätter artikel 8 med en ny lydelse, infogas de nya brotten i konventionens artikel 1 som utlämningsbara brott.

Konventionen innebär inte någon ovillkorlig skyldighet för konventionsstaterna att lämna ut misstänkta och anger inte heller de närmare förutsättningarna för när utlämning får ske. Artikel 8 i konventionen anknyter i stället till om det finns utlämningsavtal mellan de berörda konventionsstaterna.

De handlingar som genom protokollet läggs till brottskatalogen i artikel 1 i konventionen föreslås straffbeläggas som kapning enligt 13 kap. 5 a § första stycket brottsbalken eller är redan straffbara som bl.a. försök eller medverkan till detta brott, olaga hot enligt 4 kap. 5 § eller skyddande av brottsling enligt 17 kap. 11 § brottsbalken. Den straffskala som gäller för dessa brott möjliggör utlämning eller överlämnande med hänsyn till brottets svårhetsgrad (lag [1957:668] om utlämning för brott, förkortad utlämningslagen, lag [2003:1156] om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder, förkortad europeiska arresteringsorderlagen och lag [2011:1165] om överlämnande från Sverige enligt en nordisk arresteringsorder, förkortad nordiska arresteringsorderlagen).

Vidare införs genom artikel XII en ny bestämmelse, artikel 8bis, i konventionen. Där anges att inget av de brott som konventionen omfattar ska anses som ett politiskt brott vid utlämning eller internationell rättslig hjälp. En framställning om utlämning eller ömsesidig rättslig hjälp med anledning av ett sådant brott får inte avslås endast av det skälet att framställningen avser ett politiskt brott, ett brott förknippat med ett politiskt brott eller som ett brott inspirerat av politiska motiv. Det finns ingen möjlighet att reservera sig mot denna artikel. Utlämning kan dock enligt artikel 8ter i kon-

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

178

ventionen, som införs genom artikel XIII, vägras om en begäran om utlämning kan antas ha gjorts bara för att bestraffa en person på grund av dennas ras, trosbekännelse, nationalitet, etniska ursprung, politiska uppfattning eller kön.

Huvudregeln i svensk rätt är enligt 6 § första stycket utlämningslagen att utlämning inte får beviljas för ett politiskt brott. Ett undantag från denna regel finns dock i bestämmelsens tredje stycke när ett avslag på utlämningsansökan skulle strida mot en internationell överenskommelse som gäller mellan Sverige och den ansökande staten. En sådan överenskommelse skulle t.ex. kunna vara en internationell konvention med en reglering av det slag som införs genom artikel 8bis i konventionen. Därmed skulle ett undantag från regleringen i 6 § första stycket utlämningslagen vara möjligt. Sverige har tidigare accepterat motsvarande konventionsåtaganden, se t.ex. artikel 11 i terroristbombningskonventionen och artikel 15 i konventionen för bekämpande av nukleär terrorism.

I sammanhanget kan noteras att utlämningslagen är föremål för en översyn (SOU 2011:71), där bl.a. frågan om behovet av att kunna vägra utlämning med hänvisning till att gärningen utgör ett politiskt brott behandlas.

Att gärningen utgör ett politiskt brott utgör inte heller någon vägransgrund för överlämnande enligt en europeisk arresteringsorder, se 3–6 §§ europeiska arresteringsorderlagen, eller en nordisk arresteringsorder, se 3–6 §§ nordiska arresteringsorderlagen. Således krävs inte lagändringar varken i utlämningslagen eller i någon av arresteringsorderlagarna för att svensk rätt ska leva upp till protokollet i denna del. Protokollet bör emellertid fogas till förteckningen i tillkännagivandet till utlämningslagen över sådana konventioner som avses i 6 § tredje stycket.

Artiklarna XIV och XV innebär endast redaktionella ändringar

och föranleder inget lagstiftningsbehov. Detsamma gäller den genom

artikel XVI införda nya artikeln 10bis i konventionen. Motsvarande

bedömning gjordes i samband med ratificeringen av konventionen för bekämpande av nukleär terrorism och protokollen till SUAkonventionen och plattformsprotokollet där artiklar av motsvarande lydelse infördes (prop. 2013/14:212, s. 1114, 18 och 19).

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

179

Slutbestämmelser

Protokollet innehåller i artiklarna XVII–XXV slutbestämmelser. Dessa bedöms inte kräva några lagändringar. Som framgår av avsnitt 5.2.3 bör Sverige avge en förklaring om att när det gäller bestämmelser om att skyddande av brottsling ska utgöra brott så avser Sverige att tillämpa dessa i överensstämmelse med principerna i den svenska strafflagstiftningen om ansvarsfrihet i familjerelationer. Denna möjlighet ges i protokollets artikel XXII.b.

5.3 Pekingkonventionen

5.3.1 Inledning

Som beskrivits i avsnitt 5.1 antogs vid diplomatkonferensen i Peking 2010 ändringar av Montrealkonventionen och dess tilläggsprotokoll genom en konsoliderad ny konvention, konventionen för bekämpande av brott på den internationella civila luftfartens område, även kallad Pekingkonventionen. Ändringarna innebär bl.a. att brottskatalogen utvidgas i förhållande till Montrealkonventionen och dess tilläggsprotokoll. Vidare införs nya bestämmelser rörande bl.a. domsrätt, ansvar för juridiska personer och utlämning.

Konventionens innehåll, såvitt den utgör en ändring i förhållande till Montrealkonventionen, redovisas i avsnitt 5.3.2. De artiklar som är aktuella i detta sammanhang kursiveras. Artiklar som överförts från Montrealkonventionen till Pekingkonventionen i allt väsentligt utan ändring, eller med endast redaktionella ändringar, redovisas inte särskilt. I avsnitt 5.3.3 behandlas frågan om Sveriges tillträde till konventionen och i avsnitt 5.3.4 frågan om detta föranleder lagändringar i svensk rätt.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

180

5.3.2 De huvudsakliga ändringarna i förhållande till Montrealkonventionen och dess tilläggsprotokoll

Handlingar som ska utgöra brott

Pekingkonventionens artikel 1 upptar, i likhet med motsvarande artikel i Montrealkonventionen, de gärningar som ska utgöra brott.

Artikel 1.1.a–e är oförändrad i förhållande till Montrealkon-

ventionen. Även artikel 1.2 är oförändrad och motsvarar artikel 1bis i Montrealkonventionen, som infördes genom artikel 2 i tillläggsprotokollet till Montrealkonventionen. Likaså har artikel 1.4.a och artikel 1.4.d sina motsvarigheter i Montrealkonventionens artikel 1.2. Övriga delar av artikel 1 är däremot nya och utvidgar konventionens brottskatalog till att omfatta bl.a. gärningar som innebär att ett luftfartyg används som brottsverktyg, att det angrips eller att det ombord på ett luftfartyg transporteras bl.a. vissa typer av vapen.

Således anges i artikel 1.1.f–h att det ska utgöra brott att

f) använda ett luftfartyg i trafik i avsikt att förorsaka dödsfall, allvarlig kroppsskada eller allvarlig sak- eller miljöskada,

g) släppa ut eller utlösa BCN-vapen9 eller explosiva, radioaktiva eller liknande ämnen från ett luftfartyg i trafik, på ett sätt som förorsakar eller är ägnat att förorsaka sådan skada, eller

h) använda BCN-vapen eller explosiva, radioaktiva eller liknande ämnen mot eller ombord på ett luftfartyg i trafik på ett sätt som förorsakar eller är ägnat att förorsaka sådan skada.

Vidare ska det enligt artikel 1.1.i utgöra brott att ombord på ett luftfartyg transportera, låta transportera eller möjliggöra transport av

1) explosivt eller radioaktivt material, med vetskap om att det är avsett att användas för att förorsaka eller hota med att förorsaka dödsfall eller allvarlig kropps- eller sakskada, dock endast om avsikten varit att injaga skräck i en befolkning eller att förmå en regering eller internationell organisation att utföra eller inte utföra en viss handling,

2) BCN-vapen, med vetskap om att det är ett sådant vapen, enligt definitionen i artikel 2,

9 Biologiska eller kemiska vapen eller kärnvapen (biological, chemical or nuclear weapons).

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

181

3) atområbränsle, särskilt klyvbart material, eller utrustning eller material som är särskilt avsedda eller utformade för att bearbeta, använda eller producera särskilt klyvbart material, med vetskap om att de är avsedda att användas i verksamhet med kärnladdning eller annan kärnteknisk verksamhet som inte omfattas av säkerhetsåtgärder enligt ett avtal om säkerhetsåtgärder med Internationella atomenergiorganet, eller

4) utrustning, material eller programvara eller relaterad teknik som påtagligt bidrar till utformningen, tillverkningen eller spridningen av ett biologiskt vapen, kemiskt vapen eller kärnvapen utan lagenligt tillstånd och med avsikt att de ska användas för sådana ändamål.

En gärning enligt artikel 1.1.i punkterna 3 och 4 ska emellertid inte utgöra brott om gärningen avser verksamhet som inbegriper en konventionsstat, innefattande verksamhet som bedrivs av en fysisk eller juridisk person som har tillstånd av en konventionsstat, om transporten av föremål eller material är förenlig med eller avsedd för ett ändamål eller en verksamhet som är förenlig med dess rättigheter, förpliktelser och skyldigheter enligt tillämpligt multilateralt icke-spridningsavtal som staten är part i, däribland sådana avtal som upptas i konventionens artikel 7.

Enligt artikel 1.3 ska hot om att begå vissa uppräknade brott enligt konventionen utgöra brott. Likaså ska det utgöra brott att förorsaka att någon annan tar emot ett sådant hot under omständigheter som tyder på att hotet är trovärdigt.

I artiklarna 1.4.b och 1.4.d utökas brottskatalogen till att omfatta den som värvar eller instruerar andra att begå ett brott enligt punkterna 1, 2, 3 eller 4.a i artikeln eller hjälper någon att undvika utredning, åtal eller straff med vetskap om att personen har företagit en handling som utgör ett brott enligt punkterna 1, 2, 3, 4.a, 4.b eller 4.c i artikeln eller att personen är efterlyst av de brottsbekämpande myndigheterna eller har dömts för ett sådant brott.

Slutligen följer av artikel 1.5 att det ska utgöra brott dels att komma överens om att begå ett brott enligt konventionen och dels att på något annat sätt medverka till att en grupp personer som handlar med ett gemensamt syfte begår ett eller flera av de brott som anges i punkterna 1, 2 eller 3 i artikeln, när detta sker i syfte att främja gruppens allmänna brottsliga verksamhet eller ändamål eller med vetskap om gruppens avsikt att begå något av dessa brott.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

182

I likhet med vad som redan gällde enligt artikel 3 i Montrealkonventionen åtar sig varje konventionsstat i artikel 3 att belägga de brott som upptas i artikel 1 med stränga straff.

