SOU 2018:6

Grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott

Till statsrådet Heléne Fritzon

Regeringen beslutade den 19 januari 2017 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att överväga om det behövs skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång samt ta ställning till om åtalsbestämmelserna bör ändras för det fall att straffskalorna skärps. I uppdraget ingick även att överväga om det bör bli lättare att säkra – vad som benämns – immateriell egendom under en brottsutredning och om det bör tydliggöras hur sådan egendom ska hanteras efter det att den har förverkats. (Se dir. 2017:4.)

Justitierådet Dag Mattsson förordnades samma dag till särskild utredare.

Som experter förordnades den 6 februari 2017 docenten Stojan Arnerstål (Uppsala universitet), rättssakkunniga Anna Enbert (Justitiedepartementet), kanslirådet Jenny Engvall (Justitiedepartementet), rådmannen Stefan Johansson (Patent- och marknadsdomstolen), advokaten Anders Kylhammar (Sveriges Advokatsamfund), professorn Marianne Levin (Stockholms universitet), kammaråklagaren Henrik Rasmusson (Åklagarmyndigheten), sakkunnige Per Strömbäck (Film och TV-branschens Samarbetskommitté), departementssekreteraren Anna Sööder (Kulturdepartementet) och doktoranden Daniel Westman (Stockholms universitet). Anna Sööder entledigades den 7 september 2017. Departementssekreteraren Niklas Briselius (Kulturdepartementet) förordnades som expert samma dag och entledigades den 21 december 2017.

Som sekreterare anställdes den 19 januari 2017 hovrättsassessorn, numera rådmannen Ulrika Persson.

Utredningen, som har antagit namnet Utredningen om vissa allvarliga immaterialrättsintrång, överlämnar härmed sitt betänkande

Grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott (SOU 2018:6).

Till betänkandet fogas särskilda yttranden av Marianne Levin, Henrik Rasmusson och Daniel Westman.

Utredningens uppdrag är härigenom slutfört.

Stockholm i februari 2018

Dag Mattsson

/Ulrika Persson

Sammanfattning

Upphovsrätt och varumärkesrätt har stor betydelse för kulturlivet, näringslivet och samhället i stort. Det är viktigt att straff för brott mot dessa rättigheter står i proportion till brottens allvar, att polis och åklagare har medel för att ingripa mot pågående brott och att åtal kan väckas när det är påkallat från allmän synpunkt. Det förekommer numera en betydande kommersiell och industriell piratverksamhet, ibland internationellt med kopplingar till annan grov brottslighet såsom narkotikabrott och människosmuggling. Brottsligheten sträcker sig ofta över nationsgränserna.

I betänkandet föreslår utredningen att grovt brott, med särskild straffskala, införs för upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Det innebär att brotten delas in i två svårhetsgrader. Samtidigt får brotten egna brottsbeteckningar: upphovsrättsbrott och grovt upphovsrättsbrott respektive varumärkesbrott och grovt varumärkesbrott.

Enligt förslaget ska den som har gjort sig skyldig till upphovsrättsbrott eller varumärkesbrott av normalgraden dömas till böter eller fängelse i högst två år. Om brottet är grovt, döms för grovt upphovsrättsbrott eller grovt varumärkesbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vissa omständigheter ska beaktas särskilt vid bedömningen av om brottet är grovt, nämligen om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada, medfört betydande vinning eller annars varit av särskilt farlig art.

Syftet med förslaget är att ge tillräckligt utrymme för att det ska vara möjligt att i de allvarligaste fallen av upphovsrättsbrott och varumärkesbrott döma ut ett straff som står i proportion till brottets allvar. Däremot ska förslaget inte bidra till en mera allmän skärpning av straffen.

För att få en mer ändamålsenlig tillämpning föreslår utredningen nya förutsättningar för allmänt åtal vid upphovsrättsbrott

och varumärkesbrott. Åklagare ska få väcka åtal när detta är påkallat från allmän synpunkt.

Utredningen föreslår slutligen att all slags egendom – och inte bara föremål – som kan förverkas enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen ska kunna tas i beslag. Detta förslag kommer att få betydelse för det brottsförebyggande arbetet. Den pågående brottsligheten försvåras så att den inte kan fortsätta ända till dess att ett lagakraftvunnet beslut om att egendomen ska förverkas kan verkställas, något som kan dröja flera år. I förslaget ligger att ett förverkande av rätten till ett domännamn, som används som hjälpmedel vid brott, kan säkerställas med ett beslag på samma sätt som i dag gäller i fråga om beslag för att säkerställa en civilrättslig skyddsåtgärd om förstörande av rätten till ett domännamn.

Ändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2019.

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag om ändring i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk

Härigenom föreskrivs att 53, 53 a, 55 och 59 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

53 §1

Den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2 kap. knutna upphovsrätten eller som strider mot föreskrift enligt 41 § andra stycket eller mot 50 §, döms, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, till böter eller fängelse i högst två år.

Den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2 kap. knutna upphovsrätten eller som strider mot föreskrift enligt 41 § andra stycket eller mot 50 §, döms, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, för

upphovsrättsbrott till böter eller

fängelse i högst två år. Detta

gäller också om någon till Sverige för spridning till allmänheten för in exemplar av verk, där exemplaret har framställts utomlands under sådana omständigheter att en sådan framställning

1 Senaste lydelse 2005:360.

här skulle ha varit straffbar enligt vad som sägs i första meningen.

Om brottet är grovt, döms för grovt upphovsrättsbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada, medfört betydande vinning eller annars varit av särskilt farlig art.

Den som för sitt enskilda bruk kopierar ett datorprogram som är utgivet eller av vilket exemplar har överlåtits med upphovsmannens samtycke, skall inte dömas till ansvar, om förlagan för kopieringen inte används i näringsverksamhet eller offentlig verksamhet och han eller hon inte utnyttjar framställda exemplar av datorprogrammet för annat ändamål än sitt enskilda bruk. Den som för sitt enskilda bruk framställer exemplar i digital form av en offentliggjord sammanställning i digital form skall under de förutsättningar som nyss nämnts inte dömas till ansvar.

Vad som sägs i första stycket gäller också, om någon till Sverige för spridning till allmänheten för in exemplar av verk, där exemplaret framställts utomlands under sådana omständigheter att en sådan framställning här skulle ha varit straffbar enligt vad som sägs i det stycket.

Den som för sitt enskilda bruk kopierar ett datorprogram som är utgivet eller av vilket exemplar har överlåtits med upphovsmannens samtycke, ska inte dömas till ansvar, om förlagan för kopieringen inte används i näringsverksamhet eller offentlig verksamhet och han eller hon inte utnyttjar framställda exemplar av datorprogrammet för annat ändamål än sitt enskilda bruk. Den som för sitt enskilda bruk framställer exemplar i digital form av en offentliggjord sammanställning i digital form ska under de förutsättningar som nyss nämnts inte dömas till ansvar.

Den som har överträtt ett vitesförbud enligt 53 b § får inte dömas till ansvar för intrång som omfattas av förbudet.

För försök eller förberedelse till brott som avses i första och

tredje styckena döms till ansvar

enligt 23 kap. brottsbalken.

För försök eller förberedelse till brott som avses i första eller

andra stycket döms det till ansvar

enligt 23 kap. brottsbalken.

53 a §2

Egendom med avseende på vilken brott föreligger enligt denna lag skall förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Även utbyte av sådant brott skall förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett sådant brott, eller värdet av det mottagna, om mottagandet utgör brott enligt denna lag.

Egendom med avseende på vilken brott föreligger enligt denna lag ska förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Även utbyte av sådant brott ska förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett sådant brott, eller värdet av det mottagna, om mottagandet utgör brott enligt denna lag.

Egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt denna lag får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detsamma gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid ett sådant brott, om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat.

Egendom får tas i beslag om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas enligt första eller andra stycket.

2 Senaste lydelse 2005:360.

55 §3

På yrkande av upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare får domstolen, efter vad som är skäligt, besluta att egendom som ett intrång eller en överträdelse som avses i 53 § gäller ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget eller överträdelsen.

På yrkande av upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare får domstolen, efter vad som är skäligt, besluta att egendom som ett intrång eller en överträdelse som avses i 53 § gäller ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget eller överträdelsen. Det anförda gäller inte

om det olagliga förfarandet bestått i utförande av byggnadsverk. Ett beslut om en åtgärd enligt första eller andra meningen får inte innebära att upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare ska betala ersättning till den som åtgärden riktas mot. Åtgärden ska bekostas av svaranden om det inte finns särskilda skäl mot detta.

Egendom som avses i första stycket får, om brott enligt denna lag skäligen kan antas föreligga, tas i beslag. I fråga om ett sådant beslag tillämpas reglerna om beslag i brottmål i allmänhet.

Bestämmelserna i första

stycket tillämpas också i fråga

om försök eller förberedelse till intrång eller överträdelse som avses i 53 §.

Bestämmelserna i första och

andra styckena tillämpas också i

fråga om försök eller förberedelse till intrång eller överträdelse som avses i 53 §.

3 Senaste lydelse 2005:360.

Bestämmelserna i första stycket gäller inte om det olagliga förfarandet bestått i utförande av byggnadsverk.

Ett beslut om åtgärd enligt första stycket får inte innebära att upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare ska betala ersättning till den som åtgärden riktas mot.

Åtgärder enligt första stycket ska bekostas av svaranden om det inte finns särskilda skäl mot detta.

Ett beslut som avses i denna paragraf ska inte meddelas, om förverkande eller någon åtgärd till förebyggande av missbruk ska beslutas enligt 53 a § eller enligt brottsbalken.

Ett beslut som avses i denna paragraf ska inte meddelas, om förverkande eller någon åtgärd till förebyggande av missbruk ska beslutas enligt 53 a § första

eller andra stycket eller enligt

brottsbalken.

59 §4

Brott som avses i 57 b § andra stycket får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Brott i övrigt

som avses i denna lag får åtalas av åklagare endast om målsä-

gande anger brottet till åtal eller

åtal är påkallat från allmän synpunkt.

Brott som avses i denna lag får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt.

Överträdelse av 3 § eller av föreskrift enligt 41 § andra stycket får alltid beivras av upphovsmannens efterlevande make, släktingar i rätt upp- och nedstigande led eller syskon.

4 Senaste lydelse 2005:359.

Egendom som avses i 55 § får, om brott enligt denna lag skäligen kan antas föreligga, tas i beslag. I fråga om ett sådant beslag tilllämpas reglerna om beslag i brottmål i allmänhet.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

1.2. Förslag till lag om ändring i varumärkeslagen (2010:1877)

Härigenom föreskrivs att 8 kap.1, 2 och 7 §§varumärkeslagen (2010:1877) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 kap.

1 §

Gör någon intrång i rätten till ett varukännetecken (varumärkesintrång) och sker det uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, ska han eller hon dömas till böter eller fängelse i högst två år. Den

som har överträtt ett vitesförbud enligt 3 § får inte dömas till ansvar för intrång som omfattas av förbudet.

Gör någon intrång i rätten till ett varukännetecken (varumärkesintrång) och sker det uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, ska han eller hon dömas för varu-

märkesbrott till böter eller fäng-

else i högst två år.

Om brottet är grovt, döms för grovt varumärkesbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada, medfört betydande vinning eller annars varit av särskilt farlig art.

Första och andra styckena gäller inte vid intrång i den rätt till ett varukännetecken som avses i 1 kap. 10 § andra stycket 4. 5 Den som har överträtt ett vitesförbud enligt 3 § får inte dömas till ansvar för intrång som omfattas av förbudet.

5 Bestämmelsen finns med i det förslag som presenterats i En känneteckensrättslig reform, SOU 2016:79. Förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet.

För försök eller förberedelse till brott enligt första stycket döms till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken.

För försök eller förberedelse till brott enligt första eller andra stycket döms det till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken.

Åklagaren får väcka åtal för brott som avses i första eller

andra stycket endast om målsäganden anger brottet till åtal och

åtal av särskilda skäl är motiverat från allmän synpunkt.

Åklagaren får väcka åtal för brott som avses i denna lag endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt.

2 §

Egendom med avseende på vilken brott föreligger enligt 1 § ska förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Även utbyte av sådant brott ska förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett sådant brott, eller värdet av det mottagna, om mottagandet utgör brott enligt 1 §.

Egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt 1 § får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detsamma gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt 1 §, om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat.

Egendom får tas i beslag om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas enligt första eller andra stycket.

7 §

På yrkande av den som har lidit varumärkesintrång får domstolen, efter vad som är skäligt, besluta att egendom på vilken varukännetecken olovligen förekommer ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget.

Sådan egendom som avses i första stycket får tas i beslag om det skäligen kan antas att ett brott enligt 1 § har begåtts. I fråga om ett sådant beslag tillämpas reglerna om beslag i brottmål i allmänhet.

Första och andra styckena tillämpas också i fråga om försök eller förberedelse till intrång.

Ett beslut om åtgärd enligt första stycket får inte innebära att den som har lidit varumärkesintrång ska betala ersättning till den som åtgärden riktas mot.

Åtgärder enligt första stycket ska bekostas av svaranden om det inte finns särskilda skäl mot detta.

Ett beslut som avses i denna paragraf ska inte meddelas, om förverkande eller någon åtgärd till förebyggande av missbruk ska beslutas enligt 2 § eller enligt brottsbalken.

Ett beslut som avses i denna paragraf ska inte meddelas, om förverkande eller någon åtgärd till förebyggande av missbruk ska beslutas enligt 2 § första eller

andra stycket eller enligt brotts-

balken.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Utredningens uppdrag och arbete

Uppdraget

Regeringen beslutade den 19 januari 2017 att ge en särskild utredare i uppdrag att överväga behovet av skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Uppdraget har även omfattat att ta ställning till om åtalsbestämmelserna behöver ändras, om det är så att straffskalorna skärps. Härutöver har i uppdraget ingått att överväga om det bör bli lättare att säkra viss slags egendom under en brottsutredning och om det bör tydliggöras hur sådan egendom ska hanteras efter det att den har förverkats. Om behov av ändringar har ansetts föreligga, har det ingått att lämna författningsförslag.

Regeringens direktiv finns i bilaga 1. Utredningens uppdrag har varit begränsat till upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Utredningen har inte haft något mandat att utreda behov och föreslå ändringar när det gäller andra former av immaterialrättsintrång. Inte heller har det ingått i uppdraget att överväga införandet av ett ringa brott.

Utredningsarbetet

Utredningens arbete har bedrivits i samråd med experter. Under utredningstiden har sammanlagt tio sammanträden hållits.

Utredningen har vid ett flertal tillfällen samrått med sekretariatet för Beslagsutredningen och i nödvändig utsträckning hållit sig underrättad om det arbete som den utredningen har bedrivit och som den 12 december 2017 presenterades i betänkandet Beslag och husrannsakan – ett regelverk för dagens behov, SOU 2017:100.

Utredaren och sekreteraren har närvarat vid ett möte som Rättighetsalliansen och Trä- och möbelföretagen (en bransch- och arbetsgivarorganisation) bjudit in till.

Sekreteraren har haft ett möte med Post- och telestyrelsen, som är tillsynsmyndighet enligt lagen (2006:24) om nationella toppdomäner för Sverige på Internet, samt ett möte och viss ytterligare kontakt med Internetstiftelsen i Sverige. Härutöver har sekreteraren haft ett möte med poliser och tjänstemän verksamma vid olika enheter inom Polismyndigheten.

3. Huvuddragen i gällande rätt

3.1. Allmänt om upphovsrätt och varumärkesrätt

Allmänt om immaterialrätt

Gemensamt för de immateriella rättigheterna är ensamrättskonstruktionen. Regleringen är uppbyggd så att den som har gett upphov till en viss prestation eller motsvarande får en ensamrätt att utveckla och dra nytta av den. En konstnär får en viss ensamrätt att förfoga över sitt konstverk och en uppfinnare en viss ensamrätt att industriellt utnyttja sin uppfinning. Ensamrätten kan avse olika slags utnyttjande av prestationen, exempelvis tillverkning, försäljning eller uthyrning.

Utgångspunkten är att varje stat reglerar vilket skydd som ska gälla där. På immaterialrättens område finns en rad internationella konventioner och avtal där Sverige är part samt EU-rättsliga regleringar. Detta beror främst på att författare och uppfinnare med flera ofta behöver ett internationellt skydd och att internationell handel kan hindras om det är alltför stora skillnader i det skydd som olika stater tillhandahåller. På internationell nivå finns regler som harmoniserar förutsättningarna för immaterialrättsligt skydd och, i viss mån, innebörden av det immaterialrättsliga sanktionssystemet. Det finns också ett antal autonoma och enhetliga rättigheter som har samma rättsverkan i samtliga stater inom EU, bl.a. för EU-varumärken.

Upphovsrätt

Upphovsrätt är den rätt som författare, kompositörer, konstnärer och andra upphovsmän har till sina litterära eller konstnärliga verk. Litterära och konstnärliga verk är böcker, tidningar, tidskrifter,

dikter, sångtexter, datorprogram, musikaliska verk, sceniska verk, konstverk m.m. Rättigheterna uppkommer när verket skapas och varar normalt i 70 år efter upphovsmannens död. Upphovsrätten regleras i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.

Upphovsrätten består dels av den ekonomiska förfoganderätten, dels av den ideella rätten. Förfoganderätten till ett verk utgörs av rätten att framställa exemplar av verket och rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten (2 § upphovsrättslagen).

Exemplarframställningsrätten ger, med vissa inskränkningar, upphovsmannen en uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det (2 § första stycket). Med exemplar förstås varje föremål i vilket verket är nedlagt eller fixerat oberoende av med vilken teknik detta har skett. Som exempel kan nämnas att ett litterärt verk kan föreligga i manuskript eller tryckt form, en målning kan föreligga i original eller reproduktion och ett byggnadsverk kan förekomma som skiss, arbetsritning, modell eller färdig produkt.

Upphovsmannens ensamrätt gäller även om verket har ändrats. Ett litterärt verk kan ändras på så sätt att det anpassas för skolbruk eller dramatiseras för scenen. Ett musikaliskt verk kan bearbetas genom att det anpassas till ett eller flera andra instrument än vad originalutformningen avsåg. Upphovsmannens rätt omfattar rätten att förfoga över verket i ursprungligt eller ändrat skick, i översättning eller bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik (2 § första stycket).

Den andra delen av upphovsmannens förfoganderätt är rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten (2 § första stycket). Verket görs tillgängligt för allmänheten när det överförs till allmänheten, när det framförs offentligt, när exemplar av det visas offentligt och när exemplar bjuds ut till försäljning, uthyrning eller utlåning eller annars sprids till allmänheten (2 § tredje stycket).

Ett verk överförs till allmänheten när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket. Överföring till allmänheten innefattar överföring som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

Ett framförande innebär att verket föredras, utförs, uppförs, förevisas genom film, sänds ut i radio eller tv eller framförs på annat sätt. Exempel på när ett verk framförs är när ett dramatiskt verk spelas upp på en teaterscen, när ett litterärt verk läses upp eller när ett musikverk spelas av en orkester på en danstillställning. Ytterligare exempel på framförande är att verket, t.ex. ett musikaliskt eller litterärt verk, ingår i en film som förevisas på en biograf, eller att verket, t.ex. en konsert, sänds ut i radio eller tv.

I förfoganderätten finns en rad inskränkningar som är motiverade av andra enskilda eller allmänna intressen. Exempel på viktiga inskränkningar är rätten att, för privat bruk, framställa enstaka exemplar av offentliggjorda verk, eller såvitt gäller litterära verk i skriftlig form, begränsade delar av sådana verk eller sådana verk av begränsat omfång (12 §), rätten att framställa exemplar för personer med funktionsnedsättning (17 §) och rätten att citera ur verk (22 §).

Också den ideella rätten består av två delar (3 §). För det första har upphovsmannen rätt att i den omfattning och på det sätt god sed kräver bli angiven när exemplar av verket framställs eller görs tillgängligt för allmänheten. För det andra har upphovmannen rätt att motsätta sig såväl att verket ändras eller görs tillgängligt för allmänheten på ett sådant sätt att det litterära eller konstnärliga anseendet eller egenarten kränks.

Upphovsrättslagen innehåller också bestämmelser om skydd för till upphovsrätten närstående rättigheter. Däri ingår skydd för utövande konstnärers (exempelvis sångare, musiker och skådespelare) framförande av verk, framställare av ljud- och bildupptagningar (dvs. skiv- och filmproducenter) såvitt gäller deras upptagningar (t.ex. cdskivor och filmer), radio- och televisionsföretag vad gäller deras utsändningar, framställare av kataloger och fotografer. Dessa rättigheter varar normalt i 50 år från framförandet, ljud- eller bildupptagningen, utsändningen eller framställningen av respektive prestation. Beträffande de närstående rättigheterna gäller i stort inskränkningar motsvarande dem som gäller för den egentliga upphovsrätten.

Den upphovsrättsliga lagstiftningen tillämpas i första hand på svenska verk och prestationer. Genom Sveriges anslutning till olika internationella konventioner på området ska lagen i betydande utsträckning tillämpas också på verk och prestationer med ursprung utomlands. På upphovsrättens område finns framför allt Bern-

konventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk. Sverige ger skydd enligt upphovsrättslagen åt verk från stater som är anslutna till denna konvention. Regler härom finns i den internationella upphovsrättsförordningen (1994:193). Såvitt avser de närstående rättigheterna finns Internationella konventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag (den s.k. Romkonventionen), Konventionen rörande skydd för framställare av fonogram mot olovlig kopiering av deras fonogram (den s.k. Fonogramkonventionen) och Europeiska överenskommelsen om skydd för televisionsutsändningar. I internationella upphovsrättsförordningen finns också bestämmelser om hur Sverige ger skydd på grundval av dessa konventioner.

Varumärkesrätt

Varumärkesrätten hör till den del av immaterialrätten som betecknas det industriella rättsskyddet. Varumärkesrätten ger innehavaren av ett varukännetecken en ensamrätt att använda kännetecknet som symbol för varor eller tjänster som tillhandahålls i dennes näringsverksamhet. Genom sitt kännetecken kan innehavaren särskilja och framhäva sina varor och tjänster i förhållande till övriga varor och tjänster på marknaden. Många kännetecken har också ett självständigt kommersiellt värde, grundat på betydande investeringar. Även för konsumenterna fyller kännetecken en viktig funktion genom att underlätta identifieringen av varor och tjänster. Varukännetecken regleras i varumärkeslagen (2010:1877).

En rätt till varumärke med verkan i Sverige kan uppkomma på olika sätt. Ett sätt att uppnå skydd är genom nationell registrering hos Patent- och registreringsverket (1 kap. 6 § varumärkeslagen). Registrering kan också ske genom en internationell varumärkesregistrering. Registreringen sker då hos internationella byrån hos Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO). WIPO, som är en akronym för World Intellectual Property Organization, ingår i FN-systemet. Slutligen finns möjlighet till registrering hos Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) enligt en EU-förordning om EU-varumärken. Även EUIPO är en akronym för myndighetens engelska benämning, European Union Intellectual Property Office.

Ensamrätt på varumärkesområdet kan också förvärvas genom inarbetning (1 kap. 7 §). Såväl varumärken som andra särskilda varukännetecken kan erhålla skydd under förutsättning att varukännetecknet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig är känt som beteckning för de varor eller tjänster som tillhandahålls under kännetecknet. Till detta kommer att näringsidkare har ett självständigt skydd för släktnamn, firma och adress (s.k. naturliga varukännetecken), se 1 kap. 8 §.

Ensamrätten till ett registrerat varumärke innebär att ingen annan än innehavaren får, utan dennes tillstånd, i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med innehavarens varukännetecken för varor eller tjänster av samma slag (1 kap. 10 § första stycket 1). Vidare får ingen annan än innehavaren använda ett tecken som är identiskt eller liknande innehavarens varukännetecken för varor eller tjänster av samma eller liknande slag, om det finns en risk för förväxling mellan tecknet och varukännetecknet (1 kap. 10 § första stycket 2). Utöver detta grundläggande skydd finns ett utökat skydd för kännetecken som är kända i Sverige. För att tillerkännas det utökade skyddet krävs att kännetecknet är känt inom en betydande del av omsättningskretsen. I fråga om sådana kännetecken gäller att ingen annan än innehavaren får använda tecken som liknar det kända kännetecknet, om användningen skulle dra otillbörlig fördel av eller skada det kända kännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende. Detta skydd är mer omfattande, eftersom det gäller oberoende av för vilka varor, tjänster eller verksamheter som det andra kännetecknet används (1 kap. 10 § första stycket 3).

Vad som anförts om innebörden av ensamrätten till registrerade varumärken har i huvudsak sin motsvarighet även i fråga om inarbetade kännetecken. För inarbetade varukännetecknen gäller emellertid att kännetecknet åtnjuter skydd endast inom det område där inarbetningen består (1 kap. 7 § andra stycket).

3.2. Allmänt om sanktionssystemet

Inledning

Den som utan rättighetshavarens samtycke vidtar en åtgärd som omfattas av ensamrätten begår ett immaterialrättsintrång. Vid ett immaterialrättsintrång kan såväl straffrättsliga som civilrättsliga sanktioner komma i fråga.

Det finns även bestämmelser om straffprocessuella tvångsmedel och civilrättsliga säkerhetsåtgärder för att säkra egendom inför beslut om förverkande (en särskild rättsverkan av brott) eller beslut om att egendom ska förstöras eller återkallas från marknaden (en civilrättslig skyddsåtgärd).

Straffansvar

I såväl upphovsrättslagen som varumärkeslagen finns bestämmelser som innebär att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gör intrång i en immateriell ensamrätt döms till böter eller fängelse i högst två år (53 och 57 §§upphovsrättslagen och 8 kap. 1 § varumärkeslagen). För försök eller förberedelse döms till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken. Straffansvaret är inte begränsat till den som utfört intrånget, utan omfattar även andra som har främjat gärningen med råd eller dåd (23 kap. 4 § första stycket brottsbalken).

Åklagare får väcka åtal för upphovsrättsintrång om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt (59 § upphovsrättslagen). Enligt varumärkeslagen krävs däremot såväl att målsäganden anger brottet till åtal som att åtal av särskilda skäl är motiverat från allmän synpunkt (8 kap. 1 § varumärkeslagen).

Förverkande

Förverkande utgör en särskild rättsverkan av brott. I de immaterialrättsliga lagarna finns bestämmelser om att egendom med avseende på vilken brott föreligger ska förklaras förverkad om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Även utbyte av sådant brott ska förklaras förverkat om det inte är uppenbart oskäligt (53 a § upphovsrättslagen och 8 kap.

2 § varumärkeslagen). Där anges också att egendom som har använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Regleringen är tillämplig såväl vid fullbordat intrång som vid försök och förberedelse därtill.

Dessutom är 36 kap.3 och 4 §§brottsbalken tillämpliga. Bestämmelserna i 3 § avser förverkande av föremål som har en utpräglad karaktär av brottsverktyg och är tillämpliga även om brott inte har begåtts. Bestämmelserna i 4 § avser förverkande av värdet av ekonomiska fördelar som uppkommit för en näringsidkare. Sistnämnda bestämmelser är subsidiära i förhållande till de allmänna bestämmelserna om förverkande av utbyte av brott och hjälpmedel som har använts vid brott.

Beslag

Bestämmelser om beslag finns i 27 kap. rättegångsbalken. Enligt huvudregeln i 1 § får ett föremål tas i beslag om det skäligen kan antas äga betydelse för utredning om brott eller vara någon avhänt genom brott eller på grund av brott förverkat. Beslag får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse (27 kap. 1 § tredje stycket rättegångsbalken).

Därutöver finns särskilda bestämmelser om beslag i 59 § tredje stycket upphovsrättslagen och 8 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen. Enligt dessa bestämmelser får egendom med avseende på vilken intrång föreligger tas i beslag för att säkerställa ett civilrättsligt anspråk på att åtgärder ska vidtas med egendomen (se närmare i det följande). Om exemplar framställs olagligen, har målsäganden (innehavaren av den immateriella rättigheten) inte någon äganderätt till de framställda exemplaren. Dessa kan därför inte sägas vara avhända rättighetshavaren och den berörda beslagsregeln i rättegångsbalken kan därmed inte tillämpas (se t.ex. SOU 1956:25 s. 443). Även hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget eller överträdelsen får tas i beslag med stöd

av 59 § tredje stycket upphovsrättslagen och 8 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen.

Vidare får egendom tas i beslag inför det att domstol beslutar om att särskilda åtgärder ska vidtas med exemplar av litterära eller konstnärliga verk som har återgivits offentligt på ett sätt som är kränkande för verket och som har skett efter upphovsmannens död, dvs. i strid med det s.k. klassikerskyddet. Detsamma gäller för föremål som har använts för framställning av sådana verk. (Se 51 och 52 §§upphovsrättslagen.)

Förvar och kvarstad enligt 26 kap. rättegångsbalken

Om egendom ska säkras inför ett beslut om värdeförverkande, kan bestämmelserna om förvar och kvarstad i 26 kap. rättegångsbalken tillämpas. Detsamma gäller för att säkra skadestånd eller annan ersättning till målsäganden under förundersökning eller i brottmål.

Vitesförbud

Om ett intrång, eller ett försök eller en förberedelse till intrång, har begåtts får domstol utfärda ett förbud att fortsätta intrånget, vilket kan förenas med vite (53 b § upphovsrättslagen och 8 kap. 3 § varumärkeslagen). Ett vitesförbud kräver inte att käranden kan styrka vare sig uppsåt eller oaktsamhet hos den som gör intrång. Det är tillräckligt att det i objektiv mening föreligger ett intrång eller ett försök eller en förberedelse till ett intrång.

Ett vitesförbud kan även meddelas interimistiskt, dvs. i avvaktan på slutligt avgörande. Förutsättningarna för ett sådant förbud är att det föreligger sannolika skäl för intrång, eller försök eller förberedelse till intrång, och att det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta intrånget förringar värdet av kärandens ensamrätt. Vidare krävs normalt att käranden ställer säkerhet. Innan ett vitesförbud meddelas ska svaranden ha fått tillfälle att yttra sig, om inte ett dröjsmål skulle medföra risk för skada.

Vid sidan av nämnda reglering finns en bestämmelse i upphovsrättslagen som ger domstol en möjlighet att på talan av vissa myndigheter vid vite förbjuda offentlig återgivning av ett verk om återgivandet är kränkande för verket, det s.k. klassikerskyddet. Denna

möjlighet till vitesförbud gäller endast efter upphovsmannens död, se 51 § upphovsrättslagen.

En talan om vitesförbud kan föras separat eller tillsammans med exempelvis en talan om skadestånd. I båda fallen gäller rättegångsbalkens regler om talan i tvistemål. Det är också möjligt att föra en sådan talan inom ramen för ett straffrättsligt förfarande. I sådana fall handläggs frågan enligt bestämmelserna i 22 kap. rättegångsbalken om enskilt anspråk.

Skadestånd

Såväl upphovsrättslagen som varumärkeslagen innehåller bestämmelser om att den som har begått ett intrång ska ersätta den skada som har orsakats av gärningen (54 och 57 §§upphovsrättslagen och 8 kap. 4 § varumärkeslagen).

Enligt upphovsrättslagen gäller att den som olovligen utnyttjar något som skyddas av annans ensamrätt ska betala skälig ersättning för utnyttjandet. Detta gäller även vid intrång som sker i god tro. Sker intrånget uppsåtligen eller av oaktsamhet, har rättighetshavaren dessutom rätt till ersättning för den ytterligare skada som intrånget eller överträdelsen har medfört.

Enligt varumärkeslagen gäller att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör sig skyldig till intrång ska betala skälig ersättning för utnyttjandet av rättigheten samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört. Om ett sådant intrång begås i god tro, ska ersättning för utnyttjandet utges om och i den mån det är skäligt.

