SOU 2007:1
Telefonförsäljning
Till statsrådet och chefen för Integrations- och jämställdhetsdepartementet
Regeringen beslutade den 16 juni 2005 att tillkalla en särskild utredare med uppgift att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) skulle genomföras i svensk rätt (dir. 2005:72).
Till utredare förordnades fr.o.m. den 16 juni 2005 ordföranden och chefen för Allmänna reklamationsnämnden Lotty Nordling.
Som experter förordnades fr.o.m. den 22 augusti 2005 ämnessakkunniga Marie-Jeanette Axélius, docenten Antonina Bakardjieva Engelbrekt, kanslirådet Ulrica Dyrke, jur. kand. Jan Fager, internationelle sekreteraren Jens Henriksson, kanslirådet Magnus Larsson, jur.kand. Anders Stenlund och ställföreträdande konsumentombudsmannen numera hovrättsrådet Marianne Åbyhammar.
Utredningen antog namnet 2005 års marknadsföringsutredning. Uppdraget redovisades i betänkandet Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76) som överlämnades till regeringen den 10 augusti 2006.
Genom tilläggsdirektiv den 8 juni 2006 fick utredningen i uppdrag att utvärdera och överväga om konsumentskyddet i samband med telefonförsäljning behöver förstärkas (dir. 2006:69).
Av de experter som deltog i arbetet med utredningens första betänkande har Jan Fager, Jens Henriksson, Anders Stenlund och Marianne Åbyhammar även deltagit i arbetet med detta betänkande.
Som experter att biträda utredningen under tilläggsuppdraget förordnades den 7 september 2006 verksjuristen Jenny Bohman, konsulten Philip Cohen, departementssekreteraren Catarina
Erséus, departementssekreteraren Anna Gillholm, byrådirektören Magnus Karpe, juristen Hanna Lind och chefsjuristen Axel Tandberg.
Sekreterare åt utredningen har fr.o.m. den 1 augusti 2005 varit hovrättsassessorn Anders Norin.
Sonia Redondo har varit utredningens assistent. Jag får härmed överlämna slutbetänkandet Telefonförsäljning. Två särskilda yttranden har avgivits, nämligen ett av Jens Henriksson och ett gemensamt av Philip Cohen, Jan Fager, Hanna Lind, Anders Stenlund och Axel Tandberg.
Härigenom är utredningens arbete avslutat.
Stockholm i januari 2007
Lotty Nordling
/Anders Norin
Sammanfattning
Utredningsuppdraget
Utredningen har enligt sina ursprungliga direktiv haft i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder skall genomföras i svensk rätt. Denna del av uppdraget har redovisats i betänkandet Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76) som överlämnades till regeringen den 10 augusti 2006.
Genom tilläggsdirektiv den 8 juni 2006 har utredningen fått i uppdrag att göra en förutsättningslös översyn av de bestämmelser som tillförsäkrar konsumenter skydd vid telefonförsäljning och överväga om det behövs någon förstärkning av skyddet. Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven överväga två särskilda aspekter som har samband med telefonförsäljning.
Den ena aspekten gäller frågan om det finns anledning att vidta åtgärder för att underlätta konsumentens förståelse för hur avtal ingås vid telefonförsäljning och för att motverka användningen av s.k. negativ avtalsbindning, (eg. ofrivillig avtalsbindning).
Den andra aspekten är frågan om registret NIX-Telefon fungerar tillfredsställande eller om det finns skäl att i stället använda en annan lösning än den nuvarande opt out-regleringen.
Gällande rätt
Marknadsföring och försäljning via telefon omfattas av marknadsföringslagens allmänna krav. I lagen finns därutöver specifika bestämmelser om under vilka förutsättningar telefon och andra metoder för individuell kommunikation på distans får användas vid marknadsföring. Denna reglering bygger på två olika modeller. Den ena, opt in-modellen, innebär att marknadsföring är förbjuden om inte mottagaren i förväg har begärt att få eller samtyckt till den. Den
andra modellen, opt out-modellen, innebär motsatsen. I dagsläget gäller en opt in-reglering för marknadsföring via e-post, automatiska uppringningsmaskiner som inte betjänas av någon enskild och telefax. När det gäller andra metoder för kommunikation på distans, bl.a. telefon, gäller en opt out-reglering.
Distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) innehåller bestämmelser om informationskrav för näringsidkarna och ångerrätt för konsumenterna vid distansavtal om varor av tjänster.
Lagstiftningen på området kompletteras med ett omfattande regelverk inom näringslivets egenåtgärder.
Problem vid telefonförsäljning
Utredningen har under sitt arbete kunnat konstatera att det förekommer problem i form av ofrivillig avtalsbindning och liknande förfaranden vid telefonförsäljning. Problemen har under senare år varit koncentrerade till marknadsföring av i första hand telefoni och andra elektroniska kommunikationstjänster. Problem förekommer dock i växande grad också vid annan telefonförsäljning, särskilt försäljning av abonnemang av produkter såsom underkläder och hälsokostmedel. Det är ett mindre antal väl identifierade företag som skapar det större antalet problem vid telefonförsäljning.
Orsakerna till problemen
Enligt utredningens bedömning ger de materiella regler som gäller för telefonförsäljning – lagstiftning och egenåtgärder – ett gott skydd mot ofrivillig avtalsbindning, om de tillämpas korrekt. De problem som ändå finns beror således inte i första hand på brister i de materiella reglerna. Problemen beror i stället främst på att reglerna inte efterlevs, vilket i sin tur kan antas bero på ett otillräckligt sanktionssystem eller på att tillsynen inte är tillräckligt effektiv. En annan anledning till att det förekommer problem är att kunskapen om och förståelsen för hur avtal ingås brister hos vissa konsumenter.
Tillsyn
För att det skall vara möjligt att komma till rätta med de konstaterade problemen vid telefonförsäljning krävs enligt utredningens bedömning att tillsynsfrågorna ges en hög prioritet hos Konsumentverket/KO. Det är angeläget att myndigheten får tillräckliga resurser för uppgiften. En sådan förstärkt tillsynsverksamhet ligger väl i linje med den delvis nya inriktning av verksamheten vid Konsumentverket/KO mot en mer aktiv tillsyn över den konsumenträttsliga lagstiftningen.
Sanktionssystemet
Det nuvarande marknadsrättsliga sanktionssystemet ger goda möjligheter att ingripa mot de problem med ofrivillig avtalsbindning och brister i informationslämnande som finns vid telefonförsäljning. Vid sidan om detta finns också ett väl fungerande sanktionssystem inom ramen för näringslivets egenåtgärder. Det finns dock vissa brister i sanktionssystemet, bl.a. när det gäller möjligheterna att ingripa mot fortsatta överträdelser av ett förbudsföreläggande under den tid då frågan om utdömande av vite är föremål för domstolsprövning.
I syfte att komma till rätta med bristerna föreslår utredningen att överträdelser av bestämmelserna om näringsidkarnas informationsskyldighet i distans- och hemförsäljningslagen skall kunna föranleda marknadsstörningsavgift. Utredningen föreslår också att det skall införas en civilrättslig sanktion vid brister i informationslämnandet som innebär att konsumenten inte skall vara bunden av ett distansavtal, om näringsidkaren inte har lämnat föreskriven information enligt distans- och hemförsäljningslagen.
Betalningsansvaret för obeställda produkter
I 12 § marknadsföringslagen finns ett förbud mot negativ säljmetod som innebär att en näringsidkare vid marknadsföring inte får leverera produkter till konsumenter som inte uttryckligen har beställt dem. Av allmänna rättsgrundsatser anses följa att mottagaren av produkten inte är skyldig att betala för den. Om mottagaren däremot tillägnar sig produkten blir mottagaren betalningsskyldig. För att ytterligare motverka förekomsten av negativ säljmetod och ofri-
villig avtalsbundenhet föreslår utredningen ändringar i marknadsföringslagen som innebär att en konsument skall få behålla en vara utan att betala för den, om en näringsidkare har levererat varan utan att konsumenten har beställt den. En konsument skall inte heller behöva betala för en tjänst som en näringsidkare har utfört utan att konsumenten har beställt tjänsten. En konsument skall dock inte få behålla en vara utan att betala för den, om varan av misstag har skickats till konsumenten.
Skriftlig bekräftelse av avtal vid telefonförsäljning
I utredningens tilläggsdirektiv har som en tänkbar lösning på problemen med ofrivillig avtalsbindning vid telefonförsäljning nämnts införandet av ett krav på skriftlig bekräftelse av ett avtal från konsumentens sida för att avtalet skall vara giltigt. Utredningen anser att nackdelarna överväger den fördel en sådan ordning skulle kunna föra med sig. Utredningen är därför inte beredd att förorda att man inför ett krav på skriftlig bekräftelse också från konsumentens sida för att ett avtal initierat per telefon skall bli gällande.
Skriftlig fullmakt vid byte av förval och abonnemang
Byte av förval och telefonabonnemang kan i dag ske på ett helt formlöst sätt. Själva bytet ombesörjs normalt av den nya operatör som har ingått avtal med konsumenten. Ett förslag som har förts fram när det gäller byten av förval och telefonabonnemang är att det skulle krävas skriftlig fullmakt för den operatör till vilken byte skall ske. Utredningen gör bedömningen att övervägande skäl talar emot att det införs ett sådant krav.
En ökad förståelse för hur avtal ingås per telefon
För att öka förståelsen för och kunskapen om hur avtal ingås per telefon bland konsumenterna föreslår utredningen att Konsumentverket ges i uppdrag att i samverkan med de lokala konsumentvägledarna och andra organisationer genomföra de informations- och utbildningsinsatser – riktade eller generella – som bedöms nödvändiga.
Utvärdering av registret NIX-Telefon
Registret NIX-Telefon inrättades år 1999 som en egenåtgärd inom näringslivet och gör det möjligt för privatpersoner att spärra sitt telefonnummer för telefonförsäljning. Utredningen bedömer att NIX-Telefon fungerar väl. Det saknas därför anledning att ersätta registret med någon annan ordning.
Även om det finns lättillgänglig information om registret på flera håll, förekommer det grupper av konsumenter som inte lika lätt får del av denna information. Utredningen föreslår därför att Konsumentverket får i uppdrag att verka för att lättillgänglig information om registret också finns för sådana grupper av konsumenter som inte har tillgång till Internet, som talar andra språk än svenska eller som annars har särskilda svårigheter att ta till sig den information som ges.
Konsekvenser
Utredningens lagförslag innebär inte några ytterligare krav på näringsidkarna än vad som redan följer av nuvarande lagstiftning. Förslagen får inga konsekvenser när det gäller kostnader och intäkter för kommuner. Förslagen får inte heller i övrigt några konsekvenser som skall beaktas enligt kommittéförordningen.
För Konsumenverket/KO kommer förslagen att innebära krav på större tillsyns- och informationsinsatser. Dessa bör kunna finansieras genom omprioriteringar inom ramen för befintliga resurser.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Ikraftträdandet av den föreslagna lagstiftningen bör samordnas med ikraftträdandet av en ny marknadsföringslag som utredningen tidigare har lagt fram förslag om. Lagändringarna bör således träda i kraft den 12 december 2007. Marknadsstörningsavgift bör endast kunna dömas ut på grund av överträdelser av informationsbestämmelserna i distans- och hemförsäljningslagen som skett efter ikraftträdandet. Detsamma bör gälla de förslagna nya bestämmelserna om att en konsument skall kunna frånträda ett avtal vid sådana brister i informationslämnande och om konsumentens betalningsansvar för obeställda varor.
Författningsförslag
1. Förslag till lag om ändring i marknadsföringslagen (1995:450)
Härigenom föreskrivs i fråga om marknadsföringslagen (1995:450)
dels att 22 § skall ha följande lydelse, dels att det i lagen skall införas en ny paragraf, 28 a §, samt närmast före 28 a § en ny rubrik av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
22 §
TPF
1
FPT
En näringsidkare får åläggas att betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift), om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon bestämmelse i 5–13 och 13 c §§.
Detsamma gäller om en näringsidkare eller någon som handlar på dennes vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot någon av bestämmelserna i 14 § första stycket andra och tredje meningarna eller 14 a § första stycket 2 tobakslagen (1993:581), 4 kap. 10 § alkohollagen (1994:1738), 7 kap. 3, 4 eller 10 § radio-_och_TV-lagen (1996:844) eller, när det gäller ett erbjudande som inte är riktat bara till andra än
Detsamma gäller om en näringsidkare eller någon som handlar på dennes vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot någon av bestämmelserna i 14 § första stycket andra och tredje meningarna eller 14 a § första stycket 2 tobakslagen (1993:581), 4 kap. 10 § alkohollagen (1994:1738), 7 kap. 3, 4 eller 10 § radio-_och_TV-lagen (1996:844), 2 kap. 6 eller 7 § eller 3 kap. 3–5 § distans- och hemförsäljningslagen
TP
1
PT
Senaste lydelse SFS 2004:315.
konsumenter, 11 § lagen (1995:1571) om insättningsgaranti eller 8 § lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet.
(2005:59), eller när det gäller ett erbjudande som inte är riktat bara till andra än konsumenter, 11 § lagen (1995:1571) om insättningsgaranti eller 8 § lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet.
Vad som sägs i första och andra styckena gäller också en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligt har bidragit till överträdelsen.
Avgiften tillfaller staten.
Betalningsskyldighet för obeställda produkter
28 a §
En konsument får behålla en vara utan att betala för den, om en näringsidkare har levererat varan utan att konsumenten har beställt den. Detta gäller dock inte, om varan har levererats av misstag.
En konsument är inte heller skyldig att betala för en tjänst som en näringsidkare har utfört utan att konsumenten har beställt den.
U
1. Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
2. Marknadsstörningsavgift enligt 22 § får inte dömas ut på grund av överträdelser av 2 kap. 6 eller 7 § eller 3 kap.5–7 §§distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) som skett före ikraftträdandet.
2. Förslag till lag om ändring i distans- och hemförsäljningslagen (2005:59)
Härigenom föreskrivs i fråga om distans- och hemförsäljningslagen (2005:59)
dels att 2 kap. 8 § och 3 kap. 6 § skall ha följande lydelse, dels att det i lagen skall införas en ny paragraf, 2 kap. 8 a §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 kap.
8 §
Om näringsidkaren inte ger information i enlighet med 6 och 7 §§, skall marknadsföringslagen (1995:450) tillämpas.
Om näringsidkaren inte lämnar information enligt 6 och 7 §§, skall marknadsföringslagen (1995:450) tillämpas.
Information enligt 6 och 7 §§ skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsföringslagen.
En näringsidkare som inte lämnar föreskriven information enligt 6 eller 7 § kan åläggas att betala marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 22–28 §§marknadsföringslagen.
8 a §
Om näringsidkaren inte lämnar föreskriven information enligt 6 eller 7 §, är konsumenten inte bunden av avtalet.
Vill konsumenten att avtalet skall återgå enligt första stycket, skall konsumenten meddela näringsidkaren detta inom tre månader från det att konsumenten tog emot varan eller näringsidkaren började utföra tjänsten. Annars har konsumen-
ten förlorat sin rätt att kräva att avtalet skall återgå.
3 kap.
6 §
Om näringsidkaren inte ger information i enlighet med 3–5 §§, skall marknadsföringslagen (1995:450) tillämpas.
Om näringsidkaren inte lämnar information enligt 3–5 §§, skall marknadsföringslagen (1995:450) tillämpas.
Information enligt 3–5 §§ skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsföringslagen.
En näringsidkare som inte lämnar föreskriven information enligt 3–5 §§ kan åläggas att betala marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 22–28 §§marknadsföringslagen.
U
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1. Utredningens uppdrag och arbete
1.1. Utredningens uppdrag
Utredningen har enligt sina ursprungliga direktiv haft i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder skall genomföras i svensk rätt (dir. 2005:72). Denna del av uppdraget har redovisats i betänkandet Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76) som överlämnades till regeringen i augusti 2006. De ursprungliga direktiven finns fogade till betänkandet som bilaga 1.
Genom tilläggsdirektiv den 8 juni 2006 har utredningen fått i uppdrag att göra en förutsättningslös översyn av de bestämmelser som tillförsäkrar konsumenter skydd vid telefonförsäljning och att överväga om det behövs någon förstärkning av skyddet (dir. 2006:69). Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven överväga om det finns anledning att vidta åtgärder för att underlätta konsumentens förståelse för hur avtal ingås och för att motverka användandet av s.k. negativ avtalsbindning vid telefonförsäljning, exempelvis genom att ställa upp krav på skriftlig bekräftelse av avtalet från konsumentens sida. Utredningen skall också utvärdera om den nuvarande lösningen för telefonförsäljning via registret NIX-Telefon fungerar tillfredsställande eller om det finns skäl att i stället använda en annan lösning. Utredningen har varit oförhindrad att ta upp även närliggande frågor om det bedömts motiverat.
Tilläggsdirektiven återges i bilaga 2 till betänkandet.
1.2. Utredningens arbete
Utredningen hade sitt första sammanträde i denna del av sitt arbete den 18 september 2006 och har därefter haft ytterligare tre sammanträden. Utredningens sekreterare har under arbetets gång haft underhandskontakter med experterna.
I syfte att inhämta synpunkter på de frågeställningar som tagits upp i utredningens direktiv har utredningen träffat företrädare för TeliaSonera AB, Glocalnet AB och Tele2 AB. Utredningen har även träffat företrädare för DM-nämnden, Konsumentvägledarnas förening och Konsumenternas tele- och Internetbyrå. Därutöver har utredningen gjort ett studiebesök hos företaget Teleperformance Nordic.
Utredningen har också med hjälp av Konsumentverket genomfört en enkätundersökning bland de kommunala konsumentvägledarna. Resultatet av undersökningen redovisas i bilaga 3.
2. Telemarketingbranschen
2.1. Begreppen telemarketing och telefonförsäljning
Begreppet ”telemarketing” har definierats på olika sätt. Enligt en definition avses med begreppet en konsekvent och systematisk användning av telefonen i samverkan med ett företags andra marknadsföringsaktiviteter.
TPF
1
FPT
Telemarketing har i litteraturen också
definierats på följande sätt:
Telemarketing is a new marketing discipline that utilizes telecommunications technology as part of a well-planned, organized and managed marketing programme that prominently features the use of personal selling, using non-face-to-face contacts.
TPF
2
FPT
Gemensamt för alla definitioner av begreppet är att kanalen som används vid marknadsföringen är densamma, nämligen telefoni i någon form. I utredningens direktiv talas det om telefonförsäljning. Detta begrepp är inte synonymt med telemarketing. Telefonförsäljningen är snarare ett moment som ryms inom begreppet telemarketing och som tar sikte på själva säljverksamheten.
TPF
3
FPT
Tele-
fonförsäljning är således ett snävare begrepp än telemarketing.
Verksamheten kan bedrivas inom ett specifikt företag i form av en säljavdelning, s.k. inhouse-verksamhet. Den kan också bedrivas av ett företag som endast sysslar med att för andra företags räkning hantera in- och utkommande samtal, s.k. outsourcing-verksamhet. Det kan ske vid s.k. callcenter eller kontaktcenter.
TP
1
PT
Cohen, Telemarketing, (Lund: Utbildningshuset Studentlitteratur, 1988) s. 16.
TP
2
PT
Enkvist-Gauffin, SPAM-SPIM-SPIT. En marknadsrättslig undersökning av marknadsföring
via nya kommunikationstekniker, (Helsingfors: Svenska handelshögskolan, 2006) s. 109.
TP
3
PT
Cohen, Telemarketing, s. 15.
2.2. Utvecklingen inom branschen
Marknadsföring och försäljning med hjälp av telefon har förekommit ända sedan början av 1900-talet. Verksamheten har sitt geografiska ursprung i USA, där man år 1908 började sälja annonser i telefonkataloger via telefon. Inledningsvis handlade det om ren försäljningsverksamhet. I början av 1960-talet utvecklade dock Ford Motor Company vad som brukar betraktas som den första telemarketingverksamheten. Företagets representanter ringde upp potentiella kunder, inte i första hand för att sälja bilar, utan för att kartlägga marknaden för att sälja på sikt.
TPF
4
FPT
År 1978 gjordes den första stora satsningen på telemarketing i Sverige, då det amerikanska konceptet Gula sidorna lanserades av företaget ITT. I mitten av 1980-talet startades ett antal småföretag som har kommit att utvecklas till storföretag inom telemarketingbranschen, såsom Teleperformance Nordic.
År 1987 fanns sammanlagt 52 telemarketingföretag i Sverige. Tillsammans omsatte de 87,9 miljoner kronor och sysselsatte 438 helårsanställda. År 1992 identifierades 78 telemarketingföretag som tillsammans omsatte 347 miljoner kronor och hade 870 helårsanställda. År 1999 uppskattades det att den svenska callcenterbranschen sysselsatte omkring 18 000 personer.
TPF
5
FPT
Omsättningen
inom telemarketing i s.k. outsourcing uppgick till omkring fem miljarder kronor år 2004. Omkring 13 000 personer var anställda i branschen. Av dessa arbetade 34 procent deltid. Antalet säljare i s.k. inhouse-verksamhet uppskattades till omkring 80 000 personer, varav 16 procent arbetade deltid.
Enligt SCB:s företagsregister fanns sammanlagt 538 företag primärt registrerade under SCB:s kod 74860, dvs. callcenterverksamhet i november 2006.
TPF
6
FPT
Därutöver tillkommer omkring 110
företag som har angett koden 74860 som sekundär verksamhetsgren.
TP
4
PT
Cohen, Telemarketing, s. 22 f., IT-kommissionens rapport Från callcenter till kontaktcenter
(SOU 1999:138), s. 42 f.
TP
5
PT
NUTEK, En marknadsstudie av callcenter i Sverige hösten 1999 (R 2000:10) s. 6 f.
TP
6
PT
Uppgift från SCB. Kod 74860 omfattar kundservice i anslutning till tekniska
förmedlingstjänster för annans räkning: callcenter som besvarar inkommande samtal från kunder med hjälp av automatiska samtalsfördelare, datorstödd telefoni eller interaktivt talsvar avseende ordermottagning, produktinformation, handläggning av klagomål, callcenter med utåtriktad verksamhet, samt försäljning o marknadsföring till kunder avseende marknadsundersökning, direktmarknadsföring och adresskontroll.
3. EG-rätt
Behovet av gemenskapsrättsliga regler till skydd för konsumenter vid distansförsäljning, bl.a. via telefon, aktualiserades inom EG redan i slutet av 1970-talet. I kommissionens andra konsumentpolitiska program från 1980 framhölls det att det fanns ett behov av att närmare studera användningen av telekommunikationer och datateknik vid försäljning på distans. Spörsmålet aktualiserades även i kommissionens meddelande ”A new impetus for consumer protection policy”, som överlämnades till rådet 1986. I meddelandet tog kommissionen särskilt upp olika problem vid försäljning med hjälp av tekniska system som gjorde det möjligt för konsumenterna att ingå avtal på distans.
TPF
1
FPT
I april 1992 lade kommissionen fram ett första förslag till distansavtalsdirektiv. Syftet med direktivförslaget var att dels stärka konsumentskyddet vid distansförsäljning, dels motverka en ökad fragmentering av medlemsstaternas lagstiftning på området. Ett ändrat direktivförslag lades fram i oktober 1993. Detta förslag kom att ligga till grund för 1997 års direktiv om konsumentskydd vid distansavtal.
EG-rättsliga bestämmelser om marknadsföring och försäljning till konsumenter på distans, bl.a. med hjälp av telefon, finns i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (det allmänna distansavtalsdirektivet) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter (direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster). Direktiven innehåller regler om bl.a. konsumentens ångerrätt, näringsidkarens informationsplikt före och efter ingåendet av ett avtal och under vilka förutsättningar
TP
1
PT
Howells & Wilhemsson, EC Consumer Law, (Ashgate: Aldershot/Dartmouth, 1997), s.
174 f.
olika metoder för distanskommunikation får användas vid marknadsföring.
Möjligheterna att använda olika kommunikationsmetoder vid marknadsföring via elektronisk kommunikation regleras även i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (kommunikationsdataskyddsdirektivet). Direktivet har ersatt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/66/EG av den 15 december 1997 om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet (teledataskyddsdirektivet).
Ovan nämnda EG-rättsakter bygger i fråga om regleringen av icke begärd marknadsföring på två olika modeller. Den ena modellen, opt in-modellen, innebär att marknadsföringen är förbjuden om inte mottagaren i förväg har begärt att få eller samtyckt till den. Den andra modellen, opt out-modellen, innebär motsatsen. Det är således tillåtet att sända reklamen så länge mottagaren inte uttryckligen motsatt sig det. Reglering som bygger på en opt out-modell kombineras normalt med olika spärregister dit man i förväg kan anmäla att man inte längre vill ha viss marknadsföring, s.k. opt out- eller Robinsonregister.
Sammanfattningsvis ställer EG-rätten upp krav på en opt in-lösning vid användningen av uppringningsautomater som inte betjänas av någon enskild, telefax och e-post vid marknadsföring. I fråga om andra metoder för individuell kommunikation på distans, exempelvis telefon, kan medlemsstaterna välja mellan opt in och opt out.
Reglerna om opt in- respektive opt out-modellen syftar till att skydda konsumenternas integritet och privatliv. Det är således inte skyddet av konsumenternas ekonomiska intressen som står i förgrunden.
TPF
2
FPT
Dessa intressen skyddas i stället genom näringsidkarens
informationsskyldighet och konsumentens ångerrätt.
Ett uttryck för detta är att det i skäl 17 i ingressen till det allmänna distansavtalsdirektivet bl.a. sägs att principerna i artiklarna 8 och 10 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna av den 4 november 1950 är tillämpliga och att konsumenterna därför bör tillerkännas en rätt till skydd för privatlivet. Detta gäller inte minst, poängteras det
TP
2
PT
Micklitz m.fl. The feasibility of a general legislative framework on fair trading,(rapport
utarbetad för EG-kommissionens räkning, 2000), s. 378 f.; Radeideh, Fair trading in EC law (Groningen: Europa Law Publishing, 2005) s. 133; SOU 2002:109 s. 230 f.
vidare, vissa särskilt påträngande kommunikationstekniker, varför det bör fastställas tydliga gränser för användningen av sådana tekniker. Vidare framhålls det i ingressen att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att effektivt skydda de konsumenter som inte vill bli kontaktade genom vissa kommunikationsmedel.
3.1. Det allmänna distansavtalsdirektivet
Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal syftar till att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar om distansavtal mellan konsumenter och näringsidkare. Direktivet är utformat som ett minimiharmoniseringsdirektiv.
Med distansavtal avses enligt artikel 2 ett avtal om varor eller tjänster som ingås mellan en näringsidkare och en konsument inom ramen för ett system för distansförsäljning eller erbjudande av tjänster på distans som är organiserat av näringsidkaren, under förutsättning att endast en eller flera tekniker för distanskommunikation används. Direktivet är inte tillämpligt på finansiella tjänster.
I bilaga I till direktivet finns en vägledande förteckning över de tekniker eller medel för distanskommunikation som omfattas av direktivet, nämligen oadresserade och adresserade trycksaker, standardbrev, tidningsannonser med beställningskupong, kataloger, telefon med mänsklig betjäning, telefon utan mänsklig betjäning (uppringningsautomater, audiotext), radio, bildtelefon, videotext, elektronisk post, telefax och television. Listan är inte uttömmande. Även andra medel för distanskommunikation omfattas således av direktivet. Ett exempel på detta är Internet, som inte alls var särskilt utbrett då direktivet förhandlades fram och antogs.
I direktivet finns bestämmelser om konsumentens ångerrätt (artikel 6) och näringsidkarens informationsskyldighet (artiklarna 4 och 5). I artikel 4 föreskrivs att näringsidkaren före avtalets ingående skall lämna information till konsumenten om bl.a. sin identitet, varans eller tjänstens väsentliga egenskaper, pris, betalnings- och leveranssätt, ångerrätt och den tid under vilken ett erbjudande eller pris gäller. Vissa ytterligare krav på information finns i artikel 4.3 för telefonförsäljning. Av artikel 5 följer vidare att konsumenten senast vid leveransen skall få en skriftlig bekräftelse på viss i artikel 4 angiven information.
I artikel 9 första strecksatsen innehöll direktivet ursprungligen bestämmelser som innebar att medlemsstaterna skulle vidta nödvändiga åtgärder för att förbjuda leverans av varor till eller utförande av tjänster för konsumenter som inte beställt dem, när leveransen eller tillhandahållandet innefattar ett krav på betalning. Genom artikel 14 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 juni 2005 om otillbörliga affärsmetoder har dock artikel 9 ändrats på så sätt att förbudet mot leverans utan föregående beställning har upphävts och ersatts med det förbud mot leverans utan beställning som finns i punkt 29 i den s.k. svarta lista som finns fogad till direktivet.
Av artikel 9 andra strecksatsen följer att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från all skyldighet att fullgöra någon motprestation vid leverans utan föregående beställning.
I artikel 10 finns bestämmelser om användningen av olika metoder för distanskommunikation vid marknadsföring och försäljning. Näringsidkarens användning av automatiska uppringningssystem utan mänsklig betjäning (uppringningsautomater) och telefax skall således förutsätta att konsumenten har gett sitt samtycke till det på förhand, dvs. en opt in-lösning. När det gäller andra kommunikationsmedel som möjliggör individualiserad kommunikation, exempelvis telefon, skall medlemsstaterna säkerställa att de får användas endast när konsumenten inte klart har motsatt sig det, dvs. en opt out-lösning.
I artikel 11 föreskrivs att medlemsstaterna skall att se till att det finns tillräckliga och effektiva medel för att säkerställa efterlevnaden av direktivet.
Direktivet är i huvudsak genomfört i svensk rätt genom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59).
Kommissionen överlämnade i september 2006 ett meddelande om genomförandet av direktivet.
TPF
3
FPT
I meddelandet sägs bl.a. att
genomförandet av direktivet i medlemsstaterna har gett upphov till en rad konstaterade eller möjliga problem och att många av dessa problem beror på direktivets utformning. Genomförandelagstiftningen skiljer sig också åt mellan medlemsländerna. Enligt meddelandet kommer dessa frågor att övervägas närmare inom ramen för den översyn av direktiven på det konsumenträttsliga området som för närvarande pågår inom kommissionen.
TP
3
PT
KOM (2006) 514.
3.2. Direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster
Europaparlamentet och rådet antog hösten 2002 direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter. Direktivet fyller den lucka i EU:s regelverk som uppstått genom att finansiella tjänster är undantagna från tillämpningsområdet för det allmänna distansavtalsdirektivet. Det är i huvudsak utformat som ett fullharmoniseringsdirektiv. Enligt artikel 4 får medlemsstaterna dock införa eller behålla strängare regler om information innan ett avtal ingås, under förutsättning att reglerna är förenliga med EG-rätten i övrigt.
Direktivet är tillämpligt på distansavtal om finansiella tjänster som sluts mellan näringsidkare och konsumenter samt på sådan marknadsföring som direkt syftar till sådana avtal. Tillämpningsområdet omfattar alla banktjänster samt tjänster som avser krediter, försäkringar, privata individuella pensioner, investeringar och betalningar.
I likhet med det allmänna distansavtalsdirektivet bygger konsumentskyddet i direktivet på konsumentens ångerrätt (artikel 6) och näringsidkarens informationsskyldighet (artiklarna 3–5). Informationskraven är dock mer omfattande och detaljerade än i det allmänna distansavtalsdirektivet. Ytterligare en skillnad mot det allmänna direktivet är kravet att all information i princip skall lämnas före avtalsslutet.
Enligt artikel 3 skall konsumenten i rimlig tid innan han eller hon blir bunden av ett distansavtal eller ett anbud informeras om bl.a. näringsidkarens identitet och adress, den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper, priset för tjänsten inbegripet alla skatter och avgifter, ångerrätt, uppsägningsrätt samt klagomålshantering och tvistlösning utom domstol. I artikel 5 föreskrivs att informationen och samtliga avtalsvillkor skall överlämnas till konsumenten i pappersform eller på annat varaktigt medium som är tillgängligt för konsumenten. Vidare sägs att konsumenten har rätt att när som helst under avtalsförhållandet på begäran få avtalsvillkoren i pappersform.
I artikel 10 föreskrivs att näringsidkarens användning av automatiska uppringningssystem utan mänsklig medverkan och telefax skall förutsätta att konsumenten på förhand har gett sitt samtycke till det (en opt in-lösning). När det gäller annan teknik för distanskommunikation som möjliggör individuell kommunikation skall
medlemsstaterna se till att den endast kommer till användning om konsumenten har lämnat sitt samtycke eller, i varje fall, inte uttryckligen motsatt sig en sådan användning. Medlemsstaterna får således välja mellan en opt in- eller en opt out-reglering.
I artikel 9 första strecksatsen fanns tidigare ett förbud mot att tillhandahålla finansiella tjänster utan föregående beställning. Genom artikel 14 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har detta förbud upphävts. I stället hänvisas det till förbudet mot leverans av obeställda produkter i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
Enligt artikel 9 andra strecksatsen skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från all skyldighet att fullgöra någon motprestation vid leverans av obeställda tjänster.
Medlemsstaterna skall föreskriva lämpliga påföljder för näringsidkaren då han eller hon inte följer de nationella bestämmelser som har antagits för att genomföra direktivet (artikel 11).
Direktivet är i huvudsak genomfört i svensk rätt genom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59).
3.3. Kommunikationsdataskyddsdirektivet
Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (kommunikationsdataskyddsdirektivet) har till syfte att tillnärma medlemsstaternas bestämmelser för att säkerställa ett likvärdigt skydd av de grundläggande fri- och rättigheterna, i synnerhet rätten till integritet, när det gäller behandlingen av personuppgifter inom sektorn för elektronisk kommunikation, samt säkerställa fri rörlighet för sådana uppgifter samt för utrustning och tjänster som gäller elektronisk kommunikation inom gemenskapen (artikel 1.1). Direktivet preciserar och kompletterar Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet).
Direktivet är tillämpligt på ”elektronisk kommunikation”. Därmed avses överföring av signaler via tråd, via radio, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier. Direktivet tar endast sikte på själva överföringen. Rena innehållstjänster och programverksamhet för radio och tv omfattas således inte av direk-
tivets tillämpningsområde. Direktivet innehåller bestämmelser om bl.a. lagring av trafikuppgifter, icke begärd kommunikation och offentliga abonnentförteckningar.
I artikel 13 finns bestämmelser om icke begärd kommunikation. Enligt definitionen i artikel 2 avses med begreppet "kommunikation" all information som utbyts eller överförs mellan ett begränsat antal parter genom en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst. Information som överförs som del av en sändningstjänst för rundradio eller television till allmänheten via ett elektroniskt kommunikationsnät omfattas inte av begreppet, utom i den mån informationen kan sättas i samband med den enskilde abonnenten eller användaren av informationen.
Artikel 13 reglerar endast vad som benämns direkt marknadsföring. Begreppet definieras inte i direktivet. Av skäl 40 i direktivet följer dock att regleringen i artikel 13 gäller vissa former av icke begärd kommersiell kommunikation. Uttrycket ”kommersiell kommunikation” överensstämmer i allt väsentligt med begreppet marknadsföring som det har definierats i marknadsföringslagen, dvs. reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter.
I artikel 13.1 föreskrivs att användningen av automatiska uppringningssystem utan mänsklig medverkan (automatisk uppringningsutrustning), telefaxapparater eller e-post för direkt– marknadsföring kan tillåtas bara i fråga om abonnenter som i förväg har gett sitt samtycke, dvs. en opt in-lösning. Med begreppet ”abonnent” avses varje fysisk eller juridisk person som har ingått avtal med en leverantör av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster om tillhandahållande av sådana tjänster.
Kravet på samtycke för användning av direkt marknadsföring med hjälp av automatisk uppringningsutrustning, telefax eller epost har motiverats med att användningen av sådana tekniker innebär ett inte obetydligt intrång i mottagarens integritet. Av artikel 13.2 följer att det är möjligt att under vissa förutsättningar tillåta användningen av icke begärd kommunikation med hjälp av elektronisk post inom ett befintligt kundförhållande.
Enligt artikel 13.3 får varje medlemsstat välja vilken skyddsnivå som skall gälla i fråga om andra former av icke begärd kommunikation än sådana som omfattas av artiklarna 13.1 och 13.2. Det står alltså medlemsstaterna fritt att välja mellan opt in- och opt out-lösningar för icke begärd kommunikation via exempelvis telefon. Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att
ettdera av de två alternativen kostnadsfritt erbjuds abonnenterna, oavsett om de är fysiska eller juridiska personer.
Artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet är genomförd i svensk rätt genom 13 b–d §§ marknadsföringslagen.
3.4. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) syftar till att den inre marknaden skall fungera korrekt och att säkerställa ett högt konsumentskydd. Detta skall uppnås genom en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar om otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen.
Den centrala bestämmelsen i direktivet är en generalklausul med ett generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder (artiklarna 5.1– 5.2). Generalklausulen kompletteras med bestämmelser om vilseledande och aggressiva affärsmetoder (artiklarna 6–9). Som grundläggande krav för att en affärsmetod skall anses som otillbörlig gäller att den dels strider mot god yrkessed, dels är ägnad att leda till att en genomsnittskonsument fattar ett annat affärsbeslut än han eller hon annars skulle ha fattat. Därutöver finns i direktivet en bilaga med en uppräkning av ett trettiotal affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga, den s.k. svarta listan.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innebär inte någon ändring när det gäller möjligheterna för medlemsstaterna att välja mellan opt in- och opt out-lösningar i fråga om andra metoder för kommunikation på distans än uppringningsautomater, telefax och e-post. Detta framgår uttryckligen av skäl 14 i ingressen till direktivet.
