Prop. 2013/14:146

Straffansvar för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 20 februari 2014

Fredrik Reinfeldt

Karin Enström (Justitiedepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

En ny lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser föreslås. Syftet är bl.a. att brotten ska kunna lagföras i Sverige i minst samma utsträckning som vid den Internationella brottmålsdomstolen. Genom lagen införs nya straffbestämmelser om brott mot mänskligheten som avser vissa särskilt angivna gärningar när de utgör eller ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en civilbefolkning. Straffet för detta brott föreslås vara fängelse på viss tid, i lägst fyra och högst arton år, eller på livstid. En ny straffbestämmelse om folkmord införs som närmare knyter an till den bakomliggande folkrättsliga regleringen. Därmed upphävs lagen (1964:169) om straff för folkmord. Även bestämmelsen om folkrättsbrott i 22 kap. 6 § brottsbalken upphävs och ersätts av en väsentligt tydligare reglering av straffansvar för krigsförbrytelser. Straffskalan för folkmord och grov krigsförbrytelse föreslås vara samma som för brott mot mänskligheten. För krigsförbrytelse av normalgraden föreslås straffet vara fängelse i högst sex år.

Försök, förberedelse och stämpling till samt underlåtenhet att avslöja brott föreslås vara straffbelagt för brotten.

Lagen föreslås även innehålla en bestämmelse om att militära och civila förmän under vissa förutsättningar ska kunna anses som gärningsmän till nu aktuella brott som begås av underlydande. Dessutom föreslås ett särskilt straffansvar för militära och civila förmän som har brustit i kontrollen av underlydande eller som har underlåtit att anmäla folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser som begås av underlydande. Straffskalan föreslås vara fängelse i högst fyra år.

Folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse liksom försök till dessa brott ska enligt förslaget inte kunna preskriberas. Det föreskrivs vidare att svenska domstolars behörighet ska omfatta samtliga brott enligt den föreslagna lagen utan krav på anknytning till Sverige (universell jurisdiktion). Detsamma ska gälla för uppvigling enligt 16 kap. 5 § brottsbalken som består i en omedelbar och offentlig uppmaning att begå folkmord. Lagändringarna föreslås träda ikraft den 1 juli 2014.

Ändringarna när det gäller undantag från reglerna om preskription föreslås, i fråga om folkmord, försök till detta brott och grov krigsförbrytelse, gälla för redan begångna brott som vid lagens ikraftträdande ännu inte preskriberats.

Prop. 2013/141:146

1. Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till

1. lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

2. lag om ändring i brottsbalken,

3. lag om ändring i lagen (1998:1703) om ändring i brottsbalken,

4. lag om ändring i polisdatalagen (2010:361),

5. lag om ändring i lagen (2012:179) om straff för olovlig befattning med klusterammunition.

2. Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1. Förslag till lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser

Härigenom föreskrivs följande.

Folkmord

1 § För folkmord döms den som, i syfte att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk eller rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan,

1. dödar en medlem av folkgruppen,

2. tillfogar en medlem av folkgruppen allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande,

3. påtvingar medlemmar av folkgruppen levnadsvillkor som är ägnade att medföra att folkgruppen helt eller delvis förintas,

4. vidtar åtgärder som är ägnade att förhindra att barn föds inom folkgruppen, eller

5. genom tvång för över ett barn som inte fyllt arton år från folkgruppen till en annan grupp.

Straffet är fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Brott mot mänskligheten

2 § För brott mot mänskligheten döms, om gärningen utgör eller ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en grupp civila, den som

1. dödar en person som ingår i gruppen,

2. tillfogar en person som ingår i gruppen allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling,

3. utsätter en person som ingår i gruppen för ett allvarligt sexuellt övergrepp genom våldtäkt, påtvingad prostitution eller annan till sitt allvar jämförbar gärning,

4. i syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt, frihetsberövar en kvinna som ingår i gruppen och som med tvång gjorts havande,

5. förorsakar att en person som ingår i gruppen kommer i sexuellt slaveri eller, i strid med allmän folkrätt, kommer i tvångsarbete eller annat sådant tvångstillstånd,

6. i strid med allmän folkrätt deporterar eller tvångsförflyttar en person som ingår i gruppen,

7. i strid med allmän folkrätt frihetsberövar någon som ingår i gruppen,

8. utsätter personer som ingår i gruppen för förföljelse genom att i strid med allmän folkrätt beröva dem grundläggande rättigheter på grund av politiska, rasmässiga, nationella, etniska, kulturella, religiösa, könsmässiga eller andra enligt allmän folkrätt otillåtna motiv, eller

9. för en stats eller politisk organisations räkning, eller med dess tillstånd, stöd eller samtycke, i syfte att undandra en person i gruppen från rättsligt skydd under en längre tid,

a) frihetsberövar denne om frihetsberövandet följs av en vägran att erkänna detta eller att lämna information om personens öde eller uppehållsort,

b) sedan ett frihetsberövande skett vägrar att erkänna detta eller att lämna information om den frihetsberövades öde eller uppehållsort, eller

c) sedan en sådan vägran skett vidmakthåller frihetsberövandet. Straffet är fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Krigsförbrytelser

Skyddad person

3 § Med skyddad person avses i denna lag den som såsom sårad, sjuk, skeppsbruten, krigsfånge eller civil eller i annan egenskap åtnjuter särskilt skydd enligt Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949, det första tilläggsprotokollet till dessa från 1977 eller annars enligt allmän folkrätt som är tillämplig i väpnad konflikt eller under ockupation.

Krigsförbrytelse mot person

4 § För krigsförbrytelse döms, om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation, den som

1. dödar en skyddad person,

2. tillfogar en skyddad person allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling,

3. utsätter en skyddad person för medicinskt eller vetenskapligt experiment som inte sker i personens intresse och som innebär allvarlig fara för hans eller hennes liv eller hälsa,

4. skadar en person som är försatt ur stridbart skick,

5. utsätter en skyddad person för allvarligt sexuellt övergrepp genom våldtäkt, påtvingad prostitution, sexuellt slaveri eller annan till sitt allvar jämförbar gärning,

6. i syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt, frihetsberövar en skyddad person av kvinnligt kön som med tvång gjorts havande,

7. utsätter en skyddad person för förödmjukande eller nedsättande behandling som är ägnad att allvarligt kränka den personliga värdigheten,

8. i strid med allmän folkrätt deporterar eller tvångsförflyttar en skyddad person,

9. verkställer eller dömer ut ett straff mot en skyddad person utan att han eller hon först fått en rättvis rättegång,

10. i syfte att förmå en stat, person eller organisation att utföra eller avstå från en handling, tar en skyddad person som gisslan, eller

11. till nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper rekryterar eller för direkt deltagande i fientligheter använder barn som inte fyllt femton år.

Straffet är fängelse i högst sex år.

5 § För krigsförbrytelse döms, om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en internationell väpnad konflikt eller ockupation, den som

1. för en ockupationsmakts räkning låter förflytta en del av dess civilbefolkning till ett ockuperat område,

2. tvingar en medborgare i en stat som är motpart i konflikten att delta i militära operationer mot den egna staten eller tvingar en skyddad person att tjänstgöra i en fientlig makts väpnade styrkor, eller

3. i strid med allmän folkrätt frihetsberövar en skyddad person eller på ett oförsvarligt sätt dröjer med att sända hem en krigsfånge eller en civil person som berövats friheten.

Straffet är fängelse i högst sex år.

Krigsförbrytelse som avser egendom

6 § För krigsförbrytelse döms, om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation, den som plundrar eller, utan att det är nödvändigt av militära skäl, i stor omfattning förstör, tillägnar sig eller beslagtar någon annans egendom.

Straffet är fängelse i högst sex år.

Krigsförbrytelse genom upphävande av rätten till domstolsprövning

7 § För krigsförbrytelse döms, om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en internationell väpnad konflikt eller ockupation, den som helt eller i betydande omfattning upphäver motpartens medborgares rätt till prövning i domstol av civila eller andra medborgerliga rättigheter.

Straffet är fängelse i högst sex år.

Krigsförbrytelse som avser särskilt skyddade insatser eller kännetecken

8 § För krigsförbrytelse döms, om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation, den som

1. riktar ett anfall mot personal, anläggningar, materiel, enheter eller fordon som deltar i en humanitär biståndsinsats eller i en fredsfrämjande insats i enlighet med Förenta nationernas stadga, under förutsättning att dessa är berättigade till det skydd som gäller för civila eller civil egendom enligt allmän folkrätt,

2. riktar ett anfall mot personal, byggnader, utrustning, medicinska enheter eller transporter som i enlighet med allmän folkrätt har rätt att bära kännetecknen röda korset eller röda halvmånen eller något annat på motsvarande sätt erkänt internationellt kännetecken, eller

3. i strid med allmän folkrätt använder ett kännetecken som avses under 2 för militära ändamål eller använder parlamentärflagga, Förenta

nationernas flagga, fiendens flagga eller militära beteckningar eller uniform, på ett sätt som leder till död eller allvarlig personskada.

Straffet är fängelse i högst sex år.

Krigsförbrytelse genom användande av förbjudna stridsmetoder

9 § För krigsförbrytelse döms, om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation, den som

1. riktar ett anfall mot en civilbefolkning som sådan eller mot enskilda civila som inte direkt deltar i fientligheterna,

2. riktar ett anfall mot byggnader som är avsedda för religion, undervisning, konst, vetenskap eller välgörande ändamål, mot historiska minnesmärken, kulturegendom, sjukhus eller uppsamlingsplatser för sjuka och sårade eller mot annan civil egendom, under förutsättning att dessa inte utgör ett militärt mål,

3. riktar ett anfall mot städer, byar, bostäder eller byggnader som inte försvaras och som inte utgör ett militärt mål,

4. riktar ett anfall mot ett militärt mål som kommer att leda till att civila kommer att dödas eller skadas, civil egendom förstöras eller den naturliga miljön förorsakas allvarliga skador i en omfattning som saknar proportion i förhållande till den konkreta och omedelbara övergripande militära fördel som kan förväntas,

5. med användning av förrädiskt förfarande dödar eller skadar någon som tillhör motpartens nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper,

6. beordrar eller hotar med att pardon inte kommer att ges,

7. använder en skyddad person för att genom hans eller hennes närvaro motverka att motparten går till anfall mot vissa platser eller områden eller mot nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper eller för att främja egna militära operationer, eller

8. i avsikt att utnyttja utsvältning som stridsmetod berövar en civilbefolkning livsnödvändiga förnödenheter.

Straffet är fängelse i högst sex år.

Krigsförbrytelse genom användande av förbjudna stridsmedel

10 § För krigsförbrytelse döms, om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation, den som

1. använder gift eller giftiga vapen,

2. använder biologiska eller kemiska vapen, eller

3. i strid med allmän folkrätt använder annat stridsmedel som är av sådan beskaffenhet att det kan förorsaka överflödig skada eller onödigt lidande eller som är urskillningslöst.

Straffet är fängelse i högst sex år.

Grov krigsförbrytelse

11 § Är brott som avses i 4–10 §§ att anse som grovt, döms för grov krigsförbrytelse till fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen ingått som ett led i en plan eller politik eller som en del av en omfattande brottslighet eller om gärningen förorsakat död,

allvarlig smärta eller skada eller svårt lidande, omfattande skada på egendom eller synnerligen allvarliga skador på den naturliga miljön.

Subjektivt rekvisit avseende barns ålder

12 § Till ansvar som i 1 § första stycket 5 eller 4 § första stycket 11 är föreskrivet för en gärning som begås mot ett barn under viss ålder ska även den dömas som inte insåg men hade skälig anledning att anta att barnet inte uppnått den åldern.

Ansvar för förmän

Utvidgat gärningsmannaskap

13 § En militär eller civil förman som underlåter att vidta de för honom eller henne möjliga åtgärder som är nödvändiga och skäliga för att förhindra att folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse begås av en underlydande som står under förmannens lydnad och effektiva kontroll ska anses som gärningsman.

Underlåtenhet att utöva kontroll

14 § En militär eller civil förman som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlåter att utöva särskild tillsyn över en underlydande som står under hans eller hennes lydnad och effektiva kontroll ska dömas för underlåtenhet att utöva kontroll till fängelse i högst fyra år, om den underlydande har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse som förmannen borde ha förutsett och hade kunnat förhindra.

Underlåtenhet att anmäla brott

15 § En militär eller civil förman som, när det kan ske utan fara för att förmannen avslöjar egen brottslighet, underlåter att för undersökning och lagföring anmäla skälig misstanke om att en underlydande som står under hans eller hennes lydnad och effektiva kontroll har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse ska dömas för underlåtenhet att anmäla brott till fängelse i högst fyra år.

Försök m.m.

16 § För försök, förberedelse eller stämpling till och underlåtenhet att avslöja folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse döms det till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014, då lagen (1964:169) om straff för folkmord ska upphöra att gälla.

2.2. Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om brottsbalken1

dels att 22 kap. 6 och 8 §§ ska upphöra att gälla,

dels att 2 kap. 3 §, 22 kap. 6 a och 6 b §§ samt 35 kap. 2 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 kap.

3 §2

För brott som begåtts utom riket döms även i annat fall än som avses i 2 § efter svensk lag och vid svensk domstol,

1. om brottet förövats på svenskt fartyg eller luftfartyg, eller om det begåtts i tjänsten av befälhavaren eller någon som tillhörde besättningen på sådant fartyg,

2. om brottet begåtts av någon som tillhör Försvarsmakten på ett område där en avdelning av Försvarsmakten befann sig eller om det begåtts av någon annan på ett sådant område och avdelningen befann sig där för annat ändamål än övning,

3. om brottet begåtts vid tjänstgöring utom riket av någon som är anställd i Försvarsmakten och tjänstgör i en internationell militär insats eller som tillhör Polisens utlandsstyrka,

3 a. om brottet har begåtts i tjänsten utom riket av en polisman, tulltjänsteman eller tjänsteman vid Kustbevakningen, som utför gränsöverskridande arbetsuppgifter enligt en internationell överenskommelse som Sverige har tillträtt,

4. om brottet förövats mot Sverige, svensk kommun eller annan menighet eller svensk allmän inrättning,

5. om brottet begåtts inom område som ej tillhör någon stat och förövats mot svensk medborgare, svensk sammanslutning eller enskild inrättning eller mot utlänning med hemvist i Sverige,

5. om brottet begåtts inom område som inte tillhör någon stat och förövats mot svensk medborgare, svensk sammanslutning eller enskild inrättning eller mot utlänning med hemvist i Sverige,

6. om brottet är kapning, sjö- eller luftfartssabotage, flygplatssabotage, penningförfalskning, försök till sådana brott, folkrättsbrott, olovlig befattning med kemiska vapen, olovlig befattning med minor, osann eller ovarsam utsaga inför en internationell domstol, 6. om brottet är kapning, sjö-

eller luftfartssabotage, flygplatssabotage, penningförfalskning, försök till sådana brott, olovlig befattning med kemiska vapen, olovlig befattning med minor, osann eller ovarsam utsaga inför en internationell domstol,

1 Senaste lydelse av 22 kap. 6 § 2009:396 22 kap. 8 § 1986:645. 2 Senaste lydelse 2010:636.

terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, försök till sådant brott, brott som avses i 5 § samma lag eller om brottet riktats mot Internationella brottmålsdomstolens rättskipning, eller

terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, försök till sådant brott, brott som avses i 5 § samma lag, brott enligt lagen (2014:000) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, uppvigling som bestått i en omedelbar och offentlig uppmaning att begå folkmord eller om brottet riktats mot Internationella brottmålsdomstolens rättskipning, eller

7. om det lindrigaste straff som i svensk lag är stadgat för brottet är fängelse i fyra år eller däröver.

22 kap.

6 a §3

Den som

1. utvecklar, producerar eller på annat sätt förvärvar, lagrar eller bibehåller kemiska vapen eller överför, direkt eller indirekt, kemiska vapen till någon,

2. använder kemiska vapen,

3. deltar i militära förberedelser för användning av kemiska vapen, eller

4. använder ämnen för kravallbekämpning som en metod för krigföring döms, om gärningen inte är att bedöma som folkrättsbrott, för olovlig befattning med kemiska vapen till fängelse i högst fyra år.

4. använder ämnen för kravallbekämpning som en metod för krigföring döms för olovlig befattning med kemiska vapen till fängelse i högst fyra år, om gärningen inte är att bedöma som krigsförbrytelse enligt lagen (2014:000) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.

Som kemiska vapen enligt första stycket 1–3 ska anses sådant som definieras som kemiska vapen i Förenta nationernas konvention om förbud mot utveckling, produktion, innehav och användning av kemiska vapen samt om deras förstöring.

Är brottet grovt, döms till fängelse i högst arton år eller på livstid. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen varit ägnad att i väsentlig grad bidra till utveckling, produktion eller spridning av kemiska vapen eller till att sådana vapen används mot människor.

3 Senaste lydelse 2009:396.

6 b §4

Den som använder, utvecklar, tillverkar, förvärvar, innehar eller överlåter antipersonella minor (truppminor), döms för olovlig befattning med minor till fängelse i högst fyra år, om gärningen inte är att bedöma som folkrättsbrott.

Den som använder, utvecklar, tillverkar, förvärvar, innehar eller överlåter antipersonella minor (truppminor), döms för olovlig befattning med minor till fängelse i högst fyra år, om gärningen inte är att bedöma som krigsförbrytelse enligt lagen (2014:000) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.

Första stycket gäller endast minor som avses i konventionen den 18 september 1997 om förbud mot användning, lagring, produktion och överföring av antipersonella minor (truppminor) samt om deras förstöring.

Sådan befattning med minor som är tillåten enligt den konvention som avses i andra stycket utgör inte brott.

Är brottet grovt döms till fängelse i högst arton år eller på livstid. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen väsentligt bidragit till att minor kommit att användas på ett sätt som inneburit fara för många människors liv eller hälsa.

35 kap.

2 §5

Bestämmelserna i detta kapitel om bortfallande av påföljd gäller inte för

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 §,

2. folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § andra stycket,

3. folkmord enligt 1 § lagen ( 1964:169 ) om straff för folkmord,

2. folkmord, brott mot mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller

11 § lagen ( 2014:000 ) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

4. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

5. försök till brott som avses i 1, 3 eller 4.

3. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

4. försök till dessa brott.

Har någon begått brott som avses i första stycket innan han eller hon fyllt tjugoett år, gäller dock bestämmelserna om bortfallande av påföljd i detta kapitel.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

4 Senaste lydelse 2009:396. 5 Senaste lydelse 2010:60.

2. Bestämmelserna i 35 kap. 2 § tillämpas även på gärningar som utgör folkmord, försök till detta brott och grov krigsförbrytelse som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser.

2.3. Förslag till lag om ändring i lagen (1998:1703) om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs att 22 kap. 6 c § lagen (1998:1703) om ändring i brottsbalken ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

22 kap. 6 c §6

Den som i strid med Förenta nationernas fördrag om fullständigt förbud mot kärnsprängningar deltar i eller på annat sätt medverkar till utförandet av en kärnvapenprovsprängning eller någon annan kärnsprängning döms för olovlig kärnsprängning till fängelse i högst fyra år, om gärningen inte är att bedöma som folkrättsbrott.

Den som i strid med Förenta nationernas fördrag om fullständigt förbud mot kärnsprängningar deltar i eller på annat sätt medverkar till utförandet av en kärnvapenprovsprängning eller någon annan kärnsprängning döms för olovlig kärnsprängning till fängelse i högst fyra år, om gärningen inte är att bedöma som krigsförbrytelse enligt lagen (2014:000) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.

Är brottet grovt, döms till fängelse i högst arton år eller på livstid. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen haft stor betydelse för kärnsprängningen eller om gärningen inneburit fara för människor eller för egendom av särskild betydenhet.

6 Senaste lydelse 2009:398.

2.4. Förslag till lag om ändring i polisdatalagen (2010:361)

Härigenom föreskrivs att 4 kap.7 och 14 §§polisdatalagen (2010:361) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap.

7 §

Uppgifter i DNA-registret ska gallras senast när uppgifterna om den registrerade gallras ur belastningsregistret enligt lagen (1998:620) om belastningsregister.

Uppgifter i utredningsregistret ska gallras senast när uppgifterna om den registrerade får föras in i DNA-registret eller när förundersökning eller åtal läggs ned, åtal ogillas, åtal bifalls men påföljden bestäms till enbart böter eller när den registrerade har godkänt ett strafföreläggande som avser enbart böter.

Uppgifter i spårregistret ska gallras senast trettio år efter registreringen. Sådana uppgifter ska dock gallras senast sjuttio år efter registreringen om uppgifterna hänför sig till utredningar om

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken,

2. folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § andra stycket brottsbalken,

2. folkmord, brott mot mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:000) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

3. folkmord enligt 1 § lagen ( 1964:169 ) om straff för folkmord,

4. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

5. försök till brott som avses i 1, 3 eller 4.

3. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

4. försök till dessa brott.

14 §

Uppgifter i fingeravtrycks- eller signalementsregister om en misstänkt person ska gallras senast tre månader efter det att uppgifter om personen gallrats ur misstankeregistret som förs enligt lagen (1998:621) om misstankeregister och ur belastningsregistret som förs enligt lagen (1998:620) om belastningsregister.

Uppgifter som inte kan hänföras till en identifierbar person ska gallras senast trettio år efter registreringen. Sådana uppgifter ska dock gallras senast sjuttio år efter registreringen om uppgifterna hänför sig till utredningar om

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken,

2. folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § andra stycket brottsbalken,

2. folkmord, brott mot mänskligheten eller grov

krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller

11 § lagen ( 2014:000 ) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

3. folkmord enligt 1 § lagen ( 1964:169 ) om straff för folkmord,

4. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

5. försök till brott som avses i 1, 3 eller 4.

3. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

4. försök till dessa brott.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. Äldre föreskrifter gäller fortfarande för uppgifter som hänför sig till utredningar om folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § andra stycket brottsbalken eller utredningar om folkmord enligt 1 § lagen (1964:169) om straff för folkmord eller försök till sådant brott.

2.5. Förslag till lag om ändring i lagen (2012:179) om straff för olovlig befattning med klusterammunition

Härigenom föreskrivs att 1 § lagen (2012:179) om straff för olovlig befattning med klusterammunition ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §

Den som använder, utvecklar, tillverkar, förvärvar, innehar, lagrar, överlåter, till Sverige för in eller från Sverige för ut klusterammunition, döms för olovlig befattning med klusterammunition till fängelse i högst fyra år, om gärningen inte är att bedöma som folkrättsbrott enligt brottsbalken.

Den som använder, utvecklar, tillverkar, förvärvar, innehar, lagrar, överlåter, till Sverige för in eller från Sverige för ut klusterammunition, döms för olovlig befattning med klusterammunition till fängelse i högst fyra år, om gärningen inte är att bedöma som krigsförbrytelse enligt lagen (2014:000) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.

Med klusterammunition avses i denna lag sådan klusterammunition samt sådana explosiva substridsdelar från spridningskapslar fästa vid luftfartyg som avses i konventionen den 30 maj 2008 om klusterammunition.

Sådan befattning med klusterammunition samt explosiva substridsdelar som är tillåten enligt den konvention som avses i andra stycket utgör inte brott.

Är brottet grovt döms till fängelse i högst arton år eller på livstid. Vid bedömande av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen väsentligt bidragit till att klusterammunition kommit att användas på ett sätt som inneburit fara för många människors liv eller hälsa.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

3. Ärendet och dess beredning

Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen (Romstadgan) antogs vid en diplomatkonferens i Rom den 17 juli 1998. Genom Romstadgan inrättades en permanent internationell domstol för utredning och lagföring av vissa allvarliga internationella brott (Internationella brottmålsdomstolen).

Sverige tillträdde stadgan den 28 juni 2001 (prop. 2000/01:122, bet. 2000/01:JuU30 och 2000/01:KU13y, rskr. 2000/01:284). Efter att 60 stater anslutit sig till stadgan trädde den i kraft den 1 juli 2002.

Med ett tillträde till Romstadgan följer vissa folkrättsliga förpliktelser. Det gäller bl.a. rättsligt samarbete med Internationella brottmålsdomstolen. Sverige har uppfyllt nämnda förpliktelse genom bl.a. lagen (2002:329) om samarbete med Internationella brottmålsdomstolen (prop. 2001/02:88, bet. 2001/02:JuU17, rskr. 2001/02:224) som trädde i kraft den 1 juli 2002. Vissa frågor om immunitet och privilegier för personer med anknytning till domstolen såsom bl.a. domare, åklagare, registrator, andra tjänstemän vid domstolen, försvarare och vittnen har behandlats i lagstiftningsärendet om Sveriges tillträde till avtalet om immunitet och privilegier för Internationella brottmålsdomstolen (prop. 2003/04:171, bet. 2004/05:JuU8, rskr. 2004/05:23). Vidare innehåller Romstadgan vissa bestämmelser om straffrättslig lagstiftning. Det får göras skillnad mellan stadgans s.k. huvudbrott, dvs. folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (artiklarna 5–8), och brott mot Internationella brottmålsdomstolens rättskipning (artikel 70). När det gäller artikel 70 innehåller stadgan ett åtagande för anslutande stater att utvidga sina straffrättsliga bestämmelser om brott mot den interna rättskipningen till att omfatta motsvarande gärningar riktade mot domstolens rättskipning. Nödvändiga bestämmelser har förts in i bl.a. brottsbalken. Bestämmelserna trädde i kraft 1 januari 2010 (prop. 2008/09:226, bet. 2009/10:JuU4, rskr. 2009/10:81).

Regeringen gav i oktober 2000 en särskild utredare uppdraget att bl.a. se över den svenska straffrättsliga lagstiftningen när det gäller sådana internationella brott som enligt folkrätten ska föranleda individuellt straffrättsligt ansvar (dir. 2000:76). Vid översynen skulle innehållet i Romstadgan och den för straffrätten relevanta utvecklingen inom folkrätten i övrigt

särskilt beaktas. Utredaren fick vidare i uppdrag att se

över lagstiftningen om svensk straffrättslig domsrätt och att, med utgångspunkt i 2 kap. brottsbalken, göra en systematisk översyn av denna i syfte att åstadkomma en samlad, överskådlig och lättillämpad reglering. Utredningen antog namnet Internationella straffrättsutredningen. Betänkandet Internationella brott och svensk jurisdiktion (SOU 2002:98) överlämnades i november 2002. En sammanfattning av betänkandet finns i bilaga 1. Betänkandets lagförslag, i nu relevanta delar, finns i bilaga 2. Betänkandet har remissbehandlats och en förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. En sammanställning av remissyttrandena finns tillgänglig i Justitiedepartementet (Ju2002/7754/L5). Romstadgan finns i bilaga 4 samt ändringar i denna antagna år 2010 i bilaga 5 respektive 6, se avsnitt 5.5.4. Brottskriterierna

finns i bilaga 7 jämte tillägg till dessa, föranlett av de nya artiklarna 8:2 e (xiii)–(xv) i stadgan, i bilaga 8.

För att komplettera beredningsunderlaget har ett utkast till lagrådsremiss remissbehandlats. Remissinstanserna har, förutom att ges tillfälle att yttra sig över remissen i dess helhet, ombetts att yttra sig över ett mindre antal särskilt utpekade förslag. Utkastets lagförslag finns i bilaga 9 och en förteckning över remissinstanserna i bilaga 10. En sammanställning av remissyttrandena finns tillgänglig i Justitiedepartementet (Ju2002/7754/L5).

Utredningens förslag om slopande av preskription såvitt avser folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse har delvis behandlats i lagstiftningsärendet om avskaffande av preskription för vissa allvarliga brott (prop. 2009/10:50, bet. 2009/10:JuU10, rskr. 2009/10:180). Ändringarna trädde i kraft den 1 juli 2010. Ett undantag från preskriptionsreglerna gjordes då för bl.a. folkmord enligt lagen (1964:169) om straff för folkmord och folkrättsbrott, grovt brott, enligt 22 kap. 6 § andra stycket brottsbalken.

I detta lagstiftningsärende behandlas utredningens förslag till ny lag om internationella brott och därmed sammanhängande frågor. Utredningens förslag rörande 2 kap. brottsbalken m.m. behandlas endast i den mån de är relevanta för ärendet. Frågan om innehåll och utformning av 2 kap. brottsbalken m.m. bereds vidare i Regeringskansliet. Utredningens övervägande i fråga om införande av ett särskilt straffstadgande avseende tortyr behandlas inte heller i detta sammanhang. Denna fråga behöver belysas ytterligare. Regeringen avser därför att låta en utredare analysera frågan i särskild ordning. Vidare har en utredare fått i uppdrag att göra en översyn av reglerna om åtalsförordnande i 2 kap. brottsbalken med utgångspunkt att ansvaret för prövningen av frågan om åtalsförordnande som huvudregel flyttas från regeringen till den myndighet som regeringen utser. Uppdraget ska redovisas senast den 14 april 2014 och regeringens avsikt är att presentera förslag som kan träda i kraft den 1 januari 2015.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 21 november 2013 att inhämta Lagrådets yttrande över de förslag som finns i bilaga 11.

Lagrådets yttrande finns i bilaga 12. Lagrådet har haft synpunkter framförallt i fråga om konkurrens mellan fullbordade brott och försöksbrott i den föreslagna lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser samt vissa synpunkter av författningsteknisk karaktär. Synpunkterna, som behandlas i avsnitten 9.2.4, 11.8.3, 11.9.5 samt 18, har i allt väsentligt följts och föranlett vissa ändringar i förhållande till lagrådsremissens förslag. Övriga förslag i lagrådsremissen har lämnats utan erinran av Lagrådet. I förhållande till lagrådsremissens förslag har det dessutom gjorts ett par redaktionella ändringar.

4. Folkrätt

4.1. Inledning

Folkrätten brukar definieras som sammanfattningen av de rättsregler som gäller för stater i deras inbördes, offentligrättsliga förhållanden. Folkrätten är således primärt staternas och statssamfundens rättsordning och reglerar i första hand förhållanden och uppträdanden mellan stater och i vissa fall mellanstatliga organisationer, såväl i fred som i krig.

Det folkrättsliga regelverket är en del av den internationella rättsordningen och täcker flera rättsområden. Folkrätten, i nu relevant hänseende, kan delas in i tre huvuddelar; fredens, krigets och konfliktpreventionens folkrätt. Oavsett tillstånd av fred eller väpnad konflikt gäller de mänskliga rättigheterna. Under vissa förutsättningar får stater inskränka eller avvika från en del av dessa rättigheter om det är påkallat av ett extremt nödläge som hotar en stats existens. Ett sådant nödläge kan föreligga t.ex. vid en väpnad konflikt, se vidare avsnitt 4.6.

Fredens folkrätt innefattar bl.a. de mänskliga rättigheterna, Förenta nationernas (FN:s) stadga och de regler som anger grunden för det institutionaliserade samarbetet mellan stater på områdena för havsrätt, internationell miljörätt, rymdrätt, traktaträtt, diplomatisk rätt samt de många mellanstatliga avtal som berör ekonomi, handel, telekommunikationer, transporter och post m.m.

Konfliktpreventionens folkrätt, som utgör en del av fredens folkrätt, omfattar regler som syftar till att motverka uppkomsten och påverka genomförandet av en väpnad konflikt. Hit hör FN-stadgans regler om fredlig lösning av tvister och våldsförbudet med tillhörande aggressions- och interventionsförbud.

Till krigets folkrätt (den internationella humanitära rätten) hör primärt tre regelkomplex som reglerar förhållandena under väpnade konflikter. Den humanitära rätten syftar till att begränsa det lidande som väpnade konflikter orsakar samtidigt som militära behov av handlingsfrihet i syfte att försätta motpartens soldater ur stridbart skick och vinna över en fiende beaktas. Inom rättsområdet återfinns också neutralitets- och ockupationsrätten. Området behandlas närmare i avsnitt 4.5.

Nedan följer en översiktlig redovisning av de grundläggande dragen i folkrätten som är relevanta för denna reform. Det gäller bl.a. hur folkrätt uppstår, utvecklingen av det straffrättsliga området internationellt sett och en sammanfattande beskrivning av området mänskliga rättigheter och internationell humanitär rätt.

4.2. Folkrättens komponenter

Reglerna i det internationella rättssystemet skapas av stater. Folkrättens regler och principer baseras på sedvanerätt och traktatbaserad rätt, som också utgör folkrättens primära rättskällor. Vidare är rättspraxis och doktrin av relevans vid fastställande av gällande rätt på området.

Hur en stats bundenhet av en viss folkrättslig regel uppkommer skiljer sig åt beroende på om den är baserad på sedvane- eller traktaträtt.

4.2.1. Sedvanerätt/Allmän folkrätt

Sedvanerätt, som i det följande används synonymt med allmän folkrätt, uppstår om staters gemensamma handlingssätt, dvs. statspraxis, utvecklar sig till en sedvana som också grundar sig på en rättsövertygelse hos staterna. För att en sedvana ska kunna kvalificeras som juridiskt bindande krävs för det första att det objektivt kan konstateras en kontinuerlig statspraxis (usus). Det är staters regelbundna handlande som i objektivt hänseende bildar underlaget för regeln. Det är inte endast statschefers och regeringars ageranden som kan skapa statspraxis; varje statsorgan som handlägger frågor av internationell betydelse kan bidra. Därmed innefattas lagstiftande organ, domstolar, diplomater, militära myndigheter och förvaltningsmyndigheter. För det andra krävs att handlandet grundar sig på en övertygelse om att staten är folkrättsligt förpliktad att företa handlingen eller att den är folkrättsligt tillåten (opinio juris sive necessitatis).

En sedvanerättslig norm är som huvudregel bindande för världens samtliga stater och i vissa fall för mellanstatliga organisationer. En stat kan undvika bundenhet endast i de fall staten redan innan, och under hela den tid som den sedvanerättsliga regeln utvecklats och gjorts gällande, har motsatt sig regeln i statssamfundet. Sedvanerätten är visserligen bindande för alla stater men i huvudsak ändå dispositiv. Stater kan således sluta avtal som avviker från den. Viss sedvanerätt är dock av sådan grundläggande och tvingande natur att den inte kan avtalas bort (s.k. jus cogens). Det gäller t.ex. FN-stadgans våldsförbud samt förbuden mot folkmord, tortyr och användning av biologiska vapen.

Internationella rödakorskommittén har genomfört en studie i syfte att klarlägga gällande sedvanerättsliga regler inom den humanitära rätten, se närmare avsnitt 4.5.1.

4.2.2. Traktaträtt

Sedvanerätten kompletteras av internationella överenskommelser mellan nationer. Sådana kan ingås mellan två (bilaterala avtal) eller flera stater (multilaterala avtal) och har olika benämningar t.ex. konventioner, fördrag eller avtal. Som ett sammanfattande begrepp används ofta traktater.

Traktater är i princip endast bindande för parterna. Ett system av likartade traktater eller sådana med mycket stor anslutning kan emellertid ge upphov till sedvanerätt som blir bindande även för andra än dem som ingått traktaten.

En multilateral traktat tillkommer ofta genom en internationell förhandling där staterna förhandlar fram ett instrument som därefter kan undertecknas (här bortses från överenskommelser som får direkt verkan t.ex. förordningar inom Europeiska Unionen [EU]). Undertecknandet innebär endast undantagsvis att traktaten träder i kraft och blir juridiskt bindande. Vanligen förutsätter ikraftträdandet att ett visst antal stater ratificerar, dvs. tillträder traktaten. Detta utgör normalt det slutliga steget i anslutningen till en traktat och det är oftast genom ratifikation som staten förbinder sig i förhållande till instrumentet.

Den traktabaserade rätten utgör en viktig bas för de regler och principer som utvecklas till sedvanerätt. Oavsett om en traktat utgör en del av sedvanerätten eller inte, är anslutna stater dock folkrättsligt bundna av traktaten.

4.3. Enskilda som subjekt inom folkrätten

4.3.1. Allmänt om framväxten av ett individuellt straffrättsligt ansvar

Historiskt sett har endast stater kunnat hållas ansvariga för ageranden i strid med folkrätten. Som huvudregel kan sägas att folkrätten därmed inte heller har grundat förpliktelser för enskilda individer. Utvecklingen har emellertid inneburit avsteg från denna regel och även enskilda har i allt större omfattning förutsatts ha skyldigheter inom det folkrättsliga regelsystemet. Möjligheterna att ställa enskilda till svars för vissa allvarliga brott mot grundläggande folkrättsliga regler har därmed fått ökad betydelse.

I modern tid tog denna utveckling fart efter andra världskrigets slut bl.a. genom inrättandet av de två krigsförbrytartribunalerna i Nürnberg och Tokyo samt genom antagandet av FN:s konvention om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord år 1948 (folkmordskonventionen, prop. 1964:10), som redan när den antogs ansågs utgöra sedvanerätt. Ett viktigt led i utvecklingen utgjordes av 1949 års antagande (och i visst fall revidering) av Genèvekonvention I angående förbättrande av sårades och sjukas behandling vid stridskrafterna i fält, Genèvekonvention II angående förbättrande av behandlingen av sårade, sjuka och skeppsbrutna tillhörande stridskrafterna till sjöss, Genèvekonvention III angående krigsfångars behandling samt Genèvekonvention IV angående skydd för civilpersoner under krigstid (Genèvekonventionerna I–IV, i fotnoter angivna som GK I–IV). Genom konventionerna förpliktigas stater att vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder för att fastställa verksamma straffpåföljder för personer som begått eller gett befallning om svåra överträdelser av regelverket.

Frågan om inrättande av en internationell permanent brottmålsdomstol väcktes i anslutning till första världskriget. Ämnet togs upp på nytt under 1950-talet men efter att inledningsvis ha fått gott stöd lades projektet åt sidan under det s.k. kalla kriget. Det politiska klimatet omöjliggjorde ytterligare framsteg på området. FN:s säkerhetsråds permanenta medlemmar var inte villiga att inrätta en överstatlig brottmålsdomstol, särskilt inte som ett fristående organ under generalförsamlingen. Under denna tid ökade emellertid antalet interna konflikter i utomeuropeiska områden och på 1960-talet uppstod en stark internationell reaktion bl.a. mot olika typer av grym krigföring. Röster höjdes mot att allvarliga överträdelser av folkrätten begångna inom dessa typer av konflikter skulle förbli ostraffade. Det restes även krav på en tydligare reglering gällande icke-internationella väpnade konflikter. Diskussionerna resulterade i att två tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna framförhandlades år 1977 (tilläggsprotokollen I och II, i fotnoter angivna som TP I och II). De kompletterar konventionerna i fråga om skydd för

offren i internationella (tilläggsprotokoll I) respektive icke-internationella väpnade konflikter (tilläggsprotokoll II).

4.3.2. Särskilt om inrättandet av Jugoslavien- och Rwandatribunalerna

I början av 1990-talet blev det uppenbart att det begicks en rad mycket allvarliga brott mot folkrätten som folkmord, tortyr, systematiska våldtäkter, massavrättningar och fördrivning av stora grupper människor i dåvarande Jugoslavien och Rwanda. Detta ledde till krav på ökade möjligheter att lagföra enskilda. För att säkerställa utredning och eventuell lagföring beslutade FN:s säkerhetsråd år 1993 respektive 1994 att inrätta icke-permanenta internationella tribunaler; Internationella tribunalen för lagföring av personer som är ansvariga för allvarliga brott mot internationell humanitär rätt begångna på f.d. Jugoslaviens territorium sedan 1991 (Jugoslavientribunalen), med säte i Haag, och Internationella brottstribunalen för lagföring av personer som är ansvariga för folkmord och andra allvarliga kränkningar av internationell humanitär rätt, begångna på Rwandas territorium, och för lagföring av rwandiska medborgare skyldiga till folkmord och andra liknande brott som har begåtts på grannländernas territorium mellan den 1 januari 1994 och den 31 december 1994 (Rwandatribunalen), med säte i Arusha (se prop. 1993/94:142 och 1995/96:48 samt lag [1994:569] om Sveriges samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt).

Jugoslavientribunalen utgör den första internationella brottmålsdomstolen sedan inrättandet av krigsförbrytartribunalerna i

Nürnberg och Tokyo. Det är också den första tribunal som säkerhetsrådet inrättat. Domstolen har jurisdiktion över allvarliga överträdelser av Genèvekonventionerna, kränkningar av lag eller sedvanerätt som gäller för väpnad konflikt samt folkmord och brott mot mänskligheten, som begåtts efter den 1 juli 1991 inom territoriet för det forna Jugoslavien. Beträffande krigsförbrytelser är Jugoslavientribunalen behörig att döma över gärningar som begåtts såväl i en internationell som i en ickeinternationell väpnad konflikt (för en närmare behandling av dessa begrepp, se avsnitt 4.5). Enligt tribunalens stadga har domstolens lagföring företräde framför nationell sådan.

Tribunalen har inrättats med stöd av kapitel VII i FN-stadgan. Det innebär att de förpliktelser som följer av stadgan, t.ex. i fråga om samarbetsskyldighet, är tvingande för FN:s medlemsstater. De skyldigheter som medlemsstaterna åläggs rör bl.a. rättslig hjälp i brottmål och utlämning av misstänkta till domstolen för lagföring (jfr lagen om Sveriges samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt

)

.

Vid Jugoslavientribunalen har, fram till och med februari 2014, 161 personer åtalats och 141 mål avslutats, varav 74 har resulterat i fällande dom. Tribunalens arbete ska vara avslutat år 2016.

Rwandatribunalen har jurisdiktion över folkmord, brott mot mänskligheten samt överträdelser av den gemensamma artikel 3 i

Genèvekonventionerna, som gäller i icke-internationella väpnade

konflikter och som anger ett visst minimiskydd för personer som inte deltar i fientligheterna. Därutöver är tribunalen behörig att pröva överträdelser av tilläggsprotokoll II, vars regelverk är tillämpligt i ickeinternationella väpnade konflikter. Behörigheten omfattar överträdelser av den humanitära rätten som begåtts i Rwanda eller av rwandier i Rwandas grannländer mellan den 1 januari 1994 och den 31 december 1994. Konflikten i Rwanda bedöms som en i huvudsak ickeinternationell sådan och tribunalens behörighet är sålunda begränsad till gärningar som begås i denna typ av väpnade konflikter. I likhet med vad som gäller för Jugoslavientribunalen har Rwandatribunalen företräde till lagföring framför nationella förfaranden.

Även Rwandatribunalen har inrättats med stöd av kapitel VII i FNstadgan och FN:s medlemsstater är således skyldiga att samarbeta med tribunalen (jfr lagen om Sveriges samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt).

Fram till och med februari 2014 har 75 personer åtalats och 59 domar meddelats, varav 47 fällande. Tribunalens arbete ska vara avslutat under år 2014.

Genom resolution 1966 (2010), antagen den 22 december 2010, har säkerhetsrådet i enlighet med kapitel VII i FN-stadgan bl.a. beslutat att en särskild mekanism för att hantera återstående frågor – den internationella avvecklingsmekanismen för brottmålstribunaler (”the International Residual Mechanism for Criminal Tribunals”) – ska inrättas. FN-staternas samarbetsskyldighet gentemot avvecklingsmekanismen är i allt väsentligt densamma som i förhållande till de två tribunalerna. De särskilda regler som gäller för Sveriges rättsliga samarbete med brottmålstribunalerna för f.d. Jugoslavien och för Rwanda gäller även i förhållande till avvecklingsmekanismen (se prop. 2012/13:126). I resolutionen antas även en stadga för mekanismen och vissa övergångsregler för tribunalernas fortsatta verksamhet.

Inrättandet av Jugoslavien- och Rwandatribunalerna utgör viktiga steg i den utveckling på folkrättens område som lett fram till ett ökat straffrättsligt ansvar för enskilda som gör sig skyldiga till allvarliga överträdelser av folkrätten. Praxis från tribunalerna är inte omedelbart bindande för stater men ger viktiga bidrag till stöd för tolkning och tillämpning av det underliggande regelverket. Genom det stora antalet domar som tribunalerna meddelat har ett betydande antal folkrättsliga frågor på detta område analyserats och den rättsliga regleringen både förtydligats och utvecklats.

4.3.3. Särskilt om inrättandet av Internationella brottmålsdomstolen

År 1998 antogs Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen, se vidare avsnitt 5. Genom stadgan inrättas Internationella brottmålsdomstolen, den första permanenta brottmålsdomstol, som har jurisdiktion över de mest allvarliga brott som angår hela det internationella samfundet; folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser och så småningom aggressionsbrott. Genom stadgan

förverkligas de tankar på en permanent internationell brottmålsdomstol som funnits allt sedan de båda världskrigen.

Domstolen följer i spåren av inrättandet av Jugoslavien- och Rwandatribunalerna. Romstadgan återspeglar därmed inte bara det underliggande regelverket utan även praxis och erfarenheter från tribunalerna. Det gäller, utöver det materiella straffrättsliga regelverket, bl.a. sättet att bedriva utredning, de interna processreglerna och domstolens organisation.

Det finns dock viktiga skillnader mellan Internationella brottmålsdomstolen och tribunalerna. Som ovan redovisats inrättades tribunalerna genom beslut av FN:s säkerhetsråd med stöd av kapitel VII i FN-stadgan och tribunalernas jurisdiktion är därmed tvingande för medlemsstaterna. Romstadgan däremot är en multilateral internationell överenskommelse som binder de stater som väljer att tillträda den. Internationella brottmålsdomstolen är vidare, till skillnad från tribunalerna, inte ett FN-organ men samverkar med FN. Domstolens behörighet är inte heller begränsad till tid och rum (med det undantaget att brott som begåtts före ikraftträdandet den 1 juli 2002 inte faller under domstolens jurisdiktion). En avgörande skillnad mellan tribunalerna och domstolen gäller deras respektive behörighet i förhållande till nationella stater. Som ovan redovisats har tribunalernas egna rättsliga process företräde framför nationella förfaranden. Romstadgan bygger å andra sidan på den s.k. komplementaritetsprincipen, se avsnitt 5.3.3, som innebär att nationell lagföring normalt sett ska ha företräde. Internationella brottmålsdomstolen har därmed i princip rätt att pröva ett ärende först när den nationella lagföringen inte kan ske eller inte sker på ett tillbörligt sätt. Principen bygger på tanken att lagföringen i första hand ska ske på nationell nivå.

Domstolen och dess åklagarämbete kan utöva sin rätt att initiera förundersökningar och besluta om åtal beträffande medborgare i stater anslutna till stadgan samt även mot medborgare i stater som inte är anslutna till stadgan, om de misstänkta brotten har begåtts på en stadgeparts territorium. De kan även tilldelas sådana uppdrag direkt av FN:s säkerhetsråd. Så har bl.a. skett beträffande situationen i Libyen år 2011.

Internationella brottmålsdomstolen har tagit initiativ till brottsutredningar i ett antal afrikanska konflikter bl.a. i Uganda, Demokratiska republiken Kongo, Centralafrikanska republiken, Elfenbenskusten, Kenya, Libyen, Mali och Sudan. Ett antal konflikter bl.a. i Afghanistan, Colombia, Georgien, Guinea, Honduras, Korea samt Nigeria bevakas av domstolens åklagare men brottsutredning har inte inletts.

4.3.4. Internationella brott

I takt med att den internationella rätten har kommit att fokusera allt mer på enskildas straffrättsliga ansvar har begreppet ”internationella brott” fått ökad betydelse. Det saknas emellertid både en enhetlig definition av och en allmänt accepterad uppfattning om vad som avses därmed.

En ofta förekommande uppfattning är att internationella brott avser brott som en stat enligt sedvanerätt eller enligt en internationell överenskommelse är skyldig att ha jurisdiktion över även om gärningen helt saknar anknytning till den egna staten (s.k. universell jurisdiktion). En sådan definition av begreppet omfattar därmed väsentligt fler brott än vad som inom ramen för Romstadgan utgör internationella brott. Det är emellertid tveksamt om det i alla delar föreligger en skyldighet att ha universell jurisdiktion för överträdelser av den del av den humanitära rätten som gäller i icke-internationella väpnade konflikter. Det kan däremot finnas en rätt att utöva sådan jurisdiktion över denna typ av överträdelser.

I stadgans ingress anges att ”de mest allvarliga brotten som angår hela det internationella samfundet” inte får förbli ostraffade och det erinras om att det åligger varje stat att utöva straffrättslig jurisdiktion över dem som gjort sig skyldiga till sådana brott. Egenskapen som internationellt brott, såsom det ska förstås enligt Romstadgan, grundar sig på att stater, med det undantag som kan antas föreligga beträffande överträdelser av den humanitära rätten i icke-internationella väpnade konflikter, ska ha universell jurisdiktion över brottet på grund av dess allvar och vikten av möjligheter till lagföring. För brotten folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser i internationella väpnade konflikter och aggressionsbrott gäller således universalitetsprincipen.

Frågan om terrorism skulle omfattas av Romstadgan behandlades också under förhandlingarna men avfördes främst på grund av avsaknaden av en allmänt accepterad definition. Saken har därefter behandlats vid översynskonferensen år 2010 men ännu inte resulterat i någon ändring av Romstadgan. Andra områden som har diskuterats rör slaveri, illegal narkotikahandel och människohandel.

Sammanfattningsvis kan konstateras att begreppet internationella brott i skilda sammanhang ges olika innebörd och betydelse. I detta sammanhang avses emellertid inga andra gärningar än de som enligt Romstadgan eller internationell sedvanerätt ska anses utgöra folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser, se avsnitt 5.5. Vad som gäller för aggressionsbrottet behandlas närmare nedan i avsnitt 5.5.4.

4.4. Mänskliga rättigheter

De mänskliga rättigheterna utgör en del av folkrätten och behandlar i första hand förhållandet mellan statsmakter och enskilda. Normverket innebär en begränsning av statens makt gentemot individen och slår fast vissa rättigheter för individen och vissa skyldigheter för staten gentemot den enskilde.

De mänskliga rättigheterna gäller för samtliga individer i förhållande till staten och innebär att det är staternas ansvar och skyldighet att se till att de respekteras. Normverket syftar till att alla människor ska få möjlighet att leva ett drägligt liv. Bland rättigheterna finns t.ex. rätten till liv, frihet och personlig säkerhet, åsikts- och yttrandefrihet liksom rätten till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Enskilda ska vidare vara garanterade bl.a. en rätt till en opartisk rättegång. Även rätten att få

rösta och kunna kandidera till politiska val ingår. De mänskliga rättigheterna innebär vidare förbud bl.a. mot tortyr och slaveri. Därutöver innefattas rätten till en tillfredsställande levnadsstandard, en lämplig bostad, bästa möjliga hälsa, arbete samt till utbildning.

Det internationella samarbetet vad gäller de mänskliga rättigheterna har utvecklats framförallt efter andra världskriget med utgångspunkt i FN:s allmänna förklaring om mänskliga rättigheter, som antogs av generalförsamlingen år 1948. Den utgör inget traktat eller bindande beslut men ger till stora delar uttryck för sedvanerätt och binder därför alla stater. Förklaringen fastställer att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. Där slås bland annat fast att de utpekade rättigheterna gäller för var och en utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt.

Centrala FN-konventioner om mänskliga rättigheter är bl.a. folkmordskonventionen, 1965 års konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (rasdiskrimineringskonventionen), 1966 års internationella konventioner om medborgerliga och politiska rättigheter (konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter) respektive ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, 1979 års konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor), 1984 års konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling (tortyrkonventionen), 1989 års konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) samt 2006 års konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Därutöver finns ett antal regionala instrument som den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), vilken i sin helhet inkorporerats i svensk lag.

4.5. Internationell humanitär rätt

4.5.1. Allmänt om den humanitära rätten

Inledning

En viktig del av folkrätten utgörs av den internationella humanitära rätten som innehåller regler som är tillämpliga under väpnade konflikter, ockupation samt neutralitet. Den humanitära rätten regleras i stor utsträckning av traktater. För en övergripande sammanställning av centrala traktater på området hänvisas till den redovisning som Folkrättskommittén lämnat i sitt betänkande (Folkrätt i väpnad konflikt – svensk tolkning och tillämpning, SOU 2010:72 s. 97 f. och kommitténs delbetänkande Krigets lagar – centrala dokument om folkrätten under väpnad konflikt, neutralitet, ockupation och fredsinsatser, SOU 2010:22). Som nämnts i avsnitt 4.2.2 tillämpas traktater som utgångspunkt endast mellan de stater som är parter i överenskommelserna. När det gäller ickeinternationella väpnade konflikter förekommer traktaträttslig reglering i mindre omfattning. Här har i stället folkrättens andra beståndsdel, sedvanerätten, kommit att få stor betydelse. Mot bakgrund av att dagens

väpnade konflikter ofta är av icke-internationell karaktär spelar därmed sedvanerätten en viktig roll för det humanitära skyddet. Betydande delar av den traktatbaserade rätten får numera också anses utgöra sedvanerätt, vilket innebär att även icke anslutna stater är bundna av regelverket.

Sedvanerättens allt viktigare genomslag på området har lett till att Internationella rödakorskommittén gjort en studie i syfte att klargöra innehållet i gällande sedvanerättsliga regler. Studien genomfördes under ledning av kommitténs juridiska avdelning och baseras på flera källor, både nationella och internationella. Utöver humanitärrättsliga traktater utgörs en av de primära källorna av statspraxis från framförallt de senaste 30 åren, däribland opinio juris dvs. en stats övertygelse om att vara folkrättsligt förpliktad att företa eller underlåta en handling. Vad som utgör statspraxis härleds bl.a. från nationella militära manualer, lagstiftning och rättspraxis, yttranden till internationella domstolar och regeringars ställningstaganden till internationella organisationers resolutioner. Arbetet slutfördes 2005 och samma år presenterades sedvanerättsstudien (se Customary International Humanitarian Law, två volymer: Volume I: Rules, Volume II: Practice [två delar], Jean-Marie Henckaerts och Louise Doswald-Beck, Cambridge University Press, 2005). I det följande hänvisas till studien som Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie. En redovisning av dess innehåll finns i SOU 2010:72. Studien uppdateras även på Internationella rödakorskommitténs hemsida, www.icrc.com.

Syftet med den humanitära rätten är att i största möjliga mån begränsa det lidande och de skador som en väpnad konflikt förorsakar såväl civila som stridande. Detta uppnås genom att balansera de humanitära kraven och principerna mot de militära behoven av handlingsfrihet i syfte att försätta fiendesoldater ur stridbart skick och vinna en konflikt. Den humanitära rätten reglerar därför både vilka stridsmetoder och stridsmedel som de stridande parterna får använda samt vilket skydd som personer som inte deltar i stridigheterna har rätt till. Därutöver innehåller den regler om särskilt skydd för representanter för t.ex. Röda Korset eller FN, som ofta är viktiga aktörer i arbetet med att lindra effekterna av en väpnad konflikt. Regelverket är tillämpligt från det att en väpnad konflikt påbörjas och gäller även under eventuella avbrott i fientligheterna. Det tillämpas i en stats hela territorium eller, i fall av icke-internationella väpnade konflikter, över hela det territorium som är under kontroll av en part, oavsett om fientligheterna rent fysiskt pågår där. Ett avtal om eldupphör är inte tillräckligt för att den humanitära rätten ska upphöra att vara tillämplig. Den gäller fram till det att en generell fredsöverenskommelse sluts eller, vid icke-internationella väpnade konflikter, en fredsuppgörelse nås. Vidare gäller den humanitära rätten om ett territorium ockuperas.

I syfte att förhindra allvarliga överträdelser av den humanitära rätten har det sedan lång tid tillbaka funnits ett regelverk som innebär att enskilda kan ådra sig ett straffrättsligt ansvar. I de fall det finns stöd för det i traktat eller annars följer av sedvanerätt kan enskilda lagföras för krigsförbrytelser. Alla överträdelser av den humanitära rätten utgör emellertid inte krigsförbrytelser enligt internationell rätt. Som utgångspunkt omfattar straffansvaret endast de mest allvarliga

överträdelserna. Detta innebär emellertid inte att andra överträdelser av regelverket därmed generellt är straffria.

Haag- och Genèveregler

Den humanitära rätten brukar traditionellt delas in i två grupper. Den första gruppen omfattar regler om själva krigföringen och kallas ofta ”Haagregler”. Den viktigaste regleringen återfinns i de konventioner som antogs vid fredskonferenserna i Haag åren 1899 och 1907 angående bl.a. fientligheternas öppnande och lagar och bruk i lantkrig (Haagkonventionerna respektive lantkrigsreglementet). Detta regelverk kan sägas tillhöra de egentliga ”krigets lagar”, dvs. regler för krigets förande mellan de fientliga stridskrafterna. Konventionerna förbjuder eller reglerar annars användningen av vissa vapen samt anger vad som utgör otillåtna stridsmetoder, se vidare avsnitten 11.9 och 11.10.

Den andra delen av den humanitära rätten kallas ofta ”Genèveregler” och består av de fyra Genèvekonventionerna om skydd för krigets offer från 1949 samt tilläggsprotokollen I och II från 1977 rörande skydd för offren i internationella respektive icke-internationella väpnade konflikter, se avsnitt 4.3.1. Sedan 2005 finns ytterligare ett tilläggsprotokoll III till Genèvekonventionerna, se avsnitt 11.8.2. Dessa regler ger skydd åt vissa personkategorier som inte deltar i fientligheterna samt i vissa fall även deras egendom. Det är främst inom denna del av den humanitära rätten, undantaget tilläggsprotokoll II, som man finner regler som förpliktar stater att införa lagstiftning som tillförsäkrar att enskilda personer ska kunna åläggas straffrättsligt ansvar för vissa folkrättsstridiga handlingar (svåra överträdelser). Straff ska kunna ådömas såväl den som ger befallning om att svåra överträdelser ska begås som den som faktiskt begår dem. Vad som avses med svåra överträdelser definieras i respektive konvention samt kompletteras genom bestämmelser i tilläggsprotokoll I.

Grundläggande principer inom den humanitära rätten

Den humanitära rätten utgår från ett antal grundläggande principer. De framgår av gällande traktat och sedvanerätt och uttrycker den humanitära rättens kärna. Det gäller principerna om distinktion, proportionalitet och försiktighet, förbudet mot att förorsaka överflödig skada och onödigt lidande samt principen om icke-diskriminering liksom den s.k.

Martensklausulen, se vidare nedan. Principerna, och klausulen, är i dag väl utvecklade och förankrade i både traktater och sedvanerätt som gäller för såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter.

Distinktionsprincipen innebär dels att krigförande parter alltid ska skilja mellan militära mål å ena sidan och civila personer och civil egendom å den andra, dels att anfall endast får riktas mot militära mål.

En konsekvens av distinktionsprincipen är bl.a. förbudet mot krigföring som har urskillningslösa effekter dvs. användning av stridsmedel och metoder som inte kan riktas mot ett specifikt militärt mål och som därmed slår urskillningslöst (jfr avsnitt 11.9.5). Distinktionsprincipen måste beaktas även ur försvarssynpunkt. Det innebär t.ex. att militära installationer och militär verksamhet inte får byggas eller utföras i tätbefolkade områden eller i närheten av andra skyddsobjekt. Principen är

i dag kodifierad genom en rad bestämmelser i bl.a. Genèvekonventionerna, tilläggsprotokollen till dessa samt ett flertal andra traktater.

Proportionalitetsprincipen innebär att den militära betydelsen av ett anfall måste stå i proportion till de risker som civilbefolkningen och civil egendom därigenom utsätts för. Av principen följer ett förbud mot att inleda ett anfall som kommer att leda till civila förluster vilka kan anses överdrivna i förhållande till den konkreta och direkta militära fördel som kan förväntas uppnås (jfr avsnitt 11.9.5).

Försiktighetsprincipen kompletterar de båda föregående principerna genom att ålägga de stridande en skyldighet att iaktta alla rimliga försiktighetsåtgärder för att undvika skador på civila och civila objekt bl.a. genom att vidta alla praktiskt möjliga åtgärder för att försäkra sig om att anfall endast riktas mot militära mål. Stridsmedel och stridsmetoder måste därmed väljas och användas på ett sådant sätt att risken för civila förluster undviks eller minimeras. Om det är uppenbart att ett anfall riskerar att medföra oproportionerligt stora civila förluster eller skador får det inte inledas alternativt ska det avbrytas. Det är inte bara den som genomför ett anfall som är bunden av försiktighetsprincipen. Även den som försvarar sig mot ett anfall är skyldig att vidta alla nödvändiga försiktighetsåtgärder i syfte att skydda främst civilbefolkningen och civil egendom. Därmed ska den som försvarar sig bl.a. sträva efter att i möjligaste mån förflytta civila och civila objekt från områden där strider äger eller kommer att äga rum. I sedvanerätten kommer principen till uttryck bl.a. i förbud mot eller begränsningar av användning av vissa stridsmedel och stridsmetoder (jfr avsnitten 11.9 och 11.10).

Principen om icke-diskriminering innebär att den humanitära rätten ska tillämpas utan att någon utsätts för sämre behandling på grund av ras, hudfärg, religion eller tro, kön, börd, förmögenhet eller andra sådana omständigheter.

Slutligen har den s.k. Martensklausulen stor betydelse i detta sammanhang. Martensklausulen formulerades uttryckligen första gången i inledningen till 1907 års IV:e Haagkonvention samt upprepades i 1949 års fyra Genèvekonventioner och i artikel 1:2 respektive preambeln i 1977 års tilläggsprotokoll I och II. Det internationella samfundet insåg tidigt att det inte var möjligt att skapa heltäckande regler för alla typer av militär verksamhet i väpnade konflikter. Enligt Martensklausulen ska stater, även i situationer som inte regleras i folkrätten, beakta humanitetsprincipen i krigföringen. Klausulen utgör ett icke-juridiskt bindande men moraliskt tungt vägande åtagande. Den vilar på en förmodan om att det som i dag är moraliskt påkallat i morgon kan utgöra bindande folkrätt. Klausulen innebär vidare att det som inte är uttryckligen förbjudet enligt krigets lagar inte nödvändigtvis är tillåtet.

4.5.2. Internationell väpnad konflikt

En förutsättning för att den internationella humanitära rätten ska äga tillämpning är att det pågår en väpnad konflikt. Detta framgår bl.a. av den för Genèvekonventionerna gemensamma artikel 2, som anger att

konventionerna ska tillämpas i varje förklarat krig eller annan väpnad konflikt som uppstår mellan två eller flera av de fördragsslutande parterna, även om en av dem inte erkänner att krigstillstånd föreligger.

En internationell väpnad konflikt föreligger när två eller flera stater använder väpnat våld mot varandra. Det krävs varken någon formell krigsförklaring, erkännande av eller tillkännagivande från parterna om att ett krigstillstånd råder. En internationell väpnad konflikt inleds numera mycket sällan genom en formell krigsförklaring. Begreppet krig har därför kommit att ersättas med termen väpnad konflikt. Vad som krävs för att det ska anses föreligga en sådan väpnad konflikt är att två eller flera stater använder våld av viss intensitet mot varandra, oavsett anledningen till detta. Det finns inte något på förhand uppställt krav på hur länge det väpnade våldet ska ha pågått, inte heller t.ex. hur många stridsrelaterade dödsfall eller skador som våldet ska ha förorsakat. En bedömning måste göras i varje enskilt fall utifrån bl.a. dessa omständigheter. Det är dock enligt allmän folkrätt accepterat att stater i viss utsträckning använder väpnat våld inom landets gränser för att hävda sitt territorium utan att en väpnad konflikt därmed anses föreligga.

En icke-internationell väpnad konflikt, se avsnitt 4.5.4, kan i vissa fall internationaliseras. Detta innebär inte att konflikten automatiskt ändrar karaktär till internationell. För det krävs, även i dessa fall, att våld av viss intensitet mellan två eller flera stater förekommit. En internationalisering kan uppstå när internationella fredsfrämjande styrkor deltar i konflikten. Även i de fall en stat, som inledningsvis stått utanför den väpnade konflikten, träder in för att stödja någon av parterna kan konflikten internationaliseras. Detsamma gäller när en eller flera av parterna i en icke-internationell väpnad konflikt agerar på uppdrag av en stat eller med starkt stöd av en stat. I en sådan situation krävs det att staten utövar en viss grad av kontroll över parten i konflikten inte endast genom att ge ekonomiskt stöd eller bidra med utrustning utan genom att delta i organisering och planering av den andra partens militära operationer. När flera stater stöttar stridande grupper på ömse sidor i konflikten kan denna, beroende på nivån på inblandningen, ändra karaktär till internationell väpnad konflikt7.

Förutom Genèvekonventionerna I–IV gäller även tilläggsprotokoll I i internationella väpnade konflikter. Enligt protokollets artikel 1:4 tillämpas regelverket inte endast på mellanstatliga konflikter utan också på väpnade konflikter i vilka en befolkning kämpar mot ett kolonialt förtryck och främmande ockupation eller mot rasistiska regimer när de kräver sin rätt till självbestämmande, s.k. befrielsekrig. En internationell väpnad konflikt kan således även uppstå mellan en stat och en nationell befrielserörelse.

4.5.3. Ockupation

Ockupation av ett område kan vara resultatet av en väpnad konflikt och ett militärt övertag även om det inte krävs att den har föregåtts av en

7 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dusco Tadic, 1999, IT-94-1-A, para 137.

väpnad konflikt. Ockupation avser de områden som befinner sig under den fientliga maktens herravälde och förutsätter en administrativ maktutövning från den ockuperande statens sida (jfr artikel 42 i lantkrigsreglementet). Den inhemska regeringen är med andra ord förhindrad från att utöva någon självständig och effektiv makt i området. Den utgör antingen en exilregering eller en regering underställd ockupationsmaktens styre. En ockupation kan också inträda helt informellt genom en stats faktiska etablering i ett område. Någon formell förklaring om att området ockuperas är inte nödvändig. Ockupation är ett temporärt tillstånd som inte får medföra någon förändring varken för det ockuperade territoriets statstillhörighet eller för civilbefolkningens statsrättsliga ställning. Befolkningen fortsätter att vara medborgare i den ockuperade staten och ska vara lojal mot statsledningen i denna stat. Under en ockupation övertas ansvaret för civilbefolkningen av ockupationsmakten som ska svara för att lugn, ordning och säkerhet upprätthålls i det ockuperade området. Ett permanent övertagande av ett territorium från motparten utgör inte ockupation utan annexion. Ett sådant agerande strider mot folkrättens grundprinciper och mot det folkrättsliga annexionsförbudet.

Ett övertagande av en större eller mindre del av ett område under en väpnad konflikt leder inte nödvändigtvis till att området anses ockuperat. I vissa fall kan ett område anses vara ett s.k. av fienden besatt område. I ett sådant område har det inte ännu etablerats en fungerande administration som kan överta ansvaret för civilbefolkningen.

Tillämplig reglering under ockupation är i första hand Genèvekonventionerna och tilläggsprotokoll I.

4.5.4. Icke-internationell väpnad konflikt

Äldre konventioner på humanitärrättens område var avsedda att tillämpas i krig mellan stater, numera benämnt internationella väpnade konflikter. Det saknades länge någon tydlig vilja inom det internationella samfundet att åstadkomma en reglering av konflikter som uppstår inom en stat. Den främsta orsaken var att stater i allmänhet inte önskade någon extern inblandning i sina interna konflikter. Det var först genom Genèvekonventionerna från år 1949 som förhållandena under en ickeinternationell väpnad konflikt över huvud taget behandlades och det var också då begreppet introducerades.

I folkrättslig mening omfattar icke-internationella väpnade konflikter inte interna störningar och spänningar inom en stat t.ex. upplopp, enstaka och sporadiska våldshandlingar eller andra liknande handlingar. Det kommer till uttryck i artikel 1:2 i tilläggsprotokoll II till Genèvekonventionerna. Först när interna spänningar övergår i väpnat våld av en viss högre grad av intensitet kan det bli fråga om att kategorisera konflikten som en icke-internationell väpnad konflikt. Enligt Jugoslavientribunalen krävs att det är fråga om väpnat våld som inte är tillfälligt mellan statliga myndigheter och organiserade väpnade grupper

eller mellan sådana grupper inom en stat8. I senare avgöranden har Jugoslavientribunalen återvänt till och utvecklat sitt resonemang kring frågan. Förutom förekomsten av ett utdraget våld mellan de stridande har tribunalen lagt vikt vid faktorer som bl.a. hur allvarliga striderna är, om de äger rum på ett större geografiskt område och över längre tid, antalet civila flyktingar, vilken typ av vapen som används, omfattningen av stridsrelaterade skador och det antal soldater och militära enheter som deltar i stridigheterna9. Även det förhållandet att den i en stat erkända regeringen tvingas ta till militära styrkor mot rebellgrupper, i stället för att använda sig av nationella polisstyrkor, kan enligt tribunalen tyda på att det föreligger en väpnad konflikt. Det gäller i synnerhet om styrkornas order om och själva våldsanvändningen går utöver det som folkrättsligt medges inom ramen för polisiärt arbete10.

För att en icke-internationell väpnad konflikt ska anses föreligga krävs vidare att den eller de grupper som deltar i konflikten har uppnått en viss grad av organisation. Jugoslavientribunalen har konstaterat att det i och för sig inte krävs att det föreligger en militär struktur motsvarande den som återfinns i reguljära statliga förband men att ledningen för gruppen i vart fall måste ha förmåga att utöva sådan kontroll över gruppens medlemmar att de folkrättsliga regler som är tillämpliga i väpnade konflikter respekteras av gruppen (jfr artikel 1 i tilläggsprotokoll I). Den väpnade gruppen ska vidare, för att uppfylla kravet på organisation, ha förmåga att konfrontera sina motståndare med militära medel. Det måste finnas en möjlighet för gruppen att inte endast sporadiskt använda sig av våld vid enstaka tillfällen utan att mer kontinuerligt kunna genomföra anfall11. Vidare krävs, enligt tribunalen, att den väpnade kamp som bedrivs av gruppen främst är ett resultat av en militär strategi beordrad av gruppens ledning och inte en följd av gruppmedlemmarnas egna initiativ.

En icke-internationell väpnad konflikt kan i vissa fall ändra karaktär och internationaliseras. Detta kan ske t.ex. genom att någon av parterna i konflikten får stöd från en annan stat, se avsnitt 4.5.2.

I den humanitära rätten finns regler rörande icke-internationella väpnade konflikter dels i den gemensamma artikel 3 i Genèvekonventionerna, dels i tilläggsprotokoll II samt i sedvanerätten i övrigt. Internationell rättspraxis har också stor betydelse på området. Den gemensamma artikel 3 i Genèvekonventionerna föreskriver minimikrav i fråga om det skydd som ska gälla i interna konflikter. Tilläggsprotokoll II kompletterar artikeln men uppställer en högre tröskel för protokollets tillämplighet, bl.a. genom att uppställa ett annat och delvis högre krav i fråga om de väpnade gruppernas organisation. Därmed kan, trots att tilläggsprotokoll II avsåg att utvidga skyddet i icke-internationella

8 Jugoslavientribunalen, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Appeals Chamber I, The Prosecutor v. Dusko Tadic, IT-94-1-AR72, para 70. 9 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Ramush Haradinaj et al, 2008, IT-04-84-T, para 49, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Ljube Boskoski and Johan Taculoski, 2008, IT-04-82-T, paras 176 och 177. 10 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Fatmir Limaj, 2005, IT-03-66-T, paras 135–170. 11 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Fatmir Limaj, 2005, IT-03-66-T, paras 94–135.

väpnade konflikter, konventionernas gemensamma artikel 3 vara tillämplig i fler situationer än protokollet.

Romstadgans reglering av krigsförbrytelser som begås i ickeinternationella väpnade konflikter finns bl.a. i artikel 8:2 e. Genom stadgans artikel 8:2 f, som anger att artikel 8:2 e är tillämplig även på gärningar begångna i väpnade konflikter mellan väpnade grupper, uppställs i Romstadgan en mindre tydlig ”tröskel” för regleringens tillämplighet än vad som gäller enligt tilläggsprotokoll II. Denna ”tröskel” har begränsats ytterligare genom den sedvanerättsliga utveckling som skett på området.

4.5.5. Neutralitet

Om en stat vill undvika att bli indragen i en väpnad konflikt kan den förklara sig neutral. Den neutrala staten har då en skyldighet att vara militärt opartisk i förhållande till de krigförande staterna. Neutralitet medför också en skyldighet för staten att skydda sitt territorium mot olika former av krigshandlingar och att hindra de stridande från att dra nytta av territoriet. De krigförande staterna ska respektera neutralt territorium och får inte företa några krigshandlingar där. Om det inte upprätthålls föreligger en neutralitetskränkning. Det kan också förekomma att en stat vill stå utanför en pågående konflikt men samtidigt uttrycka sin solidaritet med t.ex. en grannstat som blivit angripen och indragen i en väpnad konflikt. Från folkrättslig utgångspunkt uppfyller en sådan stat varken kraven på neutralitet eller förutsättningar för att anses som en part i konflikten. I stället benämns staten som ”icke-krigförande”. Denna kan t.ex. lämna ekonomiskt eller militärt understöd till den ena parten utan att bli betraktad som deltagare i konflikten. En stat eller dess humanitära organisationer kan också utöva hjälpverksamhet i förhållande till krigförande stater eller till förmån för utsatta grupper som tillhör en krigförande stat utan att förlora sin neutralitet. I sådana fall krävs det dock att insatserna inte inverkar på själva krigföringen.

De centrala reglerna om neutralitet finns i Haagkonventionen angående neutrala makters och personers rättigheter och förpliktelser under ett lantkrig (V:e Haagkonventionen) samt Haagkonventionen angående neutrala makters rättigheter och skyldigheter i händelse av sjökrig (XIII:e Haagkonventionen), båda från år 1907. Den gemensamma grunden för dessa två konventioner är att en neutral part inte får lämna något som helst stöd åt en krigförande part, samtidigt som den ska vara beredd att avvisa kränkningar från en stridande sida.

4.5.6. Kombattant

Begreppet kombattant förekommer endast i internationella väpnade konflikter eller under ockupation. Termen definieras i artikel 43 i tilläggsprotokoll I som en medlem i en stats väpnade styrkor, med undantag av sjuk- och själavårdande personal. En krigförande stats väpnade styrkor består av samtliga organiserade väpnade styrkor, grupper och enheter som står under befäl av någon som inför denna stat ansvarar för sina underlydandes uppförande. De väpnade styrkorna ska

dessutom vara underkastade ett internt disciplinärt system som bland annat ska säkerställa att den humanitära rätten iakttas. Vid bedömningen av en individs status som kombattant saknar det betydelse om personen är fast anställd i den väpnade styrkan, värnpliktig eller frivillig. Vidare saknar personens medborgarskap betydelse.

En befolkning i ett icke-besatt område, se avsnitt 4.5.3, som, utan att ha haft tid och möjlighet att bilda regelrätta militära förband, reser sig mot en invaderande motståndare t.ex. i syfte att hindra en ockupation (levée en masse), innehar kombattantstatus, under förutsättning att de bär sina vapen öppet och att den humanitära rätten iakttas (se artikel 2 i lantkrigsreglementet). En civilbefolkning som, utan att det handlar om ett folkuppbåd, bjuder väpnat motstånd inom ett besatt eller ockuperat område kan utgöra en motståndsrörelse. I internationella väpnade konflikter eller under ockupation kan även medlemmar i en sådan rörelse erhålla status som kombattanter förutsatt bl.a. att motståndsrörelsen uppfyller de krav på organisation och befäl som uppställs i artikel 43 i tilläggsprotokoll I.

Kombattanter är berättigade att aktivt delta i fientligheterna. Det innebär en rätt att använda vapenmakt för eget försvar och för att nedkämpa fienden. Skulle en kombattant tas tillfånga får han eller hon som utgångspunkt inte ställas till ansvar för sitt militära motstånd (combat privilege, se vidare avsnitt 11.4.1) utan ska erhålla skydd som krigsfånge.

I detta sammanhang bör begreppet ”olagliga kombattanter” kort beröras. Denna benämning finns inte inom humanitärrätten. Sedan attackerna mot bl.a. World Trade Center i USA den 11 september 2001 har dock begreppet, i vissa avseenden, särskilt kommit att förknippas med vad som omnämns som ”kriget mot terrorism”. Denna företeelse kan ibland möjligen motsvara den humanitära rättens formella kriterier för en väpnad konflikt. Frågan kompliceras dock bl.a. av att det inte finns någon internationell, allmän definition av vare sig terroristbrott eller terrorism. Den centrala, humanitärrättsliga frågan som har aktualiserats i detta sammanhang är om icke-statliga aktörer, som påstås vara terrorister, ska anses vara civila (som begår brott), civila som direkt deltar i fientligheterna, medlemmar i organiserade väpnade grupper eller inget av det ovan nämnda. Vissa stater har hävdat att dessa personer är att anse som illegala eller olagliga kombattanter respektive stridande. Ett sådant betraktelsesätt står emellertid inte i överensstämmelse med den svenska hållningen att de mänskliga rättigheterna och den humanitära rätten, i den mån den är tillämplig, ska erkännas, tillämpas och respekteras fullt ut.

4.5.7. Icke-kombattanter

Icke-kombattanter utgörs bl.a. av civilförsvarspersonal och militär sjuk- och själavårdspersonal. Personer som tillhör dessa kategorier åtnjuter skydd i egenskap av civila. I Genèvekonventionerna finns även bestämmelser om särskilt skydd för dessa grupper, förutsatt att vissa villkor efterlevs. Det är inte tillåtet för denna grupp av personer att ägna sig åt verksamhet som är skadlig för fienden. Sjuk- och

själavårdspersonal har rätt att bära lätt personlig beväpning avsedd för självförsvar samt för att skydda sjuka och sårade utan att därigenom förlora sin status och det därmed sammanhängande skyddet. Vapnen får inte användas för att därutöver skada eller försvaga fienden. Detsamma gäller för civilförsvarets personal.

Till gruppen av icke-kombattanter räknas även medlemmar i en parts väpnade styrkor som under ett visst uppdrag eller för en kortare tid upphör att vara kombattanter. Det kan t.ex. gälla parlamentärer som sänds till motparten för att inleda förhandling om vapenvila, vapenstillestånd eller kapitulation. De och deras åtföljande kan, under sådana förutsättningar, åtnjuta särskilt skydd och får inte anfallas.

I den humanitära rätten tas vidare hänsyn till att det i de militära förbanden ofta ingår civila för att utföra diverse servicefunktioner. Det kan t.ex. röra sig om civila medlemmar av besättningen på militärt luftfartyg, krigskorrespondenter, leverantörer eller medlemmar av diverse arbetsenheter. Dessa personer är som utgångspunkt att betrakta som civila. Om de faller i fiendens våld får de emellertid, enligt artikel 4 i Genèvekonvention III, rätt till status som krigsfångar. De har också rätt att bära vapen för självförsvar.

4.5.8. Civila

Vad som avses med civila definieras i artikel 50 i tilläggsprotokoll I. Definitionen är negativt bestämd och omfattar, i huvudsak, personer som inte är medlemmar i en stridande parts väpnade styrkor eller stridskrafter, medlemmar i andra milisgrupper, frivilligkårer eller organiserade motståndsrörelser som lyder under en stridande part och som uppfyller vissa krav på organisation och befäl, och inte heller personer som deltar i ett folkuppbåd (jfr avsnitt 4.5.6). Med civilbefolkning avses enligt definitionen alla civila personer. Vid tveksamheter om en persons status ska denne presumeras vara civil.

I såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter åtnjuter civila ett allmänt skydd mot de faror som uppstår i samband med en väpnad konflikt. Omfattningen och utformningen av skyddet kan emellertid skilja sig något åt beroende på konfliktens karaktär. Skyddet för civila innefattar alltid ett förbud mot anfall. Anfall får endast riktas mot militära mål. Därmed har de stridande parterna alltid en skyldighet att försöka göra åtskillnad mellan de som deltar i stridigheterna och civila. Detta krav följer bl.a. av en av den humanitära rättens grundläggande principer om distinktion, se avsnitt 4.5.1.

Genom historien har civila dock ofta, på olika sätt, bidragit till genomförandet av väpnade konflikter. Förr gavs merparten av detta stöd utan att de befann sig i omedelbar närhet till stridigheterna och civila deltog endast i undantagsfall i den faktiska krigföringen. Under senare år har de väpnade konflikterna och formerna för civilas inblandning emellertid förändrats och det har blivit allt svårare att skilja kombattanter och stridande från civila både praktiskt och på principiell nivå. Detta beror på flera faktorer. Fientligheterna genomförs i dag ofta i tätbefolkade områden i stället för ute på avlägsna slagfält. Antalet ickeinternationella väpnade konflikter har stadigt ökat sedan andra

världskrigets slut för att i dag utgöra majoriteten av konflikterna. Vidare har traditionella militära uppgifter i ökad utsträckning kommit att läggas ut på civila personer samt privata militära företag. Dagens väpnade konflikter präglas därmed i stor utsträckning av att civila direkt deltar i fientligheterna. Personer som deltar på detta sätt utmärker sig sällan rent fysiskt t.ex. genom uniform eller dylikt. Denna utveckling har lett till ökade risker för de civila som står helt utanför stridigheterna. Den militära personalen blir också mer sårbar i och med att de kan utsättas för anfall från individer som inte utmärker sig som stridande genom några synliga kännetecken. Möjligheten till identifiering av och åtskillnad mellan militär personal och civila respektive sådana civila som direkt deltar i fientligheterna är med andra ord inte självklar.