Åtgärder med olovliga exemplar m.m.

I upphovsrättslagen och varumärkeslagen finns bestämmelser som gör det möjligt att i civilrättslig ordning ingripa mot intrångsgörande egendom och hjälpmedel som har använts vid intrång (55 och 57 §§upphovsrättslagen och 8 kap. 7 § varumärkeslagen). Innebörden av dessa bestämmelser är i korthet att den som vidtar en åtgärd som innebär intrång i en immateriell ensamrätt får, om det anses skäligt, tåla att egendom med viss anknytning till intrånget återkallas från marknaden, ändras eller förstörs eller att någon annan åt-

gärd ska vidtas med den. Syftet med åtgärderna är att förebygga fortsatt kränkning av den immateriella rättigheten.

Dessa åtgärder, som är centrala i sanktionssystemet, brukar benämnas skydds- eller säkerhetsåtgärder. Bestämmelserna är tillämpliga även om intrånget inte är straffbart eller kan leda till skadeståndsskyldighet. Det räcker att ett intrång i objektiv mening föreligger. Åtgärderna är inte att anse som förverkande eller annan rättsverkan av brott; här är närmast fråga om en speciell immaterialrättslig rättsverkan (prop. 1993/94:122 s. 61 f. och prop. 1969:168 s. 241).

Den egendom som kan bli föremål för en skyddsåtgärd är sådan som intrånget gäller, till exempel olovligt framställda exemplar. Därutöver kan skyddsåtgärder tillgripas avseende vissa hjälpmedel som har använts eller har varit avsedda att användas vid framställningen av de olovliga exemplaren.

En talan om skyddsåtgärd kan föras av den som har lidit intrång, antingen separat eller tillsammans med exempelvis en talan om skadestånd. I båda fallen gäller rättegångsbalkens regler om talan i tvistemål. En rättighetshavare har vidare möjlighet att föra talan om skyddsåtgärd inom ramen för en talan om straffansvar för intrång. Då handläggs rättighetshavarens anspråk enligt reglerna om enskilt anspråk i 22 kap. rättegångsbalken.

Kvarstad och andra säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. rättegångsbalken

I 15 kap. rättegångsbalken finns bestämmelser om kvarstad, vilka syftar till att säkerställa att ett skadestånd betalas. Om någon visar sannolika skäl för en fordran, som är eller kan antas bli föremål för rättegång och det skäligen kan befaras att motparten genom att avvika, skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt undandrar sig att betala skulden, får domstol förordna om kvarstad på så mycket av motpartens egendom att fordringen kan antas bli täckt vid utmätning (15 kap. 1 § rättegångsbalken).

Om talan om skyddsåtgärder enligt 55 § upphovsrättslagen eller 8 kap. 7 § varumärkeslagen handläggs som ett tvistemål, kan reglerna i 15 kap. 3 § rättegångsbalken bli tillämpliga för att säkerställa sökandens anspråk om att egendomen ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den.

4. Skärpta straff för allvarliga intrång

Förslag: Det införs två nya brott: grovt upphovsrättsbrott och

grovt varumärkesbrott. Straffskalan ska vara fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada, medfört betydande vinning eller annars varit av särskilt farlig art.

4.1. Uppdraget enligt kommittédirektiven

I uppdraget ingår att överväga om det behövs skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Om det anses vara fallet, ska en bedömning göras av hur lämpligaste genomförande bör ske. Utredningen ska därvid överväga om detta ska ske enbart genom en ändring av de befintliga straffskalorna eller om särskilda straffskalor med en brottsrubricering för grova brott bör införas. Vid det senare övervägandet ingår även att ta ställning till vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är att anse som grovt. Utredningen ska föreslå adekvata författningsändringar.

Det ska noteras att uppdraget är begränsat till upphovsrättsintrång och varumärkesintrång och inte avser intrång i andra immaterialrätter.

4.2. Tidigare överväganden

I samband med att upphovsrättslagen trädde i kraft den 1 juli 1960 infördes en möjlighet att döma till fängelse för vissa brott mot lagen. Straffskalan bestämdes då till böter eller fängelse i högst sex månader.

Av förarbetena framgår dels att några remissinstanser hade gjort invändningar mot en sådan skärpning, dels att Auktorrättskommittén hade föreslagit att fängelse skulle införas endast för svårare fall. Den bedömning som till slut gjordes var att det fanns skäl för en skärpning, eftersom intrång i upphovsrätt i speciella fall kan vara mycket kännbart för målsäganden, men att det var tillräckligt att bestämma straffskalan till böter eller fängelse i högst sex månader utan att särskilt ange att fängelse är avsett för svårare fall (prop. 1960:17 s. 288).

I likhet med vad som hade beslutats i fråga om upphovsrättslagen bestämdes straffskalan för brott mot 1960 års varumärkeslag till böter eller fängelse i högst sex månader (prop. 1960:167 s. 176).

På 1980- respektive 1990-talet skärptes straffskalorna i såväl upphovsrättslagen som varumärkeslagen till böter eller fängelse i högst två år. Dessa straffskalor gäller än i dag. Någon ändring i samband med att 2010 års varumärkeslag trädde i kraft gjordes inte.

Uttalandena i förarbetena i samband med straffskärpningen är förhållandevis kortfattade i detta avseende. Av motiven framgår i huvudsak följande.

Den väsentligaste anledningen till ändringen i upphovsrättslagen var att ny teknik (då huvudsakligen fråga om kopiering till kassettband och videogram) hade gjort det möjligt att i stor, ofta kommersiell, skala mångfaldiga skyddade verk. Därigenom vållades upphovsmän och andra rättighetshavare betydande skada. Det nämndes också att en högre straffskala skulle få till effekt att preskriptionstiden förlängdes och att möjligheterna att tillgripa tvångsmedel skulle öka (prop. 1981/82:152 s. 27). Beträffande valet av straffmaximum hänvisades å ena sidan till att en rättighetshavares inkomstmöjligheter bygger på en ensamrätt till exemplarframställning och att vissa därför jämställer piratkopiering med stöld, som normalt kan ge upp till två års fängelse eller om brottet är grovt upp till sex års fängelse. Å andra sidan framhölls att strafflatituderna för brott mot den immaterialrättsliga lagstiftningen av tradition har varit låga.

Med ett straffmaximum på två års fängelse saknades anledning att införa ett grovt brott (a. prop. s. 18 f.).

Även i förarbetena till straffskärpningen i varumärkeslagen hänvisades till att de avsiktliga intrången i de industriella rättigheterna och i upphovsrätt hade ökat markant i världen. En av huvudorsakerna till den ökade kopieringsverksamheten var den utveckling som hade skett inom tekniken för reproducering (prop. 1993/94:122 s. 42 f.). I motiven angavs att det fanns anledning att se allvarligt på intrång i de immateriella ensamrätterna och att det därför borde finnas möjlighet att i svåra fall döma ut kännbara fängelsestraff. Vidare var det svårt att förklara varför straffsatserna för intrång i industriella rättigheter inte var desamma som vid upphovsrättsintrång. Det konstaterades också att ett straff om sex månader framstod som lågt vid en internationell jämförelse. Samtidigt påpekades att avsikten inte var att de straff som generellt dömdes ut ska höjas men att domstolarna skulle ges ett större spelrum så att verkligt klandervärda intrång kunde bestraffas på en lämplig nivå (a. prop. s. 55).

4.3. Nuvarande straffbestämmelser

Enligt 53 § upphovsrättslagen döms den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2 kap. knutna upphovsrätten, till böter eller fängelse i högst två år. Ett upphovsrättsintrång kan bestå i olovlig framställning av exemplar av verket, eller olovligt tillgängliggörande för allmänheten i ursprungligt eller ändrat skick, i översättning eller bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik (2 § första stycket).

Även åtgärder som strider mot föreskrifter angående rättens utövande som en upphovsman har meddelat i testamente enligt 41 § andra stycket eller mot det s.k. titelskyddet i 50 § är straffbelagda enligt 53 § upphovsrättslagen.

Straffansvaret gäller också om någon till Sverige för spridning till allmänheten för in exemplar av verk, där exemplaret har framställts utomlands under sådana omständigheter att en sådan framställning här i landet hade varit straffbar.

Av 57 § upphovsrättslagen, som hänvisar till 53 §, följer att straffansvaret även gäller i fråga om intrång i de till upphovsrätten

närstående rättigheter som regleras enligt 5 kap., dvs. skyddet för utövande konstnärer, framställare av ljud- och bildupptagningar, radio- och tv-företag, framställare av kataloger m.m. och fotografer.

I 57 a och b §§ finns ytterligare straffbestämmelser, men de avser andra överträdelser än sådana intrång och överträdelser som omfattas av 53 §. Straffskalorna för de brotten är lägre än i 53 §. Med beaktande av att utredningen ska överväga om det behövs skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång faller de bestämmelserna utanför utredningens uppdrag.

Enligt 60 § första stycket upphovsrättslagen tillämpas lagens bestämmelser på verk med viss anknytning till Sverige. Det gäller för verk av den som är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige, verk som först utgivits i Sverige eller samtidigt i Sverige och utom riket, filmverk vars producent har sitt säte eller sin vanliga vistelseort i Sverige, här uppfört byggnadsverk och konstverk som utgör del av här belägen byggnad eller på annat sätt är fast förenat med marken. För de närstående rättigheterna finns liknande bestämmelser med krav på viss anknytning till Sverige i 61 §.

Lagens bestämmelser är genom EU-medlemskapet och internationella avtal i stor utsträckning tillämpliga även på verk och prestationer som saknar anknytning till Sverige. I 62 § finns ett bemyndigande för regeringen att under vissa förhållanden meddela föreskrifter om lagens tillämpning med avseende på andra länder och mellanstatliga organisationer. Bestämmelser finns i den internationella upphovsrättsförordningen (1994:193). Enligt förordningen ska för det första den som är medborgare i ett land som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) alltid behandlas som om han eller hon var svensk medborgare. Detsamma gäller för en juridisk person med säte i EES. För det andra framgår att upphovsrättslagen ska tillämpas på verk som har anknytning till ett land inom den internationella unionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Bernunionen). Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk ingicks år 1886 och omfattar för närvarande 175 stater. Sverige anslöt sig redan år 1904. Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) är den organisation inom FN-systemet som sköter administrationen av Bernkonventionen.

Enligt 8 kap. 1 § varumärkeslagen döms den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gör intrång i rätten till ett varukännetecken till böter eller fängelse i högst två år. Av bestämmelsen i 10 kap. 5 §, som hänvisar till 8 kap. 1 §, följer att straffansvaret även gäller för intrång i ett EU-varumärke.

Ett intrång kan exempelvis ske genom att någon i näringsverksamhet använder ett tecken som är identiskt med någon annans varukännetecken för varor eller tjänster av samma slag (1 kap. 10 § första stycket 1), s.k. dubbel identitet. Ett annat exempel är när någon i näringsverksamhet använder ett tecken som är identiskt eller liknar någon annans varukännetecken för varor eller tjänster av samma eller liknande slag om det finns en risk för förväxling (1 kap. 10 § första stycket 2). Som användning anses att förse varor eller deras förpackningar med tecknet, att bjuda ut varor till försäljning, att föra ut dem på marknaden, lagra dem för dessa ändamål eller bjuda ut eller tillhandahålla tjänster under tecknet, att importera eller exportera varor under tecknet eller att använda tecknet i affärshandlingar och reklam (1 kap. 10 § andra stycket).

I subjektivt hänseende krävs – för straffrättsligt ansvar – såväl enligt upphovsrättslagen som enligt varumärkeslagen att intrånget har skett uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Det är alltså inte tillräckligt med ”normal” oaktsamhet för straffansvar (däremot för skadeståndsansvar). Graden av den aktsamhet som kan fordras bedöms med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet.

Även försök och förberedelse till brott enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen föranleder straff i enlighet med vad som föreskrivs i 23 kap. brottsbalken.

Kretsen av straffrättsligt ansvariga bestäms på vanligt sätt med ledning av 23 kap. brottsbalken. Enligt 23 kap. 4 § ska ansvar ådömas inte bara den som har utfört gärningen utan också den som har främjat denna genom råd eller dåd, dvs. som anstiftan eller medhjälp. Var och en bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom eller henne till last.

För brott som har begåtts här i riket döms enligt 2 kap. 1 § brottsbalken efter svensk lag och vid svensk domstol. Detsamma gäller om det är oklart var brottet begåtts men då det finns skäl att anta att det begåtts inom riket. Ett brott anses enligt 2 kap. 4 § begånget där den brottsliga handlingen företogs eller där brottet

fullbordades. Vid försök anses det begånget där det tillämnade brottet skulle ha fullbordats.

Straffmätning och påföljdsval sker enligt de allmänt tillämpliga bestämmelserna i 29 och 30 kap. brottsbalken. Straffet ska, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. Det ska särskilt beaktas om gärningen har inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person (29 kap. 1 §). Vid bedömningen av straffvärdet ska hänsyn tas även till försvårande och förmildrande omständigheter (29 kap. 2 och 3 §§).

Varken upphovsrättslagen eller varumärkeslagen anger några andra faktorer som ska beaktas vid bedömningen av hur allvarligt man bör se på olika sorters intrång. Det primära skyddsintresset är rättighetshavarens rätt att bestämma över användningen av sitt verk eller varukännetecken. Det är därmed det värde som verket eller tecknet har för rättighetshavaren som straffbestämmelsen i första hand tar sikte på. Det torde betyda i det upphovsrättsliga sammanhanget även det ideella värdet och i det varumärkesrättsliga goodwillvärdet. Hänsyn kan också tas till om en tredje man genom ett intrång kan ha missletts och köpt en annan vara än den tänkta, med de risker som kan vara förknippade med det. Även olika andra negativa följder av intrånget kan vara att beakta vid bedömningen av straffvärdet. (Jfr NJA 2014 s. 559.)

Varken upphovsrättsintrång eller varumärkesintrång har ansetts utgöra brottslighet av sådan art att det ska göras undantag från huvudregeln om fängelsepresumtion först vid ett straffvärde svarande mot fängelse ett år (se NJA 2017 s. 446 och NJA 2014 s. 559).

4.4. Straffbestämmelser i andra länder

Övriga Norden

I Danmark kan den som uppsåtligen eller grov oaktsamhet begår upphovsrättsintrång eller varumärkesintrång dömas till böter. Om intrånget har begåtts uppsåtligen och under försvårande omständigheter, kan straffet uppgå till fängelse i ett år och sex månader (§ 76 stk. 1 och 2 i lov om ophavsret respektive § 42 stk. 1 och 2 i varemærkeloven). Vidare kan den som har berett sig eller annan oberättigad vinning eller som under särskilt försvårande omständigheter gjort sig skyldig till sådant intrång dömas till fängelse i sex år (§ 299 b. straffeloven).

I Finland kan den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet begår överträdelse i strid med upphovsrättslagen dömas för upphovsrättsförseelse till böter (56 a § upphovsrättslagen). Den som uppsåtligen gör intrång i ett varukännetecken kan dömas för varumärkesförseelse till böter (39 § varumärkeslagen). Om ett upphovsrättsintrång har gjorts i förvärvssyfte och om gärningen varit ägnad att åsamka innehavaren betydande skada eller olägenhet, döms för upphovsrättsbrott till böter eller fängelse i högst två år (49 kap. 1 § strafflagen). På motsvarande sätt kan den som i strid med varumärkeslagen gör intrång i ensamrätten till ett varumärke dömas för brott mot industriell rättighet till böter eller fängelse i högst två år, om gärningen varit ägnad att åsamka varumärkeshavaren betydande ekonomisk skada (49 kap. 2 § strafflagen).

I Norge kan den som uppsåtligen eller av oaktsamhet begår upphovsrättsintrång dömas till böter eller fängelse i högst tre månader. Om intrånget har begåtts uppsåtligen och det föreligger särskilt försvårande omständigheter, är straffet böter eller fängelse i högst tre år (§ 54 lov om opphavsrett til åndsverk m.v.). Den som begår varumärkesintrång straffas med böter eller fängelse i högst ett år eller, om det föreligger särskilt försvårande omständigheter, böter eller fängelse i högst tre år (§ 61 lov om beskyttelse av varemerker).

I Island kan den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet begår upphovsrättsintrång dömas till böter eller fängelse i högst två år (artikel 54 höfundalög). Den som uppsåtligen begår varumärkesintrång kan dömas till böter eller till fängelse i högst tre månader (artikel 42 lög um vörumerki).

Några andra europeiska stater

I Storbritannien finns olika kategorier av brott. Brott som är mindre allvarliga prövas vid Magistrates’ court (summory offences), medan allvarliga brott prövas vid Crown Court (indictable offences). Sedan finns det en mängd brott som kan prövas antingen vid Magistrates’ court eller vid Crown Court beroende på vilket straffvärde den aktuella gärningen bedöms ha. En prövning vid Magistrates’ court sker utan jury, medan jury deltar i Crown Court. Den som begår mindre allvarliga brott mot upphovsrättslagen och som ställs inför rätta vid Magistrates’ court kan dömas till böter eller fängelse i högst sex månader alternativt till en kombination av böter och fängelse (artikel 107.4.a i Copyright, Designs and Patents Act 1988). Den som begår allvarliga brott mot upphovsrättslagen och som ställs inför rätta vid Crown Court kan dömas till böter eller fängelse i högst tio år, alternativt till en kombination av böter och fängelse. Motsvarande straffstadganden med likalydande straffskalor finns för den som begår olika former av varumärkesintrång (artikel 92.6.a och b i Trade Marks Act 1994).

I Frankrike riskerar den som begår upphovsrättsintrång tre års fängelse och 300 000 euro i böter. Om brottet begåtts inom ramen för en kriminell organisation, uppgår straffet till sju års fängelse och 750 000 euro i böter (artikel L335-2 och L335-4 i Code de la propriété intellectuelle). Vissa varumärkesintrång kan ge tre års fängelse och 300 000 euro i böter medan andra kan ge fyra års fängelse och 400 000 euro i böter. Om brottet har begåtts inom ramen för en kriminell organisation eller om det begåtts på ett kommunikationsnätverk på internet alternativt om produkten varit farlig för hälsan eller inneburit en risk för människor och djurs säkerhet, kan straffen i båda fallen uppgå till sju års fängelse och 750 000 euro i böter (artikel L716-9 och L716-10 i Code de la propriété intellectuelle). Vid återfall i brott mot varumärkeslagstiftningen kan straffet dubbleras (artikel L716-12).

I Tyskland kan den som begår upphovsrättsintrång dömas till böter eller fängelse i högst tre år (§ 106–108 Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzerechte). Om gärningen har varit kommersiell, kan straffet uppgå till fängelse i högst fem år (§ 108a). Även den som begår varumärkesintrång kan dömas till böter eller fängelse i högst tre år (§ 143 och 143 a i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen). Om gärningen har begåtts yrkesmässigt, är straffskalan i stället fängelse från tre månader till fem år.

4.5. Domstolsavgöranden från senare år

I utredningens uppdrag ingår enligt direktiven att närmare undersöka hur påföljdspraxis på området ser ut.

Undersökningen omfattar 18 avgöranden och finns redovisad i

bilaga 2.

Utredningen har valt att redovisa avgöranden från den 1 januari 2010 till den 31 december 2017 avseende brott mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen. Urvalet har begränsats till avgöranden av vilka det framgår att straffvärdet har uppgått till fängelse i sex månader eller mer samt avgöranden där straffvärdet inte framgår uttryckligen men där det finns skäl att anta att det har legat kring sex månader eller mer. Eftersom utredningens uppdrag är begränsat till att överväga om det behövs skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång, saknas anledning att redovisa avgöranden avseende intrång med ett mer begränsat straffvärde.

Valet av tidsperiod har i huvudsak berott på två saker. Redovisningen ska vara anpassad så att den avspeglar den tid vi lever i nu, med den teknik och de distributionskanaler som används i dagens samhälle. Teknikutvecklingen från år 2010 har varit omfattande med snabbare internet och smarta telefoner. Samtidigt måste perioden vara tillräckligt lång så att antalet avgöranden inte blir för få.

Som framgår av redovisningen finns det flera mål där straffvärdet har legat kring ett års fängelse, i ett mål på ett och ett halvt års fängelse. Det har i de fallen varit fråga om flera brott och straffskalan har då, med tillämpning av 26 kap. 2 § andra stycket 1 brottsbalken, uppgått till fängelse i tre år.

I andra fall där personer har dömts för brott mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen i konkurrens med andra brott, som t.ex. penningtvättsbrott eller tullbrott, har straffvärdet varit påtagligt högre. Vad som är värt att notera i de fallen är att brotten mot upphovsrättslagen eller varumärkeslagen har kopplingar till de andra brotten. De sistnämnda brotten har haft högre straffskalor och påverkat det sammanlagda straffvärdet i skärpande riktning. I vissa sådana fall har upp till tre års fängelse dömts ut för den sammanlagda brottsligheten.

En allmän slutsats som kan dras av avgörandena är att det finns en hel del som talar för att de straffrättsliga ingripandena ökar och att intrången har blivit mer omfattande än tidigare.

4.6. Straffskalorna skärps

Straffrättslig utgångspunkt

Enligt 29 kap. 1 § brottsbalken ska straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas vilken skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit.

Föreskriften att straffvärdet ska vara avgörande för straffmätningen är ett uttryck för principerna om proportionalitet och ekvivalens, som innebär att svårare brott ska straffas strängare än lindrigare brott och att lika svåra brott ska ges lika stränga straff.

Betydelsen av immaterialrätten

Det immaterialrättsliga regelsystemet har fått en allt viktigare roll i samhället.

Ett av huvudsyftena med den upphovsrättsliga lagstiftningen är att ge upphovsmän, utövande konstnärer m.fl. en rätt att bestämma över hur deras verk och prestationer får användas. Det kan handla om litteratur, konstverk, musik, alster av brukskonst, men även om datorprogram och ritningar som används inom industrin. Genom ett system av ensamrätter försöker man främja ett rikt och mångfacetterat kulturutbud samt skapa förutsättningar för den fortsatta samhällsutvecklingen. För kulturella och kreativa näringar, som ständigt skapar nya produkter och tjänster, är möjligheten att få upphovsrättsligt skydd en viktig komponent för att ekonomiskt motivera fortsatt utveckling.

På motsvarande sätt kan den varumärkesrättsliga lagstiftningen bidra till ett väl fungerande näringsliv. Varumärken är ofta avgörande för företagens möjligheter att nå framgång. På dagens konkurrensutsatta marknad har särskiljande kännetecken kommit att bli allt viktigare. Genom att använda varumärken identifierar och

framhäver företagen sig och sina produkter, och kunderna kan lättare orientera sig i utbudet. Ett varumärke representerar ofta stora delar av företagets upparbetade värde. De mest kända varumärkena uppskattas i dag vart och ett vara värda miljarder kronor.

Det är ett viktigt samhälleligt intresse att principiellt slå vakt om dessa rättigheter. Ett fungerande immaterialrättsligt skydd är en förutsättning för att de som är verksamma på området ska ha möjlighet att få täckning för sina investeringar och kunna skapa nya verk, produkter och tjänster. Mera allmänt sett är det också av stor betydelse för samhället att det finns goda förutsättningar för kulturellt skapande och utveckling av nya näringar.

Den industriella piratverksamhetens skadeverkningar

Olovlig kopiering och annan industriell piratverksamhet medför skadeverkningar i flera olika hänseenden.

På upphovsrättsområdet drabbas givetvis först och främst de upphovsmän, utövande konstnärer och andra som genom olika insatser har bidragit till de alster som kopieras utan lov. Dessutom drabbas producenter, t.ex. produktionsbolag för film och musik, och licenstagare. Det gäller oavsett om dessa har egna rättigheter enligt lagstiftningen eller om de genom avtal har förvärvat rättigheterna från andra. Varje utgivning innebär ekonomiska investeringar. Sådana investeringar blir försvarbara från ekonomisk synpunkt först om den utgivna produkten är skyddad mot att andra olovligt kopierar och säljer den och därigenom förstör marknaden.

Långtifrån alla produkter ger någon förtjänst, det gäller både inom musik- och filmbranschen. I många fall täcks inte ens produktionskostnaderna. Under sådana förhållanden får de inspelningar och filmer som ger någon vinst hjälpa till att finansiera andra produkter som kanske är mer angelägna från kulturpolitisk synpunkt. Erfarenheten visar att det just är succéerna som är mest utsatta för olovlig kopiering. Sett i ett längre perspektiv innebär därför verksamheten en risk för att utbudet blir smalare.

På varumärkesområdet skadar den industriella piratverksamheten självfallet den som har ensamrätt att saluföra varorna under det aktuella varumärket, vilket i många fall är särskilt kännbart för innovativa småföretagare. Billigt producerade kopior orsakar för-

luster inte bara i form av förlorade marknadsandelar utan skadar också den goodwill som tillverkaren av den äkta varan har, eftersom konsumenterna ofta kopplar bristfällig kvalitet hos kopiorna med den äkta varan. Det ska inte heller bortses från att företagare kan förlora viljan till företagsutveckling om produkterna är föremål för olovlig kopiering och otillåtet säljs under deras varumärken.

Även för konsumenterna kan kopieringen vara till nackdel. I vissa fall kan den kopierade produkten vara så dålig att den inte uppfyller de säkerhetskrav som man förknippar med originalprodukten.

En annan ogynnsam konsekvens för samhällsekonomin är naturligtvis det skattebortfall som piratverksamheten medför.

Straffskalorna behöver skärpas

Sedan straffskalorna i upphovsrättslagen och varumärkeslagen skärptes på 1980- respektive 1990-talet har teknikutvecklingen varit omfattande.

Utvecklingen av ny teknik, inte minst den ökande användningen av internet, är naturligtvis i sig något i allt väsentligt positivt. Det finns numera sofistikerade datorprogram för kopiering och spridning av film och musik. Även teknologin för reproducering av fysiska föremål har gått framåt under de senaste decennierna. Ett viktigt inslag i teknikutvecklingen är den förenklade distributionen av varor och tjänster. En slutkund kan ofta få sina varor skickade till sig utan mellankommande partihandelsled.

Samtidigt står det klart att det, jämfört med tidigare, i dag finns en helt annan infrastruktur tillgänglig som kan utnyttjas också för att begå upphovsrättsintrång eller varumärkesintrång. Piratkopiering och annan form av immaterialrättsintrång kan, om den bedrivs i tillräcklig omfattning, snabbt ge betydande vinster. Med hjälp av välorganiserade hemsidor sker intrång snabbt och enkelt – och både öppet och mer eller mindre anonymt. Inte sällan riktar sig hemsidorna till en stor mottagarkrets. Verksamheten är ofta internationellt gränsöverskridande och sker kommersiellt, professionellt och systematiskt med syftet att locka nya kunder och skapa stora intäkter för huvudmännen.

Handel med olovligen framställda kopior förekommer av en mängd olika produkter, från handväskor, klockor och solglasögon till barnmat, mediciner och bildelar. År 2013 bedömdes handeln med piratkopierade varor uppgå till så mycket som USD 461 miljarder, vilket motsvarade 2,5 procent av världshandeln. I beloppet ingick inte piratkopierade varor som producerats och konsumerats inom ett och samma land och inte heller piratkopierade digitala varor som distribuerats via internet (OECD/EUIPO, Trade in Counterfeit and Pirated Goods: Mapping the Economic Impact, 2016, s. 11 och 81). Tullmyndigheterna inom EU stoppade drygt 40 miljoner piratkopierade artiklar år 2016 med ett sammanlagt värde av drygt 672 miljoner euro. Under samma period stoppade Tullverket i Sverige 211 000 artiklar (European Commission, Taxation and Customs union, Report on EU customs enforcement of intellectual property rights, results at the border, 2016, s. 4, 17 och 19).

Även om många produkter stoppas i tullen är mörkertalet stort. Att distributionskanalerna har förändrats så att produkter skickas direkt till slutkunderna innebär att intrång blir svårare att upptäcka än tidigare då stora beslag kunde göras i samband med att varor, som t.ex. sänts i en container, tullades in i en hamn.

Piratverksamheten har kommit att utvecklas till en professionell industri som baserar sig på rent affärsmässiga överväganden. De internationella organisationerna på området har sedan länge sett med bekymmer på utvecklingen.

Av särskild betydelse är att det enligt Interpol finns en tydlig koppling mellan denna piratverksamhet och annan typ av organiserad brottslighet. Detta har gjort intrången mer omfattande, svårutredda och skadliga i förhållande till rättighetshavare, konsumenter och samhället i stort. Vinster som uppstår från handeln med piratkopierade varor kanaliseras till andra områden som t.ex. narkotikahandel och människosmuggling (Interpol, Against Organized Crime, Interpol Trafficking and Counterfeiting casebook 2014, s. 5). Det förekommer även uppgifter om att vissa kriminella nätverk använder vinster till att finansiera terrorverksamhet (a.a. s. 112 f.). Den erfarenhet som många av Interpols 190 medlemsstater har är att kriminella som är involverade i handel med olagliga varor inte bryr sig om vad de handlar med: om det är narkotika, piratkopierade varor eller människor (a.a. s. 7).

I de mål som hittills förekommit i svenska domstolar har det inte framkommit någon koppling mellan immaterialrättsliga intrång och annan grov brottslighet såsom narkotikasmuggling eller människohandel. Att det internationellt sett ofta är multikriminella nätverk som ligger bakom mycket av piratverksamheten är ännu inte så påtagligt här. Handeln sker i många led, och inom ett land ser man ofta bara det led som äger rum där. Piratkopierade varor som säljs i Sverige produceras i allt väsentligt i andra länder, t.ex. i Asien som enligt många rapporter är den världsdel där en stor del av produktionen av piratkopierade varor äger rum.

Det finns ändå svenska fall där handeln med olovligen framställda kopior måste anses ha varit industriell och storskalig. Jämfört med många andra länder har det i Sverige också förekommit en omfattande brottslighet som gått ut på att tillhandahålla tjänster som gjort det möjligt för internetanvändare att ta del av film och musik och kopiera sådana verk utan tillstånd.

Samhällsutvecklingen under de senaste decennierna har alltså inneburit att immateriella rättigheter fått ökad betydelse samtidigt som den nya tekniken har medfört att omfattningen av intrången ökat markant. Utredningen kan konstatera att det numera finns en rent industriell piratverksamhet som innebär stora skadeverkningar för samhället, i en utsträckning som knappast kunde förutses när straffen för intrång i upphovsrätt och varumärkesrätt infördes för 20–30 år sedan.

Det är viktigt att framhålla att det enligt utredningens mening saknas skäl att överväga en mera allmän skärpning av straffen för intrång i upphovsrätt och varumärkesrätt, vilket inte heller ingår i utredningens uppdrag att göra. Däremot anser utredningen att den nuvarande straffskalan – med fängelse i högst två år – inte ger tillräckligt utrymme för att åstadkomma en proportionerlig straffmätning i de allvarligaste fallen. Även om allvarlig brottslighet av detta slag ännu inte har blivit utbredd i någon större omfattning i Sverige, bör straffskalan nu skärpas för att det ska vara möjligt att vid allvarliga fall av intrång i upphovsrätt och varumärkesrätt döma ut ett straff som står i proportion till brottets allvar.

Ett grovt brott införs

Behovet av skärpta straffskalor kan tekniskt tillgodoses på olika sätt. En lösning är att behålla den nuvarande konstruktionen av straffbestämmelserna i upphovsrättslagen och varumärkeslagen och bara höja straffmaximum. En annan möjlighet är att i princip behålla nuvarande straffbestämmelser men föreskriva att straffet kan höjas vid försvårande omständigheter. Ett tredje sätt att är att införa särskilda bestämmelser för de grova brotten med en särskild straffskala som innebär att minimi- och maximistraffet sätts högre än för närvarande.

