SOU 2016:11

Olika vägar till föräldraskap

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 19 juni 2013 att tillkalla en särskild utredare med uppdraget att överväga olika sätt att utöka möjligheterna för ofrivilligt barnlösa att bli föräldrar (dir. 2013:70). Till särskild utredare förordnades samma dag lagmannen Eva Wendel Rosberg. Uppdraget skulle, såvitt avser assisterad befruktning för ensamstående, redovisas genom ett delbetänkande senast den 14 maj 2014. I övriga delar skulle uppdraget redovisas senast den 24 juni 2015. Utredningen lämnade i maj 2014 delbetänkandet Assisterad befruktning

för ensamstående kvinnor (SOU 2014:29). Genom tilläggsdirektiv

(dir. 2014:142 och dir. 2015:67) har uppdraget i övriga delar förlängts till den 15 februari 2016.

Som sakkunniga att biträda utredningen förordnades från och med den 5 augusti 2013 kansliråden Bengt Rönngren och Marie Ek, rättssakkunniga Linnéa Brossner samt departementssekreterarna Josefin Emanuel Brattberg och Jenny Munkelt. Josefin Emanuel Brattberg entledigades den 17 maj 2014. I hennes ställe förordnades samma dag ämnesrådet och tf. enhetschefen Annika Mansnérus.

Som experter förordnades från och med den 5 augusti 2013 professorerna Maarit Jänterä-Jareborg (Uppsala universitet) och Eva Ryrstedt (Lunds universitet), professorn och överläkaren Ingemar Engström (Svenska Läkaresällskapet) och juristen Åsa Lindberg (Socialstyrelsen). Den 13 januari 2014 förordnades även docenten och överläkaren Britt Friberg (Skånes universitetssjukhus) som expert. Överläkaren Torgny Gustafsson (Svenska Läkaresällskapet) och filosofie doktor tillika legitimerade psykologen Penny Fagerberg (Sveriges Psykologförbund) förordnades som experter den 1 december 2014.

Som ledamöter i en till utredningen knuten referensgrupp förordnades från och med den 6 mars 2015 riksdagsledamöterna Jonas Gunnarsson (Socialdemokraterna), Maj Karlsson (Vänsterpartiet), Barbro Westerholm (Liberalerna) och Helena Bouveng (Moderata samlingspartiet) samt gruppsekreteraren Charlott Qvick (Sverigedemokraterna), kommunalrådet Nils Karlsson (Miljöpartiet de gröna), landstingsrådet Gustav Hemming (Centerpartiet) och distriktsordföranden Anders Andersson (Kristdemokraterna).

Rådmannen Lars Olsson och hovrättsassessorn Johanna Kallifatides har varit utredningens sekreterare.

Vi överlämnar härmed slutbetänkandet Olika vägar till föräldra-

skap (SOU 2016:11). Uppdraget är med detta slutfört.

Till betänkandet bifogas ett särskilt yttrande av experterna Maarit Jänterä-Jareborg och Eva Ryrstedt, och ett särskilt yttrande av experten Britt Friberg.

Malmö i februari 2016

Eva Wendel Rosberg

/ Lars Olsson och Johanna Kallifatides

5

Innehåll

Vissa förkortningar och begrepp ........................................... 17

Sammanfattning ................................................................ 21

Summary .......................................................................... 47

1 Författningsförslag ..................................................... 73

1.1 Förslag till lag om ändring i föräldrabalken .......................... 73 1.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor ...................................... 79 1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. ................................................... 83

2 Vårt uppdrag och arbete ............................................. 93

2.1 Uppdraget ................................................................................ 93 2.2 Utredningens arbete ............................................................... 94 2.3 Betänkandets disposition ........................................................ 96

3 Ofrivillig barnlöshet ................................................... 97

3.1 Definition och omfattning ..................................................... 97 3.2 Orsaker till barnlöshet ............................................................ 97 3.3 Behandlingar och metoder ..................................................... 98

Innehåll SOU 2016:11

6

4 Regler om assisterad befruktning................................. 99

4.1 Inledning ................................................................................. 99 4.2 Den medicinska regleringen................................................. 100 4.2.1 Hälso- och sjukvårdslagstiftningen ..................... 100 4.2.2 Allmänna förutsättningar för en assisterad befruktning ............................................................ 104 4.2.3 Särskilda förutsättningar vid användning av donerade könsceller .............................................. 106 4.2.4 Tillåtna metoder för assisterad befruktning ........ 111 4.2.5 Vissa förbuds- och ansvarsbestämmelser ............ 114 4.2.6 Assisterad befruktning för ensamstående kvinnor ................................................................... 116 4.3 Den föräldraskapsrättsliga regleringen ................................ 117 4.3.1 Moderskap ............................................................. 117 4.3.2 Faderskap ............................................................... 118 4.3.3 Föräldraskap .......................................................... 120 4.3.4 Förfarandet i socialnämnden ................................ 121 4.3.5 Förfarandet i domstol ........................................... 122 4.3.6 Föräldraskapet vid assisterad befruktning för ensamstående kvinnor ........................................... 123 4.4 Regler om vårdnad, boende och umgänge .......................... 124 4.5 Regler om ett barns folkbokföring och medborgarskap .... 125 4.5.1 Folkbokföring ....................................................... 125 4.5.2 Medborgarskap ...................................................... 126

5 Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet ........... 129

5.1 Inledning ............................................................................... 129 5.2 Regler om moderskap, faderskap och föräldraskap ............ 130 5.2.1 Moderskap ............................................................. 130 5.2.2 Faderskap och föräldraskap .................................. 130 5.2.3 Faderskapspresumtion .......................................... 131 5.2.4 Fastställelse genom bekräftelse ............................ 132 5.2.5 Fastställelse genom dom ....................................... 132 5.2.6 Erkännande av utländska fastställelser ................. 133 5.3 Regler om vårdnad, boende och umgänge .......................... 136

Innehåll

7

5.4 Regler om ett barns folkbokföring och medborgarskap .... 138 5.4.1 Folkbokföring ........................................................ 138 5.4.2 Medborgarskap ...................................................... 139 5.5 Regler om inresa och bosättning i Sverige ........................... 140 5.5.1 Krav på pass ........................................................... 140 5.5.2 Krav på uppehållstillstånd ..................................... 141 5.5.3 Förfarandet vid ansökan om uppehållstillstånd ... 144

6 Föräldraskap genom adoption ................................... 145

6.1 Inledning................................................................................ 145 6.2 Grundläggande bestämmelser .............................................. 146 6.2.1 Föräldrabalken ....................................................... 146 6.2.2 Lagen om internationell adoptionsförmedling .... 148 6.2.3 Socialtjänstlagen .................................................... 148 6.3 Internationellt privaträttsliga regler ..................................... 149 6.3.1 Regelverket ............................................................ 149 6.3.2 1997 års lag ............................................................. 150 6.3.3 1931 års förordning ............................................... 151 6.3.4 1971 års lag ............................................................. 152 6.4 Förfarandet vid adoption ...................................................... 153 6.4.1 Nationell adoption ................................................ 153 6.4.2 Internationell adoption ......................................... 153

7 Internationella instrument ........................................ 157

7.1 Inledning................................................................................ 157 7.2 Internationella instrument ................................................... 158 7.2.1 Barnkonventionen ................................................. 158 7.2.2 Europakonventionen ............................................. 163 7.2.3 Kvinnokonventionen ............................................. 177 7.2.4 FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter ............................................... 178 7.2.5 Europarådets biomedicinkonvention ................... 179 7.3 EU-instrument ...................................................................... 179 7.3.1 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ................................. 179

Innehåll SOU 2016:11

8

7.3.2 Patientrörlighetsdirektivet.................................... 181 7.3.3 Vävnadsdirektivet .................................................. 182 7.3.4 Två resolutioner av Europaparlamentet om bl.a. surrogatmoderskap ........................................ 182 7.3.5 Europaparlamentets resolution om donation ...... 183 7.3.6 En komparativ studie på uppdrag av Europaparlamentets utskott om rättsliga frågor .. 183 7.3.7 EU-domstolens praxis .......................................... 184

7.4 Europarådets parlamentariska församling ........................... 185

8 Regleringen i några andra länder ............................... 187

8.1 Inledning ............................................................................... 187 8.2 Danmark................................................................................ 188 8.2.1 Förutsättningar för en assisterad befruktning .... 188 8.2.2 Behandling med donerade könsceller .................. 189 8.2.3 Behandling med enbart donerade könsceller ....... 190 8.2.4 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang ............................................ 190 8.2.5 Den föräldraskapsrättsliga regleringen ................ 191 8.3 Finland .................................................................................. 192 8.3.1 Förutsättningar för en assisterad befruktning .... 192 8.3.2 Behandling med donerade könsceller .................. 193 8.3.3 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang ............................................ 194 8.3.4 Den föräldraskapsrättsliga regleringen ................ 196 8.4 Island ..................................................................................... 197 8.4.1 Förutsättningar för en assisterad befruktning .... 197 8.4.2 Behandling med donerade könsceller .................. 198 8.4.3 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang ............................................ 199 8.4.4 Den föräldraskapsrättsliga regleringen ................ 201 8.5 Norge .................................................................................... 201 8.5.1 Förutsättningar för en assisterad befruktning .... 201 8.5.2 Behandling med donerade könsceller .................. 202 8.5.3 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang ............................................ 203

Innehåll

9

8.5.4 Den föräldraskapsrättsliga regleringen ................. 203

8.6 Storbritannien ....................................................................... 204 8.6.1 Den rättsliga regleringen ....................................... 204 8.6.2 Förutsättningar för en assisterad befruktning ..... 205 8.6.3 Behandling med donerade könsceller ................... 206 8.6.4 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang ............................................. 207 8.6.5 Den föräldraskapsrättsliga regleringen ................. 208 8.7 Nya Zeeland .......................................................................... 209 8.7.1 Den rättsliga regleringen ....................................... 209 8.7.2 Förutsättningar för en assisterad befruktning ..... 210 8.7.3 Behandling med donerade könsceller ................... 211 8.7.4 Innehållet i vissa riktlinjer ..................................... 213 8.7.5 Den föräldraskapsrättsliga regleringen ................. 215 8.8 USA ....................................................................................... 217 8.8.1 Surrogatmoderskap regleras av delstaterna .......... 217 8.8.2 Kalifornien ............................................................. 218 8.8.3 New Hampshire .................................................... 222

9 Tidigare utgångspunkter ........................................... 225

9.1 Inledning................................................................................ 225 9.2 Förarbetsuttalanden .............................................................. 226 9.2.1 Den första inseminationsregleringen i Sverige .... 226 9.2.2 Befruktning utanför kroppen godtas och regleras ................................................................... 227 9.2.3 Assisterad befruktning med donerade ägg ........... 228 9.2.4 Assisterad befruktning för samkönade par .......... 229 9.2.5 Assisterad befruktning för ensamstående kvinnor ................................................................... 231 9.3 En rapport från Statens medicinsk-etiska råd ..................... 231 9.3.1 Allmänt om rapporten ........................................... 231 9.3.2 Specifika etiska utgångspunkter ........................... 232

10 Kunskapsunderlaget ................................................ 235

10.1 Inledning................................................................................ 235

Innehåll SOU 2016:11

10

10.2 Medicinska konsekvenser .................................................... 236 10.2.1 Donatorer .............................................................. 236 10.2.2 Mottagare ............................................................... 236 10.2.3 De blivande barnen ............................................... 239 10.3 Andra konsekvenser ............................................................. 242 10.3.1 Behandlingar med donerade ägg eller spermier ... 242 10.3.2 Behandlingar med enbart donerade könsceller ... 251 10.3.3 Behandlingar inom ramen för ett

surrogatarrangemang ............................................ 257

10.3.4 Familjer som har skapats genom en adoption ..... 278

11 Allmänt om våra överväganden .................................. 281

11.1 Inledning ............................................................................... 281 11.2 Utgångspunkter .................................................................... 282 11.3 Den fortsatta dispositionen ................................................. 285

12 Behandlingar med enbart donerade könsceller ............ 287

12.1 Inledning ............................................................................... 287 12.2 Gällande rätt ......................................................................... 289 12.3 Frågans tidigare behandling ................................................. 290 12.3.1 Antingen donerade ägg eller donerade

spermier ................................................................. 290

12.3.2 De senaste årens ställningstaganden i riksdagen ................................................................ 292

12.4 Smer:s senaste överväganden ............................................... 293 12.5 Berörda aktörer ..................................................................... 295 12.6 Argument för eller mot behandlingarna ............................. 296 12.6.1 Inledning ................................................................ 296 12.6.2 Argument för behandlingarna .............................. 297 12.6.3 Argument mot behandlingarna ............................ 304 12.7 Analys och slutsatser ............................................................ 310 12.7.1 Inledning ................................................................ 311 12.7.2 Finns det ett behov av behandlingarna? .............. 311

Innehåll

11

12.7.3 Kan riskerna anses godtagbara? ............................ 313 12.7.4 Finns det i övrigt tillräckliga argument mot ett tillåtande av behandlingarna? ................................ 315

12.8 Regleringens utformning ...................................................... 320 12.8.1 Inledning ................................................................ 320 12.8.2 Allmänna förutsättningar för en behandling ....... 321 12.8.3 Information, rådgivning och särskild prövning ... 326 12.8.4 De psykosociala utredningarna ............................. 329 12.8.5 Donatorerna och de donerade könscellerna ........ 333 12.8.6 Behandlingar med enbart donerade könsceller .... 338 12.8.7 Rätten till information .......................................... 342 12.8.8 Andra ändringar i lagen om genetisk

integritet m.m. ....................................................... 349

12.8.9 Den föräldraskapsrättsliga regleringen ................. 355

13 Surrogatmoderskap i Sverige..................................... 359

13.1 Inledning................................................................................ 359 13.2 Gällande rätt .......................................................................... 361 13.3 Frågans tidigare behandling.................................................. 366 13.3.1 Tidigare utredningar och förarbeten .................... 366 13.3.2 De senaste årens ställningstaganden i riksdagen ... 367 13.3.3 Smer:s överväganden om surrogatmoderskap i

Sverige ..................................................................... 371

13.4 Berörda aktörer ..................................................................... 377 13.5 Överväganden om tillåtande av kommersiellt surrogatmoderskap ............................................................... 378 13.6 Överväganden om tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap ............................................................... 385 13.6.1 Inledning ................................................................ 385 13.6.2 Argument för altruistiskt surrogatmoderskap .... 386 13.6.3 Argument mot altruistiskt surrogatmoderskap ... 391 13.6.4 Analys ..................................................................... 398 13.6.5 Avslutande diskussion och bedömning ................ 445 13.7 Frågan om kriminalisering .................................................... 451

Innehåll SOU 2016:11

12

14 Surrogatarrangemang i utlandet ................................ 453

14.1 Inledning ............................................................................... 453 14.2 Arrangemang med personer från Sverige ............................ 454 14.2.1 Inledning ................................................................ 454 14.2.2 De tilltänkta föräldrarna ....................................... 455 14.2.3 Länder och omfattning ......................................... 456 14.2.4 Allmänt om arrangemangen ................................. 458 14.2.5 Uppmärksammade problem ................................. 460 14.3 Internationellt arbete om surrogatarrangemang ................. 462 14.3.1 Inledning ................................................................ 462 14.3.2 EU:s komparativa studie....................................... 462 14.3.3 En bok om internationella

surrogatarrangemang ............................................ 463

14.3.4 Haagkonferensens arbete ..................................... 465

14.4 Föräldraskap och medborgarskap i några surrogatvänliga länder .......................................................... 471 14.4.1 Inledning ................................................................ 471 14.4.2 Indien ..................................................................... 472 14.4.3 Ryssland ................................................................. 475 14.4.4 Ukraina .................................................................. 476 14.4.5 Thailand ................................................................. 477 14.5 En analys av Europadomstolens praxis ............................... 479 14.5.1 Inledning ................................................................ 479 14.5.2 Familjeliv ............................................................... 480 14.5.3 Surrogatarrangemang ............................................ 483 14.5.4 Barnets inresa ........................................................ 483 14.5.5 Barnets bästa .......................................................... 487 14.5.6 Rättsligt föräldraskap ............................................ 488 14.5.7 Sammanfattning .................................................... 489 14.6 En analys av det svenska regelverket och dess tillämpning ............................................................................ 491 14.6.1 Inledning ................................................................ 491 14.6.2 En tilltänkt förälder är barnets genetiska far ....... 493 14.6.3 En spermiedonator är barnets genetiska far ........ 506 14.6.4 Avslutande diskussion .......................................... 514

Innehåll

13

14.7 Våra överväganden ................................................................ 517 14.7.1 Allmänna utgångspunkter ..................................... 517 14.7.2 Vissa utländska fastställelser ska inte erkännas ... 523 14.7.3 Utökad behörighet för socialnämnder och

domstolar ............................................................... 528

14.7.4 Behovet av andra författningsändringar ............... 544 14.7.5 Två frågor som rör adoption ................................. 546 14.7.6 Informationsinsatser ............................................. 563

15 Föräldraskapet vid assisterad befruktning i egen regi eller i utlandet ........................................................ 569

15.1 Inledning................................................................................ 569 15.2 Tidigare utredningar och ställningstaganden ...................... 570 15.2.1 Makar, registrerade partner och sambor .............. 570 15.2.2 Ensamstående kvinnor .......................................... 573 15.3 Överväganden om makar, registrerade partner och sambor ................................................................................... 573 15.4 Överväganden om ensamstående kvinnor ........................... 580

16 Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet ................. 585

16.1 Inledning................................................................................ 585 16.2 Gällande rätt .......................................................................... 586 16.3 Frågans tidigare behandling.................................................. 588 16.4 Europadomstolens praxis ..................................................... 591 16.5 Yogyakartaprinciperna .......................................................... 596 16.6 Uppmärksammade problem ................................................. 598 16.6.1 Våra undersökningar ............................................. 598 16.6.2 Den föräldraskapsrättsliga regleringen ................. 598 16.6.3 Annan reglering ..................................................... 599 16.7 Överväganden om den föräldraskapsrättsliga regleringen ............................................................................. 600 16.7.1 Avgränsningar ........................................................ 600 16.7.2 Våra utgångspunkter ............................................. 601

Innehåll SOU 2016:11

14

16.7.3 Olika föräldrakombinationer ............................... 608 16.7.4 Förslag ................................................................... 612 16.7.5 Behovet av följdändringar m.m. ........................... 619

16.8 Överväganden om annan reglering ...................................... 619 16.9 Rutiner och bemötande ........................................................ 621