Civilas skydd mot anfall är i princip absolut och lämnar inget utrymme för militära överväganden. Skyddet är dock inte helt undantagslöst. Enligt artikel 51 i tilläggsprotokoll I respektive artikel 13 i tilläggsprotokoll II gäller det inte för de civila som direkt deltar i fientligheterna under den tid ett sådant deltagande pågår. En central fråga inom den humanitära rätten är således vad som konstituerar ett direkt deltagande. Någon klar definition av vad som krävs för att civila ska anses direkt delta i fientligheterna finns för närvarande inte, varken inom traktat- eller sedvanerätten. Bedömningen måste göras från fall till fall. I en rapport från år 2009 om civilas direkta deltagande i fientligheter behandlas frågan utförligt av Internationella rödakorskommittén, (ICRC Interpretive Guidance on the notion of direct participation in hostilities under International Humanitarian Law). Rapporten bygger på en serie expertmöten om civilas direkta deltagande i väpnade konflikter. Avsikten är inte att föreslå nya bestämmelser och rapporten innebär inte heller några bindande slutsatser eller rekommendationer för stater. Syftet är att, i avsikt att stärka de civilas skydd, klargöra hur begreppet direkt deltagande kan förstås och tillämpas. I avvaktan på att frågan blir föremål för en internationellt accepterad tolkning kan dock de rekommendationer som lämnas i rapporten tjäna som vägledning även om de inte bör läggas till omedelbar grund för ställningstaganden på området.

Rapporten pekar på tre kriterier som, om de är uppfyllda, starkt talar för att civila kan anses direkt delta i fientligheterna. Det krävs att en persons handlande sannolikt har en negativ inverkan på motpartens militära operationer eller militära kapacitet. Som exempel på sådant handlande nämns sabotage av militär egendom, tillfångatagande av motpartens kombattanter eller stridande samt störande av motpartens militära datasystem. Att endast vägra att samarbeta med motparten, t.ex. som spion eller uppgiftslämnare, utgör inte ett direkt deltagande. Om en persons handlande förorsakat person- eller sakskador är det inte nödvändigt att gärningen även av andra skäl anses ha en negativ inverkan på motpartens militära operationer eller kapacitet. Det kravet är uppfyllt redan genom att en skada uppstått och detta förhållande talar starkt för att gärningen ska anses utgöra ett direkt deltagande i fientligheterna. Det tredje kriteriet rör frågan om personens handlande varit av sådant slag att det typiskt sett varit avsett att skada motparten i konflikten till förmån för den egna parten. Se vidare SOU 2010:72, s. 254 f.

4.5.9. Stridande och civila i icke-internationella väpnade konflikter

Inom den humanitära rätten som är tillämplig i icke-internationella väpnade konflikter förekommer, som behandlats i avsnitt 4.5.6, inte termen kombattant. I stället används benämningar som stridande i väpnade styrkor eller organiserade väpnade grupper.

Med civila avses i icke-internationella väpnade konflikter i huvudsak detsamma som i internationella konflikter. Alla personer som inte är medlemmar av en stats väpnade styrkor eller ingår i organiserade väpnade grupper som är parter i konflikten är att anse som civila. Detta kommer delvis till uttryck i den för Genèvekonventionerna gemensamma artikel 3. Där anges ett minimiskydd för personer som inte direkt deltar i fientligheterna t.ex. medlemmar av stridskrafterna som nedlagt vapen eller personer som försatts ur stridbart skick genom bl.a. sjukdom, sårskada eller fångenskap. Distinktionsprincipen, se avsnitt 4.5.1, gäller och parterna är därmed skyldiga att göra skillnad mellan civila och stridande.

Tilläggsprotokoll II vidareutvecklar det skydd som enligt Genèvekonventionernas artikel 3 gäller vid icke-internationella väpnade konflikter, se avsnitt 4.5.4. Protokollet tillämpas i fråga om alla väpnade konflikter som inte täcks av tilläggsprotokoll I och som äger rum mellan en parts stridskrafter i upproriska väpnade styrkor eller andra organiserade väpnade grupper, som under ansvarigt kommando utövar sådan kontroll över en del av statens territorium att de kan utföra sammanhängande och samordnade militära operationer samt tillämpa bestämmelserna i protokollet. Genom protokollet tillförsäkras, i likhet med vad som gäller vid internationella väpnade konflikter, alla som inte direkt deltar i fientligheterna ett grundläggande skydd, däribland ett skydd mot anfall.

Med termen upproriska styrkor i tilläggsprotokoll II avses delar av en stats styrkor som vänt sig mot staten. Begreppet andra organiserade väpnade grupper åsyftar i huvudsak civila som grupperat sig med tillräckligt hög grad av militär organisation och som genomför militära operationer till stöd för någon av parterna i konflikten. Medlemskap i en organiserad väpnad grupp avgörs på grundval av om en person har till uppgift att fortlöpande delta i fientligheterna dvs. om denne innehar en kontinuerlig stridsfunktion. Det förhållandet att en person t.ex. bär uniform, andra utmärkande kännetecken eller vapen eller att han eller hon upprepat deltar i fientligheterna, talar för att denne kan anses inneha en sådan funktion. Medlemskap i en organiserad väpnad grupp medför således inte automatiskt att någon kvalificerar sig som stridande men särskiljer personen från civila som under en mer begränsad tid direkt deltar i fientligheterna. Det är inte nödvändigt att personen i praktiken rent fysiskt deltar i fientligheterna för att han eller hon ska anses tillhöra den organiserade väpnade gruppen. Det avgörande är om personen t.ex. har rekryterats, tränats, utrustats eller på annat sätt förberetts för att inneha en stridsfunktion i gruppen. Personer som på annat sätt arbetar för eller stödjer organiserade väpnade grupper, utan att ha en sådan funktion, behandlas inte som medlemmar i gruppen utan som civila.

4.6. Mänskliga rättigheter och humanitär rätt

Även om normverket rörande de mänskliga rättigheterna i första hand tar sikte på fredstida förhållanden äger det också tillämpning under en väpnad konflikt, parallellt med den humanitära rätten som bl.a. syftar till att begränsa krigets verkningar för de som inte deltar i fientligheterna, se avsnitt 4.5.

De mänskliga rättigheterna och den humanitära rätten tar delvis sikte på samma typ av rättigheter och skydd (t.ex. förbuden mot tortyr, slaveri och diskriminering samt rätten till liv, frihet och personlig säkerhet). Ett tydligt exempel på en sådan överlappning är Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 och de rättigheter som finns i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som stater inte kan göra inskränkningar i. Den gemensamma artikeln 3 kan i huvudsak ses som en bestämmelse om mänskliga rättigheter. Detsamma gäller artikel 75 i tilläggsprotokoll I om grundläggande garantier under väpnad konflikt, som dock endast är tillämplig i internationella väpnade konflikter. Ett annat exempel på överlappning är kravet på human behandling av krigsfångar, vilket har sin grund i synen på människans inneboende värde och "oförytterliga rättigheter" (se FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna). Som en följd av detta har en framväxande position under senare år varit att betrakta de mänskliga rättigheterna och den humanitära rätten som parallellt tillämpliga under väpnade konflikter utan att detta i huvudsak ansetts innefatta några rätts- eller intressekollisioner.

Frågan om tillämpligheten av de mänskliga rättigheterna under en väpnad konflikt kompliceras i de fall det kan uppstå en kollision mellan rättsområdena. Vissa bestämmelser i det humanitära regelverket, kan förefalla stå i strid med mänskliga rättigheter, t.ex. rätten till liv. I sådana fall karaktäriseras förhållandet mellan de mänskliga rättigheterna och den humanitära rätten normalt som lex generalis i förhållande till lex specialis.

Det är också möjligt för en stat att under en väpnad konflikt vidta åtgärder som innebär tillfälliga inskränkningar i de mänskliga rättigheterna. En del traktater inom området för de mänskliga rättigheterna innehåller specifika bestämmelser som anger under vilka förutsättningar detta får ske. Vissa grundläggande rättigheter såsom rätten till liv, skydd mot tortyr eller annan omänsklig behandling, förbud mot slaveri eller förbud mot retroaktiv strafflagstiftning kan emellertid aldrig inskränkas. Slentrianmässiga inskränkningar är aldrig tillåtna. De faktiska omständigheterna måste vara sådana att begränsningar är nödvändiga. Detta kan t.ex. vara fallet om en stat gör bedömningen att nationens bestånd hotas. Enligt internationell rättspraxis krävs att nödlägets natur omöjliggör en normal tillämpning av de mänskliga rättigheterna (med alla de inskränkningar som får göras med hänsyn till allmänhetens säkerhet och allmän ordning inräknande) i hela eller delar av staten. I dessa fall får staten åberopa nödläget och informera lämpliga organ i enlighet med bestämmelserna i den för tillfället aktuella konventionen, annars fortsätter staten vara förpliktigad av traktaten. Det bör noteras att frågan om vilka typer av situationer som kan betecknas som ”allmänt nödläge” inte är helt definierade. Det står klart att

situationer då en väpnad konflikt har uppstått kan omfattas men var denna gräns går i förhållande till t.ex. en intern orolighet är däremot oklart. Det är emellertid inte nödvändigt att en stat under en väpnad konflikt beslutar om inskränkningar i de mänskliga rättigheterna för att de humanitärrättsliga regler som utgör lex specialis ska äga företräde.

5. Romstadgan och Internationella brottmålsdomstolen

5.1. Bakgrund

Tanken på en permanent internationell brottmålsdomstol väcktes redan år 1919 i samband med fredsförhandlingarna efter första världskrigets slut. Någon sådan domstol kom dock inte till stånd och det var först efter andra världskriget som de två första internationella krigsförbrytartribunalerna inrättades i Nürnberg respektive Tokyo. Dessa var emellertid inte permanenta och har kritiserats såsom varande riktade enbart mot den förlorande sidan.

Under det kalla kriget var de permanenta medlemmarna i FN:s säkerhetsråd ovilliga att inrätta en överstatlig brottmålsdomstol, särskilt inte som ett fristående organ under generalförsamlingen. Olikheter i medlemsstaternas rättsliga traditioner och grundläggande skillnader i deras rättssystem försvårade arbetet och de olika förslag som arbetades fram bordlades i generalförsamlingen. Först under 1990-talet, när det politiska klimatet hade förändrats, aktualiserades frågan på nytt genom inrättandet av FN-tribunalerna för brott begångna i f.d. Jugoslavien respektive i Rwanda, se avsnitt 4.3.2.

Parallellt återupptogs diskussionerna om en permanent internationell brottmålsdomstol och efter relativt långdragna förhandlingar antogs Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen vid en diplomatkonferens i Rom. Stadgan öppnades för undertecknande den 17 juli 1998. Sverige undertecknade samma år och ratificerade stadgan år 2001. Sedan 60 stater anslutit sig trädde stadgan i kraft den 1 juli 2002. Genom Romstadgan inrättas Internationella brottmålsdomstolen (International Criminal Court) som har sitt säte i Haag. Domstolen invigdes i mars 2003.

I slutskedet av diplomatkonferensen beslutades även om inrättandet av en förberedande kommission för att behandla vissa återstående frågor. Främst bland dess uppgifter var att ta fram förslag till bevis- och förfaranderegler och s.k. brottskriterier, vilka sedermera antogs år 2000. Avsikten med brottskriterierna är att de ska ge ledning för Internationella brottmålsdomstolen vid tolkning och tillämpning av brottsbeskrivningarna i artiklarna 6–8 i Romstadgan, se vidare avsnitt 5.4.2. För att de anslutna staterna ska kunna följa upp och vidareutveckla domstolens verksamhet inrättades ett särskilt forum i form av stadgepartsförsamlingen som bl.a. beslutar om stadgeändringar.

En mer ingående beskrivning av Romstadgans tillkomst har lämnats i lagstiftningsärendet med anledning av Sveriges tillträde till stadgan (prop. 2000/01:122).

I nuläget har 122 stater ratificerat Romstadgan (eller erkänt dess jurisdiktion). Domstolen hanterar för närvarande (februari 2014) 21 mål avseende åtta olika situationer.

5.2. Romstadgans innehåll i korthet

Romstadgans ingress innehåller allmänna uttalanden om de principer som stadgan grundar sig på. Stadgans bestämmelser är indelade i 13 delar. Allmänna bestämmelser om inrättandet av Internationella brottmålsdomstolen och avslutande bestämmelser om tolkning av stadgan, reservationer, ändringar av stadgan, ikraftträdande m.m. finns i del 1 och 13.

De principiellt viktigaste bestämmelserna för detta lagstiftningsärende finns i del 2 och 3. I del 2 behandlas huvudbrotten (dvs. folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser och aggressionsbrottet), domstolens jurisdiktion och dess behörighet att lagföra i förhållande till nationella förfaranden, s.k. komplementaritet (se vidare avsnitt 5.3.3) samt hur ett förfarande inför domstolen kan inledas. Där behandlas även frågor om domstolens förhållande till FN:s säkerhetsråd, ne bis in idem (principen om att inte dömas två gånger för samma sak) och tillämplig lag. Del 3 innehåller bestämmelser bl.a. om allmänna straffrättsliga principer som domstolen ska tillämpa t.ex. regler om uppsåt, ansvarsfrihetsgrunder, villfarelse och förmans befallning. Bestämmelser om straff och andra rättsverkningar på grund av brott finns i del 7.

Del 4 reglerar domstolens organisation och innehåller även bestämmelser om jäv, entlediganden och disciplinära förfaranden samt om privilegier och immunitet. Stadgans processrättsliga bestämmelser finns i del 5 (förundersökning och åtal), del 6 (rättegången) och del 8 (överklagande och omprövning). I del 9 finns huvudsakligen de bestämmelser som reglerar det rättsliga samarbetet mellan domstolen och anslutna stater. En mer ingående beskrivning av dessa delar har lämnats i lagstiftningsärendet med anledning av Sveriges tillträde till stadgan (prop. 2000/01:122).

Bestämmelser som avser stadgepartsförsamlingen ges i del 11 och föreskrifter om domstolens finansiering i del 12.

Hänvisningarna till bestämmelser i stadgan görs i det följande genom artikelns nummer och i vissa fall, efter kolon, nummer, bokstav samt romersk siffra som anger en viss punkt i artikeln (ex. artikel 8:2 a [iii]).

5.3. Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion

5.3.1. Ingen retroaktiv jurisdiktion

Av artikel 11:1 och 2 framgår att Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion endast omfattar brott som begås efter stadgans ikraftträdande den 1 juli 2002. I förhållande till stater som ansluter sig senare har domstolen endast jurisdiktion över brott som begås efter den tidpunkten, om inte den anslutande staten förklarar annorlunda. Principen om ickeretroaktivitet återfinns även i artikel 24 bland de allmänna straffrättsliga principerna.

5.3.2. Förutsättningar för utövande av jurisdiktion

Enligt artikel 5 i Romstadgan har Internationella brottmålsdomstolen behörighet att döma över brotten folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser samt aggressionsbrott. Beträffande sistnämnda brott se avsnitt 5.5.4.

Normalt krävs att brotten har viss anknytning till en stadgepart för att domstolen ska få utöva jurisdiktion. Detta framgår av artikel 12. Där slås grundprincipen fast, att en stat som blir part i stadgan därigenom godtar Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion i fråga om de brottstyper som Romstadgan omfattar. En förutsättning för utövandet av domstolens jurisdiktion är att den stat inom vars territorium gärningen i fråga har ägt rum eller att den stat i vilken den som anklagas för brottet är medborgare, är anslutna. Artikel 12:3 öppnar dock en möjlighet för Internationella brottmålsdomstolen att utöva domsrätt även om varken gärningsstaten eller den anklagades medborgarstat är part i stadgan. En stat får nämligen avge en förklaring att den godkänner att domstolen utövar jurisdiktion avseende brottet i fråga.

För att domstolen ska få utöva jurisdiktion krävs vidare enligt artikel 13 att saken måste ha kommit inför den på något av tre föreskrivna sätt. En stadgepart kan enligt artikel 13 a hänskjuta en situation till åklagaren där ett eller flera brott som omfattas av domstolens jurisdiktion förefaller ha begåtts. På liknande sätt kan FN:s säkerhetsråd enligt artikel 13 b hänskjuta en situation till domstolen. Regeln har tillkommit för att säkerhetsrådet ska kunna utnyttja domstolen i stället för att inrätta nya internationella tribunaler för vissa situationer bl.a. motsvarande de för f.d. Jugoslavien och Rwanda. Enligt artiklarna 13 c och 15 får dessutom åklagaren ta upp en sak till prövning på eget initiativ.

5.3.3. Förhållandet mellan domstolen och nationell lagföring (komplementaritetsprincipen)

Stadgan bygger på grundförutsättningen att såväl Internationella brottmålsdomstolen som enskilda stater har jurisdiktion över de aktuella brotten. Presumtionen är att de senare har företräde att utöva sin domsrätt framför Internationella brottmålsdomstolen, så länge som den nationella undersökningen och lagföringen fungerar på ett tillbörligt sätt. I annat

fall vänds presumtionen till Internationella brottmålsdomstolens fördel. Avgörandet för när så är fallet ligger hos domstolen. I ingressen till Romstadgan understryks att domstolen ska komplettera den nationella straffrättsliga jurisdiktionen. Syftet med inrättandet av domstolen är således att förmå stater att i första hand själva se till att de mest allvarliga brotten som angår hela det internationella samfundet inte förblir ostraffade. Denna ordning, som skiljer sig från vad som gäller i fråga om de internationella tribunalerna för f.d. Jugoslavien och Rwanda, har kommit att kallas komplementaritetsprincipen.

Komplementaritetsprincipen återspeglas på många ställen i stadgan med artikel 17 som den centrala bestämmelsen. I artikeln definieras vad som menas med att en nationell undersökning eller lagföring sker eller har skett på ett tillbörligt sätt, vilket behandlas i termer av processförutsättningar. I artikel 17:1 anges när en sak ska avvisas på grund av bristande processförutsättningar. Det ska ske om saken är föremål för undersökning eller lagföring i en stat som har jurisdiktion såvida inte staten saknar vilja eller förmåga att som sig bör genomföra undersökningen eller lagföringen. Detsamma gäller om en stat i ett tidigare skede har beslutat att inte lagföra den person som avses, såvida beslutet inte är en följd av bristande vilja eller förmåga att som sig bör lagföra saken. I artikel 17:2 anges vilka omständigheter som domstolen ska beakta för att avgöra om bristande vilja föreligger och i artikel 17:3 vad som ska beaktas i fråga om bristande förmåga. Den tredje avvisningsgrunden är att den person som avses redan har lagförts för den aktuella gärningen och att en rättegång inför Internationella brottmålsdomstolen därför inte får ske i enlighet med artikel 20. Dessutom ska saken avvisas om den inte är tillräckligt allvarlig för att motivera vidare åtgärder av domstolen.

5.4. Tillämpliga rättskällor för domstolen

5.4.1. Tillämplig lag enligt Romstadgan

Av artikel 21 i Romstadgan framgår att domstolen i första hand ska tillämpa stadgan, brottskriterierna, bevis- och förfarandereglerna och i andra hand, samt i förekommande fall, tillämpliga fördrag samt folkrättens principer och regler, däribland de vedertagna principerna i det internationella regelsystemet för väpnade konflikter (jfr avsnitt 4.5.1). Domstolen kan även se till nationell lagstiftning, under förutsättning att den inte är oförenlig med stadgan eller internationellt erkända normer och principer.

5.4.2. Brottskriterierna

Utgångspunkten vid förhandlingarna av Romstadgan var att straffstadgandena i artiklarna 6–8 skulle kodifiera gällande sedvanerätt på området och inte skapa något nytt. Stadgan återspeglar därför de internationella traktat som enligt parterna utgör gällande sedvanerätt samt andra regelverk och principer inom området. Som ett resultat innehåller

Romstadgan i huvudsak korta och inte särskilt informativa straffstadganden som också i många avseenden är ålderdomliga. Den innehåller dessutom en rad dubbelregleringar. För att underlätta Internationella brottmålsdomstolens arbete enades Romkonferensen därför om att utarbeta s.k. brottskriterier (Elements of Crimes). Tanken var att åstadkomma en tydligare och mer precis reglering av gällande rätt för de aktuella gärningarna.

Förslag till brottskriterier utformades av en förberedande kommission och antogs i juni år 2000.

I Romstadgans artikel 9 anges att brottskriterier ska vara Internationella brottmålsdomstolen till hjälp vid tolkning och tillämpning av artiklarna 6–8 i stadgan. Där framgår också att kriterierna måste stå i överensstämmelse med stadgan. Under rubriken tillämplig lag anges i artikel 21 att domstolen i första hand ska tillämpa, förutom stadgan, även bl.a. brottskriterierna. De är emellertid inte bindande för domstolen.

Kriterierna kan alltså ses som särskilda brottsbeskrivningar. De anger vilka objektiva och subjektiva rekvisit som ska vara uppfyllda för att straffansvar ska kunna komma i fråga. Vissa kriterier återkommer för en viss typ av brott som t.ex. kravet på samband med en väpnad konflikt i fråga om krigsförbrytelser. Även om syftet med brottskriterierna har varit att förtydliga och fylla ut stadgans brottsbeskrivningar, har detta inte behövts eller varit möjligt för samtliga brott. Det förekommer därför att kriterierna i huvudsak återupprepar vad som följer av stadgans ordalydelse.

Förutom de materiella och subjektiva rekvisiten för respektive brott innehåller brottskriterierna även generella kommentarer. Där berörs övergripande frågor som bl.a. att Romstadgans allmänna krav på uppsåt i artikel 30 ska gälla vid uttolkningen av brottskriterierna om inte annat uttryckligen anges och att, såvitt avser krigsförbrytelser, en handling för att bedömas som olaglig måste strida mot den internationella humanitära rätten.

Ändringar i brottskriterierna kan beslutas av stadgepartsförsamlingen, vilket kräver två tredjedels majoritet. Varje stadgepart, en absolut majoritet av domarna samt åklagaren kan ta initiativ till ändringar i kriterierna. Genom brottskriterierna behåller således stadgepartsförsamlingen i viss utsträckning möjligheter till inflytande i fråga om straffbudens omfattning och tillämplighet. Som nämnts måste dock kriterierna stå i överensstämmelse med stadgan och därmed med sedvanerätten.

5.4.3. Bevis- och förfarandereglerna

I enlighet med artikel 51 i Romstadgan har stadgepartsförsamlingen antagit bevis- och förfaranderegler för Internationella brottmålsdomstolen. Dessa är direkt tillämpliga och bindande för domstolen. Ändringar i bevis- och förfarandereglerna får föreslås och antas på samma sätt som ändringar i brottskriterierna och de måste vara förenliga med stadgan. Vid konflikt mellan stadgan och bevis- och förfarandereglerna har stadgan företräde.

5.5. Romstadgans brottskatalog och gällande rätt

I Romstadgans artikel 5:1 anges vilka brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion, de s.k. huvudbrotten. Dessa är folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser och aggressionsbrott.

I artiklarna 6–8 regleras vad som utgör folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. För dessa brott gäller stadgans allmänna straffrättsliga principer i del 3, se avsnitt 5.6.1. Aggressionsbrottet behandlas i avsnitt 5.5.4.

5.5.1. Folkmord

Definitionen av folkmord finns i Romstadgans artikel 6. Denna är likalydande med artikel II i folkmordskonventionen. Konventionen antogs av FN:s generalförsamling i december 1948 och trädde ikraft år 1951. Redan vid sitt antagande ansågs konventionen utgöra en bekräftelse av gällande sedvanerätt. Detta kommer till uttryck i artikel I.

Folkmordskonventionen, liksom Romstadgan, definierar folkmord som en gärning som begås i avsikt att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk, rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan. Folkmord kan begås genom att folkgruppens medlemmar dödas, tillfogas svår kroppslig eller själslig skada, påtvingas levnadsvillkor som är ägnade att helt eller delvis medföra gruppens fysiska undergång, eller genom att födslar inom folkgruppen förhindras eller barn med våld överförs från folkgruppen till en annan grupp. Brottet kan begås såväl i fredstid som under en väpnad konflikt eller ockupation.

Enligt folkmordskonventionen krävs att de fördragsslutande staterna ska lagföra brott som har begåtts på statens eget territorium. Bakgrunden till detta något begränsade krav på jurisdiktion är att det i konventionen förutsattes att en internationell straffdomstol skulle inrättas för att pröva anklagelser om folkmord. Därmed ansågs det tillräckligt att de enskilda staternas behörighet skulle omfatta det egna territoriet. Enligt allmän folkrätt omfattas emellertid folkmord av universell jurisdiktion, dvs. alla stater ska kunna utöva domsrätt över detta brott oavsett var det har begåtts eller av vem.

Gällande rätt

Sverige ratificerade folkmordskonventionen år 1952 (prop. 1952:71). För att uppfylla åtagandena infördes lagen (1964:169) om straff för folkmord (prop. 1964:10). Enligt lagens 1 § ska den som begår en gärning, för vilken enligt lag är föreskrivet fängelse i fyra år eller mer, mot en nationell, etnisk, rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp med avsikt att förgöra gruppen helt eller delvis dömas för folkmord. Brottstypen folkmord anknyter alltså till vilket svenskt brott som helst, på vilket kan följa fängelse i fyra år eller mer, om det särskilda syftet är uppfyllt.

Försök, förberedelse och stämpling till folkmord, liksom underlåtenhet att avslöja sådant brott är straffbart.

5.5.2. Brott mot mänskligheten

I stadgan för Nürnbergtribunalen finns en kortare uppräkning av gärningar som under vissa förutsättningar kunde utgöra brott mot mänskligheten. De folkrättsliga principer som behandlas i denna stadga fastställdes år 1946 av FN:s generalförsamling genom en resolution (95/1). I ett senare skede slog FN fast att även apartheid och rasdiskriminering kunde utgöra brott mot mänskligheten, se vidare avsnitt 10.1.

I Romstadgans artikel 7:1 anges de gemensamma särskilda rekvisiten som generellt gäller för brott mot mänskligheten i en chapeau. För straffansvar krävs att en gärning begås som en del av ett vidsträckt eller systematiskt angrepp riktat mot en civilbefolkning. Med begreppet angrepp avses, enligt definitionen i artikel 7:2 a, ett beteende som består i upprepat förövande av de gärningar som räknas upp i artikel 7:1 för att främja en stats eller en organisations politik att genomföra ett sådant angrepp. Enligt Romstadgan krävs således dels att en gärning begås som en del av ett vidsträckt eller systematiskt angrepp, dels att gärningen utgör en av flera som kan konstituera brott mot mänskligheten och som följer av eller i vart fall främjar en stats eller organisations politik hänförlig till angreppet. Brottet kan begås såväl i fredstid som under en väpnad konflikt eller ockupation.

Brott mot mänskligheten kan förövas genom en eller flera av de gärningar som räknas upp i artikel 7:1, under förutsättning att de särskilda rekvisiten är uppfyllda. Därmed kan brott mot mänskligheten begås genom t.ex. mord, förslavning, deportation, tortyr, våldtäkt, sexuellt slaveri och förföljelse.

I artikel 7:2 kompletteras brottsbeskrivningarna av definitioner rörande de enskilda gärningstyperna t.ex. förslavning, deportation, tortyr och förföljelse. Flera av dessa preciserar stadgans brottsbeskrivningar ytterligare. I artikel 7:3 förklaras att med termen genus avses i stadgan båda könen, kvinnor och män, i ett samhälleligt perspektiv.

Enligt allmän folkrätt omfattas brott mot mänskligheten, i likhet med folkmord, av universell jurisdiktion. Därmed ska alla stater kunna utöva domsrätt över detta brott oavsett var det har begåtts eller av vem.

Gällande rätt

Det saknas särskilda bestämmelser om brott mot mänskligheten i svensk rätt. Det innebär dock inte att sådana gärningar som omfattas av Romstadgans definition är straffria. De kan utgöra allvarliga brott enligt svensk lag med tillämpning av olika straffbestämmelser i brottsbalken eller annan svensk straffrättslig lagstiftning t.ex. bestämmelserna om mord, misshandel, olaga tvång, människorov och våldtäkt. I de fall en gärning begås i samband med en väpnad konflikt kan bestämmelsen i 22 kap. 6 § brottsbalken om folkrättsbrott vara tillämplig, se avsnitt 5.5.3.

5.5.3. Krigsförbrytelser

I Romstadgans artikel 8 har ett stort antal gärningar samlats under rubriken krigsförbrytelser. Artikeln utgör en inte fullständig kodifiering

av den internationella rätten på området. Flertalet av bestämmelserna i artikeln har ordagrant hämtats från de fyra Genèvekonventionerna samt de två tilläggsprotokollen till dessa. Av stor betydelse är även IV Haagkonventionen och lantkrigsreglementet samt därutöver ett flertal instrument som förbjuder användandet av vissa vapentyper. I avsnitt 4.5 finns en sammanfattande beskrivning av den internationella humanitära rätten. Där behandlas även de grundläggande principerna liksom vissa nyckelbegrepp inom området som t.ex. internationell respektive ickeinternationell väpnad konflikt, civil, kombattant m.m.

Enligt artikel 8:1 i Romstadgan ska Internationella brottmålsdomstolen ha jurisdiktion över krigsförbrytelser, särskilt när de begås som en del av en plan eller en politik eller utgör en del av förövandet av sådana brott i stor skala. Syftet är att peka på att domstolens jurisdiktion främst är avsedd att omfatta de mest allvarliga brotten som angår hela det internationella samfundet. Utformningen av artikel 8:1 föregicks av omfattande diskussioner och förhandlingar. Vissa medlemsländer, däribland USA, ville uttryckligen begränsa domstolens jurisdiktion till att endast omfatta brott som begås som en del av en plan eller en politik eller som utgör en del av förövandet av sådana brott i stor skala. Andra motsatte sig en sådan ordning och förordade att stadgan inte skulle innehålla någon begränsning av domstolens jurisdiktion över huvud taget. Den kompromisslösning som parterna slutligen enades om innebär inte någon formell begränsning av domstolens jurisdiktion. Avsikten är att bestämmelsen ska ge ledning vid bedömningen av om en gärning bör komma under domstolens jurisdiktion eller inte. Även andra omständigheter, däribland allvaret i en enskild gärning eller den misstänktes officiella funktion, kan få betydelse för denna bedömning.

I artikel 8:2 återfinns brottsbeskrivningarna. Här återspeglas att stadgan utgör en kodifiering av gällande rätt på området. Brotten är grupperade i olika kategorier; nämligen svåra överträdelser av Genèvekonventionerna (punkt a), andra allvarliga kränkningar av lag eller sedvanerätt tillämplig i internationella väpnade konflikter (punkt b), allvarliga kränkningar av Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 som begås i ickeinternationella väpnade konflikter (punkt c) och/eller andra allvarliga kränkningar av lag eller sedvanerätt tillämplig i icke-internationella väpnade konflikter (punkt e). Punkterna a och b i artikel 8 behandlar således brott som begås i internationella väpnade konflikter eller under ockupation, där de svåra överträdelserna av Genèvekonventionerna intar en central plats, medan punkterna c och e behandlar brott som begås i icke-internationella väpnade konflikter, där den gemensamma artikel 3 i Genèvekonventionerna är av väsentlig betydelse.

Punkt f anger att punkt e är tillämplig i icke-internationella väpnade konflikter som äger rum inom en stats territorium när det förekommer en långvarig väpnad konflikt mellan regeringsmyndigheter och organiserade väpnade grupper eller mellan väpnade grupper.

Krigsförbrytelser begångna i internationella väpnade konflikter omfattas enligt allmän folkrätt av universalitetsprincipen. Det innebär att stater ska kunna utöva domsrätt över sådana oavsett var de har begåtts eller av vem. Även när brott begås i icke-internationella väpnade konflikter bör stater utöva universell jurisdiktion över brottet.

Gällande rätt

I 22 kap. 6 § brottsbalken regleras straffansvar för folkrättsbrott. Av bestämmelsen följer att den som gör sig skyldig till en svår överträdelse av något sådant avtal med främmande makt eller någon sådan allmänt erkänd grundsats, som rör den internationella humanitära rätten i väpnade konflikter, döms för folkrättsbrott.

I paragrafen anges ett antal exempel på vilka svåra överträdelser som kan föranleda straffansvar. Där upptas bl.a. att använda stridsmedel som är förbjudna enligt folkrätten, att anfalla civila eller personer som är försatta ur stridbart skick, att tillfoga av folkrätten särskilt skyddade personer allvarligt lidande, att tvinga krigsfångar eller civilpersoner att tjänstgöra hos motpartens väpnade styrkor eller att i strid med folkrätten frihetsberöva civila.

Bestämmelsen har utformats bl.a. för att uppfylla Sveriges förpliktelser enligt i första hand de fyra Genèvekonventionerna och deras tilläggsprotokoll, lantkrigsreglementet och olika överenskommelser om förbud mot vissa typer av vapen som i stor utsträckning utgör sedvanerätt. I paragrafens tredje stycke regleras förmans ansvar för underlydandes handlingar. Bestämmelsen anger att för det fall ett folkrättsbrott har begåtts av den som är krigsman ska även dennes förman dömas i den mån denne haft möjlighet att förutse brottet men inte gjort vad som ankommit på honom eller henne för att förhindra detta. Detta tredje stycke föranleddes av en föreskrift i tilläggsprotokoll I (art. 86.1).

I 22 kap. brottsbalken finns straffbud som har sin bakgrund i konventioner om förbud mot utveckling eller användning av vissa typer av vapen. Det gäller olovlig befattning med kemiska vapen (6 a §) och olovlig befattning med minor (6 b §). Vidare finns en bestämmelse om olovlig kärnsprängning (6 c §), som träder ikraft den dag regeringen bestämmer. I lagen (2012:179) om straff för olovlig befattning med klusterammunition (klusterammunitionslagen) finns i 1 § en bestämmelse om straffansvar för olovlig befattning med klusterammunition. Dessa paragrafer är subsidiära till bestämmelsen om folkrättsbrott.

I sammanhanget kan nämnas att det i 21 kap. brottsbalken finns bestämmelser som träder i kraft när Sverige befinner sig i krig, bl.a. straffansvar för lydnadsbrott enligt 5 §, som kan omfatta en krigsman som vägrar eller otillbörligen dröjer med att lyda förmans order. Brottet kan enligt 6 § bedömas som grovt om gärningen begåtts under strid eller då brott mot krigslydnaden annars medfört särskild fara. Vidare kan lagen (1953:770) om folkrättsliga reglers iakttagande i fråga om ansvar för brott av vissa utlänningar vara relevant. Där anges att om en krigsman, därmed jämställd person eller annan utlänning som internerats när riket är i krig, är misstänkt för brott, ska vid det rättsliga förfarandet samt vid påföljds ådömande och verkställande beaktas vad som bestämts i gällande avtal med främmande makt eller annars följer av allmänt erkända folkrättsliga grundsatser.

5.5.4. Aggressionsbrott

I Nürnbergtribunalens stadga beskrivs i artikel 6 (a) vad som avses med aggressionsbrott. Definitionen utvecklades av FN:s folkrättskommission år 1950 som Nürnbergprincip VI. Därefter gavs aggressionsbrottet en vidare definition av FN:s generalförsamling (se resolution 3314 den 14 december 1974).

Under förhandlingarna av Romstadgan diskuterades aggressionsbrottet och Internationella brottmålsdomstolens möjligheter att utöva jurisdiktion över detta. Eftersom staterna hade svårt att enas dels kring en brottsdefinition, dels vilken roll som FN:s säkerhetsråd skulle spela i förhållande till domstolen, beslöts att frågan skulle skjutas på framtiden. En särskild arbetsgrupp, Special Working Group for the Crime of Aggression (SWGCA) bildades för att fortsätta arbetet. Arbetsgruppens förslag till definition, som presenterades år 2009, behandlades året därpå vid en översynskonferens i Kampala.

Under konferensen enades stadgeparterna om en definition av aggressionsbrottet och om att införa brottet i Romstadgan genom en ny artikel 8 bis. Definitionen baserar sig på ovan nämnda resolution 3314 och behandlar dels staters aggressionshandlingar, dels frågan om individers straffrättsliga ansvar för att ha planerat, förberett, påbörjat eller genomfört en sådan handling. Individuellt straffrättsligt ansvar kan endast komma i fråga för personer som innehar en ledande ställning och utövar effektiv kontroll över en stats handlingar. Den som i denna egenskap lett in staten i en aggressionshandling som klart strider mot FNstadgan, kan ådra sig straffansvar.

I artikel 15 bis, som tillkom vid samma tidpunkt, regleras Internationella brottmålsdomstolen jurisdiktion över aggressionsbrott. Enligt artikeln har domstolen jurisdiktion i de fall frågan hänskjuts till åklagaren av en stadgepart eller om åklagaren själv inleder en utredning om ett sådant brott. När åklagaren har beslutat att inleda förundersökning ska han eller hon först efterhöra om FN:s säkerhetsråd har definierat den aktuella handlingen som en aggressionshandling samt även i övrigt informera säkerhetsrådet. Efter att säkerhetsrådet lämnat besked kan förundersökningen genomföras och frågan därefter prövas av domstolen. Domstolen är emellertid inte bunden av rådets eller något annat organs bedömning av om en aggressionshandling har ägt rum eller inte. I de fall säkerhetsrådet dröjer med sin bedömning finns också en möjlighet för åklagaren att efter sex månader, sedan domstolens förundersökningsavdelning lämnat klartecken, fortsätta med sin förundersökning samt väcka talan vid domstolen. I dessa fall krävs inte något beslut av säkerhetsrådet.

Domstolens jurisdiktion är begränsad till aggressionsbrott som begåtts minst ett år efter att dessa ändringar ratificerats av 30 stadgeparter. Vidare krävs att stadgeparterna aktiverar domstolens jurisdiktion för aggressionsbrottet genom ett beslut fattat av samma antal statsparter som krävs för en ändring av Romstadgan. Som ett led i den kompromiss som utgjorde förutsättningen för brottets införande i stadgan kan detta emellertid enligt artikel 15 ter ske först efter den 1 januari 2017.

Regleringen innehåller också en möjlighet för en stadgepart att lämna en förklaring av innebörd att domstolen i förhållande till denna stat

saknar jurisdiktion över brottet. Frågan om Sveriges ratificering av stadgeändringarna rörande aggressionsbrottet bereds för närvarande inom Regeringskansliet.

5.5.5. Straff och förverkande

Internationella brottmålsdomstolen har enligt artikel 77:1 möjlighet att döma ut ett tidsbestämt fängelsestraff upp till 30 år eller på livstid.

Stadgan ger i artikel 78 vissa anvisningar, vilka utvecklas i bevis- och förfarandereglerna, om hur fängelsestraffet ska bestämmas. Domstolen ska ta hänsyn till brottslighetens svårhetsgrad och den dömdes personliga förhållanden. Enligt bevis- och förfarandereglerna får domstolen även beakta vissa angivna förmildrande och försvårande omständigheter. Ett livstidsstraff får enligt artikel 77:1 väljas när det kan anses motiverat av brottets utomordentliga allvar och den dömdes personliga förhållanden. I artikel 77:2 anges också att fängelsestraffet kan förenas med böter enligt närmare bestämmelser i bevis- och förfarandereglerna.

Avräkning ska ske för den tid som den dömde har varit berövad friheten på grund av domstolens beslut och får även medges för andra frihetsberövanden. När någon döms för mer än ett brott ska domstolen bestämma ett straff för vart och ett av brotten samt ett sammanlagt straff som ska avtjänas för samtliga brott. Det sammanlagda tidsbestämda straffet ska inte vara lägre än det högsta enskilda straffet och får inte överstiga fängelse i 30 år. När så är motiverat kan straffet bestämmas till livstids fängelse.

Det straff som domstolen dömer ut ska enligt artikel 103 verkställas i de anslutna stater som har anmält sig vara beredda att ta emot fängelsedömda personer. Vilken stat som i det enskilda fallet ska ta emot en verkställighet bestäms av domstolen.

I fråga om tillämpliga straff säger stadgans artikel 80 att regleringen inte ska påverka tillämpningen av straff som föreskrivs i nationell rätt.

Enligt artikel 77 får domstolen även besluta om förverkande av utbyte, egendom och tillgångar som direkt eller indirekt härrör från brottet.

Gällande rätt

Straffet för folkmord är fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Straffet för folkrättsbrott är fängelse i högst fyra år. Om brottet är grovt, ska dömas till fängelse i högst arton år eller på livstid. Vid bedömande om brottet är grovt ska särskilt beaktas om det har förövats genom ett stort antal skilda handlingar eller om många människor dödats eller skadats eller omfattande egendomsförlust uppkommit på grund av brottet.

Straffskalan för gärningar som kan utgöra brott mot mänskligheten bestäms av vad som gäller för respektive straffstadgande som tillämpas, t.ex. mord, misshandel, olaga tvång eller våldtäkt.

Enligt 23 § lagen (2002:329) om samarbete med Internationella brottmålsdomstolen kan regeringen på Internationella brottmålsdomstolens begäran besluta att ett straff som domstolen har dömt ut får verkställas i Sverige.

I 36 kap. brottsbalken finns bestämmelser om förverkande av bl.a. utbyte av brott samt egendom som använts som hjälpmedel vid brott.

5.5.6. Nationell jurisdiktion

I avsnitt 5.3 behandlas bl.a. Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion. Bestämmelserna gäller endast i förhållande till den domstolen. Frågan om svensk domstols behörighet regleras i huvudsak i 2 kap. brottsbalken.

Svensk domsrätt föreligger enligt 1 § (i jämförelse med 4 §) alltid när brottet är begånget i Sverige. Detsamma gäller om det är ovisst var brottet har förövats men det finns skäl att anta att det har begåtts här.

För brott begångna utomlands föreligger enligt 2 § första stycket 1 domsrätt för brott som begåtts av svenska medborgare eller av utlänningar med hemvist i Sverige. Vidare omfattar domsrätten utlänningar, som när brottet begicks inte hade hemvist i Sverige men som efter brottet blivit svenska medborgare eller tagit hemvist här, eller som är danska, finska, isländska eller norska medborgare och finns i Sverige

(

2 § första stycket 2). Svensk domsrätt föreligger även för brott som

begåtts av annan utlänning som finns i Sverige under förutsättning att det enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader på brottet (2 § första stycket 3). Enligt 2 § andra stycket gäller emellertid som huvudregel ett krav på dubbel straffbarhet i dessa fall. Det innebär att gärningen ska vara straffbar enligt såväl svensk lag som lagen på gärningsorten. Vidare anges i paragrafens tredje stycke att strängare påföljd än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten inte får dömas ut. För vissa uppräknade brott har det i 2 § fjärde stycket gjorts undantag från begränsningarna i andra och tredje stycket.

För gärningar som begåtts utom riket finns även bestämmelser i 3 §. Där regleras frågan om domsrätt i vissa specialfall, bl.a. för brott som förövats på svenska fartyg eller luftfartyg eller brott som har särskild anknytning till Sverige eller svenska intressen. I 3 § 6 regleras domsrätt över vissa särskilt angivna brott, bl.a. folkrättsbrott. För dessa brott gäller s.k. universell jurisdiktion, dvs. svensk domstol har behörighet att döma över brotten oavsett var de är begångna och av vem. I dessa fall uppställs inget krav på dubbel straffbarhet. Enligt 3 § 7 har svensk domstol motsvarande domsrätt över särskilt allvarliga brott för vilka det lindrigaste straff som stadgas nationellt är fyra års fängelse. Enligt denna bestämmelse kan svensk domstol utöva universell jurisdiktion över bl.a. folkmord och försök till detta brott.

I fråga om svensk domstols behörighet ska, enligt 2 kap. 7 § brottsbalken, även iakttas de begränsningar som följer av allmän erkända folkrättsliga grundsatser eller, enligt vad som är särskilt stadgat, av överenskommelse med främmande makt.

Krav på åtalsförordnande

För brott som har begåtts utomlands krävs enligt 2 kap. 5 § brottsbalken som huvudregel att regeringen meddelar åklagaren tillstånd att väcka åtal. Kravet på åtalsförordnande kan ses mot bakgrund av att svenska

domstolar, enligt bestämmelserna i 2 kap. brottsbalken, formellt har en vidsträckt behörighet att döma över brott som begåtts utanför Sverige. Frågan om åtalsförordnande ska meddelas avgörs genom en lämplighetsavvägning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, bl.a. gärningens allvar och Sveriges intresse av att lagföra denna. Vidare kan regeringen vid prövningen av frågan behöva göra folkrättsliga eller utrikespolitiska överväganden. Även frågor om immunitet kan uppkomma, se vidare avsnitt 5.6.1. Från huvudregeln finns undantag där krav på åtalsförordnande inte uppställs. Det gäller t.ex. när brottet har begåtts i Danmark, Finland, Island eller Norge eller ombord på ett svenskt fartyg.

Riksåklagaren (numera Åklagarmyndigheten) har i några fall bemyndigats av regeringen att förordna om åtal (se förordning [1193:1467] med bemyndigande för riksåklagaren att förordna om väckande av åtal i vissa fall). Detta gäller t.ex. om brottet har begåtts på utländskt fartyg som befinner sig inom Sverige av en utlänning som var befälhavare eller tillhörde besättningen på fartyget. När det gäller brotten folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse prövas frågan om åtalsförordnande enligt huvudregeln av regeringen. Även om åtalsförordnande meddelats åligger det domstolen att självständigt pröva om folkrättsliga hinder för utövande av domsrätt eller fällande dom föreligger (jfr 2 kap. 7 § brottsbalken respektive NJA 1946 s. 65).

En utredare har fått i uppdrag att göra en översyn av reglerna om åtalsförordnande i 2 kap. brottsbalken med utgångspunkt att ansvaret för prövningen av frågan om åtalsförordnande som huvudregel flyttas från regeringen till den myndighet som regeringen utser. Uppdraget ska redovisas senast den 14 april 2014 och regeringens avsikt är att presentera förslag som kan träda i kraft den 1 januari 2015.

5.6. Romstadgans allmänna del och gällande rätt

5.6.1. Allmänna straffrättsliga principer

Romstadgan utgör det första internationella instrument där allmänna straffrättsliga principer samlats och reglerats på ett relativt uttömmande sätt. Regleringen finns i stadgans del 3.

De allmänna straffrättsliga principerna är endast avsedda att tillämpas av Internationella brottmålsdomstolen. Det finns således inte något krav på att de ska införlivas i de nationella rättsordningarna. Det finns inte heller någon sedvanerättsligt grundad förpliktelse i detta hänseende, med några undantag, t.ex. i fråga om förmans ansvar (jfr avsnitt 13).

Nedan lämnas en kortfattad redovisning av innehållet i Romstadgans del 3, i relevanta delar. För en mer omfattande redovisning hänvisas till lagstiftningsärendet om Sveriges tillträde till Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen (prop. 2000/01:122). En utförligare beskrivning av de allmänna principerna och relevanta svenska bestämmelser lämnas i betänkandet (SOU 2002:98 kap. 12).

I artiklarna 22–24 kommer legalitetsprincipen till uttryck. Där anges att ingen ska straffas för en gärning som inte omfattades av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion när gärningen begicks, att

straffbestämmelser ska tolkas restriktivt samt att retroaktiv tillämpning av stadgans straffbestämmelser är förbjuden. Den sistnämnda bestämmelsen gäller enbart i förhållande till domstolen.

Artikel 25 behandlar frågan om individuellt straffrättsligt ansvar dvs. frågor om gärningsmannaskap, medverkan till brott samt andra osjälvständiga brottsformer. Enligt artikel 25 gäller straffansvar endast för fysiska personer och omfattar enligt artikel 25:3 a främst den som begår ett brott ensam eller tillsammans med någon annan, oavsett om den andre är straffrättsligt ansvarig. Stadgans reglering om gärningsmannaskap omfattar även s.k. medgärningsmannaskap som innebär möjlighet att döma flera personer som gärningsmän om de begår brottet tillsammans, förutsatt att de gemensamt uppfyller brottsrekvisiten. Ansvaret för gärningsmannaskap gäller även för den som begår ett brott genom någon annan. Frågan om en person ska dömas som gärningsman ska bedömas oberoende av de övriga inblandades straffrättsliga ansvar.

Enligt artikel 25:3 b kan den som beordrar, anstiftar eller påverkar (orders, solicits or induces) någon att utföra ett brott ådra sig straffansvar, under förutsättning att brottet verkligen äger rum eller det görs ett straffbart försök att utföra det. Enligt artikel 25:3 c omfattar det straffrättsliga ansvaret även den som, i syfte att underlätta utförandet av ett brott, hjälper eller tillskyndar (aids or abets) eller på annat sätt medverkar (otherwise assists) till att brottet begås eller att ett straffbart försök företas.

Enligt artikel 25:3 d kan en person fällas till ansvar om han eller hon, på annat sätt än vad som redan följer av artikeln, medverkar till att en grupp personer som handlar i ett gemensamt syfte att begå brott, gör sig skyldiga till försök till eller fullbordat brott. Det krävs att medverkan är uppsåtlig och syftar till att främja gruppens brottsliga verksamhet eller brottsliga avsikter att begå brott. Alternativt ska medverkan vara uppsåtlig och utföras i vetskap om gruppens avsikt att begå brott av detta slag. Jugoslavientribunalen har i praxis, bl.a. i avgörandet Tadic12, konstaterat att det finns sedvanerättsligt stöd för att straffansvar ska kunna dömas ut även i de fall en person inte delar men är medveten om att det för folkmord särskilda syftet föreligger hos någon eller några av förövarna och denne begår en gärning som han eller hon inser bidrar till genomförandet av brottsligheten.

Artikel 25:3 e innehåller en särskild regel om straffrättsligt ansvar för den som omedelbart och offentligt uppmanar annan att begå folkmord. Detta utgör ett självständigt brott enligt stadgan och ska inte ses som en form av medverkan.

Försök till brott är enligt artikel 25:3 f straffbelagt i de situationer då gärningsmannen tagit ett väsentligt steg i riktning mot brottets utförande men brottet inte fullbordas på grund av orsaker som gärningsmannen inte rår över. Om gärningsmannen frivilligt träder tillbaka från försöket eller på annat sätt förhindrar att det fullbordas ska han eller hon inte dömas till

12 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dusko Tadic, 1999, IT-94-1-A, paras 189–228.

ansvar. Romstadgan innehåller inte några specifika regler för förberedelse och stämpling till brott.

Reglerna om det individuella straffansvaret i stadgan ska enligt artikel 25:4 inte påverka staters ansvar som följer folkrätten.

Genom artikel 26 begränsas Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion till att endast omfatta personer som fyllt 18 år när brottet ska ha begåtts.

Frågan om immunitet tas upp i artikel 27. Där framgår att stadgan ska gälla lika för alla utan åtskillnad beroende av officiell ställning. Det anges särskilt att en officiell ställning, som stats- eller regeringschef, regeringsmedlem, parlamentsledamot, vald företrädare eller offentlig tjänsteman, inte i något fall ska undanta någon från straffrättsligt ansvar. Inte heller ska en officiell ställning kunna utgöra skäl för straffrihet eller strafflindring. Immunitet eller särskilda förfaranderegler som kan vara förenade med en persons officiella ställning, oavsett om det följer av nationell lag eller folkrätt, hindrar inte heller Internationella brottmålsdomstolen från att pröva gärningen.

I artikel 28 regleras militära befälhavares och andra förmäns ansvar (command responsibility). Enligt artikel 28 a ska en militär befälhavare, eller en person som i praktiken tjänstgör som sådan, i vissa situationer vara straffrättsligt ansvarig för brott som begås av väpnade styrkor som han eller hon, på vissa närmare angivna sätt, kontrollerar. Enligt artikel 28 b kan även en civil förman träffas av straffansvar för gärningar som underordnade var i färd med eller stod i begrepp att utföra. Frågan behandlas vidare i avsnitt 13.

Enligt artikel 29 ska de brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion inte kunna bli föremål för preskription. Regeln gäller inte för brott enligt artikel 70 som riktas mot domstolens rättskipning. Frågan behandlas vidare i avsnitt 16.

Enligt artikel 30 är en person straffrättsligt ansvarig för brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion om gärningen har förövats med uppsåt (avsikt och insikt). När så särskilt föreskrivs kan straffansvar komma i fråga även vid oaktsamhet.

I artikel 31 behandlas ansvarsfrihetsgrunder. I artikel 31:1 a anges att en person inte är straffrättsligt ansvarig om denne, när gärningen begicks, led av en psykisk sjukdom eller skada som berövade honom eller henne förmågan att inse det olagliga i eller beskaffenheten av sitt handlande eller förmågan att kontrollera att detta var förenligt med lagens krav. Enligt artikel 31:1 b ska den som har begått en gärning när han eller hon var berusad inte vara straffrättsligt ansvarig om berusningen berövat honom eller henne förmågan att inse det olagliga i eller beskaffenheten av sitt handlande eller förmågan att behärska detta. Under vissa förutsättningar är personen ansvarig om han eller hon berusat sig frivilligt. Artikel 31:1 c behandlar ansvarsfrihetsgrunder som är att jämställa med nöd eller nödvärn. Där anges att en person ska vara fri från ansvar om denne vidtagit skäliga åtgärder för att försvara sig själv eller någon annan eller, i fråga om krigsförbrytelse, viss egendom, mot ett överhängande och olagligt bruk av våld. Handlandet måste dock ha stått i proportion till den grad av fara som den skyddade personen själv, någon annan eller egendomen var utsatt för. I bestämmelsen anges särskilt att det förhållande att någon deltagit i en defensiv operation som utförts av

väpnade styrkor inte i sig leder till ansvarsfrihet. I artikel 31:1 d finns en bestämmelse om straffrihet bl.a. för den som handlat under tvång orsakat av överhängande hot mot liv eller hälsa.

Artikel 32 reglerar frågan om villfarelse, såväl faktisk sådan som rättsvillfarelse.

Artikel 33 innehåller bestämmelser om förmans befallning och skyldigheten att lyda order. Som huvudregel kan inte det förhållande att någon utfört ett brott, som omfattas av domstolens jurisdiktion, på befallning av en regering eller en militär eller civil förman frita från ansvar. Undantag kan göras om en person har en rättslig skyldighet att lyda en befallning från regeringen eller från förmannen under förutsättning att befallningen inte var uppenbart rättsstridig och personen inte visste att den var rättsstridig. En befallning som innebär uppmaning till folkmord eller brott mot mänskligheten anses som utgångspunkt vara uppenbart rättsstridig och kan därmed aldrig ges ansvarsbefriande verkan (artikel 33:2). Artikeln är således endast tillämplig i fråga om krigsförbrytelser.

Gällande rätt

I de ovan redovisade delarna har Romstadgans reglering i allt väsentligt sin motsvarighet i svenska bestämmelser och straffrättsliga principer. Nedan lämnas en översiktlig och kortfattad redovisning av dessa. Redovisningen följer den ordning som gäller för Romstadgans del 3 med angivande av relevant artikel inom parantes. I de delar en fråga behandlats mer utförligt i ett annat avsnitt ges en hänvisning. (För en mer utförlig beskrivning av gällande rätt på det aktuella området se SOU 2002:98 ffa kap. 12).

I 1 kap. 1 § brottsbalken anges att brott är en gärning som är beskriven i brottsbalken eller i annan lag eller författning och för vilken straff är föreskrivet. Bestämmelsen ger uttryck för legalitetsprincipen (jfr artiklarna 22 och 23). Principen innebär också ett förbud mot analogisk tolkning och tillämpning av straffbud. Förbud mot retroaktivt verkande strafflagstiftning (jfr artikel 24) finns bl.a. i lagen (1964:163) om införande av brottsbalken (promulgationslagen) och 2 kap. 10 § första stycket regeringsformen. I 5 § anges att ingen får dömas för en gärning som inte var straffbar när den begicks.

I 23 kap. 4 § brottsbalken regleras medverkan (jfr artikel 25) till brott. Enligt paragrafen kan ansvar som är föreskrivet för viss gärning åligga inte bara den som utfört en gärning utan också den som har främjat den med ”råd eller dåd”. Främjandet ska ha skett med psykiska eller fysiska medel. En gärning främjas när någon har gjort något som underlättar eller i vart fall är ägnat att underlätta gärningens utförande. Även medverkan som inte har utgjort en förutsättning för brottet omfattas. Därmed kan medverkansansvar drabba den som endast i obetydlig omfattning bidragit till en gärnings genomförande. En medverkansgärning som varken fysiskt eller psykiskt har haft någon betydelse för huvudgärningens genomförande kan däremot inte utgöra ett främjande som omfattas av straffansvar. De nationella reglerna på området ställer inget krav på att den som medverkar delar förövarens uppsåt, t.ex. i fråga om folkmord, så länge som denne är medveten om att syftet föreligger och har uppsåt till

att medverkansgärningen bidrar till brottsligheten. Medverkansreglerna gäller vid de flesta brottsbalksbrott samt de brott i specialstraffrätten för vilka fängelse är föreskrivet eller där det annars är särskilt föreskrivet att medverkan är straffbelagt.

I paragrafens andra stycke anges att den som inte är att anse som gärningsman kan dömas för anstiftan (jfr artikel 25) av brottet, om han eller hon har förmått annan till utförandet, och annars för medhjälp (jfr artikel 25). Av tredje stycket framgår att varje medverkande döms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom eller henne till last.

Enligt den allmänna försöksbestämmelsen i 23 kap. 1 § brottsbalken föreligger ett straffbart försök (jfr artikel 25) när någon har påbörjat utförandet av ett visst brott, som inte har kommit till fullbordan, under förutsättning antingen att fara har förelegat för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller att sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter varit utesluten.

Brott på planeringsstadiet kan i svensk rätt vara straffbelagda som förberedelse eller stämpling till brott enligt 23 kap. 2 § brottsbalken när så är föreskrivet.

I 23 kap. 3 § brottsbalken finns en gemensam bestämmelse om frivilligt tillbakaträdande från såväl försök som förberedelse eller stämpling till brott. Enligt bestämmelsen föreligger ansvarsfrihet för den som frivilligt, genom att avbryta gärningens utförande eller på annat sätt, föranleder att brottet inte fullbordas. I vissa fall är det tillräckligt att utförandet av gärningen avbryts. I andra krävs det ett mer aktivt ingripande från gärningsmannens sida. Är försöket avslutat är det inte längre möjligt för gärningsmannen att förhindra brottets fullbordan på annat sätt än genom att vidta positivt förebyggande åtgärder.

Frågan om osjälvständiga brottsformer behandlas vidare i avsnitt 14.1. Närmare överväganden om uppmaning till folkmord (artikel 25:3 e) görs i avsnitt 14.2.

Enligt 23 kap. 6 § brottsbalken ska, under vissa förutsättningar, den som underlåter att i tid anmäla eller avslöja brott som är å färde dömas för underlåtenhet att avslöja brott. Bestämmelsen saknar direkt motsvarighet i Romstadgan, jfr dock förmans ansvar för underlåtenhet att anmäla underlydandes brottslighet för utredning och lagföring i artikel 28 a ii. Kravet på att brottet ska vara ”å färde” innebär i princip att brottet inte kommit till fullbordan. Även här gäller stadgandet när så är särskilt föreskrivet.

I regeringsformen finns bestämmelser om immunitet (jfr artikel 27) för bl.a. statschefen, riksdagsledamöter och statsråd. Av 10 kap. 14 § följer bl.a. att immunitetsbestämmelserna inte utgör hinder mot att Sverige uppfyller sina åtaganden med anledning av Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen eller i förhållande till andra mellanfolkliga brottmålsdomstolar. Svenska grundlagsregler om immunitet gäller endast i Sverige och för svenska officiella funktionärer. I andra fall kan utövandet av svensk domsrätt enligt 2 kap. 7 § brottsbalken begränsas av vad som följer av erkända folkrättsliga grundsatser eller internationella traktat. Andra länders statschefer har enligt folkrätten ansetts åtnjuta immunitet mot varje form av straffrättsligt ingripande, vare sig det gäller handlingar som de företar i tjänsten eller som privatpersoner. Immunitet tillkommer även en stats

sändebud liksom dess diplomatiska representanter. Regler om immunitet för diplomatiska företrädare finns i Wienkonventionen från 1961 om diplomatiska förbindelser som genomförts i svensk rätt genom lagen (1976:661) om immunitet och privilegier i vissa fall. Av Wienkonventionen från 1963 om konsulära förbindelser framgår att även konsuler åtnjuter en viss, begränsad immunitet. I stadgorna för Jugoslavien- och Rwandatribunalerna anges att svarandens officiella ställning inte kan frita honom eller henne från ansvar. Praxis från Internationella domstolen i Haag (International Court of Justice) samt ovan nämnda tribunaler och domstolar pekar vidare mot en minskad acceptans av immunitetsinvändning från höga statsrepresentanter i rättsprocesser som avser lagföring för folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser och tortyr. Hur långt den folkrättsliga utvecklingen i denna del sträcker sig kan inte anses helt klarlagd. Inte heller är det helt klart vilka personkategorier som fortfarande kan komma i åtnjutande av folkrättslig immunitet i tredje stat. Det kan emellertid konstateras att det inom folkrätten sker en utveckling som betonar betydelsen av att enskilda, inte minst de som befinner sig på högsta nivå (i beslutskedjan), ska kunna hållas ansvariga för allvarliga internationella brott. Den utvecklingen innebär en förändrad syn på höga offentliga funktionärers immunitet.

I 22 kap. 6 § tredje stycket brottsbalken finns en reglering av förmans ansvar (jfr artikel 28). Bestämmelsen anger att för det fall ett folkrättsbrott har begåtts av den som är krigsman ska även dennes förman dömas, i den mån denne har haft möjlighet att förutse brottet men inte gjort vad som ankommit på honom eller henne för att förhindra det. I svensk rätt kan straffansvar även följa enligt den s.k. garantläran. Personer som befinner sig i viss ställning har en plikt att bl.a. förhindra brott. Övervakningsgaranter har en skyldighet att avvärja risker från vissa farokällor och skyddsgaranter att avvärja faror som hotar någon eller något. Frågan om förmans ansvar behandlas närmare i avsnitt 13.

Bestämmelser om preskription (jfr artikel 29) finns i 35 kap. brottsbalken. I 1 § regleras den s.k. åtalspreskriptionen, som innebär att om en misstänkt inte har häktats eller erhållit del av åtal efter viss tid från det att brottet begicks, kan påföljd inte dömas ut. I 6 § regleras den s.k. absoluta preskriptionen som innebär att sedan viss tid förflutit från brottet får det aldrig dömas till påföljd även om preskriptionsavbrott enligt 1 § har skett. Slutligen finns även bestämmelser om s.k. påföljdspreskription (8 §), som innebär att ett ådömt straff bortfaller om inte verkställighet har påbörjats inom viss tid från det att domen vann laga kraft. I 2 § finns undantag från bestämmelserna om preskription för bl.a. mord, dråp, grovt folkrättsbrott, folkmord samt försök till mord, dråp och folkmord. Frågan om preskription behandlas vidare i avsnitten 16 och 19.

Enligt 1 kap. 2 § första stycket brottsbalken krävs normalt uppsåt för straffansvar (jfr artikel 30). En oaktsam gärning är, enligt svensk rätt, straffbar endast om det är särskilt föreskrivet.

Vad som i Romstadgan tas upp som ansvarsfrihetsgrunder (jfr artikel 31) har inte helt motsvarighet nationellt sett. Psykiskt störda lagöverträdare ges straffrättslig särbehandling men psykisk sjukdom utgör inte någon ansvarsfrihetsgrund i svensk rätt (jfr artikel 31:1 a). Den

som begått brott under påverkan av en allvarlig psykisk störning ska i första hand dömas till annan påföljd än fängelse. Fängelse får dock dömas ut om det finns synnerliga skäl, 30 kap. 6 § brottsbalken. I 1 kap. 2 § andra stycket brottsbalken regleras den straffrättsliga verkan av att någon har begått en gärning under påverkan av självförvållad berusning (jfr artikel 31:1 b). Har någon begått en gärning under sådan påverkan, ska detta inte föranleda att gärningen inte anses som brott.

I 24 kap. 1 § brottsbalken regleras ansvarsfrihetsgrunden nödvärn (jfr artikel 31:1 c). En gärning som någon begår i nödvärn utgör brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig. Det är inte bara den som omedelbart utsätts för angrepp som har rätt till nödvärn utan också den som bistår honom eller henne. I 24 kap. 6 § brottsbalken finns även en bestämmelse om s.k. nödvärnsexcess som innebär att en person som handlar i nödvärn men som gör mer än vad som är tillåtet, ändå kan undgå ansvar om omständigheterna varit sådana att han eller hon svårligen kunde besinna sig. Vidare finns i 24 kap. 4 § brottsbalken en bestämmelse om nöd som innebär att en gärning som begås i nöd endast utgör brott om den med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig.

Romstadgans reglering om ansvarsfrihet på grund av tvång (jfr artikel 31:1 d) har ingen direkt motsvarighet i svensk rätt. Däremot finns i 23 kap. 5 § brottsbalken en möjlighet att döma den som genom bl.a. tvång har förmåtts att medverka till ett brott till ett straff som understiger det som är stadgat för brottet. I ringa fall ska det inte dömas till ansvar. Även utan den bestämmelsen torde dock enligt svensk rätt ansvarsfrihet under vissa förutsättningar kunna inträda för gärningar som någon begår under tvång. Om det ska anses som en egen, oskriven ansvarsfrihetsgrund eller som ett specialfall av nöd kan diskuteras. Det är också möjligt att, allt efter omständigheterna, ansvarsfrihet i sådana fall kan inträda med stöd av reglerna om förmans befallning, se nedan.

Enligt svensk rätt gäller att faktisk villfarelse (jfr artikel 32), dvs. villfarelse i fråga om en viss faktisk omständighet föreligger, kan vara en omständighet som gör att det aktuella subjektiva rekvisitet inte är uppfyllt. Enligt 24 kap. 9 § brottsbalken ska en gärning som någon begår i villfarelse rörande dess tillåtlighet (straffrättsvillfarelse) inte medföra ansvar för honom eller henne om villfarelsen, på grund av att fel förekommit vid kungörandet av den straffrättsliga bestämmelsen eller av annan orsak, var uppenbart ursäktlig. Av relevans i sammanhanget är även 22 kap. 8 § brottsbalken som medger ansvarsfrihet eller strafflindring i vissa fall för brott som har begåtts under krig. Om ett brott har begåtts av någon som inte haft anledning anta att gärningen enligt krigsbruk inte var tillåten, får ett lindrigare straff än vad som är stadgat för gärningen dömas ut. Är omständigheterna synnerligen mildrande, ska det inte dömas till ansvar. Bestämmelsen förutsätter inte att Sverige är i krig och gäller för alla, dvs. är inte begränsad till att avse krigsmän. Se vidare de närmare övervägandena rörande denna bestämmelse i avsnitt 17.1.

Frågan om förmans befallning (jfr artikel 33) regleras i 24 kap. 8 § brottsbalken. Enligt denna bestämmelse kan en person fritas från ansvar för en gärning som har begåtts på order av den under vars lydnad

personen står. Ansvar ska i sådant fall inte dömas ut om personen med hänsyn till lydnadsförhållandets art, gärningens beskaffenhet och omständigheterna i övrigt hade att lyda ordern. Utrymmet för att åberopa förmans befallning för att undgå ansvar för nu aktuella brott torde dock vara mycket begränsat. I sammanhanget kan även bestämmelsen i 21 kap. 5 § brottsbalken om lydnadsbrott noteras. Den ovillkorliga lydnadsplikten innebär dock inte s.k. blind lydnad. Av allmänna rättsgrundsatser följer att lydnadsplikten inte är obetingad i de fall den beordrade handlingen är brottslig eller annars lagstridig. I sådana fall får bedömningen av om lydnadsbrott föreligger grundas på en avvägning mellan det genom lagregler skyddade intresset å ena sidan och intresset att upprätthålla disciplinen å den andra. Sistnämnda intresse kan i vissa fall rättfärdiga mindre lagbrott. Mer allvarliga överträdelser omfattas inte av lydnadsplikten och medför ansvar även för den som handlat på förmans befallning.

5.7. Tidigare doms negativa rättskraft (ne bis in idem)

Romstadgans bestämmelser om ne bis in idem (”inte två gånger för samma sak”) reglerar verkan av en tidigare dom meddelad av dels Internationella brottmålsdomstolen, dels en nationell domstol. Artikel 20:1 anger således att, om inte annat föreskrivs i stadgan (jfr omprövning enligt artikel 84:1), får ingen lagföras inför Internationella brottmålsdomstolen för gärningar som ingår i beskrivningen av brott för vilka han eller hon har fällts till ansvar eller frikänts av domstolen. Regeln gäller endast i förhållande till Internationella brottmålsdomstolen.

Enligt artikel 20:2 får ingen heller lagföras av en annan (dvs. nationell eller annan internationell) domstol för ett brott som avses i artikel 5 för vilket han eller hon redan har fällts till ansvar eller frikänts av Internationella brottmålsdomstolen. Domstolens avgöranden får med andra ord negativ rättskraft såväl i förhållande till domstolen själv som till andra domstolar. Rättskraften i förhållande till andra domstolar är emellertid begränsad till de brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion. Gärningar som inte omfattas av denna behörighet, t.ex. sådana som i något avseende inte uppfyller de särskilda rekvisit som uppställs enligt artikel 6, 7 eller 8, kan alltjämt prövas av annan domstol.

Artikel 20:3 behandlar den rättskraft som andra domstolars avgöranden ges inför Internationella brottmålsdomstolen. Ingen som har lagförts av en annan domstol för gärningar som också utgör brott enligt Romstadgans artikel 6, 7 eller 8, ska lagföras av Internationella brottmålsdomstolen för samma gärningar. Detta gäller emellertid inte om rättegången i den andra domstolen antingen var avsedd att undandra personen från straffrättsligt ansvar för brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion, eller i övrigt inte genomfördes oberoende och opartiskt utan på ett sätt som, under omständigheterna, var oförenligt med en avsikt att ställa personen inför rätta. Den normalt gällande negativa rättsverkan av nationella domstolars

avgöranden är alltså på visst sätt villkorad och bedömningen görs ytterst av Internationella brottmålsdomstolen.

Gällande rätt

I 16 § lagen (2002:329) om samarbete med Internationella brottmålsdomstolen finns bestämmelser om att en dom meddelad av Internationella brottmålsdomstolen i vissa fall kan utgöra rättegångshinder i Sverige. Enligt 1 § andra stycket samma lag är bestämmelsen tillämplig endast på domar som avser Romstadgans huvudbrott. För domstolens domar avseende brott mot dess rättskipning finns bestämmelser i 22 a §.

Åtal och lagföring i Sverige för en gärning får inte ske om ansvar för gärningen har prövats vid Internationella brottmålsdomstolen, om domstolen har beslutat att frågan om ansvar för gärningen ska prövas där trots att svensk förundersökning eller lagföring pågår eller om domstolen har ansökt om att personen i fråga ska överlämnas till domstolen på grund av gärningen och denna ansökan inte har avslagits. Ett beslut av Internationella brottmålsdomstolen att ansvar ska prövas av domstolen, oaktat att en svensk förundersökning eller lagföring pågår, förutsätter att domstolen finner att det svenska förfarandet genomförs på ett otillbörligt sätt, jfr artikel 17 i Romstadgan. Ett sådant beslut utgör ett nationellt rättegångshinder (prop. 2001/02:88 s 129 f.).

6. Nordisk jämförelse

6.1. Norge

I Norge, som har tillträtt Romstadgan, har bestämmelser om folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse förts in i ett särskilt kapitel i Straffeloven (kapitel 16 om folkmord, forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse, Ot. prop. nr 8, [2007-2008]). Straffet för folkmord, brott mot mänskligheten och vissa typer av krigsförbrytelser har bestämts till fängelse i högst 30 år. För vissa krigsförbrytelser som t.ex. riktar sig mot egendom och civila rättigheter kan, för brott av normalgraden, dömas till fängelse högst tio år och för krigsförbrytelser som består i användande av förbjudna stridsmetoder och stridsmedel är motsvarande påföljd fängelse i högst femton år. Vidare har det införts en särskild straffbestämmelse om att ingå förbund om eller uppmana någon till att begå folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Den som har begått ett sådant brott kan dömas till fängelse högst tio år. Slutligen har det införts en bestämmelse om överordnades ansvar enligt vilken militära och civila förmän kan åläggas straffansvar för det fall förmannen visste eller borde ha vetat att en underordnad var i färd med att begå brott och inte förhindrat detta. Vidare kan förmannen bestraffas för att inte ha anmält misstankar om att underordnade begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse. För brott av normalgraden kan påföljden i dessa fall bestämmas till fängelse högst tio år och för grovt brott högst 30 år.

I Straffeloven 1902 och den militära straffeloven fanns sedan tidigare bestämmelser som i huvudsak ansågs uppfylla kraven i Romstadgan. Genom att införa en särskild reglering med brottsrubricering folkmord, brott mot mänskligheten respektive krigsförbrytelse har Norge bl.a. velat visa att man ser särskilt allvarligt på denna typ av brottslighet.

Utgångspunkten för lagstiftningsarbetet har varit att möjliggöra norsk lagföring för samtliga brott som omfattas av den Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion. Därutöver ska även möjlighet finnas att lagföra ytterligare brott, i första hand krigsförbrytelser, i de fall det finns stöd för detta i folkrättslig sedvanerätt, på grund av internationellt avtal som Norge tillträtt eller då särskilda hänsyn talar för detta. I detta sammanhang har bl.a. konstaterats att skillnad i det straffbara området för krigsförbrytelser begångna i internationella respektive ickeinternationella väpnade konflikter endast ska göras när det föreligger relevanta skillnader mellan de två typerna av konflikter eller när ett brott endast är möjligt att begå i en internationell konflikt. Den nationella domstolens jurisdiktion begränsas emellertid av att gärningen enligt folkrätt ska utgöra folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse. I annat fall kan lagföring ske endast om jurisdiktion föreligger på annan grund. Detta kan bli aktuellt främst när stöd för att en gärning ska utgöra brott finns i ett internationellt avtal som Norge tillträtt.

Några särskilda bestämmelser om medverkansansvar, subjektiva rekvisit, ansvarsfrihetsgrunder, villfarelse eller ansvarsfrihet på grund av förmans befallning har inte ansetts nödvändiga.

Åtals- och påföljdspreskription gäller inte för folkmord, brott mot mänskligheten samt krigsförbrytelser där fängelse femton år eller mer kan dömas ut. Detta gäller även för brott begångna vid bestämmelsernas ikraftträdande och som då ännu inte preskriberats. Ansvarsbestämmelserna kan tillämpas retroaktivt under förutsättning att gärningen, då den begicks, var straffbar i Norge samt med stöd i folkrättslig sedvanerätt kunde rubriceras som folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse. Svårare påföljd än vad som gällde vid tidpunkten för brottet kan inte dömas ut.

6.2. Finland

Finland, som har ratificerat Romstadgan, har i ett särskilt kapitel i strafflagen infört uttryckliga bestämmelser om folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (lag om ändring i strafflagen [212/2008], RP 55/2007 rd). Vidare är försök till brotten och, i fråga om folkmord, även förberedelse till brott kriminaliserat. Regleringen innefattar en bestämmelse om lindrig krigsförbrytelse som tar sikte på gärningar som utgör brott mot förpliktelser som närmast har karaktären av ordningsföreskrifter. Det har vidare förts in bestämmelser om förmans ansvar enligt vilka förmannen kan dömas som gärningsman om väpnade styrkor eller underlydande som står under förmannens faktiska myndighet och kontroll begår gärningarna på grund av att förmannen försummat sin skyldighet att utöva tillsyn och kontroll och förmannen

vetat, eller med hänsyn till omständigheterna borde ha vetat, att de underlydande var i färd med att begå brott och förmannen underlåtit att vidta åtgärder för att förhindra detta. En förman kan även dömas för underlåtenhet att anmäla brott begånget av en underlydande. För folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse kan fängelse på livstid dömas ut. För underlåtenhet att anmäla brott av en underlydande kan fängelse i högst två år dömas ut.

I Finland fanns sedan tidigare bestämmelser om krigsförbrytelser, brott mot humaniteten och folkmord som vid Finlands tillträde till Romstadgan ansågs tillfredsställande. Syftet med införandet av bestämmelser som står i bättre överensstämmelse med Romstadgan var bl.a. att tillförsäkra finsk domstol möjligheterna att fullt ut kunna lagföra de brott som faller under Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion samt bevara Finlands trovärdighet i det internationella samfundet.

Bestämmelserna om folkmord och krigsförbrytelser är något mer omfattande än motsvarande bestämmelser i Romstadgan. Utvecklingen inom den folkrättsliga sedvanerätten har fått genomslag vid utformningen av regleringen av krigsförbrytelser, bl.a. genom att den tillämpas oavsett den väpnade konfliktens karaktär. Vidare har det införts ett brott mot mänskligheten som har gradindelats. Särskilda bestämmelser om förmans ansvar har också införts.

För internationella brott, till vilka hör de allvarliga brott som avses i Romstadgan, har finsk domstol behörighet oavsett anknytning till gärningen. Det uppställs inte heller krav något på dubbel straffbarhet. Vilka brott som i detta sammanhang utgör internationella brott anges i en särskild förordning som omfattar folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser som inte är lindriga. De begränsningar av tillämpningsområdet som följer av allmänt erkända folkrättsliga regler ska emellertid beaktas.

I fråga om Romstadgans bestämmelser om straffrättsliga principer har särskild reglering införts endast i de fall skillnaderna mellan stadgan och de principer som tillämpas av de nationella domstolarna är betydande. Frågan om ansvarsfrihet på grund av en regerings eller förmans befallning har därför reglerats särskilt. Den som har begått en krigsförbrytelse eller försök till ett sådant brott på befallning av bl.a. en myndighet som utövar regeringsmakt eller förman ska inte vara fri från ansvar om inte personen hade en rättslig skyldighet att lyda befallningen, inte visste om att befallningen var lagstridig och befallningen inte var uppenbart lagstridig.

Åtals- och påföljdspreskription gäller inte för brott för vilket det strängaste föreskrivna straffet är fängelse på livstid. Preskription gäller således inte för folkmord, brott mot mänskligheten och med undantag för lindrigt brott, krigsförbrytelser.

6.3. Danmark

Danmark har tillträtt stadgan och inkorporerat den i nationell reglering. I lag om Den Internationale Straffedomstol (Lov nr 342 af 16/05/2001) anges att stadgan är gällande i Danmark. Genom denna lag uppfyller

Danmark de förpliktelser som följer av stadgan, t.ex. i fråga om samarbete med domstolen samt straffansvar för brott som riktar sig mot domstolens rättsskipning (artikel 70 i Romstadgan). Därutöver medför inkorporeringen inga ytterligare konsekvenser i dansk rätt. Därmed gäller inte t.ex. Romstadgans del 2, som bl.a. anger vad som ska anses utgöra folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, i Danmark. Dansk domstols möjlighet att döma över denna typ av gärningar bestäms av sedvanliga nationella straffbestämmelser samt bestämmelser om domsrätt.

Straffansvar för folkmord regleras enligt lagen om straff för folkmord från 1955 som grundar sig på folkmordskonventionen.

I Militaer straffelov (Lov nr 530 av 24/06/2005) finns bestämmelser om ansvar för vissa gärningar som begås under väpnad konflikt, bl.a. för missbruk av vissa skyddade kännetecken, användning av stridsmedel i strid med folkrättslig sedvanerätt eller en för Danmark gällande överenskommelse samt plundring. Dessa bestämmelser är även tillämpliga på civila.

Det finns inte några särskilda bestämmelser om brott mot mänskligheten. Sådana gärningar bestraffas enligt nationella bestämmelser om t.ex. mord, misshandel, våldtäkt och frihetsberövande.

7. En reformerad lagstiftning

7.1. Behovet av en reform

Genom historien har endast stater kunnat hållas ansvariga för agerande i strid med folkrätten och folkrätten har också i första hand reglerat förhållandet mellan stater. Intresset för och möjligheterna att kunna ställa enskilda till svars för allvarliga överträdelser av folkrätten har emellertid vuxit sig allt starkare sedan andra världskriget. Dessutom har den tidigare tanken på en permanent internationell brottmålsdomstol numera realiserats.

Romstadgan, som etablerar den Internationella brottmålsdomstolen, utgör resultatet av omfattande förhandlingar mellan 160 stater. Avsikten med den straffrättsliga regleringen i stadgan var inte att skapa ny rätt utan att kodifiera gällande sedvanerätt, som är bindande för alla stater (se avsnitt 4.2.1). Romstadgan återspeglar därmed den vid tidpunkten gällande sedvanerätten. Det är emellertid inte fråga om en uttömmande reglering av området och stadgan begränsar inte heller i något avseende nu gällande sedvanerätt, vilken därefter har genomgått en viss utveckling.