Utredningen anser att endast en höjning av straffmaximum är en mindre lämplig lösning i detta sammanhang. I så fall finns enbart de allmänna omständigheterna i 29 kap. brottsbalken till hjälp för att avgöra hur straffvärd en gärning ska anses vara. Dessa faktorer är generella och gäller för alla typer av brott. Särskilt om straffskalan är förhållandevis vid kan det bli svårt för en domstol att i ett enskilt fall fastställa det konkreta straffvärdet. Inte heller framstår det för dessa brottstyper som en lämplig ordning med en gradering där man i straffbestämmelserna föreskriver att förhöjt straff upp till ett visst angivet maximum kan utdömas vid försvårande omständigheter. Straffvärdet beror alltid på brottslighetens närmare karaktär. Det är inte nödvändigt eller ens lämpligt att föreskriva att förhöjt straff skulle vara aktuellt vid försvårande omständigheter. Tvärtom skulle detta kunna få en effekt som i vissa hänseenden skulle vara motsatt den avsedda, eftersom en tendens skulle kunna bli att ge lägre straff för vanliga intrång.

Enligt utredningens mening är en särskild straffskala för de grova brotten att föredra. Om det därvid i straffbestämmelsen anges vad som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt, blir det tydligt att straffskalan är inriktad på de allvarligaste brotten. Att ange s.k. kvalifikationsgrunder har dessutom den fördelen att bestämmelsen blir mer informativ och ger bättre vägledning för den som ska tillämpa den. En annan fördel med denna lösning är att ett brott som regel kommer att bedömas som grovt om det i det enskilda fallet föreligger sådana omständigheter som lagstiftaren framhållit särskilt ska beaktas, vilket då alltså innebär att den strängare straffskalan ska tillämpas.

Det kan diskuteras hur straffskalan för grovt brott bör utformas.

Det är lämpligt att bestämma straffminimum till fängelse i sex månader. Detta är i linje med vad som gäller för flera andra grova brott enligt brottsbalken, t.ex. grov stöld och grovt bedrägeri. Även om upphovsrättsintrång och varumärkesintrång inte kan direkt jämföras med dessa förmögenhetsbrott, framstår det ändå som naturligt att låta straffskalan för grovt brott börja vid fängelse i sex månader.

När det gäller straffmaximum har utredningen övervägt om det skulle räcka med att bestämma tiden till fängelse i högst fyra år. Samtidigt måste straffskalan ha en sådan spännvidd att i princip alla tänkbara gärningstyper som faller inom det aktuella tillämpningsområdet kan inordnas inom den; lagstiftningen måste ta höjd för de allra värsta tänkbara intrången. Utredningen har stannat för att straffmaximum bör sättas till fängelse i sex år. På så sätt finns tillräckligt utrymme för de mest allvarliga brotten och straffskalan ger förutsättningar för en proportionerlig straffmätning i dessa fall.

Det kan noteras att straffskalan därmed blir densamma som för t.ex. grovt penningtvättsbrott och grovt tullbrott. Det är inte ovanligt att upphovsrättsbrott och varumärkesbrott utgör brottslighet som ligger före sådan brottslighet.

Det nya grova brottet bör ta sikte på de allvarligaste fallen av intrång, den brottslighet som är av särskilt farligt slag för rättighetshavarna och samhället. Vid bedömningen av om ett brott ska anses som grovt bör därmed särskilt beaktas om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada, medfört betydande vinning eller annars varit av särskilt farlig art. Utredningen återkommer till dessa kvalifikationsgrunder i författningskommentaren.

Brottsbeteckningar

Utredningen föreslår att brottsbeteckningar tas in i upphovsrättslagen och varumärkeslagen. Numera är det vanligt att brott får en formell brottsbeteckning. Det blir enklare att förstå vilken typ av brott som avses, låt vara att det kan ta en tid innan beteckningen blir allmänt vedertagen. Domsluten blir på så sätt mer enhetliga. Det blir också en tydligare skillnad på det straffrättsliga och det civilrättsliga ansvaret för intrång.

”Upphovsrättsbrott” respektive ”varumärkesbrott” är lämpliga beteckningar. Vad gäller förstnämnda beteckning är det för övrigt den som används i Finland, som ju utöver finska också har svenska som officiellt språk.

Visserligen innebär en sådan lagteknisk förändring att det inom immaterialrätten blir en skillnad mellan de olika regelverken; straffbestämmelserna i de andra lagarna saknar brottsbeteckningar. Men detta förhållande bör inte utgöra skäl att avstå från att införa beteckningar här.

5. Nya förutsättningar för allmänt åtal

Förslag: Åklagaren ska få väcka åtal för upphovsrättsbrott och

varumärkesbrott endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt.

Uppdraget enligt kommittédirektiven

Enligt direktiven ska utredningen – om den lämnar förslag om straffskärpning – överväga vad som bör gälla i fråga om åtalsprövning. Vid dessa förhållanden ingår det i uppdraget att överväga hur förslagen påverkar tillämpningen av de nuvarande åtalsprövningsreglerna för upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Om utredningen finner att åtalsprövningsreglerna bör ändras, ska den föreslå de författningsändringar som det finns anledning till.

I direktiven anges att möjligheten att väcka allmänt åtal vid intrång kan begränsas, men utökas jämfört med i dag endast för de allvarligaste fallen. Direktiven får i detta avseende förstås så att de inte tar sikte på respektive lag utan på det samlade förslaget. Det är därmed möjligt för utredningen att föreslå en liknande åtalsbestämmelse som redan finns i något av regelverken, eftersom det – sett som helhet – inte kan anses som en begränsning eller utökning av möjligheten att väcka allmänt åtal i förhållande till vad som gäller i dag.

Allmänna och särskilda åtalsbestämmelser

Allmänna bestämmelser om åtal finns i 20 kap. rättegångsbalken. En förutsättning för att en domstol ska kunna ta upp frågan om ansvar för andra brott än förseelse under rättegång till prövning är att åtal för brottet har väckts (1 §). Om inget annat är föreskrivet, får allmän åklagare föra talan avseende brott som hör under allmänt åtal (2 §).

Alla brott faller under allmänt åtal såtillvida det inte finns en uttrycklig föreskrift om undantag. Finns det för allmänt åtal föreskrivet särskilt villkor, som t.ex. angivelse av målsägande, gäller det (3 §). Vidare tillämpas som huvudregel en princip om obligatoriskt åtal. Den innebär att åklagaren inte bara har en behörighet att föra talan avseende brott som faller under allmänt åtal utan också en skyldighet att göra det (6 §). Undantag gäller bl.a. om förutsättningarna för åtalsunderlåtelse är uppfyllda (7 §). Det måste naturligtvis dessutom föreligga tillräckliga skäl för att åklagaren ska vara skyldig att väcka åtal. Bland annat måste bevisningen vara tillräckligt stark så att åklagaren på objektiva grunder kan förvänta sig en fällande dom.

Särskilda villkor om åtal finns i såväl upphovsrättslagen som varumärkeslagen. Enligt 59 § första stycket upphovsrättslagen får brott åtalas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt. Av 8 kap. 1 § varumärkeslagen framgår att åklagaren får väcka åtal endast om målsäganden anger brottet till åtal och åtal av särskilda skäl är motiverat från allmän synpunkt. De nuvarande åtalsreglerna i upphovsrättslagen och varumärkeslagen skiljer sig alltså åt.

Tidigare överväganden om åtal för upphovsrättsbrott

I samband med att upphovsrättslagen trädde i kraft lades brott mot lagen under allmänt åtal. Tidigare hade det varit ett målsägandebrott. Brott mot dåvarande författarlagen fick inte åtalas av annan än målsäganden. Detsamma gällde, med visst undantag, enligt dåvarande konstverkslagen.

När brott mot upphovsrättslagen lades under allmänt åtal i 1960 års lag konstaterades att det var en naturlig konsekvens av grundtanken i den nya lagstiftningen som avser att ge upphovsmannen

ett förstärkt skydd. Det hänvisades till att intrång i upphovsrätt ofta kan medföra ekonomisk skada i samma utsträckning som vanliga förmögenhetsbrott. Vid beivrande av dessa brott borde upphovsmannen eller rättsinnehavaren vara berättigad att erhålla det allmännas bistånd i samma utsträckning som andra målsägande som genom brott tillfogas förmögenhetsförlust. Det sades att det principiellt riktiga var att ansvaret och kostnaderna för den nödvändiga utredningen lades på det allmänna. Ett särskilt skäl för denna ståndpunkt var att utredningen i hithörande fall ofta blir mera invecklad än vid vanliga förmögenhetsbrott och att man kan befara att målsägandena av detta skäl inte sällan drar sig för att själva inskrida. (Se prop. 1960:17 s. 307.)

Det allmänna åtalet gjordes dock beroende av angivelse från målsäganden. Enligt lagstiftaren var de intressen som berörs i mål av detta slag ofta av den personliga arten att polisutredning inte bör drivas och rättegång inledas utan att målsäganden uttryckligen begärt det. I vissa fall kan målsägande ha ett direkt intresse av att rättegång undviks. Har t.ex. intrång skett i den ideella rätten kan en process medföra ytterligare lidanden för målsäganden, då saken därigenom erhåller ökad offentlighet. Många gånger är de överträdelser som förekommer av så ringa vikt att det inte kan begäras att åklagaren – om åklagaren över huvud taget får kännedom om överträdelserna – självmant skulle ta upp dem till behandling. Det framhölls att om åtalet gjordes beroende av angivelse, så öppnades också möjlighet för målsäganden och motparten att ingå bindande förlikning, något som på detta speciella område ofta var önskvärt. (Se a. prop. s. 301.)

I samband med att straffskalan för brott mot upphovsrättslagen skärptes på 1980-talet ändrades åtalsbestämmelsen så att åtal kunde väckas inte bara när målsäganden anger brottet till åtal utan också när åtal är påkallat från allmän synpunkt, dvs. till vad som gäller än i dag. Det konstaterades att den dåvarande utformningen av åtalsbestämmelsen hade vållat vissa problem, bl.a. genom att det ibland hade varit svårt att i tid få fram åtalsmedgivanden från exempelvis utländska artister vilkas inspelningar hade mångfaldigats och distribuerats olovligen. Som skäl för att ge åklagaren möjlighet att väcka åtal utan angivelse från målsäganden angavs att den tekniska utvecklingen hade medfört att man med relativt små investeringar kan framställa stora mängder kopior av skyddat material. Förut-

sättningar hade därmed skapats för omfattande kommersiellt bedriven kopieringsverksamhet, vilken ofta avsåg verk eller prestationer till vilka ett stort antal personer hade bidragit. Enligt lagstiftaren hade dessa omständigheter gjort att den personliga anknytning som vid upphovsrättslagens tillkomst anfördes som skäl för att göra upphovsrättsintrång till ett angivelsebrott inte längre var lika stark. Därtill kom att lagstiftningen innehåller en noggrant avvägd balans mellan olika intressen. Det var från kulturpolitisk synpunkt viktigt att denna balans inte rubbades, exempelvis genom ett omfattande olovligt utnyttjande av skyddade verk eller genom spridning av dessa på marknaden. Samhället hade alltså ett självständigt intresse av att se till att regelsystemet efterlevdes. Särskilt i situationer av omfattande olovliga kommersiella utnyttjanden fanns det ett samhälleligt behov av att – oberoende av målsägandens inställning – kunna ingripa med straffsanktioner. De alster som var särskilt utsatta för piratkopiering i stor skala, t.ex. vissa musikkassetter och videofilmer, var ofta sådana där ett stort antal personer hade medverkat och där den personliga anknytningen följaktligen var mindre framträdande än i många andra fall. Samtidigt konstaterades att åklagarna måste fästa stor vikt vid synpunkter av detta slag vid bedömningen huruvida åtal kan anses påkallat från allmän synpunkt. (Se prop. 1981/82:152 s. 20 f.)

Tidigare övervägande om åtal för varumärkesbrott

I 1960 års varumärkeslag infördes en bestämmelse om att brott får åtalas av allmän åklagare endast om målsägande anger det till åtal, vilket stämde överens med vad som dittills gällt. Bestämmelsen ändrades bara några år senare i samband med att ny lagstiftning på patentområdet tagits fram. Vid sidan om kravet på målsägandeangivelse infördes ett krav på att åtal av särskilda skäl skulle vara påkallat ur allmän synpunkt, dvs. samma bestämmelse som i dag finns i nuvarande varumärkeslag. I motiven finns det inte någon uttrycklig motivering till varför ett krav på att åtal av särskilda skäl skulle vara påkallat ur allmän synpunkt infördes, utan detta synes ha blivit en följd av den avvägning som gjordes mellan att bevara patentintrång som ett målsägandebrott eller att göra det till ett angivelsebrott.

I motiven anges i detta sammanhang följande. För att behålla ordningen med målsägandebrott kan främst anföras att patentintrång ofta är av säregen och komplicerad beskaffenhet och lämpar sig mindre väl för handläggning av allmän åklagare. Om patentintrång görs till angivelsebrott, försvåras också en uppgörelse i godo mellan parterna. För att göra patentintrång till angivelsebrott talar emellertid principiella synpunkter. Patentintrång står, liksom intrång i varumärkesrätt, nära de egentliga förmögenhetsbrotten och bör åtnjuta det förhöjda skydd som ett läggande under allmänt åtal medför. Det är även stötande att i fråga om ett så pass allvarligt brott som patentintrång helt och hållet överlämna frågan om utkrävande av ansvar åt målsäganden. Från praktisk synpunkt kan anföras att straffansvar i regel torde aktualiseras endast i grövre och mera uppenbara fall. De mest komplicerade målen torde i allmänhet handläggas som civila patentprocesser mellan större företag, där frågan om ansvar aldrig blir aktuell. Bedömningen som gjordes var att övervägande skäl talade för att patentintrång i form av angivelsebrott skulle läggas under allmänt åtal, men att den begränsningen skulle göras att allmänt åtal endast får ske om detta av särskilda skäl är påkallat ur allmän synpunkt samt att en motsvarande begränsning skulle införas i varumärkeslagen. (Se prop. 1966:40 s. 205 f. och s. 277.)

I samband med straffskärpningen på 1990-talet övervägdes om kravet på särskilda skäl skulle tas bort så att åtal kunde väckas om det var påkallat från allmän synpunkt. I förarbetena konstaterades att den åtalsprövningsregel som gäller på det industriella rättsskyddets område normalt medförde en mycket stor restriktivitet vid åtalsprövningen. Riksåklagaren hade något år tidigare i ett överprövningsbeslut uttalat att det är fråga om en åtalsprövningsregel av det mest restriktiva slag som förekommer i lagstiftningen för fall där allmänt åtal över huvud taget kan förekomma. Som skäl för en ändring anfördes bl.a. att de senaste årens utveckling mot en ökande kommersiell olovlig kopiering av produkter som är skyddade genom industriella rättigheter hade gjort det alltmer angeläget att också kunna utnyttja de straffrättsliga sanktioner som finns för att komma åt dessa olovliga förfaranden. Det ansågs vara ett allmänt intresse att, om intrång begås i stor omfattning eller avser betydande värden, det också kan beivras straffrättsligt. En sådan olovlig kopiering som sker på helt affärsmässiga grunder ansågs

särskilt klandervärd i de internationella strävanden som går ut på att stärka de immaterialrättsliga skyddssystemen. Vid en internationell jämförelse kunde den åtalsprövningspraxis som vuxit fram i Sverige te sig så sträng att den uppfattades som att allmänt åtal för intrång i de industriella rättigheterna aldrig skulle ske. Ändringen bedömdes dock medföra ökade kostnader för polis och åklagare. Med beaktande av det då rådande statsfinansiella läget gjordes bedömningen att någon ändring för närvarande inte skulle göras i åtalsprövningsreglerna. (Se prop. 1993/94:122 s. 57 f.)

Även i samband med arbetet med att ta fram 2010 års varumärkeslag övervägdes om kravet på särskilda skäl skulle tas bort. Regeringen gjorde bedömningen att en närmare analys av reglerna om åtalsprövning behövdes, särskilt mot bakgrund av att varumärkesförfalskning och piratkopiering utgör ett stort och växande problem för rättighetshavarna och för samhället i stort. Eftersom det då pågick förhandlingar på EU-nivå som syftade till att harmonisera det straffrättsliga regelverket på immaterialrättens område, och som även omfattade åtalsprövningsreglerna, var det dock vid det tillfället inte lämpligt att överväga ändringar i åtalsreglerna i varumärkeslagen. (Se prop. 2009/10:225 s. 271.)

De internationella förhandlingarna ledde inte till några nya regler.

Nya förutsättningar för allmänt åtal

Som framgår av föregående avsnitt föreslår utredningen straffskärpningar på så sätt att det införs ett grovt upphovsrättsbrott och ett grovt varumärkesbrott med särskilda straffskalor. Enligt direktiven ska utredningen överväga hur denna straffskärpning bör påverka åtalsprövningsreglerna. Enligt nuvarande bestämmelser får brott mot upphovsrättslagen åtalas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt, medan brott mot varumärkeslagen får åtalas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal och åtal av särskilda skäl är motiverat från allmän synpunkt.

En allmän utgångspunkt för utredningen är att samma åtalsprövningsregler bör gälla för upphovsrättsbrott och varumärkesbrott. Det förhållandet att förutsättningarna för allmänt åtal skiljer

sig åt mellan upphovsrättslagen och varumärkeslagen synes inte bero på att lagstiftaren tagit aktiv ställning till behovet av olika regler. De olika förutsättningarna beror snarast på att reglerna har utvecklats i olika takt, och att omständigheter som inte har med brotten som sådana att göra har fått bestämma.

Till skillnad från förr rör det sig nu för tiden inte sällan om situationer där samma brottsliga handlande omfattar båda typerna av intrång. Som exempel kan nämnas olovlig försäljning av produkter som är skyddade såväl upphovsrättsligt som varumärkesrättsligt. Ett annat exempel är en hemsida på internet med olovligt framställda datorspel under en otillåten användning av spelens varumärke. Det finns ett lika stort samhällsintresse att ingripa mot båda formerna av immaterialrättsligt intrång. Det är inte heller ändamålsenligt om i princip samma brottsliga förfarande ska följa olika åtalsregler. Utgångspunkten bör vara att åklagaren ska kunna göra en åtalsprövning efter samma förutsättningar i båda immaterialrättsintrången.

Till att börja med bör det enligt utredningens mening inte krävas att målsäganden anger brottet för att åtal ska få väckas. Det är närmast en konsekvens av att straffskalan skärps.

Det står klart att åklagaren bör ha en självständig rätt att väcka åtal för grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott utan att vara rättsligt beroende av målsägandens inställning. Enligt utredningens förslag ska ett grovt brott kunna ge upp till sex års fängelse. Det rör sig här om situationer av allvarliga olovliga utnyttjanden där det finns ett starkt samhälleligt intresse av att – oberoende av målsägandens inställning – kunna ingripa med straffsanktioner. Det framstår som mindre lämpligt, i vissa fall rent av stötande, om ansvaret skulle läggas på en målsägande att på egen hand avgöra om åtal ska väckas avseende ett så pass allvarligt brott. Även om det kanske är ovanligt, kan det heller inte uteslutas att en målsägande skulle kunna hotas till att inte ange ett brott till åtal. Det skulle kunna handla om brott som har begåtts av personer med koppling till organiserad brottslighet. Enligt utredningens uppfattning är det tydligt att man inte kan kräva målsägandeangivelse för de grova brotten.

Det kan däremot diskuteras om det bör krävas målsägandeangivelse för de brott som inte är grova. Olika åtalsregler för olika svårhetsgrader av ett brott kan emellertid leda till betydande till-

lämpningssvårigheter. Rätten är inte bunden av åklagarens rubricering av gärningen utan kan döma för ett brott av lindrigare svårhetsgrad än det brott som åklagaren yrkat ansvar för. Om kravet på målsägandeangivelse skulle behållas för brott av normalgraden medan det inte gällde för de grova, finns en risk för att rätten under pågående rättegång skulle kunna komma fram till att förutsättningar för åtal saknas. Så skulle vara fallet om åklagaren, utan angivelse från målsägande, har väckt talan för grovt brott, men rätten kommer fram till att gärningen är att bedöma som brott av normalgraden. Om det inte är möjligt att i det läget avhjälpa bristen, kommer rätten att behöva ogilla åtalet. Det kan då handla om en gärning som har legat mycket nära vad som krävs för att brottet skulle bedömas som grovt. Att en eventuell brist behöver avhjälpas i ett sent skede under en process kan också medföra att en preskriptionsfrist har inträtt så att talan av den anledningen inte kan tas upp till prövning.

Utredningen konstaterar att det i brottsbalken bara finns ett fåtal bestämmelser där kraven för åtal skiljer sig åt beroende på om det är ett brott av normalgraden eller ett grovt brott. Som exempel kan nämnas vållande till kroppsskada och hemfridsbrott (3 kap. 12 § respektive 4 kap. 11 § brottsbalken). Det rör sig här om brott med straffskalor som skiljer sig markant från vad som gäller för upphovsrättsbrott och varumärkesbrott. Vållande till kroppsskada eller sjukdom av normalgraden kan ge böter eller fängelse i högst sex månader. Den som gör sig skyldig till hemfridsbrott av normalgraden kan dömas till böter. Straffskalorna för de brotten är betydligt lägre än för upphovsrättsbrott och varumärkesbrott, som kan föranleda böter eller fängelse i högst två år. Det kan noteras att det härutöver finns särskilda åtalsbestämmelser för stöld och grov stöld, bedrägeri och grovt bedrägeri, förskingring och grov förskingring samt trolöshet mot huvudman och grov trolöshet mot huvudman om ett sådant brott har begåtts mot en närstående (8 kap. 13 § med hänvisningar i 9 kap. 12 § och 10 kap. 10 §). Om målsäganden är på visst sätt närstående (t.ex. make eller syskon) till gärningsmannen, får åklagaren väcka åtal för brott av normalgraden endast om målsäganden har angett brottet till åtal eller åtal är påkallat ur allmän synpunkt; dessa villkor gäller inte om brottet är grovt. Som framgår handlar det emellertid om speciella situationer, där andra hänsyn gör sig gällande.

I tidigare lagstiftningsärenden ansågs visserligen att de intressen som berörs i mål om upphovsrättsbrott och varumärkesbrott är av personlig art. Den bedömning som gjordes då var att polisutredning inte bör drivas och rättegång inledas utan att målsäganden har uttryckligen begärt det. Den bilden kan säkert stämma i flera fall. Men enligt utredningens mening utgör detta inte skäl att behålla nuvarande krav på målsägandeangivelse, som träffar alla brott alldeles oavsett om de är av personlig art eller inte. De situationer där intressen av personlig art aktualiseras bör i stället lämpligen behandlas inom ramen för åtalsprövningen.

Utredningens slutsats är alltså att det inte bör vara nödvändigt med en åtalsangivelse för att åklagaren ska få väcka åtal, vare sig vid grovt brott eller vid brott av normalgraden.

Inte heller bör det – som nu i upphovsrättslagen – vara tillräckligt att målsäganden anger brottet för att åklagaren ska vara skyldig att väcka åtal. Åklagaren bör inte vara tvungen att väcka åtal för ett brott som inte kan anses som allvarligt, bara för att målsäganden har angett det till åtal. Enligt utredningens uppfattning bör allmänt åtal komma i fråga endast när det rör sig om en brottslighet där det finns ett mera tydligt samhällsintresse av ett straffrättsligt ingripande. Även intresset av att koncentrera åklagarnas resurser till den brottslighet där det finns ett allmänt intresse av ett ingripande talar för detta. På det immaterialrättsliga området finns det numera också olika civilrättsliga säkerhetsåtgärder och sanktioner som inte finns vid annan brottslighet. En del av dessa sanktioner har tillkommit efter det att åtalsbestämmelsen fick sin nuvarande lydelse.

Med hänvisning till det anförda föreslår utredningen att möjligheten till allmänt åtal görs oberoende av målsägandens angivelse för såväl upphovsrättsbrott som varumärkesbrott.

Slutligen bör möjligheten att väcka åtal för varumärkesbrott utökas något. Till skillnad från vad som gäller för upphovsrättsbrott krävs det enligt varumärkeslagen att åtal är av särskilda skäl motive-

rat från allmän synpunkt. Varumärkeslagens krav och den åtals-

praxis som finns ger uttryck för att åtal kan väckas endast i de mest kvalificerade fallen. Enligt utredningens bedömning finns det inte heller här anledning att skilja på upphovsrättsbrott och varumärkesbrott. Den industriella piratverksamheten utgör ett allvarligt och växande problem för samhället i stort. De senaste årens utveckling visar att det är allt mer angeläget att också kunna utnyttja

de straffrättsliga sanktioner som finns för att komma åt dessa olovliga förfaranden. Den åtalsprövningspraxis som har vuxit fram vad gäller brott mot varumärkeslagen ter sig alltför sträng och behöver i viss mån lättas upp för att få till stånd en mer ändamålsenlig rättstillämpning. Åtal för varumärkesbrott bör kunna väckas i något fler fall än tidigare. I likhet med vad som gäller för upphovsrättsbrott bör det vara möjligt att väcka åtal så snart det finns ett befogat samhällsintresse av att ett brott beivras. För att åstadkomma detta bör kravet på särskilda skäl för åtal tas bort i varumärkeslagen. Åtal bör kunna väckas i alla de situationer där det bedöms påkallat från allmän synpunkt.

En helhetsbedömning bör göras vid ställningstagande till frågan om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Olika hänsyn kan behöva tas vid upphovsrättsintrång respektive varumärkesintrång, beroende på rättigheternas karaktär och brottslighetens betydelse. Av betydelse för bedömningen är målsägandens intresse. Om det inte föreligger några omständigheter som gör att brottet ska bedömas som grovt, bör som regel målsägandens syn väga tungt. Det kan noteras att en målsägande kan ha ett befogat intresse av att en rättsprocess inte förs. Detta gäller inte minst när andra intressen än målsägandens inte berörs i någon nämnvärd utsträckning.

Sammanfattningsvis föreslår utredningen att åklagaren ska få väcka åtal för upphovsrättsbrott och varumärkesbrott om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Utredningen återkommer i författningskommentaren till frågan om när åtal ska anses vara påkallat från allmän synpunkt.

6. Förverkande och beslag

Förslag: All slags egendom som skäligen kan antas vara för-

verkad enligt upphovsrättslagen eller varumärkeslagen ska kunna tas i beslag.

Bedömning: Det finns inte något behov av lagstiftningsåtgärder

när det gäller hantering av domännamn som har förverkats.

Uppdraget enligt kommittédirektiven

Enligt direktiven ska utredningen överväga om det bör bli lättare att säkra – vad som i direktiven kallas – immateriell egendom under en brottsutredning. Härutöver ska utredningen överväga om det bör tydliggöras hur sådan egendom ska hanteras efter ett förverkande. Utredningen ska föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som det finns anledning till. I uppdraget ingår inte att föreslå s.k. blockering av tillgång till webbplatser, servrar eller liknande.

Vad gäller den första frågan anges att det är angeläget att t.ex. domännamn vid allvarliga fall av intrång kan säkras under en brottsutredning så att ett framtida förverkande kan säkerställas och fortsatt brottslighet förhindras under utredningstiden. Det är mot denna bakgrund som det ska utredas om möjligheten att besluta om straffprocessuella tvångsmedel behöver förstärkas vid brott mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen. I direktiven anges att säkrande av sådan egendom kan kräva särlösningar i den immaterialrättsliga lagstiftningen, såsom krav på beslut av domstol.

Vad gäller den andra frågan konstateras i direktiven att det har påpekats att det råder oklarhet om hur domännamn ska hanteras efter ett beslut om förverkande. Förverkandet av ett domännamn

innebär att rätten till det tillfaller staten. Frågan har uppstått om staten bör avregistrera domännamnet (och inte fortsätta att betala för det) eller om namnet – tvärtemot syftet med förverkande – i så fall riskerar att komma att användas på nytt. Det är mot denna bakgrund som utredningen ska analysera konsekvenserna av att egendomen förverkas och överväga om det bör införas bestämmelser för hanteringen av sådan förverkad egendom. I detta ingår att beakta de yttrande- och etableringsfrihetsrättsliga konsekvenser sådana förverkanden kan medföra.

Förmögenhetsrättsliga tillgångar delas in i fast och lös egendom. Allt som inte är fast egendom utgör lös egendom. Denna delas i sin tur in i lösöre, som är flyttbara saker, och annan lös egendom, t.ex. fordringsrätter, nyttjanderätter och immaterialrätter. I direktiven används begreppet immateriell egendom, och som ett exempel på sådan egendom nämns domännamn. Uppdraget är således inte begränsat till domännamn, även om det är den egendom som särskilt lyfts fram i direktiven. Som framgår av det följande utgör en rätt till ett domännamn en kontraktuellt grundad fordringsrätt, dvs. lös egendom. När begreppet immateriell egendom används i direktiven finns det skäl att utgå från att därmed avses sådan lös egendom som inte utgör lösöre.

Domännamnssystemet

En fungerande kommunikation mellan datorer som är uppkopplade mot internet förutsätter att det finns en enhetlig teknik som garanterar att den information som skickas når fram till rätt adressat. Det gäller även för vissa andra föremål som är uppkopplade mot internet, t.ex. mobiltelefoner, moderna kylskåp och bilar. För enkelhets skull begränsas beskrivningen till datorer.

Den teknik som huvudsakligen används för att säkerställa att information befordras till den dator som är avsedd mottagare benämns internetprotokollet (IP). Protokollet innehåller en standardiserad adresseringsmetod som innebär att varje enskild dator som kan anslutas till internet tilldelas en adress som entydigt identifierar datorn. Dessa unika adresser kallas IP-adresser. Ett exempel på en sådan adress är 193.11.1.138 som är adressen till Sveriges riksdags

hemsida. För att komma till riksdagens hemsida kan en internetanvändare skriva 193.11.1.138 i sin webbläsare.

Eftersom IP-adresserna är svåra att komma ihåg, används ett kompletterande system med domännamn. I domännamnssystemet (DNS) finns en översättningsfunktion som översätter domännamn till IP-adresser.

Ett domännamn består av en toppdomän, en huvuddomän och i förkommande fall en underdomän. Riksdagens domännamn är riksdagen.se. Det sista ledet ”.se” är toppdomän och ”riksdagen” är huvuddomän. Toppdomänerna delas in i två grupper: nationella toppdomäner som är förkortningar av namn på nationer eller en grupp av nationer, t.ex. .se för Sverige och .eu för Europeiska unionen, och generiska toppdomäner som t.ex. .com för kommersiella aktörer eller .org för olika organisationer.

Domännamnssystemet är hierarkiskt uppbyggt. Det är organiserat utifrån en omvänd trädstruktur. Den sammanhållande roten finns på den högsta nivå i hierarkin. Rotnivån kontrollerar vilka toppdomäner som ingår i systemet. De servrar som hanterar information om domännamn kallas domännamnsservrar (DNSservrar). Varje server i kedjan har till följd av systemets utformning sitt ansvarsområde och hanterar den information som krävs för att kunna peka ut nästa server i kedjan. Längst upp i hierarkin finns rotservrar, som pekar ut adressen till toppdomänservrarna, som därefter pekar ut adressen till nästa server i kedjan. Rotservrarna hanterar bara information om toppdomänerna och toppdomänernas IP-adresser, och de servrar som pekar ut servrarna som hanterar huvuddomänerna har bara information om dessa. I praktiken används inte hela det hierarkiska systemet vid varje sökning. Den information som har krävts för att göra en uppslagning efter en adress sparas nämligen under en viss tid i de servrar som aktiverats i samband med en sökning.

The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) har till uppgift att administrera domännamnssystemet. ICANN är en icke-vinstdrivande organisation som tar fram villkor för att nya toppdomäner ska kunna läggas till i domännamnssystemets rotservrar. Organisationen övervakar också driften av dessa rotservrar.

