SOU 1987:1
Otillbörlig efterbildning
DTFILLBÖRLIG EFTERBILDNIN
etärmkande av utredningen om skydd för företagshemlighete |
LB ORLIGE F TE RBI LDN ING
DTFILLBÖRLIG EFTERBILDNIN
etämrkande av utredningen om skydd för företagshemlighete |
i i x 5 x ! 1 2 i a € ! i i v 4 i 1 å i
& Statens offentliga utredningar & & 1987 :1 & Justitiedepartementet
Otillbörlig efterbildning
Betänkande av utredningen om skydd för företagshemligheter Stockholm 1987
Omslag BIGG, Magnus Gtinther ISBN 91-38-09506-8 ISSN 0375-250X Svenskt Tryck Stockholm 1987 712448
Till Statsrådet och chefen för justitiedepartementet
Den 30 augusti 1979 bemyndigade regeringen chefen för justitiedeparte— mentet att tillkalla en särskild utredning med uppdrag att utreda frågor om skydd för företagshemligheter m.m.
Med stöd av bemyndigandet förordnade departementschefen fr.o.m. den 12 september 1979 professorn Carl Martin Roos som särskild utredare, direktören Bo Eklöf, förbundsjuristen Kurt Eriksson, direktören Erik Forstadius, numera expeditions— och rättschefen Jörgen Holgersson, förbundsjuristen Nils Schirren och förbundsjuristen Toivo Öhman som sakkunniga samt numera hovrättsrådet Lennart Grobgeld som sekreterare.
Fr.o.m. den 15 december 1980 förordnades professorn Ulf Bernitz som sak— kunnig.
Utredningen avlämnade härefter i november 1983 betänkandet (1983z52) Företagshemligheter.
Efter samråd med representanter för justitiedepartementet bestämdes att frågor om otillbörlig ("slavisk") efterbildning skulle behandlas i ett senare betänkande.
Fr.o.m. den 16 november 1983 entledigades Eriksson, Forstadius, Schirren och Öhman och förordnades som sakkunniga adj. professorn Lars Holmqvist och numera docenten Marianne Levin.
Fr.o.m. den 8 februari 1984 entledigades Eklöf och förordnades i hans ställe direktören Bertil Strömberg som sakkunnig.
Fr.o.m. den 18 juli 1984 förordnades numera departementsrådet Thomas Utterström som sakkunnig.
Utredningen får härmed överlämna betänkandet Otillbörlig efterbildning. Ett särskilt yttrande har avgivits av Utterström.
Utredningsuppdraget är härmed slutfört.
Stockholm i mars 1987.
Carl Martin Roos / Lennart Grobgeld
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
Förkortningar och litteratur
Lagförslag
Sammanfattning
Summary
1 1.1 1.2
2
2.1
2.2 2.3 2.4 2.5 2.6
3.3
3.4
3.5
Inledning
Utredningens direktiv Utredningens arbete
Närmare om inriktningen och avgränsningen av utredningens arbete
Otillbörlig efterbildning. Förhållandet till immaterialrätt och konkurrensrätt Vad skall skyddas? Förväxlingsbara och öppna plagiat Vem skall skyddas? "Counterfeiting" Sammanfattande synpunkter
Svensk rätt
Inledande anmärkningar Immaterialrätt 3.2.1 Patenträtt 3.2.2 Upphovsrätt 3.2.3 Mönsterrätt 3.2.4 Varumärkesrätt Konkurrens— och marknadsrätt 3.3.1 Lagen med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens (IKL) 3.3.2 Marknadsföringslagen (MFL) 3.3.3 Konkurrenslagen Påföljder och säkerhetsåtgärder 3.4.1 Straff 3.4.2 Straff processrättsliga säkerhets— åtgärder 3.4.3 Civilprocessrättsliga säkerhets— åtgärder 3.4.4 Förbud 3.4.5 Vite
Tullregler
16 18 24 28
28 29
31
31 33 35 36 37 39
41
41 44 44 48 55 60 67
67 70 104 106 106
106
108 111 112 114
4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7
5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7
6.1 6.2 6.3
7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6 7.7 7.8
7.9 7.10 7.11 7.12 7.13 7.14
8
Utländsk rätt
Dansk rätt Norsk rätt Finsk rätt Tysk rätt Engelsk rätt USA—rätt Fransk rätt
Fakta om efterbildning
Inledning
Den internationella situationen Varuefterbildning — varor för privat bruk Varuefterbildning — varor för företagsbruk Förpackningsefterbildning Efterbildning av reklam Avslutande synpunkter
Internationellt samarbete
Pariskonventionen GATT WIPO
Allmänna överväganden
Behovet av lagstiftning Utformningen av ett efterbildningsskydd Ef terbildningsskyddets räckvidd Den föreslagna lagen i huvuddrag Förväxling rörande kommersiellt ursprung Andra typfall av otillbörlig efterbildning Vilka personer träffas av reglerna? Skall efterbildningsskyddet uteslutas då formen är funktionell? Sanktioner och säkerhetsåtgärder Systematisk placering och processuell handläggning Reglernas internationella räckvidd Tullfrågor