Ett tillträde till stadgan innebär inte en formell förpliktelse för stater att införa någon nationell reglering av brotten motsvarande den som finns i del 2 i stadgan. Stadgan bygger emellertid på grundförutsättningen att såväl Internationella brottmålsdomstolen som nationell domstol ska kunna lagföra de brott som omfattas av domstolens jurisdiktion. Av den s.k. komplementaritetsprincipen följer att nationell lagföring i princip har företräde (se avsnitt 5.3.3).

Eftersom Romstadgan utgör en kodifiering av sedvanerätt på området har Sverige i stor utsträckning redan anpassat sin lagstiftning till relevant folkrätt. Vid Sveriges tillträde till stadgan konstaterades att nationell rätt medger en internationellt sett vidsträckt domsrätt och innehåller materiella straffrättsliga bestämmelser motsvarande de s.k. huvudbrott som stadgan omfattar dvs. folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (prop. 2000/01:122, s. 97).

Den svenska regleringen på området finns dock inte samlad. Relevanta bestämmelser återfinns på flera ställen i såväl brottsbalken som i viss specialstraffrätt.

Folkrättsbrott, motsvarande krigsförbrytelser, regleras i dag i 22 kap. 6 § brottsbalken, se avsnitt 5.5.3. Där straffbeläggs svåra överträdelser av avtal med främmande makt eller allmänt erkända grundsatser som rör den internationella humanitära rätten i väpnade konflikter. Bestämmelsen utgör ett slags blankettstraffbud där handlingsreglerna för den enskilde, med undantag för en icke uttömmande uppräkning i själva stadgandet, finns att hämta i relevanta internationella traktat och sedvanerätt, bl.a. i Haag- och Genèvekonventionerna med tilläggsprotokoll I. I samband med att bestämmelsen fick sin nuvarande utformning bedömdes de samlade folkrättsliga förpliktelserna på området vara så omfattande att det inte var möjligt att närmare precisera dem i bestämmelsen (prop. 1948:144, s. 167 och prop. 1953:142, s. 26 f.). Straffbestämmelsens tillämpningsområde styrs med andra ord av vad som föreskrivs i de underliggande internationella instrumenten och sedvanerätten. Stadgandet har kritiserats för att inte uppfylla legalitetsprincipen på ett tillfredsställande sätt. Andra synpunkter som har framförts gäller att folkrättsbrottet, genom sin utformning, kommit att innebära ett monistiskt inslag i vårt annars dualistiska system, vilket innebär att det i princip krävs författningsreglering för att folkrättsliga åtaganden ska kunna tillämpas nationellt.

För att uppfylla Sveriges åtaganden enligt folkmordskonventionen infördes lagen om straff för folkmord, se avsnitt 5.5.1. Lagens brottsbeskrivning hänvisar till de svenska brott för vilka är föreskrivet fängelse i fyra år eller mer, under förutsättning att det särskilda förintelsesyfte som krävs är uppfyllt. Folkmordsbrottet har därigenom inte kommit att få samma omfattning som den bakomliggande konventionen, vilket också föranlett viss kritik.

Vad gäller brott mot mänskligheten finns inget särskilt straffstadgande i svensk rätt. I stället kan de allmänna brotten i brottsbalken tillämpas. Detta kan orsaka problem vid lagföring då det inte med säkerhet kan sägas att regleringen i brottsbalken fullt ut täcker alla gärningstyper som kan konstituera brott mot mänskligheten. Vidare är straffskalorna för de brott som kan bli aktuella inte anpassade till den som bör gälla för brott mot mänskligheten med hänsyn till brottets mycket allvarliga karaktär. Avsaknaden av ett särskilt straffstadgande för detta brott aktualiserar även frågor om bl.a. möjligheterna för svensk domstol att lagföra sådana gärningar begångna utomlands samt om preskription.

Dessutom sträcker sig svensk rätt inte lika långt som Romstadgans reglering rörande militära befälhavares och andra förmäns ansvar för brott som begås av underlydande. I bestämmelsen om folkrättsbrott i

22 kap. 6 § tredje stycket brottsbalken finns en särskild reglering om förmans ansvar för folkrättsbrott som begås av en krigsman under förmannens befäl. Med hänsyn till det starka intresset av att personer i överordnad ställning – oavsett direkt delaktighet och oavsett om det rör sig om en militär eller civil förman – ska kunna ställas till svars för allvarliga överträdelser av folkrätten, är det angeläget att åstadkomma en adekvat straffrättslig reglering i detta avseende.

Det kan sammantaget konstateras att utvecklingen på folkrättens område, inte minst under de senaste decennierna, har tagit avgörande steg mot ett ökat individuellt straffrättsligt ansvar och utvidgade möjligheter till lagföring. Det finns ett starkt svenskt intresse av att nationell lagstiftning möjliggör lagföring för dessa allvarliga brott på motsvarande sätt och i minst samma utsträckning som enligt den internationella ordning som Sverige verkat för. Ett sådant intresse uttalades redan i samband med Sveriges tillträde till Romstadgan och gör sig lika starkt gällande i dag. Med beaktande av detta samt den kritik som kan riktas mot gällande lagstiftning, är det önskvärt att reformera regelverket på området.

7.2. Utgångspunkter för en reform

En reform som syftar till att förändra lagstiftningen rörande de brott som har sin grund i allmän folkrätt och som kommer till uttryck bl.a. i Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen har sin naturliga utgångspunkt i stadgan. Som tidigare konstaterats utgör Romstadgan emellertid inte en fullständig kodifiering av den folkrättsliga sedvanerätten på området. I vissa hänseenden kan det därför bli aktuellt att gå längre. Stadgan uppställer inte heller något hinder mot detta (se artikel 10). Det är främst beträffande den reglering som tillämpas i ickeinternationella väpnade konflikter som det på grund av och med stöd i sedvanerätten kan bli aktuellt att utsträcka det straffbara området.

I det följande behandlas framförallt de s.k. huvudbrott som för närvarande omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion. I fråga om aggressionsbrott, se avsnitt 5.5.4.

Reformen syftar till att den svenska regleringen på ett mer adekvat och fullständigt sätt ska anpassas till den internationella. Även de bakomliggande traktaträttsliga åtagandena bör – i förhållande till gällande rätt – återspeglas på ett tydligare sätt, inte minst för att tillgodose grundläggande straffrättsliga krav på konkretion och förutsebarhet. Ett sådant förhållningssätt bidrar till att motverka de brister som för närvarande kan sägas föreligga bl.a. med folkrättsbrottets karaktär av blankettstraffbud och ansvarsbestämmelsen rörande folkmord.

Romstadgans utformning är emellertid inte invändningsfri. Regelverket baseras på instrument av äldre datum med ett föråldrat språkbruk. Stadgan utgör också, i vissa delar, ett resultat av tidvis pressade förhandlingar och kompromisser. Dess struktur och innehåll är bitvis svåröverskådlig och bestämmelserna är av skiftande lagteknisk kvalitet och konkretionsgrad. Dessutom innehåller stadgan ett antal

dubbelregleringar och överlappande straffbestämmelser. Som nämnts kodifierar den inte heller uttömmande de folkrättsliga åtaganden som bl.a. Sverige har att leva upp till. Även om det är naturligt att en reformerad strafflagstiftning utformas i nära anslutning till stadgans artiklar är det angeläget att söka undvika dess brister. En allmän strävan i arbetet med att anpassa den nationella lagstiftningen till bl.a. Romstadgan är därför att i och för sig utgå från det internationella regelverket, dock med beaktande av svensk lagstiftningsteknik och tradition. Det innebär t.ex. att vedertagna brottsbeskrivningar internationellt sett (med underliggande rekvisit) bör användas samtidigt som den straffbelagda gärningen konkretiseras så långt som möjligt. Dubbelregleringar och andra överlappningar ska i möjligaste mån undvikas, vilket innebär att det bakom ett specifikt brott i förslaget till svensk lagstiftning kan döljas flera brottsbeskrivningar i Romstadgan. Det är vidare angeläget att utgå från det sedvanerättsliga normverket för att säkerställa att nationell lagstiftning dels speglar de ursprungliga åtagandena, liksom den utveckling av sedvanerätten som skett fram till i dag, dels inte sträcker sig längre än vad sedvanerätten medger.

Även om svensk lagstiftningstradition och teknik ska beaktas bör svenska brottsbegrepp som t.ex. olaga tvång eller misshandel inte förekomma i den föreslagna lagstiftningen. I stället bör begrepp som är väl etablerade inom den internationella rätten användas med den innebörd de har inom det regelverket. Därigenom ges också utrymme att beakta den pågående rättsutvecklingen som sker på området, framförallt genom Internationella brottmålsdomstolens verksamhet men även genom de alltjämt verksamma internationella tribunalerna, liksom utvecklingen av statspraxis, nya internationella överenskommelser med bred anslutning m.m. Den internationella straffrätten på området utgör därmed ramen för såväl utformningen som tillämpningen av den nationella rätten och sätter ytterst gränserna för vad som ska vara straffbelagt.

Utöver stadgan och de bakomliggande instrumenten bör även brottskriterierna ges viss betydelse vid konstruktionen av den svenska regleringen. Brottskriterierna är, som nämnts, inte bindande för Internationella brottmålsdomstolen men domstolen har att, utöver stadgan, i första hand tillämpa dessa och de ska också utgöra ledning för domstolen vid tillämpningen av Romstadgans brottsbeskrivningar. Brottskriterierna ger en mer utförlig redovisning av de objektiva och subjektiva rekvisit som konstituerar de olika brotten upptagna i stadgan. Samtidigt utgör de, i delar, också resultatet av politiska kompromisser. Generellt sett har de emellertid utformats med beaktande av bl.a. Jugoslavien- och Rwandatribunalernas praxis på området.

Vidare kan internationell doktrin vara relevant i sammanhanget. Slutligen kan även andra länders lagstiftning på området vara av intresse och tjäna som en källa till inspiration i reformarbetet.

Sammantaget medför detta att den nya lagstiftning som föreslås innebär att en på straffrättens område ovanlig lagstiftningsteknik använts, där det inte alltid är så att de relevanta rekvisiten uttryckligen framgår av straffbudet utan återfinns i andra källor. Utredningens förslag är baserat på denna teknik. Förslaget i denna del har i princip mottagits väl av remissinstanserna. Det finns enligt regeringen inte heller i övrigt anledning att avvika från den teknik och grundkonstruktion som

utredningen har byggt sitt förslag om de specifika straffbestämmelserna på. Eftersom den, i detta sammanhang relevanta, straffrättsliga regleringen i Romstadgan i princip uteslutande bygger på internationella åtaganden finns tvärtom starka skäl för att utforma regelverket i ljuset av relevant internationell reglering.

Lagstiftningen som sådan utgör självfallet svensk rätt. Även om rättsväsendet således kommer att tolka och tillämpa nationell rätt måste det ske med stort hänsynstagande till de folkrättsliga reglerna och hur de har tolkats och tillämpats av t.ex. internationella tribunaler samt framför allt Internationella brottmålsdomstolen.

Romstadgan innehåller, utöver själva brottskatalogen, även bestämmelser hänförliga bl.a. till straffrättens allmänna del. Här kan nämnas bestämmelser om osjälvständiga brottsformer, ansvarsfrihetsgrunder, subjektiva rekvisit, villfarelse samt ansvar vid rus eller psykisk störning (jfr avsnitt 5.6). Inte heller i dessa delar innehåller Romstadgan något krav på införlivande i nationell reglering. Bestämmelserna i denna del av Romstadgan är generellt sett inte heller av sedvanerättsligt karaktär. Det är således inte nödvändigt och inte heller lämpligt att för denna straffrättsliga reform konstruera specialbestämmelser i fråga om grundläggande, allmängiltiga straffrättsliga principer och regler som gäller nationellt t.ex. rörande uppsåt, ansvar för psykiskt störda lagöverträdare, nöd och nödvärn samt villfarelse. Som utgångspunkt ska därför de svenska bestämmelserna i dessa delar tillämpas. I några fall görs särskilda överväganden, jfr avsnitten 13 och 14.

Som nämnts görs i det följande hänvisningar till bestämmelser i stadgan genom artikelns nummer och i vissa fall, efter kolon, nummer, bokstav samt romersk siffra som anger en viss punkt i artikeln (ex. artikel 8:2 a [iii])

8. En ny lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser

Regeringens förslag: Det införs en ny lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, som samlat reglerar straffansvar för de aktuella brotten. Lagen (1964:169) om straff för folkmord och bestämmelsen om folkrättsbrott i 22 kap. 6 § brottsbalken upphävs.

Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse som uttryckligen begränsar lagens tillämplighet till de fall då universell jurisdiktion gäller för brottet enligt sedvanerätt eller en för

Sverige bindande traktat. Lagen bör endast omfatta gärningar som utgör brott enligt allmän folkrätt. Det bör inte införas någon uttrycklig bestämmelse som anger att de principer och den praxis som är vägledande för och har utvecklats inom Internationella brottmålsdomstolen särskilt ska beaktas vid lagens tillämpning.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår dock att lagen ska benämnas lag om internationella brott. Vidare föreslår utredningen att det i lagen förs in en bestämmelse om att denna endast ska tillämpas i de fall svensk domstol enligt allmän folkrätt eller en internationell överenskommelse är behörig att döma över brottet utan att det finns en särskilt anknytning till Sverige (universell jurisdiktion). I den mån den internationella överenskommelsen inte speglar sedvanerätt ska lagen, enligt utredningens förslag, endast tillämpas i förhållande till traktatspart. Utredningen föreslår även att det i lagen förs in en bestämmelse som uttryckligen anger att de principer och den praxis som är vägledande för och har utvecklats inom den Internationella brottmålsdomstolen ska beaktas, inom de ramar som följer av svenska bestämmelser, vid lagens tillämpning.

Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har tillstyrkt eller ställt sig bakom utredningens förslag till en ny lag som samlat behandlar straffansvar för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser bl.a. Justitiekanslern, Riksåklagaren, Internationella åklagarkamrarna i Sundsvall och Linköping, Åklagarmyndigheterna i

Göteborg och Västerås samt Internationella Juristkommissionen, svenska avdelningen. Hovrätten för Västra Sverige har anfört att en samlad reglering i en särskild lag är att föredra framför att göra stadgans bestämmelser direkt tillämpliga eller att inarbeta dem i nuvarande lagstiftning. Svea hovrätt har instämt i utredningens bedömning att det finns svårigheter med att inordna nu aktuella brott i brottsbalkens systematik. Åklagarmyndigheten i Malmö har pekat på att det förhållandet att flera andra länder överväger att införa en särskild strafflag för internationella brott talar för denna lösning. Enligt 9:e åklagarkammaren i Stockholm för internationella mål m.m. fyller utredningens förslag ett stort behov av att tydliggöra och lyfta fram rättsområdet.

Svea hovrätt har föreslagit att lagen benämns lag om vissa internationella brott. Samma förslag har lämnats av Riksåklagaren, som även föreslagit ett alternativ; lag om internationella brott enligt folkrätten, med hänvisning till att det finns andra internationella brott än de som omfattas av den föreslagna lagen. Rikspolisstyrelsen har föreslagit titeln lag om folkmord och vissa andra internationella brott.

Justitiekanslern och 9:e åklagarkammaren i Stockholm för internationella mål m.m. har tillstyrkt utredningens förslag att lagen delvis går längre än Romstadgan.

Även

Internationella

åklagarkammaren i Sundsvall har ansett det vara väsentligt att den föreslagna lagen definierar vad som utgör folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, eftersom Romstadgan endast reglerar straffansvar för ett begränsat antal folkrättsbrott och dessa brottsdefinitioner kan vara smalare än vad som gäller enligt folkrätten.

Liknande synpunkter har förts fram av Amnesty International som menar att det straffbara området enligt Romstadgan är snävare än vad som gäller enligt folkrätten i övrigt samt att det är viktigt att kunna lagföra även sådana gärningar.

Stockholms tingsrätt har å andra sidan motsatt sig

att lagen får ett vidare tillämpningsområde än Romstadgan. Lagen bör enligt tingsrätten endast omfatta gärningar som kan utgöra brott enligt Romstadgan.

När det gäller den lagtekniska utformningen har Hovrätten för Västra

Sverige instämt i bedömningen att lagen bör utformas i nära anslutning till Romstadgan men med beaktande av svensk lagstiftningsteknik.

Hovrätten har i sammanhanget pekat på risken av att internationella förpliktelser inte helt täcks om svenska begrepp används vid utformningen av den svenska lagstiftningen. Vidare har hovrätten konstaterat att lagförslaget kännetecknas av omfattande och förhållandevis oprecisa bestämmelser med mycket vida strafflatituder, som kommer att vara svåra att tillämpa. Dessa brister beror emellertid på stadgans utformning och lagförslaget kan därför enligt hovrätten tillstyrkas. Även Svea hovrätt har anfört att åtskilliga rekvisit i den föreslagna lagen kan vara svårtillämpliga men att det är ofrånkomligt med beaktande av det komplexa rättsområde som lagen behandlar och den internationella reglering som förslaget vilar på. I förhållande till denna reglering framstår enligt hovrätten utredningens förslag som både tydligare och mer genomarbetat utan att något väsentligt synes ha gått förlorat. Liknande synpunkter har förts fram av Stockholms tingsrätt som dock pekat på att legalitetsprincipen bör beaktas i större utsträckning vid utformningen av straffbestämmelserna och att dessa så långt möjligt bör preciseras.

Stockholms tingsrätt har vidare ställt sig avvisande till förslaget om att de särskilda rekvisit som gäller för varje brottstyp ska anges i en särskild bestämmelse medan övriga nödvändiga rekvisit upptas i andra bestämmelser. Enligt tingsrätten torde lagen bli lättare att förstå och passa bättre in i den svenska straffrätten om samtliga rekvisit för ett brott framgår av den straffbestämmelse som behandlar brottet.

När det gäller den föreslagna lagens tillämplighet bör denna enligt

Uppsala universitet, Juridiska fakultetsnämnden inte göras beroende av om svensk domstol, enligt allmän folkrätt eller en överenskommelse med annan stat eller mellanfolklig organisation som är bindande för Sverige, är behörig att döma över brottet även om gärningen saknar anknytning till Sverige. Fakultetsnämnden anser att det kan finnas problem förenade med att knyta en lags materiella tillämplighet till frågan om domsrätt och har pekat på att den diskrepans som därmed förutsätts finnas mellan de svenska brottsbeskrivningarna och relevant internationell rätt inte förefaller särskilt sannolik (snarare ytterst osannolik). Fakultetsnämnden har även framhållit att relationen mellan den föreslagna bestämmelsen och utredningens förslag till ny bestämmelse motsvarande 2 kap. 7 § brottsbalken inte framstår som klar. Det kan enligt nämnden ifrågasättas om det finns någon skillnad mellan den behörighet som krävs enligt den föreslagna bestämmelsen och den frånvaro av konflikt med allmänt erkända folkrättsliga grundsatser som förutsätts enligt 2 kap. 7 § brottsbalken. Även Svea hovrätt har ansett att lämpligheten av en sådan begränsning av det svenska straffansvarets räckvidd bör övervägas ytterligare och har anfört att den föreslagna lösningen ter sig främmande.

Förslaget och bedömningen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget eller bedömningen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

En ny lag införs

De brott som regleras i Romstadgans del 2 eller som annars med stöd i relevant folkrättslig sedvanerätt ska medföra individuellt straffrättsligt ansvar, kan till sin grundform vara hänförliga till en rad olika straffbestämmelser i brottsbalken. Folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser kan utgöra kvalificerade former av ett stort antal nationella straffbud. Det som utmärker dessa brott är dock inte i första hand de underliggande gärningarna, t.ex. mord eller våldtäkt, utan i vilket syfte och sammanhang som de begås. Detta kommer till uttryck genom att det för varje brott gäller gemensamma, särskilda rekvisit vilka anges i en chapeau. För folkmord består dessa rekvisit i att gärningen ska begås med avsikt att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk, rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp. För att kunna kvalificeras som ett brott mot mänskligheten ska gärningen begås som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en civilbefolkning och för krigsförbrytelser gäller att gärningen ska ingå som ett led i eller på annat sätt stå i samband med en väpnad konflikt eller ockupation. Dessa särskilda, för varje brottstyp gemensamma rekvisit, som utgör en väsentlig del av brottens karaktär, talar starkt för att regleringen bör hållas samlad.

Regelverket kan utformas på flera olika sätt. Det avgörande för uppdelningen i olika brottstyper är, som nämnts, inte de olika gärningarna utan det sammanhang i vilket de begås. Det är därför inte helt okomplicerat att inordna brotten i brottsbalkens struktur. Med beaktande av såväl legalitetsprincipen som Romstadgans komplementaritetsprincip, dvs. att nationell lagföring i princip äger företräde, är det också angeläget att införa brottsbeskrivningar av väsentligt mer detaljerad och upplysande karaktär än vad som är fallet med t.ex. det nuvarande folkrättsbrottet. Samtidigt bör Romstadgan stå modell för regleringen, vilket medför krav på en speciell lagstiftningsteknik som avviker från den som normalt används i brottsbalken. Det kan vidare ifrågasättas om det är lämpligt att tynga brottsbalken med en omfattande reglering som kanske sällan kommer att användas. Starka skäl talar därmed mot att införa regleringen i brottsbalken. Det bör inte heller bortses från den betydelse som en särskild strafflag kan få för möjligheterna att skapa större förståelse för de aktuella brottens egenart och särskilda funktion i det internationella rättslivet. I sammanhanget bör det erinras om de särskilda skyldigheter som finns när det gäller att förmedla information och undervisa om det folkrättsliga regelsystemet på området, se SOU 2010:72, avsnitt 8.

Sammantaget talar därmed övervägande skäl för att en samlad reglering rörande folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser förs in i en särskild strafflag. Detta är också en lösning som valts i ett antal andra länder. När det gäller de ändringar som föreslås i fråga om preskription, se närmare avsnitt 16, gör sig dessa skäl emellertid inte gällande i samma utsträckning. Sådana ändringar föreslås därför införas i brottsbalken där de allmänna bestämmelserna om preskription finns. Detsamma gäller regleringen av svensk domstols

jurisdiktion över de brott som omfattas av den föreslagna lagen, se avsnitt 15.

Sammanfattningsvis föreslås således att nödvändiga lagstiftningsåtgärder ska genomföras i form av en ny lag som reglerar straffansvar bl.a. för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Lagen föreslås omfatta de egentliga straffbestämmelserna, särskilda bestämmelser om ansvar för förmän och osjälvständiga brottsformer. Lagen utgör inte en komplett strafflag. På samma sätt som vid annan specialstraffrättslig lagstiftning ska brottsbalkens allmänna regler och straffrättsliga principer i övrigt tillämpas, om inte annat framgår av lagen. Vad gäller lagens benämning har regeringen i avsnitt 4.3.4, i likhet med vad Riksåklagaren anfört, konstaterat att begreppet internationella brott i olika sammanhang omfattar fler brott än de nu aktuella. Regeringen föreslår därför att lagen benämns lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.

Till följd av förslaget om ny lag föreslås att lagen (1964:169) om straff för folkmord och bestämmelsen om folkrättsbrott i 22 kap. 6 § brottsbalken upphävs.

Utformningen av en ny reglering – brotten

Allvarliga brott mot folkrätten måste så långt som möjligt förhindras och beivras. Det är därför, som konstaterats, angeläget att svensk lagstiftning möjliggör lagföring i vart fall i samma utsträckning som vid Internationella brottmålsdomstolen. Det är också bl.a. med detta syfte som en reform bör genomföras. Som redan fastslagits utgör Romstadgan en viktig utgångspunkt (jfr avsnitt 7). Som flera remissinstanser betonat måste även gällande sedvanerätt på området beaktas. Det innebär att lagens omfattning, främst i fråga om krigsförbrytelser som begås i ickeinternationella väpnade konflikter, föreslås delvis gå utöver vad som gäller enligt Romstadgan, se avsnitt 11.2.

Romstadgans struktur och tekniska utformning är, som nämnts, bristfällig i flera hänseenden. Stadgan innehåller straffbestämmelser av skiftande lagteknisk kvalitet som uppvisar svagheter i systematiskt hänseende. Den innehåller också vissa dubbelregleringar och överlappningar. Som konstaterats i avsnitt 7 bör svensk lagstiftningsteknik och tradition därför så långt möjligt användas och stadgans brister i möjligaste mån undvikas. Den nu föreslagna regleringen kan således i fråga om bl.a. struktur komma att avvika från Romstadgan. Främst blir detta aktuellt beträffande regleringen av krigsförbrytelser. I denna del innehåller stadgan omfattande brottsbeskrivningar som delas upp i olika grupper utifrån dels internationella och icke-internationella väpnade konflikter, dels svåra överträdelser av Genèvekonventionerna å ena sidan och andra allvarliga kränkningar av lag eller sedvanerätt tillämplig i väpnade konflikter å andra sidan. De svenska bestämmelserna bör, enligt regeringens uppfattning och i enlighet med utredningens förslag, snarare ta sin utgångspunkt i de olika skyddsändamålen. Därmed skapas en tydligare och mer överskådlig struktur som stämmer bättre överens med svensk lagstiftningsteknik. I fråga om folkmord och brott mot mänskligheten gör

sig behovet av att avvika från Romstadgan inte gällande lika starkt. I dessa delar kan regelverket utformas i närmare överensstämmelse med stadgan.

De gemensamma, särskilda rekvisiten angivna i chapeaun bör, i likhet med vad Stockholms tingsrätt anfört, upptas i samma bestämmelse som övriga för brottet gällande rekvisit. Därigenom framgår på ett samlat sätt vad som krävs för straffansvar.

Vad därefter gäller utformningen av övriga rekvisit i straffbestämmelserna kan följande framhållas. Utredningen har valt att utforma straffbuden i nära anslutning till Romstadgan. Utredningens förslag bygger på en teknik som innebär att Romstadgans begrepp i vissa fall används, utan fullständigt angivande av de närmare brottsrekvisiten. I detta avseende skiljer sig lagstiftningstekniken från vad som allmänt gäller vid utformningen av svenska straffbestämmelser.

Mot bakgrund av det krav på tydlighet som uppställs i fråga om strafflag kan detta ifrågasättas. Den svenska regleringen ska emellertid i dess helhet spegla sedvanerätten på området. De begrepp som förekommer i Romstadgan, och som i många fall även föreslås användas i de svenska straffbestämmelserna, är väl etablerade inom den internationella straffrätten. Genom framförallt de internationella tribunalernas praxis samt brottskriterierna till Romstadgan har begrepp som t.ex. tortyr, vilket dessutom består av olika rekvisit beroende på om det är fråga om ett brott mot mänskligheten eller en krigsförbrytelse, annan omänsklig behandling, våldtäkt samt sexuellt slaveri definierats och det straffbara området avgränsats på ett tillfredsställande sätt. Dessa internationellt etablerade brottsbenämningar kan därmed fungera som sådana även i nationell reglering. Användande av svenska benämningar bör som tidigare konstaterats i avsnitt 7 undvikas, särskilt i de fall de kan avvika från folkrättens krav. I de fall detta inte är möjligt eller lämpligt t.ex. eftersom motsvarande begrepp förekommer i Romstadgan, jfr begreppet våldtäkt, är det den internationella definitionen av brottet som gäller. Därigenom undviks också, vilket Hovrätten för Västra Sverige pekat på, de problem som kan uppstå vid användningen av svenska begrepp vid genomförandet av internationella förpliktelser. Den nationella regleringen på området ges därmed ett innehåll som står i överensstämmelse med den internationella straffrätten och som lämnar utrymme för utvecklingen på området. Det kan konstateras att liknande direkta hänvisningar till internationella instrument även tidigare gjorts i svensk strafflagstiftning13.

Sammanfattningsvis konstaterar regeringen att i de delar det är möjligt att följa stadgans struktur och artiklarnas utformning, samtidigt som grundläggande krav på straffrättslig lagstiftning kan tillgodoses, utgör stadgan den naturliga förebilden för utformningen av den svenska regleringen.

13 2 § första stycket 3 i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall samt 2 § första stycket 3 i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet.

Bör lagens tillämplighet begränsas av ett krav på universell jurisdiktion?

Enligt utredningen bör den föreslagna lagen endast omfatta gärningar som Internationella brottmålsdomstolen skulle bedöma som internationella brott. Med beaktande av att allmän folkrätt i vissa delar sträcker sig längre än Romstadgan när det gäller att bedöma vad som utgör ett sådant brott, främst i fråga om krigsförbrytelser som begås i icke-internationella väpnade konflikter, är det dock enligt utredningen inte lämpligt att som förutsättning för straffansvar enligt lagen kräva att det finns stöd för detta i Romstadgan. Utredningen föreslår i stället att lagens tillämplighet görs beroende av om svensk domstol enligt allmän folkrätt eller en för Sverige bindande överenskommelse är behörig att döma över brottet även om gärningen saknar särskild anknytning till Sverige.

De brott som upptas i lagförslaget – dvs. folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser samt vissa ansvarsregler för förmän – omfattas, enligt allmän folkrätt, av universalitetsprincipen. Därav följer att stater i princip ska utöva domsrätt över dessa gärningar oavsett anknytning till den egna staten. En bestämmelse med detta innehåll föreslås i 2 kap. 3 § 6 brottsbalken, jfr avsnitt 15. Internationella brottmålsdomstolens rätt att utöva jurisdiktion över dessa brott grundar sig på Romstadgan men dess behörighet är i vissa fall begränsad. Domstolen kan behöva avvisa ett åtal som väckts på grund av bristande behörighet enligt stadgan, även om gärningen i och för sig utgör ett relevant brott enligt allmän folkrätt. Detta gäller t.ex. vissa krigsförbrytelser begångna i icke-internationella väpnade konflikter eller om gärningsmannen är under 18 år. Vidare pekar Romstadgans artikel 8 ut de krigsförbrytelser av mer kvalificerat slag som Internationella brottmålsdomstolen särskilt bör pröva; gärningar som begås som en del av en plan eller politik eller utgör en del av förövandet av sådana brott i stor skala. Således kan domstolen i vissa fall behöva avstå från att utöva jurisdiktion trots att det finns formella möjligheter enligt stadgan, se avsnitt 11.1. Artikel 8 begränsar dock på intet sätt vad som gäller sedvanerättsligt.

Svensk domstol bör, bl.a. i enlighet med komplementaritetsprincipen, kunna lagföra brott på motsvarande sätt och i samma utsträckning som Internationella brottmålsdomstolen. Vid utformningen av nu aktuell reglering måste emellertid även Sveriges sedvanerättsliga förpliktelser beaktas. Det innebär att Sverige i vissa fall, med stöd av universalitetsprincipen, kan utöva domsrätt över brott som Internationella brottmålsdomstolen på grund av bristande behörighet kan behöva avvisa.

Uppsala universitet, Juridiska fakultetsnämnden och Svea hovrätt har invänt mot utredningens förslag i denna del och ansett att det kan finnas problem med att knyta en lags materiella tillämplighet till frågan om domsrätt. Regeringen instämmer i att en sådan reglering är ovanlig på straffrättens område. En sådan lösning torde också vara förenad med praktiska svårigheter. Vilka gärningar som med stöd i allmän folkrätt är underkastade universell jurisdiktion kan vara svårt för den enskilde tillämparen att avgöra. Ett av syftena med utredningens förslag torde ha varit att överbrygga den eventuella diskrepans som, i vissa hänseenden, kan föreligga mellan den föreslagna nationella regleringen och relevant

sedvanerätt. Ett annat skäl som utredningen anför är att det kan råda tveksamhet om hur långt vissa traktater, särskilt inom den humaniära rätten, återspeglar allmän folkrätt.

Regeringens lagförslag bygger till en betydande del på regleringen i Romstadgan, som återspeglar allmän folkrätt på området. I den mån förslagen går utöver vad som föreskrivs i stadgan, och i bakomliggande källor, görs bedömningen att de även i dessa delar endast omfattar brott som har sedvanerättsligt stöd och för vilka universell jurisdiktion gäller. Regeringen har – där det bedömts finnas behov av det – tydliggjort att det för tillämpningen av vissa enskilda straffbud krävs stöd i allmän folkrätt.

Lagens tillämplighet bör därmed inte göras beroende av om universell jurisdiktion föreligger enligt allmän folkrätt eller ett för Sverige bindande traktat.

Avslutningsvis vill regeringen framhålla att även om en traktat inte speglar allmän folkrätt är därmed inte sagt att en sådan överträdelse generellt sett är straffri. Den kan beivras t.ex. genom tillämpning av den nationella straffrätten inte sällan genom straffbestämmelser som införts för att uppfylla åtaganden i respektive traktat. I vissa fall kan militära disciplinära åtgärder vara tillräckliga.

Bör det uttryckligen anges att domstolen särskilt ska beakta de principer och den praxis som utvecklas inom Internationella brottmålsdomstolen?

Lagförslaget syftar, som nämnts, till att säkerställa att Sverige lever upp till sina folkrättsliga förpliktelser på området. Genom framförallt Internationella brottmålsdomstolens samt Jugoslavien- och Rwandatribunalernas verksamhet förtydligas och utvecklas de folkrättsliga reglerna på området. Domstolens och tribunalernas praxis har därför av naturliga skäl stor betydelse på området och bör beaktas vid tillämpningen av den föreslagna lagen.

Utredningen har, i detta sammanhang, anfört att avgöranden med utländskt ursprung normalt saknar formell betydelse för svensk lags tillämplighet om inte annat föreskrivits.

Enligt allmänna principer ska nationella författningar vara förenliga med internationella åtaganden och de ska tolkas i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning. Således ska t.ex. vid tillämpning av Europakonventionen, som utgör svensk lag, praxis från Europadomstolen beaktas. Detsamma gäller i fråga om EU-domstolens praxis. Några särskilda föreskrifter om att praxis från domstolarna ska beaktas finns inte. Vad som i detta sammanhang utgör gällande internationell rätt uttolkas till stor del bl.a. av Internationella brottmålsdomstolen, de verksamma tribunalerna men även andra internationella organ som FN eller Internationella rödakorskommittén. För att säkerställa att tillämpningen av lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser sker i överensstämmelse med Sveriges folkrättsliga förpliktelser bör de principer och den praxis som tillämpas och utvecklas internationellt givetvis beaktas. Regeringen anser dock inte att någon uttrycklig reglering i detta avseende är nödvändig.

8.1. Särskilt om rasbegreppet

Regeringens bedömning: Begreppet ras bör användas i lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser men endast i den utsträckning termen förekommer i underliggande internationella instrument.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har inte yttrat sig över utredningens bedömning. Svea hovrätt har dock pekat på att användningen av begreppet ras i författningstext är komplicerat och rymmer flera olika aspekter samt att denna fråga varit föremål för behandling vid flera tillfällen. Hovrätten har inte ifrågasatt utredningens förslag att termen ras används i överensstämmelse med vad som gäller enligt bakomliggande internationella överenskommelser, däremot lämpligheten av att utan vidare föra över uttrycket ”rasmässigt bestämd folkgrupp” från lagen om straff för folkmord till den nya lagen.

Hovrätten har föreslagit att inspiration i stället kan hämtas i bestämmelsen om hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § brottsbalken.

Bedömningen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanser: Svenska Röda Korset har yttrat sig över bedömningen i utkastet och anfört att begreppet ras inte bör användas i den föreslagna lagen.

Skälen för regeringens bedömning: Det finns inte någon vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser och ur biologisk synpunkt följaktligen heller ingen grund för att använda ordet ras om människor. Riksdagen har gjort bedömningen att användningen av ordet ras i författningstext riskerar att underblåsa fördomar och har ansett att regeringen, i de fall ordet ras förekommer i olika författningar som inte grundas på internationella texter, ska föreslå en annan definition där det är möjligt (bet. 1997/98:KU29 s. 7).

Frågan om användning av begreppet ras i svensk lagstiftning har därefter varit föremål för särskilda överväganden. Den parlamentariskt tillsatta Diskrimineringskommittén fick år 2002 bl.a. i uppdrag att med hänsyn till internationella konventioner och överenskommelser överväga om det var möjligt och lämpligt att utmönstra termen ras ur de författningar där den förekom (dir. 2002:11). I betänkandet konstaterades att begreppet så gott som uteslutande förekommer i författningar som syftar till att uppfylla internationella konventioner eller att genomföra EG-direktiv. Vidare anfördes att termen i dessa sammanhang används för att skydda individer eller grupper och inte för att det finns en tro på förekomsten av olika raser eller för att stödja en sådan uppfattning. Mot denna bakgrund föreslog kommittén att begreppet inte skulle utmönstras

(

SOU 2006:22, s. 287 f.). I propositionen till den nya

diskrimineringslagen (2008:567), som trädde ikraft den 1 januari 2009, uttalade regeringen att det tillgängliga utredningsunderlaget inte gav tillräckligt stöd för att ta bort begreppet ras ur samtliga författningar. Regeringen ansåg emellertid att bruket av begreppet i lagtext skulle kunna ge legitimitet åt rasistiska föreställningar och kunna befästa ras

som en existerande kategori. Det var därför inte önskvärt att använda begreppet i diskrimineringslagen (prop. 2007/08:95 s. 120). Som en av diskrimineringsgrunderna i den nya lagen anges i stället etnisk tillhörighet, varmed avses en persons nationella eller etniska ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. Sedan den 1 januari 2011 har begreppet ras utmönstrats även ur regeringsformen (jfr prop. 2009/10:80 s. 150 f.). Regeringen uttalade i samband med tillkomsten av den nya diskrimineringslagen samt även i därpå följande lagstiftningsärenden (jfr prop. 2009/10:85 s. 123 och prop. 2011/12:45 s. 94) en avsikt att i ett annat sammanhang se över frågan om huruvida ordet ras bör utmönstras ur all lagstiftning. Frågeställningen är för närvarande föremål för beredning inom Regeringskansliet.

Begreppet ras förekommer i såväl folkmordskonventionen som Romstadgans artikel 7 som behandlar brott mot mänskligheten. Regleringen speglar gällande sedvanerätt. Termen används i dessa sammanhang i syfte att skydda individer från ageranden som grundas i föreställningar om att de tillhör en viss ras. Förutsatt att ändamålet med regleringen uppfylls torde det emellertid inte i och för sig finnas något omedelbart hinder mot att använda något annat begrepp än ras i författningar som syftar till att säkerställa skyddet. Det finns enligt regeringen skäl att överväga en utmönstring av begreppet även i fråga om regleringen om ansvar för folkmord samt den föreslagna regleringen av ansvar för brott mot mänskligheten. Denna fråga bör dock behandlas i ett sammanhang och inom ramen för det arbete som för närvarande pågår inom Regeringskansliet. Det är därför mindre lämpligt, att som Svenska

Röda Korset föreslagit, redan nu ersätta begreppet ras med ett annat alternativ.

Regeringen gör därmed bedömningen att termen ras i nuläget kan användas i förslaget till lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, trots de invändningar som finns mot begreppet som sådant. Begreppet bör givetvis användas endast i den utsträckning det förekommer i de underliggande internationella instrumenten, dvs. folkmordskonventionen och Romstadgan.

9. Folkmord

9.1. Gärningen ska begås i syfte att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk eller rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan

Regeringens förslag: För straffansvar för folkmord krävs att den straffbara gärningen begås i syfte att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk eller rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan.

Regeringens bedömning: Det bör inte uttryckligen föreskrivas att gärningen ska ingå som ett led i ett mönster av liknande gärningar.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår ett uttryckligt krav på att gärningen ska ingå som ett led i ett uppenbart mönster av liknande gärningar riktade mot folkgruppen eller att den i sig är ägnad att medföra en sådan förintelse.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslagen. Förslaget och bedömningen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget eller bedömningen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Inledning

Som en reaktion på de brott som begicks mot den judiska folkgruppen under andra världskriget framförhandlades konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord år 1948 (folkmordskonventionen, prop. 1952:71). Därigenom kodifierades det som redan då ansågs vara ett sedvanerättsligt förbud mot folkmord.

Utmärkande för folkmord är att brottet ytterst riktar sig mot en folkgrupp och begås i förintelsesyfte. Det grundläggande skälet för straffansvar är därmed att skydda vissa angivna folkgruppers rätt att existera, snarare än enskilda individers.

Det för folkmord särskilda förintelsesyftet ger brottet en särställning inom den internationella straffrätten där det i princip betraktas som det mest allvarliga brottet. Det är också genom detta syfte som folkmord skiljer sig från sedvanliga brott som t.ex. begås i syfte att diskriminera enskilda individer, även om dessa kan vara många till antalet. Kravet på att en gärning ska begås i förintelsesyfte skiljer även folkmordet från straffansvar för brott mot mänskligheten, som till stor del omfattar samma typ av gärningar. För brott mot mänskligheten krävs att gärningen i sig utgör ett omfattande eller systematiskt angrepp på en grupp civila eller ingår som ett led i ett sådant angrepp, se närmare avsnitt 10.2.

Artikel 6 i Romstadgan, som reglerar folkmord, överensstämmer i princip med folkmordskonventionen. Där anges att med folkmord avses var och en av de i artikeln uppräknade gärningarna förövade i avsikt att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk, rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp.

Syftet att helt eller delvis förinta en folkgrupp

Straffansvaret för folkmord syftar, som nämnts, till att skydda vissa utpekade folkgruppers rätt att existera och därmed från att förintas. En folkgrupps existens kan hotas genom att folkgruppens medlemmar dödas i sådan omfattning att gruppen som sådan helt eller delvis upphör att existera. Det är emellertid inte nödvändigt att de enskilda individer som gemensamt bildar en folkgrupp rent fysiskt utplånas. Förintelse kan även åstadkommas genom att en folkgrupp ur ett socialt och kulturellt perspektiv upphör att existera14. Detta förhållande återspeglas i den

14 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Vidoje Blagojevic´and Dragan Jokic´, IT-02-60-T, 2005, para 666.

uppräkningen av gärningstyper som enligt Romstadgans artikel 6 kan utgöra folkmord, förutsatt att det särskilda syftet föreligger. En folkgrupp kan således förintas genom att dess medlemmar förorsakas allvarliga skador eller svårt lidande t.ex. genom att utsättas för tortyr eller våldtäkt. Detta bekräftas bl.a. i Rwandatribunalens avgörande Akayesu15där kvinnor genom att utsättas för bl.a. omfattande våldtäkter och misshandel förorsakats sådana skador och sådant lidande att de, deras familjer samt den folkgrupp de tillhörde därigenom brutits ned i sådan omfattning att det var fråga om förintelse av folkgruppen som sådan. En folkgrupps fortlevnad kan på motsvarande sätt hotas genom att barnafödslar inom folkgruppen förhindras eller genom att barn förs bort från gruppen. Folkgruppens existens riskeras i dessa fall av att den genom denna typ av åtgärder inte fysiskt tillförs nya individer men även genom att barn som tillhör folkgruppen hindras från att tillägna sig gruppens språk, kultur och religion, vilket kan försvåra för barnen att känna samhörighet med gruppen. Folkgruppens medlemmar förhindras därigenom från att t.ex. utöva sin gemensamma kultur, religion eller traditioner samt från att känna samhörighet och identifiera sig som grupp. En folkgrupp kan också sägas förintas genom att s.k. nyckelpersoner tillhörande gruppens politiska, religiösa, kulturella eller intellektuella ledarskap dödas eller förs bort. Sådana åtgärder kan leda till splittring i gruppen samt förlust av en gemensam identitet.

Bedömningen av om en gärning har begåtts i syfte att helt eller delvis förinta en folkgrupp får enligt bl.a. praxis från Rwanda- och Jugoslavientribunalerna allmänt sett göras utifrån de objektiva omständigheter som varit för handen vid gärningstillfället. En omständighet av central betydelse för denna prövning är om det finns någon plan eller politik att förinta folkgruppen samt om gärningen utgör ett led i den16. Frågan om förekomsten av en sådan plan eller politik får avgöras utifrån omständigheter hänförliga såväl till den enskilda gärningen och de förhållanden som denna begås under, som till förövaren17.

Bör det uppställas ett uttryckligt krav på att gärningen ska ingå som ett led i ett uppenbart mönster av liknande gärningar riktade mot folkgruppen?

För att straffansvar för folkmord ska komma i fråga krävs som utgångspunkt att brottsligheten sker i stor omfattning. Det förutsätts därmed i princip att flera personer deltar i brottsligheten och att denna riktas mot ett stort antal individer. Folkmord föregås därmed ofta av planering och samordning. För genomförandet av brottsligheten krävs således i det närmaste någon form av underliggande plan eller strategi

15 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras 731–734. 16 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Goran Jelisic, 2001, IT-95-10-A, para, 48, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Radislav Krstic´, 2001, IT-98-33-T, paras 571 och 572. 17 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu,1998, ICTR-96-4-T, para 523, Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 2001, ICTR-95-1-A, paras 158 och 159.

med förintelsesyfte där varje enskild gärning ingår som ett led. Frågan är dock om det för straffansvar ska krävas att gärningen ingår som ett led i ett uppenbart mönster av liknande gärningar i varje enskilt fall.

Vid förhandlingarna om brottskriterierna till Romstadgan ansåg vissa stater att en sådan förutsättning gällde. Andra stater var av uppfattningen att detta skulle innebära att ytterligare rekvisit utöver vad som följer av folkrätten, i synnerhet folkmordskonventionen, introducerades. Så småningom enades delegationerna om den kompromisslösning som kom till uttryck i brottskriterierna; nämligen att en folkmordsgärning ska ha ingått som ett led i ett uppenbart mönster av liknande gärningar riktade mot folkgruppen eller i sig ha kunnat medföra att en folkgrupp förintas (the conduct took place in the context of a manifest pattern of similar conduct directed against that group or was conduct that could itself effect such destruction18). Genom det första ledet avsåg staterna att ge uttryck för den situation då en gärning ingår som ett led i en övergripande plan eller politik att helt eller delvis förinta en folkgrupp. Det andra ledet tog sikte på de fall då en enstaka gärning till sin omfattning eller sitt allvar är sådan att den i sig kan förorsaka en folkgrupps förintelse. Avsikten med brottskriterierna var i första hand att peka på folkmordets kollektiva och storskaliga karaktär. Syftet var också att tydliggöra att straffansvar för folkmord inte är avsett att träffa enstaka gärningar som begås i diskriminerande syfte mot en eller ett fåtal personer och inte heller s.k. massmord när sådana brott utgör isolerade företeelser helt utan samband med andra liknande gärningar och utan någon bakomliggande strategi.

Inom den internationella doktrinen finns det olika uppfattningar om innebörden av brottskriterierna i dessa delar. Flera författare anser inte att de tillför det sedvanerättsliga folkmordsbrottet ytterligare brottsrekvisit utan att de, i syfte att ge Internationella brottmålsdomstolen ledning vid tillämpning av bestämmelsen, endast beskriver de förhållanden under vilka en folkmordsgärning typiskt sett begås19. Denna uppfattning delas av Jugoslavien- och Rwandatribunalerna. I praxis har konstaterats att förekomsten av en plan eller politik att förinta en folkgrupp inte utgör ett nödvändigt rekvisit för straffansvar varken enligt folkmordskonventionen eller enligt folkrätten i övrigt. Samma bedömning har gjorts när det gäller frågan om det för straffansvar krävs att en gärning ska utgöra ett led i en sådan plan eller politik20. Dock förutsätter, enligt tribunalerna, folkmordsbrottets karaktär i princip att brottsligheten samordnas genom en övergripande plan eller politik. Detta bör emellertid skiljas från vad som utgör formella brottsrekvisit.

Skyddsintresset för folkmordsbrottet är i första hand en viss utpekad folkgrupp som kollektiv, inte den enskilda individen som ingår i kollektivet. Brottets karaktär förutsätter att en folkgrupps eller en del av

18 Brottskriterierna till artikel 6 a–e. 19 Schabas, Genocide in International Law, The crime of crimes, andra upplagan, Cambridge University Press 2009, s. 250 f. Werle, Principles of International Criminal Law, andra upplagan, 2009, s. 271 f. 20 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Goran Jelisic, 2001, IT-95-10-A, para 48, Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Radislav Krstic´, 2004, IT-98-33-A, paras 221–226, Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Laurent Semanza, 2005, ICTR-97-20-A, para 260, Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Aloys Simba, 2007, ICTR-01-76-A, para 260.

en sådan grupps existens hotas genom handlandet. Detta är en grundläggande förutsättning för dess tillämpning i varje enskilt fall. Även om en enskild gärning – dödande av en enstaka individ – kan vara straffbar som folkmord, krävs att hotet mot gruppens fortlevnad är reellt, t.ex. genom att gärningen utgör en del av ett mönster av liknande gärningar. För de enskilda gärningstypernas straffbarhet krävs med andra ord att det kan konstateras att ett folkmord begås eller har begåtts.

Utredningen har föreslagit att det för straffansvar ska krävas att en gärning ingår som ett led i ett uppenbart mönster av liknande gärningar riktade mot folkgruppen eller att den i sig är ägnad att medföra att folkgruppen helt eller delvis förintas. Som utredningen konstaterat torde frågan om en gärning är begången med det för folkmord särskilda syftet vara att bedöma med utgångspunkt i de faktiska omständigheterna vid gärningstillfället. De omständigheter som brottskriterierna pekar på, och som enligt utredningens förslag uttryckligen bör framgå av lagtexten, torde enligt regeringen få störst betydelse när en gärning riktar sig mot endast en eller ett mindre antal personer. För att en sådan gärning ska kunna omfattas av folkmordsbestämmelsen krävs i det närmaste att den tillsammans med andra liknande gärningar ingår som ett led i en plan eller politik som bedrivs i det föreskrivna syftet. Med beaktande av brottets karaktär torde det vara svårt, om än inte uteslutet, att i annat fall kunna bedöma en sådan gärning som folkmord. Som ovan konstaterats återfinns emellertid inte något liknande uttryckligt krav i folkmordskonventionen eller sedvanerätten. Avsikten med brottskriterierna tycks inte heller ha varit att ge uttryck för det.

Vid en sammantagen bedömning bör därför, enligt regeringen, något uttryckligt krav på att gärningen ska ingå som ett led i ett uppenbart mönster av liknande gärningar inte uppställas generellt. Därvid beaktas även att den nu föreslagna bestämmelsen om folkmord inte enbart grundar sig på Romstadgan. Vad som folkrättsligt åligger Sverige, främst på grund av folkmordskonventionen, måste också beaktas. Motsvarande lösning har även valts vid utformningen av straffbudet rörande folkmord i Finland och Norge.

Skyddade folkgrupper

Som konstaterats i det föregående tar brottet folkmord sikte på gärningar som riktar sig mot en folkgrupp som sådan eller en del därav i syfte att förinta denna. En grundläggande förutsättning är att en folkgrupp består av ett större antal personer.

När det gäller gärningar som riktar sig mot en del av en folkgrupp krävs att det är fråga om en betydande andel av folkgruppen. En kvantitativt mindre andel av en folkgrupp kan vara att anse som betydande om den består av personer som på grund av sin ställning eller roll i gruppen har en särskild betydelse för gruppens fortsatta existens. Om förintandet av en sådan del av folkgruppen kan få konsekvenser för gruppens existens kan straffansvar för folkmord aktualiseras21.

21 Rwandatribunalen,Trial Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 1999, ICTR-95-1-T, para 96, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Goran Jelisic, 1999, IT-95-10-T, para, 82.

I Romstadgans artikel 6 räknas de folkgrupper upp, nämligen en nationellt, etniskt eller rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp, som omfattas av skyddet mot folkmord. Uppräkningen är identisk med vad som gäller enligt folkmordskonventionen. Den närmare avgränsningen av folkgruppen görs utifrån flera faktorer. Gemensamt för de angivna grupperna är att tillhörigheten ofta bestäms redan vid födseln och att det, i vart fall när det gäller nationella, etniska eller rasmässigt bestämda folkgrupper, kan vara svårt för en medlem att ta avstånd från gruppen. Vidare utmärker sig de utpekade folkgrupperna genom att vara av förhållandevis permanent karaktär. De är därmed lättare att avgränsa än grupper som definieras på andra grunder t.ex. politiska, sociala eller ekonomiska grupper. Frågan om användning av begreppet ras i detta sammanhang har behandlats i avsnitt 8.1.

Bestämningen av de skyddade folkgrupperna kan till stor del vara överlappande. På motsvarande sätt kan en person tillhöra flera olika folkgrupper. Uppräkningen kan därmed anses ange de yttre gränserna för det skyddade området inom vilket ett stort antal grupper ryms. Det är således tillräckligt att ett antal personer eller en enstaka individ kan placeras inom detta skyddade område. Att i varje enskilt fall inordna gruppen eller personen i en av de skyddade folkgrupperna är inte nödvändigt22.

Bedömningen av om en person kan anses tillhöra en eller flera av de utpekade folkgrupperna kan ske med beaktande av flera faktorer. Objektivt konstaterbara förhållanden som personens medborgarskap, modersmål, religionstillhörighet eller utövande av gemensamma traditioner är av betydelse i sammanhanget23. Detsamma gäller det politiska, historiska, sociala och kulturella sammanhang som gruppen verkar i24. Därutöver kan även omständigheter av subjektiv karaktär beaktas t.ex. det förhållandet att en grupp själv identifierar sig som en skyddad folkgrupp eller att den definieras som sådan av andra, däribland av förövare25.

9.2. Folkmord – gärningstyperna

9.2.1. Dödande

Regeringens förslag: Den som dödar en medlem av folkgruppen döms för folkmord.

22 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Radislav Krstic´, 2001, IT-98-33-T, paras 555 f. 23 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras 510–516, 701. 24 Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Ferdinand Nahimana et al., 2007, ICTR-99-52-A, para 496, Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Georg Rutaganda, 1999, ICTR-96-3-T, paras 56 f., Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Alfred Musema, 2000, ICTR-96-13-T, paras 161 f., Jugoslavientribunalen Trial Judgement, The Prosecutor v. Goran Jelisic, 1999, ICTY-95-10-T, para 70 f. 25 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 1999, ICTR-95-1-T, para 98.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Folkmord innefattar enligt

Romstadgans artikel 6 a att döda medlemmar av den skyddade folkgruppen. Av brottskriterierna framgår att det för straffansvar är tillräckligt att endast en person dödas. Detta har även bekräftats i praxis från bl.a. Rwandatribunalen26. Vidare framgår att även underlåtenhetsgärningar omfattas. Enligt Jugoslavientribunalen innefattar straffansvar för dödande ett uppsåtligt handlande eller en underlåtenhet som med ett visst krav på kausalt samband resulterar i en persons död27.

Straffansvaret för folkmord föreslås därmed omfatta den som dödar en medlem av folkgruppen.

9.2.2. Tillfogande av allvarlig smärta eller skada eller utsättande för svårt lidande

Regeringens förslag: Den som tillfogar en medlem av folkgruppen allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande döms för folkmord.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår att den som tillfogar en medlem i folkgruppen en svår kroppslig eller psykisk skada döms för folkmord.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt Romstadgans artikel 6 b kan folkmord bestå i att medlemmar av folkgruppen tillfogas svår kroppslig eller själslig skada (serious bodily or mental harm).

Som konstaterats i avsnitt 9.1 kan en folkgrupp förintas, inte bara genom att gruppens medlemmar dödas, utan även genom att de utsätts för svåra påfrestningar i sådan omfattning att gruppen som sådan upphör att existera ur t.ex. ett kulturellt perspektiv (se avsnitt 9.1).

Vad som i detta sammanhang avses med svår kroppslig skada har varit föremål för prövning av såväl Rwanda- som Jugoslavientribunalen. I Rwandatribunalens avgörande Akayesu28ansågs bl.a. stympning och

26 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Laurent Semanza, 2003, ICTR-97-20-T, para 319. 27 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, para. 424, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 2000, IT-95-14-T, para. 153, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dario Kordic and Mario Cerkez, 2001, IT-95-14/2-T, para. 229. 28 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras 502, 706, 711, 720 och 722.

misshandel bestående av hårda slag med en gevärskolv eller hugg med en machete kunna utgöra folkmordsgärningar.

Det krävs inte att själsliga eller psykiska skador är medicinskt påvisbara. Dock uppställs enligt Rwandatribunalen ett krav på att en straffbar gärning inte endast ska ha förorsakat fruktan eller rädsla utan, i vart fall, ett psykiskt lidande som inte är tillfälligt övergående. Jugoslavientribunalen har, när det gäller denna typ av skador, anfört att straffansvaret kan omfatta gärningar som medför omfattande och långsiktiga svårigheter att leva ett normalt liv.

Förorsakande av sådana skador eller sådant lidande som omfattas av straffansvaret kan ske genom olika typer av gärningar. I brottskriterierna anges att det kan vara fråga om bl.a. tortyr, våldtäkt eller omänsklig eller förnedrande behandling. Uppräkningen är inte uttömmande. Utgångspunkten är dock att sådan skada eller sådant lidande som krävs för straffansvar i princip endast kan förorsakas genom brottsliga handlingar som till sin karaktär eller sitt allvar är jämförbara med den typen av gärningar som räknas upp i brottskriterierna. Gärningstyperna omfattar således bl.a. tortyr, som även kan vara straffbart som brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse. I dessa fall, samt i fråga om omänsklig behandling, uppställer varken Romstadgan eller brottskriterierna något krav på att gärningen ska ha förorsakat skada. Det är tillräckligt med allvarlig smärta. Detsamma får anses gälla i fråga om folkmord. Det förhållandet att folkmord kan begås genom våldtäkt och andra former av sexuella övergrepp har även bekräftats av Rwandatribunalen29.

Omänsklig eller förnedrande behandling har enligt de båda tribunalerna ansetts kunna bestå i bl.a. förödmjukande och nedsättande behandling samt skändande av den personliga värdigheten30. Därmed omfattar straffansvaret bl.a. den som utsätter någon för svåra förhållanden i koncentrations- eller arbetsläger förutsatt att gärningen förorsakar personen svår kroppslig eller psykisk skada, vilket torde innefatta svårt lidande.

När det gäller den närmare utformningen av bestämmelsen görs följande överväganden. Enligt Romstadgans ordalydelse omfattar straffansvaret gärningar som förorsakar kroppsliga eller själsliga skador. Utredningens förslag bygger i allt väsentligt på stadgans reglering. Genom relevant praxis från tribunalerna kan slutsatsen dras att det straffbara området omfattar gärningar som förorsakar dels allvarliga fysiska och medicinskt påvisbara psykiska skador, dels svårt psykiskt lidande förorsakat t.ex. genom att en person utsätts för kraftig dödsångest eller tvingas bevittna allvarliga brott som begås mot andra. Det torde därmed vara mer korrekt att utgå från att straffansvaret omfattar förorsakande av dels fysiska och psykiska skador, dels psykiskt lidande.

29 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras 731–734. 30 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dusko Tadic, 1997, IT-94-1-T, paras 729 och 730, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 2000, IT-95-14-T, para 239, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Miroslav Kvocka, 2001, IT-98-30-T, paras 206–209.

Som framgått ovan räcker det för straffansvar att en ingående tortyrgärning förorsakat smärta.

Mot denna bakgrund kan, enligt regeringen, utredningens förslag medföra ett allt för begränsat straffansvar. Bestämmelsen föreslås därför omfatta den som tillfogar en medlem av en skyddad folkgrupp allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande.

9.2.3. Påtvingande av levnadsvillkor som är ägnade att medföra att folkgruppen helt eller delvis förintas

Regeringens förslag: Den som påtvingar medlemmar av folkgruppen levnadsvillkor som är ägnade att medföra att folkgruppen helt eller delvis förintas döms för folkmord.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt Romstadgans artikel 6 c kan folkmord begås genom att folkgruppen påtvingas levnadsvillkor som är avsedda att medföra dess fysiska undergång helt eller delvis.

Regleringen tar sikte på gärningar som inte direkt förorsakar människors död men som typiskt sett kan leda till detta31. Det krävs dock inte att någon faktiskt har avlidit. Att förorsaka en person allmänna umbäranden eller lidande som under normala förhållanden inte leder till döden omfattas inte. Sådana gärningar kan, om offret tillfogas allvarlig smärta eller skada eller utsätts för svårt lidande, omfattas av ansvar enligt föregående punkt, se avsnitt 9.2.2.

Straffansvaret omfattar olika typer av gärningar. I brottskriterierna anges som exempel berövande av förnödenheter som är att anse som oundgängliga för människors överlevnad t.ex. mat eller medicinsk vård. Vidare kan, enligt brottskriterierna, systematiskt fördrivande av människor omfattas av straffansvar, dock krävs att detta sker under förhållanden där förnödenheter i form av t.ex. filtar, kläder och tillfälliga bostäder saknas. Som redovisats i avsnitt 9.1 överensstämmer Romstadgans reglering i sak med folkmordskonventionens. Vid konventionens tillkomst infördes denna del av regelverket i syfte att träffa sådana svåra levnadsförhållanden som bl.a. den judiska befolkningen hade utsatts för under andra världskriget. Bestämmelsen tar således sikte på bl.a. frihetsberövanden i koncentrationsläger som sker under mycket dåliga och förnedrande former innefattande tvång att utföra hårt fysiskt arbete. Avsikten var vidare att bestämmelsen skulle omfatta

31 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras 505 f., Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 1999, ICTR-95-1-T, paras 115 f., Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Gerorg Rutaganda, 1999, ICTR-96-3-T, para 51, Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Alfred Musema, 2000, ICTR-96-13-T, para 157.

den typen av transporter, som bl.a. judar utsatts för, som skedde under svåra umbäranden och förorsakade stort lidande, allvarliga skador samt i många fall människors död.

Utredningen har föreslagit att det ska krävas att gärningen riktar sig mot fler än en person. Med beaktande av brottslighetens karaktär ställer sig regeringen bakom utredningens förslag. En sådan reglering står också i överensstämmelse med såväl Romstadgan som folkmordskonventionen, även om den inte återspeglas i brottskriterierna.

Därmed föreslår regeringen att den som påtvingar medlemmar av en skyddad folkgrupp levnadsvillkor som är ägnade att medföra att folkgruppen helt eller delvis förintas, ska dömas för folkmord.

9.2.4. Åtgärder som är ägnade att förhindra födslar inom folkgruppen

Regeringens förslag: Den som vidtar åtgärder som är ägnade att förhindra att barn föds inom folkgruppen döms för folkmord.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår att ansvaret ska omfatta den som vidtar åtgärder i avsikt att förhindra att barn ska födas inom folkgruppen.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer i huvudsak med regeringens. I utkastet föreslås att ansvaret ska omfatta den som vidtar åtgärder i avsikt att förhindra att barn ska födas inom folkgruppen.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt Romstadgans artikel 6 d kan folkmord begås genom att åtgärder som är avsedda att förhindra födslar inom folkgruppen vidtas.

Som redovisats i avsnitt 9.1 omfattar begreppet förinta inte bara den fysiska förintelsen av en folkgrupp. Även åtgärder som hindrar en folkgrupps möjligheter att existera eller annars fungera som grupp innefattas. Genom att förhindra barnafödslar inom folkgruppen riskeras dess fortsatta existens, såväl ur ett fysiskt som t.ex. ett kulturellt eller socialt perspektiv.

Straffansvaret omfattar olika typer av handlingar. Enligt Rwandatribunalen kan bl.a. påtvingad sterilisering, abort eller påtvingande av preventivmedel omfattas. Därutöver kan åtgärder som innebär att människor förbjuds att ingå äktenskap eller där män och kvinnor tvingas leva åtskilda utgöra brott. Straffansvar kan även komma i fråga om en kvinna mot sin vilja görs havande med en man som tillhör en annan folkgrupp, förutsatt att barnets medlemskap i en folkgrupp enligt rådande normer bestäms utifrån vilken folkgrupp fadern tillhör. Vidare har tribunalen ansett att våldtäkt kan utgöra folkmord även på den grunden att gärningen kan förorsaka kvinnor sådana omfattande fysiska eller psykiska skador att de därefter saknar den fysiska förmågan att bli gravida eller att de på grund av de psykiska trauman de utsatts för inte

längre önskar vara sexuellt aktiva32. Det kan enligt regeringen inte uteslutas att sådana gärningar kan omfattas av straffansvaret i denna del. Det torde emellertid ligga närmare till hands att döma till ansvar för folkmord på den grund att en sådan gärning förorsakar kvinnan allvarlig skada eller svårt lidande, se avsnitt 9.2.2.

I lagrådsremissen föreslås att straffansvaret ska avse den som vidtar åtgärder i avsikt att förhindra barnafödslar. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att straffansvaret bör avgränsas till att endast avse åtgärder som är ägnade, dvs. som typiskt sett kan leda till, att barnafödslar förhindras.

Regeringen föreslår därför sammanfattningsvis att den som vidtar åtgärder som är ägnade att förhindra att barn föds inom folkgruppen döms för folkmord.

9.2.5. Överförande av barn genom tvång från en folkgrupp till en annan grupp

Regeringens förslag: Den som genom tvång för över ett barn som inte fyllt arton år från folkgruppen till en annan grupp döms för folkmord.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår dock att gärningen ska ske med användande av olaga tvång.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt Romstadgan artikel 6 e kan ett folkmord begås genom att ett barn med våld (forcibly) överförs från en folkgrupp till en annan. Med barn avses enligt brottskriterierna personer under arton år.

Som behandlats i avsnitt 9.1 kan en folkgrupp förintas på annat sätt än genom att folkgruppens medlemmar dödas. Även åtgärder som innebär att folkgruppen hindras från att existera i t.ex. ett socialt eller kulturellt perspektiv kan leda till denna effekt. Överförande av barn från en folkgrupp till någon annan grupp kan innebära att de hindras från att växa upp med folkgruppens kulturella identitet, språk och traditioner. Det kan leda till att barnet, och sedermera den vuxna individen, har svårt att känna samhörighet med folkgruppen som sådan. För att sådana åtgärder ska kunna leda till att folkgruppens fortsatta existens hotas, krävs av naturliga skäl att de samlade åtgärderna riktar sig mot ett större antal barn eller utgör en av flera gärningar som samlat hotar denna existens, se avsnitt 9.1. Av brottskriterierna framgår emellertid att det för straffansvar i det enskilda fallet kan vara tillräckligt att endast ett barn överförs på detta sätt.

32 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras 507 f.

I den svenska översättningen av Romstadgan har begreppet ”forcibly” översatts med våld. Av brottskriterierna framgår dock att straffansvaret inte endast omfattar överföranden som sker med våld utan även gärningar som sker genom hot om eller framkallande av rädsla för våld, tvång eller frihetsberövande. Ansvaret omfattar även gärningar som begås genom utnyttjande eller missbruk av någons beroendeställning eller av förhållanden som är tvingande (coercive environment), jämför vad som gäller för straffansvar för våldtäkt, avsnitt 10.3.3. Begreppet våld är därför mindre lämpligt. Utredningen har föreslagit att det för straffansvar ska krävas att barnet överförs genom olaga tvång. Olaga tvång enligt 4 kap. 4 § brottsbalken utgör ett svenskt brott som föreskriver straffansvar för den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar någon att göra, tåla eller underlåta något. Som tidigare nämnts bör användningen av svenska brottsbegrepp t.ex. brottsrubriceringar undvikas, särskilt om de, enligt nationell rätt, kan sägas innebära ett annat högre eller lägre krav än det som folkrätten uppställer. Begreppet tvång bör i stället väljas för att, i detta sammanhang, beskriva de krav som uppställs för att ett överförande ska anses utgöra brott. Vidare bör det av bestämmelsen uttryckligen framgå att det med barn avses personer under arton år.

Enligt Romstadgan gäller ett krav på uppsåt. Av brottskriterierna framgår emellertid att när det gäller barnets ålder är det i detta fall tillräckligt med oaktsamhet. Därmed ska även den som inte insåg men hade skälig anledning anta att ett barn som förs från sin folkgrupp till en annan grupp är under arton år kunna fällas till ansvar. Detta avsteg från kravet på uppsåt bör enligt regeringen regleras särskilt, se avsnitt 12.

Sammanfattningsvis föreslås straffansvaret för folkmord gälla den som genom tvång för över ett barn som inte fyllt arton år från en skyddad folkgrupp till en annan grupp.

9.3. Straff och förverkande

Regeringens förslag: Straffet för folkmord är fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Regeringens bedömning: Det bör inte i den föreslagna lagen införas någon särskild bestämmelse om att det vid flerfaldig brottslighet ska vara möjligt att överskrida det svåraste tidsbestämda straff som kan följa på en enstaka gärning med högst tio år.

Det finns inte behov av att i den föreslagna lagen införa en särskild bestämmelse om att reglerna i 36 kap. brottsbalken om förverkande är tillämpliga.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens när det gäller frågan om straffskalan för folkmord. Dock var det maximala tidsbestämda straff som kunde dömas ut vid tidpunkten för utredningens avlämnande tio år, vilket även är det som utredningen föreslår. Vidare föreslås att det förs in särskilda bestämmelser i lagen dels om att det vid flerfaldig brottslighet ska vara möjligt att överskrida det svåraste

tidsbestämda straff som kan följa på en enstaka gärning med högst tio år, dels om att reglerna i 36 kap. brottsbalken om förverkande ska vara tillämpliga.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över utredningens förslag. Hovrätten för Västra Sverige har yttrat sig allmänt om straffskalorna som föreslås gälla för brotten och anfört att dessa är mycket vida och därmed svåra att tillämpa. När det gäller straffskalan för folkmord har hovrätten föreslagit att brottet delas upp i flera, mer preciserade, brottstyper, med särskilda avgränsade straffskalor. Malmö tingsrätt har avstyrkt utredningens förslag om att införa en i förhållande till 26 kap. 2 § brottsbalken särskild bestämmelse om möjlighet att vid flerfaldig brottslighet överskrida det svåraste tidsbestämda straff som kan följa på en enstaka gärning.

Förslaget och bedömningen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget eller bedömningen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Genom en lagändring som trädde ikraft den 1 juli 2009 ändrades det högsta tidsbestämda straff som kan dömas ut från tio till arton år (prop. 2008/09:118). Straffet för folkmord är enligt den nu gällande lagen fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Folkmord är ett av de mest allvarliga brotten. Brottsligheten som sådan riktar sig mot en folkgrupp och innefattar ofta dödande av ett mycket stort antal personer i deras egenskap av medlemmar i folkgruppen, inte sällan i förening med att folkgruppen utsätts för andra allvarliga kränkningar och svåra påfrestningar som t.ex. upprepade våldtäkter och tortyr. Folkmord är därmed till sin karaktär storskaligt och systematiskt och föregås i princip alltid av planering. Därtill kommer att syftet med brottet är att helt eller delvis förinta folkgruppen. Detta särskilda syfte har också gett brottet dess särställning inom folkrätten.

Som ovan redovisats innehåller straffskalan för folkmord enligt gällande reglering livstids fängelse. Att det även fortsättningsvis ska vara möjligt att bestraffa detta brott med lagens strängaste straff är i det närmaste självklart.

När det gäller minimistraffet för folkmord finns inte heller här anledning att ändra straffskalan i förhållande till vad som nu gäller. Motsvarande minimistraff föreslås också gälla för brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse, se avsnitten 10.4 och 11.11.

Sammanfattningsvis föreslår regeringen att straffet för folkmord ska vara fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Straff vid flerfaldig brottslighet samt förverkande

Till skillnad från vad som gällde när utredningens betänkande avlämnades är numera det högsta tidsbestämda straff som kan dömas ut arton år. Detta är också vad som föreslås gälla för folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse, se avsnitten 10.4 och 11.11. I samband med att det högsta tidsbestämda fängelsestraffet ändrades från tio till arton år konstaterades att det inte längre finns skäl att vid

flerfaldig brottslighet eller återfall i särskilt allvarlig brottslighet kunna bestämma ett högre tidsbestämt straff än arton år, särskilt med beaktande av att strafftiden i dessa fall kan komma att överstiga den tid som ett livstidsstraff normalt omvandlas till. Enligt 26 kap. 2 § brottsbalken är det således inte möjligt att vid utdömande av fängelse på viss tid överskrida arton år. Något annat bör inte heller gälla för folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse.

Av 36 kap. 1 § andra stycket brottsbalken följer, sedan en lagändring gjorts som trädde i kraft år 2005, att bestämmelserna om förverkande är tillämpliga även i fråga om utbyte av brott och ersättning för kostnader i samband med brott enligt nu föreslagen lag. Det finns därför inte längre något behov av den bestämmelse som utredningen har föreslagit.

10. Brott mot mänskligheten

10.1. Inledning

Folkmord har, som nämnts, sedan lång tid tillbaka definierats bl.a. genom traktat med bred internationell anslutning. Detsamma gäller emellertid inte för brott mot mänskligheten, som stegvis har fått den internationellt erkända definition brottet har i dag.

Även om begreppet brott mot mänskligheten i olika sammanhang förekommit före andra världskrigets slut var det i princip först genom Nürnbergstadgan som brottet närmare avgränsades. Av den stadgans artikel 6 (c) framgår att med brott mot mänskligheten avses mord, utrotning, förslavning, deportation och andra inhumana gärningar som begås mot en civilbefolkning, före eller under ett krig, eller förföljelse på politiska, rasmässiga eller religiösa grunder, som begås samtidigt som eller i samband med ett brott som omfattas av stadgan, oavsett om detta utgör ett brott i det land där gärningen är begången.

Det förhållandet att brott mot mänskligheten enligt stadgan kan riktas mot en stats egen befolkning utgjorde ett viktigt steg framåt i utvecklingen på området. Däremot är Nürnbergstadgans tillämpningsområde begränsat av krav på att brottet ska begås i samband med en väpnad konflikt. Tokyotribunalens stadga upptar en snarlik bestämning rörande brott mot mänskligheten. Denna tribunal har emellertid aldrig meddelat någon dom på området.

Efter andra världskrigets slut antog den ockupationsregering som styrde Tyskland ett antal förordningar i syfte att uppnå enhetlighet i den lagföring som skulle följa efter krigets slut. I Förordning nr 10 (Law No. 10 adopted by The Allied Control Council), som antogs den 20 december 1945, upptas brott mot mänskligheten som ett specifikt brott. Straffansvaret utvidgades i förhållande till Nürnbergstadgan till att omfatta även våldtäkt, frihetsberövande och tortyr. Vidare uppställdes inte längre något krav på att gärningen skulle ha begåtts i samband med en väpnad konflikt. Denna brottsbeskrivning antogs av FN:s

generalförsamling i en resolution år 194633 och bekräftades därefter vid flera tillfällen i internationella instrument samt kom så småningom även att utgöra sedvanerätt.

Efter Nürnbergtribunalens avgöranden förekom ett fåtal domar rörande brott mot mänskligheten bl.a. i målet mot Adolf Eichmann34 som prövades i Israel och i målet mot Klaus Barbie35 i Frankrike. I samtliga fall var det fråga om gärningar begångna under nazitiden.

Vid tillskapandet av Jugoslavien- och Rwandatribunalerna, se avsnitt 4.3.2, kom respektive tribunals stadga att innehålla en uttrycklig reglering av brott mot mänskligheten. Enligt stadgorna omfattar straffansvaret samma typer av gärningar som enligt Förordning nr 10 kan utgöra brott mot mänskligheten. Stadgorna innehåller dock vissa begränsningar av respektive tribunals jurisdiktion. För Jugoslavientribunalen uppställs bl.a. ett krav på att en gärning ska begås i samband med en väpnad konflikt medan Rwandatribunalens jurisdiktion är begränsad bl.a. till gärningar som utgör en del av ett vidsträckt och systematiskt angrepp på civilbefolkning och som genomförs av diskriminerande skäl t.ex. på grund av nationalitet, etnicitet eller religiös tillhörighet. De båda tribunalernas avgöranden har i stor omfattning bidragit till hur straffansvaret för detta brott utvecklats och förtydligats och har i betydande utsträckning även legat till grund för utformningen av straffstadgandet i Romstadgan samt brottskriterierna till den.

I Romstadgans artikel 7:1 (och 7:2) har den tidigare uppräkningen av gärningstyper som kan utgöra brott mot mänskligheten utökats till att omfatta även bl.a. tvångsförflyttningar, sexuellt slaveri, påtvingad sterilisering, påtvingat försvinnande och apartheid. Det krävs inte att gärningen begås i samband med en väpnad konflikt eller av diskriminerande skäl. Däremot uppställs krav på att gärningen ska begås som en del av ett vidsträckt eller systematiskt angrepp riktat mot en civilbefolkning.

10.2. Gärningen ska utgöra, eller ingå som ett led i, ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en grupp civila

Regeringens förslag: För straffansvar för brott mot mänskligheten krävs att den straffbara gärningen utgör eller ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en grupp civila.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Svea hovrätt har resonerat kring kravet på att en straffbar gärning ska ha utgjort ”ett led i” ett angrepp och

33 UN Doc A/64/Add. 1 (1946). 34 Attorney-General of the Government of Israel v. Eichmann, District Court of Jerusalem, Judgement of 12 December 1961, 36 ILR (1968). 35 Fédération Nationale des Deportés et Internés Resistants et Patriots et al. v. Barbie, Coru de Cassation, 20 decembre 1985, 78 ILR (1988).

hänvisat till Högsta domstolens bedömning i NJA 1999 s. 102 rörande bestämmelsen om grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning i 4 kap. 4 a § brottsbalken.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

Inledning

Enligt internationell sedvanerätt kan brott mot mänskligheten äga rum i fredstid, även om brottet självfallet kan – och ofta också begås – under en väpnad konflikt.

Det utmärkande för brott mot mänskligheten är att det för straffansvar krävs att gärningen utgör ett omfattande eller systematiskt angrepp som riktas mot en civilbefolkning eller en grupp civila i befolkningen (i det följande används begreppen civilbefolkning och grupp civila synonymt) eller ingår som ett led i ett sådant angrepp. Därmed tar ansvaret sikte på gärningar som utgör en del av eller ett led i ett kollektivt handlande som till sin omfattning, grymhet eller det systematiska och organiserade sätt som de genomförs på förorsakar civila en sådan skada eller kränkning att det är nödvändigt att förhindra och beivra detta på internationell nivå. Denna typ av agerande anses inte längre vara en intern statlig angelägenhet. Genom kravet på koppling till ett sådant angrepp särskiljs brott mot mänskligheten från vad som annars kan utgöra sedvanliga nationella brott t.ex. mord, tortyr, våldtäkt eller olaga frihetsberövande.

Vilka typer av gärningar som enligt Romstadgan kan utgöra brott mot mänskligheten räknas upp i artikel 7:1. I artikel 7:2 definieras flera av dem.

Närmare om det gemensamma rekvisitet för brott mot mänskligheten (chapeau) – en grupp civila

Straffansvar för brott mot mänskligheten förutsätter att en grupp civila utsätts för ett omfattande eller systematiskt angrepp. Det är inte nödvändigt att angreppet riktar sig mot ett lands hela befolkning eller hela befolkningen inom ett visst avgränsat område. Det saknar också betydelse vilken nationalitet skyddssubjekten har. Straffansvaret omfattar därmed även angrepp som en stat riktar mot den egna befolkningen. Något krav på att angreppet ska avse någon särskild grupp av civila uppställs inte heller. Det är tillräckligt att personerna i något avseende kan definieras som grupp och att angreppet riktar sig mot gruppen som ett kollektiv till skillnad från enstaka, slumpvis utvalda individer. Gruppen måste till övervägande del bestå av civila. Det förhållandet att ett mindre antal icke-civila, t.ex. kombattanter eller stridande, befinner sig i gruppen utesluter inte att den som sådan behandlas som civil.

När den internationella humanitära rätten är tillämplig, dvs. när det föreligger en väpnad konflikt, omfattar begreppet civila som utgångspunkt alla utom kombattanter, stridande eller personer som direkt

deltar i fientligheterna, dvs. alla utom personer som det i normalfallet är tillåtet att angripa med våld.

– ett omfattande eller systematiskt angrepp

Ett angrepp på en civilbefolkning sker ofta med militära medel. Detta är emellertid inte nödvändigt, eftersom det för straffansvar för brott mot mänskligheten inte uppställs något krav på att det ska föreligga en väpnad konflikt. Det är inte heller nödvändigt att angreppet genomförs med användande av fysiskt våld. Även andra typer av gärningar som i sig kan utgöra brott mot mänskligheten, t.ex. deportation eller förföljelse, kan var för sig eller tillsammans konstituera ett angrepp.

Som utgångspunkt består ett angrepp av en serie av gärningar som följer en viss plan och tillsammans bildar ett mönster. Det är i de flesta fall fråga om ett stort antal gärningar som sammantaget förorsakar den drabbade civilbefolkningen stora skador. Utmärkande för vad som i sammanhanget avses med angrepp är således att det är omfattande till sin karaktär. De gärningar som konstituerar angreppet kan vara av olika slag t.ex. dödande, sexuella övergrepp, förföljelse eller påtvingat försvinnande. I undantagsfall kan emellertid även en enstaka gärning utgöra ett angrepp, förutsatt att gärningen som sådan är att anse som omfattande (of extreme magnitude). Detta kan vara fallet t.ex. när massförstörelsevapen används mot civilbefolkningen.