17 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................ 623

18 Konsekvenser .......................................................... 627

18.1 Inledning ............................................................................... 627 18.2 Behandlingar med enbart donerade könsceller ................... 628 18.2.1 Inledning ................................................................ 628 18.2.2 Antalet personer och behandlingar ...................... 629 18.2.3 Konsekvenser för hälso- och sjukvården ............. 632 18.2.4 Konsekvenser för socialtjänsten ........................... 638 18.2.5 Konsekvenser för andra myndigheter och

domstolarna ........................................................... 639

18.2.6 Konsekvenser för barn .......................................... 640 18.2.7 Konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män ................................................... 642 18.2.8 Andra konsekvenser .............................................. 642

18.3 Surrogatarrangemang i Sverige och utlandet ...................... 643 18.3.1 Inledning ................................................................ 643 18.3.2 Konsekvenser för antalet arrangemang

i utlandet ................................................................ 644

18.3.3 Konsekvenser för socialtjänsten och domstolarna ........................................................... 646 18.3.4 Konsekvenser för Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd ........................................... 648 18.3.5 Konsekvenser för andra myndigheter .................. 649 18.3.6 Konsekvenser för föräldrar och barn ................... 651 18.3.7 Konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män ................................................... 654 18.3.8 Andra konsekvenser .............................................. 655

18.4 Föräldraskapet efter assisterad befruktning i utlandet eller i egen regi ...................................................................... 655

Innehåll

15

18.4.1 Inledning ................................................................ 655 18.4.2 Konsekvenser för antalet behandlingar ................ 656 18.4.3 Konsekvenser för hälso- och sjukvården, socialtjänsten, andra myndigheter och domstolarna ........................................................... 658 18.4.4 Konsekvenser för föräldrar och barn ................... 659 18.4.5 Konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män .................................................... 660 18.4.6 Andra konsekvenser .............................................. 661

18.5 Tydligare reglering för personer med ändrad könstillhörighet ..................................................................... 661 18.5.1 Inledning ................................................................ 661 18.5.2 Antalet barn som berörs ....................................... 662 18.5.3 Konsekvenser för myndigheter och domstolar ... 662 18.5.4 Konsekvenser för föräldrar och barn ................... 664 18.5.5 Andra konsekvenser .............................................. 665

19 Författningskommentarer ......................................... 667

19.1 Förslaget till lag om ändring i föräldrabalken ..................... 667 19.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor ........................................... 677 19.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2006:351) om genetisk integritet, m.m. ....................................................... 685

Särskilda yttranden .......................................................... 699

Bilagor

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2013:70 ........................................... 705

Bilaga 2 Tankar kring en reglering om altruistiskt

surrogatmoderskap ....................................................... 719

17

Vissa förkortningar och begrepp

Assisterad befruktning Befruktning där spermier eller ägg hanteras utanför kroppen. Samlingsnamn på metoder för behandling av ofrivillig barnlöshet. Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter från den 20 november 1989 Barnrättskommittén FN:s barnrättskommitté bet. betänkande Befruktning utanför kroppen En metod för assisterad befrukt-

ning som innefattar befruktning av en kvinnas ägg utanför hennes kropp och införande av ett befruktat ägg i en kvinnas kropp, eller enbart införande av ett befruktat ägg i en kvinnas kropp. Andra namn på metoden är in vitro fertilisering (IVF) eller IVF-behandling.

Biomedicinkonventionen Europarådets konvention angående skydd av de mänskliga rättigheterna och människans värdighet med avseende på tillämpningen av biologi och medicin dir. kommittédirektiv Ds Departementsserien

Vissa förkortningar och begrepp SOU 2016:11

18

EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EG Europeiska gemenskaperna Ensamstående kvinna En kvinna som inte är gift, registrerad partner eller sambo.

EU Europeiska unionen EU-domstolen Europeiska unionens domstol Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europakonventionen Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna EU:s rättighetsstadga Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

FB Föräldrabalken (1949:381) FN Förenta nationerna HBTQ Ett paraplybegrepp för homosexuella, bisexuella, transpersoner och personer med queera uttryck och identiteter HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen HIV 1 och HIV 2 Två varianter av humant immunbristvirus HSL Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) HTLV I och HTLV II Två varianter av humant T-lymfotropt virus

SOU 2016:11 Vissa förkortningar och begrepp

19

IFL Lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor Insemination En metod för assisterad befruktning som innebär att spermier förs in i livmodern via vaginan med tekniska hjälpmedel. IVF In vitro fertilisering. Se Befrukt-

ning utanför kroppen.

IVO Inspektionen för vård och omsorg

IÄL Lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap JT Juridisk Tidskrift KtM En person som har ändrat könstillhörighet från kvinna till man. Kvinnokonventionen FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor LIA Lagen (1997:192) om internationell adoptionsförmedling LU Lagutskottet MIGRFS Migrationsverkets föreskrifter

MtK En person som har ändrat könstillhörighet från man till kvinna. NFL Lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I, som innehåller rättsfall från Högsta domstolen

Vissa förkortningar och begrepp SOU 2016:11

20

NJA II Nytt juridiskt arkiv, avdelning II, som innehåller förarbeten till lagstiftning OSL Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) prop. proposition Q-IVF Nationellt kvalitetsregister för assisterad befruktning RF Regeringsformen RFSL Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter rskr. riksdagsskrivelse SKL Sveriges Kommuner och Landsting Smer Statens medicinsk-etiska råd SoL Socialtjänstlagen (2001:453)

SOSFS Socialstyrelsens författningssamling SOU Statens offentliga utredningar SoU Socialutskottet Surrogatmoderskap En kvinna upplåter sin kropp och blir gravid med den uttalade avsikten att efter barnets födelse lämna över barnet till ett par eller en person som inte själv kan eller vill bära fram ett barn. SvJT Svensk Juristtidning UtlF Utlänningsförordningen (2006:97) UtlL Utlänningslagen (2005:716)

21

Sammanfattning

Uppdraget

Vårt övergripande uppdrag har varit att överväga olika sätt att utöka möjligheterna för ofrivilligt barnlösa att kunna bli föräldrar. I uppdraget har ingått att

• lämna förslag som ger ensamstående en möjlighet till assisterad befruktning i motsvarande utsträckning som gifta par och sambor,

• ta ställning till om det ska krävas en genetisk koppling mellan barnet och den eller de tilltänkta föräldrarna vid assisterad befruktning,

• ta ställning till om surrogatmoderskap ska tillåtas i Sverige, med utgångspunkten att detta i sådant fall ska vara altruistiskt,

• ta ställning till om det behövs särskilda regler för de barn som har tillkommit genom surrogatmoderskap utomlands,

• ta ställning till om det avskaffade steriliseringskravet och förbudet mot bibehållen fortplantningsförmåga vid ändrad könstillhörighet kan medföra problem vid tillämpningen av bl.a. den föräldraskapsrättsliga lagstiftningen, samt

• föreslå de följdändringar i den föräldraskapsrättsliga regleringen och i annan lagstiftning som behövs.

Den del av uppdraget som avsett ensamståendes möjlighet till assisterad befruktning och nödvändiga följdändringar i den delen har redovisats den 16 maj 2014 i delbetänkandet Assisterad befruktning

för ensamstående kvinnor (SOU 2014:29). I detta slutbetänkande

redovisar vi övriga delar av uppdraget.

Sammanfattning SOU 2016:11

22

Etiska utgångspunkter

Vi ska inledningsvis säga något om de etiska och andra utgångspunkter som bör gälla vid ställningstaganden i frågor som rör tillåtande av nya former av assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård, och som kommer att aktualiseras i våra överväganden om avskaffande av kravet på genetisk koppling och tillåtande av surrogatmoderskap. Våra utgångspunkter i övriga delar redovisas i anslutning till respektive del.

Etiska ställningstaganden i frågor som rör assisterad befruktning måste alltid grundas i den humanistiska synen på människan som en fri och ansvarig varelse med mänsklig värdighet. Den humanistiska synen på människan innebär att människan ska betraktas som något annat och vida mer än sitt biologiska eller ekonomiska värde. Man brukar i detta sammanhang tala om människovärdet, vilket leder oss till människovärdesprincipen. Denna princip, som är central på området, innebär bl.a. att alla människor har lika värde och samma rätt att få sina rättigheter tillgodosedda. Den innebär också att ingen människa får betraktas eller behandlas som enbart ett medel. Principen kan däremot inte anses innebära att det är en mänsklig rättighet att till varje pris få föda ett eget barn eller att på annat sätt bli förälder till ett barn.

Vid ställningstaganden i frågor som rör assisterad befruktning måste man också beakta utgångspunkterna rättvisa (eller lika vård på lika villkor), icke-diskriminering, integritet och självbestämmande (eller autonomi). Utgångspunkterna rättvisa och icke-diskriminering innebär bl.a. att lika fall ska behandlas lika och att det är omoraliskt att särbehandla en viss grupp om det inte finns etiskt relevanta skillnader mellan denna grupp och andra grupper. Utgångspunkterna integritet och självbestämmande innebär att alla människor har en rätt att få sina värderingar, åsikter och önskningar respekterade. Den som inte själv förmår att försvara sin värdighet genom att utöva sin rätt till självbestämmande måste få värdigheten säkerställd av någon annan, t.ex. samhället.

Rätten till självbestämmande har betydelse för en annan utgångspunkt, nämligen det informerade samtycket. Den senare utgångspunkten innebär i huvudsak att en person måste få tillräcklig information och förstå informationen innan han eller hon lämnar sitt samtycke till t.ex. en assisterad befruktning.

SOU 2016:11 Sammanfattning

23

Den mest centrala utgångspunkten vid ställningstaganden på detta område är dock principen om barnets bästa. Nya former av assisterad befruktning bör nämligen inte tillåtas med mindre än att de anses förenliga med denna princip. Utgångspunkten bör även fortsättningsvis vara att de barn som tillkommer genom en assisterad befruktning inte bör utsättas för större risker än andra barn. Om det finns kunskapsluckor i ett visst avseende, har samhället ett särskilt ansvar för att bevaka och tillvarata barnens intressen. Ett tillåtande av förfarandet bör i sådana fall förutsätta att man genom rättsliga regleringar, eller vidtagandet av andra åtgärder, ändå kan anse att förfarandet är förenligt med principen om barnets bästa. Om så inte är fallet, bör försiktighetsprincipen tillämpas och innebära att förfarandet inte tillåts.

Det är avslutningsvis viktigt att man vid ställningstaganden på detta område också beaktar riskerna för en selektion av individer, en objektifiering av könsceller, en kommersialisering av barnalstringen och en alltför teknifierad människosyn.

Behandlingar med enbart donerade könsceller

Inledning

Den nuvarande regleringen i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. innebär att en assisterad befruktning får utföras med ett pars egna könsceller, eller med antingen ett donerat ägg eller donerade spermier. Det är däremot inte tillåtet att utföra en assisterad befruktning med enbart donerade könsceller, dvs. med både ett donerat ägg och donerade spermier eller med ett donerat befruktat ägg. Ordningen, som har motiverats med att det alltid ska finnas en genetisk koppling mellan det blivande barnet och minst en av de tilltänkta föräldrarna, innebär att en del par inte kan erbjudas behandling vid ofrivillig barnlöshet.

Från och med den 1 april 2016 blir det möjligt för ensamstående kvinnor att genomgå en insemination eller befruktning utanför kroppen (IVF-behandling) inom svensk hälso- och sjukvård. Det som i föregående stycke har angetts om en del par kommer då också att gälla för en del ensamstående kvinnor. För att underlätta läsningen kommer vi fortsättningsvis utgå från att reglerna om ensamstående kvinnor redan har trätt i kraft.

Sammanfattning SOU 2016:11

24

I vårt uppdrag ingår att ta ställning till om det vid assisterade befruktningar även fortsättningsvis ska gälla ett krav på genetisk koppling mellan det blivande barnet och minst en tilltänkt förälder, och således ett förbud mot behandlingar med enbart donerade könsceller. Om vi kommer fram till att så bör vara fallet, ska vi också ta ställning till om äggdonation inom ett äktenskap eller samboskap mellan två kvinnor kan tillåtas.

Analys och slutsatser

Vår uppfattning är att man bör avskaffa kravet på genetisk koppling och tillåta behandlingar med enbart donerade könsceller inom svensk hälso- och sjukvård om det finns ett behov av behandlingarna, riskerna för involverade aktörer, och särskilt för barnen, kan anses godtagbara, och det inte i övrigt finns tillräckliga argument mot ett tillåtande av behandlingarna. Vi inleder med att ta ställning till behovet.

Det finns par i vilka båda personerna har en infertilitetsproblematik och som skulle kunna övervinna sin barnlöshet genom en behandling med enbart donerade könsceller. Det finns också ensamstående kvinnor som skulle kunna göra det. Det finns dessutom par och ensamstående kvinnor som i dag genomgår denna typ av behandlingar i utlandet. Att det finns ett behov av behandlingarna inom svensk hälso- och sjukvård är således klarlagt. Behovet blir ännu större om man beaktar att antalet barn för adoption har minskat under senare år och att många länder inte tillåter adoption till samkönade par eller ensamstående personer. Vi övergår därför till att överväga om riskerna för involverade aktörer, och särskilt för barnen, kan anses godtagbara.

Det kan konstateras att forskningen om de familjer som har skapats genom aktuella behandlingar är mycket begränsad. Att forskningen är begränsad har till stor del sin förklaring i att behandlingarna är en relativt ny företeelse i många länder. Det finns därför inte så många personer som har tillkommit genom en sådan behandling och som dessutom har uppnått vuxen ålder.

Luckorna i kunskapsunderlaget minskar samtidigt avsevärt om man också beaktar den forskning som finns om två närliggande vägar till föräldraskap, nämligen andra behandlingar med donerade köns-

SOU 2016:11 Sammanfattning

25

celler och adoption. Den senare forskningen visar i huvudsak följande. Det verkar generellt sett gå bra för de familjer som har skapats genom en behandling med donerade könsceller eller genom en adoption. Det viktiga ur ett barnperspektiv verkar vara att de sociala och rättsliga föräldrarna är öppna och ärliga mot barnet, att de successivt ger barnet den information som det behöver för att utveckla en trygg och stabil identitet samt att barnet senare ges möjligheter att efterforska sitt genetiska ursprung. Den omständigheten att det saknas en genetisk koppling mellan barnet och dess sociala och rättsliga föräldrar verkar under sådana förhållanden ha en mycket liten betydelse för barnets psykosociala utveckling och mående. Det bör också tilläggas följande.

Det finns inget i forskningen om andra behandlingar med donerade könsceller som talar för att kunskap om genetiska föräldrar och genetiska hel- eller halvsyskon på en annan plats skulle innebära risker för barnen eller andra involverade aktörer. Det finns inte heller något i forskningen om tidigt adopterade barn som talar för att så skulle vara fallet. Sådan kunskap bedöms därför inte heller innebära några risker för de barn som skapas genom en behandling med enbart donerade könsceller.

Resultaten av den befintliga forskningen ger således inget stöd för att riskerna vid en behandling med enbart donerade könsceller skulle vara högre än riskerna vid andra behandlingar med donerade könsceller, t.ex. behandlingar med ett donerat ägg. Riskerna måste därför anses godtagbara. Vi övergår nu till att överväga den tredje punkten ovan, dvs. om det finns andra tillräckliga argument mot ett tillåtande av aktuella behandlingar.

Ett argument som har framförts är att ett tillåtande av aktuella behandlingar skulle ge uttryck för en alltför teknifierad människosyn. Argumentet innebär att behandlingar med enbart donerade könsceller måste betraktas som något så främmande för det svenska samhället att de även fortsättningsvis bör vara förbjudna. Man kan samtidigt konstatera att det finns stora likheter mellan dessa behandlingar och vissa redan tillåtna vägar till föräldraskap, bl.a. behandlingar med ett donerat ägg och adoptioner. Den väsentliga skillnaden består i att man vid aktuella behandlingar skapar ett barn som inte har någon genetisk koppling till sina sociala och rättsliga föräldrar. Denna skillnad kan visserligen betraktas som främmande i det svenska samhället. Med tanke på den kunskapsutveckling som

Sammanfattning SOU 2016:11

26

ägt rum under senare år, och de förändringar som denna har föranlett, kan behandlingarna dock inte betraktas som så främmande eller teknifierade att de av denna anledning bör vara förbjudna. Vi anser därför inte heller att ett tillåtande av behandlingarna skulle ge uttryck för en alltför teknifierad människosyn.

Andra argument som har framförts är att ett tillåtande av behandlingar med enbart donerade könsceller kan innebära en objektifiering av könsceller, en förändrad syn på föräldraskap, en ökad risk för intima relationer mellan genetiska helsyskon och en risk för att vi framöver kan komma att godta sådana förfaranden inom svensk hälso- och sjukvård som i dag måste betraktas som oacceptabla. Inget av dessa argument utgör ensamt ett tillräckligt skäl mot ett tillåtande av behandlingarna. De kan inte heller tillsammans, eller i förening med andra argument, anses utgöra ett sådant skäl.

Vår uppfattning är således att kravet på genetisk koppling bör avskaffas och att man bör tillåta behandlingar med enbart donerade könsceller inom svensk hälso- och sjukvård. Behandlingarna bör kunna utföras med ett donerat ägg och donerade spermier, eller med ett donerat befruktat ägg. Vid dessa bedömningar finns det inte skäl att särskilt överväga frågan om äggdonation inom ett kvinnligt samkönat par.

Regleringens utformning

Reglerna om behandlingar med enbart donerade könsceller bör i allt väsentligt överensstämma med de regler som nu gäller för befruktningar utanför kroppen. Detta innebär i huvudsak följande.

Behandlingarna bör kunna genomgås av par och ensamstående kvinnor. I fråga om par bör det krävas att personerna i paret är gifta, registrerade partner eller sambo. Det bör också krävas att den andra personen i paret, dvs. den person som inte ska bära och föda barnet, lämnar ett skriftligt samtycke till att ett befruktat ägg förs in i den tilltänkta moderns kropp. Det bör också krävas att det är medicinskt motiverat att utföra behandlingen.

Behandlingarna bör bara få utföras vid de s.k. universitetssjukhusen, och de bör, på samma sätt som behandlingar med ett donerat ägg eller donerade spermier, föregås av information och en särskild prövning. När en behandling ska utföras med ett donerat befruktat

SOU 2016:11 Sammanfattning

27

ägg, bör de tilltänkta föräldrarna särskilt informeras om det förhållandet att det blivande barnet kan få genetiska föräldrar och helsyskon i andra familjer. Den särskilda prövningen bör anpassas till omständigheterna i det enskilda fallet. Den bör dock alltid innefatta samtal med sådan personal som har beteendevetenskaplig utbildning och som har goda kunskaper på området.