Definitioner

Genom artikel 2 införs nya definitioner i konventionen. Dessa är i allt väsentligt likalydande med de definitioner som finns i artikel 2 i protokollet till SUA-konventionen.

I Montrealkonventionen definieras endast begreppen ”under flygning” och ”i trafik”. Pekingkonventionen innehåller därutöver tiotalet nya begrepp, vilka definieras i artikeln.

Bland dessa nya begrepp kan nämnas ”BCN-vapen” som definieras i artikel 2.h. Det består i sin tur av flera begrepp som ”biologiska vapen”, ”kemiska vapen” och ”kärnvapen och andra kärnladdningar” vilka definieras i artikel 2.h.a)–c

)

. Definitionerna av biologiska vapen och kemiska vapen är hämtade från FN:s konvention om förbud mot utveckling, framställning och lagring av bakteriologiska (biologiska) vapen och toxinvapen samt om deras förstöring (BTWC) och från FN:s konvention om förbud mot utveckling, produktion, innehav och användning av kemiska vapen samt om deras förstöring (CWC). Från CWC har också hämtats begreppen ”giftig kemikalie” och ”utgångsämne” (prekursor). Begreppet ”kärnvapen och andra kärnladdningar”, som inte definieras särskilt i konventionen, har hämtats från FN:s fördrag om förhindrande av spridning av kärnvapen, där de inte heller definieras närmare10. Begreppen har betydelse för konventionens reglering av vad som ska utgöra brott.

Ansvar för juridiska personer

Artikel 4 är ny i förhållande till Montrealkonventionen. Av artikeln

följer att varje konventionsstat får, i överensstämmelse med sina nationella rättsliga principer, vidta nödvändiga åtgärder för att möjliggöra att en juridisk person som befinner sig inom statens

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

183

territorium eller är stiftad i enlighet med statens lagar kan hållas ansvarig när en person som är ansvarig för ledningen eller kontrollen av den juridiska personen, i den egenskapen, har begått ett brott enligt artikel 1 i konventionen.

Ansvarsskyldigheten kan vara av straffrättslig, civilrättslig eller administrativ natur.

Lagföringen ska genomföras utan att det ska inverka på det straffrättsliga ansvaret för de personer som har begått brotten. Om staten vidtar nödvändiga åtgärder för att göra en juridisk person ansvarig på det sätt som föreskrivs ska staten sträva efter att säkerställa att tillämpliga straffrättsliga, civilrättsliga eller administrativa sanktioner är effektiva, proportionerliga och avskräckande. Sanktionerna kan innefatta ekonomiska sanktioner.

Förhållandet till andra internationella regelverk

Genom artikel 6 införs en i förhållande till Montrealkonventionen ny bestämmelse. Av denna följer att konventionen inte ska inverka på andra rättigheter, skyldigheter och ansvar för stater och enskilda enligt folkrätten, särskilt ändamålen och grundsatserna i Förenta nationernas stadga, konventionen angående internationell civil luftfart och internationell humanitär rätt.

Vidare anges där att konventionen inte reglerar väpnade styrkors verksamhet under en väpnad konflikt som regleras av internationell humanitär rätt, med den innebörd dessa termer har i sådan rätt, eller på den verksamhet som utövas av en stats försvarsmakt då denna fullgör sina officiella uppgifter, i den utsträckning som verksamheten regleras av andra folkrättsliga regler. Denna bestämmelse ska emellertid enligt artikelns sista punkt inte tolkas så att annars rättsstridiga handlingar tolereras eller betraktas som rättsenliga, eller så att lagföring enligt annan lagstiftning utesluts.

Genom artikel 7 införs en ny bestämmelse av vilken följer att ingenting i konventionen ska påverka de rättigheter, skyldigheter och det ansvar som tillkommer de stater som undertecknat fördraget om förhindrande av spridning av kärnvapen av den 1 juli 1968, konventionen om förbud mot utveckling, framställning och lagring av bakteriologiska (biologiska) vapen och toxinvapen samt

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

184

om deras förstöring av den 10 april 1972 eller konventionen om förbud mot utveckling, produktion, innehav och användning av kemiska vapen samt om deras förstöring av den 13 januari 1993.

Domsrätt

Genom artikel 8 utvidgas kraven på domsrätt i förhållande till vad som gällde enligt Montrealkonventionen. Artikel 8.1.e ålägger konventionsstater att utöva domsrätt över brott som begås av en medborgare i staten.

Enligt artikel 8.2 ges konventionsstater möjlighet att utöva domsrätt över brott som begås mot statens medborgare eller av en statslös person som är bosatt i staten.

Artikel 8.3 ger uttryck för principen om ”aut dedere aut judi-

care” dvs. skyldigheten att utlämna eller lagföra en misstänkt som befinner sig på statens territorium. Artikeln motsvaras till sin lydelse av Montrealkonventionens artikel 5.2. Till följd av att brottskatalogen i artikel 1 utvidgas genom Pekingkonventionen gäller kravet på domsrätt även i förhållande till de brott som därigenom lagts till.

Garanti för en rättvis behandling

Genom artikel 11 införs en ny bestämmelse om att den som tas i fängsligt förvar, eller gentemot vilken andra åtgärder vidtas eller förfaranden genomförs med stöd av konventionen, ska garanteras en rättvis behandling och åtnjuta alla rättigheter och garantier i enlighet med lagstiftningen i den stat inom vars territorium personen befinner sig och i enlighet med tillämpliga folkrättsliga bestämmelser, däribland de internationella mänskliga rättigheterna.

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

185

Utlämning och internationell rättslig hjälp i brottmål, förebyggande av brott och underrättelser

I artiklarna 12–14 regleras frågor rörande utlämning och internationell rättslig hjälp.

Artikel 12 motsvaras av artikel 8 i Montrealkonventionen. Det

förhållandet att brottskatalogen i artikel 1 utökats genom Pekingkonventionen medför emellertid att även de därigenom tillagda brotten ska kunna grunda utlämning.

Artikel 13 är ny och anger att inget av de brott som upptas i

artikel 1 med avseende på utlämning eller ömsesidig rättslig hjälp ska betraktas som ett politiskt brott, ett brott förknippat med ett politiskt brott eller ett brott inspirerat av politiska motiv. Följaktligen får en framställning om utlämning eller ömsesidig rättslig hjälp med anledning av ett sådant brott inte avslås endast av det skälet att framställningen avser ett politiskt brott, ett brott förknippat med ett politiskt brott eller som ett brott inspirerat av politiska motiv.

Även artikel 14 är ny. Där anges att ingen bestämmelse i konventionen ska tolkas så att utlämningsskyldighet eller skyldighet att lämna ömsesidig rättslig hjälp uppkommer om den anmodade konventionsstaten har grundad anledning att anta att en framställning om utlämning för brott som anges i artikel 1, eller om ömsesidig rättslig hjälp avseende sådant brott, har gjorts i syfte att åtala eller straffa en person på grund av dennas ras, trosbekännelse, nationalitet, etniska ursprung, politiska uppfattning eller kön, eller att bifall till framställningen skulle vara till men för den personens ställning av något av dessa skäl.

Slutbestämmelser m.m.

I artiklarna 21–25 regleras vissa övergripande frågor i konventionen. I artikel 21.1 anges att den ska vara öppen för undertecknande i Peking från och med den 10 september 2010 för de stater som deltagit i diplomatkonferensen om luftfartsskydd i Peking den 30 augusti–10 september 2010 och för övriga stater efter den 27 september 2010.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

186

I artiklarna 21.2–23 anges bl.a. hur konventionen ska ratificeras, godtas eller godkännas, när den träder ikraft och hur en uppsägning ska ske.

I artikel 21.4.b anges att varje konventionsstat, vid ratifikation, godtagande eller godkännande av konventionen eller anslutning till denna, får förklara att den avser att tillämpa bestämmelserna i artikel 1.4.d i enlighet med de principer i dess strafflagstiftning som rör ansvarsfrihet i familjerelationer.

Enligt artikel 24 ska konventionen, i förhållandet mellan konventionsstaterna, ha företräde framför Montrealkonventionen och dess tilläggsprotokoll.

I artikel 25 anges bl.a. att originalet till konventionen, vars engelska, arabiska, kinesiska, franska, ryska och spanska texter är lika giltiga, ska deponeras i Internationella civila luftfartsorganisationens arkiv och översändas i bestyrkt kopia till alla konventionsstater.

5.3.3 Sveriges tillträde till konventionen

Förslag: Regeringen ska föreslå riksdagen att godkänna kon-

ventionen för bekämpande av brott på den internationella civila luftfartens område (Pekingkonventionen).

Regeringen ska vidare föreslå riksdagen att godkänna en förklaring om att när det gäller bestämmelser om att skyddande av brottsling ska utgöra brott avser Sverige att tillämpa bestämmelserna i överensstämmelse med principerna i den svenska strafflagstiftningen om ansvarsfrihet i familjerelationer.

Skälen för förslagen

Sverige är part till Montrealkonventionen sedan år 1973 och har även ratificerat tilläggsprotokollet till konventionen år 1990. Vidare har Sverige aktivt deltagit i de förhandlingar i Peking som ledde fram till den konsoliderade nya konventionen. Sverige är också part i samtliga centrala internationella straffrättsliga överenskommelser inom terrorismbekämpningsområdet, däribland SUA-konvent-

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

187

ionen, plattformsprotokollet och protokollen till dessa båda instrument, vilka har stora likheter med den aktuella konventionen.

De handlingar som ska anses utgöra brott är väsentligt fler än vad som omfattas av Montrealkonventionen och dess tilläggsprotokoll. Den utvidgning av brottskatalogen som sker innebär bl.a. att även gärningar där luftfartyg används som brottsverktyg och som transportmedel för brottsliga syften ska kunna bestraffas. Ändringarna har föranletts av händelserna i New York den 11 september 2001. Det får därmed anses klart att de gärningar som enligt Pekingkonventionen ska utgöra brott kan anses innebära ett påtagligt hot mot den civila luftfartens säkerhet.

Sverige har tillträtt det internationella regelverk där motsvarande tillägg till det straffbara området gjorts på sjöfartens område, främst protokollet till SUA-konventionen11. Det kan därför anses som angeläget att skyddet på motsvarande sätt stärks på luftfartens område. Vid samma tidpunkt tillträdde Sverige även konventionen för bekämpande av nukleär terrorism som syftar till att hindra att mycket farliga föremål eller ämnen hanteras på ett sätt så att de kan förorsaka omfattande skador. Sådana föremål och ämnen bör inte heller kunna transporteras ombord på eller användas mot luftfartyg.

Övervägande skäl talar således för att Sverige bör tillträda Pekingkonventionen. Nedan görs bedömningen att ett tillträde inte kräver några lagändringar.

Det bör i samband med tillträdet till protokollet till konventionen avges en förklaring om att Sverige avser att tillämpa instrumentens bestämmelser om skyddande av brottsling i överensstämmelse med de principer som enligt nationell strafflagstiftning gäller om ansvarsfrihet för familjemedlemmar, se vidare avsnitt 5.3.4.