Några framtidsperspektiv rörande immaterialrättsligt formskydd
Kostnader
Specialmotivering
Lag om otillbörlig efterbildning
15 25
118
118 125 131 137 149 157 163
170
170 171 172 177 178 180 181
183
183 184 186
188
188 193 197 202 205 212 217
219 227
239 244 248
250 252
254
254
254 270
ONUIAU) mot-Owa
Särskilt yttrande
Bilaga Varans form som kännetecken
271 274 275 277
280
286
FÖRKORTNINGAR OCH LITTERATUR
Förkortningar
a.a anförda arbete a.st. anförda ställe
BGB Bärgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BrB brottsbalken Ds Ju Departementsserierna, justitiedepartementet EG Europeiska Gemenskapen GATT General Agreement on Tarif fs and Trade GRUR Zeitschrift der deutschen Vereinigung fiir gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht HD högsta domstolen IKL lagen (19311152) med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens Innst. instilling JFT Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland KO konsumentombudsmannen LU lagutskottet MD marknadsdomstolen MFL marknadsföringslagen (1975zl4l8) NJA Nytt Juridiskt Arkiv, Avd. 1 NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd NOp Näringslivets Opinionsnämnd ON Centralhandelskammarens Opinionsnämnd för af färssed Ot.prp. proposisjon til odelstinget prop. proposition RB rättegångsbalken RH Rättsfall från hovrätterna Rt Norsk retstidende RÅ Regeringsrättens årsbok SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning SÖ Sveriges överenskommelser med främmande makter Uf R Ugeskrif t for Retsvaesen UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
Litteratur som citeras i förkortad form:
AIPPI AIPPI. Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle. Annuaire 1986/III. Congres de Londres 1986 (8-13 juin 1986). Rapports des Groupes Q 86.
Pirkko—Liisa Aro
Baumbach— Hefermehl I
Baumbach— Hefermehl II
Bernitz Bernitz, Svensk marknadsrätt
Bernitz i Festskrift till Hellner
Bernitz i NIR 1975
Bernitz i Svensk rätt i omvandling
Bernitz m.fl.
Bernitz m.fl., Immaterialrätts— lagstiftningen
Bikoff
Bull—Lochen
Aro, P—L, S.k. slavisk efterbild— ning och generalklausulen i 1 & IllkonkL enligt finsk opinions— nämndspraxis. NIR 1973 s. 30 ff.
Baumbach, A & Hefermehl, W, Wettbewerbsrecht. 14 Aufl. Munchen 1983
Baumbach, A & Hefermehl, W, Warenzeichenrecht. 11 Aufl. Mänchen 1979.
Bernitz, U, Marknadsrätt. Stockholm 1969.
Bernitz, U, Svensk marknadsrätt. 2 uppl. Stockholm 1986.
Bernitz, U, Otillbörlig
konkurrens mellan näringsidkare — det glömda rättsområdet. Festskrift till Jan Hellner. Stockholm 1984 s. 115 ff.
Bernitz, U, Marknadsförings— lagen och känneteckensskyddet. NIR 1975 s. 179 ff.
Bernitz, U, Konsumentskyddet. Syften, metoder och utvecklings— linjer. Svensk rätt i omvandling. Studier tillägnade Hilding Eek, Seve Ljungman, Folke Schmidt. Stockholm 1976.
Bernitz, U & Kamell, G & Pehrson, L & Sandgren, C, Immaterialrätt. Stockholm 1983.
Bernitz, U & Bernitz, Annika Lokrantz & Essén, E W,
Immaterialrättslagstiftningen. Stockholm 1979.
Bikoff, J L, Commercial Counterfeiting. NIR 1983 s. 239 ff
Bull, J S & Lochen, C, Lov om kontroll med markedsforing og avtalevilkår av 16 juni 1972. Praktisk handbok. 3 utg. Oslo 1982.
Carlman
Chavanne—Burst
Dutoit
Ekelöf Il
Christine Fellner
Finne
Godenhielm
Godenhielm i J FT
Greffe
Gundersen—Bernitz
Gärde
Hellner, Skadeståndsrätt
Holmqvist
Carlman, Holger, Varumärket. Administrativ varumärkespraxis i Sverige. Stockholm 1976.
Chavanne, A & Burst, J, Droit de la propriété industrielle, 2 ed. Paris 1980.
Dutoit, B, Exposé de synthese sur la concurrence parasitaire.
La concurrence parasitaire en droit compare. Actes du Colloque de Lausanne. Geneve 1981.
Ekelöf, P 0, Rättegång, andra häftet. 6 uppl. Stockholm 1980.
Fellner, C, The Future of Legal Protection for Industrial Design. Oxford 1985.
Finne, S, Innebär s.k. slavisk efterlikning av annan näringsidkares produkter illojal konkurrens?