Ett angrepp föregås i princip alltid av planering och genomförs på ett organiserat och systematiskt sätt. Ofta deltar ett stort antal personer i genomförandet. I många fall planeras och leds angreppet av ett mindre antal personer som befinner sig i ledande ställning politiskt eller militärt. Angreppet utgör då resultatet av ett kollektivt handlande som följer en på förhand uppgjord plan, i motsats till att uppkomma slumpartat och utan närmare samband, som syftar till att uppnå ett gemensamt mål36. Därmed skiljer sig ett sådant angrepp från annan brottslighet som i och för sig kan vara av omfattande eller systematisk natur t.ex. ett upplopp eller en s.k. brottsvåg.

Straffbestämmelsens rekvisit för vad som utgör ett straffbart angrepp är alternativa (inte kumulativa).

– ett främjande av en stats eller en organisations politik

För att Internationella brottmålsdomstolen ska kunna utöva jurisdiktion över brott mot mänskligheten krävs enligt stadgans artikel 7:2 a, där begreppet angrepp riktat mot civilbefolkning definieras, att detta syftar till att främja en stats eller en organisations politik. Vid tillkomsten av Romstadgan föregicks definitionen av åtskilliga diskussioner och artikeln utgör resultatet av en kompromiss. Syftet med kompromisslösningen var i första hand att markera att straffansvaret inte omfattar sporadiska gärningar begångna av enstaka individer, och som i och för sig skulle kunna motsvara kravet på omfattning men där erforderligt samband med någon form av kollektivt angrepp på civila saknas. Sådana gärningar

36 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dusko Tadic, 1997, IT-94-1-T, para 648, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2001, IT-96-23-T och IT-96-23/1-T, paras 429–431.

ansågs av staterna inte motivera ett internationellt ingripande. Främjandekravet tycks emellertid inte uppställas inom allmän folkrätt. Ett sådant krav har även uttryckligen avfärdats av Jugoslavientribunalen i avgörandet Kunarac37.

Det kan emellertid konstateras att det i såväl praxis som internationell doktrin klart bekräftas att straffansvar för brott mot mänskligheten inte omfattar enskilda individers sporadiska agerande som saknar samband med ett mer övergripande systematiskt eller omfattande angrepp på civila. Även om det således inte uppställs något formellt krav på att ett angrepp ska syfta till att främja en stats eller organisations politik krävs, som ovan redovisats, i praktiken någon form av samordnad planering. I annat fall uppfylls sannolikt inte det krav på omfattning eller systematik som uppställs för att en serie gärningar ska utgöra ett angrepp. I de flesta fall torde det därmed i praktiken krävas att en organisation eller sammanslutning, i vart fall indirekt, står bakom eller sanktionerar angreppet.

– gärningen ingår som ett led i angreppet

Om den enskilda gärningen inte i sig kan anses utgöra ett angrepp (dvs. som sådan uppfyller kravet på omfattning) krävs att den ingår som ett led i ett sådant angrepp. Enligt de inledande brottskriterierna till Romstadgans artikel 7 krävs varken att förövaren känner till alla omständigheter kring det angrepp som hans eller hennes gärning ingår som ett led i eller inser att det i rättslig mening utgör ett angrepp på civila. Förövaren ska dock ha uppsåt i förhållande till de faktiska omständigheter som utgör ett straffbart angrepp. Vidare måste den enskilda gärningen ha ett objektivt samband med angreppet genom sin karaktär eller effekt. Förövaren måste också vara medveten om dessa förhållanden. Detta bekräftas i Jugoslavientribunalens praxis38.

Brott mot mänskligheten är till sin karaktär storskaligt. Brottsligheten begås ofta genom att flera förövare gör sig skyldiga till en eller flera gärningar som var för sig utgör brott av varierande allvar och karaktär och som riktar sig mot olika personer. För att en sådan gärning ska utgöra brott mot mänskligheten krävs att den ingår som en del i ett mönster av gärningar som sammantaget utgör ett omfattande eller systematiskt angrepp på civila. För straffansvar krävs dock inte att det är fråga om flera gärningar; en ensam gärning kan, som nämnts, utgöra brott mot mänskligheten.

De gärningar som konstituerar ett angrepp behöver inte ha varit föremål för någon rättslig prövning för att kunna åberopas till styrkande av att ett angrepp föreligger i en process men att ett straffbart angrepp förekommit måste givetvis kunna styrkas i varje enskild rättegång. Vad

Svea hovrätt har anfört i fråga om användande av begreppet ”ett led i” utgör inte ett hinder mot att i detta sammanhang använda rekvisitet.

37 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2002, IT-96-23-A och IT-96-23/1-A, para 98. 38 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2002, IT-96-23-A och IT-96-23/1-A, paras 99–101.

Regleringens utformning

Utredningen har föreslagit att det för straffansvar ska krävas att en gärning ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en grupp civila. Även om det får anses tillhöra de mer sällan förekommande fallen kan, som ovan konstaterats, den straffbara gärningen i sig själv utgöra ett sådant angrepp. Detta bör komma till uttryck i författningstexten.

Regeringen föreslår därmed att det för straffansvar ska krävas att den straffbara gärningen utgör eller ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en grupp civila. De gärningar som, under dessa förutsättningar, kan utgöra brott mot mänskligheten behandlas nedan i avsnitt 10.3.

10.3. Brott mot mänskligheten – gärningstyperna

10.3.1. Dödande

Regeringens förslag: Den som dödar en person som ingår i gruppen döms för brott mot mänskligheten.

Regeringens bedömning: Straffansvar för påtvingande av levnadsvillkor som är ägnade att medföra att en grupp civila helt eller delvis förintas bör inte regleras särskilt.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår att det införs en särskild bestämmelse enligt vilken den som påtvingar personer som ingår i en civil grupp levnadsvillkor som är ägnade att medföra att gruppen förintas helt eller delvis (förintelse) döms för brott mot mänskligheten.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Stockholm Center for International Law and

Justice har yttrat sig över förslaget i denna del och anfört att ”utrotning”/”förintelse”, i likhet med vad utredningen föreslagit, ska utgöra en särskild gärningstyp.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt Romstadgans artikel 7:1 a kan brott mot mänskligheten begås genom mord. Av brottskriterierna framgår att därmed avses att beröva en eller flera personer livet. Endast uppsåtliga gärningar faller in under bestämmelsen.

Enligt Jugoslavientribunalen omfattar straffansvaret för dödande ett uppsåtligt handlande eller en underlåtenhet som med ett visst krav på kausalt samband resulterar i en persons död, se avsnitt 9.2.1.

Dödande som sker i mycket stor omfattning (act of killing on a large scale) kan enligt Romstadgans artikel 7:1 b bedömas som utrotning. Den straffbara gärningen utgörs i detta fall av en handling eller en underlåtenhet som direkt eller indirekt förorsakar ett stort antal

människors död39. Till skillnad från vad som krävs för brottet dödande förutsätter utrotning ett inslag av storskalighet (mass destruction)40. Det omfattande dödandet av personer tillhörande den judiska befolkningen som skedde i Europa under andra världskriget ansågs av Nürnbergtribunalen utgöra utrotning. Genom utrotningsbrottets karaktär som storskaligt finns stora likheter med straffansvaret för folkmord. En avgörande skillnad ligger i de för varje brottstyp särskilda rekvisiten, dvs. att det för brott mot mänskligheten inte krävs att gärningen begås i syfte att helt eller delvis förinta en folkgrupp och att skyddssubjekten inte begränsas till vissa särskilt angivna folkgrupper, se avsnitten 9.1 och 10.2. En annan skillnad är att det för utrotningsbrottet krävs att de påtvingade levnadsvillkoren faktiskt lett till människors död, se nedan.

Enligt definitionen i artikel 7:2 b kan utrotning bl.a. begås genom påtvingande av vissa levnadsförhållanden, t.ex. berövande av tillgång till livsmedel och läkemedel, i avsikt att en del av befolkningen ska förgöras. De olika former av levnadsförhållanden som räknas upp utgör endast exempel. Avsikten med definitionen var att förtydliga att även underlåtenhetsgärningar kan leda till straffansvar för utrotning41. Det förhållandet att en effekt i form av död måste ha inträffat bekräftas i brottskriterierna, som anger att för straffansvar krävs att någon dödar en eller flera personer t.ex. genom påtvingande av svåra levnadsvillkor.

Utredningen har föreslagit att straffansvar för dödande respektive påtvingande av levnadsvillkor som är ägnade att medföra att en grupp civila förintas helt eller delvis (förintelse) regleras i två separata bestämmelser. Stockholm Center for International Law and Justice har ställt sig bakom detta förslag. Som ovan konstaterats är det emellertid i båda fallen fråga om en reglering av uppsåtligt dödande. Därmed skulle en särskild bestämmelse avseende utrotning, eller med utredningens benämning förintelse, innebära en dubbelreglering i förhållande till bestämmelsen som avser dödande. Den avgörande skillnaden består i att straffansvaret för utrotning tar sikte på gärningar av storskalig karaktär. Det symbolvärde som en uttrycklig bestämmelse om förintelse skulle innebära uppvägs, enligt regeringen, inte av det förhållandet att dubbelregleringar i det längsta bör undvikas, (jfr avsnitt 7.2). De kvalificerande momenten i en utrotningsgärning kan i stället beaktas vid straffmätningen.

Regeringen föreslår att straffansvar för brott mot mänskligheten ska avse den som dödar en person som ingår i gruppen.

10.3.2. Tortyr eller annan omänsklig behandling

Regeringens förslag: Den som tillfogar en person som ingår i gruppen allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt

39 Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Athanase Seromba, 2008, ICTR-2001-66-A, para 189. 40 Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Elizaphan Ntakirutimana and Gérard Ntakirutimana, 2004, ICTR- 96-10-A, ICTR-96-17-A, para 522. 41 Roy S. Lee, The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001, s. 82 f.

lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling döms för brott mot mänskligheten.

Regeringens bedömning: Straffansvar för påtvingad sterilisering bör inte regleras särskilt.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår att straffansvaret ska omfatta den som genom tortyr eller på annat sätt tillfogar en person i gruppen en svår kroppslig eller psykisk skada eller svårt lidande.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Enligt Romstadgan artikel 7:1 f kan brott mot mänskligheten begås genom tortyr, enligt 7:1 g genom påtvingad sterilisering samt enligt artikel 7:1 k genom andra omänskliga handlingar av liknande beskaffenhet som de övriga uppräknade gärningarna i artikeln och som uppsåtligen förorsakar svårt lidande, svår kroppslig skada eller svårt själsligt eller fysiskt men.

Tortyr eller annan omänsklig behandling

Vad som avses med tortyr som brott mot mänskligheten definieras i Romstadgans artikel 7:2 e som uppsåtligt tillfogande av allvarlig smärta eller svårt fysiskt eller psykiskt lidande. Vidare krävs enligt definitionen att offret befinner sig i förövarens förvar eller står under hans eller hennes kontroll. Enligt definitionen omfattas inte smärta eller lidande som uppkommer enbart genom eller som är förknippad med lagenliga sanktioner. Definitionen gäller endast för brott mot mänskligheten och skiljer sig från vad som föreskrivs om tortyr som krigsförbrytelse samt även i förhållande till vad som gäller enligt FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (tortyrkonventionen, prop. 1985/86:17). För straffansvar för krigsförbrytelse som begås genom tortyr uppställs ett krav på att gärningen ska begås med ett särskilt syfte, nämligen att erhålla information eller en bekännelse, att straffa, hota eller skrämma eller i något annat syfte som har sin grund i någon form av diskriminering, se avsnitt 11.4.2. Detsamma gäller enligt tortyrkonventionen. För tortyr som brott mot mänskligheten krävs inte något särskilt syfte. Även rent sadistiska motiv kan således ligga bakom gärningen. I förhållande till tortyrkonventionen skiljer sig definitionen i Romstadgans artikel 7:2 e vidare genom att det för brott mot mänskligheten inte uppställs något krav på att en tortyrgärning ska ha utförts av, eller skett på anstiftan eller med samtycke eller medgivande av, en offentlig tjänsteman eller annan företrädare för det allmänna. Det bör dock i sammanhanget anmärkas att Jugoslavientribunalen, mot bakgrund av hur tribunalens stadga är utformad, har uppställt ett sådant krav, även om detta modifierats till att omfatta en något vidare krets av personer. Tribunalens praxis bör ses i

ljuset av detta. Som ovan redovisats krävs enligt definitionen i artikel 7:2 e, till skillnad från vad som gäller för krigsförbrytelser, att den person som utsätts för tortyr ska befinna sig i förövarens förvar eller stå under dennes kontroll.

Det kan tyckas otillfredsställande att använda samma brottsbegrepp för två olika brottstyper trots att de rekvisit som konstituerar tortyr skiljer sig åt beroende på om det gäller ett brott mot mänskligheten eller en krigsförbrytelse. Som nämnts i avsnitt 7 bör dock begrepp som är etablerade inom den internationella rätten ges den innebörd de har där även i den svenska lagstiftningen. Det innebär att den lagstiftningsteknik som ligger till grund för såväl utredningens som regeringens förslag medför att brottsbeskrivningarna inte alltid uttömmande anger de rekvisit som konstituerar en viss gärningsform. Även utredningen har använt begreppet tortyr för de två skilda gärningsformerna och ingen remissinstans har invänt mot detta. Därtill kommer att de enskilda rekvisiten för tortyr inte nödvändigtvis är bestämmande för om nu aktuell bestämmelse är tillämplig. Bestämmelsen kan anses motsvara en kriminalisering av allvarlig misshandel. I de fall de för tortyr nödvändiga rekvisiten inte är uppfyllda kan ansvar för tillfogande av skador m.m. ha skett genom annan omänsklig behandling. Detsamma gäller för motsvarande gärningar när de utgör krigsförbrytelser. Tortyrhandlingarna är dock desamma oavsett om det är fråga om brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse. För straffansvar krävs att någon förorsakas allvarlig smärta eller svårt lidande. Detta kan ske t.ex. genom misshandel eller sexuella övergrepp. Tortyr kan också begås genom underlåtenhetsgärningar42. Eftersom tortyrgärningen inte uppställer krav på skada finns det anledning att avvika från Romstadgans reglering på denna punkt.

Utmärkande för de gärningar som kan utgöra tortyr som brott mot mänskligheten är, förutom kravet på att offret ska befinna sig i förövarens förvar eller stå under dennes kontroll, graden av allvar i den smärta eller det lidande som gärningen förorsakar. En bedömning måste göras utifrån samtliga såväl objektiva som subjektiva omständigheter i det enskilda fallet. Vid denna bedömning beaktas bl.a. de förhållanden under vilka en gärning begås, hur gärningen utförs och vilka effekter den får. Även omständigheter som sammanhänger med offrets personliga förutsättningar som ålder, kön, hälsotillstånd eller beroendeställning kan få betydelse. Vissa gärningar, t.ex. våldtäkt, anses per definition uppfylla tortyrbrottets krav på allvarlig smärta och lidande43. Praxis från Europadomstolen kan ge ytterligare ledning i fråga om vilka gärningar som är av sådant kvalificerat slag att de kan anses utgöra tortyr44.

42 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, para 468. 43 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, para 597, Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2002, IT-96-23-A, IT-96-23/1-A, para 150. 44 ECtHR, Ireland v. UK, Publications of the European Court of Human Rights, Series A: Judgements and Decisions, vol. 25, p. 66; 58 ILR 188 at 265, ECtHR, Aydin v. Turkey, Reports of Judgements and Decisions, 1997-VI, pp. 4891 f., paras. 83, 84, 86, ECtHR, Aksoy v. Turkey, Reports of Judgements and Decisions, 1996-VI, p. 2279, para. 60.

Av Romstadgans artikel 7:1 k framgår, som ovan nämnts, att brott mot mänskligheten även kan begås genom andra omänskliga handlingar som förorsakar svårt lidande, svår kroppslig skada eller svårt själsligt eller fysiskt men. Med andra omänskliga handlingar torde inte annat avses än sådan omänsklig behandling som, om de för detta brott särskilda rekvisiten är uppfyllda, kan utgöra en krigsförbrytelse, se avsnitt 11.4.2. Av stadgan framgår vidare att en gärning måste vara av liknande beskaffenhet som någon av de gärningar som enligt artikel 7:1 a–j kan utgöra brott mot mänskligheten för att anses utgöra en omänsklig handling i artikelns mening. Syftet är således att fånga in de gärningar som inte träffas av någon av de föregående punkterna men som är av sådant slag och sådant allvar att de, förutsatt att de för brottet särskilda rekvisiten är uppfyllda, bör omfattas av straffansvaret45.

Omänsklig behandling, vilket enligt Jugoslavientribunalen är detsamma som grym behandling46, kan begås genom gärningar av varierat slag. Tortyr utgör en kvalificerad form av omänsklig behandling. Brottet kännetecknas av att det innebär en allvarlig kränkning av den grundläggande respekten för människors värdighet. Genèvekonventionernas reglering kan ge viss ledning i fråga om vad som på en grundläggande nivå utgör human respektive inhuman behandling. Av dessa regler följer bl.a. att civila under alla förhållanden ska åtnjuta respekt till person, tro och religionsutövning samt seder och bruk. De ska bl.a. skyddas mot våldshandlingar och hot. Genèvekonventionernas reglering i dessa delar behandlas i avsnitt 11.4.2. Gärningar som utgör allvarliga avvikelser från vad som anses vara human behandling kan omfattas av straffansvaret. Därmed kan den som t.ex. utsätter människor i fångenskap för svår förnedring, som tvingar dem att utföra fysiskt hårt eller psykiskt påfrestande arbete eller som tvingar dem att leva under svåra förhållanden med brist på mat, sömn och möjligheter att sköta sin personliga hygien dömas för brott mot mänskligheten47.

Den behandling som judar utsattes för i koncentrations- eller arbetsläger under andra världskriget har av Jugoslavientribunalen ansetts utgöra omänsklig behandling. Ytterligare ledning i fråga om vilken typ av gärningar som kan träffas av bestämmelsen kan hämtas i praxis från tribunalerna och Europadomstolen48.

45 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 2000, IT-95-14-T, para 237. 46 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Goran Jelisic, 1999, IT-95-10-T, para. 52. 47 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dusko Tadic,1997, IT-94-1-T, para 729 f., Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 2000, IT-95-14-T, paras 239–242, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Miroslav Kvocka, 2001, IT-98-30-T, paras 206–209. 48Ireland v. UK, Publications of the European Court of Human Rights, Series A: Judgements and Decisions, vol. 25, Selcuk and Asker v. Turkey, Reports of Judgements and Decisions, 1998-II, The Greek case, (1972) 12 Yearbook of the Convention on Human Rights, p. 500, Ensslin, Baader and Raspe v. FRG, Decisions and Reports, vol. 14,

McFeeley et al. v. UK, Decisions and Reports, vol. 20, Kröcher and Möller v. Switzerland,

Decisions and Reports, vil. 34, X v. FRG, Collection of Decisions, vol. 44, Abdulmassih and Bulus v. Sweden, Decisions and Reports, vol 35, Soering case, Publications of the European Court of Human Rights, Series A: Judgements and Decisions, vol. 161, Selcuk and Asker v. Turkey, Reports of Judgements and Decisions, 1998-II, Akdivar and Others v.

Regeringen föreslår sammanfattningsvis att straffansvaret för brott mot mänskligheten ska avse den som tillfogar en person som ingår i gruppen allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling.

Påtvingad sterilisering

Enligt Romstadgans artikel 7:1 g kan brott mot mänskligheten begås genom bl.a. påtvingad sterilisering. I stadgan regleras straffansvaret för en sådan gärning gemensamt med brott mot mänskligheten som begås genom bl.a. våldtäkt och påtvingad prostitution, se avsnitt 10.3.3.

Med påtvingad sterilisering avses enligt brottskriterierna att någon varaktigt berövar en person hans eller hennes biologiska fortplantningsförmåga. Det krävs att gärningen inte kan rättfärdigas av personens medicinska vårdbehov och inte heller utförs med dennes verkliga medgivande. Ett medgivande som lämnats av någon som vilseletts till att samtycka eller som på grund av t.ex. ålder eller hälsa inte kan lämna ett informerat samtycke till ingreppet kan därmed inte rättfärdiga detta. Av kriterierna framgår att regleringen inte omfattar preventivmedel som saknar permanent effekt.

Utredningen har föreslagit att denna typ av gärning ska omfattas av straffansvar för allvarliga sexuella övergrepp. Det torde emellertid endast i undantagsfall vara aktuellt att ett sådant övergrepp sker genom påtvingad sterilisering. Den lösning som utredningen föreslår är därför mindre lämplig. Frågan är vidare om någon särskild reglering alls är nödvändig. Även i de fall en sterilisering inte orsakar någon allvarlig smärta, t.ex. på grund av att ingreppet genomförs under bedövning eller narkos, torde den under alla omständigheter förorsaka en allvarlig skada eller ett svårt lidande. Påtvingad sterilisering bör därmed enligt regeringen ses som en form av omänsklig behandling och kan således omfattas av nu aktuell bestämmelse. Mot denna bakgrund ser regeringen inget behov av en uttrycklig reglering i denna del.

10.3.3. Allvarligt sexuellt övergrepp

Regeringens förslag: Den som utsätter en person som ingår i gruppen för ett allvarligt sexuellt övergrepp genom våldtäkt, påtvingad prostitution eller annan till sitt allvar jämförbar gärning döms för brott mot mänskligheten.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår dock att bestämmelsen även ska omfatta straffansvar för påtvingat havandeskap och påtvingad sterilisering.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Svea hovrätt har anfört att sexuellt våld bör övervägas som samlingsbegrepp i stället för sexuellt övergrepp.

Turkey, Reports of Judgements and Decisions, 1996-IV, Case of Campbell and Cosans,

Publications of the European Court of Human Rights, Series A: Judgements and Decisions, vol. 48.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Brott mot mänskligheten kan begås genom att en person som ingår i gruppen utsätts för ett allvarligt sexuellt övergrepp. Ett sådant övergrepp kan enligt Romstadgans artikel 7:1 g ske genom våldtäkt, sexuellt slaveri, påtvingad prostitution, påtvingat havandeskap, påtvingad sterilisering eller varje annan form av sexuellt våld av motsvarande svårhetsgrad. Straffansvar för påtvingad sterilisering, påtvingat havandeskap samt sexuellt slaveri behandlas i avsnitten 10.3.2, 10.3.4 respektive 10.3.5.

Den närmare innebörden av vad som avses med ett allvarligt sexuellt övergrepp ges framförallt i uppräkningen av de gärningsformer som ligger till grund för straffansvaret, se nedan.

Våldtäkt

Våldtäkt definieras inte i Romstadgan. Av brottskriterierna till artikel 7:1 g, som är likalydande med de som gäller för krigsförbrytelser som begås genom motsvarande typ av gärningar, framgår emellertid att med våldtäkt avses en sexuell penetration, även om denna sker endast i liten omfattning, dels med penis eller annat objekt av en persons vagina eller anus, dels med penis av en persons mun. Gärningen ska enligt kriterierna förövas genom att offret eller en tredje person utsätts för våld eller hot eller för t.ex. frihetsberövande, allmänna påtryckningsmedel, missbruk av beroendeställning eller genom att förövaren utnyttjar en hotfull situation som offret eller en tredje person befinner sig i. Därutöver omfattas även fall då en person inte har förmåga att lämna ett verkligt medgivande. Denna oförmåga kan enligt brottskriterierna bero på naturliga, framkallade eller åldersbetingade förhållanden.

Vad som enligt allmän folkrätt utgör våldtäkt har i allt väsentligt utformats genom Jugoslavien-49 och Rwandatribunalernas50 praxis, som återspeglas i brottskriterierna. I Rwandatribunalens avgörande Akayesu51från år 1998, konstaterades att det inte fanns någon allmänt accepterad definition av våldtäkt inom den internationella rätten. Tribunalen ansåg det därför nödvändigt att definiera brottet. När det gäller själva våldtäktsgärningen konstaterades att denna inte endast omfattar vaginala samlag utan att våldtäkt även kan begås genom anala samlag samt genom att ett objekt förs in i slida eller anus. Tribunalen ansåg bl.a. att den som fört in träbitar i underlivet på en kvinna gjort sig skyldig till en gärning som utgjorde våldtäkt. Tribunalen definierade våldtäkt som en

49 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 478 f. Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Anto Furundzija, 1998, IT-95-17/1-T, paras 180 f., Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2001, IT-96-23 och IT-96-23/1-T, paras 438 ff, Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2002, IT-96-23 och IT-96-23/1-A, paras 125 f. 50 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras. 596 f. och 686 f., Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Sylvestre Gacumbtsi, 2004, ICTR-2001-64-T paras 321 f. 51 Rwandatribunalen,Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras 596 f. och 686 f.

penetration av sexuell natur som sker under tvingande förhållanden. Definitionen av våldtäkt preciserades därefter ytterligare i Jugoslavientribunalens avgöranden Furundzija52och Kunarac53. Där tydliggjordes bl.a. att även orala samlag kan utgöra våldtäkt.

I enlighet med tribunalernas praxis avses med tvång att offret eller en tredje person utsätts för våld eller hot. En våldtäkt kan enligt tribunalerna även begås under sådana tvingande förhållanden att offret får anses sakna möjlighet eller förmåga att avvisa den sexuella handlingen. Sådana tvingande förhållanden kan bero på omständigheter hänförliga till offret. En tillfällig eller permanent avsaknad av förmåga att avvisa en sexuell handling kan bero på förhållanden som ålder, sjukdom, skada eller t.ex. medvetslöshet eller berusning. I brottskriterierna beskrivs dessa omständigheter samlat som naturliga, framkallade eller åldersrelaterade. Oförmåga att avvisa en sexuell handling kan även bero på att en gärning begås i en miljö eller under omständigheter som är tvingande (coercive environment/circumstances). I dessa sammanhang har faktorer hänförliga till offrets person mindre betydelse. I stället beaktas de omständigheter under vilka gärningen begås.

För straffansvar för brott mot mänskligheten krävs att en gärning utgör eller ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en civilbefolkning. Om detta särskilda rekvisit är uppfyllt, torde ofta sådana tvingande förhållanden föreligga. På motsvarande sätt uppställs särskilda, gemensamma rekvisit för straffansvar för folkmord och krigsförbrytelse som särskiljer dessa ytterst allvarliga brott från sådana som kan lagföras enligt sedvanliga nationella regler om t.ex. våldtäkt, se avsnitten 9.1 och 11.1. Dessa rekvisit hänför sig till de förhållanden under vilka brotten begås. Folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser begås som regel inom ramen för systematisk och storskalig våldsanvändning. Ofta pågår en väpnad konflikt, vilket i fråga om krigsförbrytelser även är en förutsättning för straffansvar. En persons förmåga att avvärja en sexuell handling måste bedömas mot denna bakgrund. Ett sexuellt övergrepp som begås under sådana i sig själv tvingande omständigheter som medför straffansvar för brott mot mänskligheten, eller något av de andra brotten i den föreslagna lagen, kan medföra att en person inte anses kunna lämna ett verkligt medgivande till den sexuella handlingen och därmed inte heller ha förmåga att kunna avvisa den54.

Påtvingad prostitution

Enligt brottskriterierna till artikel 7:1 g avses med påtvingad prostitution att någon tvingas delta i en handling av sexuell natur, se vidare nedan, samt att förövaren som ett resultat av detta får eller förväntar sig ekonomisk eller annan vinning. Kravet på tvång eller utnyttjande av tvingande förhållanden motsvarar vad som gäller för våldtäkt, se ovan.

52 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Anto Furundzija, 1998, IT-95-17/1-T, paras 180 f. 53 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2001, IT-96-23 och IT-96-23/1-T, paras 438 f. 54 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2002, IT-96-23, IT-96-23/1-A, paras 128 f.

Annan till sitt allvar jämförbar gärning

Av Romstadgans artikel 7:1 g framgår att brott mot mänskligheten kan begås genom varje annan form av sexuellt våld (sexual violence) av motsvarande svårhetsgrad som de gärningsformer som artikeln uttryckligen omfattar. Enligt brottskriterierna avses andra handlingar av sexuell natur än de som uttryckligen anges i artikeln. Samma krav på tvång eller utnyttjande av tvingande förhållanden som gäller för våldtäkt tillämpas även här, se ovan.

Begreppet sexuellt våld förekommer endast i Romstadgan, se även avsnitt 11.4.5. Trots detta har begreppets innebörd vid flera tillfällen behandlats av Jugoslavien- och Rwandatribunalerna. Tribunalernas praxis har också i stor utsträckning legat till grund för brottskriteriernas utformning. I Rwandatribunalens avgörande Akayesu55 anges att med sexuellt våld avses handlingar av sexuell natur som begås mot en person under tvingande omständigheter. För att omfattas av straffansvar krävs dock att gärningen är av motsvarande svårhetsgrad och allvar som de gärningsformer som uttryckligen omfattas av stadgans artikel 7:1 g, t.ex. våldtäkt.

Därmed omfattar regleringen gärningar av varierat slag. Ett gemensamt krav är dock att det rör sig om en handling av sexuell natur. Till skillnad från våldtäkt krävs dock inte penetration. Som framgår av stadgan krävs vidare att gärningen är av ett visst allvar. Därmed kan handlingar av sexuell natur som i princip är att jämställa med handlingar som innefattar penetration omfattas. Beroende på omständigheterna kan även ett antal handlingar av sexuell natur, som var för sig inte når upp till graden av allvar men som t.ex. skett upprepat, omfattas.

Frågan om vilken typ av gärningar som kan utgöra sexuellt våld har, som nämnts, varit föremål för prövning av Jugoslavien-56och Rwandatribunalerna57. I det sammanhanget bör dock noteras att tribunalerna ansett att begreppet även innefattar gärningar som närmast är att betrakta som misshandel; t.ex. lemlästning av könsorgan, och tribunalernas praxis ska ses i ljuset av detta. Bestämmelsen om allvarliga sexuella övergrepp i nuvarande lagförslag bör förbehållas gärningar av mer renodlad sexuell karaktär. Det är därmed inte lämpligt att, som Svea hovrätt föreslagit, använda begreppet sexuellt våld som samlingsbegrepp.

Regleringens utformning

Utredningen har föreslagit att straffansvaret för allvarliga sexuella övergrepp regleras genom en bestämmelse enligt vilken den som utsätter någon för ett sådant övergrepp genom våldtäkt, påtvingad prostitution, påtvingat havandeskap, påtvingad sterilisering eller annan motsvarande gärning döms till ansvar.

55 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, para 598. 56 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Anto Furundzija, 1998, IT-95-17/1-T, paras 165 f. 57 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras 596 f.

Vad gäller straffansvar för påtvingad sterilisering har tidigare konstaterats att en sådan gärning endast i undantagsfall torde utgöra ett sexuellt övergrepp. Däremot omfattas den av straffansvar för tillfogande av allvarlig smärta eller skada eller utsättande för svårt lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling. Som behandlats i avsnitt 10.3.2 krävs dock ingen uttrycklig reglering.

Delvis samma argument gör sig gällande för påtvingat havandeskap. Även om ett sexuellt övergrepp, främst i form av en våldtäkt, kan utgöra en del av det påtvingade havandeskapet, omfattar straffbudet också situationer där graviditeten åstadkoms genom t.ex. ett medicinskt ingrepp. I dessa fall kan det ifrågasättas om gärningen utgör ett sexuellt övergrepp. Därtill kommer att det utmärkande för detta brott inte är det sexuella övergrepp som eventuellt sker utan att gärningen begås i syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt. Därför bör inte heller straffansvar för påtvingat havandeskap upptas i bestämmelsen om allvarliga sexuella övergrepp. I stället föreslås en särskild bestämmelse om detta, se avsnitt 10.3.4.

I övrigt ställer sig regeringen i princip bakom innehållet i utredningens förslag. Därmed ska, till skillnad från vad som gäller enligt Romstadgans artikel 7:1 g, gärningar som enligt stadgan utgör sexuellt slaveri omfattas av bestämmelsen om bl.a. tvångsarbete, som motsvarar stadgans reglering av förslavning, se vidare avsnitt 10.3.5.

Bestämmelsen bör i princip utformas som utredningen föreslagit. Det bör emellertid tydligt framgå att det, när det gäller straffansvar för andra typer av sexuella övergrepp än våldtäkt och påtvingad prostitution, krävs att dessa till sitt allvar är jämförbara med de i bestämmelsen angivna gärningsformerna.

Sammanfattningsvis föreslås därmed att straffansvaret för brott mot mänskligheten ska omfatta den som utsätter en person som ingår i gruppen för ett allvarligt sexuellt övergrepp genom våldtäkt, påtvingad prostitution eller annan till sitt allvar jämförbar gärning.

10.3.4. Påtvingat havandeskap

Regeringens förslag: Den som, i syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt, frihetsberövar en kvinna som ingår i gruppen och som med tvång gjorts havande döms för brott mot mänskligheten.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår dock att straffansvaret för påtvingat havandeskap regleras i bestämmelsen om allvarliga sexuella övergrepp och har inte uttryckligen angett de särskilda rekvisit som konstituerar gärningen.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag: Enligt Romstadgans artikel 7:1 g kan våldtäkt, sexuellt slaveri, påtvingad prostitution, påtvingat havandeskap, påtvingad sterilisering eller varje annan form av sexuellt våld av motsvarande svårhetsgrad utgöra ett brott mot mänskligheten.

Straffansvar för påtvingad sterilisering samt för allvarliga sexuella övergrepp som begås genom våldtäkt, påtvingad prostitution eller annan till sitt allvar jämförbar gärning behandlas i avsnitt 10.3.2 respektive 10.3.3. Sexuellt slaveri behandlas i avsnitt 10.3.5.

I artikel 7:2 f i Romstadgan definieras påtvingat havandeskap. Därmed avses olaglig inspärrning av en kvinna, som med våld försatts i havande tillstånd, med avsikt att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av folkrätten. Av artikeln framgår vidare att definitionen inte på något sätt ska inverka på nationella lagar rörande havandeskap. Brottskriterierna lämnar ingen ytterligare ledning.

Den fullbordade gärningen kan sägas innefatta två led. Det första ledet består i att en kvinna eller flicka med tvång gjorts havande (i den svenska översättningen av Romstadgan används begreppet våld ”forcibly”). Detta kan ske genom våldtäkt, se avsnitt 10.3.3, men också på andra sätt som t.ex. genom insemination som sker utan kvinnans verkliga medgivande. Gärningens andra led består i att den gravida kvinnan eller flickan berövas sin frihet i syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt. Med frihetsberövande avses, förutom fysiska frihetsberövanden, begränsande av rörelsefriheten som t.ex. anvisande av bestämd vistelseort. Dock krävs att kvinnan genom frihetsberövandet fråntas möjligheterna att träffa egna val i fråga om att fullfölja graviditeten.

Det är inte nödvändigt att en och samma person gör sig skyldig till gärningens båda led. Det är inte heller nödvändigt att det särskilda syftet förelegat vid tidpunkten för graviditetens uppkomst, däremot vid frihetsberövandet. Den person som med det särskilda syftet frihetsberövar kvinnan måste, av naturliga skäl, ha uppsåt till den omständigheten att kvinnan blivit gravid genom tvång.

Enligt utredningens förslag omfattar bestämmelsen om allvarliga sexuella övergrepp även gärningar som utgör påtvingat havandeskap. Mot en sådan placering av regleringen talar, enligt regeringen, det förhållandet att det för påtvingat havandeskap inte krävs att ett sexuellt övergrepp begås. Det utmärkande för påtvingat havandeskap är inte heller att ett sexuellt övergrepp, i förekommande fall, begås utan snarare att det funnits ett syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt. Som regeringen anfört i avsnitt 10.3.3 bör därför straffansvaret för påtvingat havandeskap regleras i en särskild bestämmelse. Vidare bör det för brottet utmärkande syftet uttryckligen framgå av bestämmelsen.

Straffansvaret föreslås därmed omfatta den som, i syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt, frihetsberövar en kvinna som ingår i gruppen och som med tvång gjorts havande.

10.3.5. Sexuellt slaveri, tvångsarbete eller annat sådant tvångstillstånd

Regeringens förslag: Den som förorsakar att en person som ingår i gruppen kommer i sexuellt slaveri eller, i strid med allmän folkrätt, kommer i tvångsarbete eller annat sådant tvångstillstånd döms för brott mot mänskligheten.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår dock att gärningen ska begås genom tvång eller allvarligt missbruk av beroendeställning hos någon som ingår i gruppen.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Svea hovrätt har anfört att det torde finnas anledning att överväga om inte beskrivningen av de tillstånd offren försätts i vid förslavning bör vidgas till att avse också andra liknande nödlägen.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

Enligt Romstadgan artikel 7:1 c utgör förslavning ett brott mot mänskligheten. Vad som avses med förslavning definieras i artikel 7:2 c som utövande av någon eller all den makt som följer av äganderätt över en person, inbegripet utövande av denna makt vid handel med människor, särskilt kvinnor och barn. Definitionens första led överensstämmer med den allmänt erkända definitionen av slaveri som återfinns i FN:s konvention om slaveri och tvångsarbete från 1926 (slaverikonventionen). Enligt artikel 7:1 g utgör även sexuellt slaveri ett brott mot mänskligheten.

I brottskriterierna konkretiseras att den makt som följer av äganderätt över en person kan utövas genom köp, försäljning, utlåning av eller byteshandel med en sådan person eller genom att på annat motsvarande sätt beröva en person hans eller hennes frihet. Avgörande för straffansvar är att en person berövar någon annan dennes självbestämmanderätt eller i vart fall beskär den väsentligt. Alla åtgärder varigenom en persons självbestämmanderätt på detta sätt begränsas omfattas inte av straffansvar. Förutsättningen är att åtgärderna strider mot allmän folkrätt. I Jugoslavientribunalens avgörande Kunarac58beskrivs det förslavande tillståndet som att en persons rörelsefrihet kraftigt begränsas genom att denne utsätts för fysisk eller psykisk kontroll, våld, hot, tvång, grym behandling eller sexuella övergrepp. Av avgörandet framgår vidare att det inte är nödvändigt att personen berövas sin frihet i fysisk bemärkelse. Även den som på annat sätt får sina handlingsalternativ kraftigt reducerade kan vara att anse som förslavad. I nyss nämnda avgörande

58 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2001, IT-96-23-T och IT-96-23/1-T, paras 732 f., Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2002, IT-96-23-A och IT-96-23/1-A, paras 116 f.

befann sig ett antal kvinnor i ett hus som kontrollerades av soldater. De tvingades där utföra såväl sexuella tjänster som hushållssysslor. Trots att kvinnorna tidvis hade möjlighet att på egen hand lämna huset ansåg tribunalen att de var förslavade, eftersom deras handlingsfrihet var kraftigt kringskuren genom att de stod under förövarnas kontroll och i praktiken inte hade någonstans att fly.

Av Romstadgans definition av förslavning framgår att begreppet bl.a. tar sikte på tillstånd som kan betecknas som människohandel. Vad som internationellt avses med människohandel framgår av ett flertal internationella instrument som sammantaget definierar begreppet. Dessa har i Sverige genomförts dels genom införandet av brottet människohandel i 4 kap. 1 a § brottsbalken, dels genom de reformer som bestämmelsen därefter genomgått (prop. 2001/02:124, 2003/04:111 och 2009/10:152). Viss ledning i fråga om vad som utgör slaveri kan hämtas i denna reglering.

Som ovan konstaterats omfattar straffansvaret för slaveri en gärning varigenom en person försätts i ett tillstånd där han eller hon förlorar sin självbestämmanderätt i sådan omfattning att personen kan anses vara förslavad. I de flesta fall kommer förslavningen till uttryck genom att personen i detta tillstånd exploateras på olika sätt.

Ett tydligt uttryck för att en person är förslavad är att denne exploateras för sexuella ändamål, se bestämmelsen om sexuellt slaveri i Romstadgans artikel 7:1 g. Denna form av brott mot mänskligheten regleras där gemensamt med bl.a. ansvar för våldtäkt och påtvingad prostitution, se avsnitt 10.3.3. Av de aktuella brottskriterierna framgår att det för straffansvar för sexuellt slaveri krävs, förutom att någon utövar sådan makt som följer av äganderätt över en person, att personen förmås delta i en eller flera handlingar av sexuell natur. Som Jugoslavientribunalen konstaterat i ovan nämnda avgörande Kunarac, kan just det förhållandet att en person utsätts för sexuella övergrepp, utgöra en omständighet som talar för att denne befinner sig i ett tillstånd av förslavning. Sexuellt slaveri utgör därmed en form av förslavning även om det i stadgan regleras i en annan artikel.

Ett annat uttryck för att en person befinner sig i ett tillstånd av förslavning är att personen, i strid med allmän folkrätt, exploateras genom tvångsarbete. Under andra världskriget förekom ett omfattande utnyttjande av arbetskraft på ett sätt som Nürnbergtribunalen bedömde utgjorde slaveri genom tvångsarbete (slave labour). Enligt tribunalen hade närmare åtta miljoner människor i Tyskland och i de ockuperade områdena tvingats till arbete, främst inom Tysklands nationella industri, för att därigenom stärka den tyska ekonomin och i förlängningen även stridskrafterna.

Som ovan nämnts omfattar straffansvaret tvångsarbete som sker i strid med allmän folkrätt. Vid denna bedömning är bl.a. artiklarna 49–57 i Genèvekonvention III och artikel 8 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter från 1966 av relevans. Där behandlas bl.a. under vilka förutsättningar personer får åläggas att mot sin vilja utföra visst arbete. Även i de fall detta är tillåtet kan det enligt Jugoslavientribunalen vara fråga om ett straffbart tvångsarbete om de villkor som gäller för arbetets utförande inte uppfyller vissa krav. Arbete som utförs t.ex. under

dåliga sanitära förhållanden, psykiska och fysiska övergrepp eller med brist på mat och vatten kan därmed på denna grund utgöra slaveri59.

Som inledningsvis behandlats utgör det inte en nödvändig förutsättning för straffansvar att en person rent faktiskt exploateras, även om det är en omständighet som kan tala för att förslavning föreligger. Straffansvar kan även aktualiseras om en person, i strid med allmän folkrätt, försätts i ett tillstånd där denne förlorar sin självbestämmanderätt i sådan omfattning att han eller hon kan anses vara förslavad. Som tidigare konstaterats kan detta ske även på andra sätt än genom att personen fysiskt frihetsberövas. Tvångstillståndet kan även inträda genom att personen i princip helt fråntas sina möjligheter att handla efter egen vilja och därigenom tvingas att underkasta sig någon annans vilja eller önskemål.

När det gäller den närmare utformningen av bestämmelsen har utredningen valt att knyta an till hur de vid tidpunkten gällande bestämmelserna om människohandel och olaga tvång var formulerade. Enligt regeringens mening riskerar emellertid en sådan utformning av bestämmelsen, genom utredningens förslag på krav på tvång eller allvarligt missbruk av beroendeställning, att få ett allt för snävt tillämpningsområde. Vidare kan konstateras att, även om slaveribrottet uppvisar stora likheter med människohandel, har det senare varit föremål för stort internationellt intresse som resulterat i en internationellt erkänd definition av människohandel, som i Sverige numera är genomförd genom 4 kap. 1 a § brottsbalken. Straffansvaret för förslavning har emellertid sin grund i det folkrättsliga förbudet mot slaveri med utgångspunkt i slaverikonventionen från 1926. En avgörande skillnad mellan hur människohandelsbrottet i dag är utformat och vad som kan anses utgöra slaveri är att det för människohandel uppställs ett krav på exploateringssyfte. Motsvarande krav uppställs inte när det gäller slaveri där uppfattningen om en slags äganderätt över en människa är central. Det är därför sammanfattningsvis mindre lämpligt att i allt för stor utsträckning låta regleringen av människohandelsbrottet påverka utformningen av nu aktuell bestämmelse.

Slaverikonventionen tar enligt sin ordalydelse sikte på gärningar som innefattar handel med människor som egendom. Detta framgår bl.a. av konventionens definition av slaveri som ett tillstånd varigenom någon utövar sådan makt som är förenad med äganderätt över en annan person. Även om det i dag kan förekomma att människor behandlas som handelsvaror, kommer förslavning numera till uttryck främst genom olika former av exploatering. Det är därför enligt regeringen lämpligt att utforma bestämmelsen med detta som utgångspunkt. Gärningar som kan utgöra sexuellt slaveri strider av naturliga skäl alltid mot den folkrättsliga regleringen. När det däremot gäller åtgärder varigenom en person åläggs tvångsarbete eller annars kraftigt begränsas i sin frihet kan dessa, som ovan framgått, under vissa förutsättningar vara tillåtna. För att tydliggöra att endast folkrättsstridiga gärningar omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelsen bör det av denna uttryckligen framgå att det för

59 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Milorad Krnojelac, 2002, IT-97-25-T, paras 349 f., Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Milorad Krnojelac, 2003, IT-97-25-A, paras 193 f.

straffansvar i dessa fall krävs att åtgärderna sker i strid med allmän folkrätt.

Straffansvaret ska således omfatta den som förorsakar att en person kommer i sexuellt slaveri eller, i strid med allmän folkrätt, kommer i tvångsarbete. Därutöver bör straffansvaret omfatta den som på annat sätt berövar någon dennes självbestämmanderätt i sådan omfattning att personen anses förslavad. Även detta ska ske i strid med allmän folkrätt. Denna typ av tillstånd har av utredningen benämnts som annat tvångstillstånd, vilket enligt regeringen får anses lämpligt. Med denna formulering av bestämmelsen finns inte behov att, som Svea hovrätt varit inne på, ytterligare vidga tillämpningsområdet.

Regeringen föreslår sammanfattningsvis att straffansvaret för brott mot mänskligheten ska omfatta den som förorsakar att en person som ingår i gruppen kommer i sexuellt slaveri eller, i strid med allmän folkrätt, kommer i tvångsarbete eller annat sådant tvångstillstånd.

10.3.6. Deportation eller tvångsförflyttning

Regeringens förslag: Den som i strid med allmän folkrätt deporterar eller tvångsförflyttar en person som ingår i gruppen döms för brott mot mänskligheten.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår dock att det för straffansvar krävs att fler än en person deporteras eller tvångsförflyttas samt att det uttryckligen anges att förflyttningen ska ske från ett område där personerna lagligen uppehåller sig.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 7:1 d i Romstadgan kan deportation eller tvångsförflyttning av en befolkning utgöra ett brott mot mänskligheten. Enligt definitionen i artikel 7:2 d avses härmed påtvingad förflyttning, utan folkrättsligt tillåtna skäl, av de berörda personerna genom utvisning eller genom användande av andra tvångsmedel, från det område där de lagligen uppehåller sig.

Deportation avser som utgångspunkt förflyttning utanför det nationella territoriet medan tvångsförflyttning sker inom territoriet. Straffansvaret omfattar emellertid samma typ av gärningar och syftar till att skydda civila från att tvingas lämna sin hemvist.

Av brottskriterierna till artikel 7:1 d framgår att en förflyttning inte behöver ske med fysiska tvångsmedel utan kan tvingas fram genom t.ex. hot, missbruk av beroendeställning eller utnyttjande av att en person befinner sig i en tvingande miljö (coercive environment), jfr avsnitt 10.3.3. Avgörande i detta hänseende är om förflyttningen, med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet, sker mot personens vilja. Åtgärder som medför att civila tvingas fly under hot om att de annars kommer att utsättas för t.ex. våld, sexuella övergrepp eller förföljelse kan därmed omfattas av straffansvaret, även om personerna i och för sig på

egen hand fattar beslutet om och genomför förflyttningen. Civilas förflyttning som sker för att undkomma de allmänna umbäranden och påfrestningar som det innebär att leva i ett konfliktdrabbat område utgör dock, som utgångspunkt, inte en straffbar deportation eller förflyttning.

Förbudet mot deportation och tvångsförflyttning är inte absolut. Under vissa förutsättningar kan det enligt allmän folkrätt vara tillåtet att genomföra sådana åtgärder mot civilas vilja. Inom sedvanerätten regleras frågan om när och på vilket sätt civila får deporteras eller tvångsförflyttas i ett flertal olika instrument. Relevant reglering finns bl.a. i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter från år 1966. Där anges bl.a. att alla har en rätt att röra sig fritt inom sitt eget land och att ingen på ett godtyckligt sätt får vägras inresa i detta land. Rättigheterna i konventionen får endast inskränkas i vissa särskilda fall t.ex. om det är nödvändigt för att skydda den nationella säkerheten. Även den humanitära rättens reglering är relevant i sammanhanget, främst Genèvekonvention IV, se avsnitt 11.4.8. Där anges förutsättningarna för att under väpnad konflikt förflytta en civilbefolkning, främst till skydd för befolkningen men också av militära skäl. Ytterligare bestämmelser finns i protokoll 4 till Europakonventionen avseende erkännande av vissa andra rättigheter.

Som framgår av regleringen i Romstadgan syftar stadgans förbud till att förhindra att grupper av en civilbefolkning, dvs. ett flertal personer, tvingas från sina hem och de områden där de har rätt att vara. Utredningen har också föreslagit att det ska krävas att flera personer varit föremål för nu aktuell åtgärd. Av brottskriterierna framgår emellertid att det för straffansvar är tillräckligt att endast en person deporteras eller tvångsförflyttas. Detsamma gäller enligt brottskriterierna för krigsförbrytelser som begås genom denna typ av gärningar. Stöd för detta finns även att hämta i artikel 49 i Genèvekonvention IV där förbudet mot tvångsförflyttningen uttryckligen omfattar såväl enskilda som en större grupp (individual or mass forcible transfers). Även om deportation och tvångsförflyttning som utgångspunkt omfattar ett större antal personer kan det inte uteslutas att en straffbar gärning i det enskilda fallet kan avse en enstaka person. Förutsatt att en sådan gärning ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en grupp civila, bör den kunna omfattas av ansvar.

Vad gäller den närmare utformningen av bestämmelsen är det, enligt regeringen, inte nödvändigt att i författningstexten uttryckligen ange att den som deporteras eller tvångsförflyttas lagligen ska ha uppehållit sig inom det område som personen förflyttas från. För straffansvar krävs att gärningen skett i strid med allmän folkrätt och frågan om en person uppehållit sig inom ett område lagligen utgör en nödvändig del av denna bedömning.

Sammanfattningsvis föreslår regeringen att straffansvaret för brott mot mänskligheten ska omfatta den som i strid med allmän folkrätt deporterar eller tvångsförflyttar en person som ingår i gruppen.

10.3.7. Frihetsberövande i strid med allmän folkrätt

Regeringens förslag: Den som i strid med allmän folkrätt frihetsberövar någon som ingår i gruppen döms för brott mot mänskligheten.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 7:1 e i Romstadgan kan fängslande eller annat allvarligt berövande av fysisk frihet i strid med grundläggande folkrättsliga regler utgöra brott mot mänskligheten.

Berövande av fysisk frihet kan, förutom faktisk inlåsning, innefatta åtgärder som innebär ett väsentligt begränsande av rörelsefriheten. Därmed kan personer som påtvingas vistelse i avgränsade områden men där tillåts röra sig fritt, t.ex. i ett getto, anses vara frihetsberövade.

För straffansvar krävs att frihetsberövandet sker i strid med allmän folkrätt. Därmed avses i första hand reglering inom området för mänskliga rättigheter. I de fall det pågår en väpnad konflikt aktualiseras även den humanitära rätten.

I Europakonventionen och konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter finns bestämmelser om att människor inte får berövas sin personliga frihet utom i vissa angivna fall och i enlighet med den ordning som särskilt föreskrivs. Därmed uppställs ett förbud mot rent godtyckliga frihetsberövanden utan stöd i lag. Därutöver omfattar straffansvaret även åtgärder som sker till följd av en domstols beslut som inte föregåtts av en rättvis prövning, dvs. när kravet på en rättvis rättegång inte kan anses uppfyllt, samt när de processuella rättigheter som följer med ett frihetsberövande åsidosätts. Därmed kan ett frihetsberövande som t.ex. inte omprövas på rätt sätt eller i rätt tid stå i strid med allmän folkrätt. Straffansvaret kan även aktualiseras i de fall frihetsberövandet visserligen uppfyller de formella kraven men där den frihetsberövade hålls fängslad under ovärdiga förhållanden och i strid med kraven på human behandling, vilket bl.a. innefattar en rätt att inte utsättas för kränkande eller nedsättande behandling. Ett frihetsberövande som sker under en internationell väpnad konflikt kan, om det innebär en överträdelse av den humanitära rätten – främst Genèvekonvention IV samt tilläggsprotokoll I – utgöra en krigsförbrytelse, se vidare avsnitt 11.5.3.

Bestämmelsen avser inte varje form av frihetsberövande som i något enskilt hänseende strider mot gällande regelverk. Enligt brottskriterierna måste gärningen till sitt allvar vara sådan att den kan anses stå i strid med grundläggande rättigheter såsom de formulerats i folkrätten, dvs. att den vid en sammantagen bedömning utgör ett väsentligt avsteg från sedvanerätten på området.

Sammanfattningsvis föreslår regeringen att den som i strid med allmän folkrätt frihetsberövar någon som ingår i gruppen döms för brott mot mänskligheten.

10.3.8. Förföljelse och apartheid

Regeringens förslag: Den som utsätter personer som ingår i gruppen för förföljelse genom att i strid med allmän folkrätt beröva dem grundläggande rättigheter på grund av politiska, rasmässiga, nationella, etniska, kulturella, religiösa, könsmässiga eller andra enligt allmän folkrätt otillåtna motiv, döms för brott mot mänskligheten.

Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon särskild bestämmelse om straffansvar för brott mot mänskligheten som begås genom apartheid.

Utredningens förslag till bestämmelse om straffansvar för förföljelse (diskriminering) överensstämmer i huvudsak med regeringens. När det gäller straffansvar för brottet apartheid, föreslår utredningen att det införs en uttrycklig straffbestämmelse enligt vilken den som inom ramen för och i syfte att upprätthålla en institutionaliserad ordning av systematiskt förtryck och dominans av en rasgrupp över en eller flera andra rasgrupper begår andra gärningar av liknande slag som övriga brott mot mänskligheten döms för apartheid.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslagen. Stockholms tingsrätt har anfört att rekvisitet ”inom ramen för och i syfte att upprätthålla en institutionaliserad ordning” i bestämmelsen om apartheid är oklart och rimmar illa med legalitetsprincipen.

Förslaget och bedömningen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget eller bedömningen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Förföljelse

Enligt artikel 7:1 h i Romstadgan kan brott mot mänskligheten begås genom att en identifierbar grupp eller ett identifierbart kollektiv utsätts för förföljelse på grund av politiska, rasmässiga, nationella, etniska, kulturella, religiösa, genusmässiga eller andra skäl som universellt är erkända som otillåtna enligt folkrätten. Enligt stadgan krävs att förföljelse begås i samband med en gärning som enligt artikel 7:1 kan utgöra brott mot mänskligheten eller något annat brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion. Begreppet förföljelse definieras i artikel 7:2 g som ett uppsåtligt och allvarligt berövande av grundläggande rättigheter i strid med folkrätten på grund av en folkgrupps eller ett kollektivs identitet. Frågan om användningen av begreppet ras behandlas i avsnitt 8.1.

Straffansvaret för förföljelse tar sikte på gärningar varigenom en grupp civila berövas grundläggande rättigheter genom att utsättas för diskriminerande åtgärder. Brottsligheten riktar sig därmed i första hand mot gruppen som sådan. I många fall torde det vara samma grupp som också är föremål för ett straffbart angrepp.

De grundläggande rättigheter som avses i sammanhanget kommer bl.a. till uttryck i konventioner eller andra instrument inom rättsområdet för

mänskliga rättigheter samt inom den humanitära rätten. Det är fråga om rättigheter som spänner över ett brett område och som inkluderar bl.a. rätten till liv, familj, yttrandefrihet, föreningsfrihet och religionsfrihet.

Gärningstypen förföljelse omfattar emellertid inte varje åsidosättande av en grundläggande rättighet. Av Romstadgans definition i artikel 7:2 g framgår att förföljelse avser allvarligt berövande av grundläggande rättigheter. Jugoslavientribunalen har, på motsvarande sätt, definierat förföljelse som ett grovt eller uppenbart åsidosättande av grundläggande sedvanerättsliga rättigheter. Enligt tribunalen krävs vidare att gärningen till sitt allvar är jämförbar med andra brott mot mänskligheten samt att den företas med diskriminerande motiv. Bedömningen av om en gärning utgör ett straffbart åsidosättande av grundläggande rättigheter bör enligt tribunalen göras utifrån samtliga omständigheter vid gärningen60.

För straffansvar krävs att den eller de rättigheter det gäller berövas gruppen på grund av politiska, rasmässiga, nationella, etniska, kulturella, religiösa, könsmässiga eller andra motiv som är förbjudna enligt allmän folkrätt. Således krävs att gärningen begås i ett diskriminerande syfte. Vad som närmare avses med de i artikeln uppräknade motiven är inte definierat. Viss ledning kan emellertid hämtas i de konventioner som är aktuella i sammanhanget, bl.a. FN:s internationella konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering från 1965 (rasdiskrimineringskonventionen, prop. 1970:87) där begreppet rasdiskriminering definieras, konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (prop. 1971:125) där bl.a. politiska och kulturella rättigheter behandlas samt 1979 års konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (prop. 1979/80:147).

De gärningar som kan utgöra förföljelse kan vara av mycket skiftande karaktär. Vid en genomgång av praxis från andra världskriget konstaterar Jugoslavientribunalen i fallet Kupreskic61att straffansvaret för förföljelse kan omfatta gärningar som även på annan grund utgör brott mot mänskligheten, t.ex. mord, tortyr samt frihetsberövande, men att detta inte utgör ett nödvändigt element. Även gärningar som inte annars är straffbara och som närmast kan betecknas som ekonomiska eller juridiska åtgärder som begås i diskriminerande syfte kan konstituera en straffbar förföljelse. Nürnberg- och Tokyotribunalerna ansåg bl.a. att utfärdande av lagar som på ett diskriminerande sätt hindrade judar från att kunna göra sina ekonomiska och sociala rättigheter gällande eller i övrigt ta del av samhälls- och kulturliv utgjorde en straffbar förföljelse. Vidare ansågs den judiska befolkningen ha utsatts för förföljelse genom att deras ekonomiska rättigheter kränkts i sådan omfattning att det utgjorde ett allvarligt hot mot gruppens möjligheter att försörja sig eller bedriva ekonomisk verksamhet. Enligt tribunalerna avser straffansvaret inte bara själva utfärdandet av diskriminerande lagar eller administrativa bestämmelser. Även de som tillämpar bestämmelserna, t.ex. domare och åklagare, kan ådra sig ansvar.

60 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zoran Kupreskic, 2000, IT-95-16-T, paras 617–627. 61 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zoran Kupreskic, 2000, IT-95-16-T, paras 567–636.

Apartheid

Enligt Romstadgans artikel 7:1 j utgör apartheid ett brott mot mänskligheten. I definitionen i artikel 7:2 h anges att apartheid avser omänskliga gärningar av en beskaffenhet som motsvarar de övriga gärningar som artikeln upptar, som begås i förbindelse med en institutionaliserad ordning av systematiskt förtryck och dominans av en rasgrupp över en eller flera andra rasgrupper, i avsikt att vidmakthålla denna ordning.

Begreppet apartheid har sitt ursprung i den politik av rasmässig segregation och diskriminering som bedrevs i Sydafrika under perioden 1948–1994. Det var också denna stat som under förhandlingarna av Romstadgan föreslog att brottet uttryckligen skulle omfattas av stadgan. Definitionen är i huvudsak hämtad från FN:s konvention av den 30 november 1973 om bekämpande och bestraffning av brottet apartheid (apartheidkonventionen). Sverige har inte anslutit sig till konventionen.

I konventionen kan viss ledning hämtas i fråga om vilka gärningar som kan falla under straffansvaret. Förutom gärningar som riktar sig mot människors liv, hälsa eller frihet omfattas även bl.a. lagstiftningsåtgärder eller andra administrativa åtgärder som av rasmässiga motiv syftar till att förhindra eller begränsa en grupps deltagande i de politiska, sociala, ekonomiska eller kulturella delarna av samhället eller i övrigt hindra gruppmedlemmarnas möjligheter att tillvarata sina grundläggande rättigheter t.ex. rätten till arbete, utbildning, föreningsfrihet, rörelsefrihet inom och utanför landets gränser, medborgarskap samt rätten att uttrycka sig i tal och skrift. Även åtgärder som leder till att människor utifrån etniska motiv t.ex. tvingas bosätta sig i vissa utpekade områden eller förhindras att ingå äktenskap med personer som har ett annat etniskt ursprung kan utgöra apartheid.

Det kan därmed konstateras att straffansvaret för apartheid tar sikte på gärningar som i allt väsentligt även kan utgöra en straffbar förföljelse. Således föreligger en betydande överlappning mellan de båda artiklarna i Romstadgan. Det krav som uppställs på att en apartheidgärning ska begås i förbindelse med en institutionaliserad ordning av systematiskt förtyck och dominans av en rasgrupp över en eller flera andra rasgrupper samt att gärningen ska begås med avsikt att vidmakthålla denna ordning, går utöver vad som krävs för straffansvar för förföljelse. Således torde möjligheterna att döma för apartheid vara mer begränsade än att döma för förföljelse. Det symbolvärde som en särskild bestämmelse om apartheid hade vid tillkomsten av Romstadgan bör i och för sig inte underskattas. Det diskriminerande inslag som finns i apartheidbrottet kan dock, enligt regeringen, på ett tillfredsställande sätt beaktas inom ramen för straffansvar för förföljelse, som i sig utgör ett mycket allvarligt brott. Om de rekvisit som särskiljer apartheid från förföljelse föreligger, kan det beaktas i skärpande riktning vid straffmätning av brottet. Mycket talar således för att inte införa någon uttrycklig reglering när det gäller straffansvar för apartheid. Därtill kommer, i likhet med vad Stockholms tingsrätt anfört, den kritik som kan riktas mot vissa av de för detta brott särskilda rekvisiten. Sammantaget är det regeringens bedömning att straffansvar för denna typ av gärningar bör omfattas av bestämmelsen om förföljelse.

Regleringens utformning

När det gäller den närmare utformningen av bestämmelsen om förföljelse gör regeringen följande överväganden. Inledningsvis kan konstateras att det enligt Romstadgan krävs att brottet begås i samband med en annan gärning som omfattas av straffansvaret för brott mot mänskligheten eller i övrigt av domstolens jurisdiktion. Utredningen har i denna del valt att avvika från stadgans utformning och föreslagit att ansvar för förföljelse kan komma i fråga dels om gärningen begås i samband med annat brott mot mänskligheten, dels om den begås i strid med allmän folkrätt. Som ovan redovisats framgår bl.a. av Jugoslavientribunalens praxis att även andra gärningar än sådana som på annan grund utgör brott mot mänskligheten kan omfattas av straffansvaret. Det är därför, enligt regeringen, varken nödvändigt eller önskvärt att begränsa straffansvaret på motsvarande sätt som i Romstadgan. Det torde emellertid inte heller vara nödvändigt att, som utredningen föreslagit, uttryckligen ange att brottet kan begås i samband med andra brott mot mänskligheten. Även om brottsligheten till sin natur är sådan att den ofta förekommer under sådana förhållanden, är straffansvaret inte beroende av detta. Det är tillräckligt att gärningen står i strid med allmän folkrätt.

Utredningen har valt att benämna brottet diskriminering. Begreppet förföljelse (persecution) förekommer dock inte bara i Romstadgan utan även i stadgorna för Nürnberg-, Jugoslavien- och Rwandatribunalerna samt inom den omfattande praxis som finns på området. Rubriceringen används ofta för att beskriva några av de mest allvarliga brott som under andra världskriget begicks mot bl.a. den judiska befolkningen. Även om motivet för gärningen i och för sig är diskriminerande, får begreppet förföljelse anses vara väl etablerat inom folkrätten och bör därför, enligt regeringen, användas i den svenska lagstiftningen.

Regeringen föreslår sammanfattningsvis att straffansvaret för brott mot mänskligheten ska omfatta den som utsätter personer som ingår i gruppen för förföljelse genom att i strid med allmän folkrätt beröva dem grundläggande rättigheter på grund av politiska, rasmässiga, nationella, etniska, kulturella, religiösa, könsmässiga eller andra, enligt allmän folkrätt, otillåtna motiv. Frågan om användning av begreppet ras i detta sammanhang har behandlats i avsnitt 8.1.

10.3.9. Påtvingat försvinnande

Regeringens förslag: För brott mot mänskligheten döms den som, för en stats eller politisk organisations räkning, eller med dess tillstånd, stöd eller samtycke, i syfte att undandra en person i gruppen från rättsligt skydd under en längre tid -

frihetsberövar en person, om frihetsberövandet följs av en vägran

att erkänna detta eller lämna information om personens öde eller uppehållsort, - efter att ett frihetsberövande skett, vägrar erkänna detta eller att

lämna information om den frihetsberövades öde eller uppehållsort, eller -

sedan en sådan vägran som avses ovan skett, vidmakthåller

frihetsberövandet.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår att den som för en stats eller politisk organisations räkning, eller med dess tillstånd, stöd eller samtycke, griper, fängslar eller för bort någon som ingår i gruppen i syfte att undandra honom eller henne rättsligt skydd under en längre tid eller, sedan ett frihetsberövande har skett, vägrar att erkänna frihetsberövandet eller att lämna information om personens öde eller uppehållsort (påtvingat försvinnande) döms för brott mot mänskligheten.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Svenska Röda Korset har tillstyrkt förslaget och ansett att det är viktigt att påtvingat försvinnande definieras som brott mot mänskligheten. Svea hovrätt har ifrågasatt om den föreslagna bestämmelsen kan anses omfatta ansvar för en person som med vetskap om att någon annan vägrat erkänna ett frihetsberövande eller lämna viss information om frihetsberövandet, vidmakthåller detta.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt Romstadgan artikel 7:1 i utgör påtvingat försvinnande av personer ett brott mot mänskligheten. En definition av vad som avses finns i artikel 7:2 i. Där framgår att någon ska gripa, frihetsberöva eller föra bort en person med tillstånd, stöd eller samtycke från en stat eller en politisk organisation. Detta ska åtföljas av en vägran att erkänna frihetsberövandet eller lämna upplysningar om den berörda personens öde eller uppehållsort. Avsikten med handlandet ska vara att undandra personen från rättsligt skydd under en längre tid.

Romstadgans definition av påtvingat försvinnande har sitt ursprung i bl.a. FN:s deklaration från 1992 om skydd för alla människor mot påtvingade försvinnanden (A/RES/47/133, 1992 [försvinnandedeklarationen]) som år 2006 kompletterats av en konvention med samma namn (försvinnandekonventionen, A/RES/61/177, 2006).

Genom brottskriterierna till artikel 7:1 i tydliggörs att den brottsliga gärningen består av två led; dels ett frihetsberövande av en eller flera personer, dels en vägran att tillstå detta eller i övrigt lämna information om den frihetsberövades öde eller uppehållsort. Ofta begås de gärningar som sammantaget leder till det fullbordade brottet påtvingat försvinnande av flera personer. Avgörande för straffansvar är, i det fall en person gör sig skyldig till ett frihetsberövande, att detta efterföljs av gärningens andra led eller, i de fall gärningen består i ett förnekande av frihetsberövandet eller undandragande av information, att detta föregåtts av gärningens första led. Ansvar kan därmed träffa den som beslutar om, vidmakthåller eller verkställer ett frihetsberövande med uppsåt att detta kommer att förnekas eller att information om den frihetsberövade personen inte kommer att lämnas ut. Som ovan anförts krävs också att det senare inträffat. Vidare omfattar straffansvaret den som efter att ett frihetsberövande (lagligt eller olagligt) skett vägrar att erkänna detta eller i övrigt lämna information om den frihetsberövade. Som Svea hovrätt pekat på är det även möjligt att en person, efter att ett frihetsberövande förnekats, vidmakthåller detta. Påtvingat försvinnande är till sin karaktär ett brott som kan pågå under lång tid. Det ursprungliga frihetsberövandet

som förnekats kan vidmakthållas av en eller flera andra personer vars handlingar inte efterföljs av ytterligare förnekanden, eftersom personen redan är ”försvunnen”. Det kan enligt regeringens mening inte ha varit avsikten att straffansvaret för påtvingat försvinnande inte skulle kunna omfatta den som vidmakthåller ett frihetsberövande, givet att övriga ansvarsförutsättningar är uppfyllda. Straffansvaret får därför enligt regeringen anses omfatta även en sådan gärning, förutsatt att uppsåtet omfattar det tidigare förnekandet, trots att detta inte uttryckligen framgår av stadgans lydelse.

Utmärkande för brottet påtvingat försvinnande är att brottsligheten direkt eller indirekt sker på uppdrag av en stat eller en politisk organisation samt att brottsligheten syftar till att undandra den drabbade från rättsligt skydd under en längre tid. I den inledande artikeln i försvinnandedeklarationen anges att varje form av påtvingat försvinnande innebär att den utsatta personen undandras från rättsligt skydd, vilket förorsakar såväl den drabbade personen som hans eller hennes anhöriga allvarligt lidande. Enligt deklarationen utgör detta en överträdelse av den internationella rättens reglering av rätten till en rättslig prövning, rätten till frihet och säkerhet, rätten att inte bli utsatt för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning samt rätten till liv.

Brottet påtvingat försvinnande innebär således att en stat eller politisk organisation, i stället för att tillförsäkra människor rättslig skydd, direkt eller indirekt vidtar åtgärder som leder till att en person placeras utanför det system som ska utgöra en rättslig garanti vid ett frihetsberövande. I Romstadgan har detta kommit till uttryck genom ett krav på att gärningen ska begås i syfte att undandra den drabbade personen från rättsligt skydd under en längre tid. Ett frihetsberövande som är mycket kortvarigt eller en vägran att lämna information som endast i begränsad omfattning kan anses beröva en person denna rätt, omfattas därmed som utgångspunkt inte av straffansvaret. För ansvar krävs att den drabbade, vid en sammantagen bedömning, kan anses vara berövad sina rättigheter.

När det gäller utformningen av bestämmelsen görs följande överväganden. Utredningen har föreslagit en reglering i nära överensstämmelse med Romstadgans definition av påtvingat försvinnande. Detta utgör enligt regeringen en lämplig utgångspunkt, eftersom det där uttryckligen framgår vilka typer av gärningar som straffansvaret omfattar. Som ovan redovisats krävs att det brottsliga handlandet sker i syfte att undandra personen i fråga från rättsligt skydd. Enligt regeringen bör det tydliggöras att detta rekvisit gäller för samtliga led i bestämmelsen.

Sammanfattningsvis föreslås därmed att straffansvaret ska omfatta den som för en stats eller politisk organisations räkning, eller med dess tillstånd, stöd eller samtycke, i syfte att undandra en person i gruppen från rättsligt skydd under en längre tid, frihetsberövar denne om frihetsberövandet följs av ett en vägran att erkänna detta eller att lämna information om personens öde eller uppehållsort. Vidare föreslås ansvaret omfatta den som under sådana förutsättningar vägrar att erkänna ett frihetsberövande eller att lämna information om den frihetsberövades öde eller uppehållsort samt den som, sedan en sådan vägran skett, vidmakthåller frihetsberövandet.

10.4. Straff

Regeringens förslag: Straffet för brott mot mänskligheten är fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Dock var det maximala tidsbestämda straff som kunde dömas ut vid tidpunkten för utredningens avlämnande tio år, vilket även är det som utredningen föreslår.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Hovrätten för Västra Sverige har yttrat sig allmänt om de straffskalor som föreslås gälla för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser och anfört att dessa är mycket vida och svåra att tillämpa.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Genom en lagändring som trädde ikraft den 1 juli 2009 ändrades det högsta tidsbestämda straff som kan dömas ut från tio till arton år (prop. 2008/09:118).

Brott mot mänskligheten utgör ett av de svåraste brotten. Straffansvaret omfattar mycket allvarliga gärningar som mord och tortyr. Gemensamt för de gärningar som kan utgöra brott mot mänskligheten är att de har en koppling till ett omfattande eller systematiskt angrepp på en civilbefolkning. Av detta följer att brottsligheten till sin karaktär är storskalig och organiserad samt att den i princip föregås av planering. Inte sällan förbereds, beordras eller utförs brottsligheten av personer i ledande eller annan ansvarsfull ställning, i syfte att främja och genomföra en politik som bedrivs mot en civilbefolkning eller en del av den. Denna plan eller politik utformas ofta av den styrande makten i den stat där den utsatta gruppen lever och det skydd som det allmänna erbjuder gruppen är därför ofta begränsat. Det finns således uppenbara likheter mellan denna brottslighet och folkmord, som kan begås genom delvis samma typ av gärningar. Liksom folkmord utgör brottsligheten inte bara en ytterst allvarlig kränkning av enskilda individers liv och integritet utan – på ett mer allmänt plan – även av grundläggande mänskliga värderingar och humanitet. För såväl folkmord som grova krigsförbrytelser föreslås det maximala straffet vara livstids fängelse, se avsnitten 9.3 och 11.11. Med beaktande av vad som ovan anförts bör detsamma gälla för brott mot mänskligheten. Det längsta tidsbestämda straffet ska vara arton år.

När det gäller frågan om vilket minimistraff som ska gälla för brottsligheten har utredningen föreslagit att detta, i likhet med vad som i dag gäller för folkmord respektive nu föreslås för detta brott och grova krigsförbrytelser, ska vara fängelse i fyra år. De gärningar som omfattas av straffansvaret är av varierat slag. Brottsligheten innefattar emellertid i princip alltid en allvarlig kränkning av enskildas fysiska integritet, frihet eller frid. Därtill kommer att gärningen ska kunna kopplas till ett omfattande eller systematiskt angrepp på en grupp civila. Redan därigenom är det fråga om brottslighet av mycket allvarlig karaktär. Detta måste återspeglas i det minimistraff som ska gälla. Som ovan

konstaterats finns stora likheter mellan kriminaliseringen av brott mot mänskligheten och folkmord. Det gäller även i de minst allvarliga fallen. Starka skäl talar därför för att straffminimum för brott mot mänskligheten bör utformas på motsvarande sätt som föreslås gälla för folkmord samt även för grova krigsförbrytelser, dvs. fyra års fängelse.

Straffskalan för brott mot mänskligheten föreslås därmed vara fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

11. Krigsförbrytelser

11.1. Gärningen ska ingå som ett led i eller på annat sätt stå i samband med en väpnad konflikt eller ockupation

Regeringens förslag: För straffansvar för krigsförbrytelse krävs att den straffbara gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Försvarsmakten har allmänt framfört att det är en brist i utredningen att frågan om vad som i rättslig mening utgör en väpnad konflikt eller ockupation inte har klarlagts; detta eftersom straffansvar inträder först när en sådan konflikt eller ockupation föreligger. Försvarsmakten har i detta sammanhang pekat på att varje våldsanvändning mellan stater inte torde utgöra en väpnad konflikt.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

Det gemensamma rekvisitet för krigsförbrytelser (chapeau)

En krigsförbrytelse utgör en överträdelse av visst allvar av den internationella humanitära rätten som är tillämplig vid väpnad konflikt och under ockupation. Vad som avses med väpnad konflikt och ockupation har beskrivits i avsnitt 4.5. Som en naturlig följd av detta krävs någon form av koppling mellan den straffbara gärningen och den väpnade konflikten eller ockupationen dels genom att gärningen begås under en tid och på en plats där sådana förhållanden råder som medför att den humanitära rätten är tillämplig, dels genom att den har ett visst samband med konflikten eller ockupationen. Genom kravet på samband särskiljs krigsförbrytelser som begås genom t.ex. dödande eller sexuella övergrepp från gärningar som annars kan omfattas av straffansvar enligt den sedvanliga straffrättsliga lagstiftningen som mod eller våldtäkt. Ett brott som visserligen begås under den tid och på den plats där det pågår en väpnad konflikt men som saknar samband med denna, t.ex. ett mord

som begås av svartsjuka, omfattas därmed inte av straffansvaret för krigsförbrytelse.

Alla överträdelser av den humanitära rätten utgör inte krigsförbrytelser enligt internationell rätt. För detta krävs stöd i sedvanerätt. I huvudsak kan sägas att straffansvar för krigsförbrytelser endast kommer i fråga för de mest allvarliga överträdelserna. Det innebär dock inte att andra överträdelser av den humanitära rätten generellt är straffria. I dessa fall kan den nationella strafflagstiftningen eller t.ex. militära disciplinåtgärder aktualiseras.

Som tidigare redogjorts för delas krigsförbrytelserna i artikel 8 i Romstadgan in i svåra överträdelser av Genèvekonventionerna, andra allvarliga kränkningar av lag eller sedvanerätt tillämplig i väpnade konflikter samt allvarliga kränkningar av artikel 3, som är gemensam för Genèvekonventionerna (se avsnitt 5.5.3). Av brottskriterierna till artikeln framgår att det för dessa överträdelser uppställs ett gemensamt krav på samband med den väpnade konflikten. Detta kommer till uttryck genom kravet på att ”the conduct took place in the context of and was associated with an international armed conflict/armed conflict not of an international character”.

Utformningen av brottskriterierna har sin grund bl.a. i avgöranden från Jugoslavientribunalen som behandlar kravet på samband t.ex. Tadic62,

Delalic

63

och Aleksovski

64

. I tribunalens avgörande Kunarac65 slås bl.a. fast att det som utmärker en krigsförbrytelse är det sammanhang i vilket en viss gärning begås. Även om den väpnade konflikten inte behöver vara själva orsaken till att en gärning begås ska den i vart fall spela en betydelsefull roll för personens möjligheter eller beslut att utföra den, det sätt varpå gärningen genomförs eller skälen och motiven för den.

Gärningen skulle, med andra ord, sannolikt inte ha ägt rum om inte en väpnad konflikt förelegat. Vid bedömningen av om en gärning har ett tillräckligt nära samband med en väpnad konflikt kan, enligt tribunalen, flera omständigheter ha betydelse. En faktor som talar för att ett sådant samband finns är t.ex. att den som utför gärningen, men däremot inte offret, är kombattant. När det gäller en gärnings geografiska eller tidsmässiga samband med en väpnad konflikt har Jugoslavientribunalen uttalat att den internationella humanitära rätten äger tillämplighet från det att en väpnad konflikt inleds till dess att fientligheterna upphör och parterna är överens om att fredstillstånd har inträtt66. I bl.a. ovan nämnda avgörande Kunarac har tribunalen konstaterat att i vart fall en del av Genèvekonventionernas reglering är tillämplig under denna tidsperiod i

62 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dusko Tadic, 1997, IT-94-1-T, para 572. ”

[t]he existence of an armed conflict ..is not sufficient…For a crime to fall within the

jurisdiction of the International Tribunal, a sufficient nexus must be established between the alleged offence and the armed conflict which gives rise to the applicability of international humanitarian law”.

63 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 199 f. 64 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, 1999, IT-95-14/1-T, para 45. 65 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2002, IT-96-23-A och IT-96-23/1-A, paras 55 f. 66 Jugoslavientribunalen, Appeals Chamber, Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, The Prosecutor v. Dusko Tadic, 1995, IT-94-1-AR72, paras 68 f.

hela det territorium som kontrolleras av de stridande parterna och inte bara där stridigheterna fysiskt äger rum. Detta innebär att en straffbar överträdelse av den humanitära rätten kan begås även utanför det specifika område där den väpnade konflikten pågår eller har pågått och utan omedelbart tidsmässigt samband med denna. Avgörande är om den humanitära rätten varit tillämplig.

I de fall den väpnade konflikten utgör själva motivet för gärningen eller när gärningen utgör en del av eller annars direkt bidrar till den väpnade konflikten, dvs. när gärningen ingår som ett led i den väpnade konflikten, är sambandet med konflikten i de flesta fall uppenbart. Detta kan t.ex. vara fallet när en krigsförbrytelse begås genom att förbjudna stridsmedel eller stridsmetoder används.

Det är emellertid inte nödvändigt att gärningen i alla sammanhang kan sägas ingå som ett led i stridigheterna eller ens ha ett direkt samband med dessa. Det är tillräckligt att gärningen på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt (”was associated with an armed conflict”). Detta krav är uppfyllt redan genom att den väpnade konflikten utgör en bakomliggande omständighet som möjliggör genomförandet av en överträdelse. Något krav på att en sådan överträdelse ska främja konflikten eller bidra till den militära nyttan uppställs inte. Det är alltså tillräckligt att en person, utan eget intresse i konflikten, utnyttjar det faktum att det pågår en väpnad konflikt och den situation som en sådan konflikt bidrar till, för att begå en gärning som utgör en såsom krigsförbrytelse straffbar överträdelse av den humanitära rätten67. Som ovan redovisats krävs emellertid enligt Jugoslavientribunalen att den väpnade konflikten ska ha en betydelsefull roll för möjligheterna eller beslutet att genomföra brottet. Därmed kan t.ex. en soldat, som utnyttjar rådande förhållanden och för egen vinning begår en överträdelse, göra sig skyldig till en krigsförbrytelse.

Den humanitära rätten gäller också under ockupation (för en närmare beskrivning av vad som utgör ockupation, se avsnitt 4.5.3). På motsvarande sätt som under en väpnad konflikt måste även överträdelser som begås under ockupation ha samband med denna för att kunna klassificeras som krigsförbrytelse.