TPF
4
FPT
Direktivet är ännu inte genomfört i svensk rätt. Förslag till genomförande finns i utredningens tidigare betänkande Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76).
TP
4
PT
Enkvist-Gauffin, SPAM – SPIM – SPIT: En marknadsrättslig undersökning av
marknadsföring via nya kommunikationstekniker, s. 33.
3.5. EU:s regelverk för elektronisk kommunikation
År 2002 antog Europaparlamentet och rådet ett nytt regelverk för elektronisk kommunikation. Regelverket består av ett antal harmoniseringsdirektiv och ett beslut om radiospektrumpolitik inom gemenskapen.
TPF
5
FPT
Med begreppet ”elektronisk kommunikation”
avses överföring av signaler i elektronisk form. Begreppet omfattar bl.a. telefoni, datakommunikation samt radio och tv. Bland rättsakterna kan särskilt nämnas kommunikationsdataskyddsdirektivet (se avsnitt 3.3) och det s.k. USO-direktivet, som innehåller vissa konsumentskyddsbestämmelser, bl.a. om information och förval. Regelverket är genomfört i svensk rätt genom bl.a. lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.
Vid årsskiftet 2005/2006 inledde kommissionen en översyn av regelverket för elektronisk kommunikation. Som ett led i detta arbete överlämnade kommissionen den 29 juni 2006 ett meddelande om översynen av EU:s regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.
TPF
6
FPT
Förslag till nya direktiv
kan förväntas under våren 2007.
TP
5
PT
För en närmare redogörelse för regelverket, se betänkandet Lag om elektronisk
kommunikation (SOU 2002:60), avsnitt 10.1 och prop. 2002/03:110.
TP
6
PT
KOM (2006) 334.
4. Svensk lagstiftning
Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller den grundläggande regleringen av reklam och annan marknadsföring i Sverige. Lagen bygger på tanken att marknadsföring skall uppfylla god marknadsföringssed och vara tillbörlig mot såväl konsumenter som näringsidkare. Den är tillämplig oavsett vilken metod för kommunikation som används vid marknadsföringen. Marknadsföring och försäljning via telefon omfattas således av lagens allmänna bestämmelser.
Lagen innehåller därutöver särskilda regler om under vilka förutsättningar telefon och andra metoder för individuell kommunikation på distans får användas vid marknadsföring.
I distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) finns också bestämmelser om informationskrav och ångerrätt vid distansavtal om varor och tjänster. Även lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation och personuppgiftslagen (1998:204) innehåller bestämmelser av intresse.
4.1. Marknadsföringslagen
Lagens syfte och uppbyggnad
Marknadsföringslagen har enligt 1 § till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Lagen bygger på två generalklausuler om otillbörlighet i marknadsföring (4 § första stycket) respektive informationsskyldighet (4 § andra stycket), vilka kompletteras med en rad regler om specifika marknadsföringsåtgärder, de s.k. katalogreglerna (5–13 d §§). Därutöver finns i 17 och 18 §§ särskilda bestämmelser om marknadsföring av otjänliga produkter.
Lagen genomför helt eller delvis flera EG-rättsakter i svensk rätt. Nämnas kan 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam, det allmänna distansavtalsdirektivet, direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster och konsumentköpsdirektivet.
Marknadsföringslagen kompletteras med bestämmelser om marknadsföring och informationskrav i en lång rad lagar och andra författningar när det gäller dels olika slags produkter, dels olika slags säljformer. I många fall genomför dessa författningar olika EG-rättsakter. Ofta hänvisar de till marknadsföringslagen och dess sanktionssystem.
Lagens tillämpningsområde
Marknadsföringslagen är tillämplig då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet (2 § första stycket). Med produkter avses varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Begreppet marknadsföring definieras i lagen som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Endast kommersiell marknadsföring omfattas av lagens tillämpningsområde.
Svensk marknadsföringslagstiftning har sedan lång tid tillbaka ansetts tillämplig på marknadsföring som har effekt på eller med andra ord, helt eller delvis riktar sig till den svenska marknaden, även om marknadsföringen härrör från utlandet. Däremot har den inte ansetts tillämplig på marknadsföringsåtgärder som härrör från Sverige och som enbart riktar sig till andra länder. Lagstiftningen bygger således på den s.k. effektlandsprincipen. Denna princip följer inte av uttrycklig lagstiftning utan grundar sig på förarbetsuttalanden och Marknadsdomstolens praxis.
TPF
1
FPT
Genomförandet av
vissa EG-rättsakter grundade på de s.k. sändarlands- och ursprungslandsprinciperna har dock fört med sig att effektlandsprincipen under senare år kommit att luckras upp.
TP
1
PT
Prop. 1970:57 s. 92 f. och MD 1989:6
Generalklausulen om otillbörlig marknadsföring
I 4 § första stycket föreskrivs att marknadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. God marknadsföringssed definieras i 3 § som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter.
Med god affärssed avses i huvudsak det utomrättsliga normsystem som har utvecklats inom näringslivet, främst Internationella handelskammarens regelverk. Även andra uppförandekoder och regler som utarbetats och tillämpas av näringslivet på specifika områden ger konkretion åt begreppet god affärssed. Förutom god affärssed omfattar god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring. Därmed avses bl.a. lagstiftning på särskilda områden, Konsumentverkets föreskrifter och riktlinjer samt de normer som Marknadsdomstolen har skapat genom sin praxis. Till detta kommer den s.k. lagstridighetsprincipen, vilken innebär att marknadsföringsåtgärder som strider mot annan lagstiftning skall anses strida mot god marknadsföringssed.
Generalklausulen om informationsskyldighet
Generalklausulen om informationsskyldighet i 4 § andra stycket innebär att näringsidkaren vid sin marknadsföring skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Informationen kan gälla exempelvis varans eller tjänstens innehåll, beskaffenhet, egenskaper, pris, betalningsvillkor, lämplig användning, förvaring och skötsel. Endast information av kommersiell natur omfattas av informationsskyldigheten. Den närmare innebörden av informationsskyldigheten konkretiseras på många områden genom särskilda krav på information som återfinns i annan lagstiftning.
Katalogreglerna
De s.k. katalogreglerna innehåller påbud och förbud när det gäller vissa specifika marknadsföringsåtgärder, nämligen reklamidentifiering (5 §), vilseledande reklam (6 §), vilseledande förpackningsstorlekar (7 §), vilseledande efterbildningar (8 §), jämförande
reklam (8 a §), användningen av begreppen konkursutförsäljning, utförsäljning och realisation eller liknande (9–11 §§), obeställda produkter och fakturaskojeri (12 §), förmånserbjudanden (13 §), garantier (13 a §) samt obeställd reklam (13 b–d §§). En marknadsföringsåtgärd som strider mot någon eller några av katalogreglerna är även att anse som otillbörlig enligt generalklausulen i 4 § första stycket.
Sanktionssystemet
En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare kan enligt 14 § förbjudas att fortsätta med marknadsföringen. Enligt 15 § och 16 § kan en näringsidkare som vid sin marknadsföring underlåter att lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt åläggas att lämna sådan information. Även andra än näringsidkaren som har medverkat till marknadsföringen kan meddelas förbud eller åläggande. Ett förbud eller åläggande skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är onödigt.
I fall som inte är av större vikt kan Konsumentombudsmannen (KO) enligt 21 § förelägga ett företag att upphöra med marknadsföringen eller ålägga näringsidkaren att lämna information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt (s.k. förbuds- och informationsförelägganden). Ett sådant föreläggande måste dock godkännas av den som det riktar sig till för att gälla. Om föreläggandet godkänns av näringsidkaren, gäller det som ett åläggande eller förbud utfärdat av domstol.
Skadeståndsskyldighet
Enligt 29 § är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller föreläggande skyldig att ersätta den skada som uppkommer för en konsument eller näringsidkare. Detsamma gäller vid överträdelser av katalogreglerna i 5–13 a–d §§. Endast ren förmögenhetsskada är ersättningsgill. Av 30 § följer att rätten till skadestånd preskriberas fem år efter skadans uppkomst.
Processuella regler
Talan om förbud eller åläggande väcks enligt 38 § vid Marknadsdomstolen. Talerätt har KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. Av 39 § följer att talan om marknadsstörningsavgift väcks vid Stockholms tingsrätt av i första hand KO. Om KO väljer att inte föra talan får enskilda näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av näringsidkare i stället väcka sådan talan. Talan om utdömande av vite väcks vid den tingsrätt som är behörig enligt forumreglerna i 10 kap. rättegångsbalken. Skadeståndskrav prövas vid antingen Stockholms tingsrätt eller den tingsrätt som är behörig enligt rättegångsbalken. Tingsrätts domar och beslut enligt marknadsföringslagen överklagas hos Marknadsdomstolen. Marknadsdomstolens domar och beslut får inte överklagas.
Förslag till ny marknadsföringslag
Utredningen har i betänkandet Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76) som överlämnades till regeringen i augusti 2006 lagt fram ett förslag till ny marknadsföringslag. Syftet med lagförslaget är att genomföra direktivet om otillbörliga affärsmetoder i svensk rätt. Den föreslagna lagen kommer även att genomföra 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam.
Lagförslaget bygger på och har samma grundläggande struktur som den nuvarande lagen. Lagen är tillämplig på marknadsföring i dess vedertagna betydelse och andra affärsmetoder, dvs. en näringsidkares åtgärder efter det att avtal ingåtts (efterköpssituationer).
Lagen innehåller en generalklausul som innebär att marknadsföring och andra affärsmetoder skall motsvara god marknadssed. Därmed avses i huvudsak detsamma som det nuvarande begreppet god marknadsföringssed. Generalklausulen kompletteras därutöver med särskilda bestämmelser om vilseledande och aggressiva affärsmetoder. I lagen finns även en bilaga med en uppräkning av ett trettiotal affärsmetoder som alltid är att anse som otillbörliga. Listan innehåller också uttryckliga förbud mot leverans av obeställda produkter, som i allt väsentligt motsvarar 12 § marknadsföringslagen.
Utredningen har i sitt tidigare betänkande föreslagit att nuvarande bestämmelser om icke begärd marknadsföring i 13 b–d §§ tas över i den nya lagen. En proposition i ämnet kommer att överlämnas till riksdagen under år 2007.
4.1.1. Icke begärd marknadsföring
Särskilda bestämmelser om under vilka förutsättningar olika metoder för individuell kommunikation på distans är tillåtna vid marknadsföring togs in i marknadsföringslagen genom införandet av 13 a § våren 2000. Paragrafen trädde i kraft den 1 maj 2000 och genomförde i svensk rätt artikel 10 i det allmänna distansavtalsdirektivet och artikel 12 i teledataskyddsdirektivet.
TPF
2
FPT
I
13 a § första stycket föreskrevs att en näringsidkare vid marknadsföring till fysiska personer fick använda telefax eller sådana uppringningsautomater eller andra liknande system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild bara om den enskilde samtyckt till det på förhand, dvs. en opt in-lösning.
Enligt paragrafens andra stycke fick en näringsidkare använda andra metoder för kommunikation på distans, exempelvis telefon eller e-post, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden användes, dvs. en opt out-lösning.
13 a § upphävdes den 1 april 2004 och ersattes då med nu gällande bestämmelser i 13 b–d §§ marknadsföringslagen.
TPF
3
FPT
Bestäm-
melserna genomför i svensk rätt dels artikel 10 i det allmänna distansavtalsdirektivet, dels artikel 10 i direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter, dels artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet som ersatt artikel 12 i teledataskyddsdirektivet.
Marknadsföring med e-post, telefax och uppringningsautomater
I 13 b § första stycket marknadsföringslagen föreskrivs att en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda sig av e-post, telefax eller sådana automatiska uppringningsautomater eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild, bara om den
TP
2
PT
Prop. 1999/2000:40, bet. 1999/2000:LU13, rskr. 163.
TP
3
PT
Prop. 2003/04:43, bet. 2003/04:LU16, rskr. 2003/04:147.
fysiska personen har samtyckt till det på förhand, dvs. en opt inlösning. Skyddet gäller för fysiska personer och omfattar även näringsidkare som bedriver sin verksamhet i enskild firma. Genom att uttrycket ”individuell kommunikation” används är marknadsföring i tv och radio undantagen från bestämmelsen. Bestämmelserna motsvarar i sak vad som gällde tidigare enligt 13 a § första stycket marknadsföringslagen, dock med den skillnaden att marknadsföring med hjälp av e-post omfattades av de tidigare opt out-reglerna.
I 13 b § andra stycket finns ett undantag från kravet på samtycke i fråga om marknadsföring med hjälp av e-post. Undantaget innebär i huvudsak att sådan marknadsföring är tillåten om näringsidkaren fått den fysiska personens e-postadress i samband med försäljningen av likartade produkter.
Enligt 13 c § skall ett e-postmeddelande vid marknadsföring alltid innehålla en giltig adress till vilken mottagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen skall upphöra. Detta gäller även marknadsföring riktad till juridiska personer.
Marknadsföring med andra metoder för individuell distanskommunikation
Av 13 d § marknadsföringslagen följer att en näringsidkare får använda andra metoder för individuell kommunikation på distans än sådana som anges i 13 b §, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används, dvs. en opt out-ordning. Bestämmelsen tar huvudsakligen sikte på marknadsföring via oadresserad och adresserad post samt telefon.
När det gäller bedömningen av frågan om någon tydligt motsatt sig användningen av en viss metod som omfattas av opt outreglerna anfördes följande i förarbetena till den tidigare 13 a § andra stycket marknadsföringslagen.
TPF
4
FPT
I de fall som det finns ett spärregister kan den fysiska personen göra en anmälan dit, t.ex. när det gäller NIX-Telefon. Samma sak gäller direktadresserad reklam via post då personen kan vända sig till SPAR eller något annat register. I fråga om oadresserad direktreklam bör det som hittills vara tillräckligt att det på brevlådan eller i anslutning till brevinkastet anges att den enskilde inte önskar någon reklam.
TP
4
PT
Marknadsföring som strider mot 13 b och d §§ kan leda till förbud vid vite och skadestånd. Bestämmelserna om krav på giltig e-postadress i 13 c § är därutöver sanktionerade med marknadsstörningsavgift.
4.2. Distans- och hemförsäljningslagen
Distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) trädde i kraft den 1 april 2005 och har ersatt lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal. Lagen genomför i svensk rätt dels rådets direktiv 85/577/EG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenterna i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (hemförsäljningsdirektivet), dels det allmänna distansavtalsdirektivet, dels direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. Lagen innehåller bestämmelser om konsumentskydd vid distansavtal om varor och icke finansiella tjänster (2 kap.), distansavtal om finansiella tjänster (3 kap.) och hemförsäljningsavtal (4 kap.).
Med distansavtal avses ett avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans och när kommunikationen uteslutande sker på distans, exempelvis med hjälp av telefon eller e-post. Begreppet hemförsäljningsavtal definieras i lagen som ett avtal som ingås vid ett hembesök eller under en av näringsidkaren organiserad utflykt till en plats utanför hans eller hennes fasta försäljningsställe.
Konsumentskyddet i lagen och de bakomliggande direktiven bygger huvudsakligen på två fundament, nämligen konsumentens ångerrätt och näringsidkarens informationsplikt.
Varor och icke finansiella tjänster
Tillämpningsområde
I 2 kap. distans- och hemförsäljningslagen finns bestämmelser om distansavtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför tjänster åt en konsument. Bestämmelserna gäller dock inte för bl.a. distansavtal som avser uppförande av byggnad, som ingås med hjälp av varuautomat eller annan liknande automatiserad affärslokal, eller som ingås med en operatör genom användning av offentlig telefonautomat eller vid auktion.
Konsumentens ångerrätt
I 2 kap. 9 § föreskrivs att konsumenten har rätt att frånträda ett distansavtal genom att lämna eller sända ett meddelande om detta till näringsidkaren inom 14 dagar från den dag då den s.k. ångerfristen börjar att löpa. Så sker när det gäller varor den dag då konsumenten tar emot varan. Vid avtal om tjänster börjar fristen löpa den dag då avtalet ingås. Ångerfristen börjar dock löpa tidigast den dag då konsumenten får föreskriven information.
Om konsumenten utövar sin ångerrätt skall han eller hon lämna eller sända tillbaka varan till näringsidkaren. Näringsidkaren skall snarast och senast inom 30 dagar betala tillbaka vad konsumenten har betalat.
Det gäller ingen ångerrätt vid distansavtal om tjänster där fullgörandet av tjänsten har påbörjats under ångerfristen med konsumentens samtycke. Detsamma gäller vid köp av varor som på grund av sin beskaffenhet inte kan återlämnas, förseglade ljud- eller bildupptagningar om förseglingen har brutits, tidningar och tidskrifter samt vid vadhållning och andra lotteritjänster.
Näringsidkarens informationsplikt
I 2 kap. 6–7 §§ finns särskilda bestämmelser om vilken information som skall lämnas såväl innan ett avtal ingås som efter avtalets ingående. Sålunda föreskrivs i 2 kap. 6 § första stycket att näringsidkaren i rimlig tid innan ett distansavtal ingås skall lämna information om
1. sitt namn och sin adress, 2. varans eller tjänstens huvudsakliga egenskaper, 3. varans eller tjänstens pris, inbegripet skatter och avgifter, 4. leveranskostnader, 5. sättet för betalning och för leverans eller fullgörande på annat
sätt, 6. vad som gäller om ångerrätt enligt lagen, 7. kostnaden för att ett medel för distanskommunikation
används, om inte kostnaden är beräknad efter normaltaxa, 8. den tid under vilken erbjudandet gäller och 9. avtalets kortaste löptid, om avtalet avser återkommande
leveranser av varor eller avser en tjänst som utförs fortlöpande.
Enligt paragrafens andra stycke skall informationen ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används. Näringsidkaren skall ta särskild hänsyn till behovet av skydd för underåriga.
Av tredje stycket följer att näringsidkaren vid telefonförsäljning i början av varje samtal skall ge konsumenten information om sin identitet och namnet på den person som är i kontakt med konsumenten och den personens relation till näringsidkaren. Näringsidkaren skall då också informera om samtalets syfte.
När ett distansavtal har ingåtts skall näringsidkaren enligt 2 kap. 7 § första stycket snarast ge konsumenten en bekräftelse med den information som avses i 6 § första stycket 1–5. Gäller avtalet en vara skall informationen lämnas senast vid leveransen, om inte varan skall levereras till någon annan än konsumenten. Informationen skall lämnas i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Har näringsidkaren redan tidigare gett informationen i sådan form, behöver den inte ges på nytt, om inte annat följer av paragrafens andra stycke. Där föreskrivs att näringsidkaren alltid i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten skall ge denne information om 1. hans eller hennes ångerrätt enligt lagen samt namn och adress
till någon som ångerrätten kan utövas mot,
2. adressen, telefonnumret eller e-postadressen samt gatuadres-
sen till det verksamhetsställe dit konsumenten kan framställa klagomål,
3. förekommande garantier och service, och 4. villkoren för att säga upp avtalet, om det gäller tills vidare eller
för en längre tid än ett år.
Sanktioner vid utebliven information
Om näringsidkaren inte lämnar information i enlighet med 2 kap. 6 och 7 §§, skall marknadsföringslagen tillämpas. Informationen skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsföringslagen. Utebliven information för också med sig att ångerfristen förlängs. Den börjar att löpa tidigast då informationen har lämnats.
Finansiella tjänster och finansiella instrument
Tillämpningsområde
Distans- och hemförsäljningslagen innehåller i 3 kap. bestämmelser om distansavtal som avser finansiella tjänster och finansiella instrument. Tillämpningsområdet för kapitlet omfattar kredit, försäkring, betalning och andra finansiella tjänster samt överlåtelse och emission av finansiella instrument. Bestämmelserna är inte tillämpliga på enskilda tjänster eller överlåtelser som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtelser.
Konsumentens ångerrätt
I 3 kap. 7 § föreskrivs att konsumenten har rätt att frånträda avtalet genom att lämna eller sända ett meddelande till näringsidkaren om detta inom 14 dagar från den dag då ångerfristen börjar löpa. Vid distansavtal om livförsäkring eller privat individuellt pensionssparande är ångerfristen dock 30 dagar. Om konsumenten utövar sin ångerrätt skall han eller hon snarast och inom 30 dagar återbetala de belopp som erhållits från näringsidkaren. Näringsidkaren får kräva att konsumenten betalar för den del av en finansiell tjänst som har tillhandahållits enligt avtalet.
Näringsidkarens informationsplikt
I 3 kap. 3 § första stycket föreskrivs att en näringsidkare i rimlig tid innan ett distansavtal ingås skall informera om 1. sitt namn och organisationsnummer, sin adress, sitt telefonnummer eller sin e-postadress och sin huvudsakliga verksamhet samt motsvarande uppgifter beträffande en mellanman som näringsidkaren anlitar, inklusive uppgift om dennes relation till näringsidkaren,
2. ansvarig tillsynsmyndighet, om verksamheten kräver tillstånd,
3. den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets huvudsakliga egenskaper,
4. den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets pris, inbegripet arvoden, skatter och avgifter,
5. att det med avtalet kan följa skatter, avgifter eller kostnader som varken betalas genom näringsidkaren eller påförs av denne, 6. de särskilda risker som följer med det finansiella instrument som avtalet avser, inklusive uppgift om att den tidigare värdeutvecklingen och avkastningen inte ger någon säker vägledning i fråga om den framtida utvecklingen och avkastningen,
7. sättet för betalning och för fullgörande, 8. vad som gäller om ångerrätt enligt lagen, inklusive uppgift om vad konsumenten enligt 11 § kan komma att få betala vid utövande av ångerrätten,
9. kostnaden för att ett medel för distanskommunikation används, om inte kostnaden är beräknad efter normaltaxa,
10. den tid under vilken erbjudandet gäller, 11. avtalets kortaste löptid, om avtalet avser en fortlöpande eller
periodiskt återkommande finansiell tjänst,
12. vad som gäller om uppsägning av avtalet i förtid eller ensi-
digt,
13. vilket lands lag om marknadsföring som har följts, 14. avtalsvillkor om vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet
och om vilken domstol som är behörig,
15. på vilket språk avtalsvillkoren och informationen tillhanda-
hålls och på vilket språk näringsidkaren åtar sig att kommunicera under avtalstiden,
16. hur klagomål i fråga om avtalet behandlas och vilka
möjligheter som finns att få en tvist med näringsidkaren prövad utanför domstol och
17. vilka garantifonder eller liknande ersättningssystem som
finns.
Av 3 kap. 3 § andra stycket framgår det att informationen skall ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för
distanskommunikation som används. Näringsidkaren skall ta särskild hänsyn till behovet av skydd för underåriga.
I rimlig tid innan ett distansavtal ingås skall näringsidkaren tillhandahålla samtliga avtalsvillkor. Informationen och avtalsvillkoren skall ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Om avtalet skall ingås genom ett medel för distanskommunikation som inte tillåter att informationen och avtalsvillkoren ges i sådan form före avtalsslutet, skall näringsidkaren ge konsumenten informationen i denna form snarast efter det att avtalet har ingåtts.
Särskilda informationskrav vid telefonförsäljning av finansiella tjänster
I 3 kap. 4 § finns särskilda bestämmelser om informationskrav vid telefonförsäljning. Sålunda skall näringsidkaren i början av varje samtal ge konsumenten information om sin identitet och namnet på den person som är i kontakt med konsumenten och denna persons relation till näringsidkaren. Näringsidkaren skall då också informera om samtalets syfte. Om konsumenten uttryckligen samtycker till det, behöver näringsidkaren inte lämna all den information som anges i 3 § första stycket utan endast information enligt 3 § första stycket 3–6, 8 och 15. Näringsidkaren skall dock upplysa konsumenten om att ytterligare information finns tillgänglig på begäran och ange vad denna information avser. Snarast efter det att avtalet har ingåtts skall näringsidkaren ge konsumenten all den information som anges i 3 kap. 3 § första stycket och samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Enligt 3 kap. 5 § har konsumenten rätt att när som helst under avtalstiden på begäran få del av avtalsvillkoren i en handling.
Sanktioner vid bristande information
Om näringsidkaren inte lämnar information i enlighet med 3–5 §§, skall marknadsföringslagen tillämpas. Information enligt 3–5 §§ skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsföringslagen. Enligt 8 § andra stycket förlängs ångerfristen vid ute-
bliven information. Den börjar inte att löpa förrän den dag då informationen och avtalsvillkor kommer konsumenten tillhanda.
4.3. Personuppgiftslagen
Den som avser att rikta direkt marknadsföring och direktreklam till enskilda personer har alltid att göra med personuppgifter. Bestämmelser som reglerar frågor om integritetsskydd och behandling av personuppgifter finns i personuppgiftslagen (1998:204). Lagen har till syfte att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter. Den genomför i svensk rätt Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter.
Tillämpningsområde
Lagen är tillämplig på behandling av personuppgifter som helt eller delvis är automatiserad. Med personuppgift avses all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person som är i livet, exempelvis namn, adress och personnummer. Lagen gäller även manuell behandling av personuppgifter, om dessa struktureras på ett visst sätt och är tillgängliga för sökning eller sammanställning. Den som personuppgiften rör kallas i lagen ”den registrerade”. Begreppet behandling är mycket vitt och avser varje åtgärd eller serie av åtgärder som vidtas i fråga om personuppgifter.
Samtycke till behandling av personuppgifter
Enligt 10 § får personuppgifter behandlas bara om den registrerade har lämnat sitt samtycke till behandlingen. Lagens definition av samtycke i 3 § innebär att samtycket måste vara en otvetydig viljeyttring som är frivillig, gjord särskilt och lämnad efter det att information om behandlingen getts. I 10 a–f §§ finns dock vissa undantag från kravet på samtycke.
Undantaget i 10 f § fungerar som en generalklausul och medger behandling av personuppgifter om behandlingen är nödvändig för att tillgodose ett ändamål som rör ett berättigat intresse hos den personuppgiftsansvarige eller hos en sådan tredje man till vilken
personuppgifterna lämnas ut, om detta intresse väger tyngre än den registrerades intresse av skydd mot kränkning av den personliga integriteten. Vid tillämpningen av bestämmelsen i samband med marknadsföring görs alltså en avvägning mellan näringsidkarens kommersiella intresse och den registrerades intresse av att få ha sina personuppgifter i fred
TPF
5
FPT
.
Behandling av personuppgifter för direktmarknadsföring
Enligt 11 § får personuppgifter inte behandlas för ändamål som rör direktmarknadsföring, om den registrerade hos den personuppgiftsansvarige skriftligen har anmält att han eller hon motsätter sig sådan behandling. Om marknadsföringen sker via vanlig post, epost, telefon eller telefax saknar betydelse. Marknadsföring i såväl kommersiellt som ideellt syfte omfattas. Anmälan kan även ske hos SPAR-registret och hos varje offentlig myndighet. Det är även möjligt att registrera sig i NIX-Adresserat och NIX-Telefon.
Bestämmelserna i 11 § är självständiga i förhållande till 10 f § och ger den enskilde en möjlighet att när som helst avböja personuppgiftsbehandling för marknadsföringsändamål genom en skriftlig viljeförklaring. För anmälans giltighet krävs att den enskilde är registrerad hos den personuppgiftsskyldige. Det går alltså inte att på förhand göra en anmälan om att man inte vill att ens personuppgifter behandlas för marknadsföringsändamål någon gång i framtiden. Sedan anmälan kommit in till den personuppgiftsansvarige, får han eller hon inte längre behandla personuppgifter som gäller anmälaren för ändamål som avser direktmarknadsföring. Det gäller även om anmälaren tidigare har gett sitt samtycke till behandling för sådana ändamål. Skulle den som gjort en anmälan senare lämna sitt samtycke till behandling för ändamål som rör direktmarknadsföring, får anmälan i motsvarande grad anses återkallad och utan verkan.
Har den personuppgiftsansvarige offentliggjort att anmälan också kan ske på något annat vis än direkt hos honom eller henne, t.ex. via någon organisation eller till något viss register, kan anmälan enligt 11 § personuppgiftslagen också ske på det sättet.
TPF
6
FPT
TP
5
PT
Öman och Lindblom, Personuppgiftslagen En kommentar, (Stockholm: Norstedts Juridik
AB, 2001), s. 116 f.
TP
6
PT
Det finns inte någon generell rätt för en registrerad att bli tillfrågad innan hans eller hennes personuppgifter lämnas ut eller används för ändamål som rör direkt marknadsföring.
TPF
7
FPT
Sanktioner vid överträdelse av personuppgiftslagen
Personuppgiftslagen innehåller bestämmelser om tillsyn och sanktioner. Datainspektionen är tillsynsmyndighet och har rätt att vidta åtgärder mot den som behandlar personuppgifter i strid med lagen. Enligt 48 § är den personuppgiftsansvarige skyldig att ersätta den registrerade för skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter i strid mot lagen har orsakat.
4.4. Lagen om elektronisk kommunikation
De första telefonnäten och telestationerna som etablerades i Sverige under senare delen av 1800-talet drevs av mindre enskilda företag.
TPF
8
FPT
I början av 1880-talet fick dåvarande Telegrafverket
regeringens bemyndigande att driva telefonrörelse och började då att bygga ut telefonnät även i glesbygden. De flesta privata telefonanläggningar köptes med tiden upp av Telegrafverket. Genom utbyggnaden av ett rikstelefonnät skapades ett telefonsystem som var enhetligt för hela landet och som möjliggjorde snabba förbindelser mellan olika delar av landet.
Telegrafverket, senare benämnt Televerket, fick med tiden ett s.k. faktiskt monopol inom teleområdet. Monopolet var inte reglerat i lag och det byggde inte heller på licenstvång. Det fanns dock vissa anslutningsmonopol för Televerket när det gällde det allmänna telenätet.
Under 1980-talet förändrades de tekniska förutsättningarna för driften av televerksamheten avsevärt. Detta gjorde det möjligt för nya företag att göra inbrytningar på områden som Televerket tidigare hade haft faktiskt monopol på.
Åren 1992–1993 fattade riksdagen beslut om en genomgripande liberalisering av den svenska telemarknaden. Den bärande tanken var att staten i så stor utsträckning som möjligt skulle överlåta de ekonomiska besluten till de enskilda aktörerna på marknaden.
TP
7
PT
TP
8
PT
Konsekvenser för konsumenter av nyligen konkurrensutsatta marknader – Telemarknaden,
Konsumentverket, rapport 2003:22.
Staten skulle endast ingripa i de fall där marknaden inte uppnådde de önskvärda resultaten.
Den 1 juli 1993 trädde telelagen (1993:597) i kraft. Härigenom öppnades den svenska telemarknaden för konkurrens. Televerkets tidigare myndighetsuppgifter fördes över till en särskild myndighet, Telestyrelsen (numera Post- och telestyrelsen, PTS). Telelagen ersattes den 25 juli 2003 av lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Lagen genomför i svensk rätt EU:s regelverk för elektronisk kommunikation.
Lagens syfte och tillämpningsområde
Lagen om elektronisk kommunikation är tillämplig på elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster med tillhörande installationer och tjänster samt annan radioanvändning. Lagen syftar till att enskilda och myndigheter skall få tillgång till effektiva elektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte vad gäller urval av elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris och kvalitet. Konkurrens och internationell harmonisering skall vara de främsta medlen för att uppnå syftet.
Informationskrav vid avtal om elektroniska kommunikationstjänster
I 5 kap. 15 § finns föreskrifter om vilken information som skall lämnas vid ingående av avtal mellan en slutanvändare och den som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster eller anslutning till ett allmänt telefonnät.
Ett sådant avtal skall innehålla uppgifter om
1. leverantörens namn och adress, 2. de tjänster som tillhandahålls, 3. den kvalitetsnivå som erbjuds, 4. leveranstiden, 5. de underhållstjänster som erbjuds, 6. detaljerade priser och taxor, 7. hur information om gällande taxor och underhållsavgifter kan
fås, 8. avtalets löptid, 9. villkoren för förlängning och upphörande av tjänsten, 10. villkoren för förlängning och uppsägning av avtalet,
11. villkoren för ersättning om tjänster inte tillhandahålls enligt
avtalet och 12. hur ett tvistlösningsförfarande för konsumenter utanför dom-
stol inleds.
Ändring av avtal om elektroniska kommunikationstjänster
Om den som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster vill ändra avtalet skall abonnenten enligt 5 kap. 16 § underrättas om ändringen minst en månad innan den träder i kraft. En abonnent som inte godtar de nya villkoren får säga upp avtalet utan att drabbas av någon kostnad, avgift eller annan förpliktelse. I underrättelsen skall abonnenten upplysas om sin rätt att säga upp avtalet.
5. Reformer på telekomområdet
5.1. Förvalsreformen
Förval och prefixval för fast telefoni infördes i Sverige genom ändringar i telelagen som trädde i kraft den 11 september 1999. Bestämmelser om detta finns nu i 5 kap. 12 § lagen om elektronisk kommunikation som i denna del genomför det s.k. USO-direktivets bestämmelser om förval och prefixval.
I paragrafen föreskrivs att den som har ett betydande inflytande på marknaden för tillhandahållande av anslutning till och användning av allmänna telefonnät via en fast nätanslutningspunkt skall ge sina abonnenter tillgång till tjänster som erbjuds av andra som tillhandahåller allmänt tillgängliga telefonitjänster och som operatören bedriver samtrafik med, genom 1. ett prefix för val av operatör för enstaka samtal, och 2. ett förval med möjlighet för abonnenten att välja bort förvalet
vid enstaka samtal.
Begreppet ”förval” definieras i 2 § Post- och telestyrelsens föreskrifter (PTSFS 2006:2) om förval och prefixval som en funktion i ett allmänt telefonnät som ger en abonnent möjlighet att komma överens med en tjänsteleverantör om att varaktigt få tillgång till tjänster som tjänsteleverantören erbjuder utan att behöva slå dennes prefix före varje samtal och därigenom få sina utgående samtal kopplade via tjänsteleverantörens nät. Med andra ord kan abonnenten ringa med någon annan operatör än den som han eller hon har sitt teleabonnemang hos.
Förvalet programmeras in i accessnätsoperatörens telestation på uppdrag av den operatör som abonnenten har valt. Samtalet styrs då automatiskt via den operatör abonnenten har valt och något operatörsprefix behövs inte till skillnad från vad som var fallet före den 11 september 1999. Man behöver alltså inte som tidigare slå ett
prefix före telefonnumret. Det går att välja olika operatörer för nationella och internationella samtal eller samma operatör för båda samtalstyperna.
Det är möjligt att tillfälligt använda ett annat telefonbolag än förvalsoperatören, s.k. prefixval. I så fall krävs att abonnenten slår operatörens prefix före telefonnumret. Abonnenten betalar telefonabonnemanget hos det bolag som han eller hon är direktansluten hos. Löpande samtalsavgifter betalas till förvalsoperatören.
Enligt 30 § förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation får PTS utfärda närmare föreskrifter om på vilket sätt skyldigheter enligt bl.a. 5 kap. 12 § lagen om elektronisk kommunikation skall fullgöras och om undantag från dessa skyldigheter. Ett liknande bemyndigande fanns tidigare i 4 § teleförordningen (1997:399).
PTS har med stöd av dessa bemyndiganden utfärdat närmare föreskrifter om förval och prefixval. Nu gällande föreskrifter – Post- och telestyrelsens föreskrifter (PTSFS 2006:2) om förval och prefixval (förvalsföreskriften) - beslutades den 29 maj 2006 och trädde i kraft den 1 juli 2006. Härigenom upphävdes en tidigare föreskrift från år 1999.
5.2. Byte av teleabonnemang
PTS beslutade den 18 februari 2005 med stöd av 4 kap. 8 § och 8 kap. 6 § lagen om elektronisk kommunikation att ålägga TeliaSonera skyldighet att tillgodose varje rimlig begäran från en annan operatör om tillträde till en grossistprodukt för telefonabonnemang (GTA).
Beslutet innebär bl.a. att det blivit möjligt för andra operatörer än TeliaSonera att fakturera abonnemangsavgiften till slutkunden. Avsikten med beslutet var att bryta upp det faktiska monopol som rått på marknaden för fast telefoni genom att möjliggöra att kunden köper sitt fasta abonnemang hos olika operatörer. Beslutet föranledde en omfattande försäljning av abonnemang hos andra operatörer än TeliaSonera.
5.3. Slamming
Med begreppet ”slamming” avses byte av förvalsoperatör eller abonnemang utan slutkundens vetskap och godkännande. Fenomenet uppstod först i USA i mitten av 1980-talet i samband med införandet av ”equal access” för telebolagen vid kommunikationstjänster på långdistans.
TPF
1
FPT
Det har även visat sig i flera av EU:s med-
lemsländer sedan telemarknaden omreglerats inom unionen. Fenomenet slamming ses inte bara som ett konsumentproblem utan är även ett bekymmer för de teleoperatörer vars kunder ”stjäls” av andra operatörer.
Olika länder har infört olika modeller för att stävja slamming, bl.a. genom införandet av vissa krav på formalia, exempelvis krav på företeende av skriftlig fullmakt vid byte av förval. Straffavgifter och skadeståndsregler är andra modeller som förekommer.
TPF
2
FPT
TP
1
PT
Scale and nature of slamming, s. 4 f, rapport utarbetad av European Telecommunications
Platform (ETP) i maj 2003.
TP
2
PT
För en översiktlig redovisning av olika nationella åtgärder på området kan hänvisas till
bilaga 3 i ETP:s rapport.