JFT 1965 s. 30 ff.
Godenhielm, B, Uppsatser i immaterialrätt. Stockholm och Lund 1983.
Godenhielm, B, Huvudlinjerna i de nya nordiska mönsterrättslagarna. JFT 1974 s. 3 ff.
Greffe, P & Greffe, F, Traité des dessins et des modeles. Paris 1974.
Gundersen, F F & Bernitz, U, Norsk og internasjonal markedsrett. 1977.
Gärde, N & Engströmer, T & Söderlund, E, Nya rättegångsbalken jämte lagen om dess införande. Med kommentarer. Stockholm 1949.
Hellner, J, Skadeståndsrätt. 4 uppl. Stockholm 1985.
Holmqvist, L, Patenträtt. Stockholm 1976.
Holmqvist, manuset
Hubmann
IIC Studies
Jacobsson m.fl.
Karnov
Kivimäki—Ylöstalo
Koktvedgaard
Koktvedgaard, Retsbeskyttelse
Koktvedgaard i NIR
Krasser
Kruger Andersen
Lassen
Holmqvist, L, otryckt manuskript till Varumärkesrätt I.
Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, 2 Aufl. Mänchen 1969.
IIC Studies, Studies in Industrial Property and Copyright Law, Volume 6, German Industrial Property, Copyright and Antitrust Law. Weinheim 1983.
Jacobsson, M & Tersmeden, E & Törnroth, L, Patentlagstiftningen — en kommentar. Stockholm 1980.
Karnovs Lovsamling. Kommentarer redigeret af W E von Eyben og Henning Skovgaard. 10 udg. Kobenhavn 1983.
Kivimäki, T M & Ylöstalo, M, Lärobok i Finlands civilrätt. Allmän del. Vammela 1961.
Koktvedgaard, M, Immaterialrets- positioner. Kobenhavn 1965.
Koktvedgaard, Retsbeskyttelse av Dansk Mobelkunst i udlandet. Kobenhavn 1969.
Koktvedgaard, M, Skydd för varu— utstyrsel enligt mönsterrätts— lagen, varumärkeslagen och kon- kurrensrätten. NIR 1983 s. 513 ff.
Krasser, R, La repression de la concurrence déloyale dans les Etats membres de la Communauté Economique Européenne, publié par Dr. H.C. Eugen Ulmer, Tome IV, France. Miinchen 1972.
Kräger Andersen, P, Markeds- foringsret. Kobenhavn 1978.
Lassen, B S, Åndsretten i Knophs oversikt over Norges rett. 8 utg. Oslo 1981.
Marianne Levin
Marianne Levin, Modeprodukter
Marianne Levin i NIR 1986
Mäenpää
Olsson
Perret
Pehrson
Pehrson i NIR 1983
Reiland
Röed
Saint—Gal
Saint—Gal, Concurrence et agissements para— sitaires
Levin, M, Formskydd. En rätts— vetenskaplig studie av skyddet för estetiskt syftande industriell formgivning. Stockholm 1984.
Levin, M, Formskydd för mode— produkter. Stockholm 1984.
Levin, M, Vad är counterfeiting? NIR 1986 s. 33 ff.
Mäenpää, M, Illojal konkurrens och god affärssed. Finsk opinionsnämndspraxis. NIR 1967 s. 57 ff och 291 ff.
Olsson, A H, Copyright. Svensk och internationell upphovsrätt. 2 uppl. Stockholm 1978.
Perret, F, Rapport présenté par Maitre Francois Perret lors du 27eme congres de la L.I.C.C.D. (Ligue Internationale Contre la Con— currence Déloyale) tenu å BATH
en 1982.
Pehrson, L, Varumärken från konsu— mentsynpunkt. En rättsvetenskaplig studie. Stockholm 1981.
Pehrson, L, Skydd för varuutstyrsel enligt mönsterrättslagen, varumärkes— lagen och konkurrensrätten. NIR 1983 s. 525 ff.
Reiland, G, Patenthandboken. Om patentering och patentskydd i Sverige. 4 uppl. Stockholm 1984.
Röed, R, Mensterlovens krav om vesentlig forskjell fra kjente monstre. NIR 1974 s. 64.
Saint—Gal, Y, Marques de fabrique et concurrence déloyale. Droit
francais et droits étrangers. 5 ed. Paris 1982.
Saint—Gal, Y, Concurrence et agisse— ments parasitaires en droit francais et belge. La concurrence parasitaire en droit compare. Actes du Colloque de Lausanne. Geneve 1981.
Sack
Tiedemann
Virpi Tiili
Weincke
Villars—Dahl
Sack, R, Die Schmarotzerkonkurrenz in der deutschen Rechtsprechung. La con— currence parasitaire en droit compare. Actes du Colloque de Lausanne. Geneve 1981.
Tiedemann, K, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, 2. Besonderer Teil. Hamburg 1976.
Tiili, V, Skydd för varuutstyrsel enligt mönsterrättslagen, varu— märkeslagen och konkurrensrätten. NIR1983 s. 173 ff och 510 ff.