Det förhållandet att en gärning måste ha ett samband med den väpnade konflikten eller ockupationen innebär inte att det uppställs ett krav på att förövaren ska ha insikt om att det i rättslig bemärkelse föreligger en sådan konflikt eller ockupation. Förövaren behöver inte heller ha någon insikt om huruvida denna konflikt är internationell eller ickeinternationell. Av de inledande brottskriterierna, som är tillämpliga i förhållande till samtliga krigsförbrytelser upptagna i Romstadgans artikel 8, framgår att det är tillräckligt att förövaren har insikt om de faktiska omständigheterna som konstituerar den väpnade konflikten eller ockupationen.

Överträdelser av den humanitära rätten kan begås av såväl militär personal som civila. Brottet krigsförbrytelse är därmed – liksom det svenska folkrättsbrottet – inte något militärt brott.

67 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2001, IT-96-23-T och IT-96-23/1-T, 2001, para 568.

Sammanfattningsvis föreslår regeringen att det för straffansvar för krigsförbrytelser krävs att den straffbara gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation.

Romstadgans krav på att gärningen begås som en del av en plan eller politik eller utgör en del av förövandet av sådana brott i stor skala.

Enligt artikel 8:1 i Romstadgan ska Internationella brottmålsdomstolen ha jurisdiktion över krigsförbrytelser särskilt när de begås som en del av en plan eller en politik eller utgör en del av förövandet av sådana brott i stor skala. Härigenom tillförs inget ytterligare rekvisit. Bestämmelsen tar sikte på frågan om Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion, genom att tydliggöra att denna är avsedd att endast omfatta de mest allvarliga brotten som angår hela det internationella samfundet. Utformningen av artikeln föregicks av omfattande diskussioner och förhandlingar. Vissa stater ville begränsa domstolens behörighet till att endast omfatta brott som begås som en del av en plan eller en politik eller som utgör en del av förövandet av sådana brott i stor skala. Andra motsatte sig detta och förordade att stadgan inte skulle innehålla någon begränsning av domstolens jurisdiktion överhuvudtaget. Den kompromisslösning som nationerna slutligen enades om, och som kom till uttryck i artikel 8:1, innebär inte någon formell begränsning av domstolens jurisdiktion utan är avsedd att ge ledning vid bedömningen av om en gärning bör komma under domstolens prövning eller inte. Även andra omständigheter som t.ex. den misstänktes officiella funktion kan påverka denna bedömning. Bestämmelsen är inte heller bindande för stadgeparterna. Till detta kommer, som nämnts, att Romstadgan – om än inte uttömmande – kodifierar sedvanerätt som är bindande för alla stater.

Mot denna bakgrund saknas skäl för att införa en motsvarande bestämmelse i den nationella regleringen av krigsförbrytelser. En sådan bestämmelse skulle dessutom kunna resa frågor kring Sveriges möjligheter att fullt ut lagföra krigsförbrytelser i enlighet med sina sedvanerättsliga åtaganden. Att en krigsförbrytelse faktiskt begås som en del av en plan eller politik eller utgör en del av förövandet av sådana brott i stor skala, kan dock få betydelse vid bedömningen av krigsförbrytelsens allvar.

11.2. Bör samma regelverk tillämpas i internationella respektive icke-internationella väpnade konflikter?

Regeringens bedömning: Det bör göras skillnad i regelverket mellan internationella och icke-internationella väpnade konflikter endast i de fall den internationella humanitära sedvanerätten inte medger annat eller en gärning till sin natur endast kan begås i en internationell väpnad konflikt eller under ockupation.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt i frågan.

Justitiekanslern och Amnesty International har

uttryckligen sagt sig dela bedömningen. Svenska Röda Korset har anfört att skillnaden mellan vad som gäller i internationella respektive ickeinternationella väpnade konflikter allt mer har suddats ut, främst genom Jugoslavientribunalens praxis på området och att stora delar av den humanitära rätten numera är tillämplig i båda typer av konflikter. Det är således av största vikt att även överträdelser av den humanitära rätten som begås i icke-internationella väpnade konflikter inkluderas i det straffbara området och Svenska Röda Korset har sett det som mycket positivt att utredningens förslag generellt sett inte gör skillnad mellan dessa konflikttyper. Även Justitiekanslern, 9:e åklagarkammaren i

Stockholm för internationella mål och Internationella åklagarkammaren i Sundsvall har tillstyrkt utredningens förslag att i vissa avseende gå utöver Romstadgan. Stockholms tingsrätt har å andra sidan motsatt sig att lagen får ett vidare tillämpningsområde än vad som följer av

Romstadgan. Lagen bör enligt tingsrätten endast omfatta gärningar som enligt stadgan utgör brott.

Bedömningen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Det har i den internationella humanitära rätten traditionellt gjorts skillnad mellan internationella och icke-internationella väpnade konflikter, se avsnitt 4.5. Historiskt har endast begränsade delar av det humanitära regelverket ansetts tillämpligt vid icke-internationella väpnade konflikter. Detta gäller såväl reglernas tillämplighet överhuvudtaget, som omfattningen av den enskilda individens ansvar för handlingar i strid med regelverket.

När det gäller icke-internationella väpnade konflikter finns en uttrycklig reglering i Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3, som utvecklas och kompletteras genom tilläggsprotokoll II till konventionerna. Det faktum att det har gjorts skillnad mellan de båda konflikttyperna har också kommit till tydligt uttryck i Romstadgans reglering av krigsförbrytelser. Artikel 8:2 är, som redovisats i avsnitt 5.5.3, uppdelad i överträdelser som begås i internationella väpnade konflikter (artikel 8:2 a och b) respektive icke-internationella väpnade konflikter (artikel 8:2 c och e).

Samtidigt har, framförallt efter andra världskrigets slut, de ickeinternationella väpnade konflikterna blivit allt vanligare. Utvecklingen inom den humanitära rätten har också under de senaste årtiondena gått allt mer i riktning mot att den väpnade konfliktens karaktär, såvitt nu är aktuellt, getts mindre betydelse för reglernas tillämplighet. Ett stort antal av bestämmelserna i tilläggsprotokoll II till Genèvekonventionerna har utvecklats till sedvanerätt. Vidare har statspraxis bidragit till att fylla ut de luckor i regleringen som protokollet lämnar med regler av i stort sett samma innebörd som de som gäller för internationella väpnade konflikter enligt tilläggsprotokoll I till konventionerna. Detta framgår bl.a. av Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie (se avsnitt 4.5.1). Därutöver kan nämnas att i princip varje humanitärrättslig traktat som antagits efter år 1996 har angetts vara tillämplig i båda typer av konflikter, bl.a. protokollet om förbud mot eller restriktioner i

användning av minor, försåt och andra anordningar som gäller för 1980 års konvention om förbud mot eller inskränkningar i användningen av vissa konventionella vapen som kan anses vara ytterst skadebringande eller ha urskillningslösa verkningar (1980 års vapenkonvention), 1997 års konvention om förbud mot användning, lagring, produktion och överföring av antipersonella minor (truppminor) samt om deras förstöring (Ottawakonventionen), tilläggsprotokoll II till 1954 års konvention om skydd för kulturegendom i händelse av väpnad konflikt (kulturkonventionen), fakultativa protokollet till 1989 års konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter (fakultativa protokollet), 2001 års revidering av artikel 1 i 1980 års vapenkonvention, samt tilläggsprotokoll III till Genèvekonventionerna. Ett ytterligare belägg för denna utveckling är att säkerhetsrådets resolutioner nr 808 och 827 från 1993, genom vilka Jugoslavientribunalen inrättades, angav att domstolen skulle tillämpa den humanitära rätten i dess helhet utan att göra skillnad på krigsförbrytelser som skett inom ramen för en internationell respektive icke-internationell väpnad konflikt. Efterföljande avgöranden från tribunalen, t.ex. Tadic68, har bekräftat denna hållning och tribunalens praxis har haft stor betydelse för att väsentliga delar av den humanitära rätten numera kan anses tillämplig även i icke-internationella väpnade konflikter. Detta förhållningssätt har även fått genomslag i nationell lagstiftning på området bl.a. i Norge och Finland. För Sveriges del har, i samband med uttalanden kring vad som utgör sedvanerätt, som huvudregel inte heller gjorts någon skillnad på internationella respektive icke-internationella väpnade konflikter69.

Utvecklingen, nationellt och internationellt, har med andra ord gått mot att jämställa de båda typerna av väpnade konflikter när det gäller tillämpligheten av det humanitärrättsliga regelverket. Behovet av skydd och vikten av att regelverket respekteras är lika angeläget oavsett konflikttyp. Det finns inte anledning att från svensk sida inta en annan hållning. Därutöver bör framhållas att det kan föreligga stora svårigheter att bedöma en konflikts karaktär i detta avseende. Dagens konflikter är till sin natur mer komplexa än vad som har varit fallet vid tillkomsten av merparten av de instrument som finns på den humanitära rättens område. De renodlat internationella väpnade konflikterna har kommit att ge plats för allt fler konflikter av icke-internationell karaktär med mer eller mindre tydliga internationella inslag bestående i t.ex. internationella fredsfrämjande styrkors eller andra staters inblandning.

Skillnader i det regelverk som ska gälla i internationella respektive icke-internationella väpnade konflikter bör därför, enligt regeringens mening, endast göras i de fall den humanitära sedvanerätten inte medger annat eller i de fall en gärning till sin natur är sådan att den endast kan begås i en internationell väpnad konflikt eller under ockupation. Synpunkter till stöd för denna slutsats har också förts fram av flera remissinstanser, bl.a. Svenska Röda Korset och Amnesty International. I det följande anges särskilt när de föreslagna straffbudens

68 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dusko Tadic, 1997, IT-94-1-T 69SOU 2010:72 s. 317 samt bilaga 4.

tillämpningsområde endast avser internationella väpnade konflikter och ockupationstillstånd, se avsnitt 11.5 och 11.7.

11.3. Skyddad person

Regeringens förslag: Med skyddad person avses i den föreslagna lagen den som såsom sårad, sjuk, skeppsbruten, krigsfånge eller civil eller i annan egenskap åtnjuter särskilt skydd enligt

Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949, det första tilläggsprotokollet till dessa från 1977 eller annars enligt allmän folkrätt som är tillämplig i väpnad konflikt eller under ockupation.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över utredningens förslag i denna del.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I de fyra Genèvekonventionerna om skydd för krigets offer från 1949 samt tilläggsprotokollen I och II till dessa från 1977 rörande skydd för offren i internationella respektive ickeinternationella väpnade konflikter finns bestämmelser om särskilt skydd för vissa personkategorier som inte direkt deltar i strid. Det gäller bl.a. civila, personal som medföljer de militära styrkorna samt soldater som inte längre är aktivt stridande för att de t.ex. lagt ned sina vapen eller blivit försatta ur stridbart skick (hors de combat) (se avsnitt 4.5). Enligt

Genèvekonventionerna åligger det staterna att se till att enskilda som begår eller ger befallning om svåra överträdelser av konventionerna kan åläggas straffrättsligt ansvar. Vad som utgör en svår överträdelse anges i respektive konvention samt kompletteras genom bestämmelser i tilläggsprotokoll I. Regleringen återspeglas i Romstadgans artikel 8:2 a som anger att med krigsförbrytelser avses svåra överträdelser av Genèvekonventionerna, vilka även räknas upp i artikeln. Vidare anges att gärningarna ska rikta sig mot bl.a. personer för vilka föreskrivs visst skydd enligt bestämmelserna i konventionerna, dvs. skyddade personer. Artikeln är, i likhet med vad som gäller enligt Genèvekonventionerna, endast tillämplig i internationella väpnade konflikter. Vad som inom Genèvekonventionerna avses med skyddad person framgår således av respektive konvention samt kompletteras genom tilläggsprotokoll I.

Genèvekonvention I angående förbättrande av sårades och sjukas behandling vid stridskrafterna i fält innehåller skydd för vissa uppräknade kategorier av personer, däribland medlemmar i en stridande parts stridskrafter, när dessa är i behov av särskilt skydd på grund av sårskada eller sjukdom. Även personer som formellt inte tillhör stridskrafterna men som anses som stridande t.ex. genom att tillhöra organiserade motståndsrörelser eller andra organiserade grupper, tillförsäkras visst skydd. Detsamma gäller personer som medföljer stridskrafterna utan att tillhöra dessa samt medlemmar i ett folkuppbåd (levée en masse). Vidare inkluderas personer som har sjuk- eller

själavårdande uppgifter och personer som tillhör de nationella Röda Korset-föreningarna eller andra likvärdiga frivilligorganisationer.

Genèvekonvention II om behandlingen av sårade, sjuka och skeppsbrutna tillhörande stridskrafterna till sjöss tillämpas på motsvarande grupp av personer som den första konventionen, dock i fråga om stridskrafterna till sjöss.

Genèvekonvention III om behandlingen av krigsfångar innehåller bestämmelser om skydd för i allt väsentligt samma grupp av personer som de två första konventionerna, förutsatt att en sådan person fallit i motparts våld på visst i konventionen föreskrivet sätt. Därigenom erhåller personen status som krigsfånge och tillhör den skyddade kretsen.

Genèvekonvention IV, som behandlar skydd för civilpersoner under krigstid, omfattar den storleksmässigt största kretsen av personer. Vad som avses med civila definieras negativt, se avsnitt 4.5.8. Begreppet civil omfattar i huvudsak personer som inte är medlemmar i en stridande parts väpnade styrkor eller stridskrafter, medlemmar i andra milisgrupper, frivilligkårer eller organiserade motståndsrörelser som lyder under en stridande part och som uppfyller vissa krav på organisation och befäl, och inte heller personer som deltar i ett folkuppbåd (levée en masse). Personer som åtnjuter skydd enligt Genèvekonventionerna I–III omfattas inte heller70. Enligt konventionen är den som befinner sig i händerna på en part i konflikten eller en ockupationsmakt skyddad, förutsatt att personen inte innehar den statens medborgarskap. Frågan om medborgarskap har emellertid genom Jugoslavientribunalens praxis71ansetts vara av mindre betydelse i sammanhanget. Dagens konflikter handlar inte sällan om att nya stater tillskapas och parterna i konflikten har då ofta samma medborgarskap. Avgörande för bedömningen av om en person är att anse som skyddad i dessa fall är dennes förhållande till den stat som han eller hon ”befinner sig i händerna på”, snarare än medborgarskapet. För att en person ska anses vara i händerna på en part i konflikten krävs inte att dennes fysiska frihet begränsas. Det är tillräckligt att personen befinner sig inom det territorium som kontrolleras av en motpart72. Vissa bestämmelser i konventionen, som avser att tillförsäkra civila ett allmänt grundläggande skydd, gäller i förhållande till hela befolkningen i de länder som är i konflikt med varandra. Därmed gäller bestämmelserna även i förhållande till den egna statens befolkning (jfr artiklarna 13–26

)

.

Inom den humanitära rätten finns, utöver den grundläggande reglering som tillkommer alla civila, bestämmelser om förstärkt skydd för vissa grupper. Där finns särskilda bestämmelser om skydd för bl.a. barn som befinner sig i ett område där det pågår en väpnad konflikt eller som är föremål för ockupation. För barn i allmänhet föreskrivs att de ska vara

70 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 271 f. 71 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dusko Tadic, 1999, IT-94-1-A, paras 164 f., Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The prosecutor v. Zlatko Aleksovski, 2000, IT-95-14/1-A, paras 151 f., Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 2001, IT-96-21-A, para 84. 72 Jugoslavientribunalen, Review of the Indictment, The Prosecutor v. Ivica Rajic and Viktor Andric, 1996, IT-95-12-R61, paras 35–37.

föremål för särskild respekt och skyddas mot varje form av otillbörligt närmande samt få den vård och hjälp som de behöver. Därutöver finns bestämmelser som tar sikte på barn i särskilt utsatta situationer t.ex. barn som evakueras eller interneras. En annan utpekad grupp är kvinnor. De ska bl.a. åtnjuta särskild respekt och skyddas mot varje form av otillbörligt närmande. För kvinnor som är i behov av speciellt skydd, t.ex. på grund av att de väntar barn, är nyförlösta eller har små barn, finns ytterligare bestämmelser i Genèvekonventionerna III och IV samt i artikel 76 i tilläggsprotokoll I.

Tilläggsprotokoll I innehåller i vissa avseenden mer långtgående bestämmelser än Genèvekonventionerna. På motsvarande sätt som i konventionerna gäller det i protokollet fastställda skyddet för vissa där angivna kategorier av personer. I allt väsentligt är det fråga om samma personer som omfattas av konventionernas reglering. Protokollet innehåller bestämmelser om skydd för bl.a. sårade, sjuka, skeppsbrutna, krigsfångar, sjukvårdspersonal och militärpräster, såsom dessa definieras i protokollet. Detsamma gäller personer försatta ur stridbart skick (hors de combat). Vidare återfinns där en särskild definition av vad som avses med kombattanter (artikel 43), se avsnitt 4.5.6. För civilas del kompletteras konventionerna genom att även flyktingar och statslösa i vissa fall anses utgöra skyddade personer.

I Romstadgans artikel 8:2 b och e behandlas krigsförbrytelser som utgör allvarliga kränkningar av den humanitära rätten men däremot inte svåra överträdelser enligt Genèvekonventionerna eller tilläggsprotokoll I. Den humanitärrättsliga reglering som är av intresse i detta sammanhang är i allt väsentligt tilläggsprotokoll I samt, såvitt gäller ickeinternationella väpnade konflikter, tilläggsprotokoll II. Vem som tillhör kategorin skyddade personer framgår av respektive bestämmelse i relevant protokoll. Tilläggsprotokoll II gäller enligt dess artikel 2 för en vid krets av individer genom att det ska tillämpas i förhållande till alla personer som berörs av en icke-internationell väpnad konflikt såsom den definieras i protokollet.

Enligt artikel 8:2 c i Romstadgan omfattar straffansvaret för krigsförbrytelser allvarliga kränkningar av artikel 3 som är gemensam för de fyra Genèvekonventionerna. Genom regleringen tillförsäkras personer som inte deltar i fientligheterna ett grundläggande skydd även i ickeinternationella väpnade konflikter. Med skyddad person i detta sammanhang avses såväl den som inte deltar i stridigheterna som den som upphört att delta t.ex. en soldat eller stridande person som lagt ned sina vapen eller försatts ur stridbart skick (hors de combat).

Överträdelser av den humanitära rätten kan således begås dels genom svåra överträdelser, som endast kan begås i internationella väpnade konflikter, dels genom allvarliga kränkningar, som kan begås i såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter. Vem som i ett enskilt fall tillhör den skyddade personkretsen beror på vilken del av den humanitära rätten som överträtts. Svåra överträdelser kan i allt väsentligt begås mot samma grupper av personer som också kan vara föremål för allvarliga kränkningar.

Som behandlats i avsnitt 7.2 är en utgångspunkt för reformen att den svenska regleringen av krigsförbrytelser ska omfatta gärningar som utgör sådana brott enligt Romstadgan. Därutöver ska även gärningar som enligt

allmän folkrätt, dvs. som även sedvanerättsligt, utgör brott omfattas. Vad som enligt den föreslagna lagen ska anses utgöra en skyddad person bör därför bestämmas på motsvarande sätt. Därmed föreslås definitionen omfatta samtliga de personer som enligt vad som ovan redovisats har rätt till särskilt skydd enligt den humanitära rätten, i den omfattning som där föreskrivs. I många fall kan flera skyddsbestämmelser vara tillämpliga för en och samma person, bl.a. åtnjuter vissa personer såväl särskilt skydd, i egenskap av t.ex. sjukvårdspersonal, som allmänt skydd, i egenskap av civil.

I den föreslagna lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ska således med skyddad person avses den som såsom sårad, sjuk, skeppsbruten, krigsfånge eller civil eller i annan egenskap åtnjuter särskilt skydd enligt Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949, det första tilläggsprotokollet till dessa från år 1977 eller annars enligt allmän folkrätt som är tillämplig i väpnad konflikt eller under ockupation. En särskild bestämmelse med detta innehåll föreslås tas in i anslutning till bestämmelsen om straffansvaret för krigsförbrytelser som begås mot person.

Som ovan redovisats ser skyddet olika ut beroende på i vilken egenskap en individ uppträder samt vad den humanitära rätten föreskriver i varje enskilt fall. Närmare ledning måste därför sökas i de rättskällor där skyddet beskrivs. I sammanhanget bör även beaktas den sedvanerättsliga utvecklingen mot att samma humanitära regler ska gälla oberoende av vilken typ av konflikt det är fråga om, se avsnitt 11.2. Frågan om vilken eller vilka kategorier av personer som är skyddade i varje enskilt fall redovisas inte närmare nedan när de olika brotten behandlas, om det inte är särskilt motiverat.

11.4. Krigsförbrytelse mot person i väpnade konflikter eller under ockupation

11.4.1. Dödande

Regeringens förslag: Den som dödar en skyddad person döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Försvarsmakten har anfört att en civil som inte har rätt att ta aktiv del i stridigheterna och som dödar en kombattant ska omfattas av straffansvaret.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation omfattar straffansvaret för krigsförbrytelser enligt

Romstadgans artikel 8:2 a (i) den som uppsåtligen dödar en skyddad person (artiklarna 50 i GK I, 51 i GK II, 130 i GK III och 147 i GK IV). Detsamma gäller i icke-internationella väpnade konflikter enligt

Romstadgans artikel 8:2 c (i), som avser utövande av våld mot liv och person, i synnerhet bl.a. mord i alla dess former (artikel 3 i GK I–IV).

En kombattant tillhör som utgångspunkt inte kretsen av skyddade personer. Det är därför i princip accepterat inom den humanitära rätten att en sådan person dödas inom ramen för den väpnade konflikten, se vidare nedan. En kombattant som nedlagt sina vapen, inte längre är i stånd att försvara sig eller har gett sig på nåd och onåd erhåller emellertid status som skyddad person. Under sådana förutsättningar är det därmed förbjudet att rikta anfall mot personen och, som framgår av artikel 8:2 b (vi), kan dödande och sårande av en sådan person utgöra en krigsförbrytelse (artikel 23 i lantkrigsreglementet och artiklarna 41 och 85:3 e) i TP I). Frågan om straffansvar för den som skadar en person försatt ur stridbart skick behandlas i avsnitt 11.4.4.

I brottskriterierna till artikel 8:2 a (i) anges att någon ska ha dödat en skyddad person. Även underlåtenhetsgärningar omfattas. Artikel 8:2 c (i) omfattar samma typ av gärning men de skyddade grupperna är enligt brottskriterierna personer försatta ur stridbart skick (hors de combat), civila, medicinsk eller religiös personal, som inte aktivt deltar i fientligheterna. Där framgår vidare att med religiös personal avses även personer som inte bekänner sig till en tro men som har liknande funktioner, förutsatt att de inte deltar i stridigheterna.

Straffansvaret avser ett uppsåtligt handlande eller en underlåtenhet, som med ett visst krav på kausalt samband, resulterar i någons död. För ansvar krävs att uppsåtet omfattat denna effekt.

Som ovan nämnts finns det inte något generellt förbud mot att döda kombattanter och stridande i den humanitära rätten. Enligt artikel 43 i tilläggsprotokoll I har medlemmar av en parts väpnade styrkor i en internationell väpnad konflikt, dvs. personer som innehar kombattantstatus, rätt att direkt delta i fientligheterna. Detta innefattar en rätt för kombattanter att som krigshandling döda eller skada motpartens kombattanter under förutsättning att gärningen inte strider mot internationell humanitär rätt, t.ex. att dödandet sker genom förrädiskt förfarande. En kombattant åtnjuter därmed en form av immunitet (combat privilege) från lagföring enligt nationella bestämmelser som dennes stridshandling kan stå i strid med, t.ex. bestämmelserna om mord, misshandel och skadegörelse. Motsvarande rättigheter finns inte för civila bl.a. till följd av att den internationella humanitära rätten bygger på förutsättningen att civila inte ska delta i fientligheterna utan skyddas från effekterna av konflikten. Det finns emellertid inte något uttryckligt förbud mot att civila direkt deltar i fientligheter, se avsnitt 4.5.8. I sådana situationer upphör dock deras skydd mot anfall att gälla och de kan utgöra ett militärt mål. Detta innebär emellertid inte att de automatiskt erhåller status som kombattanter eller stridande.

Den humanitära rätten ska respekteras av såväl kombattanter, stridande som civila. Krigsförbrytelse utgör inget militärt brott. Det är således möjligt för civila som direkt deltar i fientligheterna att ådra sig straffansvar. För detta krävs emellertid att gärningen riktas mot en skyddad person, se avsnitt 11.3. Offrets status har därmed avgörande betydelse, men däremot inte förövarens. Som ovan konstaterats tillhör inte kombattanter gruppen av skyddade personer, annat än när de försatts ur stridbart skick (hors de combat) eller erhållit status som krigsfångar.

På motsvarande sätt görs det i icke-internationella väpnade konflikter skillnad mellan å ena sidan civila och å andra sidan medlemmar av en stridande parts stridskrafter tillhörande en stat eller en organiserad väpnad grupp73. I motsats till vad Försvarsmakten anfört omfattar därmed straffansvaret inte, som utgångspunkt, en gärning varigenom en civil person dödar en kombattant. En annan fråga är att nationella straffbestämmelser om t.ex. mord eller dråp kan bli aktuella, eftersom civila saknar den immunitet som den humanitära rätten under vissa förutsättningar ger kombattanter.

Utredningen har föreslagit att straffansvar för dödande av en kombattant som försatts ur stridbart skick ska regleras särskilt. En sådan gärning omfattas emellertid av den aktuella bestämmelsen om dödande, eftersom kombattanter eller stridande försatta ur stridbart skick därigenom tillhör kretsen skyddade personer. Med hänsyn till att dubbelreglering så långt möjligt ska undvikas är en uttrycklig reglering i detta hänseende mindre lämplig. Frågan om straffansvar för den som skadar en person försatt ur stridbart skick behandlas i avsnitt 11.4.4.

Regeringen föreslår därmed att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som dödar en skyddad person.

11.4.2. Tortyr eller annan omänsklig behandling

Regeringens förslag: Den som tillfogar en skyddad person allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling döms för krigsförbrytelse.

Regeringens bedömning: Straffansvar för påtvingad sterilisering och stympning bör inte regleras särskilt.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår att den som genom tortyr eller annan grym eller omänsklig behandling tillfogar en skyddad person en svår kroppslig eller psykiskt skada eller svårt lidande ska dömas för krigsförbrytelse.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Svenska Röda Korset har ansett att straffansvar för stympning bör regleras uttryckligen.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Relevanta källor

Enligt artiklarna 8:2 a (ii) och (iii) i Romstadgan utgör det en krigsförbrytelse att i en internationell väpnad konflikt eller under ockupation utsätta någon för tortyr eller omänsklig behandling, inbegripet biologiska experiment, samt att förorsaka någon svårt lidande eller svår skada till kropp eller hälsa (artiklarna 50 i GK I, 51 i GK II,

73 ICRC Interpretive Guidance on The Notion of direct participation in hostilities under International Humanitarian Law, 2009, s. 27 f.

130 i GK III och 147 i GK IV samt 11 i TP I). Straffansvar för biologiska experiment behandlas i avsnitt 11.4.3.

I icke-internationella väpnade konflikter omfattar ansvaret enligt artikel 8:2 c (i) våld mot liv och person i synnerhet bl.a. stympning, grym behandling och tortyr (artikel 3 i GK I–IV).

I detta sammanhang behandlas även straffansvar för krigsförbrytelser som begås genom påtvingad sterilisering och stympning. Relevant reglering i fråga om påtvingad sterilisering finns i Romstadgan, artiklarna 8:2 b (xxii) och 8:2 e (vi) (artiklarna 27:2 i GK IV, 75:2 b och 76:1 i TP I samt 4:2 e i TP II) och i fråga om stympning i artiklarna 8:2 b (x), 8:2 e (xi) och 8:2 c (i) (artiklarna 13 i GK III, 32 i GK IV och 3 i GK I– IV samt 11 och 85:5 i TP I och 4:2 a och 5:2 e i TP II).

Tortyr eller annan omänsklig behandling

Romstadgan saknar en definition av vad som avses med tortyr som krigsförbrytelse. Av brottskriterierna framgår dock att en sådan gärning innefattar förorsakande av svår fysisk eller psykisk smärta eller svårt lidande, i syfte att erhålla information eller en bekännelse, att straffa, hota eller skrämma eller i annat syfte som har sin grund i någon form av diskriminering.

Brottskriteriernas beskrivning ligger mycket nära den definition av tortyr som finns i tortyrkonventionen (se prop. 1985/86:17), vars innehåll redan vid konventionens tillkomst år 1984 ansågs utgöra sedvanerätt. Det finns emellertid även skillnader mellan konventionens definition och brottskriteriernas uttolkning av vad som inom ramen för krigsförbrytelser ska utgöra tortyr. Tortyrkonventionen uppställer ett krav på att tortyren ska ha åsamkats av, eller skett på anstiftan eller med samtycke eller medgivande av en offentlig tjänsteman eller annan företrädare för det allmänna. När brottskriterierna framförhandlades ansåg vissa stater att konventionens krav i denna del skulle gälla även för krigsförbrytelser som begås genom tortyr. En majoritet av delegationerna framhöll dock att det genom det allmänna kravet på samband med en väpnad konflikt ligger i sakens natur att den som gör sig skyldig till tortyr ofta innehar någon form av officiell befattning. Dit räknas även medlemmar i en stats nationella väpnade styrka. Att i detta sammanhang uttryckligen kräva det allmännas inblandning skulle kunna begränsa bestämmelsens tillämpningsområde på ett opåkallat sätt, särskilt i fråga om ickeinternationella väpnade konflikter. Eftersom brottet var avsett att gälla för båda konflikttyperna utgjorde detta ett tungt vägande argument. Den slutliga kompromissen innebär att kriterierna i huvudsak upprepar tortyrkonventionens lydelse, med undantag för konventionens krav på koppling till person som innehar någon form av officiell befattning. Jugoslavientribunalen har emellertid i praxis uppställt ett sådant krav även i fråga om krigsförbrytelser, dock i något uppmjukad form bl.a. genom att även personer som innehar någon form av officiell befattning för en icke-statlig part kan göra sig skyldiga till en tortyrgärning74.

74 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, para 473.

Tribunalens praxis bör ses i ljuset av denna skillnad mellan Romstadgans reglering och vad tribunalen anser krävs för straffansvar.

Det finns även skillnader mellan de aktuella brottskriteriernas beskrivning av vad som utgör tortyr och den definition av tortyr som enligt Romstadgans artikel 7:2 e gäller för brott mot mänskligheten, jfr avsnitt 10.3.2. Definitionen innefattar ett krav på att offret ska ha befunnit sig i förövarens förvar eller stått under dennes kontroll. Däremot krävs inte, som i fråga om tortyr som krigsförbrytelse, att gärningen ska begås i något särskilt syfte. Även tortyrgärningar som begås av rent sadistiska motiv kan således utgöra brott mot mänskligheten om övriga förutsättningar för straffansvar är uppfyllda.

Tortyr kan begås genom olika typer av gärningar bl.a. våld, hot, tvång eller allvarliga sexuella övergrepp. Vilka gärningar som kan utgöra tortyr har prövats i flera avgöranden av Jugoslavientribunalen75. Enligt tribunalen finns det två utmärkande drag för en tortyrgärning; dels graden av allvar i den smärta eller det lidande som gärningen förorsakar, dels det faktum att gärningen begås i ett visst särskilt syfte. Det finns inte någon uttryckligt angiven eller bestämd nivå när det gäller graden av smärta eller lidande. En bedömning måste göras utifrån samtliga, såväl objektiva som subjektiva, omständigheter i det enskilda fallet. Vid denna prövning kan bl.a. beaktas under vilka förhållanden en gärning begåtts, hur gärningen utförts och vilka effekter den har fått. Även omständigheter som sammanhänger med offrets personliga förutsättningar som ålder, kön, hälsotillstånd eller beroendeställning kan få betydelse vid prövningen. Vissa gärningstyper, t.ex. våldtäkt, anses per definition uppfylla tortyrbrottets krav på smärta eller lidande.

När det gäller kravet på att en tortyrgärning ska begås i ett särskilt syfte har Jugoslavientribunalen slagit fast att den uppräkning som görs i tortyrkonventionen inte är uttömmande. Enligt tribunalen kan sedvanerätten anses ge stöd för att även gärningar som begås med andra syften än de uppräknade, t.ex. i syfte att förnedra en person, kan utgöra tortyr76. Det särskilda syftet behöver inte heller utgöra det enda motivet för gärningen.

Viss ledning i fråga om vilka gärningar som är av sådant kvalificerat slag att de kan utgöra tortyr kan, förutom i Jugoslavien- och Rwandatribunalernas praxis, hämtas i Europadomstolens avgöranden77.

Inte heller när det gäller omänsklig behandling innehåller Romstadgan någon definition. Av brottskriterierna till artikel 8:2 a (ii) framgår att ansvaret avser den som tillfogar en skyddad person svår fysisk eller

75 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Radoslav Brdanin, 2004, IT-99-36-T, paras 480 f., Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 470 och 494 f., Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Anto Furundzija, 1998, IT-95-17/1-T, para 162 f. 76 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac and Others, 2001, IT-96-23-T and IT-96-23/1-T, paras 468 f., 483 f., Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 470 f. 77 ECtHR, Ireland v. UK, Publications of the European Court of Human Rights, Series A: Judgements and Decisions, vol. 25, p. 66; 58 ILR 188 at 265, ECtHR, Aydin v. Turkey, Reports of Judgements and Decisions, 1997-VI, pp. 4891 f., paras. 83, 84, 86, ECtHR, Aksoy v. Turkey, Reports of Judgements and Decisions, 1996-VI, p. 2279, para. 60.

psykisk smärta eller svårt lidande. När det gäller graden av den smärta eller det lidande som krävs för att en gärning ska kunna bedömas som omänsklig behandling har Jugoslavientribunalen78, i allt väsentligt, jämställt detta med vad som krävs för brottet förorsakande av stort lidande eller allvarlig skada i Romstadgans artikel 8:2 a (iii). Tribunalen har därmed allmänt sett ställt ett något lägre krav på graden av smärta och lidande för annan omänsklig behandling än för tortyr. Detta synsätt har dock inte fått genomslag i brottskriterierna till de båda artiklarna i Romstadgan.

Tortyr utgör en kvalificerad form av omänsklig behandling. Därmed kan, vilket även bekräftas i praxis från Jugoslavientribunalen79, omänsklig behandling begås genom samma typ av gärningar som tortyr, dock utan krav på att gärningen ska begås i något särskilt syfte. Därutöver kan brottet begås genom gärningar som strider mot vad som allmänt kan anses utgöra human behandling. Vid denna bedömning kan den internationella humanitära rätten, främst Genèvekonventionerna I–IV och tilläggsprotokollen I och II80, ge viss ledning. Där finns relativt detaljerade bestämmelser om vad som under en väpnad konflikt på det allmänna planet utgör human behandling av bl.a. civila, sjuka, sårade och krigsfångar. Varje avsteg från vad som kan anses gälla i detta avseende utgör emellertid inte en krigsförbrytelse. Det krävs att gärningen utgör ett allvarligt brott mot regelverket.

Enligt Romstadgans artikel 8:2 a (iii) utgör det ett separat brott att uppsåtligt förorsaka svårt lidande (wilfully causing great suffering) eller svår skada till kropp eller hälsa. Enligt brottskriterierna kan den straffbara gärningen begås dels genom förorsakande av svår fysisk eller psykisk smärta eller svårt lidande, dels genom förorsakande av allvarlig skada. Därmed överlappar artikeln till stora delar artikel 8:2 a (ii). När det gäller tortyr förorsakar sådana gärningar i många fall allvarliga skador, även om det för tortyr i och för sig inte uppställs något krav på en påvisbar skada. Jugoslavientribunalen har också, som nämnts ovan, i huvudsak jämställt brottet förorsakande av svårt lidande eller svår skada med brottet omänsklig behandling. Den skillnad som, enligt brottskriterierna till respektive artikel, finns i fråga om kravet på graden av lidande är så marginell att det får anses ha liten praktisk betydelse. I detta avseende får således artikel 8:2 a (ii) och (iii) anses vara överlappande. Någon särskild reglering av brottet förorsakande av svårt lidande grundat på sistnämnda artikel är därför inte nödvändig. Däremot bör det uttryckligen framgå att även förorsakande av allvarlig skada kan omfattas av straffansvar för krigsförbrytelse. Skadan kan uppstå genom att någon utsätts för tortyr eller annan omänsklig behandling.

Med skada avses såväl psykisk som fysisk skada. Kravet på allvar innebär i fråga om fysiska skador att det ska vara skador av visst

78 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Mladen Naletilic and Vinko Martinovic, 2003, IT-98-34-T, para 246. 79 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 520 f., Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 2000, IT-95-14-T, paras 154 f. och 186. 80 Jfr bl.a. artikel 3 i GK I–IV, artikel 12 i GK I och II, artiklarna 13, 20, 46 i GK III, artiklarna 27 och 32 i GK IV, artikel 75 i TP I och artiklarna 4 och 7 i TP II.

kvalificerat slag som t.ex. allvarliga sår, frakturer eller kroppsliga funktionsnedsättningar. När det gäller psykiska skador krävs att dessa är medicinskt påvisbara. Även i fråga om allvarlig smärta uppställs ett krav på att denna ska vara av visst kvalificerat slag och inte helt kortvarig. Med svårt lidande avses psykiskt lidande som uppkommer t.ex. genom att offret förorsakas svår dödsångest eller tvingas se på när anhöriga misshandlas eller våldtas.

Utredningen har föreslagit att även grym behandling ska utgöra en gärningsform. Enligt Jugoslavientribunalen utgör dock grym behandling detsamma som omänsklig behandling81. Någon särskild reglering är därför inte nödvändig.

Sammanfattningsvis föreslås straffansvaret omfatta den som tillfogar en skyddad person allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling.

Påtvingad sterilisering och stympning

Som inledningsvis redovisats kan krigsförbrytelser begås genom påtvingad sterilisering (se bl.a. artikel 8:2 b [xxii]). Av brottskriterierna framgår att därmed avses att varaktigt beröva någon dennes förmåga att biologiskt fortplanta sig. För straffansvar krävs att åtgärden inte kan rättfärdigas av personens medicinska vårdbehov och inte heller utförs med personens verkliga medgivande.

Krigsförbrytelser kan även begås genom stympning. I brottskriterierna till artiklarna 8:2 b (x) och 8:2 c (i) beskrivs stympning som en gärning varigenom någon förorsakas bestående vanprydnad eller att en persons organ eller lemmar permanent avlägsnas eller annars görs obrukbara. På motsvarande sätt som för påtvingad sterilisering krävs att gärningen inte kan rättfärdigas av vederbörandes medicinska, odontologiska eller andra vårdbehov och inte heller utförs i personens intresse. Artikel 8:2 b (x) är avsedd att tillämpas i internationella väpnade konflikter eller under ockupation. I den uppställs ett krav på att gärningen förorsakat död eller inneburit allvarlig fara för liv eller hälsa. Stadgandet i 8:2 c (i) är tillämpligt i icke-internationella väpnade konflikter. Bestämmelsen förutsätter att gärningen riktas mot en person som fallit i motpartens våld.

Utredningen har föreslagit att påtvingad sterilisering ska regleras gemensamt med straffansvar för allvarliga sexuella övergrepp. Enligt regeringens uppfattning utgör dock en sådan gärning inte i första hand ett sexuellt övergrepp, se även avsnitt 10.3.3. Denna lösning får därför anses vara mindre lämplig och frågan är om någon särskild reglering alls är nödvändig. Detsamma gäller straffansvar för stympning, där utredningen inte föreslagit någon uttrycklig reglering men där Svenska Röda Korset ansett att en sådan bestämmelse skulle vara att föredra.

Enligt regeringen torde såväl påtvingad sterilisering som stympning omfattas av straffansvaret för tillfogande av allvarlig smärta eller skada eller utsättande för svårt lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling. Även i de fall sådana gärningar inte orsakar någon smärta,

81 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Goran Jelisic, 1999, IT-95-10-T, para 52.

t.ex. på grund av att ingreppet genomförs med bedövning eller under narkos, torde de under alla omständigheter kunna innebära ett svårt lidande för den berörda personen. En stympningsgärning kan dessutom medföra en allvarlig kroppsskada. Med beaktande av att en överlappande reglering så långt möjligt bör undvikas är det regeringens uppfattning att varken stympnings- eller tvångssteriliseringsgärningar bör regleras särskilt.

11.4.3. Medicinskt eller vetenskapligt experiment

Regeringens förslag: Den som utsätter en skyddad person för medicinskt eller vetenskapligt experiment som inte sker i personens intresse och som innebär allvarlig fara för hans eller hennes liv eller hälsa döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation kan fysisk stympning samt medicinska eller vetenskapliga experiment enligt Romstadgan artikel 8:2 b (x) utgöra krigsförbrytelser. Förutsättningen för straffansvar är att en gärning varken kan rättfärdigas av medicinskt, odontologiskt eller sjukhusmässigt vårdbehov eller att den utförs i personens intresse. Vidare ska gärningen förorsaka död eller allvarligt hota personens hälsa (artikel 13 i GK III, artikel 32 i GK IV samt artiklarna 11 och 85:5 i TP I). Detsamma gäller enligt artikel 8:2 e (xi) i icke-internationella väpnade konflikter (artiklarna 4:2 a och 5:2 e i TP II). Enligt artikel 8:2 a (ii) kan även utförandet av biologiska experiment utgöra en krigsförbrytelse. Frågan om straffansvar för stympning behandlas i avsnitt 11.4.2.

Vad som avses med medicinska eller vetenskapliga experiment definieras inte närmare i Romstadgan. I brottskriterierna återupprepas i allt väsentligt vad som framgår av stadgan samt anges att med hälsa avses såväl en persons fysiska som psykiska hälsa. Vidare föreskrivs att gärningen ska rikta sig mot en person som befinner sig i motparts våld, t.ex. en krigsfånge. Bestämmelsen syftar till att straffbelägga bl.a. vetenskapliga experiment som inte är motiverade utifrån allmänt erkända medicinska riktlinjer och som inte heller sker i personens intresse, under förutsättning att den medför allvarlig risk för personens hälsa eller liv. Offrets medgivande till behandlingen kan i dessa fall inte frita från ansvar.

Stadgan innehåller inte någon definition av biologiska experiment. Inte heller brottskriterierna lämnar någon närmare ledning annat än att ange de allmänna förutsättningarna för straffansvar, vilka överensstämmer med de för medicinskt eller vetenskapligt experiment. Frågan om ansvar för biologiska experiment har inte prövats sedan andra världskriget. Det är mot denna bakgrund svårt att se att det skulle finnas några avgörande

skillnader mellan förbuden. Därmed torde det inte finnas något behov av en uttrycklig straffrättslig reglering rörande biologiskt experiment.

Regeringen föreslår sammanfattningsvis att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som utsätter en skyddad person för medicinskt eller vetenskapligt experiment som inte sker i personens intresse och som innebär allvarlig fara för hans eller hennes liv eller hälsa.

11.4.4. Skada en person som är försatt ur stridbart skick

Regeringens förslag: Den som skadar en person som är försatt ur stridbart skick döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår att regleringen ska avse den som dödar eller sårar en kombattant som är försatt ur stridbart skick.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Försvarsmakten samt Svenska Röda

Korset har invänt mot användningen av begreppet kombattant i en bestämmelse som ska vara tillämplig även i icke-internationella väpnade konflikter, eftersom detta begrepp endast förekommer inom den delen av den humanitära rätten som gäller i internationella väpnade konflikter eller under ockupation.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt

Romstadgans artikel 8:2 b (vi)

utgör det i internationella väpnade konflikter eller under ockupation en krigsförbrytelse att döda eller skada en kombattant som, sedan denne lagt ned sina vapen eller inte längre kan försvara sig, gett sig på nåd och onåd (artikel 23 i lantkrigsreglementet och artiklarna 41 och 85:3 e i TP I).

Någon motsvarande bestämmelse för icke-internationella väpnade konflikter finns inte. Artikel 8:2 c (i) föreskriver emellertid straffansvar för krigsförbrytelser som begås genom utövande av våld mot liv och person och som riktar sig mot personer som inte direkt deltar i fientligheterna, däribland medlemmar av de väpnade styrkorna som lagt ned sina vapen (artikel 3 i GK I–IV och artikel 4:2 a i TP II). Frågan om straffansvar för att döda en person försatt ur stridbart skick behandlas i avsnitt 11.4.1.

Som konstaterats i avsnitt 11.4.1 uppställer den humanitära rätten inget principiellt förbud mot att kombattanter och andra stridande dödas eller skadas inom ramen för krigföringen. Därmed finns inte heller något allmänt skydd mot anfall för sådana personer. När en kombattant eller stridande försätts ur stridbart skick är det emellertid inte längre tillåtet att rikta anfall mot, döda eller skada denne. Kombattanter och andra stridande som är försatta ur stridbart skick (hors de combat) åtnjuter därmed enligt den humanitära rätten ett särskilt skydd från den tidpunkt då de inte längre kan eller vill försvara sig. Status som försatt ur stridbart skick tillkommer bl.a. den som befinner sig i motparts våld, är skadad eller inte vid medvetande eller som klart uttrycker sin avsikt att ge upp

sitt motstånd. Förutsättningen är emellertid att personen inte försöker fly eller ägnar sig åt fientliga handlingar. Det uppställs inget formellt krav på att personen dessförinnan innehaft status som kombattant eller stridande. Straffansvaret tar emellertid sikte på anfall som riktas mot personer som genom sitt aktiva deltagande i fientligheterna utgjort legitima militära mål men som av ovan nämnda skäl inte längre gör det.

Artiklarna 8:2 b (vi) och 8:2 c (i) reglerar ansvar för såväl dödande som förorsakande av skada. Med den definition av skyddad person som föreslås enligt 3 §, som även innefattar personer försatta ur stridbart skick, skulle det med utredningens förslag till bestämmelse uppstå en överlappning i förhållande till 4 § första stycket 1 som reglerar uppsåtligt dödande av en sådan person, se avsnitt 11.4.1. Med beaktande av att dubbelreglering så långt möjligt bör undvikas föreslås därmed att bestämmelsen endast ska avse tillfogande av skada. Det uppställs inget uttryckligt krav på graden av allvar i denna skada. Som en allmän utgångspunkt omfattar emellertid ansvar för krigsförbrytelser inte gärningar av lindrigt slag. Angreppssubjektet bör inte begränsas till kombattanter, eftersom detta begrepp endast förekommer inom den del av den humanitära rätten som tillämpas i internationella väpnade konflikter eller under ockupation.

Sammanfattningsvis föreslår regeringen att straffansvaret ska omfatta den som skadar en person som är försatt ur stridbart skick.

11.4.5. Allvarligt sexuellt övergrepp

Regeringens förslag: Den som utsätter en skyddad person för allvarligt sexuellt övergrepp genom våldtäkt, påtvingad prostitution, sexuellt slaveri eller annan till sitt allvar jämförbar gärning döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår att bestämmelsen även ska omfatta straffansvar för påtvingat havandeskap och påtvingad sterilisering.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation kan, enligt Romstadgans artikel 8:2 b (xxii), krigsförbrytelser begås genom våldtäkt, sexuellt slaveri, påtvingad prostitution, påtvingat havandeskap, påtvingad sterilisering eller genom någon annan form av sexuellt våld som också utgör en svår överträdelse av Genèvekonventionerna (artiklarna 27:2 i GK IV samt 75:2 b och 76:1 i TP I).

Enligt artikel 8:2 e (vi) gäller i princip detsamma i icke-internationella väpnade konflikter (artikel 3 i GK I–IV samt artiklarna 4:2 e och f i TP II). Straffansvaret för påtvingad sterilisering och påtvingat havandeskap behandlas i avsnitt 11.4.2 respektive 11.4.6.

I Romstadgan finns inte någon definition av brottet våldtäkt. Vad som inom folkrätten avses med våldtäkt har i allt väsentligt kommit att

definieras genom avgöranden av Jugoslavien- och Rwandatribunalerna, se avsnitt 10.3.3. Denna praxis har även legat till grund för utformningen av brottskriterierna till nu aktuella artiklar. Där framgår att med våldtäkt avses en sexuell penetration, även om denna sker endast i liten omfattning, dels med penis eller annat objekt av en persons vagina eller anus, dels med penis av en persons mun. Gärningen ska enligt kriterierna förövas genom att offret utsätts för våld eller hot eller för t.ex. frihetsberövande, missbruk av beroendeställning eller genom att förövaren utnyttjar en hotfull situation som offret eller någon annan, t.ex. en anhörig, befinner sig i. En våldtäkt kan enligt tribunalerna även begås under sådana tvingande förhållanden att offret får anses sakna möjlighet eller förmåga att avvisa den sexuella handlingen. Oförmågan behöver inte vara total. Den kan enligt brottskriterierna bero på naturliga, framkallade eller åldersbetingade förhållanden. Vad som i detta avseende krävs för straffansvar behandlas närmare i avsnitt 10.3.3.

Genom de båda tribunalernas praxis har bl.a. bekräftats att en våldtäkt som begås i samband med en väpnad konflikt kan utgöra en svår överträdelse av Genèvekonventionerna. Därmed jämställs i detta avseende våldtäkt med bl.a. tortyr och annan omänsklig behandling som utgör sådana överträdelser.

Straffansvaret för sexuellt slaveri, se nedan, och påtvingad prostitution är i viss mån överlappande. Gemensamt för dem är att en person tvingas eller annars förmås delta i en eller flera handlingar av sexuell natur. Skillnaden består främst i att det för påtvingad prostitution, enligt brottskriterierna, uppställs ett krav på att gärningsmannen, i utbyte mot eller i samband med denna handling, erhåller eller förväntar sig ekonomisk eller annan vinning. Det krävs att gärningen förövas med samma typ av tvång eller utnyttjande av tvingande förhållanden som gäller för våldtäkt, se ovan jfr avsnitt 10.3.3.

Sexuellt slaveri definieras inte i den internationella humanitära rätten.

Även om sådana gärningar enligt Romstadgan utgör sexuella övergrepp kan konstateras att sexuellt slaveri även utgör en särskild form av förslavning. Detta kommer till uttryck bl.a. genom brottskriterierna som anger att det för straffansvar krävs dels att någon utövar sådan makt som följer av äganderätt över en person, dels att personen under dessa förhållanden tvingas eller, med utnyttjande av t.ex. beroendeställning, förmås delta i en eller flera handlingar av sexuell natur. Därmed omfattar bestämmelsen samma typ av gärningar som är aktuella i fråga om brott mot mänskligheten, se avsnitt 10.3.5. Enligt Romstadgan, artiklarna 8:2 b (xxii) och 8:2 e (vi) sista leden, kan även andra former av sexuellt våld än de som uttryckligen omfattas av artiklarna utgöra en krigsförbrytelse. Stadgans reglering i denna del syftar till att fånga in de gärningar som inte omfattas av gärningsformerna våldtäkt, påtvingad prostitution eller sexuellt slaveri men som till sitt allvar är sådana att de utgör en krigsförbrytelse om övriga förutsättningar är uppfyllda. För straffansvar krävs enligt de båda artiklarna i stadgan att en sådan gärning kan anses utgöra en svår överträdelse av Genèvekonventionerna respektive en allvarlig kränkning av konventionernas gemensamma artikel 3. Därigenom uppställs ett relativt högt krav på gärningens svårhetsgrad. Den ska vara jämförbar med t.ex. tortyr eller annan omänsklig behandling. Som ovan konstaterats utgör även sådana

allvarliga sexuella övergrepp som uttryckligen omfattas av artiklarna, t.ex. våldtäkt, svåra överträdelser av Genèvekonventionerna. Trots mindre avvikelser i hur kravet på allvar formuleras i stadgan uppställs därmed i princip samma krav på gärningens allvar som i fråga om brott mot mänskligheten som begås genom denna typ av sexuella övergrepp, se vidare avsnitt 10.3.3.

Bestämmelsen bör utformas i enlighet med motsvarande regel rörande brott mot mänskligheten. Vad gäller straffansvar för påtvingad sterilisering har tidigare konstaterats att en sådan gärning endast i undantagsfall torde utgöra ett sexuellt övergrepp. Däremot torde den kunna omfattas av straffansvar för tillfogande av allvarlig smärta eller skada eller utsättande för svårt lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling. Som behandlats i avsnitt 11.4.2 (jfr även avsnitt 10.3.2) görs bedömningen att det inte krävs någon uttrycklig reglering av denna gärningsform. Då det bland krigsförbrytelserna inte finns någon direkt motsvarighet till straffansvar för förslavning som utgör ett brott mot mänskligheten tas, i likhet med vad utredningen föreslagit, sexuellt slaveri upp i den nu aktuella bestämmelsen.

Straffansvaret föreslås därmed omfatta den som utsätter en skyddad person för allvarligt sexuellt övergrepp genom våldtäkt, påtvingad prostitution, sexuellt slaveri eller annan till sitt allvar jämförbar gärning.

11.4.6. Påtvingat havandeskap

Regeringens förslag: Den som, i syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt, frihetsberövar en skyddad person av kvinnligt kön som med tvång gjorts havande döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår dock att straffansvar för påtvingat havandeskap ska regleras i bestämmelsen om allvarliga sexuella övergrepp och har inte uttryckligen angett de särskilda rekvisit som konstituerar gärningen.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation kan enligt Romstadgans artikel 8:2 b (xxii) en krigsförbrytelse begås bl.a. genom påtvingat havandeskap (artiklarna 27:2 i GK IV samt 75:2 b och 76:1 i TP I). Detsamma gäller enligt artikel 8:2 e (vi) i icke-internationella väpnade konflikter (artiklarna 3 i GK I–

IV och 4:2 e och f i TP II). Artiklarna i Romstadgan omfattar även straffansvar för påtvingad sterilisering, se avsnitt 11.4.2, våldtäkt, sexuellt slaveri, påtvingad prostitution eller annan form av sexuellt våld som utgör en svår överträdelse av Genèvekonventionerna respektive en allvarlig kränkning av artikel 3 som är gemensam för konventionerna, se avsnitt 11.4.5.

Vad som avses med påtvingat havandeskap definieras i Romstadgans artikel 7:2 f som rör brott mot mänskligheten, se avsnitt 10.3.4. Definitionen är emellertid tillämplig även i fråga om krigsförbrytelser.

Den fullbordade gärningen kan sägas innefatta två led. Det första ledet består i att en kvinna eller flicka med tvång gjorts havande (i den svenska översättningen av Romstadgan används begreppet våld ”forcibly”). Detta kan ske genom våldtäkt men också på andra sätt som t.ex. genom insemination som sker utan kvinnans verkliga medgivande. Gärningens andra led innebär att kvinnan eller flickan berövas sin frihet i syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt. Med frihetsberövande avses, förutom fysiska sådana, påtvingade begränsningar av rörelsefriheten som t.ex. anvisande av bestämd vistelseort. Dock krävs att kvinnan genom frihetsberövandet fråntas möjligheterna att träffa egna val i fråga om att fullfölja graviditeten.

Det är inte nödvändigt att en och samma person gör sig skyldig till gärningens båda led. Det är inte heller nödvändigt att det särskilda syftet förelegat vid tidpunkten för graviditetens uppkomst, däremot vid frihetsberövandet. Den person som med det särskilda syftet frihetsberövar kvinnan måste ha uppsåt till den omständigheten att kvinnan blivit gravid genom tvång.

Utredningen har föreslagit att bestämmelsen om krigsförbrytelser som begås genom allvarliga sexuella övergrepp även ska omfatta gärningar som utgör påtvingat havandeskap. Straffansvaret för krigsförbrytelser som begås genom påtvingat havandeskap bör, i likhet med vad som föreslås i fråga om brott mot mänskligheten, regleras särskilt (jfr avsnitt 10.3.3). Bestämmelsen bör utformas med förebild i Romstadgans definition av brottet.

Därmed föreslår regeringen att straffansvaret ska omfatta den som i syfte att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av allmän folkrätt, frihetsberövar en skyddad person av kvinnligt kön som med tvång gjorts havande.

11.4.7. Förödmjukande och nedsättande behandling

Regeringens förslag: Den som utsätter en skyddad person för förödmjukande eller nedsättande behandling som är ägnad att allvarligt kränka den personliga värdigheten döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår att straffansvaret ska avse den som genom förödmjukande eller nedsättande behandling kränker en skyddad persons personliga värdighet.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt Romstadgan artikel 8:2 b (xxi) kan det i en internationell väpnad konflikt eller under ockupation utgöra en krigsförbrytelse att kränka någons personliga värdighet, särskilt

genom förödmjukande och nedsättande behandling (artiklarna 14 och 52 i GK III och artiklarna 27 och 95 i GK IV samt artiklarna 75:2 b och 85:4 c i TP I). Detsamma gäller enligt artikel 8:2 c (ii) i ickeinternationella väpnade konflikter (artikel 3 i GK I–IV och artikel 4:2 e i TP II).

Av brottskriterierna till artikel 8:2 b (xxi) framgår att straffansvaret avser den som förnedrar, nedvärderar eller på annat sätt kränker den personliga värdigheten hos en person i sådan grad att det allmänt kan betraktas som ett skändande av den personliga värdigheten. Vidare anges att det vid bedömningen av vad som utgör en straffbar kränkning kan tas hänsyn till den utsatta personens kulturella bakgrund.

Frågan om vilka gärningar som kan utgöra kränkningar av den personliga värdigheten har behandlats i flera avgöranden av Jugoslavien- och Rwandatribunalerna. Enligt Jugoslavientribunalen82 kan gärningar som innefattar tvång att utföra förnedrande handlingar eller som begås i syfte att allmänt förnedra och förlöjliga en person omfattas av straffansvaret. Enligt tribunalen krävs inte att en gärning förorsakar en reell kränkning av en persons integritet eller fysiska eller mentala välbefinnande. Däremot ska gärningen typiskt sett ha varit ägnad att allvarligt kränka den personliga värdigheten. I vilken omfattning den enskilde, utifrån sina individuella förutsättningar, upplevt kränkningen är därmed inte avgörande för den straffrättsliga bedömningen. Enligt tribunalen kan flera gärningar som var för sig är av mindre allvarligt slag omfattas av bestämmelsen om de begås vid upprepade tillfällen eller under lång tid och de, vid en sammantagen bedömning, typiskt sett varit ägnade att allvarligt kränka den personliga värdigheten.

De gärningar som omfattas kan således vara av varierande slag. I många fall kan straffansvar för krigsförbrytelse uppkomma även på annan grund t.ex. när det gäller gärningar av sexuell natur, misshandel eller hot. Det ligger i sakens natur att bestämmelsen i stor utsträckning är överlappande i förhållande till andra krigsförbrytelser som begås mot person, eftersom sådana gärningar i princip alltid i något avseende innefattar en allvarlig kränkning av offrets personliga värdighet. Människors värdighet kan emellertid kränkas på en rad olika sätt, vilka inte alla omfattas av straffansvar. Rwandatribunalen har bl.a. uttalat att gärningar som underminerar en persons självkänsla kan utgöra förödmjukande behandling. Detsamma gäller gärningar som kan vara att anse som en mindre allvarlig form av tortyr, där de för tortyr nödvändiga rekvisiten inte är uppfyllda83.

Det förhållandet att offret inte behöver ha upplevt någon kränkning bör komma till tydligt uttryck i bestämmelsen genom att det anges att det är tillräckligt att gärningen är ägnad att kränka den personliga värdigheten. Vidare bör, med hänsyn till bestämmelsens förhållandevis vida tillämpningsområde, framgå att det för straffansvar krävs att det är fråga om en allvarlig kränkning. Stöd för att uppställa ett sådant krav finns

82 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, 1999, IT-95-14/1-T, paras 55 f. 83 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Alfred Musema, 2000, ICTR-96-13-T, para 285.

enligt regeringens uppfattning i tribunalpraxis samt även i brottskriterierna.

Därmed föreslås att straffansvaret ska omfatta den som utsätter en skyddad person för förödmjukande eller nedsättande behandling som är ägnad att allvarligt kränka den personliga värdigheten.

11.4.8. Deportation eller tvångsförflyttning

Regeringens förslag: Den som i strid med allmän folkrätt deporterar eller tvångsförflyttar en skyddad person döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår att det uttryckligen ska anges att förflyttningen sker från ett område där personerna lagligen uppehåller sig.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I en internationell väpnad konflikt eller under ockupation kan det enligt Romstadgan artikel 8:2 a (vii) utgöra en krigsförbrytelse att olagligt deportera, förflytta eller spärra in skyddade personer (artiklarna 45, 49 och 147 i GK IV). Ansvar för frihetsberövande behandlas i avsnitt 11.5.3. Vidare kan, enligt artikel 8:2 b (viii), straffansvaret omfatta ockupationsmakts deportation eller förflyttning inom eller utanför det ockuperade området av hela eller en del av befolkningen som finns i detta område (artiklarna 49 och 147 i GK

IV samt artikel 85:4 a i TP I). Frågan om förflyttning av den egna befolkningen till ett ockuperat område behandlas i avsnitt 11.5.1.

I icke-internationella väpnade konflikter kan det, enligt artikel 8:2 e (viii), utgöra en krigsförbrytelse att beordra förflyttning av en civilbefolkning av skäl som sammanhänger med konflikten, såvida inte detta krävs för att säkerställa civilbefolkningens säkerhet eller är militärt nödvändigt (artiklarna 17 och 4:3 d i TP II).

Med deportation avses förflyttning utanför en stats territorium medan en tvångsförflyttning sker inom territoriet. Deportation kan därför som utgångspunkt endast ske i internationella väpnade konflikter eller under ockupation. Romstadgans reglering tar också i första hand sikte på en ockupationsmakts deportation eller förflyttning av den ockuperade befolkningen. Inom den humanitära rätten har emellertid frågan om förflyttningen skett inom eller ut från en stats territorium ansetts vara av mindre betydelse84.

I brottskriterierna till respektive artikel anges närmare vad som omfattas. Artikel 8:2 a (vii) behandlar deportation eller förflyttning av en eller flera personer till en annan stat eller plats. För straffansvar krävs att detta sker i strid med i första hand Genèvekonventionerna. Enligt artikel 49 i Genèvekonvention IV är deportation och tvångsförflyttning som

84 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Radislav Krstic, 2001, IT-98-33-T, paras 521 f.

utgångspunkt förbjudet. Förbudet är emellertid inte utan undantag. Under vissa förutsättningar kan åtgärderna tillåtas, främst för att skydda befolkningen mot militära anfall. Det krävs i dessa fall att deportationen eller förflyttningen sker under värdiga förhållanden. Det måste bl.a. erbjudas lämplig inkvartering. Så snart de skäl som motiverat en tvångsförflyttning har upphört ska personerna återföras till sina hem.

Andra ledet i artikel 8:2 b (viii) avser den som direkt eller indirekt deporterar eller förflyttar hela eller delar av en befolkning i ett ockuperat territorium inom eller utanför detta område. Gärningen kan således enligt artikelns ordalydelse endast begås under en ockupation och på uppdrag eller med inblandning av ockupationsmakten.

Artikel 8:2 e (viii) straffbelägger beordrande av en förflyttning av en civilbefolkning som varken kan motiveras utifrån civilas säkerhet eller militär nödvändighet. Bestämmelsen avser förflyttning av en population dvs. inte endast en enstaka person. I detta avseende skiljer sig regleringen från artikel 8:2 a (vii) som inte uppställer motsvarande krav.

Mot bakgrund av redovisningen ovan kan således konstateras att artiklarna 8:2 a (vii) och 8:2 b (viii) andra ledet till stora delar överlappar varandra. I båda fallen omfattas såväl förflyttningar inom området som ut från territoriet. Det finns emellertid skillnader. Den senare artikeln förutsätter en ockupationsmakts inblandning. Vidare uppställs ett krav på att det ska vara fråga om förflyttning av en del av en befolkning vilket innebär fler personer än en. Motsvarande krav uppställs i ickeinternationella väpnade konflikter enligt artikel 8:2 e (viii), som dock tar sikte på den som beordrar förflyttningen. Fråga är om dessa skillnader bör återspeglas i utformningen av den svenska regleringen av straffansvaret.

Som tidigare nämnts föreslås att regleringen för internationella respektive icke-internationella väpnade konflikter i stort sett sammanförs, jfr avsnitt 11.2. Avsteg från denna huvudregel bör endast göras när internationell sedvanerätt inte medger annat eller när en överträdelse till sin natur endast kan begås i en internationell väpnad konflikt eller under ockupation. Sådana skäl gör sig inte gällande här. Samma ansvar bör därmed gälla, oavsett vilken typ av konflikt som gärningen begås i. Inte heller de skillnader som finns mellan de båda artiklar som är tillämpliga i internationella väpnade konflikter motiverar någon särskild reglering. Straffansvar för deportation och förflyttning i strid med allmän folkrätt föreslås därför regleras samlat genom en bestämmelse tillämplig i såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter samt under ockupation. Med beaktande av att artikel 8:2 a (vii), samt den underliggande regleringen i artikel 49 i Genèvekonvention IV, uttryckligen omfattar gärningar som riktar sig mot en person bör det, i likhet med vad utredningen föreslagit, vara tillräckligt att endast en person deporteras eller tvångsförflyttas. Motsvarande reglering avseende brott mot mänskligheten föreslås utformas på samma sätt, se avsnitt 10.3.6. Det är däremot inte nödvändigt att i författningstexten uttryckligen ange att den som deporteras eller tvångsförflyttas lagligen ska ha uppehållit sig inom området, eftersom denna omständighet ska beaktas inom ramen för bedömningen av om gärningen skett i strid med allmän folkrätt.

Vad gäller krigsförbrytelser som enligt 8:2 a (vii) sista momentet begås genom olaglig inspärrning har utredningen gjort bedömningen att det saknas stöd i allmän folkrätt för att låta straffansvaret omfatta även gärningar som begås i icke-internationella väpnade konflikter. Regeringen delar denna bedömning. Bestämmelsen behandlas nedan i avsnitt 11.5.3.

Sammanfattningsvis föreslås därmed att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som i strid med allmän folkrätt deporterar eller tvångsförflyttar en skyddad person.

11.4.9. Rätten till en rättvis rättegång

Regeringens förslag: Den som verkställer eller dömer ut ett straff mot en skyddad person utan att han eller hon först fått en rättvis rättegång döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår ett uttryckligt krav på att en rättvis rättegång ska ske inför en opartisk domstol.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation kan det enligt Romstadgan artikel 8:2 a (vi) utgöra en krigsförbrytelse att beröva en krigsfånge eller annan skyddad person rätten till en opartisk rättegång (artikel 130 i GK III, artikel 147 i GK IV samt artiklarna 75:4 och 85:4 e i TP I).

Enligt artikel 8:2 c (iv) gäller detsamma i icke-internationella väpnade konflikter i fråga om att döma ut straff och verkställa avrättningar utan föregående dom som avkunnats av domstol, som tillsatts i laga ordning och vars rättskipning erbjuder de garantier som allmänt erkänns som oumbärliga (artikel 3 i GK I–IV och artikel 6 i TP II).

Av brottskriterierna till artikel 8:2 a (vi) framgår att berövande av rätten till en rättvis rättegång kan innefatta en vägran att ge tillgång till rättsliga garantier, särskilt sådana som framgår av Genèvekonventionerna III och IV. I konventionerna anges vad som krävs för att en person ska anses ha fått tillgång till en rättvis rättegång, bl.a. innefattas en rätt att få sin sak prövad av en opartisk domstol i enlighet med principen om individuellt straffrättsligt ansvar och legalitetsprincipen. Frågan regleras även i tilläggsprotokoll I. Flertalet av rättigheterna är desamma. Protokollet kompletterar emellertid den rättighetskatalog som finns i konventionerna.

Rättighetskatalogen som gäller vid icke-internationella väpnade konflikter är i allt väsentligt densamma som vid internationella. Den framgår av Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 och, på motsvarande sätt som gäller för internationella väpnade konflikter, förklaras samt utvecklas rättigheterna i tilläggsprotokoll II. Enligt brottskriterierna är en gärning som begås i en icke-internationell väpnad konflikt straffbar om den riktar sig mot civila, personer försatta ur

stridbart skick eller medicinsk eller religiös personal som inte aktivt deltar i stridigheterna.

Varje avsteg från de aktuella rättigheterna medför inte straffansvar för krigsförbrytelse. Mindre avvikelser kan accepteras utan att kravet på en rättvis rättegång anses åsidosatt.

Motsvarande rättsliga garantier som regleras i Genèvekonventionerna och tilläggsprotokollen finns inom rättsområdet för mänskliga rättigheter, bl.a. i Europakonventionen. Europadomstolens praxis kan därmed ge viss ledning vid bedömningen av vad som kan anses utgöra en straffbar gärning. Även andra konventioner som t.ex. konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter kan bidra här. Se även avsnitt 10.3.7.

När det gäller den närmare utformningen av bestämmelsen kan konstateras att den förteckning över rättigheter som gäller vid internationella väpnade konflikter eller under ockupation respektive vid icke-internationella väpnade konflikter inte är helt identisk. De grundläggande krav som uppställs på en rättvis rättegång är emellertid i huvudsak desamma. Det finns därför inte anledning att avvika från utredningens förslag om att införa en samlad reglering, tillämplig i såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter samt under ockupation. Kravet på en rättvis rättegång innefattar att denna ska ske inför en opartisk domstol. Detta förhållande behöver således, enligt regeringens mening, inte uttryckligen framgå av bestämmelsen.

Straffansvaret för krigsförbrytelser föreslås därmed omfatta den som verkställer eller dömer ut ett straff mot en skyddad person utan att han eller hon först fått en rättvis rättegång.

11.4.10. Ta en skyddad person som gisslan

Regeringens förslag: Den som, i syfte att förmå en stat, person eller organisation att utföra eller avstå från en handling, tar en skyddad person som gisslan döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår att den som tar en skyddad person som gisslan ska dömas för krigsförbrytelse.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artikel 8:2 a (viii) en krigsförbrytelse att ta gisslan (artiklarna 34 och 147 i GK IV och artikel 75:2 c i TP I). Detsamma gäller enligt artikel 8:2 c (iii) i ickeinternationella väpnade konflikter (artiklarna 3 i GK I–IV och 4:2 c i TP

II).

Vad som enligt brottskriterierna utgör gisslantagande har sitt ursprung i den definition som finns i FN:s konvention av den 17 december 1979 mot tagande av gisslan (gisslankonventionen, prop. 1980/81:56), som emellertid inte utgör en del av den humanitära rätten. Av kriterierna

framgår att straffansvaret omfattar den som griper, internerar eller på annat sätt tar en person som gisslan och hotar att döda, skada eller hålla denne fortsatt frihetsberövad i syfte att förmå en stat, en internationell organisation eller en fysisk eller juridisk person eller grupp av personer, att utföra eller underlåta att utföra en handling. Detta ska vara ett uttryckligt eller underförstått villkor för att personen ska släppas eller förbli oskadd.

Utredningen har föreslagit att straffansvaret ska omfatta den som tar en skyddad person som gisslan. Kravet på att gärningen ska begås med ett särskilt syfte bör dock, enligt regeringen, uttryckligen framgå av bestämmelsen.

Regeringen föreslår därmed att straffansvaret för krigsförbrytelse ska omfatta den som i syfte att förmå en stat, person eller organisation att utföra eller avstå från en handling tar en skyddad person som gisslan.

11.4.11. Rekrytering av barn till väpnade styrkor eller väpnade grupper samt användande av barn för direkt deltagande i fientligheterna

Regeringens förslag: Den som till nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper rekryterar eller för direkt deltagande i fientligheter använder barn som inte fyllt femton år döms för krigsförbrytelse.

Regeringens bedömning: På motsvarande sätt som Sverige under de förhandlingar som ledde fram till antagandet av det fakultativa protokollet till FN:s konvention om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter verkade för ett förstärkt skydd för alla barn under arton år som är inblandande i väpnade konflikter, avser regeringen att följa och stödja den utveckling som kan ses på området.

Det är regeringens ambition att straffansvaret för krigsförbrytelser ska utformas i enlighet med vad det fakultativa protokollet föreskriver. Så snart det är möjligt med hänsyn till den sedvanerättsliga utvecklingen bör därför straffbestämmelsen reformeras med utgångspunkt i en höjning av åldersgränserna till arton år eller – för frivillig rekrytering till nationella väpnade styrkor – sexton år.

Utredningens förslag överensstämmer i allt väsentligt med regeringens. Utredningen föreslår att straffansvaret ska omfatta den som till de väpnade styrkorna tar ut eller i strid använder barn som inte fyllt femton år.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Svenska Röda Korset har anfört att det på grund av Sveriges tillträde till det fakultativa protokollet till FN:s konvention om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter (fakultativa protokollet), bör införas en bestämmelse som straffbelägger rekrytering och användande i strid av barn som fyllt femton men inte arton år.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer delvis med regeringens. I utkastet föreslås att den som, när det gäller barn som inte fyllt arton år, använder barnet för direkt deltagande i fientligheterna, rekryterar barnet till väpnade grupper eller genom obligatorisk

rekrytering tar ut barnet till nationella väpnade styrkor, döms för krigsförbrytelse. Detsamma föreslås gälla den som genom frivillig rekrytering tar ut ett barn som inte fyllt sexton år till nationella väpnade styrkor.

Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har tillstyrkt eller inte haft något att erinra mot förslaget i utkastet, däribland

Stockholms tingsrätt, Hovrätten för Västra Sverige, Åklagarmyndigheten, Amnesty International och Stockholm Center for International Law and Justice. Justitiekanslern har instämt i bedömningen att det finns skäl att beakta den sedvanerättsliga utvecklingen som bl.a. har kommit till uttryck genom det fakultativa protokollet till barnkonventionen. Den i utkastet uttryckta uppfattningen om att det finns visst stöd i staters praxis för en högre åldersgräns än femton år delas också av Sveriges Advokatsamfund som understrukit vikten av att Sverige bidrar till den folkrättsliga utvecklingen på området. Barnombudsmannen har i och för sig ställt sig bakom förslaget i utkastet till lagrådsremiss men har därutöver anfört att straffansvaret för frivillig rekrytering av barn till nationella väpnade styrkor bör omfatta barn upp till arton år. Försvarshögskolan har däremot anfört att det vare sig enligt internationell sedvanerätt eller traktaträtt utgör ett brott att rekrytera personer över femton års ålder till de nationella väpnade styrkorna och ansett att förslaget i utkastet till lagrådsremiss sträcker sig längre än den folkrättsliga regleringen på området. Enligt Försvarshögskolan innehåller det fakultativa protokollet till barnkonventionen förpliktelser för statsparterna och överträdelser kan därmed medföra ett statsansvar, däremot inte ett individuellt straffrättsligt ansvar för ett internationellt brott. Liknande synpunkter har framförts av Försvarsmakten som även har pekat på att det av inledningen till protokollet följer att detta inte ska påverka det individuella straffansvaret som återfinns i den humanitära rätten. Försvarsmakten har ställt sig bakom att begreppet ”direkt deltagande i fientligheterna” används i den föreslagna bestämmelsen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artikel 8:2 b (xxvi) en krigsförbrytelse att ta ut eller värva barn som inte fyllt femton år till nationella väpnade styrkor eller att använda barnet till att aktivt delta i fientligheter (artikel 77:2 i TP I). Enligt artikel 8:2 e (vii) gäller detsamma i icke-internationella väpnade konflikter beträffande uttagande till väpnade styrkor eller grupper (4:3 b och c TP II).

Straffansvaret enligt Romstadgan omfattar såväl obligatorisk värvning som frivillig rekrytering. Därmed omfattas alla gärningar som medför att ett barn under femton år formellt eller i praktiken deltar i en väpnad styrka eller grupp. Av de båda tilläggsprotokollen framgår att det särskilda skydd som gäller för barn ska förbli tillämpligt även i de fall ett barn aktivt deltar i fientligheterna, dvs. under sådana förhållanden som annars skulle innebära att civila förlorar sitt skydd mot anfall, se avsnitt 4.5.8. Förutom deltagande i strider omfattas även t.ex. att hålla utkik eller att sabotera. Utanför bestämmelsen faller däremot värvande och uttagande av barn till aktiviteter som saknar direkt samband med fientligheterna och som närmast kan liknas vid civilt arbete, t.ex. att utföra hushållssysslor hos militär personal. Detsamma gäller situationer där barn på eget initiativ, utan att tillhöra varken en nationell väpnad

styrka eller väpnad grupp, deltar i en väpnad konflikt t.ex. genom att kasta sten eller egentillverkade brandbomber. Med nationell väpnad styrka avses som utgångspunkt detsamma som enligt artikel 43 i tilläggsprotokoll I (jfr avsnitt 4.5.6) och med väpnad grupp, dvs. väpnad grupp som inte tillhör en stats väpnade styrkor, detsamma som i artikel 1 i tilläggsprotokoll II (jfr avsnitt 4.5.4).

Den rättsliga grunden för Romstadgans reglering i denna del finns i artikel 77 i tilläggsprotokoll I, artikel 4 i tilläggsprotokoll II samt i barnkonventionen (prop. 1989/90:107). I nu relevanta delar utgör barnkonventionen en del av den humanitära rätten. Konventionen ålägger staterna en skyldighet att vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa att personer under femton år inte direkt deltar i fientligheter. Där finns även ett förbud mot rekrytering av barn som inte uppnått denna ålder.

Under förhandlingarna av barnkonventionen diskuterades frågan om vilken åldersgräns som skulle gälla för barns inblandning i väpnade konflikter. Eftersom parterna inte kunde enas om en högre åldersgräns än femton år togs frågan upp på nytt, kort tid efter konventionens ikraftträdande. Som ett resultat av denna diskussion antogs det fakultativa protokollet till barnkonventionen år 2000. Där finns ett förbud mot att, i nationella väpnade styrkor och väpnade grupper som inte tillhör en stats väpnade styrkor, använda barn som inte uppnått arton års ålder för direkt deltagande i fientligheterna (artiklarna 1 och 4.1). När det gäller rekrytering till en stats väpnade styrkor skiljer man i protokollet mellan rekrytering som sker obligatoriskt respektive frivilligt. Vid obligatorisk rekrytering gäller samma åldersgräns som för direkt deltagande, dvs. arton år (artikel 2). När det gäller frivillig rekrytering kunde parterna emellertid inte enas om annat än att åldersgränsen skulle höjas från femton år (artikel 3.1). För att säkerställa att en rekrytering verkligen sker frivilligt enades parterna om att i protokollet ange ett antal säkerhetsåtgärder som en konventionsstat som tillåter frivillig rekrytering under arton år måste vidta (artikel 3.3). Eftersom det fakultativa protokollet, såvitt gäller frivillig rekrytering till de nationella väpnade styrkorna, endast föreskriver att åldersgränsen ska höjas från femton år, står det parterna fritt att välja vid vilken högre minimiålder rekrytering ska tillåtas. Varje stat ska anmäla den åldersgräns som staten tillämpar (artikel 3.2).

Det fakultativa protokollet har trätt i kraft den 12 februari 2002 och godkänts av Sverige samma år (se prop. 2001/02:178). Sverige har lämnat en förklaring om att en gräns på arton år ska gälla för frivillig rekrytering till de svenska nationella väpnade styrkorna. Ett antal länder har angett åldersgränsen sexton år (t.ex. Indien, Kanada och Storbritannien) och andra sjutton år (t.ex. Australien, Frankrike, Irland, Israel, Kina, Polen, Tyskland, USA och Österrike) för motsvarande form av rekrytering. När det gäller rekrytering till väpnade grupper som inte tillhör en stats väpnade styrkor, gäller enligt protokollet en åldersgräns på arton år för såväl tvångs- som frivillig rekrytering.

Utredningen har föreslagit att den som till de väpnade styrkorna tar ut eller i strid använder barn som inte fyllt femton år ska dömas för krigsförbrytelse. Svenska Röda Korset har anfört att det fakultativa protokollet utgör en bindande överenskommelse för Sverige som i sammanhanget måste beaktas.

Fråga är således om straffansvaret för krigsförbrytelser som begås genom att barn rekryteras eller deltar i fientligheter bör omfatta även gärningar som riktar sig mot barn som fyllt femton år. Denna fråga har varit föremål för kompletterande remissbehandling av ett utkast till lagrådsremiss med förslag om att den relevanta åldersgränsen ska vara arton år, med undantag för frivillig rekrytering till statliga väpnade styrkor där förslaget avsåg barn upp till sexton år. En övervägande del av remissinstanserna har tillstyrkt förslaget i utkastet eller lämnat det utan erinran. Försvarsmakten och Försvarshögskolan har emellertid motsatt sig detta eftersom det, när det gäller gärningar som riktar sig mot barn som fyllt femton år, saknas tillräckligt stöd i den allmänna folkrätten.

Det kan konstateras att Sverige, under de förhandlingar som ledde fram till antagandet av såväl barnkonventionen som det fakultativa protokollet, har verkat för att stärka skyddet för barn som är inblandande i väpnade konflikter. Sverige har i dessa sammanhang arbetat aktivt för att en allmän artonårsgräns ska gälla. I samband med godkännande av det fakultativa protokollet lämnades en förklaring som innebär att den åldersgräns som gäller i förhållande till Sverige till alla delar är arton år. De åtaganden som följer av protokollet är till fullo uppfyllda85. Som bland andra Barnombudsmannen anfört är det mot denna bakgrund viktigt att Sverige bidrar till att så långt möjligt stärka skyddet för barn i väpnade konflikter och till den folkrättsliga utvecklingen på området. Förutsatt att detta sker utan att konflikt uppstår i förhållande till andra folkrättsliga förpliktelser hindras inte ett sådant ställningstagande av Romstadgan där det i artikel 10 uttryckligen anges att stadgan inte får begränsa en parts folkrättsliga förpliktelser i andra delar. Stadgeregleringen får inte heller ges någon begränsande betydelse för stater att beakta folkrättslig utveckling som skett efter stadgans tillkomst.

Utgångspunkten bör därför, enligt regeringen, vara att det fakultativa protokollet så långt det är möjligt beaktas. Protokollet har numera vunnit stor internationell anslutning och för närvarande (november 2013) har drygt 150 stater tillträtt det. Det är avsevärt många fler än vad som var fallet vid tidpunkten för utredningens avlämnande år 2002. Det numera stora antalet anslutna stater samt det förhållandet att detta stadigt ökar talar för att det sker en utveckling av en sedvanerättslig norm som innehåller ett allmänt förbud mot att till nationella väpnade styrkor tvångsrekrytera eller använda barn under arton år för deltagande i fientligheter samt att till sådana styrkor frivilligt rekrytera barn under, i vart fall, sexton år. När det gäller väpnade gruppers rekrytering samt användande av barn i fientligheterna talar på motsvarande sätt mycket för att en artonårsgräns håller på att utvecklas inom sedvanerätten. Staters syn på barns inblandning i väpnade konflikter kommer även till uttryck bl.a. i militära manualer som i flera länder innefattar förbud mot användande av barn under arton år i väpnade konflikter.

Även om det fakultativa protokollets tillkomst indikerar att den relevanta åldersgränsen har höjts från femton år, är dock frågan om detta

85Prop. 2001/02:178, se även bilaga till protokoll vid regeringssammanträde den 16 februari 2006 nr 14; Genomförandet av det fakultativa protokollet till konventionen om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter, rapport enligt artikel 8 i protokollet, februari 2006.

också innebär att rekrytering och användning av barn i fientligheterna som uppnått denna ålder, men inte arton respektive sexton år, kan medföra individuellt straffrättsligt ansvar för krigsförbrytelse. Som utgångspunkt omfattar straffansvaret för sådana brott endast de allvarligaste överträdelserna av den humanitära rätten. De båda tilläggsprotokollen till Genèvekonventionerna, vars reglering Romstadgan bygger på, ger vid handen att straffansvaret för krigsförbrytelser omfattar gärningar som riktar sig mot barn under femton år. Det förhållandet att det i dag inte finns någon motsvarande traktatsrättslig reglering avseende gärningar som riktar sig mot barn som fyllt femton år utgör i och för sig inte ett avgörande hinder mot att sådant straffansvar kan anses föreligga. Dock måste det vara möjligt att med säkerhet konstatera att detta följer av sedvanerätten.

I Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie som presenterades 2004, se avsnitt 4.5.1, ansågs det inte finnas klart stöd för att innehållet i det fakultativa protokollet skulle anses utgöra sedvanerätt, eftersom praxis vid denna tidpunkt fortfarande ansågs vara otillräcklig. Även om flera stater sedan dess ratificerat protokollet är fråga om det i dag går att fastställa att detta ger uttryck för en sedvanerättslig norm gällande straffansvar för krigsförbrytelser. Försvarsmakten och

Försvarshögskolan har, som ovan anförts, menat att så inte är fallet. Av den uppdaterade sedvanerättsstudien (s e www.icrc.com ) framgår att det alltjämt finns ett flertal stater där straffansvaret för krigsförbrytelser endast omfattar gärningar som riktar sig mot barn som inte fyllt femton år. I vissa länder där en artonårsgräns gäller, t.ex. i Norge och Finland, har de nationella domstolarnas möjlighet att lagföra sådana brott utan anknytning till staten (universell jurisdiktion) delvis begränsats bl.a. genom ett krav på att gärningen inte bara nationellt utan även enligt allmän folkrätt måste vara att anse som en krigsförbrytelse. Det svenska lagförslaget bygger i stället på att endast gärningar som sedvanerättsligt utgör krigsförbrytelser ska omfattas av straffansvar och universell jurisdiktion. Även om olika lagtekniska lösningar således valts i de nordiska länderna krävs därmed att sedvanerätten beaktas. Sammantaget kan konstateras att även om mycket talar för att staters nuvarande praxis kan anses ge ett visst stöd för att en högre åldersgräns än femton år bör gälla även i fråga om individuellt straffrättsligt ansvar för krigsförbrytelser är det inte möjligt att med sådan grad av säkerhet som i dessa sammanhang krävs fastställa att en sådan gärning sedvanerättsligt utgör en krigsförbrytelse. Det är därför inte heller, för närvarande, möjligt att i detta avseende utforma straffbestämmelsen på annat sätt än vad utredningen föreslagit. Straffansvaret bör således endast omfatta gärningar som riktar sig mot barn som inte fyllt femton år. På motsvarande sätt som Sverige under de förhandlingar som ledde fram till antagandet av det fakultativa protokollet verkade för ett förstärkt skydd för alla barn under arton år som är inblandande i väpnade konflikter, avser regeringen att stödja den utveckling som kan ses på området. Det har vid utformningen av straffansvaret för krigsförbrytelser varit regeringens tydliga ambition att detta ska utformas i enlighet med vad protokollet föreskriver. Eftersom detta för närvarande inte är möjligt kommer regeringen att noga följa den sedvanerättsliga utvecklingen i syfte att, så snart som det är möjligt, se över denna bestämmelse.

Däremot bör inte bara värvande till eller användande av barn i fientligheter inom statliga väpnade styrkor utan även inom väpnade grupper omfattas av bestämmelsen. Detta framgår direkt av Romstadgan och regeringens uppfattning i denna del har även bekräftats av Stockholm

Center for International Law and Justice. Regeringen kan vidare konstatera att begreppet ”direkt deltagande i fientligheter” står i bättre överensstämmelse med de underliggande rättskällorna än utredningens ”i strid”, när det gäller att ange avgränsningen av civilas skydd mot anfall (jfr nu relevanta artiklar i Romstadgan, artiklarna 51:3 och 77:2 i tilläggsprotokoll I och artikel 4:3 b och c i tilläggsprotokoll II till

Genèvekonventionerna samt det fakultativa protokollet). Denna uppfattning delas av Försvarsmakten och begreppet bör användas vid utformningen av nu aktuell bestämmelse.

Regeringen föreslår därmed att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som till nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper rekryterar eller för direkt deltagande i fientligheter använder barn som inte fyllt femton år.

I fråga om subjektivt rekvisit avseende barnets ålder, se avsnitt 12. Straff för krigsförbrytelser behandlas i avsnitt 11.11.

11.5. Krigsförbrytelse mot person i internationella väpnade konflikter eller under ockupation

Som behandlats i avsnitten 4.3 och 4.5 begränsade sig det internationella världssamfundets intresse under lång tid till internationella väpnade konflikter. De flesta humanitärrättsliga traktat tillkom för att reglera förhållandena i den typen av konflikter. Efter andra världskrigets slut blev emellertid icke-internationella väpnade konflikter allt mer vanliga, samtidigt som de internationella minskade i antal. Fram till år 1977, då tilläggsprotokollen till Genèvekonventionerna antogs, var det i princip endast den för Genèvekonventionerna gemensamma artikel 3 som innehöll bestämmelser som var tillämpliga i icke-internationella väpnade konflikter. Det faktum att det traditionellt sett har gjorts skillnad mellan internationella respektive icke-internationella väpnade konflikter har också kommit till tydligt uttryck i Romstadgans reglering av krigsförbrytelser (artikel 8), som är uppdelad utifrån i vilken typ av konflikt en överträdelse av den humanitära rätten begås.

Under den tid som förflutit sedan andra världskriget har emellertid skillnaden i respektive regelverk minskat väsentligt, främst genom sedvanerättens utveckling på området. Samtidigt har världens konflikter blivit allt mer komplexa och svåra att klassificera som tillhörande den ena eller andra konflikttypen. Mot denna bakgrund är det, som tidigare konstaterats, regeringens utgångspunkt att straffansvaret för krigsförbrytelser begångna i icke-internationella väpnade konflikter bör vara detsamma som när en gärning begås i en internationell väpnad konflikt eller under ockupation. Endast i de fall sedvanerätten inte medger annat eller när en gärning till sin natur endast kan begås i en internationell väpnad konflikt bör straffansvaret begränsas till denna typ av konflikter (se avsnitt 11.2).

Nedan behandlas sådana överträdelser av den internationella humanitära rätten som utgör krigsförbrytelser endast om de begås i en internationell väpnad konflikt eller under ockupation. När det gäller frihetsberövande som sker i strid med allmän folkrätt, saknas sedvanerättsligt stöd för att gärningar begångna i icke-internationella väpnade konflikter ska utgöra krigsförbrytelse, se avsnitt 11.5.3. De överträdelser som i övrigt behandlas i detta avsnitt är till sin natur sådana att straffansvar endast kan komma i fråga när en gärning begås i en internationell väpnad konflikt eller under ockupation, se avsnitten 11.5.1 och 11.5.2.

11.5.1. Förflyttning av en del av ockupationsmakts civilbefolkning till ockuperat område

Regeringens förslag: Den som för en ockupationsmakts räkning låter förflytta en del av dess civilbefolkning till ett ockuperat område döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt det första ledet i artikel 8:2 b (viii) i Romstadgan en krigsförbrytelse när en ockupationsmakt, direkt eller indirekt, förflyttar en del av den egna civilbefolkningen till det ockuperade området (artiklarna 49:6 och 147 i GK IV samt artikel 85:4 a i TP I). Artikelns andra led avser deportation eller förflyttning, inom eller utanför det ockuperade området, av hela eller delar av befolkningen i detta område, se avsnitt 11.4.8.

Förbudet mot att en ockupationsmakt förflyttar en del av den egna befolkningen till det ockuperade området grundar sig i att detta inte sällan leder till inskränkningar i den ekonomiska och personliga friheten hos den ockuperade statens befolkning. Denna effekt utgör emellertid ingen förutsättning för straffansvar. Av stadgan framgår att det krävs att förflyttningen omfattat i vart fall en del av den ockuperande statens befolkning. Vad som ska anses utgöra en sådan del framgår inte närmare. Det är i vart fall inte tillräckligt att endast en eller ett fåtal personer förflyttas. För straffansvar krävs att den del av befolkningen som förflyttas är så betydande i storlek att den ockuperade befolkningens möjligheter att tillvarata sina rättigheter inom den ockuperade staten påverkas. Av stadgan framgår vidare att gärningen ska ske på uppdrag av eller med den ockuperande statens medgivande. Ofta utgör en förflyttning av den ockuperande statens befolkning till det ockuperade området ett led i en medveten strategi att stärka statens ställning inom det ockuperade området. Straffansvaret är således avsett att träffa personer som i någon mening handlar för en ockupationsmakts räkning i detta avseende. Däremot krävs inte att den som beordrar eller genomför

förflyttningen delar ockupationsmaktens syfte med gärningen, han eller hon kan ha egna motiv för att genomföra åtgärden.

Det krävs inte att förflyttningen sker med tvång. Eftersom det är fråga om förflyttning av den egna statens befolkning kan den i många fall åstadkommas genom att en stat vidtar åtgärder i syfte att påverka eller underlätta för befolkningen att på egen hand flytta till det ockuperade området. Det måste emellertid finnas ett kausalt samband mellan åtgärden och befolkningens förflyttning.

När det gäller den närmare utformningen av bestämmelsen ställer sig regeringen i princip bakom utredningens förslag. Det bör emellertid direkt av bestämmelsen framgå att det för ansvar krävs att en person handlat för en ockupationsmakts räkning.

Regeringen föreslår därför att straffansvaret ska omfatta den som för en ockupationsmakts räkning låter förflytta en del av dess civilbefolkning till ett ockuperat område.

11.5.2. Tvång att delta i militära operationer mot den egna staten eller att tjänstgöra i fientlig makts väpnade styrkor

Regeringens förslag: Den som tvingar en medborgare i en stat som är motpart i konflikten att delta i militära operationer mot den egna staten eller tvingar en skyddad person att tjänstgöra i en fientlig makts väpnade styrkor döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår – beträffande motparts medborgare – att straffansvaret ska avse tvång att delta i stridshandlingar mot den egna staten.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt Romstadgan artikel 8:2 b (xv) utgör det i internationella väpnade konflikter eller under ockupation en krigsförbrytelse att tvinga motparts medborgare att delta i krigsoperationer riktade mot det egna landet, även om personen var i den krigförandes tjänst före konflikten (artikel 23 andra stycket i lantkrigsreglementet, artiklarna 49–57 i GK III och artikel 51 i GK IV).

Detsamma gäller enligt artikel 8:2 a (v) i de fall en krigsfånge eller annan skyddad person tvingas att tjänstgöra i en fientlig makts stridskrafter (artikel 130 i GK III och artikel 147 i GK IV).

Av brottskriterierna till artikel 8:2 b (xv) framgår att straffansvaret omfattar den som genom handling eller hot tvingar en av motpartens medborgare att delta i militära operationer riktade mot den egna staten eller dess styrkor. Vad som i sammanhanget avses med begreppet militär operation är inte helt klarlagt. I vart fall innefattas deltagande i väpnade anfall. Därutöver omfattas tvång att utföra sådana arbetsuppgifter som en ockupationsmakt enligt Genèvekonventionerna är förhindrad att ålägga

krigsfångar och den ockuperade statens civilbefolkning, t.ex. tillverkning eller transport av vapen avsedda att användas mot den egna staten.

Artikel 8:2 a (v) är till stor del överlappande med artikel 8:2 b (xv). Enlig brottskriterierna till den förra omfattar straffansvaret den som genom handling eller hot tvingar en skyddad person att delta i militära operationer som riktar sig mot dennes hemland eller annars tvingar personen att tjänstgöra i fientlig makts stridskrafter. Därmed avses tvång dels att delta i militära operationer riktade mot det land som kan anses vara personens hemland oberoende av dennes medborgarskap, dels att tjänstgöra i en fientlig makts stridskrafter, oavsett mot vilken stat dessa stridskrafter riktar sina militära operationer. Tillämpningsområdet för artikel 8:2 a (v) är därmed delvis vidare än artikel 8:2 b (xv) som kräver att den person som gärningen riktar sig mot är medborgare i den stat som utgör motpart i konflikten samt att de militära operationer som personen tvingas delta i riktar sig mot denna stat. Tillämpningsområdet är emellertid även mer begränsat än vad som gäller enligt artikel 8:2 b (xv) eftersom det för straffansvar krävs att personen tvingas till tjänstgöring i den fientliga maktens stridskrafter, vilket kan jämställas med vad som enligt artikel 43 i tilläggsprotokoll I utgör en nationell väpnad styrka. Motsvarande krav uppställs inte i artikel 8:2 b (xv).

Med beaktande av de skillnader som finns mellan de båda artiklarnas tillämpningsområde har utredningen, trots att det innebär en väsentlig överlappning, föreslagit att straffansvaret regleras separat för respektive gärning. Regeringen instämmer i utredningens bedömning och anser att detta är nödvändigt för att undvika luckor i det straffbara området. Bestämmelsen bör utformas med utgångspunkt i de nyss redovisade artiklarna i stadgan. Således bör straffansvaret omfatta den som tvingar en medborgare i en stat som är motpart i konflikten att delta i militära operationer, snarare än stridshandlingar som utredningen föreslagit, mot den egna staten. Bestämmelsen riskerar annars att få ett allt för snävt tillämpningsområde.

Därmed föreslås straffansvaret avse den som tvingar en medborgare i en stat som är motpart i konflikten att delta i militära operationer mot den egna staten eller tvingar en skyddad person att tjänstgöra i en fientlig makts väpnade styrkor.

11.5.3. Frihetsberövande i strid med allmän folkrätt samt dröjsmål med hemsändande av krigsfångar och frihetsberövade civila

Regeringens förslag: Den som i strid med allmän folkrätt frihetsberövar en skyddad person eller på ett oförsvarligt sätt dröjer med att sända hem en krigsfånge eller en civil person som berövats friheten döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag: Enligt

Romstadgan artikel 8:2 a (vii)

utgör det en krigsförbrytelse att i internationella väpnade konflikter eller under ockupation olagligt spärra in någon (artiklarna 21, 90, 95, 103, 109 och 118 i GK III samt artiklarna 5, 27, 41–43, 68, 70, 78, 79 och 147 i GK IV). Straffansvar för olaglig deportation eller förflyttning, som regleras i artikelns första led, har behandlats i avsnitt 11.4.8. Vidare utgör oförsvarligt dröjsmål med att sända hem krigsfångar och civila som frihetsberövats en krigsförbrytelse enligt tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna (artiklarna 85:4 b jfr med 85:5).

Som utgångspunkt har civilbefolkningen rätt att röra sig fritt inom och lämna det egna territoriet även om där pågår en väpnad konflikt. Under vissa särskilt angivna förutsättningar kan denna frihet enligt Genèvekonvention IV begränsas. Om de kontrollåtgärder som enligt konventionen är möjliga för en stat att vidta för att bevara statens säkerhet bedöms vara otillräckliga kan en stat enligt artikel 41 tillgripa åtgärder som åläggande av bestämd vistelseort eller internering. Sådana åtgärder får enligt artikel 42 endast vidtas om det är oundgängligen nödvändigt med hänsyn till den kvarhållande statens säkerhet. Bedömningen av om en person utgör ett hot mot en stats säkerhet måste göras i varje enskilt fall. Det är således inte möjligt för en stat att med hänvisning till den egna säkerheten frihetsberöva en grupp personer med motiveringen att gruppen som sådan utgör ett hot. Skälen för frihetsberövande måste finnas i förhållande till varje enskild individ.

Med frihetsberövande avses, förutom inspärrning, även åtgärder som innebär att rörelsefriheten kraftigt beskärs. Detta kan ske t.ex. genom att en person åläggs en bestämd vistelseort.

Straffansvar kan även komma i fråga i det fall en person hålls fortsatt frihetsberövad utan att de processuella rättigheter som sammanhänger med ett frihetsberövande respekteras. Enligt artikel 75:3 i tilläggsprotokoll I har en person som anhållits, häktats eller internerats för handlingar i samband med en väpnad konflikt rätt att omgående underrättas, på ett språk som han eller hon förstår, om orsakerna till åtgärderna. Beslut om sådana frihetsberövande åtgärder ska fattas i enlighet med ett lagligt förfarande och det ska bl.a. vara möjligt att få beslutet över- eller omprövat (jfr även avsnitt 11.4.9).

Det är inom den humanitära rätten godtagbart att ta krigsfångar. Förutsättningarna för detta regleras i Genèvekonvention III. Krigsfångar som internerats kan åläggas en skyldighet att inte lämna den anvisade platsen eller området. Som utgångspunkt har krigsfångar rätt att röra sig fritt inom detta område. De ska inte spärras in annat än i de fall det är nödvändigt som straffpåföljd eller disciplinär åtgärd. Frihetsberövanden som sker i strid med detta regelverk kan omfattas av straffansvar.

När de skäl som enligt Genèvekonventionerna III och IV har motiverat ett frihetsberövande har upphört, t.ex. på grund av att en person inte längre kan anses utgöra ett hot mot den kvarhållande statens säkerhet eller när stridigheterna har upphört, har såväl civila som krigsfångar en rätt att snarast möjligt återvända till sitt hemland eller sin hemvist. Svårt sjuka eller sårade krigsfångar bör under vissa förhållanden sändas hem även om stridigheterna fortfarande pågår. Det kan även i vissa fall finnas en skyldighet för den kvarhållande staten att sända skadade och sjuka krigsfångar för omhändertagande i neutralt land. Ett oförsvarligt uppskov

med att återföra krigsfångar eller civila på sätt som konventionerna föreskriver utgör, enligt artiklarna 85:4 b och 85:5 i tilläggsprotokoll I, en svår överträdelse av protokollet och därmed en krigsförbrytelse.

Bestämmelsen bör i princip utformas i enlighet med utredningens förslag. Således föreslås att den som i strid med allmän folkrätt frihetsberövar en skyddad person eller på ett oförsvarligt sätt dröjer med att sända hem en krigsfånge eller en civil person som berövats friheten ska dömas för krigsförbrytelse.

Straff för krigsförbrytelser behandlas i avsnitt 11.11.

11.6. Krigsförbrytelse som avser egendom

11.6.1. Plundring, förstörelse, tillägnande eller beslagtagande av annans egendom

Regeringens förslag: Den som plundrar eller, utan att det är nödvändigt av militära skäl, i stor omfattning förstör, tillägnar sig eller beslagtar någon annans egendom döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår att straffansvaret för plundring ska avse den som plundrar en stad eller plats.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Riksantikvarieämbetet har anfört att straffansvar för förstörelse av egendom som åtnjuter skydd enligt 1954 års konvention om skydd för kulturegendom i händelse av väpnad konflikt (kulturkonventionen, prop. 1983/84:108) samt dess tilläggsprotokoll II från år 1999, bör regleras genom en särskild bestämmelse eller gemensamt med straffansvar för förstörelse av annan särskilt skyddad egendom.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

Plundring

I såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan, artiklarna 8:2 b (xvi) och 8:2 e (v), en krigsförbrytelse att plundra en stad eller plats, även om den har tagits med storm (artiklarna 28, 46 och 47 i lantkrigsreglementet, artikel 15 i GK I, artikel 18 i GK II, artikel 18 i GK III och artiklarna 16 och 33 i GK IV, artikel 4:2 g i TP II samt artikel 4 i kulturkonventionen).

Inom den humanitära rätten finns det inte någon allmän definition av vad som avses med begreppet plundring. Av brottskriterierna framgår att straffansvaret omfattar den som utan ägarens samtycke tillägnar sig viss egendom för privat eller personligt bruk i avsikt att avhända ägaren egendomen.

Enligt Jugoslavientribunalen86 kan straffansvaret för plundring omfatta såväl enskilda individers sporadiska gärningar – som motiveras av t.ex. personliga vinstintressen – som organiserade plundringsräder eller en systematisk exploatering av ett ockuperat område. Såväl privat som offentligt ägd egendom kan vara föremål för plundring. En straffbar gärning kan rikta sig mot egendom tillhörande en enskild person.

Förbudet mot plundring är absolut. Det finns med andra ord inte något utrymme för militära överväganden. Därmed skiljer sig plundringsförbudet från förbudet mot olagligt och godtyckligt tillägnande av egendom eller beslagtagande av fiendens tillhörigheter, som regleras i artiklarna 8:2 a (iv) och 8:2 b (xiii), där det för straffansvar förutsätts att gärningen inte kan rättfärdigas av militär nödvändighet, se nedan. Regleringarna skiljer sig därmed åt genom att plundring sker för privat bruk medan de senare nämnda artiklarna tar sikte på gärningar som sker av militära skäl, även om de i och för sig inte anses vara militärt nödvändiga och således tillåtna. I de fall någon tillägnar sig egendom för privat bruk, vilket således utgör en förutsättning för plundring, kan detta i princip aldrig anses vara militärt motiverat. Inte heller krigsbyten tas för privat eller personligt bruk och utgör således inte plundring. Med krigsbyte avses i första hand militär utrustning och vapen som påträffas eller tas i beslag på slagfältet.

Utredningen har föreslagit att ansvaret ska avse den som plundrar en stad eller plats. Även om begreppet plundring i första hand tar sikte på organiserade plundringsräder som kan rikta sig mot hela städer eller större områden, omfattar, som ovan redovisats, det straffrättsliga ansvaret även sporadiska gärningar som begås av eller riktar sig mot enstaka individer. En avgränsning av bestämmelsen till stad eller plats är därför enligt regeringen mindre lämplig. Den står inte heller i överensstämmelse med det allmänna förbud mot plundring som kommer till uttryck i bl.a. Genèvekonventionerna.

Regeringen föreslår därför att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som plundrar.

Förstörelse, tillägnande eller beslagtagande av någon annans egendom

Krigsförbrytelser kan, i internationella väpnade konflikter samt under ockupation, enligt Romstadgans artikel 8:2 a (iv) begås genom olaglig och godtycklig förstörelse eller tillägnande av egendom som sker i stor omfattning. Förutsättningen är att åtgärden inte kan rättfärdigas av militär nödvändighet (artiklarna 50 i GK I, 51 i GK II och 147 i GK IV). I detta sammanhang behandlas även det straffansvar för krigsförbrytelser som enligt artikel 8:2 b (ix) gäller för uppsåtligt riktande av anfall mot byggnader avsedda för religion, undervisning, konst, vetenskap eller välgörande ändamål, historiska minnesmärken, sjukhus och uppsamlingsplatser för sjuka och sårade, när dessa inte utgör militära mål, se även avsnitt 11.9.3. Vidare kan, i såväl internationella som ickeinternationella väpnade konflikter eller under ockupation, enligt

86 Jugoslavientribunalen, Trial Jugdement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 587 f., Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 2000, IT-95-14-T, para 184.

artiklarna 8:2 b (xiii) och 8:2 e (xii) krigsförbrytelser begås genom förstörelse eller beslagtagande av fiendens respektive motståndarens tillhörigheter, under förutsättning att detta inte varit oundgängligen nödvändigt till följd av den väpnade konflikten (artikel 23 g i lantkrigsreglementet och artikel 147 i GK IV).

Som ovan redovisats regleras straffansvaret för förstörande och tillägnande av egendom i artikel 8:2 a (iv). Det omfattar skadegörelse samt gärningar varigenom någon berövas sin ägande- eller dispositionsrätt till viss egendom. Varje sådan gärning omfattas emellertid inte. Förstörelsen eller tillägnandet måste ske i stor omfattning. Vidare krävs enligt brottskriterierna att gärningen riktar sig mot egendom som åtnjuter skydd i Genèvekonventionerna. Skyddet varierar beroende på vilken egendom det är fråga om. Vad som kan anses utgöra ett straffbart förfarande med viss egendom framgår därmed av den reglering som gäller för den aktuella typen av egendom. I författningskommentaren ges exempel på vad som kan utgöra skyddad egendom.

Förstörande av egendom utgör brott även enligt artiklarna 8:2 b (xiii) och 8:2 e (xii), som delvis överlappar artikel 8:2 a (iv). Det finns emellertid även skillnader. Av brottskriterierna till artiklarna 8:2 b (xiii) och 8:2 e (xii) framgår att en gärning ska rikta sig mot egendom som skyddas enligt internationell humanitär rätt. Därmed avses inte bara skyddad egendom enligt Genèvekonventionerna. Vidare uppställs, till skillnad från vad som gäller enligt 8:2 a (iv), inget krav på att förstörelsen ska ha varit av viss omfattning.

Artiklarna 8:2 b (xiii) och 8:2 e (xii) reglerar även frågan om beslagtagande av egendom. För straffansvar krävs att en sådan gärning strider mot den humanitära rättens reglering på området. Därmed avses bl.a. lantkrigsreglementet, Genèvekonventionerna samt kulturkonventionen. Beslagtagande eller rekvisition får enligt den humanitära rätten ske endast i mycket begränsad omfattning. Som exempel kan nämnas att civila sjukhus tillfälligt och under trängande behov kan rekvireras för vård av sårade och sjuka militärer, dock endast om lämpliga åtgärder vidtas för att säkerställa civilbefolkningens behov av sjukvård.

För straffansvar krävs att förstörelsen, tillägnandet eller beslagtagandet inte kan rättfärdigas av militär nödvändighet. Därmed är förbudet, till skillnad från vad som gäller beträffande plundring, inte absolut. Under vilka förutsättningar en gärning kan anses vara militärt nödvändig beror i allt väsentligt på hur skyddet för den aktuella egendomen är utformat. Ytterst avgörs frågan genom en proportionalitetsbedömning i det enskilda fallet, jfr avsnitt 11.9.5.

Utredningen har föreslagit att straffansvar för förstörelse, konfiskering eller beslagtagande av egendom ska regleras i en gemensam bestämmelse. I Romstadgan används begreppet tillägnande varför detta, enligt regeringen, bör användas i stället för konfiskering, dock avses ingen skillnad i sak.

När det gäller straffansvaret för förstörelse eller tillägnande uppställs, som ovan redovisats, enligt artikel 8:2 a (iv) ett krav på att detta sker i stor omfattning. Motsvarande gäller inte enligt övriga artiklar, som i princip reglerar samma typ av gärningar. Det får emellertid anses rimligt

att straffansvaret för krigsförbrytelser endast omfattar gärningar av visst allvar. Därför bör, enligt regeringens mening, krävas att den som förstör, tillägnar sig eller beslagtar vad som tillhör annan ska ha gjort detta i stor omfattning. När det gäller frågan om vilken typ av egendom som kan vara föremål för en straffbar gärning finns det enligt regeringen inget avgörande hinder mot att låta den artikel som har ett vidare tillämpningsområde vara styrande. Således föreslås att straffansvaret ska omfatta gärningar som riktar sig mot egendom som åtnjuter skydd enligt den humanitära rätten, och inte endast enligt någon av Genèvekonventionerna. Därmed kan ansvaret även innefatta gärningar varigenom kulturegendom förstörs. Kulturegendom är även skyddad mot anfall, jfr avsnitt 11.9.3. Det finns därför inte anledning att, som

Riksantikvarieämbetet föreslagit, reglera frågan om förstörelse av sådan egendom särskilt.

Regeringen föreslår därmed att straffansvar för krigsförbrytelser ska omfatta den som plundrar eller, utan att det är nödvändigt av militära skäl, i stor omfattning förstör, tillägnar sig eller beslagtar någon annans egendom.

Frågan om straff för krigsförbrytelser behandlas i avsnitt 11.11.

11.7. Krigsförbrytelse genom upphävande av rätten till domstolsprövning

Nedan behandlas överträdelser av den internationella humanitära rätten som utgör krigsförbrytelser endast om de begås i samband med en internationell väpnad konflikt eller under en ockupation.

11.7.1. Upphävande av rätten till prövning i domstol av civila och andra medborgerliga rättigheter

Regeringens förslag: Den som helt eller i betydande omfattning upphäver motpartens medborgares rätt till prövning i domstol av civila eller andra medborgerliga rättigheter döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår att ansvaret ska omfatta den som helt eller i betydande omfattning förklarar motpartens medborgares civila rättigheter eller deras rätt att få dessa prövade i domstol för slutligt eller tillfälligt upphävda.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 8:2 b (xiv) utgör det i internationella väpnade konflikter eller under ockupation en krigsförbrytelse att förklara motpartens medborgares rättigheter och rätt att väcka talan för upphävda, tillfälligt försatta ur kraft eller utestängda från att kunna göras gällande inför domstolar (artiklarna 23 h och 43 i

lantkrigsreglementet samt artikel 64 i GK IV). Av brottskriterierna till artikeln framgår att straffansvaret avser åtgärder som i princip upphäver motpartens medborgares rätt till domstolsprövning (”the perpertrator effected the abolition, suspension or termination of admissibility in a court of law of certain rights or actions”).

Romstadgans reglering tar i första hand sikte på gärningar varigenom en ockuperad stats befolkning eller en väsentlig del av denna i egenskap av kollektiv berövas rätten att göra gällande vissa grundläggande rättigheter i domstol (access to courts). Gärningar som riktar sig mot enskilda individer omfattas därmed inte av regleringen. I sådana fall kan, beroende på omständigheterna, straffansvar för krigsförbrytelse som begås genom att någon berövas rätten till en rättvis rättegång, se avsnitt 11.4.9, aktualiseras. I första hand avser regleringen att skydda den ockuperade statens medborgares rättigheter inom den egna staten. Det finns emellertid skäl som talar för att även gärningar som riktar sig mot en motparts medborgare som befinner sig utanför det egna området, t.ex. på ockupationsmaktens territorium, skulle kunna utgöra brott. Frågan är emellertid omstridd inom internationell doktrin87.

Den straffbara gärningen kan bestå bl.a. i att den ockuperande staten upphäver eller ändrar gällande lagar och förordningar inom det ockuperade området eller hindrar domstolarna där från att utöva sin verksamhet. För straffansvar krävs inte att åtgärden i ett konkret fall förhindrar någon från att åberopa en nu aktuell rättighet i domstol. Brottet är fullbordat redan genom att den åtgärd som kan leda till denna effekt, dvs. upphävandet eller utfärdandet av relevant lagstiftning vidtas.

De rättigheter som ska kunna göras gällande i domstol spänner över ett brett område, bl.a. innefattas rättigheter på civilrättens område som rätten att äga, att ingå avtal eller bedriva ekonomisk verksamhet, arbetsrättsliga rättigheter samt rättigheter av förvaltningsrättslig karaktär. Även straffprocessuella rättigheter88 omfattas. I denna del kompletterar, som ovan nämnts, artikel 8:2 b (xiv) regleringen i artikel 8:2 a (vi) som avser att skydda enskilda individers rätt till en rättvis rättegång, se avsnitt 11.4.9.

För straffansvar krävs att möjligheten att göra de aktuella rättigheter gällande i domstol helt eller i vart fall i betydande omfattning upphävs. Begränsningar i rätten till domstolsprövning som kan anses vara av mindre betydelse för motpartens medborgares möjligheter att tillvarata sina rättigheter faller därmed utanför bestämmelsen.

Utredningen har föreslagit att de rättigheter som bestämmelsen avser att skydda samlat ska benämnas civila rättigheter. Detta begrepp är inte nytt inom svensk rätt. I Europakonventionen förekommer termen ”civila rättigheter och skyldigheter” i artikel 6.1. Vid tillämpningen av denna artikel har fråga uppkommit om vad som ska rymmas inom begreppet och Europadomstolens avgöranden på området har stor betydelse för

87 Triffterer, Commentary on the Rome Statue of the International Criminal Court, Second Edition, 2008, s. 401, Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statue of the International Criminal Court, Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2002, s. 264 f. 88 Triffterer, Commentary on the Rome Statue of the International Criminal Court, Second Edition, 2008, s. 402 f.

frågan. Enligt domstolen innefattas rättigheter av privat natur, oavsett om dessa betraktas som civilrättsliga eller förvaltningsrättsliga enligt nationell rätt. I vart fall omfattas bl.a. rätten att göra gällande fordringsanspråk, rätten till egendom, rättigheter på familjerättens område, rätten att bedriva ekonomisk verksamhet, rätten till skadestånd samt rättigheter på arbetsrättens område89. Utöver rätten att få sina civila rättigheter prövade, skyddar konventionens artikel 6.1 även rätten att få anklagelser om brott prövade i domstol. Därmed avses i första hand prövning av frågan om någon ska förklaras skyldig eller inte samt fastställande av en påföljd. Sådana straffprocessuella rättigheter omfattas således inte av vad som inom ramen för Europakonventionen avses med begreppet civila rättigheter. Med beaktande av att artikel 8:2 b (xiv) avser att skydda även denna typ av rättigheter, är det regeringens uppfattning, att begreppet civila rättigheter som ett samlat rekvisit kan vara för snävt. Det är inte heller lämpligt att i detta sammanhang ge det en annan innebörd än vad det redan har i svensk rätt. I stället bör bestämmelsen, utöver civila rättigheter, uttryckligen omfatta även andra medborgerliga rättigheter.

Därmed föreslås sammanfattningsvis att den som helt eller i betydande omfattning upphäver motpartens medborgares rätt till prövning i domstol av civila eller andra medborgerliga rättigheter döms för krigsförbrytelse.

Frågan om straff för krigsförbrytelser behandlas i avsnitt 11.11.

11.8. Krigsförbrytelse som avser särskilt skyddade insatser eller kännetecken

11.8.1. Anfall mot humanitära biståndsinsatser eller fredsfrämjande insatser

Regeringens förslag: Den som riktar ett anfall mot personal, anläggningar, materiel, enheter eller fordon som deltar i en humanitär biståndsinsats eller i en fredsfrämjande insats i enlighet med Förenta nationernas stadga, döms för krigsförbrytelse, under förutsättning att insatserna är berättigade till det skydd som gäller för civila eller civil egendom enligt allmän folkrätt.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår dock att straffansvaret även ska omfatta den som riktar anfall mot objekt som är berättigade till skydd enligt en överenskommelse med en annan stat eller mellanfolklig organisation som är bindande för Sverige. Vidare föreslår utredningen att begreppet fredsbevarande insats används.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Försvarsmakten har pekat på att det inte finns någon entydig definition av begreppet fredsbevarande insats inom folkrätten, även om 1994 års FN-konvention om skydd av personal i FN-

89 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, fjärde upplagan, s. 149 f.

insatser och därtill anknuten personal (konventionen om skydd i FNinsatser) kan tjäna som vägledning. Enligt Försvarsmakten omfattar begreppet fredsbevarande insatser, såsom det kommer till uttryck i denna konvention, även insatser där truppernas rätt till våldsanvändning inte är begränsad till självförsvar liksom insatser som deltar i fredsframtvingande operationer under FN-stadgans kapitel VII, förutsatt att trupperna inte engageras som kombattanter samt att den humanitära rätten är tillämplig.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella och ickeinternationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt

Romstadgan artiklarna 8:2 b (iii) och 8:2 e (iii) en krigsförbrytelse att uppsåtligt rikta anfall mot personal, anläggningar, materiel, enheter eller fordon som deltar i en humanitär biståndsinsats eller i en fredsbevarande insats i enlighet med Förenta nationernas stadga, under förutsättning att dessa är berättigade till det skydd som tillkommer en civilbefolkning eller civil egendom i enlighet med folkrätten i väpnade konflikter (artiklarna 70 och 71 i TP I och konventionen om skydd i FN-insatser [prop. 1995/96:132]).

Humanitära biståndsinsatser och fredsfrämjande insatser utgör en viktig del av det internationella arbetet för upprätthållande av fred och säkerhet samt för att lindra krigets verkningar för civila och andra som inte aktivt deltar i fientligheterna. För att kunna fullgöra sådana uppgifter åtnjuter dessa insatser ett särskilt skydd mot anfall enligt den humanitära rätten. Det är således förbjudet att rikta ett anfall mot en sådan insats. För straffansvar krävs inte att anfallet förorsakar någon skada.

Den humanitära rätten saknar en uttrycklig definition av vad som avses med humanitära biståndsinsatser. I huvudsak omfattas emellertid insatser för att rädda liv, lindra nöd och upprätthålla mänsklig värdighet, till förmån för nödlidande människor som utsatts för, eller står under hot att utsättas för bl.a. väpnad konflikt. Insatserna ska genomföras på ett opartiskt och icke-diskriminerande sätt90. Under väpnade konflikter riktar sig humanitärt bistånd främst till civilbefolkningen och består bl.a. av hjälp med livsnödvändiga förnödenheter. Den humanitära biståndsinsatsen har, på motsvarande sätt som gäller för civila, en rätt till självförsvar som bl.a. innefattar en rätt för personalen att utrusta sig med lätt personlig beväpning samt en rätt till bevakning eller eskort som bär sådan beväpning utan att insatsen därmed anses ägna sig åt fientliga handlingar och skyddet därigenom påverkas.

Den humanitära rättens förbud mot att rikta anfall mot en biståndsinsats är absolut, dvs. det finns inget utrymme för militära överväganden. Förutsättningen för skyddet är emellertid att insatsen endast utför humanitära uppgifter. Ägnar sig insatsen eller dess personal åt fientlig verksamhet upphör rätten till särskilt skydd. Om verksamheten kan anses utgöra ett direkt deltagande i fientligheterna, se avsnitt 4.5.8, upphör även det skydd som tillkommer insatsens personal i egenskap av

90 Regeringens policy för Sveriges humanitära bistånd (UF2010/39010/SP).

civila att gälla under den tid det aktiva deltagandet kan anses pågå. Under sådana särskilda förutsättningar kan anfall som riktas mot insatsen eller dess personal komma att vara tillåtet.

När det gäller fredsbevarande insatser (peacekeeping missions) krävs enligt Romstadgan att dessa sker i enlighet med FN-stadgan. Den traditionella FN-ledda fredsbevarande insatsen har emellertid under senare år kompletterats med nya insatser av multidimensionell karaktär. Begreppet har därför i stor utsträckning kommit att ersättas av fredsfrämjande insatser eller operationer som en gemensam term för det internationella samfundets åtgärder på detta område. Insatserna bygger i regel på beslut i enlighet med FN-stadgan och upprättas av behörigt FNorgan samt utförs under FN:s myndighet och kontroll. Fredsfrämjande insatser kan emellertid även utföra missioner på uppdrag av regionala organisationer som Europeiska Unionen (EU), North Atlantic Treaty Organisation (Nato) och Afrikanska unionen. Även sådana insatser åtnjuter skydd enligt den humanitära rätten.

Begreppet fredsfrämjande insatser har vuxit fram över tid och definieras inte i FN-stadgan. I Sverige anses begreppet inkludera konfliktförebyggande, fredsskapande, fredsbevarande, fredsframtvingande och fredsförebyggande insatser. Även avväpning och avrustning kan utgöra en fredsfrämjande åtgärd. Syftet med fredsfrämjande insatser är i första hand att förhindra uppkomsten av väpnade konflikter, stabilisera relationer och verka för att långsiktig stabilitet och fred kan uppnås i konfliktfyllda områden. Fredsfrämjande insatser kan emellertid även få i uppdrag att upprätthålla lag och ordning, innefattande uppgifter av mer polisiär karaktär. Traditionellt baseras insatserna på parternas medgivande samt på en opartisk inställning till konflikten.

Vilken vålds- och tvångsanvändning som är tillåten för fullgörandet av en fredsfrämjande insats styrs av det folkrättsliga mandatet för insatsen. Vissa typer av insatser kan erhålla mandat som sträcker sig utöver den traditionella rätten till självförsvar. Mandatet kan i vissa fall även tillåta en betydande våldsanvändning för att skydda och upprätthålla syftet med insatsen. Även i de fall mandatet medger våldsanvändning utöver självförsvarsrätten erhåller insatsens militära personal som utgångspunkt inte kombattantstatus. Det förekommer emellertid även att mandatet för insatsen medför att denna intar ställning som part i den väpnade konflikten. Insatsens militära personal erhåller därmed status som kombattanter och omfattas, under dessa förutsättningar, inte av civilas skydd mot anfall enligt humanitärrätten. I sådana situationer är inte heller konventionen om skydd i FN-insatser tillämplig.

Med beaktande av den utveckling som skett inom området för militära insatser, vars syfte är att bevara internationell fred och säkerhet, och den terminologi som kommit att användas i Sverige, kan det, enligt regeringen, ifrågasättas om Romstadgans begrepp ”fredsbevarande insats” bör väljas vid utformningen av nu aktuell bestämmelse. Risken finns att bestämmelsen därigenom skulle kunna få ett för snävt tillämpningsområde. Mot bakgrund av den nämnda utvecklingen på området bör i stället begreppet fredsfrämjande insats väljas.

Straffansvaret för krigsförbrytelser föreslås därmed omfatta anfall som riktas mot sådana insatser, förutsatt att insatsernas militära personal eller

den egendom som tillhör insatsen har rätt till det skydd som civila och civil egendom har enligt allmän folkrätt, dvs. att insatsens personal inte erhållit status som kombattanter eller stridande eller egendomen används inom krigföringen. Detsamma gäller i fråga om humanitära biståndsinsatser.

Sammanfattningsvis föreslås straffansvaret omfatta den som riktar ett anfall mot personal, anläggningar, materiel, enheter eller fordon som deltar i en humanitär biståndsinsats eller i en fredsfrämjande insats i enlighet med Förenta nationernas stadga, under förutsättning att dessa är berättigade till det skydd som gäller för civila eller civil egendom enligt allmän folkrätt.

11.8.2. Anfall mot skyddade kännetecken

Regeringens förslag: Den som riktar ett anfall mot personal, byggnader, utrustning, medicinska enheter eller transporter som i enlighet med allmän folkrätt har rätt att bära kännetecknen röda korset eller röda halvmånen eller något annat på motsvarande sätt erkänt internationellt kännetecken döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår dock att straffansvaret ska avse den som bär ett visst kännetecken.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Svenska Röda Korset har pekat på att ytterligare ett kännetecken kan komma att aktualiseras genom ett tredje tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella och ickeinternationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt

Romstadgan artiklarna 8:2 b (xxiv) och 8:2 e (ii) en krigsförbrytelse att rikta anfall mot byggnader, utrustning, medicinska enheter och transporter samt personal som bär Genèvekonventionernas kännetecken i enlighet med folkrätten (artiklarna 19, 24–27, 36 och 38–44 i GK I, artiklarna 22, 36, 37 och 41–45 i GK II, artiklarna 18–22 i GK IV, artiklarna 12, 13, 15 och 18 i TP I och annex I till TP I och artiklarna 9– 12 i TP II samt kulturkonventionen).

Vad som avses med anfall redovisas i avsnitt 11.9.1. För straffansvar krävs inte att anfallet förorsakar någon skada.

I likhet med många andra artiklar i Romstadgan omfattar straffansvaret riktande av anfall mot personer eller egendom som enligt den humanitära rätten åtnjuter särskilt skydd. Dessa identifieras med särskilda kännetecken. De närmare villkoren för när och på vilket sätt sådana kännetecken får bäras regleras i den humanitära rätten.

I Genèvekonventionerna samt tilläggsprotokollen I och II anges att det röda korset, den röda halvmånen samt det röda lejonet och solen utgör internationellt erkända kännetecken för den militära och civila sjukvården under en väpnad konflikt. Dessa används för att märka ut

t.ex. sjukvårdsformationer och sjukvårdsanstalter samt sjukvårdspersonal såväl på land som till sjöss. För att ett kännetecken ska kunna tillförsäkra ett effektivt skydd är det viktigt att det lätt kan uppmärksammas av motparten. Det ska därför fästas på t.ex. flaggor, armbindlar och materiel som hör till sjukvårdstjänsten. De närmare föreskrifterna rörande identifiering framgår av annex I till tilläggsprotokoll I.

Av brottskriterierna framgår att straffansvaret även omfattar anfall som riktar sig mot objekt som på annat sätt än genom användande av Genèvekonventionernas kännetecken kan identifieras som berättigade till skydd enligt konventionerna. Därmed omfattar skyddet även objekt som, på sätt som framgår av annex I till tilläggsprotokoll I, identifierar sig genom användande av särskilda igenkänningssignaler i form av ljus- eller radiosignaler eller genom identifiering på elektronisk väg.

Sedan år 2005 finns ytterligare ett protokoll; tilläggsprotokoll III till Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949 rörande ett ytterligare emblem (tilläggsprotokoll III). Genom detta protokoll etableras ett nytt kännetecken; den röda kristallen, som därigenom får motsvarande status som det röda korset, den röda halvmånen samt det röda lejonet och solen. Syftet med att instifta den röda kristallen är att skapa ett kännetecken helt utan religiösa, politiska eller kulturella kopplingar som kan riskera att urholka dess skyddsvärde. Sverige har undertecknat protokollet den 30 mars 2006 men har ännu inte ratificerat det. Det har trätt i kraft den 14 januari 2007.

Inom den humanitära rätten finns, utöver det röda korset, den röda halvmånen, det röda lejonet och solen samt den röda kristallen, ett flertal andra på motsvarande sätt erkända internationella kännetecken.

Enligt tilläggsprotokoll I åtnjuter anläggningar och installationer som innehåller farliga krafter, dvs. dammar, vallar och kärnkraftverk, särskilt skydd mot anfall. För att underlätta identifiering kan de förses med ett särskilt kännetecken. På motsvarande sätt stadgas i protokollet om särskilt skydd för civilförsvarets organisation. Dess personal, byggnader, materiel och skyddsrum ska i möjligaste mån förses med civilförsvarets internationella kännetecken för att underlätta identifiering. De närmare föreskrifterna framgår av annex I till tilläggsprotokoll I.

Även kulturegendom åtnjuter enligt den humanitära rätten, främst tilläggsprotokoll I och kulturkonventionen, skydd mot anfall. Sådan egendom kan, beroende på om den omfattas av s.k. allmänt eller speciellt skydd, se avsnitt 11.9.3, utmärkas på visst sätt med det för kulturegendom internationellt erkända kännetecknet. De närmare föreskrifterna för användning av detta kännetecken framgår av kulturkonventionen.

I likhet med vad Svenska Röda Korset anfört har, genom tilläggsprotokoll III till Genèvekonventionerna, ytterligare ett kännetecken numera inrättats. Som ovan redovisats har Sverige ännu inte ratificerat detta men frågan är föremål för beredning inom Regeringskansliet. Bestämmelsen bör därför utformas på ett sätt som möjliggör att gärningar som riktar sig mot den som har rätt att bära detta kännetecken, samt eventuella framtida likvärdiga symboler, kan omfattas utan att ytterligare lagstiftningsåtgärder är nödvändiga. Vidare bör vid utformningen av bestämmelsen beaktas att det inte är själva kännetecknet som är bärare av skydd enligt den humanitära rätten utan att detta är

beroende av personens eller objektets status. Skyddet kvarstår därmed även om kännetecknet, i ett enskilt fall, inte bärs på sätt som den humanitära rätten ger rätt till. Detta bör tydligare framgå av bestämmelsen, eftersom dess tillämpningsområde annars riskerar att bli allt för begränsat. För straffansvar ska det vara tillräckligt att en person eller ett objekt har rätt att bära kännetecknet enligt den humanitära rätten. En förutsättning är dock att förövarens uppsåt omfattar detta förhållande.

Således ska den som riktar ett anfall mot personal, byggnader, utrustning, medicinska enheter eller transporter som i enlighet med allmän folkrätt har rätt att bära kännetecknen röda korset eller röda halvmånen eller något annat på motsvarande sätt erkänt internationellt kännetecken dömas för krigsförbrytelse.

11.8.3. Användande av internationella kännetecken, flaggor m.m. i strid med allmän folkrätt

Regeringens förslag: Den som i strid med allmän folkrätt använder kännetecknen röda korset eller röda halvmånen eller något annat på motsvarande sätt erkänt internationellt kännetecken för militära ändamål eller använder parlamentärflagga, Förenta nationernas flagga, fiendens flagga eller militära beteckningar eller uniform, på ett sätt som leder till död eller allvarlig personskada, döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artikel 8:2 b (vii) en krigsförbrytelse att otillbörligt använda en parlamentärflagga, fiendens flagga, Förenta nationernas flagga, fiendens militära gradbeteckningar och uniformer eller Genèvekonventionernas kännetecken. För straffansvar krävs att gärningen förorsakar död eller allvarlig personskada (lantkrigsreglementet artikel 23 (f) samt artiklarna 38, 39, 56, 66 och 85:3 f i TP I, artikel 12 i TP II samt artikel 17 i kulturkonventionen). Motsvarande reglering för icke-internationella väpnade konflikter saknas i Romstadgan.

Som behandlats i avsnitt 11.8.2 har vissa personer och objekt, som enligt den humanitära rätten åtnjuter särskilt skydd, rätt att under vissa förutsättningar bära särskilda kännetecken i syfte att underlätta identifieringen av skyddssubjekten och objekten. Som ett led i det skydd som dessa kännetecken, samt även t.ex. parlamentärflaggor, tillförsäkras inom den humanitära rätten föreskrivs i artikel 8:2 b (vii) att ett otillåtet användande under vissa förutsättningar är straffbart som krigsförbrytelse. Skälet för detta är att ett otillbörligt användande riskerar förtroendet för kännetecknen. Vilken typ av användande som strider mot den humanitära rättens regler på området framgår av den reglering som gäller för vart och ett av de uppräknade kännetecknen, flaggorna, m.m. Som ett generellt

krav gäller att användningen ska ha lett till död eller allvarlig personskada.

Förutsättningarna för användande av Genèvekonventionernas och andra, på motsvarande sätt, erkända kännetecken framgår av konventionerna samt tilläggsprotokollen till dessa, se avsnitt 11.8.2. Användning som sker i strid med dessa regler omfattas av straffansvar, om övriga förutsättningar är uppfyllda. Som framgår av brottskriterierna till artikeln krävs att användningen sker för militära ändamål dvs. för ändamål som direkt sammanhänger med stridigheterna. Annan användning utgör inte en krigsförbrytelse, även om det i och för sig kan utgöra en överträdelse av den humanitära rätten.

En parlamentärflagga (vit flagga) får användas för att visa motparten en avsikt att förhandla om t.ex. eldupphör eller om att lägga ned vapen och åtnjuta status som försatt ur stridbart skick (hors de combat). Den som uppvisar en parlamentärflagga får inte anfallas eller tas som krigsfånge. Om användandet sker i annat syfte, t.ex. för att förleda motparten eller vinna militära fördelar genom att motparten uppfattar sig som förhindrad att anfalla, utgör det ett straffbart missbruk om övriga förutsättningar är uppfyllda.

Fiendens flagga, militära gradbeteckningar eller uniformer utgör inte skyddade kännetecken i egentlig mening. Under vissa förhållanden kan det till och med vara tillåtet att som krigslist använda dessa i syfte att vilseleda motparten. Under pågående anfall och i strid är det emellertid viktigt att kunna skilja ut motparten, vilket bl.a. möjliggörs genom att parterna bär olika uniformer eller använder sig av olika flaggor. Under dessa förhållanden är det således enligt allmän folkrätt förbjudet att använda sådana utmärkande tecken som tillhör motparten.

Under väpnade konflikter utgör FN en viktig aktör i arbetet för att återställa fred och säkerhet samt för att bistå vid humanitära biståndsinsatser. För att kunna fullgöra dessa uppgifter åtnjuter insatser med sådant mandat särskilt skydd, se avsnitt 11.8.1. Genom FN:s flagga och andra utmärkande tecken, t.ex. den blå hjälmen, kan insatserna identifieras och det skydd de åtnjuter respekteras. Sådana utmärkande tecken får därför endast användas i de fall FN lämnat särskilt tillstånd till detta. Till skillnad från vad som gäller i fråga om fiendens flagga eller militära uniformer är förbudet absolut. Det är således inte tillåtet att använda FN:s flagga eller andra utmärkande tecken som krigslist.

Som ovan konstaterats krävs att den folkrättsstridiga användningen leder till död eller allvarlig personskada för att gärningen ska anses utgöra en krigsförbrytelse. Därmed föreligger av naturliga skäl en väsentlig dubbelreglering i förhållande till andra bestämmelser, främst 4 § första stycket 1 och 2 som behandlar krigsförbrytelser som begås genom dödande respektive tillfogande av bl.a. allvarlig skada. I många fall torde det därför vara aktuellt att tillämpa dessa bestämmelser jämte 11 §, i vissa fall i konkurrens med nu aktuell bestämmelse där upprätthållande av respekten och skyddet för bl.a. vissa kännetecken är det primära skyddsintresset för regleringen. Det innebär, som Lagrådet påpekat, att en gärning som förorsakar någon av nyss nämnda effekter i de flesta fall bör rubriceras som grov krigsförbrytelse. Utrymmet att bedöma en sådan gärning som brott av normalgraden enligt nu aktuell

bestämmelse är därmed högst begränsat. Frågor om konkurrens behandlas i avsnitt 18.

Romstadgans reglering är endast tillämplig i internationella väpnade konflikter eller under ockupation. Utredningen har emellertid gjort gällande att det i allmän folkrätt finns stöd för att göra bestämmelsen tillämplig även i icke-internationella väpnade konflikter. Regeringen delar denna bedömning. Stöd för den uppfattningen finns dessutom i Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie91. Ingen remissinstans har heller invänt mot det ställningstagandet.

Bestämmelsen bör i allt väsentligt utformas som utredningen föreslagit. Det bör emellertid uttryckligen framgå att straffansvaret omfattar folkrättsstridig användning av t.ex. kännetecknen röda korset och röda halvmånen. Därmed framgår vilken typ av missbruk som omfattas av ansvar. Vidare ska anges att endast användning som sker för militära ändamål omfattas. Annan användning i strid med allmän folkrätt kan visserligen utgöra en överträdelse av den humanitära rätten, dock inte en krigsförbrytelse.

Regeringen föreslår därför att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som i strid med allmän folkrätt använder ett sådant internationellt kännetecken som behandlas i 8 § första stycket 2 för militära ändamål eller använder parlamentärflagga, Förenta nationernas flagga, fiendens flagga eller militära beteckningar eller uniform, på ett sätt som leder till död eller allvarlig personskada.

Frågan om straff för krigsförbrytelser behandlas i avsnitt 11.11.

11.9. Krigsförbrytelse som begås genom användande av förbjudna stridsmetoder

11.9.1. Den humanitära rättens reglering av stridsmetoder

Inledning

Den humanitära rättens främsta syfte är att begränsa det lidande som väpnade konflikter orsakar för såväl civila som stridande. Samtidigt beaktas militära behov av handlingsfrihet i syfte att försätta fiendesoldater ur stridbart skick och vinna en konflikt. För att uppnå detta övergripande syfte finns i den humanitära rätten en samling regler som bl.a. föreskriver att kombattanter och stridande som är sjuka, sårade, skadade, har fallit i fiendens våld eller gett upp sitt motstånd åtnjuter ett särskilt skydd. Detsamma gäller personer som inte deltar i den väpnade konflikten dvs. civila samt deras egendom. Merparten av detta regelverk har behandlats i avsnitten 11.4–11.8. Det ligger i sakens natur att den humanitära rätten inte innebär något förbud mot väpnade konflikter. Det finns inte heller något generellt förbud mot att i en väpnad konflikt tillgripa våld eller förorsaka förstörelse. Lika viktig är därför den del av

91 Henckaerts and Doswald-Beck, 2005, ICRC Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules, regel 59–63.

den humanitära rätten som syftar till att reglera stridsmetoder samt stridsmedel. Detta regelverk behandlas i avsnitten 11.9 och 11.10.

Gemensamt skapar dessa två delar av den humanitära rätten ett system där väpnade konflikter inte tillåts orsaka större skada än vad målet med konflikten kan anses motivera och som i möjligaste mån skyddar framförallt de som står utanför stridigheterna. Detta återspeglas även i Romstadgan som, vid sidan av straffansvar för överträdelser av de delar av den humanitära rätten som i första hand skyddar personers liv, hälsa och frihet samt deras egendom, även innehåller en reglering varigenom användning av stridsmetoder och stridsmedel som står i strid med den humanitära rätten straffbeläggs.

Regleringen av anfall som riktas mot militära respektive icke-militära mål

Med anfall avses enligt artikel 49 i tilläggsprotokoll I en våldshandling mot motståndaren. Därmed innefattas varje form av våldsanvändning som ingår som ett led i en militär operation, vid inledandet av eller under en pågående väpnad konflikt. I sammanhanget bör noteras att Romstadgans term attack genomgående översatts med angrepp i den svenska versionen. Inom ramen för detta lagstiftningsärende används i stället begreppet anfall, vilket står i överensstämmelse med den svenska översättningen av tilläggsprotokollen till Genèvekonventionerna.

Det är som utgångspunkt förbjudet att rikta anfall mot annat än militära mål. Med militära mål avses enligt artikel 52 i tilläggsprotokoll I egendom som på grund av art, läge, ändamål eller användning effektivt bidrar till de militära operationernas genomförande och vars totala eller delvisa förstörelse, beslagtagande eller neutralisering under de vid tidpunkten gällande förhållandena medför en avgjord militär fördel. Vid tveksamhet gäller det en presumtion för att egendom som normalt används för civila ändamål, t.ex. platser avsedda för religiösa ändamål, bostäder eller skolor, inte utgör militära mål. Förbudet mot att rikta anfall mot annat än militära mål innebär en skyldighet för de stridande att alltid göra skillnad mellan militära och civila objekt. Denna skyldighet bygger på en av den humanitära rättens grundläggande principer om distinktion, se vidare nedan.

Civila kan i princip aldrig utgöra ett militärt mål. I undantagsfall kan det dock vara tillåtet att rikta ett anfall mot civila som aktivt deltar i fientligheterna, se avsnitt 4.5.8. Civil egendom definieras i artikel 52 i tilläggsprotokoll I genom att begreppet omfattar all egendom som inte utgör ett militärt mål.

Den humanitära rättens förbud mot anfall som riktar sig mot annat än militära mål återspeglas i Romstadgan. Detta förbud är absolut och det saknas därmed utrymme för militära överväganden om eventuella fördelar med ett anfall.

Skyddet mot anfall kan emellertid under vissa förutsättningar upphöra. Som ovan konstaterats gäller detta för civila under den tid de direkt deltar i fientligheterna. På motsvarande sätt kan skyddet för civil egendom upphöra om den används på ett sätt som innebär att den inte längre är att anse som civil. Detta kan t.ex. vara fallet om ett civilt sjukhus används för militära ändamål i syfte att skada fienden.

Trots förbudet mot anfall mot annat än militära mål finns det inom den humanitära rätten en acceptans för att det i samband med ett legitimt anfall kan uppstå viss oavsiktlig skada på civila och civil egendom, dvs. på egendom som inte utgör militärt mål. Detta innebär emellertid inte att anfall mot militära mål kan genomföras utan begränsningar. Principerna om försiktighet och proportionalitet, se vidare nedan, måste alltid beaktas. Åsidosätts dessa principer i allt för stor utsträckning kan de oavsiktliga skador och förluster som uppstår till följd av ett anfall anses vara oacceptabelt stora i förhållande till de militära fördelar som uppstår eller kan förväntas uppstå. I sådana fall kan ett anfall som visserligen riktats mot legitima militära mål anses vara oproportionerligt och på denna grund utgöra en straffbar överträdelse av den humanitära rätten.

Därutöver innehåller regelverket ytterligare förbud som i grunden bygger på skyldigheten att göra åtskillnad mellan de som aktivt deltar i stridigheterna och de som står vid sidan om, dvs. principen om distinktion. Det är bl.a. förbjudet att använda förrädiskt förfarande för att döda, skada eller tillfångata en motståndare, att beordra eller vägra att ge en motståndare pardon, att använda s.k. mänskliga sköldar samt att som stridsmetod svälta ut en civilbefolkning.

Närmare om distinktions-, försiktighets- och proportionalitetsprinciperna

Distinktionsprincipen kommer till uttryck i den grundregel om civilbefolkningens allmänna skydd mot krigets verkningar som slås fast i artikel 48 i tilläggsprotokoll I. Där föreskrivs att de stridande parterna alltid ska göra åtskillnad mellan civilbefolkning och kombattanter (i förekommande fall stridande) där endast den senare gruppen kan utgöra ett militärt mål. På motsvarande sätt ska skillnad göras mellan civil egendom och militära mål. Militära operationer ska endast riktas mot militära mål.

Som ovan redovisats finns ramar även i förhållande till hur anfall mot militära mål får genomföras. Stridsmedel och stridsmetoder ska väljas på ett sådant sätt att risken för civila förluster undviks helt eller så långt som möjligt begränsas. Detta följer bl.a. av försiktighetsprincipen som kommer till uttryck bl.a. i artiklarna 57 och 58 i tilläggsprotokoll I. För det fall oavsiktliga skador, trots vidtagna försiktighetsåtgärder, ändå uppstår innebär proportionalitetsprincipen en begränsning av hur omfattande dessa skador får vara. Enligt denna princip får de förväntade skadorna inte vara oproportionerligt stora i förhållande till den förväntade militära fördelen. Båda dessa principer kommer till uttryck bl.a. i förbudet mot krigföring som har urskillningslösa effekter, s.k. urskillningslösa anfall, som återfinns i t.ex. artikel 51 i tilläggsprotokoll I. Med urskillningslösa anfall avses användande av stridsmedel eller stridsmetoder som inte är möjliga att rikta mot ett specifikt avgränsat militärt mål, anfall som sker med stridsmetoder eller vapen vars effekter inte går att begränsa eller anfall som kan förväntas orsaka skador på liv och egendom som inte står i proportion till den militära fördel som kan förväntas.

Det är inte bara den som genomför ett anfall som är bunden av distinktions- och försiktighetsprinciperna. Även den som försvarar sig

mot anfall har en skyldighet att vidta alla nödvändiga försiktighetsåtgärder i syfte att skydda civilbefolkningen bl.a. genom att undvika att gruppera sig inom eller i närheten av tätbefolkade områden samt sträva efter att i möjligaste mån förflytta civila och deras egendom från områden där strider kommer att äga rum. Det finns också ett uttryckligt förbud mot att använda civilbefolkningen som s.k. mänskliga sköldar för att t.ex. skydda militära mål från anfall.

Tidigare ansågs att den humanitära rättens reglering på detta område endast var tillämplig i internationella väpnade konflikter eller under ockupation. Den utgångspunkten gällde, med något undantag, även vid framtagandet av Romstadgans reglering av förbud mot användande av vissa stridsmetoder samt stridsmedel som grundar sig på dessa principer. Det kan emellertid konstateras att principerna enligt allmän folkrätt i allt väsentligt numera anses tillämpliga även i icke-internationella väpnade konflikter (jfr Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie92, reglerna 70 och 71). De delar av den humanitära rätten som bygger på dessa principer kan därmed i nuläget anses tillämplig även i denna typ av konflikter.

Dessa grundläggande principer har också varit föremål för behandling av Jugoslavientribunalen93, som bl.a. uttalat att utrymmet för den anfallande parten att bedöma ett anfall som tillåtet utifrån gällande regler bör vara så snävt som möjligt till förmån för de civilas skydd. Med denna utgångspunkt kan det, enligt tribunalen, vid bedömningen av om en överträdelse av regelverket skett, finnas anledning att se till den sammanlagda effekten av flera anfall i stället för att bedöma varje anfall separat.

11.9.2. Anfall mot civila som inte direkt deltar i fientligheterna

Regeringens förslag: Den som riktar ett anfall mot en civilbefolkning som sådan eller mot enskilda civila som inte direkt deltar i fientligheterna döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella och ickeinternationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt

Romstadgan artiklarna 8:2 b (i) och 8:2 e (i) en krigsförbrytelse att rikta ett anfall mot civilbefolkning som sådan eller mot enskilda civila som inte direkt deltar i fientligheterna (artiklarna 51 och 85:3 a i TP I samt artiklarna 4 och 13 i TP II).

92 Henckaerts and Doswald-Beck, 2005, ICRC Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules. 93 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zoran Kupreskic and Others, 2000, IT-95-16-T, paras 524 f.

En av de viktigaste principerna inom den humanitära rätten är distinktionsprincipen, se avsnitt 11.9.1. Enligt denna har parterna i en väpnad konflikt en skyldighet att alltid skilja mellan å ena sidan militära mål och å andra sidan civila och civil egendom. Militära operationer får endast rikta sig mot militära mål och civila får inte utsättas för anfall.

Vad som avses med civilbefolkning och civila bestäms negativt, se avsnitten 4.5.8 och 4.5.9. Definitionen innebär att i princip samtliga som inte är att anse som medlemmar i en stridande parts väpnade styrkor eller stridskrafter eller i en organiserad väpnad grupp som är part i konflikten är att anse som civila. Till gruppen av civila räknas inte heller personer som deltar i en levée en masse, dvs. motståndsgrupper inom ett icke ockuperat område som ännu inte uppnått sådan grad av organisation som krävs för att räknas som en väpnad grupp. En civilbefolknings status påverkas inte av att andra än civila uppehåller sig i gruppen, förutsatt att denna till övervägande del består av civila.

Skyddet för civila är absolut, dvs. det finns inget utrymme för militära överväganden. Det gäller emellertid inte oinskränkt. I de fall och under den tid som civila direkt deltar i fientligheterna upphör det att gälla, se avsnitt 4.5.8 och 4.5.9. Det direkta deltagandet innebär i och för sig inte att en person förlorar sin status som civil. Däremot anses personen, under den begränsade tid som deltagandet pågår, kunna utgöra ett militärt hot och därmed ett legitimt mål för anfall.

Anfall som riktas mot militära mål förorsakar ofta oavsiktliga skador på civila och civil egendom. Inom ramen för krigföringen kan, som utgångspunkt, sådana skador och förluster accepteras. Oavsiktliga skador tillåts emellertid inte i obegränsad omfattning. En av den humanitära rättens grundläggande principer, proportionalitetsprincipen, se avsnitt 11.9.1, förbjuder anfall som kan förväntas förorsaka oproportionerligt stora skador i förhållande till den militära fördel som kan erhållas, se avsnitt 11.9.5. Detsamma gäller s.k. urskillningslösa anfall. Enligt artikel 51 i tilläggsprotokoll I avses därmed anfall som till sin karaktär är sådana att de inte på ett tillförlitligt sätt kan riktas mot ett bestämt militärt mål. Detta kan t.ex. bero på att det stridsmedel eller den stridsmetod som används ger effekter som är mycket svåra att beräkna, kontrollera eller begränsa. Urskillningslösa anfall kan av naturliga skäl ofta anses vara även oproportionerliga. I de fall urskillningslösa eller oproportionerliga anfall förorsakar omfattande skador på civila kan de rättsligt vara att bedöma som anfall riktade direkt mot civila. I dessa fall saknar det betydelse att anfallet påstås vara riktat mot militära mål. För att avgöra om ett anfall riktats mot ett militärt eller civilt mål måste således en bedömning av vad som faktiskt inträffat göras.

För straffansvar krävs inte att ett anfall som riktas mot civila förorsakat någon effekt.

Bestämmelsen bör utformas i enlighet med utredningens förslag. Det bör dock tydliggöras att det är civilas direkta deltagande i fientligheter som avgränsar det straffbara området.

Regeringen föreslår därmed att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som riktar ett anfall mot en civilbefolkning som sådan eller mot enskilda civila som inte direkt deltar i fientligheterna.

11.9.3. Anfall mot särskilt skyddad eller annan civil egendom som inte utgör ett militärt mål

Regeringens förslag: Den som riktar ett anfall mot byggnader som är avsedda för religion, undervisning, konst, vetenskap eller välgörande ändamål, mot historiska minnesmärken, kulturegendom, sjukhus eller uppsamlingsplatser för sjuka och sårade eller mot annan civil egendom, under förutsättning att dessa inte utgör ett militärt mål döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

Relevanta källor

I såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artiklarna 8:2 b (ix) och 8:2 e (iv) en krigsförbrytelse att rikta anfall mot byggnader avsedda för religion, undervisning, konst, vetenskap eller välgörande ändamål, historiska minnesmärken, sjukhus och uppsamlingsplatser för sjuka och sårade, om inte dessa utgör ett militärt mål (artiklarna 27 och 56 i lantkrigsreglementet, artiklarna 19–23 i GK I, artiklarna 22–27, 34 och 35 i GK II, artiklarna 18, 19, 21 och 22 i GK IV, artiklarna 12, 13, 53 och 85:4 d i TP I och artikel 16 i TP II samt kulturkonventionen).

Enligt artikel 8:2 b (ii) utgör det även en krigsförbrytelse att rikta ett anfall mot civil egendom (artikel 52 i TP I).

Anfall mot särskilt skyddad egendom som inte utgör ett militärt mål

Enligt den humanitära rätten åtnjuter viss egendom, vid sidan av det skydd som tillkommer all form av civil egendom, ett särskilt skydd mot anfall. Vad som avses med anfall och militärt mål har behandlats i avsnitt 11.9.1. Den egendom som på detta sätt pekas ut som särskilt skyddsvärd ska vara av stor betydelse för befolkningen i de konfliktdrabbade områdena t.ex. på grund av att egendomen har en samhällsviktig funktion eller besitter eller bevarar viktiga historiska och kulturella värden.

Vilken typ av egendom som omfattas av detta särskilda skydd och hur skyddet är utformat framgår av den humanitärrättsliga regleringen. Egendom som enligt kulturkonventionen utgör kulturegendom åtnjuter ett sådant särskilt skydd. Konventionen ålägger anslutna parter att skydda och respektera kulturegendom i händelse av väpnade konflikter samt under ockupation. Konventionen är tillämplig i såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter.

Av konventionens första artikel framgår att med kulturegendom avses i huvudsak egendom som har stor betydelse för folks kulturarv samt byggnader vars huvudändamål är att förvara denna typ av egendom. Konventionen innehåller två graderingar av skyddet. Egendom som

åtnjuter allmänt skydd får bl.a. inte förstöras eller skadas i samband med väpnade konflikter. Detta skydd kan endast åsidosättas om militära skäl absolut kräver det. Egendom som betraktas som särskilt värdefull för världskulturarvet kan förses med ett mer långtgående skydd. Sådan egendom åtnjuter immunitet och skyddet kan endast i undantagsfall upphävas.

Till kulturkonventionen hör två protokoll. Genom tilläggsprotokoll II förstärks skyddet för kulturegendom bl.a. genom att möjligheterna till undantag på grund av militär nödvändighet delvis begränsas. Vidare definieras ett antal förfaranden som brott mot konventionen (serious violations) och protokollet samt uppställs vissa krav på kriminalisering av sådana överträdelser. Sverige har undertecknat protokollet men inte ratificerat det (oktober 2013). Frågan om tillträde bereds inom Regeringskansliet.

Kulturkonventionens regler har även bekräftats i tilläggsprotokollen I och II till Genèvekonventionerna, som gäller subsidiärt i förhållande till konventionen. Enligt det första tilläggsprotokollet kan ett anfall som riktas mot viss kulturegendom och som förorsakar egendomens förstörelse i stor skala utgöra en svår överträdelse av protokollet.

När det gäller övrig egendom som Romstadgan räknar upp som särskilt skyddad egendom kan denna, med undantag för sjukhus och annan inrättning för medicinsk vård, rymmas inom definitionen av kulturegendom. Byggnader avsedda för religion, undervisning, konst, vetenskap eller välgörande ändamål samt historiska minnesmärken kan anses utgöra en del av människors kulturella eller andliga arv.

Sjukhus och uppsamlingsplatser för sjuka åtnjuter särskilt skydd genom Genèvekonventionerna och deras tilläggsprotokoll I. Där stadgas om ett långtgående skydd som endast upphör att gälla om egendomen används för fientliga handlingar. Även i dessa fall upphör skyddet först efter att en uppmaning om att upphöra med sådan verksamhet har lämnats men inte hörsammats.

Som behandlats i 11.9.1 är det enligt den humanitära rätten generellt accepterat att, som ett led i krigföring, förstöra egendom. Det krävs emellertid att egendomen utgör ett militärt mål dvs. att dess förstörelse kan anses innebära en avgjord militär fördel. Straffansvar för krigsförbrytelse omfattar därmed anfall som riktar sig mot egendom som inte utgör ett militärt mål. När det gäller särskilt skyddad egendom ligger det i sakens natur att denna som utgångspunkt inte kan utgöra ett militärt mål. Om den används i strid med den humanitära rättens reglering, t.ex. som ett led i krigföringen, kan den emellertid förlora sitt skydd och därmed kunna utgöra ett legitimt militärt mål.

Anfall mot civil egendom som inte utgör ett militärt mål

Den humanitära rätten förbjuder som utgångspunkt att civilas egendom förstörs som ett led i krigföringen. Detta kommer bl.a. till uttryck i Romstadgans artikel 8:2 b (ii). Med civil egendom avses all egendom som inte utgör ett militärt mål, se avsnitt 11.9.1.

Straffansvaret för riktande av anfall mot civil egendom bygger på flera av den humanitära rättens grundläggande principer, se avsnitt 11.9.1. Distinktionsprincipen som ålägger parterna att göra skillnad på civila och

militära mål är central i sammanhanget. Även principerna om försiktighet och proportionalitet aktualiseras. Dessa principer utgör grunden för en rad straffstadganden inom den humanitära rätten. Därmed uppstår viss överlappning i förhållande till bl.a. straffansvar för oproportionerliga anfall enligt 9 § första stycket 4, se avsnitt 11.9.5. Denna bestämmelse tar emellertid i första hand sikte på anfall som riktar sig mot militära mål. Vidare kan överlappning uppstå i förhållande till straffansvar enligt 9 § första stycket 8 som behandlar utsvältning av civilbefolkning som stridsmetod, se avsnitt 11.9.9. Enligt den bestämmelsen krävs emellertid att den egendom som ett anfall riktas mot anses som nödvändig för civilas överlevnad.

Utredningen har föreslagit att straffansvar för riktande av anfall mot civil egendom ska regleras gemensamt med ansvar för motsvarande gärningar som riktar sig mot särskilt skyddad egendom. I båda fallen krävs att egendomen inte utgör ett militärt mål. Särskilt skyddad egendom utgör alltid även civil egendom. Det är således, enligt regeringen, en lämplig lösning att reglera straffansvaret för gärningar som riktar sig mot dessa typer av egendom samlat i en bestämmelse.

Straffbudet föreslås därför omfatta den som riktar ett anfall mot byggnader som är avsedda för religion, undervisning, konst, vetenskap eller välgörande ändamål, mot historiska minnesmärken, kulturegendom, sjukhus eller uppsamlingsplatser för sjuka och sårade eller mot annan civil egendom, under förutsättning att dessa inte utgör ett militärt mål.

11.9.4. Anfall mot oförsvarade platser som inte utgör ett militärt mål

Regeringens förslag: Den som riktar ett anfall mot städer, byar, bostäder eller byggnader som inte försvaras och som inte utgör ett militärt mål döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artikel 8:2 b (v) en krigsförbrytelse att, oavsett vilka medel som används, angripa städer, byar, bostäder eller byggnader som inte försvaras och som inte utgör ett militärt mål (artikel 25 i lantkrigsreglementet samt artiklarna 59 och 85:3 d i TP I).

Inom den humanitära rätten finns ett särskilt skydd för s.k. oförsvarade platser eller öppna städer. Därmed avses bebodda platser, belägna i närheten av områden där väpnade styrkor befinner sig och stridigheter pågår, som inte försvaras av myndigheterna. På oförsvarade platser vistas inga kombattanter och där förvaras ingen militär utrustning. Platsen får inte heller användas i något fientligt syfte. En oförsvarad plats ska på visst föreskrivet sätt förklaras som sådan. Förklaringen utgör inte någon formell förutsättning för att platsen ska anses som oförsvarad men de

förhållanden som medför att en plats ska ses som sådan blir därigenom kända för motparten.

Straffansvaret omfattar anfall som riktar sig mot oförsvarade platser som inte utgör militärt mål, dvs. platser som till sin karaktär inte är sådana att det t.ex. skulle kunna utgöra en avgörande militär fördel om de förstördes, se vidare avsnitt 11.9.1. Med beaktande av vad som krävs för att en plats ska anses som oförsvarad är det emellertid i princip uteslutet att en oförsvarad plats även skulle kunna uppfylla definitionen av ett militärt mål. I detta avseende skiljer sig bestämmelsen från vad som gäller i fråga om t.ex. särskilt skyddad egendom som bl.a. kulturegendom, se avsnitt 11.9.3.

När det gäller ansvarets omfattning kan konstateras att Romstadgan endast innehåller en reglering som är tillämplig i internationella väpnade konflikter eller under ockupation. Utredningen har emellertid föreslagit att den bestämmelse som införs ska gälla även i icke-internationella väpnade konflikter. Enligt Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie94 finns visst sedvanerättsligt stöd för att förbudet mot anfall av öppna städer gäller även i denna typ av konflikter. Ingen remissinstans har invänt mot utredningens förslag eller förslaget i utkast till lagrådsremiss i denna del.

Regeringen föreslår att straffansvaret ska omfatta den som riktar ett anfall mot städer, byar, bostäder eller byggnader som inte försvaras och som inte utgör ett militärt mål. Bestämmelsen ska vara tillämplig i båda typerna av väpnade konflikter.

11.9.5. Oproportionerliga anfall mot militära mål

Regeringens förslag: Den som riktar ett anfall mot ett militärt mål som kommer att leda till att civila kommer att dödas eller skadas, civil egendom förstöras eller den naturliga miljön förorsakas allvarliga skador i en omfattning som saknar proportion i förhållande till den konkreta och omedelbara övergripande militära fördel som kan förväntas döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår att det för straffansvar uttryckligen ska krävas att förövaren riktar ett anfall mot ett militärt mål i medvetande om att död och förstörelse kommer att följa i en oproportionerlig omfattning. Utredningen föreslår vidare att ett oproportionerligt anfall som riktar sig mot den naturliga miljön ska utgöra krigsförbrytelse endast i de fall gärningen begås i en internationell väpnad konflikt.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Svenska Röda Korset har anfört att det i tydliggörande syfte uttryckligen bör framgå av lagen att denna omfattar urskillningslösa anfall.