Inför en behandling med enbart donerade könsceller är det särskilt viktigt att bedöma de tilltänkta föräldrarnas förmåga att hantera det förhållandet att det inte finns någon genetisk koppling mellan dem och det blivande barnet. När en behandling ska utföras med ett donerat befruktat ägg, är det också viktigt att bedöma deras förmåga att hantera det som angetts ovan, dvs. att det blivande barnet kan få genetiska föräldrar och helsyskon i andra familjer.

Om en behandling vägras, bör paret eller den ensamstående kvinnan kunna begära Socialstyrelsens prövning av frågan. Socialstyrelsens beslut bör i sin tur kunna bli föremål för prövning i de allmänna förvaltningsdomstolarna.

En behandling med enbart donerade könsceller bör som sagt kunna utföras med ett donerat ägg och donerade spermier, eller med ett donerat befruktat ägg. Reglerna om donation av könsceller till den första typen av behandlingar bör i möjligaste mån överensstämma med de regler som nu gäller om donation till befruktningar utanför kroppen. Enligt dessa regler är det dock inte möjligt för en donator att återkalla sitt samtycke till donation efter den tidpunkt då ett donerat ägg har befruktats eller donerade spermier har använts för befruktning. Vi föreslår att denna regel ändras och att en donator ska kunna återkalla sitt samtycke till dess att det befruktade ägg som skapats av ett donerat ägg eller donerade spermier har förts in i en kvinnas kropp.

Förutsättningarna för en donation av befruktade ägg bör i stort sett vara desamma som de vid en donation av ägg eller spermier. Vid en donation av befruktade ägg bör tänkbara donatorer dock även få information om bl.a. att deras egna barn kan få genetiska helsyskon i andra familjer. En donation av sådana ägg bör också förutsätta att de befruktade äggen har skapats av det donerande parets egna ägg eller spermier, eller av den donerande kvinnans egna ägg, och att paret eller kvinnan är förälder till minst ett barn.

Om alla förutsättningar för en donation av befruktade ägg är uppfyllda, bör donatorerna eller donatorn lämna ett skriftligt sam-

Sammanfattning SOU 2016:11

28

tycke till att äggen får föras in i en kvinnas kropp. Samtycket bör kunna återkallas fram till dess att så har skett. När befruktade ägg har donerats av ett par, bör det vara tillräckligt att en av personerna i paret återkallar sitt samtycke för att äggen inte längre ska få användas.

Det bör även i dessa fall vara den ansvariga läkaren som väljer vilka donerade könsceller, eller vilket donerat befruktat ägg, som ska användas vid en befruktning utanför kroppen. Det bör också vara den läkaren som ser till att könscellerna eller det befruktade ägget har donerats av en eller två lämpliga donatorer och att donatorerna fortfarande lever när behandlingen utförs. Om ett donerat befruktat ägg har skapats av donerade ägg eller spermier, ska även donatorn av könsceller vara i livet när behandlingen utförs.

Det är i dag en allmän uppfattning att donatorer inte bör ge upphov till barn i mer än sex familjer. Vår uppfattning är att detta också bör gälla vid behandlingar med donerade befruktade ägg. Vid behandlingar med ett donerat ägg och donerade spermier behöver regeln i stället vara följande. Om en donators könsceller har använts vid en sådan behandling, bör han eller hon inte få ge upphov till barn i mer än tre andra familjer. Resultatet blir då nämligen att det blivande barnet kan få genetiska hel- eller halvsyskon i högst sex andra familjer.

Enligt nuvarande regler ska uppgifterna om en ägg- eller spermiedonator antecknas i en särskild journal, och journalen ska bevaras i minst 70 år. Det som nu angetts bör också gälla för en sådan donator av ett befruktat ägg som själv har bidragit med könsceller vid skapandet av det ägget.

Det är som sagt viktigt att de personer som blir föräldrar genom en assisterad befruktning med donerade könsceller tidigt börjar berätta för barnet om dess tillkomst. Kunskap i detta avseende är ofta en förutsättning för att barnet senare ska kunna inhämta information om sitt genetiska ursprung. Vi föreslår dessutom följande.

En person som har tillkommit genom en behandling med enbart donerade könsceller, och som har uppnått tillräcklig mognad, bör kunna lämna ett skriftligt samtycke till att uppgifter om honom eller henne vid förfrågan lämnas ut till andra personer som har tillkommit med könsceller från samma donator eller donatorer. Samtycket och uppgifterna bör i så fall tas in i den särskilda journal som innehåller uppgifter om en donator. Personen bör också kunna ta del

SOU 2016:11 Sammanfattning

29

av de uppgifter som finns antecknade i en sådan journal och som avser andra personer som tillkommit med könsceller från samma donator. Om en person inte vet, men har anledning att anta, att han eller hon har tillkommit genom en behandling med enbart donerade könsceller, bör socialnämnden vara skyldig att på begäran hjälpa honom eller henne att ta reda på om det finns några uppgifter antecknade i en särskild journal. Det som angetts i detta stycke bör också gälla när en person har tillkommit genom en behandling med antingen ett donerat ägg eller donerade spermier, eller när en person har anledning att anta att så är fallet.

Våra överväganden föranleder vissa ändringar i 7 kap. lagen om genetisk integritet m.m. Vi föreslår dessutom att man i det kapitlet ersätter ordet givare med donator, att man i kapitlets inledande lagrum inför en definition av uttrycket befruktning utanför kroppen och att man sedan använder detta uttryck i alla de lagrum där man inte måste tala om det första eller andra steget i en traditionell IVFbehandling (dvs. befruktning av ett ägg utanför en kvinnas kropp respektive införande av ett befruktat ägg i en kvinnas kropp). Vi föreslår vidare att det genomförs vissa följdändringar i 5 och 6 kap. samma lag. En sådan består i att frysförvaringstiden för befruktade ägg förlängs från fem till tio år.

Övervägandena föranleder också vissa följdändringar och redaktionella ändringar i 1 kap. föräldrabalken (FB). Som exempel på följdändringar kan nämnas tillägget i 5 § som innebär följande. Faderskap bör inte kunna fastställas genom dom för en man som enligt 7 kap. lagen om genetisk integritet m.m. har bidragit med spermier till skapandet av ett donerat befruktat ägg.

Surrogatmoderskap i Sverige

Inledning

Surrogatmoderskap innebär att en kvinna upplåter sin kropp och blir gravid med den uttalade avsikten att efter barnets födelse överlämna barnet till ett par eller en person som inte själv kan eller vill bära fram ett barn. Ett surrogatmoderskap kan vara partiellt eller fullständigt samt altruistiskt eller kommersiellt.

Vid ett partiellt surrogatmoderskap befruktas surrogatmoderns egna ägg med en tilltänkt fars spermier eller med donerade spermier.

Sammanfattning SOU 2016:11

30

Surrogatmodern får i dessa fall både en genetisk och biologisk koppling till barnet. Ett fullständigt surrogatmoderskap kännetecknas av att man vid behandlingen av surrogatmodern inte använder hennes egna ägg. Det befruktade ägg som förs in i surrogatmoderns livmoder har i dessa fall således skapats av de tilltänkta föräldrarnas könsceller eller av donerade könsceller. Vid ett fullständigt surrogatmoderskap får surrogatmodern bara en biologisk koppling till barnet.

Vid ett altruistiskt surrogatmoderskap får surrogatmodern inte någon särskild ersättning för att hon är surrogatmor. Hon kan däremot få ersättning för kostnader av olika slag, bl.a. kostnader för läkarbesök. Vid ett kommersiellt surrogatmoderskap får surrogatmodern en särskild ersättning för att hon är surrogatmor.

Det är i dag inte tillåtet att genomföra ett surrogatarrangemang inom svensk hälso- och sjukvård. Vårt uppdrag är att ta ställning till om det framöver ska bli tillåtet att genomföra det, och med utgångspunkten att surrogatmoderskapet i sådant fall ska vara altruistiskt. Om vi kommer fram till att surrogatmoderskap ska tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård, ska vi också föreslå hur en heltäckande reglering av surrogatmoderskap bör utformas.

Överväganden

Vår uppfattning är att kommersiellt surrogatmoderskap inte bör tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård, och att samhället dessutom bör motverka denna typ av surrogatmoderskap. Skälen för detta är i huvudsak följande.

Det råder både internationellt och i Sverige en utbredd samsyn om att människokroppen och dess delar inte får ge upphov till vinning. Detta kommer bl.a. till uttryck i förbud mot handel med organ och könsceller. Det skulle framstå som inkonsekvent att införa en reglering som tillåter kommersiellt surrogatmoderskap och samtidigt upprätthålla sådana förbud.

Ett tillåtande av kommersiellt surrogatmoderskap skulle också vara svårförenligt med utvecklingen inom EU och dess medlemsstater. Det finns nämligen inget EU-land som uttryckligen tillåter sådant surrogatmoderskap. Flera EU-länder har i stället uttryckliga förbud mot denna typ av surrogatmoderskap.

SOU 2016:11 Sammanfattning

31

Till ovanstående kommer att kommersiellt surrogatmoderskap är svårförenligt med de förbud som finns mot handel med kvinnor och barn samt med andra regler som syftar till att tillgodose kvinnors och barns rättigheter på ett bra sätt.

Vi anser inte heller att altruistiskt surrogatmoderskap bör tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård. Det finns visserligen en del fördelar med att tillåta förfarandet. Den viktigaste av dessa är att fler ofrivilligt barnlösa skulle kunna bli föräldrar. Ett förfarande inom svensk hälso- och sjukvård skulle också kunna erbjuda större trygghet och bättre garantier än vad som är fallet i många av de länder där det är eller hittills har varit möjligt att genomgå surrogatarrangemang. Ett tillåtande av förfarandet inom svensk hälso- och sjukvård skulle dessutom innebära att det blivande barnet kan garanteras en rätt till information om sitt ursprung, och att man undviker de rättsliga problem som kan uppkomma vid ett gränsöverskridande surrogatarrangemang. Fördelarna med ett tillåtande kan dock inte anses uppväga nackdelarna. Vi ska i det följande beskriva de nackdelar som vi främst lagt vikt vid i denna del.

Den första nackdelen avser de allvarliga kunskapsluckor som finns när det gäller konsekvenserna för barn som har fötts efter ett surrogatarrangemang. De få studier som finns ger visserligen inte något direkt stöd för farhågorna att barnen far illa eller att de har negativa uppfattningar om sitt tillkomstssätt. Studierna avser emellertid ett fåtal ganska små grupper barn och familjer. Alla studier utom en härrör också från en och samma forskargrupp. Det saknas dessutom långtidsstudier som sträcker sig till när barnen har uppnått vuxen ålder. Vi vet därför inte hur vuxna hanterar det faktum att de har tillkommit genom ett surrogatarrangemang och vad det kan betyda för t.ex. identitetsutveckling och långsiktiga familjerelationer. Det saknas vidare studier om hur det går för barnen i de fall där surrogatarrangemanget inte fullföljs på det sätt som varit tänkt, t.ex. på grund av att någon av de inblandade ångrar sig. Vidare saknas det viktig kunskap om hur surrogatmödrarnas egna barn påverkas.

Vi anser att det på grund av bristerna i kunskapsunderlaget inte är klarlagt vilka risker som på kort och lång sikt eventuellt kan finnas för bl.a. de genom surrogatarrangemang födda barnen. Det är därför inte möjligt att dra några säkra slutsatser i fråga om förfarandets förenlighet med principen om barnets bästa. Under så-

Sammanfattning SOU 2016:11

32

dana förhållanden talar försiktighetsprincipen mot ett tillåtande av surrogatmoderskap inom svensk hälso- och sjukvård.

En annan nackdel avser risken för påtryckningar och kommersialisering. Enligt vår mening finns det en uppenbar risk för att en del kvinnor skulle kunna utsättas för påtryckningar att vara surrogatmor om förfarandet tilläts i svensk hälso- och sjukvård. Kvinnor skulle också kunna uppleva en underförstådd press att hjälpa en närstående. Risken för påtryckningar skulle möjligen minska om man inte tillåter surrogatarrangemang mellan närstående. En sådan ordning skulle samtidigt öka risken för dold kommersialisering. När det gäller surrogatmoderskap, måste det också sägas att det rent allmänt är svårt att i förväg sätta sig in i vad det innebär att bära ett barn och sedan lämna bort barnet till de tilltänkta föräldrarna. Även vid en noggrann prövning, och med krav bl.a. på att en blivande surrogatmor har fött egna barn, är det inte möjligt att försäkra sig om att kvinnans samtycke inte har föranletts av påtryckningar, känslor av inre tvång eller dolda ekonomiska motiv. Med hänsyn till de allvarliga risker som ett surrogatmoderskap innebär för surrogatmodern är det nu angivna ett tungt vägande argument mot ett tillåtande av surrogatmoderskap inom svensk hälso- och sjukvård.

En tredje nackdel handlar om mater est-regeln och surrogatmoderns möjligheter att ångra sig när barnet är fött. Vår uppfattning är att en eventuell reglering på detta område måste vara förenlig med mater est-regeln, och således innebära att surrogatmodern per automatik anses som det blivande barnets mor. Respekten för en surrogatmors autonomi och rätt till självbestämmande kräver också att hon måste kunna ändra sig när barnet är fött. Surrogatmodern måste alltså, under en rimlig tid efter förlossningen, kunna välja att behålla barnet. En reglering med nu angivet innehåll kan samtidigt medföra allvarliga problem. Om surrogatmodern ångrar sig, kan det uppstå svåra konflikter som går ut över barnet. Det kan också vara negativt för barnet att veta att surrogatmodern har behållit honom eller henne i strid med de tilltänkta och kanske genetiska föräldrarnas vilja. För de tilltänkta föräldrarna skulle en sådan utveckling sannolikt vara en tragedi.

Till ovanstående kommer bl.a. att en surrogatmor även i andra avseenden skulle kunna ha svårt att utöva sin rätt till självbestämmande, t.ex. i fråga om hennes rätt till abort, samt de svårigheter som finns när det gäller att utforma en godtagbar reglering om kostnads-

SOU 2016:11 Sammanfattning

33

ansvaret vid ett surrogatarrangemang. Vår uppfattning är således att nackdelarna överväger fördelarna och att surrogatmoderskap inte bör tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård. Det behövs inga författningsändringar för att åstadkomma det.

Surrogatarrangemang i utlandet

Inledning

Vårt uppdrag i denna del är att undersöka och analysera gällande regelverk och tillämpningen av det i de fall där ett barn har tillkommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Vi ska också särskilt belysa de internationellt privat- och processrättsliga aspekterna samt ta ställning till om det ska införas särskilda regler för de barn som har tillkommit på nämnda sätt.

Om vi kommer fram till att det bör införas särskilda regler, ska vi också överväga tänkbara lösningar, t.ex. att utvidga möjligheterna att fastställa föräldraskapet genom bekräftelse eller dom, att möjliggöra överföring av föräldraskapet, att ändra reglerna om erkännande av utländska faderskapsavgöranden eller att möjliggöra ett erkännande av utländska moderskapsavgöranden. Våra överväganden i nu aktuella avseenden ska ta sin utgångspunkt i ställningstagandet om surrogatmoderskap ska tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård, och under vilka förutsättningar det i så fall ska kunna ske. Enligt direktiven ska en reglering syfta till att undanröja den nuvarande osäkerheten om rättsläget och samtidigt motverka ett kringgående av förbud mot eller begränsningar av surrogatmoderskap i Sverige.

Om vi kommer fram till att det inte behöver införas några särskilda regler på området, ska vi i stället överväga om det bör införas särskilda övergångsregler. De senare reglerna ska avse fall där ett barn redan befinner sig i Sverige, eller är på väg hit, och där det inte är möjligt, eller förenat med svårigheter, att fastställa någon annan än surrogatmodern som rättslig förälder eller vårdnadshavare till barnet.

Vi ska också – oavsett vad vi kommer fram till i ovanstående frågor – ta ställning till vilka informationsinsatser som behöver genomföras för att myndigheter och allmänheten ska få kunskap om innebörden av den svenska lagstiftningen samt föreslå vem eller vilka som ska ansvara för dessa informationsinsatser.

Sammanfattning SOU 2016:11

34

Från och med den 1 april 2016 blir det möjligt för ensamstående kvinnor att genomgå en insemination eller befruktning utanför kroppen inom svensk hälso- och sjukvård. För att underlätta läsningen kommer vi även i detta avsnitt utgå från att reglerna om ensamstående kvinnor redan har trätt i kraft.

En analys av det svenska regelverket och dess tillämpning

Nästan alla hittillsvarande surrogatarrangemang i utlandet som innefattat personer med hemvist i Sverige har genomförts med en tilltänkt fars spermier. Vi kommer därför först att behandla de regler som gäller i ett sådant fall och sedan behandla de regler som gäller i övriga fall. Innan vi behandlar dessa regler ska vi dock säga något om det som gäller när man vid tillämpningen av internationellt privaträttsliga regler kommer fram till att svensk lag ska tillämpas i fråga om föräldraskapet.

En tillämpning av svensk lag innebär i dessa fall att surrogatmodern ska anses som barnets rättsliga mor och att hennes make ska anses som barnets rättsliga far. Om man vid surrogatarrangemanget har använt en tilltänkt fars spermier, kan den mannen under vissa förutsättningar fastställas som barnets rättsliga far. Det krävs dock att faderskapet för surrogatmoderns make först hävs eller att det vid barnets födelse inte fanns någon man som per automatik skulle anses som barnets rättsliga far. Andra tilltänkta föräldrar kan däremot inte fastställas som barnets mor, far eller förälder efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Föräldraskap för dessa tilltänkta föräldrar förutsätter således en adoption.

När ett surrogatarrangemang i utlandet har genomförts med en tilltänkt fars spermier, uppkommer ofta frågan om det finns en utländsk fastställelse av faderskapet för honom som är giltig enligt lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor (IFL), och som således kan erkännas i Sverige. Vid bedömningen av den frågan kan man behöva ta ställning till vad som enligt nämnda lag är att betrakta som en giltig bekräftelse. Man kan också behöva ta ställning till om det finns en s.k. vägransgrund i det enskilda fallet. En utländsk fastställelse av faderskap ska t.ex. inte erkännas om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att göra det (s.k. ordre public).

SOU 2016:11 Sammanfattning

35

Frågan om en utländsk fastställelse gäller i Sverige ska normalt prövas av den myndighet där frågan aktualiseras, t.ex. Skatteverket. Om den utländska fastställelsen har skett genom dom, kan frågan också prövas av allmän domstol. Svea hovrätt har relativt nyligen prövat om det kan anses strida mot ordre public att erkänna en amerikansk dom om fastställelse av faderskap i vilken den genetiska fadern och den sociala fadern har fastställts som barnets rättsliga fäder. Hovrätten kom i ärendena fram till att så inte var fallet och att den amerikanska fastställelsen således skulle gälla i Sverige. Inget av besluten överklagades och Högsta domstolen har därför inte prövat frågan.