Ansvaret för den svenska toppdomänen .se har delegerats till Stiftelsen för Internetinfrastruktur, som sedan år 2015 kallar sig för

Internetstiftelsen i Sverige (IIS). IIS, som är en oberoende allmännyttig organisation, ansvarar för administrationen och den tekniska driften av det svenska domännamnsregistret, vilket inbegriper registrering av domännamn under toppdomänen .se.

Lagen (2006:24) om nationella toppdomäner för Sverige på Internet (toppdomänlagen) gäller teknisk drift av nationella toppdomäner för Sverige på internet samt tilldelning och registrering av domännamn under dessa toppdomäner. Lagen syftar till en säker och effektiv administration av nationella toppdomäner för Sverige och till att möjliggöra statlig insyn i och tillsyn över administrationen (se prop. 2004/05:175). En domänadministratör ska anmäla sin verksamhet till Post- och telestyrelsen, som är tillsynsmyndighet enligt förordningen (2006:25) om nationella toppdomäner för Sverige på Internet. Domänadministratören ska säkerställa en fungerande trafik mellan namnservrarna och internet.

IIS är domänadministratör (registry på engelska) för toppdomänen .se. När det gäller registrering och administration av domännamn samarbetar IIS med ackrediterade återförsäljare, som i IIS avtal kallas för registrarer (registrars på engelska). Det är med de ackrediterade återförsäljarna som en blivande domännamnsinnehavare, som även kallas registrant (såväl på svenska som på engelska), ingår avtal. De ackrediterade återförsäljarna agerar normalt som ombud och ibland används den termen i stället. De ackrediterade återförsäljarna kan i sin tur anlita återförsäljare som brukar kallas underregistrarer (subregistrars på engelska). Systemet med ombud (kallat Registry-Registrar-modellen) är vanligt i många länder.

Förhållandet mellan IIS och dess återförsäljare omfattas inte av toppdomänlagens bestämmelser utan regleras i privaträttsliga överenskommelser (jfr a. prop. s. 241). I grunden gäller ett avtal (Registry-Registraravtal) som finns tillgängligt på IIS hemsida. Till avtalet finns registreringsvillkor, som tillhandahålls av IIS, bifogade. Av villkoren i dess nuvarande lydelse (.se version 20150527) framgår att vissa domännamn, som anges på IIS hemsida, är spärrade av stiftelsen och inte kan registreras (punkt 3.2.8). Vidare framgår att IIS har rätt att omedelbart deaktivera eller avregistrera ett domännamn om domännamnet eller användningen av namnet uppenbart strider mot svensk lag eller författning (punkt 6.1.4).

Straffrättsligt förverkande och beslag

Förverkande är en särskild rättsverkan av brott och kan ske genom sakförverkande eller värdeförverkande. Vid sakförverkande förklaras viss egendom förverkad. Det innebär att ägaren eller rättighetsinnehavaren förlorar sin rätt till den aktuella egendomen. Vid värdeförverkande avser förverkandet värdet av viss egendom eller vissa förtjänster. Ett värdeförverkande har därför formen av en förpliktelse för den enskilde att betala ett angivet belopp. Allmänna bestämmelser om förverkande finns i 36 kap. brottsbalken.

I såväl upphovsrättslagen som varumärkeslagen finns särskilda regler för förverkande som ska tillämpas i stället för bestämmelserna i brottsbalken (jfr 36 kap. 2 § fjärde stycket brottsbalken). Immaterialrättsliga förverkanden gäller egendom med avseende på vilket brott föreligger, utbyte av sådant brott, mottagen egendom och egendom som har använts som hjälpmedel (se 53 a § upphovsrättslagen och 8 kap. 2 § varumärkeslagen).

Egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt upphovsrättslagen eller varumärkeslagen får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detsamma gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid ett sådant brott, om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat.

Det huvudsakliga skälet för förverkande av hjälpmedel är att åtgärden behövs för att förebygga brott. Liksom när det gäller förverkande enligt 36 kap. 2 § brottsbalken krävs det inte att användningen av hjälpmedlet har varit en förutsättning för att immaterialrättsbrottet skulle kunna komma till stånd. Det behöver inte heller vara så att egendomen är särskilt konstruerad eller annars särskilt lämpad för att användas just för brott. Förverkande kan avse apparater, redskap, klichéer, formar och liknande samt exempelvis transportredskap. Datorer, fototeknisk utrustning, skriftliga handlingar och datorprogram kan i enskilda fall betraktas som hjälpmedel. (Jfr prop. 2004/05:135 s. 169 och 172.)

Som framgår av ordalydelsen är möjligheten till förverkande fakultativ. Regleringen skiljer sig i detta avseende från vad som gäller för förverkande av egendom med avseende på vilken brott förelig-

ger och förverkande av utbyte av brott. Sådan egendom ska förklaras förverkad om det inte är uppenbart oskäligt, dvs. i princip ett obligatoriskt förverkande.

Det ska observeras att möjligheten att förverka egendom som har använts som hjälpmedel vid brott inte är begränsad till viss slags egendom. Varje form av egendom – fast som lös – kan förverkas, och det gäller även om egendomen kanske inte i sig indicerar brottslig verksamhet (jfr prop. 2004/05:135 s. 126; jfr också NJA 1968 s. 336, NJA 1978 s. 736 och NJA 1982 s. 59 i vilka fordon använts som hjälpmedel vid tillgreppsbrott och narkotikaförsäljning). I hovrättspraxis finns exempel på att fast egendom har förverkats när fastigheten på ett avancerat sätt iordningsställts för narkotikatillverkning. Även ett domännamn kan förverkas (se Högsta domstolens avgörande den 22 december 2017 i mål B 2787-16).

Egendom som blir föremål för sakförverkande har normalt först tagits i beslag, varför det sällan blir aktuellt att anlita Kronofogdemyndigheten för verkställigheten. Beslutet om förverkande av egendomen är då verkställt i och med att det vinner laga kraft. I de undantagsfall där den egendom som förverkas inte dessförinnan har tagits i beslag, eller där den beslagtagna egendomen har lämnats kvar hos innehavaren, ska verkställigheten ske enligt utsökningsbalken. Ansökan om verkställighet görs av polis eller åklagare.

Bestämmelser om verkställighet av sådan särskild rättsverkan av brott som innefattar betalningsskyldighet, t.ex. ett värdeförverkande, finns i bötesverkställighetslagen (1979:189). Närmare bestämmelser om tillämpningen av lagen finns i bötesverkställighetsförordningen (1979:197).

Egendom som har förklarats förverkad och värdet av sådan egendom tillfaller enligt 36 kap. 17 § brottsbalken staten, om inte annat är föreskrivet.

I lagen (1974:1066) om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m. regleras hur egendomen ska tas om hand. Pengar ska redovisas till staten (10 §). Annan egendom ska säljas om så kan ske (4 §). Egendom som kan befaras komma till brottslig användning ska oskadliggöras (5 §). Detsamma gäller om den är olämplig för försäljning.

Varken upphovsrättslagen eller varumärkeslagen innehåller några särskilda regler om straffprocessuella tvångsmedel kopplade till förverkande. De allmänna bestämmelserna om beslag i 27 kap.

rättegångsbalken är därför direkt tillämpliga (jfr prop. 2004/05:135 s. 122). Detsamma gäller bestämmelserna om förvar och kvarstad i 26 kap. rättegångsbalken. Genom beslag kan föremål säkras inför ett sakförverkande. Förvar och kvarstad kan användas för att säkra egendom inför ett värdeförverkande.

När det handlar om förverkande av hjälpmedel som har använts vid brott är det ofta hjälpmedlet som sådant – och inte dess värde – som man vill förverka. Detta gäller särskilt som ändamålet med förverkandet i de flesta fall är att förebygga brott. Enligt 27 kap. 1 § första stycket rättegångsbalken får föremål som skäligen kan antas komma att förverkas på grund av brott tas i beslag. Beslag får riktas såväl mot den som är misstänkt för brottet som mot annan. Det finns inte något krav på att brottet ska ha en viss straffskala. Beslag kan därför i och för sig beslutas även vid ett bötesbrott. Beslag får emellertid beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse.

Allt talar för att med ”föremål” i 27 kap. rättegångsbalken avses endast lösöre (jfr Gärdes kommentar till balken s. 363). I rättstillämpningen finns det exempel på att det är på det sättet som begreppet har tolkats (jfr t.ex. Svea hovrätts dom den 12 maj 2016 i mål B 5280-15). Annan lös egendom omfattas därmed inte och kan då inte tas i beslag med stöd av 27 kap. rättegångsbalken, inte heller fast egendom. Detta synsätt leder till slutsatsen att en rätt till ett domännamn, som utgör lös egendom, inte kan tas i beslag med stöd av 27 kap. trots att rätten kan förverkas.

Civilrättsliga åtgärder och beslag

Enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen får rätten besluta om att viss typ av egendom ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den (exempelvis att egendomen ska överlämnas till rättighetshavaren). Regleringen är – särskilt när det handlar om hjälpmedel som använts vid intrång – en sorts civilrättslig motsvarighet till det straffrättsliga förverkandet. Resultatet är detsamma i båda fallen: intrångsgöraren får inte längre behålla egendomen. För de civilrättsliga skyddsåtgärderna räcker det med intrång i objektiv bemärkelse.

Något krav på uppsåt eller ens oaktsamhet ställs inte, vilket innebär att åtgärder kan vidtas även om gärningen inte är straffbar.

Möjligheten att besluta om att hjälpmedel som använts vid intrång ska förstöras har funnits vad gäller vissa föremål sedan upphovsrättslagen trädde i kraft, även om det då inte framgick uttryckligen av lagtexten utan endast av förarbetena. En motsvarande möjlighet infördes i varumärkeslagen på 1990-talet. Fram till år 2009 kunde rätten besluta att föremål som använts som hjälpmedel fick förstöras. Genom de ändringar som gjordes år 2009 med anledning av genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (det civilrättsliga sanktionsdirektivet) byttes begreppet föremål ut mot ”egendom”. Civilrättsligt förstörande kan nu – liksom i fråga om straffrättsligt förverkande – ske av all sorts egendom, både fast och lös.

Sålunda får enligt 55 § första stycket upphovsrättslagen rätten, på yrkande av upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare, efter vad som är skäligt, besluta att egendom som ett intrång eller en överträdelse som avses i 53 § gäller ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget eller överträdelsen. Motsvarande bestämmelse om varukännetecken finns i 8 kap. 7 § första stycket varumärkeslagen. Enligt denna får rätten, på yrkande av den som har lidit varumärkesintrång, efter vad som är skäligt, besluta att egendom på vilken varukännetecken olovligen förekommer ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget.

En begäran om förstörande av egendom (eller liknande skyddsåtgärd) med stöd av upphovsrättslagen eller varumärkeslagen utgör ett enskilt anspråk. Utgångspunkten är att en sådan talan är civilrättslig och ska handläggas som ett tvistemål. En talan om enskilt anspråk i anledning av brott får dock föras också i samband med åtal för brottet (22 kap. 1 § rättegångsbalken). Rätten kan förordna att ett enskilt anspråk, som tagits upp i samband med åtalet, ska avskiljas och handläggas som vanligt tvistemål (22 kap. 5 §).

Enligt 59 § tredje stycket upphovsrättslagen får egendom som kan komma att förstöras, eller bli föremål för en annan skyddsåtgärd enligt 55 §, tas i beslag om brott enligt lagen skäligen kan antas föreligga. I fråga om ett sådant beslag ska reglerna om beslag i brottmål i allmänhet tillämpas, dvs. 27 kap. rättegångsbalken. En motsvarande beslagsbestämmelse finns i 8 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen.

Bestämmelserna om beslag i upphovsrättslagen och varumärkeslagen för att säkra ett civilrättsligt förstörande är alltså inte – såsom bestämmelserna om beslag i rättegångsbalken för att säkra ett straffrättsligt förverkande – begränsade till föremål utan omfattar all slags egendom, såväl lös som fast. Ett domännamn som har använts som hjälpmedel vid brott kan således tas i beslag för att säkra ett civilrättsligt förstörande av egendomen. I detta avseende skiljer sig alltså de straffrättsliga och civilrättsliga regleringarna åt.

Vid ett beslag för att säkerställa ett civilrättsligt förstörande ska enligt vad som föreskrivs i upphovsrättslagen och varumärkeslagen reglerna om beslag i brottmål i allmänhet i 27 kap. rättegångsbalken tillämpas. Förfarandet ska följa straffprocessuella bestämmelser. Den närmare innebörden av detta är dock inte helt klar.

Enligt behörighetsreglerna i 27 kap. 4 § rättegångsbalken är det normalt undersökningsledare eller åklagare som har att besluta om ett sådant beslag. Eftersom det är rättighetshavaren som får yrka att viss egendom ska förstöras, torde rättighetshavaren ha att vända sig till åklagaren som har en allmän behörighet att fatta beslut om beslag enligt 27 kap. Av förarbetena till beslagsbestämmelsen i varumärkeslagen framgår att det i förekommande fall föreligger en skyldighet för åklagaren att genomföra en beslagsåtgärd (se prop. 1960:167 s. 185). Som princip krävs att en förundersökning har inletts för att det ska vara möjligt att fatta beslut om tvångsmedel. En förundersökning kan inledas genom ett beslut enligt 23 kap. 1 § rättegångsbalken. Även om något formellt beslut om förundersökning inte har fattats, får en förundersökning anses inledd genom att en straffprocessuell tvångsåtgärd vidtas (se prop. 2003/04:89 s. 29).

Ett beslag för att säkra ett civilrättsligt förstörande får beslutas endast om brott skäligen kan antas föreligga. Som lagtexten är utformad verkar detta inte hindra att en begäran om beslag framställs trots att rättighetshavaren inte vill föra någon talan om ansvar utan bara få egendom beslagtagen och förstörd. Men ett beslag ska be-

slutas av åklagare och rättighetshavaren torde – som 27 kap. är utformat – inte själv kunna begära rättens beslut om beslag för att säkra förstörandet. Av förarbetena framgår att beslagsmöjligheten i upphovsrättslagen och varumärkeslagen är tänkt bara för att säkra målsägandens rätt och vara tillämplig i brottmål (jfr prop. 1960:17 s. 302 och 308; jfr även SOU 1956:25 s. 443 och Lagrådets yttrande i prop. 1960:167 s. 256). Om talan om åtgärder förs i ett tvistemål, kan egendom i stället säkras med stöd av 15 kap. 3 § rättegångsbalken, låt vara att det då krävs ställande av säkerhet.

Om åklagaren gör bedömningen att brott skäligen kan antas föreligga, och att det alltså finns förutsättningar för beslag för att säkra det civilrättsliga förstörandet, lär det också i praktiken många gånger finnas anledning att inleda förundersökning om brott. I en sådan situation väcks normalt frågan om beslag för att säkerställa ett straffrättsligt förverkande.

I detta sammanhang är det hur som helst tillräckligt att konstatera att den särskilda beslagsregleringen i upphovsrättslagen och varumärkeslagen innebär att 27 kap. rättegångsbalken ska tillämpas oavsett vilken slags egendom det rör sig om. Som redovisas i det föregående är 27 kap. egentligen avsett att tillämpas bara på föremål. Bestämmelserna är ändå så allmänt hållna att de vid ett civilrättsligt förstörande kan användas också med avseende på fast egendom och annan lös egendom än lösöre. Reglerna måste alltid förstås och tillämpas med beaktande av vilken sorts egendom det handlar om. Också vid ett beslag för att säkra ett förverkande enligt 27 kap. kan det röra sig om lösöre som skiljer sig väsentligt åt – farliga ämnen, vapen, djur, flygplan osv. – vilket får betydelse för hur reglerna i kapitlet används i det enskilda fallet.

Hantering av domännamn som har förverkats

Enligt direktiven ska utredningen överväga om det bör införas bestämmelser för hanteringen av förverkad rätt till domännamn.

I den praktiska tillämpningen finns ett antal lagakraftvunna underrättsavgöranden där rätt till domännamn har förverkats. Som framgår av det föregående har Högsta domstolen också slagit fast att ett domännamn kan förverkas.

Utredningsarbetet, bl.a. kontakterna med polisen, har inte visat behov av några särskilda regler för verkställighet av ett sådant förverkandebeslut. Det kan konstateras att ett förverkande av rätten till ett domännamn är förhållandevis enkelt att verkställa. Att den förverkande egendomen tillfaller staten följer direkt av lag. Det innebär att det är klart och tydligt vem som blir ny innehavare av rätten. Domännamnsadministratören eller dess återförsäljare kommer att behöva föra över innehavet till staten, som därmed träder in som avtalspart i stället för den tidigare domännamnsinnehavaren. Detta kan jämföras med vad som sker efter en tvist om bättre rätt till ett domännamn.

I utredningen har diskuterats om det bör införas bestämmelser om att ett domännamn som har förverkats inte ska kunna registreras på nytt utan spärras för viss tid eller för alltid. Utredningen har stannat för att det skulle vara alltför ingripande med en sådan lagreglering. Det går ju knappast att förutsätta att domännamnet, om det släpps fritt, kommer att användas för brottslig verksamhet. En del förverkade domännamn kommer säkert inte att registreras på nytt, medan andra kanske gör det. Det är inte säkert att de domännamn som registreras kommer att igen användas som hjälpmedel vid brott. Enligt utredningens mening framstår det som mest ändamålsenligt att domännamnsadministratören, för svenskt vidkommande Internetstiftelsen i Sverige (IIS), liksom i andra sammanhang får bestämma vilka namn som är godtagbara för registrering.

Om polisen i ett enskilt fall vill förhindra att ett visst domännamn blir tillgängligt för ny registrering, kan man alltid välja att låta staten behålla rätten till namnet under en tid. En sådan åtgärd får då jämföras med att egendomen oskadliggörs enligt 5 § lagen (1974:1066) om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m. Polisen kan i så fall bestämma om domännamnet ska peka till en server eller inte. Om domännamnet inte pekar till en server, kommer den som söker på namnet mötas av en svart ruta eller av information om ett tekniskt problem. Om polisen väljer att domännamnet ska peka till en av polisens servrar, kan den lägga upp information där om att namnet har förverkats. Eftersom det är staten som efter ett förverkande innehar domännamnet, måste staten dock betala för det för att behålla det. Fördelen med denna lösning är att staten, beroende på vilket domännamn och framför allt vilken brottslighet det har varit fråga om, kan välja hur länge

namnet ska behållas i statens ägo. Det innebär att åtgärderna kan anpassas efter situationen. De närmare förutsättningarna för en åtgärd av detta slag får bestämmas av föreliggande avtalsvillkor. Någon särskild lagreglering har inte bedömts erforderlig.

Det bör vara möjligt att ta domännamn som ska förverkas i beslag

Lagstiftning om förverkande av utbyte och av hjälpmedel som har använts vid brott syftar till att gärningsmannen inte ska tillåtas behålla vinster eller andra förtjänster av brottet och att gärningsmannen ska hindras från att begå nya brott. Reglerna om förverkande ser till att dessa syften uppnås från och med det att det finns ett verkställbart beslut om förverkande.

En rimlig allmän utgångspunkt är att det bör vara möjligt att under en brottsutredning säkra all slags egendom som kan komma att förverkas enligt upphovsrättslagen eller varumärkeslagen, för att hindra att egendomen fram till dess att det finns ett verkställbart beslut om förverkande används på ett sätt som är oförenligt med de syften som ligger bakom ett förverkande. Det är särskilt angeläget om syftet är att förhindra fortsatt brottslighet.

Det kan noteras att någon skillnad mellan olika slags egendom inte görs i Europarådets konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av vinning av brott och om finansiering av terrorism, ETS nr 198, den 16 maj 2005. Enligt artikel 3 ska varje part vidta sådana lagstiftningsåtgärder som kan vara nödvändiga för att den ska kunna förverka hjälpmedel och vinning, eller egendom vars värde motsvarar sådan vinning, samt egendom som härstammar från penningtvätt. Enligt artikel 4 ska varje part vidta sådana lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som kan vara nödvändiga för att den snabbt ska kunna identifiera, spärra eller ta i beslag egendom som kan förverkas enligt artikel 3, för att underlätta verkställande av ett senare förverkande. Med ”egendom” avses all slags egendom, materiell eller immateriell, lös eller fast (artikel 1).

Som framgår av det föregående är det möjligt att straffrättsligt förverka och civilrättsligt förstöra all slags egendom, såväl fast som lös. Och det går att med stöd av upphovsrättslagen och varumärkeslagen ta inte bara lösöre, utan all sorts egendom (t.ex. rätten till ett domännamn), i beslag för att säkra ett civilrättsligt

förstörande. Vid ett sådant beslag ska de straffprocessuella bestämmelserna om beslag i 27 kap. rättegångsbalken tillämpas. Det betyder att det normalt är åklagaren som fattar beslut om denna typ av beslag. Däremot går det inte att ta varje slag av egendom i beslag för att säkerställa ett straffrättsligt förverkande. Reglerna i 27 kap. gäller bara föremål och någon särskild bestämmelse – liknande den som finns i 59 § upphovsrättslagen och 8 kap. 7 § varumärkeslagen – finns inte.

Enligt utredningens mening är det givet att det inte bör finnas sämre möjlighet att säkra ett framtida straffrättsligt förverkande genom beslag än den möjlighet som finns att säkra ett civilrättsligt förstörande genom beslag. Detta gäller inte minst mot bakgrund av att det – som utredningen påtalar i avsnitt 5 – finns ett allmänt samhälleligt intresse i att ingripa mot allvarliga upphovsrättsbrott och varumärkesbrott. Staten bör i detta avseende inte vara sämre ställd än en enskild rättighetshavare, t.ex. ett mediaföretag. Nuvarande ordning, vars skäl inte är särskilt utvecklade i förarbetena, framstår som anmärkningsvärd särskilt med beaktande av att det ju är åklagaren som beslutar om beslag för att säkra det civilrättsliga förstörandet.

Visserligen kan åklagaren i de aktuella situationerna ibland tillgripa andra straffprocessuella tvångsmedel. Om staten har en fordran med anledning av brottet, kan egendom upp till fordringens värde säkras genom förvar och kvarstad. Fast egendom kan tas i förvar och beläggas med kvarstad för att täcka en fordran. Inte heller finns det något hinder mot att ett domännamn tas i förvar och beläggs med kvarstad, under förutsättning att det har ett värde. Det är inte osannolikt att det finns domännamn som betingar ett värde med hänsyn till att det förekommer viss handel med domännamn. Men enligt utredningens uppfattning är det förhållandet, att dessa straffprocessuella medel existerar, inte ett argument för att det inte bör införas en möjlighet till straffrättsligt beslag för varje slag av egendom. De olika tvångsmedlen fyller olika funktioner. Kvarstad används för att täcka en fordran, medan beslag kan användas för att förhindra fortsatt brottslighet.

I och för sig innebär en möjlighet att straffrättsligt ta varje form av egendom i beslag i viss mån ett brott i systematiken. Normalt ser man ett beslag som ett tvångsmedel som är inriktat på föremål, inte på annan lös egendom eller på fast egendom. För upphovsrät-

tens och varumärkesrättens del är dock detta avsteg redan gjort i och med möjligheten till beslag för civilrättsligt förstörande, varvid 27 kap. rättegångsbalken ska tillämpas. Det kan också hänvisas till att det enligt lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott är möjligt att ta fordringar och rättigheter i beslag (se 12 och 13 §§ i den lagen).

Sammanfattningsvis gör utredningen bedömningen att det bör var möjligt att enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen ta annan egendom än föremål i beslag för att kunna säkra sådan egendom under en brottsutredning. Samma beviskrav som gäller för beslag av föremål enligt 27 kap. 1 § rättegångsbalken bör gälla även här, vilket innebär att egendom bör kunna tas i beslag om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas enligt upphovsrättslagen eller varumärkeslagen.

Det kan tilläggas att på det straffrättsliga området är EU:s kompetens förhållandevis begränsad (se artikel 82.1 EUF-fördraget). Beträffande här aktuella brott finns det inte någon straffrättslig lagstiftning på EU-nivå. Det nuvarande rättsläget innebär därmed att medlemsstaterna, i förhållande till EU, har behållit sin nationella kompetens avseende nu aktuell brottslighet. Den nationella kompetensen påverkas inte av EU:s kompetens på det civilrättsliga området. Det förhållandet att det finns direktiv som harmoniserar medlemsstaternas civilrättsliga regleringar på upphovsrättens och varumärkesrättens område saknar betydelse för de förslag som utredningen lägger i detta betänkande (se t.ex. artikel 2.3 c i det civilrättsliga sanktionsdirektivet). Det innebär även att de avgöranden som EU-domstolen har meddelat angående tolkning av de civilrättsliga rättsakterna inte har någon relevans för utredningens förslag.

Obligatorisk domstolsprövning?

I direktiven tas frågan upp om det finns anledning att införa särskilda bestämmelser, som t.ex. beslut av domstol, för att säkra viss egendom som exempelvis domännamn.

Enligt utredningens bedömning finns det inte behov av några specialregler i detta avseende.

Ett domännamn lär inte kunna ”påträffas” i samband med ett gripande, en husrannsakan eller en kroppsvisitation (se 27 kap. 4 § första stycket rättegångsbalken). I praktiken finns det inte något utrymme för en polis, som ofta är den som verkställer en sådan åtgärd, att fatta beslut om beslag av denna typ av egendom. Visserligen kan en polis vara undersökningsledare när saken är av enkel beskaffenhet och det inte finns någon skäligen misstänkt. Men åklagare ska även i dessa fall överta ledningen av förundersökningen när det är motiverat av särskilda skäl (se 23 kap. 3 § första stycket rättegångsbalken). Så får anses vara fallet när fråga uppkommer om att beslagta ett domännamn. Det är även svårt att föreställa sig en situation där det skulle föreligga någon form av fara i dröjsmål som gör att en polis skulle behöva fatta ett beslut om beslag av ett domännamn i stället för en åklagare. Det är inte fråga om ett beslut som behöver tas på en viss plats. Det medför att det i de allra flesta fall är åklagaren som kommer att besluta om beslag av ett domännamn, såvida åklagaren inte överlämnar frågan till rätten. Eftersom immaterialrättsbrott utreds vid en särskild enhet vid Riksenheten mot internationell och organiserad brottslighet (tidigare internationella åklagarkammaren Stockholm), är det ett begränsat antal åklagare som är ansvariga.

Enligt utredningens uppfattning är det mindre ändamålsenligt om samtliga beslut att ta ett domännamn i beslag måste avgöras av domstol. Till att börja med kan man inte förutsätta att alla domännamnsinnehavare bestrider ett yrkande om beslag. I den praktiska tillämpningen finns det flera exempel på att en tilltalad har medgett en talan om förverkande av domännamn, låt vara att det givetvis inte därmed går att säga hur dessa personer skulle ha ställt sig till frågan om beslag av domännamnet i ett tidigare skede. Även om det skulle införas ett krav på obligatorisk domstolsprövning, är det inte heller säkert att domännamnsinnehavaren skulle kunna beredas tillfälle att ge sin syn på saken innan rätten säkrar egendomen. Syftet med tvångsmedel kan många gånger gå förlorat om den som innehar egendomen på förhand får reda på vilka åtgärder som kan komma att vidtas.

I stället bör på vanligt sätt de rättssäkerhetsaspekter som gör sig gällande i dessa fall tillgodoses av att den som drabbas av ett beslag utan dröjsmål ska underrättas om beslaget (27 kap. 11 § rättegångsbalken) och att han eller hon därmed kan begära rättens prövning

av ett beslag som har verkställts utan rättens förordnande samt att en sådan begäran som regel ska prövas inom fyra dagar (27 kap. 6 § rättegångsbalken).

Det sagda innebär naturligtvis inte att det skulle saknas anledning för åklagare att begära rättens prövning. En domstolsprövning kan vara aktuellt om det behövs domstolspraxis eller om det handlar om känsliga eller svårbedömda fall. Beslag av ett domännamn kan inte sällan väcka frågor om informationstillgänglighet som det kan vara motiverat att underställa rätten. Även om utgångspunkten är att yttrandefrihetsgrundlagens regler inte ska tillämpas i fråga om upphovsrätt (1 kap. 12 § yttrandefrihetsgrundlagen), kan ändå intresset av fri tillgång till information ha betydelse när det ska beslutas om beslag av ett domännamn (jfr för tryckt skrift 1 kap. 8 § tryckfrihetsförordningen). Liknande frågor kan med dagens regler uppkomma vid beslag av en upplaga av en bok som har getts ut utan upphovsrättmannens samtycke eller vid beslag av en server som en hemsida finns upplagd på och från vilken verk olovligen tillgängliggörs för allmänheten. Frågorna är i många fall av komplex natur, särskilt som olika grundlagsskyddade rättigheter ställs mot varandra. Det kan vara mest lämpligt att avvägningar av detta slag görs av rätten, då närmast inom ramen för den proportionalitetsbedömning som ska göras vid ett beslagsbeslut. Ett beslut om beslag får fattas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Någon särreglering för domännamn bedöms dock inte motiverad.

Egendom bör kunna tas i beslag i samtliga fall av förverkande

Utgångspunkten bör alltså vara att det inte bör finnas sämre möjligheter till ett beslag för att säkra ett straffrättsligt förverkande än för ett beslag för att säkra ett civilrättsligt förstörande med stöd av upphovsrättslagen och varumärkeslagen.

Det kan först konstateras att det civilrättsliga förstörandet och det straffrättsliga förverkandet överensstämmer när det gäller egen-

dom som har använts som hjälpmedel vid intrång samt egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel. Sådan egendom kan tas i

beslag för att säkra ett förstörande. De brottsutredande myndig-

heternas tillgång till straffprocessuella tvångsmedlen bör som sagt inte vara sämre än rättighetshavarnas tillgång till sådana åtgärder, varför möjligheten till beslag för att säkra förverkande bör omfatta dessa situationer.

Detsamma gäller i fråga om egendom med avseende på vilken in-

trång föreligger.

Det kan noteras att det i 55 § tredje stycket upphovsrättslagen finns ett undantag som innebär att det civilrättsliga förstörandet inte kan tillämpas om det olagliga förfarandet har bestått i utförande av byggnadsverk. Motivet bakom detta undantag är att det inte är rimligt att riva en hel byggnad på grund av intrång i arkitektens upphovsrätt. Begränsningen finns i den civilrättsliga sanktionsbestämmelsen i 55 § och inte i beslagsbestämmelsen i 59 § tredje stycket upphovsrättslagen. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i förverkandebestämmelsen i 53 a § upphovsrättslagen. Men egendom får aldrig förverkas om det är uppenbart oskäligt. Att förverka en byggnad på grund av ett intrång i arkitektens upphovsrätt kan normalt framstå som uppenbart oskäligt, varför skillnaderna mellan de civilrättsliga och straffrättsliga bestämmelserna lär sakna praktisk betydelse. Under alla förhållanden finns begränsningen i bestämmelsen om förstörande och bör inte påverka förutsättningarna för beslag.

Det straffrättsliga förverkandet omfattar vissa fall som inte täcks av det civilrättsliga förstörandet. Sålunda kan utbyte av brott förverkas. Med detta avses – utan att detta uttryckligen framgår av lagtexten – både egendom som någon har kommit över genom brott och det i pengar uppskattade värdet av vad som har åtkommits. Begreppet täcker alltså både konkret egendom och abstrakt vinst, och förverkande av utbyte kan därmed alternativt ske genom att egendomen som sådan förverkas eller genom värdeförverkande (se prop. 1968:79 s. 76 och 79). Enligt utredningens bedömning saknas det skäl att inte låta de beslagsbestämmelser som här föreslås i de immaterialrättsliga lagarna omfatta denna situation; utbytet kan bestå av all slags egendom.