Weincke, W, Ophavsret. Reglerne. Baggrunden. Fremtiden. Kobenhavn 1976.
Villars-Dahl, J F, Skydd för varuutstyrsel enligt mönster— rättslagen, varumärkeslagen och konkurrensrätten. NIR 1983 s. 518.
UTREDNINGAR
SVERIGE
1915 års betänkande
SOU 1956:25
SOU 1958210
SOU 1965161
SOU 1966:71
SOU 1978:9
SOU 1983:40
SOU 1983:52
SOU 1983:65
SOU 1984:16
SOU 1985:51
Patentlagstiftningskommitténs betänkanden IV. Förslag till lag mot illojal konkurrens m.m.
Upphovsmannarätt till litterära och konstnärliga verk. Lagförslag av auktorrättskommittén.
Förslag till varumärkeslag. Betänkande avgivet av varumärkes— och firmautredningen.
Mönsterskydd. Betänkande med förslag till lag om mönster m.m. avgivet av mönsterskyddsutredningen.
Otillbörlig konkurrens. Betänkande av utredningen om illojal konkurrens.
Ny konkurrensbegränsningslag. Betänkande av konkurrensutredningen.
Konsumentpolitiska styrmedel — utvärdering och förslag. Betänkande av riktlinjekommittén.
Företagshemligheter. Betänkande av utredningen om skydd för företagshemligheter.
Översyn av upphovsrättslagstift— ningen. Delbetänkande 2 som be— handlar - närstående rättigheter
- enskilt bruk — videogram. Betänkande av upphovsrättsutredningen.
Förvärv i god tro. Betänkande av utredningen om godtrosförvärv av stöldgods m.m.
Upphovsrätt och datorteknik. Delbetänkande 3. Betänkande av upphovsrättsutredningen.
DANMARK Betaenkning nr. 417/1966 NORGE Innst. O. Xl (1960—61)
Innst. 1967
PROPOSITIONER S V E R [GE
Prop. 1960:17
Prop. 1960:167 Prop. 1966:40 Prop. 1969:168
Prop. 1970257
Prop. 197424 Prop. 1975/76:34Prop. 1976/77:123
Prop. 1977/78:1 (Del A)
Prop. 1980/81:84
Prop. 1981/821152
Prop. 1981/82:165 Prop. 1984/85:96
Betaenkning vedrorende en ny dansk lov om monstre.
Innstilling fra kirke- og undervisningskomitéen om lov om opphavsrett til åndsverk.
Innstilling til lov om monster.
Förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk m.m.
Förslag till varumärkeslag m.m. Förslag till patentlag m.m.
Förslag till mönsterskyddslag m.m.
Förslag till lag om otillbörlig marknadsföring m.m.
Förslag till ny firmalag m.m. Förslag till marknadsföringslag.
Förslag till konsumentkreditlag m.m.
Förslag om ändring i patentlagen m.m.
Förslag till lag om införande av utsökningsbalken m.m.
Förslag till skärpta åtgärder mot upphovsrättsintrång.
Förslag till konkurrenslag. Förslag till lag om viten m.m.
Prop. 1984/852213
Prop. 1985/86:79
Prop. 1985/86:86
NORGE
Ot. prp. 57 (1971 - 72)
Förslag om ändring i marknads— föringslagen m.m.
Förslag till ändring i lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Förslag till lag om ändring i patentlagen.
Utkast til lov om markedsmisbruk.
LAGFÖRSLAG
Förslag till Lag om otillbörlig ef terbildning
Otillbörliga förfaranden
l 5 En näringsidkare som marknadsför en nära efterbildning av en vara eller dess förpackning kan av allmän domstol förbjudas att fortsätta förfarandet, om detta
]. medför risk för förväxling rörande produktens kommersiella ursprung, 2. har möjliggjorts genom ett förtroendemissbruk,
3. har möjliggjorts genom en avgjutning eller ett annat direkt tillägnande av annans insats,
4. systematiskt riktas mot ett annat företag eller
5. på ett annat motsvarande sätt utgör ett snyltande på annans insats eller är otillbörligt mot dem som marknadsföringen riktar sig till.
Förbud kan även riktas mot den som framställer, importerar eller lagerhåller en nära efterbildning av en vara eller dess förpackning när det finns risk för ett sådant förfarande som har angivits i första stycket. Vid bedömning av denna risk får hänsyn även tas till förfaranden som kan äga rum utanför Sverige.
Förbud kan meddelas en anställd hos en näringsidkare och annan som handlar på en näringsidkares vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till handlingen.
2 5 Vad som sägs i l 5 om efterbildning av en vara eller dess förpackning skall i tillämpliga delar också gälla efterbildning som avser utformning av reklam, broschyrer, inredning och utstyrsel eller andra liknande inslag i marknadsföring.