Om en utländsk fastställelse av faderskap är giltig enligt IFL och den fastställda fadern är svensk medborgare, anses barnet ha förvärvat svenskt medborgarskap vid födelsen. Barnet kan då få ett svenskt pass och resa till Sverige med den rättsliga fadern och hans eventuella partner. Efter ankomsten till Sverige kan fadern ansöka om ensam vårdnad om barnet och faderns partner ansöka om s.k. närståendeadoption.

När det inte finns en giltig utländsk fastställelse av faderskap, uppkommer frågan om faderskapet kan fastställas vid en svensk socialnämnd eller i en svensk domstol. Om barnet är kvar i födelselandet, och fastställelsen i Sverige således ska ske på distans, torde det som regel inte finns förutsättningar att fastställa faderskapet vid en svensk socialnämnd. Det kan däremot, under vissa förutsättningar, vara möjligt att fastställa faderskapet i en svensk domstol. Om fastställelsen i stället ska äga rum efter barnets ankomst till Sverige, uppkommer frågan hur barnet ska kunna resa in i Sverige. Eftersom barnet inte är svensk medborgare måste det ha ett pass eller andra nödvändiga resehandlingar. Det måste också ha ett permanent uppehållstillstånd i Sverige. Varken Migrationsverket eller migrationsdomstolarna har prövat frågor om uppehållstillstånd efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Rättsläget på detta område måste därför betraktas som oklart. Vi övergår nu till att beskriva vad som gäller när man vid ett surrogatarrangemang i stället har använt en annan mans spermier, t.ex. en donators spermier.

Det gemensamma för dessa fall är att det enligt föräldrabalken inte går att fastställa de tilltänkta föräldrarna som barnets rättsliga föräldrar. Det kan därför också anses oklart hur man ska tillämpa reglerna om erkännande av utländska fastställelser i IFL. Hade Svea

Sammanfattning SOU 2016:11

36

hovrätt i sina avgöranden ovan kommit till samma utgång om ingen av männen haft en genetisk koppling till barnet? Vilka bedömningar hade domstolen gjort om den utländska domen i stället avsett fastställande av moderskap eller föräldraskap för två kvinnor? I avsaknad av vägledande avgöranden är det inte möjligt att ge något tydligt svar på dessa frågor.

Om det inte går att få till stånd en i Sverige giltig fastställelse av föräldraskapet, krävs det en adoption för att de tilltänkta föräldrarna ska bli barnets rättsliga föräldrar. Utrymmet för att erkänna ett utländskt avgörande om adoption efter ett surrogatarrangemang i utlandet verkar vara begränsat. Detsamma gäller för en svensk domstols möjligheter att pröva en ansökan om adoption innan barnet kommer till Sverige. Om barnet har kommit hit, finns det däremot inga hinder mot att en svensk domstol prövar frågan om adoption. Domstolen ska i ett sådant fall tillämpa svensk lag. När det gäller förutsättningarna för att ett barn ska kunna resa till Sverige, och bosätta sig här, hänvisar vi till det som har angetts ovan. Det bör tilläggas att det, såvitt känt, inte finns några vägledande avgöranden i frågor som rör adoption efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Även på detta område måste rättsläget därför betraktas som oklart.

Utgångspunkter

Internationella surrogatarrangemang kan innebära problem av olika slag och omfattning. Till de mer allvarliga problemen hör haltande föräldraskap och statslöshet för barnet. Problemen är många gånger ett resultat av att länder har olika uppfattningar och regler om surrogatarrangemang samt av att tilltänkta föräldrar och surrogatvänliga länder inte respekterar dessa olikheter. Det måste samtidigt tilläggas att Sverige hittills har varit förskonat från mer allvarliga problem i dessa sammanhang. De problem som uppkommit här har framför allt avsett myndigheternas handläggning efter barnets ankomst till Sverige.

Det finns samtidigt förespråkare som menar att vi med hänsyn till principen om barnets bästa ändå behöver genomföra omfattande förändringar på området. De menar bl.a. att vi i Sverige – oavsett om vi här tillåter surrogatmoderskap eller inte – måste fokusera på det nyfödda barnet och vidta alla tänkbara åtgärder för att de till-

SOU 2016:11 Sammanfattning

37

tänkta föräldrarna ska kunna ta med sig barnet hit. En sådan ordning är dock svårförenlig med de ställningstaganden som vi har gjort tidigare och som innebär dels att surrogatmoderskap inte bör tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård, dels att kommersiella surrogatarrangemang i utlandet bör motverkas på olika sätt. Vi kan knappast anses motverka förekomsten av kommersiella surrogatarrangemang om vi samtidigt alltid godtar konsekvenserna av sådana arrangemang. Vi har därför kommit fram till följande.

Principen om barnets bästa kan inte anses kräva att vi i Sverige genomför omfattande författningsändringar på området eller att vi vidtar andra ingripande åtgärder för att lösa alla problem som kan uppkomma när personer från Sverige får barn genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Principen får däremot anses kräva att vi i Sverige har en bra reglering för de barn som finns här, och för de barn i utlandet som är svenska medborgare. Vidare måste principen naturligtvis beaktas i olika sammanhang som rör ett barn, t.ex. vid författningsändringar.

Vår uppfattning är således att det kan behöva införas särskilda regler för att åtgärda de problem som har uppkommit i Sverige efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Det kan också behöva införas sådana regler för att motverka uppkomsten av andra problem. Det måste samtidigt tilläggas följande. I direktiven anges det att övervägandena i denna del ska ta sin utgångspunkt i ställningstagandet om surrogatmoderskap ska tillåtas i Sverige, och att en reglering ska syfta till att motverka ett kringgående av förbud mot eller begränsningar av surrogatmoderskap i Sverige.

Vi har som sagt kommit fram till att surrogatmoderskap inte ska tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård och att kommersiella surrogatarrangemang i utlandet bör motverkas på olika sätt. I denna del handlar det därför till stor del om att å ena sidan försöka lösa de problem som måste lösas, och att å andra sidan motverka att personer i Sverige genomgår surrogatarrangemang – oftast kommersiella sådana – i utlandet. Vi kommer således inte att föreslå att det införs regler om överförande av föräldraskap efter ett surrogatarrangemang i utlandet eller regler om erkännande av sådana överföringar. Regler av detta slag kan nämligen inte anses behövliga för att lösa uppmärksammade problem utan innebär bara att fler personer kan genomgå surrogatarrangemang i utlandet. Vi kommer inte heller att föreslå några ändringar i de materiella reglerna om moder-

Sammanfattning SOU 2016:11

38

skap, faderskap eller föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB, eller i reglerna om svenskt medborgarskap och krav för inresa i Sverige. Det bör tilläggas att de senare reglerna fyller viktiga funktioner i samhället. En sådan är att motverka handel med barn och annan gränsöverskridande brottslighet.

Det förhållandet att vi inte föreslår några ändringar i de svenska materiella reglerna om föräldraskapet för ett barn innebär att det i aktuella fall bara kommer att finnas en grupp av tilltänkta föräldrar i Sverige som kan fastställas som barnets rättsliga föräldrar, och det är de genetiska fäderna. Vi måste som regel nämligen godta att ett barns genetiska far kan fastställas som barnets rättsliga far. Det förhållandet att vi måste godta detta innebär i sin tur att förfarandet för detta bör vara så enkelt och effektivt som möjligt. En annan ordning kan innebära negativa konsekvenser för involverade aktörer, och särskilt för barnet.

Föräldraskap för andra tilltänkta föräldrar än de genetiska fäderna bör i aktuella fall även fortsättningsvis förutsätta en närståendeadoption eller en vanlig adoption. Det finns inte skäl att nu göra ändringar i reglerna om adoption efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Det finns däremot skäl att genomföra informationsinsatser på området. Vi återkommer till detta och övriga överväganden i nästa avsnitt.

Förslag och bedömningar

Utgångspunkten bör enligt vår mening vara att vi i Sverige erkänner sådana utländska fastställelser av föräldraskapet genom dom eller bekräftelse som har grundats på en omständighet som kan utgöra grund för en motsvarande fastställelse enligt svensk rätt. En annan utgångspunkt bör vara att vi som regel inte erkänner andra fastställelser. Det nu anförda innebär följande.

En utländsk fastställelse av moderskap bör kunna godtas i Sverige om den grundas på att den fastställda modern har burit och fött barnet. En utländsk fastställelse av faderskap bör godtas om den grundas på en faderskapspresumtion eller en genetisk koppling mellan barnet och den fastställda fadern. En utländsk fastställelse av faderskap bör också, på samma sätt som en utländsk fastställelse av föräldraskap, godtas om den grundas på att den fastställda personen

SOU 2016:11 Sammanfattning

39

har samtyckt till att personens make, registrerade partner eller sambo genomgår en assisterad befruktning.

Svea hovrätt har, som tidigare nämnts, meddelat två avgöranden som avviker från det som nu angetts. Domstolen har i dessa avgöranden nämligen godtagit en utländsk fastställelse av faderskapet för en man som enligt svensk lag inte hade kunnat fastställas som barnets rättsliga far. Förekomsten av dessa avgöranden föranleder införandet av en ny vägransgrund i IFL. Enligt den nya vägransgrunden ska en utländsk fastställelse av faderskapet inte gälla i Sverige om barnet har tillkommit genom en insemination eller befruktning utanför kroppen, behandlingen har utförts på en annan person än den fastställda faderns make eller sambo, och behandlingen har utförts med en annan mans spermier. Om en utländsk fastställelse av faderskap avser två män och en av dem också är barnets genetiska far, ska det som anges i vägransgrunden bara gälla för den andra mannen. Den del av fastställelsen som avser barnets genetiska far behöver alltså inte vara ogiltig.

Vi har tidigare kommit fram till att vi som regel måste godta att ett barns genetiska far kan fastställas som barnets rättsliga far, och att förfarandet för detta bör vara så enkelt och effektivt som möjligt. Vi föreslår därför att man utökar svenska socialnämnders och domstolars behörighet att fastställa faderskap efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Förslaget innebär att faderskap ska kunna fastställas vid en svensk socialnämnd eller domstol, och enligt svensk lag, om barnet har hemvist i ett annat land, fastställelsen avser en man med hemvist i Sverige, grunden för faderskapet är att barnet har tillkommit med mannens spermier, och barnet i hemvistlandet inte har några andra rättsliga föräldrar än mannen och hans make, registrerade partner eller sambo.

Förslagen i denna del föranleder vissa ändringar i IFL och en del följdändringar i samma lag. Vi kan däremot inte se att det behöver göras andra författningsändringar för att komma till rätta med uppmärksammade problem. Vi kan inte heller se att det behöver införas några sådana särskilda övergångsregler som anges i direktiven. Det behöver däremot genomföras informationsinsatser om surrogatarrangemang i utlandet. Vår uppfattning är att regeringen bör ge Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd i uppdrag att, i samverkan med andra berörda myndigheter och organisationer, genomföra dessa informationsinsatser.

Sammanfattning SOU 2016:11

40

Föräldraskapet vid assisterad befruktning i egen regi eller i utlandet

Inledning

Den nuvarande regleringen i föräldrabalken innebär att samtycke kan utgöra grund för faderskap eller föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB vid en assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård. I fråga om olikkönade par gäller samma regel när paret har genomfört en s.k. heminsemination eller när de har genomgått en behandling i utlandet. Faderskap kan alltså även i sådana fall grundas på ett samtycke. Vårt uppdrag är att ta ställning till om de senare reglerna också bör gälla för kvinnliga samkönade par.

Från och med den 1 april 2016 blir det möjligt för ensamstående kvinnor att genomgå en insemination eller befruktning utanför kroppen inom svensk hälso- och sjukvård. Denna förändring innebär att våra överväganden i denna del också innefattar ensamstående kvinnor.

Överväganden

En viktig utgångspunkt för att samtycke ska kunna utgöra grund för faderskap eller föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB bör vara att det blivande barnet har en rätt till information om sitt genetiska ursprung. Regleringen bör därför vara handlingsdirigerande och uppmuntra potentiella föräldrar att välja de assisterade befruktningar som ger barnet en sådan rätt. En annan viktig utgångspunkt för att samtycke ska kunna utgöra grund för faderskap eller föräldraskap bör vara att det finns rimliga möjligheter till insyn och kontroll från samhällets sida. Den tredje och sista utgångspunkten är att olikkönade och samkönade par i dessa fall bör behandlas lika så långt det är möjligt. Mot bakgrund av de nu angivna utgångspunkterna finns det skäl att låta övervägandena omfatta både olikkönade och samkönade par. Det finns även skäl att föreslå en reglering som innebär följande.

Samtycke bör inte längre kunna utgöra grund för faderskap vid en heminsemination. Det bör inte heller kunna utgöra grund för föräldraskap vid en sådan insemination. Rättsligt föräldraskap för

SOU 2016:11 Sammanfattning

41

en person som inte har burit och fött barnet bör i dessa fall alltså förutsätta en närståendeadoption.

Samtycke bör även fortsättningsvis kunna utgöra grund för faderskap vid assisterade befruktningar inom utländsk hälso- och sjukvård. Det bör samtidigt krävas att behandlingen har utförts vid en behörig sjukvårdsinrättning i utlandet, och att den person som tillkommit genom behandlingen har en rätt till information om donatorns identitet. Detsamma bör gälla i fråga om föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB. Regleringen blir således även här densamma för olikkönade par och kvinnliga samkönade par.

Den regel i 1 kap. 3 § andra stycket FB som träder i kraft den 1 april 2016, och som innebär att faderskap eller föräldraskap inte ska fastställas när en ensamstående kvinna har genomgått en assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård, bör inte gälla vid heminseminationer. I dessa fall bör det alltså även fortsättningsvis fastställas ett faderskap eller föräldraskap för barnet. Det bör däremot vara möjligt för en ensamstående kvinna att bli ensam förälder genom en assisterad befruktning inom utländsk hälso- och sjukvård. Det krävs dock att behandlingen har utförts vid en behörig sjukvårdsinrättning i utlandet, och att den person som tillkommit genom behandlingen har en rätt till information om donatorns identitet.

Våra överväganden föranleder vissa ändringar i 1 kap. FB. De föranleder däremot inga ändringar i andra författningar.

Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet

Inledning

Tidigare krävdes det att personer som ändrade könstillhörighet från man till kvinna (MtK), eller från kvinna till man (KtM), var steriliserade eller att de av annan orsak saknade fortplantningsförmåga. Detta s.k. steriliseringskrav avskaffades den 1 juli 2013, och i dag är det t.ex. möjligt för en KtM att föda barn. Det är också möjligt för en MtK att bidra med spermier till skapandet av ett barn.

Vid avskaffandet av steriliseringskravet angav regeringen att den föräldraskapsrättsliga regleringen kan tillämpas analogt i sådana fall där en person har ändrat könstillhörighet. Detsamma skulle enligt regeringen gälla för andra relevanta författningar. Regeringen fram-

Sammanfattning SOU 2016:11

42

höll samtidigt vikten av att man noga följer rättstillämpningen på området.

Vårt uppdrag är att ta ställning till om det avskaffade steriliseringskravet och förbudet mot bibehållen fortplantningsförmåga vid ändrad könstillhörighet kan medföra problem vid tillämpningen av den föräldraskapsrättsliga lagstiftningen. Vi ska också ta ställning till om det finns behov av ändringar i nu nämnda lagstiftning eller i annan lagstiftning.

Överväganden

Våra undersökningar, vilka bl.a. innefattat kontakter med Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter (RFSL) samt Skatteverket, har visat att det slopade steriliseringskravet har gett upphov till vissa tillämpningsproblem i folkbokföringsverksamheten. Som exempel på tillämpningsproblem kan nämnas att Skatteverket har registrerat en födande KtM som barnets mor. Det finns därför skäl att överväga ändringar i den föräldraskapsrättsliga regleringen.

Vår bedömning är att föräldraskapet i dessa fall bör betecknas och registreras på ett sätt som avspeglar en förälders rättsliga könstillhörighet. En KtM som föder barn bör således betecknas och registreras som barnets rättsliga far. Vidare bör föräldrar som har ändrat könstillhörighet ha samma rättigheter, förmåner och skyldigheter som de hade haft om de inte hade ändrat könstillhörighet. En KtM som föder barn bör ha samma rättigheter, förmåner och skyldigheter som en rättslig mor. Om en KtM är ogift vid barnets födelse, bör han således ha ensam vårdnad om barnet (jfr 6 kap. 3 § FB). Mot denna bakgrund föreslår vi att det i 1 kap. FB införs en reglering som innebär följande.

En KtM som föder ett barn ska per automatik anses som barnets far. Personen ska samtidigt omfattas av det som i andra kapitel balken och i andra författningar anges om en mor eller moderskap. Det förhållandet att faderskapet i dessa fall ska följa per automatik innebär att det inte behöver fastställas genom bekräftelse eller dom. Föräldraskapet för den person som inte har fött barnet ska däremot fastställas på vanligt sätt. Undantag gäller i de fall där en KtM har genomgått en assisterad befruktning som ensamstående och enligt

SOU 2016:11 Sammanfattning

43

reglerna i 3 § andra eller tredje stycket. I ett sådant fall ska en KtM nämligen kunna bli barnets enda rättsliga förälder.

Den förälder som inte har fött barnet bör i dessa fall alltid anses som far, om han är en KtM eller en man som inte har ändrat könstillhörighet, eller som mor, om det är fråga om en MtK eller en kvinna som inte har ändrat könstillhörighet. Föräldraskapet ska som ovan nämnts fastställas genom bekräftelse eller dom. Regleringen om föräldraskapet för den som inte har fött barnet bör således innebära följande.

En KtM som har samtyckt till att hans make, registrerade partner eller sambo genomgår en assisterad befruktning enligt 9 § ska anses som barnets far. Om barnet har fötts av en KtM, gäller detsamma för en sådan man som inte har ändrat könstillhörighet och som uppfyller villkoren för att fastställas som far enligt 5 § eller anses som far enligt 8 §. Mannen ska med andra ord ha bidragit med spermier till skapandet av barnet enligt 5 § första stycket eller lämnat ett samtycke till att hans make eller sambo genomgår en assisterad befruktning enligt 8 §.