Förverkande kan enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen också ske av egendom som någon har tagit emot som ersättning för kost-

nader i samband med ett brott mot lagarna. Någon liknande möjlighet

till civilrättsligt förstörande finns inte. Förverkandet avser här pengar eller annan egendom som ska användas till de utgifter som är förenade

med brottet. En förutsättning är att själva mottagandet av egendomen utgör brott. Enligt utredningens bedömning saknas det skäl att från den nya möjligheten till beslag undanta egendom som någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett brott. Som framgår av förverkanderegeln kan även värdet av egendomen förverkas. Om det är så att staten har en fordran på grund av ett brott, kan all slags egendom som någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med brottet tas i förvar och beläggas med kvarstad. Utredningen kan inte finna något bärande skäl för att möjligheten att ta egendom som sådan i beslag ska vara mer begränsad.

Lagteknisk lösning

Bestämmelserna i 27 kap. rättegångsbalken är direkt tillämpliga på beslag av föremål. De beslagsbestämmelser som här föreslås i upphovsrättslagen och varumärkeslagen kompletterar 27 kap. på så sätt att de blir tillämpliga även på annan egendom än föremål. Som framgår av det föregående tillämpas i dag förfarandereglerna i 27 kap. vid beslag enligt 59 § upphovsrättslagen och 8 kap. 7 § varumärkeslagen för att säkra ett civilrättsligt förstörande, oavsett vilken sorts egendom det rör sig om.

Utredningen gör bedömningen att det finns fördelar med att komplettera bestämmelser som redan finns i stället för att föreslå nya bestämmelser om beslag. Berörda myndigheter och domstolarna har under årens lopp byggt upp rutiner för att handlägga ärenden om beslag. Den anpassning som eventuellt behöver göras för att dessa rutiner ska fungera för annan egendom än föremål får anses vara begränsad jämfört med om en helt annan ordning skulle införas. En annan fördel är att det blir lättare för den som tillämpar bestämmelserna att hitta den praxis som finns avseende olika frågor, och som många gånger kommer att ha betydelse även för annan egendom än föremål, om bestämmelserna är desamma.

Bestämmelserna om beslag bör placeras tillsammans med regleringen av förverkande i 53 a § upphovsrättslagen och 8 kap. 2 § varumärkeslagen. En sådan placering gör att det blir tydligt att dessa beslagsbestämmelser enbart är kopplade till ett förverkande. För att det ska vara lätt att skilja lagens beslagsbestämmelser åt bör även beslagsbestämmelsen i 59 § tredje stycket upphovsrättslagen

som är kopplad till den civilrättsliga sanktionen i 55 § flyttas till sistnämnda paragraf. En sådan placering gör att regelverket blir mer överskådligt. Vidare motsvarar en sådan placering den som i dag finns i varumärkeslagen (se 8 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen).

Något om verkställighet av beslag av domännamn

Genom att ta rätten till ett domännamn i beslag vill man försvåra för domännamnsinnehavaren att, med sin hemsida på vilken brott begås, nå ut till internetanvändare. Det gäller alltså att vidta åtgärder som medför att innehavaren inte längre kan peka ut den eller de servrar som domännamnet ska hänvisa till. Om innehavarens rättigheter enligt avtalet med domännamnsadministratören eller någon av administratörens återförsäljare tas i beslag, kan innehavaren inte längre göra detta.

I praktiken kan beslaget verkställas genom att hänvisningarna i namnservrarna ändras så att domännamnet inte längre pekar till den server som innehavaren av namnet angett utan till den som åklagaren eller polisen har bestämt, alternativt att domännamnet inte pekar till någon server alls. Detta innebär att det ligger i de brottsutredande myndigheternas intresse att informera domännamnsadministratören om att ett domännamn har tagits i beslag och att innehavaren därmed inte längre har rätt att peka ut den server som namnet ska hänvisa till. Enligt utredningens mening finns det skäl att utgå från att administratören vidtar de åtgärder som behövs för att ta bort hänvisningar i namnservrarna som inte längre är tillåtna. Därmed fryses möjligheten att utnyttja domännamnet och innehavaren har inte längre kontroll över domännamnet.

Ett beslag av ett domännamn innebär inte att rätten till namnet övergår till staten. En sådan övergång sker först när egendomen förverkas. Utredningen kan inte se något skäl för att införa särskilda regler för övergång av rätten vid beslag av domännamn.

Inte heller menar utredningen att det skulle följa av vårdplikten enligt 27 kap. 10 § rättegångsbalken att de brottsbekämpande myndigheterna ska behöva betala domänavgifter för att den som har drabbats av beslaget ska bibehålla sin kontraktsrättighet. Det får anses gå utöver vad som krävs för att vårda egendomen. Det måste

vara upp till domännamnsinnehavaren att bestämma om han eller hon vill behålla namnet och betala för det.

Att en innehavare slutar att betala behöver för övrigt inte medföra några problem. I vissa fall kanske domännamnet bara försvinner, vilket sker om ingen är intresserad av att registrera det när det har släppts fritt för registrering. I andra fall kan det tänkas att ett domännamn visserligen registreras på nytt men att det därefter inte används för brottslig verksamhet. Sedan kan man givetvis tänka sig fall där domännamnet registreras på nytt efter det att det har släppts ut på marknaden och att den olagliga verksamheten fortsätter. Nu föreslagna bestämmelser om beslag ger brottsutredande myndigheter möjligt att snabbt fatta beslut om att domännamnet återigen ska tas i beslag.

Behov av ändringar i annan lagstiftning

Enligt 31 § förundersökningskungörelsen (1947:948) ska Inskrivningsmyndigheten genast underrättas om åklagare har tagit fast egendom eller tomträtt i förvar.

En uppgift om att fast egendom eller tomträtt har belagts med kvarstad eller tagits i förvar ska antecknas i fastighetsregistrets inskrivningsdel (se 19 kap. 29 § första stycket 9 jordabalken). En ansökan om inteckning i fast egendom ska avslås om en del av fastigheten har utmätts eller tagits i anspråk genom betalningssäkring eller fastigheten eller en del av fastigheten har belagts med kvarstad eller tagits i förvar och ett ärende angående anteckning om åtgärden har tagits upp senast på den inskrivningsdag då inteckningen söks, om inte ansökningen har medgetts av Kronofogdemyndigheten (se 22 kap. 3 § första stycket 6 jordabalken). Det finns i jordabalken även andra bestämmelser som innebär att inteckning och inskrivning i vissa avseenden ska avslås om en fastighet eller tomträtt har belagts med kvarstad eller tagits i förvar.

Eftersom det enligt utredningens förslag ska vara möjligt att ta fast egendom i beslag med stöd av upphovsrättslagen och varumärkeslagen, aktualiseras frågan om ett sådant beslag bör antecknas i fastighetsregistret och om det bör införas förbud mot inteckning och inskrivning. En anteckning har inte någon direkt betydelse för själva beslutet om beslag. Ett beslag gäller även om någon anteckning i fastighetsregistrets inskrivningsdel inte skulle göras. Regler-

na fyller dock en viktig funktion eftersom de ökar förutsättningarna för att personer som skulle kunna komma att påverkas av ett beslut om beslag får information om det.

Som har konstaterats kan fast egendom som har använts som hjälpmedel vid brott tas i beslag med stöd av nuvarande bestämmelser i 59 § upphovsrättslagen och 8 kap. 7 § varumärkeslagen för att säkra civilrättsliga anspråk. Detta har inte föranlett några ändringar i jordabalken. Inte heller nu gör utredningen bedömningen att sådana regler bör införas med anledning av detta förslag.

Det kan tilläggas att sådana regler om anteckning av beslag inte heller finns för fartyg eller luftfartyg, som ju utgör föremål och kan tas beslag redan enligt 27 kap. rättegångsbalken. Däremot finns bestämmelser i sjölagen (1994:1009) och lagen (1955:227) om inskrivning av rätt till luftfartyg om vad som gäller om ett fartyg respektive ett luftfartyg har belagts med kvarstad.

Om det är så att det skulle finnas ett behov av lagändringar i det diskuterade avseendet i jordabalken och andra lagar, bör frågan lämpligen övervägas i ett bredare sammanhang.

7. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

Förslag: De nya bestämmelserna ska träda i kraft den 1 juli 2019.

Bedömning: Inga särskilda övergångsbestämmelser behövs.

Ikraftträdande

Med hänsyn till den tid som kan beräknas gå åt för remissförfarande, fortsatt beredning inom Regeringskansliet och riksdagsbehandling bör lagändringarna kunna träda i kraft den 1 juli 2019. Utredningen föreslår därför detta datum för ikraftträdande.

Övergångsbestämmelser

Enligt 2 kap. 10 § regeringsformen får det inte dömas ut en svårare brottspåföljd för en gärning än vad som var föreskrivet när den begicks.

Denna princip kommer till uttryck också i 5 § lagen (1964:163) om införande av brottsbalken. Enligt 5 § andra stycket ska straff bestämmas efter den lag som gällde när gärningen företogs, om inte den lag som gäller när domen meddelas leder till frihet från straff eller till lindrigare straff. Bestämmelsen anses vara generellt tilllämplig inom straffrätten, dvs. även inom specialstraffrätten.

De ändrade bestämmelserna om särskilda straffskalor för grovt brott som utredningen föreslår ska alltså inte tillämpas på gärningar som har begåtts före ikraftträdandet. Straffskalorna enligt nuvarande lagstiftning är mest förmånliga för den tilltalade.

Enligt 7 § lagen om införande av brottsbalken ska åklagarens befogenhet att föra talan om brott bedömas efter den lag som gäller när åtal väcks. Bedömningen ska dock alltid ske efter äldre lag om brottet var undantaget från allmänt åtal när handlingen företogs. Detsamma gäller om det då fanns något särskilt villkor för sådant åtal och det villkoret inte har tagits upp i den nya lagen. Även bestämmelsen i 7 § anses vara generellt tillämplig inom straffrätten (jfr NJA II 1964 s. 102).

Enligt nuvarande lagstiftning får åklagaren väcka åtal för brott mot upphovsrättslagen endast om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt. Bestämmelsen innehåller ett särskilt villkor, nämligen att åtal endast får väckas om det är påkallat från allmän synpunkt. I bestämmelsen finns även ett undantag från detta villkor som innebär att om målsäganden anger brottet till åtal, så gäller inte det särskilda villkoret utan vanliga åtalsregler. Den ändring som nu görs innebär endast att undantaget tas bort. Det särskilda villkoret för åtal blir kvar. Denna situation faller inom huvudregeln i 7 §, vilket innebär att åklagarens befogenhet att föra talan om brott ska bedömas efter den lag som gäller när åtal väcks.

I nuvarande åtalsbestämmelse i varumärkeslagen finns två särskilda villkor som enligt förslaget inte tas upp i den nya bestämmelsen. Varken kravet på målsägandeangivelse eller kravet på att åtal av särskilda skäl är motiverat från allmän synpunkt finns med i den föreslagna åtalsbestämmelsen. I stället införs ett särskilt villkor om att åtal ska vara påkallat från allmän synpunkt. Det undantag som finns i 7 § om att bedömningen ska ske efter den äldre lagen, om det när handlingen företogs fanns ett särskilt villkor för åtal som inte finns med i den nya bestämmelsen, blir här tillämpligt. Detta innebär att för gärningar som har begåtts innan lagändringarna träder i kraft tillämpas den åtalsbestämmelse som dittills gällt. För gärningar som begås efter det att åtalsbestämmelsen har ändrats ska den nya åtalsbestämmelsen gälla.

De föreslagna nya beslagsbestämmelserna i upphovsrättslagen och varumärkeslagen utgör processrättslig lagstiftning. Huvudregeln är att nya processrättsliga regler blir omedelbart gällande. Sådana regler ska tillämpas på varje processuell företeelse som inträffar efter det att regleringen har trätt i kraft. Det finns ingen anledning att frångå denna huvudregel här.

Utredningen gör, mot bakgrund av det anförda, bedömningen att det inte behövs några övergångsbestämmelser för de bestämmelser som utredningen föreslår.

8. Konsekvensanalys

Inledning

I 14–15 a §§kommittéförordningen (1998:1474) finns bestämmelser om vilka konsekvenser av en utrednings förslag som ska redovisas. Med beaktande av de förslag som utredningen lägger finns det anledning att redogöra för offentligfinansiella och samhällsekonomiska konsekvenser samt betydelsen för det brottsförebyggande arbetet. Vad som i övrigt nämns i nämnda bestämmelser är inte relevant för utredningens förslag och kommer därmed inte att behandlas.

Härutöver framgår av direktiven att utredningen ska beakta vilka konsekvenser som olika förslag medför för den ökade digitaliseringen i samhället och även belysa vilka konsekvenser förslagen har för konsumenter. Enligt direktiven ska utredningen beakta de krav som finns i 6–7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. Slutligen anges i direktiven att utredningen i framtagandet av konsekvensbeskrivningen ska ha kontakt med Tillväxtverket.

Offentligfinansiella konsekvenser

Enligt utredningens bedömning finns det inte anledning att tro att det kommer att leda till ökade kostnader för Polismyndigheten om även annan egendom än föremål får tas i beslag under en brottsutredning angående upphovsrättsbrott eller varumärkesbrott. För att förvara fordringsrätter och annan lös egendom än föremål krävs i princip inte några särskilda åtgärder eller utrymmen. Utredningen kan heller inte förutse några särskilda kostnader för att vårda sådan egendom. Den kostnad som eventuellt kan uppkomma i samband med att ett beslut om beslag verkställs är densamma som när ett be-

slut om förverkande verkställs. Den kostnad som utredningen kan tänka sig här består i den arbetstid det tar att kontakta en verkställande myndighet eller annan som kan hjälpa till med verkställigheten. Sistnämnda kostnad följer dock redan av befintlig lagstiftning. Med utredningens förslag uppstår kostnaden bara på ett tidigare stadium. Som framgår av avsnitt 6 verkställs ett beslut om förverkande av egendom som dessförinnan har tagits i beslag i och med att beslutet vinner laga kraft. Det blir i de fallen inte någon ytterligare kostnad för förverkandet, vilket det kan bli om egendomen inte har tagits i beslag.

Övriga lagändringar bedöms inte innebära några ökade kostnader för Polismyndigheten.

Under den senaste tioårsperioden har åklagarna väckt cirka 110 åtal för brott mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen samt utfärdat knappt 20 strafförelägganden. I snitt innebär det elva åtal och två strafförelägganden per år, även om skillnaden mellan olika år har varit stor. Antalet åtal för brott mot upphovsrättslagen har varit fem gånger vanligare än åtal för brott mot varumärkeslagen. När det gäller strafförelägganden har så gott som samtliga avsett brott mot upphovsrättslagen.

Att åtalsskyldigheten vid målsägandeangivelse tas bort innebär att åklagarna kan komma att fatta färre beslut om åtal för brott mot upphovsrättslagen. Enligt förslaget ska det alltid krävas att åtal bedöms vara påkallat från allmän synpunkt.

Samtidigt som antalet mål om upphovsrättsbrott troligen minskar kommer mål om varumärkesbrott att öka något. Att sistnämnda måltyp troligen kommer att öka är dels en följd av att kravet på målsägandeangivelse tas bort, dels en följd av att kravet för när åklagaren får väcka åtal mildras. Den första ändringen medför uppskattningsvis inte någon större ökning av antalet åtal. De fall där det är svårt att i tid komma i kontakt med målsäganden eller där denne utsatts för hot måste bedömas vara ovanliga. Situationer där målsäganden motsätter sig en rättegång kan tänkas vara något fler, men inte heller här kan det antas röra sig om särskilt många fall. Den förväntade ökningen av mål om varumärkesbrott kommer snarast uteslutande bero på att kravet på särskilda skäl tas bort. Här ska dock tilläggas att även kravet om att åtal ska vara påkallat från allmän synpunkt utgör ett särskilt villkor för åtal och att möjlig-

heterna att väcka åtal är begränsade i förhållande till vad som gäller i allmänhet.

Vad som anförts om antalet åtal gäller även för strafförelägganden. Ändringarna kommer att leda till färre strafförelägganden för upphovsrättsbrott och fler för varumärkesbrott jämfört med i dag.

Det är svårt att närmare räkna på antalet åtal och strafförelägganden utifrån de nya förutsättningarna. Det är rimligt att tro att minskningen av antalet åtal och strafförelägganden om brott mot upphovsrättslagen blir större än ökningen av antalet åtal och strafförelägganden om brott mot varumärkeslagen. I så fall torde förslaget som helhet inte leda till ökade kostnader för Åklagarmyndigheten. Även om de ändrade åtalsreglerna, tvärtemot vad utredningen har anledning att tro, skulle leda till något fler åtal och strafförelägganden per år får de kostnader som det skulle innebära anses rymmas inom det befintliga anslaget. Under år 2016 väckte åklagarna sammanlagt 170 000 åtal (se Åklagarmyndighetens årsredovisning för 2016, s. 61). Med förslaget finns det dessutom bättre förutsättningar för Åklagarmyndigheten att rikta in sin verksamhet på den brottslighet på området som är särskilt samhällsfarlig, vilket på ett allmänt plan kan leda till vissa effektivitetsvinster.

Inte heller övriga lagändringar bedöms innebära några ökade kostnader för Åklagarmyndigheten. I bedömningen har utredningen beaktat att de föreslagna beslagsbestämmelserna kan föranleda att Åklagarmyndigheten i några fall kan tänkas framställa yrkande om beslag i domstol.

Med beaktande av det anförda bedöms lagändringarna inte heller medföra några ytterligare kostnader för de domstolar som berörs av förslagen. Antalet åtal bedöms bli något färre eller ungefär detsamma som med nuvarande regler. Antalet mål vid Patent- och marknadsdomstolen, i Patent- och marknadsöverdomstolen samt hos Högsta domstolen beräknas inte överstiga det antal som tidigare har uppskattats utifrån nuvarande lagstiftning. I denna bedömning har utredningen tagit höjd för att det fortfarande kan finnas mål kvar som prövas i enlighet med den ordning som gällde före den 1 september 2016 när de särskilda domstolarna inrättades.

Om förslaget, mot förmodan, skulle innebära något fler antal åtal kan de inte anses utgöra så många till antalet att de kan ha någon direkt inverkan på domstolarnas befintliga anslag.

Utredningens förslag när det gäller straffskärpningar innebär huvudsakligen att bestämmelserna om brott mot upphovsrättslagen och mot varumärkeslagen kompletteras med en särskild straffskala och egen rubricering för grovt brott. Ändringarna kan antas resultera i att påföljden för allvarliga fall av dessa brott i något fler fall än i dag kommer att bestämmas till fängelse. Utredningen gör bedömningen att eventuella begränsade merkostnader kan finansieras inom ramen för Kriminalvårdens befintliga anslag.

Samhällsekonomiska konsekvenser m.m.

Enligt direktiven ska utredningen belysa vilka konsekvenser förslagen har för konsumenter.

Förslaget om att all slags egendom som använts som hjälpmedel vid brott kan tas i beslag syftar till att förhindra fortsatt brottslighet. Om den illegala handeln bekämpas hänvisas konsumenter i högre utsträckning till laglig utgivning och distribution, vilket givetvis är önskvärt.

Utredningens förslag påverkar inte på något sätt de konsumenter som använder varumärkesskyddade produkter eller upphovsrättsligt skyddade verk från någon som har rätt att tillhandahålla sådana varor eller verk. De konsumenter som eventuellt skulle kunna påverkas av utredningens förslag är de som konsumerar varor eller verk från någon som begår ett brott genom att tillhandahålla dem. Det finns givetvis inte något skyddsvärt intresse att värna sådan konsumtion. Här ska särskilt beaktas att utredningen inte lägger några förslag om vad som är straffbart. Det följer av befintlig lagstiftning.

Utredningens förslag blir tillämpliga på personer som begår brott. Om det är så att dessa personer begår brott inom ramen för ett företag, kan det givetvis få betydelse för företaget. Det är en konsekvens av brottet, inte av lagförslaget som sådant, och gäller även med befintlig lagstiftning. Annat företagande gynnas däremot av att personer som begår brott lagförs och att egendom som de använder som hjälpmedel vid brott kan tas i beslag under brottsutredning. Ett grundläggande syfte med förslagen är just att ge skydd för upphovsrätt och varumärkesrätt och på så sätt ge bättre förutsättningar för kulturell utveckling och företagande.

Av direktiven följer att utredningen ska ha kontakt med Tillväxtverket, som har i uppdrag att främja hållbar näringslivsutveckling och regional tillväxt samt genomföra strukturfondsprogram. Mot bakgrund av att utredningens förslag – såsom de utformas – är tillämpliga bara i fråga om personer som bedriver olaglig verksamhet gör utredningen bedömningen att de intressen som Tillväxtverket tillvaratar inte är direkt berörda. Av samma skäl saknas anledning att göra en sådan beskrivning som följer av bestämmelsen i 7 § förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning.

Det kan inte uteslutas att kostnaderna för en domännamnsadministratör skulle kunna öka med anledning av dess hantering av ett domännamn som har tagits i beslag. Eftersom administratören tar ut avgifter för domännamnsinnehav, kan det tänkas att denna kostnad slutligen hamnar på domännamnsinnehavarna.

Utredningen lägger inte några förslag som påverkar möjligheterna för digital utveckling. Straffbestämmelserna i sig är teknikneutrala. Detsamma gäller förslagen om förutsättningar för allmänt åtal och om beslag.

Förslaget om att all slags egendom – och inte bara föremål – som kan förverkas enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen ska kunna tas i beslag kommer att få betydelse för det brottsförebyggande arbetet. Alla slags hjälpmedel som används vid brott kan tas i beslag under en brottsutredning, vilket innebär att den fortsatta brottsligheten försvåras.

9. Författningskommentar

9.1. Förslaget till lag om ändring i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk

53 §

Den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2 kap. knutna upphovsrätten, eller som strider mot föreskrift enligt 41 § andra stycket eller mot 50 §, döms, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, för upphovs-

rättsbrott till böter eller fängelse i högst två år. Detta gäller också om någon till Sverige för spridning till allmänheten för in exemplar av verk, där exemplaret har framställts utomlands under sådana omständigheter att en sådan framställning här skulle ha varit straffbar enligt vad som sägs i första meningen.

Om brottet är grovt, döms för grovt upphovsrättsbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada, medfört betydande vinning eller annars varit av särskilt farlig art.

Den som för sitt enskilda bruk kopierar ett datorprogram som är utgivet eller av vilket exemplar har överlåtits med upphovsmannens samtycke,

ska inte dömas till ansvar, om förlagan för kopieringen inte används i nä-

ringsverksamhet eller offentlig verksamhet och han eller hon inte utnyttjar framställda exemplar av datorprogrammet för annat ändamål än sitt enskilda bruk. Den som för sitt enskilda bruk framställer exemplar i digital form av en offentliggjord sammanställning i digital form ska under de förutsättningar som nyss nämnts inte dömas till ansvar.

Den som har överträtt ett vitesförbud enligt 53 b § får inte dömas till ansvar för intrång som omfattas av förbudet.

För försök eller förberedelse till brott som avses i första eller andra

stycket döms det till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken.

Paragrafen innehåller bestämmelser om straffansvar vid intrång i upphovsrätten till ett litterärt eller konstnärligt verk. Innebörden av upphovsrätten framgår av 1 och 2 kap. Vidare innehåller paragrafen bestämmelser om straffansvar för en åtgärd som strider mot en föreskrift angående rättens utövande som upphovsmannen har meddelat i testamente enligt 41 § andra stycket, liksom för en åtgärd som innebär intrång i det s.k. titelskyddet i 50 §. Av 57 §, som hänvisar till förevarande paragraf, följer att samma straffansvar gäller vid intrång i upphovsrätten närstående rättigheter enligt 5 kap., dvs. skyddet för utövande konstnärer, framställare av ljud- och bildupptagningar, radio- och tv-företag, framställare av kataloger m.m. och fotografer.

I paragrafen görs två ändringar. För det första introduceras en ny brottsbeteckning. För det andra införs en ny svårhetsgrad med en särskild straffskala och brottsbeteckning för grovt brott. Övervägandena finns i avsnitt 4.6.

Genom ändringen i första stycket första meningen introduceras upphovsrättsbrott som egen, formell beteckning för denna brottstyp. Den nya brottsbeteckningen gäller för brott mot alla bestämmelser som sanktioneras i förevarande paragraf, dvs. också för intrång i närstående rättigheter. Bestämmelsens tillämpningsområde är oförändrat.

Ett upphovsrättsbrott kan bestå i att plagiat av konstverk eller alster av brukskonst eller resultatet av annat eftergörande framställs utan lov och bjuds ut till försäljning. Det kan handla om att filmverk eller musikaliska verk olovligen görs tillgängliga för allmänheten eller att nya exemplar av ett verk sprids utan rättighetshavarens tillstånd.

Straffskalan för upphovsrättsbrott är liksom tidigare böter eller fängelse i högst två år. Om fler än ett upphovsrättsbrott har förövats, blir den gemensamma straffskalan för brottsligheten böter eller fängelse i högst tre år (se 26 kap. 2 § andra stycket 1 brottsbalken). Vid upphovsrättsbrott bestående i s.k. fildelning ska brottsenheten bestämmas så att ett brott är förövat vid varje i tiden sammanhängande brottstillfälle, oavsett om då ett eller flera verk har gjorts tillgängliga för allmänheten (jfr NJA 2014 s. 859).

I andra meningen återfinns bestämmelsen i hittillsvarande tredje stycket som alltså flyttas upp i paragrafen.

I andra stycket, som är nytt, införs en ny svårhetsgrad av brottet som betecknas grovt upphovsrättsbrott och kan föranleda fängelse

i lägst sex månader och högst sex år. Om flera grova upphovsrättsbrott har förövats, blir den gemensamma straffskalan för brottsligheten böter eller fängelse i högst åtta år (se 26 kap. 2 § andra stycket 2 brottsbalken). Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada, medfört betydande vinning eller annars varit av särskilt farlig art.

Det ska alltid göras en allsidig bedömning av frågan om upphovsrättsbrottet är att anse som grovt. Till ledning för tillämpningen anges i lagtexten endast vad som särskilt ska beaktas, dvs. omständigheter som ska väga tungt vid bedömningen. Lagens exemplifiering innebär inte att det är nödvändigt att bedöma brottet som grovt om någon av dessa omständigheter föreligger, utan en helhetsbedömning ska göras. Det grova brottet gäller sådana intrång som av olika skäl kan anses som särskilt farliga för enskilda eller allmänna intressen.

Det är inte uteslutet det skulle kunna finnas andra omständigheter av allvarlig beskaffenhet som kan ha relevans för bedömningen av om brottet ska betecknas som grovt. Om rätten överväger att döma för grovt brott med hänvisning till en omständighet som saknar stöd i uppräkningen i förevarande bestämmelse, bör den ge en tydlig motivering till varför omständigheten i det enskilda fallet ska anses vara av sådan allvarlig beskaffenhet att den ska påverka gradindelningen.

I praktiken lär de upphovsrättsbrott som bedöms som grova ha begåtts uppsåtligen. Men principiellt sett finns det inget som hindrar att ett upphovsrättsbrott som begås av grov oaktsamhet bedöms som ett grovt brott om förhållandena är tillräckligt allvarliga.

Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada för rättighetshavaren. Det kan handla om ekonomisk skada, exempelvis i form av utebliven vinst, men även om ideell skada på verkets anseende. En brottslighet som har avsett ett stort antal exemplar av ett verk och som har pågått under en lång tid medför naturligtvis många gånger synnerligen kännbar skada för rättighetshavaren. Men rättighetshavaren kan orsakas synnerligen kännbar skada också i andra situationer. En bedömning ska göras utifrån hur brottsligheten har slagit i det enskilda fallet.

Det ligger i sakens natur att kvalifikationsgrunden ”synnerligen kännbar skada” i praktiken mest får betydelse vid intrång i enskilda

upphovsmäns rätt, även om också små och medelstora företag kan drabbas av sådan skada. Vid bedömningen kan det få betydelse vilka möjligheter upphovsmannen har att fortsatt självständigt förfoga över verket och därmed erhålla ersättning för utnyttjandet. En skada kan vara synnerligen kännbar om upphovsmannen mer eller mindre har förlorat sin möjlighet att ge ut verket på det sätt som var tänkt. Bestämmandet över den första utgivningen är ett grundläggande upphovsrättsligt förfogande som när det fråntas upphovsmannen drabbar denne hårt. Även när verk utan tillstånd laddas upp på internet av tredje man går kontrollen lätt snabbt förlorad och upphovsmannen kan, beroende på de närmare förhållandena, orsakas synnerlig kännbar skada.

Vidare ska det vid bedömningen av om brottet är grovt särskilt beaktas om gärningen har medfört betydande vinning. Med vinning avses ekonomisk vinning. Vinningens omfattning i sig kan alltså utgöra grund för att bedöma ett brott som grovt. Ett riktmärke i rättstillämpningen för när gärningen har medfört betydande vinning kan vara 25 prisbasbelopp; en vinning som understiger det beloppet bör normalt inte anses vara betydande. Till skillnad från vad som gäller föregående kvalifikationsgrund är det här inte rättighetshavarens skada utan den vinning som gärningsmannen gör på grund av intrånget som ska beaktas särskilt. Bestämmelsen ansluter till vad som gäller i fråga om skadestånd (jfr 54 § andra stycket 2).

Härutöver ska vid bedömningen av om brottet är grovt särskilt beaktas om gärningen annars har varit av särskilt farlig art. Denna allmänna kvalifikationsgrund ger utrymme att beakta i vilket sammanhang gärningen företas.

Vid bedömningen av om en viss brottslighet har varit av särskilt farlig art kan beaktas sådana förhållanden som att den har utförts på ett särskilt förslaget sätt eller att den har genomförts inom en verksamhet som bedrivits systematiskt och organiserat. Så kan exempelvis vara fallet när flera personer har organiserat sig för att i samverkan begå upprepade brott med samma tillvägagångssätt. Men det behöver inte röra sig om en samverkan mellan flera. En annan situation kan vara att en person på egen hand varaktigt driver en verksamhet som går ut på att olovligen sälja eller tillhandahålla upphovsrättsligt skyddade verk, exempelvis genom en hemsida. Den upprepade brottsligheten medför ofta att gärningsmannen kan

bygga upp ekonomiska resurser som till del kan återinvesteras i verksamheten; detta kan ske även om verken har tillhandahållits gratis men det i stället har flutit in reklamintäkter, donationer eller liknande. Gärningsmannens motiv för att begå upprepade brott måste inte vara ekonomiskt utan kan också ha varit ett annat, t.ex. att uppnå status i vissa kretsar. De brott som begås i ett sådant sammanhang kan betraktas som mer allvarliga – och därmed av särskilt farlig art – än enskilda brott som förövas under mer oorganiserade former.

Ett upphovsrättsbrott kan även anses vara av särskilt farlig art om gärningen ingår som ett led i en verksamhet som bedrivs i stor skala och som går ut på att skapa en annan ordning, än vad nuvarande lagstiftning tillåter, för när verk ska kunna ges ut och tillgängliggöras för allmänheten. Det kan handla om att tillhandahålla en distributionskanal där verk görs tillgängliga för allmänheten utan att lagen ger utrymme för det eller rättighetshavarna har lämnat tillstånd till det.

Genom uttrycket att gärningen ”annars” har varit av särskilt farlig art betonas att gärningens farlighet genomgående är central vid gradindelningen. Kvalifikationsgrunderna ska inte tillämpas mekaniskt. Lokutionen innefattar en erinran om att omständigheterna som tidigare angetts i bestämmelsen – dvs. gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada eller medfört betydande vinning – utgör exempel på sådant som typiskt sett innebär att ett upphovsrättsbrott är särskilt farligt. Genom bestämmelsens utformning framhävs vikten av att det görs en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

Brott som en person har begått för att för egen del ta del av musik eller film på digitala nätverk utan något kommersiellt syfte får, beroende på de närmare omständigheterna, i regel bedömas som upphovsrättsbrott av normalgraden. Det torde gälla även om brottsligheten innefattar upprepade gärningar som begåtts över tid.