94 Henckaerts and Doswald-Beck, 2005, ICRC Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules, regel 37.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer i huvudsak med regeringens. I utkastet föreslås dock ett krav på vetskap om att anfallet, på sätt som krävs för straffansvar, är oproportionerligt. I utkastet uppställs vidare ett uttryckligt krav på att en skada på den naturliga miljön ska vara allvarlig, vidsträckt och långvarig för att omfattas av straffansvar.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artikel 8:2 b (iv) en krigsförbrytelse att inleda ett anfall med insikt om (in the knowledge) att det kommer att leda till att civila dödas eller skadas, civil egendom skadas eller att den naturliga miljön förorsakas vidsträckta, långvariga och allvarliga skador som kan anses vara klart överdrivna i förhållande till den påtagliga och direkta övergripande militära fördel som anfallet kan förväntas medföra (artiklarna 35, 51:5 och 55 i TP I). Enligt tilläggsprotokoll I utgör det en krigsförbrytelse att inleda ett urskillningslöst anfall som drabbar civilbefolkningen eller civil egendom i medvetande (in the knowledge) om att anfallet kommer att förorsaka ytterst svåra förluster i människoliv eller skador på civila eller deras egendom. För straffansvar krävs enligt protokollet att anfallet förorsakat dödsfall eller allvarliga personskador (artikel 85:3 b i TP I).

Av intresse i sammanhanget är även artikel 85:3 c i tilläggsprotokoll I. Där anges att det utgör en svår överträdelse att inleda ett anfall mot anläggningar eller installationer innehållande farliga krafter, i medvetande om att anfallet kommer att förorsaka ytterst svåra förluster i människoliv eller skador på civila eller deras egendom. Enligt protokollet krävs att anfallet ger upphov till död eller allvarliga personskador. Bestämmelsen har ingen direkt motsvarighet i Romstadgan. Enligt utredningen kan emellertid anfall mot denna typ av egendom, i de fall den utgör ett militärt mål, omfattas av förbudet mot oproportionerliga anfall och därmed av straffansvar. Om egendomen inte utgör ett militärt mål omfattas den av skyddet för civil egendom, se avsnitt 11.9.3.

Vad som avses med anfall, militärt mål, civila och civil egendom har behandlats i avsnitten 11.9.1–3.

Som nämnts i avsnitt 11.9.1 innehåller den internationella humanitära rätten inget absolut förbud mot att civila dödas eller skadas eller att deras egendom förstörs under en väpnad konflikt. Det är däremot förbjudet att rikta ett anfall mot dessa skyddade subjekt och objekt. Det är dock i princip accepterat att civila i samband med anfall som riktas mot legitima militära mål kan drabbas av oavsiktliga skador. Skadorna får emellertid inte vara av obegränsad omfattning. Anfall som kan leda till skador som är klart överdrivna i förhållande till den konkreta och omedelbara övergripande militära fördel som anfallet kan förväntas uppnå är förbjudna. Förbudet ger uttryck för tre grundläggande element i den humanitära rätten; distinktion, militär nödvändighet och proportionalitet, jfr avsnitten 4.5.1 och 11.9.1.

Frågan om hur kravet på proportionalitet skulle komma till uttryck i Romstadgan föregicks av många diskussioner mellan staterna. Vissa ansåg att det kunde finnas en risk för att Internationella brottmålsdomstolen skulle göra en allt för sträng bedömning av detta krav, främst genom att beakta förhållanden som inte var kända vid

tidpunkten för anfallets inledande. Staternas kompromiss kom till uttryck i brottskriterierna samt fotnoter till dessa. I kriterierna anges att det för straffansvar krävs att ett anfall har inletts. Vidare upprepas vad som framgår av stadgan i fråga om att anfallet ska kunna komma att förorsaka en oproportionerligt stor skada. Skadan behöver däremot inte ha inträffat. Av kriterierna framgår vidare att det krävs att förövaren insett (knew) att anfallet kommer att förorsaka överflödig skada som är oproportionerlig. Vad kravet på insikt närmare innebär var föremål för diskussioner mellan staterna. Vissa hävdade att det för straffansvar krävs att personen företagit en proportionalitetsbedömning som lett honom eller henne till slutsatsen att ett anfall genomfört på visst sätt skulle vara att anse som oproportionerligt. Andra menade att proportionalitetsbedömningen utgör en rättslig bedömning och att kravet på uppsåt innebär att personen i fråga ska ha insikt om vilken skada respektive militär vinst som anfallet kan förväntas medföra, dvs. om de faktiska förhållanden som ligger till grund för den rättsliga bedömningen. I förtydligande syfte infördes en fotnot till brottskriterierna95, vilken emellertid även den lämnar utrymme för båda tolkningarna av vad stadgans krav på insikt innebär. Avsikten med fotnoten synes emellertid ha varit att fastställa att den som har insikt om vilka effekter ett anfall kan förväntas få men som underlåter att göra en proportionalitetsbedömning, och därigenom värdera de förväntade skadorna i förhållande till den förväntade militära fördelen, inte ska undgå ansvar. Detsamma gäller den som underlåter att införskaffa den information som krävs för att möjliggöra en tillförlitlig bedömning. Därmed torde, liksom Lagrådet påpekat, mycket tala för att frågan om en effekt är att anse som oproportionerlig i förhållande till den förväntade fördelen utgör en rättslig kvalificering. Det bör därmed vara tillräckligt att kravet på uppsåt omfattar de faktiska förhållanden som medför att ett anfall rättsligt sett anses vara oproportionerligt och således straffbart. Lagrådet har mot denna bakgrund väckt frågan om ett krav på vetskap om att ett anfall är oproportionerligt i bestämmelsen tillför något utöver en sedvanlig uppsåtsbedömning. Med beaktande av vad som ovan anförts delar regeringen Lagrådets uppfattning i denna del.

Närmare ledning i hur proportionalitetsbedömningen bör göras behandlas i en annan fotnot96 till kriterierna. Den som inleder ett anfall måste, på ett tillförlitligt sätt, kunna bedöma de militära fördelarna med anfallet samt de skador som det kan förorsaka. De militära fördelarna som får beaktas ska vara konkreta och omedelbara (concrete and direct overall military advantage). Det är således inte tillräckligt att den som beslutar att inleda ett anfall grundar en proportionalitetsbedömning på en förhoppning om att anfallet ska leda fram till någon form av militär fördel. Den förutsebara och förväntade fördelen måste i princip utgöra ett omedelbart och konkret resultat av anfallet samt i tid och rum ha ett relativt nära samband med detta. Det är emellertid möjligt att vid proportionalitetsbedömningen beakta militära fördelar som, med viss grad av säkerhet, kommer att inträffa vid en något senare tidpunkt eller

95 Fotnot 37 till brottskriterierna till artikel 8:2 b (IV). 96 Fotnot 36 till brottskriterierna till artikel 8:2 b (IV).

på en annan plats än själva anfallet, förutsatt att det föreligger ett tydligt samband mellan anfallet och effekten.

På motsvarande sätt förväntas det att den skada som anfallet kommer att leda till bedöms redan vid tidpunkten för dess inledande. Ett anfall som, trots iakttagande av försiktighetsprincipen, av oförutsedd anledning fått oproportionerligt stora effekter omfattas därmed inte av straffansvar. Om det, när ett anfall inleds, inte är möjligt för den eller de ansvariga att på ett tillförlitligt sätt bedöma vilka skador respektive militära fördelar anfallet skulle kunna få ska det, med beaktande av nyss nämnda princip, inte inledas eller annars snarast avbrytas.

Enligt Romstadgans ordalydelse krävs att skadan är klart överdriven i förhållande till den förväntade militära fördelen. Avsikten med formuleringen var att peka på att beslut om att inleda anfall ofta fattas under mycket svåra förhållanden och under stor tidspress. Enligt de förhandlande staterna var det därför viktigt att det inom ramen för proportionalitetsbedömningen fanns ett visst tillåtande utrymme för felaktiga beslut.

Till oproportionerliga anfall räknas även s.k. urskillningslösa anfall. Därmed avses anfall som till sin natur är sådana att de förväntade skadorna är svåra att förutse, beräkna eller bedöma. Detta kan bl.a. bero på att de stridsmetoder eller stridsmedel som används är svåra att styra eller avgränsa. Även om urskillningslösa anfall kan utgöra en särskilt allvarlig form av oproportionerliga anfall finns det enligt regeringen inte anledning att, som Svenska Röda Korset föreslagit, uttryckligen ange att bestämmelsen omfattar sådana anfall. Sådana förhållanden kan däremot få betydelse vid straffvärdebedömningen.

Romstadgans reglering i denna del gäller endast i internationella väpnade konflikter. Som ovan konstaterats ger regleringen emellertid uttryck för en av den humanitära rättens grundläggande principer, proportionalitetsprincipen, som är tillämplig även i icke-internationella väpnade konflikter. Detta talar starkt för att bestämmelsen bör vara tillämplig även i denna typ av konflikter. Stöd för denna uppfattning finns även i Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie97, regel 14. I likhet med vad utredningen föreslagit bör därmed, enligt regeringen, ansvar för inledande av oproportionerliga anfall kunna komma i fråga i såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter samt under ockupation.

När det däremot gäller anfall som kan förorsaka oproportionerliga skador på den naturliga miljön har utredningen föreslagit att en sådan gärning ska omfattas av straffansvar endast i de fall den begås i samband med en internationell väpnad konflikt. Som behandlats i avsnitt 11.2 bör straffansvaret för krigsförbrytelser så långt som möjligt utformas på ett enhetligt sätt, oavsett vilken karaktär den väpnade konflikten har. Endast i de fall det saknas stöd för att en gärning utgör en krigsförbrytelse i en icke-internationell väpnad konflikt eller till sin natur är sådan att den endast kan begås i internationella väpnade konflikter eller under ockupation, bör tillämpningsområdet begränsas. När det gäller

97 Henckaerts and Doswald-Beck, 2005, ICRC Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules.

straffansvar för inledande av anfall som förorsakar oproportionerliga skador på den naturliga miljön kan konstateras att det saknas ett uttryckligt stöd i traktat för att denna typ av överträdelser utgör en krigsförbrytelse även i icke-internationella väpnade konflikter. Det får vidare anses som i viss mån oklart i vilken omfattning sådant stöd finns i sedvanerätten.

Som ovan konstaterats bygger emellertid förbudet mot sådana anfall på såväl proportionalitets- som försiktighetsprincipen, som är tillämpliga även i icke-internationella väpnade konflikter. Det bör vidare framhållas att den sedvanerättsliga utvecklingen på området talar för att i allt större utsträckning se anfall som orsakar oproportionerliga skador på den naturliga miljön som en krigsförbrytelse även i icke-internationella väpnade konflikter. Detta återspeglas bl.a. i det förhållandet att ett flertal staters militära manualer inte gör någon skillnad mellan vad som gäller i internationella respektive icke-internationella väpnade konflikter i detta hänseende98. De skador som den naturliga miljön kan förorsakas genom ett oproportionerligt anfall är inte beroende av konflikttyp. Det är inte heller osannolikt att gärningar som begås i icke-internationella väpnade konflikter kan förorsaka sådana gränsöverskridande skador på miljön som får internationell påverkan. Regeringen anser därmed sammanfattningsvis att det finns skäl för att reglera ansvaret för anfall som rör oproportionerliga skador på den naturliga miljön gemensamt för det båda konflikttyperna. I sammanhanget bör noteras att frågan reglerats på i allt väsentligt motsvarande sätt i Norge och Finland. Regeringen föreslår således att straffansvar för riktande av oproportionerliga anfall regleras samlat i en bestämmelse, tillämplig även i icke-internationella väpnade konflikter. När det gäller den närmare utformningen av bestämmelsen bör, i likhet med vad utredningen föreslagit, uppställas ett krav på att den skada som riskerar drabba den naturliga miljön ska vara av visst kvalificerat slag. Det torde emellertid inte vara nödvändigt att uttryckligen i bestämmelsen ange att skadan ska vara vidsträckt och långvarig eftersom detta är omständigheter som kan beaktas inom ramen för skadans allvar.

Sammanfattningsvis föreslås straffansvaret för krigsförbrytelser omfatta den som riktar ett anfall mot ett militärt mål som kommer att leda till att civila kommer att dödas eller skadas, civil egendom förstöras eller den naturliga miljön förorsakas allvarliga skador i en omfattning som saknar proportion i förhållande till den konkreta och omedelbara övergripande militära fördel som kan förväntas.

11.9.6. Förrädiskt förfarande för att döda eller skada en motståndare

Regeringens förslag: Den som med användning av förrädiskt förfarande dödar eller skadar någon som tillhör motpartens nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper döms för krigsförbrytelse.

98 Henckaerts and Doswald-Beck, 2005, ICRC Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules, regel 43–45.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artiklarna 8:2 b (xi) en krigsförbrytelse att genom förrädiskt förfarande döda eller såra personer som tillhör den fientliga nationen eller armén (artikel 23 b i lantkrigsreglementet och artikel 37 och 85:3 f i TP I). Detsamma gäller enligt 8:2 e (ix) i icke-internationella väpnade konflikter i fråga om en stridande tillhörande motståndaren.

I brottskriterierna till de båda artiklarna i stadgan, som i huvudsak bygger på förbudet mot förrädiskt förfarande i artikel 37 i tilläggsprotokoll I, anges att med förrädiskt förfarande avses att falskeligen ge en person som tillhör motståndarsidan uppfattningen att han eller hon är berättigad till eller skyldig att bevilja skydd enligt den humanitära rätten. Det krävs vidare att agerandet medför att den vilseledde dödas eller skadas. Bestämmelsen får ses mot bakgrund av att det allmänt sett är tillåtet att döda kombattanter och stridande under väpnade konflikter. Det är även tillåtet att använda krigslist, som inte utgör förrädiskt förfarande, som t.ex. att sprida falsk information för att vinna militära fördelar.

Genom kravet på effekt kan bestämmelsen vara delvis överlappande i förhållande till andra brott. När det gäller 4 § första stycket 1, som avser dödande av en skyddad person, träffar emellertid inte denna bestämmelse gärningar som riktar sig mot en kombattant eller stridande, eftersom de i den föreslagna lagens mening inte utgör skyddade personer, se avsnitt 11.4.1. Viss överlappning kan föreligga i förhållande till 4 § första stycket 4 som avser skadande av en person försatt ur stridbart skick, se avsnitt 11.4.4. Även i dessa fall skiljer sig dock skyddssubjekten delvis åt eftersom nu aktuell bestämmelse i första hand tar sikte på gärningar som riktar sig mot kombattanter eller stridande och således inte personer försatta ur stridbart skick. Vidare kan bestämmelsen vara överlappande i förhållande till 8 § första stycket 3 som reglerar straffansvar för folkrättsstridigt användande av bl.a. kännetecken, parlamentärflagga eller fiendens flagga.

Utredningen har föreslagit att bestämmelsen ska gälla gärningar som riktar sig mot någon som tillhör motpartens väpnade styrkor. Det bör emellertid uttryckligen anges att även stridande som tillhör väpnade grupper skyddas enligt bestämmelsen.

Regeringen föreslår därför att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som med användning av förrädiskt förfarande dödar eller skadar någon som tillhör motpartens nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper.

11.9.7. Order eller hot om att pardon inte kommer att ges

Regeringens förslag: Den som beordrar eller hotar med att pardon inte kommer att ges döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I såväl internationella som ickeinternationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt

Romstadgan artiklarna 8:2 b (xii) och 8:2 e (x) en krigsförbrytelse att lämna en förklaring om att pardon (nåd) inte kommer att ges (artikel 23 d i lantkrigsreglementet och artikel 40 i TP I och artikel 4 i TP II).

Det är inom den humanitära rätten accepterat att kombattanter och stridande kan behöva dödas eller skadas för att vinna militära fördelar i väpnade konflikter. Motpartens kombattanter och stridande är således legitima mål för anfall så länge de deltar i stridigheterna och det finns militära skäl som motiverar och står i proportion till ett anfall. När så inte längre är fallet bör de skonas från anfall. Detta kan ske bl.a. genom att de erkänns vara försatta ur stridbart skick (hors de combat) eller tas som krigsfångar. Förbudet mot att vägra pardon korresponderar därmed med förbudet mot att döda eller skada en person försatt ur stridbart skick.

Straffansvaret tar sikte på själva förklaringen eller ordern om att pardon inte ska lämnas. Det krävs ingen effekt. Enligt brottskriterierna till de båda artiklarna krävs dock att den som lämnar en sådan förklaring eller order, i vart fall i praktiken, måste utöva effektiv kontroll eller befäl över de väpnade styrkorna som ordern lämnas till. Motsvarande krav återfinns inte i regleringen av detta förbud i tilläggsprotokoll I. Det är emellertid, enligt regeringen, rimligt att det för straffansvar krävs att den person som lämnar en förklaring eller order om att pardon inte ska ges innehar en sådan ställning att gärningen kan resultera i att pardon vägras. Personer som varken formellt eller i praktiken har en sådan befattning eller funktion omfattas därmed inte av straffansvaret.

Straffansvaret avser inte endast en uttrycklig order eller förklaring om att pardon inte ska ges. I brottskriterierna anges att även en förklaring eller order om att det inte ska finnas några överlevande kvar, i syfte att hota motparten, kan omfattas. Detta framgår även av artikel 40 i tilläggsprotokoll I.

Sammanfattningsvis föreslår regeringen att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som beordrar eller hotar med att pardon inte kommer att ges.

11.9.8. Mänskliga sköldar

Regeringens förslag: Den som använder en skyddad person för att genom hans eller hennes närvaro motverka att motparten går till anfall mot vissa platser eller områden eller mot nationella väpnade styrkor eller

väpnade grupper eller för att främja egna militära operationer döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningens förslag omfattar inte rekvisitet att främja egna militära operationer.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artikel 8:2 b (xxiii) en krigsförbrytelse att använda civila eller andra skyddade personer för att genom deras närvaro värna vissa platser, områden eller väpnade styrkor från stridshandlingar (artikel 19 i GK I, artikel 23 i GK III, artikel 28 i GK IV samt artiklarna 12:4 och 51:7 i TP I). Motsvarande reglering saknas i Romstadgan i fråga om icke-internationella väpnade konflikter.

Straffansvaret avser användande av s.k. mänskliga sköldar. Enligt brottskriterierna krävs att någon flyttar civila eller andra skyddade personer till en plats, eller utnyttjar det förhållandet att dessa personer befinner sig på en plats, i avsikt att deras närvaro ska skydda egna militära mål från anfall av motparten. Personernas närvaro kan, vilket bl.a. framgår av artikel 51 i tilläggsprotokoll I, även användas för att skydda eller underlätta genomförandet av egna militära operationer. Straffansvaret omfattar såväl förflyttning av skyddade personer till militära mål som vice versa. Det saknar i princip betydelse om den skyddade personen frivilligt åtagit sig att utgöra en mänsklig sköld. Ett sådant agerande kan emellertid undantagsvis, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, anses utgöra ett direkt deltagande i fientligheterna, se avsnitt 4.5.8.

Om en part i konflikten använder sig av mänskliga sköldar eller på annat sätt inte respekterar det skydd som gäller för civilbefolkningen, upphör inte motpartens skyldigheter att följa gällande regler. Det hindrar emellertid inte heller motparten från att genomföra ett anfall mot ett militärt mål som skyddas av mänskliga sköldar, under förutsättning att detta, vid en proportionalitetsbedömning, kan anses försvarligt, se avsnitt 11.9.1. En part som använder sig av mänskliga sköldar är således inte immun mot att anfall riktas mot dennes militära mål.

Användande av mänskliga sköldar kan också utgöra omänsklig, förödmjukande respektive nedsättande behandling samt falla under straffbudet om tagande av gisslan enligt 4 § första stycket 2, 7 och 10, se avsnitten 11.4.2, 11.4.7 och 11.4.10. Bestämmelserna är således delvis överlappande.

Utredningen har föreslagit att bestämmelsen ska vara tillämplig även i icke-internationella väpnade konflikter, trots att Romstadgans reglering i denna del är begränsad till att gälla endast i internationella väpnade konflikter samt under ockupation. Stadgans reglering grundar sig bl.a. på principen om distinktion, se avsnitt 11.9.1, som är tillämplig även i ickeinternationella väpnade konflikter. Därmed torde det finnas grund för att, i likhet med vad utredningen föreslagit, låta straffansvaret omfatta

gärningar begångna i båda konflikttyperna. Det kan i sammanhanget konstateras att ingen remissinstans har invänt mot utredningens förslag i denna del.

I fråga om bestämmelsens närmare utformning bör det, i förhållande till utredningens förslag, tydliggöras att mänskliga sköldar även kan användas för att främja egna militära operationer.

Regeringen föreslår därmed att den som använder en skyddad person för att genom hans eller hennes närvaro motverka att motparten går till anfall mot vissa platser eller områden eller mot nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper eller för att främja egna militära operationer. Bestämmelsen föreslås vara tillämplig vid båda konflikttyperna samt under ockupation.

11.9.9. Utsvältning av civilbefolkning som stridsmetod

Regeringens förslag: Den som i avsikt att utnyttja utsvältning som stridsmetod berövar en civilbefolkning livsnödvändiga förnödenheter döms för krigsförbrytelser.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningen föreslår dock att det uttryckligen ska anges att även folkrättsstridigt förhindrande av hjälpsändningar omfattas.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Försvarsmakten har anfört att det i författningstexten bör tydliggöras att bestämmelsen omfattar ett folkrättsstridigt hindrande av hjälpsändningar endast i de fall det sker som en form av utsvältning som en stridsmetod, dvs. som ett exempel på utsvältning.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artikel 8:2 b (xxv) en krigsförbrytelse att som stridsmetod svälta ut civilbefolkning genom att beröva denna förnödenheter som är nödvändiga för dess överlevnad, bl.a. genom att förhindra hjälpsändningar som sker i enlighet med

Genèvekonventionerna (artiklarna 72–75 och 125 i GK III, artiklarna 23, 55, 59–62, 108, 109 och 142 i GK IV samt artiklarna 54, 69–71 i TP I och artikel 14 i TP II).

Enligt distinktionsprincipen inom den humanitära rätten, se avsnitt 11.9.1, ska anfall eller andra militära åtgärder som vidtas som ett led i konflikten riktas mot militära mål och inte mot civila. Vad som avses med militära mål och civila har behandlats i samma avsnitt. Det är inte heller tillåtet att utnyttja civilbefolknings utsatthet under väpnade konflikter genom att använda utsvältning av civila som stridsmetod mot motparten, dvs. i syfte att därigenom vinna militära fördelar. Förbudet mot att använda utsvältning gäller oavsett vilken parts civilbefolkning som gärningen riktar sig mot. Därmed är det inte heller tillåtet att svälta ut den egna befolkningen t.ex. i syfte att utöva utpressning i förhållande till motparten eller det internationella samfundet.

Av Romstadgan framgår att förbudet mot utsvältning innefattar ett förbud mot att beröva civilbefolkningen förnödenheter som är nödvändiga för dess överlevnad. Förutom livsmedel och medicin kan även egendom som mer indirekt har betydelse för civilbefolkningens överlevnad omfattas av det skydd som förbudet innebär, t.ex. nödvändig utrustning för produktion, förvaring eller bearbetning av livsmedel eller för upprätthållande av samhällsviktiga funktioner. Förbudet avser att skydda civilbefolkningen och deras möjligheter till överlevnad. Egendom som används för att försörja medlemmar av en parts väpnade styrkor eller väpnade grupper eller egendom som används i militärt syfte omfattas därmed som utgångspunkt inte.

Under väpnade konflikter kan civilbefolkningen periodvis vara helt beroende av hjälpsändningar. Utsvältning kan i dessa fall ske genom att sådana sändningar hindras från att nå fram till de behövande. I Genèvekonvention IV regleras när och på vilket sätt hjälpsändningar ska genomföras till förmån för civila. Där framgår vidare under vilka förutsättningar parterna har en skyldighet att bistå sådana sändningar genom att t.ex. erbjuda fri passage eller i vissa fall särskilt skydd. Under en ockupation har en ockupationsmakt även särskilda skyldigheter att bistå den ockuperade befolkningen med förnödenheter. Om en part i strid med detta regelverk, som en stridsmetod, hindrar förnödenheter från att nå fram till civilbefolkningen, kan det omfattas av ansvaret.

Straffansvaret bygger på förutsättningen att vissa för civilbefolkningen livsnödvändiga förnödenheter och egendom åtnjuter särskilt skydd. Av naturliga skäl uppstår därmed en överlappning i förhållande till andra bestämmelser som bygger på samma förutsättning, som t.ex. straffansvar för riktande av anfall mot civil egendom, för förstörelse eller beslagtagande av egendom samt anfall mot personal eller egendom som utgör en del av en humanitär biståndsinsats (jfr punkt 2 i nu aktuell paragraf, 6 § första stycket samt 8 § första stycket 1).

Utredningen har, trots att Romstadgans reglering endast gäller i internationella väpnade konflikter och under ockupation, föreslagit en bestämmelse som även är tillämplig i icke-internationella konflikter. Som ovan anförts bygger förbudet mot utsvältning av civilbefolkning bl.a. på distinktionsprincipen, som sedvanerättsligt anses tillämplig även i ickeinternationella väpnade konflikter. Förbudet finns även upptaget i tilläggsprotokoll II. Visst stöd för att det ska tillämpas i ickeinternationella väpnade konflikter kan vidare hämtas i Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie, regel 53–56. Mot denna bakgrund anser regeringen att det finns stöd för att låta bestämmelsen bli tillämplig för båda typer av konflikter. Ingen remissinstans har heller invänt mot en sådan lösning.

När det sedan gäller den närmare utformningen av bestämmelsen kan, som Försvarsmakten påpekat, konstateras att ett folkrättsstridigt hindrande av hjälpsändningar endast utgör en form av utsvältning som stridsmetod. Det finns enligt regeringen inte behov av att i lagtexten uttryckligen ange ett av flera sätt varpå ett brott kan begås. Det föreslås därför att straffansvaret ska omfatta den som i avsikt att utnyttja utsvältning som stridsmetod berövar en civilbefolkning livsnödvändiga förnödenheter. Därmed omfattar bestämmelsen bl.a. utsvältning som sker genom förhindrande av hjälpsändningar i strid med allmän folkrätt.

Frågan om straff för krigsförbrytelser behandlas i avsnitt 11.11.

11.10. Krigsförbrytelse som begås genom användande av förbjudna stridsmedel

11.10.1. Den humanitära rättens reglering av stridsmedel

En av den humanitära rättens grundprinciper, som också utgör sedvanerätt, innefattar ett förbud mot att kombattanter och stridande förorsakas överflödigt stora skador eller onödigt lidande99. Detta humanitärrättsliga förbud innebär att det sedan lång tid tillbaka har funnits begränsningar i parters möjligheter att välja stridsmedel. I princip är det tillåtet att försätta motpartens stridskrafter ur stridbart skick med våld, dock inte genom användande av vapen som orsakar överflödigt stor skada, onödigt lidande eller som annars har urskillningslösa effekter.

Denna sedvanerättsligt gällande princip kommer även till uttryck och konkretiseras genom ett antal traktater som förbjuder eller annars reglerar användande av vissa typer av vapen, bl.a. 1868 års deklaration angående beskaffenheten av de projektiler som i krig må användas (S:t Petersburgsdeklarationen), 1899 års deklaration angående förbud mot användande av kulor som lätt utvidga sig eller tillplattas i människokroppen (1899 års Haagdeklaration, SFS 1900:76), bilaga till 1907 års konvention angående lagar och bruk i lantkrig (IV:e Haagkonventionen), reglemente angående lagar och bruk i lantkrig (lantkrigsreglementet, SFS 1910:153), 1925 års protokoll rörande förbud mot användande i krig av kvävande, giftiga eller liknande gaser m.m. (1925 års Genèveprotokoll, prop. 1930:21), 1972 års konvention om förbud mot utveckling, framställning och lagring av bakteriologiska (biologiska) vapen och toxinvapen samt om deras förstöring (Bvapenkonventionen, prop. 1975/76:43), 1980 års konvention om förbud mot eller inskränkningar i användningen av vissa konventionella vapen som kan anses vara ytterst skadebringande eller ha urskillningslösa verkningar (1980 års vapenkonvention, främst prop. 1981/82:206), 1993 års konvention om förbud mot utveckling, produktion, innehav och användning av kemiska vapen samt deras förstöring (Cvapenkonventionen, prop. 1993/94:120) samt 1997 års konvention om förbud mot användning, lagring, produktion och överföring av antipersonella minor (truppminor) samt om deras förstöring (Ottawakonventionen, prop. 1997/98:175). Med undantag för den sist nämnda utgör innehållet i dessa konventioner i allt väsentligt gällande sedvanerätt. Frågan om vad som ska anses utgöra sedvanerätt inom detta område är föremål för ständig utveckling. Viss ledning kan emellertid hämtas i den sedvanerättsstudie som Internationella rödakorskommittén100 genomfört och som ständigt uppdateras, se avsnitt

99 Se bl.a. Internationella domstolens yttrande, Legality of the threat or use of nuclear weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, paras 78 f. 100 Henckaerts and Doswald-Beck, 2005, ICRC Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules.

4.5.1. Uppräkningen av traktater av betydelse för valet av stridsmedel är inte heller uttömmande. I den mån nya traktater tillkommer på området får de betydelse för frågan om vilka stridsmedel som kan anses tillåtna enligt den humanitära rätten. Beroende på i vilken omfattning dessa traktat får sedvanerättslig status kan de påverka det straffbara området för krigsförbrytelser. Vid tillkomsten av Romstadgan utgjorde innehållet i artiklarna avseende stridsmedel ett område där staterna hade stora svårigheter att enas. Detta gällde särskilt i fråga om vilka typer av vapen som skulle omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion. Diskussionerna ledde i slutskedet av förhandlingarna fram till en kompromiss som innebar en relativt begränsad möjlighet för domstolen att utöva jurisdiktion över förbuden mot vissa stridsmedel. Domstolens behörighet inskränker sig till att omfatta krigsförbrytelser som begås genom användande av gifter eller giftiga vapen, kvävande, giftiga eller andra gaser och andra likvärdiga vätskor, ämnen eller medel samt kulor som lätt utvidgar sig eller tillplattas i människokroppen, s.k. dumdumkulor (artikel 8:2 b [xvii–xix

]

och 8:2 e [xiii–xv]

)

. Vid översynskonferensen av Romstadgan i Kampala i juni 2010 enades parterna om att regleringen ska vara tillämplig även i icke-internationella väpnade konflikter. Den sedvanerättsligt gällande principen om förbud mot vapen och stridsmetoder som förorsakar överflödigt stor skada eller onödigt lidande kommer till uttryck i stadgans artikel 8:2 b (xx). Artikeln är endast tillämplig i internationella väpnade konflikter eller under ockupation. Det sedvanerättsliga förbud som artikeln grundar sig på gäller emellertid även i icke-internationella väpnade konflikter. För att Internationella brottmålsdomstolen ska kunna utöva sin jurisdiktion enligt denna artikel krävs att de vapen, projektiler, material och stridsmetoder som artikeln tar sikte på, är föremål för ett allomfattande förbud samt att de har tagits upp i en särskild bilaga till stadgan. Det främsta syftet med att föra in artikeln i stadgan, trots att det alltså inte var möjligt för parterna att enas om det närmare innehållet, var att visa att det fanns en gemensam avsikt att stadgan på sikt skulle omfatta fler typer av vapen än vad som på grund av förhandlingsläget var möjligt vid dess tillkomst. Statsparterna har emellertid ännu inte kunnat enas kring denna bilaga. I Sverige har det sedvanerättsligt gällande förbudet mot förorsakande av överflödiga skador och stort lidande genomförts genom bestämmelsen om folkrättsbrott i 22 kap. 6 § brottsbalken, där den som gör sig skyldig till en svår överträdelse av något sådant avtal med främmande makt eller någon sådan allmänt erkänd grundsats som rör den internationella humanitära rätten i väpnade konflikter kan dömas för folkrättsbrott. I lagen (1992:1300) om krigsmateriel finns bestämmelser om bl.a. förbud mot tillverkning, tillhandahållande och utförsel av vapen utan tillstånd. Lagen har relevans i förhållande till 1980 års vapenkonvention samt B-vapenkonventionen. I strålskyddslagen (1988:220) finns vissa bestämmelser relevanta i förhållande till protokoll IV till 1980 års vapenkonvention. När det gäller C-vapenkonventionen finns bestämmelser av betydelse bl.a. i lagen (1994:118) om inspektioner enligt Förenta Nationernas konvention om förbud mot kemiska vapen.

Vidare infördes i samband med ratificeringen av konventionen en särskild bestämmelse i 22 kap. 6 a § brottsbalken om olovlig befattning med kemiska vapen. I 22 kap. 6 b § brottsbalken finns en straffbestämmelse om olovlig befattning med minor som tar sikte på de förfaranden med truppminor som är förbjudna enligt Ottawakonventionen. Ytterligare reglering finns bl.a. i lagen (1998:1705) om inspektioner enligt konventionen.

11.10.2. Gift eller giftiga vapen som stridsmedel

Regeringens förslag: Den som använder gift eller giftiga vapen döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I såväl internationella som ickeinternationella väpnade konflikter samt under ockupation utgör det en krigsförbrytelse att använda gifter eller förgiftade vapen som stridsmedel.

Detta kommer bl.a. till uttryck i Romstadgan artiklarna 8:2 b (xvii) och 8:2 e (xiii) (artikel 23 a i lantkrigsreglementet och 1925 års Genèveprotokoll). Straffansvaret omfattar även användande av kvävande, giftiga eller andra gaser samt alla likvärdiga vätskor, ämnen eller medel vilket framgår bl.a. av artiklarna 8:2 b (xviii) och 8:2 e (xiv) (1925 års Genèveprotokoll). Straffansvar för användande av kemiska vapen behandlas i avsnitt 11.10.3.

Varken i Romstadgan eller i brottskriterierna anges uttryckligen vilka gifter, substanser, gaser eller medel som omfattas av straffansvaret. Detta framgår inte heller av lantkrigsreglementet eller 1925 års Genèveprotokoll som ligger till grund för stadgans reglering. I brottskriterierna görs avgränsningen genom föreskrifter om att de substanser, gaser eller medel, vars användande kan utgöra ett brott, ska ha egenskaper som typiskt sett kan förorsaka död eller allvarlig skada på människors hälsa. Avgörande för bedömningen av vilka ämnen som kan omfattas är således vilken effekt substansen vid en normal användning kan antas ha.

Straffansvaret omfattar all användning av gift eller giftiga vapen som stridsmedel i en väpnad konflikt eller under ockupation, oavsett om handlandet riktar sig mot kombattanter eller stridande i krigföringen eller mot civila, deras egendom eller den naturliga miljön.

Mot bakgrund av hur den folkrättsliga regleringen på området är utformad är det inte möjligt att närmare precisera de gifter som omfattas. Den frågan får, med ledning i den beskrivning som lämnas i brottskriterierna, avgöras utifrån en bedömning av substansens egenskaper i varje enskilt fall.

Regeringen föreslår därför att straffansvaret ska avse den som använder gift eller giftiga vapen.

11.10.3. Biologiska eller kemiska vapen som stridsmedel

Regeringens förslag: Den som använder biologiska eller kemiska vapen döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Användning av såväl biologiska som kemiska vapen som stridsmedel utgör en krigsförbrytelse. I 1925 års

Genèveprotokoll, som även behandlats i avsnitt 11.10.2, föreskrivs ett förbud mot användning av bakteriologiska vapen i en väpnad konflikt. Protokollet kompletteras genom B-vapenkonventionen som innehåller ett totalförbud mot vapenkategorin biologiska vapen. B-vapenkonventionen förbjuder bl.a. utveckling, förvärv och innehav av mikrobiella medel eller andra biologiska medel eller toxiner i mängder som inte är berättigade för fredliga ändamål. Där finns också ett förbud mot vapen, utrustning eller utspridningsanordningar för biologisk krigföring. Konventionen definierar inte vilka medel och toxiner som omfattas av förbudet. Ledning kan emellertid hämtas i den rapport som FN:s generalsekreterare lämnade år 1969 om B- och C-vapen och dess verkningar (UN Doc. A/RES/2603 A [XXIV] [16 Dec. 1969]). Romstadgan innehåller för närvarande ingen reglering såvitt avser biologiska vapen.

När det däremot gäller kemiska vapen återges det sedvanerättsligt gällande förbudet mot sådana vapen i Romstadgan, artiklarna 8:2 b (xviii) och 8:2 e (xiv). Där framgår att användning av kemiska vapen som stridsmedel utgör en krigsförbrytelse, även i ickeinternationella väpnade konflikter (artikel 23 a i lantkrigsreglementet och 1925 års Genèveprotokoll).

Romstadgans reglering av kemiska vapen är till sin ordalydelse hämtad från 1925 års Genèveprotokoll, vilket redan vid dess tillkomst utgjorde en kodifiering av ett sedvanerättsligt förbud mot kemiska stridsmedel. Av brottskriterierna framgår att straffansvaret omfattar användande av gaser eller andra jämförbara substanser eller medel som genom sina kvävande eller giftiga egenskaper normalt förorsakar död eller allvarligt skadar hälsan. På motsvarande sätt som beträffande gifter anges inte uttryckligen i Romstadgan vilka gaser eller likvärdiga vätskor, ämnen eller medel som omfattas av straffansvaret. En avgränsning följer av brottskriterierna genom att det där anges vilka effekter ett användande typiskt sett ska förorsaka för att omfattas av ansvar, se avsnitt 11.10.2. I den mån det är fråga om giftiga gaser, vätskor, ämnen eller medel utgör regleringen också i stor utsträckning en överlappning i förhållande till stadgans förbud mot att använda gift och giftiga vapen. Detta beror på den vetenskapliga, tekniska och folkrättsliga utvecklingen som skett på området. För en gränsdragning mellan de båda brotten i det enskilda fallet får stridsmedlets utformning och effekt, tillsammans med bakomliggande traktater och rättspraxis läggas till grund.

I brottskriterierna framhålls vidare att stadgan varken påverkar eller hindrar internationell reglering av användning av kemiska vapen.

Uttalandet tar sikte på C-vapenkonventionen. Genom denna konvention vidareutvecklas 1925 års Genèveprotokolls förbud mot användning av bl.a. kemiska vapen till ett fullständigt förbud mot kemiska vapen. Cvapenkonventionen innefattar även ett förbud mot herbicider, dvs. växtförstöringsmedel. Under förhandlingarna av Romstadgan kunde staterna inte enas om huruvida C-vapenkonventionen skulle beaktas vid utformningen. Konventionen utgör emellertid en central del av den internationella regleringen av kemiska vapen och en del av gällande sedvanerätt. I konventionens artikel II definieras vad som avses med kemiska vapen. I en bilaga till konventionen, den s.k. kemikaliebilagan, listas de kemikalier som omfattas av definitionen om övriga förutsättningar är uppfyllda.

Konventionen förbjuder även användande av ämnen för kravallbekämpning som metod för krigföring. Sådan användning omfattas emellertid inte av straffansvar för krigsförbrytelse, eftersom ämnena inte anses förorsaka skador av tillräckligt allvarligt slag. Däremot kan straffansvar enligt bestämmelsen om olovlig befattning med kemiska vapen enligt 22 kap. 6 a § brottsbalken, som föreslås gälla subsidiärt i förhållande till bestämmelserna om krigsförbrytelser, se avsnitt 17.1, bli aktuellt.

Regeringen föreslår att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som använder biologiska eller kemiska vapen.

11.10.4. Annat stridsmedel som är av sådan beskaffenhet att det kan förorsaka överflödig skada eller onödigt lidande eller som är urskillningslöst

Regeringens förslag: Den som i strid med allmän folkrätt använder annat stridsmedel än gift, giftiga vapen eller biologiska eller kemiska vapen, som är av sådan beskaffenhet att det kan förorsaka överflödig skada eller onödigt lidande eller som är urskillningslöst döms för krigsförbrytelse.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningens förslag omfattar även stridsmedel vars användande står i strid med överenskommelser som Sverige har ingått med annan stat eller mellanfolklig organisation.

Remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Inom folkrätten finns det en sedvanerättsligt gällande princip om att det i väpnade konflikter är förbjudet att använda stridsmedel som är av sådan beskaffenhet att det förorsakar överflödig skada eller onödigt lidande eller som är urskillningslöst. Denna princip kommer till uttryck bl.a. i S:t

Petersburgsdeklarationen, artikel 23 e i lantkrigsreglementet och artiklarna 35:2, 48, 51 och 85:3 b i tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna. Även Romstadgans artikel 8:2 b (xx) ger uttryck för detta förbud. För att Internationella brottmålsdomstolen ska ha

behörighet att döma över gärningar som strider mot förbudet krävs emellertid enligt denna artikel att de vapen, projektiler, material och stridsmetoder som är föremål för förbudet finns upptagna i en bilaga till Romstadgan. Som redovisats i avsnitt 11.10.1 avsåg de förhandlande staterna genom införandet av denna artikel att förbjuda vissa särskilt skadebringande vapentyper. De svårigheter som fanns att enas om innehållet i bilagan kvarstår dock i allt väsentligt och den bilaga som utgör förutsättningen för artikelns tillämplighet, och därmed Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion över sådana brott, saknas fortfarande.

Det folkrättsliga förbudet mot användande av stridsmedel som förorsakar överflödig skada eller onödigt lidande kommer, som redan konstaterats, till uttryck i flera instrument vari användningen av specifika typer av vapen förbjuds eller begränsas. 1899 års Haagdeklaration förbjuder bl.a. kulor med hård mantel som inte helt och hållet täcker kärnan eller som är försedd med inskärningar. Förbudet mot sådan ammunition framgår även uttryckligen av Romstadgan artiklarna 8:2 b (xix) och 8:2 e (xv). Denna typ av ammunition är konstruerad för att stanna kvar i människokroppen eller i vart fall mattas av i sitt lopp och är därmed av sådan karaktär att den anses förorsaka överflödig skada. I första hand tar regleringen sikte på s.k. dumdumkulor. Även andra typer av ammunition kan emellertid omfattas under förutsättning att de förorsakar de angivna effekterna.

Av brottskriterierna till relevanta artiklar i Romstadgan framgår att det för straffansvar inte uppställs något krav på att den som använder förbjuden ammunition ska ha full insikt om dess tekniska egenskaper. Det är tillräckligt att han eller hon förstår att användandet kommer att förorsaka överflödig skada eller onödigt lidande.

Vidare finns i S:t Petersburgsdeklarationen dels ett allmänt förbud mot användande av övervåld i strid, dels ett specifikt förbud mot användande av en viss typ av särskilt skadebringande projektiler. Deklarationen förbjuder användningen av explosiva kulor som väger mindre än 400 gram. Av praxis följer att förbudet endast gäller användning mot människor.

Den sedvanerättsligt gällande principen har vidare legat till grund för och kommit till uttryck i 1980 års vapenkonvention, som reglerar användning av särskilt inhumana vapen. Den är tillämplig i såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter. Konventionen är en s.k. ramkonvention och det är genom dess tillhörande protokoll som förbudet närmare konkretiseras. Genom protokoll I förbjuds användning av vapen vars huvudsakliga effekt är att skada genom att ge upphov till fragment som inte syns på röntgen, s.k. splittervapen. Genom protokoll II begränsas möjligheterna att använda landminor. I denna del får protokollet betydelse i förhållande till stater som inte tillträtt Ottawakonventionen och således inte heller accepterat ett totalförbud mot användning av truppminor. Protokollet begränsar även användningen av vissa försåtsvapen, dvs. till synes ofarliga föremål som konstruerats för att döda eller skada samt andra anordningar som t.ex. vapen som utlöses genom fjärrkontroll. I protokoll III uppställs förbud eller restriktioner i användningen av brandvapen som t.ex. eldkastare eller napalm. Protokoll IV innehåller förbud mot användande

av synförstörande laservapen. Konventionens protokoll utgör i allt väsentligt sedvanerätt. Det finns emellertid delar av protokollen som inte vunnit sådant erkännande att de kan anses återspegla gällande sedvanerätt (se vidare Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie regel 79–85101).

För det fall användning av ett visst stridsmedel inte uttryckligen omfattas av straffansvar enligt paragrafens föregående punkter, kan detta vara förbjudet på den grund det står i strid med det allmänna förbudet mot användande av stridsmedel som är av sådan beskaffenhet att det kan förorsaka överflödig skada eller onödigt lidande. I likhet med vad utredningen föreslagit bör en bestämmelse med detta innehåll införas.

Utredningens förslag omfattar även gärningar som strider mot en för Sverige bindande överenskommelse med annan stat eller mellanfolklig organisation. Regeringens utgångspunkt för utformningen av straffansvaret enligt den föreslagna lagen är emellertid att detta ska begränsas till gärningar som sedvanerättsligt utgör krigsförbrytelser.

De relevanta överenskommelser på området som innefattar folkrättsliga åtaganden för Sverige att kriminalisera gärningar har uppfyllts genom särskilda straffstadganden, främst i 22 kap. 6 a–c §§ brottsbalken, dock träder 22 kap. 6 c § i kraft först den dag regeringen bestämmer. Därmed kan t.ex. en gärning som strider mot totalförbudet mot antipersonella minor i Ottawakonventionen, till vilken Sverige är part, utgöra olovlig befattning med minor enligt 22 kap. 6 b § brottsbalken. På motsvarande sätt kan gärningar som står i strid med konventionen om klusterammunition utgöra olovlig befattning med klusterammunition enligt lagen (2012:179) om straff för olovlig befattning med klusterammunition. Som behandlas i avsnitt 17.1 föreslås dessa straffstadganden gälla subsidiärt i förhållande till straffansvar för krigsförbrytelse.

Regeringen föreslår sammanfattningsvis att straffansvaret för krigsförbrytelser ska omfatta den som i strid med allmän folkrätt använder annat stridsmedel än gift, giftiga vapen eller biologiska eller kemiska vapen, som är av sådan beskaffenhet att det kan förorsaka överflödig skada eller onödigt lidande eller som är urskillningslöst.

11.11. Straff

Regeringens förslag: Straffet för krigsförbrytelse är fängelse på viss tid i högst sex år. Om brottet är att anse som grovt är straffet för grov krigsförbrytelse fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen ingått som ett led i en plan eller politik eller som en del av en omfattande brottslighet eller om gärningen förorsakat död, allvarlig smärta eller skada eller svårt lidande, omfattande skada på egendom eller synnerligen allvarliga skador på den naturliga miljön.

101 Henckaerts and Doswald-Beck, 2005, ICRC Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Dock var det maximala tidsbestämda straff som kunde dömas ut vid tidpunkten för utredningens avlämnande tio år, vilket även är det som utredningen föreslår. Utredningen föreslår inte någon brottsrubricering för grovt brott.

Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Hovrätten för Västra Sverige har yttrat sig allmänt om de för brotten föreslagna straffskalorna och anfört att dessa är mycket vida och därmed svåra att tillämpa.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer i huvudsak med regeringens. När det gäller skada på egendom och den naturliga miljön har det i utkastet föreslagits att det för grovt brott krävs att denna är synnerligen omfattande eller vidsträckt.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

Straffskalan

För folkrättsbrott kan, enligt 22 kap. 6 § brottsbalken, dömas till fängelse i högst fyra år. För grovt brott är straffskalan fängelse på viss tid, högst arton år, eller på livstid. Utredningen har föreslagit en höjning av maxstraffet för normalbrottet till sex år samt att det för det grova brottet ska föreskrivas ett minimistraff på fyra år. Sedan en lagändring, som trädde ikraft den 1 juli 2009, är det högsta tidsbestämda straff som kan dömas ut arton års fängelse (se prop. 2008/09:118).

Även om krigsförbrytelser som utgångspunkt utgör allvarliga brott kan straffvärdet av de enskilda gärningarna variera stort. Straffbuden avser inte bara gärningar som riktar sig mot människor och deras liv, hälsa eller frihet utan även gärningar som riktar sig mot privat eller allmän egendom, den naturliga miljön eller verksamhet vars huvudsakliga syfte är att lindra krigets verkningar, däribland humanitära biståndsinsatser. Straffskalan bör följaktligen utformas så att den ger utrymme för en adekvat och nyanserad straffmätning i såväl de lindrigaste som i de mest allvarliga fallen.

Utredningen har övervägt möjligheten att införa differentierade straffskalor beroende på de gärningsformer som är aktuella i det enskilda fallet, dvs. i första hand beroende på vilket subjekt eller objekt som gärningen riktar sig mot. Denna metod har också valts vid utformningen av straffskalan för krigsförbrytelser i den norska lagstiftningen. Utredningen har emellertid gjort bedömningen att det kan vara svårt att på ett meningsfullt sätt göra systematiska skillnader mellan de olika gärningsformerna, eftersom straffvärdet för krigsförbrytelser kan förväntas variera stort beroende på omständigheterna vid gärningen samt gärningsmannens roll. Regeringen instämmer i denna bedömning. Med hänsyn till att straffvärdet kan skifta för olika gärningar är det också lämpligt att behålla en gradindelning av brottet.

Vad först gäller det av utredningen föreslagna maximistraffet för krigsförbrytelse som är att bedöma som grovt brott kan konstateras att straffet för grovt folkrättsbrott redan i dag kan bestämmas till fängelse på viss tid om högst arton år eller på livstid. Detsamma gäller i fråga om

andra mycket allvarliga brott som bl.a. mord och folkmord. Detta föreslås också vara det högsta straff som ska kunna dömas ut för brott mot mänskligheten, se avsnitt 10.4. För det grova brottet ska därför maximistraffet alltjämt vara livstids fängelse och det högsta tidsbestämda straff som kan dömas ut arton års fängelse.

Vad därefter gäller minimistraffet för det grova brottet har utredningen, bl.a. med hänvisning till vad som i dag gäller för folkmord enligt lagen om straff för folkmord, föreslagit att detta ska bestämmas till fyra år. Regeringen delar utredningens bedömning att det till skillnad från gällande reglering av folkrättsbrott, grovt brott, bör stadgas ett minimistraff för brottslighet av sådant allvarligt slag. Regeringen delar utredningens bedömning att ett minimistraff på fyra år väl återspeglar brottslighetens allvar på en lägsta nivå. Detta motsvarar även vad som gäller för folkmord och vad som föreslås gälla för brott mot mänskligheten.

För brott av normalgraden har utredningen föreslagit att det maximala fängelsestraff som ska kunna dömas ut ska vara sex år. Därmed föreslås en höjning av straffmaximum i förhållande till gällande reglering av folkrättsbrottet. Som tidigare konstaterats omfattar straffansvaret för krigsförbrytelser som utgångspunkt gärningar av allvarligt slag. Gärningarnas karaktär och allvar har enligt det internationella samfundet motiverat att ett beivrande inte endast utgör enskilda staters angelägenhet utan ska vara möjligt även på internationell nivå. Många av dagens konflikter är till sin karaktär sådana att de i stor omfattning påverkar civilbefolkningen. Stridigheter utspelar sig numera sällan på slagfält utan förekommer i allt större utsträckning i områden där civila vistas. Vidare har uppdelningen mellan kombattanter och civila blivit allt mindre tydlig. Civila utsätts ofta för svåra övergrepp och kränkningar i samband med att en väpnad konflikt pågår. Även i de fall en gärning inte är att bedöma som grov kan det därför finnas skäl att skapa utrymme för en strängare bedömning. Det straffmaximum som utredningen föreslår tillgodoser detta behov. Ett straffmaximum på sex år innebär vidare att straffskalan blir överlappande i förhållande till det grova brottet, för vilket föreslås ett minimistraff på fyra år. En sådan överlappande straffskala är allmänt förekommande för brott som är indelade i olika svårhetsgrader. Det kan inte heller uteslutas att ett brott av normalgraden kan ha ett högre straffvärde än en gärning som är att bedöma som grov.

Sammanfattningsvis föreslås därför att straffet för krigsförbrytelser ska vara fängelse på viss tid i högst sex år och för grov krigsförbrytelse fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Vägledande exempel för tillämpningsområdet för grov krigsförbrytelse

Det nuvarande folkrättsbrottet är gradindelat. Vid bedömningen av om ett brott är att anse som grovt ska särskilt beaktas om det har förövats genom ett stort antal skilda handlingar eller om många människor dödats eller skadats eller omfattande egendomsförlust uppkommit på grund av brottet.

Utredningen har föreslagit att det, vid bedömningen av om en krigsförbrytelse är grov, särskilt ska beaktas om brottet ingått som ett led

i en plan eller politik eller som en del av omfattande brottslighet av samma slag. Omständigheterna härrör från Romstadgans artikel 8:1 där det anges vilka slags krigsförbrytelser som Internationella brottmålsdomstolens behörighet särskilt tar sikte på. Regeringen ställer sig bakom detta förslag. Därmed ska gärningar av storskalig karaktär eller som genomförs på ett systematiskt och planerat sätt kunna utgöra grova krigsförbrytelser. Som nämnts kan straffvärdet för gärningar som utgör krigsförbrytelser variera i betydande mån. Även en enstaka brottslig gärning, där det inte går att fastställa kopplingar till någon plan eller politik, kan vara av sådant slag att brottet bör bedömas som grovt.

De allvarligaste formerna av krigsförbrytelser innefattar gärningar varigenom en eller flera människor dödas. Att en gärning förorsakat någons död bör därför anses utgöra en sådan omständighet som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt.

Det bör vidare beaktas att krigsförbrytelser generellt sett begås under extraordinära tillstånd. De specifika, kringliggande omständigheter som en väpnad konflikt eller en ockupation innebär både på kollektiv och individuell nivå, måste beaktas. Det föreslås därför att ett vägledande exempel för om en gärning är att bedöma som grov krigsförbrytelse ska vara om den förorsakat allvarlig smärta eller skada eller svårt lidande.

Även krigsförbrytelser som riktar sig mot egendom kan vara att anse som så allvarliga att de bör hänföras till den strängare straffskalan. I utkast till lagrådsremiss har föreslagits att det för grovt brott särskilt ska beaktas om gärningen förorsakat synnerligen omfattande eller vidsträckt skada. Enligt 22 kap. 6 § andra stycket brottsbalken ska för grovt folkrättsbrott särskilt beaktas om omfattande egendomsförlust uppkommit på grund av brottet. Enligt regeringen bör det inte uppställas högre krav för att en gärning ska utgöra grov krigsförbrytelse. Således bör vid denna bedömning särskilt beaktas om en gärning förorsakat omfattande skada på egendom. Därmed avses inte endast rent ekonomiska skador. Även omfattande kulturhistoriska förluster kan föranleda att brottet är att anse som grovt. När det gäller den naturliga miljön bör det emellertid krävas att det är fråga om synnerligen allvarliga skador för att ansvar för grov krigsförbrytelse ska aktualiseras.

Det bör anmärkas att de omständigheter som föreslås beaktas särskilt vid rubriceringsfrågan inte ska betraktas som uttömmande reglerade och att det på sedvanligt sätt ska ske en bedömning av samtliga relevanta omständigheter. Detta understryks framförallt på grund av att krigsförbrytelseregleringen omfattar ett stort antal skilda brott av skiftande karaktär och med bl.a. olika skyddssubjekt. Exempelvis kan omständigheter hänförliga till gärningsmannen ha betydelse i sammanhanget. Gärningar begångna av personer i ledande ställning som utformat eller deltagit i genomförandet av en övergripande plan eller politik samt gärningar som begås av förmän eller personer som annars befinner sig i en sådan position att de kan anses ha ett mer samlat ansvar för brottsligheten bör i allmänhet ha ett högre straffvärde än gärningar begångna av den som inte haft sådant ansvar.

Regeringen föreslår därför sammanfattningsvis att det vid bedömningen av om en grov krigsförbrytelse har begåtts särskilt ska beaktas om gärningen ingått som ett led i en plan eller politik eller som en del av en omfattande brottslighet eller om gärningen förorsakat död,

allvarlig smärta eller skada eller svårt lidande, omfattande skada på egendom eller synnerligen allvarliga skador på den naturliga miljön.

12. Subjektivt rekvisit avseende barns ålder i vissa fall

Regeringens förslag: Den som genom tvång för över ett barn som inte fyllt arton år från en skyddad folkgrupp till en annan grupp ska dömas till ansvar enligt 1 § första stycket 5 i den föreslagna lagen även om han eller hon inte insåg men hade skälig anledning att anta att barnet inte uppnått den åldern.

Motsvarande ska gälla den som enligt 4 § första stycket 11 samma lag till nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper rekryterar eller för direkt deltagande i fientligheter använder barn som inte fyllt femton år.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: De remissinstanser som har yttrat sig över förslaget, däribland Stockholms tingsrätt, Stockholm Center for

International Law and Justice, Justitiekanslern, Amnesty International och Sveriges Advokatsamfund, har inte haft något att erinra mot eller har tillstyrkt detta.

Skälen för regeringens förslag: Normalt krävs att en gärning begås med uppsåt för straffansvar enligt Romstadgan. När det gäller vissa gärningar som är straffbara under förutsättning att de riktats mot personer som inte uppnått viss ålder görs dock undantag från denna huvudregel.

Den som med tvång för över ett barn som inte fyllt arton år från en skyddad folkgrupp till en annan grupp kan enligt den föreslagna bestämmelsen i 1 § första stycket 5 dömas för folkmord, se avsnitt 9.2.5 Av brottskriterierna till artikeln framgår att det såvitt gäller barnets ålder inte uppställs krav på uppsåt.

På motsvarande sätt är det tillräckligt med oaktsamhet i förhållande till barns ålder när det gäller straffansvar enligt den föreslagna bestämmelsen i 4 § första stycket 11 för användande av barn för direkt deltagande i fientligheterna samt rekrytering till nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper, se avsnitt 11.4.11. Till skillnad från vad som föreslagits i utkast till lagrådsremiss krävs för straffansvar att det barn som gärningen riktas mot inte uppnått femton års ålder.

I de fall Romstadgan inte uppställer krav på uppsåt bör detsamma gälla enligt svensk reglering. Det ska därför i ovan redovisade fall vara tillräckligt att en person varit oaktsam i förhållande till barnets ålder.

Bedömningen av om en person varit oaktsam bör göras utifrån samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Barnets eller ungdomens kroppsliga och mentala mognad får givetvis stor betydelse för denna prövning men även andra omständigheter kan beaktas.

Regeringen föreslår således att straffansvar för en gärning som nämns ovan och som begås mot en person under viss ålder kan ådömas även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att barnet inte uppnått den åldern. Regleringen bör samlas i en särskild paragraf.

13. Militära och civila förmäns ansvar

13.1. Inledning

Principen om förmans ansvar (command responsibility)

Principen om förmans ansvar grundar sig i det förhållandet att folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ofta begås inom ramen för militära eller andra liknande organisationer som bygger på hierarkiska strukturer. Det kan vara svårt att styrka direkt deltagande i brottsligheten när det gäller personer som befinner sig i toppen på organisationen, samtidigt som de i många fall kan anses bära det yttersta ansvaret för att brottsligheten begås.

Redan före andra världskriget fördes resonemang kring förmäns ansvar. Vid krigets utbrott ansågs den överordnades straffrättsliga ansvar enligt internationell rätt vara väl etablerad, i vart fall när det gällde militära förmän som gett sina underlydande direkta order om att begå straffbara överträdelser av den internationella humanitära rätten. Frågan om ansvar för underlåtenhet att förhindra, avvärja eller bestraffa sådana gärningar var emellertid något oklar. Efter krigets slut hölls rättegångar mot misstänkta krigsförbrytare, förutom av Nürnberg- och Tokyotribunalerna, av olika militärdomstolar. En sådan, som hade att pröva brott begångna i Fjärran Östern, dömde i december 1945 en japansk general vid namn Yamashita till döden för att han inte hade förhindrat krigsförbrytelser som begåtts av hans underlydande. Domstolen – och efter överklagande även US Supreme Court102 – slog fast att en överordnad som vet, eller borde veta, att trupper under hans eller hennes befäl begår krigsförbrytelser har en plikt att få förbrytelserna att upphöra samt bestraffa de skyldiga. Denna regel har kommit att kallats ”the Yamashita principle”. Domen var inte den enda i sitt slag. Den såväl föregicks som efterföljdes av andra domar vari frågan om överordnads ansvar för underordnades handlingar prövades. Yamashitadomen anses dock vara en av de mest betydelsefulla i sammanhanget och principen utgör numera en del av den folkrättsliga sedvanerätten.

Principen om förmans ansvar har kommit till uttryck i tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna. I artikel 86:2 anges att en överordnad kan bli straffrättsligt ansvarig för överträdelser av Genèvekonventionerna eller protokollet som begås av hans eller hennes underlydande. Förutsättningen är att den överordnade visste eller hade information som gjorde det möjligt för honom eller henne att under rådande förhållanden sluta sig till att den underlydande begick eller skulle begå en sådan

102 US v. Yamashita (1945) 327 US 1.

överträdelse samt att den överordnade inte vidtagit alla utförbara åtgärder som stod i hans eller hennes makt för att förhindra eller beivra denna överträdelse. I artikel 87 finns vidare en skyldighet för militära chefer att bl.a. förhindra, samt i förekommande fall, bestraffa och rapportera överträdelser av Genèvekonventionerna eller tilläggsprotokollet som begås av styrkor under deras befäl eller andra personer under deras kontroll. Protokollet är visserligen endast tillämpligt i internationella väpnade konflikter. Principen om förmans ansvar är emellertid sedvanerättsligt gällande även i icke-internationella väpnade konflikter.

I Sverige har tilläggsprotokollets reglering genomförts i 22 kap. 6 § tredje stycket brottsbalken. Där anges att om ett folkrättsbrott har begåtts av den som är krigsman, döms också hans eller hennes förman i den mån förmannen haft möjlighet att förutse brottet men inte gjort vad som ankommer på honom eller henne för att förhindra detta. Förmannen döms i dessa fall för folkrättsbrott.

Principen har även kommit till uttryck i stadgorna för Jugoslavien- och Rwandatribunalerna. I flera avgöranden bl.a. Aleksovski103, Blaskic104,

Kordic and Cerkez105 och Kayishema and Ruzinanda

106

har tribunalerna

bekräftat principen om att militära och andra förmän kan åläggas individuellt straffrättsligt ansvar för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser som begås av deras underordnade (command/superior responsibility).

Därefter har Jugoslavientribunalen särskilt uttalat sig i frågan om innebörden av detta straffansvar. I Halilovic´107 slog tribunalen fast att en förman inte ska dömas som om han eller hon begått den underlydandes gärning. Straffansvaret avser i stället dennes underlåtenhet att handla i enlighet med de förpliktelser som följer enligt den humanitära rätten för förmän att förhindra och bestraffa brott som de underlydande begår. Detta bekräftades därefter bl.a. i avgörandet Oric´108. Som principen om förmans ansvar uttolkats av tribunalen skulle således förmannen inte dömas som gärningsman för den underlydandes brott utan för den egna underlåtenheten att agera. Det är emellertid oklart hur långtgående slutsatser som kan dras av dessa avgöranden. Vidare är även oklart hur Internationella brottmålsdomstolen ser på utformningen av straffansvaret i detta avseende, eftersom domstolen hittills inte prövat frågan.

103 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, 1999, IT-95-14/1-T, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, 2000, IT-95-14/1-A. 104 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 2000, IT-95-14-T. 105 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Dario Kordic and Mario Cerkez, 2001, T-95-14/2-T. 106 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 1999, ICTR-95-1-T. 107 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Sefer Halilovic, 2005, IT-01-48-T, paras 42 f. 108 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Naser Oric, 2006, IT-03-68-T, paras 292 f.

Militär eller civil förman

Det krävs att någon kan anses vara militär eller civil förman i förhållande till den eller de personer som begått den straffbara gärningen. Det måste med andra ord ha förelegat en relation mellan förmannen och den underlydande som bygger på hierarkisk lydnad. För detta krävs att den överordnade kan utöva effektiv kontroll över den eller de personer som står under dennes lydnad109. Som utgångspunkt omfattar begreppet förman därmed personer som i egenskap av sin formella befattning har möjlighet att utöva sådan kontroll. Detta är emellertid varken nödvändigt eller tillräckligt. Inte sällan begås de nu aktuella brotten i en situation där de formella strukturerna i ett samhälle har upplösts och nya mer svårdefinierade beslutshierarkier formats. Personer som formellt kan anses ha en militär befälhavares eller annan förmans befogenheter kan i praktiken sakna dessa genom att dennes order eller instruktioner inte följs av de underlydande. I en sådan situation saknar den formelle förmannen faktisk möjlighet att utöva effektiv kontroll. Det avgörande för frågan om vem som är att anse som militär eller civil förman är således personens faktiska och konkreta möjlighet att förhindra att underlydande begår brott eller, när brott begåtts, se till att de ansvariga anmäls110. Personens formella befattning utgör därmed endast en omständighet som bör beaktas vid bedömningen av om en sådan möjlighet att utöva kontroll föreligger111. Denna har dock i många fall avgörande betydelse för bedömningen, i synnerhet i militära sammanhang. Därutöver kan beaktas om personen har en faktisk möjlighet att genomföra strukturella förändringar i organisationen t.ex. genom att befordra eller entlediga personer inom organisationen. Även om en formell befattning inte är av avgörande betydelse för att en person ska anses vara förman, krävs för straffansvar att kontrollen utövas inom ramen för en hierarkisk struktur och organisation. Möjligheten att utöva kontroll får inte heller endast vara tillfällig. En person som har möjlighet att utöva inflytande och kontroll över andra, t.ex. på grund av en personlig relation, anses inte i detta sammanhang vara förman.

Med militär förman avses en person som innehar en formell befattning inom någon form av militär organisation eller någon som i praktiken tjänstgör som sådan. En förman kan utöva befäl över en eller flera delar av de väpnade styrkorna eller grupperna samt, beroende på vilken grad av kontroll personen kan anses ha, även över personer som inte formellt ingår i hans eller hennes förband eller ens i samma militära organisation, t.ex. personer tillhörande motståndsrörelser eller gerillagrupper.

Med civil förman avses en person som på motsvarande sätt utövar faktisk kontroll över andra som står under förmannens effektiva myndighet. I likhet med vad som gäller för militära förmän har personens formella befattning betydelse för frågan om han eller hon kan anses

109 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 2001, IT-96-21-A, para 256. 110 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 2004, IT-95-14-A, paras 69 och 399. 111 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 354.

utöva sådan kontroll. Rwandatribunalen har i ett antal avgöranden prövat frågor om civila förmäns ansvar. Jean Paul Akayesu112, som var en politiskt vald, statlig borgmästare i en mindre kommun i Rwanda, ansågs inneha en sådan ställning att han i egenskap av förman kunde fällas till ansvar för underlydandes gärningar. I sin egenskap av högste ämbetsman i kommunen ansågs han bl.a. ha brustit i sitt uppdrag att skydda kommunens invånare från svåra övergrepp. Jean Kambanda113, som vid tidpunkten för folkmordet i Rwanda var premiärminister i landet, ansågs i egenskap av sitt ämbete och tillsammans med sin regering vara ansvarig för att fred och säkerhet skulle bevaras i landet. Rwandatribunalen ansåg vidare att han hade missbrukat sin makt och försummat att vidta de åtgärder som kunde anses nödvändiga och rimliga för att hindra att underordnade begick brott mot befolkningen i landet. Alfred Musema, som var direktör för en statsägd fabrik, ansågs av tribunalen ansvarig för gärningar som begåtts av underställda. Genom att utöva faktisk kontroll över anställda på fabriken, även när de handlade utanför fabrikens lokaler och utanför arbetstid, och genom att ha makten över deras anställningar var Musema att anse som deras förman. Han ansågs i denna egenskap ha en skyldighet att försöka förhindra att hans anställda begick nu aktuell brottslighet bl.a. genom att hindra dem från att använda fabrikens fordon, uniformer eller annan egendom för att begå brott114.

13.2. Ansvar för militära och civila förmän

13.2.1. Utvidgat gärningsmannaskap

Regeringens förslag: En militär eller civil förman som underlåter att vidta de för honom eller henne möjliga åtgärder som är nödvändiga och skäliga för att förhindra att folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse begås av en underlydande som står under förmannens lydnad och effektiva kontroll ska anses som gärningsman.

Utredningen förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Internationella åklagarkammaren i Sundsvall och

Internationella Juristkommissionen, svenska avdelningen har tillstyrkt utredningens förslag.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Artikel 28 i Romstadgan innehåller relativt utförliga och långtgående regler om förmans ansvar för underlydandes brottslighet (command responsibility). Regleringen behandlar såväl militära som andra förmäns ansvar. I fråga om en militär

112 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T. 113 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Kambanda, 1998, ICTR 97-23-T. 114 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Alfred Musema, 2000, ICTR-96-13-T, para 880.

förman (befälhavare) anges att denne, eller den som faktiskt tjänstgör som sådan, ska vara straffrättsligt ansvarig för brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion, som begås av väpnade styrkor under hans eller hennes effektiva befäl respektive myndighet och kontroll, till följd av hans eller hennes oförmåga att utöva kontroll över dessa styrkor på ett riktigt sätt. För straffansvar krävs enligt artikeln dels att förmannen vetat, eller med hänsyn till omständigheterna vid tillfället, borde ha vetat att styrkorna var i färd med eller stod i begrepp att utföra sådana brott, dels att förmannen underlåtit att vidta alla nödvändiga och skäliga åtgärder som stod i hans eller hennes makt för att motverka eller avvärja att brotten utfördes, eller att han eller hon underlåtit att hänskjuta saken till berörda myndigheter för undersökning och lagföring. I fråga om en civil förman anges att en sådan person ska vara straffrättsligt ansvarig för brott som omfattas av domstolens jurisdiktion, som begås av underlydande som står under förmannens effektiva myndighet och kontroll, till följd av hans eller hennes underlåtenhet att på ett riktigt sätt utöva kontroll över sådana underordnade. För straffansvar krävs dels att förmannen kände till eller medvetet bortsåg från uppgifter som tydligt angav att de underordnade var i färd med eller stod i begrepp att utföra sådana brott, dels att brotten gällde verksamhet som låg under förmannens effektiva ansvar och kontroll samt att denne, på motsvarande sätt som gäller för de militära förmän, underlåtit att vidta möjliga åtgärder.

Straffansvaret i Romstadgan bygger på att militära och civila förmän genom sin formella eller faktiska befattning får anses ha en särskild skyldighet att övervaka de underlydandes verksamhet, hålla sig informerade om denna samt att vidta åtgärder för att förhindra att underlydande begår allvarliga brott liksom, i det fall brottslighet inte har kunnat förhindras, anmäla misstanke om brott till berörda myndigheter. Denna skyldighet begränsas dock till åtgärder som kan anses nödvändiga samt skäliga. Vad som kan utgöra sådana åtgärder måste bedömas från fall till fall. Bedömningen är beroende dels av vilken formell eller faktisk befattning förmannen hade vid tidpunkten för brotten samt dennes faktiska möjligheter att utöva effektiv kontroll över de underlydande, dels av de relevanta omständigheter som förelåg vid tidpunkten för gärningen t.ex. vilken information förmannen hade.

Som utgångspunkt är de åtgärder som skulle ha kunnat förhindra brottsligheten att anse som nödvändiga. Vid allvarlig brottslighet ska förmannen ingripa så tidigt som möjligt och han eller hon har således en skyldighet att vidta åtgärder för att förhindra planering eller andra förberedande stadier av brott och inte endast själva genomförandet115. Har förmannen gjort vad som skäligen kan begäras för att förhindra brotten kan han eller hon således inte dömas till ansvar även om brottet begås, förutsatt att tillräcklig tillsyn över de underlydande har utövats, se avsnitt 13.2.2. Däremot har förmannen i dessa fall en skyldighet att hänskjuta saken till berörda myndigheter för undersökning och lagföring, se avsnitt 13.2.3.

115 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Naser Oric´, 2006, IT-03-68-T, para 329.

Utredningen har gjort bedömningen att det i och för sig torde vara möjligt att utan särskild lagstiftning i viss utsträckning betrakta förmän som övervakningsgaranter när det gäller de nu aktuella brotten. Enligt garantläran har personer som befinner sig i en viss ställning en plikt att förhindra brott eller vissa skadliga effekter. Övervakningsgaranter har en skyldighet att avvärja risker från vissa farokällor och skyddsgaranter att avvärja faror som hotar någon eller något. Bestämmelserna i artikel 28 i Romstadgan kan anses utgöra en särskild reglering av en förmans ställning som övervakningsgarant. Hur långt detta utrymme sträcker sig i svensk rätt är emellertid oklart och bl.a. mot denna bakgrund har utredningen föreslagit att det ansvar som militära och civila förmän enligt allmän folkrätt har för de underlydandes brottslighet ska regleras särskilt.

Regeringen ställer sig bakom förslaget. I sammanhanget beaktas även det förhållandet att regleringen om förmans ansvar i tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna, se ovan avsnitt 13.1, genomförts i svensk rätt genom 22 kap. 6 § tredje stycket brottsbalken som innebär att en förman under vissa förutsättningar kan dömas som gärningsman för den underlydandes brott.

I likhet med svensk rätt krävs enligt Romstadgan uppsåt om inte annat är föreskrivet. Som ovan redovisats görs emellertid ett undantag från detta krav när det gäller förmans ansvar. Enligt stadgan krävs endast en viss grad av oaktsamhet i förhållande till underlydandes brottslighet. I dessa fall kan inte en förmans underlåtenhet att utöva kontroll grunda ansvar som gärningsman för den underlydandes brottslighet. Det skulle innebära att förmannen skulle kunna bli straffrättsligt ansvarig för oaktsam medverkan till ett uppsåtligt brott. I enlighet med utredningens förslag ska i stället i dessa fall, under vissa förutsättningar, kunna dömas för underlåtenhet att utöva kontroll enligt ett särskilt straffstadgande, se avsnitt 13.2.2.

Sammanfattningsvis föreslår regeringen att en militär eller civil förman som underlåter att vidta de för honom eller henne möjliga åtgärder som är nödvändiga och skäliga för att förhindra att folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse begås av en underlydande som står under förmannens lydnad och effektiva kontroll ska anses som gärningsman.

Hänvisningar till S13-2-1

  • Prop. 2013/14:146: Avsnitt 21.1

13.2.2. Underlåtenhet att utöva kontroll

Regeringens förslag: En militär eller civil förman som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlåter att utöva särskild tillsyn över en underlydande som står under hans eller hennes lydnad och effektiva kontroll ska dömas för underlåtenhet att utöva kontroll, om den underlydande har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse som förmannen borde ha förutsett och hade kunnat förhindra. Straffet är fängelse i högst fyra år.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår att brottet gradindelas och att fängelse i högst ett år

föreskrivs för brott av normalgraden samt fängelse i högst fyra år för grovt brott.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Svea hovrätt har anfört att de av utredningen föreslagna bestämmelserna om utvidgat gärningsmannaskap och underlåtenhet att utöva kontroll synes vara delvis överlappande och att en subsidiaritetsregel därför borde övervägas. Malmö tingsrätt har anfört att den föreslagna regleringen om underlåtenhet att utöva kontroll, grovt brott, bör förtydligas så att det klart framgår att det inte är det brott som de underlydande på grund av bristande kontroll begår som ska vara grovt. Vidare anser tingsrätten att det i bestämmelsen bör anges vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet ska vara grovt.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Som behandlats i avsnitt 13.1 bygger principen om förmans ansvar på att militära och civila förmän enligt den humanitära rätten har en skyldighet bl.a. att förhindra att deras underlydande gör sig skyldiga till allvarliga överträdelser av detta regelverk. Det förhållandet återspeglas i Romstadgans artikel 28 vars innehåll i nu aktuellt hänseende redovisas i avsnitt 13.2.1. Om förmannen är medveten om att hans eller hennes underlydande förbereder eller står i begrepp att begå brott, men inte gör vad som kan anses vara nödvändigt och skäligt för att förhindra detta, kan han eller hon ådra sig ansvar som gärningsman i förhållande till de underlydandes brottslighet, se avsnitt 13.2.1. Som redovisats i nyss nämnda avsnitt begränsas emellertid inte förmäns ansvar till att enbart avse uppsåtliga gärningar. Det är enligt stadgan tillräckligt att förmannen varit på visst sätt oaktsam. Som konstaterats i samma avsnitt kan artikel 28 i detta avseende sägas innebära en reglering av oaktsam delaktighet i ett uppsåtligt brott. Något allmänt straffrättsligt ansvar av det slaget finns inte i svensk rätt.

Regeringen delar utredningens bedömning att det finns ett behov av en särskild reglering som omfattar även denna typ av gärningar.

När det gäller kravet på oaktsamhet anges i Romstadgan, artikel 28, att civila förmän medvetet ska ha bortsett från uppgifter som tydligt angav att de underordnade var i färd med att begå brott. För militära förmän är det däremot tillräckligt att förmannen visste eller, med hänsyn till omständigheterna vid tillfället, borde ha vetat vad som höll på att ske. Jugoslavientribunalen har uttalat att detta lägre krav på oaktsamhet bygger på förutsättningen att militära förmän inte får hålla sig okunniga om vad deras underordnade gör. De är också, i större omfattning, skyldiga att efterforska information116.

Artikeln kan sägas återspegla den skillnad i krav på effektiv kontroll som allmänt föreligger mellan militära och civila förhållanden, där en högre grad av kontroll, och därmed krav på aktsamhet, som utgångspunkt

116 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 387–393, Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Ignace Bagilishema, 2002, ICTR-95-1A-T, para 35.

får anses följa med en militär förmans befattning. Denna skillnad i kravet på oaktsamhet kan därför, enligt regeringen, hanteras inom ramen för den normala prövningen av de aktsamhetskrav som råder under olika förhållanden och behöver inte komma till uttryck i bestämmelsen. För straffansvar bör således uppställas ett krav på grov oaktsamhet.

Som redan konstaterats i avsnitt 13.2.1 finns det en skyldighet för förmän att vidta nödvändiga och skäliga åtgärder för att förhindra att de underlydande begår brott. Den grundar sig på att förmannen, i kraft av sin befattning, har bäst möjlighet att motverka att allvarliga överträdelser av den humanitära rätten förhindras117. Förmannens skyldighet att förhindra underlydandes brottslighet begränsar sig inte endast till situationer där förmannen har vetskap om att de underlydande begår eller står i begrepp att begå brott, vilket kan medföra att förmannen anses som gärningsman utan avser även ett allmänt och mer övergripande ansvar för att vidta generella åtgärder i syfte att säkerställa att allvarliga överträdelser av folkrätten inte begås. En militär förmans ansvar torde därmed i princip alltid innefatta en skyldighet att försäkra sig om att de underordnade genomgår utbildning och informeras om sina folkrättsliga förpliktelser samt att se till att det inom organisationen finns ett fungerande system för kontroll, uppföljning och rapportering av incidenter där brott kan misstänkas. Förmannen ansvarar också för att organisationen utformas på ett sätt som säkerställer att folkrätten kan följas och disciplin upprätthållas. Motsvarande skyldigheter gäller, med beaktande av de förhållanden som gäller i civila sammanhang, för civila förmän. Den sedvanerättsligt gällande principen om straffansvar för förmän omfattar även gärningar som innebär att en förman brister i dessa avseenden. Som ovan redovisats omfattar detta straffansvar även gärningar som begås av grov oaktsamhet. Vilka åtgärder som i det enskilda fallet kan krävas av en förman för att denne ska anses uppfylla kravet på kontroll beror på dennes befattning och möjligheter att utöva befäl eller myndighet över de underlydande samt omständigheterna i det enskilda fallet. För straffansvar krävs även att förmannen genom att utöva särskild tillsyn kunnat förhindra brottsligheten.

Med hänsyn härtill bör, i enlighet med vad utredningen föreslagit, en särskild bestämmelse som avser underlåtenhet att utöva kontroll införas.

Som Svea hovrätt anfört föreligger det en viss överlappning mellan bestämmelserna om utvidgat gärningsmannaskap och sådan underlåtenhet att utöva kontroll som sker uppsåtligen. Här bör anmärkas att den föreslagna bestämmelsen om utvidgat gärningsmannaskap gäller före underlåtenhetsbrottet. Detsamma gäller om medverkansansvar till folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse skulle föreligga. Samma ordning tillämpas också i fråga om 23 kap. 6 § andra stycket brottsbalken, om t.ex. vårdnadshavare som övervakningsgarant för ett barn. Det är endast om vårdnadshavaren inte ådragit sig ansvar som gärningsman eller medverkande till brottet som straffansvar för underlåtenhet att hindra brott enligt nämnda bestämmelse blir aktuell.

117 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Sefer Halilovic, 2005, IT-01-48-T, paras 81 f.

Därutöver blir bestämmelsen även aktuell i de fall förmannen handlat med grov oaktsamhet.

Sammanfattningsvis föreslår regeringen att en militär eller civil förman som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlåter att utöva särskild tillsyn över en underlydande som står under hans eller hennes lydnad och effektiva kontroll ska dömas för underlåtenhet att utöva kontroll, om den underlydande har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse som förmannen borde ha förutsett och hade kunnat förhindra.

Straff

Frågan om förmäns skyldighet att kontrollera de underlydande, bl.a. i syfte att förhindra allvarliga brott mot folkrätten, är som nämnts central i kampen mot denna brottslighet.