En MtK som uppfyller villkoren för att fastställas som far enligt 5 § eller anses som far enligt 8 § (jfr det som nyss angetts) ska anses som barnets mor. Om barnet har fötts av en KtM, gäller detsamma för en sådan kvinna som inte har ändrat könstillhörighet och som har samtyckt till att hennes make, registrerade partner eller sambo genomgår en assisterad befruktning enligt 9 §. En person som anses som mor enligt detta stycke ska samtidigt omfattas av det som i andra kapitel balken och i andra författningar anges om en far eller faderskap. Det senare innebär bl.a. att reglerna i 2 kap. FB blir tillämpliga vid utredningen om moderskap i dessa fall.

Det förhållandet att en KtM i dessa fall ska omfattas av reglerna om mor och moderskap, och att det motsatta ska gälla för en MtK, innebär att den ändrade könstillhörigheten kan behöva avslöjas i sådana fall där personen vill göra gällande en viss rättighet, förmån eller skyldighet. Enligt vår mening måste det vara den enskilda individen som bestämmer om den ändrade könstillhörigheten ska avslöjas eller inte, och vem eller vilka den i så fall ska avslöjas för. En KtM som har fött ett barn och som vill göra gällande en mors rättigheter måste alltså själv avslöja för den berörda myndigheten eller aktören att han ändrat könstillhörighet.

Sammanfattning SOU 2016:11

44

Övervägandena i denna del föranleder inga följdändringar i föräldrabalken eller i andra författningar.

Det har också förekommit vissa problem inom hälso- och sjukvården och som bl.a. beror på att man inte känt till att en gravid KtM har samma rättigheter som en gravid kvinna. Vi anser att det handlar om kunskapsproblem, som inte föranleder några författningsändringar. Det kan däremot behöva genomföras informationsinsatser för att komma till rätta med problemen.

Ekonomiska konsekvenser

Våra överväganden bedöms innebära vissa kostnadsökningar för hälso- och sjukvården, läkemedelsförmånerna och Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd. Kostnadsökningarna är framför allt ett resultat av förslaget om att tillåta behandlingar med enbart donerade könsceller inom svensk hälso- och sjukvård och förslaget om att genomföra informationsinsatser om surrogatarrangemang i utlandet.

Kostnadsökningarna för hälso- och sjukvården uppskattas till sammanlagt 7–8 miljoner kronor. Det måste, på samma sätt som vid tidigare förändringar på området, bli upp till varje landsting att, utifrån de riktlinjer för prioriteringar inom hälso- och sjukvården som riksdagen har ställt sig bakom, bedöma hur tillgängliga resurser ska fördelas. Det måste med andra ord bli upp till varje landsting att bestämma om möjligheten att få assisterad befruktning kan ske inom den befintliga verksamheten eller om denna typ av behandlingar ska avgiftsbeläggas för patienterna. Förslagen bedöms därför varken ensamma eller tillsammans påverka det kommunala självstyret, eller aktualisera en tillämpning av finansieringsprincipen.

Kostnadsökningen för läkemedelsförmånerna, vilken uppskattas till ca 1 miljon kronor, bedöms kunna hanteras inom ramen för utgiftsområdet, och kostnadsökningen för Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd, vilken uppskattas till ca 2 miljoner kronor, bör kunna finansieras inom befintliga anslagsramar för de områden som berörs av uppdraget.

Övervägandena bedöms bara få begränsade konsekvenser för socialtjänsten. De bedöms därför inte påverka det kommunala självstyret eller aktualisera en tillämpning av finansieringsprincipen. Det

SOU 2016:11 Sammanfattning

45

som angetts om konsekvenserna för socialtjänsten gäller också för konsekvenserna för Socialstyrelsen, Skatteverket, andra berörda myndigheter och domstolarna. Eventuella kostnadsökningar bör således kunna hanteras inom befintliga ramar.

47

Summary

Remit

Our overall remit has been to consider different ways to increase the possibilities for involuntarily childless people to become parents. This remit includes:

• presenting proposals giving single women a possibility of assisted fertilisation corresponding to the possibilities for married and cohabiting couples;

• considering whether to require a genetic link between the child and the prospective parent or parents in the case of assisted fertilisation;

• considering whether to permit surrogacy in Sweden on the basis that it shall, in that case, be altruistic;

• considering whether special rules are needed for children born through surrogacy abroad;

• considering whether the abolition of the sterilisation requirement and of the ban on retained reproductive capacity in cases of gender change can result in problems when, for example, applying legislation concerning parenthood; and

• proposing the consequential amendments needed to the regulations concerning parenthood and other legislation.

We reported on the part of our remit relating to the possibility for single women to undergo assisted fertilisation and necessary consequential amendments in our interim report Assisted fertilisation

for single women (Assisterad befruktning för ensamstående kvinnor)

Summary SOU 2016:11

48

(SOU 2014:29) on 16 May 2014. In this final report we deal with the other parts of our remit.

Ethical starting points

To begin with, we will say something about the ethical and other starting points that should apply when considering matters to do with permitting new forms of assisted fertilisation in health care in Sweden, and that we build on in our deliberations about abolishing the genetic link requirement and permitting surrogacy. Our starting points in the other parts of the inquiry are set out in the context of relevant part.

Ethical standpoints in matters concerning assisted fertilisation must always be based on a humanistic view of human beings as free and responsible creatures with human dignity. This humanistic view of human beings means that humans have to be viewed as something other and a great deal more than their biological or economic value. In this context it is usual to talk about human dignity, and this leads us to the principle of human dignity. According to this principle, which is of central importance in this area, all human beings have the same worth and the same right to have their rights satisfied. This also means that no person may be viewed or treated solely as a means to an end. However, this principle cannot be held to mean that it is a human right to, at any cost, either give birth to one’s own child or become the parent of a child in some other way.

Decisions on matters to do with assisted fertilisation must also take account of the starting points of justice (or equal care on equal terms), non-discrimination and self-determination (or autonomy). The starting points of justice and non-discrimination mean, for instance, that cases of the same kind have to be treated in the same way and that it is immoral to give a group special treatment unless there are ethically relevant differences between that group and other groups. The starting points of integrity and self-determination mean that everyone has the right to have their values, opinions and wishes respected. A person who is incapable of defending their dignity by exercising their right to self-determination must have their dignity safeguarded by some other party, society for instance.

Summary

49

The right to self-determination is of importance for another starting point, that of informed consent. The main import of that starting point is that a person must be given sufficient information and understand the information before, for instance, giving their consent to assisted fertilisation.

However, the most central starting point for decisions in this area is the principle of the best interests of the child. This is because new forms of assisted fertilisation should not be permitted unless they are held to be consistent with this principle. The point of departure should continue to be that children conceived through assisted fertilisation should not be exposed to greater risks than other children. If there are gaps in knowledge in some particular respect, society has a particular responsibility for monitoring and safeguarding the interests of the children. In such cases the procedure should only be permitted providing that, as a result of legal regulations put in place or other action taken, the procedure can nevertheless be held to be consistent with the principle of the best interests of the child. If this is not the case, the precautionary principle should be applied and result in the procedure not being permitted.

Finally, it is important when taking decisions in this area to also take account of the risk of a selection of individuals, an objectification of reproductive cells, a commercialisation of the breeding of children and too technified a view of human beings.

Treatment using only donated reproductive cells

Introduction

Under the present regulations in the Genetic Integrity Act (2006:351), an assisted fertilisation may be carried out with a couple’s own reproductive cells or with either a donated egg or donated sperm. But the regulations do not permit assisted fertilisation using only donated reproductive cells, i.e. using both a donated egg and donated sperm or using a donated fertilised egg. This system, which has been justified on the grounds that there must always be a genetic link between the prospective child and at least one of its prospective parents, means that some couples cannot be offered treatment for involuntary childlessness.

Summary SOU 2016:11

50

As of 1 April 2016 it will be possible for single women to undergo insemination or fertilisation outside the body (in vitro fertilisation) in the Swedish health system. Then the situation described for some couples in the previous paragraph will also apply to some single women. To simplify reading we will assume in the following that the rules about single women have already entered into force.

Part of our remit is to consider whether a requirement of a genetic link between the prospective child and at least one prospective parent, and thus a ban on treatments using only donated reproductive cells, should continue to apply to assisted fertilisation. If we conclude that this should be the case, we have also to consider whether egg donation can be permitted in a marriage or cohabiting relationship between two women.

Analysis and conclusions

Our view is that the genetic link requirement should be abolished and that treatments using only donated reproductive cells should be permitted in the Swedish health system if there is a need of the treatments, the risks to the parties involved, and especially to the children, can be regarded as acceptable and the other arguments against permitting the treatments do not carry sufficient weight. We begin by considering the need.

There are couples in which both persons have infertility problems that could overcome their childlessness by being treated using only donated reproductive cells. There are also single women who could do so. Moreover, there are couples and single women who currently undergo treatments of this type abroad. It has thus been established that there is a need for these treatments in the Swedish health system. The need is even greater if account is taken of the decrease in the number of children available for adoption in recent years and the fact that many countries do not permit adoption by same-sex couples or single persons. We therefore go on to consider whether the risks to the parties involved, and especially to the children, can be regarded as acceptable.

It can be noted that there is very limited research about families created through the treatments concerned. A large part of the explanation for this limited research is that these treatments are a

Summary

51

relatively new phenomenon in many countries. So there are not that many people who have been born through such a treatment and who have also reached adulthood.

At the same time, the gaps in the knowledge base decrease substantially if account is also taken of the research that is available about two closely related paths to parenthood, namely treatments using donated reproductive cells and adoption. The main evidence from this latter body of research is as follows. Generally speaking, families created through a treatment using donated reproductive cells or through an adoption seem to do well. What is important, from a child perspective, seems to be that the social and legal parents are open and honest with the child, that they gradually give the child the information it needs to develop a secure and stable identity and that the child is subsequently given the opportunity to trace its own genetic origins. In such circumstances the fact that there is no genetic link between the child and its social and legal parents seems to be of very little importance for the child's psychosocial development and well-being. The following should also be added.

There is nothing in the research about other treatments using donated reproductive cells to indicate that knowledge about genetic parents and genetic full or half-siblings somewhere else entails any risk for the children or for other parties involved. Nor is there anything in the research about early adoptees to indicate that this is the case. We therefore make the assessment that such knowledge does not entail any risks for children created through a treatment using only donated reproductive cells.

So, the results of the research available do not provide any evidence that the risks of a treatment only using donated reproductive cells are higher than the risks of other treatments using donated reproductive cells, for example treatments using a donated egg. The risks must therefore be regarded as acceptable. We now move on to consider the third point above, i.e. whether there are other arguments of sufficient weight against permitting the treatments in question.

One argument that has been put forward is that permitting these treatments would be an expression of too technified a view of human beings. This argument is saying the treatments concerned using only donated reproductive cells must be regarded as so foreign to Swedish society that they should continue to be banned. At the

Summary SOU 2016:11

52

same time, it can be noted that there are great similarities between these treatments and certain paths to parenthood that are already permitted, including treatment using a donated egg and adoptions. The essential difference is that the treatments in question create a child that does not have any genetic link to its social and legal parents. This difference can certainly be regarded as foreign to Swedish society. But, in view of the knowledge development that has taken place in recent years and the changes that this has resulted in, these treatments cannot be regarded as so foreign or so technified that they should be banned for that reason. Therefore we do not consider that permitting the treatments would be an expression of too technified a view of human beings either.

Other arguments put forward are that permitting treatments only using donated reproductive cells may result in an objectification of reproductive cells, a changed view of parenthood, a greater risk of intimate relations between full genetic siblings and a risk that we may, in the future, accept procedures in the Swedish health system that must be viewed as unacceptable today. On its own, none of these arguments constitutes a sufficient reason for not permitting the treatments. Nor can they be regarded, together or in combination with other arguments, as constituting such a reason.

So, in our view, the genetic link requirement should be abolished and treatments using only donated reproductive cells should be permitted in the Swedish health system. It should be possible to perform treatments using a donated egg and donated sperm or using a donated fertilised egg. In making these assessments there is no reason to consider the question of egg donation in a female samesex couple separately.

The framing of the regulations

The rules about treatments using only donated reproductive cells should conform, in all essential respects, to the rules that now apply to fertilisation outside the body. In the main this means the following.

The treatments should be available to couples and single women. In the case of couples, they should be required to be married, registered partners or cohabiting partners. A further requirement should be that the other person in the couple, i.e. the person who

Summary

53

will not carry and give birth to the child, should give their written consent to a fertilised egg being inserted into the body of the prospective mother. A further requirement should be that it is medically justified to perform the treatment.

Only the “university hospitals” should be allowed to perform the treatments and they should be preceded by information and a special assessment, in the same way as treatments using a donated egg or donated sperm. When a treatment using a donated fertilised egg is to be performed, the prospective parents should be specially informed of the fact that the prospective child may have genetic parents and full siblings in other families. The special assessment should be adapted to the circumstances in the individual case. But it should always include conversations with professionals with training in behavioural sciences who have good knowledge of the area.

Ahead of a treatment using only donated reproductive cells it is particularly important to assess the ability of the prospective parents to deal with the fact that there is no genetic link between them and the prospective child. When a treatment is to be performed using a donated fertilised egg, it is also important to assess their ability to deal with the facts set out above, i.e. that the prospective child may have genetic parents and full siblings in other families.

If a treatment is refused, the couple or the single woman should be able to request an examination of the matter by the National Board of Health and Welfare. It should, in turn, be possible to have the decision of the Board examined by the general administrative courts.

As stated above, it should be possible to perform a treatment using only donated reproductive cells either using a donated egg and donated sperm or using a donated fertilised egg. The rules on donation of reproductive cells for the first type of treatment should conform, as far as possible, with the rules that currently apply to donation for fertilisation outside the body. However, under these rules it is not possible for a donor to withdraw their consent to a donation after the point in time when a donated egg has been fertilised or donated sperm have been used for fertilisation. We propose amending this rule and permitting a donor to withdraw their consent up until the time when the fertilised egg created from a donated egg or donated sperm has been inserted into a woman’s body.

Summary SOU 2016:11

54

The conditions for a donation of a fertilised egg should be broadly the same as those for a donation of eggs or sperm. However, in the case of a donation of fertilised eggs, potential donors should also, for example, be informed that their own children may have genetic full siblings in other families. A further condition for the donation of such eggs should be that the fertilised eggs have been created from the donor couple’s own eggs or sperm or from the donor woman’s own eggs and that the couple or the woman are the parent(s) of at least one child.

If all the conditions for a donation of fertilised eggs have been fulfilled, the donors or donor should give written consent to the eggs being inserted in a woman’s body. It should be possible to withdraw the consent until this has happened. When fertilised eggs have been donated by a couple, a withdrawal of consent by one person in the couple should be sufficient for it to no longer be possible to use the eggs.

In these cases, too, it should be the doctor responsible who chooses which donated reproductive cells, or which donated fertilised egg, to use in a fertilisation outside the body. It should also be that doctor who ensures that the donation of the reproductive cells or the fertilised egg has been made by one or two suitable donors and that the donors are still alive when the treatment is performed. If a donated fertilised egg has been created from donated eggs or sperm, the donor of reproductive cells must also be alive when the treatment is performed.

Today it is a generally held view that donors should not give rise to children in more than six families. Our view is that this should also apply to treatments using donated fertilised eggs. For treatments using a donated egg and donated sperm, the following rule needs to apply instead. If a donor’s reproductive cells have been used in such a treatment, he or she should not be allowed to give rise to children in more than three other families. This is because the result will then be that the prospective child can have genetic full or half-siblings in no more than six other families.

Under the present rules the details of an egg or sperm donor have to be noted in a separate record, and the record has to be kept for at least 70 years. What has been stated above should also apply to a donor of a fertilised egg who personally contributed reproductive cells when the egg was created.

Summary

55

As stated above, it is important that the individuals who become parents through assisted fertilisation using donated reproductive cells begin early on to tell the child about its origins. This knowledge is often necessary to enable the child to obtain information about its genetic origins later on. We also propose the following.

A person who has been conceived through a treatment using only donated reproductive cells and who has reached sufficient maturity should be able to give written consent to the disclosure, on request, of information about them to other persons who have been conceived through reproductive cells from the same donor or donors. In that case, the consent and the details should be entered in the separate record containing details of a donor. The person should also be able to access the details noted in such a record that relate to other persons conceived through reproductive cells from the same donor. If a person does not know, but has reason to suppose, that they have been conceived through a treatment using only donated reproductive cells, the municipal social welfare committee should be obliged, on request, to assist that person in finding out whether any details are noted in a separate record. The arrangements set out in this paragraph should also apply when a person has been conceived through a treatment using either a donated egg or donated sperm or when a person has reason to suppose that this is the case.

Our deliberations necessitate certain amendments to Chapter 7 of the Genetic Integrity Act. We also propose that the word givare

(giver) be replaced with donator (donor) in that chapter, that a

definition of the expression fertilisation outside the body be inserted in the introductory section of that chapter and that this expression is then used in all the sections of the law that do not have to talk about the first or second stage of a traditional IVF treatment (i.e. fertilisation of an egg outside a woman’s body and insertion of a fertilised egg in a woman’s body). We also propose certain consequential amendments to Chapters 5 and 6 of the same Act. One such amendment is the extension of the period for storing frozen fertilised eggs from five to ten years.

Our deliberations also necessitate certain consequential amendments and editorial amendments to Chapter 1 of the Children and Parents Code. One example of consequential amendments is an addition to Section 5 to the following effect. It should not be possible

Summary SOU 2016:11

56

to establish paternity through a judgment for a man who has contributed sperm for the creation of a donated fertilised egg under Chapter 7 of the Genetic Integrity Act.

Surrogacy in Sweden

Introduction

Surrogacy means that a woman makes her body available and becomes pregnant with the explicit intention of handing the child over, after its birth, to a couple or a person who are themselves unable or unwilling to carry a child. Surrogacy can be partial or complete and altruistic or commercial.

In partial surrogacy the surrogate mother’s own egg is fertilised using a prospective father’s sperm or using donated sperm. In these cases the surrogate mother has both a genetic and a biological link to the child. The characteristic feature of full surrogacy is that the surrogate mother’s own eggs are not used when treating her. In these cases the fertilised egg inserted in the womb of the surrogate mother has thus been created using reproductive cells from the prospective parents or donated reproductive cells. In full surrogacy the surrogate mother only has a biological link to the child.

In altruistic surrogacy a surrogate mother does not receive any special payment for being the surrogate mother. However, she can receive compensation for costs of various kinds, including costs of visits to the doctor. In commercial surrogacy a surrogate mother receives special payment for being the surrogate mother.

At present surrogacy arrangements are not permitted in the Swedish health system. Our remit is to consider whether to permit these arrangements in the future, on the basis that the surrogacy shall, in that case, be altruistic. If we conclude that surrogacy should be permitted in the Swedish health system, we are also to propose how a comprehensive set of regulations covering surrogacy should be framed.

Summary

57

Deliberations

Our view is that commercial surrogacy should not be permitted in the Swedish health system, and that society should also counter that type of surrogacy. The following are the main reasons for this.

There is broad consensus, both internationally and in Sweden, that the human body and its parts must not, as such, give rise to financial gain. Bans on trade in organs and reproductive cells are one expression of this. It would appear to be inconsistent to introduce regulations permitting commercial surrogacy while maintaining such bans.

Permitting commercial surrogacy would also be hard to reconcile with developments in the EU and its Member States. The fact is that no EU country explicitly permits such surrogacy. Instead, several EU countries have explicit bans on this type of surrogacy.

Moreover, commercial surrogacy is hard to reconcile with the bans on trafficking in women and children and with other rules intended to satisfy the rights of women and children well.

We do not consider that altruistic surrogacy should be permitted in the Swedish health system either. Permitting that procedure does actually have some advantages. The most important is that more involuntarily childless people would be able to become parents. A procedure in the Swedish health system would also be able to offer greater security and better guarantees than provided in many of the countries where it is or has been possible up to now to undergo surrogacy arrangements. Permitting the procedure in the Swedish health system would also mean that the prospective child can be guaranteed a right to information about its origins, and that the legal problems that can arise in a cross-border surrogacy arrangement are avoided. However, the advantages of permitting surrogacy cannot be held to outweigh the disadvantages. In the following we will describe the disadvantages to which we have attached most weight here.

The first disadvantage relates to the present serious gaps in knowledge regarding the consequences for a child born after a surrogacy arrangement. It is certainly the case that the few studies available do not provide any direct support for fears that the children are harmed or that they have negative views about how they were conceived. However, these studies cover a few quite small groups

Summary SOU 2016:11

58

of children and families. All but one of the studies originate from one and the same research group. Moreover, there are no long-term studies extending until the children reach adulthood. So we do not know how adults handle the fact that they were conceived through a surrogacy arrangement and what this can, for instance, mean for their identity development and long-term family relationships. In addition, there are no studies of what happens to the children in cases where surrogacy arrangements are not completed as envisaged, for example because one of the people involved changes their mind. Moreover, important knowledge about how the surrogate mothers’ own children are affected is not available.

We consider that, on account of the shortcomings in the knowledge base, the risks that may exist in the short and long term to, for instance, children born through surrogacy arrangements have not been established. Therefore it is not possible to draw any definite conclusions as to whether the procedure is consistent with the principle of the best interests of the child. In such circumstances, the precautionary principle indicates that surrogacy should not be permitted in the Swedish health system.

Another disadvantage relates to the risk for pressure and commercialisation. In our view, there is an obvious risk that some women may be put under pressure to be surrogate mothers if the procedure is permitted in the Swedish health system. Women may also feel tacit pressure to help a close relative. The risk for pressure might possibly decrease if surrogacy between close relatives is not permitted. At the same time, a system of that kind would increase the risk of covert commercialisation. When it comes to surrogacy, it must also be said that it is, in general, difficult to form a view in advance of what it is like to carry a child and then give the child away to the prospective parents. Even after a careful assessment, and with requirements in place saying, for instance, that a prospective surrogate mother must have given birth to her own child or children, it is not possible to make sure that the woman's consent has not been the result of pressure applied, feelings of inner compulsion or covert economic motives. In view of the serious risks that a surrogacy entails for the surrogate mother, what has been said above is a very weighty argument against permitting surrogacy in the Swedish health system.

Summary

59

A third disadvantage has to do with the mater est rule and the surrogate mother’s possibilities of changing her mind once the child has been born. Our view is that any regulations in this area must be consistent with the mater est rule, and thus mean that the surrogate mother is automatically regarded as the mother of the prospective child. Respect for the autonomy of a surrogate mother and her right to self-determination also requires that she must be able to change her mind once the child has been born. So, the surrogate mother must be able, for a reasonable period after the birth, to choose to keep the child. Regulations to this effect can, at the same time, result in serious problems. If a surrogate mother changes her mind, there may be severe conflicts that have an adverse effect on the child. It can also be negative for the child to know that the surrogate mother has kept him or her contrary to the will of the prospective, and perhaps genetic, parents. For the prospective parents such a course of events would be likely to be a tragedy.

There are further disadvantages here: for example, a surrogate mother may also have other difficulties in exercising her right to self-determination, for instance regarding her right to abortion, and there are also difficulties in framing acceptable regulations about the responsibility for costs in a surrogate arrangement. Our view is thus that the disadvantages outweigh the advantages and that surrogacy should not be permitted in the Swedish health system. No legislative amendments are needed to bring this about.

Surrogacy arrangements abroad

Introduction

Our remit in this part of the inquiry is to examine and analyse the applicable regulatory framework and how it is applied in cases where a child has been conceived through a surrogacy arrangement abroad. We also have to look particularly at the international private law and judicial procedure aspects and to consider whether special rules should be introduced for children conceived in this way.

If we conclude that special rules should be introduced, we are also to look at possible solutions, for example expanding the possibilities of establishing parenthood through an acknowledgment or a judgment, making a transfer of parenthood possible, amending

Summary SOU 2016:11

60

the regulations on the recognition of foreign decisions on paternity or making it possible to recognise foreign decisions on maternity. Our deliberations in these matters are to build on our conclusion about whether to permit surrogacy in the Swedish health system and in what circumstances it can then take place. Our terms of reference state that any regulations shall be intended to remove the current uncertainty about the legal position while countering circumvention of a ban or restrictions on surrogacy in Sweden.

If we conclude that there is no need to introduce special rules in this area, we are instead to consider whether special transitional rules should be introduced instead. The latter rules are to cover cases where a child is already in Sweden, or is on its way here, and where it is not possible to establish that any person other than the surrogate mother is the legal parent or custodian of the child or there are difficulties associated with doing so.

Irrespective of what conclusion we arrive at in the above matters, we are also to consider what information measures need to be carried out to make public authorities and the general public aware of the meaning of Swedish legislation and to propose which body or bodies should be responsible for these information measures.

As of 1 April 2016 it will be possible for single women to undergo insemination or fertilisation outside the body in the Swedish health system. To simplify reading we will also assume in this section that the rules about single women have already entered into force.

An analysis of the Swedish regulatory framework and its application

Almost all surrogacy arrangements abroad to date that have included persons who are habitually resident in Sweden have been carried out with the sperm of a prospective father. We will therefore deal first with the rules that apply to those cases and then deal with the rules that apply to other cases. However, before dealing with these rules, we will say something about the position when the application of international private law rules leads to the conclusion that Swedish law is to be applied to the question of parenthood.

In these cases an application of Swedish law means that the surrogate mother shall be regarded as the legal mother of the child

Summary

61

and that her husband shall regarded as the legal father of the child. If a prospective father’s sperm have been used in the surrogate arrangement, the man can, under certain conditions, be established as the legal father of the child. However, this requires that the paternity of the surrogate mother’s husband is annulled first or that there was no man, at the time of the birth of the child, who would automatically be regarded as the legal father of the child. In contrast, other prospective parents cannot be established as the mother, father or parent of the child after a surrogacy arrangement abroad. Parenthood for these prospective parents thus requires adoption.

When a surrogacy arrangement abroad has been carried out using a prospective father's sperm, the question often arises of whether there is a foreign establishment of paternity for him that is valid under the International Paternity Act (1985:367) and that can therefore be recognised in Sweden. In assessing that question it may be necessary to consider what is to be regarded as a valid acknowledgement under that Act. It may also be necessary to consider whether there is what is called a ground for refusal in the particular case. For instance, a foreign establishment of paternity shall not be recognised if it is manifestly contrary to the foundations of the Swedish legal order to do so (what is called “public policy”).

The question of whether a foreign establishment of paternity is valid in Sweden shall normally be examined by the authority where the question is raised, for example the Swedish Tax Agency. If the foreign establishment has taken place through a judgment, the question can also be examined by a general court. The Svea Court of Appeal examined relatively recently whether it can be deemed to be contrary to public policy to recognise a US judgment on the establishment of paternity that established the genetic father and the social father as the child’s legal fathers. In these matters the Court of Appeal found that this was not the case and that the US establishment was therefore valid in Sweden. None of the orders was appealed to the Supreme Court, which has therefore not examined the question.

If a foreign establishment of paternity is valid under the Act and the established father is a Swedish citizen, the child is regarded as having acquired Swedish citizenship at birth. The child can then obtain a Swedish passport and travel to Sweden with its legal father and any partner he may have. After arriving in Sweden the father

Summary SOU 2016:11

62

can apply for sole custody of the child and the father’s partner can apply for what is called a “stepchild adoption”.

When there is not a valid foreign establishment of paternity, the question arises of whether paternity can be established by a Swedish municipal social welfare committee or in a Swedish court. If the child is still in its country of birth and the establishment of paternity in Sweden is thus to take place at a distance, it is generally not possible for paternity to be established by a Swedish social welfare committee. It may, however, be possible, under certain conditions, to establish paternity in a Swedish court. If, instead, the establishment is to take place after the child’s arrival in Sweden, the question arises of how the child is to be able to enter Sweden. Since the child is not a Swedish citizen, it must have a passport or other essential travel documents. It must also have a permanent residence permit in Sweden. Neither the Swedish Migration Agency nor the migration courts have examined questions concerning a residence permit after a surrogacy arrangement abroad. The legal situation in this area must therefore be viewed as unclear. We now move on to describe what the position is when the sperm of another man, for example a donor’s sperm, have been used in a surrogacy arrangement instead.

What is common to all these cases is that it is not possible under the Children and Parents Code to establish that the prospective parents are the legal parents of the child. How to apply the rules on the recognition of foreign establishments of paternity in the International Paternity Act can therefore also be regarded as unclear. Would the Svea Court of Appeal have come to the same conclusion in its rulings mentioned above if none of the men had had a genetic link to the child? Which assessments would the Court have made if the foreign judgment had instead been about establishing maternity or parenthood for two women? In the absence of guiding decisions it is not possible to give a clear answer to these questions.

If it is not possible to obtain a valid establishment of the parenthood in Sweden, an adoption is required to make the prospective parents the legal parents of the child. The scope for recognising a foreign adoption decision after a surrogacy arrangement abroad seems to be limited. The same applies to a Swedish court's possibilities of examining an adoption application before the child comes to Sweden. But, if the child has come here, there is no impediment to a Swedish court examining the question of adoption. In such a

Summary

63

case the court shall apply Swedish law. As regards the possibilities for a child to travel to Sweden and take up residence here, we refer to what was stated above. It should be added that, as far as is known, there are no guiding decisions in matters concerning adoption after a surrogate arrangement abroad. So the legal situation in this area must also be regarded as unclear.

Starting points

International surrogacy arrangements can result in problems of various kinds and magnitudes. The more serious problems include “limping legal parentage” and statelessness for the child. In many instances the problems are a result of countries having different views and rules about surrogacy arrangements and of prospective parents and surrogacy-friendly countries not respecting these differences. It must, at the same time, be added that up to now Sweden has been spared more serious problems in these contexts. The problems that have come up here have chiefly related to the processing of matters by public authorities after the arrival of the child in Sweden.

There are, at the same time, advocates who put forward the view that, in the light of the principle of the best interests of the child, we nevertheless need to implement extensive changes in this area. They argue, for instance, that we in Sweden – irrespective of whether or not we permit surrogacy – must focus on the newborn child and take every conceivable measure to enable the prospective parents to bring the child here. However, such a system is hard to reconcile with the conclusion we have already drawn to the effect, first, that surrogacy should not be permitted in the Swedish health system and, second, that commercial surrogacy arrangements abroad should be countered in various ways. We can hardly be regarded as countering the occurrence of commercial surrogacy arrangements if, at the same time, we always accept the consequences of such arrangements. We have therefore reached the following conclusions.

The principle of the best interests of the child cannot be held to demand that we, in Sweden, make extensive amendments to legislation in this area or that we take other far-reaching measures to solve all the problems that may arise when individuals from Sweden receive children through a surrogacy arrangement abroad.

Summary SOU 2016:11

64

But this principle must be held to demand that we in Sweden have good regulations for the children who are here and for the children abroad who are Swedish citizens. In addition, the principle must, of course, be taken into account in various contexts that concern a child, for instance when amending legislation.

Our view is thus that there may be a need to introduce special rules to deal with the problems that have arisen in Sweden after a surrogacy arrangement abroad. There may also be a need to introduce such rules to counter the emergence of other problems. At the same time, we must add the following. Our terms of reference state that our deliberations in this part of the inquiry are to start from the conclusion we draw as to whether to permit surrogacy in Sweden, and that the purpose of regulations is to be to counter circumvention of a ban or restrictions on surrogacy in Sweden.

We have, as stated above, concluded that surrogacy should not be permitted in the Swedish health system and that commercial surrogacy abroad should be countered in various ways. This part of the inquiry is therefore largely concerned with, on the one hand, trying to solve the problems that must be solved and, on the other, taking measures to counter individuals in Sweden undergoing surrogacy arrangements – generally commercial in nature – abroad. This means that we are not going to propose introducing rules about the transfer of paternity or parenthood after a surrogacy arrangement abroad or rules about the recognition of such transfers.This is because rules of this kind cannot be regarded as being needed to solve problems identified and will, instead, only mean that more individuals can undergo surrogacy arrangements abroad. Nor are we going to propose any amendments to the material rules about maternity, paternity or parenthood under Chapter 1, Section 9 of the Children and Parents Code or to the rules for Swedish citizenship and entry requirements to Sweden. It should be added that the latter rules fulfil important functions in society. One of them is to counter trafficking in children and other cross-border crime.

The fact that we do not propose any alterations to the material Swedish rules about the parenthood of a child means that in the cases in question there will only be one group of prospective parents in Sweden who can be held to be the legal parents of the child, and that is the genetic fathers. This is because we must, as a rule, accept that the genetic father of a child can be established as

Summary

65

the legal father of the child. The fact that we must accept this means, in turn, that the procedure for this should be as simple and efficient as possible. Any other system can result in negative consequences for parties involved, and especially for the child.

Parenthood for prospective parents other than the genetic fathers should, in cases where the issue arises, continue to presuppose a stepchild adoption or an ordinary adoption. There are no reasons to make any amendments at present to the regulations about adoption after a surrogacy arrangement abroad. But there are reasons to carry out information measures in the area. We return to this matter and our other deliberations in the next section.

Proposals and assessments

In our opinion, the starting point should be that we in Sweden recognise foreign establishments of parenthood through judgments or acknowledgements that have been based on a fact that can constitute grounds for a corresponding establishment under Swedish law. Another starting point should be that, as a rule, we do not recognise other establishments. What has been said here means the following.

It should be possible to accept a foreign establishment of maternity in Sweden if it is based on the established mother having carried and given birth to the child. It should be possible to accept a foreign establishment of paternity if it is based on a presumption of paternity or a genetic link between the child and the established father. It should also be possible to accept a foreign establishment of paternity, in the same way as a foreign establishment of parenthood, if it is based on the person established as the parent having consented to the person’s spouse, registered partner or cohabiting partner undergoing assisted fertilisation.

The Svea Court of Appeal has, as already mentioned, issued two decisions that deviate from what is stated above. In these rulings the Court has, namely, accepted a foreign establishment of paternity for a man who could not have been established as the legal father under Swedish law. The existence of these two decisions necessitates the insertion of a new ground for refusal in the International Paternity Act. Under the new ground for refusal, a foreign

Summary SOU 2016:11

66

establishment of paternity shall not be valid in Sweden if the child has been conceived through insemination or fertilisation outside the body, the treatment has been carried out on a person other than the spouse or cohabiting partner of the established father and the treatment has been performed using the sperm of another man. If a foreign establishment of paternity refers to two men and one of them is also the genetic father of the child, what is stated in the ground for refusal shall only apply to the other man. Thus the part of the establishment that refers to the genetic father of the child does not need to be invalid.

We have already concluded that we must, as a rule, accept that the genetic father of a child can be established as the legal father of the child and that this procedure should be as simple and efficient as possible. We therefore propose expanding the competence of Swedish social welfare committees and courts to establish paternity after a surrogacy arrangement abroad. Under this proposal, it would be possible for a Swedish social welfare committee or a court to establish paternity, under Swedish law, if the child is habitually resident in another country, the establishment refers to a man who is habitually resident in Sweden, the ground for paternity is that the child was conceived using the man’s sperm, and the child does not have any other legal parents in its country of habitual residence than the man and his spouse, registered partner or cohabiting partner.

This part of our proposals necessitates certain amendments to the International Paternity Act and consequential amendments to that Act. However, we cannot see that any other amendments need to be made to legislation in order to deal with the problems identified. Nor can we see that there is any need to introduce any special transitional regulations as stated in our terms of reference. However, information measures need to be carried out about surrogacy arrangements abroad. Our view is that the Government should commission the Swedish Family Law and Parental Support Authority to carry out these information measures in collaboration with other relevant authorities and organisations.

Summary

67

Parenthood when assisted fertilisation is carried out at home or done abroad

Introduction

Under the present regulations in the Children and Parents Code, consent can be a ground for paternity or parenthood according to Chapter 1, Section 9 of the Code in the case of assisted fertilisation in the Swedish health system. As regards different-sex couples, the same rule applies when the couple have carried out a “home insemination” or have undergone a treatment abroad. So, paternity can also be based on consent in such cases. Our remit is to consider whether the latter regulations should also apply to female same-sex couples.

As of 1 April 2016 it will be possible for single women to undergo insemination or fertilisation outside the body in the Swedish health system. This change means that our deliberations in this part of the inquiry also cover single women.

Deliberations

One important starting point for consent to be a ground for paternity or parenthood under Chapter 1, Section 9 of the Children and Parents Code should be that the prospective child has a right to information about its genetic origins. The regulations should therefore guide behaviour and encourage potential parents to choose the assisted fertilisations that give the child such a right. Another important starting point for consent to be a ground for paternity or parenthood should be that society has reasonable possibilities of insight and control. The third and final starting point is that, as far as possible, different-sex and same-sex couples should be treated in the same way in these cases. In the light of the starting points set out here there are reasons to let our deliberations cover both different-sex and same-sex couples. There are also reasons to propose regulations to the following effect.

It should no longer be possible for consent to be a ground for paternity in a case of home insemination. Nor should it be possible for it to be a ground for parenthood in such an insemination. So in

Summary SOU 2016:11

68

these cases legal parenthood for a person who has not carried and given birth to the child should require a stepchild adoption.

Consent should continue to be a possible ground for paternity in cases of assisted fertilisation in foreign health services. At the same time, there should also be a requirement that the treatment has been performed at a competent health care facility abroad and that the person who was conceived through the treatment has a right to information about the identity of the donor. This should also apply to parenthood under Chapter 1, Section 9 of the Children and Parents Code. Here, too, the regulations will be the same for different-sex couples and female same-sex couples.

The rule in Chapter 1, Section 3, second paragraph of the Children and Parents Code that enters into force on 1 April 2016 and that means that paternity or parenthood shall not be established when a single woman has undergone assisted fertilisation in the Swedish health system should not apply to home inseminations. So, in these cases a paternity or parenthood should continue to be established for the child. But it should be possible for a single woman to become a single parent through assisted fertilisation in a foreign health service. However, the treatment must have been performed at a competent health care facility abroad and the person who was conceived through the treatment must have a right to information about the identity of the donor.

Our deliberations necessitate certain amendments to Chapter 1 of the Children and Parents Code. But they do not necessitate any amendments to other statutes.

Parenthood in cases of gender change

Introduction

Previously there was a requirement that persons who changed their gender from male to female (MTF) or from female to male (FTM) had to be sterilised or to be without reproductive capacity for some other reason. This “sterilisation requirement” was abolished on 1 July 2013 and today it is possible for an FTM to give birth to a child. It is also possible for an MTF to contribute sperm to the creation of a child.

Summary

69

When the sterilisation requirement was abolished, the Government stated that regulations concerning parenthood can be applied analogously in cases where a person has changed gender. The same would apply, according to the Government, to other relevant statutes. At the same time, the Government stressed the importance of following the application of the law in the area closely.

Our remit is to consider whether the abolition of the sterilisation requirement and the ban on retaining reproductive capacity in cases of gender change can result in problems when applying the legislation concerning parenthood. We are also to consider whether there is a need to amend that legislation or any other legislation.

Deliberations

Our investigations, which have included contacts with the Swedish Federation for Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and Queer Rights (RFSL) and the Swedish Tax Agency, have shown that the abolition of the sterilisation requirement has led to certain problems in applying legislation in the population registration service. As an example of problems in applying legislation it can be mentioned that the Swedish Tax Agency has registered an FTM who had given birth as the mother of the child. This means that there are reasons to consider amendments to the regulations concerning parenthood.

Our assessment is that parenthood in these cases should be classed and registered in a way that reflects a parent’s legal gender. An FTM who gives birth to a child should thus be classed and registered as the legal father of the child. In addition, parents who have changed gender should have the same rights, benefits and obligations as they would have had if they had not changed gender. An FTM who gives birth to a child should have the same rights, benefits and obligations as a legal mother. If an FTM is unmarried when the child is born, he should thus have sole custody of the child (cf. Chapter 6, Section 3 of the Children and Parents Code). In view of this we propose introducing a regulation to the following effect in Chapter 1 of the Children and Parents Code.

An FTM who gives birth to a child shall automatically be regarded as the father of the child. The person shall, at the same time, be covered by what is said in other chapters of the Code and

Summary SOU 2016:11

70

other statutes about a mother and maternity. The fact that paternity in these cases shall follow automatically means that it does not need to be established through an acknowledgement or a judgment. However, the parenthood of the person who did not give birth to the child shall be established in the usual way. There are exceptions in cases where an FTM has undergone assisted fertilisation as a single person under the rules in Section 3, second or third paragraph. For, in such a case, it is possible for an FTM to be the child’s only legal parent.

In these cases the parent who did not give birth to the child should always be regarded as a father if he is an FTM or a man who has not changed gender, or a mother in instances of an MTF or a woman who has not changed gender. As stated above, parenthood has to be established by acknowledgement or a judgment. The regulations on parenthood for the person who has not given birth to the child should thus have the following content.

An FTM who has consented to his spouse, registered partner or cohabiting partner undergoing assisted fertilisation under Section 9 shall be regarded as the father of the child. If the child was given birth by an FTM, the same applies to a man who has not changed his gender and who meets the conditions to be established as the father under Section 5 or to be regarded as the father under Section 8. In other words, the man must have contributed sperm to the creation of the child under Section 5, first paragraph or given consent to his spouse or cohabiting partner undergoing an assisted fertilisation under Section 8.

An MTF who fulfils the requirements to be established as the father under Section 5 or to be regarded as the father under Section 8 (i.e. those just stated) shall be regarded as the mother of the child. If the child has been given birth by an FTM, the same applies to a woman who has not changed gender and who has consented to her spouse, registered partner or cohabiting partner undergoing an assisted fertilisation under Section 9. A person who is regarded as a mother under this paragraph shall be covered, at the same time, by what is stated in other chapters of the Code or in other statutes about a father and paternity. This means, for instance, that the regulations in Chapter 2 of the Children and Parents Code will be applicable to the investigation of maternity in these cases.

Summary

71

The fact that an FTM shall be covered in these cases by the rules on a mother and maternity and that the opposite shall apply to an MTF means that the change of gender may need to be disclosed in cases where the person wishes to assert a particular right, benefit or obligation. In our opinion it must be the individual who decides whether or not to disclose their change of gender and to which party or parties to disclose it in such a case. An FTM who has given birth to a child and who wants to assert the rights of a mother must therefore himself disclose to the authority or party concerned that he has changed gender.

This part of our deliberations does not necessitate any consequential amendments to the Children and Parents Code or other statutes.

There have also been some problems in the health system, partly because it was not known that a pregnant FTM has the same rights as a pregnant woman. We consider that the issue here is problems of knowledge, which do not necessitate any legislative amendments. However, information measures may need to be taken to overcome these problems.

Financial impacts

Our deliberations are assessed as resulting in certain cost increases for the health system, pharmaceutical benefits and the Family Law and Parental Support Authority. These cost increases are chiefly a result of the proposal to permit treatments using only donated reproductive cells in the Swedish health system and the proposal to carry out information measures about surrogacy arrangements abroad.

The cost increases for the Swedish health system are estimated to total SEK 7–8 million. It must, in the same way as with earlier changes in this area, be up to each county council to assess how to allocate available resources on the basis of the health care priorities endorsed by the Riksdag (Swedish Parliament). It must, in other words, be up to each county council to decide whether the possibility of obtaining assisted fertilisation can be provided within its existing services or whether patients are to be charged for this type of treatment. The proposals are therefore not assessed, either separately or together, as affecting local self-government or raising the question of an application of the financing principle.

Summary SOU 2016:11

72

Our assessment is that the cost increase for pharmaceutical benefits, which is estimated at about SEK 1 million, can be handled within the expenditure area and that it should be possible to finance the cost increase for the Family Law and Parental Support Authority, which is estimated at about SEK 2 million, within the existing appropriations for the areas affected by the commission.

We assess that our deliberations will only have limited impacts on municipal social services. They are therefore not assessed as affecting local self-government or raising the question of an application of the financing principle. What is said about the impacts on social services also applies to the impacts on the National Board of Health and Welfare, the Swedish Tax Agency, other agencies affected and the courts. So it should be possible to deal with any cost increases within existing financial frameworks.

73

1 Författningsförslag

1.1 Förslag till lag om ändring i föräldrabalken

Härigenom föreskrivs i fråga om föräldrabalken1

dels att 1 kap. 6 § ska upphöra att gälla,

dels att 1 kap. 3, 5 och 7–9 §§ ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas fyra nya paragrafer, 1 kap. 10–13 §§, av

följande lydelse.

Lydelse enligt rskr. 2015/16:124 Föreslagen lydelse

1 kap.

3 §

Om det inte är fråga om fall som avses i 1 § eller om rätten har meddelat förklaring enligt 2 § första stycket, fastställs faderskapet genom bekräftelse eller dom. I fall som avses i 9 § fastställs i stället föräldraskapet för en kvinna.

Faderskap eller föräldraskap fastställs dock inte om

1. modern har genomgått en insemination eller befruktning utanför kroppen enligt 6 eller 7 kap. lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.,

2. modern vid behandlingen var en ensamstående kvinna enligt 1 kap. 5 § den lagen, och

3. det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen.

Det som anges i andra stycket gäller också om behandlingen har utförts vid en behörig sjukvårds-

1 Balken omtryckt 1995:974.

Författningsförslag SOU 2016:11

74

inrättning i utlandet och den person som tillkommit genom behandlingen har rätt att ta del av uppgifter om donatorns identitet.

Andra stycket hindrar inte att

spermiegivaren bekräftar fader-

skapet.

Andra och tredje styckena hindrar inte att spermiedonatorn bekräftar faderskapet.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §2

Skall faderskap fastställas

genom dom, skall rätten förklara en man vara far, om det genom en genetisk undersökning är utrett att han är barnets far. Rätten

skall också förklara en man vara far, om det är utrett att han har

haft samlag med barnets mor eller att en insemination eller befruktning utanför moderns kropp har

skett med hans spermier under

den tid då barnet kan vara avlat och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats av honom.

När faderskap ska fastställas

genom dom, ska rätten förklara en man vara far om

1. det genom en genetisk

undersökning är utrett att han är barnets far,

2. det är utrett att han har haft

samlag med barnets mor under

den tid då barnet kan ha tillkommit och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom samlaget, eller

3. det är utrett att en insemi-

nation eller befruktning utanför

kroppen har utförts med hans

spermier under den tid då barnet kan ha tillkommit och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har

tillkommit genom behandlingen.

Faderskapet kan inte fastställas genom dom för en man som är spermiegivare enligt 6 eller 7 kap. lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.

Faderskapet kan inte fastställas genom dom för en man som har donerat spermier enligt 6 eller 7 kap. lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m., eller som

2 Senaste lydelse 2006:352.

SOU 2016:11 Författningsförslag

75

enligt 7 kap. samma lag har bidragit med spermier till skapandet av ett donerat befruktat ägg.

7 §3

Om en kvinna föder ett barn som tillkommit genom att ett

ägg från en annan kvinna efter

befruktning utanför kroppen har

förts in i hennes kropp, skall hon

anses som barnets moder.

Om en kvinna föder ett barn som har tillkommit genom en befruktning utanför kroppen med

ett donerat ägg eller med ett donerat befruktat ägg, ska hon anses

som barnets mor.

8 §4

Har befruktning av moderns ägg utförts utanför hennes kropp med samtycke av en man som var hennes make eller sambo och är det med hänsyn till samtliga omständigheter sannolikt att barnet har avlats genom befruktningen, skall vid tillämpningen av 2–5 §§ den som har lämnat samtycket anses som barnets far. Detsamma skall gälla när befruktning utanför en kvinnas kropp har skett av ett ägg som kommer från en annan kvinna.

En man ska anses som barnets far vid tillämpningen av 2–5 §§ om

1. han har samtyckt till att hans make eller sambo genomgår en insemination eller befruktning utanför kroppen enligt 6 eller 7 kap. lagen ( 2006:351 ) om genetisk integritet m.m., och

2. det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen.

Det som anges i första stycket gäller också om behandlingen har utförts vid en behörig sjukvårdsinrättning i utlandet och den person som tillkommit genom behandlingen har rätt att ta del av uppgifter om donatorns identitet.

3 Senaste lydelse 2002:251. 4 Senaste lydelse 2005:434.

Författningsförslag SOU 2016:11

76

9 §5

Har insemination utförts på modern enligt 6 kap. lagen ( 2006:351 ) om genetisk integritet m.m. eller har befruktning av moderns ägg utförts enligt 7 kap. samma lag med samtycke av en kvinna som var moderns maka, registrerade partner eller sambo och är det med hänsyn till samtliga omständigheter sannolikt att barnet har avlats genom inseminationen eller befruktningen, ska den som har lämnat samtycket anses som barnets förälder.

En kvinna ska anses som barnets förälder om

1. hon har samtyckt till att hennes make, registrerade partner eller sambo genomgår en insemination eller befruktning utanför kroppen enligt 6 eller 7 kap. lagen ( 2006:351 ) om genetisk integritet m.m., och

2. det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen.

Det som anges i första stycket gäller också om behandlingen har utförts vid en behörig sjukvårdsinrättning i utlandet och den person som tillkommit genom behandlingen har rätt att ta del av uppgifter om donatorns identitet.

Ett föräldraskap enligt första

stycket fastställs genom bekräftel-

se eller dom. Det som sägs i 4 § om bekräftelse av faderskap tillämpas också i fråga om bekräftelse av ett sådant föräldraskap.

Ett föräldraskap enligt denna

paragraf fastställs genom bekräf-

telse eller dom. Det som sägs i 4 § om bekräftelse av faderskap tillämpas också i fråga om bekräftelse av ett sådant föräldraskap.

10 §

När en person har ändrat könstillhörighet från kvinna till man eller från man till kvinna, tillämpas 11–13 §§ i stället för 1–9 §§.

5 Senaste lydelse 2009:254.

SOU 2016:11 Författningsförslag

77

11 §

En person som har ändrat könstillhörighet från kvinna till man, och som föder ett barn, ska anses som barnets far.

En person som anges i första stycket ska omfattas av det som i andra kapitel denna balk och andra författningar anges om en mor och moderskap.

Det som sägs i 3 § andra–fjärde styckena gäller också om en person som anges i första stycket har genomgått en insemination eller befruktning utanför kroppen och han vid behandlingen varken var gift, registrerad partner eller sambo.

12 §

En person som har ändrat könstillhörighet från kvinna till man, och som uppfyller villkoren för att anses som förälder enligt 9 §, ska anses som barnets far. Detsamma gäller för en man som inte har ändrat könstillhörighet och som uppfyller villkoren för att fastställas som far enligt 5 § eller anses som far enligt 8 §.

Ett faderskap enligt första stycket fastställs genom bekräftelse eller dom.

Vid tillämpningen av 4 och 5 §§ ska det som sägs om en mor också gälla för en person som anges i 11 § första stycket.

Författningsförslag SOU 2016:11

78

13 §

En person som har ändrat könstillhörighet från man till kvinna, och som uppfyller villkoren för att fastställas som far enligt 5 § eller anses som far enligt 8 §, ska anses som barnets mor. Detsamma gäller för en kvinna som inte har ändrat könstillhörighet och som uppfyller villkoren för att anses som förälder enligt 9 §.

En person som anges i första stycket ska omfattas av det som i andra kapitel denna balk och andra författningar anges om en far och faderskap.

Ett moderskap enligt första stycket fastställs genom bekräftelse eller dom. Det som sägs i 4 § om bekräftelse av faderskap tillämpas också i fråga om bekräftelse av ett sådant moderskap.

Vid tillämpningen av 4 och 5 §§ ska det som sägs om en mor också gälla för en person som anges i 11 § första stycket.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

2. Om en insemination eller befruktning utanför kroppen har utförts före ikraftträdandet och med samtycke av en man som var moderns make eller sambo, tillämpas den upphävda paragrafen respektive den äldre lydelsen av 8 §.

SOU 2016:11 Författningsförslag

79

1.2 Förslag till lag om ändring i lagen ( 1985:367 ) om internationella faderskapsfrågor

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor

dels att 1, 9 och 10 a §§ ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas fem nya paragrafer – 3 a, 5 a, 5 b, 8 a och

10 b §§ – av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §6

Denna lag gäller frågor om faderskap till barn i internationella förhållanden.

I lagen finns också bestämmelser om föräldraskap enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken i internationella förhållanden.

I förhållande till Danmark, Finland, Island och Norge gäller lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden i stället för 7–10 a §§.

I förhållande till Danmark, Finland, Island och Norge gäller lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden i stället för 7–10 b §§.

3 a §

Ett faderskap kan också fastställas genom bekräftelse av faderskapet under medverkan av en svensk socialnämnd om

1. barnet har hemvist i ett annat land,

2. fastställelsen avser en man med hemvist i Sverige,

3. grunden för faderskapet är att barnet har tillkommit med mannens spermier, och

4. barnet i hemvistlandet inte har några andra rättsliga föräldrar

6 Senaste lydelse 2005:444.

Författningsförslag SOU 2016:11

80

än mannen och hans make, registrerade partner eller sambo.

Ett ärende enligt första stycket handläggs av socialnämnden i den kommun där mannen i första stycket 2 är folkbokförd.

Svensk lag tillämpas vid fastställelse enligt första stycket.

5 a §

Mål om fastställande av faderskap får också tas upp av svensk domstol om

1. barnet har hemvist i ett annat land,

2. fastställelsen avser en man med hemvist i Sverige,

3. grunden för faderskapet är att barnet har tillkommit med mannens spermier, och

4. barnet i hemvistlandet inte har några andra rättsliga föräldrar än mannen och hans make, registrerade partner eller sambo.

Svensk lag tillämpas i mål enligt första stycket.

5 b §

Om det vid en tingsrätts handläggning av mål enligt 5 a § framkommer att det finns en annan man som ska anses som barnets far enligt 1 kap. 1 § föräldrabalken , får en talan om hävande av faderskapet för den mannen väckas vid samma domstol. Målen ska i så fall handläggas i samma rättegång.

SOU 2016:11 Författningsförslag

81

Ett mål enligt första stycket ska avskrivas om målet enligt 5 a § avslutas genom ett beslut om avvisning eller avskrivning.

I fråga om överklagande gäller det som anges i 3 kap. 13 § andra stycket föräldrabalken , och i fråga om tillämplig lag gäller 5 a § andra stycket.

8 a §

En utländsk fastställelse av faderskap genom ett domstolsavgörande eller en bekräftelse gäller inte i Sverige om

1. barnet har tillkommit genom en insemination eller befruktning utanför kroppen,

2. behandlingen har utförts på en annan person än den fastställda faderns make eller sambo, och

3. behandlingen har utförts med en annan mans spermier.

9 §7

Frågan om ett avgörande som avses i 7 § gäller i Sverige kan prövas av tingsrätt efter en ansökan av någon som har varit part i den utländska rättegången och vars rätt frågan rör. Om en sådan fråga uppkommer inför en annan svensk myndighet än en domstol, får även myndigheten vid behov begära en sådan prövning av tingsrätten.

Frågan om ett avgörande som avses i 7 eller 8 a § gäller i Sverige kan prövas av tingsrätt efter en ansökan av någon som har varit part i den utländska rättegången och vars rätt frågan rör. Om en sådan fråga uppkommer inför en annan svensk myndighet än en domstol, får även myndigheten vid behov begära en sådan prövning av tingsrätten.

7 Senaste lydelse 2014:925.

Författningsförslag SOU 2016:11

82

En ansökan enligt första stycket görs till den tingsrätt som regeringen föreskriver.

Innan tingsrätten prövar frågan ska motparten få tillfälle att yttra sig över ansökan, om det kan ske.

Vid handläggning i domstol av ett ärende som avses i första stycket tillämpas i övrigt lagen (1996:242) om domstolsärenden.

10 a §8

Det som sägs i 7, 8 och 10 §§ om faderskap gäller även föräldraskap enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken .

En svensk socialnämnd får inte godkänna en bekräftelse av faderskapet till ett barn om det utomlands pågår en rättegång om faderskapet.

10 b §

Det som sägs i 7, 8, 10 och 10 a §§ om faderskap gäller även föräldraskap enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken .

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

2. Föreskrifterna i 8 a § gäller endast för sådana fastställelser som har skett efter ikraftträdandet.

8 Senaste lydelse 2005:444.

SOU 2016:11 Författningsförslag

83

1.3 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2006:351 ) om genetisk integritet m.m.

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.

dels att 5 kap. 1, 2 och 4 §§, 6 kap. 1 a, 2, 4 och 5 §§, 7 kap. 1–8 §§

samt rubrikerna närmast före 6 kap. 4 § och 7 kap. 6 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas fem nya paragrafer, 6 kap. 5 a och 5 b §§

och 7 kap. 2 a, 7 a och 7 b §§, av följande lydelse

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 kap.

1 §

Åtgärder enligt bestämmelserna i detta kapitel med ägg från människa vilka har befruktats

eller varit föremål för somatisk cellkärnöverföring förutsätter att

givarna av ägg, spermie eller kroppscell har informerats om

ändamålet med åtgärden och därefter lämnat sitt samtycke.

De åtgärder som enligt detta

kapitel får vidtas med befruktade ägg eller sådana ägg som har varit föremål för en somatisk cellkärnöverföring förutsätter att dona-

torerna av äggen eller kroppscellerna har informerats om

ändamålet med åtgärderna och därefter lämnat sina samtycken.

Om befruktningen har skett enligt 7 kap. fordras att även den

kvinna eller man i det behandlade paret som inte är givare av ägg eller spermie har informerats om ändamålet med åtgärden och därefter lämnat sitt samtycke.

Om ett befruktat ägg har ska-

pats av donerade könsceller enligt

7 kap., ska det som anges i första

stycket också gälla för den eller de personer som har donerat könscellerna.

2 §

När det gäller forskning som skall

prövas enligt lagen

(2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor

skall i stället för 1 § i detta kapi-

Bestämmelserna i 1 § ska inte tillämpas om forskningen ska

prövas enligt lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor. I ett sådant

Författningsförslag SOU 2016:11

84

tel bestämmelserna om information och samtycke i 16, 17 och

19 §§ i den lagen tillämpas.

fall tillämpas i stället bestämmel-

serna i 16, 17 och 19 §§ den lagen.

Om befruktningen har skett enligt bestämmelserna i 7 kap.

denna lag, skall med forsknings-

person jämställas den kvinna

eller man i det behandlade paret

som inte är givare av ägg eller

spermie.

Om ett befruktat ägg har ska-

pats av donerade könsceller eller varit föremål för donation enligt

7 kap., ska med forskningsperson jämställas den eller de donatorer

av det befruktade ägget som inte har bidragit med könsceller till befruktningen.

4 §

Ett befruktat ägg eller ett ägg

som har varit föremål för somatisk cellkärnöverföring får förvaras i

fryst tillstånd i högst fem år eller

under den längre tid som Socialstyrelsen bestämt enligt 6 §.

Ett befruktat ägg får förvaras i fryst tillstånd i högst tio år. Ett

ägg som har varit föremål för en somatisk cellkärnöverföring får förvaras i fryst tillstånd i högst fem år. Socialstyrelsen får förlänga tiderna enligt 6 §.

Den tid då ägget har varit fryst räknas inte in i den tid under vilken försök får ske enligt 3 §.

Lydelse enligt rskr. 2015/16:124 Föreslagen lydelse

6 kap.

1 a §

En givare av spermier ska vara myndig. Givaren ska lämna ett skriftligt samtycke till att spermierna används för insemination.

Givaren får återkalla sitt sam-

tycke fram till dess insemination skett.

En donator av spermier ska vara myndig. Donatorn ska lämna ett skriftligt samtycke till att spermierna används för insemination. Donatorn får återkalla sitt samtycke fram till dess insemination skett.

SOU 2016:11 Författningsförslag

85

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §9

Insemination med spermier från en man som kvinnan inte är gift eller sambo med får inte utan

tillstånd av Inspektionen för vård och omsorg utföras annat än vid offentligt finansierade sjukhus.

Sådan insemination ska ske under

överinseende av läkare med specialistkompetens i gynekologi och obstetrik.

En insemination med donerade spermier får inte utan till-

stånd av Inspektionen för vård och omsorg utföras annat än vid offentligt finansierade sjukhus.

En sådan insemination ska utföras under överinseende av läkare

med specialistkompetens i gynekologi och obstetrik.

Val av givare Val av donator

4 §

Vid insemination som avses i 2 § väljer läkaren en lämplig sper-

miegivare. Spermier från en av-

liden givare får inte användas vid insemination. Uppgifter om giva-

ren skall antecknas i en särskild

journal. Denna skall bevaras i minst 70 år.

Vid en insemination som avses i 2 § väljer läkaren en lämplig

donator. Spermier från en avliden donator får inte användas vid in-

semination. Uppgifter om dona-

torn ska antecknas i en särskild

journal. Journalen ska bevaras i minst 70 år.

5 §

Den som har avlats genom

insemination med spermier från

en man som kvinnan inte är gift eller sambo med har, om han eller hon uppnått tillräcklig mognad,

rätt att ta del av de uppgifter om

givaren som antecknats i sjuk-

husets särskilda journal.

En person som har tillkommit

genom en insemination med

donerade spermier, och som upp-

nått tillräcklig mognad, har rätt att ta del av de uppgifter om

donatorn som antecknats i sjuk-

husets särskilda journal.

9 Senaste lydelse 2013:1147.

Författningsförslag SOU 2016:11

86

Har någon anledning att anta att han eller hon avlats genom sådan insemination, är socialnämnden skyldig att på begäran hjälpa denne att ta reda på om det finns några uppgifter antecknade i en särskild journal.

5 a §

En person som anges i 5 § får lämna ett skriftligt samtycke till att uppgifter om honom eller henne vid förfrågan lämnas ut till andra personer som har tillkommit med spermier från samma donator. Samtycket och uppgifterna ska tas in i den särskilda journal som innehåller uppgifter om donatorn.

En person som anges i 5 § har också rätt att ta del av de uppgifter som antecknats i en särskild journal och som avser andra personer som tillkommit med spermier från samma donator.

5 b §

Om en person har anledning att anta att han eller hon har tillkommit genom en sådan behandling som anges i 5 §, ska socialnämnden på begäran hjälpa honom eller henne att ta reda på om det finns några uppgifter antecknade i en särskild journal.

SOU 2016:11 Författningsförslag

87

7 kap.

1 §10

I detta kapitel finns bestämmelser om

1. befruktning av en kvinnas ägg utanför hennes kropp, och

2. införande av ett befruktat ägg i en kvinnas kropp.

I detta kapitel finns bestämmelser om befruktning utanför

kroppen, vilket innefattar

1. befruktning av en kvinnas ägg utanför hennes kropp och

införande av ett befruktat ägg i en kvinnas kropp, eller

2. enbart införande av ett befruktat ägg i en kvinnas kropp.

Det som i detta kapitel sägs om make gäller också registrerad partner.

2 §

En givare av ägg eller spermie

skall vara myndig. Givaren skall lämna skriftligt samtycke till att ägget får befruktas eller att spermie får användas för befruktning. Givaren får återkalla sitt samtycke fram till dess befruktning skett.

En donator av ägg, spermier

eller befruktade ägg ska vara myn-

dig. En donator av befruktade ägg

ska också vara förälder till minst ett barn.

En donator av ägg eller spermier ska lämna ett skriftligt samtycke till att könscellerna får användas vid en befruktning utanför kroppen. Donatorn får återkalla sitt samtycke fram till dess att det befruktade ägg som skapats av könscellerna har förts in i en kvinnas kropp.

En donator av ett befruktat ägg ska lämna ett skriftligt samtycke till att ägget får föras in i en kvinnas kropp. Donatorn får återkalla sitt samtycke fram till dess att så har skett.

10 Senaste lydelse 2009:262.

Författningsförslag SOU 2016:11

88

2 a §

Ett befruktat ägg som doneras till en annan persons befruktning utanför kroppen ska ha skapats av donatorns könsceller eller av donatorns makes eller sambos könsceller.

Lydelse enligt rskr. 2015/16:124 Föreslagen lydelse

3 §11

Om kvinnan är gift eller sambo, får ett befruktat ägg föras in i kvinnans kropp endast om maken eller sambon skriftligen har samtyckt till det. Om ägget

inte är kvinnans eget, ska ägget ha befruktats av makens eller sambons spermier.

Om kvinnan är gift eller sambo, får ett befruktat ägg föras in i kvinnans kropp endast om maken eller sambon skriftligen har samtyckt till det.

Om behandlingen avser en ensamstående kvinna, ska ägget vara kvinnans eget.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 §12

Befruktning av ägg från en kvinna, i vars kropp ägget ska införas, med spermier från kvinnans make eller sambo får inte utan

tillstånd av Inspektionen för vård och omsorg utföras annat än vid offentligt finansierade sjukhus.

Detta gäller också införande av ägget i kvinnans kropp.

En befruktning utanför kroppen med makars eller sambors egna könsceller får inte utan till-

stånd av Inspektionen för vård och omsorg utföras annat än vid offentligt finansierade sjukhus.

11 Ändringen innebär bl.a. att andra stycket tas bort. 12 Senaste lydelse 2013:1147.

SOU 2016:11 Författningsförslag

89

Kommer ägget inte från kvinnan eller spermien inte från kvinnans make eller sambo får befruktning och införande av ägg ske

endast vid de sjukhus som upplåtit enhet för utbildning av läkare enligt avtal mellan de universitet som bedriver läkarutbildning och berörda landsting.

En befruktning utanför kroppen med donerade könsceller eller med ett donerat befruktat ägg får utföras endast vid de sjukhus som har upplåtit en enhet för utbild-

ning av läkare enligt avtal mellan de universitet som bedriver läkarutbildning och berörda landsting.

Lydelse enligt rskr. 2015/16:124 Föreslagen lydelse

5 §

Om befruktning utanför kroppen ska utföras med ett

annat ägg än kvinnans eget eller med en spermie från en man som inte är kvinnans make eller sambo,

ska en läkare pröva om det med hänsyn till makarnas, sambornas eller den ensamstående kvinnans medicinska, psykologiska och sociala förhållanden är lämpligt att det äger rum en befruktning utanför kroppen. En befruktning utanför kroppen får utföras endast om det kan antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden.

Om befruktning utanför kroppen ska utföras med done-

rade könsceller eller med ett donerat befruktat ägg, ska en läkare

pröva om det med hänsyn till makarnas, sambornas eller den ensamstående kvinnans medicinska, psykologiska och sociala förhållanden är lämpligt att det äger rum en befruktning utanför kroppen. En befruktning utanför kroppen får utföras endast om det kan antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden.

Om en befruktning utanför kroppen vägras, får makarna, samborna eller den ensamstående kvinnan begära att Socialstyrelsen prövar frågan.

Författningsförslag SOU 2016:11

90

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Val av givare Val av donator

6 §

För befruktning utanför krop-

pen skall en läkare välja ägg eller

spermier från en givare som är lämplig.

Vid en befruktning utanför

kroppen med donerade könsceller

eller med ett donerat befruktat ägg, ska en läkare välja en lämplig donator eller lämpliga donatorer.

Ägg eller spermier från en

givare som har avlidit får inte

användas för befruktning.

Ägg, spermier eller befrukta-

de ägg från en avliden donator

får inte användas vid en befruktning utanför kroppen. Ett befruk-

tat ägg får inte heller användas om det har skapats av donerade könsceller och ägg- eller spermiedonatorn har avlidit.

Uppgifterna om givaren skall

antecknas i en särskild journal.

Denna skall bevaras i minst

70 år.

Uppgifter om en ägg- eller spermiedonator ska antecknas i en

särskild journal. Detsamma gäller

för uppgifter om en donator av ett befruktat ägg om donatorn har bidragit med könsceller till skapandet av det befruktade ägget. Journalen ska bevaras i minst 70 år.

7 §

Den som har avlats genom

befruktning utanför kroppen med

ett annat ägg än kvinnans eget eller med spermier från en man som inte är kvinnans make eller sambo har, om han eller hon upp-

nått tillräcklig mognad, rätt att ta del av de uppgifter om givaren som antecknats i sjukhusets särskilda journal.

En person som har tillkommit

genom en befruktning utanför kroppen med donerade könsceller

eller med ett donerat befruktat ägg, och som uppnått tillräcklig mog-

nad, har rätt att ta del av de uppgifter som antecknats i sjukhusets särskilda journal eller journaler.

SOU 2016:11 Författningsförslag

91

Har någon anledning att anta att han eller hon avlats genom sådan befruktning, är socialnämnden skyldig att på begäran hjälpa denne att ta reda på om det finns några uppgifter antecknade i en särskild journal.

7 a §

En person som anges i 7 § får lämna ett skriftligt samtycke till att uppgifter om honom eller henne vid förfrågan lämnas ut till andra personer som har tillkommit med könsceller från samma donator. Samtycket och uppgifterna ska tas in i den särskilda journal som innehåller uppgifter om donatorn.

En person som anges i 7 § har också rätt att ta del av de uppgifter som antecknats i en särskild journal och som avser andra personer som tillkommit med könsceller från samma donator.

7 b §

Om en person har anledning att anta att han eller hon har tillkommit genom en sådan behandling som anges i 7 §, ska socialnämnden på begäran hjälpa honom eller henne att ta reda på om det finns några uppgifter antecknade i en särskild journal.

Författningsförslag SOU 2016:11

92

8 §

Om det i ett mål om faderskap, moderskap enligt 1 kap. 7 § eller föräldraskap enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken är nödvändigt att få del av de uppgifter som finns om en befruktning utanför kroppen, är den som är ansvarig för befruktningen eller någon annan som har tillgång till uppgifterna skyldig att på begäran av domstolen lämna ut dessa uppgifter.

Om det i ett mål om faderskap, moderskap enligt 1 kap. 7 § eller föräldraskap enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken är nödvändigt att få del av de uppgifter som finns om en befruktning utanför kroppen, är den som är ansvarig för behandlingen eller någon annan som har tillgång till uppgifterna skyldig att på begäran av domstolen lämna ut dessa uppgifter.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

2. Ägg eller spermier som har donerats före ikraftträdandet får inte utan skriftligt samtycke från donatorn användas vid en sådan befruktning utanför kroppen som ska utföras med både ett donerat ägg och donerade spermier.

3. Befruktade ägg som före ikraftträdandet har skapats av donerade könsceller får inte utan skriftligt samtycke från ägg- eller spermiedonatorn doneras till andra personers befruktningar utanför kroppen.

93

2 Vårt uppdrag och arbete

2.1 Uppdraget

Synen på reproduktion och assisterad befruktning har förändrats med åren som ett resultat av bl.a. ny kunskap och ändrade värderingar. Detsamma gäller för synen på föräldraskap och familjer. Många barn växer i dag upp i andra familjekonstellationer än den traditionella kärnfamiljen.

Att få barn är en stark önskan hos många människor. Det är därför angeläget att det även för ofrivilligt barnlösa personer finns möjligheter att få barn och att de författningar som innehåller regler om assisterad befruktning utvecklas i takt med samhället i övrigt. Det är också viktigt att den föräldraskapsrättsliga regleringen är utformad på ett sådant sätt att den kan hantera nya former av barnalstrande och familjebildning. Det nu sagda föranledde enligt den tidigare regeringen ett behov av att se över aktuella frågor och att ta ställning till om ytterligare steg bör tas för att utöka möjligheterna till behandling av ofrivillig barnlöshet.

Utredningens direktiv, bilaga 1, beslutades vid ett regeringssammanträde den 19 juni 2013. Till grund för direktiven låg bl.a. ett tillkännagivande från riksdagen och Statens medicinsk-etiska råds rapport Assisterad befruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1). Enligt tillkännagivandet från riksdagen, som beslutades under våren 2012, skulle regeringen till riksdagen skyndsamt återkomma med lagförslag som innebär att ensamstående kvinnor ges rätt till assisterad befruktning på samma sätt som olikkönade respektive samkönade par redan har enligt gällande rätt. Det angavs också att det var angeläget att förutsättningslöst utreda frågor om surrogatmoderskap (bet. 2011/12:SoU26 och rskr. 2011/12:180).

Vårt uppdrag och arbete SOU 2016:11

94

Utredningens övergripande uppdrag har varit att överväga olika sätt att utöka möjligheterna för ofrivilligt barnlösa att bli föräldrar. I uppdraget har ingått att

• lämna förslag som ger ensamstående en möjlighet till assisterad befruktning i motsvarande utsträckning som gifta par och sambor,

• ta ställning till om det vid en assisterad befruktning även fortsättningsvis ska krävas en genetisk koppling mellan barnet och den eller de tilltänkta föräldrarna,

• ta ställning till om surrogatmoderskap ska tillåtas i Sverige, med utgångspunkten att detta i sådant fall ska vara altruistiskt,

• ta ställning till om det behövs särskilda regler för de barn som har kommit till genom ett surrogatmoderskap utomlands,

• ta ställning till om det avskaffade steriliseringskravet och förbudet mot bibehållen fortplantningsförmåga vid ändrad könstillhörighet kan medföra problem vid tillämpningen av bl.a. den föräldraskapsrättsliga lagstiftningen, samt

• föreslå de följdändringar i den föräldraskapsrättsliga regleringen och i annan lagstiftning som behövs.

Den del av uppdraget som avser ensamståendes möjlighet till assisterad befruktning och nödvändiga följdändringar med anledning av det (första punkten och delar av sista punkten ovan) redovisades den 16 maj 2014 genom överlämnandet av delbetänkandet Assisterad

befruktning för ensamstående kvinnor (SOU 2014:29). I detta betänk-

ande redovisar vi övriga delar av vårt uppdrag.

2.2 Utredningens arbete

Utredningen påbörjade sitt arbete i augusti 2013 och höll sitt första utredningssammanträde i oktober samma år. Inför avfattandet av delbetänkandet hölls ytterligare tre utredningssammanträden. En närmare redogörelse för arbetet inför delbetänkandet finns i SOU 2014:29 (s. 36). I det följande beskrivs utredningens arbete inför slutbetänkandet.

SOU 2016:11 Vårt uppdrag och arbete

95

Efter överlämnande av delbetänkandet har det hållits ytterligare sju utredningssammanträden. Vi har också haft möten med företrädare för Skatteverket, Migrationsverket, Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas och transpersoners rättigheter (RFSL), