SOU 2019:1
Santiagokonventionen mot organhandel
Till statsrådet och chefen för Socialdepartementet
Regeringen beslutade den 21 mars 2018 att tillsätta en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag som bidrar till en ändamålsenlig och rättssäker ordning för donation av biologiskt material från människa och som bättre motsvarar behoven av organ och den höga donationsvilja som finns i Sverige (huvuddirektiven [dir. 2018:2]).
F.d. justitierådet och ordföranden i Högsta förvaltningsdomstolen Sten Heckscher förordnades att från och med den 21 mars 2018 vara särskild utredare.
Den 30 augusti 2018 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv (dir. 2018:96) till utredningen. Genom tilläggsdirektiven tillkom uppdraget att ta ställning till om Sverige ska tillträda Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ (Santiagokonventionen) och utreda vilka författningsändringar som i så fall krävs. I uppdraget ingick också att i förekommande fall ge förslag på sådana författningsändringar.
Till huvuddirektiven har förordnats experter som anges i samband med slutbetänkandet.
Som utredningens sekreterare anställdes från och med den 9 april 2018 kanslirådet Lina Pastorek och kammarrättsassessorn Emma Millberg. Hovrättsassessorn Karolina Mellstrand anställdes som sekreterare från och med den 1 september 2018. Arbetsfördelningen har varit den att Emma Millberg och Lina Pastorek har arbetat med huvuduppdraget medan Karolina Mellstrand har arbetat med uppdraget enligt tilläggsdirektiven.
Utredningen har antagit namnet 2018 års donationsutredning. Innehållet och förslagen i betänkandet är jag som utredare ensam ansvarig för. Betänkandet är skrivet i vi-form med vilket avses utredare och sekretariat.
De frågor som omfattas av huvuddirektiven kommer att behandlas i utredningens slutbetänkande som ska redovisas senast den 1 maj.
Jag överlämnar härmed delbetänkandet Santiagokonventionen mot organhandel (SOU 2019:1).
Stockholm i januari 2019
Sten Heckscher
/Karolina Mellstrand
Sammanfattning
Vårt uppdrag
Vi har enligt tilläggsdirektiv haft i uppdrag att ta ställning till om Sverige ska tillträda Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ (Santiagokonventionen) och utreda vilka författningsändringar som i så fall krävs. I förekommande fall ska vi också föreslå sådana författningsändringar.
Sverige bör tillträda Santiagokonventionen
Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ antogs i mars år 2015. Konventionen har tre huvudsyften. Det första är att förebygga, förhindra och bekämpa handel med mänskliga organ genom att föreskriva att vissa gärningar ska straffbeläggas. Det andra är att skydda brottsoffrens rättigheter i fråga om de gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen. Slutligen är syftet med konventionen att främja nationellt och internationellt samarbete när det gäller insatser mot handel med mänskliga organ.
Handel med mänskliga organ har kommit att bli ett globalt problem som sträcker sig över nationsgränser. Att bekämpa handel med mänskliga organ är därför en gränsöverskridande utmaning. Sverige bör delta i det internationella samarbetet mot organhandel, och vi föreslår därför att Sverige som ett led i detta tillträder konventionen. Sverige har redan i dag en bestämmelse som straffbelägger handel med biologiskt material, det så kallade handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. Den här bestämmelsen har stor betydelse för ett svenskt genomförande av konventionen. Vissa lagändringar behövs emellertid göras för att Sverige ska kunna leva upp fullt ut till konventionens krav. Vi redogör nedan för behovet av lagändringar och föreslår hur dessa ska genomföras.
Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen
De ändringar som vi föreslår gäller i princip bara straffrättsliga bestämmelser. En artikel i Santiagokonventionen vars innehåll redan är kriminaliserat i svensk rätt är artikel 4.1 som är av central betydelse. Den ställer krav på konventionsstaterna att straffbelägga dels tagande av organ utan att det finns ett samtycke eller, när det gäller avlidna donatorer, i strid med den nationella rätten (artikel 4.1.a), dels tagande av organ när det skett mot betalning eller annan vinning (artikel 4.1.b). Vår bedömning är att svensk rätt uppfyller artikeln när det gäller samtyckesfallen genom främst brotten mot liv och hälsa i 3 kap. brottsbalken och genom brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § brottsbalken. I betalningsfallen uppfyller Sverige konventionens krav genom handelsförbudet.
Enligt artikel 5 ska konventionsstaterna straffbelägga användande av organ som tagits olagligt i enlighet med vad som anges i artikel 4.1. De gärningar som ska utgöra brott enligt 5 är endast i viss utsträckning kriminaliserade i svensk rätt. För att genomföra bestämmelsen fullt ut föreslår vi att handelsförbudet kompletteras. Enligt vårt förslag ska handelsförbudet omfatta också fall där ett mänskligt organ används trots insikt om att det tagits till vara utan att förutsättningar som gäller samtycke (i förhållande till levande donatorer) eller medgivande och andra förutsättningar (i förhållande till avlidna donatorer) enligt lagen (1995:831) om transplantation m.m. (transplantationslagen) funnits.
Vi föreslår vidare att handelsförbudet utvidgas till att omfatta även ansvar för försök till brott. Förslaget genomför artikel 7.1 i konventionen. Enligt den artikeln ska konventionsstaterna straffbelägga rekrytering av en organdonator eller en mottagare till organ när detta sker för ekonomisk vinning eller jämförbar fördel för sig själv eller för tredje person. Förslaget genomför även konventionens krav i artikel 9.2 att straffbelägga de gärningar som omfattas av konventionen på försöksstadiet.
Artikel 8 avser kriminalisering av en mängd handlingar med olagligt tagna organ. Här ställs krav på att konventionsstaterna ska straffbelägga beredning, bevarande, förvaring, transport, överföring, mottagande, import och export av mänskliga organ som tagits olagligt i enlighet med artikel 4.1. Vi bedömer att de gärningar som ska utgöra
brott enligt artikel 8 endast i viss utsträckning är kriminaliserade i svensk rätt. För att genomföra artikeln fullt ut föreslår vi att det i anslutning till handelsförbudet införs ett hanteringsförbud. Enligt hanteringsförbudet ska det vara straffbart att i annat fall än som avses i 8 kap. 6 § första stycket lagen om genetisk integritet ta befattning med ett mänskligt organ som tillvaratagits med insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte eller utan att förutsättningar för tillvaratagandet har förelegat enligt 3–10 §§ transplantationslagen. Bestämmelserna som hänvisas till i transplantationslagen gäller samtycke till donation (i förhållande till levande donatorer) och medgivande och andra förutsättningar (i förhållande till avlidna donatorer).
I övrigt uppfyller svensk rätt de kriminaliseringskrav som ställs i Santiagokonventionen. Detsamma gäller krav som rör domsrätt, juridiska personers ansvar och påföljder. Svensk rätt uppfyller vidare enligt vår bedömning krav enligt konventionen som gäller processrätt, skyddsåtgärder och förebyggande åtgärder. Vi föreslår att Polismyndigheten och närmare bestämt Internationella enheten vid Nationella operativa avdelningen (Noa) ska utses till nationell kontaktpunkt enligt artikel 22 i konventionen.
Reservationer
Vi föreslår att Sverige utnyttjar konventionens reservationsmöjligheter i två avseenden.
Det första fallet gäller samtycke till donation av underåriga och personer som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke. Sverige har för dessa personkategorier särskilda bestämmelser i transplantationslagen som kort förklarat går ut på att ett samtycke i vissa fall och under särskilda omständigheter kan lämnas av vårdnadshavare eller god man beträffande den som är underårig. På samma sätt kan ett samtycke från en person som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke i förekommande fall ges av god man eller förvaltare. Här föreslår vi att Sverige med stöd av artikel 4.2 ska avge en förklaring att förbehålla sig rätten att inte tillämpa innehållet i artikel 4.1.a i fråga om underåriga och personer som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke.
Det andra fallet gäller kravet i artikel 9.2 att kriminalisera de gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen på försöksstadiet. I detta avseende föreslår vi att Sverige av proportionalitetsskäl med stöd av artikel 9.3 ska avge en förklaring att Sverige förbehåller sig rätten att inte tillämpa försökskriminalisering på innehållet i artikel 7 och 8.
1. Författningsförslag
1.1. Förslag till lag om ändring i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.
dels att 8 kap. 6 och 7 §§ ska ha följande lydelse,
dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 8 kap. 6 a §, av
följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
8 kap.
6 §
Den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material från en levande eller avliden människa eller vävnad från ett aborterat foster döms till böter eller fängelse i högst två år. Till samma straff döms den som
använder eller tar till vara sådant material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att materialet tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte. I ringa fall skall inte dömas till ansvar.
Den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material från en levande eller avliden människa eller vävnad från ett aborterat foster döms till böter eller fängelse i högst två år. Till samma straff döms den som
för transplantation eller annat ändamål
1. använder eller tar till vara sådant material trots insikt om att det tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte, eller
2. använder ett organ trots insikt om att det tagits till vara utan att det har funnits förutsättningar för det
enligt 3 – 10 §§ lagen ( 1995:831 ) om transplantation m.m.
I ringa fall ska inte dömas till ansvar.
Med biologiskt material avses även material från mänskliga ägg samt celler och cellinjer från sådana ägg.
Förbudet mot handel av biologiskt material gäller inte blod,
hår, modersmjölk och tänder. Det gäller inte heller avidentifierade cellinjer från befruktade ägg eller från ägg som har varit föremål för somatisk cellkärnöverföring.
Första stycket gäller inte blod,
hår, modersmjölk och tänder. Det gäller inte heller avidentifierade cellinjer från befruktade ägg eller från ägg som har varit föremål för somatisk cellkärnöverföring.
För försök till brott enligt första stycket döms till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken . I ringa fall ska inte dömas till ansvar.
6 a §
Den som i annat fall än som avses i 6 § tar befattning med ett organ som tillvaratagits med insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte eller utan att förutsättningar för tillvaratagande har förelegat enligt 3–10 §§ lagen om transplantation m.m. döms till böter eller fängelse högst ett år.
7 §
Biologiskt material som varit föremål för brott enligt 6 § skall förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller utbytet av sådant brott.
Biologiskt material som varit föremål för brott enligt 6 och
6 a §§ ska förklaras förverkat, om
det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller utbytet av sådant brott.
Denna lag träder i kraft den 1 september 2020.
2. Utredningens arbete och uppdrag
Det här delbetänkandet avser 2018 års donationsutrednings tilläggsdirektiv som beslutades den 30 augusti 2018 (dir. 2018:96). Tilläggsdirektiven i sin helhet finns bifogade till betänkandet som bilaga 1.
Enligt tilläggsdirektiven ska vi ta ställning till om Sverige ska tillträda Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ (Santiagokonventionen) och utreda vilka författningsändringar som i så fall krävs. I förekommande fall ska vi också ge förslag på sådana författningsändringar. Om vi anser att Sverige bör använda sig av någon av konventionens reservationsmöjligheter, ska vi motivera vår bedömning.
Arbetet påbörjades den 1 september 2018 då sekreteraren Karolina Mellstrand förordnades. Arbetet har bedrivits i nära samråd mellan utredaren och sekreteraren. Värdefulla synpunkter har mottagits från ämnesrådet Mikaela Bexar (Justitiedepartementet) och juristen Tesi Aschan (Socialstyrelsen). Sekretariatet har också haft kontakt med Internationella enheten vid Nationella operativa avdelningen inom Polismyndigheten.
Betänkandet innehåller tio kapitel. Det inleds med våra författningsförslag i kapitel 1, och därefter följer denna redogörelse för vårt uppdrag och arbete i kapitel 2. I de följande kapitlen ges en bakgrundsbeskrivning där vi bland annat redogör för gällande rätt i kapitel 3–5. I kapitel 6 behandlas Sveriges tillträde till Santiagokonventionen. Kapitel 7 innehåller en redovisning av dels vilket behov av lagändringar som finns vid ett eventuellt tillträde, dels hur Sverige bör genomföra konventionen. I detta kapitel redovisar vi också om Sverige bör använda sig av någon av Santiagokonventionens reservationsmöjligheter. Konsekvenser av våra förslag redogör vi för i kapitel 8.
I kapitel 9 behandlas ikraftträdande och övergångsbestämmelser. Kapitel 10 innehåller våra kommentarer till författningsförslagen.
3. Bakgrund
3.1. Inledning
I detta kapitel ges en kortare introduktion om handel med mänskliga organ. Vidare nämns vissa internationella instrument som har haft och har betydelse för arbetet med att motverka organhandel.
3.2. Handel med mänskliga organ – en kort introduktion
Inom EU har det gjorts en studie om organhandel som gavs ut 2015.1Det som sägs nedan kommer från denna studie samt från Declaration of Istanbul Custodian Group, DICG2, om inget annat anges.
De första rapporterna om förekomsten av organhandel är från 1980-talet. Då gällde det framför allt kommersialiserade donationer av njurar i Indien. Mottagarna till organen kom från gulfstaterna, Malaysia och Singapore. I dag är organhandel ett globalt problem. Det finns indikationer på att handeln ökar i Europa som en följd av finanskrisen som drabbat vissa länder här. Erbjudande om organ på internet och i tidningar ser också ut att ha tilltagit, i synnerhet i södra Europa och i Ryssland. Obekräftade rapporter indikerar att flyktingar från Syrien förekommer på den svarta marknaden som organdonatorer.
I Sverige har på senare år Migrationsverket identifierat personer som kommit till Sverige och som tidigare fallit offer för människo-
1 Trafficking in human organs, Directorate-General for External Policies, European Union, 2015. 2 DICG inrättades år 2010 med uppgift att internationellt främja arbetet med Istanbuldeklarationen. Se följande länk: http://www.livsviktigt.se/Fragor-och-svar/Vanliga%20farhagor/ PublishingImages/Infoblad_Declaration%20of%20Istambul.pdf Utredningen redogör i korthet för Istanbuldeklarationen i avsnitt 3.3.
handel genom att de tvingats sälja organ. Den statistik som Migrationsverket för ger vid handen att det under år 2017 var två personer som uppgav att de sålt ett av sina egna organ. Dessa kom från Asien. Hittills under år 2018 har två fall noterats. Båda dessa personer kommer från Afrika. Det bör i sammanhanget tillägas att detta handlar om personer som självmant berättat för Migrationsverket om händelsen och att det naturligtvis kan finnas ett mörkertal.3
Handeln med organ sträcker sig över nationsgränser. Motivet för organhandel är ekonomisk vinning. Den karakteristiske organdonatorn befinner sig i en utsatt position, exempelvis på grund av fattigdom. Trots att denne person i de flesta fall erhåller betalning för att donera ett av sina egna organ är det långt ifrån säkert att det leder till en ekonomisk vinst i det långa loppet. Den summa pengar som organmottagaren betalar går till största delen för att betala sjukhuset, förmedlaren och andra mellanhänder. Det innebär att andelen som tillfaller donatorn är liten. Risken för donatorn att råka ut för olika hälsokomplikationer är stor och många får inte tillgång till erforderliga efterkontroller och annan medicinsk hjälp i efterhand.
Det finns även rapporter om risker för mottagare av organ från den svarta marknaden. Dock finns det mycket lite information om utfallet av kommersiella transplantationer för européer som rest utomlands för att genomföra ingreppet. I en av de första tidningsartiklarna som rörde organhandel var fokus på att flera av mottagarna led av postoperativa komplikationer efter ingreppet, snarare än att det var något problem med att det var fråga om handel med organ.4Risker för mottagare till ett organ som framhålls av DICG är att den mediciniska utredningen av donatorn kan vara bristfällig vilket i sådana fall kan leda till allvarliga konsekvenser. Det kan vara så att donatorn inte har undersökts tillräckligt noga, och denne kan även avsiktligt ha hållit inne med för ingreppet väsentlig information. Eftersom det är fråga om en illegal verksamhet är det inte ovanligt att ingreppet utförs på sjukhus eller kliniker som inte har tillstånd för sådana ingrepp. Risken för komplikationer är därmed högre eftersom dessa sjukhus inte alltid uppfyller de krav som gäller för sådana
3 http://www.dagensjuridik.se/2018/11/har-hittat-tomda-kroppar-i-oknen-migrationsverketvarnar-ny-manniskohandel samt uppgift från den nationella samordnaren mot människohandel på Migrationsverket Kajsa Törnqvist Netz. 4 Salahudeen AK., Woods HF., Pingle A., et al., High mortality among recipients of bought living-unrelated donor kidneys. Lancet, 1990; 336: 725-8.
operationer. Det kan exempelvis vara så att hygienen i operationssalen inte uppfyller godkänd standard.
Världshälsoorganisationen, WHO, har uppskattat att 5–10 procent av alla njur- och levertransplantationer som gjordes år 2007 var med olagligt tillvaratagna organ och/eller kommersiella donatorer. Det innebär att åtminstone 5 000 transplantationer företogs illegalt detta år.
3.3. Några internationella instrument
I december 2000 öppnades för undertecknande FN:s konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet och dess tilläggsprotokoll om förebyggande, bekämpande och bestraffande av handel med människor, särskilt kvinnor och barn, det så kallade Palermo-
protokollet. Syftet med Palermoprotokollet är att förebygga och be-
kämpa handel med människor, särskilt vad avser kvinnor och barn, att skydda och bistå offren för sådan handel med full respekt för deras mänskliga rättigheter samt att främja samarbetet mellan staterna för att uppnå dessa syften. Genom Palermoprotokollet träffades för första gången en överenskommelse på global nivå om en rättsligt bindande definition av människohandel. I artikel 3a i protokollet definieras sådan handel genom
- olika åtgärder (rekrytering, transport, överföring, hysande eller mottagande)
- som begås med vissa medel (hot om eller bruk av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, maktmissbruk eller missbruk av en persons utsatta belägenhet eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person)
- för ett utnyttjandesyfte (åtminstone utnyttjande av andras prostitution eller andra former av sexuellt utnyttjande, tvångsarbete eller tvångstjänst, slaveri eller med slaveri jämförbara bruk och sedvänjor, träldom eller avlägsnande av organ [kursivering här]).
Handel med mänskliga organ omfattas alltså i vissa fall av begreppet människohandel. Det krävs i sådana fall att gärningen består av tre moment; en åtgärd som vidtas genom användande av något av de
nämnda medlen för ett visst utnyttjandesyfte. Den definition av begreppet människohandel som finns i Palermoprotokollet är i princip densamma som i artikel 4a i Europarådets konvention om bekäm-
pande av handel med människor. Sverige har tillträtt både Palermo-
protokollet och Europarådets konvention om bekämpande av handel med människor.
År 2008 träffades en grupp ledande internationella medicinska experter i Istanbul för att dra upp strategier för att få stopp på organhandel och transplantationsturism. Resultatet av mötet blev Istanbul-
deklarationen5. I Istanbuldeklarationen definieras begreppet ”organ
trafficking” för första gången i ett internationellt instrument. Definitionen lyder enligt följande i deklarationen.
Organ trafficking consists of any of the following activities: (a) removing organs from living or deceased donors without valid consent or authorisation or in exchange for financial gain or comparable advantage to the donor and/or a third person; (b) any transportation, manipulation, transplantation or other use of such organs; (c) offering any undue advantage to, or requesting the same by, a healthcare professional, public official, or employee of a private sector entity to facilitate or perform such removal or use; (d) soliciting or recruiting donors or recipients, where carried out for financial gain or comparable advantage; or (e) attempting to commit, or aiding or abetting the commission of, any of these acts.
Det bör framhållas att det som sägs i Istanbuldeklarationen inte är juridiskt bindande.
År 1996 antog Europarådets ministerkommitté Europarådskonventionen om mänskliga rättigheter och biomedicin, Oviedo-kon-
ventionen. Konventionens syfte är att skydda människor i samband
med hälso- och sjukvård och medicinsk forskning. Avsikten med konventionen är att slå fast giltigheten av de grundläggande principerna om respekt för mänskliga rättigheter och människovärdet i sig samt att ange riktlinjer för hur dessa principer ska kunna upprätthållas inom medicinsk forskning med hänsyn till vetenskapens snabba utveckling.6 I Oviedo-konventionen utarbetades för första gången ett förbud mot att mänskliga kroppsdelar och substanser är
5 The Declaration of Istanbul on Organ Trafficking and Transplant Tourism. 6 Ingressen av konvention om de mänskliga rättigheterna och biomedicin.
föremål för kommersiella transaktioner. Artikel 21 i Oviedo-konventionen anger: “The human body and its parts shall not, as such, give rise to financial gain”. Principen utvecklas i Oviedo-konventionens tilläggsprotokoll om transplantation av organ och vävnader av mänskligt ursprung där följande sägs i artikel 21.
1. The human body and its parts shall not, as such, give rise to financial gain or comparable advantage. The aforementioned provision shall not prevent payments which do not constitute a financial gain or a comparable advantage, in particular: – compensation of living donors for loss of earnings and any other justifiable expenses caused by the removal or by the related medical examinations; – payment of a justifiable fee for legitimate medical or related technical services rendered in connection with transplantation; – compensation in case of undue damage resulting from the removal of organs or tissues from living persons.
2. Advertising the need for, or availability of, organs or tissues, with a view to offering or seeking financial gain or comparable advantage, shall be prohibited.
Ett uttryckligt förbud mot handel med mänskliga organ uttrycks i artikel 22 i tilläggsprotokollet: ”Organ and tissue trafficking shall be prohibited”.7
Även inom EU-rätten har det formulerats ett kommersialiseringsförbud. EU:s organdirektiv 8 syftar till att säkerställa kvalitets- och säkerhetsnormer för mänskliga organ avsedda för transplantation till människokroppen för att säkerställa en hög hälsoskyddsnivå för människor. I artikel 13.1 sägs att medlemsstaterna ska se till att donation av organ från avlidna och levande donatorer sker frivilligt och utan ekonomisk ersättning.
7 Sverige har varit delaktigt i utarbetandet av Oviedo-konventionen och undertecknade densamma i april 1997. Sverige har inte undertecknat tilläggsprotokollet. 8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/53/EU av den 7 juli 2010 om kvalitets- och säkerhetsnormer för mänskliga organ avsedda för transplantation.
4. Konventionens innehåll i korthet
4.1. Inledning
Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ antogs i mars år 2015. Sverige var ett av de länder som deltog i förhandlingarna om konventionen. Konventionen har hittills undertecknats av 23 av Europarådets medlemsstater. Sex av dessa stater har ratificerat den. Därutöver har konventionen undertecknats av Costa Rica.
Konventionen har tre huvudsyften vilka framgår av artikel 1. Det första är att förebygga, förhindra och bekämpa handel med mänskliga organ genom att föreskriva att vissa gärningar ska straffbeläggas. Det andra är att skydda brottsoffrens rättigheter i fråga om de gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen. Slutligen är syftet med konventionen att främja nationellt och internationellt samarbete när det gäller insatser mot handel med mänskliga organ.
I ingressen noteras en rad konventioner och andra internationella instrument. Allra först nämns FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och 1950 års Europarådskonvention om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Vidare nämns Europarådets konvention om de mänskliga rättigheterna och biomedicin, Oviedo-konventionen, med dess tilläggsprotokoll avseende transplantation av organ och vävnader av mänskligt ursprung. Slutligen hänvisas till tilläggsprotokollet om förebyggande, bekämpande och bestraffande av handel med människor, särskilt kvinnor och barn, till FN:s konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet och Europarådets konvention om bekämpande av människohandel.
Konventionen innehåller 33 artiklar, uppdelade i 9 kapitel. Artiklarna är av olika karaktär. En del utgör målsättningsstadganden medan andra ställer krav på att staterna inom ett flertal rättsområden ska anpassa sin lagstiftning eller vidta andra åtgärder. Krav ställs bland
annat på att straffbelägga vissa gärningar, olika processrättsliga regler, skyddsåtgärder som omfattar hjälp och stöd till brottsoffer och förebyggande åtgärder.
Konventionstexten på engelska är bifogad betänkandet som bi-
laga 2. En inofficiell översättning till svenska av konventionen finns
som bilaga 3. I översättningen av konventionen är rubriken Europarådets konvention mot olaglig handel med mänskliga organ. I betänkandet benämner vi konventionen antingen Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ eller Santiagokonventionen. Till konventionen har utarbetats en förklaranderapport som finns tillgänglig via Europarådets hemsida.1
4.2. Genomgång av konventionens artiklar
Kapitel I – Syften, tillämpningsområde och definitioner
I det inledande kapitlet anges i artikel 1 konventionens syften och i
artikel 2 konventionens tillämpningsområde och definitioner. De be-
grepp som definieras är handel med organ (”trafficking in human organs”) och mänskligt organ.
Artikel 3 anger den icke-diskrimineringsprincip som ska gälla när
parterna tillämpar konventionen.
Kapitel II – Materiell straffrätt
Artiklarna 4–9 innehåller bestämmelser om kriminalisering av gärningar. I samtliga bestämmelser är det en förutsättning för straffbarhet att gärningen har begåtts uppsåtligen. Detta hindrar dock inte en stat att gå längre i sin kriminalisering och straffbelägga även gärningar som begås av oaktsamhet.
Artikel 4 behandlar de fall som ska ses som olagligt tillvaratagande
av mänskliga organ. I artikelns första punkt åläggs staterna att vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att straffbelägga dels avlägsnande av organ när det inte funnits ett frivilligt, informerat och specifikt samtycke till ingreppet från den levande eller avlidna donatorn eller, vad det gäller en avliden donator, utan
1 https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?docum entId=09000016800d3840
att avlägsnandet var tillåtet enligt den nationella rätten. Dels när tillvaratagandet skett i fall där donatorn eller en tredje part blivit erbjuden eller fått ekonomisk vinning. Artikel 5 gäller kriminalisering av användning av olagligt tillvaratagna organ och artikel 6 transplantation i strid med transplantationssystemet eller med väsentliga principer i transplantationslagstiftningen. I artikel 7 straffbeläggs i första punkten rekrytering av donatorer eller mottagare till organ. De två andra punkterna i artikel 7 avser kriminalisering av mutbrott. I artikel 7.2 gäller det erbjudande av muta som riktas mot personer som arbetar inom hälso- och sjukvård. Det spegelvända fallet, tagande av muta för personer som arbetar inom hälso- och sjukvård, omfattas av artikel 7.3. Artikel 8 gäller kriminalisering av vissa handlingar med organ som företas efter att organet tillvaratagits. Artikeln omfattar beredning, bevarande, förvaring, transport, överföring, mottagande, import och export av olagligt tillvaratagna organ. I artikel 9 stadgas om kriminalisering av medhjälp och försök till de gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen. I artikeln, punkt 3, finns en möjlighet till undantag vad gäller försökskriminalisering av de gärningar som omfattas av artiklarna 7 och 8.
Artikel 10 innehåller bestämmelser om domsrätt.
I artikel 11 regleras frågan om juridiska personers ansvar. I artikeln föreskrivs att ett sådant ansvar, som kan vara straffrättsligt, civilrättsligt eller administrativt, inte ska påverka det straffrättsliga ansvaret för de fysiska personer som har begått brottet.
Artikel 12 innehåller bestämmelser om påföljder och åtgärder. Varje
part ska säkerställa att de brott som föreskrivs i konventionen beläggs med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder. Parterna åläggs även att vidta andra åtgärder såsom att möjliggöra beslag och förverkande.
Omständigheter som ska beaktas som försvårande när en påföljd ska bestämmas, i den mån de inte redan utgör en del av brottsrekvisiten, räknas upp i artikel 13.
I artikel 14 föreskrivs att lagakraftvunna domar som avser brott som omfattas av konventionen och som meddelats av en annan konventionspart ska kunna beaktas när en påföljd ska fastställas.
Kapitel III – Straffprocessrätt
Artikel 15 innehåller bestämmelser om inledande och fortsättande av
rättsliga förfaranden. I artikel 16 föreskrivs allmänna krav på att de gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen utreds och lagförs effektivt. Artikel 17 gäller bestämmelser för främjande av ett internationellt samarbete.
Kapitel IV – Skyddsåtgärder
Kapitel IV i konventionen rör bestämmelser vars syfte är att stödja och skydda brottsoffer och vittnen.
Artikel 18 föreskriver stöd till brottsoffer såsom att se till att de
har tillgång till olika relevanta upplysningar och hjälp till återhämtning. I artikel 19 finns bestämmelser till stöd för brottsoffer som ska tillämpas under det straffrättsliga förfarandet.
Artikel 20 behandlar skydd av vittnen.
Kapitel V – Förebyggande åtgärder
Kapitlet om förebyggande åtgärder innehåller två artiklar. Artikel 21 gäller åtgärder som ska vidtas på ett nationellt plan medan artikel 22 rör internationella åtgärder. Enligt den sistnämnda artikeln ska parterna bland annat utse en nationell kontaktpunkt för utbyte av information om handel med mänskliga organ.
Kapitel VI – Övervakningsmekanism
Kapitel VI innehåller bestämmelser om övervakningen av hur konventionen genomförs. Övervakningen ska utföras av det genom konventionen särskilt utsedda organet partskommittén. I artiklarna 23 och 24 regleras kommitténs sammansättning samt formerna för dess arbete. Av artikel 25 följer vilka närmare uppgifter partskommittén har.
Kapitel VII – Förhållande till andra internationella instrument
Av artikel 26 följer bland annat att konventionen inte ska påverka de rättigheter och skyldigheter som följer av andra internationella instrument som en part har anslutit sig till.
Kapitel VIII – Ändringar i konventionen
I artikel 27 anges ordningen för att genomföra ändringar i konventionen.
Kapitel XII – Slutbestämmelser
I det avslutande kapitlet finns ett antal bestämmelser av formell karaktär. I artikel 28 regleras frågan om undertecknande och ikraftträdande. Artikel 29 rör territoriell tillämpning. Enligt artikeln kan en stat bland annat ange för vilket eller vilka territorier konventionen ska gälla. Genom artikel 30 ges en möjlighet till vissa förbehåll. Där föreskrivs dels att utöver uttryckligen angivna förbehåll får inga förbehåll lämnas beträffande bestämmelser i konventionen, dels att ett lämnat förbehåll kan återkallas när som helst. Artikel 31 handlar om tvistlösning för att underlätta en uppgörelse i godo om varje svårighet som avser konventionens tillämpning. Rätten till uppsägning av konventionen behandlas i artikel 32. Slutligen reglerar arti-
kel 33 frågan om vilka underrättelser som ska göras från Europa-
rådets sida gällande konventionens räckvidd, till exempel underrättelse om att en stat har undertecknat konventionen.
5. Gällande rätt
5.1. Inledning
I detta kapitel redovisas de svenska regler som har relevans för vårt uppdrag. Artikel 4.1 är en tongivande bestämmelse i konventionen. Enligt denna artikel åläggs parterna att straffbelägga gärningar som innebär tillvaratagande av organ utan att det finns ett samtycke till det eller att tillvaratagandet sker mot betalning. Fokus i detta kapitel är därför att beskriva våra svenska bestämmelser om samtycke till donation samt det så kallade handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Den sistnämnda bestämmelsen straffbelägger bland annat tagande av biologiskt material i vinstsyfte. Kapitlet inleds med en kortare redogörelse för de bestämmelser som reglerar donation och transplantation generellt.
5.2. En kort beskrivning av de svenska reglerna om tillvaratagande av organ och transplantation
Lagen (1995:831) om transplantation m.m. (transplantationslagen) innehåller bestämmelser om ingrepp för att ta till vara organ eller annat biologiskt material från en levande eller avliden människa. De ingrepp som regleras är för det första sådana som sker för att organ eller annat biologiskt material ska tas till vara för behandling av sjukdom eller kroppsskada hos en annan människa. Sådana behandlingar benämns transplantationer. Lagen gäller vidare ingrepp i syfte att biologiskt material ska tas till vara för annat medicinskt ändamål. Ett väsentligt sådant är läkemedelsframställning. Annat medicinskt ändamål kan även avse exempelvis forskning.1 Lagen innehåller också bestämmelser om användning av vävnad från ett aborterat foster.
Transplantationslagen reglerar främst under vilka förutsättningar biologiskt material får tas till vara. Krav ställs exempelvis på att det i förhållande till levande donatorer finns ett samtycke till ingreppet. När det gäller avlidna donatorer sägs att det som huvudregel ska finnas ett medgivande eller att det på annat sätt ska kunna utredas att åtgärden står i överensstämmelse med den avlidnes inställning. För fall när den avlidnes inställning är okänd sägs att biologiskt material får tas, om inte den avlidne skriftligen motsatt sig ett sådant ingrepp eller uttalat sig mot det eller det av annat skäl finns anledning att anta att ingreppet skulle strida mot den avlidnes inställning. Ett ingrepp får inte göras om uppgifterna om den avlidnes inställning är motstridiga eller det annars finns särskilda skäl mot ingreppet. Om den avlidnes inställning är okänd får dessutom inte biologiskt material tas om någon som stått honom eller henne nära motsätter sig det. Bestämmelser om samtycke, medgivande och andra för uppdraget relevanta bestämmelser i transplantationslagen beskrivs utförligt i avsnittet nedan.
Utöver transplantationslagen finns det särskilda bestämmelser om donation och transplantation i lagen (2012:263) om kvalitets- och säkerhetsnormer vid hantering av mänskliga organ med tillhörande förordning.2 Den lagen genomför EU-direktivet om kvalitets- och säkerhetsnormer för mänskliga organ avsedda för transplantation3, EU:s organdirektiv, och genomförandedirektivet om informationsförfaranden för utbyte mellan medlemsstater av mänskliga organ avsedda för transplantation.4 Syftet med lagen är att skydda människors hälsa vid hantering av organ avsedda för transplantation. Vårdgivare som ansvarar för att tillvarata organ eller transplantera organ är skyldiga att anmäla misstänkta eller konstaterade allvarliga avvikande händelser och allvarliga biverkningar till den vårdgivare som transplanterat respektive tillvaratagit berört organ. I de fall sådana avvikande händelser eller biverkningar misstänks hänga samman med en donator vars organ skickats till eller mottagits från ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) ska en anmälan
2 I lagen (2008:286) om kvalitets- och säkerhetsnormer vid hantering av mänskliga vävnader och celler finns motsvarande bestämmelser för donation och transplantation av mänskliga vävnader och celler. 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/53/EU av den 7 juli 2010 om kvalitets- och säkerhetsnormer för mänskliga organ avsedda för transplantation. 4 Kommissionens genomförandedirektiv 2012/25/EU av den 9 oktober 2012 om informationsförfaranden för utbyte mellan medlemsstater av mänskliga organ avsedda för transplantation.
göras till behörig myndighet eller delegerad inrättning i det land som mottagit donatorns organ eller det land där organet tillvaratogs.
Andra bestämmelser om donation och transplantation finns i Socialstyrelsens föreskrifter. I föreskrifter om hantering av mänskliga organ avsedda för transplantation (SOSFS 2012:14) finns bland annat bestämmelser om vårdgivarens verksamhetsansvar (4 kap. 1 §).
Bestämmelser om själva ingreppet när ett organ tillvaratas och efterföljande transplantation till mottagaren omfattas av allmänna bestämmelser om god vård i hälso- och sjukvårdslagen (2017:30). Det finns inga lagar eller förordningar om vem som får utföra operationer vid tillvaratagande och transplantation av organ. I 5 kap. 1 § 3 patientsäkerhetslagen (2010:659) sägs dock att andra än hälso- och sjukvårdspersonal inte får yrkesmässigt behandla någon under allmänbedövning. Denna allmänna bestämmelse omfattar således bland annat ingrepp som gäller tillvaratagande och transplantation av organ. Av 5 kap. 1 § SOSFS 2012:14 framgår att den vårdgivare som tillvaratar eller transplanterar organ ska anmäla verksamheten till Inspektionen för vård och omsorgs register över donations- och transplantationsverksamhet.
När det i övrigt gäller personalens särskilda kompetens på området framgår det av 3 kap. 1 § patientsäkerhetslagen att vårdgivaren ska planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att kravet på god vård i hälso- och sjukvårdslagen upprätthålls. Detta innebär enligt förarbetena en skyldighet att se till att de som arbetar i verksamheten har rätt kompetens för sina arbetsuppgifter samt att de i övrigt fullgör sina åligganden på ett korrekt sätt. I detta ligger ett ansvar för att se till att eventuella brister i kunskap eller kompetens hos personalen åtgärdas genom lämplig fortbildning.5 Av Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2012:14) framgår att den vårdgivare som ansvarar för donations- eller transplantationsverksamhet ska säkerställa att det finns dokumenterade rutiner för hur verksamheten ska bedrivas vad gäller bland annat hur kompetensen hos och utbildningen av verksamhetens personal ska säkras (4 kap. 1 § 12). Den vårdgivare som ansvarar för transplantationsverksamhet ska säkerställa att personalen har lämplig kompetens och erfarenhet samt får den fortbildning som behövs (4 kap. 3 §). En vårdgivare som ansvarar för donations- eller transplantationsverksamhet ska säkerställa att minst en läkare finns tillgänglig dygnet runt för att ge
vägledning inför medicinska bedömningar som görs av övrig hälso- och sjukvårdspersonal. Läkaren ska ha både specialistkompetens och praktisk erfarenhet inom ett område som är relevant för verksamheten (4 kap. 4 §).
5.3. Transplantationslagen
5.3.1. Samtycke, medgivande och andra förutsättningar för tillvaratagande av organ
6
Bestämmelser om när organ får tas bygger i Sverige på självbestämmandeprincipen. Detta kommer till uttryck i transplantationslagen på olika sätt.
Först i lagen behandlas i vilka situationer biologiskt material får tas från en avliden människa. Enligt huvudregeln i 3 § första stycket får biologiskt material avsett för transplantation eller annat medicinskt ändamål tas om den avlidne har medgett det eller det på annat sätt kan utredas att åtgärden skulle stå i överensstämmelse med dennes inställning. Medgivandet kan vara generellt eller avse ingrepp endast för något visst ändamål eller vara begränsat på annat sätt. Ett skriftligt medgivande kan ges formen av ett donationskort, men även andra sätt är tänkbara. Det ska dock sägas att det inte finns något krav på skriftlighet. Den avlidne kan till exempel klart ha uttryckt sin vilja inför närstående eller hälso- och sjukvårdspersonal.7 Andra stycket innehåller en kompletterande regel för de fall när den avlidnes positiva inställning inte tillförlitligen kan utredas. Enligt denna bestämmelse får biologiskt material tas om inte den avlidne har skriftligen motsatt sig ett sådant ingrepp eller uttalat sig mot det eller det av annat skäl finns anledning att anta att ingreppet skulle strida mot den avlidnes inställning. I förarbetena påpekas att det ställer i allmänhet större krav på utredningen att få fram om den avlidne haft en negativ inställning till ett ingrepp än om det gäller att få fram en positiv inställning. Uppgifter om uttalanden eller andra tecken på den avlidnes inställning kan i första hand lämnas av anhöriga eller andra närstående. De närstående har dessutom en egen vetorätt enligt 4 § som
6 I det slutbetänkande som ska lämnas den 1 maj 2019 kan det komma att ges förslag till ändringar av de bestämmelser som presenteras i detta avsnitt. 7Prop. 1994/95:148 s. 75.
behandlas nedan. Även läkare och annan hälso- och sjukvårdspersonal kan ofta lämna upplysningar om den avlidnes inställning.8 Om uppgifterna om den avlidnes inställning är motstridiga eller det annars finns särskilda skäl mot ingreppet, får det enligt tredje stycket inte göras.
I 4 § finns ytterligare en kompletterande bestämmelse för de fall när den avlidne antingen inte alls har uttalat sig i frågan eller har en okänd inställning. Om det är okänt vilken inställning den avlidne hade, får ingrepp inte företas om någon som stått den avlidne nära motsätter sig det. Närstående till den avlidne har således genom denna bestämmelse en vetorätt. Om det finns personer som stått den avlidne nära, får ingrepp inte företas innan någon av dessa har underrättats om det tilltänkta ingreppet och om rätten att förbjuda det. I bestämmelsen anges vidare att den underrättade ska ges skälig tid att ta ställning till ingreppet.
En utgångspunkt när det gäller levande donatorer är att biologiskt material avsett för transplantation eller annat medicinskt ändamål inte får tas, om ingreppet kan befaras medföra allvarlig fara för givarens liv eller hälsa. Denna grundläggande förutsättning är lagfäst i 5 §. Med hälsa avses här såväl den fysiska som den psykiska hälsan. Bestämmelsen gäller i alla situationer och oavsett vilka starka skäl en människa kan ha för att vilja komma i fråga som donator. Som exempel ges i förarbetena en förälder som vill ge ett vitalt organ för att kunna rädda sitt barn. Om ingreppet för föräldern skulle befaras medföra en allvarlig fara för dennes liv eller hälsa, får det alltså inte genomföras.9
De närmare förutsättningarna för att få ta organ från levande personer ges i 6 §. Enligt den bestämmelsen får biologiskt material tas endast om personen i fråga har samtyckt till det. Om det organ eller material som ska tas inte återbildas eller om ingreppet på annat sätt kan medföra beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren, ställs ett krav på att samtycket ska vara skriftligt. Ett samtycke till ett ingrepp som innebär att biologiskt material tas för transplantation eller annat medicinskt ändamål ska vara informerat. Det framgår av 10 §. Den presumtive givaren ska upplysas om ingreppet och om de risker som är förknippade med det. Samtycke ska lämnas till läkaren och denne ska därvid förvissa sig om att den som lämnar samtycket har förstått
8 Prop. 1994/95 :148 s. 76. 9 Prop. 1994/95 :148 s. 79.
innebörden av upplysningarna. I förarbetena sägs att informationen ska innefatta upplysningar om ingreppets beskaffenhet, det vill säga hur det utförs och vilket material eller organ som ska tas. Informationen ska också inriktas på de risker som är förknippade med ingreppet och vilka konsekvenser det i övrigt kan ha på kort och lång sikt. Läkaren måste förvissa sig om att den som lämnar samtycket har förstått innebörden av upplysningarna. Det är givetvis också nödvändigt att klarlägga om samtycket på något sätt är begränsat, till exempel till visst användningsområde.10
Ytterligare en begränsning när det gäller transplantationer med organ från levande givare ställs upp i 7 §. Där sägs att ett ingrepp på en levande människa, som innebär att biologiskt material som inte återbildas tas för transplantation, får göras endast på en givare som är släkt med den tilltänkte mottagaren eller på annat sätt står mottagaren särskilt nära. Om det finns särskilda skäl, får dock ett sådant ingrepp göras på annan person. Den sistnämnda gruppen av personer kan enligt förarbetena omfatta så kallade ingifta släktingar eller mycket nära vänner men även andra personer. Ett särskilt skäl kan vara att den andre personen är lämplig som givare samtidigt som det inte finns någon släkting som kan komma i fråga. I förarbetena betonas att samtliga förutsättningar för att tagandet ska få genomföras självfallet måste föreligga.11
Vissa särskilda begränsningar när det gäller ingrepp för att ta biologiskt material för annat medicinskt ändamål än transplantation finns i 9 §. Som framgår av bestämmelsen måste Socialstyrelsen i sådana fall ge sitt tillstånd, om materialet är sådant som inte återbildas eller om ingreppet på annat sätt kan medföra beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren. Ett undantag gäller dock för ingrepp som sker för forskning och som godkänts vid prövning enligt lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor. Sådana ingrepp som avses i bestämmelsen får inte göras på den som är underårig eller som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke (se vidare om dessa personkategorier nedan i avsnitt 5.3.2).
10 Prop. 1994/95 :148 s. 84. 11 Prop. 1994/95 :148 s. 81.
5.3.2. Underåriga och personer med en psykisk störning
Transplantationslagen innehåller en särskild samtyckesreglering när det gäller underåriga personer och personer som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke. Ett ingrepp för att ta biologiskt material för transplantationsändamål från sådana personer får enligt 8 § första stycket till att börja med göras endast om givaren är släkt med den tilltänkte mottagaren och det inte är möjligt att ta ett medicinskt lämpligt biologiskt material från någon annan. Samtycke till ingreppet lämnas, enligt samma stycke, av vårdnadshavare eller god man i fråga om den som är underårig. Ett förordnande av god man kan bli aktuellt om det gäller tagande av biologiskt material från ett syskon för transplantation till ett annat syskon. Vårdnadshavaren kan i denna situation annars komma att företräda både givaren och mottagaren.12 När det gäller personer som till följd av en psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke lämnas det i förekommande fall av god man eller förvaltare. Slutligen framgår av första stycket att ett ingrepp inte får göras mot givarens vilja.
Åldersgränsen för underåriga går vid 18 år, med andra ord samma ålder som gäller för underårigs omyndighet enligt föräldrabalken.
Begreppet psykisk störning har i transplantationslagen en vid tolkning. I förarbetena hänvisas till att börja med till förarbetena till lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård.13 Där framhålls vidare att, när det gäller transplantationssammanhang, också personer vars psykiska störning enbart är en utvecklingsstörning omfattas. En jämförelse görs också med bestämmelserna i lagen (1924:323) om verkan av avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning. Det måste finnas ett samband mellan den psykiska störningen och förmågan att lämna samtycke. En person som lider av en psykisk störning kan i vissa situationer vara fullt kapabel att förstå innebörden av ett samtycke. Förarbetena betonar att det naturligtvis är nödvändigt att den person som inhämtar samtycket gör klart för sig om en tilltänkt givare har förmåga att förstå innebörden av ett sådant. Det ankommer således på den läkare som har att besluta om ingreppet att göra en sådan bedömning.14 Om det inte står helt klart att en person som i någon mening har en psykisk störning förstår inne-
12Prop. 1994/95:148 s. 82. 13 Dessa förarbeten finns särskilt i prop. 1990/91:58. 14 Jämför här 10 §.
börden av sitt samtycke, ska Socialstyrelsens tillstånd inhämtas. Förarbetena framhåller att redan det förhållandet att den beslutande läkaren anser sig behöva rådfråga psykiatrisk expertis bör föranleda att tillstånd begärs, om transplantation ändå anses behöva ske.15
Som framgår av 8 § första stycket sista meningen har personer som omfattas av bestämmelsen en vetorätt. Även om föräldrarna till en underårig samtycker till ett ingrepp får detta inte företas om barnet motsätter sig detta. Inte heller får ett ingrepp genomföras, om en person som lider av en psykisk störning inte vill genomgå ingreppet. Som framhålls i förarbetena har alltså dessa personer en vetorätt även i de fall där de inte alls förstår vad vetot innebär eller får för konsekvenser.
Enligt 8 § andra stycket får ett ingrepp enligt första stycket göras endast med Socialstyrelsens tillstånd. Om tagandet avser biologiskt material som inte återbildas, får tillstånd lämnas endast om det finns synnerliga skäl. En ansökan om tillstånd får göras av vårdnadshavare, god man eller förvaltare. Tillstånd får ges endast om ansökan har tillstyrkts av den läkare som har rätt att besluta om ingreppet.
Andra stycket i bestämmelsen ställer således upp ett ytterligare krav för att biologiskt material för transplantationsändamål ska få tas från en underårig eller en person som på grund av en psykisk störning saknar förmåga att samtycka till donation. Socialstyrelsen har att pröva om förutsättningarna för ingreppet – däribland att det av mediciniska och andra skäl behövs att det biologiska materialet tas från personen i fråga – är uppfyllda. De situationer som påkallar synnerliga skäl till tillstånd kan exempelvis gälla organ som en njure eller delar av lever eller sköldkörtel. Synnerliga skäl kan föreligga om det till exempel inte finns någon annan tänkbar givare samtidigt som mottagaren riskerar livet om inte transplantationen kommer till stånd. Det är med andra ord fråga om mycket särpräglade situationer.16
En förutsättning för att Socialstyrelsen ska behöva göra en fullständig prövning av ansökan är att den läkare som enligt 12 § har rätt att besluta om ingreppet har tillstyrkt ansökan. Det innebär alltså att, om en läkare anser att donationen av någon anledning är olämplig, så kan exempelvis en förälder inte på egen hand ansöka om att få Socialstyrelsens tillstånd.17
15Prop. 1994/95:148 s. 81 f. 16Prop. 1994/95:148 s. 82. 17Prop. 1994/95:148 s. 82 f.
8 § gäller enbart biologiskt material för transplantationsändamål. I fråga om biologiskt material för annat medicinskt ändamål än transplantation när materialet är sådant som inte återbildas eller om ingreppet på annat sätt kan medföra beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren finns särskilda bestämmelser i 9 §. För underåriga och sådana personer som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke föreskrivs ett absolut förbud mot sådana ingrepp i 9 § andra stycket.
5.3.3. Straff
Enligt 14 § transplantationslagen ska den som med uppsåt utför ingrepp på eller tar biologiskt material från en levande eller avliden människa i strid med lagen dömas till böter.18 I förarbetena sägs följande om bestämmelsen.
Straffbestämmelsen tar sikte på den som utför ett ingrepp för att ta organ eller annat biologiskt material m.m. Om underrättelseskyldighet och andra skyldigheter enligt lagen inte fullgörs kan den som utför ingreppet fällas till ansvar enligt denna paragraf. Vid bristande samtycke från en levande givare torde ofta ansvar enligt bestämmelserna i 3 kap. BrB om brott mot liv och hälsa i stället kunna komma i fråga. Frågan om i ett visst fall straff enligt dessa brottsbalksbestämmelser eller enligt 16 kap. 10 § BrB (brott mot griftefrid) eller andra bestämmelser i BrB skall ådömas i stället för enligt denna paragraf får avgöras enligt allmänna straffrättsliga konkurrensprinciper.19
I förarbetena hänvisas vidare till att en läkare som utför en åtgärd i strid med lagen ibland kan bli föremål för disciplinpåföljd.20 Av 7 kap. 29 § andra stycket patientsäkerhetslagen följer att, om hälso- och sjukvårdspersonal är skäligen misstänkt för att i yrkesutövningen ha begått ett brott för vilket fängelse är föreskrivet, Inspektionen för vård och omsorg, ska göra anmälan till åtal.21
I 15 § transplantationslagen hänvisas till 8 kap.6 och 7 §§ lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. när det gäller straff för handel
18 Straffansvaret i 14 § omfattar även den som uppsåt använder eller tar till vara vävnad från ett aborterat foster i strid med lagen. 19Prop. 1994/95:148 s. 87. 20Prop. 1994/95:148 s. 87. 21 En sådan anmälan ska göras om inte annat följer av 9 kap. 17 §. I 9 kap. 17 § sägs att finner ansvarsnämnden i ett ärende att det finns förutsättningar för anmälan till åtal enligt 7 kap. 29 § andra stycket, ska nämnden göra en sådan anmälan, om inte Inspektionen för vård och omsorg redan har anmält saken till åtal.
med biologiskt material och förverkande av sådant material som varit föremål för brott . Dessa bestämmelser presenteras i nästa avsnitt.
5.4. Handelsförbudet
I lagen om genetisk integritet finns bestämmelser om begränsningar i användningen av viss bioteknik som utvecklats för medicinska ändamål samt om vissa rättsliga verkningar av sådan användning. Syftet med lagen är att värna den enskilda människans integritet.22
Av intresse för vårt uppdrag är särskilt innehållet i 8 kap. 6 §, det så kallade handelsförbudet. Bestämmelsen togs till en början in i 15 § transplantationslagen men flyttades senare över till lagen om genetisk integritet. Upphovet till förbudet är en resolution av Världshälsoorganisationen (WHO) där medlemsländerna uppmanades att vidta åtgärder, bland annat i form av lagstiftning, för att förhindra köp och försäljning av mänskliga organ för transplantation.23 Enligt bestämmelsen ska den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material från en levande eller avliden människa dömas till fängelse i högst två år.24 Till samma straff döms den som använder eller tar till vara sådant material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att materialet tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte. I ringa fall ska inte dömas till ansvar. Av förarbetena framgår att bestämmelsen inte hindrar att ersättning utgår till en levande donator för förlorad arbetsförtjänst samt för resor, läkarundersökningar och liknande kostnader som ingreppet föranleder. Detsamma gäller ersättning till en sjukvårdsinrättning för uttagande-, förvarings- och transportkostnader.25
De rättshandlingar som träffas av förbudet gäller alla former av tagande, överlämnande, mottagande eller förmedling av biologiskt material i vinningssyfte. Det kan i första hand vara fråga om köp eller försäljning av materialet. Även köp för egen eller nära anhörigs räkning omfattas i och för sig av förbudet. För en sådan köpare torde det dock vanligen brista vad gäller vinningssyftet. Köparen av ett
22 1 § lagen om genetisk integritet m.m. 23Prop. 1994/95:148 s. 51. 24 Straffbudet omfattar även fall där vävnad från ett aborterat foster tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats. 25Prop. 1994/95:148 s. 52 och 88.
organ för egen räkning kan endast undantagsvis anses handla i vinningssyfte i gängse mening. Detsamma kan gälla om förvärvet skett för transplantation till en närstående.26
Bestämmelsen är uppbyggd på ett sådant sätt att ansvar ska kunna utkrävas av alla som medverkar i användandet eller tillvaratagandet.27Enligt den andra meningen är det, oberoende av vinning, förbjudet att använda eller ta till vara det biologiska materialet för att använda det för transplantation eller annat ändamål. Det krävs dock att det funnits en insikt om att materialet varit föremål för en hantering som är otillåten enligt första meningen, det vill säga att någon i vinstsyfte tagit, överlämnat, tagit emot eller förmedlat det biologiska materialet.
Som framgår av sista meningen i första stycket ska i ringa fall inte dömas till ansvar. I förarbetena ges som exempel på ringa fall försäljning av eget biologiskt material i begränsad omfattning i ett i och för sig acceptabelt syfte. Ett annat exempel kan vara att det biologiska materialet utgör endast en mindre eller i sammanhanget underordnad del av det som är föremål för transaktionen, till exempel ett konstverk.28
8 kap. 7 § lagen om genetisk integritet innehåller en bestämmelse om förverkande. Där sägs att biologiskt material som varit föremål för brott enligt 6 § ska förklaras förverkat, om det inte är uppbenbart oskäligt. Detsamma gäller utbyte av sådant brott.
26Prop. 1994/95:148 s. 88. 27Prop. 1994/95:148 s. 88. 28Prop. 1994/95:148 s. 88.
6. Sveriges tillträde till konventionen
Utredningens förslag: Sverige ska tillträda Europarådets kon-
vention mot handel med mänskliga organ.
Vi har som en första fråga i direktiven att ta ställning till om Sverige ska tillträda Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ.
Handel med mänskliga organ är ett globalt problem. Handeln sträcker sig över nationsgränser. I ingressen till Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ sägs att medlemsstaterna och övriga signatärer av konventionen anser att handel med mänskliga organ är en kränkning av människans värdighet och rätt till liv och utgör ett allvarligt hot mot folkhälsan. Det konstateras att ett nära internationellt samarbete mellan Europarådets medlemsstater bör uppmuntras för att verkningsfullt kunna bekämpa det globala hot som handel med mänskliga organ innebär. Syftet med konventionen är att förebygga, förhindra och bekämpa handel med mänskliga organ.
Bekämpande av handel med mänskliga organ är en gränsöverskridande utmaning. Som ett led i arbetet mot sådan handel har Sverige varit med och förhandlat konventionen mot handel med mänskliga organ. Sverige bör fortsätta att aktivt främja och delta i det internationella samarbetet mot organhandel. Ett sätt att göra det är att nu tillträda konventionen. Ett tillträdande innebär också att Sverige bidrar till att göra problemen med organhandel synliga. Vi föreslår att Sverige tillträder konventionen.
7. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen
7.1. Inledning
I det här kapitlet redovisar vi dels vilket behov av lagändringar som finns, dels hur Santiagokonventionen bör genomföras i svensk rätt.
Hittills har konventionen undertecknats av 23 av Europarådets medlemsstater. Sex av dessa stater har ratificerat konventionen. Härutöver har Costa Rica undertecknat den. Av de nordiska länderna är det enbart Norge som har tillträtt. Det sätt som Norge valt att genomföra Santiagokonventionen på ger inte anledning till några särskilda kommentarer. En länk till de norska förarbetena finns i fotnoten.1
7.2. Syfte, omfattning, definitioner och principen om icke-diskriminering
Utredningens bedömning: Artikel 1, 2 och 3 som gäller syfte,
omfattning, definitioner och principen om icke-diskriminering föranleder inte någon lagändring eller annan åtgärd.
Syftet med konventionen framgår av artikel 1.1. Där sägs att syftet är att förebygga och bekämpa handel med mänskliga organ genom att straffbelägga vissa handlingar och upprätthålla brottsoffrens rättigheter samt att främja nationellt och internationellt samarbete. Konventionens syfte ska hållas i åtanke när åtgärder med anledning av
1 https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing---gjennomforing-avorganhandelskonvensjonen-i-norsk-rett-forslag-til-endringer-i-transplantasjonslovastraffeprosessloven-og-obduksjonslova/id2516398/?expand=horingsnotater
den föreslås. Några lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder är dock inte påkallade med anledning av denna artikel.
I artikel 1.2 anges att det ska inrättas en särskild övervakningsmekanism för att garantera att bestämmelserna genomförs effektivt. Denna övervakningsmekanism beskrivs vidare i kapitel VI (artiklarna 23– 25) och baseras huvudsakligen på ett organ, partskommittén, som ska bestå av företrädare för parterna. Dessa artiklar kräver inte några särskilda åtgärder från de enskilda parternas sida.
Konventionen omfattar handel med mänskliga organ i transplantationssyfte eller andra syften samt andra former av olagligt avlägsnande av organ och olagliga transplantationer. Det framgår av artikel 2.1. Det finns ingen anledning att i svensk författning ange den generella omfattningen av konventionen.
Artikel 2.2 innehåller definitioner av begreppen ”handel med mänskliga organ” (”trafficking in human organs”) och ”mänskligt organ”. Med ”handel med mänskliga organ” ska förstås sådan olaglig aktivitet med mänskliga organ som anges i artiklarna 4.1, 5, 7, 8 och 9 i konventionen. Termen hänvisar alltså till samtliga gärningar som konventionsstaterna måste kriminalisera, inklusive försöks- och medverkansbestämmelser. Utanför begreppet faller de gärningar som konventionsstaterna bara behöver överväga att kriminalisera (se vidare artiklarna 4.4. och 6). Med ”mänskligt organ” ska förstås en differentierad del av människokroppen bestående av olika sorters vävnad som upprätthåller sin struktur, kärlbildning och förmåga att utveckla fysiologiska funktioner med en betydande grad av autonomi. En del av ett organ anses också vara ett organ, om den är avsedd att användas för samma syfte som hela organet i människokroppen och uppfyller kraven för struktur och kärlbildning. Definitionen överensstämmer med definitionen av ”organ” i EU:s organdirektiv.2(Se även 2 § lagen [2008:286] om kvalitets- och säkerhetsnormer vid hantering av mänskliga vävnader och celler.) Det ställs inga krav på att definitionerna ska införas i nationell rätt.
I artikel 3 uppställs principen om icke-diskriminering. Där sägs att parternas genomförande av bestämmelserna i konventionen, i synnerhet åtgärder för att upprätthålla offrens rättigheter, ska säkerställas utan någon åtskillnad på grund av kön, ras, hudfärg, språk, ålder, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/53/EU av den 7 juli 2010 om kvalitets- och säkerhetsnormer för mänskliga organ avsedda för transplantation.
ursprung, tillhörighet till en nationell minoritet, förmögenhet, börd, sexuell läggning, hälsotillstånd, funktionsnedsättning eller ställning i övrigt.
För svenska förhållanden anges i 1 kap. 2 § femte stycket regeringsformen att det allmänna ska verka för att motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Den så kallade objektivitetsprincipen är i svensk rätt lagfäst i 1 kap. 9 § regeringsformen. Enligt den ska domstolar och förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. I sammanhanget kan också 2 kap.12 och 13 §§regeringsformen lyftas fram. I 2 kap. 12 § sägs att lag eller annan föreskrift får inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning. På motsvarande sätt får enligt 2 kap. 13 § regeringsformen lag eller annan föreskrift inte heller innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Artikel 3 i konventionen föranleder inte någon lagändring.
7.3. Materiell straffrätt
I kapitel II i konventionen, artiklarna 4–14, finns bestämmelser om materiell straffrätt. Konventionen kräver endast straffbeläggande av uppsåtliga gärningar. Det framgår av varje straffrättslig artikel genom uttrycket ”when committed intentionally”. Det finns dock inget som hindrar att en stat går längre än så och kriminaliserar även gärningar som begås utan uppsåt.
I förklaranderapporten (punkt 29) anges att det är upp till parterna att tillämpa artikel 4.1, 5, 7 och 9 på donatorer eller mottagare till ett organ. Det ställs alltså inte några krav enligt konventionen på en stat att straffbelägga donatorn eller mottagaren medan det däremot aldrig är möjligt att göra ett undantag för den person som utför ett ingrepp för att olagligen ta eller transplantera ett organ. Det finns
för vissa artiklar möjlighet för konventionsstaterna att göra ett förbehåll om att inte tillämpa bestämmelsen fullt ut eller att reservera sig mot innehållet helt och hållet. Dessa reservationsmöjligheter beskrivs nedan i samband med den artikel de hör samman med.
7.3.1. Olagligt avlägsnande av organ (artikel 4)
Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller artikel 4.1.a
genom främst brotten mot liv och hälsa i 3 kap. brottsbalken och genom brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § brottsbalken.
Svensk rätt uppfyller artikel 4.1.b–c genom 8 kap. 6 § lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.
Sverige ska inte vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder med anledning av artikel 4.4.
Utredningens förslag: I samband med ett tillträde till konven-
tionen ska Sverige med stöd av artikel 4.2 avge en förklaring att Sverige förbehåller sig rätten att inte tillämpa innehållet i artikel 4.1.a i fråga om underåriga och personer som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke till donation.
Artikel 4 rör olagligt tagande av organ för transplantation eller andra syften. Rubriken till artikeln är ”Olagligt avlägsnande av mänskliga organ” (Illicit removal of human organs) och begreppet ”avlägsnande” förekommer även på andra ställen i konventionen. I svensk rätt används termerna ”ta” eller ”ta till vara” om organ i stället för ”avlägsnande”. I betänkandet använder vi därför dessa termer. Någon skillnad i sak är alltså inte tänkt.
Straffbestämmelsen i den inledande punkten, artikel 4.1, är av central betydelse. Den gäller dels fall när tagandet av organ skett utan samtycke eller, när det gäller avlidna donatorer, i strid med den nationella rätten, dels fall när tagandet skett mot betalning eller annan vinning.
Artikeln i sin helhet lyder så här.
Artikel 4 – Olagligt avlägsnande av mänskliga organ
1. Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga uppsåtligt avlägsnande av mänskliga organ från levande eller avlidna donatorer: a i de fall där avlägsnandet görs utan att den levande eller avlidna donatorn frivilligt lämnat informerat och specifikt samtycke eller, vad gäller en avliden donator, utan att avlägsnandet är tillåtet enligt inhemsk lag; b i de fall där den levande donatorn eller en tredje part har utlovats eller erhållit ekonomisk vinning eller därmed jämförbara fördelar i utbyte mot avlägsnande av organ; c i de fall där en tredje part har utlovats eller erhållit ekonomisk vinning eller därmed jämförbara fördelar i utbyte mot avlägsnande av organ från en avliden donator.
2. Varje stat och Europeiska unionen får, vid undertecknandet eller vid deponeringen av sitt ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument, i en förklaring ställd till Europarådets generalsekreterare förklara att den förbehåller sig rätten att i exceptionella fall, med tillämpning av lämpliga skyddsåtgärder eller samtyckesbestämmelser i sin inhemska lagstiftning, inte tillämpa punkt 1 a. Alla förbehåll som görs i enlighet med denna punkt ska innehålla en kort redogörelse för tillämplig inhemsk lag.
3. Uttrycket ekonomisk vinning eller därmed jämförbara fördelar ska vid tillämpning av punkt 1 leden b och c inte inbegripa vare sig gottgörelse för inkomstbortfall eller andra skäliga utgifter till följd av avlägsnandet eller av därmed förbundna läkarundersökningar eller gottgörelse i händelse av skada som inte hänför sig till avlägsnandet av organ.
4. Varje part ska överväga att vidta de lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga avlägsnande av mänskliga organ från levande eller avlidna donatorer i de fall där avlägsnandet sker utanför partens inhemska transplantationssystem eller i de fall där avlägsnandet sker i strid med väsentliga principer i nationella lagar eller bestämmelser om transplantation. Om en part i enlighet med denna bestämmelse straffbelägger gärningar ska parten sträva efter att tillämpa även artiklarna 9–22 på dem.
Tagande utan samtycke
Artikel 4.1.a omfattar fall där organ tillvaratas utan samtycke. Parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga tagande av organ när så sker utan att den levande eller
avlidna donatorn lämnat ett frivilligt, informerat och specifikt samtycke eller, när det gäller en avliden donator, utan att tagandet var tillåtet enligt nationell rätt.
Av förklaranderapporten (punkt 32) framgår att innebörden av samtycke ska vara samma som det som uttrycks i konventionen om mänskliga rättigheter och biomedicin3, Oviedo-konventionen med dess tilläggsprotokoll om transplantation av organ och vävnader av mänskligt ursprung.4 Artikel 13.1 i tilläggsprotokollet anger att ett organ eller vävnad får tas från en levande donator endast efter att den person det rör har gett ett fritt, informerat och specifikt samtycke antingen skriftligen eller inför en officiell instans. I artikel 13.2 sägs vidare att personen i fråga när som helst kan ta tillbaka sitt samtycke. När det gäller avlidna donatorer regleras dessas samtycke i artikel 17 i tilläggsprotokollet. Där anges att organ eller vävnader får inte tas utan att det finns ett samtycke eller ett sådant godkännande som krävs enligt lag. Ett tagande får inte genomföras om personen i fråga hade invänt mot detta. Om det finns någon som helst tvekan kring den avlidne personens vilja i detta avseende, ska det med andra ord vara möjligt att förlita sig på att nationell rätt ger vägledning till ett lämpligt förfarande.
Förklaranderapporten (punkt 35) förtydligar innebörden av att ett samtycke ska vara ”specifikt”. I fråga om levande donatorer innebär detta att samtycket ska vara ”clearly given” och ska gälla ett specifikt organ som är precist identifierat. En avliden donator kan ha gett sitt samtycke till donation under sin livstid. Det kan exempelvis gälla ett särskilt organ men också vara ett samtycke i mer generella termer. Om en avliden person inte har uttryckt någon särskild önskan gällande organdonation under sin livstid, får en sådan ske endast om de krav som uppställs i den nationella rätten är uppfyllda. Benämningen ”removal being authorised under it’s domestic law” i artikel 4.1.a omfattar olika rättssystem enligt inhemsk lag som baseras på ett underförstått samtycke från den avlidne personen eller att de närstående till den döde är berättigade att fatta ett beslut om donation.
3 Convention for the protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine, ETS No. 164. 4 Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning Transplantation of Organs and Tissues of Human Origin, ETS No. 186.
Svenska bestämmelser om donation bygger på självbestämmandeprincipen. Det innebär att, när det gäller levande donatorer, det ska finnas ett samtycke till att organ tas. I förhållande till avlidna donatorer ska det som huvudregel finnas ett medgivande eller en utredning som visar att åtgärden står i överensstämmelse med den avlidnes inställning. Hur ett samtycke ska se ut och under vilka förutsättningar ett organ kan tas från en avliden person regleras i transplantationslagen. En utförlig beskrivning av dessa bestämmelser presenteras i avsnitt 5.3.1. Här ges en kort summering.
Från levande donatorer får biologiskt material avsett för transplantation eller annat mediciniskt ändamål tas endast om han eller hon har samtyckt till det enligt 6 § transplantationslagen. I samma § sägs vidare att, om det organ eller material som ska tas inte återbildas eller om ingreppet på annat sätt kan medföra beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren, samtycket ska vara skriftligt. Ett ingrepp som innebär att biologiskt material som inte återbildas tas för transplantation får göras endast på en givare som är släkt med den tilltänkte mottagaren eller på annat sätt står mottagaren särskilt nära enligt 7 §.
Enligt 10 § ska ett samtycke till ett ingrepp som innebär att biologiskt material tas för transplantation eller annat medicinskt ändamål vara informerat. Den presumtive givaren ska upplysas om ingreppet och om de risker som är förknippade med det. Samtycke ska lämnas till läkaren och denne ska därvid förvissa sig om att den som lämnar samtycket har förstått innebörden av upplysningarna. I Socialstyrelsens föreskrifter SOSFS 2012:14 framgår att den vårdgivare som ansvarar för donations- eller transplantationsverksamhet ska säkerställa att det finns dokumenterade rutiner för hur verksamheten ska bedrivas vad gäller bland annat hur ett samtycke ska inhämtas och dokumenteras (4 kap. 1 § 2). Om ingreppet kan befaras medföra allvarlig fara för givarens liv eller hälsa, får det enligt 5 § transplantationslagen inte göras.
När det gäller avlidna personer får biologiskt material tas om personen har medgett det eller om det på annat sätt kan utredas att det skulle stå i överensstämmelse med den avlidnes vilja. I annat fall får biologiskt material tas, om inte den avlidne skriftligen motsatt sig ett sådant ingrepp eller uttalat sig mot det eller det av annat skäl finns anledning att anta att ingreppet skulle strida mot den avlidnes inställning. Är uppgifterna om den avlidnes inställning motstridiga
eller finns det annars särskilda skäl mot ingreppet, får dock ett ingrepp inte genomföras. Detta framgår av 3 § transplantationslagen.
4 § transplantationslagen innehåller ett närstående-veto. Det innebär att även om biologiskt material får tas på grund av att den avlidne inte har skriftligen motsatt sig ett sådant ingrepp eller uttalat sig mot det eller det av annat skäl finns anledning att anta att ingreppet skulle strida mot den avlidnes inställning får det inte göras om någon som stått den avlidne nära motsätter sig det. I 4 § sägs vidare att, om det finns personer som stått den avlidne nära så får ingrepp inte företas innan någon av dessa har underrättats om det tilltänkta ingreppet och rätten att förbjuda det. Den som underrättas ska ges skälig tid att ta ställning till ingreppet.
I transplantationslagen finns i 14 § en bestämmelse som straffbelägger uppsåtligt ingrepp på eller tagande av biologiskt material från en levande eller avliden människa i strid med lagen. Straffskalan är böter. Förarbetena anger att, om underrättelseskyldighet och andra skyldigheter enligt lagen inte fullgörs, så kan den som utför ingreppet fällas till ansvar enligt paragrafen. Vid bristande samtycke från en levande givare torde ofta ansvar enligt bestämmelserna i 3 kap. brottsbalken mot liv och hälsa kunna komma i fråga. Frågan om i ett visst fall straff enligt dessa brottsbalksbestämmelser eller enligt 16 kap. 10 § brottsbalken (brott mot griftefrid) eller andra bestämmelser i brottsbalken ska tillämpas i stället för 14 § transplantationslagen får enligt förarbetena avgöras enligt allmänna straffrättsliga konkurrensprinciper.5
Som förarbetena får förstås tycks alltså lagstiftarens intention ha varit att 14 § transplantationslagen ska tillämpas enbart vid brott av formaliakaraktär. Det förefaller rimligt med tanke på att straffskalan innehåller enbart böter.
Den som uppsåtligen utför ett ingrepp på en levande människa för att ta biologiskt material utan att personen i fråga har samtyckt till detta gör sig alltså skyldig till, förutom brott mot transplantationslagen, också något av brotten mot liv och hälsa i 3 kap. brottsbalken. I förhållande till en avliden människa gör sig gärningsmannen skyldig till dels brott mot transplantationslagen, dels brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § brottsbalken. I en sådan situation skulle det knappast vara aktuellt att låta ansvar för 14 § transplantationslagen
konsumera ansvar för aktuella brott enligt brottsbalken. Vår bedömning är att Sverige lever upp till kraven i artikel 4.1.a genom brotten mot liv och hälsa i 3 kap. brottsbalken samt brott mot griftefrid enligt 16 kap. 10 § brottsbalken och att 14 § transplantationslagen därför inte behövs för genomförande av konventionen.
Att utföra en organtransplantation utan samtycke omfattas när det gäller levande donatorer i första hand av bestämmelserna i 3 kap. brottsbalken. Beroende på vad som omfattas av gärningsmannens uppsåt kan gärningar enligt artikel 4.1.a framför allt bedömas som grov misshandel eller synnerligen grov misshandel enligt 3 kap. 6 § brottsbalken. Ett ingrepp där organ tas skulle kunna få den följden att målsäganden avlider. Beroende på omständigheterna skulle i en sådan situation ansvar för mord, dråp eller vållande till annans död enligt 3 kap.1, 2 eller 7 §§brottsbalken kunna komma i fråga. Såväl mord som dråp förutsätter att gärningsmannen hade uppsåt att beröva målsäganden livet. Sådana fall torde vara ovanliga, även om det möjligen kan tänkas en situation där gärningsmannen agerade utifrån ett likgiltighetsuppsåt. Det borde dock ligga i gärningsmannens intresse att hålla en donator vid liv, även efter det att ett organ tagits till vara. Om målsäganden avlider till följd av att gärningsmannen handlade oaktsamt, kan gärningen bedömas som vållande till annans död enligt 3 kap. 7 § brottsbalken. För denna bestämmelse krävs alltså inte att gärningsmannen hade uppsåt att beröva målsäganden livet. Det bör här framhållas att det i ett sådant fall döms för misshandel och vållande till annans död i brottskonkurrens. I kommentaren till brottsbalken förklaras detta med att ”döden är en effekt som är så artskild från den effekt som utmärker uppsåtlig misshandel, att rätten måste döma förutom för misshandeln också för vållande till annans död”.6
Tagande av organ från en avliden person utan att det finns erforderligt samtycke eller det annars inte finns ett godkännande enligt inhemsk lag omfattas enligt svensk rätt av brott mot griftefrid enligt 16 kap. 10 § brottsbalken.
Vår slutsats är alltså att Sverige uppfyller kraven i artikel 4.1.a genom främst brotten mot liv och hälsa i 3 kap. brottsbalken (avseende levande donatorer) och brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § brottsbalken (avseende avlidna donatorer).
6 Nils-Olof Berggren m.fl., Brottsbalken En kommentar (25 april 2018, Zeteo), kommentaren till 3 kap. Om brott mot liv och hälsa under rubriken Vissa frågor om brottskonkurrens.
Undantag för underåriga och personer som på grund av psykisk störning saknar förmåga att samtycka
Enligt artikel 4.2 kan en stat förklara att den förbehåller sig rätten att inte tillämpa artikel 4.1.a i förhållande till levande donatorer i undantagsfall och med tillämpning av lämpliga skyddsåtgärder eller samtyckesbestämmelser i nationell lagstiftning. En sådan förklaring ska ges till Europarådets generalsekreterare och innehålla en kort redovisning om innehållet av relevant nationell rätt.
Av förklaranderapporten (punkt 38) framgår att en del delegationer önskade en sådan reservationsmöjlighet. Begäran gällde situationer där den person som organet tas från inte är kapabel att ge ett sådant samtycke som anges i artikel 4.1.a och där det inte finns några andra möjliga lösningar än att samtycket i stället ges från en enligt gällande nationell rätt behörig institution eller godkänd person. Som exempel ges barn, personer med en psykisk störning eller personer som har förmyndare.
Svensk rätt innehåller särskilda bestämmelser om samtycke för att ta biologiskt material för transplantationsändamål från en person som är underårig eller som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna ett samtycke. Dessa finns i 8 § transplantationslagen.7Ingrepp på sådana personer får göras endast om givaren är släkt med den tilltänkte mottagaren och det inte är möjligt att ta ett medicinskt lämpligt biologiskt material från någon annan. Samtycke i ett sådant fall lämnas av vårdnadshavare eller god man när det gäller den som är underårig. När det gäller personer som till följd av en psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke lämnas det i förekommande fall av god man eller förvaltare. Ett ingrepp får inte göras mot givarens vilja. Även om exempelvis föräldrarna till en underårig samtycker till ett ingrepp, får alltså detta inte genomföras om barnet motsätter sig det. Personer som omfattas av bestämmelsen har med andra ord vetorätt även i de fall där de inte alls förstår vad vetot innebär eller vad det får för konsekvenser.8
Som en ytterligare skyddsbarriär ställs ännu ett krav upp i 8 § andra stycket transplantationslagen. För att ett ingrepp enligt första stycket ska få företas måste först Socialstyrelsen ge tillstånd till det.
7 En utförlig redogörelse för 8 § transplantationslagen ges i avsnitt 5.3.2 medan det i detta avsnitt presenteras en kortare summering. 8Prop. 1994/95:148 s. 82.
Om ingreppet avser biologiskt material som inte återbildas, får tillstånd dessutom lämnas endast om det finns synnerliga skäl. Tillstånd får ges endast om ansökan har tillstyrkts av den läkare som har rätt att besluta om ingreppet.
Svensk rätt innehåller således särskilda samtyckesbestämmelser beträffande underåriga och personer som på grund av en psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke. Som framgår ovan och i avsnitt 5.3.2, där en utförlig redogörelse för denna reglering presenteras, kan sådana personer komma i fråga för ingrepp som innebär att biologiskt material tas för transplantationsändamål endast i undantagsfall. Särskilda krav måste vara uppfyllda för att ett ingrepp ska få ske. Dessutom innehar den tilltänkte donatorn i dessa fall en vetorätt på så sätt att han eller hon kan motsätta sig ett ingrepp. En vårdnadshavare, god man eller förvaltare kan med andra ord aldrig gå emot personens i fråga vilja i detta avseende. Mot denna bakgrund bör Sverige i en förklaring till Europarådets generalsekreterare förbehålla sig rätten att inte tillämpa artikel 4.1.a i förhållande till underåriga och personer som på grund av en psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke. Reservationen kan åtföljas av en redogörelse för innehållet i svensk rätt i enlighet med hur det presenteras i avsnitt 5.3.2.
Tagande i vinstsyfte
Artikel 4.1.b–c gäller situationer där organ tagits i vinstsyfte. Parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att kriminalisera att organ avlägsnas i utbyte mot att donatorn eller en tredje part blir erbjuden eller får en ekonomisk vinning eller jämförbar fördel, ”financial gain or other comparable advantage”, enligt artikel 4.1.b. I artikel 4.1.c finns en motsvarande bestämmelse för avlidna donatorer med den skillnaden att vinstsyftet avser (av förklarliga skäl) enbart tredje part.
Uttrycket ”financial gain or other comparable advantage” är hämtat från tilläggsprotokollet om transplantation av organ och vävnader av mänskligt ursprung och förklaras närmare i artikel 4.3 i Santiagokonventionen. Där sägs att formuleringen inte ska omfatta kompensation för utebliven inkomst eller andra befogade omkostnader som
är föranledda av ingreppet eller relaterade mediciniska undersökningar. Formuleringen ska inte heller omfatta kompensation för uppkommen skada som inte kan anses vara en förväntad följd av ingreppet. I förklaranderapporten (punkt 40) sägs att begreppet ska ses i en vid kontext. Vinsten kan erbjudas till donatorn eller tredje person direkt eller genom mellanhänder.
Det svenska handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet straffbelägger den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material från en levande eller avliden människa. Straffet är böter eller fängelse i högst två år. Till samma straff döms den som använder eller tar till vara sådant material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att materialet tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte. I ringa fall ska inte dömas till ansvar. När det gäller vad som ska anses som ringa fall anförs i förarbetena att bedömningen ska göras med hänsyn till samtliga omständigheter. Ett exempel på ringa fall kan vara försäljning av eget biologiskt material i begränsad omfattning i ett i och för sig acceptabelt syfte. Ett annat exempel kan vara att det biologiska materialet utgör endast en mindre eller i sammanhanget underordnad del av det som är föremål för transaktionen, till exempel ett konstverk.9 Bestämmelsen beskrivs utförligt i avsnitt 5.4.
Syftet med innehållet i både artikel 4.1.b–c och handelsförbudet är att förhindra köp och försäljning av mänskliga organ genom kriminalisering. Uppbyggnaden av bestämmelserna skiljer sig dock åt och de angriper problemet från olika håll. I artikel 4.1.b och c ska den som uppsåtligen avlägsnar ett organ i fall där den levande donatorn eller en tredje part har blivit erbjuden eller fått en ekonomisk vinning dömas. Straffbudet riktas således här mot den person som utför ingreppet där ett organ tas till vara. Det krävs dock inte att denna person har fått eller blivit erbjuden betalning. I stället ska dennes uppsåt omfatta att donatorn eller en tredje part fått/blivit utlovad sådan vinning. Det svenska handelsförbudets första stycke första mening adresseras i stället till den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material. Bestämmelsen omfattar exempelvis den person som utför ingreppet; ”tar” biologiskt material, men endast i de fall där gärningsmannen styrs av ett vinstintresse. För den person som utför ingreppet spelar det här
ingen roll att donatorn eller en tredje part har fått eller blivit erbjuden ekonomisk vinning så länge personen handlar för eget vinstsyfte. Av första stycket andra meningen i handelsförbudet framgår att även den som använder eller tar till vara10 sådant material för transplantation trots insikt om att material tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte ska dömas. Denna bestämmelse omfattar vad som sägs i artikel 4.1.b–c. Att en donator erbjudits eller tagit emot betalning för ett organ borde innebära att organet överlämnats i vinstsyfte. Om situationen i stället är den att betalning gått till en tredje part borde det innebära att den tredje parten har förmedlat organet i vinstsyfte. Den person som utför ett ingrepp för att ta till vara ett organ med insikt om att antingen donatorn eller en tredje part fått eller blivit erbjuden betalning kan alltså dömas enligt första stycket andra meningen i handelsförbudet.
Vi bedömer att handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet till fullo uppfyller konventionens krav på vad som ska vara straffbelagt enligt artikel 4.1.b–c. Mot bakgrund av vad som sägs i förarbetena bör gärningar som omfattas av artikel 4.1.b–c inte komma att bedömas som ringa brott.
I strid med transplantationssystemet eller med transplantationsrättsliga regler
Enligt artikel 4.4. ska varje part överväga att vidta nödvändiga lagstiftnings- eller andra åtgärder för att kriminalisera antingen
- avlägsnande av organ som sker utanför det nationella transplantationssystemet, eller
- avlägsnande av organ som sker i strid med väsentliga principer i nationella lagar eller regler om transplantation.
Om en part väljer att införa en kriminalisering i enlighet med artikeln, ska parten också sträva efter att tillämpa artiklarna 9–22 för sådana brott.
Att det i artikeln sägs att parterna ska överväga lagstiftning innebär att det är frivilligt för parterna att genomföra innehållet. När det
10 I första stycket första meningen används termen ”tar” medan begreppet ”tar till vara” används i samma stycke andra meningen. Enligt vår uppfattning innebär detta inte någon skillnad i sak. I transplantationslagen förekommer bägge begrepp.
för svenskt vidkommande ska övervägas om någon särskild kriminaliserings- eller annan åtgärd med anledning av artikel 4.4. ska vidtas bör bakgrunden till innehållet i artikeln beaktas. I förklaranderapporten (punkt 43) sägs att parterna inte var överens under förhandlingarna huruvida det var lämpligt att kräva av parterna att införa sanktioner i fall där tillvaratagande av organ eller transplantationer sker utanför partens nationella transplantationssystem. Vissa stater menade att ett sådant förfarande normalt sett torde omfattas av artikel 4.1. Andra stater höll inte med om detta. Det framhålls vidare att olika stater hade mycket skiftande nationella regleringar på transplantationsområdet och att syftet med konventionen inte är att harmonisera dessa system. I rapporten (punkt 44) konstateras samtidigt att förfaranden som artikel 4.4. avser att omfatta i vissa stater inte betraktas som mer än ”a regulatory offence” eller ett ringa brott i de fall där gärningen inte omfattas av artikel 4.1.
En fråga är vilka gärningar som kan tänkas omfattas av det första ledet i artikeln; tagande av organ som sker ”utanför det nationella transplantationssystemet”. Ett sådant typfall skulle kunna vara att ingreppet äger rum på en plats där sådana operationer inte är tillåtna. Av Socialstyrelsens föreskrifter framgår att den vårdgivare som tillvaratar eller transplanterar organ ska anmäla verksamheten till Inspektionen för vård och omsorgs register över donations- och transplantationsverksamhet.11 Verksamheten står under tillsyn av Inspektionen för vård och omsorg enligt 2 kap. 1 § och 7 kap.patientsäkerhetslagen (2010:659). Inspektionen för vård och omsorg kan vid överträdelser av bestämmelser som gäller verksamheten vidta åtgärder så att bestämmelserna följs och har ytterst en möjlighet att förbjuda verksamheten vilket framgår av 7 kap.23–28 §§patientsäkerhetslagen. Det svenska ”transplantationssystemet” innehåller dock inte några bestämmelser om var ingrepp får ske. Det finns med andra ord inga godkännanden av de transplantationskliniker och intensivvårdsavdelningar där tillvarataganden av organ och transplantationer i praktiken äger rum.
Att ett ingrepp utförs av någon som inte har den behörighet som krävs skulle också kunna ses som ett handlande utanför transplantationssystemet. I 12 § transplantationslagen sägs att ett beslut om in-
11 5 kap. 1 § Socialstyrelsens föreskrifter (2012:14) om hantering av mänskliga organ avsedda för transplantation.
grepp för att ta till vara ett organ fattas av den läkare som är medicinskt ansvarig för verksamheten eller den läkare till vilken uppgiften har delegerats. Av Socialstyrelsens föreskrifter framgår att den vårdgivare som ansvarar för tillvaratagande- och transplantationsverksamhet ska säkerställa att personalen har lämplig kompetens och erfarenhet och att personalen får genomgå den fortbildning som behövs. Det finns dock ingen särreglering i Sverige om vem som får utföra ett ingrepp som innebär att ett organ tas till vara. I stället är det generella bestämmelser i patientsäkerhetslagen som finns att tillgå. Enligt 5 kap. 1 § 3 patientsäkerhetslagen får inte andra än hälso- och sjukvårdspersonal yrkesmässigt behandla någon under allmänbedövning. Vårdgivaren har en skyldighet enligt 3 kap. 1 § samma lag att planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att kravet på god vård i hälso- och sjukvårdslagen upprätthålls. Detta innebär enligt förarbetena en skyldighet att se till att de som arbetar i verksamheten har rätt kompetens för sina arbetsuppgifter och att de i övrigt fullgör sina åligganden på ett korrekt sätt.12De nu redovisade bestämmelserna har dock ingen direkt betydelse för om den som utför ett ingrepp kan anses handla inom eller utanför transplantationssystemet.
Det kan vidare nämnas att det i Sverige inte finns någon styrande myndighet för transplantationer som annars skulle kunna vara ett inslag i ett nationellt transplantationssystem. Hälso- och sjukvården och dess personal står under tillsyn av Inspektionen för vård och omsorg enligt 7 kap. 1 § patientsäkerhetslagen. Inspektionens för vård och omsorg tillsyn omfattar således transplantationer och personal som utför dessa ingrepp.
Vår bedömning är alltså att Sverige inte har ett så klart och avgränsat nationellt transplantationssystem som torde krävas för en kriminalisering i enlighet med det första ledet i artikeln. Enligt vår uppfattning är innehållet i artikel 4.4 inte heller sådant att det lämpar sig för kriminalisering enligt svensk straffrätt eftersom innehållet är alltför brett och opreciserat. Vår slutsats är därför att Sverige inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder för att svensk rätt fullt ut ska motsvara artikel 4.4. Det kan dock noteras att förfaranden enligt artikeln till stor del ändå torde täckas av svenska straffbestämmelser i framför allt 3 kap. brottsbalken om brott mot liv och hälsa. Ett brott där som särskilt bör nämnas är framkallande av fara
för annan enligt 3 kap. 9 § brottsbalken där straffskalan är böter eller fängelse i högst två år. Även patientsäkerhetslagen innehåller straffbestämmelser. Där straffbeläggs bland annat den som undersöker eller behandlar någon annan under allmän bedövning eller under lokal bedövning genom injektion av bedövningsmedel utan att vara behörig för det.13Patientsäkerhetslagen straffbelägger även bland annat den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid ingrepp framkallar fara för skada.14 Vidare finns i transplantationslagen bestämmelser om vem som får besluta om ett ingrepp för att tillvarata organ i 12 §. Överträdelser av dessa bestämmelser kan medföra böter enligt 14 § i samma lag. Dessutom finns även det så kallade handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet som redovisas utförligt i avsnitt 5.4.
7.3.2. Användande av olagligt tagna organ (artikel 5)
Utredningens bedömning: De gärningar som ska utgöra brott
enligt artikel 5 är endast i viss utsträckning kriminaliserade i svensk rätt. Det behövs därför lagstiftning för att genomföra bestämmelsen fullt ut.
Sverige behöver inte utnyttja möjligheten att göra ett sådant förbehåll som framgår av artikel 30.2 i förhållande till artikel 5.
Utredningens förslag: Straffbestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om
genetisk integritet utvidgas till att gälla även fall där ett mänskligt organ används trots insikt om att det tagits till vara utan att det har funnits förutsättningar för det enligt 3–10 §§ transplantationslagen.
Artikel 5 ålägger parterna att vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga användande av olagligt tagna organ som åtkommits i strid med artikel 4.1. Det handlar alltså om organ som dels tagits utan att det har funnits ett samtycke till detta eller, när det gäller avlidna, utan att det var tillåtet enligt den nationella rätten, dels tagits mot att donatorn eller tredje man blivit utlovad eller fått betalning.
Artikeln omfattar användning för ”implantation” eller andra syften. Med ”implantation” avses här operationen som görs för att sätta
13 Se 10 kap. 6 § jämfört med 5 kap. 1 § 3 patientsäkerhetslagen. 14 Se 10 kap. 6 § första stycket 2.b p jämfört med 5 kap. 1 § patientsäkerhetslagen.
in ett organ i en mottagare, det vill säga den väntande patienten. I Sverige används inte termen ”implantation” utan i stället används begreppet ”transplantation” för den operation man genomför för att operera in organet hos mottagaren. Användning av organ för andra syften än transplantation kan exempelvis avse forskningsändamål.15
Enligt artikel 30.2 har varje stat möjlighet att avge en förklaring att den förbehåller sig rätten att tillämpa artikel 5 endast när gärningarna begås för transplantation alternativt för transplantation och andra av parten angivna syften. En sådan förklaring ska ske vid tidpunkten för undertecknandet eller vid deponeringen av statens ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument och avges till Europarådets generalsekreterare.
Transplantation eller annan användning av ett organ som tagits i strid med artikel 4.1.b eller c, det vill säga ett organ som tagits mot betalning, omfattas enligt vår mening av handelsförbudet i 8 kap. 6 § första stycket andra meningen lagen om genetisk integritet. Där sägs bland annat att den som använder biologiskt material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte omfattas av straffbudet. Bestämmelsen är inte begränsad till användning för transplantation utan omfattar även annan användning av ett organ. Ett krav är dock att det finns en insikt om vinstsyfte.
En situation som gäller användande av organ som tagits i strid med artikel 4.1.a, det vill säga tagande utan samtycke, täcks däremot inte in av handelsförbudet. Här finns alltså behov av nykriminalisering.
De gärningar som omfattas av artikel 5 framstår som lika straffvärda som gärningarna enligt 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Vi anser därför att det är lämpligt att genomföra artikel 5 fullt ut genom att utvidga straffansvaret i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Enligt vårt förslag ska bestämmelsen också omfatta fall där ett mänskligt organ används trots insikt om att det tagits till vara utan att det funnits ett samtycke, eller när det gäller avlidna donatorer, utan att det funnits ett medgivande eller att andra förutsättningar för tagandet enligt transplantationslagen inte var uppfyllda. Under vilka förutsättningar ett organ får tas från en avliden människa framgår av 3 och 4 §§ transplantationslagen. Huvudregeln är att ett organ får tas om personen i fråga har medgett det eller det på annat sätt kan utredas att åtgärden skulle stå i överensstämmelse med den avlidnes
15 Se artikel 2.1 och förklaranderapporten punkt 21.
inställning. När det gäller de närmare förutsättningarna om samtycke från en levande donator regleras detta i 5–10 §§ transplantationslagen. 16 Där sägs bland annat att ett samtycke till donation ska vara informerat och inte får avse ett ingrepp som kan befaras medföra allvarlig fara för givarens liv eller hälsa. Straffbestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet ska enligt vårt förslag hänvisa till de nu nämnda bestämmelserna i transplantationslagen.
Vi föreslår alltså att handelsförbudet kompletteras så att, när det gäller avlidna donatorer, det gäller också fall där ett mänskligt organ används trots insikt om att ett medgivande eller andra förutsättningar enligt 3 och 4 §§ transplantationslagen saknats. Straffbestämmelsen ska utvidgas på samma sätt i förhållande till en levande donator när ett mänskligt organ används trots insikt om att det inte funnits ett samtycke enligt 5–10 §§ transplantationslagen.
Handelsförbudet omfattar som nämnt situationer där ett organ används för transplantation men också för annan användning. Det finns därmed inte något behov för Sverige att utnyttja möjligheten till reservation enligt artikel 30.2.
7.3.3. Transplantation i strid med det nationella transplantationssystemet (artikel 6)
Utredningens bedömning: Sverige ska inte vidta några särskilda
lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder med anledning av artikel 6.
Innehållet i artikel 6 är detsamma som i artikel 4.4 med den skillnaden att här avses ”implantation” med vilket ska förstås förfarandet när ett organ sätts in i en människokropp. I svensk rätt används begreppet ”transplantation” om den operation som genomförs för att operera in ett organ hos mottagaren. Enligt artikeln ska varje part överväga att vidta nödvändiga lagstiftnings- eller andra åtgärder för att kriminalisera antingen
- ingrepp för att sätta in ett organ som sker utanför det nationella transplantationssystemet, eller
- ingrepp för att sätta in ett organ som sker i strid med väsentliga principer i nationella lagar eller regler om transplantation.
16 Bestämmelserna redovisas utförligt i avsnitt 5.3.1.
Om en part väljer att införa en kriminalisering i enlighet med artikeln, ska parten också sträva efter att tillämpa artiklarna 9–22 för sådana lagöverträdelser.
Precis som när det gäller artikel 4.4. är det frivilligt för parterna att genomföra innehållet. Det framgår genom att det sägs att parterna ska överväga att införa lagstiftning eller andra åtgärder i enlighet med artikeln. Bakgrunden till artikeln är enligt förklaranderapporten (punkt 50) densamma som för artikel 4.4.
Som vi anför när det gäller artikel 4.4. är bedömningen här att innehållet i artikel 6 är sådant att det inte lämpar sig för kriminalisering enligt svensk straffrätt. Vi hänvisar till vad som sägs i avsnittet om artikel 4.4 och bedömningen som görs där att Sverige inte har ett så klart och avgränsat transplantationssystem som torde krävas för en kriminalisering. Också innehållet i artikel 6 är vidlyftigt och opreciserat vilket gör det svårt att på ett rimligt sätt avgränsa det kriminaliserade området. Vår slutsats är därför att Sverige inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder för att svensk rätt fullt ut ska motsvara artikel 4.4.
Det kan samtidigt noteras att förfaranden enligt artikeln till stor del ändå torde täckas upp av svenska straffbestämmelser i framför allt 3 kap. brottsbalken om brott mot liv och hälsa. Ett brott där som särskilt bör nämnas är framkallande av fara för annan enligt 3 kap. 9 § brottsbalken där straffskalan är böter eller fängelse i högst två år. Även patientsäkerhetslagen innehåller straffbestämmelser. Där straffbeläggs bland annat den som undersöker eller behandlar någon annan under allmän bedövning eller under lokal bedövning genom injektion av bedövningsmedel utan att vara behörig för det (10 kap. 6 § jämfört med 5 kap. 1 § 3). Patientsäkerhetslagen straffbelägger också bland annat den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid ingrepp framkallar fara för skada (10 kap. 6 § första stycket 2.b jämfört med 5 kap. 1 §). Dessutom finns den i avsnitt 5.4 redovisade bestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet, det så kallade handelsförbudet. I avsnitt 7.3.2 föreslår vi därtill att bestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet utvidgas till att omfatta fler förfaranden. Vi föreslår även ett hanteringsförbud av olagligt tagna organ, se avsnitt 7.3.5. Det ska dock sägas att Sverige inte har särskilda bestämmelser när det gäller förfarandet att sätta in ett organ i en människokropp. Här tillämpas vanlig sjukvårdslagstiftning.
Vår slutsats är att Sverige inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder med anledning av artikel 6.
7.3.4. Olaglig rekrytering samt erbjudande och begäran av otillbörlig vinning (artikel 7)
Utredningens bedömning: Det krävs lagstiftning för att genom-
föra innehållet i artikel 7.1.
Svensk rätt uppfyller genom bestämmelserna om givande av muta i 10 kap. 5 § b och tagande av muta i 10 kap. 5 a § brottsbalken konventionens krav på vad som ska vara straffbelagt enligt artikel 7.2 och 7.3.
Utredningens förslag: Straffbestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om
genetisk integritet utvidgas till att omfatta även ansvar för försök till brott.
Artikel 7 är indelad i tre punkter. Parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga
- rekrytering ”solicitation and recruitment” av en organdonator eller en mottagare till organ (artikel 7.1),
- givande av muta till sjukhuspersonal för att göra ett ingrepp där ett organ olagligen tas eller transplanteras (artikel 7.2), och
- tagande av muta från sjukhuspersonal för att göra ett ingrepp där ett organ olagligen tas eller transplanteras (artikel 7.3).
En reservationsmöjlighet finns när det gäller innehållet i artikeln. Enligt artikel 30.2 har en stat vid tillträdet av konventionen möjlighet att avge en förklaring att den förbehåller sig rätten att tillämpa artikel 7.2 och 7.3 endast när lagöverträdelsen är begången i transplantationssyften eller i transplantationssyften och andra av den staten angivna syften. Av förklaranderapporten (punkt 29) framgår vidare att en part kan, i enlighet med nationell rätt, besluta att låta undanta organdonatorn och mottagaren till ett organ vid tillämpningen av artikel 7.
Olaglig rekrytering
Artikel 7.1 ålägger parterna att straffbelägga rekrytering av en organdonator eller en mottagare till organ när detta sker för ekonomisk vinning eller jämförbar fördel för sig själv eller för tredje person. I förklaranderapporten (punkt 52) sägs att målsättningen med artikeln är att kriminalisera de aktiviteter som utförs av personer ”operating as an interface between and bringing together donors, recipients and medical staff”. Där sägs vidare att artikeln inte är tillämplig på gärningar som begås av en potentiell organmottagare, eftersom köpet av ett organ inte ger upphov till ekonomisk vinning eller jämförbar fördel. Samma sak gäller för den som agerar å organmottagarens räkning, till exempel en familjemedlem, så länge som det inte ger upphov till någon ekonomisk vinning eller jämförbar fördel för den personen. Det kan noteras att samma sak framgår av förarbetena till handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Där anges att även köp för egen eller nära anhörigs räkning i och för sig omfattas av förbudet. För en sådan köpare torde det dock vanligen brista vad gäller vinningssyftet. Köparen av ett organ för egen räkning kan nämligen endast undantagsvis anses handla i vinningssyfte i gängse mening. Samma sak kan gälla om köpet av ett organ för transplantation skett till en närstående.17
Svensk rätt saknar en bestämmelse som täcker in de gärningar som avses i artikel 7.1. Det krävs alltså lagstiftning för att uppfylla konventionsåtagandet i denna del. Vi föreslår att detta sker genom en föreskrift om ansvar för försök till brott mot handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Förslaget innebär att det blir straffbart att försöka förmedla ett organ i vinstsyfte. Därmed kommer den som rekryterar antingen en donator eller en mottagare till ett organ att träffas av straffansvar. Som framgår ovan kan inte innehållet annat än undantagsvis tillämpas i förhållande till en mottagare av ett organ.
Regleringen i artikel 7.1 träffar bland annat annonsering vilket kan väcka frågor på tryck- och yttrandefrihetsområdet när det gäller framställningar i grundlagsskyddade medier. Annonsering som vidtas i kommersiell verksamhet, i kommersiellt syfte och med rent kommersiella ändamål faller visserligen utanför tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområde. Bestämmelsen
i artikel 7.1 kan dock träffa vissa fall som inte utesluter kommersiell verksamhet och riskerar därmed att komma i konflikt med tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Det fallet kan till exempel tänkas att en person bjuder ut ett av sina egna organ mot betalning. Denne person kommer således att omfattas av straffansvaret samtidigt som handlandet inte behöver ha ett kommersiellt syfte. Av förklaranderapporten (punkt 30) följer dock att Sverige inte behöver tillämpa artikeln på det område som skyddas av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Där sägs att förpliktelserna enligt konventionen inte kräver att parterna vidtar åtgärder som står i strid med grundlagsbestämmelser eller fundamentala principer på tryckfrihets- och yttrandefrihetsområdet. Bestämmelsen innebär därmed inget problem i förhållande till tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen.
Mutbrottslighet
Artikel 7.2 avser kriminalisering av givande av muta till sjukhuspersonal i syfte att de ska utföra eller bistå vid ett ingrepp där ett organ olagligen tas eller transplanteras under sådana omständigheter som anges i artikel 4.1 och 5. Innehållet i artikel 7.3 avser den spegelvända situationen. Artikeln avser således kriminalisering av situationer där sjukhuspersonal begär en ersättning för att utföra eller bistå vid ett ingrepp där ett organ olagligen tas eller transplanteras under sådana omständigheter som anges i artikel 4.1 och 5. I tillämpliga fall, ”where appropriate”, gäller också artikel 7.2 och 7.3 för organ som tas eller transplanteras under sådana omständigheter som beskrivs i artikel 4.4 och 6.18
För tydlighetens skull anges här artikel 7.2 och 7.3 i sin helhet.
7.2 Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att straffbelägga uppsåtligt utlovande, erbjudande eller givande, vare sig direkt eller indirekt, från någon persons sida av någon otillbörlig förmån riktat till personer som arbetar inom hälso- och sjukvård, partens offentliga tjänstemän eller personer som, i någon egenskap,
18 I förklaranderapporten (punkt 54) förklaras att ordvalet ”where appropriate” syftar till att om en part väljer att införa en straffreglering i enlighet med artikel 4.4. och artikel 6 ska den parten också överväga att inkludera förfarandet i artikel 7.2 och 7.3. Vårt förslag när det gäller artiklarna 4.4 och 6 är att Sverige inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder med anledning av innehållet i artiklarna.
leder eller arbetar för enheter inom den privata sektorn, i syfte att få till stånd eller underlätta avlägsnande eller implantation av ett mänskligt organ i de fall där avlägsnandet eller implantationen sker under de omständigheter som anges i artikel 4.1 eller artikel 5 och, i tillämpliga fall, i artikel 4.4 eller artikel 6.
7.3 Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att straffbelägga uppsåtligt begärande eller erhållande av någon otillbörlig förmån för personer som arbetar inom hälso- och sjukvård, partens offentliga tjänstemän eller personer som, i någon egenskap, leder eller arbetar för enheter inom den privata sektorn i avsikt att få till stånd eller underlätta avlägsnande eller implantation av ett mänskligt organ i de fall där avlägsnandet eller implantationen sker under de omständigheter som anges i artikel 4.1 eller artikel 5 och, i tillämpliga fall, i artikel 4.4 eller artikel 6.
I förklaranderapporten (punkt 55) anges att innehållet i artikel 7.2 och 7.3 är inspirerat av artikel 2 och 7 i Europarådets straffrättsliga konvention om korruption.19 Artiklarna infördes i Santiagokonventionen eftersom alla parter som tillträder Santiagokonventionen inte nödvändigtvis har tillträtt Europarådets straffrättsliga konvention om korruption. Sverige är dock ett av de länder som har tillträtt Europarådets straffrättsliga konvention om korruption. Sverige har även gjort de ändringar i brottsbalken som krävs för att uppfylla konventionens krav.20
Svenska bestämmelser om tagande och givande av muta finns i 10 kap.5 a och 5 b §§brottsbalken. Enligt 10 kap. 5 a § första stycket brottsbalken ska den som är arbetstagare eller utövar uppdrag och tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller uppdraget dömas för tagande av muta till böter eller fängelse i högst två år.21 Av andra stycket framgår att vad som nu sagts även gäller om gärningen har begåtts innan gärningsmannen fått en sådan ställning som avses där eller efter det att den upphört. I tredje stycket sägs att även den som tar emot, godtar ett löfte om eller begär förmånen för någon annan än sig själv ska dömas för tagande av muta.
19 Criminal Law Convention on Corruption (ETS No. 173). 20 Se prop. 2003/04:70. 21 Bestämmelsen omfattar även den som är deltagare eller funktionär i en tävling som är föremål för allmänt anordnad vadhållning och det är fråga om en otillbörlig förmån för hans eller hennes fullgörande av uppgifter vid tävlingen.
Personkretsen som omfattas av straffansvaret har genom tiderna utvidgats genom olika lagändringar. Numera innebär bestämmelsen att var och en som är arbetstagare eller utövar uppdrag omfattas. Detta gäller oavsett om det är fråga om offentlig eller privat tjänst.
I 10 kap. 5 b § brottsbalken straffbeläggs givande av muta. Där sägs att den som lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån i fall som avses i 5 a § döms för givande av muta till böter eller fängelse i högst två år.
Innehållet i artikel 7.2 motsvaras helt av den svenska bestämmelsen om givande av muta i 10 kap. 5 § b brottsbalken medan artikel 7.3 motsvaras av 10 kap. 5 a § brottsbalken om tagande av muta. Svensk rätt uppfyller således konventionens krav på vad som ska vara straffbelagt i denna del.
7.3.5. Bearbetning, konservering, förvaring, transportering, överföring, mottagande, import och export (artikel 8)
Utredningens bedömning: De gärningar som ska utgöra brott
enligt artikel 8 är endast i viss utsträckning kriminaliserade i svensk rätt. Det behövs därför lagstiftning för att fullt ut genomföra bestämmelsen.
Utredningens förslag: I lagen om genetisk integritet införs i en
ny bestämmelse ett hanteringsförbud som kriminaliserar efterföljande hantering av ett organ som tagits olagligt. Straffansvaret ska omfatta den som i annat fall än som avses i 8 kap. 6 § första stycket lagen om genetisk integritet tar befattning med ett mänskligt organ som tillvaratagits med insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte eller utan att förutsättningar för tillvaratagandet har förelegat enligt 3–10 §§ transplantationslagen.
Bestämmelsen om förverkande av biologiskt material i 8 kap. 7 § lagen om genetisk integritet ska omfatta också förverkande av organ som varit föremål för brott enligt hanteringsförbudet.
Artikel 8 avser kriminalisering av en mängd handlingar med olagligt tagna organ. Varje part ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga
- beredning (”preparation”, artikel 8.1),
- bevarande (”preservation”, artikel 8.1),
- förvaring (”storage”, artikel 8.1),
- transport (”transportation”, artikel 8.2),
- överföring (”transfer”, artikel 8.2),
- mottagande (”reciept”, artikel 8.2),
- import (”import”, artikel 8.2), och
- export (”export”, artikel 8.2) av organ som har tagits olagligt på så sätt som beskrivs i artikel 4.1 och, i tillämpliga fall, artikel 4.4.22
I förklaranderapporten (punkt 57) sägs att, beroende på olikheter i staternas rättssystem, det är möjligt för en del stater att i vissa fall införliva konventionens krav på kriminalisering antingen genom att betrakta ett förfarande som ett enskilt brott eller inom ramen för medverkans- eller försöksbestämmelser i enlighet med artikel 9. Detta gäller i synnerhet de förseelser som räknas upp i artikel 8. Förklaranderapporten anger vidare att, om en part begagnar sig av möjligheten till reservation enligt artikel 30.2 i förhållande till artikel 5, så påverkar detta omfattningen av vad den parten är förpliktad att kriminalisera inom ramen för de gärningar som beskrivs i artikel 8.23
22 I förklaranderapporten (punkt 56) förklaras att ordvalet ”where appropriate” syftar till att, om en part väljer att införa en straffreglering i enlighet med artikel 4.4., den parten också ska överväga att inkludera förfarandet i artikel 8. Vårt förslag när det gäller artikel 4.4 är att Sverige inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder med anledning av innehållet i artikeln. 23 Enligt artikel 30.2 har en stat vid tillträdet av konventionen möjlighet att avge en förklaring att den förbehåller sig rätten att tillämpa bland annat artikel 5 endast när lagöverträdelsen är begången i transplantationssyften, eller i transplantationssyften och andra av den staten angivna syften. Artikel 5 avser kriminalisering av användning av olagligt tagna organ. Vår bedömning i avsnitt 7.3.2 är att Sverige inte behöver utnyttja möjligheten till ett sådant förbehåll.
Första punkten
De handlingar som en part ska kriminalisera enligt artikel 8.1 avser
beredning, bevarande, och förvaring av olagligt tagna organ. Sverige
har inte någon straffbestämmelse som direkt träffar dessa förfaranden. I de fall en handling begås med ett vinstsyfte torde de dock i många fall kunna omfattas av handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Enligt första stycket första meningen i den bestämmelsen ska bland annat den som i vinstsyfte överlämnar, tar
emot eller förmedlar biologiskt material dömas. Den som bearbetar,
konserverar eller förvarar ett olagligt taget organ torde också vid något tillfälle antingen överlämna, ta emot eller förmedla organet. 8 kap. 6 § första stycket första meningen lagen om genetisk integritet utgår emellertid från att gärningsmannen handlar i vinstsyfte medan en gärningsman enligt artikel 8 ska träffas av straffansvar oberoende av om han eller hon företar de handlingar som sägs i artikeln i vinstsyfte.
Handelsförbudet omfattar inte heller handlingar med organ som är olagligt tagna på grund av att det saknats ett giltigt samtycke.24Slutsatsen är således att det är nödvändigt med nykriminalisering för att uppfylla konventionens krav i artikel 8.1. Vi återkommer i nästa avsnitt med ett förslag på hur en sådan skulle kunna se ut.
Andra punkten
Artikel 8.2 avser kriminalisering av transport, överföring, mottagande,
import och export av olagligt tagna organ. Även när det gäller den här
delen av artikeln saknar Sverige en straffbestämmelse som helt täcker in de handlingar som anges. Att ta emot ett organ omfattas av handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet i de fall där gärningsmannen har ett vinstsyfte. Samma sak gäller för den som transporterar, överför, importerar eller exporterar ett organ, eftersom den personen i något skede också torde överlämna, ta emot eller förmedla organet. Gärningarna i artikel 8.2 är dock inte beroende av att gärningsmannen handlar i vinstsyfte. Det är i stället donatorn eller en tredje part i förbrottet enligt artikel 4.1 som ska ha blivit erbjuden eller fått en vinning. Alternativt ska organet ha tagits trots att det inte förelegat ett samtycke till tagandet.
24 Se vidare om vår bedömning i avsnitt 7.3.2.
Handelsförbudet omfattar inte heller fall där ett organ tagits utan att det funnits ett giltigt samtycke till tagandet. Det krävs således lagstiftning för att genomföra bestämmelsen fullt ut.
Vi föreslår att det i lagen om genetisk integritet införs ett hanteringsförbud som kriminaliserar efterföljande hantering av ett organ som tagits under sådana omständigheter som omfattas av artikel 4.1. Hanteringsförbudet ska omfatta befattning i annat fall än som avses i 8 kap. 6 § första stycket lagen om genetisk integritet med ett mänskligt organ som tillvaratagits med insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte. Samma sak ska gälla när organet tillvaratagits med insikt om att det saknats förutsättningar för tillvaratagande enligt 3–10 §§ transplantationslagen. Det sistnämnda innebär alltså att det vid tillvaratagandet ska ha funnits en insikt om att ett giltigt samtycke, i förhållande till levande donatorer, saknats. När det gäller avlidna donatorer ska insikten omfatta att det saknats ett medgivande eller att andra lagstadgade förutsättningar enligt transplantationslagen inte varit uppfyllda. Det nya brottet bör tas in i en ny paragraf i anslutning till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet.
Den befattning med organ som omfattas av det nya brottet framstår som mindre klandervärd i förhållande till de handlingar som upptas av 8 kap. 6 § första stycket lagen om genetisk integritet. Vi återkommer till detta i avsnitt 7.3.9 där vi skriver om straffskalor.
Bestämmelsen om förverkande av biologiskt material i 8 kap. 7 § lagen om genetisk integritet bör omfatta också förverkande av organ som varit föremål för brott enligt det nya hanteringsförbudet.
7.3.6. Medhjälp och försök (artikel 9)
Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller konventionens
krav på kriminalisering av medhjälp.
De gärningar som ska utgöra brott enligt bestämmelser om försök är inte i alla delar kriminaliserade i svensk rätt. Det behövs därför lagstiftning för att fullt ut genomföra bestämmelserna.
Med hänsyn till hur bestämmelsen brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § brottsbalken är utformad är konventionens krav på kriminalisering av försök till brott enligt artikel 4.1.a i förhållande till avlidna donatorer uppfyllt. Något behov av en särskild försöksreglering i detta avseende finns därför inte.
Utredningens förslag: Försök till brott enligt 8 kap. 6 § första
stycket lagen om genetisk integritet ska kriminaliseras.
I samband med ett tillträde till konventionen ska Sverige med stöd av artikel 9.3 avge en förklaring att Sverige förbehåller sig rätten att inte tillämpa försökskriminalisering på innehållet i artikel 7 och 8.
Artikel 9 innehåller bestämmelser om kriminalisering av medhjälp och försök. Parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga medhjälp till och försök att begå något av de brott som anges i konventionen enligt artikel 9.1 och 9.2. Genom artikel 9.3 har varje stat möjlighet att, vad gäller artikel 7 och 8, välja att inte kriminalisera försök, eller att tillämpa försöksbestämmelser enbart i vissa fall eller under vissa omständigheter.
Medhjälp
I svensk rätt omfattas medhjälp av bestämmelsen om medverkan i 23 kap. 4 § brottsbalken. Medverkansansvaret i den bestämmelsen omfattar alla gärningar som är straffbara enligt brottsbalken och de brott i specialstraffrätten för vilka fängelse är föreskrivet eller för vilka särskild föreskrift finns att medverkan ska bestraffas.25 Medverkansansvaret innebär att ansvar som är föreskrivet för viss gärning ska ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det. Ansvaret kan aktualiseras både i samband med fullbordade brott och vid osjälvständiga brottsformer, exempelvis försök. Varje medverkande ska bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som han eller hon har visat.
Enligt vår bedömning och våra förslag genomförs artikel 4.1.a–c, 5, och 7 i konventionen antingen genom brott enligt brottsbalken, 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet eller genom olika tillägg till den sistnämnda bestämmelsen. Straffskalan i 8 kap. 6 § första stycket
25 23 kap. 4 § första och sista stycket brottsbalken och Nils-Olof Berggren m.fl., Brottsbalken En kommentar, (25 april 2018, Zeteo), kommentaren till 23 kap. 4 § under rubriken Medverkansbestämmelsens tillämpningsområde.
lagen om genetisk integritet är böter eller fängelse i högst två år. För att genomföra artikel 8 har vi föreslagit ett nytt brott i anslutning till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. I avsnitt 7.3.9 föreslår vi att straffskalan för detta brott ska vara böter eller fängelse i högst ett år. Det sagda innebär att bestämmelsen om medhjälp i 23 kap. 4 § brottsbalken är tillämplig för samtliga brott som motsvarar de brott som upptas i artiklarna 4.1.a–c, 5, 7 och 8.
Försök
Försök är i svensk rätt straffbart endast om det uttryckligen stadgas. Det gäller både för brott enligt brottsbalken och enligt specialstraffrätten.
Vi har ovan bedömt att kravet i artikel 4.1.a som gäller tagande av organ utan samtycke uppfylls genom främst brotten mot liv och hälsa i 3 kap. brottsbalken i fråga om levande donatorer. Framför allt är det misshandelsbrotten som är aktuella att tillämpa. Dessa är enligt 3 kap. 11 § brottsbalken straffbara redan på försöksstadiet under förutsättning att det inte gäller ringa brott. I den mån mord och dråp kan komma att tillämpas är även dessa brott kriminaliserade som försök. En situation där målsäganden avlider till följd av att gärningsmannen handlade oaktsamt är att bedöma som vållande till annans död enligt 3 kap. 7 § brottsbalken. Denna bestämmelse omfattas inte av försöksansvar. I en sådan situation kommer dock gärningsmannen att dömas för misshandel (troligtvis grov eller synnerligen grov) och vållande till annans död i brottskonkurrens. Misshandelsbrotten är som anges ovan kriminaliserade även som försök. Vi bedömer alltså att Sverige lever upp till konventionens krav på försökskriminalisering när det gäller artikel 4.1.a i förhållande till levande donatorer.
Försök till brott som avses i artikel 4.1.a ska vara straffbart även i förhållande till avlidna donatorer. Vi har bedömt att artikel 4.1.a uppfylls, när det gäller avlidna donatorer, genom 16 kap. 10 brottsbalken om brott mot griftefrid. Denna bestämmelse är inte belagd med ansvar på försöksstadiet. Brott mot griftefrid omfattar den som bland annat obehörigen flyttar, skadar eller skymfligen behandlar lik. Det kan således konstateras att den svenska straffbestämmelsen har en
tidigare fullbordanspunkt än den gärning som ska kriminaliseras enligt artikel 4.1.a, nämligen att ta ett organ tas från en avliden person utan att det finns ett samtycke till det. Straffansvaret enligt brott mot griftefrid omfattar därmed också fall av vad som enligt konventionen är att rubricera som försök till artikel 4.1.a. Vår slutsats är därför att det saknas behov av en särskild försöksreglering i detta avseende.
Vi har bedömt att kravet i artikel 4.1.b–c om tagande av organ i vinstsyfte uppfylls genom handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Vi har vidare föreslagit att bestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet utvidgas till att gälla också fall där ett mänskligt organ används trots insikt om att det inte funnits ett medgivande eller att andra förutsättningar förelegat enligt 3 och 4 §§ transplantationslagen i förhållande till en avliden donator. Straffbestämmelsen utvidgas även på samma sätt i förhållande till en levande donator när ett organ används trots insikt om att det inte funnits ett samtycke enligt 5–10 §§ transplantationslagen. Tillägget till bestämmelsen genomför artikel 5 om användande av olagligt tagna organ. Försök till brott mot 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet är i dag inte kriminaliserat. För att Sverige ska leva upp till konventionens krav enligt artikel 9 måste därför denna bestämmelse straffbeläggas på försöksstadiet.
När det gäller artikel 7.1 som handlar om rekrytering av donatorer och mottagare till organ bedömer vi att innehållet i artikeln omfattas av den föreslagna försöksbestämmelsen till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Försök till försök till brott är enligt svensk rätt inte straffbart. Även om en annan lagkonstruktion hade valts, framstår det inte heller av proportionalitetsskäl som lämpligt att straffbelägga gärningen, som ligger relativt långt från huvudbrottet, på försöksstadiet. Vi föreslår därför att Sverige ska utnyttja möjligheten att göra ett förbehåll enligt artikel 9.3 om att inte straffbelägga försök till brott som avses i artikel 7.1.
Vi har bedömt att innehållet i artikel 7.2 och 7.3 som gäller mutbrott omfattas av de svenska mutbrottsbestämmelserna i 10 kap.5 a och 5 b §§brottsbalken. Tagande och givande av muta är i svensk rätt inte kriminaliserat på försöksstadiet. Det framstår av proportionalitetsskäl som lämpligt att den nuvarande ordningen behålls. Mot denna bakgrund föreslår vi att Sverige förbehåller sig rätten att inte
tillämpa artikel 9.2 om försök till brott som avses i artikel 7.2 och 7.3.
Artikel 8 gäller kriminalisering av beredning, bevarande, förvaring, transport, överföring, mottagande, import och export av olagligt tagna organ. Vi har föreslagit att innehållet i artikel 8 genomförs genom ett hanteringsförbud i anslutning till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Enligt vad som anges i artikel 9.3 har Sverige en möjlighet att avstå från att kriminalisera de gärningar som anges i artikel 8 på försöksnivå. De handlingar som anges i artikel 8 är i praktiken sådana som utgör en slags förberedelse till brott. Mot bakgrund av att de nu kriminaliseras som ett självständigt brott finns det inte något behov av att kriminalisera gärningarna på försöksstadiet. Kriminaliseringen skulle i sådana fall bli alltför vidsträckt. Vi föreslår därför att Sverige gör ett förbehåll enligt konventionen på denna punkt.
7.3.7. Domsrätt (artikel 10)
Utredningens bedömning: De allmänna svenska domsrättsreg-
lerna i 2 kap. brottsbalken uppfyller kraven enligt konventionen. De förbehåll som framgår av artikel 10.3 och 10.5 bör inte göras.
Artikel 10 innehåller bestämmelser om straffrättslig domsrätt för de parter som ansluter sig till konventionen. Artikel 10.1 och 10.2 avser grunder för domsrätt medan artikel 10.4 sätter upp ett förbud mot vissa villkor för att åtal ska få väckas. Enligt artikel 10.3 kan en stat förklara att den förbehåller sig rätten att inte tillämpa, eller att endast i särskilda fall eller under särskilda förhållanden tillämpa, de bestämmelser om jurisdiktion som anges i artikel 10.1 d och e. En reservationsmöjlighet finns med andra ord vad gäller domsrätt på grund av att gärningen är begången av en av statens medborgare (artikel 10.1.d) eller av en person som har sin hemvist i staten (artikel 10.1.e). En möjlighet att reservera sig i förhållande till artikel 10.4 anges vidare i artikel 10.5. Artikel 10.6 rör hur situationen ska behandlas när en stat inte utlämnar en misstänkt gärningsman. Artikel 10.7 handlar om konkurrerande jurisdiktion. Den sista bestämmelsen i artikeln, artikel 10.8, förklarar att konventionen inte utesluter att straffrättslig domsrätt utövas enligt nationell lagstiftning. Denna sistnämnda artikel ställer inte några krav på lagstiftning eller andra åtgärder.
Grunder för domsrätt (artikel 10.1 och 10.2)
Enligt artikel 10.1.a ska varje part vidta nödvändiga lagstiftnings- eller andra åtgärder för att se till att den kan utöva domsrätt beträffande brott som har begåtts
a) inom dess territorium,
b) ombord på ett fartyg som seglar under den aktuella partens flagg,
c) ombord på ett flygplan som är registrerat enligt den aktuella par-
tens nationella lagstiftning,
d) av en av dess medborgare, eller
e) av en person som har hemvist inom dess territorium.
Allmänna regler om svensk domstols behörighet finns i 2 kap. brottsbalken. Bestämmelserna är tillämpliga också på specialstraffrättsliga bestämmelser och alltså på bland annat regleringen i lagen om genetisk integritet. Svensk jurisdiktion eller domsrätt föreligger enligt 1 § alltid när brottet är begånget i Sverige. Av 3 § 1 följer att samma sak gäller när brottet är begånget på ett svenskt fartyg eller luftfartyg. Ett brott anses enligt 4 § begånget där den brottsliga handlingen utfördes men också där brottet fullbordades eller, vid försök, där brottet skulle ha fullbordats.
Svensk domstol har också behörighet i fråga om brott som har begåtts utomlands och omfattar bland annat brott som begåtts av en svensk medborgare eller av en utlänning med hemvist i Sverige. Det framgår av 2 § första stycket 1. Vissa begränsningar uppställs dock i denna behörighet. Regleringen förutsätter som huvudregel enligt andra stycket att gärningen inte var fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten (krav på dubbel straffbarhet) eller, om den begåtts inom ett område som inte tillhör någon stat, att svårare straff än böter kan följa på gärningen.
Det har vid genomförandet av olika internationella instrument gjorts olika bedömningar i frågan om krav på domsrätt över medborgare och personer som är bosatta i staten tillåter att domsrätten begränsas genom krav på dubbel straffbarhet. Numera står det dock klart att ett krav på dubbel straffbarhet i den nationella lagstiftningen inte hindras av att det inte finns något uttalat godkännande av sådana
krav.26 Europarådet har här tagit fram modellbestämmelser enligt vilka det uttryckligen ska anges om det krävs att kravet på dubbel straffbarhet ska efterges.27 Detta innebär alltså att, om inget uttryckligen nämns i ett instrument om att det i ett visst fall inte ska vara tillåtet att villkora domsrätten med att gärningen är straffbar där den begicks, så behöver konventionsstaten inte göra något undantag från kravet på dubbel straffbarhet i den nationella lagstiftningen.
Svensk lag motsvarar alltså fullt ut de krav som följer av artikel 10.1.a–e. Artikeln innebär därmed inte något krav på lagändring för svensk del. Det finns inget skäl att använda möjligheten till reservation enligt artikel 10.3 i förhållande till artikel 10.1.d–e.
I artikel 10.2 anges att parterna ska sträva efter att uppnå domsrätt för gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen i de fall där gärningen begås mot en av dess medborgare eller en person som har sin hemvist inom dess territorium. I och med att det sägs i artikeln att parterna ska sträva efter att uppnå aktuell jurisdiktion ställs det inte något krav på att domsrätt faktiskt ska föreligga i dessa fall. Detta framhålls också i förklaranderapporten (punkt 69). Artikeln ger uttryck för den så kallade personalitetsprincipen. Sverige har inte någon allmän bestämmelse som grundar sig på denna princip. En begränsad tillämpning av personalitetsprincipen kommer dock till uttryck i bland annat 2 § första stycket 3 brottsbalken som ger behörighet att döma för alla brott som begås utomlands, utom rena bagatellbrott, om gärningsmannen finns här i landet. Nuvarande svenska regler ger domsrätt enligt artikeln i en del men inte i alla fall. Det finns dock inte skäl att utvidga domsrättsreglerna i detta avseende.
Hinder mot att jurisdiktion är underkastad villkor om åtal (artikel 10.4)
I artikel 10.4 fastställs en skyldighet för konventionsstaterna att säkerställa att deras domsrätt enligt artikel 10.1.d och 10.1.e inte är underkastad villkoret att åtal får väckas endast efter anmälan från brottsoffret eller angivelse från staten där brottet har begåtts.
26 Se exempelvis prop. 2017/18:174 s. 80. 27 Model provisions for Council of Europe criminal law conventions, European Committee on Crime Problems (CDPC), Council of Europe, Strasbourg, 30 June 2016, särskilt punkt 31 på s. 14 f.
Artikeln avser således grunder för jurisdiktion på grund av brott som begåtts av en svensk medborgare eller av en utlänning med hemvist i Sverige. I artikel 10.5 finns vidare en möjlighet för konventionsstaterna att reservera sig mot att inte tillämpa vad som sägs i artikel 10.4 eller att tillämpa vad som sägs endast i särskilda fall eller under särskilda förhållanden.
Enligt 20 kap. 3 § första stycket rättegångsbalken hör alla brott under allmänt åtal som inte uttryckligen är undantagna från det. I 20 kap. 6 § samma balk anges en allmän åtalsplikt. Brott som är tillämpliga på de gärningar som ska kriminaliseras enligt konventionen lyder under allmänt åtal. Det innebär att det inte krävs en anmälan från brottsoffret eller en angivelse från staten där brottet har begåtts för att åtal ska kunna väckas. Sverige uppfyller konventionens krav i denna del. Det finns inte någon anledning för Sverige att utnyttja möjligheten till reservation i förhållande till artikel 10.4.
Lagföring när utlämning inte kan ske (artikel 10.6)
Artikel 10.6 anger att varje part ska se till att den kan utöva domsrätt beträffande brott mot konventionen i de fall den misstänkte befinner sig på statens territorium och inte kan utlämnas på grund av hans eller hennes nationalitet. Innehållet i artikeln ger uttryck för en variant av principen aut dedere aut judicare – antingen utlämna eller lagföra.
Enligt artikel 12.1 som rör påföljder ska straffskalan för brott som omfattas av artikel 4.1 alltid inbegripa frihetsberövande påföljder som kan föranleda utlämning. När det gäller brott som omfattas av artikel 5 och 7–9 ska detta gälla när det är lämpligt (”where appropriate”). Det torde här vara underförstått att en förutsättning för att bestämmelsen ska aktualiseras är att utlämning kan komma i fråga, det vill säga att minst ett års fängelse är föreskrivet i straffskalan. De svenska brott som omfattas av konventionens krav på kriminalisering innehåller alla minst ett års fängelse i straffskalan, se vidare i avsnitt 7.3.9. Artikelns krav uppfylls därmed genom 2 kap. 2 § första stycket 3 brottsbalken som avser fall där en utlänning finns här i riket och det på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader. I fråga om svenska medborgare återspeglas principen aut dedere aut judicare genom behörighet enligt 2 kap. 2 § första
stycket 1 brottsbalken som gäller brott utom riket som begåtts av en svensk medborgare. Artikeln är således oproblematisk för svensk del och kräver inga lagändringar eller andra åtgärder.
Konkurrerande jurisdiktion (artikel 10.7)
Artikel 10.7 rör situationen där mer än en part hävdar domsrätt över en gärning som är straffbelagd enligt konventionen. Parterna ska i ett sådant fall, där det är lämpligt, samråda för att fastställa hos vilken part lagföring ska ske. Bestämmelsen säger inte hur en kompetenskonflikt ska lösas utan anger endast att parterna ska samråda om detta om det är lämpligt. Liknande bestämmelser i andra internationella instrument har inte ansetts kräva några särskilda åtgärder.28 Vi gör ingen annan bedömning här. I sammanhanget kan hänvisas till förordningen (2014:1553) om förebyggande och lösning av tvister om utövande av jurisdiktion i straffrättsliga förfaranden inom Européiska unionen.29
7.3.8. Juridiska personers ansvar (artikel 11)
Utredningens bedömning: Ingen lagändring krävs för att uppfylla
kraven i artikel 11 om juridiska personers ansvar.
I artikel 11 finns bestämmelser om ansvar för juridiska personer. Inledningsvis, i artikel 11.1, sägs att parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att se till att juridiska personer kan ställas till ansvar för sådana brott som omfattas av konventionen. Det ska i dessa fall handla om brott som begås till den juridiska personens förmån av en fysisk person som antingen agerar enskilt eller som en del av den juridiska personens organisation och har en ledande ställning inom organisationen grundad på
a) befogenhet att företräda den juridiska personen,
28 Se t.ex. prop. 2017/18:174 s. 84 f. 29 Förordningen genomför rådets rambeslut 2009/948/RIF av den 30 november 2009 om förebyggande och lösning av tvister om utövande av jurisdiktion i straffrättsliga förfaranden.
b) befogenhet att fatta beslut för den juridiska personens räkning,
eller
c) befogenhet att utöva kontroll inom den juridiska personen.
Förutom vad sägs i artikel 11.1 ska parterna även se till att juridiska personer kan ställas till ansvar när brister i övervakning eller kontroll har gjort det möjligt för en fysisk person som är underställd den juridiska personen att till dennes förmån begå något av de brott som anges i konventionen. Det ska i dessa fall gälla brister i övervakning och kontroll som ska utföras av sådana fysiska personer som omfattas av artikel 11.1. Detta framgår av artikel 11.2.
I punkten 3 i artikeln sägs att det står den fördragsslutande staten fritt att välja vilken typ av ansvar för juridiska personer som ska ställas upp; straffrättsligt, civilrättsligt eller administrativt. Det är alltså inte nödvändigt att införa ett straffrättsligt ansvar för juridiska personer. I förklaranderapporten (punkt 79) anges att det nu sagda gäller så länge som kraven enligt artikel 12.2 är uppfyllda, nämligen att påföljderna eller åtgärderna är effektiva, avskräckande och proportionerliga och omfattar ekonomiska påföljder (”monetary sanctions”).
I artikel 11.4 sägs att ansvar som omfattas av artikeln inte ska påverka det straffrättsliga ansvar som ligger på de fysiska personer som har begått brottet.
Bestämmelserna i denna artikel och vidare i artikel 12, i de delar som gäller påföljder för juridiska personer, är av standardkaraktär och återkommer i flera andra internationella instrument. I tidigare svenska lagstiftningsärenden har bedömningen gjorts att reglerna om företagsbot motsvarar innehållet i dessa bestämmelser. 30 Denna bedömning har för övrigt även godtagits av EU-kommissionen.31
De svenska reglerna om företagsbot finns i 36 kap.7–10 a §§brottsbalken och tillgodoser alltså de krav som ställs i artikel 11. Vi redogör närmare för dessa bestämmelser i nästa avsnitt om sanktioner och åtgärder.
30 Se bl.a. prop. 2002/03:38 s. 73. 31 Se bl.a. Rapport från kommissionen enligt artikel 11 i rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism (KOM
[2007]681 slutlig och SEK [2007]1463).
7.3.9. Sanktioner och åtgärder (artikel 12)
Utredningens förslag: Straffskalan i hanteringsförbudet ska vara
böter eller fängelse i högst ett år.
Utredningens bedömning: Ingen lagändring krävs i övrigt för
att uppfylla artikel 12 om sanktioner och åtgärder.
Artikel 12 innehåller vissa bestämmelser om påföljder och andra reaktioner på brott. Den första delen av artikeln, artikel 12.1, tar sikte på påföljder för fysiska personer. Artikel 12.2 behandlar sanktioner för juridiska personer medan den sista punkten i artikeln avser beslag och förverkande samt möjligheten att stänga inrättningar som har använts för att begå brott enligt konventionen.
Fysiska personer
I artikel 12.1 ställs krav på konventionsstaterna att överträdelser av sådana brott som omfattas av konventionen ska vara belagda med effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder. Påföljderna ska när det gäller brott enligt artikel 4.1, det vill säga tagande av organ utan samtycke eller mot betalning, inbegripa frihetsberövande påföljder som kan föranleda utlämning. Samma sak ska gälla i förhållande till brott mot artiklarna 5 och 7–9 där det är lämpligt. För konventionsbrotten användning av olagligt tagna organ, olaglig rekrytering av donatorer eller mottagare, mutbrott, efterföljande hantering av olagligt tagna organ samt medhjälp- och försöksbrott är det alltså inte obligatoriskt med en frihetsberövande påföljd som kan föranleda utlämning.
Det uttalas inte närmare vare sig i konventionen eller i förklaranderapporten vad som avses med effektiva och avskräckande påföljder. Skrivningen om frihetsberövande påföljder som kan föranleda utlämning innebär dock att det för brotten måste vara föreskrivet fängelse i ett år eller mer.
Vi har bedömt att Sverige uppfyller artikel 4.1.a genom främst brotten mot liv och hälsa i 3 kap. brottsbalken och brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § brottsbalken. Artikel 4.1.b–c bedöms uppfyllas genom det så kallade handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk
integritet. Straffskalan i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet är böter eller fängelse i högst två år. I ringa fall ska dock inte dömas till ansvar. Enligt vår uppfattning kan det inte bli aktuellt att betrakta en gärning som omfattas av artikel 4.1.b–c som ringa brott.32 Därmed uppfyller samtliga nu nämnda bestämmelser kravet på att straffskalan innefattar frihetsberövande påföljder som kan föranleda utlämning.
När det gäller artiklarna 5 och 7–9 krävs det endast att straffskalan kan föranleda utlämning i de fall där det är lämpligt. Vi har i avsnitt 7.3.2 föreslagit att artikel 5 genomförs genom ett tillägg till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Artikel 7.1 avser straffansvar för den som rekryterar en donator eller en mottagare till ett organ. Genom att bestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet utvidgas till att omfatta också ansvar för försök till brott uppfylls kraven i artikel 7.1. Artikel 7.2 och 7.3 uppfylls enligt vår bedömning genom de svenska mutbrotten i 10 kap.5 a och 5 b §§brottsbalken. Straffskalan för tagande och givande av muta i 10 kap.5 a och 5 b §§brottsbalken är böter eller fängelse i högst två år. För dessa brott finns också en särskild straffskala för grovt brott där påföljden ska bestämmas till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Nu nämnda straffskalor medger att påföljder kan dömas ut som motsvarar konventionens krav på straff som återspeglar brottens allvar.
För att genomföra artikel 8 som avser beredning, bevarande, förvaring, transportering, överföring, mottagande, import och export av olagligt tagna organ har vi föreslagit ett hanteringsförbud i anslutning till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Gärningar enligt det nya brottet framstår som mindre straffvärda än de gärningar som omfattas av 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Detta ska avspeglas i straffskalan. Mot denna bakgrund bör straffskalan vara böter eller fängelse i högst ett år.
Slutligen ska sägas något om straffskalorna för medhjälp och försök till brott som regleras i artikel 9 i konventionen. När det gäller medverkan till brott är huvudregeln att varje medverkande ska straffas efter samma straffskala som gäller för den som ensam utfört brottet. Enligt 23 kap. 5 § brottsbalken finns dock en möjlighet att bestämma ett lägre straff än vad som framgår av straffskalan för det aktuella brottet. För försök finns en särskild bestämmelse i 23 kap. 1 § andra stycket brottsbalken. Där sägs att straff för försök bestäms
32 Vi redogör för denna bedömning i avsnitt 7.3.1 under rubriken Tagande i vinstsyfte.
högst till vad som gäller för fullbordat brott och må inte sättas under fängelse, om lägsta straff för det fullbordade brottet är fängelse i två år eller däröver. Med andra ord kan påföljden både vad gäller ansvar för medhjälp och försök i förekommande fall sättas under vad som är stadgat för det aktuella brottet. Detta innebär dock inga problem vad gäller Sveriges förpliktelser enligt konventionen.
Sammantaget är det vår bedömning att Sverige uppfyller konventionens krav på effektiva och avskräckande påföljder genom de nu nämnda befintliga straffskalorna och vårt förslag på straffskala för hanteringsförbudet.
Juridiska personer
Artikel 12.2 gäller sanktioner och åtgärder för juridiska personer. Artikeln ålägger konventionsstaterna att vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att säkerställa att juridiska personer som ställs till ansvar i enlighet med artikel 11 drabbas av effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder. Påföljderna ska innefatta bötesstraff eller administrativa avgifter och kan även inbegripa andra påföljder så som exempelvis
a) tillfälligt eller permanent näringsförbud,
b) rättslig övervakning, eller
c) rättsligt beslut om avveckling av verksamheten.
I förklaranderapporten (punkt 83) sägs att listan vare sig är obligatorisk eller uttömmande. En konventionsstat är därmed i sin fulla rätt att inte tillämpa någon av dessa åtgärder och har samtidigt möjlighet att överväga andra åtgärder.
I svensk rätt finns bestämmelser om företagsbot för brott som begåtts i utövningen av näringsverksamheten i 36 kap.7–10 a §§brottsbalken. 33 Enligt 7 § ska för brott som begåtts i utövningen av näringsverksamhet, på yrkande av allmän åklagare, näringsidkaren åläggas företagsbot, om det för brottet är föreskrivet strängare straff än penningböter och näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen
33 Notera att Utredningen om vissa frågor om företagsbot föreslagit vissa ändringar av bestämmelserna om företagsbot i betänkandet En översyn av lagstiftningen om företagsbot (SOU 2016:82). Förslagen har ännu inte lett till lagstiftning.
kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. Samma sak gäller om brottet har begåtts av en person i ledande ställning grundad på befogenhet att företräda näringsidkaren eller fatta beslut på näringsidkarens vägnar eller en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Det sagda gäller dock inte om brottsligheten var riktad mot näringsidkaren. Uttrycket näringsidkare har samma innebörd som på andra håll i lagstiftningen. Därmed avses således varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om denna är inriktad på vinst eller inte. Till de juridiska personer som bedriver näring hör i första hand sådana rättssubjekt som har bildats för ändamålet, exempelvis det stora flertalet aktiebolag samt ekonomiska föreningar och vissa stiftelser. Även statliga och kommunala bolag faller in under begreppet. Detsamma gäller såväl statliga som kommunala affärsdrivande verk liksom andra statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter som bedriver näringsverksamhet. 34
Företagsbot kan som sägs ovan alltså aktualiseras endast om det har begåtts ett brott i utövningen av näringsverksamhet. Samtliga objektiva och subjektiva rekvisit i ett straffstadgande måste vara uppfyllda. Det kan vara fråga om både brottsbalksbrott och brott enligt specialstraffrätten. Något krav på att gärningsmannen åtalas för brottet eller ens identifieras uppställs inte.35 Exempel på att näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten är bristande rutiner och kontroller till förebyggande av brott.36
Företagsbot ska enligt 8 § fastställas till lägst fem tusen kronor och högst tio miljoner kronor. När storleken av företagsbot bestäms ska, med beaktande av straffskalan för brottet, särskild hänsyn tas till den skada eller fara som brottsligheten inneburit samt till brottslighetens omfattning och förhållande till näringsverksamheten. Skälig hänsyn ska också tas till om näringsidkaren tidigare ålagts att betala företagsbot. Detta framgår av 9 §. 10 § innehåller vissa regler om jämkning av företagsbot. En företagsbot får sättas lägre än vad som borde ha skett med tillämpning av 9 §, om brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och
34Prop. 1985/86:23 s. 62. 35Prop. 1985/86:23 s. 62 f. 36Prop. 2005/06:59 s. 60.
den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng. Samma sak gäller om näringsidkaren efter förmåga försökt förebygga, avhjälpa eller begränsa de skadliga verkningarna av brottet, om näringsidkaren frivilligt angett brottet eller om det annars finns särskilda skäl för jämning. Om det är särskilt påkallat med hänsyn till något av de skäl som nu har angetts, får en företagsbot efterges. Av 10 a § framgår att, om ett brott som kan föranleda företagsbot har begåtts av oaktsamhet och inte kan antas föranleda annan påföljd än böter, brottet får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt.
Det saknas skäl att frångå regeringens tidigare bedömning att reglerna om företagsbot uppfyller kraven enligt bestämmelser i andra instrument som motsvarar konventionens bestämmelser om juridiska personer ansvar (se avsnitt 7.3.8). I sammanhanget ska något sägas även om näringsförbud eftersom artikel 12.2 anger just tillfälligt eller permanent näringsförbud som exempel på en åtgärd som kan tillämpas för juridiska personer.
I svensk rätt är det endast fysiska personer som kan meddelas näringsförbud. Bestämmelser om detta finns i lagen (2014:836) om näringsförbud. Ett beslut om näringsförbud innebär att en näringsidkare under viss tid begränsas i rätten att bedriva eller ta del i näringsverksamhet enligt 1 §. Bestämmelserna ska enligt 2 § tillämpas på enskilda näringsidkare och på dem som utåt har framträtt som ansvariga för en enskild näringsverksamhet. Bestämmelserna ska tillämpas också på dem som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet som en juridisk person har bedrivit enligt 3 §. I 3 § anges också i punktform att bestämmelserna alltid ska tillämpas på vissa befattningshavare, till exempel ledamöter och suppleanter i styrelsen samt verkställande direktör och vice verkställande direktör i aktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag (p 3). Förutsättningar för näringsförbud på grund av brott framgår av 4 §. Där sägs att den som grovt åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamheten och därvid har gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa ska meddelas näringsförbud, om ett sådant förbud är påkallat från allmän synpunkt. Vid bedömningen av om näringsförbud är påkallat från allmän synpunkt ska rätten enligt 8 § särskilt ta hänsyn till om åsidosättandet har varit systematiskt, syftat till betydande vinning eller orsakat eller varit ägnat att orsaka betydande skada. Rätten ska även beakta om näringsidkaren tidigare har dömts för brott i näringsverksamhet. I
10 § anges att näringsförbud ska meddelas för en viss tid, lägst tre och högst tio år. Förbudet gäller från det att beslutet om näringsförbud vinner laga kraft. Om det har meddelats ett tillfälligt näringsförbud, får rätten bestämma en kortare förbudstid än tre år. Någon möjlighet till permanent näringsförbud finns inte i svensk rätt.
Sammanfattningsvis kan sägas att de svenska reglerna om företagsbot uppfyller konventionens krav på påföljder för juridiska personer. Därtill finns enligt svensk rätt även möjlighet att tillämpa bestämmelser om näringsförbud för fysiska personer i de situationer som anges ovan.
Beslag, förverkande och möjlighet att stänga inrättning
Beslag och förverkande
Artikel 12.3 är uppdelad i två punkter. I den första punkten, a, sägs att konventionsstaterna ska vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att tillåta beslag och förverkande av vinning som härrör från brott som avses i konventionen eller egendom vars värde motsvarar sådan vinning. Enligt förklaranderapporten (punkt 84) ska denna artikel ses i ljuset av Europarådets konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av vinning av brott37 och Europarådets konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av vinning av brott och om finansiering av terrorism38. Sverige har tillträtt båda dessa konventioner.39 Begreppen förverkande, vinning och egendom definieras inte särskilt i konventionen men ska enligt förklaranderapporten (punkt 86) ha den innebörd som framgår av artikel 1 i Europarådets konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av vinning av brott. Med förverkande avses sådant straff eller annan åtgärd beslutad av domstol efter rättegång på grund av brottslig gärning eller brottsliga gärningar som innebär slutgiltigt berövande av egendom. Med vinning avses varje ekonomisk fördel eller besparing som kommer av en brottslig gärning. Hit räknas alla former av egendom.
37 Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime (ETS No. 141). 38 Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and on the Financing of Terrorism (CETS No. 198). 39 Se prop. 1995/96:49 och prop. 2013/14:121.
I formuleringen av punkten beaktas eventuella skillnader i den nationella lagstiftningen mellan länder i fråga om vilka typer av egendom som kan förverkas efter ett brott. Det går att förverka föremål som utgör (direkt) vinning av brott eller annan egendom tillhörande förövaren som, trots att den inte har erhållits som en direkt följd av brottet, har ett värde som motsvarar den direkta vinningen av brottet (ersättningstillgångar). Egendom ska i detta sammanhang därför tolkas som alla typer av egendom, såväl fysiska som icke fysiska, av fast eller lös natur, samt juridiska handlingar eller urkunder som styrker äganderätten till eller rättigheter knutna till sådan egendom.
I svensk rätt finns bestämmelser om beslag i 27 kap. rättegångsbalken. Enligt 27 kap. 1 § får föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller vara avhänt någon genom brott eller förverkat på grund av brott tas i beslag. Detsamma gäller föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § brottsbalken.
Bestämmelser om förverkande finns i 36 kap. brottsbalken. Enligt 36 kap. 1 § ska utbyte av brott enligt balken förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett brott, om mottagandet utgör brott enligt balken. I stället för det mottagna får dess värde förklaras förverkat. Om inte annat är särskilt föreskrivet, ska bestämmelserna tillämpas också i fråga om utbyte av ett brott och ersättning för kostnader i samband med ett brott enligt annan lag eller författning, om det för brottet är föreskrivet fängelse i mer än ett år. 2 § innehåller bestämmelser om förverkande av hjälpmedel vid brott med mera. Det kan här noteras att de brott som enligt våra bedömningar och förslag uppfyller konventionens krav på kriminalisering är antingen brott som återfinns i brottsbalken, straffstadgandet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet med vissa föreslagna tillägg och det nya hanteringsförbudet. Straffskalan i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet är böter eller fängelse i högst två år. Vi har föreslagit att straffskalan för hanteringsförbudet, som genomför artikel 8, ska vara böter eller fängelse i högst ett år. Därmed omfattas de brott som anges i konventionen av de svenska förverkandebestämmelserna.
Vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte av ett brott förverkat ska bland andra omständigheter beaktas
om det finns anledning att anta att skadeståndsskyldighet i anledning av brottet kommer att åläggas eller annars bli fullgjord enligt 36 kap. 1 a § brottsbalken. Begreppet ”utbyte av ett brott eller av brottslig verksamhet” får sin förklaring i 1 c §. Vid förverkande ska detta begrepp avse även egendom som har trätt i stället för utbyte, avkastning av utbyte samt avkastning av det som trätt i stället för utbyte. 4 § innehåller särskilda bestämmelser för brott som är begånget i utövningen av näringsverksamhet. Om det till följd därav uppkommit ekonomiska fördelar för näringsidkaren, ska värdet därav förklaras förverkat även när det inte följer av 1 eller 2 § eller annars är särskilt föreskrivet. Detta gäller dock inte om förverkande är oskäligt. Vid bedömningen av om så är förhållandet ska bland andra omständigheter beaktas om det finns anledning att anta att annan betalningsskyldighet som svarar mot de ekonomiska fördelarna av brottet kommer att åläggas näringsidkaren eller annars fullgöras av denne. 4 § innehåller även en bestämmelse om bevislättnad. Om bevisning om vad som ska förklaras förverkat inte alls eller endast med svårighet kan föras, får värdet uppskattas till ett belopp som är skäligt med hänsyn till omständigheterna. Hos vem förverkande till följd av ett brott av egendom eller dess värde får ske anges i 5 §. Bestämmelsen återges inte närmare här.
Svensk lagstiftning uppfyller konventionens krav i denna del.
Möjlighet att stänga inrättning
Den andra punkten, b, i artikel 12.3 rör möjligheten att stänga en ”inrättning” där kriminell verksamhet som omfattas av konventionen förekommit. Liknande bestämmelser finns i artikel 23.4 i Europarådets konvention mot människohandel40 och artikel 27.3 i Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp.41 Sverige har tillträtt bägge dessa konventioner.42Artikeln i denna del stadgar att varje part ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att göra det möjligt att tillfälligt eller permanent stänga en inrättning som har använts för att begå
40 Council of Europé Convention on Action against Trafficking in Human Beings (CETS No. 197). 41 Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse, CETS nr. 201. 42 Se prop. 2009/10:152 och prop. 2012/13:111.
någon av de gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen utan att detta påverkar rättigheter för tredje part i god tro. Alternativt ska parterna i enlighet med tillämpliga bestämmelser i nationell lagstiftning göra det möjligt att neka gärningsmannen att utöva en yrkesverksamhet av relevans för begåendet av någon av de gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen.
Om medicinska ingrepp sker i strid med hälso- och sjukvårdslagen, kan Inspektionen för vård och omsorg besluta att helt eller delvis förbjuda en verksamhet enligt 7 kap.26–28 §§patientsäkerhetslagen. Enligt 8 kap. 3 § patientsäkerhetslagen ska vidare en legitimation att utöva ett yrke inom hälso- och sjukvården återkallas bland annat om den legitimerade i eller utanför yrkesutövningen har gjort sig skyldig till ett allvarligt brott som är ägnat att påverka förtroendet för honom eller henne. En motsvarande bestämmelse finns avseende återkallelse av annan behörighet i 8 kap. 8 § (denna bestämmelse avser i första hand tidsbegränsade så kallade förordnandebehörigheter).
Det kan även tänkas att överträdelser begås utan att hälso- och sjukvårdslagstiftning kan tillämpas. Mer generella bestämmelser finns i andra lagar. I 27 kap. 15 § rättegångsbalken anges att det för säkerställande av utredning av brott får vidtas åtgärder som innebär att bland annat byggnad stängs eller tillträde till visst område förbjuds. Möjlighet finns alltså att tillfälligt stänga sådana inrättningar som det talas om i artikeln. Att det vidtas åtgärder som regleras i 27 kap. 15 § rättegångsbalken inverkar inte på någon rättighet för en tredje man i god tro.
Vidare finns bestämmelser i jordabalken som ger möjlighet att förverka en hyresrätt. I 12 kap. 42 § 9 jordabalken uttalas att hyresrätten till en lägenhet kan förverkas, om den helt eller väsentligt används för sådan näringsverksamhet eller liknande verksamhet som är brottslig eller där brottsligt förfarande ingår till en inte oväsentlig del eller används för tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning. Samma bestämmelse ska tillämpas på kooperativa hyresrätter enligt 3 kap. 1 § första stycket lagen (2002:93) om kooperativ hyresrätt. En motsvarande bestämmelse finns för bostadsrätter i 7 kap. 18 § 8 bostadsrättslagen (1991:614).
Här kan också redovisas att det enligt 23 § polislagen (1984:387) finns möjlighet att till exempel stänga av eller förbjuda tillträde till hus, rum eller annat ställe, om det kan anses föreligga en särskild risk
för att något brott som innebär allvarlig fara för liv eller hälsa kommer att förövas på viss plats.
Vad gäller kravet på att gärningsmannen ska kunna vägras att utöva sådan verksamhet under vilket brottet har förövats finns reglering i lagen om näringsförbud. Dessa bestämmelser redovisas översiktligt i avsnittet om Juridiska personer.
Regeringen har tidigare i förhållande till artiklar med ett liknande innehåll i Europarådets konvention mot människohandel och Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp bedömt att de nu redovisade bestämmelserna innebär att Sverige uppfyller respektive konventions krav i detta avseende.43 Vi gör ingen annan bedömning.
7.3.10. Försvårande omständigheter (artikel 13)
Utredningens bedömning: Det behövs inte några lagändringar
för att tillgodose de krav som gäller försvårande omständigheter.
Artikel 13 rör försvårande omständigheter som ska beaktas när en påföljd ska bestämmas. Parterna ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att de omständigheter som räknas upp i artikeln i punkt a–e får beaktas som försvårande omständligheter när en påföljd för en gärning som straffbeläggs i enlighet med konventionen ska bestämmas. Omständigheterna ska beaktas i enlighet med den nationella rätten, i den mån de inte redan utgör en del av brottsrekvisiten. De omständigheter som anges i artikeln är
a) att gärningen har lett till döden eller allvarlig fysisk eller psykisk
skada för brottsoffret,
b) att gärningen har begåtts av en person som missbrukade sin ställ-
ning,
c) att gärningen har begåtts inom ramen för en kriminell organisa-
tion,
43Prop. 2009/10:152 och prop. 2012/13:111. Regeringens bedömning föregicks av betänkandena Människohandel och barnäktenskap – ett förstärkt straffrättsligt skydd (SOU 2008:41), se s. 278 f. och Sexualbrottslagstiftningen – utvärdering och reformförslag (SOU 2010:71), se s. 453 f.
d) att gärningsmannen tidigare är dömd för gärningar som straff-
beläggs i enlighet med konventionen, och
e) att brottet har begåtts mot ett barn eller någon annan särskilt ut-
satt person.
I förklaranderapporten (punkt 89) sägs att med skrivningen att omständigheterna får beaktas menas att de försvårande omständligheterna ska finnas tillgängliga och kunna tillämpas av en domstol utan att det finns något krav på att de ska tillämpas i varje enskilt fall.
Dödsfall eller allvarlig skada (punkt a)
Omständigheter som dödsfall eller allvarlig fysisk skada är exempel på omständigheter som i svensk rätt kan medföra att ett brott bedöms som grovt. Härutöver kan hänvisas till bestämmelsen i 29 kap. 1 § andra stycket brottsbalken. Där sägs att vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. Det ska särskilt beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person.
Utnyttjande av ställning (punkt b)
Som försvårande omständigheter vid bedömningen av straffvärdet ska enligt 29 kap. 2 § 4 brottsbalken, vid sidan av vad som gäller för varje särskild brottstyp, särskilt beaktas om den tilltalade utnyttjat sin ställning eller i övrigt missbrukat ett särskilt förtroende.
Brott inom ramen för en kriminell organisation (punkt c)
Punkten c motsvaras i svensk rätt av 29 kap. 2 § 6 brottsbalken. Inom ramen för denna bestämmelse får som en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet särskilt beaktas om brottet utgjort ett led i en brottslighet som utövats i organiserad form eller systematiskt eller om brottet föregåtts av särskild planering.
Tidigare brottslighet av samma slag (punkt d)
Tidigare brottslighet beaktas i svensk rätt enligt 29 kap. 4 § brottsbalken om återfall vid brott. Enligt bestämmelsen ska rätten vid straffmätningen, utöver brottets straffvärde, i skärpande riktning ta hänsyn till om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott, om inte förhållandet beaktas genom påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Vid denna bedömning ska särskilt beaktas vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft, vilken tid som förflutit mellan brotten samt om den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig.
Brott mot barn eller särskilt utsatt person (punkt e)
Enligt förklaranderapporten (punkt 94) ska med barn förstås en person som är under 18 år.
Artikeln i denna del täcks in av 29 kap. 2 § 3 brottsbalken enligt vilken rätten som en försvårande omständighet särskilt kan beakta om den tilltalade utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller svårighet att värja sig.
Sammanfattning
Svensk rätt uppfyller genom den redovisade regleringen konventionens krav om försvårande omständigheter som kan beaktas vid påföljdsvalet.
7.3.11. Tidigare domar (artikel 14)
Utredningens bedömning: Det krävs inte några lagändringar för
att tillgodose kravet att kunna beakta tidigare domar meddelade av annan part.
Enligt artikel 14 ska varje part vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att skapa möjlighet att vid påföljdsbestämningen beakta lagakraftvunna domar som har meddelats av en annan
part med avseende på gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen.
Artikeln täcks in dels av bestämmelsen i 29 kap. 4 § brottsbalken enligt vilken bland annat återfall i brott ska beaktas vid straffmätningen, dels av 30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken. I den sistnämnda bestämmelsen sägs bland annat att rätten får beakta tidigare brottslighet som skäl för att döma till fängelse. Utländska domar kan beaktas på samma sätt som svenska. Sverige uppfyller således konventionens krav på att kunna beakta tidigare domar.
7.4. Straffprocessrättsliga bestämmelser
7.4.1. Inledande och fortsättande av rättsliga förfaranden (artikel 15)
Utredningens bedömning: Det krävs inte några lagändringar för
att tillgodose kravet på att åtal inte förutsätter en anmälan och att ett ärende ska kunna fortsätta även om en anmälan dras tillbaka.
Artikel 15 föreskriver att varje part ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att se till att utredningar eller åtal av gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen inte förutsätter en anmälan och att ärenden ska kunna fortsätta, även om anmälan dras tillbaka.
Enligt 23 kap. 1 § första stycket rättegångsbalken ska förundersökning inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. Av 20 kap. 3 § rättegångsbalken framgår att alla brott i svensk rätt hör under allmänt åtal, om de inte uttryckligen är undantagna därifrån. Om det för allmänt åtal är stadgat särskilt villkor, såsom tillstånd av myndighet eller angivelse av målsägande, så gäller det.
De svenska brott som vi bedömt uppfyller konventionens krav på straffbelagda gärningar hör under allmänt åtal, och det krävs inte att målsäganden angett brottet till åtal. Denna ordning ska gälla också för hanteringsförbudet som vi har föreslagit. Någon lagändring krävs alltså inte för att tillgodose kravet i artikel 15.
7.4.2. Brottsutredningar (artikel 16)
Utredningens bedömning: Det krävs inte några lagändringar för
att tillgodose kravet på effektiv brottsutredning och lagföring.
Artikel 16 föreskriver att parterna ska säkerställa en effektiv brottsutredning och lagföring av sådana brott som avses i konventionen.
I förklaranderapporten (punkt 102) sägs att en effektiv brottsutredning kan omfatta ekonomiska utredningar, hemlig spaning och kontrollerade leveranser, allt i enlighet med nationell lagstiftning. I punkten hänvisas vidare till att proportionalitetsprincipen ska beaktas i sammanhanget. Det finns inte någon förpliktelse enligt konventionen att en brottsutredning ska bedrivas på något särskilt sätt.
Följande svenska bestämmelser är relevanta i detta sammanhang. Förundersökning ska enligt 23 kap. 4 § andra stycket rättegångsbalken bedrivas så skyndsamt som omständigheterna medger. Av 1 a § andra stycket förundersökningskungörelsen (1947:948) framgår att undersökningsledaren har ansvar för förundersökningen i dess helhet. Han eller hon ska se till att utredningen bedrivs effektivt. Undersökningsledaren ska också ge dem som biträder honom behövliga direktiv för arbetet. Vissa särskilda skyndsamhetskrav ställs i 2 a § förundersökningskungörelsen. Där sägs att förundersökning där målsäganden vid tiden för anmälan inte fyllt 18 år ska bedrivas särskilt skyndsamt. Samma sak gäller om brottet riktats mot målsägandens liv, hälsa, frihet eller frid och det för brottet är föreskrivet fängelse i mer än sex månader. Huvudregeln är att förundersökningen ska vara avslutad och beslut fattat i åtalsfrågan så snart det kan ske och inom tre månader efter den tidpunkt då det finns någon som är skäligen misstänkt för brottet. Tidsfristen får överskridas endast om det är motiverat med hänsyn till utredningens beskaffenhet eller andra särskilda omständigheter.
Sedan åtal har väckts ska rätten, enligt 45 kap. 14 § rättegångsbalken, bestämma tid för huvudförhandling så snart som möjligt. Om den tilltalade är häktad, ska huvudförhandling normalt påbörjas inom två veckor från den dag då åtal väcktes.
Vår uppfattning är att Sverige lever upp till de allmänt hållna krav på effektiv brottsutredning och lagföring som ställs i artikel 16.
7.4.3. Internationellt samarbete (artikel 17)
Utredningens bedömning: Det krävs inte några lagändringar för
att tillgodose kravet på internationellt samarbete.
Artikel 17 innehåller bestämmelser om internationellt samarbete. Den första delen av artikeln, 17.1, anger att parterna ska i fråga om utredningar eller straffrättsliga förfaranden som rör brott som omfattas av konventionen, inklusive bestämmelser om förverkande och beslag, i möjligaste mån samarbeta med varandra. Samarbetet ska vara i enlighet med bestämmelserna i konventionen och med tillämpning av tillämpliga internationella och regionala instrument, avtal som överenskommits på grundval av enhetlig eller ömsesidig lagstiftning och den nationella lagstiftningen. I artikel 17.2 lyfts samarbete i möjligaste mån avseende utlämning och ömsesidig rättslig hjälp i brottmål fram. Den avslutande punkten i artikel 17.3 anger att konventionen kan betraktas som rättslig grund för det fall en part ställer upp krav på avtal med ömsesidiga förpliktelser (reciprocitet) för utlämning och ömsesidig hjälp i brottmål.
Svenska regler om straffrättsligt samarbete bygger på internationella överenskommelser. Delar av det nordiska samarbetet grundas dock på gemensamt framtagna men enskilt genomförda regler. Det straffrättsliga samarbetet omfattar utlämning eller överlämnande för brott, internationell rättslig hjälp i brottmål, verkställighet av straffrättsliga domar och påföljder samt överförande av lagföring för brott. Frågorna regleras i ett flertal lagar. Vi nämner i det följande några av de som tillämpas i störst utsträckning.
Utlämning från Sverige regleras i lagen (1957:668) om utlämning för brott. Något krav på reciprocitet, det vill säga krav på avtal med ömsesidiga förpliktelser, ställs inte upp. Härutöver finns särreglering inom EU och inom Norden som träder i stället för de generella reglerna, nämligen lagen (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder och lagen (2011:1165) om överlämnande från Sverige enligt en nordisk arresteringsorder. Lagen om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder genomför rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna, ändrat genom rådets rambeslut 2009/ 299/RIF, och tillämpas som huvudregel i förhållande till andra medlemsstater i EU.
Bestämmelser om internationell rättslig hjälp i brottmål finns bland annat i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål (LIRB). Lagen reglerar rättslig hjälp som svenska åklagare och domstolar kan begära utomlands eller lämna på utländsk begäran men omfattar inte utlämning, överlämnande eller delgivning. Bestämmelserna gäller i förhållande till samtliga stater oavsett om Sverige har att avtal om rättslig hjälp i brottmål med den andra staten eller inte. LIRB tillämpas inte om lagen (2017:1000) om europeisk utredningsorder är tillämplig. Den lagen innehåller bestämmelser för genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/41/EU av den 3 april 2014 om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området och gäller i förhållande till EU:s medlemsstater, dock inte i förhållande till Danmark och Irland. Enligt lagen är Sverige skyldigt att under vissa förutsättningar bland annat erkänna och verkställa en utredningsorder som en annan medlemsstat har utfärdat och som innebär att en utredningsåtgärd ska vidtas här i landet i syfte att inhämta bevisning.
Någon ytterligare lagstiftning är inte påkallad med anledning av innehållet i artikel 17 om internationellt samarbete.
7.5. Skyddsåtgärder
7.5.1. Skydd av brottsoffer (artikel 18)
Utredningens bedömning: Det krävs inte några lagändringar för
att tillgodose kravet på bestämmelser om skydd av brottsoffer.
Av artikel 18 följer vilka närmare åtaganden som staterna har beträffande hjälp till brottsoffer.
Tillgång till information
Enligt punkten a i artikeln ska lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder vidtas för att se till att brottsoffer har tillgång till upplysningar som är av betydelse för deras mål och som är nödvändiga för skyddet av deras hälsorättigheter och andra berörda rättigheter.
Av 13 a § förundersökningskungörelsen följer att en målsägande har rätt till information om bland annat handläggningen av enskilda
anspråk, rätten till målsägandebiträde, besöksförbud, stödperson och om vilka myndigheter, organisationer och andra som kan lämna stöd och hjälp. En målsägande som för skadeståndstalan och/eller biträder åtalet är part i en rättegång. Det innebär att han eller hon i allt väsentligt har tillgång till allt åberopat utredningsmaterial och information om processens gång. Enligt 45 kap. 15 § rättegångsbalken ska en målsägande som för talan, biträder åtalet eller annars ska höras i anledning av åtalet kallas till huvudförhandling i målet. En målsägande som är part i målet har som regel även rätt att ta del av sekretessbelagt material i målet enligt 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Sekretess hindrar aldrig att en part i ett mål tar del av dom eller beslut i målet. Domstolen har även en allmän serviceskyldighet som innebär att den till exempel ska svara på frågor från målsäganden om hur processen går till och målsägandens roll i denna.
Något kan också nämnas om information för brottsoffer från Brottsoffermyndigheten. Brottsoffermyndighetens uppgift är att främja brottsoffers rättigheter, uppmärksamma deras behov och intressen samt vara ett informations- och kunskapscentrum för brottsofferfrågor. I rollen att vara ett informations- och kunskapscentrum för brottsofferfrågor ingår att samla och sprida information och forskningsresultat för att bidra till bättre bemötande och behandling av brottsoffer. Brottsoffermyndigheten tillhandahåller lättförståeligt och tryckt informationsmaterial, bland annat foldern ”Till dig som utsatts för brott” på upp till 14 olika språk. Materialet sprids genom samarbete med rättsväsendets myndigheter, ideella organisationer, socialtjänst, hälso- och sjukvården samt genom myndighetens hemsida. Brottsoffermyndigheten har även tagit fram det webbaserade utbildningsmaterialet Rättegångsskolan.
Mot den nu redovisade bakgrunden bedömer vi att Sverige uppfyller konventionens krav i denna del.
Hjälp till återhämtning
Enligt punkten b i artikel 18 ska staterna hjälpa brottsoffer med deras fysiska, psykiska och sociala återhämtning. Här bör först och främst framhållas det övergripande ansvar som socialtjänsten har för brottsoffrens återhämtning. Av 5 kap. 11 § socialtjänstlagen (2001:453)
framgår att det till socialnämndens uppgifter hör att verka för att den som utsatts för brott och dennes närstående får stöd och hjälp.
När det i övrigt gäller bestämmelser om hälso- och sjukvård är det enligt 8 kap. 1 § hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) landstinget som ska erbjuda en god hälso- och sjukvård åt den som är bosatt inom landstinget. Av 8 kap. 2 § i den lagen följer att ett landsting även i vissa andra fall, till exempel om personen har rätt till vårdförmåner i Sverige vid sjukdom och moderskap enligt vad som följer av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen, ska erbjuda en god hälso- och sjukvård. Övriga personer har endast rätt till akutsjukvård. Det framgår av 8 kap. 4 § där det anges att, om någon som vistas inom landstinget utan att vara bosatt där behöver omedelbar hälso- och sjukvård, landstinget ska erbjuda sådan vård. För asylsökande gäller en högre nivå enligt 6 § lagen (2008:344) om hälso- och sjukvård för asylsökande m.fl., nämligen vård som inte kan anstå. Av 5 § samma lag framgår att en asylsökande som är under 18 år ska erbjudas vård i samma omfattning som erbjuds den som är bosatt i landstinget. Samma sak gäller för personer som vistas här med stöd av tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 15 eller 15 d § utlänningslagen. I lagen (2013:407) om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd finns bestämmelser om vård till personer som vistas i Sverige utan stöd av myndighetsbeslut eller författning. Lagen omfattar dock inte utlänningar vars vistelse i Sverige är avsedd att vara tillfällig. Enligt 7 § i den lagen ska ett landsting erbjuda sådana utlänningar vård som inte kan anstå. Är personen i fråga under 18 år gäller i stället att vård ska erbjudas i samma omfattning som erbjuds dem som är bosatta inom landstinget enligt 6 §.
Vi bedömer att svensk rätt uppfyller konventionens krav.
Skadestånd
Punkten c i artikel 18 anger att staterna i den nationella rätten ska föreskriva brottsoffers rätt till gottgörelse från förövarna. Det bör här sägas att vissa av brotten i konventionen är sådana att det möjligen inte finns någon målsägande. Artikeln kräver dock inte mer än
att den nationella rätten ska ha ett system enligt vilket det är möjligt att föra en skadeståndstalan med anledning av brott.
Bestämmelsen om gottgörelse avser enligt förklaranderapporten (punkt 113) såväl ersättning för medicin som för lidande. Enligt 22 kap. 1 § rättegångsbalken kan målsäganden föra talan om enskilt anspråk i anledning av brott i samband med åtal för brottet. Regler om skadestånd och vilka skador som är ersättningsgilla finns i skadeståndslagen (1972:207). Skadestånd vid brott kan utgå för personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada. Dessutom kan kränkningsersättning utgå vid brott som innebär att någon allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära. Skadeståndsanspråket kan alltså bland annat avse ersättning för sådan skada som nämns uttryckligen i förklaranderapporten. Processuella regler om hur skadeståndsanspråk ska framställas och om att talan kan föras i samband med ett brottmål finns i rättegångsbalken. Regler om hur fordringar drivs in finns i utsökningsbalken.
Enligt 13 a § förundersökningskungörelsen ska målsäganden så snart som möjligt underrättas om att åklagaren under vissa förutsättningar kan föra talan om enskilt anspråk med anledning av brott och om möjligheterna för målsäganden att få ersättning enligt brottsskadelagen (2014:322). Av 22 kap. 2 § rättegångsbalken framgår att åklagaren ska, om brottet hör under allmänt åtal, på målsägandens begäran förbereda och föra talan om skadestånd. En förutsättning är att det kan ske utan väsentlig olägenhet och att anspråket inte är uppenbart obefogat. Vill målsäganden att anspråket ska tas upp i samband med åtalet, ska han eller hon anmäla anspråket till förundersökningsledaren eller åklagaren och lämna uppgift om de omständigheter på vilka det grundas. Om ett målsägandebiträde har förordnats för en målsägande, ska målsägandebiträdet bistå målsäganden att föra talan om enskilt anspråk med anledning av brottet, om detta inte görs av åklagaren. Det framgår av 3 § lagen (1988:609) om målsägandebiträde.
Sverige uppfyller kraven i konventionen även i denna del.
7.5.2. Brottsoffers ställning vid straffrättsliga förfaranden (artikel 19)
Utredningens bedömning: Det krävs inte några lagändringar för
att tillgodose kravet på brottsoffers ställning vid straffrättsliga förfaranden.
Artikel 19 rör brottsoffers ställning vid det straffrättsliga förfarandet.
Åtgärder under brottsutredningen och det straffrättsliga förfarandet
Artikel 19.1 behandlar brottsoffers rättigheter och intressen under alla skeden av brottsutredningen och det straffrättsliga förfarandet. I punkterna a–d listas de åtgärder som staterna i synnerhet ska se till att vara uppfyllda.
Punkten a i artikeln rör information till brottsoffer om deras rättigheter och de tjänster som står till deras förfogande. På begäran ska informationen också innefatta en uppföljning av brottsanmälan, åtalspunkterna, läget i det straffrättsliga förfarandet – förutom i undantagsfall då en sådan underrättelse kan inverka menligt på handläggningen av målet, brottsoffrets roll i det straffrättsliga förfarandet samt utfallet i målet.
Innehållet i punkt a täcks in av bestämmelser i förundersökningskungörelsen. Av 13 a § i kungörelsen framgår att målsäganden ska få information om vilka myndigheter, organisationer och andra som kan lämna stöd, hjälp och vård. Vidare sägs att målsäganden ska underrättas bland annat om de kontaktuppgifter som behövs för att få upplysningar om det egna ärendet, den fortsatta handläggningen och vilken roll han eller hon kommer att ha i den. Enligt samma bestämmelse följer att målsäganden ska informeras om att han eller hon på begäran kan få information om hur ärendet fortskrider hos polisen, åklagare eller domstol, om det kan ske utan men för utredningen. Enligt 13 b § i förundersökningskungörelsen ska målsäganden så snart som möjligt tillfrågas om han eller hon vill bli underrättad om beslut om att förundersökning inte ska inledas eller att en inledd förundersökning har lagts ned, beslut om att åtal inte ska
väckas, tidpunkt och plats för sammanträden i rätten och dom eller slutligt beslut i målet. Så snart ett åtal har beslutats ska målsäganden underrättas om beslutet. Underrättelsen ska innehålla uppgift om den eller de gärningar som åtalet avser. Det framgår av 13 d § förundersökningskungörelsen. Även beslut om att förundersökning inte ska inledas eller att en inledd förundersökning ska läggas ned eller att åtal inte ska väckas ska en målsägande underrättas om enligt 14 § i kungörelsen. En förutsättning är att målsäganden angett brottet, anmält enskilt anspråk i anledning av brottet eller har begärt att bli underrättad.
I punkt b i artikeln sägs att parterna ska göra det möjligt för brottsoffer att höras, inge bevis och få sina åsikter, behov och sin sak presenterade och prövade, antingen direkt eller indirekt genom en mellanhand. Enligt svensk rätt har en målsägande som för skadeståndstalan och/eller biträder åtalet rätt att åberopa omständigheter och bevisning. Målsäganden har också rätt att låta sig biträdas av ett ombud och i vissa fall av ett målsägandebiträde. Förutsättningar att förordna ett målsägandebiträde framgår av lagen om målsägandebiträde.
Punkten c anger att parterna ska tillhandahålla brottsoffer lämpliga stödtjänster så att deras rättigheter och intressen presenteras och beaktas i vederbörlig ordning. Så som nämnts har en målsägande möjlighet att ha ställning som part i ett brottmål där åklagaren har väckt talan genom att biträda åtalet enligt 20 kap. 8 § rättegångsbalken. Målsäganden får också föra talan om enskilt anspråk i anledning av brott med stöd av reglerna i 22 kap. samma balk. Åklagaren är skyldig att bistå målsäganden med en sådan talan i enlighet med reglerna i 22 kap. 2 § rättegångsbalken. Om ett målsägandebiträde förordnas, ska biträdet enligt 3 § lagen om målsägandebiträde ta till vara målsägandens intressen i målet, lämna stöd och hjälp till målsäganden och bistå denne med att föra talan om enskilt anspråk i anledning av brott. I detta sammanhang bör förutom målsägandebiträde också framhållas möjligheten att få en stödperson. Målsägandebiträde och stödperson berörs närmare i avsnittet nedan om juridisk hjälp. Härutöver kan nämnas socialtjänstens ansvar för den som utsatts för brott och dennes närstående för att dessa får stöd och hjälp. Att socialtjänsten har ett sådant ansvar framgår av 5 kap. 11 § socialtjänstlagen.
Enligt punkt d i artikeln ska varje part sörja för effektiva säkerhetsåtgärder till förmån för brottsoffren och deras familjemedlemmar till skydd mot hot och repressalier. När det gäller målsägandens säkerhet i domstol kan hänvisas till 37 kap. 3 § första stycket brottsbalken och möjligheten för en målsägande att höras i den tilltalades utevaro. Så kan ske om det finns anledning att anta att målsäganden av rädsla eller annan orsak inte fritt berättar sanningen på grund av den tilltalades närvaro. På samma sätt kan rätten besluta att en åhörare inte får vara närvarande vid ett förhör med målsäganden. Dessutom är de flesta domstolslokaler numera byggda på ett sådant sätt att målsäganden kan föras in och ut ur rättegångssalen utan att behöva konfronteras med den tilltalade och/eller allmänheten. Sedan ett antal år tillbaka finns även möjligheten för bland annat målsäganden att delta i förhandlingen genom videokonferens enligt 5 kap. 10 § rättegångsbalken. Rätten kan besluta om detta om förhörspersonen känner påtaglig rädsla för att vara närvarande i rättssalen. En domstol kan också under vissa förutsättningar förordna om säkerhetskontroll. Under vilka förutsättningar en säkerhetskontroll kan förordnas framgår av lagen (1981:1064) om säkerhetskontroll i domstol. Domstolen kan också välja att under hand ordna så att ordningsvakter och/eller polis övervakar rättegången, även där det inte förordnats om säkerhetskontroll. Ur ett domstolsperspektiv torde det mot bakgrund av dessa bestämmelser finnas tillräckliga åtgärder som säkerställer målsägandens säkerhet.
Utanför domstolens lokaler kan hänvisas till möjligheten att få ett kontaktförbud meddelat. Ett kontaktförbud innebär ett förbud att ta kontakt med en annan person eller att följa efter denna person. Enligt 1 § lagen (1988:688) om kontaktförbud får ett kontaktförbud meddelas om det på grund av särskilda omständigheter finns risk för att den mot vilken förbudet avses gälla kommer att begå brott mot, förfölja eller på annat sätt allvarligt trakassera den som förbudet avses skydda. Vid bedömningen av om det finns en sådan risk ska det särskilt beaktas om den mot vilken förbudet avses gälla har begått brott mot någon persons liv, hälsa, frihet eller frid. En ytterligare förutsättning är att skälen för ett kontaktförbud uppväger det intrång eller men i övrigt som förbudet innebär för den mot vilken förbudet avses gälla.
Sverige lever upp till konventionens krav enligt artikel 19.1.
Upplysningar om det rättsliga och administrativa förfarandet
Enligt artikel 19.2 ska varje part se till att brottsoffer, från deras första kontakt med de behöriga myndigheterna, har tillgång till upplysningar om rättsliga och administrativa förfaranden av betydelse. Vi bedömer mot bakgrund av vad som sägs i avsnittet ovan om artikel 19.1.a att svensk rätt lever upp till kraven i artikel 19.2.
Juridisk hjälp
I artikel 19.3 föreskrivs att parterna ska se till att brottsoffer har tillgång till juridisk hjälp när de har möjlighet att vara parter i straffrättsliga förfaranden. Hjälpen ska vara kostnadsfri när det är befogat.
I förklaranderapporten (punkt 118) sägs att villkoren för när sådan hjälp ska beviljas får bestämmas av varje part. Enligt svensk rätt sker en prövning om förordnande av målsägandebiträde i varje enskilt fall enligt lagen om målsägandebiträde. Ett målsägandebiträde ska enligt 1 § den lagen förordnas bland annat i mål enligt 3 kap. brottsbalken på vilket fängelse kan följa. Ett målsägandebiträde kan också förordnas i mål om annat brott på vilket fängelse kan följa, om det med hänsyn till målsägandens personliga förhållanden och övriga omständigheter kan antas att målsäganden har ett särskilt starkt behov av ett sådant biträde. Det är sannolikt att en person som är offer för organhandel får ett målsägandebiträde förordnat, i vart fall om den brottslighet som avses i konventionen bedöms enligt brottsbalken. Ett målsägandebiträde ersätts av allmänna medel och är alltså kostnadsfritt för målsäganden.
Sverige lever upp till konventionens krav i denna del.
Brottsanmälan i bosättningsstaten
Artikel 19.4 anger att ett brottsoffer som utsatts för brott inom en parts territorium där han eller hon inte är bosatt ska kunna göra en anmälan till behöriga myndigheter i den stat där han eller hon är bosatt.
Polisen har en principiell skyldighet att ta emot varje anmälan om brott. Var brottet är begånget saknar betydelse för skyldigheten att
ta emot en anmälan. Anmälan kan göras såväl muntligen som skriftligen. Sverige uppfyller kraven i konventionen i denna del.
Frivilligorganisationers möjlighet att hjälpa brottsoffer
Enligt artikel 19.5 ska varje part vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder för att ge grupper, stiftelser, föreningar eller statliga eller icke-statliga organisationer möjlighet att hjälpa och stödja offer för brott enligt konventionen.
En liknande bestämmelse finns i artikel 31.5 i Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp. Beträffande den artikeln gjordes bedömningen att Sverige uppfyller kravet. Vi gör ingen annan bedömning när det gäller artikel 19.5 i Santiagokonventionen. Kravet uppfylls främst genom det statsbidrag och bidrag från kommunerna till ideella organisationer. Vidare finns ett samarbete kring vittnesstödsverksamhet mellan Brottsoffermyndigheten, Domstolsverket, de enskilda domstolarna, Brottsofferjourernas Riksförbund och de ideella organisationer, främst brottsofferjourer, som bedriver verksamheten lokalt.44 En målsägande som ska höras med anledning av åklagarens talan får enligt 20 kap. 15 § rättegångsbalken åtföljas av lämplig person som personligt stöd (stödperson) under rättegången. Det finns inget som hindrar att målsäganden stöds av någon som kommer från en intresseorganisation.
7.5.3. Skydd av vittnen (artikel 20)
Utredningens bedömning: Det krävs inte några lagändringar för
att tillgodose kravet på skydd av vittnen.
Artikel 20.1 kräver att parterna ska ge ett effektivt skydd mot eventuella repressalier eller hot åt personer som vittnar i mål om brott som omfattas konventionen. Skyddet ska också på lämpligt sätt omfatta deras anhöriga eller närstående. Enligt punkt 2 i artikeln ska innehållet i bestämmelsen gälla även för brottsoffer i den mån dessa är vittnen.
I artikel 28.1.c–d i Europarådets konvention om bekämpning av människohandel finns en liknande bestämmelse. Regeringen har bedömt att Sverige uppfyller kraven i den artikeln.45 I förarbetena till Sveriges tillträde till Europarådets konvention om bekämpning av människohandel framhölls att följande bestämmelser är av betydelse i sammanhanget. Enligt lagen (1981:1064) om säkerhet i domstol är det möjligt att i samband med förhandling i domstol genomföra säkerhetskontroll av besökare. Precis som när det gäller målsägandens säkerhet kan en domstol också välja att under hand ordna så att ordningsvakter och/eller polis övervakar rättegången, även om det inte förordnats om säkerhetskontroll. Liksom för målsäganden finns även för vittnen möjlighet att höras utan att den tilltalade är närvarande, om det finns anledning att anta att vittnet av rädsla eller annan orsak inte fritt berättar sanningen på grund av partens närvaro. På samma grund får rätten besluta att en åhörare inte får vara närvarande. Detta följer av 36 kap. 18 § rättegångsbalken. Såväl den misstänkte som andra parter har emellertid rätt att få del av vad som sägs under ett sådant förhör. Sedan ett antal år tillbaka finns även möjligheter för bland annat vittnen att delta i förhandlingen genom videokonferens enligt 5 kap. 10 § rättegångsbalken. Så kan bland annat ske om förhörspersonen känner påtaglig rädsla för att vara närvarande i rättssalen. Vid de allmänna domstolarna bedrivs verksamhet med vittnesstöd. Vittnesstödjarens uppgift är att bland annat hjälpa vittnen och målsägande till rätta i domstolens lokaler och vid behov förklara hur en rättegång går till.
När det gäller säkerheten för personer som vittnar utanför domstolen får en person som av särskilda skäl kan antas bli utsatt för brott, förföljelser eller allvarliga trakasserier, vid flyttning medges vara folkbokförd på sin gamla folkbokföringsadress, så kallad kvarskrivning, enligt 16 § folkbokföringslagen (1991:481). Kvarskrivning får avse även den utsatte personens medflyttande familj. Dessutom kan en person som riskerar att bli utsatt för allvarlig brottslighet mot sitt liv, hälsa eller frihet medges att använda fingerade personuppgifter enligt lagen (1991:483) om fingerade personuppgifter. Enligt lagen om kontaktförbud kan under vissa förutsättningar ett förbud meddelas för en person att besöka eller på annat sätt ta kontakt med en annan person eller att följa efter denna person. Vi hänvisar här till
vad vi har skrivit angående kontaktförbud och brottsoffers ställning vid straffrättsliga förfaranden i avsnitt 7.5.2.
Vidare får polisen bedriva särskilt personsäkerhetsarbete beträffande vittnen och andra hotade personer enligt 2 a § polislagen (1984:387). Särskilt personsäkerhetsarbete får bedrivas bland annat beträffande bevispersoner som medverkar eller har medverkat i en förundersökning eller rättegång som rör grov eller organiserad brottslighet. Den som blir föremål för särskilt personsäkerhetsarbete ska få hjälp med de säkerhetsåtgärder som bedöms möjliga och nödvändiga att genomföra. Det kan vara fråga om rena säkerhetsåtgärder som flyttning till skyddat boende och installerande av larm, men även andra mer praktiska åtgärder som till exempel myndighetskontakter. Avslutningsvis ska sägas att socialtjänsten har ansvar för att hjälpa bevispersoner som utsatts för våld eller hot enligt 5 kap. 11 § socialtjänstlagen.
7.6. Förebyggande åtgärder
7.6.1. Åtgärder på nationell nivå (artikel 21)
Utredningens bedömning: Det krävs inte några lagändringar för
att tillgodose kraven som gäller åtgärder på nationell nivå.
Under tre punkter i artikel 21 anges de åtgärder som konventionsstaterna ska vidta på nationell nivå.
Krav på det nationella systemet
Enligt artikel 21.1.a ska varje part vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att säkerställa att det finns ett nationellt system för transplantation av mänskliga organ som ska vara präglat av öppenhet och insyn. Vi har ovan i avsnitt 7.3.1 och 7.3.3 anfört att begreppet transplantationssystem är problematiskt för svenskt vidkommande eftersom Sverige inte kan sägas ha ett klart avgränsat och sammanhängande system för organtransplantation. I det här sammanhanget borde detta dock inte vålla några praktiska problem. All hälso- och sjukvård och dess personal i Sverige står under tillsyn av Inspek-
tionen för vård och omsorg. Det följer av 7 kap. 1 § patientsäkerhetslagen. Det bör i sammanhanget också nämnas att den vårdgivare som tillvaratar eller transplanterar organ ska anmäla verksamheten till Inspektionen för vård och omsorgs register över donations- och transplantationsverksamhet.46 Med hänsyn härtill lever Sverige upp till kravet om öppenhet och insyn.
Punkten b i artikel 21.1 ställer krav på att patienter på rättvisa villkor ska ha tillgång till transplantationstjänster. I Sverige finns en omfattande donations- och transplantationsverksamhet. Organtransplantationer utförs vid fem kliniker: Transplantationscentrum vid Sahlgrenska Universitetssjukhuset, Transplantationskirurgiska kliniken vid Akademiska Sjukhuset, Transplantationskirurgiska kliniken vid Karolinska Universitetssjukhuset, Thoraxkirurgiska kliniken vid Skånes Universitetssjukhus i Lund och Njur- och Transplantationskliniken vid Skånes Universitetssjukhus i Malmö. Organdonation sker från både levande och avlidna givare.
Från levande donatorer kan ena njuren eller en bit av levern tillvaratas för transplantation. Hela kedjan donation, tillvaratagande och transplantation utförs hos vårdgivare som ansvarar för tillvaratagande och transplantation. Som regel är det alltid fler vårdgivare inblandade, vilket ställer stora krav på samordning av de medicinska insatserna, transport av transplantationsteam och tillvaratagna organ, förberedelse av mottagare och så vidare. Donation och tillvaratagande sker i enlighet med bestämmelser i transplantationslagen och i Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2012:14) om hantering av mänskliga organ avsedda för transplantation.
Från avlidna givare sker donation och tillvaratagande av lever, njurar, lungor, hjärta, bukspottkörtel samt tunntarm för transplantation. Förutom organ kan även vävnader och celler doneras och tillvaratas. Exempel på vävnader är hjärtklaffar, hornhinnor, hud och hörselben. Möjliga donatorer identifieras vid de cirka 80 intensivvårdsavdelningarna i Sverige efter utredning om den avlidnes inställning till donation och medicinsk utredning om lämplighet för tillvaratagande. Efter beslut om tillvaratagande enligt 12 § transplantationslagen utförs tillvaratagandet av kirurger. Val av mottagare sker med hänsyn till om det enligt den nordiska organisationen för organutbyte Scandiatransplants väntelista till exempel finns patienter registrerade med mycket hög angelägenhetsgrad (så kallade urgent calls)
465 kap. 1 § SOSFS 2012:14.
och om det finns någon svårt immuniserad patient som väntar på organ som är immunologiskt förenlig med patienten. Den vårdgivare som utför transplantationen är i regel samma vårdgivare som utför tillvaratagandet, men en stor andel tillvaratagna organ, till exempel njurar, sänds till andra vårdgivare för transplantation i Sverige eller i andra nordiska länder, om där finns en mottagare som enligt Scandiatransplants riktlinjer har särskilt hög prioritet för transplantation.
Sverige lever upp till kravet på att patienter på rättvisa villkor har tillgång till transplantationstjänster.
Punkt c i artikel 21.1 gäller lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att det i samarbete med samtliga berörda myndigheter förekommer adekvat insamling, analys och utbyte av information om de brottsliga gärningar som omfattas av konventionen. När det gäller denna punkt kan sägas att våra nationella myndigheter redan har möjlighet och i vissa fall skyldighet att samarbeta på det sätt som anges i artikeln. Att uppgiftsutbyte mellan brottsbekämpande myndigheter och andra myndigheter i vissa fall kan begränsas genom sekretessbestämmelser torde inte förhindra att vi uppfyller kraven i bestämmelsen.
När det vidare gäller punkt c i artikel 21.1 kan det hänvisas framåt till avsnitt 7.6.2 och vårt förslag att utse Polismyndigheten och närmare bestämt Internationella enheten vid Nationella operativa avdelningen (Noa) att vara nationell kontaktpunkt.
Sverige uppfyller kraven i konventionen i denna del.
Utbildning och information
Artikel 21.2 ställer i två punkter krav på dels utbildning inom sjukvården och för tjänstemän, dels informationskampanjer riktade till allmänheten i syfte att förebygga, förhindra och bekämpa organhandel.
I punkten a sägs att varje part på lämpligt sätt ska vidta åtgärder för att ge information till eller utbildning för personer som arbetar inom hälso- och sjukvård och berörda tjänstemän när det gäller förebyggande, förhindrande och bekämpande av organhandel. Av 3 kap. 1 § patientsäkerhetslagen följer en skyldighet för vårdgivaren att se till att personal vid hälso- och sjukvården har rätt kompetens för sina
arbetsuppgifter samt att de i övrigt fullgör sina åligganden på ett korrekt sätt. I detta ligger ett ansvar att se till att eventuella brister i kunskap eller kompetens hos personalen åtgärdas genom lämplig fortbildning.47 Socialstyrelsen ansvarar för nationell samordning och spridning av kunskap avseende frågor om donation och transplantation av organ och vävnader. Myndigheten ska särskilt bland annat ansvara för kunskapsstödjande insatser inom donations- och transplantationsområdet till hälso- och sjukvården och för att allmänheten får kontinuerlig information i donationsfrågor.48 Här kan nämnas att regeringen har gett Socialstyrelsen i uppdrag att inrätta ett nationellt donationscentrum på myndigheten under år 2018 och 2019 som därefter ska införlivas i myndighetens ordinarie verksamhet. Centret ska bland annat ansvara för kunskapsstödjande insatser till hälso- och sjukvården.
De krav som ställs på kompetens hos och vidareutbildning av personal som arbetar med transplantationer är i sig medel som förebygger och förhindrar organhandel.
Vår bedömning är att artikeln är oproblematisk för Sverige. Även punkt b i artikel 21.2 ser vi som oproblematisk för svenskt vidkommande. Punkten avser främjande av informationskampanjer riktade till allmänheten om organhandel och de därmed förbundna farorna. I detta sammanhang kan arbetet inom Declaration of Istanbul Custodian Group (DICG) lyftas fram. DICG inrättades år 2010 med uppgift att internationellt främja arbetet med Istanbuldeklarationen.49 DICG har bland annat tagit fram ett informationsblad på svenska om förbudet mot organhandel och de risker som är förknippade med sådan handel.50 Informationen finns bland annat på websidan livsviktigt.se som ges ut av Socialstyrelsen.
47Prop. 2009/10:210 s. 90. 487 a § förordning (2015:284) med instruktion för Socialstyrelsen. 49 Istanbuldeklarationen är ett dokument som arbetades fram år 2008 i Istanbul av en grupp ledande internationella mediciniska experter. Syftet med dokumentet är att få stopp av organhandel och transplantationsturism. Vi redogör kort för Istanbuldeklarationen i avsnitt 3.3. 50 Se följande länk: http://www.livsviktigt.se/Fragor-ochsvar/Vanliga%20farhagor/PublishingImages/Infoblad_Declaration%20of%20Istambul.pdf
Annonseringsförbud
Den sista punkten i artikeln, artikel 21.3, avser annonseringsförbud. Enligt artikeln ska varje part vidta de lagstiftnings- och andra åtgärder som krävs för att förbjuda annonsering av behovet av eller tillgången på mänskliga organ i syfte att erbjuda eller erhålla ekonomisk vinning eller därmed jämförbara fördelar.
En bestämmelse med liknande innehåll finns i artikel 13.3 i EU:s organdirektiv. Vid genomförande av direktivet bedömde regeringen att Sverige uppfyller bestämmelsen i artikel 13.3. I samband med detta uttalade regeringen följande.
Enligt artikel 13.3 i direktivet ska medlemsstaterna förbjuda annonsering beträffande behovet av eller tillgången på organ om syftet är att erbjuda eller erhålla ekonomisk vinning eller jämförbar fördel. Enligt regeringens uppfattning syftar bestämmelsen till att reglera sådan annonsering som vidtas i kommersiell verksamhet, i kommersiellt syfte och med rent kommersiella förhållanden till föremål. En sådan annonsering kan regleras i allmän lag. En annonsering som skulle inrikta sig på behovet av eller tillgången på organ i syfte att erbjuda eller erhålla ekonomisk vinning eller annan fördel, skulle kunna leda till ett brott mot det förbud mot handel med biologiskt material som finns i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. En sådan marknadsföring skulle alltså strida mot den s.k. lagstridighetsprincipen och vara otillåten enligt marknadsföringslagen (2008:486). Regeringen anser sammanfattningsvis att direktivets krav i artikel 13.3 således får anses vara uppfyllt i svensk rätt.51
I förklaranderapporten (punkt 30) klargörs att förpliktelserna enligt konventionen inte kräver att parterna vidtar åtgärder som står i strid med grundlagsbestämmelser eller fundamentala principer på tryckfrihets- och yttrandefrihetsområdet. Bestämmelsen – som annars hade kunnat inge vissa betänkligheter när det gäller framställningar i medier som skyddas av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen – är därmed problemfri för svenskt vidkommande.
7.6.2. Internationella åtgärder (artikel 22)
Utredningens bedömning: Polismyndigheten bör utses till sådan
nationell kontaktpunkt som avses i artikel 22. En bestämmelse med denna innebörd bör tas in i bilagan till förordningen med instruktion för Polismyndigheten.
Enligt artikel 22 ska parterna samarbeta med varandra så långt som möjligt i syfte att förebygga och förhindra handel med mänskliga organ. I synnerhet ska parterna a) på partskommitténs begäran avlägga rapport om antalet fall av handel med mänskliga organ inom sina respektive jurisdiktioner, och b) utse en nationell kontaktpunkt för utbyte av information om handel med mänskliga organ.
De brott som konventionsstaterna ska förebygga och motverka ligger inom Polismyndighetens ansvarsområde. Kontaktpunkten för informationsutbytet bör därför finnas inom polisen och närmare bestämt under Internationella enheten vid Nationella operativa avdelningen (Noa). Av 16 § i förordningen (2014:1102) med instruktion för Polismyndigheten följer att Polismyndigheten har de uppgifter som nationell kontaktpunkt eller motsvarande som framgår av bland annat bilagan till förordningen. En bestämmelse med innebörd att Polismyndigheten ska ha uppgiften att vara nationell kontaktpunkt enligt artikel 22 i konventionen bör tas in i bilagan till instruktionen för Polismyndigheten.
8. Konsekvenser av förslagen
8.1. Kommittéförordningens krav
I 14 och 15 §§kommittéförordningen (1998:1474) ställs krav på kostnadsberäkningar och andra konsekvensbeskrivningar av de förslag som en utredning ger. Av 15 a § följer vidare att, om ett betänkande innehåller förslag till nya eller ändrade regler, förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser ska anges i betänkandet. Konsekvenserna ska anges på ett sätt som motsvarar de krav på innehållet i konsekvensutredningar som finns i 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning.
Enligt 6 § förordningen om konsekvensutredning vid regelgivning ska en konsekvensutredning vid regelgivning innehålla
1. en beskrivning av problemet och vad man vill uppnå,
2. en beskrivning av vilka alternativa lösningar som finns för det man
vill uppnå och vilka effekterna blir om någon reglering inte kommer till stånd,
3. uppgifter om vilka som berörs av regleringen,
4. uppgifter om de bemyndiganden som myndighetens beslutande-
rätt grundar sig på,
5. uppgifter om vilka kostnadsmässiga och andra konsekvenser regle-
ringen medför och en jämförelse av konsekvenserna för de övervägda regleringsalternativen,
6. en bedömning av om regleringen överensstämmer med eller går
utöver de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, och
7. en bedömning av om särskilda hänsyn behöver tas när det gäller
tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella informationsinsatser.
Kan regleringen få effekter av betydelse för företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt, ska konsekvensutredningen enligt 7 §, utöver vad som följer av 6 § och i den omfattning som är möjlig, innehålla en beskrivning i en rad olika avseenden.
8.2. Uppdraget och ekonomiska konsekvenser
Utredningens bedömning: Förslagen kan medföra vissa kost-
nadsökningar för rättsväsendet, främst för Polismyndigheten, men även, i mycket begränsad omfattning för Åklagarmyndigheten, de allmänna domstolarna och Kriminalvården. Kostnadsökningarna kan finansieras inom ramen för befintliga anslag hos berörda myndigheter.
Vi har fått i uppdrag att ta ställning till om Sverige ska tillträda Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ, även kallad Santiagokonventionen. I uppdraget har också ingått att utreda vilka författningsändringar som i så fall krävs vid ett tillträde och att ge förslag på sådana.
Santiagokonventionen antogs år 2015. Sverige deltog i förhandlingarna och antagande av konventionen. 23 av Europarådets medlemmar har undertecknat konventionen och sex av dessa stater har ratificerat den. Därutöver har Costa Rica undertecknat konventionen. Syftet med konventionen är att förebygga och bekämpa handel med mänskliga organ genom att straffbelägga vissa handlingar och upprätthålla brottsoffrens rättigheter samt att främja nationellt och internationellt samarbete.
Vår bedömning är att Sverige bör tillträda Santiagokonventionen. Redan i dag uppfyller gällande rätt i allt väsentligt konventionens krav. Alltså är behovet av åtgärder för att genomföra instrumentet begränsat. För att Sverige ska fullt ut leva upp till konventionens krav föreslår vi att straffbestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet ska utvidgas på visst sätt. Vi föreslår även att lagen om genetisk integritet kompletteras med ett hanteringsförbud. Enligt
artikel 22 i konventionen ska varje part i konventionen utse en nationell kontaktpunkt för utbyte av information om handel med mänskliga organ. Vår bedömning är att denna kontaktpunkt bör finnas inom Polismyndigheten och närmare bestämt under Internationella enheten vid Nationella operativa avdelningen (Noa).
Alternativet till vårt förslag är att Sverige inte ska tillträda Santiagokonventionen. Vad effekten av att inte tillträda skulle bli är inte lätt att säga. Det ska dock påpekas att handel med mänskliga organ är ett globalt problem som sträcker sig över nationsgränser. Vi menar att ett svenskt tillträde till konventionen är ett sätt att aktivt främja och delta i det internationella samarbetet mot organhandel. Det är också ett sätt att göra problemen med organhandel synliga. Ju fler länder som agerar gemensamt mot handeln med mänskliga organ, desto kraftfullare kan den bekämpas. Ur ett globalt perspektiv skulle alltså effekten av att Sverige avstår från att tillträda konventionen kunna bli att det internationella samarbetet mot organhandel inte blir lika starkt.
De förslag som lämnas innebär alltså att det kriminaliserade området utökas något. Detta berör Polismyndigheten, Åklagarmyndigheten, de allmänna domstolarna och Kriminalvården. En följd skulle kunna bli en något högre belastning på myndigheterna inom rättsväsendet. Det rör sig dock om en straffbestämmelse som inte någon blivit lagförd för under de senaste åren.1 Det kan mot denna bakgrund förutsättas att antalet årliga ärenden blir mycket begränsat. Dessa marginella kostnadsökningar kan utan vidare rymmas inom nuvarande budgetramar.
När det gäller vårt förslag att utse Polismyndigheten genom Internationella enheten vid Nationella operativa avdelningen (Noa) till nationell kontaktpunkt för utbyte av information om organhandel bör detta föranleda en försumbar ökning av kostnaderna för Noa. Den kostnadsökning det är fråga om ryms inom befintlig anslagsram.
1 Brottsförebyggande rådet, Brå, ansvar för kriminalstatistik som avser bland annat lagförda brott. Uppgifter finns att tillgå från och med år 2004. Under denna period har inte någon lagförts enligt 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet eller 15 § transplantationslagen (som fram till den 1 juli 2006 omfattade handelsförbudet).
8.3. Konsekvenser för brottsligheten och för det brottsförebyggande arbetet
Utredningens bedömning: Våra förslag kan möjligen medföra
viss positiv effekt för det brottsförebyggande och brottsbekämpande arbetet.
En grundtanke bakom att kriminalisera ett visst beteende är att kriminaliseringen ska göra beteendet mindre vanligt.
De förslag till utvidgning av straffbestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet som vi lägger fram i betänkandet är en förutsättning för ett svenskt tillträde av Santiagokonventionen. Så mycket kan sägas att ett svenskt tillträde till konventionen bidrar till att sätta ljus på det globala problem som organhandel i dag har blivit. Ett tillträde underlättar också det internationella brottsförebyggande och brottsbekämpande arbetet. Det kan alltså antas att förslagen möjligen får en viss positiv effekt.
8.4. Konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män
Utredningens bedömning: Förslagen bör inte påverka jämställd-
heten mellan kvinnor och män.
När det gäller jämställdheten mellan kvinnor och män kan det framhållas att straffrättslig lagstiftning ska vara neutral när skyddsintresset för varje bestämmelse fastställs. Det gäller även förslagen i detta betänkande. Dessa kan knappast ha någon direkt påverkan på jämställdheten mellan kvinnor och män.
8.5. Andra konsekvenser
Utredningens bedömning: Förslagen bedöms inte medföra några
nämnvärda konsekvenser i övrigt.
Förslagen bedöms inte i övrigt få några sådana konsekvenser som anges i 14 och 15 §§kommittéförordningen.
9. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser
9.1. Ikraftträdande
Utredningens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 sep-
tember 2020.
De lagändringar som vi har föreslagit bör träda i kraft så snart som möjligt för att möjliggöra ett svenskt tillträde till Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ. Med hänsyn till den tid som kan beräknas gå åt för remissförfarande, fortsatt beredning inom Regeringskansliet, inhämtande av Lagrådets yttrande och riksdagsbehandling bör de nya bestämmelserna kunna träda i kraft den 1 september 2020.
9.2. Övergångsbestämmelser
Utredningens bedömning: Några särskilda övergångsbestämmel-
ser behövs inte.
Av grunderna för 5 § brottsbalkens promulgationslag följer att de nya straffbestämmelserna inte får tillämpas så att de ges retroaktiv verkan till den tilltalades nackdel. Detta är en lämplig ordning beträffande de ändringar som nu föreslås. Det behövs alltså inte särskilda övergångsbestämmelser.
10. Författningskommentar
10.1. Förslaget till lag om ändring i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.
8 kap.
6 §
Den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material från en levande eller avliden människa eller vävnad från ett aborterat foster döms till böter eller fängelse i högst två år. Till samma straff döms den som för transplantation eller annat ändamål
1. använder eller tar till vara sådant material trots insikt om att det tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte, eller
2. använder ett organ trots insikt om att det tagits till vara utan att det har funnits förutsättningar för det enligt 3 – 10 §§ lagen ( 1995:831 ) om transplantation m.m.
I ringa fall ska inte dömas till ansvar.
Med biologiskt material avses även material från mänskliga ägg samt celler och cellinjer från sådana ägg.
Första stycket gäller inte blod, hår, modersmjölk och tänder. Det
gäller inte heller avidentifierade cellinjer från befruktade ägg eller från ägg som har varit föremål för somatisk cellkärnöverföring.
För försök till brott enligt första stycket döms till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken . I ringa fall ska inte dömas till ansvar.
Paragrafen reglerar straffansvar för kommersiell hantering av biologiskt material. Bestämmelsen utvidgas till att även omfatta den som använder ett organ trots insikt om att det tagits till vara utan att det har funnits förutsättningar för det enligt 3–10 §§ lagen (1995:831) om transplantation m.m. (transplantationslagen). Därtill utvidgas
bestämmelsen till att också omfatta försök till brott. Ändringarna behandlas i avsnitt 7.3.2, 7.3.4 och 7.3.6.
I paragrafens första stycke införs en punktlista. Den första punktens innehåll motsvarar paragrafens tidigare första stycke andra mening. Innehållet i den andra punkten är nytt. Den straffbelägger användande av ett organ, för transplantation eller annat ändamål, när gärningsmannen haft insikt om att organet tagits till vara utan att förutsättningar enligt 3–10 §§ transplantationslagen varit uppfyllda. Med ”organ” ska förstås en differentierad del av människokroppen som består av olika sorters vävnad och som upprätthåller sin struktur, kärlbildning och förmåga att utveckla fysiologiska funktioner med en betydande grad av autonomi. Begreppet omfattar även del av ett sådant organ och som är avsedd att användas för samma syfte som hela organet i människokroppen och som uppfyller kraven för struktur och kärlbildning. Begreppet har samma innebörd som ”organ” i 2 § lagen (2012:263) om kvalitets- och säkerhetsnormer vid hantering av mänskliga organ. Bestämmelserna som hänvisas till i transplantationslagen gäller samtycke (i förhållande till levande donatorer) och medgivande, inställning och närståendeveto (i förhållande till avlidna donatorer). Under vilka förutsättningar ett organ får tas från en avliden människa framgår av 3 och 4 §§ transplantationslagen. Huvudregeln är att ett organ får tas om personen i fråga har medgett det eller det på annat sätt kan utredas att åtgärden skulle stå i överensstämmelse med den avlidnes inställning. Vad som avses med ett giltigt samtycke till donation från en levande person framgår av 5–10 §§ transplantationslagen. Ett sådant samtycke ska bland annat vara informerat och får inte avse ett ingrepp som kan befaras medföra allvarlig fara för givarens liv eller hälsa.
Bestämmelsen om att det i ringa fall inte ska dömas till ansvar, som tidigare framgick av första stycket, har flyttats till andra stycket. Ledning för tillämpningen kan hämtas i de tidigare förarbetena till bestämmelsen (se prop. 1994/95:148 s. 88). Eftersom första stycket andra punkten enbart avser organ och inte biologiskt material ligger det i sakens natur att utrymmet för att bedöma ett brott som ringa är så gott som obefintligt.
Ändringen i fjärde stycket är endast redaktionell.
Sista stycket är nytt. Tillägget innebär att även försök till brott
enligt första stycket är straffbart.
Paragrafen har i övrigt endast ändrats på så sätt att det tidigare andra och tredje stycket nu framgår av tredje respektive fjärde stycket.
6 a §
Den som i annat fall än som avses i 6 § tar befattning med ett organ som tillvaratagits med insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte eller utan att förutsättningar för tillvaratagande har förelegat enligt 3–10 §§ lagen om transplantation m.m. döms till böter eller fängelse högst ett år.
Paragrafen är ny. Genom bestämmelsen införs ett hanteringsförbud av olagligt tagna organ. Paragrafen behandlas i avsnitt 7.3.5.
Av bestämmelsen följer att det är straffbart att på olika sätt hantera ett organ som tagits olagligt. Det kan till exempel gälla beredning, bevarande, förvaring, transport, överföring, mottagande, import och export av ett organ. Bestämmelsen är subsidiär till 8 kap. 6 §. Den omfattar alltså hantering i annat fall än som avses i 8 kap. 6 § av ett organ som antingen tillvaratagits med insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte eller utan att förutsättningar för tillvaratagande har förelegat enligt 3–10 §§ transplantationslagen. I de fall som gäller organ som överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte krävs det inte att det är gärningsmannen själv som handlat i vinstsyfte. Däremot måste han eller hon ha en insikt om att organet överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte. ”Organ” har här samma innebörd som ”organ” i 2 § lagen (2012:263) om kvalitets- och säkerhetsnormer vid hantering av mänskliga organ.
7 §
Biologiskt material som varit föremål för brott enligt 6 och 6 a §§ ska förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller utbytet av sådant brott.
Paragrafen avser förverkande av biologiskt material. Genom ändringen omfattar den även förverkande av mänskliga organ som varit föremål för eller utbyte av brott enligt 6 a §. Ändringen behandlas i avsnitt 7.3.5.
Kommittédirektiv 2018:96
Tilläggsdirektiv till 2018 års donationsutredning (S 2018:04)
Beslut vid regeringssammanträde den 30 augusti 2018
Utvidgning av uppdraget
Regeringen beslutade den 21 mars 2018 kommittédirektiv om 2018 års donationsutredning (dir. 2018:22). Utredaren ges nu i uppdrag att även ta ställning till om Sverige ska tillträda Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ (Santiagokonventionen) och utreda vilka författningsändringar som i så fall krävs samt att i förekommande fall ge förslag på sådana författningsändringar.
Europarådets konvention mot handel med mänskliga organ antogs 2015. Konventionen är uppdelad i ett antal kapitel med artiklar om bl.a. syfte, omfattning, kriminalisering av vissa handlingar gällande organhantering, sanktioner och åtgärder, försvårande omständligheter, skydd för offer och vittnen, förebyggande åtgärder och uppföljningsmekanismer samt administrativa och processuella bestämmelser. Totalt har 22 av Europarådets medlemsstater undertecknat eller ratificerat konventionen. Därutöver har Costa Rica undertecknat konventionen. Sverige deltog i förhandlingarna och antagande av konventionen. Frågan om Sveriges tillträde till konventionen och vilka lagändringar som i så fall kan krävas behöver analyseras.
Utredaren ska analysera frågan om Sveriges tillträde till konventionen. I uppdraget ingår att utreda, analysera samt vid behov utarbeta författningsförslag och eventuella ytterligare förslag som följer
av konventionens bestämmelser. Utredaren ska, om det bedöms relevant, även beakta andra länders arbete med att införliva konventionen.
Om utredaren anser att Sverige bör använda sig av någon av konventionens reservationsmöjligheter ska utredaren lämna en motivering för sin bedömning.
Utredaren ska fortlöpande informera Regeringskansliet (Socialdepartementet) om arbetet. Utredningstiden ligger fast. Uppdraget ska redovisas senast den 1 maj 2019, dvs. senast i samband med att huvuduppdraget redovisas.
(Socialdepartementet)
Council of Europe Treaty Series - No. 216
Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs
Santiago de Compostela, 25.III.2015
Preamble
The member States of the Council of Europe and the other signatories to this Convention;
Bearing in mind the Universal Declaration of Human Rights, proclaimed by the United Nations General Assembly on 10 December 1948, and the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (1950, ETS No. 5);
Bearing in mind the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with Regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine (1997, ETS No. 164) and the Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning Transplantation of Organs and Tissues of Human Origin (2002, ETS No. 186);
Bearing in mind the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention Against Transnational Organized Crime (2000) and the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings (2005, CETS No. 197);
Considering that the aim of the Council of Europe is to achieve a greater unity between its members;
Considering that the trafficking in human organs violates human dignity and the right to life and constitutes a serious threat to public health;
Determined to contribute in a significant manner to the eradication of the trafficking in human organs through the introduction of new offences supplementing the existing international legal instruments in the field of trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs;
Considering that the purpose of this Convention is to prevent and combat trafficking in human organs, and that the implementation of the provisions of the Convention concerning substantive criminal law should be carried out taking into account its purpose and the principle of proportionality;
Recognising that, to efficiently combat the global threat posed by the trafficking in human organs, close international co-operation between Council of Europe member States and nonmember States alike should be encouraged,
Have agreed as follows:
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
2
Chapter I – Purposes, scope and use of terms
Article 1 – Purposes
1
The purposes of this Convention are:
a
to prevent and combat the trafficking in human organs by providing for the criminalisation of certain acts;
b
to protect the rights of victims of the offences established in accordance with this Convention;
c
to facilitate co-operation at national and international levels on action against the trafficking in human organs.
2
In order to ensure effective implementation of its provisions by the Parties, this Convention sets up a specific follow-up mechanism.
Article 2 – Scope and use of terms
1
This Convention applies to the trafficking in human organs for purposes of transplantation or other purposes, and to other forms of illicit removal and of illicit implantation.
2
For the purposes of this Convention, the term:
– “trafficking in human organs” shall mean any illicit activity in respect of human organs as prescribed in Article 4, paragraph 1 and Articles 5, 7, 8 and 9 of this Convention;
– “human organ” shall mean a differentiated part of the human body, formed by different tissues, that maintains its structure, vascularisation and capacity to develop physiological functions with a significant level of autonomy. A part of an organ is also considered to be an organ if its function is to be used for the same purpose as the entire organ in the human body, maintaining the requirements of structure and vascularisation.
Article 3 – Principle of non-discrimination
The implementation of the provisions of this Convention by the Parties, in particular the enjoyment of measures to protect the rights of victims, shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, age, religion, political or any other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth, sexual orientation, state of health, disability or other status.
Chapter II – Substantive Criminal Law
Article 4 – Illicit removal of human organs
1
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to establish as a criminal offence under its domestic law, when committed intentionally, the removal of human organs from living or deceased donors:
a
where the removal is performed without the free, informed and specific consent of the living or deceased donor, or, in the case of the deceased donor, without the removal being authorised under its domestic law;
b
where, in exchange for the removal of organs, the living donor, or a third party, has been offered or has received a financial gain or comparable advantage;
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
3
c
where in exchange for the removal of organs from a deceased donor, a third party has been offered or has received a financial gain or comparable advantage.
2
Any State or the European Union may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance or approval, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, declare that it reserves the right not to apply paragraph 1. a of this article to the removal of human organs from living donors, in exceptional cases and in accordance with appropriate safeguards or consent provisions under its domestic law. Any reservation made under this paragraph shall contain a brief statement of the relevant domestic law.
3
The expression “financial gain or comparable advantage” shall, for the purpose of paragraph 1, b and c, not include compensation for loss of earnings and any other justifiable expenses caused by the removal or by the related medical examinations, or compensation in case of damage which is not inherent to the removal of organs.
4
Each Party shall consider taking the necessary legislative or other measures to establish as a criminal offence under its domestic law the removal of human organs from living or deceased donors where the removal is performed outside of the framework of its domestic transplantation system, or where the removal is performed in breach of essential principles of national transplantation laws or rules. If a Party establishes criminal offences in accordance with this provision, it shall endeavour to apply also Articles 9 to 22 to such offences.
Article 5 – Use of illicitly removed organs for purposes of implantation or other purposes than implantation
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to establish as a criminal offence under its domestic law, when committed intentionally, the use of illicitly removed organs, as described in Article 4, paragraph 1, for purposes of implantation or other purposes than implantation.
Article 6 – Implantation of organs outside of the domestic transplantation system or in breach of essential principles of national transplantation law
Each Party shall consider taking the necessary legislative or other measures to establish as a criminal offence under its domestic law, when committed intentionally, the implantation of human organs from living or deceased donors where the implantation is performed outside of the framework of its domestic transplantation system, or where the implantation is performed in breach of essential principles of national transplantation laws or rules. If a Party establishes criminal offences in accordance with this provision, it shall endeavour to apply also Articles 9 to 22 to such offences.
Article 7 – Illicit solicitation, recruitment, offering and requesting of undue advantages
1
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to establish as a criminal offence under its domestic law, when committed intentionally, the solicitation and recruitment of an organ donor or a recipient, where carried out for financial gain or comparable advantage for the person soliciting or recruiting, or for a third party.
2
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to establish as a criminal offence, when committed intentionally, the promising, offering or giving by any person, directly or indirectly, of any undue advantage to healthcare professionals, its public officials or persons who direct or work for private sector entities, in any capacity, with a view to having a removal or implantation of a human organ performed or facilitated, where such removal or implantation takes place under the circumstances described in Article 4, paragraph 1, or Article 5 and where appropriate Article 4, paragraph 4 or Article 6.
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
4
3
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to establish as a criminal offence, when committed intentionally, the request or receipt by healthcare professionals, its public officials or persons who direct or work for private sector entities, in any capacity, of any undue advantage with a view to performing or facilitating the performance of a removal or implantation of a human organ, where such removal or implantation takes place under the circumstances described in Article 4, paragraph 1 or Article 5 and where appropriate Article 4, paragraph 4 or Article 6.
Article 8 – Preparation, preservation, storage, transportation, transfer, receipt, import and export of illicitly removed human organs
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to establish as a criminal offence under its domestic law, when committed intentionally:
a
the preparation, preservation, and storage of illicitly removed human organs as described in Article 4, paragraph 1, and where appropriate Article 4, paragraph 4;
b
the transportation, transfer, receipt, import and export of illicitly removed human organs as described in Article 4, paragraph 1, and where appropriate Article 4, paragraph 4.
Article 9 – Aiding or abetting and attempt
1
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to establish as criminal offences, when committed intentionally, aiding or abetting the commission of any of the criminal offences established in accordance with this Convention.
2
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to establish as a criminal offence the intentional attempt to commit any of the criminal offences established in accordance with this Convention.
3
Any State or the European Union may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance or approval, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, declare that it reserves the right not to apply, or to apply only in specific cases or conditions, paragraph 2 to offences established in accordance with Article 7 and Article 8.
Article 10 – Jurisdiction
1
Each Party shall take such legislative or other measures as may be necessary to establish jurisdiction over any offence established in accordance with this Convention, when the offence is committed:
a
in its territory; or
b
on board a ship flying the flag of that Party; or
c
on board an aircraft registered under the laws of that Party; or
d
by one of its nationals; or
e
by a person who has his or her habitual residence in its territory.
2
Each Party shall endeavour to take the necessary legislative or other measures to establish jurisdiction over any offence established in accordance with this Convention where the offence is committed against one of its nationals or a person who has his or her habitual residence in its territory.
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
5
3
Any State or the European Union may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance or approval, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, declare that it reserves the right not to apply or to apply only in specific cases or conditions the jurisdiction rules laid down in paragraph 1. d and e of this article.
4
For the prosecution of the offences established in accordance with this Convention, each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that its jurisdiction as regards paragraphs 1. d and e of this article is not subordinated to the condition that the prosecution can only be initiated following a report from the victim or the laying of information by the State of the place where the offence was committed.
5
Any State or the European Union may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance or approval, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, declare that it reserves the right not to apply or to apply only in specific cases paragraph 4 of this article.
6
Each Party shall take the necessary legislative or other measures to establish jurisdiction over the offences established in accordance with this Convention, in cases where an alleged offender is present on its territory and it does not extradite him or her to another State, solely on the basis of his or her nationality.
7
When more than one Party claims jurisdiction over an alleged offence established in accordance with this Convention, the Parties involved shall, where appropriate, consult with a view to determining the most appropriate jurisdiction for prosecution.
8
Without prejudice to the general rules of international law, this Convention does not exclude any criminal jurisdiction exercised by a Party in accordance with its internal law.
Article 11 – Corporate liability
1
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to ensure that legal persons can be held liable for offences established in accordance with this Convention, when committed for their benefit by any natural person, acting either individually or as part of an organ of the legal person, who has a leading position within it based on:
a
a power of representation of the legal person;
b
an authority to take decisions on behalf of the legal person;
c
an authority to exercise control within the legal person.
2
Apart from the cases provided for in paragraph 1 of this article, each Party shall take the necessary legislative and other measures to ensure that a legal person can be held liable where the lack of supervision or control by a natural person referred to in paragraph 1 has made possible the commission of an offence established in accordance with this Convention for the benefit of that legal person by a natural person acting under its authority.
3
ubject to the legal principles of the Party, the liability of a legal person may be criminal, civil or administrative.
4
Such liability shall be without prejudice to the criminal liability of the natural persons who have committed the offence.
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
6
Article 12 – Sanctions and measures
1
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to ensure that the offences established in accordance with this Convention are punishable by effective, proportionate and dissuasive sanctions. These sanctions shall include, for offences established in accordance with Article 4, paragraph 1 and, where appropriate, Article 5 and Articles 7 to 9, when committed by natural persons, penalties involving deprivation of liberty that may give rise to extradition.
2
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to ensure that legal persons held liable in accordance with Article 11 are subject to effective, proportionate and dissuasive sanctions, including criminal or non-criminal monetary sanctions, and may include other measures, such as:
a
temporary or permanent disqualification from exercising commercial activity;
b
placing under judicial supervision;
c
a judicial winding-up order.
3
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to:
a
permit seizure and confiscation of proceeds of the criminal offences established in accordance with this Convention, or property whose value corresponds to such proceeds;
b
enable the temporary or permanent closure of any establishment used to carry out any of the criminal offences established in accordance with this Convention, without prejudice to the rights of bona fide third parties, or deny the perpetrator, temporarily or permanently, in conformity with the relevant provisions of domestic law, the exercise of a professional activity relevant to the commission of any of the offences established in accordance with this Convention.
Article 13 – Aggravating circumstances
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to ensure that the following circumstances, in so far as they do not already form part of the constituent elements of the offence, may, in conformity with the relevant provisions of domestic law, be taken into consideration as aggravating circumstances in determining the sanctions in relation to the offences established in accordance with this Convention:
a
the offence caused the death of, or serious damage to the physical or mental health of, the victim;
b
the offence was committed by a person abusing his or her position;
c
the offence was committed in the framework of a criminal organisation;
d
the perpetrator has previously been convicted of offences established in accordance with this Convention;
e
the offence was committed against a child or any other particularly vulnerable person.
Article 14 – Previous convictions
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to provide for the possibility to take into account final sentences passed by another Party in relation to the offences established in accordance with this Convention when determining the sanctions.
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
7
Chapter III – Criminal Procedural Law
Article 15 – Initiation and continuation of proceedings
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to ensure that investigations or prosecution of offences established in accordance with this Convention should not be subordinate to a complaint and that the proceedings may continue even if the complaint is withdrawn.
Article 16 – Criminal investigations
Each Party shall take the necessary legislative and other measures, in conformity with the principles of its domestic law, to ensure effective criminal investigation and prosecution of offences established in accordance with this Convention.
Article 17 – International co-operation
1
The Parties shall co-operate with each other, in accordance with the provisions of this Convention and in pursuance of relevant applicable international and regional instruments and arrangements agreed on the basis of uniform or reciprocal legislation and their domestic law, to the widest extent possible, for the purpose of investigations or proceedings concerning the offences established in accordance with this Convention, including seizure and confiscation.
2
The Parties shall co-operate to the widest extent possible in pursuance of the relevant applicable international, regional and bilateral treaties on extradition and mutual legal assistance in criminal matters concerning the offences established in accordance with this Convention.
3
If a Party that makes extradition or mutual legal assistance in criminal matters conditional on the existence of a treaty receives a request for extradition or legal assistance in criminal matters from a Party with which it has no such a treaty, it may, acting in full compliance with its obligations under international law and subject to the conditions provided for by the domestic law of the requested Party, consider this Convention as the legal basis for extradition or mutual legal assistance in criminal matters in respect of the offences established in accordance with this Convention.
Chapter IV – Protection measures
Article 18 – Protection of victims
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to protect the rights and interests of victims of offences established in accordance with this Convention, in particular by:
a
ensuring that victims have access to information relevant to their case and which is necessary for the protection of their health and other rights involved;
b
assisting victims in their physical, psychological and social recovery;
c
providing, in its domestic law, for the right of victims to compensation from the perpetrators.
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
8
Article 19 – Standing of victims in criminal proceedings
1
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to protect the rights and interests of victims at all stages of criminal investigations and proceedings, in particular by:
a
informing them of their rights and the services at their disposal and, upon request, the follow-up given to their complaint, the charges retained, the state of the criminal proceedings, unless in exceptional cases the proper handling of the case may be adversely affected by such notification, and their role therein as well as the outcome of their cases;
b
enabling them, in a manner consistent with the procedural rules of domestic law, to be heard, to supply evidence and have their views, needs and concerns presented, directly or through an intermediary, and considered;
c
providing them with appropriate support services so that their rights and interests are duly presented and taken into account;
d
providing effective measures for their safety, as well as that of their families, from intimidation and retaliation.
2
Each Party shall ensure that victims have access, as from their first contact with the competent authorities, to information on relevant judicial and administrative proceedings.
3
Each Party shall ensure that victims have access to legal aid, in accordance with domestic law and provided free of charge where warranted, when it is possible for them to have the status of parties to criminal proceedings.
4
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to ensure that victims of an offence established in accordance with this Convention committed in the territory of a Party other than the one where they reside can make a complaint before the competent authorities of their State of residence.
5
Each Party shall provide, by means of legislative or other measures, in accordance with the conditions provided for by its domestic law, the possibility for groups, foundations, associations or governmental or non-governmental organisations, to assist and/or support the victims with their consent during criminal proceedings concerning the offences established in accordance with this Convention.
Article 20 – Protection of witnesses
1
Each Party shall, within its means and in accordance with the conditions provided for by its domestic law, provide effective protection from potential retaliation or intimidation for witnesses in criminal proceedings, who give testimony concerning offences covered by this Convention and, as appropriate, for their relatives and other persons close to them.
2
Paragraph 1 of this article shall also apply to victims insofar as they are witnesses.
Chapter V – Prevention measures
Article 21 – Measures at domestic level
1
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to ensure:
a
the existence of a transparent domestic system for the transplantation of human organs;
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
9
b
equitable access to transplantation services for patients;
c
adequate collection, analysis and exchange of information related to the offences covered by this Convention in co-operation between all relevant authorities.
2
With the aim of preventing and combatting trafficking in human organs, each Party shall take measures, as appropriate:
a
to provide information or strengthen training for healthcare professionals and relevant officials in the prevention of and combat against trafficking in human organs;
b
to promote awareness-raising campaigns addressed to the general public about the unlawfulness and dangers of trafficking in human organs.
3
Each Party shall take the necessary legislative and other measures to prohibit the advertising of the need for, or availability of human organs, with a view to offering or seeking financial gain or comparable advantage.
Article 22 – Measures at international level
The Parties shall, to the widest extent possible, co-operate with each other in order to prevent trafficking in human organs. In particular, the Parties shall:
a
report to the Committee of the Parties at its request on the number of cases of trafficking in human organs within their respective jurisdictions;
b
designate a national contact point for the exchange of information pertaining to trafficking in human organs.
Chapter VI – Follow-up mechanism
Article 23 – Committee of the Parties
1
The Committee of the Parties shall be composed of representatives of the Parties to the Convention.
2
The Committee of the Parties shall be convened by the Secretary General of the Council of Europe. Its first meeting shall be held within a period of one year following the entry into force of this Convention for the tenth signatory having ratified it. It shall subsequently meet whenever at least one third of the Parties or the Secretary General so requests.
3
The Committee of the Parties shall adopt its own rules of procedure.
4
The Committee of the Parties shall be assisted by the Secretariat of the Council of Europe in carrying out its functions.
5
A contracting Party which is not a member of the Council of Europe shall contribute to the financing of the Committee of the Parties in a manner to be decided by the Committee of Ministers upon consultation of that Party.
Article 24 – Other representatives
1
The Parliamentary Assembly of the Council of Europe, the European Committee on Crime Problems (CDPC), as well as other relevant Council of Europe intergovernmental or scientific committees, shall each appoint a representative to the Committee of the Parties in order to contribute to a multisectoral and multidisciplinary approach.
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
10
2
The Committee of Ministers may invite other Council of Europe bodies to appoint a representative to the Committee of the Parties after consulting the latter.
3
Representatives of relevant international bodies may be admitted as observers to the Committee of the Parties following the procedure established by the relevant rules of the Council of Europe.
4
Representatives of relevant official bodies of the Parties may be admitted as observers to the Committee of the Parties following the procedure established by the relevant rules of the Council of Europe.
5
Representatives of civil society, and in particular non-governmental organisations, may be admitted as observers to the Committee of the Parties following the procedure established by the relevant rules of the Council of Europe.
6
In the appointment of representatives under paragraphs 2 to 5 of this article, a balanced representation of the different sectors and disciplines shall be ensured.
7
Representatives appointed under paragraphs 1 to 5 above shall participate in meetings of the Committee of the Parties without the right to vote.
Article 25 – Functions of the Committee of the Parties
1
The Committee of the Parties shall monitor the implementation of this Convention. The rules of procedure of the Committee of the Parties shall determine the procedure for evaluating the implementation of this Convention, using a multisectoral and multidisciplinary approach.
2
The Committee of the Parties shall also facilitate the collection, analysis and exchange of information, experience and good practice between States to improve their capacity to prevent and combat trafficking in human organs. The Committee may avail itself of the expertise of other relevant Council of Europe committees and bodies.
3
Furthermore, the Committee of the Parties shall, where appropriate:
a
facilitate the effective use and implementation of this Convention, including the identification of any problems that may arise and the effects of any declaration or reservation made under this Convention;
b
express an opinion on any question concerning the application of this Convention and facilitate the exchange of information on significant legal, policy or technological developments;
c
make specific recommendations to Parties concerning the implementation of this Convention.
4
The European Committee on Crime Problems (CDPC) shall be kept periodically informed regarding the activities mentioned in paragraphs 1, 2 and 3 of this article.
Chapter VII – Relationship with other international instruments
Article 26 – Relationship with other international instruments
1
This Convention shall not affect the rights and obligations arising from the provisions of other international instruments to which Parties to the present Convention are Parties or shall become Parties and which contain provisions on matters governed by this Convention.
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
11
2
The Parties to the Convention may conclude bilateral or multilateral agreements with one another on the matters dealt with in this Convention, for purposes of supplementing or strengthening its provisions or facilitating the application of the principles embodied in it.
Chapter VIII – Amendments to the Convention
Article 27 – Amendments
1
Any proposal for an amendment to this Convention presented by a Party shall be communicated to the Secretary General of the Council of Europe and forwarded by him or her to the member States of the Council of Europe, the non-member States enjoying observer status with the Council of Europe, the European Union, and any State having been invited to sign this Convention.
2
Any amendment proposed by a Party shall be communicated to the European Committee on Crime Problems (CDPC) and other relevant Council of Europe intergovernmental or scientific committees, which shall submit to the Committee of the Parties their opinions on that proposed amendment.
3
The Committee of Ministers of the Council of Europe shall consider the proposed amendment and the opinion submitted by the Committee of Parties and, after having consulted the Parties to this Convention that are not members of the Council of Europe, may adopt the amendment by the majority provided for in Article 20.d of the Statute of the Council of Europe.
4
The text of any amendment adopted by the Committee of Ministers in accordance with paragraph 3 of this article shall be forwarded to the Parties for acceptance.
5
Any amendment adopted in accordance with paragraph 3 of this article shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of one month after the date on which all Parties have informed the Secretary General that they have accepted it.
Chapter IX – Final clauses
Article 28 – Signature and entry into force
1
This Convention shall be open for signature by the member States of the Council of Europe, the European Union and the non-member States which enjoy observer status with the Council of Europe. It shall also be open for signature by any other non-member State of the Council of Europe upon invitation by the Committee of Ministers. The decision to invite a non-member State to sign the Convention shall be taken by the majority provided for in Article 20.d of the Statute of the Council of Europe, and by unanimous vote of the representatives of the Contracting States entitled to sit on the Committee of Ministers. This decision shall be taken after having obtained the unanimous agreement of the other States/European Union having expressed their consent to be bound by this Convention.
2
This Convention is subject to ratification, acceptance or approval. Instruments of ratification, acceptance or approval shall be deposited with the Secretary General of the Council of Europe.
3
This Convention shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date on which five signatories, including at least three member States of the Council of Europe, have expressed their consent to be bound by the Convention in accordance with the provisions of the preceding paragraph.
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
12
4
In respect of any State or the European Union, which subsequently expresses its consent to be bound by the Convention, it shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date of the deposit of its instrument of ratification, acceptance or approval.
Article 29 – Territorial application
1
Any State or the European Union may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance or approval, specify the territory or territories to which this Convention shall apply.
2
Any Party may, at any later date, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, extend the application of this Convention to any other territory specified in the declaration and for whose international relations it is responsible or on whose behalf it is authorised to give undertakings. In respect of such territory, the Convention shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date of receipt of such declaration by the Secretary General.
3
Any declaration made under the two preceding paragraphs may, in respect of any territory specified in such declaration, be withdrawn by a notification addressed to the Secretary General of the Council of Europe. The withdrawal shall become effective on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date of receipt of such notification by the Secretary General.
Article 30 – Reservations
1
Any State or the European Union may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance or approval, declare that it avails itself of one or more of the reservations provided for in Articles 4, paragraph 2; 9, paragraph 3; 10, paragraphs 3 and 5.
2
Any State or the European Union may also, at the time of signature or when deposing its instrument of ratification, acceptance or approval, declare that it reserves the right to apply the Article 5 and Article 7, paragraphs 2 and 3, only when the offences are committed for purposes of implantation, or for purposes of implantation and other purposes as specified by the Party.
3
No other reservation may be made.
4
Each Party which has made a reservation may, at any time, withdraw it entirely or partially by a notification addressed to the Secretary General of the Council of Europe. The withdrawal shall take effect from the date of the receipt of such notification by the Secretary General.
Article 31 – Dispute settlement
The Committee of the Parties will follow in close co-operation with the European Committee on Crime Problems (CDPC) and other relevant Council of Europe intergovernmental or scientific committees the application of this Convention and facilitate, when necessary, the friendly settlement of all difficulties related to its application.
Article 32 – Denunciation
1
Any Party may, at any time, denounce this Convention by means of a notification addressed to the Secretary General of the Council of Europe.
CETS 216 – Trafficking in Human Organs, 25.III.2015
__________________________________________________________________________________
13
2
Such denunciation shall become effective on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date of receipt of the notification by the Secretary General.
Article 33 – Notification
The Secretary General of the Council of Europe shall notify the member States of the Council of Europe, the non-member States enjoying observer status with the Council of Europe, the European Union, and any State having been invited to sign this Convention in accordance with the provisions of Article 28, of:
a
any signature;
b
the deposit of any instrument of ratification, acceptance or approval;
c
any date of entry into force of this Convention in accordance with Article 28;
d
any amendment adopted in accordance with Article 27 and the date on which such an amendment enters into force;
e
any reservation and withdrawal of reservation made in pursuance of Article 30;
f
any denunciation made in pursuance of the provisions of Article 32;
g
any other act, notification or communication relating to this Convention.
In witness whereof the undersigned, being duly authorised thereto, have signed this Convention.
Done in Santiago de Compostela, this 25th day of March 2015, in English and in French, both texts being equally authentic, in a single copy which shall be deposited in the archives of the Council of Europe. The Secretary General of the Council of Europe shall transmit certified copies to each member State of the Council of Europe, to the non-member States which enjoy observer status with the Council of Europe, to the European Union and to any State invited to sign this Convention.
Europarådets fördragsserie – nr 216
Europarådets konvention mot olaglig handel med mänskliga organ
Santiago de Compostela den 25 mars 2015
Ingress
Europarådets medlemsstater och övriga signatärer av denna konvention,
som beaktar den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, som kungjordes av Förenta nationernas generalförsamling den 10 december 1948, och konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (1950; ETS nr 5),
som beaktar konventionen angående skydd av de mänskliga rättigheterna och människans värdighet med avseende på tillämpningen av biologi och medicin: Konvention om de mänskliga rättigheterna och biomedicinen (1997; ETS nr 164) och tilläggsprotokollet till konventionen om de mänskliga rättigheterna och biomedicin avseende transplantation av organ och vävnader av mänskligt ursprung (2002; ETS nr 186),
som beaktar tilläggsprotokollet om förebyggande, bekämpande och bestraffande av handel med människor, särskilt kvinnor och barn, till Förenta nationernas konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet (2000) och Europarådets konvention om bekämpande av människohandel (2005; CETS nr 197),
som beaktar att Europarådets syfte är att åvägabringa en fastare enhet mellan sina medlemmar,
som anser att olaglig handel med mänskliga organ är en kränkning av människans värdighet och rätt till liv och utgör ett allvarligt hot mot folkhälsan,
som är fast beslutna att ge ett betydande bidrag till utrotandet av den olagliga handeln med mänskliga organ genom att straffbelägga vissa gärningar, som komplement till de gällande internationella rättsinstrumenten inom området för människohandel för avlägsnande av organ,
som beaktar att syftet med denna konvention är att förebygga, förhindra och bekämpa olaglig handel med mänskliga organ och att man vid tillämpningen av konventionens bestämmelser om materiell straffrätt bör ta hänsyn till konventionens syfte och proportionalitetsprincipen, och
som konstaterar att ett nära, internationellt samarbete mellan Europarådets medlemsstater och andra stater bör uppmuntras för att verkningsfullt kunna bekämpa det globala hot som olaglig handel med mänskliga organ innebär,
har kommit överens om följande.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
2
Kapitel I Syften, tillämpningsområde och definitioner
Artikel 1 – Syften
1
Denna konventions syften är
a) att förebygga, förhindra och bekämpa olaglig handel med mänskliga organ genom att föreskriva att vissa gärningar ska straffbeläggas,
b)
att skydda brottsoffrens rättigheter i fråga om de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention,
c) att främja nationellt och internationellt samarbete när det gäller insatser mot olaglig handel med mänskliga organ.
2
Genom denna konvention inrättas en särskild övervakningsmekanism för att säkerställa att parterna effektivt tillämpar dess bestämmelser.
Artikel 2 – Tillämpningsområde och definitioner
1
Denna konvention gäller olaglig handel med mänskliga organ för transplantation eller andra syften samt andra former av olagligt avlägsnande och olaglig implantation.
2 I denna konvention avses med olaglig handel med mänskliga organ
– olaglig handel med mänskliga organ: sådan olaglig handel med mänskliga organ som
föreskrivs i artiklarna 4.1, 5, 7, 8 och 9,
– mänskligt organ: differentierad del av människokroppen som består av olika sorters
vävnad och som upprätthåller sin struktur, kärlbildning och förmåga att utveckla fysiologiska funktioner med en betydande grad av autonomi, eller del av ett organ som är avsedd att användas för samma syfte som hela organet i människokroppen och som uppfyller kraven för struktur och kärlbildning.
Artikel 3 – Icke-diskrimineringsprincip
Parterna ska tillämpa bestämmelserna i denna konvention, särskilt åtgärderna för att skydda brottsoffrens rättigheter, utan åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, ålder, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till en nationell minoritet, förmögenhet, börd, sexuell läggning, hälsotillstånd, funktionsnedsättning eller ställning i övrigt.
Kapitel II – Materiell straffrätt
Artikel 4 – Olagligt avlägsnande av mänskliga organ
1
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga uppsåtligt avlägsnande av mänskliga organ från levande eller avlidna donatorer
a)
i de fall där avlägsnandet görs utan att den levande eller avlidna donatorn frivilligt lämnat informerat och specifikt samtycke eller, vad gäller en avliden donator, utan att avlägsnandet är tillåtet enligt inhemsk lag,
b) i de fall där den levande donatorn eller en tredje part har utlovats eller erhållit ekonomisk vinning eller därmed jämförbara fördelar i utbyte mot avlägsnande av organ,
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
3
c) i de fall där en tredje part har utlovats eller erhållit ekonomisk vinning eller därmed jämförbara fördelar i utbyte mot avlägsnande av organ från en avliden donator,
2
Varje stat och Europeiska unionen får, vid undertecknandet eller vid deponeringen av sitt ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument, i en förklaring ställd till Europarådets generalsekreterare förklara att den förbehåller sig rätten att i exceptionella fall, med tillämpning av lämpliga skyddsåtgärder eller samtyckesbestämmelser i sin inhemska lagstiftning, inte tillämpa punkt 1 a. Alla förbehåll som görs i enlighet med denna punkt ska innehålla en kort redogörelse för tillämplig inhemsk lag.
3
Uttrycket ekonomisk vinning eller därmed jämförbara fördelar ska vid tillämpning av punkt 1
leden b och c inte inbegripa vare sig gottgörelse för inkomstbortfall eller andra skäliga utgifter till följd av avlägsnandet eller av därmed förbundna läkarundersökningar eller gottgörelse i händelse av skada som inte hänför sig till avlägsnandet av organ.
4
Varje part ska överväga att vidta de lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga avlägsnande av mänskliga organ från levande eller avlidna donatorer i de fall där avlägsnandet sker utanför partens inhemska transplantationssystem eller i de fall där avlägsnandet sker i strid med väsentliga principer i nationella lagar eller bestämmelser om transplantation. Om en part i enlighet med denna bestämmelse straffbelägger gärningar ska parten sträva efter att tillämpa även artiklarna 9–22 på dem.
Artikel 5 – Användning av olagligt avlägsnade organ för implantation eller andra
syften
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga uppsåtlig användning för implantation eller andra syften av organ som olagligt avlägsnats i enlighet med vad som anges i artikel 4.1.
Artikel 6 – Implantation av organ utanför det inhemska transplantationssystemet eller i
strid med väsentliga principer i nationell transplantationslagstiftning
Varje part ska överväga att vidta de lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga uppsåtlig implantation av mänskliga organ från levande eller avlidna donatorer i de fall där implantationen sker utanför partens inhemska transplantationssystem eller i de fall där implantationen sker i strid med väsentliga principer i nationella lagar eller bestämmelser om transplantation. Om en part i enlighet med denna bestämmelse straffbelägger gärningar ska parten sträva efter att tillämpa även artiklarna 9–22 på dem.
Artikel 7 – Olaglig värvning och rekrytering samt erbjudande och begärande av
otillbörlig förmån
1
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga uppsåtlig värvning och rekrytering av organdonatorer eller organmottagare i de fall där detta görs för ekonomisk vinning eller därmed jämförbara fördelar för den värvande eller rekryterande personen eller för en tredje part.
2
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att straffbelägga uppsåtligt utlovande, erbjudande eller givande, vare sig direkt eller indirekt, från någon persons sida av någon otillbörlig förmån riktat till personer som arbetar inom hälso- och sjukvård, partens offentliga tjänstemän eller personer som, i någon egenskap, leder eller arbetar för enheter inom den privata sektorn, i syfte att få till stånd eller underlätta avlägsnande eller implantation av ett mänskligt organ i de fall där avlägsnandet eller implantationen sker under de omständigheter som anges i artikel 4.1 eller artikel 5 och, i tillämpliga fall, i artikel 4.4 eller artikel 6.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
4
3
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att straffbelägga uppsåtligt begärande eller erhållande av någon otillbörlig förmån för personer som arbetar inom hälso- och sjukvård, partens offentliga tjänstemän eller personer som, i någon egenskap, leder eller arbetar för enheter inom den privata sektorn i avsikt att få till stånd eller underlätta avlägsnande eller implantation av ett mänskligt organ i de fall där avlägsnandet eller implantationen sker under de omständigheter som anges i artikel 4.1 eller artikel 5 och, i tillämpliga fall, i artikel 4.4 eller artikel 6.
Artikel 8 – Beredning, bevarande, förvaring, transport, överföring, mottagande,
import och export av olagligt avlägsnade mänskliga organ
1 Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga
a
beredning, bevarande och förvaring med uppsåt av olagligt avlägsnade mänskliga organ i enlighet med vad som anges i artikel 4.1 och, i tillämpliga fall, i artikel 4.4, och
b
transport, överföring, mottagande, import och export med uppsåt av olagligt avlägsnade mänskliga organ i enlighet med vad som anges i artikel 4.1 och, i tillämpliga fall, i artikel 4.4.
Artikel 9 – Medhjälp och försök
1
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att straffbelägga uppsåtlig medhjälp till begåendet av någon av de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.
2
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att straffbelägga uppsåtligt försök att begå någon av de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.
3
Varje stat och Europeiska unionen får, vid undertecknandet eller vid deponeringen av sitt ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument, i en förklaring ställd till Europarådets generalsekreterare, förklara att den förbehåller sig rätten att inte tillämpa, eller att endast i särskilda fall eller under särskilda förhållanden tillämpa, punkt 2 på gärningar som straffbeläggs i enlighet med artiklarna 7 och 8.
Artikel 10 – Jurisdiktion
1
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som krävs för att fastställa dess jurisdiktion beträffande alla gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention, i de fall där gärningen begås
a
inom dess territorium,
b
ombord på ett fartyg som för den partens flagg,
c
ombord på ett luftfartyg som är registrerat enligt den partens lagar,
d
av en av dess medborgare, eller
e
av en person som har sin hemvist inom dess territorium.
2
Varje part ska sträva efter att vidta de lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som krävs för att fastställa dess jurisdiktion beträffande alla gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention, i de fall där gärningen begås mot en av dess medborgare eller en person som har sin hemvist inom dess territorium.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
5
3
Varje stat och Europeiska unionen får, vid undertecknandet eller vid deponeringen av sitt ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument, i en förklaring ställd till Europarådets generalsekreterare, förklara att den förbehåller sig rätten att inte tillämpa, eller att endast i särskilda fall eller under särskilda förhållanden tillämpa, de bestämmelser om jurisdiktion som anges i punkt 1 leden d och e.
4
Beträffande lagföring av de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention ska varje part vidta de lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som krävs för att säkerställa att dess jurisdiktion vad gäller punkt 1 leden d och e inte är underkastad villkoret att åtal endast kan väckas efter anmälan från brottsoffret eller angivelse från den stat där gärningen begicks.
5
Varje stat och Europeiska unionen får, vid undertecknandet eller vid deponeringen av sitt ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument, i en förklaring ställd till Europarådets generalsekreterare, förklara att den förbehåller sig rätten att inte tillämpa, eller att endast i särskilda fall eller under särskilda förhållanden tillämpa, punkt 4.
6
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att fastställa dess jurisdiktion beträffande de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention, i fall där en påstådd gärningsman befinner sig inom dess territorium och parten inte utlämnar honom eller henne till en annan stat enbart på grund av hans eller hennes nationalitet.
7
När fler än en part hävdar jurisdiktion beträffande en påstådd gärning som straffbelagts i enlighet med denna konvention ska de berörda parterna, där så är lämpligt, samråda med målsättningen att bestämma vilken jurisdiktion som är lämpligast för lagföring.
8
Utan att det påverkar tillämpningen av allmänna bestämmelser i internationell rätt utesluter inte denna konvention någon straffrättslig jurisdiktion som utövas av en part i enlighet med dess inhemska lagstiftning.
Artikel 11 – Juridiska personers ansvar
1
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att säkerställa att juridiska personer kan ställas till ansvar för de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention och som begås för den juridiska personens vinning av en fysisk person som handlar antingen individuellt eller som en del av den juridiska personens organ och som har en ledande ställning inom den juridiska personen som grundas på
a
en fullmakt att företräda den juridiska personen,
b
en befogenhet att fatta beslut för den juridiska personens räkning,
c
en befogenhet att utöva kontroll inom den juridiska personen.
2
Utöver de fall som föreskrivs i punkt 1 ska varje part vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att säkerställa att en juridisk person kan ställas till ansvar i de fall där en sådan fysisk person som avses i punkt 1 genom brist på överinseende eller kontroll har gjort det möjligt för en fysisk person som handlar på den juridiska personens vägnar att för den juridiska personens vinning begå en gärning som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.
3
Beroende på partens rättsliga principer kan en juridisk persons ansvar vara straffrättsligt, civilrättsligt eller förvaltningsrättsligt.
4
Detta ansvar ska inte påverka det straffrättsliga ansvar som de fysiska personer som begått gärningen har.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
6
Artikel 12 – Påföljder och åtgärder
1
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att säkerställa att de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention beläggs med effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder. Dessa påföljder ska när det gäller sådana gärningar som straffbeläggs i enlighet med artikel 4.1 och i tillämpliga fall artiklarna 5 och 7– 9, när de begås av fysiska personer, inbegripa frihetsberövande påföljder som kan föranleda utlämning.
2
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att säkerställa att juridiska personer som i enlighet med artikel 11 ställts till ansvar blir föremål för effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder, som ska innefatta straffrättsliga eller andra bötesstraff och som kan innefatta andra åtgärder som
a)
tillfälligt eller permanent näringsförbud,
b)
rättslig övervakning,
c)
ett rättsligt beslut om avveckling av verksamheten.
3
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för
a) att tillåta förverkande och konfiskering av vinning av de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention eller av egendom till ett värde som motsvarar sådan vinning,
b) att tillfälligt eller permanent kunna stänga en inrättning som har använts för att begå någon av de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention, utan att det påverkar rättigheter för tredje parter i god tro, eller för att tillfälligt eller permanent, i överensstämmelse med tillämpliga bestämmelser i inhemsk lagstiftning, neka gärningsmannen att utöva en yrkesverksamhet av relevans för begåendet av någon av de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.
Artikel 13 – Försvårande omständigheter
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att säkerställa att följande omständigheter, såtillvida de inte redan utgör en del av brottsrekvisiten, i överensstämmelse med tillämpliga bestämmelser i inhemsk lagstiftning, beaktas som försvårande omständigheter när påföljderna ska fastställas för de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention:
a
Att gärningen har lett till döden, eller allvarlig fysisk eller psykisk skada, för brottsoffret.
b
Att gärningen har begåtts av en person som missbrukade sin ställning.
c
Att gärningen har begåtts inom ramen för en kriminell organisation.
d
Att gärningsmannen är tidigare dömd för gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.
e
Att brottet har begåtts mot ett barn eller någon annan särskilt utsatt person.
Artikel 14 – Tidigare domar
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att föreskriva möjligheten att när påföljderna ska fastställas beakta lagakraftvunna domar som har meddelats av en annan part med avseende på de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
7
Kapitel III – Straffprocessrätt
Artikel 15 – Inledande och fortsättande av rättsliga förfaranden
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att utredningar av eller åtal för gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention inte förutsätter en anmälan och att förfarandena kan fortsätta även om anmälan dras tillbaka.
Artikel 16 – Brottsutredningar
Varje part ska, i överensstämmelse med dess inhemska rättsprinciper, vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att säkerställa att de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention utreds och lagförs effektivt.
Artikel 17 – Internationellt samarbete
1
För utredning av eller förfaranden, inklusive förverkande och konfiskering, avseende de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention ska parterna ska så långt som möjligt samarbeta med varandra i enlighet med bestämmelserna i denna konvention och med tillämpning av tillämpliga internationella och regionala instrument och avtal som överenskommits på grundval av enhetlig eller ömsesidig lagstiftning och av sin inhemska lagstiftning.
2
Parterna ska samarbeta med varandra så långt som möjligt och med tillämpning av tillämpliga internationella, regionala och bilaterala avtal om utlämning och inbördes rättshjälp i brottmål i fråga om de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.
3
Om en part som ställer som villkor för utlämning eller inbördes rättshjälp att det ska finnas
ett avtal får en framställning om utlämning eller rättshjälp från en part med vilken den inte har ingått något sådant avtal kan den anmodade parten, i fullständig överensstämmelse med sina skyldigheter enligt internationell rätt och i enlighet med de villkor som föreskrivs i dess inhemska lagstiftning, betrakta denna konvention som rättslig grund för utlämning eller inbördes rättshjälp i brottmål när det gäller de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.
Kapitel IV – Skyddsåtgärder
Artikel 18– Skydd av brottsoffer
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att skydda rättigheter och intressen för offer för gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention, i synnerhet genom att
a
se till att brottsoffer har tillgång till upplysningar som är av betydelse för deras mål och som är nödvändiga för skyddet av deras hälsorättigheter och andra berörda rättigheter,
b
hjälpa brottsoffren med deras fysiska, psykiska och sociala återhämtning,
c
i sin inhemska lagstiftning föreskriva brottsoffers rätt till gottgörelse från förövarna.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
8
Artikel 19 – Brottsoffers ställning vid straffrättsliga förfaranden
1
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att skydda brottsoffers rättigheter och intressen i alla skeden av brottsutredningar och straffrättsliga förfaranden, i synnerhet genom att
a
informera brottsoffer om deras rättigheter och de tjänster som står till deras förfogande och, på begäran, om uppföljningen av deras anmälan, om åtalspunkterna, om läget i det straffrättsliga förfarandet (om inte i exceptionella fall en sådan underrättelse kan inverka menligt på handläggningen av deras mål) och deras roll i detta samt utfallet i deras mål,
b
göra det möjligt för brottsoffer, på ett sätt som är förenligt med inhemska processrättsliga regler, att höras, inge bevis och få sina åsikter och behov och sin sak presenterade, direkt eller via en mellanhand, och prövade,
c
tillhandahålla brottsoffer lämpliga stödtjänster så att deras rättigheter och intressen presenteras och beaktas i vederbörlig ordning,
d
föreskriva verkningsfulla åtgärder för att de och deras familjemedlemmar ska vara säkra för hot och repressalier.
2
Varje part ska se till att brottsoffer, från deras första kontakt med de behöriga myndigheterna, har tillgång till upplysningar om rättsliga och administrativa förfaranden av betydelse.
3
Varje part ska se till att brottsoffer, i enlighet med inhemsk lagstiftning och kostnadsfritt när det är befogat, har tillgång till juridisk hjälp när de har möjlighet att vara parter i straffrättsliga förfaranden.
4
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att se till att offer
för de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention och som har begåtts inom en parts territorium där han eller hon inte är bosatt kan göra en anmälan till behöriga myndigheter i den stat där han eller hon är bosatt.
5
Varje part ska, genom lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder, i enlighet med de villkor som föreskrivs i dess inhemska lagstiftning, föreskriva möjligheten för grupper, stiftelser eller offentliga eller icke-statliga organisationer att med brottsoffrens samtycke hjälpa och/eller stödja dessa under straffrättsliga förfaranden som avser de gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.
Artikel 20 – Skydd av vittnen
1
Varje part ska, inom ramen för sina resurser och i enlighet med de villkor som föreskrivs i dess inhemska lagstiftning, ge effektivt skydd mot eventuella repressalier eller hot åt vittnen i brottmål som avlägger vittnesmål rörande sådana brottsliga gärningar som omfattas av denna konvention och, på lämpligt sätt, åt deras anhöriga eller närstående.
2
Punkt 1 ska även gälla för brottsoffer i den mån dessa är vittnen.
Kapitel V – Förebyggande åtgärder
Artikel 21 – Inhemska åtgärder
1
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att säkerställa
a att det finns ett inhemskt system, präglat av öppenhet och insyn, för transplantation av mänskliga organ,
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
9
b
att patienter på rättvisa villkor har tillgång till transplantationstjänster,
c
att det i samarbete mellan samtliga berörda myndigheter förekommer adekvat insamling, analys och utbyte av information om de brottsliga gärningar som omfattas av denna konvention.
2
I syfte att förebygga, förhindra och bekämpa olaglig handel med mänskliga organ ska varje part på lämpligt sätt vidta åtgärder
a
för att ge information till eller stärka fortbildning för personer som arbetar inom hälso- och sjukvård och berörda tjänstemän när det gäller förebyggande, förhindrande och bekämpande av olaglig handel med mänskliga organ,
b
för att främja informationskampanjer riktade till allmänheten om olaglig handel med mänskliga organ och de därmed förbundna farorna.
3
Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att förbjuda
annonsering av behovet av eller tillgången på mänskliga organ i syfte att erbjuda eller söka ekonomisk vinning eller därmed jämförbara fördelar.
Artikel 22 – Internationella åtgärder
Parterna ska samarbeta med varandra så långt som möjligt i syfte att förebygga och förhindra olaglig handel med mänskliga organ. I synnerhet ska parterna
a
på partskommitténs begäran till denna avlägga rapport om antalet fall av olaglig handel med mänskliga organ inom sina respektive jurisdiktioner,
b
utse en nationell kontaktpunkt för utbyte av information om olaglig handel med mänskliga organ.
Kapitel VI – Övervakningsmekanism
Artikel 23 – Partskommitté
1
Partskommittén ska bestå av företrädare för parterna i konventionen.
2
Partskommittén ska sammankallas av Europarådets generalsekreterare. Dess första möte ska hållas inom ett år efter att denna konvention i och med den tionde signatärens ratifikation har trätt i kraft. Partskommittén ska sedan sammanträda på begäran av minst en tredjedel av parterna eller av generalsekreteraren.
3
Partskommittén ska anta sin egen arbetsordning.
4
Europarådets generalsekretariat ska biträda partskommittén i utförandet av dess uppgifter.
5
En avtalsslutande part som inte är medlem i Europarådet ska bidra till finansieringen av partskommittén på det sätt som ministerkommittén beslutar efter samråd med den parten.
Artikel 24 – Övriga företrädare
1
Europarådets parlamentariska församling, Europarådets straffrättsliga styrkommitté och andra av Europarådets mellanstatliga eller vetenskapliga kommittéer inom området ska var och en utse en företrädare i partskommittén för att bidra till ett sektorsövergripande och tvärvetenskapligt arbetssätt.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
10
2
Ministerkommittén får efter samråd med partskommittén inbjuda andra av Europarådets organ att utse en företrädare i partskommittén.
3
Företrädare för relevanta internationella organ får delta som observatörer i partskommittén i överensstämmelse med det förfarande som fastställs i Europarådets tillämpliga bestämmelser.
4
Företrädare för parternas relevanta offentliga organ får delta som observatörer i partskommittén i överensstämmelse med det förfarande som fastställs i Europarådets tillämpliga bestämmelser.
5
Företrädare för det civila samhället, i synnerhet icke-statliga organisationer, får delta som observatörer i partskommittén i överensstämmelse med det förfarande som fastställs i Europarådets tillämpliga bestämmelser.
6
Vid utseende av företrädare i enlighet med punkterna 2–5 ska balans i representationen mellan olika sektorer och vetenskapsgrenar säkerställas.
7
Företrädare som utses i enlighet med punkterna 1–5 ska delta i partskommitténs möten utan rösträtt.
Artikel 25 – Partskommitténs arbetsuppgifter
1Partskommittén ska övervaka tillämpningen av denna konvention. I partskommitténs arbetsordning ska man bestämma hur tillämpningen av denna konvention ska bedömas med hjälp av ett sektorsövergripande och tvärvetenskapligt arbetssätt.
2Partskommittén ska också underlätta insamling, analys och utbyte av information, erfarenheter och god praxis mellan stater i syfte att förbättra deras kapacitet att förebygga, förhindra och bekämpa olaglig handel med mänskliga organ. Kommittén får utnyttja sakkunskapen hos andra av Europarådets kommittéer och organ inom området.
3
Vidare ska partskommittén där så är lämpligt
a
verka för denna konventions faktiska användning och tillämpning, vilket inbegriper att kartlägga eventuella problem som kan uppstå och följderna av alla eventuella förklaringar eller förbehåll som görs inom ramen för denna konvention,
b
avge ett yttrande om eventuella frågor om tillämpningen av denna konvention och underlätta utbytet av information om betydande juridisk, politisk eller teknisk utveckling,
c
utfärda närmare rekommendationer till parter om tillämpningen av denna konvention.
4
Europarådets straffrättsliga styrkommitté ska regelbundet hållas informerad om det arbete som omnämns i punkterna 1, 2 och 3.
Kapitel VII – Förhållande till andra internationella instrument Artikel
26 – Förhållande till andra internationella instrument
1
Denna konvention ska inte påverka de rättigheter och skyldigheter som följer av bestämmelserna i andra internationella instrument i vilka parterna i denna konvention är parter eller ska bli parter och som innehåller bestämmelser om frågor som regleras av denna konvention.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
11
2
Parterna i konventionen kan ingå bilaterala eller multilaterala överenskommelser med varandra i frågor som denna konvention behandlar i syfte att komplettera eller stärka dess bestämmelser eller underlätta tillämpningen av de principer som får uttryck i konventionen.
Kapitel VIII – Ändringar i konventionen
Artikel 27 – Ändringar
1
Alla förslag till ändring i denna konvention som en part lägger fram ska sändas till Europarådets generalsekreterare, som ska vidarebefordra dem till Europarådets medlemsstater, de icke-medlemsstater som har observatörsstatus inom Europarådet, Europeiska unionen och varje stat som erbjudits att underteckna denna konvention.
2
Alla ändringar som en part har föreslagit ska delges Europarådets straffrättsliga styrkommitté och andra av Europarådets mellanstatliga eller vetenskapliga kommittéer inom området, vilka ska lämna in sina yttranden om den föreslagna ändringen till partskommittén.
3
Europarådets ministerkommitté ska överväga den föreslagna ändringen och det yttrande som partskommittén lämnat och kan, med det flertal som föreskrivs i artikel 20 d i Europarådets stadga, anta ändringen efter samråd med de parter i denna konvention som inte är medlemmar av Europarådet.
4
Texten till varje ändring som antas av ministerkommittén i enlighet med punkt 3 ska översändas till parterna för godkännande.
5
Varje ändring som antas i enlighet med punkt 3 träder i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om en månad efter den dag då samtliga parter har informerat generalsekreteraren om att de godtagit ändringen.
Kapitel XII – Slutbestämmelser
Artikel 28 – Undertecknande och ikraftträdande
1
Denna konvention ska vara öppen för undertecknande av Europarådets medlemsstater,
Europeiska unionen och de icke-medlemsstater som har observatörsstatus inom Europarådet. Den ska också efter erbjudan av Ministerkommittén vara öppen för undertecknande av andra stater som inte är medlemmar i Europarådet. Beslutet att erbjuda en icke-medlemsstat att underteckna konventionen ska fattas med det flertal som anges i artikel 20 d i Europarådets stadga och med enhällighet mellan ombuden för de avtalsslutande staterna som äger rätt till säte i Ministerkommittén. Beslutet ska fattas efter att enhälligt samtycke inhämtats från övriga stater, och i förekommande fall Europeiska unionen, som uttryckt sitt samtycke till att vara bundna av denna konvention.
2
Denna konvention ska ratificeras, godtas eller godkännas. Ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument ska deponeras hos Europarådets generalsekreterare.
3
Denna konvention träder i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader efter den dag då fem undertecknande stater, av vilka minst tre är medlemsstater i Europarådet, har uttryckt sitt samtycke till att vara bundna av konventionen i enlighet med bestämmelserna i föregående punkt.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
12
4
För varje stat eller Europeiska unionen som senare uttrycker sitt samtycke till att vara bunden av konventionen träder denna i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader efter den dag då dess ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument deponerades.
Artikel 29 – Territoriell tillämpning
1
Varje stat eller Europeiska unionen kan när den undertecknar denna konvention eller när den deponerar sitt ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument ange för vilket eller vilka territorier denna konvention ska gälla.
2
Varje part kan vid en senare tidpunkt, genom en förklaring ställd till Europarådets generalsekreterare, utvidga denna konventions tillämpning till varje annat territorium som anges i förklaringen och för vars internationella förbindelser den är ansvarig eller för vars räkning den är bemyndigad att ingå förpliktelser. För ett sådant territorium träder konventionen i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader efter den dag då generalsekreteraren tog emot förklaringen.
3
En förklaring som har avgetts inom ramen för de två föregående punkterna kan, med avseende på ett territorium som har angetts i förklaringen, återtas genom en underrättelse ställd till Europarådets generalsekreterare. Återtagandet träder i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader efter den dag då generalsekreteraren tog emot underrättelsen.
Artikel 30 – Förbehåll
1
Varje stat och Europeiska unionen får, vid undertecknandet eller vid deponeringen av sitt ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument, förklara att den gör ett eller flera av de förbehåll som föreskrivs i artiklarna 4.2, 9.3, 10.3 och 10.5.
2
Varje stat och Europeiska unionen får också, vid undertecknandet eller vid deponeringen av sitt ratifikationsinstrument, förklara att den förbehåller sig rätten att tillämpa artiklarna 5, 7.2 och 7.3 endast när gärningarna begås för implantation alternativt för implantation och andra, av parten angivna syften.
3
Inga andra förbehåll får göras.
4
Varje part som gjort ett förbehåll kan när som helst helt eller delvis återta det genom en underrättelse ställd till Europarådets generalsekreterare. Återtagandet får verkan från och med den dag då generalsekreteraren tar emot underrättelsen.
Artikel 31 – Tvistlösning
Partskommittén kommer i nära samarbete med Europarådets straffrättsliga styrkommitté och andra av Europarådets mellanstatliga eller vetenskapliga kommittéer inom området att följa hur denna konvention tillämpas och, där så är nödvändigt, underlätta en uppgörelse i godo om varje svårighet som avser konventionens tillämpning
Artikel 32 – Uppsägning
1
Varje part får när som helst säga upp denna konvention genom en underrättelse ställd till Europarådets generalsekreterare.
CETS 216 – Olaglig handel med mänskliga
13
2
Uppsägningen träder i kraft den första dagen i den månad som följer efter utgången av en period om tre månader efter den dag då generalsekreteraren tog emot underrättelsen.
Artikel 33 – Underrättelse
Europarådets generalsekreterare ska underrätta Europarådets medlemsstater, de ickemedlemsstater som har observatörsstatus inom Europarådet, Europeiska unionen och varje stat som i enlighet med bestämmelserna i artikel 28 erbjudits att underteckna denna konvention om
a
varje undertecknande,
b deponering av varje ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument,
c
dagen eller dagarna för denna konventions ikraftträdande i enlighet med artikel 28,
d
varje ändring som har antagits i enlighet med artikel 27 och dagen för ändringens ikraftträdande,
e
varje förbehåll och återtagande av förbehåll som gjorts i enlighet med artikel 30,
f
varje uppsägning som har gjorts i enlighet med bestämmelserna i artikel 32,
g
varje annan akt, annan underrättelse eller annat meddelande som avser denna konvention.
Till bekräftelse härav har undertecknade, därtill vederbörligen befullmäktigade, undertecknat denna konvention.
Utfärdad i Santiago de Compostela den 25 mars 2015 på engelska och franska, vilka båda texter är lika giltiga, i ett enda exemplar som ska deponeras i Europarådets arkiv. Europarådets generalsekreterare ska översända bestyrkta kopior till varje medlemsstat i Europarådet, till de icke-medlemsstater som har observatörsstatus inom Europarådet, till Europeiska unionen och till alla stater som erbjudits att underteckna denna konvention.