De omständigheter som medför att gärningen är att bedöma som grov måste på vanligt sätt omfattas av uppsåt eller grov oaktsamhet. Om t.ex. en person som begår brott för att för egen del ta del av musik eller film därmed orsakar synnerligen kännbar skada, kan detta läggas honom eller henne till last endast i den utsträckning som de omständigheter som konstituerar skadan täcks av uppsåt eller grov oaktsamhet.

Straffskalan för grovt brott får vissa konsekvenser för möjligheten att använda straffprocessuella tvångsmedel, bl.a. får hemlig övervakning av elektronisk kommunikation användas vid förundersökning avseende ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i sex månader (se 27 kap. 19 § tredje stycket 1 rättegångsbalken). Vidare medför straffskalan att en av de förutsättningar som krävs för att bestämmelserna om s.k. utökat förverkande ska bli tillämpliga föreligger, att det för brottet är föreskrivet fängelse i fyra år eller mer (se 36 kap. 1 b § brottsbalken).

Preskriptionstiden för grovt upphovsrättsbrott är tio år (35 kap. 1 § första stycket 3 brottsbalken), vilket är fem år längre än för brottet av normalgraden som har en preskriptionstid om fem år (35 kap. 1 § första stycket 2 brottsbalken).

I tredje stycket, som motsvarar hittillsvarande andra stycket, görs endast en redaktionell justering.

I fjärde stycket görs ingen ändring. Bestämmelsen är tillämplig på såväl upphovsrättsbrott som grovt upphovsrättsbrott.

I femte stycket görs ett tillägg så att det står klart att ansvar för försök och förberedelse till grovt upphovsrättsbrott kan dömas ut enligt 23 kap. brottsbalken. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får användas vid förundersökning av sådant brott (27 kap. 19 § tredje stycket 4 rättegångsbalken).

Upphovsrättsbrott har inte ansetts utgöra brottslighet av sådan art att det finns anledning till särbehandling vid påföljdsvalet. En presumtion för fängelse gäller således endast om straffvärdet uppgår till fängelse i ett år eller därutöver (se NJA 2017 s. 446).

53 a §

Egendom med avseende på vilken brott föreligger enligt denna lag ska förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Även utbyte av sådant brott ska förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett sådant brott, eller värdet av det mottagna, om mottagandet utgör brott enligt denna lag.

Egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt denna lag får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detsamma gäller egendom som varit avsedd att

användas som hjälpmedel vid ett sådant brott, om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat.

Egendom får tas i beslag om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas enligt första eller andra stycket.

Paragrafen innehåller sedan tidigare bestämmelser om förverkande av egendom. I paragrafen tas in en särskild bestämmelse om beslag av egendom om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas. Övervägandena finns i avsnitt 6.

I första stycket görs endast redaktionella justeringar. Innehållet i andra stycket lämnas oförändrat. Den nya bestämmelsen om beslag finns i tredje stycket. Enligt bestämmelsen får egendom tas i beslag om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas. Detta gäller i fråga om egendom med avseende på vilken brott enligt denna lag föreligger, utbyte av sådant brott och vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett sådant brott (se första stycket) samt egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt denna lag och egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid ett sådant brott (se andra stycket).

Beviskravet – att det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas – är detsamma som det som uppställs i beslagsregeln i 27 kap. 1 § rättegångsbalken, och det ska förstås på samma sätt.

Beslagsbestämmelsen påverkar inte tillämpningen av andra straffprocessuella tvångsmedel som kan användas för att säkra egendom inför ett värdeförverkande enligt första eller andra stycket. Bestämmelserna om förvar och kvarstad i 26 kap. rättegångsbalken är alltjämt tillämpliga inför sådant förverkande.

Den nya möjligheten till beslag har inte någon direkt betydelse när det gäller föremål (lösa saker). Föremål kan tas i beslag med tillämpning av 27 kap. rättegångsbalken. Den nya bestämmelsens betydelse ligger i stället i att beslag kan ske av annan egendom än föremål. Till skillnad från 27 kap. 1 § rättegångsbalken – men i likhet med beslagsregeln i 55 § – omfattar bestämmelsen inte bara föremål utan varje slag av egendom. Även fast egendom och annan lös egendom än lösa saker kan tas i beslag, om det skäligen kan antas att den aktuella egendomen ska förverkas enligt vad som

anges i första eller andra stycket. Också t.ex. fordringsrätter och nyttjanderätter kan alltså bli föremål för beslag.

Med bestämmelsen kompletteras lagtekniskt 27 kap. rättegångsbalken. Vad som sägs där om beslag är tillämpligt även på annan egendom än föremål när det gäller förverkandebeslag med stöd av upphovsrättslagen (jfr också 27 kap. 17 §). Liksom annars ska 27 kap. tillämpas med beaktande av den aktuella egendomens art. För bevisbeslag och återställandebeslag gäller endast 27 kap.

På vanligt sätt ska proportionalitetsprincipen tillämpas (27 kap. 1 § tredje stycket rättegångsbalken). Ett beslut om beslag får fattas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse.

Beslut om beslag av egendom med stöd av upphovsrättslagen fattas av den som har sådan behörighet enligt 27 kap. 4 § rättegångsbalken. Som den bestämmelsen är konstruerad följer behörigheten de utredningsåtgärder som vidtas. Den som verkställer en husrannsakan har viss behörighet att fatta beslut om beslag. I andra situationer är det undersökningsledaren eller åklagaren som har sådan behörighet. Vid fara i dröjsmål gäller särskilda regler. Ett beslut som inte har fattats av undersökningsledaren eller åklagaren ska skyndsamt anmälas till honom eller henne, som då omedelbart ska pröva om beslaget ska bestå. Att en undersökningsledare eller åklagare har en förhållandevis bred behörighet att fatta beslut om beslag innebär inte per automatik att han eller hon fattar ett sådant beslut själv. Undersökningsledaren eller åklagaren kan framställa ett yrkande om att rätten ska fatta beslut om beslag (se 27 kap. 5 § andra stycket rättegångsbalken). Det finns inte närmare reglerat när så ska ske, men domstolsprövning kan vara aktuell i känsliga och svårbedömda fall. I övrigt, dvs. även utan yrkande från åklagaren, får rätten förordna om beslag av egendom som företes vid rätten eller annars är tillgänglig för beslag (27 kap. 5 § första stycket rättegångsbalken).

För ett beslag krävs att egendomen finns tillgänglig. Den grundläggande tanken är att det vid ett beslag inte ska råda någon tvekan om vilken egendom som avses, att den existerar och att det inte behövs något annat tvångsmedel för att söka efter den. Ett lösöre kan påträffas eller företes och därigenom vara tillgängligt för beslag (jfr 27 kap. 4 respektive 5 §). En fordringsrätt eller en nyttjanderätt

kan på motsvarande sätt finnas tillgänglig för beslag genom att den identifieras med information som specificerar rättigheten, t.ex. om avtalsinnehållet, parterna, relevant datum och liknande uppgifter. En fastighet kan specificeras genom fastighetsbeteckningen.

Det är svårt att föreställa sig att fast egendom och annan lös egendom än lösöre kan påträffas i samband med ett gripande, en husrannsakan eller en kroppsvisitation. I praktiken lär det inte finnas något utrymme för en polis, som ofta är den som verkställer en sådan åtgärd, att fatta beslut om beslag av denna typ av egendom. En undersökningsledare eller åklagare kan däremot fatta ett beslut om beslag av fast egendom och annan lös egendom än lösöre, något som kan ske när som helst under brottsutredningen.

Den som har drabbats av beslaget får begära att rätten prövar det (27 kap. 6 § rättegångsbalken). En förhandling ska hållas inom fyra dagar. Ifall åtal inte redan har väckts ska rätten, om den förordnar om beslag eller fastställer ett redan verkställt beslag, sätta ut en tid som åtal ska väckas inom (27 kap. 7 § rättegångsbalken). Om åtal inte väcks eller någon begäran om förlängning inte har inkommit inom den angivna tiden eller om det annars inte längre finns skäl för beslag, så ska beslaget som huvudregel omedelbart hävas (27 kap. 8 § rättegångsbalken).

Den beslagtagna egendomen ska tas i förvar eller, om det kan ske utan fara eller annars är lämpligt, lämnas kvar i innehavarens besittning (27 kap. 10 § första stycket rättegångsbalken). Regeln att egendomen ska ”tas i förvar” ska inte uppfattas ordagrant utan får tillämpas med beaktande av vilken egendom det rör sig om. Avgörande är att innehavaren inte längre har någon kontroll över egendomen. Egendom som inte tas i förvar ska förseglas eller märkas som beslagtagen, såvida detta inte är obehövligt. Också kravet på försegling eller märkning får tillämpas efter omständigheterna. Åtgärden ska syfta till att hindra eller i varje fall avhålla innehavaren från att utnyttja egendomen på ett sätt som inte är förenligt med beslaget.

Föremål som inte är alltför stora brukar tas i beslag på en plats (t.ex. där husrannsakan genomförs) för att därefter transporteras till polisens lokaler, där föremålet sedan kommer att förvaras. Bestämmelsen om att egendom, under vissa förutsättningar, kan lämnas kvar i innehavarens besittning kan exempelvis tänkas komma till användning när det handlar om beslag av stora föremål.

När det gäller beslag av fast egendom enligt förevarande bestämmelse torde det vara ändamålsenligt att verkställa beslaget på samma sätt som ett beslut om förvar enligt 26 kap. 3 § rättegångsbalken, en tvångsåtgärd som kan tillämpas även på fast egendom (jfr prop. 2007/08:68 s. 105 f.). Vägledning kan även fås av hur beslag av stora föremål, som fartyg och luftfartyg, enligt i 27 kap. rättegångsbalken genomförs i praktiken.

När egendom tas i beslag ska det protokollföras. I protokollet ska ändamålet med beslaget och vad som förekommit vid beslaget anges. Den beslagtagna egendomen ska som huvudregel beskrivas noga (27 kap. 13 § rättegångsbalken).

Den som beslag sker från ska utan dröjsmål underrättas om beslaget (27 kap. 11 § rättegångsbalken).

Den som beslag sker från får inte överlåta egendomen eller i strid mot ändamålet med beslaget förfoga över den på annat sätt (27 kap. 10 § andra stycket rättegångsbalken). Som framgår av bestämmelsen är det den som beslaget sker från som är förhindrad att vidta vissa åtgärder. Beslag av en rättighet sker från rättighetshavaren. Beslag av fast egendom sker normalt från den som är lagfaren ägare av fastigheten. Det är alltså dessa personer som träffas av förbudet i bestämmelsen. Enligt 17 kap. 13 § brottsbalken ska den som olovligen förfogar över egendom som är föremål för beslag dömas för överträdelse av myndighets bud till böter eller fängelse i högst ett år. Även den som medverkar till ett sådant brott ska dömas till ansvar (23 kap. 4 § brottsbalken).

Om den som beslaget sker från överlåter eller i strid med ändamålet med beslaget förfogar över egendomen på annat sätt, kan han eller hon alltså dömas för överträdelse av myndighets bud. Medverkansbestämmelsen innebär att den som med råd eller dåd hjälper den som beslaget har skett från att överlåta den beslagtagna egendomen eller i strid med ändamålet med beslaget förfoga över egendomen, kan dömas till ansvar för medverkan.

Någon motsvarighet till förbud enligt 13 § lagen (2014:307) om straff för penningstvättsbrott har inte ansetts motiverad (jfr även 6 kap.2 och 3 §§utsökningsbalken).

Principiellt sett får det förehållandet att en parts rätt enligt ett avtal tas i beslag inte någon omedelbar verkan på motpartens rätt. Beslaget innebär inte ett förbud för motparten att fordra sin rätt

enligt avtalet (t.ex. att erhålla betalning för en tjänst) – det som tas i beslag är den rätt som parten har enligt avtalet.

De allmänna principer som gäller för all tvångsmedelsanvändning – legalitetsprincipen, ändamålsprincipen och behovsprincipen – är tillämpliga även när beslut om beslag fattas med stöd av denna bestämmelse.

Ett beslut om beslag förutsätter – liksom all användning av straffprocessuella tvångsmedel – att förundersökning antingen har inletts eller inleds i samband med beslutet.

Möjligheten att fatta beslut om beslag begränsas ytterst av svensk myndighets behörighet att utreda det aktuella brottet, vilket normalt beror på var det är begånget. För brott som har begåtts här i riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol. Detsamma gäller om det är ovisst var brottet har begåtts men det finns skäl att anta att det har begåtts inom riket (2 kap. 1 § brottsbalken). Enligt 2 kap. 4 § brottsbalken anses ett brott begånget där den brottsliga handlingen företogs eller där brottet fullbordades.

Vid gränsöverskridande brottslighet måste brottsutredande myndighet i Sverige först ta ställning till om den kan utreda brottet och om den därmed har behörighet att fatta beslut om straffprocessuella tvångsmedel inklusive beslag. Om sådan behörighet föreligger, får myndigheten därefter ta ställning till om tillämpliga bestämmelser medför att den också kan ta egendomen i beslag.

Föremål som finns i Sverige och som kan påträffas, företes eller annars finns tillgängliga får tas i beslag med stöd av 27 kap. rättegångsbalken. Enligt 2 kap. 1 § lagen (2005:500) om erkännande och verkställighet inom Europeiska unionen av frysningsbeslut (frysningslagen) får föremål som kan antas komma att påträffas i en annan medlemsstat i EU tas i beslag utan hinder av att föremålet inte är tillgängligt. Någon motsvarande bestämmelse finns inte för föremål som kan komma att påträffas i tredjeland, dvs. utanför EU. Svensk åklagare kan således inte ta föremål som kan komma att påträffas i tredjeland i beslag.

Annan egendom än föremål kan tas i beslag med stöd av förevarande bestämmelse. En fordringsrätt eller en nyttjanderätt är tillgänglig för beslag genom att den identifieras med information som specificerar rättigheten. Identifieringen kan som regel göras i Sverige. Rättigheter som riktas mot utländska subjekt kan därmed

tas i beslag enligt förevarande bestämmelse, under förutsättning att egendomen kan identifieras här.

Ett beslut om beslag av föremål enligt frysningslagen kan översändas till en annan medlemsstat för erkännande och verkställande. Om en åklagare önskar att ett föremål som finns i tredjeland ska tas i beslag där, kan det bli aktuellt att ansöka om rättslig hjälp enligt lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål (LIRB). Om en åklagare önskar att annan egendom än föremål som har tagits i beslag med stöd av förevarande bestämmelse även ska tas i beslag ett annat land, i eller utanför EU, kan det också bli aktuellt att ansöka om rättslig hjälp enligt LIRB. För att det ska vara möjligt att ansöka om rättslig hjälp enligt LIRB krävs att förutsättningarna i den lagen är uppfyllda.

Beträffande tillämpningen av beslagsbestämmelsen på domännamn kan följande tilläggas.

En rätt till ett domännamn är en kontraktuellt grundad rätt för innehavaren att få utnyttja domännamnet på de villkor som framgår av avtalet med domännamnsadministratören eller någon av administratörens återförsäljare. Rätten till domännamnet kan liksom annan lös egendom bli föremål för beslag enligt förevarande bestämmelse.

Det man vill åstadkomma med att ta ett domännamn i beslag är att förhindra att namnet pekar till den eller de servrar där brott begås. Ett beslag innebär att domännamnsinnehavaren inte längre får utnyttja rätten att – på de villkor som annars följer av avtalet – använda domännamnet och därigenom fortsatt peka ut den eller de servrar som namnet ska hänvisa till. I praktiken kan beslaget verkställas genom att hänvisningarna i namnservrarna ändras så att domännamnet inte längre pekar till den server som innehavaren av namnet angett utan till den som åklagaren eller polisen har bestämt. För att åstadkomma detta måste polis eller åklagare ta kontakt med domännamnsadministratören som är den som kan ändra i namnservrarna. När detta är gjort fryses möjligheten att utnyttja domännamnet; innehavaren har inte längre kontroll över namnet.

Domännamnsinnehavaren ska utan dröjsmål underrättas om beslaget (27 kap. 11 § rättegångsbalken).

Som angetts ovan får domännamnsinnehavaren, som är den som beslag skett från, inte överlåta domännamnet eller i strid mot ända-

målet med beslaget förfoga över namnet på annat sätt (27 kap. 10 § andra stycket rättegångsbalken).

Om domännamnsinnehavaren gör detta kan han eller hon dömas för överträdelse av myndighets bud under de förutsättningar som föreskrivs i 17 kap. 13 § brottsbalken. En innehavare som – trots den beslagtagna rätten – vidtar en handling som medför att domännamnet fortsatt pekar till den server som han eller hon önskar får normalt anses förfoga över namnet i strid med ändamålet med beslaget. Den som med råd eller dåd hjälper innehavaren med en sådan handling kan dömas till ansvar för medverkan till överträdelse av myndighets bud.

Det kan anmärkas att det är rätten till domännamnet som är beslagtagen, inte IP-adressen som är unik för varje dator som är uppkopplad mot internet. Det innebär att den som drabbas av att ett domännamn tas i beslag fortfarande kan kommunicera med andra på internet, även om detta naturligtvis kan vara svårare.

Som allmän regel gäller att ett beslag av ett domännamn alltid måste vara proportionerlig. På vanligt sätt ska det i varje enskilt fall prövas om ett beslag över huvud taget behöver tillgripas med hänsyn till omständigheterna och om syftet kan tillgodoses genom någon mindre ingripande åtgärd. Beslaget får inte heller medföra skadeverkningar som inte är rimliga i förhållande till vad man skulle kunna vinna.

Denna proportionalitetsbedömning ska göras med beaktande av att yttrandefriheten och informationsfriheten utgör grundlagsskyddade intressen. Ett beslag av ett domännamn kan utifrån sådana hänsyn framstå som mer långtgående än andra åtgärder som kan vidtas för att komma till rätta med ett upphovsrättsbrott. Beslaget utgör inte endast ett ingripande mot ett misstänkt upphovsrättsbrott utan kan även få betydelse för den framtida möjligheten att sprida information med hjälp av domännamnet. En central omständighet vid bedömningen är därmed vilka andra åtgärder som har vidtagits för att komma till rätta med det misstänkta upphovsrättsbrottet. Det bör normalt krävas att rättighetshavaren eller rättsvårdande myndigheter först har försökt att stoppa intrånget på annat sätt men inte lyckats med detta. Vid bedömningen ska även beaktas att också upphovsrätt utgör ett grundlagsskyddat intresse.

Normalt lär ett beslag bli aktuellt om domännamnet har använts som hjälpmedel vid upphovsrättsbrott och det skäligen kan antas

att det ska förverkas av den anledningen. Vid bedömningen av om beslag ska ske får beaktas sådana omständigheter som vilket syfte webbplatsen har, hur stor mängd olagligt innehåll som förekommer, hur mängden olagligt innehåll förhåller sig till lagligt innehåll, vilka sökningar på olagligt innehåll jämfört med lagligt innehåll som görs och vilka åtgärder som innehavaren vidtar för att ta bort olagligt innehåll. Men även omständigheter knutna till innehavaren eller tredje man har betydelse, t.ex. hur beslaget skulle drabba innehavaren eller andra. Också tyngden av den bevisning som finns om upphovsrättsbrott kan beaktas. När det är tydligt att det primära syftet med hemsidan är att begå upphovsrättsbrott, kan ett beslag vara proportionerligt även om det där förekommer också en hel del lagligt innehåll. Detsamma får anses gälla om användningen av hemsidan är sådan att sökningar på olagligt innehåll är väsentligt mer frekvent än sökning på lagligt innehåll.

I vissa fall kan ett domännamn användas för att bedriva verksamhet som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt 1 kap. 12 § yttrandefrihetsgrundlagen gäller vad som i lag är stadgat om upphovsrätt; rättigheter på grund av upphovsrättslagen faller i princip utanför grundlagens tillämpningsområde (jfr NJA 1985 s. 893 och NJA 1998 s. 838). Det är osäkert i vilken utsträckning undantaget för upphovsrätt har betydelse även för grundlagens censurförbud (1 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen).

55 §

På yrkande av upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare får domstolen, efter vad som är skäligt, besluta att egendom som ett intrång eller en överträdelse som avses i 53 § gäller ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget eller överträdelsen. Det anförda gäller inte om

det olagliga förfarandet bestått i utförande av byggnadsverk. Ett beslut om en åtgärd enligt första eller andra meningen får inte innebära att upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare ska betala ersättning till den som åtgärden riktas mot. Åtgärden ska bekostas av svaranden om det inte finns särskilda skäl mot detta.

Egendom som avses i första stycket får, om brott enligt denna lag skäligen kan antas föreligga, tas i beslag. I fråga om ett sådant beslag tillämpas reglerna om beslag i brottmål i allmänhet.

Bestämmelserna i första och andra styckena tillämpas också i fråga om försök eller förberedelse till intrång eller överträdelse som avses i 53 §.

Ett beslut som avses i denna paragraf ska inte meddelas, om förverkande eller någon åtgärd till förebyggande av missbruk ska beslutas enligt 53 a § första eller andra stycket eller enligt brottsbalken.

Paragrafen innehåller civilrättsliga bestämmelser om åtgärder med bl.a. olovliga exemplar och hjälpmedel som har använts eller varit avsedda att användas vid ett intrång eller en överträdelse som avses i 53 §. Till paragrafen förs den beslagsbestämmelse som hittills har funnits i 59 § tredje stycket. Vidare görs en följdändring i sista stycket med anledning av den nya beslagsbestämmelsen i 53 a § tredje stycket.

Till första stycket förs bestämmelserna i hittillsvarande tredje och fjärde styckena.

I andra stycket införs den beslagsbestämmelse som hittills har funnits i 59 § tredje stycket. Någon saklig ändring görs inte. Placeringen av bestämmelsen är densamma som motsvarande beslagsbestämmelse i varumärkeslagen (se 8 kap. 7 § andra stycket i den lagen).

I tredje stycket återfinns den bestämmelse som tidigare fanns i andra stycket. En följdändring görs så att bestämmelsen blir tilllämplig även på beslagsregeln i andra stycket.

Fjärde stycket innehåller den bestämmelse som tidigare fanns i

sjätte stycket. Det förhållandet att beslagsbestämmelsen i 59 § tredje stycket har flyttats till andra stycket i förevarande paragraf innebär att bestämmelsen i förevarande stycke enligt sin lydelse nu är tillämplig också på beslagsbestämmelsen (jfr 8 kap. 7 § sista stycket varumärkeslagen).

En följdändring görs så att det står klart att bestämmelsen inte omfattar den nya beslagsregeln i 53 a § tredje stycket. Lokutionen ”någon åtgärd till förebyggande av missbruk” syftar inte på åtgärder som beslag enligt 27 kap. rättegångsbalken utan på åtgärder enligt 36 kap. 6 § brottsbalken (se t.ex. prop. 2004/05:135 s. 73, 119 och 170 f. samt även prop. 1981/82:152 s. 29 f.) Genom att begränsa hänvisningen till 53 a § första eller andra stycket utesluts beslagsbestämmelsen i 53 a § tredje stycket från tillämpningsområdet, vilket alltså motsvarar dagens reglering.

59 §

Brott som avses i denna lag får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt.

Överträdelse av 3 § eller av föreskrift enligt 41 § andra stycket får alltid beivras av upphovsmannens efterlevande make, släktingar i rätt upp- och nedstigande led eller syskon.

Paragrafen reglerar liksom tidigare när åklagare får väcka åtal och vilken talerätt efterlevande har. Bestämmelsen om beslag, som hittills funnits i tredje stycket, flyttas till 55 §. Åtalsbestämmelsen i första stycket ändras så att åklagaren får väcka åtal endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Övervägandena finns i avsnitt 5.

I första stycket finns en bestämmelse om när åklagare får väcka åtal. Två ändringar görs.

För det första utgår särregeln när det gäller åtal för överträdelser av förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder i 57 b § andra stycket. Det innebär inte någon ändring i sak för denna typ av överträdelser. Åtal ska alltjämt vara påkallat från allmän synpunkt för att åklagaren ska kunna väcka åtal.

För det andra utgår bestämmelsen om målsägandeangivelse för övriga brott mot lagen. Det är inte längre tillräckligt att målsäganden anger brottet till åtal för att åklagaren, enligt de allmänna bestämmelserna om åtal i rättegångsbalken, ska vara skyldig att väcka allmänt åtal.

Sammantaget innebär de båda ändringarna att samtliga brott som avses i denna lag får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Liksom annars ska vid den bedömningen hänsyn tas till vilken brottslighet det närmare rör sig om, vilket syfte lagföringen kan ha och vilka omständigheter som förelåg vid brottets förövande. Också sociala hänsyn, främst hänsyn till målsäganden, kan spela in. En helhetsbedömning får göras.

Även om angivelse från målsäganden inte är nödvändig, är det naturligt att betydande hänsyn tas till om målsäganden anser att åtal ska väckas. Det förhållandet att rättighetshavaren bedriver en verksamhet i liten omfattning kan innebära att det föreligger tillräckliga skäl för åtal, särskilt om det framgår att han eller hon själv har försökt att stoppa intrånget men inte har möjlighet att göra det på egen hand. Åtal kan också vara påkallat från allmän synpunkt om en rättighetshavare med små resurser har utsatts för intrång av

en intrångsgörare med betydligt större resurser. Det gäller särskilt om brottet är gränsöverskridande och det finns behov av att använda de möjligheter som åklagare har att begära rättslig hjälp utomlands.

Vid grovt upphovsrättsbrott får åtal närmast regelmässigt anses vara påkallat från allmän synpunkt. Men även annars har det betydelse om brottsligheten har varit av stor omfattning, pågått över tid eller inom ramen för kommersiell verksamhet. Det kan också finnas anledning att beakta sådant som att det är fråga om återfall i liknande brottslighet eller uppenbart lagtrots.

Även målsägandens intresse av att en rättsprocess inte förs ska vägas in vid bedömningen av om åtal är påkallat. Om det inte föreligger några omständigheter som gör att brottet ska bedömas som grovt, bör som regel målsägandens syn väga tungt. Det gäller även när det endast är fråga om intrång i den ideella rätten.

Allmänna förutsättningar för åtal enligt rättegångsbalken måste alltid vara uppfyllda (se 20 kap. rättegångsbalken). I det ligger att bevisningen måste vara tillräckligt stark.

I andra stycket med bestämmelser om efterlevandes talerätt, görs ingen ändring.

Ikraftträdandebestämmelse

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

Enligt ikraftträdandebestämmelsen träder lagändringarna i kraft den 1 juli 2019. Några övergångsbestämmelser ges inte. Övervägandena finns i avsnitt 7.

Den nya straffbestämmelsen i 53 § tillämpas bara på gärningar som begås efter ikraftträdandet (jfr 5 § lagen om införande av brottsbalken).

Åklagares befogenhet att föra talan om brott ska bedömas efter den lag som gäller när åtal väcks, vilket innebär att den nya åtalsbestämmelsen är omedelbart tillämplig vid ikraftträdandet (jfr 7 § lagen om införande av brottsbalken). Detta gäller alltså oavsett när brottet har begåtts.

Den nya beslagsregeln i 55 § är också omedelbart tillämplig vid ikraftträdandet. Beslag kan då beslutas i fråga om all sorts egendom, även om det misstänkta brottet avser tiden före ikraftträdandet.

9.2. Förslaget till lag om ändring i varumärkeslagen (2010:1877)

8 kap.

1 §

Gör någon intrång i rätten till ett varukännetecken (varumärkesintrång) och sker det uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, ska han eller hon dömas för varumärkesbrott till böter eller fängelse i högst två år.

Om brottet är grovt, döms för grovt varumärkesbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada, medfört betydande vinning eller annars varit av särskilt farlig art.

Första och andra styckena gäller inte vid intrång i den rätt till ett varukännetecken som avses i 1 kap. 10 § andra stycket 4. 1 Den som har överträtt ett vitesförbud enligt 3 § får inte dömas till ansvar för intrång som omfattas av förbudet.

För försök eller förberedelse till brott enligt första eller andra stycket döms det till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken.

Åklagaren får väcka åtal för brott som avses i denna lag endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt.

Paragrafen innehåller bestämmelser om straffansvar och åtalsförutsättningar. Straff kan utdömas för intrång i samtliga kännetecken som skyddas av lagen. Med varumärkesbrott avses alltså inte bara intrång i den ensamrätt som följer av att ett varumärke har registrerats i det svenska varumärkesregistret enligt 1 kap. 6 § första stycket eller i ett internationellt register enligt 1 kap. 6 § andra stycket och 5 kap. utan också intrång i ensamrätten till ett inarbetat varukännetecken enligt 1 kap. 7 §. Vidare omfattas intrång i den ensamrätt som en innehavare av ett företagsnamn (en firma) eller ett annat näringskännetecken har till det kännetecknet som varukännetecken enligt 1 kap. 8 § första stycket. Detsamma gäller enligt 1 kap. 8 § andra stycket för den som använder sitt namn som varukännetecken, under förutsättning att namnet har särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som det används för.

1 Bestämmelsen finns med i det förslag som presenterats i En känneteckensrättslig reform, SOU 2016:79. Förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet.

Ensamrätten, som regleras i 10 § första stycket, innebär att ingen annan än innehavaren får, utan dennes tillstånd, i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med innehavarens varukännetecken för varor eller tjänster av samma slag och, om vissa i paragrafen angivna förhållanden föreligger, inte heller använda ett tecken som är identiskt eller liknande innehavarens varukännetecken för varor eller tjänster av samma eller liknande slag eller ett tecken som är identiskt eller liknar innehavarens varukännetecken som är känt inom en betydande del av omsättningskretsen här i landet. Som framgår av bestämmelsen är ensamrätten begränsad till användning i näringsverksamhet. I 10 § andra stycket anges vad som avses med användning. Av bestämmelsen i 10 kap. 5 § följer genom hänvisning till förevarande bestämmelse att straffansvar även gäller för intrång i ett EU-varumärke.

Utöver rena följdändringar görs tre ändringar. En ny brottsbeteckning introduceras och en ny svårhetsgrad med en särskild straffskala och egen brottsbeteckning för grovt brott införs. Vidare ändras åtalsbestämmelsen så att åklagaren får väcka åtal endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Övervägandena finns i avsnitt 4.6 respektive 5.

Genom ändringen i första stycket introduceras varumärkesbrott som egen, formell beteckning för detta brott. Bestämmelsens tilllämpningsområde är oförändrat.

I andra stycket som är nytt införs en ny svårhetsgrad som betecknas grovt varumärkesbrott och som kan föranleda fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vidare anges vissa omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt. Det hänvisas till kommentaren till 53 § upphovsrättslagen. Det ska dock uppmärksammas att ensamrätten enligt varumärkeslagen har en annan utformning än vad som gäller enligt upphovsrättslagen.

I lagtexten anges inte att det särskilt ska beaktas i vad mån gärningen har inneburit risk för människors hälsa och säkerhet. Men sådana omständigheter som försäljning av privatkopierade farliga varor utan originalets säkerhet eller andra hänsyn kan få betydelse vid den helhetsbedömning av brottet som ska göras i det enskilda fallet. Vidare ska det vid bedömningen av brottets straffvärde på vanligt sätt beaktas vilken fara gärningen har inneburit (se 29 kap. 1 § brottsbalken, jfr NJA 2014 s. 559).

Varumärkesbrott har inte ansetts utgöra brottslighet av sådan art att det finns anledning till särbehandling vid påföljdsvalet. En presumtion för fängelse gäller således endast om straffvärdet uppgår till fängelse i ett år eller därutöver (se NJA 2014 s. 559).