5.3.4 Behovet av lagändringar

Bedömning: De handlingar som ska utgöra brott enligt Peking-

konventionen är straffbelagda enligt svensk rätt. Det behövs inte några lagändringar för att tillgodose konventionens krav.

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

188

Inte heller i övrigt krävs några lagändringar för att uppfylla konventionens krav.

Skälen för bedömningen

Allmänna utgångspunkter

Inledningsvis kan konstateras att Sverige sedan länge lever upp till de krav som Montrealkonventionen och dess tilläggsprotokoll uppställer på staters lagstiftning12. Bedömningen av om svensk rätt lever upp till Pekingkonventionen avser därför endast de delar där konventionen utgör en ändring i förhållande till de tidigare instrumenten.

Som beskrivits i avsnitt 5.1 har de ändringar som gjorts genom Pekingkonventionen sin förebild i protokollet till SUA-konventionen och protokollet till plattformsprotokollet och de aktuella artiklarna är i stora delar likalydande. Det finns även likheter med konventionen för bekämpande av nukleär terrorism. Svensk rätt har, med undantag för bl.a. bestämmelser om ingripande mot fartyg i protokollet till SUA-konventionen, ansetts uppfylla åtagandena i dessa instrument13. Bedömningen av om ett svenskt tillträde till Pekingkonventionen kräver lagändringar tar därför sin utgångspunkt i den bedömning som gjorts i fråga om dessa instrument.

Handlingar som ska utgöra brott

De handlingar som enligt artikel 1.1.f ska utgöra brott innefattar användning av luftfartyg i trafik i avsikt att förorsaka dödsfall, allvarlig kroppsskada eller allvarlig sak- eller miljöskada. Enligt

artiklarna 1.1.g och 1.1.h ska också handlingar som förorsakar eller

är ägnade att förorsaka sådana skador och som sker genom att BCN-vapen, explosiva, radioaktiva eller liknande ämnen släpps ut från eller används mot eller ombord ett luftfartyg i trafik utgöra brott. Det innebär att även gärningar där sådana skador som beskrivs i artikeln faktiskt inte inträffar ska utgöra brott. I det av-

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

189

seendet går konventionen längre än vad som krävs enligt protokollet till SUA-konventionen, där det enligt motsvarande reglering i övervägande fall uppställs ett krav på skada (artikel 4.5).

I svensk rätt motsvaras kraven i konventionen av ett flertal bestämmelser. Inledningsvis kan bestämmelserna om terroristbrott och försök eller förberedelse till sådant brott i terroristbrottslagen nämnas. Vidare kan bestämmelser i brottsbalken vara aktuella, t.ex. om mord, dråp, misshandel och grov misshandel (3 kap. 1, 2, 5 och 6 §§). Sådan allvarlig skada som inte utgör personskada omfattas framför allt av bestämmelserna i 13 kap. brottsbalken. De allmänfarliga brott som kan aktualiseras är mordbrand eller grov mordbrand (13 kap. 1 och 2 §§) och allmänfarlig ödeläggelse (13 kap. 3 §). Om angreppsobjektet är svenskt aktualiseras ansvar för sabotage eller grovt sabotage (13 kap. 4 och 5 §§). Det är tänkbart att angreppsobjektet vid avfyrande av vapen från ett luftfartyg är ett annat luftfartyg, fartyg eller en flygplats. I sådant fall kan även ansvar för sjö- eller luftfartssabotage eller flygplatssabotage vara aktuellt (13 kap. 5 a § andra stycket och 5 b §). Vidare torde bestämmelsen om grov skadegörelse i 12 kap. 3 § brottsbalken kunna åberopas. I fråga om brott som drabbar miljön kan särskilt nämnas brotten spridande av gift eller smitta (13 kap. 7 § brottsbalken) och förgöring (13 kap. 8 § brottsbalken). Även bestämmelserna i 29 kap. 1 § miljöbalken om miljöbrott eller grovt miljöbrott kan bli tilllämpliga.

När det gäller handlingar som varit ägnade att orsaka dödsfall, allvarlig kroppsskada eller allvarlig sak- eller miljöskada (men där effekten alltså inte inträtt) omfattar flera av de nu uppräknade bestämmelserna brott där det för ansvar är tillräckligt att fara för en viss effekt uppkommit eller där sådan typiskt sett kan uppkomma. Även brottsbalkens bestämmelser om försök i 23 kap. kan vara tillämpliga med avseende på flera av de straffbestämmelser som angetts ovan.

Enligt artikel 1.1.i.1) ska det utgöra brott att ombord på ett luftfartyg transportera, låta transportera eller möjliggöra transport av explosivt eller radioaktivt material med vetskap om att materialet är avsett att användas för att förorsaka, eller, med eller utan villkor enligt nationell lagstiftning, hota att förorsaka dödsfall eller allvarlig kropps- eller sakskada. I dessa fall uppställs också ett krav på att gärningen ska begås med en viss avsikt, nämligen att injaga skräck i

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

190

en befolkning eller att förmå en regering eller internationell organisation att utföra eller inte utföra en viss handling. Därmed krävs enligt konventionen straffbeläggande av dessa gärningar när de begås med det beskrivna terrorismmotivet (se även Ds 2011:43,

s. 86–88)

. Kravet på att denna typ av gärningar ska utgöra brott utgör emellertid ett minimikrav, dvs. en sådan gärning som beskrivs ska vara belagd med straff i vart fall om den begås med den angivna avsikten. För straffansvar enligt övriga punkter i artikeln, dvs. punkterna 2–4), uppställs inte motsvarande krav på terrorismmotiv. Enligt dessa punkter ska det utgöra brott att ombord på ett luftfartyg transportera, låta transportera eller möjliggöra transport av BCNvapen eller annat sådant material eller sådan utrustning som räknas upp i punkterna, t.ex. atområbränsle. Konventionens krav i samtliga dessa avseenden uppfylls genom en rad straffrättsliga bestämmelser. I de fall en gärning allvarligt kan skada en stat eller en mellanstatlig organisation och begås med något av de syften som anges i 2 § terroristbrottslagen kan den utgöra terroristbrott eller förberedelse eller medverkan till sådant brott enligt terroristbrottslagen. I annat fall kan det bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen om olovlig befattning med kemiska vapen i 22 kap. 6 a § brottsbalken. Vidare kan, beroende på omständigheterna, sådan olovlig transport av sprängämnen och vapen m.m. som räknas upp i artikeln utgöra brott enligt bl.a. lagen (1992:1300) om krigsmateriel, lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2006:263) om transport av farligt gods, lagen (1984:3) om kärnteknisk verksamhet, lagen (2000:1064) om kontroll av produkter med dubbla användningsområden och av tekniskt bistånd och lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Eftersom konventionen inte kan anses innebära annat än ett krav på att de handlingar som anges ska vara förenade med straffansvar, bör det inte tillmätas någon avgörande betydelse om gärningen bestraffas som ett självständigt brott eller inte (jfr vad som anfördes vid tillträde till terroristbombningskonventionen, prop. 2000/01:86 s. 22). De nu behandlade transportfallen bör därför också kunna bestraffas som medverkan till de brott som fullbordas vid användningen av de vapen, övriga ämnen eller utrustning m.m. som anges i bestämmelsen. Fullbordas inte brottet bör ansvar för

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

191

förberedelse eller försök till brott eller medverkan till sådan brottslighet enligt 23 kap. brottsbalken kunna komma i fråga.

Enligt artikel 1.3 begår en person brott även om denne hotar med att begå något av de brott som anges i punkterna 1.a, b, c, d, f, g och h eller punkt 2 i artikel 1 under omständigheter som tyder på att hotet är trovärdigt.

När det gäller denna typ av handlingar ligger det närmast till hands att tillämpa bestämmelsen om olaga hot i 4 kap. 5 § brottsbalken. Beroende på omständigheterna kan även bestämmelserna om olaga tvång i 4 kap. 4 §, kapning eller luftfartssabotage i 13 kap. 5 a § och, om gärningen innefattar en förmögenhetsöverföring, utpressning i 9 kap. 4 § brottsbalken vara aktuella. Förutsatt att gärningarna allvarligt kan skada en stat eller en mellanstatlig organisation och att något av de särskilda syften som anges i 2 § terroristbrottslagen föreligger kan sådana gärningar även utgöra terroristbrott.

Kravet på att gärningar som omfattas av artikel 1.4.b, dvs. att den som värvar eller instruerar andra att begå de brott som omfattas av punkterna 1, 2, 3 och 4.a, ska kunna bestraffas uppfylls framför allt genom ansvar för stämpling och medverkan i 23 kap. brottsbalken. Även ansvar enligt rekryteringslagen kan vara aktuellt.

Enligt artikel 1.4.d ska det utgöra brott att hjälpa en person som företagit en handling som ska utgöra brott enligt punkterna 1, 2, 3, 4.a, 4.b eller 4.c, eller som är efterlyst av de brottsbekämpande myndigheterna för ett sådant brott, att undvika utredning, åtal eller straff. Konventionens krav i detta avseende kan anses uppfyllt genom bestämmelsen om skyddande av brottsling i 17 kap. 11 § brottsbalken. I övrigt hänvisas till vad som anförts i avsnitt 5.2.4 beträffande det i allt väsentligt motsvarande kravet i Pekingprotokollet. På motsvarande sätt som föreslås för godkännande av Pekingprotokollet bör det, med anledning av regeln i 17 kap. 11 § femte stycket brottsbalken, lämnas en förklaring om att Sverige kommer att tillämpa bestämmelserna i överensstämmelse med principerna i den svenska strafflagstiftningen om ansvarsfrihet i familjerelationer, se avsnitt 5.3.3. En sådan möjlighet finns enligt

artikel 21.4.b i konventionen.

Slutligen uppställs det i artikel 1.5 krav på att det ska utgöra brott att med en eller flera personer komma överens om att begå

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

192

ett brott enligt någon av punkterna 1, 2 eller 3 i artikeln eller att på något annat sätt medverka till att en grupp personer som handlar med ett gemensamt syfte begår ett eller flera av dessa brott. Kravet i denna del motsvaras av de svenska bestämmelserna om stämpling och medverkan i 23 kap. brottsbalken. I övrigt hänvisas till vad som anförts i avsnitt 5.2.4 beträffande Pekingprotokollets krav på straffansvar för medverkan.

Av artikel 3, som endast ändrats redaktionellt i förhållande till motsvarande artikel i Montrealkonventionen, framgår att varje konventionsstat åtar sig att belägga de brott som anges i artikel 1 med stränga straff. Genom den lagstiftning som redogjorts för och varigenom konventionens krav i artikel 1 uppfylls, kan även detta krav anses tillgodosett.

Sammanfattningsvis görs bedömningen att den utvidgning av brottskatalogen som sker genom Pekingkonventionen inte kräver att ändringar görs i svensk rätt. Motsvarande bedömning gjordes i samband med att Sverige tillträdde protokollet till SUA-konventionen och protokollet till plattformsprotokollet (prop. 2013/14:212, s. 8 och 19).

Definitioner

Artikel 2.c–2.h innebär att det införs ett antal nya definitioner i

konventionen. Till övervägande del beror detta på den utvidgning av brottskatalogen som skett genom artikel 1 i konventionen. Flera av begreppen och definitionerna av dessa har hämtats från tidigare antagna konventioner. Detta gäller bl.a. definitionen av BCN-vapen och i denna ingående underbegrepp (biologiska vapen, kemiska vapen och kärnvapen och andra kärnladdningar), som också återfinns i FN:s konvention om förbud mot utveckling, framställning och lagring av bakteriologiska (biologiska) vapen och toxinvapen samt om deras förstöring, FN:s konvention om förbud mot utveckling, produktion, innehav och användning av kemiska vapen samt om deras förstöring och FN:s fördrag om förhindrande av spridning av kärnvapen, se även avsnitt 5.3.2. Definitionerna kan inte i sig anses kräva någon lagändring.

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

193

Ansvar och sanktioner för juridiska personer

I artikel 4 regleras genom en ny artikel ansvar och sanktioner för juridiska personer. Artikeln har sin motsvarighet i artikel 2bis i Haagkonventionen som införs genom Pekingprotokollets artikel 4. Således hänvisas till den bedömning som görs beträffande denna artikel, se avsnitt 5.2.4.

Domsrätt

Genom artikel 8.1.e görs ett tillägg i konventionens reglering av domsrätt som innebär att varje konventionsstat ska kunna utöva domsrätt över brott som har begåtts av de egna medborgarna.

I svensk rätt motsvaras kravet av bestämmelser om domsrätt i 2 kap. 2 § brottsbalken. Innehållet i bestämmelsen beskrivs i avsnitt 5.2.4. När det gäller ansvar för kapning, luftfartssabotage, flygplatssabotage och terroristbrott har svensk domstol även behörighet enligt 2 kap. 3 § första stycket 6 brottsbalken. Det innebär att sådana brott, och försök till dem, kan lagföras oavsett var de har begåtts och av vem (universell jurisdiktion). I övrigt hänvisas till nyss nämnda avsnitt. Lagstiftningsåtgärder bedöms, mot bakgrund av vad som anförts där, inte vara nödvändiga.

Utlämning och internationell rättslig hjälp i brottmål

I artiklarna 12–14 finns delvis nya bestämmelser om utlämning och internationell rättslig hjälp. Innebörden av artikel 12, som har sin motsvarighet i artikel 8 i Montrealkonventionen, är att de nya brott som fogas till brottskatalogen i artikel 1 i Pekingkonventionen ska vara utlämningsbara brott.

Konventionen innebär inte någon ovillkorlig skyldighet för konventionsstaterna att lämna ut misstänkta och anger inte heller de närmare förutsättningarna för när utlämning får ske. Artikel 12 anknyter i stället till om det finns utlämningsavtal mellan de berörda konventionsstaterna.

De handlingar som läggs till brottskatalogen i artikel 1 i konventionen kan utgöra brott enligt en rad olika straffbestämmelser vilka generellt kan anses uppfylla kravet för utlämning i utläm-

Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN … SOU 2016:40

194

ningslagen, dvs. det föreskrivs ett straff på fängelse i ett år eller däröver för brotten. Således kräver inte artikel 12 att lagstiftningsåtgärder vidtas.

Genom artikel 13 införs en ny bestämmelse om att inget av de brott som anges i artikel 1 i konventionen med avseende på utlämning eller ömsesidig rättslig hjälp ska betraktas som ett politiskt brott, ett brott förknippat med ett politiskt brott eller ett brott inspirerat av politiska motiv. Även artikel 14 är ny. Enligt denna kan utlämningsskyldighet eller skyldighet att lämna ömsesidig rättslig hjälp vägras om den anmodade konventionsstaten har grundad anledning att anta att en framställning om utlämning för brott som anges i artikel 1, eller om ömsesidig rättslig hjälp avseende sådant brott, har gjorts i syfte att åtala eller straffa en person på grund av dennas ras, trosbekännelse, nationalitet, etniska ursprung, politiska uppfattning eller kön, eller att bifall till framställningen skulle vara till men för den personens ställning av något av dessa skäl.

När det gäller frågan om huruvida dessa artiklar lever upp till svenska bestämmelser hänvisas till den bedömning som gjorts beträffande motsvarande bestämmelser i Pekingprotokollet, se avsnitt 5.2.4. Slutsatsen är därmed att inte heller artikel 13 eller 14 kan anses kräva att lagstiftningsåtgärder vidtas. I likhet med vad som gäller beträffande Pekingprotokollet bör dock Pekingkonventionen fogas till förteckningen i tillkännagivandet till utlänningslagen över sådana konventioner som avses i lagens 6 § tredje stycket.

Förebyggande av brott och underrättelser

I artiklarna 15–19 i konventionen finns bestämmelser om förebyggande av brott och underrättelser. Förutom mindre redaktionella ändringar innebär vissa av artiklarna endast den ändringen att de brott som lagts till i artikel 1 i konventionen omfattas. Detta kräver inga lagändringar. Samma bedömning gjordes i samband med tillträdet till protokollet till SUA-konventionen och protokollet till plattformsprotokollet, som innehåller motsvarande reglering (prop. 2013/14:212, s. 18 och 19).

SOU 2016:40 Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN …

195

Slutbestämmelser

I artiklarna 21–25 finns slutbestämmelser vilka i stor utsträckning motsvarar de slutbestämmelser som finns i Montrealkonventionen. På motsvarande sätt som i Pekingprotokollet finns enligt artikel

21.4.b en möjlighet att avge en förklaring om att när det gäller

bestämmelser om att skyddande av brottsling ska utgöra brott, så avser Sverige att tillämpa dessa i överensstämmelse med principerna i den svenska strafflagstiftningen om ansvarsfrihet i familjerelationer. Som framgår av avsnitt 5.3.3 bör Sverige avge en sådan förklaring.

197

6 Konsekvenser av förslagen

6.1 Ekonomiska konsekvenser

Bedömning: De föreslagna ändringarna kan medföra vissa kost-

nadsökningar för rättsväsendet, främst för Säkerhetspolisen och Åklagarmyndigheten men även för de allmänna domstolarna och, i begränsad omfattning, för Kriminalvården. Kostnadsökningarna bör kunna finansieras inom ramen för befintliga anslag hos berörda myndigheter.

Skälen för bedömningen

I betänkandet lämnas förslag dels till en ny straffbestämmelse rörande deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt till stöd för en terroristorganisation, dels till utvidgning av de nyligen införda straffbestämmelserna om terrorismresor i nuvarande 5 b § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet, förkortad rekryteringslagen, finansiering av sådana resor i 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, förkortad finansieringslagen, och en utvidgning av straffansvaret för rekrytering i 4 § rekryteringslagen. Det föreslås också att det ska bli möjligt att använda hemliga tvångsmedel för dessa brott.

De kostnader som kan beräknas uppkomma för staten till följd av dessa förslag hänför sig till rättsväsendet. Det kan framför allt bli fråga om en viss ökning av kostnaderna för Säkerhetspolisens brottsutredande verksamhet och för Åklagarmyndigheten. För domstolarna och Kriminalvården bedöms kostnadsökningen vara marginell. Den nykriminalisering som föreslås i fråga om deltag-

Konsekvenser av förslagen SOU 2016:40

198

ande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands omfattar, som framgår direkt av lagtexten, endast gärningar som begås utomlands. Det innebär att det i många fall kan komma att krävas hjälp av utländska myndigheter för att förundersökning ska kunna bedrivas och åtal väckas. Då det oftast torde vara fråga om länder som befinner sig i en väpnad konflikt kan möjligheterna till detta antas vara begränsade, vilket i sin tur sannolikt påverkar antalet förundersökningar och åtal i Sverige1. Även den föreslagna utvidgningen av de nyligen införda straffbestämmelserna om terrorismresor och finansiering av sådana resor kan förväntas medföra endast viss begränsad ytterligare belastning på berörda myndigheters verksamhet. Den kostnadsökning som därmed kan uppstå bedöms i nuläget kunna rymmas inom myndigheternas befintliga anslagsram2.

Därutöver lämnas förslag till viss utvidgning av straffansvaret för olovlig värvning och kapning i brottsbalken. Dessa straffbestämmelser tillämpas i dag i mycket begränsad omfattning. De förslag som lämnas bedöms inte föranleda någon påtaglig ökning av antalet lagföringar och således inte heller en större kostnadsökning för rättsväsendet än vad som kan rymmas inom ramen för myndigheternas befintliga anslag.

6.2 Konsekvenser för brottsligheten, för det brottsförebyggande arbetet och för jämställdheten mellan kvinnor och män

Bedömning: En kriminalisering av deltagande i stridsrelaterad

verksamhet i en väpnad konflikt utomlands till stöd för en terroristorganisation, av resor som företas i avsikt att på detta sätt delta i en väpnad konflikt och av finansiering av sådana resor bör kunna få viss avhållande effekt på den typen av handlande. Likaså bör en utvidgning av straffansvaret för rekrytering till sådant deltagande i en väpnad konflikt ha en viss allmänpreventiv verkan. Detsamma gäller för den föreslagna

1 Se t.ex. Riksåklagarens beslut 2015-03-25, dnr ÅM 2014/8820. 2Prop. 2015/16:1, utgiftsområde 4, s. 59 och prop. 2015/16:78, s. 63.

SOU 2016:40 Konsekvenser av förslagen

199

utvidgningen av bestämmelsen om olovlig värvning till krigstjänst.

Förslagen bör inte påverka jämställdheten mellan kvinnor och män.

Skälen för bedömningarna

Ett syfte med straffrättslig lagstiftning är allmänprevention. Genom den normbildande och avskräckande effekt som kriminalisering rent allmänt kan antas ha kan de förslag som lämnas i betänkandet förväntas få viss avhållande effekt och påverka människor att avstå från att utföra oönskade handlingar. Genom ett straffbeläggande av deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt till stöd för en terroristorganisation, av resor som företas i avsikt att begå en sådan gärning, av finansiering av sådana resor och av rekrytering till den typen av deltagande i en väpnad konflikt blir det också tydligt att samhället inte accepterar sådant handlande.

De farhågor för negativa konsekvenser som framförts av Säkerhetspolisen i samband med att bl.a. förslag till straffansvar för terrorismresor lämnades i SOU 2015:63, avsnitt 10.2, gör sig emellertid i viss utsträckning gällande även i fråga om nu aktuella förslag. Det utvidgade straffansvaret kan bl.a. antas inverka negativt på anhörigas vilja att ta kontakt med myndigheterna vid misstanke om att en familjemedlem planerar att lämna landet för att delta i stridsrelaterad verksamhet på ett sådant sätt som föreslås utgöra brott. I likhet med vad som beskrivits i nyss nämnda betänkande kan därmed Säkerhetspolisens tillgång till tips rörande planerad brottslighet, men även information från hemkomna personer, minska. Detta kan innebära en försämrad möjlighet för Säkerhetspolisen att bedriva underrättelsearbete. I det nämnda betänkandet har även de problem beskrivits som kan uppkomma för Säkerhetspolisens underrättelsearbete till följd av att tillgången till information från Försvarets radioanstalt minskar. I samband med att förundersökning inleds är det inte längre möjligt för Säkerhetspolisen att ta del av information rörande samma förhållanden genom denna kanal.

Samtidigt kan emellertid de förslag som nu lämnas, i förhållande till de nyligen införda bestämmelserna om bl.a. resor i terrorism-

Konsekvenser av förslagen SOU 2016:40

200

syfte, inte anses innebära sådana ytterligare svårigheter att det kan antas få någon större negativ inverkan på myndighetens arbete (se även prop. 2015/16:78, s. 23 och 24).

När det gäller jämställdheten mellan kvinnor och män kan det framhållas att straffrättslig lagstiftning ska vara neutral när skyddsintresset för varje bestämmelse fastställs, och det gäller även de framlagda förslagen. Dessa kan således inte anses ha någon direkt påverkan på jämställdheten mellan kvinnor och män.

6.3 Andra konsekvenser

Förslagen bedöms inte i övrigt få några sådana konsekvenser som anges i 14 och 15 §§ kommittéförordningen och som ska redovisas i betänkandet.

201

7 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

7.1 Ikraftträdande

Förslag: De föreslagna ändringarna ska träda i kraft den 1 juli

2017.

Skälen för förslaget

De ändringar som föreslagits ska träda i kraft så snart som möjligt. Med hänsyn till den tid som kan beräknas gå åt för remissförfarande, fortsatt beredning inom Regeringskansliet, inhämtande av lagrådsyttrande och riksdagsbehandling är det tidigaste datumet som ändringarna kan träda i kraft den 1 juli 2017.

7.2 Övergångsbestämmelser

Bedömning: De föreslagna lagändringarna kräver inte några

särskilda övergångsbestämmelser.

Skälen för bedömningen

Enligt allmänna principer får en ny straffrättslig lag inte ges retroaktiv verkan om lagen innebär en skärpt reglering i förhållande till vad som gällde tidigare. Beträffande strafflagstiftning är detta lagfäst i 2 kap. 10 § regeringsformen och artikel 7 i Europakonventionen, vilken gäller som svensk lag. En bestämmelse om förbud mot retroaktiv strafflagtillämpning finns även i 5 § lagen (1964:163)

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser SOU 2016:40

202

om införande av brottsbalken. De straffbestämmelser som föreslås ska tillämpas endast i fråga om gärningar som begås efter ikraftträdandet. Detta följer av såväl allmänna principer som de redovisade bestämmelserna. Någon särskild övergångsbestämmelse behövs alltså inte.

203

8 Författningskommentar

8.1 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken

13 kap.

5 a §

Den som genom olaga tvång, eller när det gäller luftfartyg genom användande av

tekniska hjälpmedel, bemäktigar sig eller ingriper i manövreringen av

1. ett luftfartyg,

2. ett fartyg, som används i civil yrkesmässig sjöfart för befordran av gods eller passagerare, bogsering, bärgning, fiske eller annan fångst, eller

3. en buss, en tung lastbil eller ett maskindrivet spårfordon på järnväg, spårväg eller tunnelbana, som används i förvärvsverksamhet för befordran av gods eller passagerare,

döms för kapning till fängelse i högst fyra år. Detsamma gäller den som genom olaga tvång bemäktigar sig en plattform i havet som är avsedd för verksamhet för utforskning eller utvinning av naturtillgångar eller för något annat ekonomiskt ändamål.

Den som i annat fall

1. förstör eller allvarligt skadar ett sådant fartyg eller en sådan plattform som anges i första stycket eller ett luftfartyg i trafik, eller

2. vidtar en åtgärd som är ägnad att framkalla fara för säkerheten för ett sådant fartyg eller en sådan plattform som anges i första stycket eller för ett luftfartygs säkerhet under flygning

döms för sjö- eller luftfartssabotage till fängelse i högst fyra år. Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms till fängelse på viss tid, lägst två och högst arton år, eller på livstid. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om därigenom framkallats fara för flera människoliv eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art.

I paragrafen regleras i första stycket straffansvar för kapning och i andra stycket för sjö- och luftfartssabotage. Ändringen behandlas i avsnitt 5.2.4.

Genom en ändring i första stycket utvidgas straffansvaret för kapning till att omfatta den som genom användande av tekniska

Författningskommentar SOU 2016:40

204

hjälpmedel bemäktigar sig eller ingriper i manövreringen av ett luftfartyg. I dessa fall krävs inte att det förekommit något olaga tvång enligt 4 kap. 4 § brottsbalken. Straffansvaret kan därmed omfatta bl.a. den som genom användande av tekniska hjälpmedel fjärrstyr ett luftfartyg och därigenom hindrar piloten från att utöva kontroll över detta.

19 kap.

12 §

Den som utan regeringens tillstånd här i landet värvar någon annan till främmande

krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst döms för olovlig värvning till böter eller fängelse i högst ett år eller, om Sverige var i krig, till fängelse i högst två år.

I paragrafen regleras straffansvar för olovlig värvning till främmande krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst. Ändringen behandlas i avsnitt 4.4.

Paragrafen ändras så att den omfattar även den som värvar en enstaka person till främmande krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst. För straffansvar krävs att en person förmår någon annan att acceptera att ta sådan tjänst. De närmare detaljerna kring denna tjänst, bl.a. vilken funktion den värvade ska ha inom krigsorganisationen eller vilka konkreta uppgifter tjänsten kommer att innehålla, behöver inte vara fastställda vid värvningstidpunkten. Det är inte heller nödvändigt att ersättning ska utgå för tjänstgöringen.

Vidare ändras paragrafen genom att det uttryckliga straffansvaret för den som ”förmår folk att olovligen begiva sig ur riket för att taga sådan tjänst” tas bort.

Slutligen höjs straffmaximum från fängelse i sex månader till fängelse i ett år. Avsikten är inte att generellt höja straffvärdet för brottet utan att skapa utrymme för en mer nyanserad bedömning av straffvärdet vid allvarliga fall. En omständighet som kan beaktas i skärpande riktning är att värvning skett i stor omfattning eller på ett organiserat sätt. Även andra förhållanden kan tala i skärpande riktning och en bedömning ska göras av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. I övrigt har straffbestämmelsen moderniserats språkligt.

SOU 2016:40 Författningskommentar

205

8.2 Förslaget till lag om ändring i lagen ( 2002:444 ) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall

3 a §

Den som samlar in, tillhandahåller eller tar emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för en sådan resa som avses i 5 c § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet döms till fängelse i högst två år.

I ringa fall ska det inte dömas till ansvar.

Paragrafen reglerar straffansvar för finansiering av resor i terrorismsyfte. Den ändras på så sätt att hänvisningen i paragrafen till 5 b § i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet, förkortad rekryteringslagen, ersätts av en hänvisning till 5 c § i samma lag. Ändringen behandlas i avsnitt 3.8.2.

Ändringen innebär att straffansvaret för finansiering av resor i terrorismsyfte utvidgas till att omfatta samtliga sådana resor som enligt 5 c § rekryteringslagen är straffbara, dvs. även resor som företas i avsikt att medverka till särskilt allvarlig brottslighet och att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands på det sätt som straffbeläggs i 5 b § i samma lag.

8.3 Förslaget till lag om ändring i lagen ( 2010:299 ) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet

4 §

Till fängelse i högst två år döms den som söker förmå någon annan, i annat fall än

som anges i 3 §, att

1. begå eller annars medverka till särskilt allvarlig brottslighet, eller

2. delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt 5 b §.

I paragrafen regleras straffansvar för rekrytering till särskilt allvarlig brottslighet. Paragrafen ändras genom att det införs en ny bestämmelse om rekrytering till sådant deltagande i stridsrelaterad

Författningskommentar SOU 2016:40

206

verksamhet i en väpnad konflikt utomlands som enligt 5 b § är straffbart. Ändringen behandlas i avsnitt 3.8.3.

I paragrafen införs en punktlista. Den första punkten innehåller det befintliga rekryteringsbrottet och ändras inte i sak. Den nya straffbestämmelsen återfinns i den andra punkten som reglerar ansvar för den som söker förmå någon annan att, i annat fall än som anges i 3 §, utan att det utgör sjukvård eller själavård, delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands på ett sätt som innebär att personen därigenom bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet kan delta i konflikten (5 b §).

För straffansvar krävs att den som rekryterar agerar med direkt uppsåt att förmå någon att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt på ett sådant sätt som träffas av straffansvar i 5 b §. Därmed måste den som rekryterar också ha kännedom om de faktiska omständigheter som medför att en sammanslutning av personer är sådan som 5 b § omfattar. Det innebär att den som rekryterar måste ha kännedom om sammanslutningens förehavanden, t.ex. att den har tagit på sig och utfört ett terroristbrott eller annan särskilt allvarlig brottslighet eller har kommit överens om eller förbereder sådan brottslighet. Se även författningskommentaren till 5 b §.

5 b §

Den som, utan att det utgör sjukvård eller själavård, genom att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet kan delta i konflikten döms till fängelse i högst två år.

Första stycket gäller inte om sammanslutningens deltagande i den väpnade konflikten sker på ett sätt som inte strider mot den internationella humanitära rätten.

Paragrafen innehåller en ny bestämmelse om deltagande i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands som bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en terroristorganisation kan delta i den väpnade konflikten. Den behandlas i avsnitt 3.8.1. Tidigare innehöll paragrafen en bestämmelse om

SOU 2016:40 Författningskommentar

207

straffansvar för resor som begås i terrorismsyfte. Denna har flyttats till 5 c §.

Bestämmelsen omfattar gärningar som inte är belagda med samma eller strängare straff i brottsbalken, i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, förkortad finansieringslagen, i lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, förkortad terroristbrottslagen, eller i lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, förkortad lagen om straff för folkmord m.m. (jfr 8 §). Den syftar främst till att komplettera de allmänna bestämmelserna om förberedelse och medverkan i 23 kap. brottsbalken.

För att bestämmelsen ska kunna tillämpas krävs att gärningen begås under förhållanden som enligt den internationella humanitära rätten utgör en väpnad konflikt. Med begreppet väpnad konflikt, som behandlas i avsnitt 3.5.1, avses detsamma som i lagen om straff för folkmord m.m. Regeringen har utförligt redogjort för innebörden av begreppet i prop. 2013/14:146, avsnitt 4.5. Bestämmelsen är tillämplig i både internationella och icke-internationella väpnade konflikter.

I bestämmelsens första stycke straffbeläggs gärningar varigenom en person deltar i stridsrelaterad verksamhet, dvs. i verksamhet som utgör ett naturligt led i en väpnad konflikt och som ytterst syftar till att nedkämpa en motpart. Deltagande i verksamhet som saknar samband med en väpnad konflikt, eller som i och för sig har ett sådant samband men vars huvudsakliga syfte t.ex. är att lämna humanitärt bistånd till civila som inte aktivt deltar i den väpnade konflikten, omfattas därmed inte.

Straffansvaret omfattar deltagande i stridsrelaterad verksamhet som bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en sådan sammanslutning som träffas av bestämmelsen kan delta i en väpnad konflikt. Detta kan ske på många olika sätt, bl.a. genom olika typer av konkreta stridshandlingar. I de flesta fall träffas dock sådana gärningar av andra straffbestämmelser (jfr 8 §), t.ex. när stridshandlingen innefattar att döda, skada, hota eller tillfångata personer eller att förstöra egendom. Vidare kan ett deltagande ske genom gärningar av stridsförberedande karaktär, dvs. gärningar som utgör någon form av förberedande åtgärder inför kommande stridshandlingar. Som exempel kan nämnas upprättande av vägspärrar, hindrande av motpartens framkomlighet, röjande av minor inför

Författningskommentar SOU 2016:40

208

egen förflyttning, agerande som mänsklig sköld, störande av motpartens elektroniska kommunikation eller datasystem eller olika former av underrättelseverksamhet. Även denna typ av gärningar träffas i många fall av andra straffbestämmelser och utgör t.ex. förberedelse eller medverkan till brott. Därutöver kan ett deltagande i stridsrelaterad verksamhet ske genom gärningar som saknar direkt samband med konkreta stridshandlingar men som bidrar till, underlättar eller annars medverkar till sammanslutningens förmåga eller möjligheter i allmänhet att delta i en väpnad konflikt. Därmed omfattas många olika slags gärningar som, kanske inte var för sig men sammantaget med eget eller andras agerande inom sammanslutningen, skapar förutsättningar för sammanslutningens deltagande i den väpnade konflikten. Det kan t.ex. vara fråga om materielvård, underhåll, transport av förnödenheter, införskaffande av utrustning eller matlagning, förutsatt att dessa uppgifter utgör en naturlig del av den stridsrelaterade verksamhet som sammanslutningen ägnar sig åt som ett led i den väpnade konflikten.

Det uppställs inget krav på att gärningen kan kopplas till en konkret brottslig gärning som en eller flera personer i sammanslutningen begår i den väpnade konflikten. Tillämpningsområdet för bestämmelsen sträcker sig därmed längre än vad som gäller enligt reglerna om medverkan i 23 kap. 4 § brottsbalken.

Bestämmelsen omfattar inte handlingar som utgör sjukvård eller själavård. Därmed avses såväl åtgärder som utförs av personer som handlar på uppdrag av organisationer vars uttryckliga uppgift är att utöva sådan verksamhet, t.ex. Internationella Röda korset eller Läkare utan gränser, som personer som endast tillfälligt tilldelats eller åtagit sig sådana uppgifter inom den stridsrelaterade verksamheten. Enstaka livräddande handlingar omfattas inte heller.

Med begreppet sammanslutning av personer avses detsamma som i 3 § första stycket 2 finansieringslagen (prop. 2015/16:78 s. 48, 49 och 6769), dvs. en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet. Det krävs inte att den som deltar i den stridsrelaterade verksamheten själv utgör en del av eller tillhör sammanslutningen. För att en sammanslutning ska anses delta i den väpnade konflikten krävs varken att sammanslutningen är part i konflikten eller att den inom den humanitära rätten kan kvalificeras som en väpnad styrka eller väpnad grupp.

SOU 2016:40 Författningskommentar

209

Begreppen förklaras i avsnitt 3.5.1. Det är tillräckligt att sammanslutningens agerande, främst genom stridshandlingar, har ett tydligt samband med den väpnade konflikten.

Den som deltar i den stridsrelaterade verksamheten ska ha vetskap om sammanslutningens karaktär. Därmed krävs att personen har kännedom om dess förehavanden, t.ex. att sammanslutningen har tagit på sig och utfört ett terroristbrott eller annan särskilt allvarlig brottslighet eller har kommit överens om eller förbereder sådan brottslighet. Det krävs däremot inte att personen gör en bedömning av hur dessa omständigheter ska bedömas rättsligt.

Det är åklagaren som ska bevisa såväl att sammanslutningen är sådan som avses i bestämmelsen som att den som deltagit i den stridsrelaterade verksamheten har kännedom om de omständigheter som medför att sammanslutningen bedöms som sådan. Det förhållandet att en sammanslutning förekommer på en sanktionslista är en omständighet som starkt talar för att det rör sig om en sådan sammanslutning som avses. Det är emellertid varken nödvändigt eller under alla omständigheter tillräckligt för att det ska vara bevisat. Bedömningen ska göras utifrån om någon av de angivna gärningarna företagits av de personer som bildar sammanslutningen. Det krävs inte att gärningarna är pågående utan de kan också ligga i framtiden eller redan ha inträffat. När det gäller gärningar som är förestående kan det handla om misstankar om inblandning i terrorismhandlingar som legat till grund för att sammanslutningen blivit listad på en sanktionslista.

Frågan om när och under vilka förhållanden en sammanslutning av personer upphör att vara sådan som avses i bestämmelsen måste avgöras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. En sådan omständighet kan t.ex. vara att sammanslutningen tagit tydligt, offentligt och trovärdigt avstånd från sådant brottsligt handlande som beskrivs i bestämmelsen och helt övergått till annan verksamhet.

I bestämmelsens andra stycke finns ett undantag från straffansvar. Den som genom sitt deltagande i stridsrelaterad verksamhet bidrar till, underlättar eller annars medverkar till att en sammanslutning kan delta i en väpnad konflikt träffas inte av ansvar om sammanslutningens deltagande i den väpnade konflikten sker på ett sätt som inte strider mot den humanitära rättens regler för krigföring. Genom kravet på att de personer som bildar en sådan sam-

Författningskommentar SOU 2016:40

210

manslutning som avses i bestämmelsen ska begå särskilt allvarlig brottslighet eller göra sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet, är utrymmet för undantag från straffansvar enligt detta stycke mycket begränsat.

Straffet är fängelse i högst två år. Gärningarnas straffvärde kan variera. Vid bedömningen kan beaktas i vilken omfattning och på vilket sätt främjandet skett och i vilken grad det haft betydelse för sammanslutnings möjligheter att genom stridshandlingar delta i den väpnade konflikten. I fråga om påföljdsval bör det ofta vara motiverat att bestämma påföljden till fängelse även om straffvärdet i sig eller tidigare brottslighet inte skulle motivera det. Styrkan i fängelsepresumtionen måste emellertid bestämmas av omständigheterna i det enskilda fallet.

5 c §

Till fängelse i högst två år döms den som reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land där han eller hon är medborgare i avsikt att

1. begå, förbereda eller medverka till särskilt allvarlig brottslighet,

2. meddela eller ta emot instruktioner enligt 5 eller 5 a §, eller

3. delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt 5 b §.

Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om resor som företas med en viss avsikt. Regleringen fanns tidigare i 5 b §. Vissa ändringar görs, de behandlas i avsnitt 3.8.2.

Första punkten utvidgas till att även omfatta resor som begås i

avsikt att medverka till särskilt allvarligt brottslighet. Därmed avses medverkan enligt 23 kap. 4 § brottsbalken.

Det införs en tredje punkt. Där regleras ansvar för den som företar en resa i avsikt att delta i stridsrelaterad verksamhet i en väpnad konflikt utomlands enligt 5 b §, se författningskommentaren till den paragrafen. Straffansvaret är därmed vidare än vad som följer av utvidgningen i första punkten i det avseendet att den gärning som personen reser i avsikt att företa inte behöver utgöra medverkan enligt 23 kap. 4 § brottsbalken, däremot brott enligt 5 b §.

SOU 2016:40 Författningskommentar

211

8 §

Om gärningen är belagd med samma eller strängare straff i brottsbalken, i lagen

(2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, i

lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller i lagen (2014:406) om straff för

folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ska ansvar enligt denna lag

inte dömas ut.

Paragrafen innebär att det straffansvar som föreskrivs i lagen inte ska tillämpas om gärningen är belagd med samma eller strängare straff enligt någon av de lagar som räknas upp. Ändringen, som behandlas i avsnitt 3.8.1, innebär att subsidiaritet ska gälla även i förhållande till finansieringslagen och lagen om straff för folkmord m.m.

Bilaga 1

213

Kommittédirektiv 2014:155

Genomförande av vissa straffrättsliga åtaganden för att förhindra och bekämpa terrorism

Beslut vid regeringssammanträde den 18 december 2014

Sammanfattning

En särskild utredare ska analysera behovet av lagändringar för att Sverige ska leva upp till de krav på straffrättslig reglering för att förhindra och bekämpa terrorism som ställs i FN:s säkerhetsråds resolution 2178 (2014). Om utredaren bedömer att det krävs lagändringar ska förslag till sådana lämnas.

Utredaren ska även ta ställning till om Sveriges straffrättsliga reglering för att förhindra och bekämpa finansiering av terrorism uppfyller de krav som Financial Action Task Force (FATF) ställer och vid behov föreslå nödvändiga lagändringar.

Uppdraget ska redovisas senast den 18 juni 2015.

En effektiv straffrättslig lagstiftning – ett sätt att motverka terrorism

Personer som reser utomlands för att delta i terroristhandlingar eller terroristträning utgör ett hot mot internationell fred och säkerhet. För att kunna motverka detta krävs en effektiv straffrättslig lagstiftning. Kriminalisering utgör dock endast en del av åtgärderna. Det behövs också förebyggande insatser mot radikalisering och rekrytering. Sådana insatser ingår exempelvis i det uppdrag som har getts till en nationell samordnare för att värna demokratin mot våldsbejakande extremism.

Bilaga 1 SOU 2016:40

214

Den 24 september 2014 antog FN:s säkerhetsråd resolution 2178 (2014). Resolutionen är antagen i enlighet med kapitel VII i FNstadgan och är därmed bindande för alla medlemsstater.

I resolutionen bekräftas att terrorism i alla dess former är ett hot mot internationell fred och säkerhet. Det noteras att terrorismhotet har kommit att bli alltmer utbrett och att antalet terrordåd i olika delar av världen ökar, innefattande sådana handlingar som motiverats av intolerans eller extremism. Vidare uttrycks allvarlig oro över det akuta och växande hot som de personer utgör som reser till ett annat land för att delta i terroristhandlingar eller terroristträning, även när detta sker i samband med väpnade konflikter. De bidrar enligt resolutionen till att intensiteten och varaktigheten av konflikter tilltar och att de blir mer svårlösta. Personerna uppges kunna utgöra ett allvarligt hot mot bl.a. sina ursprungsländer, länderna de reser genom och länderna de reser till. Det uttrycks också allvarlig oro över att personerna använder sin extremistiska ideologi för att främja terrorism.

Medlemsstaterna ska enligt paragraf 5, i överensstämmelse med internationella mänskliga rättigheter, internationell flyktingrätt och internationell humanitär rätt, förhindra och bekämpa rekrytering, organisering, transport eller utrustande av personer som reser till ett annat land i syfte att utföra, planera, förbereda eller delta i terroristhandlingar eller att ge eller få terroristträning. Detsamma gäller finansiering av deras resor och aktiviteter.

I paragraf 6 ställs krav på att medlemsstaternas lagstiftning ska innehålla bestämmelser som gör det möjligt att åtala och bestraffa personer på ett sätt som återspeglar allvaret i vissa angivna brott.

Vidare har Sverige ett internationellt åtagande att kriminalisera finansiering av terrorism inom ramen för Financial Action Task Force (FATF). FATF är en mellanstatlig organisation som har till syfte att fastställa standarder om och främja ett effektivt genomförande av rättsliga, administrativa och operativa åtgärder för att bekämpa penningtvätt, finansiering av terrorism och finansiering av spridning av massförstörelsevapen, liksom andra hot mot integriteten i de internationella finansiella systemen. Sverige är medlem av FATF sedan organisationen inrättades 1989.

Bestämmelser i svensk lagstiftning om terroristbrott och brott med anknytning till terrorism finns i lagen (2003:148) om straff för terroristbrott (terroristbrottslagen), lagen (2010:299) om straff för

Bilaga 1

215

offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet samt lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (finansieringslagen).

Uppdraget att se över den straffrättsliga lagstiftningen med anledning av FN:s säkerhetsråds resolution 2178 (2014)

Sverige har en folkrättslig förpliktelse att leva upp till sina internationella straffrättsliga åtaganden på terrorismområdet. En särskild utredare ska därför ta ställning till om, och i så fall hur, svensk lagstiftning behöver ändras för att motsvara de krav på straffrättslig reglering som ställs i FN:s säkerhetsråds resolution 2178 (2014).

Uppdraget aktualiserar frågor som rör skyddet för grundläggande fri- och rättigheter enligt regeringsformen (RF) och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Det gäller bl.a. rätten till rörelsefrihet enligt 2 kap. 8 § RF och artikel 2 i det fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen samt yttrande- och informationsfriheten enligt 2 kap. 1 § RF och artikel 10 i Europakonventionen. Det är viktigt att skyddet för grundläggande fri- och rättigheter noga beaktas samt att bedömningar som görs och förslag som lämnas är förenliga med såväl regeringsformen som Europakonventionen och Sveriges folkrättsliga förpliktelser i övrigt.

Slutligen bör det beaktas hur utformningen av förslag till kriminalisering och avgränsningarna av det straffbara området påverkar möjligheterna för organisationer inom civilsamhället och ansvariga myndigheter att bedriva ett effektivt arbete för att förebygga och förhindra att personer reser utomlands i syfte att delta i terroristhandlingar eller terroristträning.

Behöver svensk lagstiftning ändras för att motsvara resolutionens krav avseende att resa eller försöka resa?

Enligt paragraf 6 a i resolutionen ska det utgöra brott att en stats medborgare reser, eller försöker resa, till ett annat land än där personen har sin hemvist eller är medborgare, eller att en annan person reser, eller försöker resa, från sitt territorium till ett annat

Bilaga 1 SOU 2016:40

216

land än där personen har sin hemvist eller är medborgare, i syfte att utföra, planera, förbereda eller delta i terroristhandlingar (terrorist acts). I resolutionen anges inte vad som avses med terroristhandlingar.

I svensk rätt finns det inte några straffbestämmelser som tar direkt sikte på sådana resor som avses. Däremot innebär de s.k. osjälvständiga brottsformerna, framför allt förberedelse och stämpling till brott, att det finns bestämmelser som kan tillämpas på gärningar som ligger på ett tidigt stadium vid planeringen av ett terroristbrott. För att en resa eller ett försök att resa, i de syften som anges i resolutionen, ska utgöra ett brott enligt terroristbrottslagen krävs att handlandet uppfyller rekvisiten för försök, förberedelse eller stämpling till terroristbrott.

Kravet i paragraf 6 a omfattar även den som reser eller försöker resa i syfte att ge eller få terroristträning (terrorist training). Resolutionen anger inte vad som avses med detta begrepp. I lagen om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet regleras ett särskilt straffansvar för vissa gärningar som kan föregå ett terroristbrott, bl.a. utbildning. Bestämmelsen omfattar fall där någon meddelar eller söker meddela instruktioner om tillverkning eller användning av sådana sprängämnen, vapen eller skadliga eller farliga ämnen som är särskilt ägnade att användas för särskilt allvarlig brottslighet, eller om andra metoder eller tekniker som är särskilt ägnade för sådant ändamål. Utbildningsbrottet är inte kriminaliserat på försöks-, förberedelse- eller stämplingsstadiet. Dessutom träffar det endast den som ger utbildning.

Det kan således ifrågasättas om den befintliga straffrättsliga regleringen är tillräcklig i förhållande till resolutionens krav.

Utredaren ska därför

 ta ställning till hur långt resolutionens kriminaliseringskrav avseende att resa eller försöka resa i de syften som anges sträcker sig och analysera behovet av lagändringar för att Sverige ska leva upp till kravet, och

 lämna de lagförslag som är nödvändiga.

Bilaga 1

217

Behöver svensk lagstiftning ändras för att motsvara resolutionens krav avseende att finansiera resor?

Paragraf 6 b i resolutionen föreskriver att direkt eller indirekt tillhandahållande eller insamlande av medel, av en stats medborgare eller på en stats territorium, i syfte att medlen ska användas, eller med vetskap om att de är avsedda att användas, till att finansiera en persons resa till ett annat land än där personen har sin hemvist eller är medborgare, i sådant syfte som anges under paragraf 6 a, ska utgöra brott.

Enligt finansieringslagen är det straffbart att samla in, tillhandahålla eller ta emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för att begå särskilt allvarlig brottslighet. Försök, men däremot inte förberedelse eller stämpling, till ett sådant brott är också straffbelagt. De gärningar som det enligt resolutionen ska vara straffbart att finansiera omfattas inte av vad som enligt finansieringslagen avses med särskilt allvarlig brottslighet. Finansiering av resor utgör därmed brott enligt finansieringslagen endast i den utsträckning det kan visas att syftet med finansieringen är att särskilt allvarlig brottslighet ska begås. Därutöver kan finansiering av en sådan resa som nu är aktuell, och som består i att lämna pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader för utförande av ett brott, utgöra förberedelse till terroristbrott.

Den svenska kriminaliseringen motsvarar därmed möjligen inte fullt ut vad som krävs enligt resolutionen.

Utredaren ska därför

 ta ställning till hur långt resolutionens kriminaliseringskrav avseende finansiering av resor sträcker sig och analysera behovet av lagändringar för att Sverige ska leva upp till kravet, och

 lämna de lagförslag som är nödvändiga.

Behöver svensk lagstiftning ändras för att motsvara resolutionens krav avseende att underlätta resor?

Enligt paragraf 6 c i resolutionen ska organiserande, eller annat underlättande, innefattande rekryteringshandlingar, av en stats medborgare eller på en stats territorium, av en persons resa till ett annat

Bilaga 1 SOU 2016:40

218

land än där personen har sin hemvist eller är medborgare, i sådant syfte som anges under paragraf 6 a, utgöra brott.

Enligt den allmänna medverkansbestämmelsen i 23 kap. 4 § brottsbalken gäller ansvaret för en viss gärning inte bara den som utfört gärningen utan även den som främjat den. Att någon har vidtagit åtgärder som underlättar eller åtminstone är ägnade att underlätta gärningens utförande torde innebära att gärningen främjas. För att resolutionens krav i denna del ska vara uppfyllt genom medverkansbestämmelsen krävs att det finns gärningar som är straffbelagda som självständiga brott eller som försök, förberedelse eller stämpling till brott. På vilket sätt medverkansregleringen kan motsvara kravet beror alltså på vad utredaren kommer fram till när det gäller resor enligt paragraf 6 a.

Det är således osäkert om underlättande av resor enligt resolutionen fullt ut motsvaras av befintlig svensk reglering.

Utredaren ska därför

 ta ställning till hur långt resolutionens kriminaliseringskrav avseende underlättande av resor sträcker sig och analysera behovet av lagändringar för att Sverige ska leva upp till kravet, och

 lämna de lagförslag som är nödvändiga.

Uppdraget att se över finansieringslagen med anledning av FATF:s straffrättsliga krav

FATF har antagit 40 rekommendationer om åtgärder mot penningtvätt, finansiering av terrorism och finansiering av spridning av massförstörelsevapen. Genom ett ömsesidigt utvärderingssystem kontrollerar FATF att rekommendationerna följs. Inom ramen för den fjärde omgången ömsesidiga utvärderingar kommer Sverige att utvärderas under 2016.

I FATF:s rekommendation 5 ställs krav på att medlemsstaterna ska kriminalisera finansiering av terrorism i enlighet med FN:s internationella konvention om bekämpande av finansiering av terrorism som antogs 1999. Medlemsstaterna ska också se till att inte bara finansiering av terroristhandlingar utan även av terroristorganisationer och individuella terrorister omfattas av kriminaliseringen. Det senare ska gälla även när det saknas koppling till en specifik terroristhandling.

Bilaga 1

219

Enligt finansieringslagen är det straffbart att samla in, tillhandahålla eller ta emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för att begå särskilt allvarlig brottslighet (vilket omfattar de brott som det enligt konventionen ska vara straffbart att finansiera). För straffansvar krävs att handlingen ska ha utförts med åtminstone vetskap om att egendomen är avsedd att användas för att begå särskilt allvarlig brottslighet (se Högsta domstolens beslut den 14 april 2014 i mål nr Ö 386-14).

I samband med FATF:s utvärdering av Sverige 2006 bedömdes Sveriges kriminalisering av finansiering av terrorism i stor utsträckning vara förenlig med den aktuella rekommendationen. Det förhållandet att kriminaliseringen inte uttryckligen omfattar insamling eller tillhandahållande av pengar eller annan egendom med vetskap om att den är avsedd att användas (i vilket syfte som helst) av en terroristorganisation eller en individuell terrorist, ansågs dock som en brist.

Sverige uppmanades därför att utvidga straffansvaret på så sätt att det uttryckligen görs straffbart att samla in eller tillhandahålla egendom med vetskap om att den är avsedd att användas av en terroristorganisation eller av en individuell terrorist i vilket syfte som helst (for any purpose).

Det är angeläget att Sverige lever upp till sina åtaganden i förhållande till FATF. Det finns därför skäl att låta utreda om, och i så fall hur, svensk lagstiftning behöver ändras för att motsvara det krav som följer av FATF:s rekommendation 5. Det bör i det sammanhanget beaktas hur utformningen av förslag till kriminalisering och avgränsningarna av det straffbara området påverkar enskildas möjlighet att lämna bidrag till humanitär verksamhet.

Utredaren ska därför

• ta ställning till om Sverige genom finanseringslagen lever upp till de krav som följer av FATF:s rekommendation 5, och

• vid behov föreslå de lagändringar som krävs för att åtagandet ska vara uppfyllt.

Bilaga 1 SOU 2016:40

220

Deltagande i väpnad konflikt

Regeringen anser att det finns anledning att överväga det straffbara området i förhållande till deltagande i en väpnad konflikt utomlands när det sker inom ramen för en terroristorganisation. Även straffbestämmelser i detta avseende skulle kunna bidra till att förebygga, förhindra och bekämpa terrorism. Denna fråga innefattar emellertid ett antal svåra överväganden som kräver ytterligare analys innan det är möjligt att lämna närmare anvisningar till utredaren. Eftersom det är angeläget att utredaren redan nu kan påbörja arbetet med anledning av de krav på kriminalisering som ställs i resolutionen, har regeringen för avsikt att i ett senare skede återkomma med tilläggsdirektiv.

Arbetsformer och redovisning av uppdraget

Utredaren ska samråda med och inhämta upplysningar från företrädare för berörda myndigheter och organ, särskilt Säkerhetspolisen, Åklagarmyndigheten, Advokatsamfundet och organisationer inom det civila samhället via den nationella samordnaren för att värna demokratin mot våldsbejakande extremism.

Utredaren ska hålla sig informerad om och beakta relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet samt inom EU och andra internationella forum.

Utredaren ska redovisa gällande rätt och eventuellt pågående lagstiftningsarbete i länder som utredaren bedömer vara av intresse och i övrigt göra de internationella jämförelser som anses befogade, t.ex. avseende genomförandet av FN:s säkerhetsråds resolution 2178 (2014). Regleringen och arbetet i andra nordiska länder bör särskilt belysas och beaktas.

Uppdraget ska redovisas senast den 18 juni 2015.

(Justitiedepartementet)

Bilaga 2

221

Kommittédirektiv 2015:61

Tilläggsdirektiv till Utredningen om genomförande av vissa straffrättsliga åtaganden för att förhindra och bekämpa terrorism (Ju 2014:26)

Beslut vid regeringssammanträde den 17 juni 2015

Sammanfattning av tilläggsuppdraget

Utredningen om genomförande av vissa straffrättsliga åtaganden för att förhindra och bekämpa terrorism ska utöver vad som framgår av redan beslutade kommittédirektiv (dir. 2014:155)

• analysera behovet av ytterligare kriminalisering för att förebygga och förhindra att personer deltar i väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation samt ta ställning till Sveriges möjligheter att kunna utreda och döma för sådana brott,

• överväga om straffbestämmelsen om olovlig värvning bör förtydligas, utvidgas eller ändras på något annat sätt,

• ta ställning till om Sverige ska tillträda Pekingprotokollet, Pekingkonventionen och tilläggsprotokollet till Europarådets konvention om förebyggande av terrorism samt vilka lagändringar som i så fall krävs, och

• lämna de lagförslag som bedöms nödvändiga.

Utredningstiden förlängs. Uppdraget ska i stället slutredovisas senast den 23 juni 2016. Det ursprungliga uppdraget ska dock fortfarande redovisas senast den 18 juni 2015.

Bilaga 2 SOU 2016:40

222

Utredningens nuvarande uppdrag

Regeringen gav den 18 december 2014 en särskild utredare i uppdrag (dir. 2014:155) att analysera behovet av lagändringar för att Sverige ska leva upp till de krav på straffrättslig reglering för att förhindra och bekämpa terrorism som ställs i FN:s säkerhetsråds resolution 2178 (2014). Om utredaren bedömer att det krävs lagändringar ska förslag till sådana lämnas. Utredaren ska även ta ställning till om Sveriges straffrättsliga reglering för att förhindra och bekämpa finansiering av terrorism uppfyller de krav som Financial Action Task Force (FATF) ställer och vid behov föreslå nödvändiga lagändringar. Uppdraget ska redovisas senast den 18 juni 2015.

Tilläggsuppdraget

Straffansvar för handlingar i samband med väpnad konflikt

De internationella och svenska reglerna på området

Alla länder har ett ansvar enligt FN:s stadga att värna fred och säkerhet. FN:s stadga är en del av folkrätten, som reglerar förhållanden och uppträdanden mellan stater i såväl fred som krig. I det folkrättsliga regelverket ingår även bl.a. de mänskliga rättigheterna och den internationella humanitära rätten. Folkrätten innehåller vissa regler som är bindande för alla stater, däribland regleringen om folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. De två första brottstyperna kan förekomma i både freds- och krigstid.

En utgångspunkt för den internationella humanitära rätten är att i största möjliga mån begränsa det lidande och de skador som väpnade konflikter innebär för civila och stridande. Sedan lång tid finns det bestämmelser om att allvarliga överträdelser av regelverket ska medföra straffrättsligt ansvar. Generellt kan sägas att den som deltar i stridigheter som är av sådan karaktär att de kan anses utgöra en väpnad konflikt ska straffas om han eller hon bryter mot den reglering som finns. Exempelvis är våldshandlingar mot civilbefolkningen som utgångspunkt oförenliga med den internationella humanitära rätten och kan alltså medföra ansvar för krigsförbrytelse.

Bilaga 2

223

Svensk straffrättslig lagstiftning ger goda möjligheter att lagföra personer för brotten folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Den 1 juli 2014 trädde lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser i kraft. Genom lagen straffbeläggs inte bara fullbordade brott utan även de osjälvständiga brottsformerna försök, förberedelse och stämpling till sådana brott. Dessutom är bl.a. underlåtenhet att avslöja brotten kriminaliserat. Svensk domstol är behörig att döma för brott enligt lagen oavsett var ett sådant brott har begåtts och av vem (universell jurisdiktion). Om en gärning inte är att bedöma som något brott enligt lagen kan brottsbalkens bestämmelser i stället vara tillämpliga.

Därutöver finns lagen (2003:148) om straff för terroristbrott (terroristbrottslagen) som kan vara tillämplig också när en gärning begås i anslutning till en väpnad konflikt. Även i terroristbrottslagen straffbeläggs inte bara fullbordat brott utan också försök, förberedelse och stämpling till samt underlåtenhet att avslöja brott. För brott enligt lagen föreligger det universell jurisdiktion.

Detta innebär sammantaget att det i dag finns goda möjligheter att lagföra den som på olika sätt deltar i en väpnad konflikt för eventuella brott som begås.

Bör det kriminaliserade området utvidgas?

Att personer reser utomlands och för en terroristorganisation deltar i en väpnad konflikt och terroristbrottsrelaterad verksamhet är inget nytt fenomen. Det har emellertid ökat på senare tid och blivit mer aktuellt såväl internationellt som i Sverige. Exempelvis har enligt Säkerhetspolisen uppskattningsvis 250–300 personer rest från Sverige till Syrien och Irak sedan sommaren 2012 för att ansluta sig till våldsbejakande islamistiska grupper såsom Islamiska staten i Irak och Levanten (Isil). De som reser utsätter sig själva för fara samtidigt som de bidrar till att öka intensiteten i den väpnade konflikten. Dessutom kan de utgöra ett hot mot samhället dit de återvänder. Denna problematik innebär, som regeringen konstaterade i dir. 2014:155, att det finns anledning att överväga det straffbara området i förhållande till deltagande i väpnad konflikt utomlands när det sker inom ramen för en terroristorganisation. Detta

Bilaga 2 SOU 2016:40

224

har riksdagen också gett regeringen till känna (bet. 2014/15:JuU14, rskr. 2014/15:138). Ett sådant uppdrag ska alltså ges till utredningen.

Övervägandena i denna del aktualiserar vissa principiella frågor. Det första utredningen måste analysera är om den befintliga svenska strafflagstiftningen på området erbjuder ett tillräckligt starkt skydd för att möta problematiken eller om det finns behov av ytterligare kriminalisering. Den måste i det sammanhanget överväga om det är själva det aktiva deltagandet i en väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation som i så fall bör straffbeläggas eller om det är någon annan handling, t.ex. att resa för att delta i en väpnad konflikt på ett sådant sätt, som bör bli föremål för straffrättsligt ansvar. I de avseenden det bedöms finnas ett behov av ytterligare strafflagstiftning måste utredningen analysera hur långt det straffbara området bör utsträckas i förhållande till gällande folkrätt samt vilka konsekvenser en utvidgad kriminalisering kan få för möjligheterna för ansvariga myndigheter och organisationer inom det civila samhället att bedriva ett effektivt förebyggande arbete.

Om utredningen kommer fram till att det bör införas ytterligare kriminalisering ska den ta ställning till hur en sådan bör utformas och i förekommande fall lämna lagförslag. En avgränsning som ska göras är att endast handlingar som företas inom ramen för en terroristorganisation ska omfattas av en eventuell nykriminalisering. Utredningen måste därför närmare analysera hur denna avgränsning lämpligen kan göras. Särskild hänsyn ska då tas till kraven på tydlighet och förutsägbarhet i strafflagstiftningen.

Utredningen ska även ta ställning till Sveriges möjligheter att kunna utreda och döma för sådana brott samt lämna de lagförslag som bedöms nödvändiga i dessa avseenden. En ytterligare fråga är om det kan finnas skäl att skapa förutsättningar för undantag eller begränsningar i något avseende i förhållande till eventuella straffbestämmelser som föreslås.

Vid övervägandena är det viktigt att noga beakta skyddet för grundläggande fri- och rättigheter, bl.a. rätten till rörelsefrihet (2 kap. 8 § regeringsformen och artikel 2 i det fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen) och föreningsfrihet (2 kap. 1 § regeringsformen och artikel 11 i Europakonventionen). Bedömningar som görs och förslag som lämnas ska vara förenliga med

Bilaga 2

225

såväl regeringsformen som Europakonventionen och Sveriges folkrättsliga förpliktelser i övrigt.

Utredaren ska sammanfattningsvis

• analysera behovet av ytterligare kriminalisering för att förebygga och förhindra att personer deltar i väpnad konflikt utomlands inom ramen för en terroristorganisation samt ta ställning till Sveriges möjligheter att kunna utreda och döma för sådana brott, och

• lämna de lagförslag som bedöms nödvändiga.

Straffbestämmelsen om olovlig värvning

Det finns i dag ett visst straffrättsligt skydd mot värvning till krigstjänst utomlands. Den som utan regeringens tillstånd här i landet värvar folk till främmande krigstjänst eller därmed jämförlig tjänst eller förmår folk att olovligen bege sig ur landet för att ta sådan tjänst kan enligt 19 kap. 12 § brottsbalken dömas för olovlig värvning. Straffskalan är böter eller fängelse i högst sex månader eller, om riket var i krig, fänge