Förbud
3 5 Ett förbud enligt 1 5 eller 2 5 kan tidsbegränsas om så är påkallat. Förbudet får utformas så att det endast gäller om en viss föreskrift inte . iakttas. Det skall förenas med vite, om detta inte av särskilda skäl är obehövligt.
Talan om förbud får föras av den som har framställt eller marknadsfört det original som har efterbildats. Talan får även föras av en sammanslutning av näringsidkare eller konsumenter.
4 5 Om käranden visar sannolika skäl för talan om förbud och det skäligen kan befaras att svaranden i väsentlig utsträckning fortsätter med det påtalade förfarandet, får rätten meddela förbud för tiden intill dess att målet slutligt har avgjorts eller annat har förordnats. Innan ett sådant förbud meddelas, skall svaranden ha fått tillfälle att yttra sig, om det inte är fara i dröjsmål.
Förbud enligt första stycket får meddelas endast om käranden ställer säkerhet hos rätten för skada som kan tillfogas svaranden. Saknar käranden förmåga att ställa sådan säkerhet, får rätten befria honom från detta. I fråga om beskaffenheten av säkerheten gäller 2 kap. 25 & utsökningsbalken. Säkerheten skall prövas av rätten, om den ej har godkänts av svaranden.
När målet avgörs skall rätten pröva om förbud som har meddelats enligt första stycket fortfarande skall bestå.
I fråga om överklagande av beslut enligt första stycket samt i fråga om handläggningen i högre rätt gäller vad som föreskrivs i rättegångsbalken om talan mot beslut enligt 15 kap. rättegångsbalken.
Skadestånd
5 5 Den som med uppsåt eller av vårdslöshet har förfarit så att förutsättningar för förbud enligt 1 5 eller 2 5 är för handen, skall ersätta den skada som har uppkommit för den som har framställt eller marknadsfört det original som har efterbildats. Ersättningen skall, om inte annat har visats, motsvara vad efterbildaren skäligen kan anses ha sparat in i utvecklings— och marknadsföringskostnader.
Talan om ersättning enligt första stycket får avse skada endast under de fem senaste åren innan talan om skadestånd väcktes. För skada under tiden dessförinnan är rätten till ersättning förlorad.
Säkerhetsätgärder
6 5 Vid meddelande av förbud enligt 1 5 kan rätten, på yrkande av den som enligt 3 5 andra stycket får föra talan om förbud, besluta att en vara eller en förpackning som avses med förbudet skall, om detta är skäligt, ändras eller förstöras eller att annan åtgärd skall vidtas med den för att förebygga ett fortsatt sådant förfarande som avses med förbudet.
Vad som i första stycket sägs om en vara eller dess förpackning gäller också sådana inslag i marknadsföringen som anges i 2 5.
Denna lag träder i kraft den
SAMMANFATTNING
Pirathandel och varuförfalskning
Det är en vanlig företeelse att produkter av olika slag utsätts för en mer eller mindre närgången efterbildning.
Problemen kring vad som allmänt kan kallas varuförfalskning eller pirathandel har internationell räckvidd. Företeelser av detta slag brukar benämnas "counterfeiting eller "piracy". Det finns ingen entydig definition på "counterfeiting", men en minsta gemensam nämnare synes vara att det gäller utnyttjande av någon annans kännetecken i vidsträckt bemärkelse. Ofta har "counterfeiting" till syfte att vilseleda konsumenten om en varas kommersiella ursprung — med andra ord att lura konsumenten att tro att han köper ett original, då han i själva verket köper en kopia.
Varuförfalskningar har olika effekter. Konsumenterna kan luras att tro att de köper original billigt, då de i själva verket köper från kvalitetssyn— punkt underlägsna kopior. En allvarlig verkan — som ofta framhålls i den internationella diskussionen - är den säkerhetsrisk det innebär för kon- sumenterna att köpa exempelvis falskmärkta mediciner eller inhandla under— måliga piratdelar till bilar eller maskiner i tro att de köper original— delar. De företag som utsatts för varuförfalskning riskerar att förlora marknadsandelar och goodwill.
I många industriländer finns en stark oro över den internationella pirathandeln som under senare år sägs ha ökat i omfattning och bredd. Olika siffror rörande skadeverkningarna är i omlopp. T.ex. har beräknats att 131 000 arbetstillfällen gick förlorade i USA är 1982 på grund av utländsk "counterfeiting". Försök har gjorts inom en rad internationella organ att nå överenskommelser riktade mot "counterfeiting", men dessa strävanden har hittills strandat på motstånd från många u-länders sida.
Den svenska marknaden synes i stort sett ha varit förskonad från den internationella pirathandeln. Dock har i flera fall svenska produkter, t.ex. medicin och glasvaror, plagierats på utländska marknader. De inter— nationella erfarenheterna tyder på att det finns en risk för att pirat- handeln i större utsträckning också kommer att drabba Sverige i fram— tiden,
Utredningen har inte ansett det nödvändigt att göra någon heltäckande studie av förekomsten av efterbildningar i Sverige, utan våra undersök— ningar har varit begränsade. Dessa visar dock att handeln med plagiat tycks vara betydande, åtminstone i vissa branscher. Det gäller t.ex. textil— och möbelhandeln, men även dagligvarubranscherna, där efter— bildandet främst avser förpackningar.
Den rättsliga bakgrunden
Om B marknadsför en produkt som A tidigare har introducerat på marknaden, kan detta vara ett intrång i en immaterialrättslig ensamrätt. Framför allt gäller detta A:s ensamrätt till varukännetecken enligt varumärkeslagen (19601644). Men det kan även vara fråga om intrång t.ex. i annans upphovs— eller mönsterrätt.
För utredningens del har det inte varit aktuellt att lägga fram förslag till ändringar av det skydd mot efterbildning som kan ges enligt varu— märkeslagen eller någon annan immaterialrättslag. Vårt uppdrag har varit att utreda spörsmålet om det erfordras ett skydd för formen på främst produkter — varor och deras emballage — utanför ramen för vad som skyddas enligt de immaterialrättsliga ensamrättslagarna. Ett sådant skydd kallas i betänkandet för konkurrensrättsligt. Det grundas på tanken att ett visst marknadsbeteende är att betrakta som en handling av otillbörlig eller illojal konkurrens. Visserligen är utgångspunkten i Sverige _ liksom i andra länder vars rätt vi har studerat — att det skall vara tillåtet att, utanför ramen för vad som skyddas enligt immaterialrättslagstiftningen, fritt efterbilda andras produkter. Detta ligger i linje med grundtanken bakom konkurrenslagen (19821729). Men vad vi har haft att överväga är om det ändå finns förfaranden med efterbildningar som är till den grad för— kastliga att de inte bör accepteras på den svenska marknaden.
I själva verket ger den svenska rätten redan nu ett visst konkurrensrätts— ligt skydd. Om en efterbildning är att anse som otillbörlig marknads- föring enligt 2 5 marknadsföringslagen (1975:1418, MFL) kan marknadsdom— stolen förbjuda förfarandet. Med stöd av uttalanden i förarbetena till MFL har marknadsdomstolen i flera fall ansett det som otillbörlig marknads— föring när en näringsidkare har utnyttjat en efterbildning på ett sådant sätt att det har funnits risk för att konsumenterna vilseleds beträffande efterbildningens kommersiella ursprung.
Det skydd mot marknadsföring av förväxlingsbara efterbildningar som i vårt land grundas på 2 & MFL har sin motsvarighet i många andra länder. Men i de flesta av dessa länder - t.ex. Norge och Danmark och länderna i Centraleuropa — är skyddet mer omfattande än så. Det är vanligt att man har en generalklausul mot illojal konkurrens. Inom dess ram anses en efterbildning otillbörlig inte bara då det föreligger risk för förväxling rörande kommersiellt ursprung utan också i flera andra fall.
Behovet av ny lagstiftning Då det gäller att avgöra behovet av en eventuell ny konkurrensrättslig lagstiftning mot förfaranden med efterbildningar är flera faktorer av
betydelse.
- Förekomsten och mängden av skadliga efterbildningar.
— Behovet av komplement till ensamrättslagstiftningen och det skydd som redan ges via MFL.
- Eventuella konflikter mellan ett utökat konkurrensrättsligt efterbild— ningsskydd och intresset av en fungerande och effektiv konkurrens och därmed rätten att - utanför det immaterialrättsligt skyddade området — fritt efterbilda andras prestationer.
Vad gäller den första punkten har vi funnit att förekomsten av konkurrens— skadliga förfaranden med efterbildningar redan i dag är avsevärd. Därtill kommer risken för att en ökad del av den internationella pirathandeln skall nå Sverige. Vad sedan gäller den andra punkten har vi funnit att det konkurrensrättsliga skydd som i dag ges på grundval av 2 & MFL inte täcker in alla slag av vad vi skulle vilja beteckna som skadliga och förkastliga förfaranden med efterbildningar. Mot den bakgrunden skulle det behövas ett komplement till MFL i form av ny lagstiftning.
Vad slutligen gäller den tredje punkten skall först understrykas grund— satsen om efterbildningsfrihet utanför det immaterialrättsligt skyddade området. Men konkurrensen bör inte få bedrivas med vilka medel som helst. Ett förfarande som har använts i samband med efterbildningen eller mark- nadsföringen av denna kan vara så förkastligt att samhället bör ingripa. Det nu sagda överensstämmer med vad som uttalades redan i propositionen till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring, numera MFL.
Lagförslaget
Utredningen föreslår en ny lag mot otillbörlig efterbildning. Vi har över— vägt om de av oss föreslagna reglerna kan infogas i den nuvarande MFL. Slutligen har vi stannat för att avvisa denna lösning.
För närvarande handläggs mål om efterbildning på grundval av MFL:s regler vid marknadsdomstolen som första och enda instans. Marknadsdomstolen har stor erfarenhet av konkurrens— och marknadsrättsliga spörsmål. När vi ändå föreslår att tillämpningen av den av oss föreslagna lagen skall ankomma på allmän domstol är det främst av två skäl.
För det första kommer detta att möjliggöra att mål om otillbörlig efter— bildning enligt den föreslagna lagen och mål om intrång i en immaterial— rätt kan handläggas tillsammans, vilket innebär stora praktiska fördelar för såväl parter som för rättsmaskineriet. En sådan ordning är för närva— rande inte möjlig eftersom mål om immaterialrättsintrång handläggs av allmän domstol och frågor om otillbörlig marknadsföring av marknadsdom— stolen. Att ge marknadsdomstolen behörighet att handlägga immaterialrätts— liga mål är av olika skäl uteslutet.
För det andra bör den som utsatts för efterbildning kunna erhålla skade— stånd i den process där frågan om otillbörlig efterbildning handläggs. Det är enligt utredningens mening inte lämpligt att frågor om skadestånd handläggs i ett eninstansförfarande.
Otillbörliga förfaranden (1—2 55)
Den föreslagna lagen inleds med en bestämmelse som ger möjlighet att förbjuda vissa förfaranden. Om sålunda en näringsidkare marknadsför en nära efterbildning av en vara eller dess förpackning kan han av allmän domstol förbjudas att fortsätta förfarandet, om detta
1. medför risk för förväxling rörande produktens kommersiella ursprung, 2. har möjliggjorts genom ett förtroendemissbruk,
3. har möjliggjorts genom en avgjutning eller ett annat direkt tillägnande av annans insats,
4. systematiskt riktas mot ett annat företag eller
5. på ett annat motsvarande sätt utgör ett snyltande på annans insats eller är otillbörligt mot dem som marknadsföringen riktar sig till.
Punkten ] anknyter till vad som redan enligt marknadsdomstolens praxis anses som otillbörligt. Som närmare framgår av motiven till bestämmelsen åsyftas vissa utvidgningar av skyddet jämfört med gällande praxis. Bl.a. föreslås en utvidgning även till vissa fall då formen på en produkt är tekniskt eller funktionellt betingad. Vad gäller punkterna 2—4 överens— stämmer dessa väl med t.ex. norsk och dansk liksom med centraleuropeisk rätt.
Punkten 5 aktualiseras då ett förfarande med efterbildning ter sig så 0— tillbörligt att det bör förbjudas trots att förfarandet inte direkt är att hänföra till någon av punkterna 1-4. I motiven understryks att punkten 5 bör användas med stor försiktighet och i sällsynta undantagsfall.
Förslagets l 5 andra stycket innehåller en bestämmelse att förbud kan meddelas också mot den som framställer, importerar eller lagerhåller en nära efterbildning av en vara eller dess förpackning när det finns risk för ett sådant förfarande som har upptagits i första stycket. Vid bedöm— ningen av denna risk får enligt förslaget hänsyn även tas till förfaranden som kan äga rum utanför Sverige.
I 1 5 tredje stycket i förslaget anges att förbud kan meddelas en anställd hos en näringsidkare och annan som handlar på en näringsidkares vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till handlingen. Den— na bestämmelse överensstämmer helt med 2 5 andra meningen MFL.
Förslagets 2 5 anger några företeelser som — utöver en vara eller dess för— packning — kan erhålla efterbildningsskydd. Vad som i l ä sägs om efter— bildning av en vara eller dess förpackning skall i tillämpliga delar gälla också efterbildning som avser utformning av reklam, broschyrer, inredning och utstyrsel eller andra liknande inslag i marknadsföring. Såvitt gäller inredning och utstyrsel kan denna regel bli tillämplig i samband med franchising.
Förbud (3—4 55)
Förslagets 3 & anger närmare hur ett förbud kan utformas. Det sägs i para— grafens första stycke att ett förbud enligt 1 5 eller 2 5 kan tidsbegrän— sas om så är påkallat. Förbudet får utformas så att det endast gäller om en viss föreskrift inte iakttas. Härvid syftas framför allt på att rätten kan föreskriva en s.k. neutralisering. Rätten kan t.ex. förordna att den efterbildade varan förpackas i en särskiljande kartong som tydligt ut— märker varans kommersiella ursprung. - Slutligen anges i 3 5 första stycket att ett förbud skall förenas med vite, om detta inte av särskilda skäl är obehövligt. Detta överensstämmer med 5 5 MFL.
I förslagets 3 5 andra stycket behandlas vem som skall ha rätt att föra talan om förbud, nämligen den som har framställt eller marknadsfört det original som har efterbildats. Talan får enligt förslaget även föras av en sammanslutning av näringsidkare eller konsumenter.
3 & tredje stycket anger att talan om utdömande av vite får föras av den som har ansökt om förbudet. I samband med en sådan talan får talan föras om nytt vitesförbud.
4 5 rör möjligheterna att erhålla ett s.k. interimistiskt förbud. Denna paragraf ansluter sig nära till den nya 57 a & patentlagen (l967:837, än- drad 1986z233), vilken paragraf i sin tur bygger på vad som gäller enligt 15 kap. rättegångsbalken om säkerhetsåtgärder i tvistemål.
Skadestånd (5 5 )
Som redan inledningsvis har antytts anser utredningen att möjligheten för den som har utsatts för efterbildning att erhålla skadestånd är en väsent— lig och nödvändig förstärkning av sanktionsapparaten. I alla de utländska rättssystem som vi har studerat — nordiska som icke—nordiska - förekommer möjligheten till skadestånd. I fransk rätt är t.o.m. hela läran om illojal konkurrens uppbyggd på skadeståndsrättslig grund.
I förslagets 5 5 första stycket första meningen anges att den som med upp— såt eller av vårdslöshet har förfarit så att förutsättningar för förbud enligt 1 5 eller 2 5 är för handen, skall ersätta den skada som har upp— kommit för den som har framställt eller marknadsfört det original som har efterbildats. Detta innebär att skadestånd kan dömas ut även i ett fall då det inte är aktuellt att meddela ett förbud.
5 & första stycket andra meningen rör beräkningen av skadeståndet. Som utredningen har anfört i betänkandet (SOU 1983252) Företagshemligheter är de belopp som domstolarna dömer ut i mål om immaterialrättsintrång ofta låga. Motsvarande kan befaras i mål om otillbörlig efterbildning. Det be— hövs därför en regel som ger en grund för att inte döma ut ett icke allt- för lågt belopp. Utgångspunkten för utredningens förslag är att den verk— liga skadan skall ersättas. Men denna kan vara svår att visa. Enligt för- slaget skall därför, om inte annat har visats, ersättningen motsvara vad
efterbildaren skäligen kan anses ha sparat in i utvecklings— och marknads— föringskostnader.
I 5 5 andra stycket i förslaget ges en preskriptionsregel enligt vilken talan om ersättning enligt första stycket får avse skadestånd endast under de fem senaste åren innan talan om skadestånd väcktes. Detta överens— stämmer t.ex. med 58 & tredje stycket patentlagen.
Säkerhetsåtgärder (6 5 )
I 6 & föreslås att rätten kan besluta om att en vara eller förpackning som avses med förbudet skall, om detta är skäligt, ändras eller förstöras eller att annan åtgärd skall vidtas med den för att förebygga ett fortsatt sådant förfarande som avses med förbudet. Motsvarande gäller de objekt som skyddas enligt 2 5. Som exempel på vad som avses kan nämnas att rätten enligt 1 och 3 55 meddelar ett förbud för en näringsidkare att — om han inte företar en viss ändring av produktens utseende — marknadsföra varor av ett visst slag som medför förväxlingsrisk. I samband härmed förordnar rätten enligt 6 5 att näringsidkaren på motsvarande sätt skall ändra de varor han har på lager.
SUMMARY Unfair imitation
During the last decade there has been a considerable increase in the trade of counterfeit goods. Different types of goods have been imitated in great numbers as to trademark and design. This is a problem of great concern, nationally as well as internationally. The piracy of goods and the marketing of counterfeit products is often considered as a menace to the producers of the original goods, but it may also sometimes be detrimental to consumers.
Legally, problems concerning unauthorized imitations are dealt with under intellectual property law and unfair competition law. The legal remedies, however, are not sufficient to combat the enormous amount of counterfeit goods appearing in international trade today. More effective methods against counterfeiting are therefore discussed on national as well as international levels. Especially important in this connection are better protective means in customs law and practice.
The trade in counterfeits is not so widespread in Sweden as in many other countries. But the international piracy trade in counterfeit goods is a threat also to the Swedish market for the future. The principal characteristic of the marketing of counterfeit products in Sweden is that the imitations often concern the design of the products rather than the trademarks.
A committee has been appointed by the Swedish government to consider the legal problems of counterfeiting and piracy and the possible need for changes in the law — primarily unfair competition law — against unauthorized imitation of goods. This report contains the proposal of the committee. Its principal feature is a Draft Act against Unfair Imitation, which is chiefly inspired by corresponding rules on unfair competition in Denmark and Norway as well as in the Federal Republic of Germany and in France. The objective of the proposed act is to protect manufacturers and consumers against particularly unfair means of producing, importing and marketing unauthorized imitations.
Background
In Sweden there are already acts on copyright, patents, registered designs and trademarks. Although this legislation is comparatively modern, dating from 1960 to 1970, the acts were not written with today*s types of piracy in mind. When it comes to adapting Swedish law to the present situation, changes or amendments in intellectual property law do not appear as the best possible solution. Among other things, intellectual property law lacks the necessary flexibility. The need for repression of counterfeiting and piracy must, according to the committee, be met within the framework of unfair competition law.
Sweden has recent legislation — from 1982 — furthering effective competition. But there are practically no corresponding rules against unfair competition, except those remaining in the Unfair Competition Act of 1931. The rules remaining in this act, however, deal with misappro