I tredje stycket återfinns de begränsningar av straffansvar som motsvarar hittillsvarande första stycket andra meningen och det förslag som presenterats i SOU 2016:79. Ändringen innebär att bestämmelsen blir tillämplig även på grovt varumärkesbrott.

Fjärde stycket motsvarar hittillsvarande tredje stycket med klar-

görandet om att också ansvar för försök och förberedelse till grovt varumärkesbrott kan dömas ut enligt 23 kap. brottsbalken.

I femte stycket görs dels en följdändring så att åtalsbestämmelsen blir tillämplig även på det nya grova varumärkesbrottet, dels två ändringar i bestämmelsen som sådan. För att få till stånd en mer ändamålsenlig lagföring lättas i viss utsträckning kraven för att åklagaren ska få väcka åtal. Men jämförda med de allmänna åtalsbestämmelserna enligt rättegångsbalken är det alltjämt fråga om en begränsad åtalsrätt för åklagaren.

Den första ändringen i åtalsbestämmelsen innebär att kravet på målsägandeangivelse tas bort. Åtal får således väckas även om målsäganden inte anger brottet till åtal. I många fall lär det inte bli någon stor förändring i förhållande till tidigare. Det finns skäl att även fortsättningsvis anta att målsäganden normalt anger brottet till åtal. I praktiken får åklagaren ofta kännedom om brottet genom målsäganden, och dennes medverkan är många gånger nödvändig för utredningen. Men ändringen kan ha en avgörande betydelse i den situationen att åtal är påkallat från allmän synpunkt och en målsägande av någon anledning – kanske efter hot – väljer att inte ange brottet till åtal. Det kan handla om varumärkesbrott som har begåtts av personer med koppling till organiserad brottslighet. I ett sådant fall är det nödvändigt att åklagaren har en självständig rätt att väcka åtal. En annan situation där ändringen kan tänkas få betydelse är att en person som är misstänkt för varumärkesbrott är häktad och det av tidsskäl kan vara svårt för åklagaren att hinna få in en målsägandeangivelse inom den tidsfrist som finns för att väcka åtal.

Den andra ändringen innebär att det inte längre krävs att åtal av särskilda skäl ska vara motiverat från allmän synpunkt; det räcker med att åtal är påkallat från allmän synpunkt. Kravet motsvarar det

som finns i 59 § första stycket upphovsrättslagen. Det utesluter inte att olika hänsyn kan behöva tas vid upphovsrättsbrott respektive varumärkesbrott, beroende på rättigheternas karaktär och brottslighetens betydelse.

Att kravet på målsägandeangivelse tas bort innebär inte att målsägandens syn saknar betydelse för om åtal ska väckas. Målsägandens intresse av att en rättsprocess inte förs avseende varukännetecknet ska vägas in vid bedömningen av om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Om det inte föreligger några omständigheter som gör att brottet ska bedömas som grovt, bör målsägandens syn som regel väga tungt. Saken kan behöva bedömas annorlunda om det rör sig om farliga produkter. Även om målsäganden inte vill att åtal väcks, kan i en sådan situation bedömningen göras att åtal är påkallat från allmän synpunkt.

I övrigt hänvisas till kommentaren till åtalsregeln i 59 § upphovsrättslagen.

8 kap.

2 §

Egendom med avseende på vilken brott föreligger enligt 1 § ska förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Även utbyte av sådant brott ska förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett sådant brott, eller värdet av det mottagna, om mottagandet utgör brott enligt 1 §.

Egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt 1 § får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detsamma gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt 1 §, om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat.

Egendom får tas i beslag om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas enligt första eller andra stycket.

Paragrafen innehåller sedan tidigare bestämmelser om förverkande. Genom den ändring som nu görs införs en bestämmelse om beslag av egendom om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas. Övervägandena finns i avsnitt 6.

Bestämmelserna i första och andra styckena är oförändrade. I tredje stycket införs en beslagsbestämmelse som innebär att egendom får tas i beslag om det kan antas att egendomen ska förverkas enligt första eller andra stycket. Se kommentaren vad gäller 53 a § tredje stycket upphovsrättslagen.

Utöver vad som där anges ska följande noteras. Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen innehåller inte – till skillnad från vad som gäller i fråga om upphovsrättslagen – någon föreskrift om att bestämmelserna i varumärkeslagen ska falla utanför grundlagarnas tillämpningsområde. Vid tillämpningen måste dock grundlagarnas syfte beaktas (jfr prop. 1948:230 s. 172). Tryckfriheten syftar till att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Ingripanden mot förfalskningar och olovlig användning av varumärken kan med stöd av en sådan tolkning falla utanför grundlagarnas tillämpningsområde.

8 kap.

7 §

På yrkande av den som har lidit varumärkesintrång får domstolen, efter vad som är skäligt, besluta att egendom på vilken varukännetecken olovligen förekommer ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget.

Sådan egendom som avses i första stycket får tas i beslag om det skäligen kan antas att ett brott enligt 1 § har begåtts. I fråga om ett sådant beslag tillämpas reglerna om beslag i brottmål i allmänhet.

Första och andra styckena tillämpas också i fråga om försök eller förberedelse till intrång.

Ett beslut om åtgärd enligt första stycket får inte innebära att den som har lidit varumärkesintrång ska betala ersättning till den som åtgärden riktas mot.

Åtgärder enligt första stycket ska bekostas av svaranden om det inte finns särskilda skäl mot detta.

Ett beslut som avses i denna paragraf ska inte meddelas, om förverkande eller någon åtgärd till förebyggande av missbruk ska beslutas enligt 2 § första eller andra stycket eller enligt brottsbalken.

Paragrafen innehåller civilrättsliga bestämmelser om åtgärder med bl.a. olovliga exemplar och hjälpmedel som har använts eller varit avsedda att användas vid ett intrång eller en överträdelse som avses i 1 §. En följdändring görs med anledning av den nya beslagsbestämmelsen i 8 kap. 2 § tredje stycket. För en kommentar hänvisas till motsvarande ändring i 55 § fjärde stycket upphovsrättslagen.

Ikraftträdandebestämmelse

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

Enligt ikraftträdandebestämmelsen träder lagändringarna i kraft den 1 juli 2019. Några övergångsbestämmelser ges inte. Övervägandena finns i avsnitt 7.

De nya förutsättningarna för väckande av allmänt åtal i 8 kap. 1 § femte stycket tillämpas bara i fråga om gärningar som begås efter ikraftträdandet (jfr 7 § lagen om införande av brottsbalken). För gärningar som har begåtts före ikraftträdandet tillämpas äldre bestämmelser om allmänt åtal.

I övrigt hänvisas till kommentaren till ikraftträdandebestämmelsen till upphovsrättslagen.

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av experten Marianne Levin

Jag kan inte låta bli att påpeka och beklaga den olyckliga splittring av immaterialrättsliga sanktioner som blir följden av utredningens förslag om de genomförs. Vissa immaterialrättsligt beroende sektorers resurser och medialitet förefaller att ha överskuggat problembilden på ett sådant sätt att regeringen inte omedelbart har insett värdet av ett sammanhållet sanktionssystem på ett område med ofta inbördes beroende rätter. Det är en väsentlig del av hela det immaterialrättsliga systemet att kunna hindra skada på immateriella tillgångar och garantera ersättning för sådana skador.

Det är en gammal erfarenhet att utan väl avvägda sanktioner så minskar intresset för innovation och nyskapande och investeringsviljan dämpas. Därför framhålls i skäl 3 i ingressen till det s.k. civilrättsliga sanktionsdirektivet (2004/48/EG), eller IPRED (Intellectual Property Rights Enforcement Directive) att sanktionerna ska vara ”effektiva, proportionella och avskräckande”. Eftersom IPRED är ett led i kampen mot piratkopiering och förfalskningar av immaterialrättsligt skyddade produkter i Europa, har det ansetts särskilt viktigt att sådana åtgärder är harmoniserade i hela EU, åtminstone på en miniminivå, se artikel 2.

Behovet av effektiva sanktioner har accentuerats under senare år genom ökande professionell brottslig verksamhet med immaterialrätter. Den välkomnade skärpning av det svenska sanktionssystemet som skedde år 1994 (prop. 1993/94:122) syftade till att effektivare komma åt de moderna och aggressiva formerna av immaterialrättsintrång. Med den nya lagstiftningen eftersträvades också enhetlighet över hela immaterialrättsfältet, som ytterligare kom att förstärkas av genomförandet av IPRED år 2009 med likadana sanktioner för alla immaterialrätter.

Direktivet genomfördes med bestämmelser som är mer eller mindre likalydande i de skilda lagarna. Kvarstående olikheter beror främst av att intrången delvis är olika till sin karaktär vid skilda rättstyper.

Dessutom har det traditionellt funnits en grundläggande olikhet i synen på rättshavarnas förmåga att själva hantera intrångssituationer inom å ena sidan upphovsrätten och å den andra det industriella rättsskyddet. Men den olikheten har utredningen föreslagit ska försvinna och åtalsförutsättningarna för upphovsrätt och varumärkesrätt bli desamma. Det är ett mycket välkommet förslag.

Det är desto mer beklagligt att utredningsdirektiven (dir. 2017:4) inte omfattar hela immaterialrätten utan endast upphovsrätt och varumärkesrätt. Det är anmärkningsvärt att åter bryta upp det enhetliga sanktionssystemet som efter 20 års ansträngningar till slut hade införts år 1994, jfr prop. 1985/86:86. Den lösning som utredningen – mot bakgrund av direktiven – kommer fram till är därmed märklig.

Den riskerar även att skapa problem, valsituationer och osäkerhet på såväl nationell nivå som EU-nivå genom de många delvis täckande områden som finns mellan de skilda immaterialrätterna. Man behöver bara tänka på klassiska överlappningar som formgivning/mönster och upphovsrätt, eller firma och varumärke, eller något modernare överlappningar som varumärke och mönster. Den föreslagna nya splittrade bilden blir än mer anmärkningsvärd mot bakgrund av det enhetliga domstolssystem som sedan den 1 september 2016 införts för alla immaterialrättsliga mål, både judiciella och administrativa, i de nya patent- och marknadsdomstolarna vid Stockholms tingsrätt respektive Svea hovrätt.

Särskilt yttrande av experten Henrik Rasmusson

Utredningens uppfattning är att ett riktmärke för när ett upphovsrättsbrott eller varumärkesbrott ska anses ha medfört betydande vinning kan vara 25 basbelopp. Jag delar inte den uppfattningen utan anser att riktmärket bör vara detsamma som för förmögenhetsbrott, dvs. fem basbelopp (se bl.a. prop. 1975/76: 42 s. 10, NJA 1989 s. 810 och NJA 2013 s. 654).

För det första bör uttrycket ”betydande vinning” av rent systematiska skäl inte tillmätas annan betydelse än uttrycket ”betydande

värde” som används för att kvalificera bl.a. bedrägeri och förskingring som grova.

För det andra saknas bärande skäl varför det ska vara mindre straffvärt att berika sig på upphovsrättsbrott och varumärkesbrott än på förmögenhetsbrott. Detta särskilt som straffskalorna för normalbrott (inbegripet ringa brott) är desamma för förmögenhetsbrotten som för upphovsrättsbrott och varumärkesbrott. Konsekvensen av utredningens förslag blir, enligt min uppfattning, särskilt problematisk vid en jämförelse med penningtvättsbrottet. Det medför nämligen att den som begår exempelvis ett upphovsrättsbrott som ger ett utbyte om 500 000 kr döms för upphovsrättsbrott av normalgraden till böter eller fängelse i högst två år medan den som tvättar samma utbyte döms för grovt penningtvättsbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Det innebär i sin tur att hemliga tvångsmedel kan användas mot den som är misstänkt för den efterföljande penningtvätten men inte mot den som är misstänkt för huvudbrottet.

För det tredje så har svenska myndigheter sedan flera år tillbaka haft i uppdrag att vidta kraftfulla åtgärder mot den grova organiserade brottsligheten (se bl.a. Ds 2008:38). Detta återspeglas även i direktiven till denna utredning. I arbetet mot den organiserade brottsligheten ingår bland annat att säkra de vinster som brottsligheten genererar. Möjligheten till ekonomisk vinning är en av de starkaste drivkrafterna för den organiserade brottsligheten och det finns därför starka skäl att anta att personerna som ligger bakom denna brottslighet söker sig till de verksamheter som ger möjlighet till stor vinning men som medför liten risk för upptäckt och låga straff. Att under sådana förhållanden sätta ett lägre värdemässigt riktmärke för när upphovsrättsbrott och varumärkesbrott ska anses vara grova än vad som gäller för förmögenhetsbrott ger enligt min uppfattning fel signaler.

Särskilt yttrande av experten Daniel Westman

Införande av ett ringa upphovsrättsbrott när straffskalorna reformeras

Direktiven anger att utredningen ska överväga om det behövs skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Utredningen gör bedömningen att det saknas skäl att överväga en mer allmän skärpning av straffen för intrång i upphovsrätten och varumärkesrätten, men att de befintliga straffskalorna – främst p.g.a. av den digitala utvecklingen – inte ger tillräckligt utrymme för att åstadkomma en proportionerlig straffmätning i de allvarligaste fallen. Utredningen föreslår därför att brotten grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott ska införas. Jag delar denna bedömning.

Vid en reform av de straffrättsliga påföljderna bör det emellertid beaktas att den digitala miljön också har medfört en kraftig ökning av antalet upphovsrättsbrott med ett begränsat straffvärde. Exempelvis ägnar sig en stor del av befolkningen åt en kopiering och delning av bilder och texter t.ex. i sociala medier som ofta är oförenlig med upphovsrätten. Före internets genombrott påverkades enskilda individers vardagliga informationsinsamling och kommunikation sällan av den upphovsrättsliga ensamrätten.

För att spegla den stora spännvidden i straffvärde som i dag förekommer förordar jag att upphovsrättsbrottet ges tre svårhetsgrader: upphovsrättsförseelse, upphovsrättsbrott samt grovt upphovsrättsbrott. Brottsbalksbrotten stöld och bedrägeri, som utredningen hänvisar till i samband med diskussionen om ett grovt brott, har en sådan tredelning. Enligt min mening gör sig intresset av en särskild brottsbeteckning sig gällande med minst samma styrka i detta sammanhang som när det gäller stöld och bedrägeri.

Ett nytt straffprocessuellt tvångsmedel mot användningen av domännamn m.m.?

Direktiven anger att utredningen ska överväga om det bör bli lättare att ”säkra immateriell egendom under brottsutredningen”. Det tydligaste exemplet på immateriell egendom som nämns i direktiven är rätten till ett domännamn. Uppdraget gäller endast behovet

av stärkta straffprocessuella tvångsmedlen i relation till intrång i upphovsrätten och varumärkesrätten.

Enligt min mening har utredningen givits en alltför snäv och lagteknisk ingång i en stor och principiellt viktig fråga, som bör bli föremål för en bredare översyn.

En möjlighet att beslagta rätten till ett domännamn skulle innebära en principiell nyhet i svensk rätt. Redan under brottsutredningen skulle tvångsåtgärder som begränsar all möjlighet att kommunicera via den aktuella kanalen kunna vidtas. Med förslaget skulle detta nya verktyg emellertid bara bli tillgängligt i samband med brottsutredningar inom upphovsrätten och varumärkesrätten, inte i t.ex. utredningar som rör betydligt allvarligare brottsbalksbrott.

Om staten ska ges rätt att hindra kommunikation under brottsutredningar bör det enligt min mening åstadkommas genom nya bestämmelser i rättegångsbalkens kapitel om tvångsmedel.

Det är inte ovanligt att tvångsmedelsanvändning som riktar sig mot kommunikation och som sålunda har en direkt koppling till grundläggande rättigheter, framför allt skyddet för den personliga integriteten och yttrande- och informationsfriheten, blir föremål för särreglering. Detta trots att det i och för sig hade varit möjligt att i stället tillämpa allmänna regler och trots att ett skydd för de motstående intressena finns genom det allmänna proportionalitetskrav som gäller vid all tvångsmedelsanvändning.

Här kan t.ex. de särskilda förutsättningarna för beslag av handlingar, brev, telegram och andra försändelser nämnas. Vidare gäller att beslag inte kan användas för att säkra sådan information som är tillgänglig enligt de särskilda reglerna om hemlig avlyssning respektive hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Att särskilda intressen gör sig gällande vid tvångsmedelsanvändning i relation till yttrande- och informationsfriheten kommer också till uttryck genom utformningen av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen.

För sådan användning av straffprocessuella tvångsmedel som specifikt riktar sig mot kommunikation uppställer lagstiftaren ofta särskilda förutsättningar. Tillgången kan t.ex. vara begränsad till utredningar som rör mer allvarliga brott. Krav på att beslut om användningen av tvångsmedel fattas i särskild ordning, t.ex. av domstol, förekommer också. När det gäller yttrandefriheten är det

t.ex., enligt min mening, inte givet att den vanliga möjligheten att få ett beslag prövat av rätten i efterhand är tillräckligt (jfr t.ex. Europadomstolens dom Sanoma Uitgevers B.V. mot Nederländerna, ansökan nr 38224/03).

För att ingripanden mot kommunikation med hjälp av ett domännamn skulle även särskilda begränsningar kunna uppställas. Exempelvis skulle det kunna krävas att försök att stoppa det pågående brottet med mer proportionerliga åtgärder har misslyckats (jfr utredningens resonemang i författningskommentaren till 53 a § upphovsrättslagen). I det internationella internetsamfundet finns t.ex. en uppfattning att ingripande mot brottsligt innehåll i första hand ska göras vid källan, dvs. genom åtgärder mot den som lagt ut det brottsliga materialet på nätet. I andra hand bör åtgärder riktas mot den som lagrar det brottsliga materialet. Först i tredje hand bör åtgärder riktas mot domännamnssystemet. Givet den ingripande effekt som ett beslag av ett domännamn kan ha är det enligt min mening rimligt att en sådan princip kommer till uttryck även i lagstiftningen.

Särskilt om de föreslagna beslagsreglernas förhållande till TF och YGL

Jag menar att utrymmet för att tillämpa de föreslagna beslagsreglerna på verksamheter som omfattas av tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) är begränsat.

I 1 kap. 2 § TF och 1 kap. 3 § YGL finns grundlagarnas förbud mot censur och andra hindrande åtgärder. Myndigheter och andra allmänna organ får inte, utan stöd i grundlagarna, på grund av det kända eller väntade innehållet i det skyddade mediet, förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller spridning bland allmänheten.

Ett beslag av ett domännamn med stöd av de föreslagna reglerna skulle innebära att framtida kommunikation via domännamnet förhindrades. Grunden för beslaget skulle vara att brott påstås ha begåtts via den tjänst som använder domännamnet.

Om ett domännamn används för att tillhandahålla en tjänst som omfattas TF eller YGL, t.ex. en databas som omfattas av skydd enligt 1 kap. 9 § YGL, är YGL tillämplig på åtgärder som riktar sig mot domännamnet.

I vissa fall kan ingripande med stöd i vanlig lag emellertid ske även inom grundlagarnas formella tillämpningsområde. Man brukar tala om undantag från grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Sådana undantag följer dels av uttryckliga delegationsbestämmelser i grundlagarna, dels av oskrivna undantag som har utvecklats i rättspraxis.

I 1 kap. 8 § TF, till vilken 1 kap. 12 § YGL hänvisar, anges att vad som i lag är stadgat om upphovsrätt gäller. I vilka situationer ingripande med stöd av upphovsrättsliga regler kan ske inom TF:s och YGL:s formella tillämpningsområde är emellertid inte helt tydligt. Av rättspraxis framgår att det är möjligt att i efterhand utdöma en påföljd för intrång i upphovsrätten även när intrånget sker i ett medium som omfattas av TF och YGL (se t.ex. NJA 1985 s. 893 och NJA 1998 s. 838). Men undantaget för upphovsrätten – liksom övriga undantag från grundlagarnas materiella tillämpningsområde – har inte ansetts innebära att alla TF:s och YGL:s grundläggande principer sätts ur spel (Axberger, Tryckfrihetens gränser, s. 63 f.). Det är t.ex. uppenbart att meddelarskyddet i TF är tilllämpligt även när ett upphovsrättsintrång utreds (jfr t.ex. prop. 1998/99:11 s. 65 f. samt prop. 2008/09:67 s. 117). Med hänsyn till tryckfrihetsförordningens ställning och de viktiga intressen som den avser att skydda bör vid oklarhet eller tveksamhet företräde ges åt tryckfrihetsförordningen (jfr NJA 1999 s. 749). (Angående förhållandet mellan 1 kap. 8 § TF och handlingsoffentligheten i 2 kap. TF, se Lagrådets yttrande i prop. 1999/00:35 s. 62 f.)

När det mer specifikt gäller förbudet mot hindrande åtgärder menar Axberger att utgångspunkten för analysen rimligen bör vara de ingripandemöjligheter som fanns i den upphovsrättsliga lagstiftningen när 1 kap. 8 § TF infördes. Han menar att det med tanke på den grundläggande skillnad som TF gör mellan ingripanden i förhand och sanktioner i efterhand t.ex. finns skäl att skilja mellan å ena sidan viten som träffar fortsatt spridning av tryckta skrifter som redan utgivits och å andra sidan viten som avser förbud mot utgivning av tryckt skrift. Det senare, menar Axberger, är svårt att förena med TF i nuvarande lydelse (Axberger, Karnov, Kommentaren till 1 kap. 8 § TF).

I samband med att bestämmelserna om vitesförbud i de immaterialrättsliga lagarna gjordes tillämpliga på försöks- och förberedelsestadiet förde regeringen ett resonemang som i stället grundade

sig i utformningen av förbudet mot hindrande åtgärder i 1 kap. 2 § TF, i kombination med de i rättspraxis utvecklade principerna för undantag från grundlagarnas materiella tillämpningsområde. En förklaring till detta kan vara att andra immaterialrättigheter än upphovsrätt inte omfattas av det uttryckliga undantaget i 1 kap. 8 § TF.

Regeringen gjorde bedömningen att reformen var förenlig med förbudet mot hindrande åtgärder eftersom vitesreglerna inte tar sikte på innehållet i medierna som sådant, utan riktar sig mot sådana åtgärder som utgör intrång i immaterialrättsligt skyddat material. Det är vidare, enligt regeringen, fråga om en reaktion som grundas på ett tidigare förfarande, nämligen åtgärder som utgör försök eller förberedelse till brott, för att motverka ett upprepande eller undanröja en skadlig effekt av det tidigare förfarandet, dvs. att ytterligare åtgärder vidtas så att brottet fullbordas (prop. 2008/09:67 s. 152).

För egen del är jag tveksam till om begreppet ”innehåll” i 1 kap. 2 § TF öppnar för denna typ av distinktion. I praktiken är det möjligt att beskriva även sådant som helt klart faller inom grundlagarnas materiella tillämpningsområde, om de utförs i ett grundlagsskyddat medium, som otillåtna ”åtgärder” (jfr t.ex. tryckfrihetsbrotten obehörig befattning med hemlig uppgift och övergrepp i rättssak). Syftet att begränsa hinderförbudet till åtgärder som tar sikte på innehållet torde främst ha varit att undanta generella hinder, t.ex. skatter och pappersransonering.

Ett beslag av ett domännamn som används i en verksamhet som omfattas av TF eller YGL går dessutom ett steg längre än ett vitesförbud. Även om ett beslag utgör en reaktion på ett intrång riktar det sig inte endast mot ett pågående eller ens ett nära förestående intrång i en viss immaterialrättsligt skyddad prestation. Beslaget riktar sig i stället mot de allmänna förutsättningarna för att kommunicera via en viss kanal.

Sett med utgångspunkt i TF:s och YGL:s terminologi och systematik kan ett beslag av ett domännamn närmast liknas vid ett utgivningsförbud för en periodisk skrift eller en återkallelse av ett utgivningsbevis för en databas, åtgärder som enligt grundlagarna bara får ske under mycket speciella förhållanden. Det kan i sammanhanget noteras att domännamnet utgör (en del av) namnet på en sådan databas som registreras vid en ansökan om frivilligt utgivningsbevis enligt 1 kap. 9 § andra stycket YGL. Någon rätt för det

allmänna att med stöd i upphovsrättslagen förbjuda utgivningen av en tryckt periodisk skrift synes inte heller ha funnits i samband med att bestämmelsen i 1 kap. 8 § TF infördes.

Mot denna bakgrund menar jag att ett immaterialrättsligt grundat beslag av ett domännamn inom TF:s och YGL:s formella tilllämpningsområde i de flesta fall skulle strida mot grundlagarna. Det förhållandet att åtgärden inte direkt syftar till att begränsa det fria meningsutbytet eller den allsidiga upplysningen föranleder ingen annan bedömning. Inte heller det förhållandet att den som är föremål för beslaget kan fortsätta kommunicera via andra kanaler.

Även om de föreslagna beslagsreglerna normalt inte skulle kunna tillämpas inom det särskilda grundlagsskyddets område behöver det inte tala mot att de ändå införs. De rena pirattjänster beträffande vilka det i första hand skulle kunna bli aktuellt med ett beslag av domännamnet faller typiskt sett utanför TF:s och YGL:s tillämpningsområde. För att sådana tjänster ska kunna få frivilligt utgivningsbevis enligt 1 kap. 9 § andra stycket YGL krävs t.ex. dels att verksamheten ges en tydlig anknytning till Sverige (jfr NJA 2001 s. 445), dels att en svensk utgivare utses. Möjligheterna att ingripa mot tjänsterna på annat sätt än genom domännamnsbeslag skulle då förbättras även såvitt avser intrång i t.ex. upphovsrätten.

Kommitédirektiv 2017:4

Straffskalorna för vissa allvarliga immaterialrättsintrång

Beslut vid regeringssammanträde den 19 januari 2017

Sammanfattning

En särskild utredare ska överväga om det behövs skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Om utredaren kommer fram till att det finns behov av att skärpa straffskalorna, ska utredaren överväga hur det lämpligast bör ske. I detta ligger att överväga om en straffskärpning bör ske enbart genom ändringar av de befintliga straffskalorna eller om särskilda straffskalor med en brottsrubricering för grova brott bör införas. Utredaren ska beskriva de straffrättsliga och systematiska konsekvenserna av olika lösningar.

Om utredaren föreslår skärpta straffskalor, ska utredaren ta ställning till om åtalsprövningsreglerna bör ändras till följd av dessa förslag.

Utredaren ska också överväga om det bör bli lättare att säkra immateriell egendom under en brottsutredning och om det bör tydliggöras hur förverkad immateriell egendom ska hanteras.

Utredaren ska föreslå de författningsändringar som det finns anledning till.

Uppdraget ska redovisas senast den 15 februari 2018.

Behovet av en utredning

Vikten av ett fungerande upphovsrättsligt och varumärkesrättsligt skydd

De senaste decennierna har världsekonomin börjat skifta från fysiska tillgångar till immateriella tillgångar. Enligt internationella rankningar ligger Sverige långt fram i utvecklingen. Redan i dag står näringar som intensivt utnyttjar immateriell egendom för fler än vart tredje arbetstillfälle och för 40 procent av vår bruttonationalprodukt.

För kulturella och kreativa näringar, som ständigt skapar nya produkter och tjänster, är möjligheten att få upphovsrättsligt skydd en viktig komponent för att ekonomiskt motivera fortsatt utveckling. Upphovsrätt är den rätt som författare, kompositörer, konstnärer, programmerare och andra upphovsmän får till sina verk, t.ex. böcker, datorprogram, musikaliska verk och konstverk, när de skapas. Upphovsrätten ger rättighetshavaren möjlighet att styra över hur verket används och ta betalt för verket. Som utgångspunkt får upphovsmannen hindra andra från att framställa exemplar av verket utan tillstånd och göra det tillgängligt för allmänheten. Det innebär t.ex. att ett verk, utan upphovsmannens tillstånd, varken får läggas ut på en webbplats på internet, laddas ner eller delas vidare till andra. Även s.k. närstående rättigheter som gäller till förmån för exempelvis utövande konstnärer (artister) och framställare skyddas. I den fortsatta framställningen omfattas de närstående rättigheterna när begreppet upphovsrätt används.

På dagens konkurrensutsatta marknad har även särskiljande kännetecken, som varumärken, kommit att bli allt viktigare. Genom att använda varumärken identifierar och framhäver företagen sig och sina produkter, och kunderna kan lättare orientera sig i utbudet av varor och tjänster. Ett varumärke representerar ofta stora delar av företagets upparbetade värde och kan därför vara mycket värdefullt. De mest kända varumärkena uppskattas i dag vart och ett vara värda miljarder kronor. För att ett varumärke ska få immaterialrättsligt skydd måste det antingen anses vara inarbetat eller registreras, vilket bl.a. förutsätter att varumärket har särskiljningsförmåga.

Ett fungerande immaterialrättsligt skydd är en förutsättning för att rättighetshavare ska ha möjlighet att få täckning för sina

investeringar och kunna skapa nya verk, produkter och tjänster. Att upphovsrätten och varumärkesrätten, liksom andra immateriella rättigheter, effektivt skyddas är därför centralt för att Sverige ska fortsätta vara ett land där kreativitet uppmuntras, idéer får genomslag och jobb skapas.

Den digitala utvecklingen är viktig, men har skapat stora utmaningar på upphovsrätts- och varumärkesområdet

En anledning till att immaterialrätterna ökat i betydelse under de senaste decennierna är tillgången till digital teknik. Snabb uppkoppling och det faktum att vi numera är beroende av internet i vardagen har förändrat vårt sätt att producera, distribuera och använda varor och tjänster. Produkter beställs över internet och musik, film, litteratur och annat kreativt material konsumeras online. Internet är en central distributionskanal, och affärsmodeller och onlinetjänster som inte existerade för ett tiotal år sedan är numera normala kanaler för både producenter och konsumenter. De rättighetshavare som legat i framkant i denna utveckling har härigenom större möjlighet att nå ut med sina verk, produkter och tjänster, ofta till en begränsad kostnad. Utvecklingen har också stora fördelar för allmänheten, som snabbt och enkelt kan få tillgång till ett stort utbud av skyddade produkter och tjänster, och för ett fritt åsiktsutbyte. Digitaliseringen är viktig för samhället och kommer att skapa ännu större sociala och ekonomiska värden för människor i framtiden.

Samtidigt har internet skapat en ny infrastruktur för intrång i immateriella rättigheter, inte minst upphovsrätten och varumärkesrätten. Det beskrivs av näringsliv, branschorganisationer och myndigheter som ett utbrett problem att stora kommersiella sidor på internet, utan tillstånd från rättighetshavarna, tillhandahåller varumärkesskyddade varor och tjänster och upphovsrättsligt skyddade verk. Sajterna är ofta allmänt kända, utformade för att framstå som legala och kan även tillhandahålla lagligt material, för att locka nya kunder och skapa stora intäkter genom t.ex. försäljning och annonser. Det, och att de i övrigt kan vara väletablerade, kan bl.a. få till följd att enskilda har svårt att avgöra om tjänsterna och varorna tillhandahålls olovligen.

Det dramatiskt ökade antalet frågor till Konsument Europa det senaste året med anledning av varumärkesförfalskningar och sajters tillförlitlighet talar för att användandet av de aktuella sajterna är utbrett. En liknande trend syns på en global nivå där handeln med piratkopierade varor årligen bedöms motsvara 2,5 procent av världshandeln, eller ett värde om 461 miljarder US dollar.

Under senare år har både näringsliv och branschorganisationer men också Polismyndigheten, Åklagarmyndigheten och Tullverket påtalat att upphovsrätts- och varumärkesintrång främst via kommersiella sajter på internet får allvarliga och kännbara konsekvenser. Näringsliv och branschorganisationer har betonat att företag som skapar varor och tjänster av immateriellt värde inte får de förutsättningar som de borde ha att växa och skapa nya jobb och högre tillväxt. Enligt uppgift från filmbranschen använder ca 30 procent av Sveriges befolkning sådana sajter för att se film och tv. Det har också poängterats att samhället går miste om skatteintäkter, att incitamenten för att investera tid och resurser i kultur minskar, vilket på sikt kan resultera i ett begränsat kulturutbud, samt att konsumenter riskerar att bli lurade på piratmarknaden. De får ofta svårt att hävda sin rätt och utsätts inte sällan för hälso- och säkerhetsrisker, antingen p.g.a. bristfälliga produkter eller för att de besöker illegala sajter som innehåller en s.k. skadlig kod (t.ex. virus, trojaner och spionprogram). Vidare finns det enligt Åklagarmyndigheten och Polismyndigheten skäl att anta att den illegala produktionskedjan bidrar till nonchalerade miljökrav och bristfälliga arbetsförhållanden samt att inkomsterna från piratverksamheten inte sällan tillfaller grov organiserad brottslighet.

Civilrättsliga och straffrättsliga sanktioner m.m.

I lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) finns bestämmelser till skydd för upphovsrätt och i varumärkeslagen (2010:1877) finns bestämmelser till skydd för varumärken. Enligt de lagarna kan både civilrättsliga och straffrättsliga sanktioner vidtas mot den som begår intrång i rättigheterna.

Rättighetshavarna kan t.ex. få skadestånd. Vid allvarligare fall kan dessa uppgå till betydande belopp. Domstol kan också besluta

om att intrångsprodukter ska förstöras och att den som begår intrång vid vite ska förbjudas att fortsätta med det. Vidare kan bevisning säkras, dels genom att inblandade personer vid vite föreläggs att lämna uppgifter om det misstänkta intrånget (s.k. informationsföreläggande), dels genom att Kronofogdemyndigheten kan undersöka den misstänkte intrångsgörarens lokaler och utrustning (s.k. intrångsundersökning). För att utnyttja det civilrättsliga regelverket räcker det i regel att det begås ett intrång objektivt sett; intrångsgörarens insikter behöver alltså inte bevisas.

Det finns även straffrättsliga sanktioner. Exempelvis kan den som ifråga om ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder som innebär intrång i upphovsrätten dömas till böter eller fängelse i högst två år, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Även försök och förberedelse till intrång är straffbart. Motsvarande gäller om någon gör intrång i rätten till ett varumärke.

För brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet kan näringsidkaren enligt brottsbalken under vissa förutsättningar åläggas företagsbot.

Det finns skäl att utreda om det behövs en stärkt lagstiftning för att agera mot de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång

Enligt både företrädare för rättighetshavare, Polismyndigheten och Åklagarmyndigheten är de nuvarande straffskalorna inte tillräckliga när det gäller de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång (se Ju2016/03498/L3, Ju2016/04892/L3 och Ju2016/06408/L3). Under årens lopp har visserligen flera uppmärksammade tillslag gjorts mot piratsajter och huvudmännen har dömts. Med några få undantag har påföljderna dock blivit icke frihetsberövande också för de allvarligaste fallen av intrång. Enligt myndigheterna finns det skäl att befara att detta bidrar till att verksamheten ses som ett enkelt och förhållandevis riskfritt sätt att komma över stora intäkter från framförallt olovlig försäljning av varumärkes- och upphovsrättsligt skyddade varor och tjänster samt annonser. Enligt myndigheterna kan ytterligare en konsekvens vara att brottsutredningar om immaterialrättsintrång inte prioriteras lika högt som annan brottslighet, t.ex. förmögenhetsbrott, trots att de ekonomiska vinsterna av brottsligheten kan vara större.

Straffrättsliga sanktioner inom immaterialrätten har historiskt använts restriktivt och straffen har främst syftat till att komplettera de civilrättsliga sanktionerna (som kan resultera i omfattande skadestånd och i allvarligare fall en livslång skuldsättning).

Sedan de nuvarande straffskalorna infördes har det skett en betydande samhällsutveckling. Immaterialrätterna är i dag av större betydelse för samhällsekonomin. Samtidigt har de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång främst på internet ökat. Med hjälp av välorganiserade sajter sker intrången snabbt, enkelt och både öppet och mer eller mindre anonymt. Sajterna riktar sig till en stor mottagarkrets. Verksamheten är ofta internationellt gränsöverskridande och sker kommersiellt, professionellt och systematiskt med syftet att locka nya kunder och att skapa stora intäkter för huvudmännen.

Inte sällan har verksamheten koppling till större aktörer och grov organiserad brottslighet. Detta har gjort intrången mer omfattande, svårutredda och skadliga i förhållande till både rättighetshavare, konsumenter och samhället i stort. Det riskerar också att göra enskilda rättighetshavare obenägna att driva en kostsam civilrättslig process. Utvecklingen talar för att behovet av en stärkt lagstiftning, för att samhället ska kunna agera mot de allvarligaste brotten, har ökat och att fokus bör riktas mot den kommersiella, organiserade eller strategiskt planerade brottsligheten.

Därutöver kan konstateras att de svenska straffskalorna för upphovsrättsintrång och varumärkesintrång skiljer sig vid en internationell jämförelse och i förhållande till vad som gäller för t.ex. stöld och bedrägeri.

Det finns alltså anledning att undersöka om utformningen av de nuvarande straffskalorna speglar brottstypernas allvar och ger tillräckligt utrymme för att på ett nyanserat sätt beakta allvaret i de grövsta fallen av intrång. En särskild utredare bör därför ges i uppdrag att överväga skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång.

Uppdraget

Bör straffskalorna för de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång skärpas och på vilket sätt bör det i så fall ske?

I uppdraget att överväga behovet av skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång ligger bl.a. att närmare undersöka hur påföljdspraxis på området ser ut och vilka konsekvenser i olika avseenden en strängare straffskala skulle få, t.ex. för förutsättningarna att använda tvångsmedel och i övrigt att utreda och lagföra brotten.

Om utredaren kommer fram till att det finns behov av att skärpa straffskalorna, ska utredaren överväga hur detta lämpligast bör ske. I detta ligger att överväga om en straffskärpning bör ske enbart genom förändringar av de befintliga straffskalorna eller om särskilda straffskalor med en brottsrubricering för grova brott bör införas. Om det senare övervägs, ska utredaren även ta ställning till vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt, t.ex. om verksamheten resulterat i stora överskott. En utgångspunkt ska vara att de många fördelar som den digitala utvecklingen för med sig, t.ex. utifrån tillgänglighet och yttrandefrihetsperspektiv, ska bestå.

Utredaren ska beskriva de straffrättsliga och systematiska konsekvenserna av olika lösningar.

Regeringen har i prop. 2015/16:132 framhållit att det är rimligt att all film som får offentligt stöd i någon form bör vara lätttillgänglig och att villkoren för stödgivning bör motverka att filmer hindras från visning genom inlåsande rättighetsöverenskommelser. I enlighet med det ska en utgångspunkt för utredningen vara att allmänhetens tillgång till offentligt finansierad film inte försvåras.

Utredaren ska föreslå de författningsändringar som det finns anledning till.

I uppdraget ingår inte att överväga förslag som i större utsträckning medför utredning och lagföring av enskilda användares förseelser mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen som sker för privata syften eller annars i mycket begränsad omfattning. Det ingår inte heller att överväga förslag som skärper straffen för sådana förseelser.

Vilka konsekvenser får en förändrad lagstiftning för åtalsprövningsreglerna?

För att åklagare ska kunna väcka allmänt åtal för upphovsrätts- och varumärkesintrång måste särskilda villkor vara uppfyllda. Vid upphovsrättsintrång krävs att målsäganden anger brottet till åtal eller att åtal är påkallat från allmän synpunkt. För varumärkesintrång är kraven högre ställda. Där krävs både målsägandeangivelse och att åtalet av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt.

Bakgrunden till åtalsprövningsreglerna är att de intressen som berörs främst är av personlig art. Anledningen till att kraven ställts högre för att väcka allmänt åtal vid varumärkesintrång än vid upphovsrättsintrång beror på att samhällets intresse av att kunna beivra intrång bedömts starkare i det senare fallet. I varumärkestvister är parterna ofta företag som både har tillräckliga ekonomiska resurser och kunskap för att driva en egen process. Företagen kan också ha ett intresse av att inte förekomma i en tvist. I upphovsrättsliga tvister däremot är det ofta upphovsmannen själv som är part, och som regel har upphovsmannen begränsade ekonomiska resurser och är ovillig till att processa på egen hand. Detta, vid sidan av att upphovsrätten länge haft en central betydelse i samhället och att det dessutom skett omfattande intrång, har varit starkt vägande skäl till att målsägandeangivelse inte uppställts som ett absolut krav. Målsägandens inställning i frågan är dock av betydelse vid åklagarens bedömning av om allmänt åtal bör väckas eller inte.

Åklagarmyndigheten har, förutsatt att straffskalan skärps, ifrågasatt lämpligheten av att behålla kravet på målsägandeangivelse för de allra allvarligaste fallen av intrång, där t.ex. förfalskade produkter har en tydlig potentiellt skadlig verkan eller där verksamheten har kopplingar till grov organiserad brottslighet. Vid sådana fall av intrång kan det ifrågasättas om en målsägandes intresse av att slippa förekomma i en rättegång om varumärkesintrång kan behöva stå tillbaka för det samhällsintresse som finns att beivra allvarlig brottslighet. Dessutom är det inte uteslutet att rättighetshavare under sådana förutsättningar kan utsättas för påtryckningar för att inte ange brottet till åtal.

Det ligger också nära till hands att anta att de omständigheter som en utredare kan komma att föreslå ska ligga till grund för bedömningen av om ett intrång är av så allvarlig karaktär att det ska

träffas av en straffskärpning kommer att påminna om de omständigheter som redan i dag beaktas för att avgöra om ett åtal är av särskilda skäl påkallat från allmän synpunkt eller inte.

Om utredaren lämnar förslag om straffskärpning, ska utredaren mot bakgrund av det ovan anförda överväga vad som bör gälla i fråga om åtalsprövning. I detta ingår att överväga hur förslagen påverkar tillämpningen av de nuvarande åtalsprövningsreglerna för upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Om utredaren finner att åtalsprövningsreglerna bör ändras, ska utredaren föreslå de författningsändringar som det finns anledning till. Möjligheten att väcka allmänt åtal vid intrång kan begränsas, men endast utökas jämfört med i dag för de allvarligaste fallen.

Bör det bli lättare att säkra immateriell egendom under brottsutredningen och behöver det tydliggöras hur förverkad immateriell egendom ska hanteras?

Egendom som använts som hjälpmedel vid brott mot upphovsrättslagen eller varumärkeslagen får enligt de lagarna förverkas, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl till det. För att förverkande ska kunna ske måste brott kunna styrkas (eller straffbart försök eller förberedelse till brott). Egendomen ska vidare förverkas från en viss närmare angiven person. Regleringen omfattar även immateriell egendom. Bland annat har rätten till s.k. domännamn förverkats med stöd av upphovsrättslagen. Ett domännamn är en unik adress till en server på internet.

Redan under en brottsutredning, då ett brott mot upphovsrättslagen eller varumärkeslagen skäligen kan antas ha skett, kan ett förverkande säkras genom antingen beslag, kvarstad eller förvar.

Upphovsrättslagen och varumärkeslagen innehåller särskilda regler om beslag av egendom, men hänvisar i övrigt till de generella reglerna om beslag i brottmål som endast avser föremål. Trots lagtextens ordalydelse i immaterialrättslagarna är det en utbredd uppfattning att beslag bara kan avse föremål, dvs. lösa saker.

Immaterialrättslagarna innehåller inte några särskilda regler om kvarstad och förvar inom ramen för ett straffrättsligt förfarande, utan rättegångsbalkens generella regler i brottmål får tillämpas. Av dem följer att det kan beslutas om förvar, och sedermera kvarstad,

avseende alla former av egendom som har ett ekonomiskt värde för att säkra ett framtida värdeförverkande.

Det är angeläget att immateriell egendom, t.ex. domännamn, vid allvarliga fall av intrång kan säkras under en brottsutredning så att bl.a. ett framtida förverkande kan säkerställas och fortsatt brottslighet förhindras under utredningstiden. Mot bakgrund av det anförda bör det utredas om möjligheten att besluta om straffprocessuella tvångsmedel behöver stärkas vid brott mot upphovsrättslagen eller varumärkeslagen, så att brottsbekämpande myndigheter lättare kan säkerställa förverkande av viss immateriell egendom, t.ex. domännamn. Säkrande av sådan egendom kan kräva särlösningar i den immaterialrättsliga lagstiftningen, såsom krav på beslut av domstol. Utredaren ska föreslå de författningsändringar som det finns anledning till.

Vidare har det påpekats att det råder oklarhet om hur immateriell egendom, t.ex. domännamn, ska hanteras efter att det förverkats. Förverkandet av ett domännamn innebär att rätten till det tillfaller staten. Frågan har uppstått om staten bör avregistrera domännamnet (och inte fortsätta att betala för det) samt om det – tvärt emot syftet med förverkande – i så fall riskerar att komma att användas på nytt.

Utredaren ska mot denna bakgrund analysera konsekvenserna av att immateriell egendom förverkas och överväga om det bör införas bestämmelser för hanteringen av sådan förverkad egendom. I detta ingår att beakta de yttrande- och etableringsfrihetsrättsliga konsekvenser sådana förverkanden kan medföra. Utredaren ska föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som det finns anledning till. Det ingår inte i utredarens uppdrag att föreslå s.k. blockering av tillgång till webbplatser, servrar eller liknande.

Uppdragets genomförande och redovisning av uppdraget

I den omfattning utredaren behöver det ska synpunkter inhämtas från berörda branscher, myndigheter och organisationer. Vidare ska utredaren beakta pågående arbete inom Regeringskansliet och utredningsväsendet som har anknytning till uppdraget. I detta ingår att hålla sig underrättad om Beslagsutredningens (dir. 2016:20) fortlöpande arbete och, vid behov, samråda med den utredningen.

Utredaren ska göra de internationella jämförelser som bedöms befogade och i den utsträckning som det anses lämpligt redovisa och beakta gällande rätt och lagstiftningsarbete i Norden och EU.

Utredaren ska beakta vilka konsekvenser olika förslag medför för den ökade digitaliseringen i samhället.

Det ingår inte i uppdraget att föreslå ändringar av grundlag. Utredaren ska beakta de krav på konsekvensbeskrivningar som finns i 14–15 a §§kommittéförordningen (1998:1474) och 6–7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. I detta ingår att utredaren ska bedöma de ekonomiska konsekvenserna av eventuella förslag för näringslivet och det allmänna. Om förslag från utredaren medför ökade kostnader, ska förslag till finansiering redovisas. Utredaren ska också belysa vilka konsekvenser eventuella förslag har för konsumenter. I framtagandet av konsekvensbeskrivningen ska kommittén ha kontakt med Tillväxtverket.

Uppdraget ska redovisas senast den 15 februari 2018.

(Justitiedepartementet)

Domstolsavgöranden

Inledning

Som har angetts i avsnitt 4.5 innehåller denna bilaga en redogörelse av domstolsavgöranden från och med år 2010 till och med år 2017 avseende brott mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen. Urvalet har begränsats till avgöranden av vilka det framgår att straffvärdet har uppgått till fängelse i sex månader eller mer samt avgöranden där straffvärdet inte framgår uttryckligen men där det finns skäl att anta att det har legat kring sex månader eller mer.

Den följande redogörelsen har delats upp utifrån vilken lagstiftning som har överträtts. Först redovisas avgöranden på upphovsrättsområdet och sedan avgöranden på varumärkesområdet. I några fall har brott begåtts mot båda regelverken; avgörandena har då sorterats utifrån den brottstyp som varit dominerande. Avgörandena tas upp i kronologisk ordning utifrån slutlig dom och i de fall en dom inte har vunnit laga kraft den 31 december 2017 så anges det särskilt.

Avgöranden på upphovsrättsområdet

Svea hovrätts deldom den 26 november 2010 och beslut den 19 september 2011 i mål B 4041-09 (”The Pirate Bay”, RH 2013:27). Tre av de tilltalade dömdes för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen till fängelse i tio, åtta respektive fyra månader samt förpliktades att solidariskt utge ersättning om ca 46 000 000 kr till flera olika rättighetshavare. Brottsligheten bestod i att de under en period om elva månader i olika grad svarat för organisation, administration, systematisering, programmering, finansiering och drift av fildelningstjänsten The Pirate Bay. Genom sin verksamhet främjade de att andra personer gjorde upphovsrättsligt skyddade verk tillgängliga för allmänheten. Var och en dömdes utifrån sin delaktighet. En av de tilltalade inställde

sig inte till huvudförhandlingen i hovrätten. Dennes överklagande förföll senare, varför Stockholms tingsrätts dom den 17 april 2009 i mål B 13301-06 stod fast. Personen dömdes för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen i enlighet med vad som anges ovan till fängelse i ett år och förpliktades att, solidariskt med de andra tre, betala ca 30 000 000 kr i ersättning till ett flertal rättighetshavare.

Hovrätten för Västra Sveriges dom den 25 oktober 2013 i mål B 3261-12 (”Powerbits”). En person dömdes för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen och för grovt bokföringsbrott till fängelse i ett år (det framgår inte vad straffvärdet för respektive brott uppgick till). Personen drev under några år en fildelningssajt och under den period om två månader som åtalet omfattade främjade denne andra personers olovliga tillgängliggörande och exemplarframställningar av nio skivalbum och tio filmer samt 2 000 opreciserade filmverk och musikinspelningar.

Västmanlands tingsrätts dom den 17 december 2013 i mål B 506-12 (”SweBits”). En person dömdes för brott mot upphovsrättslagen till villkorlig dom med samhällstjänst 160 timmar (straffvärdet uppgick till fängelse i sex månader) och förpliktades att utge skadestånd om 4 300 000 kr till en rättighetshavare. Personen dömdes för att ha gjort intrång i målsägandens ensamrätt genom att olovligen ha framställt exemplar av filmer och tv-serier samt att ha tillgängliggjort dessa för allmänheten vid sammanlagt 517 tillfällen under en period om två år och sex månader. I flera fall var filmerna och tv-serierna ännu inte utgivna på dvd. Brottsligheten bestod främst i att ladda upp filmer och tv-serier på en fildelningssajt.

Stockholms tingsrätts dom den 25 juni 2014 i mål B 2438-13 (”Kopior av designlampor”). En person dömdes för brott mot upphovsrättslagen till villkorlig dom och 100 dagsböter (straffvärdet uppgick till fängelse i sex månader) samt förpliktades att solidariskt med ett bolag utge ersättning om 1 000 000 kr till en rättighetshavare. Personen dömdes för att, genom ett bolag med säte i Storbritannien, ha marknadsfört och sålt reproduktioner av sexton olika lampmodeller till kunder i Sverige under ett år och åtta månader. Försäljningen skedde framför allt via olika hemsidor, varav vissa riktade sig särskilt till den svenska marknaden. Originallamporna åtnjöt upphovsrättsligt skydd i Sverige.

Stockholms tingsrätts dom den 6 juli 2015 i mål B 21084-10 (”FTP Devil”). En person dömdes för brott mot upphovsrättslagen

till villkorlig dom med samhällstjänst 160 timmar (straffvärdet uppgick till fängelse i nio månader, men vid straffmätningen togs hänsyn till att brottsutredningen hade tagit lång tid och att den tilltalade hade medverkat i utredningen på ett sätt som varit av väsentlig betydelse). Brottligheten bestod i att den tilltalade, tillsammans och i samråd eller samförstånd med andra personer, hade tillhandahållit, monterat, programmerat, underhållit, finansierat och på andra sätt administrerat och skött ett fildelningsnätverk. Under en period om drygt ett år överfördes olovligen 2 250 filmverk till allmänheten.

Hovrätten för Västra Sveriges dom den 10 februari 2016 i mål B 3281-15 (”Försäljning av outgivna låtar”). En person dömdes för brott mot upphovsrättslagen till villkorlig dom och 100 dagsböter (straffvärdet ansågs vara ”relativt högt”). Personen dömdes för att ha överfört musikverk till allmänheten genom försäljning, framför allt till olika diskjockeys, samt att dessförinnan och i samband med försäljningarna framställt digitala exemplar av musikverken. Det var fråga om ett femtiotal försäljningar och personen var införstådd med att försäljningarna avsett låtar som ännu inte hade getts ut och som hade åtkommits olovligen.

Norrköpings tingsrätts dom den 11 oktober 2016 i mål B 638-12 (”SwePiracy”). En person dömdes för brott mot upphovsrättslagen till villkorlig dom med 100 timmar samhällstjänst (straffvärdet uppgick till fängelse i åtta månader, men vid straffmätningen togs hänsyn till att den tilltalade var 19–20 år när brotten begicks samt att brottsutredningen hade tagit lång tid). Personen förpliktades att utge skadestånd till en rättighetshavare, men beslutet undanröjdes senare i samband med att Göta hovrätt stadfäste en förlikning som innebar att den tilltalade skulle utge 400 000 kr till rättighetshavaren (Göta hovrätts dom den 6 september 2017 i mål T 2396-17). Brottsligheten bestod i att den tilltalade gemensamt och i samråd med andra olovligen hade tillgängliggjort sammanlagt 73 filmer för allmänheten genom ett fildelningsnätverk vilket möjliggjort för användare av nätverket att överföra filmerna till varandra. Den tilltalades delaktighet bestod bl.a. i att denne programmerat, installerat och administrerat fildelningstjänstens mjukvara, ordnat med internetuppkoppling, övervakat fildelningsnätverket samt tagit emot donationer från användare som ingått i nätverket.

Patent- och marknadsdomstolens dom den 13 oktober 2016 i mål B 6871-14 (”Designers revolt”).1 Två personer dömdes för brott mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen till fängelse i ett år och sex månader och en tredje person för brott mot upphovsrättslagen till villkorlig dom och 160 dagsböter (straffvärdet uppgick till fängelse i nio månader). Dessa personer och ett bolag förpliktades att solidariskt utge ersättning om sammanlagt ca 26 000 000 kr till olika rättighetshavare. Brottsligheten bedrevs inom ramen för ett bolag. Affärsverksamheten gick ut på att sälja kopior (replikor) av bl.a. designmöbler och designlampor till ett mycket lägre pris än vad originalen kostade. Kopiorna tillverkades i Kina och tullades in i Storbritannien. Upplägget gick ut på att försäljningen skulle ske från Storbritannien där eventuell upphovsrätt hade upphört. Den huvudsakliga målgruppen var kunder i Sverige och i viss mån övriga Skandinavien. Verksamheten pågick i ca tre och ett halvt år. Domstolen konstaterade att det var fråga om ett mycket stort antal brott eftersom varje tillgängliggörande utgjort ett brott. Var och en dömdes utifrån sin delaktighet.

Linköpings tingsrätts dom den 9 maj 2017 i mål B 226-15 (”Dreamfilm”).2 Två av de tilltalade dömdes för brott mot upphovsrättslagen i 45 fall. De andra två dömdes för medhjälp till dessa brott samt för brott mot upphovsrättslagen i 100 respektive 118 fall. Var och en dömdes utifrån sin delaktighet. Två av de tilltalade dömdes till fängelse i tio månader, en till fängelse i åtta månader och en till fängelse i sex månader (straffvärdet för de gärningar som hade begåtts låg mellan knappt ett års fängelse och väl överstigande ett års fängelse, men vid straffmätningen togs i viss mån hänsyn till den tid som gått sedan brotten begåtts och för två av de tilltalade även till deras ålder vid brottstillfällena). De förpliktades att solidariskt utge ersättning om 1 300 000 kr till en rättighetshavare. Brottsligheten bestod i att de på olika sätt utfört arbete med en hemsida, som var fritt tillgänglig, och där allmänheten kunde ta del av filmer genom s.k. streaming. På hemsidan länkades till filmer som fanns lagrade på ryska hemsidor. Reklamutrymme uppläts mot ersättning. Ersättningen översteg kostnaderna och verksamheten bedrevs i vinstsyfte.

1 Domen hade inte vunnit laga kraft den 31 december 2017. 2 Inte heller denna dom hade vunnit laga kraft den 31 december 2017.

Varbergs tingsrätts dom den 15 maj 2017 i mål B 1463-15 (”Swefilmer”).3 En person dömdes för 1 044 brott mot upphovsrättslagen och grovt penningtvättsbrott till fängelse i tre år. Sistnämnda brott avsåg s.k. självtvätt vilket innebär att upphovsrättsbrotten utgjorde förbrott till penningtvättsbrottet. En annan person dömdes för fyra brott mot upphovsrättslagen till villkorlig dom med 120 timmar samhällstjänst (straffvärdet uppgick till fängelse i sex månader, men vid straffmätningen togs hänsyn till att den tilltalade var 19–22 år under den tidsperiod som åtalet avsåg). Som i målet ovan bestod brottsligheten i tillhandahållande av en hemsida innehållande länkning till filmer som fanns lagrade på ryska hemsidor och som gjorde det möjligt för allmänheten att ta del av filmer genom s.k. streaming. Även här uppläts reklamutrymme. Inkomster i form av reklamintäkter och donationer uppgick till minst 14 000 000 kr.

Högsta domstolens dom den 12 juni 2017 i mål B 3878-15 (”Biosalongen”). En av de tilltalade dömdes för brott mot upphovsrättslagen till villkorlig dom och 100 dagsböter (straffvärdet uppgick till fängelse i sex månader). Brottsligheten bestod i att den tilltalade, ensam eller tillsammans med andra, vid omkring 30 tillfällen olovligen gjort 125 filmer och tv-serier tillgängliga för allmänheten. Filmerna och tv-serierna var tillgängliga för allmänheten under cirka ett och ett halvt år. Brottsligheten bestod även i att den tilltalade deltagit i administrationen och utvecklingen av den fildelningstjänst som använts för att tillgängliggöra verken. Högsta domstolen uttalade att utgångspunkten måste vara att brott mot upphovsrättslagen behandlas på samma sätt som brott mot varumärkeslagen när det gäller frågan om brottslighetens art.

Lunds tingsrätts dom den 15 november 2017 i mål B 3620-13 (”Filmfix”). En person dömdes för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen till villkorlig dom med samhällstjänst 120 timmar (straffvärdet uppgick till fängelse i sex månader, men vid straffmätningen togs hänsyn till att brottsutredningen hade tagit lång tid). Brottsligheten bestod i att den tilltalade startat, programmerat, installerat, underhållit och administrerat en hemsida där det funnits länkar till filmer och ljudböcker som därmed gjorts tillgängliga för allmänheten.

3 Någon lagakraftvunnen dom fanns inte den 31 december 2017.

Avgöranden på varumärkesområdet

Svea hovrätts dom den 20 december 2012 i mål B 8539-12 (”Thailandsmålet”). En person dömdes för brott mot varumärkeslagen, grovt bedrägeri, tullbrott och försök till bedrägeri till fängelse i två år (det framgår inte vad straffvärdet för respektive brott uppgått till). Denne förpliktads även att utge skadestånd med ca 650 000 kr till olika målsäganden. Brottsligheten bestod huvudsakligen i att personen, som var bosatt i Thailand, under drygt tre års tid köpte in klädesplagg som var varumärkesförfalskade. Genom e-postutskick erbjöds kunder i Sverige att köpa dessa plagg. Personen skickade plaggen till olika medhjälpare i Sverige som sedan packade om varorna och skickade dem till de kunder som hade beställt dessa. Den absoluta merparten av kunderna trodde att de köpte originalplagg. De ansågs därmed utsatta för bedrägeri som den tilltalade även dömdes för i konkurrens med brotten mot varumärkeslagen.

Svea hovrätts dom den 20 december 2013 i mål B 7713-13 (”Handelskompaniet”). En person dömdes för brott mot varumärkeslagen till villkorlig dom och 80 dagsböter (straffvärdet uppgick till fängelse i sex månader) samt meddelades näringsförbud under tre år. Personen förpliktades även att betala skadestånd med ca 750 000 kr till olika rättighetshavare. Brottsligheten bestod i import och försäljning av varumärkesförfalskade klädesplagg under en period om knappt två år. Verksamheten bedrevs inom ramen för ett aktiebolag och klädesplaggen således dels till detaljister, dels till konsumenter i en butik och via internet.

Högsta domstolens dom den 4 juli 2014, NJA 2014 s. 559 (”De kinesiska kullagren”). En person dömdes till villkorlig dom och 140 dagsböter (straffvärdet uppgick till fängelse i åtta månader) för brott mot varumärkeslagen. Personen meddelades näringsförbud under en tid av tre år samt förpliktades att utge skadestånd med 550 000 kr till en rättighetshavare. Brottsligheten bestod i att personen, som var faktisk företrädare för ett bolag, bedrivit näringsverksamhet bestående i bl.a. import, lagerföring och försäljning av lagerprodukter (kullager m.m.) och då använt varukännetecken som varit identiska eller förväxlingsbara med rättighetshavarens registrerade gemenskapsvarumärken. Det var fråga om tre olika brott och de bestod i lagerföring och saluföring av ca 6 500 artiklar som var försedda med rättighetshavarens varukännetecken på tre olika platser vid två olika tillfällen.

Stockholms tingsrätts dom den 17 februari 2015 i mål B-5962-14 (”Kopior av datorprogram”). Två tilltalade dömdes för brott mot upphovsrättslagen och mot varumärkeslagen till villkorlig dom med 200 timmar samhällstjänst (straffvärdet uppgick till fängelse i åtta månader). Brottsligheten som de gjort sig skyldiga till bestod i att de köpt kopior av Microsofts datorprogram Windows 7 och Office 2010 från en leverantör i Kina och att de bjudit ut samt sålt exemplar i Sverige och Norge under en period av ett år. I samband med försäljningen använde de kännetecken som var identiska eller liknade Microsofts registrerade varumärken. Varje inköp och försäljning utgjorde ett brott och de dömdes för drygt 400 brott.

Svea hovrätts dom den 7 april 2015 i mål B 11086-14 (”Varumärkesförfalskade cigaretter”). En person dömdes för brott mot varumärkeslagen och olovlig befattning med punktskattepliktiga varor till fängelse i elva månader (straffvärdet för den del som avsåg brott mot varumärkeslagen uppgick till fängelse i sex månader). Personen som drev en tobaksaffär förvarade 716 000 cigaretter som var varumärkesförfalskade i ett garage som denne hyrde.

Svea hovrätts beslut den 7 oktober 2015 och dom den 15 januari 2016 i mål B 1389-15 (”Brandwill”). En av de tilltalade avled strax efter det att tingsrättens dom överklagats till hovrätten. Ingen av de efterlevande begärde att överklagandet skulle prövas av hovrätten, varför målet skrevs av i den delen och tingsrättens dom stod fast. Vid tingsrätten (Stockholms tingsrätts dom den 16 januari 2015 i B 17726-11) dömdes personen för brott mot varumärkeslagen till villkorlig dom och 100 dagsböter (straffvärdet uppgick till fängelse i sex månader) samt förpliktades att utge ersättning om ca 1 250 000 kr till flera rättighetshavare. Brottsligheten bestod i att personen under en period om drygt sex månader i näringsverksamhet bl.a. köpt in, lagerfört och sålt piratkopierade klädesplagg som olovligen försetts med varumärkesskyddade kännetecken. De brott som personen dömdes för begicks under drygt tre månader och avsåg ca 7 000 plagg. Två andra personer dömdes i hovrätten för brott mot varumärkeslagen till fängelse i ett år. De förpliktades att solidariskt utge ersättning med ca 2 100 000 kr till olika rättighetshavare. Brottsligheten bestod i att de under en period om drygt sex månader i näringsverksamhet bl.a. importerat, lagerfört och sålt piratkopierade klädesplagg som olovligen försetts med varumärkesskyddade kännetecken. Totalt handlade det om ca 30 000 plagg.