Utredningen har föreslagit en gemensam straffskala för brotten underlåtenhet att utöva kontroll och underlåtenhet att anmäla brott, se även avsnitt 13.2.3 nedan. Samtidigt har utredningen angett att underlåtenhet att utöva kontroll normalt får anses vara ett svårare brott (se SOU 2002:98 s. 394). Syftet bakom en kriminalisering av dessa gärningar har dock samma utgångspunkt. Om en förman underlåter att utöva kontroll över de underlydande kan mycket allvarliga brott begås och om en förman inte anmäler misstanke om att sådana brott begåtts riskeras att förövarna undgår ansvar samt att respekten för det humanitära regelverket undermineras. I det internationella arbetet för att bekämpa, förebygga och beivra bl.a. folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser är således en kriminalisering av ifrågavarande gärningar av stor betydelse. Någon avgörande skillnad i fråga om allvaret i brottsligheten föreligger inte enligt regeringen. Samma straffskala bör därmed föreskrivas för båda brotten.

Vid bedömningen av vad som utgör en lämplig strafflatitud för underlåtenhet att utöva kontroll bör hänsyn tas till att förmannens ansvar, som nämnts, ytterst syftar till att förhindra mycket allvarlig brottslighet. Straffbudet omfattar dock såväl gärningar som har ett mindre högt straffvärde t.ex. i situationer då förmannens bristande kontroll inte har varit av alltför allvarligt slag och han eller hon ändå sökt upprätthålla ett effektivt befäl eller myndighet, som gärningar med betydligt högre straffvärde t.ex. då förmannen, utan att vara ansvarig som gärningsman för de brott de underlydande begår, i allt väsentligt bortser från sin kontrollskyldighet. Bestämmelsen reglerar dessutom både uppsåtlig underlåtenhet att utöva kontroll som sådan som sker av grov oaktsamhet.

Utredningen har föreslagit att brottet underlåtenhet att utöva kontroll ska gradindelas. För brott av normalgraden har det föreslagits en straffskala på upp till fängelse i ett år och för grovt brott fängelse i högst fyra år. Omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt har inte angetts.

Enligt regeringens mening bör en utgångspunkt vara att det rör sig om brott på fängelsenivå. Regeringen delar därmed utredningens bedömning att böter inte bör ingå i straffskalan. Utredningens förslag innebär vidare att den nedre delen av straffskalan, fängelseminimum, blir gemensam för såväl brott av normalgraden som grovt brott. Straffskalorna överlappar

varandra upp till ett års fängelse, därefter gäller ett maximum på fyra års fängelse för grova brott. Regeringen delar även här bedömningen att ett spann på upp till det föreslagna maximistraffet är lämpligt för ifrågavarande brottslighet. Regeringen anser emellertid att behovet av gradindelning kan ifrågasättas. Underlåtenhet att utöva kontroll utgör ett förhållandevis allvarligt brott och torde i flertalet fall ha ett straffvärde som ligger över ett års fängelse. Utrymmet för att tillämpa den föreslagna skalan för brott av normalgraden torde med andra ord vara begränsat.

Med hänsyn till detta bedömer regeringen att brottet inte bör gradindelas och föreslår att den tillämpliga straffskalan för brottet underlåtenhet att utöva kontroll ska vara fängelse i upp till fyra år.

Hänvisningar till S13-2-2

  • Prop. 2013/14:146: Avsnitt 21.1

13.2.3. Underlåtenhet att anmäla brott

Regeringens förslag: En militär eller civil förman som, när det kan ske utan fara för att förmannen avslöjar egen brottslighet, underlåter att för undersökning och lagföring anmäla skälig misstanke om att en underlydande som står under hans eller hennes lydnad och effektiva kontroll har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse ska dömas för underlåtenhet att anmäla brott till fängelse i högst fyra år.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår inte något undantag från anmälningsplikten när det föreligger fara för att förmannen avslöjar egen brottslighet. Utredningen föreslår vidare att brottet gradindelas och att fängelse i högst ett år föreskrivs för brott av normalgraden samt fängelse i högst fyra år för grovt brott.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Hovrätten för Västra Sverige har pekat på det förhållandet att en förman som, för att undgå ansvar för underlåtenhet att anmäla brott, anmäler en underlydandes brottslighet riskerar att själv träffas av ansvar för underlåtenhet att utöva kontroll över den underlydande.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer i huvudsak med regeringens. I utkastet föreslås att straffansvaret ska omfatta en förman som underlåter att anmäla brott när det kan ske utan fara för förmannen själv.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Som redovisats i avsnitt 13.2.1 finns det enligt Romstadgans artikel 28 en skyldighet för militära och civila förmän att, i de fall underlydandes brottslighet inte har kunnat förhindras, hänskjuta saken till berörda myndigheter för undersökning och lagföring.

Skyldigheten att rapportera misstanke om brottslighet till berörda myndigheter följer även av artikel 87 i tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna. Straffbudet rörande underlåtenhet att utöva kontroll samt oaktsamhetskravet har behandlats i föregående avsnitt.

Om de underlydandes brottslighet inte har kunnat förhindras, trots att alla nödvändiga åtgärder vidtagits, är en förman förpliktad att se till att berörda myndigheter kan utreda och lagföra brottet. Detsamma gäller

t.ex. den förman som tillträder en ny befattning och inser eller skäligen misstänker att de underlydande begått sådana brott som avses. Denna plikt utgör, tillsammans med skyldigheten att förhindra brott, en viktig del i det regelverk som syftar till att effektivt förhindra att allvarliga överträdelser av folkrätten begås. En underlåtenhet i detta avseende kan i förlängningen uppfattas som att sådana överträdelser accepteras och att en förmans order om det motsatta i praktiken saknar betydelse118.

Åtgärder som syftar till att brottsligheten utreds ska vidtas så snart förmannen har skälig misstanke om att en underlydande har begått brott av det slag som avses119. Förmannen ska då efterforska och inhämta information om vad som hänt samt anmäla saken till behörig myndighet för utredning och lagföring. I vissa fall kan en militär förman i stället tillgripa disciplinära åtgärder. Detta kan emellertid endast i undantagsfall anses utgöra en tillräcklig åtgärd när det gäller skälig misstanke om folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse.

Utredningen har, mot bakgrund av att straffansvar för underlåtenhet att avslöja brott enligt 23 kap. 6 § första stycket brottsbalken tar sikte på situationer när ett brott är ”å färde”, föreslagit en särskild bestämmelse som avser förmäns skyldighet att anmäla redan begångna brott. Ett brott som fullbordats är i regel inte längre å färde och regeringen ställer sig bakom utredningens bedömning att en särskild bestämmelse är nödvändig.

När det gäller bestämmelsens tillämpningsområde kan emellertid följande konstateras. Det förhållandet att en förman fullgör sin skyldighet att anmäla brottslighet fritar inte denne från ansvar för att inte ha gjort vad som ankommit på honom eller henne för att förhindra brottsligheten, om förutsättningarna för detta är uppfyllda120. Det är alltså inte möjligt att ”läka” en sådan brist genom att i efterhand anmäla brottet för lagföring. Som Hovrätten för Västra Sverige pekat på kan således en oinskränkt skyldighet att anmäla underlydandes brottslighet innebära att en förman, för att undgå straffansvar för underlåtenhet att anmäla brott, kan behöva avslöja omständigheter hänförliga till egen brottslig gärning såsom t.ex. medverkan till den underlydandes brottslighet eller underlåtenhet att utöva kontroll. Straffansvaret bör därför, enligt regeringen, begränsas till att omfatta underlåtenhet att anmäla brott i de fall när detta kan ske utan fara för att förmannen avslöjar egen brottslighet. Fara för att utsättas för t.ex. repressalier kan således inte befria förmannen från skyldigheten att anmäla brott.

Sammanfattningsvis föreslås att en militär eller civil förman som, när det kan ske utan fara för att förmannen avslöjar egen brottslighet, underlåter att för undersökning och lagföring anmäla skälig misstanke om att en underlydande som står under hans eller hennes lydnad och

118 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Sefer Halilovic, 2005, IT-01-48-T, paras 95 f. 119 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Naser Oric, 2006, IT-03-68-T, para 336. 120 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 2000, IT-95-14-T, para 336, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Naser Oric, 2006, IT-03-68-T, para 326.

effektiva kontroll har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse ska dömas för underlåtenhet att anmäla brott.

Straff

En förmans plikt att anmäla skälig misstanke om att underlydande har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse är, som nämnts, en principiellt viktig skyldighet, som ytterst syftar till att motverka förövares straffrihet för de aktuella brotten.

Frågan om en gemensam straffskala för detta brott och brottet underlåtenhet att utöva kontroll, som föreslagits av utredningen, behandlas i föregående avsnitt. Regeringen har konstaterat att brottens straffvärde inte skiljer sig åt på ett så markant sätt att det är motiverat med separata straffskalor.

Utredningen har föreslagit en straffskala som sträcker sig från fängelseminimum till fängelse ett år för brott av normalgraden samt fängelse från minimum till högst fyra år för grovt brott. Några särskilda omständigheter att beakta vid bedömningen av om brottet är grovt har inte angetts. Regeringen delar utredningens bedömning att fängelseminimum bör vara utgångspunkten vid utformningen av straffskalan för denna typ av brottslighet.

Som nämnts innebär en kriminaliseringen av de aktuella gärningarna ett åliggande för förmän att, vid straffansvar, rapportera vissa misstankar om underlydandes brottslighet, förutsatt att detta kan ske utan fara för att han eller hon avslöjar egen brottslighet. Bestämmelsen kan sägas komplettera den i 23 kap. 6 § första stycket brottsbalken som, när så är föreskrivet, i viss utsträckning straffbelägger underlåtenhet att anmäla pågående brott. Sådana föreskrifter förekommer för bl.a. vissa allvarliga sexualbrott, våldsbrott, allmänfarliga brott eller terroristbrott. Straffet för brott enligt den paragrafen ska bestämmas efter vad som skulle gälla för den som medverkat "i mindre mån" till den aktuella brottsligheten, se 23 kap. 5 § brottsbalken. Det högsta straff som kan följa är fängelse i två år och ringa fall är straffria. I sammanhanget bör dock anmärkas att brottsbalkens bestämmelse om underlåtenhet att avslöja brott tillämpas i fråga om ett stort antal olika brott och riktar sig mot envar, medan den nu föreslagna bestämmelsen avser en viss krets av personer, vilka i dessa sammanhang har ett särskilt ansvar. Det är vidare fråga om underlåtenhet att avslöja brottslighet med normalt sett mycket höga straffvärden. Det är regeringens uppfattning att det vid bedömningen av straffvärdet av underlåtenhet att anmäla brott, i första hand bör göras en jämförelse med den föreslagna straffskalan för brottet underlåtenhet att utöva kontroll. Straffskalan ska spegla allvaret i underlåtenheten att fullgöra det särskilda ansvar som förmän har i nu aktuellt hänseende. Regeringen ser dock inget behov av att gradindela brottet.

Sammanfattningsvis föreslås därför att underlåtenhet att anmäla brott ska kunna bestraffas med fängelse i högst fyra år.

Hänvisningar till S13-2-3

  • Prop. 2013/14:146: Avsnitt 21.1

14. Osjälvständiga brottsformer och uppmaning till folkmord

14.1. Osjälvständiga brottsformer

Regeringens bedömning: Nationella bestämmelser om straffansvar för medverkan enligt 23 kap. brottsbalken bör tillämpas på brotten i den föreslagna lagen.

Regeringens förslag: Försök, förberedelse och stämpling till folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ska vara straffbart. Även underlåtenhet att avslöja sådana brott ska vara straffbar.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens bedömning och förslag.

Remissinstanserna har inte yttrat sig i denna del. Bedömningen och förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över bedömningen eller förslaget.

Skälen för regeringens bedömning och förslag

Gärningsmannaskap och medverkan till brott

I Romstadgan regleras frågan om gärningsmannaskap och medverkan till brott i artikel 25:3 (jfr även artikel 28 om förmans ansvar). För en sammanfattande redovisning av innehållet i denna artikel samt vad som enligt svensk rätt utgör gärningsmannaskap och medverkan till brott hänvisas till avsnitt 5.6.1.

Utredningen har anfört att det inte torde finnas någon saklig betydelsefull skillnad mellan reglerna om gärningsmannaskap och medverkan till brott i Romstadgan och nationell rätt. Regeringen instämmer i den bedömningen. Det förhållandet att ett straffbart handlande i något större utsträckning kan vara att anse som gärningsmannaskap enligt Romstadgan än vad som gäller enligt svensk rätt, där ansvar för medverkan i form av anstiftan i stället kan aktualiseras, motiverar inte att det i den föreslagna lagen förs in särskilda bestämmelser om medverkan och gärningsmannaskap. I sammanhanget får beaktas att de nationella medverkansbestämmelserna är långtgående i jämförelse med stadgans reglering. Därtill kommer att regleringen om gärningsmannaskap och medverkan till brott finns upptagna i Romstadgans allmänna del 3, som i första hand är avsedd att tillämpas av Internationella brottmålsdomstolen. Denna del av stadgan återspeglar som utgångspunkt inte, till skillnad från vad som gäller beträffande straffstadgandena om folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, gällande sedvanerätt och ett tillträde till stadgan innebär inte något åtagande för stater att tillämpa dessa straffrättsliga principer nationellt. Det vore inte heller lämpligt att konstruera speciella

bestämmelser på detta område enbart tillämpliga i fråga om de brott reformen rör. I några avseenden görs dock undantag, bl.a. för principen om förmans ansvar, se avsnitt 13. Att stater ska kunna använda sina nationella rättstraditioner även i förhållande till de brott som omfattas av stadgan är klart (jfr även Romstadgan artiklarna 21:1 c och 80). Som utgångspunkt bör därför samma bestämmelser och principer som annars gäller för den nationella straffrättens allmänna del tillämpas också vid lagföring enligt den föreslagna lagen.

Försök, förberedelse och stämpling samt underlåtenhet att avslöja brott

Som redovisats i avsnitt 5.6.1 utgör det enligt Romstadgan ett straffbart försök om ett väsentligt steg i riktning mot att utföra ett brott tas men detta inte fullbordas av orsaker som förövaren inte rår över. När det gäller straffansvar för försök är i fråga om folkmord, vid sidan av Romstadgan, även folkmordskonventionen av betydelse. Där förpliktigas stater att kriminalisera bl.a. försök till folkmord. Således är försök till sådant brott straffbart redan i dag. Med beaktande av denna brottslighets synnerliga allvar och de folkrättsliga förpliktelserna på området bör försök till folkmord även fortsättningsvis vara straffbart.

Även brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser är brottslighet av sådant allvar att det finns goda skäl för att straffbelägga gärningar på försöksstadiet.

Vad därefter gäller frågan om straffansvar för förberedelse och stämpling till nu aktuella brott kan inledningsvis konstateras att Romstadgan inte innehåller någon uttrycklig reglering i dessa delar. Enligt utredningen bör emellertid straffansvar för förberedelse och stämpling till folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser införas för att svensk reglering fullt ut ska motsvara vad som enligt Romstadgan anses utgöra försök till dessa brott. Vid bedömningen av hur långt straffansvaret för de aktuella gärningarna ska sträcka sig är det regeringens utgångspunkt att svensk domstol bör kunna lagföra brott i samma utsträckning som Internationella brottmålsdomstolen. När det gäller gärningar som enligt Romstadgan utgör försök till brott delar regeringen utredningens bedömning att den allmänna bestämmelsen om försök i 23 kap. brottsbalken inte fullt ut motsvarar stadgans reglering. Kriminalisering av nu aktuella brott på förberedelse- och stämplingsstadiet bör därför övervägas redan av det skälet. En annan viktig anledning är att brottens svårhet starkt talar för att de straffbeläggs på ett tidigt stadium.

När det gäller folkmord är försök, förberedelse och stämpling straffbart redan i dag. Enligt regeringen utgör även brott mot mänskligheten sådan allvarlig brottslighet som bör kunna beivras på ett så tidigt stadium som möjligt. Brottsligheten föregås ofta av planering och förberedande åtgärder. Även om en kriminalisering av dessa osjälvständiga brottsformer skulle medföra ett längre gående straffrättsligt ansvar än det som följer av Romstadgan, ligger ett sådant förhållningssätt i linje med den nationella synen på kriminalisering av försök och brott på planeringsstadiet för denna typ av mycket allvarlig brottslighet. På motsvarande sätt som redan i dag gäller för folkmord föreslås därför att

förberedelse och stämpling till brott mot mänskligheten ska vara straffbart. Samma skäl kan också åberopas för krigsförbrytelser.

Underlåtenhet att avslöja folkmord som är ”å färde” är straffbart redan i dag. Detsamma föreslås gälla brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Reformen innefattar också en skyldighet att i vissa fall anmäla redan begångna brott, jfr avsnitt 13.2.3.

Sammanfattningsvis föreslås alltså att försök, förberedelse och stämpling till folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ska vara straffbart. Även underlåtenhet att avslöja sådana brott ska vara straffbar.

Hänvisningar till S14-1

  • Prop. 2013/14:146: Avsnitt 21.1

14.2. Uppmaning till folkmord

Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon specifik bestämmelse om uppmaning till folkmord. I den mån en sådan uppmaning inte är att bedöma som medverkan eller stämpling till folkmord enligt 23 kap. brottsbalken, omfattas den av brottet uppvigling enligt 16 kap. 5 § brottsbalken.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt. Svea hovrätt har dock instämt i utredningens bedömning.

Bedömningen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Artikel 25:3 e i Romstadgan reglerar uppmaning till folkmord. Bestämmelsen, som har hämtats från folkmordskonventionen, föreskriver att den som omedelbart och offentligt uppmanar någon annan att begå folkmord ska vara straffrättsligt ansvarig.

Det finns redan i dag svensk reglering som motsvarar den i Romstadgan och folkmordskonventionen. Vissa fall av offentlig uppmaning att begå folkmord kan utgöra medverkan eller stämpling till detta brott enligt 23 kap. brottsbalken. I annat fall kan den som muntligen, inför en menighet eller folksamling, i skrift som sprids eller utlämnas för spridning eller i annat meddelande till allmänheten uppmanar eller annars söker förleda till bl.a. brottslig gärning ådra sig ansvar för uppvigling enligt 16 kap. 5 § brottsbalken. En sådan gärning kan enligt 7 kap. 4 § 10 tryckfrihetsförordningen samt 5 kap. 1 § första stycket yttrandefrihetsgrundlagen även utgöra tryck- och yttrandefrihetsbrott. Det föreskrivna straffet är böter eller fängelse i högst sex månader, eller om brottet är grovt, fängelse i högst fyra år. Ett skäl för att bedöma ett brott som grovt är att gärningsmannen uppmanat till ett allvarligt brott.

Vid tillkomsten av lagen om straff för folkmord gjordes bedömningen att befintlig reglering i fråga om uppvigling innebar att det inte fanns behov av någon särskild bestämmelse avseende uppmaning att begå folkmord (prop. 1964:10 s. 204).

Frågan om brottsbalkens bestämmelse om uppvigling kan vara underkastad territoriella eller nationella begränsningar har varit föremål för diskussion bl.a. i det lagstiftningsärende som låg till grund för införandet av lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet (se Ds 2009:17 s. 55 f. och prop. 2009/10:78 s. 29 f. och 44). I departementspromemorian konstaterades att sådana begränsningar skulle kunna innebära att bestämmelsen endast var tillämplig när brottet förövas i Sverige eller när uppviglingsbrottet syftar till förledande till brott mot svensk lag, alternativt när båda dessa förhållanden föreligger. I promemorian uppmärksammades det förhållandet att uppviglingsbrottet finns i 16 kap. brottsbalken, som har rubriken ”Om brott mot allmän ordning”, vilket skulle kunna anses peka i riktning mot att det brott som det uppviglas till måste störa den svenska allmänna ordningen och därför på ett eller annat sätt måste ha en tydlig koppling till Sverige. Enligt promemorian gick det emellertid inte att generellt säga att brotten i kapitlet är nationellt begränsade på detta sätt. Vidare ansågs det inte på ett mer allmänt plan strida mot den svenska synen på straffbestämmelsers nationella begränsning att uppvigling i Sverige till att begå allvarliga brott utomlands skulle kunna falla in under bestämmelserna. Detsamma gällde uppvigling som sker utomlands till allvarliga brott i Sverige (eller utomlands). Nationella bestämmelser ansågs i relativt stor omfattning tillämpliga också i fall där det saknas varje anknytning till Sverige. Enligt promemorian kunde dock goda skäl anföras för att uppviglingsbrottets tillämplighet skulle vara begränsad genom att brottet måste avse en uppmaning till svenskt brott, varmed avses en gärning som, med hänsyn tagen till eventuella nationella begränsningar som gäller den specifika gärningen, utgör brott mot svensk lag. Promemorian hänvisade i denna del till doktrin på området (Jareborg, Straffrättens gärningslära, Stockholm 1995, s. 148 och 151 samt Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001, s. 239 och 241, jfr även Asp, Ulväng och Jareborg, Kriminalrättens grunder, Uppsala 2010, s. 205). Det svenska intresset av att undertrycka uppmaning till gärningar som är tillåtna enligt svensk lag ansågs i promemorian vara mycket begränsat. Däremot kunde ett sådant intresse föreligga när en uppviglingsgärning begås utomlands, förutsatt att uppviglingen avser ett svenskt brott. Någon territoriell begränsning torde därmed knappast föreligga. Med hänsyn till den osäkerhet kring uppviglingsbrottets nationella begränsningar som kunde konstateras och det krav på kriminalisering som uppställdes i de underliggande instrument som var aktuella för det lagstiftningsärendet föreslogs en särskild bestämmelse om offentlig uppmaning i lagen (se a. prop.). En sådan bestämmelse kom också att ingå i den nya lagen (a. prop. samt SFS 2010:299).

Regeringen gör i detta sammanhang följande bedömning. Vid prövningen av om ett straffbuds tillämpningsområde är begränsat beaktas i allt väsentligt de faktorer som behandlas i ovan redovisade lagstiftningsärende. Vad först gäller det förhållandet att uppviglingsbrottet är placerat i 16 kap. brottsbalken kan konstateras att några säkra slutsatser kring brottets eventuella tillämplighet i rummet inte går att dra, eftersom kapitlet även rymmer bestämmelser som saknar nationella begränsningar (jfr 16 kap. 14 a § jämte NJA II 1972 s. 780 f.).

Av betydelse för frågan om ett straffbuds tillämplighet är vidare dess skyddsintresse. Straffstadganden som syftar till att enbart skydda ett specifikt svenskt samhällsintresse eller en del av den svenska samhällsordningen är som utgångspunkt nationellt begränsade. Straffbestämmelser, vars skyddsintressen är nationella, kan dock överträdas genom gärningar som förövas utomlands, förutsatt att straffbudet i sig inte är territoriellt begränsat. Den avgörande frågan är om gärningar, som formellt innefattar en överträdelse av ett svenskt straffbud, är av intresse för Sverige att lagföra. Det kan enligt regeringen finnas ett påtagligt sådant intresse såväl i de fall det genom en i Sverige begången gärning uppviglas till brott utomlands som i de fall det utomlands uppviglas till brott i Sverige. Det svenska intresset av lagföring får dock anses vara avsevärt mer begränsat i de fall uppviglingsbrottet avser en i Sverige tillåten gärning. Avgörande för bestämmelsens tillämplighet torde i stället vara att den gärning till vilken det uppviglas utgör ett svenskt brott. Uppviglingsbrottets skyddsintresse är därmed delvis begränsat. Den nu föreslagna svenska straffbestämmelsen om folkmord saknar territoriella eller annars nationella begränsningar, varför ett folkmord kommer att vara straffbart oavsett var det begås. Av det föregående följer att den som uppmanar till folkmord bör kunna straffas i enlighet med den svenska uppviglingsbestämmelsen. Detta ligger också i linje med den rådande uppfattningen vid Sveriges tillträde till folkmordskonventionen, se ovan. Utredningen har inte gjort någon annan bedömning och ingen remissinstans har invänt mot den.

Med hänsyn härtill finns enligt regeringen inte anledning att i lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser föra in någon särskild bestämmelse om uppmaning till folkmord. För övrigt gäller att en sådan uppmaning i vissa fall kan vara att bedöma som medverkan eller stämpling till folkmord.

Frågan om svensk domstols möjlighet att utöva jurisdiktion över nu aktuell uppviglingsgärning behandlas i avsnitt 15.

Hänvisningar till S14-2

  • Prop. 2013/14:146: Avsnitt 21.2

15. Domsrätt

Regeringens förslag: Svensk domstol ska ha domsrätt över samtliga brott enligt den föreslagna lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, oberoende av var gärningen begåtts och av vem (universell jurisdiktion).

Detsamma ska gälla uppvigling som bestått i en omedelbar och offentlig uppmaning att begå folkmord.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har inte yttrat sig särskilt över förslagen.

Dock har i princip samtliga ställt sig bakom utredningens

förslag till reform av 2 kap. brottsbalken i dess helhet, vari frågan om svensk domsrätt över de aktuella brotten, liksom över uppvigling som består i en omedelbar och offentlig uppmaning till folkmord utgör en del.

Svea hovrätt, Åklagarmyndigheten i Göteborg, Försvarshögskolan och Internationella Juristkommissionen, svenska avdelningen har tillstyrkt förslaget om att universell jurisdiktion ska gälla för brott enligt den föreslagna lagen. Internationella åklagarkammaren i Sundsvall har pekat på att det finns ett uttalat behov av att kunna lagföra allvarliga internationella brott vid svensk domstol i vart fall i samma utsträckning som vid Internationella brottmålsdomstolen.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: De relevanta bestämmelserna om domsrätt finns huvudsakligen i 2 kap. brottsbalken (jfr avsnitt 5.8 ovan).

Enligt allmän folkrätt omfattas folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser av universalitetsprincipen. Den innebär att stater i princip ska utöva domsrätt över dessa brott oberoende av vem som har begått dem eller var de har begåtts. Som redovisats i ovan nämnda avsnitt finns redan i dag möjlighet för svensk domstol att utöva sådan domsrätt över bl.a. folkmord och folkrättsbrott (jfr 2 kap. 3 § brottsbalken). Med beaktande av brottens karaktär föreslås detta gälla även fortsättningsvis för folkmord och krigsförbrytelser. Detsamma föreslås för brott mot mänskligheten.

Utredningen har föreslagit att svensk domstol ska kunna utöva universell jurisdiktion även över försök till de aktuella brotten. Försöksbrott kan vara mycket allvarliga. Intresset av vida möjligheter att kunna lagföra sådana brott får därmed anses vara starkt. Svensk domstol kan redan i dag utöva sådan jurisdiktion över försök till folkmord. Detta bör gälla även fortsättningsvis. Vidare föreslås svensk domsrätt utsträckas till att omfatta försök till brott mot mänskligheten respektive krigsförbrytelser oavsett var ett sådant brott begås och av vem.

Vad därefter gäller frågan om nationell domstols behörighet att pröva förberedelse och stämpling till nu aktuella brott innebär utredningens förslag en väsentlig utvidgning av domsrätten. Här måste dock de aktuella brottens särart beaktas. Det är fråga om mycket allvarlig brottslighet som det ligger i alla staters intresse att lagföra, inte bara efter det att den fullbordats, utan även under ett förberedande skede. Brottsligheten begås, i princip, uteslutande utanför Sverige. Därmed finns ett klart behov av att svensk domstol ges möjlighet att döma även över gärningar i ett tidigt straffbart skede oavsett var dessa begåtts och av vem.

Motsvarande starka intresse av lagföring gör sig gällande även i förhållande till underlåtenhet att avslöja folkmord, brott mot mänskligheten samt krigsförbrytelser enligt 23 kap. 6 § brottsbalken. Svensk domsrätt bör därför på motsvarande sätt utsträckas till att omfatta även denna brottslighet.

När det gäller de brott som grundar sig på principen om förmans ansvar bör inte svensk domsrätt över brotten underlåtenhet att utöva kontroll respektive underlåtenhet att anmäla brott enligt 14 respektive

15 §§ i den föreslagna lagen vara mer begränsad än vad som i övrigt föreslås gälla. Ingen remissinstans har heller invänt mot utredningens förslag, eller förslaget i utkast till lagrådsremiss, i denna del.

I avsnitt 14.2 har regeringen, såvitt avser straffansvar för uppmaning till folkmord, gjort bedömningen att en sådan gärning, i de fall den inte utgör medverkan eller stämpling till folkmord, omfattas av ansvar för uppvigling enligt 16 kap. 5 § brottsbalken. Universell jurisdiktion föreligger enligt allmän folkrätt för sådana gärningar i de fall det är fråga om en omedelbar och offentlig uppmaning. Svensk domstol ska därför även i dessa fall kunna utöva universell jurisdiktion.

För åtal för brott som begåtts utom riket gäller enligt 2 kap. 5 § andra stycket brottsbalken som huvudregel ett krav på åtalsförordnande. Sådant förordnande meddelas av regeringen eller den som regeringen bemyndigat. Som angetts i avsnitt 3 har regeringen för avsikt att göra en översyn av reglerna om åtalsförordnande i 2 kap. brottsbalken.

Sammanfattningsvis föreslår regeringen att samtliga brott enligt den föreslagna lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ska vara underkastade universell jurisdiktion. Detsamma föreslås gälla för uppvigling som bestått i en omedelbar och offentlig uppmaning att begå folkmord.

Hänvisningar till S15

  • Prop. 2013/14:146: Avsnitt 21.2

16. Preskription

Regeringens förslag: Folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse enligt den föreslagna lagen undantas från preskriptionsreglerna. Detsamma gäller försök till sådana brott.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över förslaget. Amnesty International,

Försvarshögskolan, Svea hovrätt, Hovrätten för Västra Sverige, Stockholms tingsrätt, Justitieombudsmannen, Rikspolisstyrelsen samt 9:e åklagarkammaren i Stockholm för internationella mål har tillstyrkt eller ställt sig bakom utredningens förslag om avskaffande av preskription för de aktuella brotten. Malmö tingsrätt har ifrågasatt om brotten bör undantas från preskriptionsreglerna.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Vid lagföring inför Internationella brottmålsdomstolen ska, enligt artikel 29 i Romstadgan, inga regler om preskription gälla. Romstadgans reglering i denna del och utvecklingen i övrigt på folkrättens område mot avskaffande av preskription för vissa, mycket allvarliga brott utgjorde ett skäl bakom den reform år 2010 som innebar att preskription slopades för bl.a. folkmord, folkrättsbrott, grovt brott, och mord (prop. 2009/10:50). En av utgångspunkterna för reformen var att preskription inte skulle gälla för de brott som motsvarar

Romstadgans reglering om folkmord och krigsförbrytelser. När det gällde folkrättsbrottet, som i princip ansågs motsvara krigsförbrytelse, konstaterades att detta brott kunde begås genom gärningar av olika karaktär och svårhetsgrad. Endast i de fall ett sådant brott kunde

rubriceras som grovt fanns det därför anledning att med hänsyn till brottets allvar överväga avskaffande av preskription. När det gällde brott mot mänskligheten skulle denna fråga behandlas i samband med införandet av ett sådant brott.

De nya bestämmelser som föreslås gälla för folkmord och krigsförbrytelser omfattar i stort samma gärningar som enligt nu gällande bestämmelser om folkmord och folkrättsbrott. Det finns emellertid även skillnader. Det nuvarande folkmordsbrottet avser nationella brott för vilka ett minimistraff på fyra års fängelse är föreskrivet förutsatt att det straffbara syftet med gärningarna föreligger. Nu föreslagen straffbestämmelse om folkmord, som bygger på folkmordskonventionen och Romstadgan, innebär i vissa avseenden ett såväl mer begränsat som utvidgat straffansvar i förhållande till nuvarande reglering. Detsamma kan gälla de föreslagna bestämmelserna om krigsförbrytelser. De skäl som legat till grund för avskaffande av preskription för folkmord och folkrättsbrott, i de fall det är grovt, gör sig dock gällande i samma utsträckning. Preskription föreslås därmed inte gälla för folkmord och grov krigsförbrytelse.

Motsvarande starka skäl för avskaffande av preskription föreligger när det gäller brott mot mänskligheten. Det är fråga om mycket allvarlig brottslighet som i preskriptionshänseende bör behandlas på samma sätt som folkmord och grov krigsförbrytelse. Enligt Romstadgan ska preskription inte gälla heller för detta brott. Det föreslås därför att även detta brott undantas från reglerna om preskription.

Vidare föreslås att även försök till de aktuella brotten, på motsvarande sätt som i dag gäller för försök till folkmord, undantas från preskription.

När det däremot gäller förberedelse och stämpling till nu aktuella brott kan konstateras att det här är fråga om gärningar som ligger i ett tidigare skede och att straffet för sådana gärningar inte sätts lika högt som för fullbordade brott. Skälen för att avskaffa preskription för brott på detta stadium är därmed mindre starka. Med beaktande bl.a. av att den allmänna principen om att brott efter viss tid ska preskriberas endast bör frångås om det finns starka skäl för detta, bör dessa gärningar även fortsättningsvis vara föremål för preskription. Detsamma bör gälla i fråga om förmans underlåtenhet att utöva kontroll respektive anmäla brott, för vilka det högsta straff som föreslås kunna dömas ut är fyra års fängelse. Med tillämpning av bestämmelserna i 35 kap. brottsbalken gäller en preskriptionstid om tio år för sådana brott.

Som redovisats i avsnitt 14.1 är medverkansbestämmelsen i 23 kap. 4 § brottsbalken tillämplig även i förhållande till brott som omfattas av den föreslagna lagen. Det innebär att medverkan till den aktuella brottsligheten inte heller kommer att preskriberas.

Sammanfattningsvis föreslås folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse undantas från reglerna om preskription. Detsamma föreslås gälla för försök till sådana brott. Har någon begått ett sådant brott innan han eller hon fyllt tjugoett år gäller alltjämt reglerna om preskription.

Den föreslagna regleringen bör placeras i brottsbalken. Frågan om de nya bestämmelsernas retroaktiva verkan behandlas i avsnitt 19.

Hänvisningar till S16

  • Prop. 2013/14:146: Avsnitt 21.2

17. Övriga förslag

17.1. Ändringar i brottsbalken m.m.

Regeringens förslag: Bestämmelsen i 22 kap. 8 § brottsbalken som föreskriver ansvarsfrihet eller strafflindring för den som begått ett brott under krig men som inte saknat anledning anta att gärningen enligt krigsbruk var tillåten ska upphävas. I de fall en straffbestämmelse gäller subsidiärt i förhållande till folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § brottsbalken ska detsamma gälla i förhållande till krigsförbrytelser enligt den föreslagna lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslagen. Förslagen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslagen. Skälen för regeringens förslag: I 22 kap. 8 § brottsbalken anges att den som förövat ett brott under krig och som inte saknat anledning anta att gärningen var tillåten enligt krigsbruk, får dömas till lindrigare straff än det som gäller för gärningen. Om omständigheterna varit synnerligen mildrande ska det inte dömas till ansvar. Straffbudet tar i huvudsak sikte på folkrättsbrottet även om också andra brott kan avses.

Bestämmelsen, som i sak motsvarar regleringen från 1940-talet, ansågs motiverad av den osäkerhet som vid tiden efter de båda världskrigens slut fortfarande kunde finnas kring innehållet i den humanitära rätten. Sedan dess har emellertid rättsområdet genomgått en omfattande utveckling och bl.a. konkretiserats genom ett flertal instrument på området. Som exempel kan nämnas den omfattande reglering som tillkommit genom de fyra Genèvekonventionerna och deras tilläggsprotokoll. På motsvarande sätt har gällande internationell rätt i form av sedvanerätt kommit till tydligare uttryck bl.a. genom Internationella rödakorskommitténs arbete (jfr t.ex. Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie121) samt t.ex. Jugoslavien- och Rwandatribunalernas regelverk och praxis. Genom förslaget till lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser tydliggörs även i svensk rätt, i förhållande till vad som framgår av bestämmelsen om folkrättsbrott i 22 kap. 6 § brottsbalken, vad som utgör en straffbar överträdelse av den humanitära rätten.

Som utgångspunkt kan den internationella humanitära rätten numera förväntas vara känd för kombattanter och stridande som deltar i väpnade konflikter. Vikten av att sådan kunskap förmedlas till de som deltar i väpnade konflikter kommer även till uttryck i flera centrala traktater på området som bl.a. de ovan nämnda Genèvekonventionerna med två tilläggsprotokoll, 1980 års vapenkonvention, kulturkonventionen samt barnkonventionen med det fakultativa tilläggsprotokollet om barnets

121 Henckaerts and Doswald-Beck, 2005, ICRC Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules.

rättigheter vid indragning av barn i i väpnade konflikter. Motsvarande sedvanerättsliga krav på utbildning anges även i bl.a. Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie. För den praktiska tillämpligheten av den humanitära rätten finns vidare militära manualer i många länder. Hur kravet på utbildning efterlevs i Sverige redovisas närmare i SOU 2010:72 s. 567 f.

Utredningen har föreslagit att 22 kap. 8 § brottsbalken ska upphävas och ansett att de förhållanden bestämmelsen tar sikte på i tillräcklig utsträckning kan beaktas inom ramen för den ursäktlighetsprövning som enligt 24 kap. 9 § brottsbalken görs vid prövningen av om en gärning begåtts under rättsvillfarelse samt i enlighet med 29 kap. 3 § första stycket 5 brottsbalken, som stadgar att det kan utgöra en förmildrande omständighet om en gärning, utan att vara fri från ansvar, är sådan som avses i 24 kap. brottsbalken (om ansvarsfrihet).

Med beaktande av vad som ovan anförts om den humanitära rättens utveckling och konkretisering kan behovet av det särskilda stadgandet om ansvarsfrihet och strafflindring i 22 kap. 8 § brottsbalken inte sägas vara stort. I de fall en person begår ett brott i villfarelse om innehållet i den humanitära rätten finns, som utredningen pekat på, också möjligheten att tillämpa bestämmelsen i 24 kap. 9 § brottsbalken. Om denna omständighet inte kan leda till att gärningen är fri från ansvar kan den i stället beaktas vid straffvärdebedömningen. I sådana fall kan det dömas till ett lindrigare straff än vad som är föreskrivet för brottet. Regeringen föreslår därmed att bestämmelsen i 22 kap. 8 § upphävs.

I 22 kap. 6 a–c §§ brottsbalken regleras straffansvar för olovlig befattning med kemiska vapen och minor samt för olovlig kärnsprängning. Där anges att brotten gäller subsidiärt i förhållande till folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § brottsbalken. Då bestämmelsen om folkrättsbrott upphävs och ersätts av regleringen av krigsförbrytelser i den föreslagna lagen föreslås att subsidiaritetsklausulerna ändras genom en hänvisning till detta brott, vilket inkluderar grov krigsförbrytelse. Brottet i 22 kap. 6 c § brottsbalken träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

Detsamma gäller motsvarande bestämmelse om subsidiaritet i 1 § lagen (2012:179) om straff för olovlig befattning med klusterammunition.

17.2. Ändringar i polisdatalagen

Regeringens förslag: Den gallringstid om sjuttio år från tidpunkten för registrering som gäller enligt polisdatalagen för uppgifter i spårregistret samt fingeravtrycks- eller signalementsregister hänförliga till utredningar om folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § andra stycket brottsbalken, folkmord enligt 1 § lagen om straff för folkmord samt försök till detta brott, ska gälla för uppgifter hänförliga till utredningar om folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse samt försök till dessa brott enligt lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.

Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrat sig över förslaget, däribland

Datainspektionen, Justitiekanslern och Sveriges

Advokatsamfund, har inte haft något att erinra mot eller har tillstyrkt detta.

Skälen för regeringens förslag: I syfte att underlätta utredning av brott för Rikspolisstyrelsen register över bl.a. DNA-profiler i DNAregistret, utredningsregistret och spårregistret. Bestämmelser om dessa register finns i 4 kap. polisdatalagen (2010:361). I DNA-registret registreras uppgifter om resultatet av DNA-analyser beträffande personer som genom lagakraftvunnen dom har dömts till annan påföljd än böter eller har godkänt ett strafföreläggande som avser villkorlig dom.

Uppgifter om DNA-analyser som har gjorts under utredning av brott och som inte kan hänföras till en identifierbar person kan registreras i spårregistret. I samma kapitel finns bestämmelser om fingeravtrycks- och signalementsregister. Där får registreras uppgifter om bl.a. fingeravtryck, signalement, fotografier samt identifieringsuppgifter.

När uppgifter inte längre behövs för en myndighets verksamhet avlägsnas de från myndigheternas databaser och register genom gallring. Med gallring avses att uppgifterna sorteras ut och förstörs. Bestämmelser om gallring för uppgifter i ovan nämnda register finns i 7 respektive

14 §§ i samma kapitel i polisdatalagen.

För att på ett så effektivt sätt som möjligt kunna bedriva utredningar av brott som inte preskriberas har det ansetts angeläget att uppgifter i spårregistret samt uppgifter i fingeravtrycks- och signalementsregister, som inte kan hänföras till en identifierbar person, får bevaras så länge som det kan antas att någon kan ställas till ansvar för brott. För uppgifter i dessa register som hänför sig till sådana brott, bl.a. folkmord, försök till detta brott samt grovt folkrättsbrott gäller därför enligt ovan nämnda bestämmelser en gallringstid på sjuttio år (jfr prop. 2009/10:50 och 2009/10:85). Motsvarande gallringstid bör gälla för folkmord, försök till detta brott samt grov krigsförbrytelse enligt den föreslagna lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.

Som behandlats i avsnitt 16 föreslås att även brott mot mänskligheten, försök till detta brott samt försök till grov krigsförbrytelse ska undantas från reglerna om preskription. Uppgifter hänförliga till utredningar om sådana brott bör kunna sparas i samma omfattning som beträffande andra brott som inte preskriberas. Intresset av att på ett effektivt sätt kunna bedriva utredningar om sådana brott, under den tid lagföring för brotten är möjlig, är lika starkt och samma gallringstider bör därför gälla. Det föreslås därför att gallringstiden för uppgifter i spårregistret samt uppgifter i fingeravtrycks- och signalementsregister, som inte kan hänföras till en identifierbar person, hänförliga till utredningar om brott mot mänskligheten, försök till detta brott samt försök till grov krigsförbrytelse ska vara sjuttio år från tidpunkten för registrering.

Hänvisningar till S17-2

18. Brottskonkurrens

Regeringens bedömning: Frågor om konkurrens mellan olika brott bör inte regleras särskilt utan bedöms enligt de allmänna principer som gäller enligt svensk rätt.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En övervägande del av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt över frågan. Enligt Rikspolisstyrelsen bör inte frågan om konkurrens mellan olika brott regleras särskilt. Rikspolisstyrelsen har också anfört att det kan uppstå problem vid konkurrens mellan terroristbrott och folkmord respektive brott mot mänskligheten.

Internationella åklagarkammaren i Linköping har menat att problem kan uppkomma när åtal kan väckas för såväl något av de nu aktuella brotten som för t.ex. mord enligt nationell rätt. Ett åtal för mord kan, enligt kammaren, i dessa fall förväntas ge samma påföljd, dvs. livstids fängelse, men medföra en snabbare, smidigare och mindre resurskrävande utredning och lagföring. Åklagarkammaren har ansett att det kan finnas anledning att överväga en särskild bestämmelse som reglerar frågan om konkurrens i vissa situationer. Uppsala universitet, Juridiska fakultetsnämnden har ifrågasatt slutsatsen att det förhållandet att straffansvar för folkmord kan aktualiseras redan genom att en enstaka person utsätts för brott medför att flera gärningar som riktar sig mot olika personer ska kunna utgöra flera sådana brott. Detta skulle strida mot brottets konstruktion och en sådan slutsats framstår enligt fakultetsnämnden som närmast orimlig.

Bedömningen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: De gärningar som är straffbara enligt den föreslagna lagen kan i stor utsträckning även utgöra brott enligt brottsbalken. I sådana situationer skulle det kunna föreligga regelkonkurrens. Folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser skulle kunna ses som kvalificerade former av bl.a. mord, misshandel eller våldtäkt. Vad som krävs för att den föreslagna lagen ska kunna tillämpas är dock att de gemensamma, särskilda rekvisiten som gäller för varje brottstyp är uppfyllda. Det är också genom dessa rekvisit som folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse utmärker sig i förhållande till nationella brott och det är genom dem som brotten får sin internationella karaktär. Den föreslagna lagen utgör därmed en specialreglering i förhållande till sedvanliga straffbestämmelser.

När det föreligger förutsättningar för att lagföra och döma för brott enligt den föreslagna lagen ska därför, i enlighet med sedvanliga konkurrensregler, denna ha företräde framför de allmänna bestämmelserna. Därmed ska det inte dömas även för något annat motsvarande nationellt brott i konkurrens. Det förhållandet att straffminimum för vissa brott enligt brottsbalken, t.ex. mord, är högre än vad som gäller för nu aktuella brott kan beaktas vid straffmätningen och saknar betydelse för frågan om konkurrens. Den situation som

Internationella åklagarkammaren i Linköping beskrivit bör därmed föranleda förundersökning och åtal för i första hand brott enligt den föreslagna lagen. Ett av de viktigaste skälen för reformen är också att nationell lagföring för dessa brott kan ske, inte bara för att ansvar ska prövas i det enskilda fallet, utan för att stater har ett ansvar för att se till att dessa mycket allvarliga brott beivras.

När det däremot gäller frågan om konkurrens i förhållande till andra brottstyper som inte omfattas av den föreslagna lagen där rekvisiten endast delvis sammanfaller, t.ex. terroristbrott, torde utgångspunkten i stället vara att båda de konkurrerande straffbuden kan vara tillämpliga. Av de särskilda rekvisit som gäller för terroristbrott framgår att det primära skyddsintresset skiljer sig från vad som gäller i fråga om nu aktuella brott, även om brotten i och för sig kan begås genom delvis samma typ av gärningar.

Som Lagrådet uppmärksammat kan konkurrensfrågor uppkomma även inom den föreslagna lagen. En viss gärning kan utgöra såväl folkmord, brott mot mänskligheten som krigsförbrytelse. Särskilt gäller detta när det föreligger en väpnad konflikt. Som en allmän princip inom konkurrensläran gäller att straffbud med en strängare straffskala konsumerar mindre allvarliga brott. Bland brotten utgör folkmord, genom kravet på att en sådan gärning ska ha begåtts i syfte att helt eller delvis förinta en folkgrupp, enligt internationell uppfattning det mest allvarliga. Det intar därigenom en särställning, även i förhållande till övriga brott enligt lagförslaget. Detta innebär emellertid inte att folkmord utgör lex specialis i förhållande till de andra brotten122. Folkmord är inte heller en mer kvalificerad form av, i första hand, brott mot mänskligheten för vilket även samma straffskala gäller. För krigsförbrytelser av normalgraden gäller emellertid en mer begränsad straffskala. Ett sådant brott är därmed att anse som mindre allvarligt än övriga brott. För de tre brotten uppställs dock särskilda, sinsemellan olika, rekvisit vilket innebär en särreglering av respektive brott i förhållande till de andra. Som Lagrådet berört ger de särskilda rekvisiten uttryck för att bestämmelserna har delvis olika skyddsintressen och kriminalpolitisk grund. Som exempel kan nämnas att bestämmelserna om folkmord syftar till att skydda vissa särskilda folkgruppers rätt till existens medan straffansvaret för krigsförbrytelser avser att säkerställa efterlevnaden av den internationella humanitära rätten, som ytterst syftar till att reglera den intressekonflikt som finns vid väpnad konflikt mellan å ena sidan effektiv krigföring och å andra sidan de humanitära kraven till skydd för människors liv och hälsa. Som regeringen återkommer till nedan kan i detta sammanhang även nämnas att krigsförbrytelser kan begås genom flera olika typer av gärningar, vilka sinsemellan kan ha delvis olika skyddsintressen. Sammanfattningsvis kan det således, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, vara aktuellt att tillämpa fler än ett straffstadgande i den föreslagna lagen på en gärning.

Konkurrensfrågor kan även uppstå när det står klart att endast en brottstyp är aktuell, t.ex. folkmord. Frågan kan då avse om straffbudet

122 Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Alfred Musema, 2001, ICTR-96-13-A, paras 364 f.

ska tillämpas mer än en gång på en persons gärningar under en viss tidsperiod, dvs. om handlandet ska bedömas som ett eller flera brott (gärningskonkurrens).

I svensk rätt finns det inte några generella regler om fastställande av brottsenhet. Utgångspunkten är de olika straffbestämmelsernas utformning. För brott mot person är det i allmänhet avgörande hur många målsägande som brottsligheten riktat sig mot. När det gäller folkmord och brott mot mänskligheten finns det emellertid anledning att delvis bortse från denna omständighet. Brotten är till sin karaktär storskaliga och drabbar som utgångspunkt många människor, även om det för straffansvar ofta är tillräckligt att en gärning riktats mot en enstaka person. Skyddsintresset är emellertid inte i första hand knutet till de drabbade individerna utan den folkgrupp eller grupp civila som individerna utgör en del av. Det kan därför finnas anledning att låta kriterier som avser tid och rum samt den brottsliga verksamheten som sådan vara avgörande för bedömningen om ett eller flera brott begåtts. Vid ett sådant brottstillfälle, som kan vara utsträckt i såväl tid som rum, kan antalet målsägande vara betydande. Trots detta kan, beroende på omständigheterna, den tilltalades samlade agerande vara tillräckligt beaktat genom tillämpningen av en eller flera straffbestämmelser en gång. Det kan således vara aktuellt att döma en person som gjort sig skyldig till folkmord genom att t.ex. ha dödat ett större antal personer samt tillfogat andra personer tillhörande samma folkgrupp allvarliga skador eller svårt lidande genom t.ex. tortyr, för ett brott. Detsamma gäller även för den som vid ett visst brottstillfälle endast dödar en person. Samma resonemang är tillämpligt även i fråga om brott mot mänskligheten. Med beaktande av brottslighetens karaktär är det således som utgångpunkt naturligt att förfarandet i dess helhet betraktas som ett brott. I likhet med vad Uppsala universitet, Juridiska fakultetsnämnden anfört skulle motsatt förhållningssätt kunna medföra orimliga konsekvenser i fråga om antalsräkning när det gäller denna typ av brott. Den straffskala som gäller för dessa brott ger också utrymme för att vid straffmätningen ta hänsyn till den sammanlagda ”mängden” brottslighet och dess totala straffvärde, utan att särskilt behöva ta ställning till hur många brott som begåtts.

När det gäller krigsförbrytelser kan det emellertid, i de fall gärningarna riktar sig mot olika skyddsintressen, i större utsträckning vara fråga om flera brott t.ex. krigsförbrytelse mot person och krigsförbrytelse mot särskilt skyddade insatser eller kännetecken. Det för dessa brott gemensamma rekvisitet, att en gärning ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation, utgör inte på samma sätt som rekvisiten för folkmord och brott mot mänskligheten en sådan omständighet att gärningar begångna under dessa förhållanden som utgångspunkt ska ses som en enhet. I dessa fall handlar det också om tillämpning av olika lagrum. En anknytande fråga gäller, som

Lagrådet pekat på, konkurrensen mellan fullbordade brott och försöksbrott. För vissa av gärningstyperna ligger fullbordanspunkten tidigt. Konkurrens kan i dessa fall uppstå i förhållande till försök till andra gärningstyper såväl inom som utom en brottskategori. Som utgångspunkt gäller att försöksbrott konsumeras av fullbordade brott. I vissa fall kan det fullbordade brottet anses ha ett lägre straffvärde än

försöksbrottet. En sådan situation kan komma i fråga om det fullbordade brottet utgör en krigsförbrytelse av normalgraden, där straffet är fängelse i högst sex år. I sådana situationer kan det, beroende på omständigheterna, vara aktuellt att låta försöksbrottet konsumera det fullbordade brottet, förutsatt att den kriminalpolitiska grunden för bestämmelserna sammanfaller.

Sammanfattningsvis kan konstateras att det beträffande konkurrensfrågor inte finns anledning att införa någon särskild reglering utan att de allmänna principerna som gäller enligt svensk rätt bör tillämpas. Dessa torde dessutom stå i huvudsaklig överensstämmelse med hur frågor om konkurrens behandlas inom den internationella straffrätten och den praxis som finns på området, främst genom Rwanda- och Jugoslavientribunalernas avgöranden.

Hänvisningar till S18

  • Prop. 2013/14:146: Avsnitt 12

19. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

Regeringens förslag: Lagändringarna träder ikraft den 1 juli 2014.

Ändringarna i 35 kap. 2 § i brottsbalken, som föreskriver att vissa brott ska vara undantagna från preskription, ska tillämpas även i fråga om gärningar som utgör folkmord, försök till detta brott och grov krigsförbrytelse som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser.

Äldre föreskrifter i polisdatalagen om gallringstid ska tillämpas på uppgifter som hänför sig till utredningar om folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § andra stycket brottsbalken eller till utredningar om folkmord enligt 1 § lagen om straff för folkmord eller försök till sådant brott.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen föreslår bl.a. att ändringen i bestämmelsen om undantag från preskription för vissa brott ska gälla även för brott som har begåtts före ikraftträdandet, under förutsättning att påföljd inte bortfallit dessförinnan och gärningen skulle ha utgjort brott enligt lagen om internationella brott om den hade begåtts efter dess ikraftträdande.

Remissinstanserna: Ett antal remissinstanser har yttrat sig över utredningens förslag till retroaktiv verkan av de föreslagna ändringarna rörande preskription. Försvarshögskolan och Amnesty International tillstyrker utredningens förslag. Hovrätten för Västra Sverige har instämt i utredningens bedömning att Sverige genom att tillträda Romstadgan kan anses ha åtagit sig att avskaffa preskription även för gärningar som begåtts före lagändringens ikraftträdande men som ännu inte preskriberats. Rikspolisstyrelsen anser det vara godtagbart att undantaget från preskription ges retroaktiv tillämpning på sätt som föreslagits, särskilt i ljuset av den mycket allvarliga brottslighet som det är fråga om.

Uppsala universitet, Juridiska fakultetsnämnden har, mot bakgrund av

komplementaritetsprincipen, i princip ställt sig bakom utredningens förslag men ansett att bestämmelsen endast borde omfatta gärningar som begåtts efter Romstadgans ikraftträdande. Justitieombudsmannen,

Stockholms tingsrätt och Sveriges Domareförbund har inte ställt sig bakom utredningens förslag i denna del och Malmö tingsrätt har avstyrkt förslaget. Justitiekanslern har menat att den övergångsreglering som utredningen föreslagit beträffande bestämmelsen om preskription kan stå i strid med förbudet mot retroaktivt verkande strafflag i 2 kap. 10 § första stycket regeringsformen. På motsvarande sätt finns det enligt

Justitiekanslern principiella betänkligheter mot att preskription inte längre ska gälla för redan begångna brottsbalksbrott som utgör brott även enligt den föreslagna lagen.

Förslagen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har inte yttrat sig över den föreslagna övergångsbestämmelsen avseende ändringar i 35 kap. 2 § brottsbalken. Justitiekanslern har dock ifrågasatt om övergångsbestämmelsen behövs, eftersom den nya lagen inte i något fall torde leda till ett lindrigare resultat. Vidare har Justitiekanslern framfört att starka skäl talar för att de nya straffbuden avseende folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse ges retroaktiv verkan och har bl.a. angett att förbudet i artikel 7 i Europakonventionen mot retroaktiv strafflagstiftning inte uppställer hinder mot en sådan ordning.

Remissinstanserna har inte haft något att erinra mot den föreslagna övergångsbestämmelsen avseende ändringar i polisdatalagen.

Skälen för regeringens förslag: Romstadgan, som har ratificerats av

Sverige, trädde i kraft den 1 juli 2002. Sedan den tidpunkten är Internationella brottmålsdomstolen i förhållande till bl.a. Sverige behörig att döma över brott som begåtts därefter. Enligt den s.k. komplementaritetsprincipen, se avsnitt 5.3.3, är det emellertid i första hand de stater som tillträtt stadgan som ska lagföra brott som omfattas av domstolens jurisdiktion. Genom den föreslagna lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ökar Sveriges möjligheter till detta. Det är därför angeläget att denna lag samt övriga förslag till ändringar träder i kraft så snart som möjligt. Regeringen föreslår att detta ska ske den 1 juli 2014.

Legalitetsprincipen och det förbud mot retroaktiv strafflagstillämpning som följer denna kommer till uttryck i bl.a. 1 kap. 1 § brottsbalken, 5 § lagen (1964:163) om införande av brottsbalken (BrP), 2 kap. 10 § första stycket regeringsformen och artikel 7 Europakonventionen. Enligt första stycket i 5 § BrP ska det inte dömas för en gärning som inte var belagd med straff när den begicks. Enligt bestämmelsens andra stycke ska straff bestämmas efter den lag som gällde när gärningen företogs. Gäller annan lag när en dom meddelas ska den lagen, enligt samma lagrum, tillämpas om den leder till frihet från eller lindrigare straff. Bestämmelsen anses generellt tillämplig vid ändringar i strafflagstiftning och innebär i allt väsentligt att i valet mellan äldre och ny lag ska den lag väljas som är minst ingripande. Som utredningen anfört torde den föreslagna lagen i många fall inte leda till mildare resultat, även om det inte är helt uteslutet. Som utgångspunkt blir därmed den föreslagna lagen tillämplig endast på gärningar som begåtts efter det att den trätt i kraft.

Justitiekanslern har dock ansett att straffbuden avseende folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse bör göras retroaktivt tillämpliga.

Som framgår av redovisningen ovan återfinns principen om förbud mot retroaktiv strafflagstiftning inte bara i Europakonventionen utan även i bl.a. regeringsformen och i BrP. Av de relevanta förarbetena framgår inte hur dessa bestämmelser förhåller sig till artikel 7 i Europakonventionen. Europadomstolens uttolkning av denna artikel kan därför inte utan vidare läggas till grund för tolkning av förbudet mot retroaktiv tillämpning av strafflag som följer av denna reglering, även om bestämmelserna ger uttryck för samma grundläggande rättsprincip. Särskilt gäller detta i förhållande till praxis från domstolen som tillkommit efter det att den aktuella grundlagsbestämmelsen har antagits och som därmed inte kunnat förutses av lagstiftaren (jfr prop. 2009/10:80 s. 160). Snarare bör grundlagen i detta avseende såväl tolkas som tillämpas restriktivt. Därtill kommer att det mot bakgrund av den ständigt pågående utvecklingen av sedvanerätten på området, särskilt i fråga om straffansvar för krigsförbrytelser som begås i icke-internationella väpnade konflikter, är svårt att klart ange när en viss gärning erhöll status som sedvanerättsligt brott, vilket är en grundläggande förutsättning för individuellt straffrättsligt ansvar för brotten.

Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2014 och straffbuden bör inte till någon del gälla retroaktivt förutsatt att de inte skulle leda till mindre ingripande resultat för den enskilde. Några särskilda övergångsbestämmelser är därmed inte nödvändiga.

Utredningen har vidare föreslagit att undantag från reglerna om preskription ska gälla även för gärning som begåtts före ikraftträdandet förutsatt att påföljd inte dessförinnan bortfallit och gärningen skulle ha bedömts som brott enligt den föreslagna lagen.

När bestämmelsen om undantag från reglerna om preskription beträffande vissa allvarliga brott infördes i 35 kap. 2 § brottsbalken gjordes bestämmelsen retroaktivt tillämplig för brott som begåtts före bestämmelsens ikraftträdande men som ännu inte hade preskriberats (prop. 2009/10:50). Ingen av ovan nämnda bestämmelser ansågs utgöra hinder mot detta. Avsteget från huvudregeln i 12 § BrP, som stadgar att ändrade regler om preskription inte ska gälla för brott som begåtts innan de nya reglerna trätt i kraft, motiverades med att det var fråga om mycket allvarliga brott som det fanns ett starkt intresse av att lagföra. Därutöver beaktades att det var angeläget att anpassa svensk lagstiftning till Romstadgan på ett sätt som innebar att brott enligt stadgan inte skulle preskriberas tidigare i Sverige än vad som gäller vid Internationella brottmålsdomstolen. Dessa skäl får alltjämt anses vara giltiga.

Justitiekanslern har ifrågasatt behovet av den föreslagna övergångsbestämmelsen till 35 kap. 2 § brottsbalken. Som ovan nämnts torde den föreslagna lagen endast i undantagsfall kunna leda till ett mildare resultat än enligt nu gällande regler. Detta är emellertid inte uteslutet. Bestämmelsen om förmans ansvar i den föreslagna lagen skiljer sig från det nu gällande ansvaret för militära befälhavare och torde kunna innebära ett högre krav för straffansvar i vissa fall. Detsamma gäller den föreslagna folkmordsregleringen som inte i alla delar motsvarar dagens bestämmelser. En övergångsbestämmelse om att undantaget från preskription ska gälla för gärningar som utgör folkmord, försök till detta

brott samt grov krigsförbrytelse som begåtts före den föreslagna lagens ikraftträdande, förutsatt att brottet inte redan är preskriberat, fyller därmed ett behov. Om ingen övergångsbestämmelse införs ska, enligt huvudregeln i 12 § BrP, de nya reglerna om preskription inte heller gälla för brott som begåtts innan de nya reglerna trätt i kraft.

Därutöver inställer sig frågan om avsteg från huvudregeln i 12 § BrP bör ske även när det gäller undantag från preskriptionsreglerna för brott mot mänskligheten och försök därtill. I likhet med vad som gäller för folkmord och grov krigsförbrytelse är det fråga om mycket allvarlig brottslighet och intresset av att kunna lagföra brotten är stort. Det är också angeläget att brotten kan lagföras i Sverige i minst samma omfattning och utsträckning som vid Internationella brottmålsdomstolen.

Det förhållande att den föreslagna lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser endast i undantagsfall skulle kunna medföra ett mer förmånligt resultat för den tilltalade än vad som skulle ha gällt enligt tidigare lag, medför att äldre rätt i allt väsentligt kommer att tillämpas under en övergångsperiod. I dessa fall kommer gärningar som enligt den nya lagen skulle vara att bedöma som brott mot mänskligheten att bedömas som brott enligt brottsbalken, t.ex. mord, synnerligen grov misshandel, människorov, grovt olaga tvång eller grov våldtäkt. Med undantag för mord och dråp omfattas samtliga dessa brott av preskription. Utredningens förslag om retroaktiv verkan av undantaget från preskriptionsbestämmelserna även för brott mot mänskligheten och försök till brottet får till följd att en nationell gärning som begås före lagändringen, och som ännu inte preskriberats, inte kommer att preskriberas om den skulle kunna bedömas som brott mot mänskligheten, trots att det är brottsbalkens bestämmelser som ska tillämpas.

Som Justitiekanslern i sitt yttrande över betänkandet framfört finns principiella betänkligheter mot en sådan lösning. Den kan enligt regeringens uppfattning ifrågasättas om förslaget står helt i överensstämmelse med grundläggande principer om legalitet och förutsebarhet, främst genom att det inte direkt i lag går att utläsa om preskription gäller för en viss typ av brott eller inte. Det får vidare i principiellt hänseende anses som otillfredsställande att olika regler i fråga om preskription skulle komma att gälla för samma typ av brott, beroende på om det gemensamma, särskilda rekvisitet för brott mot mänskligheten är uppfyllt eller inte i ett enskilt fall. En sådan reglering skulle kunna medföra konsekvenser som inte är lätta att överblicka. Därtill kommer att den föreslagna regleringen kan bli svår att tillämpa, eftersom frågan om sådana särskilda rekvisit som krävs för att ett brott enligt lagförslaget ska anses vara begånget i många fall kan bli föremål för komplicerade rättsliga överväganden.

Sammantaget anser regeringen att starka skäl talar mot att föreskriva retroaktiv tillämplighet av den föreslagna ändringen av preskriptionsbestämmelsen när det gäller brott mot mänskligheten och försök till detta brott. Den preskriptionstid som gäller beträffande de i sammanhanget aktuella brottsbalksbrotten är dessutom i de flesta fall lång. För flertalet torde en preskriptionstid om tio, femton respektive tjugofem år gälla.

Eftersom försök till folkrättsbrott, grovt brott, inte är straffbelagt i dag kan slopandet av preskription för grov krigsförbrytelse inte ges någon retroaktiv verkan.

De föreslagna ändringarna i 35 kap. 2 § brottsbalken ska sammanfattningsvis, såvitt gäller brott mot mänskligheten, försök till detta brott samt försök till grov krigsförbrytelse, endast tillämpas i fråga om gärningar begångna efter det att lagändringen trädde i kraft. I övrigt tillämpas bestämmelserna i 35 kap. 2 § brottsbalken fortsatt retroaktivt, förutsatt att brottet inte är preskriberat vid lagändringarnas ikraftträdande.

Äldre föreskrifter om gallringsfristen för vissa uppgifter i spårregistret samt fingeravtrycks- eller signalementsregister ska tillämpas på uppgifter som hänför sig till utredningar om folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § andra stycket brottsbalken, folkmord enligt 1 § lagen (1964:169) om straff för folkmord eller försök till sådant brott.

20. Ekonomiska konsekvenser

Regeringens bedömning: Förslagen kan väntas leda till vissa mindre kostnadsökningar för rättsväsendets myndigheter. Kostnadsökningarna bör kunna finansieras inom ramen för befintliga anslag.

Utredningens bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen bedömer att belastningen på bl.a. myndigheter som arbetar med utredning och lagföring av de brott som omfattas av förslaget inte borde öka i någon större omfattning, eftersom de gärningar som omfattas av den nya lagen till största del redan är straffbara.

Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har lämnat utredningens bedömning utan erinran. Enligt Domstolsverket saknas det emellertid i utredningen en bedömning av eventuella kostnader för domstolsväsendet med anledning av den föreslagna lagen. Kriminalvårdsstyrelsen menar att straff som döms ut med stöd i den föreslagna lagen kommer att medföra utgifter, eftersom verkställigheten av dessa sannolikt kommer att kräva säkerhetsmässig särbehandling. Enligt Riksrevisionsverket kommer svensk domstol enligt förslaget att kunna döma över brott enligt lagen oberoende av var brotten begåtts eller av vem. Riksrevisionsverket pekar vidare på att det straffbelagda området utvidgas genom förslaget och anser att de presumtiva merkostnaderna inte kan anses vara försumbara.

Bedömningen i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna har inte yttrat sig över bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Den föreslagna lagen innebär en viss nykriminalisering bl.a. genom att straffansvar införs för försök, förberedelse och stämpling till krigsförbrytelse samt underlåtenhet att avslöja sådant brott. Förslaget innebär vidare att ett uttryckligt straffbud om brott mot mänskligheten införs och att försök, förberedelse, stämpling till och underlåtenhet att avslöja ett sådant brott, enligt 23 kap.

brottsbalken, straffbeläggs. Till stor del är dessa gärningar straffbara redan i dag, däribland som folkrättsbrott och som brott enligt lagen om straff för folkmord. Därutöver kriminaliseras visst handlande eller underlåtenhet av militära eller civila förmän.

De kostnadsökningar som nykriminaliseringen kan medföra för rättsväsendets myndigheter får därmed anses vara begränsade. Inte heller för Kriminalvården torde kostnadsökningarna med anledning av den nya lagen bli annat än obetydliga. Verkställighet av de straff som meddelas med stöd av den föreslagna lagen kan inte förväntas kräva säkerhetsmässig särbehandling i större omfattning än vad som redan är fallet vid verkställighet av domar varigenom någon dömts för folkmord eller folkrättsbrott. För rättsväsendets myndigheter görs därför sammantaget bedömningen att eventuella kostnadsökningar ska kunna finansieras inom ramen för befintliga anslag.

21. Författningskommentar

21.1. Förslaget till lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser

Folkmord

1 § För folkmord döms den som, i syfte att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk eller rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan,

1. dödar en medlem av folkgruppen,

2. tillfogar en medlem av folkgruppen allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande,

3. påtvingar medlemmar av folkgruppen levnadsvillkor som är ägnade att medföra att folkgruppen helt eller delvis förintas,

4. vidtar åtgärder som är ägnade att förhindra att barn föds inom folkgruppen, eller

5. genom tvång för över ett barn som inte fyllt arton år från folkgruppen till en annan grupp.

Straffet är fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.

Paragrafen, som behandlas i avsnitt 9, innehåller straffbestämmelser om folkmord. Relevant reglering finns i Romstadgan artikel 6 som grundar sig på folkmordskonventionen (prop. 1952:71, se även prop. 1964:10). Regleringen ersätter lagen om (1964:169) om straff för folkmord.

Enligt paragrafens första stycke krävs för straffansvar att en gärning som upptas i någon av punkterna 1–5 i samma stycke begås i syfte att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk eller rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan. Det krävs inte att det särskilda syftet realiseras i praktiken. Brottet kan begås såväl i fredstid som under en väpnad konflikt eller ockupation.

Skyddsintresset för folkmordsbrottet är i första hand en viss utpekad folkgrupp som kollektiv, inte den enskilda individen som ingår i kollektivet. Brottets karaktär förutsätter att en folkgrupps, eller en del av en sådan grupp, existens hotas genom handlandet, se vidare avsnitt 9.1.

Med begreppet förinta avses att en enligt paragrafen skyddad folkgrupp eller en del därav upphör att existera. Detta innebär inte någon förändring i sak i förhållande till begreppet förgöra i lagen om (1964:169) om straff för folkmord. Förintelse kan ske genom att medlemmar i en skyddad folkgrupp i stor omfattning dödas eller utsätts för svåra levnadsvillkor som typiskt sett leder till döden. Det är emellertid inte nödvändigt att den skyddade folkgruppen rent fysiskt utplånas. Det förhållandet att en folkgrupp upphör att existera t.ex. ur ett socialt eller kulturellt perspektiv omfattas också av begreppet123.

Bedömningen av om en gärning har begåtts med det för folkmord särskilda syftet får, i de flesta fall, avgöras utifrån de objektiva omständigheter som förelegat vid gärningen. Mer sällan finns det tillgång till direkta bevis som t.ex. erkännanden, offentliga framträdanden eller dokumentation som visar syftet med gärningen. Förekomsten av en plan eller politik att helt eller delvis förinta en folkgrupp i det område och under den tid gärningen begåtts kan utgöra en stark indikation på att det särskilda syftet har förelegat124. Flera faktorer kan vara av betydelse vid prövningen av om någon sådan systematiserad strategi i form av en plan eller politik har funnits, bl.a. beaktas om det i ett område förekommit ett stort antal gärningar som var och en skulle kunna bedömas som folkmord, t.ex. mord, tortyr och våldtäkt, och huruvida de, på ett systematiskt sätt, riktats mot ett större antal medlemmar av en och samma skyddade folkgrupp. Vid bedömningen av om en gärning kan anses ha utgjort ett led i en sådan plan eller politik beaktas dels omständigheter som är hänförliga till gärningen, t.ex. det antal personer gärningen riktats mot, om dessa personer kan anses tillhöra den utsatta folkgruppen samt gärningens karaktär och allvar, dels omständigheter hänförliga till förövaren, t.ex. i vilken egenskap denne har handlat samt på vilket sätt han eller hon i övrigt agerat i förhållande till medlemmar av denna folkgrupp125. Förekomsten av en plan eller politik utgör dock inte en nödvändig förutsättning för att det för folkmord särskilda syftet ska anses föreligga. Detta prövas utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet126.

I Rwandatribunalens avgörande Seromba127 ansågs den tilltalade Athanase Seromba ha handlat med det för folkmord särskilda syftet. Vid prövningen beaktades flera omständigheter, bl.a. att han, i vetskap om att cirka 1 500 tutsier hade tagit skydd i den kyrka där han var tjänstgörande präst, hade gett anvisningar om hur kyrkan mest effektivt kunde förstöras

123 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Vidoje Blagojevicand Dragan Jokic, 2005, IT-02-60-T, para 666. 124 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Goran Jelisic, 2001, IT-95-10-A, para, 48, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Radislav Krstic, 2001, IT-98-33-T, para 572. 125 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, paras 523 f. Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Goran Jelisic, 2001, IT-95-10-A, para 47, Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 2001, ICTR-95-1-A, paras 158 f. 126 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu,1998, ICTR-96-4-T, para 523, Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 2001, ICTR-95-1-A, paras 158 och 159. 127 Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Athanase Seromba, 2008, ICTR-2001-66-A, paras 177–182.

och tutsierna därigenom dödas. I sammanhanget beaktades även att Seromba vid flera tillfällen tidigare både handlat och uttalat sig fientligt mot tutsier som folkgrupp.

Med begreppet folkgrupp avses som utgångspunkt ett större antal personer. Hur stort antal som krävs måste avgöras i det enskilda fallet. Det är emellertid inte nödvändigt att gruppen omfattar ett lands hela befolkning eller samtliga personer tillhörande en viss religion i ett land. Det är inte heller nödvändigt att syftet med en gärning är att förinta alla personer tillhörande en viss folkgrupp, oavsett var i världen de befinner sig. En mer begränsad del av en folkgrupp, som t.ex. definieras genom en geografisk avgränsning, kan utgöra en sådan folkgrupp som omfattas av bestämmelsen. I Rwandatribunalens avgörande Kayishema128 ansågs tutsier inom det avgränsade området Rwanda utgöra en folkgrupp, även om det i och för sig fanns tutsier även i andra delar av världen.

Straffansvaret för folkmord omfattar även gärningar som begås i syfte att förinta en del av en folkgrupp. Som utgångspunkt krävs att denna del till sitt antal, numeriskt eller relativt sett, utgör en betydande andel av folkgruppen. Även ett mindre antal personer kan i sammanhanget utgöra en relevant andel av en folkgrupp om individerna av någon anledning, t.ex. på grund av sin ställning i gruppen, är särskilt viktiga för folkgruppens fortlevnad129. I Jugoslavientribunalens avgörande Krstic´ definierades bosniska muslimer i Srebrenica och i östra Bosnien som en sådan del av folkgruppen bosniska muslimer att straffansvar för folkmord kunde aktualiseras. Mellan 7 000 och 8 000 bosnienmuslimska män från Srebrenica hade dödats samtidigt som kvinnor och barn tillhörande samma grupp tvångsförflyttats från området. Detta ansågs enligt tribunalen ha haft en avgörande betydelse för bosnienmuslimernas möjligheter att fortsatt existera som folkgrupp i det aktuella området130.

En folkgrupp definieras i första hand utifrån objektiva omständigheter, t.ex. med utgångspunkt i gruppmedlemmarnas medborgarskap, modersmål, religionstillhörighet eller utövande av gemensamma traditioner. Därutöver kan även omständigheter av subjektiv karaktär beaktas, dvs. att en grupp av personer definierar sig själv som folkgrupp eller definieras som sådan av andra, t.ex. av förövare131. Det politiska, historiska, sociala och kulturella sammanhang som en grupp verkar i kan ha betydelse vid prövningen av i vilken omfattning denna subjektiva uppfattning bör tillmätas betydelse132. Frågan om vad som i detta

128 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 1999, ICTR-95-1-T. 129 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 1999, ICTR-95-1-T, para 96, Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Goran Jelisic, 1999, IT-95-10-T, para, 82, jfr ICJ, Case concerning application of the convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro) Judgment of 26 February 2007, para 198. 130 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Radislav Krstic, 2001, IT-98-33-T, paras 560, 594–598, Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Radislav Krstic, 2004, IT-98-33-A, para 12. 131 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 1999, ICTR-95-1-T, para 98. 132 Rwandatribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Ferdinand Nahimana et al., 2007, ICTR-99-52-A, para 496, Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v.

sammanhang kan anses utgöra en folkgrupp har behandlats av Internationella brottmålsdomstolens förundersökningskammare i anledning av arresteringsordern mot Omar Hassan Ahmad Al Bashir133. Ordern avsåg misstankar om folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser som skulle ha begåtts i Darfur under perioden mars 2003 till juli 2008. Personer boende i södra Darfur, tillhörande folkstammarna fur, masalit och zaghawa ansågs utgöra en folkgrupp (etniska afrikaner) skild från befolkningen som bodde i norr (etniska araber). Vid denna bedömning beaktades bl.a. att det finns avgörande skillnader i hur befolkningen i de olika delarna av Darfur lever t.ex. genom att boende i norr i mycket stor omfattning lever som nomader medan de i söder är bönder. Grupperna talar olika dialekter och lever efter olika traditioner med skilda sedvänjor, vilka bestäms av gruppens geografiska placering. Av betydelse i sammanhanget var också det förhållandet att gruppmedlemmarna själva uppfattar att de tillhör olika folkgrupper.

Det är som utgångspunkt inte möjligt att definiera en folkgrupp genom någon negativ bestämning. Enligt Jugoslavientribunalen kunde t.ex. inte personer som inte tillhörde folkgruppen serber därigenom anses utgöra en egen folkgrupp134.

I bestämmelsens första stycke räknas de folkgrupper upp som omfattas av skyddet mot folkmord. Uppräkningen är uttömmande.

En nationell folkgrupp förenas i första hand genom sitt medborgarskap. Därutöver kan beaktas om gruppen delar en gemensam historia eller kultur, gemensamma sedvänjor samt ett gemensamt språk. Som exempel kan nämnas att den kambodjanska befolkningen ansågs ha utgjort en sådan skyddad folkgrupp vid bedömningen av Röda Khmerernas brott begångna på 1970-talet.

En etnisk folkgrupp utmärker sig främst genom gruppens kulturella tradition och dess gemensamma historia. Gemensamt för gruppens medlemmar är att de ofta talar samma språk, lever i ett avgränsat geografiskt område samt delar gemensamma sedvänjor och i allt väsentligt levnadsvanor135.

I Rwandatribunalens avgörande Akayesu anförs att definitionen av rasmässigt bestämd folkgrupp i huvudsak bygger på föreställningen om nedärvda fysiska spår som t.ex. hudfärg eller kroppsbyggnad136. Frågan om användning av begreppet ras behandlas i avsnitt 8.1. Ofta ligger frågan om etnicitet nära men det kan också vara så att gärningsmannen eller gruppen själv identiferar sig utifrån rasbegreppet.

Gerorg Rutaganda, 1999, ICTR-96-3-T, paras 56 f., Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Alfred Musema, 2000, ICTR-96-13-T, paras 161 f. 133Al Bashir arrest warrant case ICC PT Ch. I 4.3.2009, ICC-02/05-01/09, se även Darfurkommissionens rapport UN Doc. S/2005/60, paras 508 f. 134 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Milomir Stakic, 2003, IT-97-24-T, para 512. 135 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, para 513, Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, 1999, ICTR-95-1-T, para 98. 136 Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, 1998, ICTR-96-4-T, para 514.

En religiös folkgrupps medlemmar delar samma religion eller religiösa eller andliga övertygelse. Begreppet omfattar såväl större religiösa grupper, t.ex. kristna eller muslimer, som mindre grupper förutsatt att de bedöms vara av en permanent karaktär. Däremot omfattas inte politiska grupper där religiösa övertygelser kan utgöra en del av den politiska plattformen.

Brottet folkmord är till sin karaktär sådant att det som utgångspunkt förutsätts drabba ett stort antal personer, även om en straffbar gärning i och för sig kan rikta sig mot en enstaka individ. Straffansvaret förutsätter därmed i princip att flera är delaktiga i brottsligheten. För straffansvar för gärningsmannaskap krävs att någon begår gärningen i syfte att helt eller delvis förinta en folkgrupp. Medverkansansvar kan bli aktuellt för den som kände till att ett förintelsesyfte förelåg utan att själv dela det, förutsatt att övriga kriterier är uppfyllda137.

Punkten 1

Bestämmelsen behandlas i avsnitt 9.2.1. Relevant reglering finns i Romstadgans artikel 6 a.

Den brottsliga gärningen avser att uppsåtligen döda en person. Det straffrättsliga ansvaret kan också omfatta underlåtenhet att förse någon med livsnödvändiga förnödenheter eller vård som leder till död. Även gärningar varigenom människor utsätts för behandling som ger upphov till skada, sjukdom eller utmattning som resulterar i död kan omfattas, t.ex. påtvingande av mycket dåliga levnadsförhållanden, hårt fysiskt arbete under internering eller under vistelse i koncentrationsläger, förutsatt att det finns uppsåt till effekten.

Punkten 2

Bestämmelsen behandlas i avsnitt 9.2.2. Romstadgans reglering finns i artikel 6 b.

Den brottsliga gärningen avser att tillfoga en medlem av en skyddad folkgrupp allvarlig smärta eller skada eller utsätta denne för svårt lidande.

Med begreppet allvarlig smärta avses fysiskt lidande av visst kvalificerat slag. Även förorsakande av smärta med en lägre grad av intensitet kan omfattas av straffansvaret t.ex. om den tillfogas någon under längre tid eller vid upprepade tillfällen.

Med allvarlig skada avses såväl fysisk som psykisk skada. Det krävs inte att skadan är av permanent natur.

En fysisk skada innefattar fysiska funktionsrubbningar såsom försämrad syn, förlamning, förlust av lemmar eller svåra skador på organ. Även t.ex. frakturer, förgiftningar eller vävnadsskador förorsakade av t.ex. strålning kan utgöra en allvarlig skada. Andra, anatomiskt sett, mindre allvarliga skador kan omfattas av straffansvaret om de för den

137 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Radislav Krstic, 2001, IT-98-33-T, para 549, jfr Gerhard Werle, Principles of International Criminal Law, 2009, Second Edition, s. 279 f., Cryer, Riman, Ronbinson and Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 2010, Second Edition, s. 226 f.