6. Avtal
6.1. Ingående av avtal
Grundläggande bestämmelser om ingående av avtal finns i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). Avtal ingås genom utväxling av anbud och accept av i huvudsak sammanstämmande innehåll. Därmed är avtalet fullbordat, om det inte i särskilda fall krävs något ytterligare moment för att avtalet skall anses bindande. I förarbetena till lagen uttrycks detta på så sätt att avtal kommer till stånd genom utbyte av sammanstämmande viljeförklaringar.
TPF
1
FPT
Avtalslagens bestämmelser om ingående av avtal tar i första hand sikte på avtal som ingås mellan parter som befinner sig på olika orter och som utväxlar brev eller telegram. Avtal kan givetvis träffas även på andra sätt än enligt den i lagen angivna modellen. Ett exempel är s.k. gemensamma avtalsslut där parterna efter förhandlingar kommer överens utan att det framgår vem som tagit initiativ till olika villkor och där det kan vara svårt att tala om anbud och accept. Avtal kan också uppkomma genom realhandlande, exempelvis parkering på en parkeringsplats. Även passivitet kan under särskilda förutsättningar ersätta en accept.
TPF
2
FPT
Avtalslagen bygger på den s.k. löftesteorin. Den innebär att ett anbud som kommit till adressatens kännedom i allmänhet är oåterkalleligt under den tid som går åt för anbudstagarens prövning av anbudet, den s.k. acceptfristen. Bakom denna reglering ligger dels att den som har mottagit ett anbud skall kunna förlita sig på anbudet under acceptfristen utan att riskera att anbudsgivaren plötsligt återkallar det, dels att tillit skall kunna fästas vid en accept. Vardera parten blir således förpliktad genom sin avgivna viljeförklaring.
TP
1
PT
Adlercreutz, Avtalsrätt I, 11:e uppl. (Lund: Studentlitteratur, 2000) s. 45; Almén och
Eklund, Lagen om avtal, 9:e uppl. (Stockholm: Norstedts & Söners Förlag 1968), s. 10 f.
TP
2
PT
Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 45 f.
Av 8 § första stycket avtalslagen följer att en anbudsgivare kan avstå från ett uttryckligt svar på anbudet. Anbudstagaren är i ett sådant fall ändå skyldig att på förfrågan svara på anbudet. Av paragrafens andra stycke framgår det att underlåtenhet att svara i vissa undantagsfall kan jämställas med ett antagande svar. Härav anses motsatsvis följa att huvudregeln enligt svensk rätt är att negativ avtalsbindning inte godtas. En anbudsgivare kan således inte ålägga mottagaren en skyldighet att svara på ett anbud som mottagaren annars inte skulle vara skyldig att svara på.
TPF
3
FPT
Så är fallet
även om anbudsgivaren bifogar ett svarskort och porto. Den som får sig tillsänt en produkt utan föregående beställning är således som huvudregel inte skyldig att skicka tillbaka produkten eller att betala för den.
TPF
4
FPT
Det finns inte heller någon skyldighet att vårda
produkten. En accept behöver dock inte vara uttrycklig. Mottagaren av ett anbud kan således bli bunden av avtalet genom konkludent handlande. Detta kan ske genom förfogande. En konsument som förfogar över och tillägnar sig en obeställd produkt på ett sådant sätt att produkten inte kan återställas i ursprungligt och oförminskat skick får således anses ha accepterat anbudet. Därmed inträder också betalningsskyldighet.
I 12 § första stycket marknadsföringslagen finns ett marknadsrättsligt förbud mot att skicka obeställda produkter och därvid ge mottagaren en felaktig uppfattning att han eller hon är skyldig att betala för produkten.
6.2. Formkrav
Som huvudregel gäller att avtal kan ingås formlöst. I vissa fall ställs dock upp krav på att ett avtal skall ingås skriftligen eller att viss skriftlig information skall lämnas i samband därmed. Sådana krav kan sanktioneras på olika sätt.
TPF
5
FPT
En följd av att ett formkrav inte
uppfylls är att avtalet i sin helhet anses ogiltigt. Parternas prestationer i den mån några sådana hunnit utväxlas skall då återgå. Som
TP
3
PT
Grönfors m.fl. Avtalslagen, 3 uppl., Norstedts Juridik AB, 1995, s. 87 f.; Almén och
Eklund, Lagen om avtal, s. 35.
TP
4
PT
Grobgelb, Konsumenträtt, 13 uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2002), s. 38;
Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt 2 uppl. (Stockholm: Jurist- och samhällsvetareförbundets Förlags AB, 1975), s. 156.; Zelmin, Negativ säljmetod En form av otillbörlig marknadsföring (Stockholm: Institutet för immaterialrätt och marknadsrätt vid Stockholms universitet, 1981), s. 2 f.
TP
5
PT
Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, (Stockholm: Norstedts Juridik AB, 1988, s. 65
f.; SOU 2000:110, s. 133 f.
exempel kan nämnas kravet på skriftlighet vid köp, byte och gåva av fast egendom enligt 4 kap. 1 och 29 §§ jordbalken.
En total ogiltighet kan i vissa situationer te sig allt för långtgående. Man kan i stället tänka sig att formkrav i viss mån mjukas upp på så sätt att avtalet blir ogiltigt endast till viss del (partiell ogiltighet). En variant av detta finns i konsumentkreditlagen (1992:830), där det visserligen ställs upp krav på skriftlighet vid ingående av avtal om kredit. Enligt 9 § är ett kreditavtal som inte uppfyller skriftlighetskravet likväl giltigt, förutom i fråga om villkor som är till nackdel för konsumenten.
En annan sanktion kan vara att åsidosättandet av ett formkrav leder till en nackdel i bevishänseende. Det skriftliga avtalet kan t.ex. ges ställning som ett exklusivt bevismedel. Ett lindrigare alternativ är att ett formfel medför att bevisbördan kastas om i förhållande till vad som normalt är fallet. En sådan bevisbörderegel finns i 51 § konsumenttjänstlagen, som innebär att vid småhusentreprenad gäller vad konsumenten påstår om arbetets omfattning, priset eller grunderna för hur priset bestäms, tiden för betalning och tiden för arbetets avslutande, om inte annat framgår av ett skriftligt avtal eller av omständigheterna i övrigt. Tanken bakom dessa bestämmelser är att de skall utgöra ett incitament för näringsidkarna att dokumentera parternas avtal.
Ett formkrav kan även tjäna enbart som en ordningsföreskrift. Avvikelser från formkravet leder då inte till att någon sanktion inträder. Ett exempel på detta är reglerna i paketreselagen (1992:1672).
Bristande information kan också sanktioneras på marknadsrättslig väg enligt marknadsföringslagen eller annexlagstiftningen.
Rättsverkningar kan aktualiseras på olika sätt. I vissa situationer är de självutlösande och inträder utan att någon behöver hävda dem. I andra situationer krävs det att någon av parterna påtalar dem genom att t.ex. framställa en reklamation. En variant av det senare alternativet är att rätten att utlösa vissa rättsverkningar kan förbehållas endast den ena parten. Exempel på det sistnämnda finns i lagen (1997:218) om tidsdelat boende. I denna lag ges konsumenterna en ensidig rätt att frånträda ett avtal om det inte upprättats på föreskrivet sätt.
Nämnas kan också försäkringsavtalslagen (2005:104). I lagen finns särskilda bestämmelser som innebär att försäkringsbolaget skall informera om vissa mer ingripande villkor. Om så inte sker kan villkoren inte göras gällande mot försäkringstagaren. Underlå-
telse att lämna viss information har således en i lag föreskriven civilrättslig konsekvens.
7. Negativ säljmetod
Negativa säljmetoder kännetecknas av att marknadsföraren utnyttjar allmänhetens okunnighet om de regler som gäller för slutande av avtal till att skapa en oriktig föreställning om att bindande avtal har kommit till stånd. Det kan ske på så sätt att en näringsidkare skickar obeställda varor eller tjänster till konsumenter eller näringsidkare och därigenom inger mottagaren uppfattningen att denne är skyldig att betala produkten. Det vilseledande momentet består normalt i att man bifogar ett inbetalningskort eller liknande eller hävdar att mottagaren är betalningsskyldig om denne inte tackar nej.
TPF
1
FPT
Negativ säljmetod är som huvudregel att anse som otillbörlig. Som negativ säljmetod räknas inte avtal som innebär att avtalet förlängs automatiskt, om det inte sägs upp före avtalstidens utgång. Sådana avtal är vanliga bl.a. när det gäller prenumerationer och abonnemang av olika slag.
En form av negativ säljmetod är fakturaskojeri. Med det avses att en näringsidkare tillställer konsumenter eller näringsidkare fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte har beställts. I många fall har mottagaren av meddelandet inte ens fått någon vara levererad eller tjänst utförd.
7.1 1970 och 1975 års marknadsföringslagar
1970 års marknadsföringslag saknade särskilda bestämmelser om negativ säljmetod. I förarbetena till lagen framhölls dock att negativ säljmetod i de flesta fallen ter sig otillbörlig och borde motarbetas med kraft, förutom i de fall då metoden kunde antas ligga i kundens intresse. Som exempel på en situation då så ansågs vara fallet nämnde man att det vid förnyelse av ett avtal som löpt
TP
1
PT
Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, (Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2002), s. 269.
lång tid objektivt sett kunde ligga i kundens intresse att avtalet förlängdes.
TPF
2
FPT
Inte heller 1975 års lag innehöll särskilda bestämmelser
i ämnet.
Marknadsdomstolen övertog den stränga syn på negativa säljmetoder som tidigare kommit till uttryck i Näringslivets opinionsnämnds praxis. Något generellt förbud mot metoden utvecklades dock inte i praxis. I stället prövade domstolen i varje enskilt fall om det funnits omständigheter som kunde medföra att metoden kunde godtas.
Från praxis kan nämnas MD 1973:22. I avgörandet ansågs distributionen av lokala telefonkataloger som masskorsband till telefonabonnenter utan föregående beställning som otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Den omständigheten att det på inbetalningskorten fanns en text med innebörden att betalningen var ”frivillig” ändrade inte den bedömningen. Domstolen uttalade att metoden var ägnad att skapa en föreställning om betalningsskyldighet hos vissa mottagare och att metoden hos andra, som var omedvetna om att någon sådan skyldighet inte fanns, kunde skapa osäkerhet i frågan om de kunde förfoga över katalogen utan att därmed bli betalningsskyldiga. Eftersom det inte rörde sig om förnyelse av tidigare avtal och det inte heller anförts andra omständigheter som kunde medföra att metoden borde godtas förbjöds förfarandet.
MD 1978:5 gällde julkort som julen 1976 skickades ut av en organisation med syfte att stödja handikappade konstnärer. Försändelsen innehöll fyra julkort med kuvert. I marknadsföringsmaterialet fanns bl.a. följande text: ”Om Ni tycker om våra kort och vill stödja oss i vår verksamhet kan Ni förslagsvis använda bifogade inbetalningskort…”. Förfarandet ansågs otillbörligt eftersom det var ägnat att dels skapa en känsla av moralisk förpliktelse att betala, dels inge mottagaren uppfattningen att han eller hon inte kunde förfoga över försändelsens innehåll utan att bli betalningsskyldig.
MD 1984:11 handlade om telefonförsäljning av böcker. Av utredningen i ärendet framgick det att konsumenter fått sig tillsänt såväl orderbekräftelser som böcker samt krav på betalning och hot om inkasso trots att de gjort klart att de inte var intresserade av något köp utan endast var beredda att ta emot informationsbroschyrer om ett visst bokverk. I domen anfördes att om konsu-
TP
2
PT
menter vid telefonförsäljning utsätts för pressande övertalningsförsök kunde många ha svårt att ge ett kategoriskt besked när de ville avböja ett erbjudande. Stora krav måste därför ställas på säljarens uppträdande vid telefonförsäljning. Det måste vidare, menade Marknadsdomstolen, åligga försäljaren att förvissa sig om att konsumenten uttryckligen gjorde en beställning. Domstolen framhöll också att det var synnerligen angeläget att endast konsumenter som otvetydigt gör en beställning får betalningskrav.
Bland andra fall kan nämnas MD 1975:2, MD 1975:9, MD 1977:7, MD 1977:23, MD 1980:15 och MD 1994:30.
7.2 1995 års marknadsföringslag
Obeställda produkter
I 12 § första stycket marknadsföringslagen finns ett uttryckligt förbud för näringsidkare att vid marknadsföring leverera produkter till någon som inte uttryckligen beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Förbudet utgör en kodifiering av Marknadsdomstolens praxis.
Förbudet i 12 § första stycket gäller endast fall där det förekommer ett vilseledande om betalningsskyldigheten. Av lagens förarbeten framgår det dock att förfarandet att leverera obeställda produkter även i fall där det inte förekommer något vilseledande kan vara otillbörligt enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring.
Från rättspraxis kan nämnas MD 1999:4. Målet gällde marknadsföring av ett bonussystem bland kunder hos bolag som tillsammans drev systemet. I marknadsföringsmaterialet angavs att den som mot förmodan inte ville vara med i systemet skulle fylla i ett bifogat svarskort. Marknadsdomstolen fann att denna uppgift måste anses ge en mottagare av materialet uppfattningen att avtal om deltagande i bonussystemet kommit till stånd om ett avböjande svar inte lämnades. Enligt domstolen var så inte fallet. Uppgiften i brevet gav således en mottagare av brevet en felaktig uppfattning om de rättsliga konsekvenserna av förfarandet. Marknadsföringen var därmed otillbörlig enligt marknadsföringslagen.
I MD 2005:34 hade Marknadsdomstolen att pröva skäligheten av ett avtalsvillkor som innebar att ett tidsbegränsat avtal om digitaltv-abonnemang förlängdes automatiskt om det inte sades upp
senast 30 dagar före abonnemangsperiodens utgång. Marknadsdomstolen konstaterade att ett sådant arrangemang är av den typ som ibland objektivt sett ligger i kundens intresse. Utredningen i målet gav enligt domstolen inte tillräckligt underlag att bedöma villkoret som oskäligt redan på den grunden att dess tillämpning skulle utgöra negativ avtalsbindning. Villkoret innebar dock en sådan snedbelastning mellan parterna till konsumentens nackdel att en genomsnittligt sett rimlig balans inte längre förelåg mellan parterna. Det var därför oskäligt enligt avtalsvillkorslagen.
Konsumentombudsmannen har utfärdat ett antal förbudsförelägganden mot företag som ägnat sig åt negativ säljmetod vid telefonförsäljning. Som exempel kan nämnas förbudsföreläggande FF 2004:10. Ärendet gällde ett företag som skickade försändelser med underkläder till personer som vid marknadsföring per telefon antingen inte alls beställt några varor eller endast tackat ja till ett gratisprov. Mottagarna krävdes trots det på betalning för varorna. I det första utskicket upplystes mottagarna vidare om att de tecknat ett abonnemang på leverans av underkläder och att de måste höra av sig till företaget så snart som möjligt om de inte ville fortsätta abonnemanget. KO fann att förfarandet stred mot 12 § marknadsföringslagen och utfärdade ett förbud mot förfarandet vid ett vite om 200 000 kr.
I förbudsföreläggande FF 2005:28 erbjöd företaget gratisprov på olika typer av kosttillskott och andra hälsokostpreparat vid telefonförsäljning. I samband med att konsumenterna erhöll varan informerades de om att de kunde kontakta företaget för att avsäga sig fortsatta leveranser. Enligt KO saknades stöd för annan bedömning än att det inte träffats något avtal om provpaket eller fortsatta leveranser mellan parterna. Förfarandet var således otillbörligt och i strid med marknadsföringslagen.
Också förbudsföreläggande FF 2004:15 gällde obeställda leveranser av kosttillskott och hälsopreparat. Enligt vad som framgår av förbudsföreläggandet blev konsumenter vid telefonförsäljning erbjudna gratisprov av bl.a. fiskolja. Vid leveransen fick konsumenterna ett välkomstbrev där det upplystes att företaget skulle fortsätta att regelbundet leverera produkten. KO fann att det framgick att företaget efter varuprovet tillställt konsumenterna fler produkter och krav på betalning för dessa, trots att de inte gjort någon föregående beställning.
Förbudsföreläggande FF 2006:1 gällde ett företag som vid marknadsföring per telefon utlovade ett gratis nummer av en tidning.
Konsumenterna fick därefter ett nummer av tidningen samt en faktura avseende en tidningsprenumeration. De konsumenter som inte betalade fakturan fick fortsatta krav på betalning och betalningspåminnelser. KO konstaterade att företaget inte i något fall kunnat visa att det hade ingått avtal med konsumenterna om tidningsprenumeration innan fakturorna skickats ut och att konsumenterna i samtliga anmälningar samfällt anfört att de endast samtyckt till att få en gratistidning. Enligt KO stred förfarandet mot 12 § marknadsföringslagen. Ett vitesförbud utfärdades därför.
Fakturaskojeri
Marknadsföringsutredningen föreslog i sitt slutbetänkande Ny Marknadsföringslag (SOU 1993:59) att det skulle tas in ett uttryckligt förbud mot att sända fakturor och liknande meddelanden under omständigheter som var ägnade att vilseleda, exempelvis om att mottagaren var betalningsskyldig, s.k. fakturaskojeri. Regeringen fann dock att i den mån ett sådant förfarande var att bedöma som marknadsföring borde det kunna förbjudas med stöd av den generalklausul som föreslogs i propositionen. En uttrycklig regel var således inte motiverad.
TPF
3
FPT
Vid riksdagsbehandlingen av propositionen uttalade dock lagutskottet med anledning av en handfull motioner att det fanns ett behov av lagstiftning som kunde motverka negativ säljmetod på ett effektivare sätt än vad straffbestämmelserna i brottsbalken och generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kunde göra. Utskottet förordade därför att regeringen snarast skulle lägga fram ett förslag till rättslig reglering i det nu angivna syftet.
TPF
4
FPT
Riksdagen
biföll utskottets förslag.
Riksdagens uttalande ledde till att det i 12 § andra stycket marknadsföringslagen togs in bestämmelser som innebär att en näringsidkare inte heller i andra fall än de som omfattas av paragrafens första stycke får tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden som gäller produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om hans eller hennes betalningsskyldighet.
TPF
5
FPT
Med begreppet ”liknande meddelande” avses
offerter, ordererkännanden och annonskorrektur.
TP
3
PT
TP
4
PT
Bet. 1994/95:LU16 s. 17 f.
TP
5
PT
Prop. 1995/96:81, bet. 1995/96:LU14, rskr. 92.
Förbudet i 12 § andra stycket tar sikte på situationer där en faktura eller liknande handling inte svarar mot någon levererad produkt.
TPF
6
FPT
För att förbudet skall vara tillämpligt krävs dock att
förfarandet omfattas av marknadsföringsbegreppet. Det skall alltså vara fråga om en åtgärd som har som syfte att verka avsättningsfrämjande. Denna fråga skall bedömas utifrån det helhetsintryck som det utskickade materialet objektivt sett ger. Avsändarens avsikt är således inte av avgörande betydelse.
I fallet MD 2003:36 sände ett företag orderbekräftelser med korrektur på annonser i en företagskatalog till näringsidkare utan att dessa uttryckligen beställt någon annons. Orderbekräftelserna var enligt Marknadsdomstolen att betrakta som sådana liknande meddelanden som kan uppfattas så att mottagaren beställt annonsen och var skyldig att betala om han eller hon inte svarade. Åtgärden stred således mot 12 § andra stycket marknadsföringslagen och förbjöds. Motsvarande bedömning gjordes i MD 2003:37, MD 2003:38 och MD 2004:29, som också rörde utskick av orderbekräftelser och korrektur på annonser i företagskataloger som inte beställts.
MD 2004:18 gällde en teleoperatörs marknadsföring av Internettjänster. Marknadsdomstolen fann utrett att teleoperatören vid tillhandahållande av betalsidor på Internet inte gett konsumenten möjlighet att uttryckligen ta ställning till om tjänsten skulle beställas innan en sådan beställning ansågs ha skett och att bolaget trots detta sänt ut fakturor med påstående om betalningsskyldighet. Det beskrivna förfarandet kunde inte anses innebära att det gjorts en uttrycklig beställning. Denna bedömning gjordes med tillämpning av Svenska Postorderföreningens branschregler. Genom att skicka fakturor till konsumenterna vilseledde teleoperatören dem om deras betalningsskyldighet. Marknadsföringen kunde därför i varje fall kritiseras på samma grunder som motiverat bestämmelsen i 12 § andra stycket marknadsföringslagen. Marknadsföringen var därmed otillbörlig.
TP
6
PT
8. Näringslivets egenåtgärder
Med näringslivets egenåtgärder avses åtgärder som i systematiserad form vidtas av antingen ett enskilt företag, en grupp företag, en bransch, en organisation eller näringslivet i dess helhet för att förebygga eller lösa problem i förhållande till andra näringsidkare eller konsumenter.
TPF
1
FPT
Som exempel på egenåtgärder kan nämnas
utarbetande av normer och etiska regler för marknadsföring, inrättandet av nämnder och andra organ för övervakning av efterlevnaden av sådana normer, framtagande av standardvillkor och förhandsgranskning av marknadsföring.
Marknadsrätten är ett rättsområde där det sedan lång tid tillbaka har förekommit olika system för egenåtgärder. Före tillkomsten av 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring skedde normbildning och kontroll på marknadsföringsområdet huvudsakligen genom en särskild nämnd som inrättats av näringslivet, Näringslivets opinionsnämnd (NOp). Nämnden grundade sina bedömningar på Internationella handelskammarens grundregler för reklam. Sedan 1970-talet fungerar näringslivets egenåtgärder som ett viktigt komplement till lagstiftningen på området.
TPF
2
FPT
8.1. Internationella handelskammaren
Internationella handelskammaren (ICC) bildades år 1919 och har över 7 000 medlemmar – organisationer och företag – i omkring 130 länder. Det finns nationalkommittéer i 90 av dessa länder, med uppgift att samordna medlemmarnas arbete i aktuella näringslivsfrågor samt fungera som kanal för kontakter mellan ICC och nationella myndigheter. ICC har en omfattande produktion av
TP
1
PT
SOU 1993:59 s. 727 f.; Näringslivets självregleringsorgan — en uppföljningspromemoria
(2003/04:URD 5).
TP
2
PT
Jfr prop. 1970:57 s. 59 och prop. 2005/06:105 s. 108.
handböcker, uppslagsverk och guider inom internationella affärer och skiljedom.
Sedan slutet av 1930-talet har det inom ICC utvecklats olika uppförandekoder på det marknadsrättsliga området. ICC:s regler har fått stor betydelse genom att slå fast en internationellt accepterad bedömningsstandard och därigenom bidra till en harmonisering av rättsläget länderna emellan. Det går även att spåra ett tydligt inflytande från ICC-koderna i EG:s rättsakter på det marknadsrättsliga området. Inte minst gäller detta direktivet om vilseledande och jämförande reklam.
TPF
3
FPT
I slutet av september 2006 antogs en ny, konsoliderad åttonde version av ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. Reglerna är samlade i ett regelverk som innehåller dels allmänna bestämmelser, dels särskilda bestämmelser om bl.a. säljfrämjande åtgärder, direktmarknadsföring, reklam och marknadsföring med hjälp av elektronisk kommunikation och telefon samt användningen av miljöargument i marknadsföring.
ICC:s regler om direktmarknadsföring
ICC:s konsoliderade regelverk innehåller i kapitel D särskilda bestämmelser för marknadsföring med hjälp av bl.a. Internet och telefon. I artiklarna D9.1-6 finns specifika regler för marknadsföring med telefon. Artikel D9.1.1 innebär en skyldighet för marknadsföraren att genast identifiera sig och det företag som han eller hon representerar, uppge syftet med samtalet och avsluta samtalet på ett hövligt sätt, bl.a. om mottagaren inte vill fortsätta samtalet. Konsumenten skall vidare enligt artikel D9.1.2 kunna identifiera det uppringande företagets telefonnummer om konsumentens telefon har s.k. nummer-display. Av artikel D9.1.3 följer att säljaren skall förvissa sig om att konsumenten är medveten om det avtal som ingåtts och de vidare åtgärder som kommer att vidtas till följd av samtalet. Konsumenten skall också vara medveten om de väsentliga punkterna i avtalet, bl.a. produktens utmärkande egenskaper, ångerrätt om sådan finns, pris och betalningssätt. Telefonsamtal skall, enligt artikel D9.2 ske vid sådana tidpunkter som normalt sett får anses godtagbara (reasonable hours). När ett telefonsamtal resulterar i en beställning har konsumenten enligt artikel D9.3 rätt att få en bekräftelse av avtalet. Bekräftelsen skall vara
TP
3
PT
skriftlig eller i en annars varaktig form. I artikel D9.4 föreskrivs att övervakning av samtal, inklusive inspelning, endast får ske för vissa specifika ändamål, bl.a. för att säkra bevisning om ett ingånget avtal. Artikel D9.6 innehåller särskilda bestämmelser om automatisk uppringningsutrustning som syftar till att s.k. tysta samtal skall undvikas.
ICC:s och ESOMAR:s regler om marknadsundersökningar
Det råder viss osäkerhet om marknadsundersökningar är att betrakta som marknadsföring eller inte. Renodlat informationshämtande har i doktrinen ansetts falla utanför marknadsföringslagens tillämpningsområde.
TPF
4
FPT
Om undersökningsaktiviteten har en
utpräglad reklamkaraktär kan åtgärden dock i vissa fall vara att betrakta som marknadsföring i lagens mening.
TPF
5
FPT
European Society for opinion and marketing research (ESOMAR) och ICC gav år 1976 för första gången ut gemensamma regler för marknadsundersökningar. De nuvarande reglerna antogs år 1995. I reglerna läggs fast grundläggande principer om yrkesetik och god affärssed för marknadsundersökningar. Det finns vidare närmare bestämmelser om bl.a. marknadsundersökares skyldigheter och förhållandet mellan marknadsundersökaren och uppdragsgivaren.
Reglerna och andra uppförandekoder som utarbetats av ESOMAR tillämpas av Etiska rådet för marknadsundersökningar (ERM). Rådet har till uppgift att göra uttalanden om viss marknadsundersökning eller annan åtgärd med anknytning till marknadsundersökning är förenlig med de grundprinciper för yrkesetik och god affärssed som gäller för marknadsundersökningar.
8.2. FEDMA
The Federation of European Direct and Interactive Marketing (FEDMA) bildades år 1997 och har som syfte att fungera som ett språkrör för den europeiska direktmarknadsföringsbranschen. FEDMA har tagit fram ett antal uppförandekoder inom området direktmarknadsföring.
TP
4
PT
Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 310.
TP
5
PT
Jfr MD 1984:23.
FEDMA:s riktlinjer för telemarketing
Inom FEDMA antogs år 1999 riktlinjer för användningen av telefon vid marknadsföring, European guidelines for the use of the telephone as a marketing medium by business. Riktlinjerna innehåller bestämmelser om bl.a. vilken information som skall lämnas vid marknadsföring och försäljning via telefon, begränsningar när det gäller tidpunkter för påringning, användningen av automatiska uppringningsanordningar, inspelning av telefonsamtal och skyldighet att respektera s.k. Robinsonregister.
FEDMA:s regler för användningen av personuppgifter vid direktmarknadsföring
FEDMA:s uppförandekod för behandlingen av personuppgifter vid direktmarknadsföring innehåller regler om bl.a. inhämtande av personuppgifter, hanteringen av känsliga personuppgifter, användningen av listor över personer som avböjt marknadsföring och överföring av personuppgifter till länder utanför EU och EESområdet.
FEDMA:s konvention om opt out-register vid marknadsföring
Inom FEDMA har utarbetats en konvention om preferenslistor, dvs. opt out- och Robinsonlistor, vid marknadsföring, The global convention of marketing preference services. I konventionen lägger man fast standarder för hur system som gör det möjligt för konsumenter och andra att avböja direktmarknadsföring skall utformas.
8.3. SWEDMA och Sveriges Callcenterförening
Swedish Direct Marketing Association (SWEMDA) bildades år 1968 och är intresseorganisation för företag och organisationer som tillhandahåller tjänster och produkter inom direktmarknadsföringsområdet. SWEDMA har utarbetat uppförandekoder, bl.a. för telemarketing, och är en av huvudmännen bakom NIX-Telefon.
Sveriges Callcenterförening (SCCF) bildades år 2001 och är branschorganisation för företag och organisationer som bedriver
telemarketing och callcenterverksamhet antingen i egen regi för sitt företag eller som uppdragstagande verksamhet för uppdragsgivares räkning. SCCF har utarbetat uppförandekoder bl.a. för telemarketing, och är en av huvudmännen bakom NIX Telefon.
SWEDMA:s och SCCF:s etiska regler för telemarketing
SWEDMA och SCCF har antagit särskilda branschetiska regler för telemarketing. Reglerna tillämpades första gången 1987 men har utökats och omarbetats, och den senaste version trädde i kraft i maj 2004.
Av artikel 1 framgår att namnet på det företag kommunikatören tillhör eller dennes uppdragsgivare klart skall framgå när telefonsamtalet inleds. Undantag från denna regel medges endast vid genomförandet av telefonmarknadsundersökning. Syftet med samtalet skall alltid uppges. Motpartens önskan att avbryta samtalet skall vidare respekteras när den uttrycks. Enligt artikel 4 skall kommunikatören vid avslutat samtal alltid göra klart för motparten konsekvenserna av samtalet, och motparten skall förstå dessa. Vid samtal till konsumenter skall bestämmelser och riktlinjer som godkänts av Konsumentverket efterföljas i görligaste mån.
Artikel 6 innehåller vissa specifika bestämmelser om samtal till konsumenter. Dessa innebär bl.a. att när en konsument får ett samtal från ett företag skall denne kunna avläsa i en eventuell nummerpresentatör från vilket nummer samtalet kommer och kunna ringa åter till företaget. Om en konsument måste begära spårning av ett telefonsamtal skall företaget ersätta konsumenten för utgifterna om detta begärs. Innan ett telefonsamtal avslutas bör telefonisten försäkra sig om att konsumenten har informerats och är medveten om det som har överenskommits samt om vilka åtgärder som kommer att vidtas efter samtalet. Ett företag som initierar samtal till konsumenter skall utbilda alla agenter om registret NIX-Telefon så att de kan upplysa konsumenter om hur de skall gå tillväga för att anmäla att de inte önskar ta emot samtal per telefon.
SWEDMA:s uppförandekod om god sed vid direktmarknadsföring
SWEDMA har utarbetat en uppförandekod, God sed vid direktmarknadsföring som inte begärts. Uppförandekoden syftar till att klargöra organisationens uppfattning om god sed vid direktmarknadsföring som inte har begärts och att tillhandahålla ett övervakat system genom vilket företag kan offentliggöra att de följer god sed vid direktmarknadsföring. Medlemmar i organisationen är skyldiga att följa koden, medan associerade medlemmar kan åta sig att följa den. Koden är tillämplig vid marknadsföring till mottagare i Sverige och innehåller bestämmelser om bl.a. marknadsföring per e-post, oadresserad reklam, adresserad post, sms, telefon, telefax och automatiska uppringningssystem utan mänsklig betjäning, behandling av personuppgifter och företagsegna spärregister.
Vad särskilt gäller användningen av telefon krävs enligt artikel 8 att marknadsföringen sker i överensstämmelse med uppförandekoden Etiska regler vid telemarketing. Vidare framgår att det inte är förenligt med god sed att vid marknadsföring ringa konsumenter vars telefonnummer är införda i NIX-Telefon. I vissa fall är det förenligt med god marknadsföringssed att ringa till konsumenter trots att numret är infört i NIX-Telefon, nämligen då konsumenten har lämnat ett uttryckligt medgivande att kontakt tas per telefon eller då det finns ett etablerat kundförhållande mellan parterna. Detsamma gäller om konsumenten har lämnat sina personuppgifter, informerats om vilka kontaktvägar som marknadsföraren kan önska använda och haft möjlighet att avböja viss eller vissa kontaktvägar för marknadsföring.
8.4. EMOTA
European Distance Selling Trade Association (EMOTA) är en paraplyorganisation för 20 nationella organisationer för distansförsäljningsföretag. EMOTA har utarbetat koder och riktlinjer för gränsöverskridande postorder- och distanshandel och för marknadsföring med hjälp av e-post. I mars 2002 antogs European convention on crossborder mail order and distance selling. Konventionen omfattar alla former av gränsöverskridande distanshandel, bl.a. med hjälp av telefon.
8.5. Föreningen Svensk Distanshandel
Föreningen Svensk Distanshandel, tidigare benämnd Svenska Postorderföreningen, har enligt sina stadgar till ändamål att bedriva information om distanshandel och verka för dess utveckling samt att ta tillvara medlemmarnas gemensamma intressen. Organisationen har omkring 50 medlemsföretag.
Svensk Distanshandels branschregler
Föreningen Svensk Distanshandel har antagit branschregler för postorder och distansförsäljning. Reglerna motsvarar och bygger på EMOTA:s konvention för gränsöverskridande postorder- och distanshandel.
Branschreglerna är tillämpliga på försäljning av varor vid distanshandel, däribland telefonförsäljning, och innehåller bestämmelser om bl.a. utformningen av marknadsföring vid distanshandel, vilken information som skall lämnas inför och vid köp, beställning och avtalsvillkor. Frågan om branschreglerna överträtts prövas av en särskild etisk nämnd inom Svensk Distanshandel.
8.6. Direkthandelns förening
Direkthandelns Förening (DF) är branschorganisation för företag som driver direkthandel, i första hand hemförsäljning. Föreningen organiserar dock även företag som sysslar med telefonförsäljning. DF är medlem i The Federation of European Direct Selling Associations (FEDSA).
DF:s etiska regler för direktförsäljning till konsument
Direkthandelns förening har antagit etiska regler för direktförsäljning till konsumenter. Reglerna bygger på ett motsvarande regelverk som antagits av FEDSA och syftar bl.a. till att konsumenterna vid köp skall känna sig tillfreds och trygga, att främja sund konkurrens inom ramen för fri företagsamhet och att höja direkthandelns anseende.
Med direkthandel avses enligt reglerna en direktsäljares försäljning av konsumentprodukter till konsumenter, i allmänhet i deras
hem eller i andra konsumenters hem (home party), på deras arbetsplatser eller på andra platser utanför fasta försäljningsställen, vanligtvis genom beskrivning eller demonstration av produkterna. I reglerna förekommer även begreppet teledirekthandel varmed avses direkthandel som sker vid telefonsamtal som utgör led i försäljning eller annan liknande verksamhet.
De etiska reglerna innehåller bestämmelser om bl.a. säljarens uppträdande mot konsument, informationslämnande, muntliga löften samt ånger- och returrätt. Enligt reglerna skall ett företags reklam vara förenlig med marknadsföringslagen och de föreskrifter som hör till dem. Reklam skall vidare vara förenlig med ICC:s regelverk.
Vad särskilt gäller telefonförsäljning skall telefonkontakter göras på ett ansvarsfullt sätt vid rimliga tidpunkter för att undvika att vara påträngande. Direktsäljaren skall tillämpa NIX-Telefon.
8.7. Överenskommelse om telefonförsäljning av förvals- och abonnemangstjänster
Våren 2006 träffade TeliaSonera AB, Tele2 AB, Glocalnet AB och SCCF en överenskommelse om telefonförsäljning av förvals- och abonnemangstjänster med muntlig avtalsbindning. Enligt överenskommelsen skall samtliga operatörer och deras leverantörer följa de generella krav och riktlinjer som följer av distans- och hemförsäljningslagen för telefonförsäljning, liksom branschföreningens etiska regler. I inspelningsaccepten skall det tydligt framgå att det muntliga avtalet har samma giltighet som ett skriftligt avtal och att kunden lämnar en klar och ovedersäglig accept på detta för att avtalet skall gälla. Vidare skall det av inspelningsaccepten tydligt framgå a. vilka erbjudanden, priser och villkor som gäller, b. villkoren för att säga upp avtalet, om det gäller tills vidare eller
för längre tid än ett år, c. vem avtalet tecknas med, och om det är någon annan än
abonnemangsinnehavaren skall en muntlig fullmakt spelas in, d. vilket företag avtalet tecknas med, och vem som har tagit emot
kundens order.
I inspelningsmanuset skall det framgå att kunden snarast får en skriftlig bekräftelse på beställningen och information om ånger-
rätten i enlighet med distans- och hemförsäljningslagen för att avtalet skall gälla. Stickprover skall tas på inspelade ljudfiler genom att någon annan part än TM-leverantörens säljare kontrollyssnar filerna. När det gäller telefonförsäljning av fast telefoni skall teleoperatörerna tillämpa en generös och affärsmässig hållning gentemot konsumenterna vid avtalstecknande och därefter. Grundinställningen skall vara att teleoperatörerna enbart vill ha de konsumenter som kunder som önskar vara kunder hos operatörerna. Därutöver innehåller överenskommelsen även närmare bestämmelser om samtalsmall, inspelningsmanus och bekräftelse vid nyförsäljning via telemarketing.
Överenskommelsen finns i bilaga 4 till betänkandet.
8.8. DM-nämnden
Etiska nämnden för direktmarknadsföring (DM-nämnden) prövar och avgör ärenden om god marknadsetik inom området direktmarknadsföring.
DM-nämnden är enligt sina stadgar en hedersdomstol i ärenden som gäller tillämpningen av god etik på området för direktmarknadsföring riktad mot fysiska och juridiska personer. Nämnden prövar frågor om såväl marknadsföringens utformning som behandlingen av personuppgifter och telefonkontakt. DM-nämnden består av en ordförande och ytterligare ett antal ledamöter, dock högst sex och minst fyra ledamöter utsedda av de organisationer som representerar producenter och större användare och köpare av direktmarknadsföring, nämligen Föreningen NIX-Telefon, SWEDMA, Sveriges Telemarketingförening, Svensk Distanshandel och Sveriges Annonsörer.
Ärenden kan tas upp till prövning efter anmälan samt på initiativ av nämnden eller sekreteraren. Såväl fysisk som juridisk person kan vara anmälare. Anmälan mot marknadsföring som senast förekommit för mer än sex månader sedan tas inte upp till prövning.
Till grund för nämndens bedömningar ligger i huvudsak SWEDMA:s eget regelverk. Även andra uppförandekoder beaktas, i första hand ICC:s regelverk. Nämndens uttalanden skall fortlöpande publiceras på nämndens webbplats.
8.9. Konsumenternas tele- och Internetbyrå
För att öka konsumenternas tillgång till objektiv och kostnadsfri information har det under senare år inrättats olika informations- och rådgivningsbyråer för konsumenter. Sålunda finns Konsumenternas Försäkringsbyrå, Konsumenternas Bank- och finansbyrå samt Konsumenternas Elrådgivningsbyrå. Byråerna finansieras av branschen. Staten deltar som stiftare och huvudman, bl.a. genom Konsumentverket.
I oktober 2006 inrättades Konsumenternas tele- och Internetbyrå (KTIB). Byrån är en självständig och opartisk organisation och har till uppgift att lämna kostnadsfri information, vägledning och hjälp till tele- och Internetkonsumenter inför ingående av avtal och vid tvist med näringsidkare. Man åtar sig också att i vissa fall medla mellan konsumenter och operatörer i enskilda ärenden. Tanken är att byrån skall förmedla kunskap till tele- och Internetoperatörerna om de problem som man upptäcker på marknaden. I lämpliga fall föreslår byrån branschpraxis.
KTIB ägs av IT-Företagen och finansieras av de tele- och Internetoperatörer som valt att stödja byrån. Alla tele- och Internetoperatörer som ingår avtal med konsumenter erbjuds att vara med och finansiera byrån. För närvarande finansieras byrån av ett tjugotal operatörer som motsvarar omkring 95 procent av marknaden.
Byrån har regelbunden kontakt med de operatörer som är med och finansierar byrån för att försöka lösa konsumentproblem på ett snabbt och smidigt sätt.
I KTIB:s styrelse finns representanter för tele- och Internetoperatörerna och från staten. Staten representeras av Post- och telestyrelsen (PTS) och Konsumentverket. Myndigheterna och branschföreträdarna har lika många röster i styrelsen, och en av de statliga myndigheterna har utslagsröst.
I november 2006 var sex personer anställda vid byrån, varav flertalet jurister.
9. Att avböja marknadsföring
9.1. Oadresserad direktreklam
Sedan år 1993 gäller en överenskommelse mellan Konsumentverket och SWEDMA om att konsumenter som så önskar skall slippa få oadresserad reklam i sin brevlåda om de på brevlådan anger att de tackar nej till reklam. Överenskommelsen omfattar endast kommersiell direktreklam.
Konsumentverket träffade år 1990 även en överenskommelse med Posten om distributionen av s.k. gruppreklam. Enligt överenskommelsen har Posten åtagit sig att tillhandahålla ett distributionssystem för sina kunder där gruppreklam inte delas ut till enskilda hushåll som har gjort klart att de inte vill ha sådan reklam genom en skylt på brevlådan eller på annat sätt.
DM-nämnden har som sin mening uttalat att god sed vid direktmarknadsföring kräver att dessa överenskommelser respekteras.
9.2. NIX-adresserat
Spärregistret NIX-adresserat inrättades år 1997 av SWEDMA som också finansierar registret. Det syftar till att konsumenter skall kunna meddela att de motsätter sig att få adresserade meddelanden per post i marknadsföringssyfte och att näringslivet skall ha tillgång till ett centralt register över konsumenter som anmält att de motsätter sig att få adresserad direktreklam.
Registret innehåller uppgift om konsumentens namn, personnummer, postutdelningsadress, närmast föregående postutdelningsadress samt anmälningsdatum. Uppgifter om en konsument tas bort ur registret om konsumenten begär det skriftligen och, när det gäller personer som är under 18 år, sedan personen fyllt 18 år. Spärren följer med vid flyttning.
Registret förs elektroniskt och uppdateras veckovis mot det statliga personadressregistret (SPAR).
DM-nämnden har uttalat att spärregistret NIX-adresserat nått sådan omfattning och spridning och har sådan tillgänglighet att det får anses strida mot god sed vid direktmarknadsföring att sända marknadsföringsmeddelanden via personadresserad post till konsumenter utan att först undersöka om mottagarens namn och adress finns i NIX-adresserat.
I följande fall anses det inte strida mot god marknadsföringssed att i marknadsföringssyfte sända adresserad direktreklam till en konsument vars namn finns i NIX-adresserat:
- Konsumenten har lämnat uttryckligt medgivande att reklam sänds.
- Det finns ett etablerat kundförhållande mellan marknadsföraren och konsumenten och erbjudandet avser samma typ av varor eller tjänster.
- Konsumenten har lämnat personuppgifter för marknadsföringsändamål och har informerats om vilka kontaktvägar som marknadsföraren kan önska använda samt har haft möjlighet att avböja viss eller vissa kontaktvägar för marknadsföring.
Marknadsförare kan mot ersättning erhålla en kopia av NIX- adresserat för att kontrollera huruvida vissa konsumenter förekommer i registret. Sådana kopior skall endast innehålla uppgift om konsumentens namn och postutdelningsadress.
9.3. Direktreklamspärr i SPAR
Det statliga personadressregistret (SPAR) är ett offentligt register som innehåller uppgifter om alla personer som är folkbokförda i Sverige. Vilka uppgifter som får ingå i registret och hur dessa får användas regleras i lagen (1998:527) om det statliga personadressregistret med tillhörande förordning.
SPAR innehåller dels folkbokföringsuppgifter, dels uppgifter om de registrerades ekonomiska förhållanden. Registret får användas av myndigheter och enskilda för att aktualisera, komplettera och kontrollera personuppgifter (kontrolländamål) och för att ta ut urval av uppgifter om namn och adress för direktreklam, opinionsbildning eller samhällsinformation eller annan därmed jämförlig
verksamhet (urvalsändamål). En enskild som begär att en myndighet skall lämna ut personuppgifter för kontrolländamål eller urvalsändamål skall hänvisas till SPAR, om inte annat anges i lag eller förordning.
Vid urvalsdragningar får i princip alla uppgifter i SPAR utom namn, födelsehemort och medborgarskap användas som sökbegrepp. Uppgifter som inkomst, förmögenhet och taxeringsvärde skall vara ordnade i klasser, som bestäms av SPAR-nämnden.
Vid direktreklamsutskick måste det tydligt framgå varifrån adressuppgifterna har hämtats, så att den registrerade vet till vem han eller hon skall vända sig för att göra en anmälan om reklamspärr.
9.4. NIX-Telefon
Den 1 oktober 1999 bildades Föreningen för konsumentskydd vid marknadsföring per telefon. Föreningen är huvudman för det spärregister, NIX-Telefon, som branschen inrättat som en egenåtgärd. Bakom NIX-Telefon står tio branschorganisationer och ca 60 enskilda företag. Branschorganisationerna är Sveriges Annonsörer, Direkthandelns Förening, SWEDMA, Svenska Bankföreningen, Sveriges Callcenterförening, Sveriges Försäkringsförbund, Sveriges Marknadsförbund, Sveriges Reklamförbund, Sveriges Tidskrifter och Tidningsutgivarna.
Regler för NIX-Telefon fastställdes första gången i november 1999 efter en överenskommelse med Konsumentverket. Reglerna förnyades år 2005. De nya reglerna började tillämpas i januari 2006. Reglerna finns fogade till betänkandet som bilaga 5.
NIX-Telefon har till syfte att konsumenter skall kunna anmäla att de inte önskar bli kontaktade per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte och att näringslivet skall ha tillgång till ett centralt register över konsumenter som anmält att de inte önskar bli kontaktade per telefon i något sådant syfte. Konsumenter som har ett abonnemang på fast telefoni kan begära att telefonnumret införs i spärregistret NIX-Telefon. Registreringen kan ske per telefon och per brev, däremot inte e-post.
Vid registrering per telefon ringer konsumenten till ett visst telefonnummer som betjänas av en telefonsvarare. En spärr begärs genom att konsumenten svarar på frågor genom att trycka på knapparna på telefonen. Spärren måste bekräftas innan den träder i
kraft. Bekräftelsen sker genom att konsumenten ringer upp telefonsvararsystemet från den telefon vars nummer skall spärras. Detta andra samtal kan göras tidigast inom två dagar och senast inom fyra veckor efter det första samtalet. Har spärren bekräftats träder den i kraft och telefonnumret tas in i spärregistret. Före den 1 januari 2006 fick konsumenten per post en kod som skulle knappas in vid det andra samtalet.
Alla som har ett spärrat telefonnummer omfattas av spärren, oavsett vem som är abonnent. En spärr får således effekt på alla samtal till det spärrade telefonnumret, oavsett om samtalet är till abonnenten eller någon annan person i hushållet. Abonnenten behöver således inte göra någonting för att hela familjen skall omfattas av spärren.
Telefonnummer med tillhörande uppgifter skall genom uppdatering kvartalsvis tas bort ur spärregistret NIX-Telefon om abonnenten begär det skriftligen hos föreningen, om telefonnumret ändras på abonnentens initiativ, eller om abonnemanget överlåts eller upphör. Telefonnummer med tillhörande uppgifter skall också tas bort ur spärregistret om konsumenten underlåter att vart tredje år bekräfta sin önskan att numret skall behållas i registret. Tiden räknas från den dag då numret först infördes i spärregistret respektive från den dag konsumenten senast bekräftade sin önskan att numret skulle behållas i registret. Abonnenten får tre månader innan spärrtiden löper ut ett påminnelsebrev om att spärren har gällt i tre år. Abonnenten har då möjlighet att spärra telefonnumret på nytt.
Spärregistret NIX-Telefon förs med automatisk databehandling och skall innehålla uppgift om konsumentens telefonnummer, datum för konsumentens begäran om och bekräftelse av att numret skall införas respektive behållas i spärregistret.
Föreningen NIX-Telefon har i reglerna uttalat sin mening att det inte är förenligt med god marknadsföringssed att i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte ringa till en konsument vars telefonnummer är infört i spärregistret. I följande fall anses det dock inte strida mot god marknadsföringssed att i sådana syften ringa till en konsument även om konsumentens telefonnummer finns i NIX-Telefon:
- Konsumenten har lämnat uttryckligt medgivande till att kontakt får tas per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte.
- Det finns ett etablerat kundförhållande mellan marknadsföraren och konsumenten. Ett kundförhållande skall anses bestå även en tid efter det att avtalsförpliktelserna fullgjorts, normalt minst sex månader men inte mer än ett år om det inte finns särskilda skäl. När det gäller avtal som periodiskt förnyas, t.ex. avtal om prenumeration eller försäkring, skall denna tid anses motsvara den senaste avtalsperiodens längd, men inte vara längre än ett år om det inte finns särskilda skäl för det. Även medlemskap i en insamlingsorganisation eller avtal om återkommande bidragsgivning skall anses utgöra ett kundförhållande.
- Konsumenten har lämnat personuppgifter, dock endast under förutsättning att konsumenten informerats om vilka kontaktvägar (brev, telefon, etc.) som marknadsföraren kan önska använda och getts möjlighet att avböja viss eller vissa kontaktvägar för marknadsföring.
Om konsumenten avböjt telefonkontakt i ovan angivna syften gentemot ett enskilt företag strider det alltid mot god marknadsföringssed att företaget kontaktar konsumenten i sådana syften.
Enligt reglerna för registret kräver god marknadsföringssed att marknadsförare kontrollerar om konsumentens telefonnummer finns i spärregistret innan de ringer till en konsument i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte. Kontrollen berättigar näringsidkaren att ringa konsumenten inom tre månader från den dag då den använda versionen av spärregistret uppdaterades. Kontroll krävs dock inte om något av de tidigare nämnda undantagen är tillämpligt.
Föreningen skall sprida information till konsumenter om spärregistret och dess betydelse. Informationen skall klargöra hur en konsument kan spärra sitt telefonnummer, vilka samtal som inte får ringas till spärrade telefonnummer och hur spärren kan tas bort. Föreningen skall vidare verka för att näringsidkare får information om NIX-Telefon och hur kontroller mot spärregistret kan utföras. Föreningen skall även verka för att branschorganisationer i gemen tillhåller sina medlemmar att i allt följa reglerna vid försäljning, marknadsföring och insamling som riktar sig till konsumenter. Avvikelser från reglerna skall bedömas av DM-nämnden.
Under år 2000, som var registrets första år, anmäldes omkring 77 000 telefonnummer i registret. I mitten av december 2006 hade
antalet registrerade telefonnummer ökat till omkring 1 290 000 telefonnummer.
10. Internationell utblick
10.1. Norge
10.1.1. Markedsføringsloven
Allmänna bestämmelser om marknadsföring finns i Norge i 1972 års lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkor (markedsføringsloven). Lagen är tillämplig på marknadsföring i näringsverksamhet i förhållande till såväl näringsidkare som konsumenter. Syftet med lagen är att skydda dels konsument- och näringsidkarintressen, dels mer samhälleliga intressen såsom att marknadsföring inte är könsdiskriminerande.
I 1 § första stycket finns en generalklausul som kompletteras i 2– 9 §§ med särskilda bestämmelser om bl.a. vilseledande marknads– föring, obeställda produkter, obeställd reklam, prismärkning och vilseledande efterbildningar.
Obeställd marknadsföring
Bestämmelser om under vilka förutsättningar obeställd marknadsföring är tillåten finns i 2 b-c §§ markedsføringsloven. Enligt 2 b § första stycket gäller ett krav på förhandssamtycke vid marknadsföring till fysiska personer med hjälp av e-post, SMS, telefax och automatiska uppringningsautomater, dvs. opt in. Bestämmelserna togs in i lagen år 2000 och genomför artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet. Av paragrafen följer att marknadsföring med hjälp av e-post är undantagen från kravet på samtycke på förhand i existerande kundförhållanden. Undantaget gäller dock endast under förutsättning att marknadsföringen gäller näringsidkarens egna, likartade varor. Därutöver krävs också att näringsidkaren fått e-postadressen vid försäljningen av produkter
och att konsumenten kostnadsfritt kan undanbe sig fortsatt marknadsföring.
Bestämmelserna om samtycke på förhand gäller inte i fråga om marknads- och opinionsundersökningar, eftersom sådan verksamhet enligt norsk rätt inte omfattas av marknadsföringsbegreppet. Det– samma gäller insamlingar som organiseras av ideella organisationer.
I 2 c § finns ett förbud mot att skicka oadresserad reklam till konsumenter som på ett klart och tydligt sätt har klargjort att de motsätter sig sådan reklam, dvs. opt out. Detta kan ske på olika sätt, exempelvis genom att man anger på brevlådan eller dörren att man inte vill ha oadresserad reklam.
När det gäller adresserad reklam och marknadsföring via telefon är det, enligt 26 § andra stycket personopplysningsloven möjligt för fysiska personer att registrera en spärr mot direkt marknadsföring i Det sentrale reservationsregister. Registret inrättades år 2000 och drivs av Brønnøysundregistrene
TPF
1
FPT
. I slutet av december 2006 fanns omkring 1 438 000 personer registrerade i registret.
TPF
2
FPT
Datatilsynet utövar tillsyn över tillämpningen av person– uplysningsloven och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen och Forbrugerombudet har tillsyn över markedsføringslovens bestämmelser om obeställd reklam. Datatillsynet tog år 2004 emot klagomål från omkring 1 800 personer som hade reserverat sig mot telefonförsäljning, men likväl blivit uppringda av telefonförsäljare.
TPF
3
FPT
År
2005 var motsvarande siffra omkring 900 klagomål. Forbruger– ombudet tog år 2005 emot omkring 750 klagomål som var relaterade till marknadsföring via telefon. För närvarande pågår en översyn av lagstiftningen om obeställd marknadsföring.
Negativ säljmetod
I 2 a § markedsføringsloven finns särskilda bestämmelser om negativ säljmetod. Paragrafens första stycke innehåller ett uttryckligt förbud mot att i näringsverksamhet
a) kräva betalning för varor, tjänster eller andra nyttigheter utan
att det finns ett avtal och
TP
1
PT
Brønnøysundregistrene är en statlig myndighet som för en lång rad olika register., bl.a.
konkurs- och företagsregister.
TP
2
PT
Uppgiften är hämtad från Reservasjonsregisterets webbplats på Internet.
(http://w2.brreg.no/reservasjon/resreg_statistikk.jsp).
TP
3
PT
Datatilsynets årsbog 2004.
b) leverera varor, tjänster och andra nyttigheter med krav på
betalning om det inte finns ett avtal.
Av paragrafens andra stycke följer att mottagaren vid leverans i strid med första stycket b inte är betalningsskyldig för produkten om något annat inte följer av lag.
Enligt tredje stycket kan det ansvariga departementet utfärda närmare föreskrifter om krav på dokumentation av avtal och bevarande av sådan dokumentation.
Paragrafen togs in i markedsføringsloven genom en lagändring som trädde i kraft den 1 mars 2001 och är föranledd av artikel 9 i det allmänna distansavtalsdirektivet.
TPF
4
FPT
10.1.2. Angrerettloven
Angrerettloven innehåller bestämmelser om informationsplikt och ångerrätt vid distansavtal. Lagen genomför distansavtalsdirektiven och hemförsäljningsdirektivet i norsk rätt. Lagen är tillämplig vid försäljning av varor och tjänster i näringsverksamhet till konsumenter vid distansavtal, bl.a. via telefon, och då säljaren befinner sig utanför sitt fasta försäljningsställe. I lagen finns bestämmelser om bl.a. näringsidkarens skyldighet att lämna information såväl före som efter ingående av ett avtal, information som skall lämnas inför ingående av ett avtal och efter avtalets ingående och konsumentens ångerrätt. Bestämmelserna motsvarar i huvudsak vad som gäller enligt distans- och hemförsäljningslagen.
10.1.3. Förval och byte av teleabonnemang
Bestämmelser om förval och byte av telefonabonnemang finns i ekomloven
TPF
5
FPT
och ekomforskriften.
TPF
6
FPT
Av 2 och 3 §§ ekomforskriften
följer att det krävs att abonnenten lämnar en skriftlig fullmakt till förvalsoperatören vid byte av telefonabonnemang och förval vid fast telefoni. Detsamma gäller vid byte av telefonnummer vid fast telefoni, mobiltelefoni och bredbandstelefoni. Kravet infördes på grund av problem med ofrivillig avtalsbindning vid försäljning av
TP
4
PT
Ot.prp. nr 62 (1999–2000) avsnitt 3.1.1.
TP
5
PT
Lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon.
TP
6
PT
Forskrift av 16.02.2004 nr. 401.
sådana tjänster på telefon. Tillsyn över tillämpningen av bestämmelserna åvilar Post- och Teletillsynet.
10.2. Danmark
10.2.1. Markedsføringsloven
Folketinget antog i december 2005 en ny lag om marknadsföring, markedsføringsloven, som ersatte en tidigare lag i ämnet från år 1994. Lagen har trätt i kraft den 1 juli 2006 och är tillämplig på marknadsföring i näringsverksamhet och offentlig verksamhet där det erbjuds varor och tjänster.
1 § innehåller en generalklausul som kompletteras med specifika bestämmelser om bl.a. vilseledande reklam, reklamidentifikation, jämförande reklam och obeställd reklam i 3–7 §§. Bestämmelserna gäller marknadsföring till både näringsidkare och konsumenter. 8– 15 §§ innehåller regler om säljfrämjande åtgärder, garantier, prisinformation och köp på kredit och rabatter. Dessa bestämmelser tar bara sikte på marknadsföring till konsumenter.
Obeställd marknadsföring
I 6 § markedsføringsloven finns särskilda bestämmelser om under vilka förutsättningar obeställd marknadsföring är tillåten. Paragrafen genomför distansavtalsdirektiven och kommunikationsdataskydds– direktivet i dansk rätt.
Enligt paragrafens första stycke får en näringsidkare inte använda sig av e-post, automatisk uppringningsautomat eller telefax vid marknadsföring av varor, tjänster, fast egendom samt andra nyttigheter om inte mottagaren i förväg har samtyckt till det, dvs. en opt in-reglering.
I andra stycket föreskrivs en opt out-lösning vid användning av epost under förutsättning att näringsidkaren fått mottagarens epostadress vid försäljning av varor och tjänster och marknadsföringen avser näringsidkarens egna, likartade produkter. Det krävs dock att konsumenten har möjlighet att kostnadsfritt avböja sådan reklam både vid det ursprungliga köpet och därefter.
Enligt tredje stycket får en näringsidkare inte använda andra metoder för distanskommunikation än de som anges i första stycket till en konsument om han eller hon har avböjt sådan
marknadsföring genom att registrera sig i en s.k. Robinsonlista som förs av Det Centrale Personregister (CPR). Bestämmelserna i tredje stycket gäller inte om mottagaren tidigare har anmält sitt intresse för att få marknadsföringen.
I paragrafens femte stycke anges att när en näringsidkare första gången marknadsför en produkt med stöd av tredje stycket, dvs. i sådana situationer där opt out-modellen gäller, skall näringsidkaren klart och tydligt upplysa mottagaren om rätten att avböja marknadsföring från näringsidkaren.
10.2.2. Forbrugeraftaleloven
Forbrugeraftaleloven trädde i kraft den 1 oktober 2004 och ersatte en tidigare lag med samma namn från år 1978. Lagen är tillämplig på avtal som ingås mellan näringsidkare och konsumenter och innehåller bestämmelser om bl.a. ångerrätt och den information som skall lämnas vid ingående av avtal. Genom forbrugeraftaleloven genomförs hemförsäljningsdirektivet och de bägge distans– avtalsdirektiven i dansk rätt.
Förbud mot telefon- och hemförsäljning
I 6 § finns ett förbud mot marknadsföring och försäljning via telefon och vid hembesök eller besök på en konsuments arbetsplats ”uden forudgående anmodning”.
6 § Erhvervsdrivende må ikke uden forudgående anmodning herom rette personlig eller telefonisk henvendelse til en forbruger på dennes bopæl, arbejdsplads eller andet sted, hvortil der ikke er almindelig adgang, med henblik på straks eller senere at opnå tilbud eller accept af tilbud om indgåelse af aftale.
Bestämmelsen motsvarar 2 § i 1978 års lag och syftar till att skydda privatlivets helgd och att skydda konsumenter mot risken för missbruk.
TPF
7
FPT
Förbudet gäller endast marknadsföring som riktar sig
till konsumenter. Föreningar och andra organisationer som uteslutande sysslar med välgörenhet eller liknande ideell verksamhet betraktas inte som näringsidkare.
TP
7
PT
Folketingstidende 1977/78, tillägg A, s. 730.
Kravet på ”forudgående anmodning” innebär ett krav på att ”anmodningen” skall vara uttrycklig och otvetydig och innebära att konsumenten vill ha personlig kontakt eller kontakt per telefon med näringsidkaren. Det är näringsidkaren som har bevisbördan för att det finns en ”forudgående anmodning” i lagens mening. Den kan vara såväl skriftlig som muntlig. ”Anmodningen” skall komma från respektive konsument eller någon som denne har befullmäktigat. Förbudet omfattar även förfrågningar om inköp från konsumenter.
I 6 § andra stycket finns ett undantag från förbudet mot marknadsföring per telefon ”uden foregående anmodning”. Enligt undantaget gäller förbudet inte vid marknadsföring av böcker, prenumerationer på tidningar och tidskrifter, förmedling av försäkringsavtal samt ingående av avtal om räddningstjänst eller sjuktransport med företag som en eller flera kommuner har avtal med om sådan verksamhet. Till skillnad från vad som gällde enligt 1978 års lag är undantagen i 6 § andra stycket endast tillämpliga på telefonförsäljning, inte hemförsäljning.
Som redovisats i det föregående gäller bestämmelserna i 6 § andra stycket forbrugeraftaleloven vid sidan av 6 § tredje stycket markedsføringsloven. Det innebär att om telefonförsäljning är tillåten enligt 6 § andra stycket forbrugeraftaleloven gäller opt outordningen enligt markedsføringsloven.
Bestämmelserna i 6 § är sanktionerade med en ogiltighetspåföljd. Sålunda föreskrivs i 7 § att ett avtal som ingåtts i strid med 6 § inte är bindande för konsumenten. Rätten att göra gällande ogiltighet vid avtal i strid med 6 § är inte tidsbegränsad i lagen. Enligt rättspraxis kan konsumenten dock gå förlustig sin rätt genom passivitet.
Regler om distansavtal
I 11 § första stycket forbrugeraftaleloven finns bestämmelser om den information som skall lämnas innan ett avtal ingås vid distansförsäljning. I paragrafens andra stycke finns särskilda krav som gäller vid telefonförsäljning. Kraven motsvarar i huvudsak vad som krävs enligt distansavtalsdirektiven.
Negativ avtalsbindning
Enligt dansk rätt godtas inte negativ avtalsbindning som ett sätt att ingå avtal. Att så är fallet anses följa redan av allmänna avtalsrättsliga principer. Det kommer även till uttryck i 8 § forbrugeraftaleloven som lyder som följer.
8 § Fremsender eller afleverer en erhvervsdrivende en vare til en forbruger uden dennes forudgående anmodning, og skyldes dette ikke en fejl, kan forbrugeren beholde varen vederlagsfrit. Udfører en erhvervsdrivende en tjenesteydelse for forbrugeren uden dennes forudgående anmodning, kan forbrugeren ikke blive forpligtet til at betale vederlag herfor.
Bestämmelserna, som genomför artikel 9 andra strecksatsen i de båda distansavtalsdirektiven, är endast tillämpliga då den obeställda varan inte levereras på grund av ett misstag från näringsidkarens sida.
TPF
8
FPT
Det finns inte någon skyldighet att vårda eller skicka tillbaka
varan.
Från rättspraxis kan nämnas följande fall gällande beställning av ett lexikon i 30 band. Leverans skedde varannan månad. Under avtalstiden började bokklubben leverera även andra böcker utöver det beställda lexikonet. Om konsumenten inte ville ha dessa tilläggsböcker krävdes att de skulle avbeställas. Forbrugerklagenaevnet konstaterade att leveransen av tilläggsböckerna skett utan föregående avtal. Leveransen hade inte skett av misstag. Konsumenten kunde således med stöd av forbrugeraftaleloven behålla tilläggsböckerna utan att betala för dem.
TPF
9
FPT
10.3. Finland
10.3.1. Konsumentskyddslagen
Huvuddelen av den finska konsumentskyddslagstiftningen finns samlad i 1978 års konsumentskyddslag. 2 kap. innehåller regler om marknadsföring som syftar till att skydda konsumenter. Regler om otillbörlig konkurrens och marknadsföring som inte avser konsumentförhållanden finns samlade i en särskild lag, 1978 års lag om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet. Straffbestämmelser
TP
8
PT
Kristoffersen Forbrugeraftaleloven med kommentarer s. 82 f.
TP
9
PT
Juridisk Årbog 1992 s. 54 f.
om marknadsföringsbrott, brott mot företagshemlighet och mutor i näringsverksamhet finns i strafflagen.
Huvudbestämmelsen i 2 kap. konsumentskyddslagen är en generalklausul i 1 § första stycket vari föreskrivs att en näringsidkare vid marknadsföring inte får använda förfaranden som strider mot god sed eller eljest är otillbörligt mot konsumenterna. 2 kap. 2 § innehåller ett allmänt förbud mot att använda sig av osanna eller vilseledande uppgifter vid marknadsföring.
10.3.2. Lagen om dataskydd vid elektronisk kommunikation
Lagen om dataskydd vid elektronisk kommunikation trädde i kraft den 1 september 2004 och har ersatt en tidigare lag om integritetsskydd vid telekommunikation och dataskydd inom televerksamhet. Syftet med lagen är enligt 1 § att trygga konfidentialitet och integritetsskydd vid elektronisk kommunikation samt att främja informationssäkerhet hos elektronisk kommunikation och utveckling av elektroniska kommunikationstjänster.
Lagen genomför kommunikationsdataskyddsdirektivet i finsk rätt och innehåller bestämmelser om bl.a. behandlingen av lokaliserings- och identifieringsuppgifter, filtrering av skräppost och tillhandahållande av abonnentkataloger. I lagen finns också bestämmelser om mer preciserade åtgärder som teleoperatörer och andra s.k. sammanslutningsabonnenter är skyldiga att vidta för att informationssäkerheten vid kommunikationen och identifierings– uppgifterna skall kunna säkerställas. Därutöver finns närmare regler om under vilka förutsättningar olika metoder för elektronisk kommunikation får användas vid direktmarknadsföring.
Enligt den tidigare lagen gällde en opt in-modell för automatiska uppringningssystem och telefax. I den nya lagen har opt inregleringen utvidgats till att omfatta även e-post. Sålunda föreskrivs i 26 § första stycket lagen om dataskydd vid elektronisk kommunikation att direktmarknadsföring som bedrivs med hjälp av automatiserade uppringningssystem, telefax, elektronisk post eller text-, tal-, röst-, eller bildmeddelanden får riktas till sådana fysiska personer som på förhand har gett sitt samtycke. Av andra stycket följer att någon annan direktmarknadsföring till fysiska personer än den som anges i första stycket, exempelvis via telefon, får bedrivas, om dessa personer inte uttryckligen har förbjudit det.
Fysiska personer skall lätt och avgiftsfritt kunna förbjuda sådan direktmarknadsföring som avses i detta stycke.
I paragrafens tredje stycke finns ett undantag från opt inregleringen i första stycket som i huvudsak omfattar direkt– marknadsföring av liknande produkter i bestående kundförhållanden.
Finlands direktmarknadsföringsförbund har inrättat ett spärrregister där konsumenter kan registrera att de inte önskar adresserad direktmarknadsföring eller marknadsföring via telefon eller post.
Av 20 § följer att det är möjligt för en enskild att förbjuda att personuppgifter som finns i telefonkatalogen eller någon annan abonnentkatalog används för direktmarknadsföring genom att anmäla detta till den som för katalogen.
10.3.3. Personuppgiftslagen
Personuppgiftslagen innehåller bestämmelser om under vilka förutsättning personuppgifter får behandlas. Enligt 19 § är det möjligt att förbjuda att ens personuppgifter samlas in och registreras i ett personregister som används för direktreklam, distansförsäljning eller annan direktmarknadsföring, opinions- eller marknadsundersökningar. Ett sådant förbud meddelas muntligen eller skriftligen till den registeransvarige. Det är vidare möjligt att förbjuda att Befolkningsregistercentralen och Fordonsförvaltnings– centralen lämnar ut personuppgifter för bl.a. direktmarknadsföring och distansförsäljning.
10.4. Tyskland
10.4.1. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
I Tyskland antogs år 1909 en lag om otillbörlig konkurrens, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Lagen har varit mönsterbildande för många europeiska länders lagstiftning på området. I 1 § innehöll lagen en generalklausul där det föreskrevs att den som i konkurrenssyfte företog handlingar i näringsverksamhet i strid med god sed kunde träffas av förbud och skadestånd.
TPF
10
FPT
Lagen
ersattes i juli 2004 med en ny lag med samma namn.
TP
10
PT
1909 års UWG saknade särskilda bestämmelser om under vilka förutsättningar telefonförsäljning var tillåten. Frågan fick i stället sin lösning i rättspraxis. Det ledande rättsfallet på området är en dom i Bundesgerichthof den 19 juni 1970.
TPF
11
FPT
Målet gällde
telefonförsäljning av abonnemang riktad mot konsumenter. Domstolen fann att marknadsföring med hjälp av telefon bland konsumenter utan deras tidigare samtycke stred mot generalklausulen i 1 § UWG. Den omständigheten att det finns ett tidigare kundförhållande mellan parterna har i rättspraxis inte ansetts föra med sig att näringsidkaren har rätt att kontakta konsumenten per telefon. Även telefonsamtal utan konsumentens föregående samtycke i syfte att senare leda till besök för hemförsäljning hos konsumenten har ansetts stå i strid med generalklausulen i 1 §.
2004 års UWG är tillämplig på marknadsföringsåtgärder (Wettbewerbshandlungen) och syftar till att skydda såväl konsument- som näringsidkarintressen. I 3 § finns en generalklausul med ett förbud mot att använda sig av ”unlautere Wettbewerbshandlingen”, som kompletteras med mer specifika bestämmelser. Sålunda finns i 4 § p. 1–11 en rad exempel på åtgärder som är att anse som otillbörliga enligt generalklausulen. I 5 § finns ett förbud mot vilseledande marknadsföring. Därutöver finns särskilda regler om jämförande reklam samt obeställd reklam och obeställda produkter.
I 7 § finns särskilda bestämmelser om telefonförsäljning. Paragrafen bygger på tidigare rättspraxis och innebär en opt in-reglering. Sålunda föreskrivs i paragrafen att en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig enligt generalklausulen i 3 §, bl.a. om näringsidkaren ringer upp en konsument utan konsumentens föregående samtycke. Motsvarande gäller även i fråga om telefax, e-post och automatiska uppringnings– maskiner.
TP
11
PT
BGHZ 54, s. 192.; Paschke, Neuordning der privatrechtlichen Grundlagen des Telefonmarketing, Universität Hamburg, 2002, s. 17 f.; Hoeren, Internet Law, s. 226.
10.4.2. Bestämmelser om distansavtal
Det allmänna distansavtalsdirektivet och direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster är genomförda i tysk rätt genom särskilda bestämmelser med informationskrav och om ångerrätt i Bürgerliches Gesetzbuch och kompletterande föreskrifter. Bestämmelserna motsvarar vad som följer av de båda distansavtalsdirektiven.
10.5. Storbritannien
Storbritannien saknar för närvarande en samlad lagstiftning om otillbörlig marknadsföring med en lagfäst generalklausul. Skydd för näringsidkare mot olika former av otillbörlig konkurrens har i stället utbildats i rättspraxis genom att domstolarna har utvecklat vissa huvudtyper av skadeståndsgrundande handlingar, s.k. torts. Som exempel kan därvid nämnas ”action for passing off”, som ger skydd mot användningen av förväxlingsbara kännetecken och renommésnyltning. Vid sidan av detta civilrättsliga skydd för näringsidkare finns också speciallagstiftning till skydd för konsumenter med bestämmelser om bl.a. felaktiga varubeskrivningar och prisinformation.
Reklam och annan marknadsföring regleras i Storbritannien i första hand genom uppförandekoder utarbetade inom ramen för näringslivets egenåtgärdssystem.
Genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder kommer att föra med sig att det även i Storbritannien kommer att finnas lagstiftning om marknadsföring med en generalklausul och specifika bestämmelser om vilseledande och aggressiv marknadsföring.
10.5.1. The privacy and electronic communications regulations
Bestämmelser om obeställd marknadsföring finns i The privacy and electronic communications regulations som antogs år 2003. Lagen har ersatt en tidigare lag i ämnet från år 1999, The telecommunications regulations 1999. I fråga om telefonförsäljning gäller en opt out-lösning. Sålunda föreskrivs i artikel 21 att det är förbjudet att marknadsföra produkter med hjälp av telefon till abonnenter som tidigare har meddelat att de inte vill ha sådana samtal och till abonnenter som har anmält sig till ett särskilt
register, The telephone preference service (TPS). Den 20 november 2006 fanns 13 750 224 abonnenter anmälda i registret. Sedan juni 2004 kan även näringsidkare anmäla sig till ett motsvarande register, The Corporate Telephone Preference Service (Corp. TPS). Den 20 november 2006 var 885 097 abonnenter anmälda i detta register. Registren finansieras och drivs av The Direct Marketing Association (DMA).
10.5.2. The consumer protection (Distance Selling) Regulations 2000
Bestämmelser om distansförsäljning finns i The Consumer Protection (Distance Selling) Regulations som antogs år 2000. Lagen ändrades i mars 2005 i syfte att genomföra direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. I lagen finns bestämmelser om informationskrav och ångerrätt som motsvarar vad som krävs av de bägge direktiven om distansavtal.
10.6. USA
10.6.1. Telephone consumer protection act
År 1991 antogs The Telephone Consumer Protection Act. Lagen var den första federala lagstiftningen i USA om marknadsföring och försäljning via telefoni och syftar till att skydda medborgarna från intrång i deras privatliv i samband med telemarketing. Genom lagen bemyndigades Federal Communication Commission (FCC) att utfärda närmare regler på området. FCC har utfärdat bestämmelser som innebär att användningen av automatiska uppringningssystem, artificiella eller på förhand inspelade röster samt telefaxapparater är tillåten endast om mottagaren samtyckt till marknadsföringen i förväg. Företag som sysslar med telemarketing måste vidare upprätta och vidmakthålla egna spärregister för marknadsföring med hjälp av telefon. Om en konsument registrerar sig i ett sådant register gäller registreringen under tio år. Välgörenhetsorganisationer är undantagna från dessa bestämmelser. Lagen innehåller även bl.a. restriktioner i fråga om vid vilka tidpunkter telefonsamtal får ske och närmare bestämmelser om vilka uppgifter som skall lämnas vid inledningen
av ett telefonsamtal. I lagen finns också regler om mottagarens rätt till skadestånd vid överträdelser av lagen.
Det finns även delstatlig lagstiftning på området som varierar från stat till stat. Ett företag som ägnar sig åt telemarketing i flera delstater måste följa såväl delstatlig som federal lagstiftning.
10.6.2. The telemarketing and consumer fraud and abuse prevention act
Kongressen antog år 1994 The telemarketing and consumer fraud and abuse prevention act. I lagen har Federal Trade Commission (FTC) bemyndigats att utfärda regler som innebär förbud mot ”deceptive telemarketing acts or practices and other abusive telemarketing acts or practices”. Sådana regler finns i Telemarketing Sales Rule, som antogs första gången av FTC i augusti 1995. Reviderade regler antogs år 2003. Regelverket innehåller närmare bestämmelser om när telemarketing är att anse som antingen ”deceptive” (§ 310.3) eller ”abusive” (§ 310.4).
Av § 310.4 (a) följer att marknadsföring med hjälp av telefon är att anse som ”abusive”, bl.a. om marknadsföringen riktar sig till personer som tidigare har gjort klart för näringsidkaren att denne inte vill ta emot sådana telefonsamtal eller om personen har anmält sig hos ett spärregister som drivs av FTC, The do not call-registry. Ett telefonsamtal till en abonnent som är registrerad i registret strider inte mot lagen om det föreligger ett etablerat kundförhållande mellan parterna.
Registret gäller för hela USA och omfattar alla företag som sysslar med telemarketing, dock inte vissa icke vinstdrivande organisationer. Det gäller för både telemarketing inom en delstat och mellan olika delstater. I december 2006 fanns omkring 130 miljoner telefonnummer registrerade i registret. Det finns även ett trettiotal spärregister på delstatsnivå.
11. Myndigheter
Konsumentverket/KO
Konsumentverket är central förvaltningsmyndighet för konsumentfrågor och har huvudansvaret för att genomföra den statliga konsumentpolitiken. Myndigheten inrättades år 1973. Det övergripande målet för myndighetens verksamhet överensstämmer med det nationella mål för konsumentpolitiken som riksdagen beslutade om i juni 2006, nämligen Trygga konsumenter som handlar hållbart.
Enligt 2 § förordningen (1995:868) med instruktion för Konsumentverket skall verket verka för 1. att konsumentskyddet är på hög nivå och är tillgängligt för alla, 2. att medvetna och kunniga konsumenter hushållar med egna och
gemensamma resurser, och 3. att producenter och övriga näringsidkare tar sitt ansvar
gentemot konsumenterna.
Av 3 § följer vidare att Konsumentverket får 1. meddela föreskrifter om skyldigheten att lämna prisinforma-
tion och om beräkningen av pris och jämförpris enligt prisinformationslagen (2004:347),
2. ge allmänna råd om näringsidkarnas marknadsföring och utform-
ning av varor, tjänster och andra nyttigheter samt om närings– idkarnas tillämpning av konsumentkreditlagen (1992:830), och 3. mot ersättning utföra undersökningar på uppdrag av
myndigheter eller enskilda.
Konsumentverket är tillsynsmyndighet enligt ett antal lagar på det konsumenträttsliga området, bl.a. paketreselagen och konsumentkreditlagen. Övervakningen av efterlevnaden av marknads-
föringslagen och annexlagstiftningen ankommer i första hand på Konsumentombudsmannen (KO). KO har vidare befogenhet att biträda konsumenter som ombud vid allmän domstol i vissa tvister enligt lagen (1997:378) om försöksverksamhet avseende medverkan av Konsumentombudsmannen i vissa tvister. Generaldirektören och chefen för Konsumentverket är sedan år 1976 också KO.
Konsumentverket/KO handlägger dels initiativärenden, dels anmälningsärenden. Initiativärenden tas upp ex officio på grundval av vad som framkommer vid fortlöpande övervakning av marknaden. Med anmälningsärenden avses ärenden som anmäls av enskilda konsumenter, näringsidkare, organisationer och andra myndigheter.
Om det framförs klagomål mot en viss marknadsföringsåtgärd och det är fråga om prövning enligt 14, 15, 17 eller 22 § marknadsföringslagen får klagomålen enligt 12 § förordningen med instruktion för Konsumentverket lämnas utan åtgärd, om det med hänsyn till konsumentintresset är av liten betydelse att saken prövas.
Post- och telestyrelsen
Post- och telestyrelsen (PTS) är central förvaltningsmyndighet med ett samlat, s.k. sektorsansvar för bland annat området för elektronisk kommunikation. Myndigheten arbetar med fyra övergripande områden – konsument- och konkurrensfrågor, effektiv resursanvändning och säker kommunikation.
Enligt 9 § förordningen (1997:401) med instruktion för Post- och telestyrelsen skall myndigheten, i enlighet med sitt sektorsansvar, främja att marknaderna för post och elektronisk kommunikation fungerar effektivt ur såväl ett konsument- som regionalpolitiskt perspektiv samt att marknaden för elektronisk kommunikation fungerar effektivt ur ett konkurrensperspektiv.
PTS kontrollerar att gällande regler i lagen om elektronisk kommunikation som tar sikte på konsumentfrågor efterlevs. Myndighetens ansvar är inte inskränkt till konsumenter i vanlig mening utan omfattar även andra slutanvändare. Myndigheten agerar inte i enskilda konsument- eller slutanvändartvister. Genom klagomålen och frågorna får PTS dock en uppfattning om vilka problem konsumenterna upplever och var det behövs mer information eller tillsynsåtgärder. PTS har i de årliga regleringsbreven ålagts att avge en
särskild rapport till regeringen om allmänhetens klagomål till PTS och till enskilda operatörer.
För klagomål som inte faller inom ramen för PTS tillsynsansvar – t.ex. otillbörlig marknadsföring eller oskäliga avtalsvillkor – hänvisar myndigheten den klagande vidare till kommunala konsumentvägledare, Konsumentverket eller Allmänna reklamationsnämnden.
Allmänna reklamationsnämnden
Allmänna reklamationsnämnden (ARN) är en statlig myndighet som har som huvudsaklig uppgift att opartiskt pröva tvister mellan konsumenter och företagare. Nämnden inrättades 1968. Endast konsumenter kan göra anmälan.
Nämnden lämnar rekommendationer om hur tvister bör lösas, t.ex. att näringsidkaren skall ge prisavdrag eller låta konsumenten häva köpet. Nämndens prövning är kostnadsfri. Ärendena fördelas på 13 olika avdelningar beroende på vad tvisten gäller. På elavdelningen prövas tvister om bl.a. telefoni och Internet. Tvisterna kan gälla allt från felaktiga mobiltelefoner till krav på befrielse från betalningskrav från teleoperatörer där konsumenten anser att han eller hon inte ingått något avtal om förval eller abonnemang.
12. Tidigare överväganden om telefonförsäljning
12.1 1971 års hemförsäljningslag
I början av 1970-talet påbörjades ett omfattande lagstiftningsarbete i syfte att stärka konsumenternas ställning i förhållande till näringsidkarna. En av de första lagarna på området var lagen (1971:238) om hemförsäljning m.m. som trädde i kraft den 1 juli 1971. Lagen var tillämplig på yrkesmässig försäljning av lös egendom avsedd huvudsakligen för enskilt bruk där köparen avgett sitt anbud eller svar på anbud vid sammanträffanden med säljaren i köparens bostad eller annars på annan plats än säljarens fasta driftsställe.
Hemförsäljningslagen gav konsumenten en möjlighet att ångra köpet inom en vecka räknat från sammanträffandet med säljaren. Genom kravet på sammanträffande uteslöts telefon- och postorderförsäljning från lagens tillämpningsområde.
Frågan om införande av en rätt att frånträda avtal som ingåtts även per telefon berördes i utredningsbetänkandet Hemförsäljning (SOU 1970:35) som låg till grund för 1971 års lag. Enligt de sakkunniga fanns vid telefonförsäljning inte de speciella psykologiska förhållanden som utgjorde det grundläggande motivet för en särskild skyddslagstiftning. Under remissbehandlingen av betänkandet riktades det kritik mot att telefonförsäljning hade lämnats utanför den föreslagna lagens tillämpningsområde. Vissa remissinstanser framhöll att konsumenten vid telefonförsäljning ofta befann sig i ett psykologiskt underläge som var jämförbart med det vid övrig hemförsäljning. Många konsumenter hade svårt att stå emot en telefonförsäljares locktoner och sade hellre ja till anbudet än avbröt samtalet. Det var vidare tveksamt om den uppringde alltid var medveten om att köp per telefon i princip är bindande.
I propositionen med förslag till hemförsäljningslag uttalade departementschefen att han var medveten om att ett behov av skydd för konsumenterna kunde finnas även vid telefonförsäljning.
Av naturliga skäl hade dock denna försäljningsform troligen inte någon större utbredning. Skyddsbehovet var också mindre, sades det vidare, eftersom den konsument som var ointresserad av köp lätt kunde avbryta samtalet. Det skulle även medföra stora praktiska svårigheter att låta den föreslagna lagen omfatta även telefonförsäljning.
TPF
1
FPT
Vid riksdagsbehandlingen av propositionen uttalade lagutskottet, med anledning av några motioner, att utskottet hade stor förståelse för de betänkligheter som hade kommit till uttryck vid remissbehandlingen och i motionerna med anledning av att telefonförsäljning inte omfattades av lagförslaget. Utskottet anslöt sig dock till regeringens bedömning och ansåg det inte heller nödvändigt att begära en utredning, eftersom regeringen uttalat att man hade uppmärksamheten riktad på frågan.
TPF
2
FPT
Riksdagen biföll
utskottets förslag.
12.2 1981 års hemförsäljningslag
I december 1972 lämnade KO in en skrivelse till justitiedepartementet vari man framförde uppfattningen att telefonförsäljningen hade ökat i omfattning som en följd av det stärkta konsumentskyddet vid hemförsäljning. Erfarenheterna tydde enligt KO på att försäljningsformen inte sällan missbrukades. Särskilt gällde detta vid försäljning av bokverk. Enligt KO var det inte ovanligt att den uppringde hade fått böcker skickade till sig som han ansåg sig inte ha beställt. Det hade vidare hänt att säljaren lämnat vilseledande uppgifter om bokverken. Trots att man kunde ingripa mot sådana metoder med förbud eller straff enligt marknadsföringslagen behövde ytterligare åtgärder vidtas för att bereda konsumenterna skydd vid telefonförsäljning, enligt KO.
I motioner vid såväl 1972 som 1973 års riksdagar begärdes att frågan om konsumentskydd vid telefonförsäljning skulle utredas. Vid beredningen av 1973 års motion förklarade lagutskottet i sitt av riksdagen godkända betänkande LU 1973:4 att det var angeläget att få närmare utrett vilka möjligheter det fanns att skapa ett bättre skydd för konsumenterna vid telefonförsäljning.
I mars 1973 tillsattes Hemförsäljningskommittén med uppdrag att se över reglerna om hemförsäljning. I uppdraget ingick att över-
TP
1
PT
TP
2
PT
Bet. LU 1971:10 s. 45 f.
väga om det var möjligt att låta lagstiftningen omfatta även telefonförsäljning. Kommittén redovisade sitt uppdrag i betänkandet Ny hemförsäljningslag (SOU 1979:76) som överlämnades till regeringen i september 1979. Kommittén fann att de synpunkter som framförts av vissa remissinstanser i 1971 års lagstiftningsärende alltjämt hade aktualitet och att konsumentskyddet vid telefonförsäljning var otillräckligt. Kommittén föreslog därför att telefonförsäljning skulle omfattas av den nya hemförsäljningslag som kommittén föreslog. Regering och riksdag delade kommitténs uppfattning.
TPF
3
FPT
1981 års hemförsäljningslag trädde i kraft den 1 juli 1982. Lagen var tillämplig vid yrkesmässig överlåtelse eller upplåtelse av lös egendom eller utförande av tjänster till konsumenter om avtalet ingicks vid hembesök, vid telefonsamtal som utgjorde led i försäljning eller annan liknande verksamhet och under en utflykt organiserad av näringsidkaren till en plats utanför hans eller hennes fasta försäljningsställe. Lagen innehöll bestämmelser om en rätt för konsumenten att inom en vecka ångra köpet.
Vid telefonförsäljning var näringsidkaren enligt 4 § skyldig att senast tre dagar efter avtalet skicka en bekräftelse på vad som avtalats tillsammans med en ångerblankett och information om ångerrätten. Om så inte skedde var konsumenten inte bunden av avtalet. Informationsbristen kunde inte läkas i efterhand. Ogiltighetsregeln motiverades huvudsakligen av att den var en förutsättning för att den nya ångerrätten skulle kunna slå igenom i praktiken.
12.3. Propositionen Obeställd reklam
Genomförandet av artiklarna 10 och 12 i det allmänna distansavtalsdirektivet och teledataskyddsdirektivet övervägdes i departementspromemorian Ändringar i marknadsföringslagen (Ds 1999:35). I promemorian föreslogs att reklam via telefax, e-post och helautomatiska uppringningssystem inte skulle få sändas utan att mottagaren lämnat sitt medgivande på förhand, dvs. en opt inlösning. Andra metoder för distanskommunikation fick inte användas om mottagaren klart tillkännagett att han eller hon motsatte sig användningen av metoden. Vad särskilt gäller telefon lämnades i promemorian öppet för om en opt in- eller opt out-lösning borde väljas i avvaktan på resultatet av den då pågående uppbygg-
TP
3
PT
Prop. 1981/82:40, bet. LU 1981/82:14.
naden av NIX-Telefon. I promemorian framhölls det att den överlägset enda opt out-lösning som hade utsikter att fungera på ett rikstäckande och helt tillfredsställande sätt för att uppnå direktivens syften på ett dessutom praktiskt ändamålsenligt sätt var inrättandet av ett referensregister.
Förslagen i departementspromemorian behandlades i proposition 1999/2000:40. En majoritet av remissinstanserna hade avstyrkt en opt in-lösning för marknadsföring via telefon. Regeringen konstaterade i fråga om telefonförsäljning att det kommit fram att det fanns resurser att bygga upp ett referensregister som hade utsikter att fungera på ett tillfredsställande sätt. Vidare hänvisade man till att det förts förhandlingar mellan Konsumentverket och vissa branschorganisationer om hur ett register skulle kunna bli användarvänligt. Regeringen fann att kravet på lämpliga åtgärder för att tillgodose intresset av ett väl fungerande system fick anses uppfyllt. Mot den bakgrunden föreslog regeringen en opt out-lösning för marknadsföring och försäljning per telefon.
Vid riksdagsbehandlingen framhöll lagutskottet i sitt betänkande 1999/2000:LU13, som sedan godkändes av riksdagen, att det genom det då nyligen inrättade spärregistret fanns goda förutsättningar att få fram ett minst lika välfungerande system som då redan fanns i fråga om tryckt direktadresserad reklam. Mot den bakgrunden ställde sig utskottet bakom regeringens förslag.
12.4. Genomförandet av kommunikationsdataskyddsdirektivet
Bestämmelserna om icke begärd kommunikation i artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet genomfördes i svensk rätt genom vissa ändringar i marknadsföringslagen som trädde i kraft den 1 april 2004. Till grund för lagstiftningsärendet låg Ekomutredningens delbetänkande Myndighetsfrågor m.m. (SOU 2002:109). När det gällde telefonförsäljning fann utredningen att NIX-Telefon fungerade tillfredsställande och att det således fanns bra möjligheter att motsätta sig oönskade telefonsamtal. Utredningen såg därför inte några skäl att ändra den gällande opt outordningen.
Regeringen delade i likhet med en majoritet av remissinstanserna denna uppfattning och föreslog således att den tidigare opt outlösningen skulle behållas i fråga om marknadsföring via telefon.
Lagutskottet hade samma inställning, och riksdagen biföll utskottets förslag.
12.5 2005 års konsumentpolitiska proposition
Regeringen överlämnade våren 2006 propositionen Trygga konsumenter som handlar hållbart till riksdagen
TPF
4
FPT
. I propositionen föreslog regeringen att de tidigare fem målen för konsumentpolitiken skulle ersätts av ett nytt mål, nämligen Trygga konsumenter som handlar hållbart. Regeringen redovisade i propositionen att Konsumentverket i en skrivelse till regeringen pekat på problem som många konsumenter har med försäljning via telefon av dels telefonabonnemang, dels andra produkter. Enligt skrivelsen förstod många konsumenter inte att de ingår ett bindande avtal över telefon. Informationen om möjligheten att anmäla sig till registret NIX-Telefon är vidare, sades det, inte tillräckligt lättillgänglig för många människor. Införandet av ett krav på konsumenternas godkännande på förhand vid marknadsföring via elektroniska medier, såsom telefonförsäljning, skulle därför utredas.
TP
4
PT
13. Rapporter och problembeskrivningar
13.1. Allmänhetens klagomål på teleområdet
Post- och telestyrelsen har i uppdrag att årligen till regeringen redovisa arten och omfattningen av de klagomål från allmänheten som framförts till teleoperatörer och myndigheter. Av myndighetens rapporter för åren 1999–2005 framgår att det årligen har inkommit ett stort antal klagomål till myndigheten från allmänheten. Klagomålen har bl.a. gällt påståenden om att konsumenter ofrivilligt blivit bundna av avtal om förval och telefonabonnemang. Även Konsumentverket och KO har fått ta emot en stor mängd anmälningar som bl.a. gällt bristande eller felaktig information vid marknadsföring, felaktiga fakturor och oskäliga avtalsvillkor. En sammanfattning av rapporterna finns i bilaga 6.
13.2. Nyligen konkurrensutsatta marknader
I den konsumentpolitiska handlingsplan som överlämnades till riksdagen våren 2001 framhölls att Konsumentverket skulle få i uppdrag att genomföra systematiska studier av marknader som nyligen öppnats för konkurrens. Studierna skulle genomföras med ett tydligt konsumentperspektiv i samarbete med Konkurrensverket och de olika berörda sektorsmyndigheterna. Skälet för regeringens bedömning var att de nya marknaderna förändras i snabb takt och att nya valmöjligheter för konsumenterna uppstår efterhand. Långsiktiga studier av vilka effekter som uppstår för konsumenterna då marknader öppnas för konkurrens skulle, menade regeringen, vara ett värdefullt instrument vid bedömningen av vilka konsument- och näringspolitiska åtgärder som det finns behov av. De skulle också ge näringslivet värdefull information om vad som krävs i form av egenåtgärder.
Regeringen har fortlöpande gett Konsumentverket sådana uppdrag. År 2002 genomfördes en studie av elmarknaden i samarbete med Konkurrensverket och Energimyndigheten. År 2003 studerades telemarknaden i samarbetet med Post- och telestyrelsen. I regleringsbrevet för år 2004 fick Konsumentverket i uppdrag att göra en erfarenhetssummering av de marknader som studerats och lämna förslag på åtgärder inom området för framtida studier.
13.2.1. Telemarknaden – Konsumentverkets PM 2003:22
I rapporten Konsekvenser för konsumenter av nyligen konkurrensutsatta marknader – Telemarknaden (PM 2003:22) konstaterades att det uppstått en hel del allvarliga konsumentproblem efter konkurrensutsättningen på telemarknaden, bl.a. när det gäller formerna för vilken information som skall tillhandahållas innan avtal träffas och hur avtal om förval skall träffas. I rapporten redovisades att PTS i samarbete med Konsumentverket inlett ett arbete för att förmå de teleoperatörer som erbjöd förval till konsumenter att enas om en branschöverenskommelse om formerna för avtal om förval. Om en sådan överenskommelse inte kunde nås, föreslogs i rapporten att regelverket skulle kompletteras med krav på information och bestämmelser om hur avtal om förval skall träffas. Vidare föreslogs att frågan om en utvidgning av konsumenttjänstlagen till att omfatta även telekomtjänster borde övervägas ytterligare. Enligt rapporten fanns det också starka skäl för att inrätta en branschfinansierad rådgivningsbyrå för teleområdet.
13.2.2. Nyligen konkurrensutsatta marknader – en erfarenhetssummering – Konsumentverkets PM 2004:20
Erfarenheterna av de marknader som studerats inom ramen för regeringsuppdraget sammanfattades i promemorian Nyligen konkurrensutsatta marknader – en erfarenhetssummering, som presenterades i december 2004.
De största konsumentproblemen på telemarknaden var enligt rapporten förekomsten av negativ avtalsbindning vid ingående av avtal om förval och byte av telefonabonnemang. För att lösa dessa
problem föreslog Konsumentverket att det skulle införas ett krav på skriftlig bekräftelse från konsumentens sida innan förvalet eller abonnemanget fick flyttas till den övertagande operatören. En sådan lösning skulle visserligen, enligt verket, göra det något krångligare att byta teleoperatör. Samtidigt skulle det innebära en större trygghet för konsumenterna att inte föras över till en ny operatör utan att uttryckligen ha begärt det. Ett motsvarande krav på skriftlig bekräftelse föreslogs också vid byte av elleverantör.
13.3. IT-Företagens rapport Analys av konsumentklagomålens omfång och hantering inom Telekombranschen
Branschorganisationen IT-företagen presenterade i februari 2006 rapporten Analys av konsumentklagomålens omfång och hantering inom Telekombranschen. Syftet med rapporten var bl.a. att göra en djupare analys av omfattningen av de faktiska klagomålen i branschen, hanteringen av klagomålen och om inrättandet av en telerådgivningsbyrå skulle minska antalet klagomål. I rapportens sammanfattning konstaterades att telekommarknaden kännetecknas av en mycket stor mängd kunder med ett eller flera kontrakt. Man gjorde bedömningen att nettoantalet klagomål under det undersökta året var mindre än vad rapporterna från PTS, Konsumentverket och ARN gav vid handen.
I rapporten anfördes att ett av de mer dominerande klagomålen som förekommit varit att en abonnents förval och abonnemang flyttats utan att abonnenten uppfattat att denne önskat det. Orsaken till detta problem stod enligt rapporten ofta att finna i operatörernas telemarketing där personalen inte alltid följde de regler som finns för distansavtal eller att kunden faktiskt missuppfattat situationen. Ett sätt att lösa problemen vore inrättandet av en extern rådgivningsbyrå. Avgörande för att få ned antalet klagomål var enligt rapporten dock förbättrade rutiner hos operatörerna och deras telemarketingföretag.
13.4. Effektivare LEK (SOU 2006:88)
Regeringen tillkallade i februari 2005 en särskild utredare med uppgift att undersöka behovet av ändrade regler för samutnyttjande av master m.m. som ingår i allmänna kommunikationsnät för elektronisk kommunikation. Uppdraget redovisades i denna del i betänkandet När en räcker – mastdelning för miljön (SOU 2005:97).
Genom tilläggsdirektiv den 6 oktober 2005 fick utredningen i uppdrag att se över beslutsprocessen enligt lagen om elektronisk kommunikation och myndighetsorganisationen på området (dir. 2005:105). I denna del redovisade utredningen sitt arbete i slutbetänkandet Effektivare LEK (SOU 2006:88), som överlämnades till regeringen i slutet av oktober 2006. Utredningen bedömde att den nuvarande organisationen på området när det gäller konsument- och andra slutanvändarfrågor samt integritetsskydd fungerade väl och att den därför inte bör ändras. Utredningen framhöll att tillsynen enligt lagen om elektronisk kommunikation är en svår men angelägen uppgift för PTS. Utredningen ansåg att det därför är viktigt att PTS lägger ner tillräckligt med tid och resurser för denna del av verksamheten och inte enbart förlitar sig till att en ökad konkurrens skall lösa problemen för konsumenterna och andra slutanvändare. Utredningen föreslog att uppföljningen skall förbättras när det gäller PTS arbete med skyddet enligt lagen om elektronisk kommunikation för konsumenter och andra slutanvändare. Regeringen borde därför ge PTS i uppdrag att föreslå kvantitativa indikatorer med vilka man kan redovisa den årliga utvecklingen av bl.a. övergripande måluppfyllelse och konsumentklagomål.
14. Överväganden och förslag
Telefonförsäljning har betydande fördelar för såväl näringsidkare som konsumenter. Det är ett enkelt, billigt och effektivt sätt att marknadsföra och sälja produkter. I vissa branscher är telefonförsäljning också den enda reella kanalen att nå marknaden på ett effektivt sätt. Verksamheten bereder också ett stort antal människor arbetstillfällen.
Genom telefonförsäljning får konsumenterna tillgång till ett större utbud av produkter, vilket leder till ökad konkurrens och pressade priser. Ett exempel på detta är utvecklingen inom området för telefoni och annan elektronisk kommunikation. Sålunda har Konkurrensverket nyligen konstaterat att den snabba tekniska utvecklingen inom branschen har lett till både betydande prissänkningar och ett större utbud för konsumenterna.
TPF
1
FPT
Motsvarande slut-
sats har också dragits av Regelutredningen, som konstaterat att telemarknaden utvecklats till en av de mest dynamiska sektorerna i den svenska ekonomin sedan år 1993.
TPF
2
FPT
År 2005 skedde 43 procent
av operatörs- och förvalsbytena efter telefonförsäljning.
TPF
3
FPT
Även om marknadsföring via telefon har betydande fördelar kan sådan marknadsföring också föra med sig problem. Ett oväntat erbjudande per telefon som konsumenten snabbt måste ta ställning till kan leda till oöverlagda köp som konsumenten sedan ångrar. Redan på 1970-talet då telefonförsäljning blev en marknadsföringsform att räkna med förekom klagomål på att konsumenter blivit ofrivilligt bundna av avtal vid telefonförsäljning och att säljare uppträtt aggressivt och påträngande. Telefonsamtal i marknadsföringssyfte uppfattas också av många som ett störande intrång i privatlivet.
Det är anledningen till att det under de senaste decennierna har vidtagits en rad lagstiftningsåtgärder såväl i Sverige som på EG-nivå
TP
1
PT
Konkurrensen i Sverige 2005, Konkurrensverkets rapport 2005:1, avsnitt 10.3.3.
TP
2
PT
Liberalisering, regler och marknader, (SOU 2005:4), s. 609 f.
TP
3
PT
Rapporten Så efterfrågar vi elektronisk kommunikation 2005, avsnitt 3.6.2.
för att stärka konsumentskyddet vid telefonförsäljning och annan direktmarknadsföring. Som ett viktigt komplement till denna lagstiftning har näringslivet också vidtagit en rad egna åtgärder för att komma till rätta med problemen.
De lagstiftnings- och andra åtgärder som har vidtagits har i huvudsak motiverats med antingen skyddet för konsumenternas ekonomiska intressen eller konsumenternas och teleabonnenternas integritet och privatliv. Under senare år har som motiv också tillkommit sådana aspekter som att användningen av vissa kommunikationsmetoder, exempelvis telefax, för med sig att mottagaren av kommunikationen ofrivilligt åsamkas vissa kostnader för överföringen och mottagningen. Även allmänintresset av att infrastrukturen inom IT-sektorn inte utsätts för onödiga påfrestningar har haft betydelse för lagstiftningsarbetet.
Utredningens uppdrag
Utredningen skall enligt sina tilläggsdirektiv göra en förutsättningslös översyn av de bestämmelser som tillförsäkrar konsumenter skydd vid telefonförsäljning och överväga om det behövs någon förstärkning av skyddet. I uppdraget ingår enligt direktiven att utredningen skall överväga två särskilda aspekter som har samband med telefonförsäljning.
Den ena aspekten gäller frågan om det finns anledning att vidta åtgärder för att underlätta konsumentens förståelse för hur avtal ingås vid telefonförsäljning och för att motverka användningen av s.k. negativ avtalsbindning, (eg. ofrivillig avtalsbindning). Som exempel på lösning på problemet med ofrivillig avtalsbindning nämns i direktiven införandet av ett krav på skriftlig bekräftelse av avtalet från konsumentens sida.
Den andra aspekten av telefonförsäljning som ingår i utredningens uppdrag är frågan om registret NIX-Telefon fungerar tillfredsställande eller om det finns skäl att i stället använda en annan lösning, dvs. en opt in-lösning. Utredningen har dock inte kunnat tolka tilläggsdirektiven så att det ingår i uppdraget att under alla förhållanden utreda frågan om godkännande på förhand vid marknadsföring via elektroniska medier, bl.a. vid telefonförsäljning, vilket hade förutskickats i prop. 2005/06:105 Trygga konsumenter som handlar hållbart - Konsumentpolitikens mål och inriktning.
Några utgångspunkter
En grundläggande och naturlig utgångspunkt för utredningens arbete har varit det mål för konsumentpolitiken som riksdagen beslutade om i juni 2006, nämligen Trygga konsumenter handlar hållbart. Till detta övergripande mål har den tidigare regeringen knutit tre delmål, nämligen: 1. Konsumentskyddet är på en hög nivå och tillgängligt för alla. 2. Medvetna och kunniga konsumenter hushållar med egna och
andras gemensamma resurser. 3. Producenter och övriga näringsidkare tar sitt ansvar gentemot
konsumenterna.
Dessa tre delmål anger huvudfrågor inom konsumentpolitiken, nämligen tillsyn och marknadskontroll, tvistlösning, kunskap och information samt näringslivets egenåtgärder, frågor som alla på olika sätt är aktuella för utredningens arbete. Enligt vad utredningen har erfarit kommer den nuvarande regeringen att göra vissa justeringar av dessa delmål.
En annan utgångspunkt för utredningens överväganden har varit att lagstiftningen på området skall vara förenlig med de mål som riksdagen och regeringen har ställt upp för regelförenklingsarbetet.
TPF
4
FPT
En reglering på området bör således inte innebära mer
administrativt arbete för näringslivet än vad som är nödvändigt för att uppnå ett visst syfte. Åtgärderna skall inte heller onödigtvis hämma konkurrensen.
Reglerna måste också vara förenliga med de riktlinjer för området elektronisk kommunikation som riksdagen har lagt fast och ligga i linje med såväl gällande EG-rätt på området som den svenska uppfattningen i den översyn av regelverket för elektronisk kommunikation som för närvarande pågår på EU-nivå. Lagstiftningen måste också vara förenlig med direktivet om otillbörliga affärsmetoder och övriga rättsakter på det konsumenträttsliga området.
Ytterligare en utgångspunkt för utredningens arbete har varit att så långt som möjligt eftersträva generella regler som kan tillämpas i alla branscher och på alla produkter.
TP
4
PT
Jfr bl.a. regeringens skrivelse 2006/07:23 Sveriges handlingsprogram för tillväxt och
sysselsättning 2006–2008.
14.1. Skyddet för konsumenternas ekonomiska intressen
14.1.1. Vad är problemet?
Utredningens bedömning: Det förekommer problem i form av ofrivillig avtalsbindning och liknande förfaranden vid telefonförsäljning. Problemen har under senare år varit koncentrerade till marknadsföring av i första hand telefoni och andra elektroniska kommunikationstjänster. Problem förekommer i växande grad också vid annan telefonförsäljning, särskilt försäljning av abonnemang av olika produkter. Det är ett mindre antal väl identifierade företag som skapar det större antalet problem vid telefonförsäljning.
Som har redovisats i kapitel 13 har det under en lång rad av år framförts klagomål till PTS och Konsumentverket och i andra sammanhang på missförhållanden vid telefonförsäljning. Klagomålen har i stor utsträckning gått ut på att konsumenter upplevt att de efter att ha blivit uppringda av telefonförsäljare ofrivilligt blivit bundna av nya avtal eller att de påstås ha blivit bundna av avtal utan att det ens har förekommit någon kontakt mellan parterna.
Tidigare förekom sådana klagomål i stor utsträckning vid byte av elleverantör efter det att elmarknaden hade omreglerats i slutet av 1990-talet. Klagomålen när det gäller elbranschen har dock nästan upphört eller i vart fall minskat avsevärt under senare år.
Av såväl Konsumentverkets och konsumentvägledarnas ärendestatistik som DM-nämndens erfarenheter framgår att klagomålen under senare år främst har varit koncentrerade till försäljning av tjänster som gäller telefoni och andra former av elektronisk kommunikation. Denna bransch har, i likhet med elbranschen, nyligen genomgått stora strukturella förändringar. I branschen har också förekommit omfattande och ibland aggressiv marknadsföring. Det framgår dock att klagomål som gäller ofrivillig avtalsbindning också i växande grad förekommer i fråga om andra produktgrupper, bl.a. underkläder, naturläkemedel och kosttillskott. Oftast är det fråga om abonnemang av sådana produkter.
Vid sina undersökningar har utredningen inte kunnat finna att det har gjorts någon djupare analys av dessa klagomål och vad som ligger bakom dem. En sådan analys skulle kräva att ett signifikant antal klagomål blev föremål för ingående fallstudier. Några sådana
studier har utredningen inte haft möjlighet att göra under den korta tid som stått till dess förfogande. Man kan visserligen förutsätta att en del av klagomålen beror på missförstånd eller att de på någon annan grund inte har fog för sig. Det står dock klart att det också förekommer en stor mängd berättigade klagomål, vilket inte kan leda till någon annan slutsats än att det förekommer brister vid telefonförsäljning. Det gäller både marknadsföringen som sådan, dvs. sättet på vilket marknadsföringen sker vid telefonförsäljningen, som själva ingåendet av avtalet.
Av Konsumentverkets och konsumentvägledarnas statistik liksom av de anmälningar som har gjorts till DM-nämnden framgår att det är ett fåtal företag som står för den överväldigande större andelen problem.
14.1.2. Vad beror problemen på?
Utredningens bedömning: Problemen vid telefonförsäljning beror inte i första hand på brister i den civil- och marknadsrättsliga lagstiftning som materiellt reglerar telefonförsäljning. Problemen beror i stället främst på att lagstiftningen inte efterlevs, vilket i sin tur kan antas bero på ett otillräckligt sanktionssystem eller otillräckligt effektiv tillsyn. En annan orsak är att kunskapen om och förståelsen för hur avtal ingås också brister hos vissa konsumenter.
Den fråga som utredningen måste besvara är vad de förut beskrivna problemen beror på. Det första som måste undersökas är om problemen beror på att den lagstiftning som reglerar telefonförsäljning, dvs. distans- och hemförsäljningslagen och marknadsföringslagen, inte är tillräckligt långtgående eller om lagstiftningen brister i något annat avseende.
Konsumentskyddet som det kommer till uttryck i distans- och hemförsäljningslagen kan sägas stå på två ben, nämligen dels näringsidkarens skyldighet att lämna viss information före och efter ingåendet av ett avtal, dels konsumentens rätt att under vissa förutsättningar ångra ett ingånget avtal. Reglerna om vilken information som skall lämnas är detaljerade och innebär att omfattande information skall lämnas både före och efter avtalsslutet. En korrekt tillämpning av dessa regler ger konsumenterna ett mycket högt skydd mot ofrivillig avtalsbindning. Till det kan läggas gene-
rösa regler om ångerrätt som även de ger konsumenten ett högt skydd, om de tillämpas korrekt.
Utöver reglerna i distans- och hemförsäljningslagen finns det grundläggande avtalsrättsliga principer enligt vilka avtalsbundenhet normalt sett inte kan uppstå genom passivitet hos mottagaren av ett anbud. Dessa principer motverkar också ofrivillig avtalsbundenhet.
Slutligen finns det också i marknadsföringslagen ett uttryckligt förbud mot att använda sig av s.k. negativ säljmetod liksom andra regler som förbjuder vilseledande och andra otillbörliga marknadsföringsåtgärder.
Utredningen har i sitt föregående betänkande lagt fram förslag till en ny marknadsföringslag som genomför EG-direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet innebär en fullharmonisering, vilket i sin tur innebär att mer långtgående regler i fråga om marknadsföring och andra affärsmetoder inte kan införas. Oavsett hur det förhåller sig med detta anser utredningen dock att reglerna såväl i den nuvarande som i den föreslagna nya marknadsföringslagen ger konsumenterna ett högt skydd, om de tillämpas korrekt.
EG-direktivet om otillbörliga affärsmetoder innebär också att man inte får införa mer långtgående regler om information i fråga om bl.a. distansavtal än vad som gäller enligt redan befintliga direktiv även om de är s.k. minimidirektiv.
Den lagstiftning som gäller för telefonförsäljning kompletteras med ett omfattande regelverk inom ramen för näringslivets egenåtgärder. Utredningen vill i det sammanhanget särskilt framhålla de uppförandekoder som tagits fram av olika näringslivsorganisationer, bl.a. ICC, SWEDMA och SCCF och den överenskommelse som nyligen träffats av TeliaSonera AB, Glocalnet AB, Tele2 AB och SCCF (se bilaga 4). Dessa olika regler och överenskommelser ger uttryck för vad som är att anse som god sed på marknaden och är i hög grad ägnade att motverka ofrivillig avtalsbindning och otillbörlig marknadsföring vid telefonförsäljning.
Utredningen har alltså inte kunnat finna att de problem som finns skulle bero på att de materiella regler som gäller vid telefonförsäljning i sig skulle vara bristfälliga eller annars otillräckliga. Vid de kontakter som utredningen har haft med företrädare för olika organisationer har det inte heller i något fall hävdats att så skulle vara fallet. Utredningens slutsats är därför att de problem som trots allt förekommer inte i första hand beror på utformningen av de materiella regler som finns. Den främsta orsaken till de problem
som alltjämt finns beror enligt utredningens bedömning i stället på att det brister i efterlevnaden av gällande regler på området. Det gäller reglerna i distans- och hemförsäljningslagen, reglerna i marknadsföringslagen och näringslivets egna uppförandekoder.
Den bristande efterlevnaden av reglerna kan i sin tur antas bero på brister i sanktionssystemet och på att uppföljningen och tillsynen hittills inte har varit tillräcklig eller tillräckligt effektiv.
Konsumentverket har också i den skrivelse som bl.a. legat till grund för utredningens nuvarande uppdrag framhållit att det nuvarande sanktionssystemet visat sig vara otillräckligt för att stävja problemet med ofrivillig avtalsbindning. Under utredningsarbetet har i det sammanhanget särskilt framhållits att det med den nuvarande lagstiftningen inte är möjligt att stoppa fortsatta överträdelser av förbudsförelägganden under den tid då frågan om utdömande av vite prövas av domstol, och att detta problem förstärks av de långa genomströmningstiderna i domstol.
En annan orsak till problemen kan enligt utredningens bedömning antas vara att kunskapen om och förståelsen för hur avtal ingås brister hos vissa konsumenter.
Utredningen övergår nu till att – med beaktande av de utgångspunkter som redovisats i det föregående – överväga vad som kan göras för att lösa problemen.
14.2. Tillsyn
Utredningens bedömning: Det är angeläget att tillsynen när det gäller telefonförsäljning ges en hög prioritet och tillräckliga resurser. Konsumentverkets/KO:s tillsynsverksamhet på området bör förstärkas.
För att lagstiftning och konsumentpolitiska beslut skall få genomslag i praktiken måste det finnas en effektiv marknadsbevakning och kontroll. Detta kräver en fungerande tillsynsorganisation och att tillsynsmyndigheterna har effektiva verktyg till sitt förfogande. En effektiv tillsyn över lagstiftningens efterlevnad skapar också förutsättningar för en konkurrens på lika villkor mellan företagen, vilket också är ett viktigt konsumentintresse.
Tillsynen vid Konsumentverket och hos KO
De problem som finns vid telefonförsäljning har främst tagit sig uttryck i att konsumenter ofrivilligt har blivit bundna av avtal. Problemen har särskilt gällt telefonförsäljning av telefonitjänster, men även i växande grad abonnemang av hälsokost och andra produkter. Som har redovisats förut är det ett mindre antal företag som står för de flesta antalet problem.
KO har sedan år 2000 och fram till december 2006 utfärdat sju förbudsförelägganden mot företag som har använt sig av negativ säljmetod och liknande förfaranden och där konsumenter blivit ofrivilligt bundna av avtal vid telefonförsäljning. Konsumentverket och KO har vidare handlagt ett antal ärenden rörande telefonförsäljning av telefonitjänster där det har förekommit brister vid själva avtalsslutet. I dessa fall har man dock valt att inte gå vidare med förbudsförelägganden eller yrkanden om förbud vid Marknadsdomstolen sedan företagen utfäst sig att förbättra sina rutiner. I ett fall har KO yrkat utdömande av ett förelagt vite. Genom dom den 19 juni 2006 har Stockholms tingsrätt bifallit yrkandet.
TPF
5
FPT
Domen har överklagats till Svea hovrätt som har meddelat prövningstillstånd.
KO har under det senaste året bl.a. inriktat sin tillsynsverksamhet på telefonförsäljning av kosttillskott och andra hälsokostmedel.
TPF
6
FPT
Det förut nämnda målet vid Stockholms tingsrätt om utdö-
mande av vite gällde telefonförsäljning av just sådana produkter.
Med hänsyn till att det är ett mindre antal väl identifierade företag som står för den större andelen klagomål kan det förefalla förvånande att Konsumentverket/KO inte har ingripit mer kraftfullt mot dessa företag. Anledningen till det är enligt uppgift svårigheter att säkra bevisning och därmed att styrka överträdelser. Konsumentverket/KO har också pekat på att tillsynen försvåras av att det ibland också är fråga om företag som är etablerade i andra länder.
Om man alls skall kunna komma till rätta med de aktuella problemen vid telefonförsäljning krävs enligt utredningens mening att tillsynsfrågorna ges en högre prioritet. En sådan förstärkt tillsynsverksamhet ligger väl i linje med den delvis nya inriktningen av verksamheten vid Konsumentverket mot en mer aktiv tillsyn över efterlevnaden av den konsumenträttsliga lagstiftningen. Såvitt
TP
5
PT
Stockholms tingsrätts dom den 19 juni 2006 i målet KO ./. ICC Scandinavia AB med
bifirma Naturex (mål nr B 1426-05).
TP
6
PT
Pressmeddelanden från Konsumentverket/KO den 19 juni 2006 och den 27 juni 2006.
utredningen kan bedöma kommer också ikraftträdandet av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av den 27 oktober 2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen (förordningen om konsumentskyddssamarbete) att föra med sig större möjligheter att ingripa mot gränsöverskridande överträdelser på området. Slutligen bör framhållas vikten av att tillräckliga resurser ges för uppgiften.
En möjlighet för PTS att meddela förelägganden att styrka avtal
En fråga som det kan finnas anledning att överväga i sammanhanget är om PTS bör ges en förstärkt roll när det gäller att förhindra överträdelser på området elektronisk kommunikation.
PTS får med stöd av 30 § förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation meddela närmare föreskrifter om på vilket sätt skyldigheter enligt bl.a. 5 kap. 12 § lagen om elektronisk kommunikation, dvs. bestämmelserna om förval, skall fullgöras och om undantag från dessa skyldigheter. Ett liknande bemyndigande fanns tidigare i 4 § teleförordningen (1997:399). PTS har med stöd av dessa bemyndiganden utfärdat närmare föreskrifter om förval och prefixval. Nu gällande föreskrifter – Post- och telestyrelsens föreskrifter (PTSFS 2006:2) om förval och prefixval (förvalsföreskriften) - beslutades den 29 maj 2006 och trädde i kraft den 1 juli 2006. Härigenom upphävdes en tidigare föreskrift från år 1999.
I 9 § 1999 års förvalsföreskrift fanns bestämmelser som innebar att PTS hade möjlighet att vid vite förelägga en teleoperatör att styrka att en abonnent ingått avtal med operatören om att använda denne som förvalsoperatör. Bestämmelserna togs in i förvalsföreskriften genom en ändringsföreskrift som trädde i kraft den 1 maj 2000 och syftade till att motverka s.k. slamming, dvs. byte av förvalsoperatör utan kundens kännedom och godkännande.
Befogenheten har utnyttjats vid något enstaka tillfälle. Sålunda utfärdade PTS i oktober 2001 ett föreläggande för Tele2 AB enligt vilket bolaget var skyldigt att betala ett vite om 5 miljoner kronor för det fall man vid någon tidpunkt inte förmådde styrka att det förelåg överenskommelser för mer än 0,5 procent av samtliga gjorda förvalsbeställningar.
TPF
7
FPT
I föreläggandet lade myndigheten
också fast vissa kriterier för att kravet på styrkt muntligt avtal
TP
7
PT
PTS beslut den 25 oktober 2001 i ärende 01-24422.
skulle anses uppfyllt. Enligt vad utredningen har erfarit kunde PTS senare inte utföra tillsyn på samma vis som i fallet mot Tele2 AB eftersom det inte längre var möjligt att få tillgång till jämförbar statistik.
Bestämmelserna i 9 § i 1999 års förvalsföreskrift har inte förts över till 2006 års förvalsföreskrift. Skälet till detta är att PTS har ansett sig sakna stöd i lagen om elektronisk kommunikation för att meddela sådana förelägganden.
Under utredningsarbetet har frågan ställts om det i lagen om elektronisk kommunikation bör tas in bestämmelser som ger PTS befogenheter motsvarande vad som gällde enligt 9 § i 1999 års förvalsföreskrift. Bl.a. TeliaSonera AB har i olika sammanhang gjort gällande att införandet av sådana bestämmelser skulle vara ett sätt att stärka PTS möjligheter att inom ramen för sin tillsynsverksamhet stävja förekomsten av felaktiga förvals- och abonnemangsbyten.
Utredningen kan konstatera att PTS enligt lagen om elektronisk kommunikation endast kan meddela den operatör som har betydande inflytande på marknaden, en s.k. SMP-operatör, föreskrifter om på vilket sätt förvals- och prefixskyldigheten skall fullgöras. PTS kan således inte ålägga någon annan än en SMP-operatör skyldigheter med stöd av lagen. Återinförandet av en befogenhet att meddela förelägganden till andra än SMP-operatörer skulle således kräva ändringar i lagen om elektronisk kommunikation och den till lagen hörande föreskriften. Detta kräver ingående överväganden, bl.a. om förenligheten av en sådan ordning med EG-rätten på området, som utredningen inte har kunnat genomföra inom den begränsade tid som har stått till dess förfogande. Under alla förhållanden kan det också ifrågasättas om införandet av en befogenhet för PTS att förelägga en operatör att styrka ingångna avtal är ett effektivt verktyg för att motverka felaktiga förvals- och abonnemangsbeställningar. Myndighetens tillsynsverksamhet är inte inriktad på enskilda fall. Enligt rättspraxis kan PTS inte heller föreskriva vad som skall gälla mellan två parter, utom i de fall då PTS enligt lagen om elektronisk kommunikation har möjlighet att tvistlösa. Tvistlösning mellan en operatör och en konsument har istället ansetts ankomma på Allmänna reklamationsnämnden.
TPF
8
FPT
Tillsyn med hjälp av ett föreläggande att styrka avtal måste således vara av kollektivt slag. Även om det vid en sådan tillsyn skulle visa
TP
8
PT
sig att en operatör missköter sig vid ingåendet av avtal har utredningen svårt att se vilka ytterligare åtgärder myndigheten skulle kunna vidta mot företaget. En sådan befogenhet skulle också överlappa den tillsyn som Konsumentverket redan utför.
Utredningen är därför inte beredd att föreslå att den tidigare möjligheten för PTS att meddela förelägganden att styrka avtal förs in på nytt.
14.3. Sanktionssystemet
Utredningens förslag: Överträdelser av bestämmelserna om näringsidkarnas informationsskyldighet i distans- och hemförsäljningslagen skall kunna föranleda marknadsstörningsavgift.
Om näringsidkaren inte lämnar föreskriven information enligt distans- och hemförsäljningslagen, skall konsumenten inte heller vara bunden av avtalet. Konsumenten måste dock underrätta näringsidkaren om att han eller hon vill att avtalet skall återgå inom tre månader från det att varan togs emot eller tjänsten började utföras.
Marknadsstörningsavgift
Marknadsföring och försäljning via telefon omfattas av marknadsföringslagen och dess sanktionssystem. Distans- och hemförsäljningslagen hänvisar också till marknadsföringslagen när det gäller information före och efter avtalsslutet. Överträdelser av lagstiftningen på området kan således angripas med vitesförbud. Brister i informationslämnande kan också mötas med informationsföreläggande. Även skadeståndsskyldighet kan komma i fråga. Överträdelser av förbudet mot negativ säljmetod i 12 § marknadsföringslagen kan angripas med marknadsstörningsavgift.
Utredningen har i sitt tidigare betänkande Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76) föreslagit att det nuvarande sanktionssystemet skall föras över oförändrat till den nya marknadsföringslagen. Det nuvarande marknadsrättsliga sanktionssystemet ger goda möjligheter att ingripa mot de problem med ofrivillig avtalsbindning och brister i informationslämnande som finns vid telefonförsäljning. Vid sidan om detta finns också ett etablerat och väl
fungerande sanktionssystem inom ramen för näringslivets egenåtgärder.
Som Konsumentverket har framhållit är marknadsföringslagens sanktionssystem inte tillräckligt effektivt när en näringsidkare löpande bryter mot ett förbud eller föreläggande. Det är således inte möjligt att ingripa mot fortsatta överträdelser av ett vitesförbud eller vitesföreläggande under den tid som frågan om utdömande av vitet prövas i domstol. Denna prövning kan ta lång tid. Problemet är i och för sig inte unikt för telefonförsäljning. Den fråga som utredningen måste undersöka och ta ställning till är emellertid vad som kan göras åt problemet när det specifikt gäller telefonförsäljning.
En näringsidkare som vid telefonförsäljning ägnar sig åt s.k. negativ säljmetod genom att skicka produkter till en konsument som inte har beställt produkterna kan åläggas marknadsstörningsavgift. Marknadsstörningsavgift är en direktverkande sanktion som kan användas vid varje uppsåtlig eller oaktsam överträdelse av 12 § marknadsföringslagen. Någon motsvarande direktverkande sanktion finns inte när det gäller överträdelser av bestämmelserna om informationslämnande i distans- och hemförsäljningslagen.
Överträdelser av distans- och hemförsäljningslagens regler om information före och efter avtalsslutet kan bara angripas med vitessanktionerade förbud eller förelägganden. I allmänhet riskerar näringsidkaren bara ett enda vite, även om det är fråga om upprepade överträdelser av ett föreläggande eller förbud. Även om man skulle använda sig av möjligheten att förelägga löpande vite, vilket såvitt utredningen känner till inte utnyttjas, kan ett sådant vite inte dömas ut för tiden efter det att ansökan om utdömande har gjorts. Det innebär att en näringsidkare utan risk för högre viten kan fortsätta att överträda ett vitesföreläggande fram till dess att vitet har dömts ut. De långa genomströmningstiderna i domstolarna kan leda till åtskilliga ”riskfria” överträdelser. Detta är ett problem som måste få en lösning.
Ett sätt att stärka sanktionssystemet vid överträdelser av informationsbestämmelserna i distans- och hemförsäljningslagen vore därför att sanktionera sådana överträdelser med marknadsstörningsavgift. På så sätt skapas en möjlighet att döma ut en kännbar direktverkande sanktion vid varje enskild överträdelse av de aktuella lagreglerna. En sådan ordning är i sin tur ägnad att öka efterlevnaden av reglerna.
Enligt förarbetena till marknadsföringslagen är sanktionen marknadsstörningsavgift avsedd för fall där det finns ett mer påtagligt intresse av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen.
TPF
9
FPT
För att en regel skall kunna sanktioneras
med marknadsstörningsavgift krävs vidare att den är tillräckligt precis.
TPF
10
FPT
Informationsskyldigheten enligt distans- och hemförsäljningslagen är ett av de två fundament som konsumentskyddet enligt lagen bygger på. Att bestämmelserna följs är således utan tvekan att betrakta som ett påtagligt konsumentintresse och av stor vikt, inte minst för att undvika ofrivillig avtalsbindning vid telefonförsäljning. Reglerna är vidare så preciserade att det är möjligt att förena dem med en direktverkande sanktion.
Som Konsumentverket/KO också tidigare har förordat
TPF
11
FPT
bör det
därför tas in bestämmelser i marknadsföringslagen och distans- och hemförsäljningslagen som innebär att överträdelser av informations– bestämmelserna kan leda till marknadsstörningsavgift.
Vid sidan härav kan det också finnas anledning att överväga att med stöd av redan gällande bestämmelser i större utsträckning än hittills använda sig av interimistiska förbud och högre vitesbelopp.
En civilrättslig sanktion
En förutsättning för att marknadsstörningsavgift skall kunna dömas ut vid uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av reglerna om information i distans- och hemförsäljningslagen är att KO kan visa att näringsidkaren inte har lämnat föreskriven information. Det kan innebära svårigheter, eftersom KO därvid är beroende av vad den enskilde konsumenten kan ha säkrat som bevisning till stöd för sina uppgifter och vad som har förekommit vid telefonsamtalet före avtalsslutet och vad som har förekommit därefter. Även om den bristande informationen kan bevisas och marknadsstörningsavgift kan dömas ut, påverkar det inte avtalet mellan näringsidkaren och konsumenten.
Ett sätt att ytterligare stärka sanktionssystemet skulle därför kunna vara att också koppla en civilrättslig sanktion till överträdelser av informationsbestämmelserna i distans- och hemförsäljnings-
TP
9
PT
TP
10
PT
TP
11
PT
Distansavtalslagen – en utvärdering, avsnitt 8, rapport utarbetad av Konsumentverket i december 2002.
lagen. Tidigare gällde enligt såväl 1971 års som 1981 års hemförsäljningslagar att konsumenten inte blev bunden av avtalet, om näringsidkaren inte lämnade föreskriven information om bl.a. ångerrätten.
Ogiltighetspåföljden i de tidigare lagarna ersattes med en hänvisning till marknadsföringslagens sanktionssystem vid införandet av distansavtalslagen. ARN förordade i sitt remissvar inför införandet av den nya lagstiftningen om distansavtal och hemförsäljning att ogiltighetsregeln skulle behållas mot bakgrund av nämndens erfarenheter om dess tillämpning i praxis. Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet hade samma uppfattning.
Regeringen anförde emellertid som skäl för den nya ordningen bl.a. att ogiltighetspåföljden var ett avsteg från vad som normalt gäller i avtalsrätten.
TPF
12
FPT
Enligt regeringen tedde det sig också allmänt
sett som främmande att låta ett avtal bli ogiltigt enbart av det skälet att den ena parten inte har lämnat viss information. Det var vidare tveksamt i vilken grad ogiltighetsregeln i praktiken bidrog till ett gott konsumentskydd, särskilt mot bakgrund av att marknadsföringslagens påföljdssystem var starkare än vid tillkomsten av hemförsäljningslagarna. Likaså ansågs det kunna leda till otillfredsställande resultat om en näringsidkare inte i efterhand kunde reparera informationsbrister. Sammantaget fann regeringen att övervägande skäl talade för att det inte togs in någon ogiltighetsregel i distansavtalslagen. Riksdagen hade inte någon annan uppfattning. Motsvarande bedömning gjordes när distansavtalslagen ersattes av distans- och hemförsäljningslagen.
TPF
13
FPT
Med den utveckling som har varit när det gäller telefonförsäljning och de problem med ofrivillig avtalsbindning som förekommer vid denna slags försäljning finns det enligt utredningens mening anledning att överväga att som ett komplement till det marknadsrättsliga sanktionssystemet på nytt införa en ogiltighetspåföljd vid utebliven information. Utredningen har i det föregående funnit att reglerna om den information som skall lämnas både före och efter avtalsslutet för med sig ett högt konsumentskydd. Om lagens regler med krav på tydlig information efterlevs till fullo, är risken liten att konsumenterna blir vilseledda i fråga om samtalets syfte och om det är fråga om att ingå avtal. Därmed är risken också liten för att konsumenterna ofrivilligt blir bundna av avtal.
TP
12
PT
TP
13
PT
Marknadsrättsliga sanktioner som kompletteras med civilrättsliga sanktioner diskuterades i samband med tillkomsten av försäkringsavtalslagen (2005:104). I 2 kap. 8 § finns bestämmelser som innebär att man vid tillämpningen av ett försäkringsavtal skall bortse från vissa särskilt viktiga avtalsvillkor, om försäkringsbolaget har underlåtit att informera försäkringstagaren om dem i anslutning till avtalsslutet. I praktiken innebär detta att villkoren inte ingår i försäkringsavtalet och att de inte kan göras gällande mot försäkringstagaren. Brister i information om försäkringsvillkor kan också angripas i marknadsrättslig ordning. Sålunda föreskrivs i 2 kap. 9 § försäkringsavtalslagen att marknadsföringslagen skall tillämpas om inte försäkringsbolaget lämnar information enligt vad som följer av 2 kap. Informationen skall därvid anses vara av särskild betydelse från konsumentsynpunkt enligt 4 § andra stycket marknadsföringslagen.
Under lagstiftningsarbetet framhöll Lagrådet att tekniken med en civilrättslig sanktion av informationsbestämmelser inte var anmärkningsvärd.
TPF
14
FPT
Att enbart lita till marknadsrättslig
övervakning och jämkning av ett avtal med stöd av 36 § avtalslagen skulle också, menade Lagrådet, innebära en risk för att informationen på väsentliga punkter blev sämre.
Ett motsvarande synsätt kan enligt utredningen anläggas när det gäller informationsbestämmelserna i distans- och hemförsäljningslagen. Det kan därför vara både naturligt och effektivt att vid sidan av det marknadsrättsliga sanktionssystemet koppla också en civilrättslig påföljd till en underlåtenhet att lämna föreskriven information enligt distans- och hemförsäljningslagen. Såvitt utredningen har kunnat finna förekommer det inte några problem med ofrivillig avtalsbindning och liknande förfaranden vid telefonförsäljning av finansiella tjänster. Det saknas därför tillräckliga skäl att nu införa en motsvarande påföljd i fråga om sådana avtal.
Bevisbördan för att föreskriven information verkligen har lämnats ligger på näringsidkaren. En civilrättslig sanktion för brister i informationslämnandet bör därför kunna leda till både en bättre efterlevnad av de aktuella lagreglerna och att näringsidkarna säkerställer bevisning om att de har lämnat föreskriven information.
Enligt de tidigare bestämmelserna i 1981 års hemförsäljningslag (5 §) gällde som villkor för konsumentens rätt att kräva att avtalet skulle återgå att näringsidkaren underrättades om det inom ett år
TP
14
PT
från det att konsumenten tog emot varan eller det att tjänsten började utföras. En motsvarande preskriptionsregel bör gälla också vid återinförande av en ogiltighetsregel som nu har föreslagits. En ettårig frist framstår dock som för lång för att hålla ett ingånget avtal öppet. I omsättningens intresse bör fristen i stället lämpligen bestämmas till tre månader.
Man kan fråga sig hur en ogiltighetspåföljd av aktuellt slag förhåller sig till ångerrätten och om införandet av en sådan påföljd leder till någon skillnad för konsumenten. I båda fallen gäller som förutsättning att parterna har träffat ett avtal. I båda fallen gäller också att avtalet kan återgå på konsumentens initiativ. Ångerrätten gäller emellertid inte alla varor och tjänster (jfr 2 kap.3–5 §§distans- och hemförsäljningslagen). Ångerrätten är snävt begränsad i tiden och har inte någon koppling till den information som skall lämnas innan ett avtal ingås. En civilrättslig sanktion av det slag som har skisserats är därför ägnad att komplettera det skydd som ångerrätten ger och därmed stärka konsumentskyddet i lagstiftningen.
14.4. Obeställda produkter
Utredningens förslag: En konsument skall få behålla en vara utan att betala för den, om en näringsidkare har levererat varan utan att konsumenten har beställt den. Detta skall dock inte gälla, om varan av misstag har skickats till konsumenten. En konsument skall inte heller behöva betala för en tjänst som en näringsidkare har utfört utan att konsumenten har beställt tjänsten.
Konsumentens betalningsansvar för obeställda produkter
I 12 § marknadsföringslagen finns ett förbud mot negativ säljmetod som innebär att en näringsidkare vid marknadsföring inte får leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Av allmänna rättsgrundsatser anses följa att mottagaren som huvudregel inte är skyldig att betala för en obeställd produkt. Detta hänger samman med att ren passivitet från mottagarens sida normalt sett inte för med sig avtalsbundenhet för honom eller henne.
Om konsumenten däremot tillägnar sig produkten, blir han eller hon enligt rättspraxis och doktrin skyldig att betala för den.
TPF
15
FPT
I artikel 9 andra strecksatsen i det allmänna distansavtalsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från fullgörande av motprestation vid leverans utan föregående beställning. Motsvarande bestämmelser finns även i artikel 9 andra strecksatsen i direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster.
Vid genomförandet av bägge distansavtalsdirektiven konstaterades det att svensk rätt uppfyller vad som krävs enligt direktiven i dessa delar. Någon ytterligare reglering ansågs därför inte nödvändig.
TPF
16
FPT
I den danska forbrugeraftaleloven finns bestämmelser som innebär att en konsument får behålla en vara utan att betala för den, om varan har levererats utan föregående beställning. Den danska regeln, som genomför artiklarna 9 andra strecksatsen i distansavtalsdirektiven, går längre än vad som i dag gäller enligt svensk rätt genom att den ger konsumenten rätt att behålla en obeställd vara utan att betala för den.
TPF
17
FPT
Av allmänna regler följer att det är näringsidkaren som skall bevisa att ett avtal har ingåtts. Det ligger därför redan i dag i näringsidkarnas intresse att se till att man säkrar någon form av bevisning för att ett avtal har ingåtts. Från allmän synpunkt är det dock också både önskvärt och angeläget att avtal som har ingåtts muntligen över telefon dokumenteras på ett sådant sätt att det klart och tydligt framgår att det finns samstämmiga viljeförklaringar från båda parter när det gäller frågan om avtal har träffats och avtalets innehåll. På så sätt kan tvister och därmed både besvär och rättsförluster undvikas.
En näringsidkare som inte säkrar bevisning om att avtal har träffats när han eller hon levererar en produkt till en konsument riskerar med den ordning som gäller i dag bara att avtalet inte kan göras gällande. Om konsumenten har tillägnat sig produkten, har näringsidkaren rätt att få betalt för den och riskerar därmed inte någon ekonomisk förlust när det gäller produktens värde.
Utredningen anser att det finns starka skäl att i likhet med vad som gäller enligt dansk rätt införa uttryckliga lagbestämmelser om att en konsument inte skall vara betalningsskyldig för obeställda
TP
15
PT
Se avsnitt 6.1.
TP
16
PT
Prop. 1999/2000:89 s. 66 och prop. 2004/05:13 s. 73
TP
17
PT
Se avsnitt 10.2.2.
produkter. Bestämmelserna bör utformas på så sätt att de inte bara ger uttryck för och klargör vad som redan gäller utan också går ett steg längre. Konsumenten bör således få behålla en obeställd vara utan att behöva betala för den. Motsvarande bör också gälla i fråga om tjänster. I de fall konsumentens betalningsansvar för en tjänst är särskilt reglerat i lag eller annan författning, t.ex. 8 och 38 §§konsumenttjänstlagen (1985:716) har sådana regler företräde. Det följer av principen om lex specialis och behöver inte regleras särskilt.
En näringsidkare som levererar obeställda produkter utan föregående avtal eller som brister i dokumentationen av avtalet riskerar således att gå miste om betalningen för produkten, även om konsumenten skulle utnyttja den.
Vid genomförandet av det allmänna distansavtalsdirektivet klargjordes från kommissionens sida att avsikten inte varit att artikel 9 andra strecksatsen skall vara tillämplig i sådana situationer där näringsidkaren av misstag skickat en produkt till en konsument utan föregående avtal. För att det inte skall råda någon tvekan om vad som gäller i sådana fall, bör uttryckligen anges att konsumenten inte har rätt att behålla en vara utan att betala för den när konsumenten har fått varan av misstag.
Det kan ifrågasättas om inte en regel av nu skisserat slag också bör gälla obeställda produkter som har levererats till en annan näringsidkare. Den frågan kräver särskilda överväganden som utredningen inte har haft möjlighet att göra inom ramen för den begränsade tid som har stått till dess förfogande. Utredningen lägger därför inte fram något sådant förslag.
I 12 § marknadsföringslagen finns regler om obeställda produkter. En regel som ger konsumenter rätt att behålla obeställda produkter utan att betala för dem bör därför också tas in i marknadsföringslagen. I denna bör den föreslagna regeln tas in i anslutning till lagens övriga civilrättsliga bestämmelser, nämligen bestämmelserna om näringsidkarens skadeståndsskyldighet i 28 §.
14.5. Skriftlig bekräftelse
Utredningens bedömning: Det bör inte införas något krav på skriftlig bekräftelse från konsumenten vid ingående av avtal efter telefonförsäljning.
I den debatt som har förekommit i fråga om konsumentproblem vid telefonförsäljning har som lösning föreslagits att man skulle införa ett krav på skriftlig bekräftelse från konsumentens sida av ett avtal som har initierats per telefon.
Enligt svensk rätt är huvudregeln att avtal kan ingås formlöst. Ett muntligt avtal gäller således i lika hög grad som ett skriftligt avtal. En annan sak är att muntliga avtal i praktiken kan medföra bevissvårigheter för parterna. Från denna huvudregel finns det vissa undantag där man av olika skäl ställt upp olika formkrav vid ingående av avtal.
Ett skäl för att ställa upp sådana formkrav är att ge konsumenten trygghet genom att han eller hon tillförsäkras så fullständig information som möjligt om innebörden av ett ingånget avtal. Ett skriftligt avtal ger också konsumenten och näringsidkaren en trygghet sedan avtalet väl har ingåtts. Det för med sig större klarhet i bevishänseende för båda parter om att avtal har ingåtts och om vad som gäller mellan parterna.
Det finns givetvis också skäl som talar mot införandet av särskilda formkrav i avtalssituationer. Sådana krav kan många gånger i onödan verka tyngande på omsättningen och påverka konkurrensen negativt. Krav på skriftlighet och personligen undertecknade handlingar försvårar också avtal.
Införandet av formkrav kräver således noggranna avvägningar mellan de olika intressen som gör sig gällande. En utgångspunkt bör vara att formkrav bör införas bara om det eftersträvade syftet inte kan uppnås på något annat, mindre ingripande sätt.
Krav på skriftlig bekräftelse
I utredningens tilläggsdirektiv nämns som en möjlighet att i lagen ta in ett krav på skriftlig bekräftelse vid ingående av avtal som har initierats per telefon. Det skulle således krävas att ett sådant avtal bekräftas skriftligen av konsumenten för att gälla. Konsumentverket har tidigare också föreslagit att det skulle införas ett sådant
krav på skriftlig bekräftelse vid ingående av avtal om leverans av el.
TPF
18
FPT
Förslaget har inte lett till lagstiftning.
TPF
19
FPT
Frågan har inte heller
drivits vidare av Konsumentverket/KO.
Genom en sådan ordning skulle man säkerställa att en accept verkligen motsvarar en tydlig viljeförklaring från konsumentens sida och att avtalet ingåtts med rätt part. Ett krav på skriftlig bekräftelse innebär samtidigt i praktiken att distansavtal per telefon inte kommer att kunna träffas, eftersom avtalet inte blir giltigt förrän det skriftligen har bekräftats av konsumenten (krav på skriftlig accept).
Distans- och hemförsäljningslagen innehåller redan i dag en stor mängd formkrav som skall vara uppfyllda. Bl.a. skall näringsidkaren lämna en skriftlig bekräftelse med information av ett visst innehåll till konsumenten efter det att avtalet ingåtts. Konsumentens ångerfrist börjar också löpa först när sådan information har lämnats. Det är svårt att se hur ett krav på skriftlig bekräftelse inte bara från näringsidkaren utan också från konsumenten skall kunna förenas med ångerrätten och ångerfristen på ett enkelt sätt.
Det finns inte något belägg för att inte de allra flesta konsumenter som träffar avtal vid telefonförsäljning både inser vad de gör och vill träffa avtal. Det finns inte heller några belägg för att ångerfristen skulle utnyttjas i någon högre utsträckning. Enligt en Temo-undersökning som PTS låtit genomföra år 2006 är det 3 % av de hushållsabonnenter som bytt förval eller abonnemang som anser sig ha blivit ofrivilligt anslutna till den nye operatören.
Att införa formkrav utöver dem som redan har ställts upp i lagen för avtal som initierats genom ett telefonsamtal skulle krångla till det inte bara för näringsidkarna utan också för det stora flertalet konsumenter som önskar kunna träffa avtal via telefon. Utredningen kan inte finna att det är vare sig motiverat eller proportionellt. En sådan ordning skulle också innebära en risk för att en del konsumenter inte förstår att de måste bekräfta avtalet för att det skall gälla och således lever i tron att det finns ett giltigt avtal mellan parterna, när så inte är fallet. Ett krav på skriftlig bekräftelse skulle således kunna leda till osäkerhet för den enskilde konsumenten.
TP
18
PT
Jfr Konsumentverkets rapport Nyligen konkurrensutsatta marknader - en erfarenhetssummering (PM 2004:20) och verkets remissvar över betänkandet El- och naturgasmarknaderna (SOU 2004:129)
TP
19
PT
Jfr prop. 2005/06:158.
Utredningen anser alltså att ett krav på skriftlig bekräftelse vid telefonförsäljning inte bara från näringsidkarens sida utan också från konsumentens sida leder till svårigheter och nackdelar för såväl näringsidkarna som konsumenterna. Det innebär också ett avsteg från en grundläggande princip i svensk rätt för det stora flertalet vardagliga avtal. Nackdelarna överväger den fördel en sådan ordning skulle föra med sig. Utredningen är därför inte beredd att förorda att man inför ett krav på skriftlig bekräftelse också från konsumentens sida för att ett avtal initierat per telefon skall bli gällande.
14.6. Krav på fullmakt vid byte av förvalsoperatör och telefonabonnemang
Utredningens bedömning: Det bör inte införas något krav på skriftlig fullmakt vid byte av förval och telefonabonnemang.
Byte av förval och telefonabonnemang kan i dag ske på ett helt formlöst sätt. Själva bytet ombesörjs normalt av den operatör som har ingått avtal med konsumenten. Den nya operatören behöver inte ha någon skriftlig fullmakt eller motsvarande i förhållande till den operatör som förlorar sin kund. Tanken bakom denna ordning har varit en medveten strävan att så långt som möjligt underlätta rörligheten bland konsumenterna och främja konkurrensen på området.
Ett förslag som har förts fram när det gäller byten av förval och telefonabonnemang är att det skulle krävas skriftlig fullmakt för den operatör till vilken byte skall ske. Den operatör som ingår ett nytt avtal med konsumenten måste således kunna visa upp en fullmakt som ger operatören rätt att begära att förvalet skall ändras eller abonnemanget flyttas. En sådan ordning förekommer bl.a. i Norge och har införts för att motverka negativ avtalsbindning vid byte av förval, abonnemang och telefonnummer.
TPF
20
FPT
En ordning med krav på skriftlig fullmakt skulle med all sannolikhet minska en del av de problem som finns på området när det gäller ofrivilliga byten av förval och abonnemang. Den skulle dock samtidigt leda till minskad rörlighet på marknaden och därmed minskad konkurrens och större krångel för det stora flertal kon-
TP
20
PT
Höringsnotat - ny lov om markedsføring og annen markedspraksis (markedsføringsloven), Barne- og likestillingsdepartementet, 7 juli 2006, s. 101 f.
sumenter som verkligen vill utnyttja möjligheten att på ett enkelt sätt byta operatör. En sådan ordning skulle också kunna komma i konflikt med de mål och riktlinjer som riksdagen har ställt upp för utvecklingen inom området elektronisk kommunikation. Utredningen är därför inte beredd att förorda en sådan lösning.
Om man i stället inför en regel av det slag som har föreslagits i det föregående, nämligen att konsumenten inte skall vara betalningsskyldig för tjänster som har utförts men inte beställts finns anledning anta att de nuvarande problemen kommer att minska avsevärt utan att det kommer att innebära någon extra börda för det stora flertalet näringsidkare som redan i dag följer reglerna.
14.7. Konsumentkunskap om avtal
Utredningens förslag: Konsumentverket bör ges i uppdrag att i samverkan med de kommunala konsumentvägledarna och andra organisationer genomföra sådana informations- och utbildnings– insatser – riktade eller generella – som bedöms nödvändiga.
Som utredningen har redovisat i det föregående är huvudregeln att avtal kan ingås muntligen och formlöst. Av den undersökning som utredningen har låtit utföra bland konsumentvägledarna framgår att det finns konsumenter som inte förstår att det är möjligt att ingå avtal per telefon. Det har inte varit möjligt för utredningen att undersöka hur spridd denna okunnighet är. Den förekommer dock uppenbarligen. I utredningens uppdrag ingår det också att se om det finns anledning att vidta åtgärder för att underlätta konsumenters förståelse för hur avtal ingås.
Problemen har dykt upp i samband med telefonförsäljning, oftast när näringsidkarna inte följer de regler som gäller. Det kan vara situationer då konsumenter tror sig vara bundna, fast de civilrättsligt inte är det. Det kan också vara fallet då en civilrättslig bundenhet faktiskt föreligger efter en uttrycklig viljeförklaring, men då konsumenten inte förstår att den är bunden och inte heller förstår att utnyttja sin ångerrätt.
Under utredningsarbetets gång har det också kommit fram att problem med förståelsen av hur avtal ingås inte finns bara vid telefonförsäljning. Ett tilltagande problem är skriftliga avtal som ingås vid försäljning i köpcentra och andra offentliga platser av telefoni- och andra elektroniska tjänster, s.k. canvasförsäljning. De problem
som förekommer vid sådan försäljning liknar dem som finns vid telefonförsäljning, nämligen att konsumenter tror sig ha tackat ja till att få ytterligare information när han eller hon i verkligheten har träffat ett bindande avtal. Det kan bero på att konsumenten inte lyssnar eller läser igenom handlingarna tillräckligt noggrant eller på att marknadsföringen är vilseledande, aggressiv eller otillbörlig på något annat sätt.
För att råda bot på den okunnighet som uppenbart finns behövs utbildnings- och informationsinsatser när det gäller dels hur avtal ingås, dels de risker som kan finnas vid olika försäljningsformer. Sådana informations- och utbildningsinsatser ligger också väl i linje med de nuvarande konsumentpolitiska målen.
Det framstår som naturligt att Konsumentverket får i uppdrag att genomföra sådana informationsinsatser – riktade eller generella – som bedöms nödvändiga. Ett sådant uppdrag ligger väl inom ramen för Konsumentverkets uppgiftsområde. Samtidigt är det uppenbart att verket inte självt kan genomföra alla de informations- och utbildningsinsatser som kan behövas. För ändamålet måste samverkan ske med andra. De kommunala konsumentvägledarna kan därvid spela en stor och viktig roll, liksom frivilligorganisationer av olika slag, studieförbunden och de rådgivningsbyråer för konsumenter som numera finns, t.ex. Konsumenternas tele- och Internetbyrå.
Utredningen vill här särskilt framhålla sistnämnda rådgivningsbyrå. Den har hittills verkat i mindre än ett halvår, men har redan framgångsrikt nått ut till många konsumenter med information och råd. Enligt utredningens bedömning bör tillkomsten av Konsumenternas tele- och Internetbyrå kunna leda till att flertalet av de problem som har funnits på området för telefoni och annan elektronisk kommunikation kommer att elimineras.
14.8. Utvärdering av registret NIX-Telefon
Utredningens bedömning och förslag: NIX-Telefon fungerar väl. Det saknas därför anledning att ersätta registret med någon annan ordning. Konsumentverket skall ges i uppdrag att verka för att lättillgänglig information om NIX-Telefon också finns för sådana grupper av konsumenter som inte har tillgång till Internet, som talar andra språk än svenska eller som har andra särskilda svårigheter att ta till sig samhällsinformation.
Enligt det EG-rättsliga regelverket står det varje medlemsstat fritt att välja vilken skyddsnivå som skall gälla när man vid marknadsföring använder andra metoder för distanskommunikation än telefax, e-post och automatiska uppringningsmaskiner utan mänsklig betjäning. Medlemsstaterna kan således antingen införa en ordning som innebär att direkt marknadsföring per telefon inte är tillåten utan att den berörda konsumenten/fysiska abonnenten har lämnat sitt samtycke (en opt in-reglering) eller att sådan marknadsföring inte får ske till konsumenter som inte önskar att få sådan kommunikation (en opt out-reglering). Oavsett vilken variant medlemsstaterna väljer åligger det dem att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ettdera av dessa två varianter erbjuds.
Enligt svensk rätt gäller i dag, i likhet med vad som är fallet i de flesta övriga medlemsstater, ett opt out-system för marknadsföring via telefon. För att en sådan ordning skall anses uppfylla de krav på effektivitet som EG-rätten ställer måste det finnas ett register eller motsvarande system som gör det möjligt för konsumenter och andra att avböja marknadsföring via telefon. I flera av de medlemsstater som tillämpar en opt out-lösning har det inrättats opt outregister som drivs och finansieras av det offentliga. Sverige har valt en annan väg.
Nuvarande opt out-system i Sverige bygger på en kombination av lagstiftning och näringslivets egenåtgärder i form av det av näringslivet inrättade och finansierade registret NIX-Telefon. Efterlevnaden av opt out-ordningen har vidare sanktionerats genom såväl en egenåtgärd inom näringslivet, DM-nämnden, som genom marknadsföringslagen och dess sanktionssystem.
Tidigare överväganden
Effektiviteten hos NIX-Telefon övervägdes av E-komutredningen hösten 2002 i samband med genomförandet av bl.a. artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet. E-komutredningen kom då fram till att registret fungerade tillfredsställande och att det gav konsumenterna goda möjligheter att motsätta sig telefonsamtal i marknadsföringssyfte. Utredningen såg därför inte några skäl att ändra den gällande opt out-ordningen. En övervägande majoritet av remissinstanserna delade denna uppfattning.
Regeringen konstaterade för sin del att det i och med NIX-Telefon fanns ett väl fungerande och effektivt system som gjorde det möjligt för fysiska personer att motsätta sig direktmarknadsföring via telefon.
TPF
21
FPT
Enligt regeringens uppfattning hade det inte
kommit fram några skäl som motiverade en ändrad reglering på området. Med anledning av ett par motioner uttalade lagutskottet att det inte hade kommit fram något annat än att NIX-Telefon fungerar väl och att det är effektivt.
TPF
22
FPT
Utskottet ansåg att remissut-
fallet inte heller tydde på att det av något annat skäl skulle finnas behov av att införa en opt in-lösning när det gäller telefonförsäljning. I likhet med regeringen ansåg utskottet att opt outregleringen skulle behållas. Riksdagen följde utskottet.
TPF
23
FPT
Utredningens överväganden
Utredningens uppdrag i denna del är att undersöka om NIX-Telefon fungerar tillfredsställande eller om det finns skäl att använda en annan lösning, dvs. den enda ordning som är tillåten som alternativ enligt EG-rätten, nämligen en opt in-lösning.
Utredningens uppdrag i fråga om NIX-Telefon måste antas utgå från de skyddsintressen som de bakomliggande EG-direktiven syftar till att säkerställa, nämligen skyddet för den personliga integriteten och privatlivet. Samtidigt förs en debatt där det hävdas att en opt in-lösning skulle öka skyddet för konsumenternas ekonomiska intressen.
Utredningen kan för sin del inte ansluta sig till bedömningen att en opt in-lösning i sig skulle lösa några problem som har att göra med telefonförsäljning. Det finns visserligen anledning att anta att
TP
21
PT
TP
22
PT
Bet. 2003/04:LU16 s. 12.
TP
23
PT
Rskr. 2003/04:147.
en sådan ordning i praktiken skulle minska antalet problem, eftersom kvantiteten försäljningssamtal med största sannolikhet skulle gå ned betydligt. Men samtidigt måste det konstateras att telefonförsäljning inte elimineras genom en opt in-lösning. Även med en sådan ordning kommer telefonförsäljning att finnas inte bara i fråga om konsumenter som kommer att samtycka till sådan försäljning. En opt in-lösning tillåter också marknadsföring via telefon från alla de näringsidkare som en konsument redan har en kundrelation med och som gäller marknadsföring av likvärdiga produkter. En inte obetydlig del av all marknadsföring som sker via telefon är av just denna typ. De problem som nu finns skulle således kvarstå med en opt in-lösning, även om de sannolikt skulle minska rent kvantitativt.
U
Registrets funktionssätt
Utredningen har vid sin granskning av NIX-Telefon inte kunnat finna något i vare sig registrets funktionssätt och uppbyggnad eller dess efterlevnad som ger vid handen att registret inte skulle fungera tillfredsställande eller att det finns anledning att bedöma frågan på något annat sätt än som gjordes vid genomförandet av kommunikationsdataskyddsdirektivet.
Det förhållandet att antalet registrerade under de senaste åren stadigt har ökat får istället anses visa att registret fungerar väl. Antalet registrerade telefonnummer uppgår i dagsläget till närmare 1,3 miljoner, vilket skall jämföras med det sammanlagda antalet hushållsabonnemang, omkring 4,3 miljoner abonnemang. Drygt en fjärdedel av alla hushållsabonnemang är således anslutna till registret. Telefonsamtal i strid mot regelverket för NIX-Telefon kan föranleda sanktioner i form av bl.a. vitesförbud och skadeståndsskyldighet enligt marknadsföringslagen.
TPF
24
FPT
Överträdelser kan också leda till uttalanden av DM-nämnden och publicering av dessa uttalanden.
Av DM-nämndens praxis framgår visserligen att det förekommer klagomål från konsumenter som är registrerade hos NIX-Telefon, men som likväl blir uppringda av telefonförsäljare. Till detta kommer alldeles säkert ett betydande mörkertal konsumenter som av någon anledning inte anmäler överträdelser. Det kan tyckas att detta talar för att registret inte fungerar. Man måste dock komma
TP
24
PT
Jfr MD 2006:18.
ihåg att det årligen sker uppskattningsvis 100 miljoner telefonsamtal i marknadsföringssyfte, att klagomålen kan räknas i några hundratal per år och att en inte obetydlig del av klagomålen kommer från konsumenter som redan står i ett kundförhållande med den uppringande marknadsföraren, som således har rätt att kontakta konsumenten vid försäljning av liknande produkter.
Sammantaget kan utredningen inte komma till någon annan slutsats än att NIX-Telefon i grunden fungerar tillfredsställande och ger konsumenter och andra fysiska abonnenter goda möjligheter att undgå marknadsföring per telefon, om de så önskar. Till detta kommer att registret även innebär fördelar för näringsidkarna, som kan undvika onödiga och kostsamma telefonsamtal till konsumenter som över huvud taget inte är intresserade av marknadsföring via telefon.
Det förekommer också klagomål på att konsumenter blir uppringda inom en tidsrymd på upp till tre månader från det att konsumenten har spärrat sitt telefonnummer. En anmälan till NIX-Telefon gäller i princip från den dag då konsumenten har bekräftat den. En näringsidkare får dock utnyttja ett register som har tagits ut innan registreringen hos NIX-Telefon som är högst tre månader gammalt. Av praktiska skäl är det nödvändigt att ha en sådan övergångstid. Det kan enligt utredningens mening inte anses rimligt att begära att företagen dagligen eller med kortare intervaller än tre månader skall ta ut nya register. Enligt utredningens mening får tremånadersregeln – som är anpassad till SPAR-nämndens regler – anses väl avvägd.
Utredningens slutsats är således att det saknas anledning att på grund av brister hos NIX-Telefon överge den nuvarande opt outlösningen och i stället införa en opt in-lösning.
U
Information om registret
För att NIX-Telefon skall uppfylla sina syften är det samtidigt nödvändigt att det finns lättillgänglig information om registret. I dag finns sådan information hos bl.a. Konsumentverket, PTS, de kommunala konsumentvägledarna, Konsumenternas tele- och Internetbyrå, SWEDMA, SCCF och registret självt. Enligt stadgarna skall vidare huvudmännen för NIX-Telefon informera om registret.
Förekomsten av registret har ofta uppmärksammats av medierna vilket har lett till att många på den vägen har fått information om det.
I den konsumentpolitiska proposition som överlämnades till riksdagen våren 2006 framhölls det att informationen om registret och om möjligheten att anmäla sig till registret inte är tillräckligt lättillgänglig för många.
Som nyss har framhållits är ett mycket stort antal abonnenter anslutna till registret, vilket talar för att – trots vad som anfördes i den nyssnämnda propositionen - det finns goda möjligheter att få information om registret. Förutsättningen för att kunna ta del av denna information är dock i många fall att man har tillgång till Internet, vilket inte alla har. Det finns inte heller någon information om registret på något annat språk än svenska.
Enligt vad utredningen har erfarit förekommer det att företag informerar och hjälper sina kunder att ansluta sig till NIX-Telefon i syfte att se till att andra konkurrerande företag inte får möjlighet att marknadsföra sig mot konsumenten genom telefon. Detta visar att registret också kan verka hämmande på konkurrensen, vilket inte är bra från konsumentsynpunkt.
Även om det finns lättillgänglig information om registret på flera håll, förekommer det grupper av konsumenter som inte lika lätt får del av denna information. Det kan antas vara sådana grupper som överhuvudtaget har svårt att ta del av eller att ta till sig också annan information i samhället. Enligt utredningens mening bör det i första hand ankomma på samhällsorganen, dvs. myndigheterna, att verka för att också dessa grupper nås av viktig samhällsinformation. Till sådan viktig information får information om NIX-Telefon och hur man ansluter sig till registret anses höra.
Utredningen föreslår därför att Konsumentverket får i uppdrag att verka för att lättillgänglig information om registret också finns för sådana grupper av konsumenter som inte har tillgång till Internet, som talar andra språk än svenska eller som annars har särskilda svårigheter att ta till sig den information som ges. Ett sådant uppdrag ligger väl i linje med de nya konsumentpolitiska mål som riksdagen har lagt fast.
I uppdraget bör ingå att ta fram informationsmaterial. Detta bör sedan kunna spridas till berörda grupper av verket självt och med hjälp av andra aktörer. I dag spelar kommunerna genom konsumentvägledarna en stor och viktig roll för att lämna information till konsumenterna. De bör också i fortsättningen
kunna spela en viktig roll i detta sammanhang. Detsamma gäller naturligtvis också Föreningen NIX-Telefon och de rådgivningsbyråer för konsumenter som redan lämnar sådan information.
En aspekt som bör uppmärksammas särskilt är att konsumenterna får tydlig information om de undantag som gäller i fråga om möjligheterna att marknadsföra likvärdiga produkter i bestående kundförhållanden. Ytterligare en aspekt som bör lyftas fram är konsumenternas möjlighet att hos varje enskild näringsidkare begära att få slippa marknadsföring via telefon och näringsidkarnas skyldighet att respektera en sådan begäran. På så sätt bör många obefogade klagomål hos DM-nämnden och Konsumentverket kunna undvikas.
15. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Utredningens förslag: Ikraftträdandet av de föreslagna bestämmelserna samordnas med en ny marknadsföringslag, som har föreslagits träda i kraft den 12 december 2007.
Utredningen har i sitt tidigare betänkande Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76) lagt fram ett förslag till ny marknadsföringslag och följdändringar i annan lagstiftning. Den nya lagstiftningen har föreslagits träda i kraft den 12 december 2007, dvs. den dag då direktivet om otillbörliga affärsmetoder senast skall vara genomfört i medlemsstaternas nationella lagstiftning. Det finns visserligen inte något nödvändigt samband mellan de lagförslag som utredningen nu lägger fram och utredningens tidigare lagförslag. Utredningen anser ändå att det finns goda skäl för att lagförslagen samordnas så att de kan träda i kraft vid samma tidpunkt, nämligen den 12 december 2007.
Marknadsstörningsavgift bör inte kunna dömas ut på grund av överträdelser av bestämmelserna om näringsidkarens informationsskyldighet i distans- och hemförsäljningslagen som skett före ikraftträdandet. Detta bör klargöras i en särskild övergångsregel.
De nya bestämmelserna om betalningsansvaret vid obeställda produkter bör vidare tillämpas bara på varor och tjänster som har levererats eller som har utförts efter ikraftträdandet. Den föreslagna ogiltighetsregeln vid utebliven information bör också tillämpas på avtal som har träffats efter ikraftträdandet. Att så är fallet följer redan av allmänna principer inom civilrätten. Det behövs därför inte några särskilda övergångsregler i dessa delar.
16. Konsekvenser
Utredningens bedömning: Lagförslagen innebär inte några ytterligare krav på näringsidkarna än vad som redan följer av nuvarande lagstiftning. Förslagen får inga konsekvenser när det gäller kostnader och intäkter för kommuner. Förslagen får inte heller några andra konsekvenser som skall beaktas enligt kommittéförordningen. För Konsumenverket/KO kommer förslagen att innebära krav på större tillsyns- och informationsinsatser. Dessa bör kunna finansieras genom omprioriteringar inom ramen för befintliga resurser.
För kommittéers och särskilda utredares arbete gäller bestämmelserna i kommittéförordningen (1998:1474). I 14 § anges det att om förslagen i ett betänkande påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, skall en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt skall dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäktsminskningar för staten, kommuner, landsting, skall kommittén föreslå en finansiering.
Vidare följer av 15 § att om förslagen i ett betänkande har betydelse för den kommunala självstyrelsen skall konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättningen och den offentliga servicen i olika delar av landet, för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, för jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
De förslag till lagändringar som utredningen har lagt fram innebär inte några ytterligare krav på näringsidkarna än vad som redan följer av nuvarande lagstiftning. De för därmed inte med sig ökad regelbörda, ökade kostnader eller andra negativa konsekvenser för näringslivet. Ökade möjligheter att ingripa med marknadsstörningsavgift mot näringsidkare som inte följer regelverket och införandet av en civilrättslig sanktion vid användningen av negativa säljmetoder kommer snarare att främja en väl fungerande och sund konkurrens på marknaden.
När det gäller kostnaderna för landsting och kommuner bedömer utredningen att förslaget inte kommer att få några konsekvenser. Inte heller bedöms förslagen få några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, sysselsättningen, brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan män och kvinnor eller möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
För Konsumentverket/KO kommer förslagen att innebära större tillsyns- och informationsinsatser. Föreslagen ligger inom ramen för de konsumentpolitiska målen och verkets nuvarande ansvarsområde. De bör kunna finansieras genom omprioriteringar i den egna verksamheten.
17. Författningskommentar
17.1. Förslaget till lag om ändring i marknadsföringslagen (1995:450)
22 §
Förslaget innebär ändringar i andra stycket, och har behandlats i avsnitt 14.3.
Ändringarna i andra stycket innebär att marknadsstörningsavgift kan dömas ut också vid överträdelser av bestämmelserna om näringsidkarens informationsskyldighet i 2 kap. 6 eller 7 § och 3 kap. 3–5 § distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). Av övergångsbestämmelserna till paragrafen framgår att marknadsstörningsavgift inte kan dömas ut för överträdelser som skett före ikraftträdandet av lagstiftningen.
28 a §
Paragrafen är ny och genomför i svensk rätt artikel 9 andra strecksatsen i det allmänna distansavtalsdirektivet och artikel 9 andra strecksatsen i direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. Bestämmelserna i paragrafen kompletterar förbudet mot negativ säljmetod i 12 § första stycket marknadsföringslagen när det gäller konsumentförhållanden. Förslaget har behandlats i avsnitt 14.4.
I första stycket föreskrivs att en konsument får behålla en vara utan att betala för den, om en näringsidkare har levererat varan utan att konsumenten har beställt den. Att så är fallet följer redan i dag av allmänna civilrättsliga principer så länge konsumenten inte har tillgodogjort sig varan. Om så sker anses det uppstå ett avtalsförhållande mellan konsumenten och avsändaren av varan som för med sig betalningsskyldighet. De föreslagna bestämmelserna innebär den nyheten att konsumenten får behålla varan utan att betala för den, dvs. även om han eller hon tillgodogör sig varan.
Det ankommer på näringsidkaren att visa att leveransen föregåtts av en beställning. Denna bedömning får göras enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Den omständigheten att konsumenten tillgodogjort sig varan kommer emellertid inte att kunna leda till bedömningen att det har uppkommit ett avtalsförhållande mellan parterna.
Den föreslagna bestämmelsen är inte tillämplig vid förlängning av avtal där förlängningen är reglerad i det ursprungliga avtalet. Avtal som förlängs löpande så länge inte någon av parterna säger upp det inför en ny period är vanliga t.ex. när det gäller tidningsprenumerationer och vid försäljning av böcker i bokklubbar.
Enligt andra meningen får en konsument inte behålla en vara utan att betala för den, om varan av misstag har skickats till konsumenten. Frågan huruvida så är fallet bör bedömas utifrån vad mottagaren insett eller borde ha insett.
I andra stycket föreskrivs att en konsument inte heller är skyldig att betala för en tjänst som en näringsidkare har utfört utan att konsumenten har beställt tjänsten. Som exempel kan nämnas den situationen att en teleabonnent får sitt telefonabonnemang flyttat till en annan teleoperatör utan att konsumenten har träffat ett avtal om det. Enligt nuvarande praxis anses abonnenten trots det normalt sett betalningsskyldig för den telefonitjänst som abonnenten faktiskt har utnyttjat. Genom de föreslagna bestämmelserna klargörs att någon sådan betalningsskyldighet inte uppstår bara genom det förhållandet att abonnemanget utnyttjas. En teleoperatör som har tillhandahållit telefonitjänster har således inte rätt till någon betalning för denna tjänst, om konsumenten inte har träffat avtal om det. Även i fråga om tjänster är det näringsidkaren som måste styrka att det har gjorts en beställning.
Av principen om lex specialis följer att om konsumentens betalningsansvar för en tjänst är reglerad i lag eller annan författning gäller dessa regler i stället för de nu föreslagna bestämmelserna. Ett exempel på detta är reglerna om konsumentens betalningsansvar för tilläggstjänster enligt 8 och 38 § konsumenttjänstlagen (1985:716). Avsikten är inte heller att bestämmelserna skall påverka betalningsansvaret vid s.k. negotiorum gestio, dvs. nödvändiga tjänster som utförts till förmån för någon annan.
17.2. Förslaget till lag om ändring i distans- och hemförsäljningslagen (2005:59)
2 kap. 8 §
I paragrafen har vissa språkliga ändringar gjorts i första stycket. Tredje stycket är nytt. Förslaget i denna del har behandlats i avsnitt 14.3.
I paragrafens första stycke har ordet ”ger” ersatts med ordet ”lämnar”. Uttrycket ”i enlighet med” har också bytts ut mot ordet ”enligt”. Ändringarna är av språklig natur och innebär inte något nytt i sak.
Tredje stycket är nytt och föreskriver att en näringsidkare som inte lämnar information enligt 6 eller 7 § kan åläggas att betala marknadsstörningsavgift enligt 22–28 §§marknadsföringslagen.
2 kap. 8 a §
Paragrafen är ny och tar sikte på det fallet att ett avtal har träffats utan att föreskriven information har lämnats. Frågan har behandlats i avsnitt 14.3.
I första stycket föreskrivs att en konsument inte är bunden av ett avtal om näringsidkaren inte har lämnat förskriven information enligt 2 kap. 6 eller 7 §. Bestämmelsen är tillämplig även om bara viss av den föreskrivna informationen har lämnats. Vid tvist är det näringsidkaren som måste visa att informationsskyldigheten har uppfyllts.
Enligt paragrafens andra stycket förlorar konsumenten sin rätt att frånträda avtalet, om han eller hon inte meddelar näringsidkaren detta inom tre månader från det att konsumenten tog emot varan eller näringsidkaren började utföra tjänsten.
3 kap. 6 §
I paragrafen har vissa språkliga ändringar gjorts i första stycket. Tredje stycket är nytt. Förslaget i denna del har behandlats i avsnitt 14.3
I första stycket har ordet ”ger” bytts ut mot ”lämnar”. Uttrycket ”i enlighet med” har vidare ersatts med ordet ”enligt”. Ändringarna är av språklig natur och innebär inte något nytt i sak.
Tredje stycket är nytt och föreskriver att en näringsidkare som inte lämnar information enligt 3-5 §§ kan åläggas att betala marknadsstörningsavgift enligt 22–28 §§marknadsföringslagen.
Särskilt yttrande av experten Jens Henriksson
Skriftlig bekräftelse
Av utredningen framgår att ett skäl för att kräva att konsumenten skall erhålla en skriftlig bekräftelse är att konsumenten därigenom erbjuds en större trygghet om vad avtalet innebär. Ett argument mot att uppställa ett formkrav är enligt utredningen att ett sådant krav kan verka onödigt tyngande på omsättningen och negativt påverka konkurrensen. Jag och Sveriges Konsumentråd instämmer i stort med utredningens beskrivning av de fördelar och nackdelar ett eventuellt krav på skriftlig bekräftelse innebär, men ställer mig tveksam till att konkurrenssituationen skulle förändras i grunden förutsatt att förstärkta regler utformas likformigt för alla aktörer.
I promemorian Nyligen konkurrensutsatta marknader – en erfarenhetssummering (PM 2004:20) konstaterades att ett av de största problemen för konsumenten är negativ avtalsbildning vid byte av telefonabonnemang. Konsumentverket föreslog redan då att det skulle införas ett krav på skriftlig bekräftelse. Skriftlig bekräftelse är ett bra sätt att säkra att det verkligen finns en avtalsvilja hos konsumenter som erbjuds byte av operatör.
Av den enkät till landets konsumentvägledare som utredningen genomfört framgår med all tydlighet att en bekräftelse som skickas till konsumenten efter samtalet har hög prioritet bland vägledarna och att de ser skriftlig bekräftelse som ett bra sätt att förebygga och undvika missförstånd om vad avtalet innebär. Av enkäten framgår dessutom att ett av de vanligaste problemen som konsumenter behövt hjälp att lösa just varit att konsumenten mottagit en bekräftelse på ett ingånget avtal trots att man endast begärt information om den marknadsförda produkten/erbjudandet. Det är i linje med de erfarenheter av telefonförsäljning som Sveriges Konsumentråd har. Vissa erbjudanden är mycket komplicerade att ta till sig vid ett oanmält telefonsamtal och därför illa lämpade för sådant avtal. En skriftlig bekräftelse skulle råda bot
på informationsunderläget utan att förbjuda telefonförsäljning som sådan.
Mot bakgrund av de stora problem konsumenter erfar drar jag en annan slutsats än utredningen vad avser införande av ett krav på en skriftlig bekräftelse. Min bedömning är att det vid telefonförsäljning bör införas krav på en skriftlig bekräftelse alternativt jämförbar inspelad eller elektronisk bekräftelse efter telefonsamtalet.
NIX-Telefons tillgänglighet
Jag och Sveriges Konsumentråd instämmer i utredningens bedömning att NIX-Telefon fungerar väl men då NIX-Telefon är centralt för förtroendet för telefonförsäljning bör tjänsten göras tillgänglig för så stor del av befolkningen som möjligt. Mot den bakgrunden anser jag att informationen om NIX-Telefon bör finnas tillgänglig på de i Sveriges vanligaste förekommande språken. Dessutom bör talsvarstjänsten NIX-Telefon tillhandahållas även på engelska.
Särskilt yttrande av experterna Philip Cohen, Jan Fager, Hanna Lind, Anders Stenlund och Axel Tandberg
Vi delar i stort utredningens bedömning och slutsatser, men vill särskilt utveckla några synpunkter enligt följande.
Som framkommit i utredningen är telefonförsäljning i Sverige generellt sett inte förknippad med några allvarliga och ihållande problem från konsumentsynpunkt. Inom många branscher används telefonen fortlöpande som ett instrument i säljarbetet utan att nämnvärda klagomål förekommer. Vi delar uppfattningen att som sådan ger lagstiftningen på området ett högt och mycket gott skydd, liksom att de omfattande egenåtgärderna fungerar tillfredsställande.
På omreglerade marknader, där telefonförsäljning kan ha stor betydelse för konkurrensen, uppkommer ibland problem med alltför ”yvig” marknadsföring som inte följer gällande regler. Som visat sig ifråga om elabonnemang är dessa överträdelser oftast ett fenomen av övergående natur. I vår utredning har särskilt telekomområdet stått i fokus. Att det där förekommit en hel del övertramp kan inte förnekas. Sedan de större aktörerna nu enats om skärpta rutiner och marknaden allmänt börjat ”sätta sig” är vi dock övertygade om att problemen kommer att i allt väsentligt försvinna.
Samtidigt är det dock tydligt att ett mindre antal oseriösa företag opererar med hjälp av telefonförsäljning. Dessa gör betydande skada, dels genom att orsaka problem för enskilda konsumenter, dels genom att ge telefonförsäljningen som metod dåligt rykte. Det har av olika skäl visat sig svårt att komma åt dessa företag och stävja deras verksamhet. Det fordras främst en mer intensiv tillsyn, men enligt vår mening också att man utnyttjar befintliga verktyg bättre, t ex interimistiska förbud och drastiskt högre viten.
Genom ett tillägg i 2 kap 8 § distans- och hemförsäljningslagen vill utredningen införa marknadsstörningsavgift som påföljd i fall då en näringsidkare underlåter att lämna föreskriven information.
Vi anser det i och för sig rimligt att ett företag kan ådömas marknadsstörningsavgift om man systematiskt utelämnar de obligatoriska uppgifterna som ett led i ett upplägg vilket syftar till att förvilla konsumenterna och åstadkomma ofrivillig avtalsbindning. Effektiviteten hos en sanktion är dock beroende av hur hela systemet fungerar; där spelar naturligtvis övervakning och tillsyn en central roll och bl.a. risken för att faktiskt bli föremål för ingripanden med hjälp av sanktionen ifråga.
Näringslivet var pådrivande när marknadsstörningsavgiften tillkom 1995. En direktverkande sanktion bedömdes nödvändig för att komma åt de värsta lagöverträdarna som visat sig inte ta intryck av vanliga förbud och ålägganden. Ett drygt decennium senare måste man konstatera att de förhoppningar som knöts till reformen kommit på skam. KOs ”åtal” mot denna kategori kan lätt räknas på ena handens fingrar och på senare år förefaller man i det närmaste ha gett upp. Olika förklaringar till detta har angetts. Vi går inte in på dessa här, men vill markera att det inte ter sig meningsfullt att belägga ytterligare förfaranden med marknadsstörningsavgift förrän man löst de problem som uppenbarligen hindrar att sanktionen används och inriktas på de s.k. marodörerna.
Utredningen föreslår också att en regel om ogiltighet vid utelämnad information införs (8 a § distans- och hemförsäljningslagen). Vi är skeptiska till att detta i praktiken kommer att ge något påtagligt mervärde från konsumentsynpunkt. Särskilt gäller det ifråga om de uppgifter som skall lämnas enligt 2 kap 7 § där den nya bestämmelsen skapar en dubbeltäckning visavi ångerrätten. Förhållandet till den föreslagna regeln om betalningsskyldighet vid obeställda produkter i marknadsföringslagen ter sig också oklart. Klart är däremot att ogiltighetsparagrafen medför en komplicering av ett redan komplext regelverk och gör det ytterligare svårtillgängligt för konsumenter och företag. Detta går på tvärs med den regelförenkling som bör eftersträvas.
Kommittédirektiv
Genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder
Dir. 2005:72
Beslut vid regeringssammanträde den 16 juni 2005.
Sammanfattning av uppdraget
En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv om otillbörliga affärsmetoder skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredaren skall särskilt beakta vikten av att genomförandet av direktivet så långt det är möjligt anpassas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen. Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda.
Bakgrund
Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller den grundläggande regleringen för reklam och annan marknadsföring. Det finns även speciallagstiftning som omfattar bestämmelser på det här området.
Europaparlamentet och rådet antog den 24 februari respektive 18 april 2005 direktiv PE-CONS 3616/05 (CONSOM 14 MI 55 CODEC 243) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder). Direktivet har inte ännu publicerats i Europeiska unionens officiella tidning. Publicering i tidningen beräknas ske under sommaren 2005.
Genomförandet av det nya direktivet föranleder en översyn av marknadsföringslagen och annan marknadsrättslig lagstiftning som påverkas av direktivet.
Marknadsföringslagen m.m.
Lagens bakgrund och tillkomst
Den första lagen på detta område var lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring. Den grundläggande bestämmelsen i 1970 års marknadsföringslag var en generalklausul mot otillbörlig marknadsföring. Generalklausulen kom att i stort sett oförändrad föras över till 1975 års marknadsföringslag (1975:418). I den lagen infördes även en generalklausul om informationsplikt. Den nu gällande marknadsföringslagen trädde i kraft den 1 januari 1996 (prop. 1994/95:123, bet. 1994/95:LU16, rskr. 1994/95:267) och ersatte då 1975 års marknadsföringslag. Till grund för lagstiftningsarbetet låg Marknadsföringsutredningens delbetänkande EES-anpassning av marknadsföringslagen (SOU 1992:49) och slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59).
Lagens uppbyggnad och innehåll
Marknadsföringslagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Begreppet produkter innefattar varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Lagen har till ändamål att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.
Rådets direktiv 84/450 om vilseledande och jämförande reklam har genomförts genom ändringar i marknadsföringslagen (prop. 1992/93:110 och 1999/2000:40, bet. 1992/93:LU20 och 1999/2000:LU13, rskr. 1992/93:128 och rskr. 1999/2000:163).
Lagen innehåller två centrala generalklausuler. Generalklausulen om tillbörlighet i marknadsföringen (4 § första stycket) anger att marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Generalklausulen om information (4 § andra stycket) slår fast att näringsidkaren vid marknadsföring skall lämna sådan
information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Marknadsdomstolen har genom åren utvecklat en omfattande rättspraxis, som preciserar och fyller ut generalklausulernas innebörd till ledning för marknadens aktörer. Domstolen har bl.a. slagit fast i sin praxis att marknadsföring skall vara förenlig inte bara med marknadsföringslagen utan även med annan lagstiftning. En marknadsföringsåtgärd som inte uppfyller det kravet anses som otillbörlig, den s.k. lagstridighetsprincipen. På vissa områden har generalklausulerna förtydligats genom riktlinjer/allmänna råd utfärdade av Konsumentverket efter överläggningar mellan verket och näringslivets organisationer.
De s.k. katalogbestämmelserna (5–13 d §§) innehåller preciserade bestämmelser som rör reklamidentifiering, vilseledande reklam, vilseledande förpackningsstorlekar, vilseledande efterbildningar, jämförande reklam, konkursutförsäljningar, utförsäljningar, realisationer, obeställda produkter, förmånserbjudanden, garantier och obeställd reklam. Många av de här bestämmelserna kodifierar i huvudsak tidigare praxis från Marknadsdomstolen avseende vanliga typer av otillbörlig marknadsföring enligt generalklausulen i 1975 års marknadsföringslag.
Marknadsföringslagen innehåller en särskild bestämmelse om otjänliga produkter (17 §) som innebär att en näringsidkare kan förbjudas att marknadsföra en produkt som är uppenbart otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål.
En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter kan förbjudas att fortsätta med den marknadsföringen. Ett sådant förbud kan även riktas mot andra som medverkat till marknadsföringen. En näringsidkare kan vidare åläggas att bl.a. lämna information, om näringsidkaren vid sin marknadsföring låter bli att lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Ett åläggande eller förbud skall förenas med vite, om det inte är uppenbart onödigt.
En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot katalogbestämmelserna i marknadsföringslagen (med undantag för vissa bestämmelser som rör obeställd reklam) kan dessutom förpliktas att betala en särskild avgift till staten, marknadsstörningsavgift, som kan uppgå till lägst 5 000 kronor och högst fem miljoner kronor.
En talan om förbud eller ålägganden väcks vid Marknadsdomstolen och får väckas av Konsumentombudsmannen (KO), en
näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. Talan om marknadstörningsavgift väcks vid Stockholms tingsrätt av KO. Om KO i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift, får en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan. Tingsrättens domar och beslut i sådana mål kan överklagas till Marknadsdomstolen.
I fall som inte är av större vikt kan KO förelägga ett företag att upphöra med marknadsföringen (förbudsföreläggande) eller ålägga näringsidkaren att lämna information av betydelse för konsumenter (informationsföreläggande). Ett sådant föreläggande måste dock undertecknas för att bli gällande. Om föreläggandet blir godkänt av näringsidkaren, gäller det som ett åläggande eller förbud av domstol.
Bestämmelser om marknadsföring i andra lagar
Det finns även bestämmelser i andra lagar som reglerar näringsidkares marknadsföringsåtgärder. Det handlar framför allt om speciallagstiftning som gäller vid marknadsföring av särskilda varor och tjänster. Exempel på sådana lagar är konsumentkreditlagen (1992:830), lagen (1992:1672) om paketresor, tobakslagen (1993:581), prisinformationslagen (2004:347), distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) samt radio-_och_TV-lagen (1996:844). Det är inte ovanligt att dessa lagar innehåller hänvisningar till marknadsföringslagens regelverk, bl.a. till generalklausulerna i 4 § och sanktionsmöjligheterna. Flera av de nämnda lagarna är dessutom en del av genomförandet i svensk rätt av ett antal EG-direktiv.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Syftet med direktivet är att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa ett högt konsumentskydd genom att medlemsstaternas lagar och andra författningar ändras så att de överensstämmer med varandra när det gäller otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen (artikel 1).
Direktivet skall inte påverka den avtalsrättsliga lagstiftningen (artikel 3.2) och inte heller bestämmelser på gemenskapsnivå eller nationell nivå avseende produkters hälso- och säkerhetsaspekter (artikel 3.3).
Genom direktivet införs en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar om otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen.
Medlemsstaterna skall dock under en övergångsperiod på sex år få tillämpa sådana nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom direktivet, som är mer långtgående än bestämmelserna i direktivet och som genomför direktiv som innehåller klausuler om minsta harmonisering (artikel 3.5). Medlemsstaterna skall underrätta kommissionen om sådana nationella bestämmelser som tillämpas med stöd av denna övergångsbestämmelse (artikel 3.6). Det skall dock framhållas att när det gäller finansiella tjänster och fast egendom får medlemsstaterna på det område som tillnärmas genom direktivet ställa mer ”inskränkande” eller mer ”föreskrivande” krav än som föreskrivs i direktivet (artikel 3.9).
Direktivet omfattar eller påverkar inte nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som enbart skadar konkurrenters ekonomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare (ingresspunkt 6).
I direktivet definieras ett antal grundläggande begrepp som används, t.ex. konsument, näringsidkare, produkt, affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter och god yrkessed (artikel 2).
Den centrala bestämmelsen i direktivet är ett generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder (artikel 5.1). En affärsmetod är otillbörlig om den strider mot god yrkessed och innebär eller sannolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende (artikel 5.2). I direktivet kompletteras bestämmelsen av två presumtionsregler som slår fast att affärsmetoder skall anses otillbörliga om de är vilseledande eller aggressiva. Begreppen vilseledande respektive aggressiva utvecklas närmare i direktivet (artiklarna 6–9). Dessutom har det i direktivet införts en s.k. svart lista som innehåller en förteckning över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga (bilaga 1 till direktivet).
Direktivet omfattar affärsmetoder som direkt syftar till att påverka konsumenternas affärsbeslut beträffande produkter och
det omfattar inte rättsliga krav som ställs på affärsmetoder med hänvisning till smak och anständighet (ingresspunkt 7).
I direktivet finns det en bestämmelse som reglerar domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas befogenhet att i domstolsförfaranden eller förvaltningsförfaranden kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden i marknadsföringen (artikel 12).
Medlemsstaterna skall se till att det finns adekvata och effektiva medel för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder och för att säkerställa efterlevnaden av direktivet (artikel 11). De skall vidare fastställa effektiva, proportionella och avskräckande påföljder vid överträdelser av nationella bestämmelser som genomför direktivet (artikel 13).
Genom det nya direktivet ändras också rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om vilseledande och jämförande reklam. Ändringarna innebär bl.a. att det direktivet inte längre skall syfta till att skydda konsumenter - utan endast näringsidkare - mot vilseledande reklam. Andra direktiv som ändras genom det nya direktivet är Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004.
Nationella bestämmelser som genomför direktivet om otillbörliga affärsmetoder skall vara tillämpliga senast två och ett halvt år efter det att direktivet trätt i kraft (dvs. när det offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning).
Behovet av en översyn av lagstiftningen
Direktivet innebär en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar om otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen.
Marknadsföringslagen skiljer sig i flera avseenden från det nya direktivet. Det finns mot den bakgrunden ett behov av att göra en utförlig analys av hur direktivet skall genomföras i svensk rätt. I det följande anges exempel på frågor som behöver belysas närmare.
Direktivets tillämpningsområde är mer begränsat än det som gäller för marknadsföringslagen. Marknadsföringslagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet och lagen syftar till att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot såväl konsumenter som näringsidkare.
Direktivet skall däremot endast tillämpas vid näringsidkares marknadsföring gentemot konsumenter och dess syfte är att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå. Syftet med direktivet 84/450/EEG om vilseledande och jämförande reklam begränsas i sin tur till att skydda endast näringsidkare motvilseledande reklam och att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten.
Det nya direktivet är vidare avgränsat till att omfatta otillbörliga affärsmetoder som kan skada konsumentkollektivets ekonomiska intressen. En marknadsföringsåtgärd kan däremot anses otillbörlig enligt marknadsföringslagen även om den inte riskerar att skada nämnda intressen. Direktivets generalklausul om förbud mot otillbörliga affärsmetoder kompletteras med dels två presumtionsbestämmelser avseende vilseledande respektive aggressiva affärsmetoder, dels en s.k. svart lista över otillbörliga affärsmetoder. Marknadsföringslagens systematik och regelverk i detta avseende överensstämmer inte med direktivet.
Generalklausulen om information i marknadsföringslagen stadgar en skyldighet för näringsidkaren att lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Direktivets bestämmelser om information är mer detaljerade och innebär att en affärsmetod kan anses som vilseledande, om viss information utelämnas i marknadsföringen.
Enligt marknadsföringslagen kan en talan om förbud mot fortsatt marknadsföring av visst slag inte väckas bara mot näringsidkaren utan även mot en anställd, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Någon motsvarande reglering finns inte i direktivet.
Direktivet innehåller en bestämmelse som berör bevisbördans placering. Marknadsföringslagen saknar sådan reglering, men enligt fast domstolspraxis är det näringsidkaren som har att styrka att uppgifterna i marknadsföringen är riktiga.
Det finns utöver marknadsföringslagen även speciallagstiftning som innehåller marknadsrättsliga bestämmelser. Flera av dessa lagar är kopplade till marknadsföringslagen genom hänvisningar till denna lag, bl.a. generalklausulen om information. Detta aktualiserar en översyn av de aktuella lagarnas marknadsrättsliga regelverk.
Uppdraget
En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv PE-CONS 3616/05 (CON-SOM14 MI 55 CODEC 243) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder), antaget av parlamentet den 24 februari 2005 och av rådet den 18 april 2005, skall genomföras i svensk rätt.
Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredaren skall särskilt överväga den lagtekniska utformning som aktualiseras genom att direktivet syftar till att skydda konsumenternas intressen, medan marknadsföringslagens ändamål är att främja både konsument- och näringslivsintressen. Utredaren skall vidare särskilt beakta vikten av att genomförandet av direktivet så långt det är möjligt anpassas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen.
Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda.
Utredaren skall vid uppdragets genomförande hålla sig underrättad om genomförandearbetet i andra medlemsstater, framför allt de nordiska länderna.
Uppdraget skall redovisas senast den 15 augusti 2006.
(Jordbruksdepartementet)
Kommittédirektiv
Utvärdering av konsumentskyddet vid telefonförsäljning - Tilläggsdirektiv till utredningen om genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (Jo 2005:03)
Dir. 2006:69
Beslut vid regeringssammanträde den 8 juni 2006.
Sammanfattning av uppdraget
Den särskilde utredaren skall, utöver sitt nuvarande uppdrag, utvärdera och överväga om konsumentskyddet i samband med telefonförsäljning behöver förstärkas. Utredaren skall särskilt överväga hur s.k. negativ avtalsbindning kan motverkas och hur konsumenter kan ges bättre information om villkoren vid telefonförsäljning. Utredaren skall också utreda om det nuvarande systemet med registret NIX-telefon ger konsumenter ett tillräckligt skydd mot obeställd marknadsföring via telefon. Denna del av uppdraget skall redovisas senast den 15 januari 2007.
De ursprungliga direktiven
Med stöd av regeringens bemyndigande den 16 juni 2005 tillkallade chefen för Jordbruksdepartementet en särskild utredare med uppgift att utreda genomförandet av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (Dir. 2005:72). I utredningens uppdrag ingår bl.a. att lägga fram förslag till författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Uppdraget skall redovisas senast den 15 augusti 2006.
Bakgrund
Regeringen har genom bl.a. skrivelser från Konsumentverket och Stockholms Stad uppmärksammats på konsumentproblem i samband med marknadsföring via telefon. Mot bakgrund av dessa problem bör det utredas om konsumentskyddet vid sådan marknadsföring är tillräckligt. Frågorna har ett nära samband med de frågeställningar som hanteras av utredningen om genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (Jo2005:03), varför även dessa frågor lämpligen bör tas omhand av den utredningen.
Nuvarande ordning
Konsumentskyddande bestämmelser om marknadsföring och om avtal i konsumentförhållanden finns i bl.a. marknadsföringslagen (1995:450) och distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). Dessa lagar bygger i stor utsträckning på EG-rättsakter.
Marknadsföringslagen syftar till att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Lagen är tillämplig på all marknadsföring i näringsverksamhet som är ägnad att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Det spelar således ingen roll i vilket medium eller i vilken form marknadsföringen uppträder.
I 4 § marknadsföringslagen finns den centrala bestämmelsen om att marknadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och i övrigt vara tillbörlig. Som otillbörlig marknadsföring anses exempelvis vissa metoder och villkor som vilseleder konsumenter och utnyttjar konsumenters okunnighet om gällande rättsregler. Ett exempel är användande av s.k. negativ avtalsbindning vid marknadsföring. Av den allmänna avtalsrätten följer att avtal sluts genom att parterna utbyter samstämmiga viljeförklaringar, vilket i allmänhet förutsätter att båda parterna aktivt medverkar. Kännetecknande för metoder inriktade på s.k. negativ avtalsbindning är att marknadsföraren, t.ex. i samband med ett erbjudande som lämnas till en obestämd krets (s.k. utbud) ger konsumenten en oriktig föreställning om att ett avtalsförhållande uppstår om denne inte agerar genom att vidta en åtgärd, som att exempelvis avbeställa en viss vara eller tjänst. Eftersom ett sådant förfarande normalt inte anses medföra någon avtalsbundenhet för
konsumenten är agerandet vilseledande. I vissa fall lämnas också erbjudanden till individuella konsumenter på ett sådant vilseledande sätt att det sedermera ingångna avtalet skulle kunna angripas, t.ex. med hänvisning till avtalslagens regler om svikligt förledande. Marknadsdomstolen har vid ett flertal tillfällen förklarat att dylika metoder är otillbörliga enligt marknadsföringslagen.
Även distans- och hemförsäljningslagen innehåller konsumentskyddande bestämmelser i samband med att avtal ingås på distans, t.ex. via telefonförsäljning. Konsumenten har bl.a. rätt till en skriftlig bekräftelse av det ingångna avtalet (2 kap. 7 § och 3 kap. 4 § andra stycket ) och rätt att inom 14 dagar ångra det ingångna avtalet (2 kap. 9 § och 3 kap. 7 § ).
I marknadsföringslagen finns vidare bestämmelser om obeställd reklam till fysiska personer. Med detta avses sådan reklam eller marknadsföring som förs vidare till mottagaren utan att denne varit aktiv för att få reklamen (prop. 1999/2000:40 s. 40). Bestämmelserna genomför artikel 13 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (EGT L 201, 31.7.2002, s. 37, Celex 32002L0058), artikel 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, 4.6.1997, s. 19, Celex 31997L0007) samt artikel 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter (EGT L 271, 9.10.2002, s. 16, Celex 32002L0065). Enligt direktiven skall medlemsstaterna införa regler som innebär att icke begärd marknadsföring med hjälp av automatiska uppringningssystem, telefax och elektronisk post endast får användas om en abonnent i förväg har lämnat sitt samtycke (s.k. opt-in-lösning). För andra kommunikationsmetoder, exempelvis tryckt direktreklam och telefonförsäljning, kan medlemsstaterna välja att antingen kräva förhandsgodkännande eller ha en lösning som baseras på att en konsument motsätter sig kontakt per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte (s.k. opt-out-lösning).
I 13 b § marknadsföringslagen uppställs i enlighet med direktiven ett krav på samtycke i förhand för marknadsföring till en fysisk person via exempelvis elektronisk post, sms, telefax eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild. Enligt 13 d § marknads-
föringslagen gäller, i fråga om andra metoder för individuell kommunikation på distans, att en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda sådana metoder endast om den fysiska personen inte tydligt motsatt sig att metoden används. Det är i dag möjligt för en konsument att göra tydligt att man motsätter sig kontakt per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte genom att anmäla sitt telefonnummer till registret NIX-telefon. Näringsidkare har en skyldighet att kontrollera om konsumenten har anmält sig till registret. Motsvarande register finns för adresserad direktreklam, NIX-adressat. När det gäller oadresserad direktreklam kan personer som inte önskar få sådan marknadsföring ange detta genom exempelvis en skylt på sin brevlåda. Regeringen har tidigare bedömt att dessa system på ett effektivt och väl fungerande sätt möjliggör för fysiska personer att motsätta sig direkt marknadsföring via tryckt direktreklam och telefonförsäljning (prop. 2003/04:43 s. 16) och att ha en lösning som baseras på att en konsument motsätter sig kontakt per telefon för dessa kommunikationsmetoder därför får anses tillräcklig.
Behovet av en översyn
Marknadsföring och försäljning via elektronisk kommunikation ökar. Det finns fördelar med detta, såsom ökad tillgänglighet till information samt ökad tillgänglighet till varor och tjänster. Samtidigt är det uppenbart att det kommersiella trycket mot konsumenterna ökar, vilket bl.a. kan göra det svårare att värja sig mot reklam och annan marknadsföring. Såväl Konsumentverket som Stockholms Stad har i november 2005 lämnat skrivelser till Jordbruksdepartementet som berör brister i konsumentskyddet vid marknadsföring per telefon. Även av Post- och telestyrelsens (PTS) redovisning, Allmänhetens klagomål på området elektronisk kommunikation 2004, framgår att problem kring förval står för en betydande del av de klagomål som framförts till operatörer och myndigheten. Många klagomål handlar om att abonnenten anser att något avtal om ändrat förval inte ingåtts.
Konsumentverket har i sin skrivelse (Jo2006/244/KO) pekat på problem som många konsumenter drabbas av i samband med försäljning via telefon. Skrivelsen berör särskilt försäljning av telefonabonnemang och andra telefonitjänster, men problembilden är densamma även vid försäljning av andra produkter.
Enligt Konsumentverket har många konsumenter svårt att förstå villkoren i samband med telefonförsäljning och känner inte alltid till att även ett avtal ingånget över telefon är ett bindande avtal. I vissa fall används emellertid också metoder som gör att det kan uppstå en avtalsbundenhet för konsumenten utan att konsumenten aktivt har agerat för att ingå avtalet, s.k. negativ avtalsbindning.
Konsumentverket har i sin skrivelse gett exempel på förfaranden som innebär att konsumentens telefonabonnemang flyttas över till en ny operatör, även om konsumenten förhållit sig passiv till försäljaren. Konsumenten blir exempelvis uppringd och erbjuden ett abonnemang hos en operatör, men tackar nej eller ber att få information om erbjudandet hemskickat. Konsumenten får i stället en bekräftelse på att ett nytt avtal ingåtts hemskickat till sig. Denna bekräftelse innehåller ofta den information om bl.a. ångerrätt som krävs enligt distans- och hemförsäljningslagen. Om konsumenten inte reagerar på bekräftelsen flyttas abonnemanget och konsumenten börjar använda den nya operatörens tjänst. Ett annat förfarande som används är att telefonförsäljaren använder ångerrätten som ett argument för att sända ett avtal till en motvillig konsument. Konsumenten får intrycket av att ha två veckor på sig att tänka över erbjudandet, när det i själv verket krävs att konsumenten genom en aktiv handling utnyttjar sin ångerrätt för att avtalet inte skall bli gällande.
Konsumentverket menar att marknadsföringslagens sanktionsmöjligheter visat sig otillräckliga för att stävja problemet med negativ avtalsbindning. Särskilt stort är problemet vid försäljning av telefonitjänster, och många konsumenter har drabbats av ofrivilliga operatörsbyten. Konsumentverket menar att det är av vikt att säkerställa att avtal om sådana tjänster föregås av en tydlig viljeförklaring från konsumenten, exempelvis genom att det ställs krav på en skriftlig bekräftelse från konsumenten, något som har införts i Norge.
Även Stockholms Stad har i sin skrivelse (Jo2005/2759/KO) påpekat att många konsumenter har svårt att förstå villkoren i samband med telefonförsäljning.
Regeringen framhåller i prop. 2005/06:105, Trygga Konsumenter som handlar hållbart – Konsumentpolitikens mål och inriktning, att informationen om möjligheten att anmäla sig till registret NIXtelefon inte är tillräckligt lättillgänglig för många människor. Regeringen förklarar därför som sin avsikt att utreda frågan om
godkännande på förhand vid marknadsföring via elektroniska medier, bl.a. vid telefonförsäljning.
Mot bakgrund av de problem som förekommer vid marknadsföring via telefon finns det anledning att nu göra en översyn av konsumentskyddet vid sådan marknadsföring. Frågor om konsumentskydd vid marknadsföring via telefon har ett nära samband med de frågeställningar som hanteras av utredningen om genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (Jo 2005:03), varför även dessa frågor lämpligen bör tas omhand av den utredningen.
Uppdraget
Utredaren skall, utöver det ursprungliga uppdraget, göra en förutsättningslös översyn av de bestämmelser som tillförsäkrar konsumenter skydd vid s.k. telefonförsäljning och överväga om det behövs någon förstärkning av skyddet. Utredaren skall överväga om det finns anledning att vidta åtgärder för att underlätta konsumentens förståelse för hur avtal ingås och för att motverka användandet av s.k. negativ avtalsbindning vid telefonförsäljning, exempelvis genom att uppställa krav på skriftlig bekräftelse av avtalet från konsumentens sida. Utredaren skall också utvärdera om den nuvarande lösningen för telefonförsäljning via registret NIX-telefon fungerar tillfredsställande eller om det finns skäl att i stället använda en annan lösning. Utredaren kan även ta upp näraliggande frågor om det bedöms motiverat.
Utredaren skall beakta relevant EG-rätt samt göra de internationella jämförelser som anses befogade. I detta sammanhang skall även den pågående översynen av EG:s regelverk om elektronisk kommunikation samt regleringen i de övriga nordiska länderna särskilt beaktas och belysas. Uppdraget förutsätter ett brett samråd med berörda myndigheter och branscher.
Övervägandena skall baseras på en grundlig analys av förslagens ekonomiska konsekvenser, särskilt för berörda branscher.
Om utredaren bedömer att konsumentskyddet bör förstärkas genom lagstiftning, skall utredaren föreslå de författningsändringar som bedöms nödvändiga samt beräkna kostnaderna för de åtgärder som föreslås och föreslå finansiering av eventuella offentliga åtaganden.
Förlängd tid och redovisning av uppdraget
Utredningstiden förlängs till den 15 januari 2007. Utredaren skall redovisa det som omfattas av det ursprungliga uppdraget (dir. 2005:72) senast den 15 augusti 2006 medan resterande del av uppdraget skall redovisas senast den 15 januari 2007. (Jordbruksdepartementet)
Enkätundersökning
Bilagan finns endast i den tryckta upplagan.
Överenskommelse angående teleförsäljning av förvals- och abonnemangstjänster med muntlig avtalsbindning
- Telia, Tele2, Glocalnet och Sveriges Callcenter förening
Övergripande riktlinjer
1. Samtliga operatörer och deras leverantörer följer de generella krav och riktlinjer som finns angivna i Distans- och hemförsäljningslagen för telefonförsäljning, likväl som branschföreningens etiska regler.
2. I inspelningsaccepten skall det tydligt framgå att det muntliga avtalet har samma giltighet som ett skriftligt avtal och att kunden lämnar en klar och ovedersäglig accept på detta för att avtalet skall gälla.
3. I inspelningsaccepten skall det tydligt framgå: a) vilka erbjudanden, priser och villkor som gäller b) villkoren för att säga upp avtalet, om det gäller tills vidare
eller för längre tid än ett år c) vem avtalet tecknas med, och om denna är annan än
abonnemangsinnehavaren ska en muntlig fullmakt spelas in d) vilket företag avtalet tecknas med, och vem som har ta-
git emot kundens order
4. I inspelningsmanuset skall det tydligt framgå att kunden snarast erhåller en skriftlig bekräftelse på beställningen samt information om ångerrätt i enlighet med distans- och hemförsäljningslagen för att avtalet skall gälla. 5. Stickprover ska tas på de inspelade ljudfilerna genom att annan part än TM-leverantörens säljare kontrollavlyssnar ljudfilerna. 6. Beträffande försäljning av fast telefoni har teleoperatörerna en generös och affärsmässig hållning gentemot konsumenterna vid avtalstecknande och därefter. Grundinställningen är att tele-
operatörerna enbart vill ha de konsumenter som kunder som önskar vara kunder hos operatörerna.
Texter för samtalsmall, inspelningsmanus och bekräftelse - avser nyförsäljning via telemarketing
Dessa texter säkrar så att vi agerar tydligt och korrekt vid muntligt avtalstecknande, men säkrar också att vi följer PuL och Distans- och Hemförsäljningslagen. Nedan texter visar inte på ett komplett samtalsmanus utan avser endast att förtydliga de avsnitt som är av betydelse för att agera korrekt ur juridisk synvinkel rörande muntlig avtalsbindning.
Obligatorisk text i samtalet
Ska läsas ordagrant, men spelas inte in.
- XX har förenklat beställningsförfarandet genom muntligt avtal och vi behöver därför göra en inspelning av vår överenskommelse. Du har rätt, att en gång per år utan kostnad, skriftligt begära utdrag av personuppgifterna som finns hos XX. Kontakta kundtjänst på telefon XX för mer information.
Obligatorisk text i inspelningsmanuset
- Det här muntliga avtalet har samma giltighet som ett skriftligt avtal och innebär att du inte kommer att få något skriftligt avtal som du ska skriva under. Är det ok?...........invänta svar.
Presentation av avtalad tjänst inkl priser och villkor följer: Idag den (dag-månad-år) har vi kommit överens om att du vill ingå avtal om…. Är detta ok? ………invänta svar
Stämmer det att det är du som är abonnemangsinnehavare?.............invänta svar
Om personen ej är abonnemangsinnehavare: Vad heter abonnemangsinnehavaren (för och efternamn)? .............invänta svar Vilket personnummer (19xxxx-xxxx) har abonnemangsinnehavaren?.......... invänta svar Stämmer det att du har fullmakt från abonnemangsinnehavaren att flytta abonnemanget?.....…invänta svar
Vid rätt abonnemangsinnehavare/godkänd fullmakt: Hur är ditt för- och efternamn?...........invänta svar Vilket personnummer har du (inklusive de 4 sista siffrorna)? .........invänta svar Vilket/vilka telefonnummer inklusive riktnummer ska anslutas till XX? .........invänta svar
- Inom XX (tidsperiod) får abonnemangsinnehavaren en bekräftelse på din beställning av XX. Enligt lag har abonnemangsinnehavaren ångerrätt i 14 dagar från det att han/hon mottagit bekräftelsen. Efter ångerfristen kommer vi att leverera de tjänster du beställt. Kontrollera att bekräftelsen stämmer med din beställning.
Då vill jag tacka för att du väljer XX (företagets namn) och mitt namn är …………..(för och efternamn)
Text som ska finnas med i en bekräftelse som följer på muntlig avtalsbindning.
Du har tecknat ett muntligt avtal genom inspelning. Vi lagrar inspelningen hos oss. De uppgifter om dig som vi registrerat lämnas inte ut till någon annan part utom vid eventuell laglig eller avtalsrättslig förpliktelse.
Du har rätt att en gång per år, utan kostnad, begära att få ett utdrag av de personuppgifter som vi har registrerat. Du måste göra en skriftlig begäran, med namn och personnummer, till oss. Begäran sänds till: Adress: XXXX
Utdragen sänds till den sökandes folkbokföringsadress inom en månad från det att ansökan inkommit till oss. Begäran om rättelse av personuppgift görs hos XXXX.
Utöver denna information som tar höjd för PuL ska bekräftelsen innehålla information i enlighet med Distans- och hemförsäljningslagen 1:7, bl a om ångerrätt.
Regler för spärregistret NIX-Telefon
1. Syfte
Som en egenåtgärd inrättade Föreningen NIX-Telefon i november 1999 spärregistret NIX-Telefon i syfte att
- konsumenter skall kunna göra bekant att de inte önskar bli kontaktade per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte och att
- näringslivet skall ha tillgång till ett centralt register över konsumenter som anmält att de inte önskar bli kontaktade per telefon i något sådant syfte.
2. Införande av telefonnummer i spärregistret NIX-Telefon
Konsumenter som har ett abonnemang på fast telefoni kan begära att telefonnumret införs i spärregistret NIX-Telefon. En sådan begäran kan göras genom att konsumenten från det telefonnummer som skall införas ringer 020-27 70 00 och följer de anvisningar som lämnas. Om Föreningen kan identifiera den uppringandes telefonnummer införs detta i spärregistret sedan konsumenten vid ytterligare ett telefonsamtal – från samma telefonnummer – bekräftat sin begäran. En sådan bekräftelse kan lämnas tidigast två dagar och senast fyra veckor efter det första samtalet.
Begäran att ett telefonnummer skall införas i spärregistret NIX-Telefon kan också göras av konsumenten per undertecknat brev till Föreningen. Därvid skall konsumenten uppge sitt namn och det telefonnummer som skall införas.
3. Borttagande av telefonnummer ur spärregistret NIX-Telefon
Telefonnummer med tillhörande uppgifter skall genom kvartalsvis uppdatering tas bort ur spärregistret NIX-Telefon
- om abonnenten begär det skriftligen hos Föreningen,
- om telefonnumret ändras på abonnentens initiativ,
- om abonnemanget överlåts eller upphör.
Telefonnummer med tillhörande uppgifter skall också tas bort ur spärregistret NIX-Telefon om konsumenten underlåter att vart tredje år bekräfta sin önskan att numret skall behållas i registret. Tiden räknas från den dag numret först infördes i spärregistret respektive från den dag konsumenten senast bekräftade sin önskan att numret skulle behållas i registret.
Bekräftelse av önskan att numret skall behållas i spärregistret kan lämnas av konsumenten per telefon från det införda telefonnumret eller skriftligen genom undertecknat brev till Föreningen. Bekräftelse kan inte lämnas tidigare än tre månader innan numret skulle tas bort om bekräftelse inte lämnas. Föreningen skall dessförinnan per brev påminna abonnenten om att numret kommer att tas bort om konsumenten inte enligt ovan bekräftar sin önskan att numret skall behållas i spärregistret NIX-Telefon.
4. Utformning av och innehåll i spärregistret NIX-Telefon
Spärregistret NIX-Telefon skall föras med automatisk databehandling och innehålla uppgift om
- konsumentens telefonnummer,
- datum för konsumentens begäran om och bekräftelse av att numret skall införas respektive behållas i spärregistret NIX-Telefon.
För utsändande av påminnelse genom brev enligt punkt 3 ovan inhämtar Föreningen uppgifter om konsumentens namn och postadress. Dessa uppgifter lagras tillfälligt i spärregistret och skall gallras så snart påminnelsen sänts.
5. God marknadsföringssed kräver kontroll mot spärregistret NIX-Telefon
Föreningen anser att det inte är förenligt med god marknadsföringssed att i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte ringa till konsument vars telefonnummer är infört i spärregistret NIX-Telefon. I nedan angivna fall strider det dock inte mot god marknadsföringssed att i sådana syften ringa till en konsument även om konsumentens telefonnummer finns i NIX-Telefon.
Om konsumenten gentemot ett enskilt företag avböjt telefonkontakt i ovan angivna syften strider det dock alltid mot god marknadsföringssed att företaget kontaktar konsumenten i sådana syften.
Uttryckligt medgivande till telefonkontakt Kontroll mot NIX-Telefon krävs inte
Om konsumenten lämnat uttryckligt medgivande till att kontakt får tas per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte får konsumenten kontaktas i de syften medgivandet avser, även om dennes telefonnummer finns i spärregistret NIX-Telefon.
Etablerat kundförhållande Kontroll mot NIX-Telefon krävs inte
Om det föreligger ett etablerat kundförhållande (ingånget avtal) mellan marknadsföraren och konsumenten strider det inte mot god marknadsföringssed att ringa konsumenten för att lämna erbjudanden om samma typ av varor eller tjänster, inte ens om konsumentens telefonnummer finns i spärregistret NIX-Telefon.
Ett kundförhållande enligt ovan skall anses bestå även en tid efter det att avtalsförpliktelserna fullgjorts, normalt minst sex månader därefter men inte mer än ett år om inte särskilda skäl föreligger. Särskilda skäl skall tolkas restriktivt. För avtal som periodiskt förnyas, t.ex. om prenumeration eller försäkring, skall denna tid anses motsvara den senaste avtalsperiodens längd, men inte vara längre än ett år om inte särskilda skäl föreligger. Även medlemskap i en insamlingsorganisation eller avtal om återkommande bidragsgivning skall anses utgöra ett kundförhållande enligt ovan.
Konsumenten har lämnat personuppgifter Kontroll mot NIX-Telefon krävs inte i vissa fall
I samband med att personuppgifter inhämtas från en konsument kräver god marknadsföringssed att konsumenten
- dels informeras om vilka kontaktvägar (brev, telefon, etc.) som marknadsföraren kan önska använda,
- och dels ges möjlighet att avböja viss eller vissa kontaktvägar för marknadsföring.
Möjligheten att avböja skall alltid ges vid inhämtande av personuppgifter från konsument, således även då uppgifter inhämtas t.ex. från kunder, medlemmar i bonus- och kundklubbar samt personer som förekommer i intresseregister eller som beställt information.
Om dessa krav uppfyllts då personuppgifter inhämtas från en konsument strider det inte mot god marknadsföringssed att ringa till denne även om dennes telefonnummer finns i spärregistret NIX-Telefon.
6. Kontrollen mot spärregistret NIX-Telefon
God marknadsföringssed kräver att marknadsförare – innan de ringer till en konsument i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte – kontrollerar om konsumentens telefonnummer finns i spärregistret NIX-Telefon. Kontrollen berättigar att ringa konsumenten inom tre månader från den dag den använda versionen av spärregistret uppdaterades. Kontroll krävs dock inte om något av undantagen under punkt 4 är tillämpligt.
Föreningen skall erbjuda försäljare, marknadsförare och insamlingsorganisationer att mot ersättning utföra kontroller enligt ovan. Därvid skall Föreningen tillmötesgå olika berättigade behov att kunna utföra kontroller på skilda sätt.
7. Information till konsumenter och näringsidkare
Föreningen skall sprida information till konsumenter om spärregistret NIX-Telefon och dess betydelse. Informationen skall klargöra hur en konsument kan spärra sitt telefonnummer, vilka samtal
som inte får ringas till spärrade telefonnummer och hur spärr kan tas bort.
Föreningen skall vidare verka för att näringsidkare får information om NIX-Telefon och hur kontroller mot spärregistret kan utföras. Föreningen skall även verka för att branschorganisationer i gemen tillhåller sina medlemmar att vid försäljning, marknadsföring och insamling som riktar sig konsumenter i allt följa dessa regler.
8. Avsteg från dessa regler
Avsteg från dessa regler kan behandlas bl.a. av Etiska nämnden för direktmarknadsföring – DM-nämnden.
Sammanfattning av PTS rapporter
PTS rapport avseende år 1999
Under år 1999 ökade antalet förfrågningar och klagomål hos PTS markant jämfört med tidigare år. Detta ansågs bero på en kombination av olika faktorer, bl.a. införandet av förval i september 1999, PTS ökade exponering i media samt telesektorns allmänt sett ökade betydelse. När det gäller förval gällde klagomålen bl.a. negativ avtalsbindning och brister i kundtjänst.
Enligt rapporten tog Konsumentverket/KO emot omkring 500 skriftliga anmälningar på telefoniområdet under år 1999. Av dessa rörde omkring 75 procent fast telefoni och 25 procent mobiltelefoni. Anmälningarna gällde bl.a. bristande eller felaktig information i marknadsföring, tvister om fakturor och ifrågasatta avtalsvillkor. Siffrorna inkluderar omkring 250 skriftliga anmälningar med anledning av förvalsreformen. Flertalet av dessa avsåg Tele2 och företagets direktreklamkampanj enligt vilken konsumenter som inte aktivt tackade nej skulle registreras som förvalskunder av företaget.
PTS rapport avseende år 2000
Under år 2000 ökade klagomålen hos PTS ytterligare med ca 15 procent jämfört med år 1999. Enligt rapporten berodde detta antagligen på en kombination av olika faktorer, bl.a. teleoperatörernas sätt att värva förvalskunder. Den enskilda företeelse som föranledde klart mest klagomål var förval. Många klagomål gällde abonnenter som ansåg att de blivit anslutna som kunder hos en förvalsoperatör mot sin vilja.
Konsumentverket/KO fick under år 2000 in omkring 490 skriftliga anmälningar på telefoniområdet. Anmälningarna beträffande förvalsreformen minskade i antal i jämförelse med år 1999,
men de utgjorde alltjämt en ansenlig andel av ärendena rörande fast telefoni.
I rapporten redovisades att PTS under år 2000 genomförde en tillsynsåtgärd avseende teleoperatörernas förvalsrutiner. Skälet till detta var mängden klagomål och förfrågningar där det grundläggande problemet härrörde från rutinerna vid icke undertecknade förvalsavtal. Myndigheten anmodade hösten 2000 26 teleoperatörer att inkomma med yttrande i frågor rörande möjligheterna att beställa förval via Internet och hanteringen av sådana beställningar, hanteringen av muntliga beställningar samt beställningar som kom via telemarketingverksamhet. Enligt rapporten kunde följande slutsatser dras av de inkomna svaren:
- Flera operatörer krävde en skriftlig beställning undertecknad av abonnenten för att avtal om förval skall anses föreligga.
- Mindre än hälften av operatörerna använde sig av telemarketing gentemot privatpersoner och endast ett fåtal av dessa skickade in förvalsbeställningar till accessnätsoperatören som erhållits via telemarketing utan att först kräva en underskrift från abonnenten.
- Beställning via Internet (d.v.s. när en person fyller i en elektronisk blankett och skickar denna som beställning) behandlades av vissa operatörer som en skriftlig beställning som skickades omedelbart till accessnätsoperatören, medan andra operatörer krävde att en sådan beställning bekräftades av abonnenten innan den skickades vidare för att verkställas.
- De bekräftelsebrev som skickades ut efter muntliga förvalsbeställningar innehöll sällan information om när beställningen skulle skickas till accessnätsoperatören för det fall abonnenten inte invände mot detta.
- Endast ett fåtal operatörer informerade i sina villkor om möjligheten att vända sig till Allmänna reklamationsnämnden vid eventuell tvist.
PTS noterade att det var ytterst ovanligt att klagomål om felaktiga förvalsbeställningar härrörde från fall då beställningen varit skriftlig. De fåtal fall där så skett tycktes enligt PTS bestå av uppsåtligen felaktigt gjorda beställningar avseende annan abonnents abonnemang. Den klart största delen klagomål angående felaktiga förvalsbeställningar gällde fall där abonnenten kontaktats via telemarke-
ting. I många av dessa fall ansåg abonnenten att man endast kommit överens om att operatören skulle skicka information om det erbjudande som samtalet gällde. Istället hade samtalet lett till att abonnenten ovetandes anslutits som förvalskund hos operatören. Ytterligare ett antal klagomål angående felaktiga förvalsbeställningar gällde beställningar som gjorts via Internet, som grundat sig på att en ”elektronisk beställningsblankett” fyllts i och skickats till operatören genom en ”knapptryckning”. Otydligt utformade blanketter hade också orsakat ett flertal felaktiga beställningar. PTS erfor vidare att den ”ångertid” på tolv dagar vid muntlig beställning inte alltid respekterades av de operatörer som accepterade muntliga beställningar. PTS anförde i rapporten att ett sätt för teleoperatörerna att till stor del eliminera antalet ”felaktiga beställningar” vore att alltid, i något skede av beställningsförfarandet, kräva en underskrift från abonnenten.
PTS rapport avseende år 2002
Under perioden februari 2002 – december 2002 inkom omkring 1 400 klagomål. Av dessa rörde 526 klagomål förval på ett eller annat sätt. Av de inkomna klagomålen blev 126 st. föremål för tillsynsåtgärder. Härav gällde 74 tillsynsärenden förval. PTS gjorde den sammanfattande kommentaren att antalet klagomål beträffande förval fortfarande var högt. Många av dessa klagomål gällde abonnenter som ansåg att de anslutits till en förvalsoperatör mot sin vilja. Enligt PTS härrörde dessa felaktiverade förval från fall där företaget hänvisat till muntliga avtal. Det förekom dock även att felaktiga förvalsbeställningar orsakats av beställningar som gjorts över Internet. I de fallen förekom att beställningsformuläret missuppfattats av kunden och att denne därför fyllt i andra abonnenters telefonnummer i stället för sitt eget eller att fel nummer fyllts i av misstag.
Under år 2002 inkom omkring 900 anmälningar till Konsumentverket/KO på området telefoni/Internet. Det enskilt största problemet detta år var modemkapning, dvs. att abonnentens telefon ringt upp eller varit uppkopplad till en betaltjänst. Ett annat problemområde på telefoniområdet gällde återförsäljning av teleabonnemang, en företeelse som blev allt vanligare under år 2002. Klagomålen gällde bl.a. att konsumenter menade att de anslutits utan att ha tackat ja till eller ens haft kontakt med återförsäljaren. Ett
annat problem var att återförsäljaren inte lämnat information enligt distansavtalslagen.
PTS rapport avseeende år 2003
PTS fick under år 2003 in omkring 4 000 klagomål. Ökningen jämfört med tidigare år berodde, enligt PTS, delvis på att man börjat föra statistik i en databas. Ett stort antal klagomål under år 2003 gällde modemkapning. Det kom in omkring 1 400 klagomål om förval. I många av dessa fall ansåg abonnenten att han eller hon inte ingått avtal om ändrat förval. Ett flertal förvalsärenden hade även att göra med frågor om marknadsföringsåtgärder och utebliven ångerrätt. Enligt rapporten begärde PTS under år 2003 inom ramen för den löpande tillsynen att operatörer skulle styrka avtal i fall där konsumenten ansett sig blivit felaktigt ansluten till en förvalsoperatör. Myndigheten gick vidare igenom operatörernas rutiner för att säkerställa att avtal om förval kunde styrkas.
Hos Konsumentverket /KO var s.k. modemkapning även år 2003 det enskilt största konsumentproblemet. När det gäller fast telefoni rörde en relativt stor andel av anmälningarna fall där kunder ansåg sig ha blivit anslutits till ett förvalsavtal utan att medvetet ha uttryckt en vilja att ingå avtal. Detta gällde såväl utan föregående kontakt som efter telemarketingsamtal och sk. canvasförsäljning, dvs. marknadsföring på allmän plats.
PTS lämnade den sammanfattande kommentaren att antalet klagomål rörande förvalsavtal även år 2003 var högt, inte minst i fråga om fall där klaganden ansett sig ha blivit ansluten till en förvalsoperatör mot sin vilja. De flesta av dessa felaktiverade förval härrörde, enligt PTS, från fall där ett telemarketingsamtal föregått förvalsbeställningen. Även förvalsbeställningar över Internet föranledde klagomål.
PTS rapport avseende år 2004
Under år 2004 fick PTS in omkring 3 125 klagomål. Av dessa gällde 1 343 klagomål förval. I många fall ansåg abonnenten att han eller hon inte hade ingått avtal om ändrat förval. Ett flertal ärenden gällde också marknadsföringsåtgärder och utebliven ångerrätt. Enligt rapporten begärde PTS inom ramen för den löpande tillsy-
nen vid ett flertal tillfällen att operatörer skulle styrka avtal i fall där konsumenten ansett sig blivit felaktigt ansluten till en förvalsoperatör. Myndigheten gick även igenom operatörernas rutiner på området.
Konsumentverket/KO tog år 2004 emot 1 403 anmälningar på området telefoni och Internet. Enligt myndigheten avsåg en stor del av dessa klagomål problemet med kunder som anslutits till ett förvalsabonnemang utan att medvetet ha uttryckt en vilja att ingå avtal. Den under hösten 2004 påbörjade marknadsföringen av abonnemang orsakade också, enligt rapporten, en del frågor och anmälningar. PTS anförde som kommentar att antalet klagomål avseende förval i likhet med föregående år var högt. De flesta av de ”felaktiverade” förval härrörde från fall där ett telemarketingsamtal föregått förvalsbeställningen. Det förekom även klagomål på förvalsbeställningar över Internet.
PTS rapport avseende år 2005
Under år 2005 registrerade PTS drygt 5 000 konsumentkontakter, varav omkring 4 000 var klagomål. Omkring två tredjedelar av klagomålen gällde fast telefoni. 763 klagomål avsåg förval. Även om dessa klagomål utgjorde en femtedel av samtliga klagomål på området var ansågs resultatet vara en kraftig nedgång jämfört med föregående två åren. Flest klagomål, 856 st (22 procent) gällde abonnemang. Detta var en mycket kraftig ökning sedan tidigare. Enligt PTS berodde ökningen på att möjligheten att aktivt byta abonnemangsoperatör marknadsfördes intensivt i början av året och att ett flertal av de operatörer som tidigare erbjudit förval även börjat erbjuda abonnemang. Klagomålen avseende abonnemang var av samma slag som tidigare förekommit ifråga om förval, nämligen att konsumenten ansett sig ha blivit felaktigt ansluten.
Konsumentverket/KO fick år 2005 in 1 054 ärenden rörande telefoni/Internet. De problemområden som var utmärkande rörde bl.a. s.k. tysta samtal, dvs. då telemarketingföretag ringer upp en konsument med hjälp av ett automatiskt uppringningssystem och systemet ringer upp fler konsumenter än vad säljarna kan ta hand om. Ett annat område var överträdelser av NIX-registret, dvs. fall där näringsidkare kontaktat en konsument trots att denne anmält sig till registret. Ytterligare ett problemområde angavs vara byte av telefonoperatör utan avtal.
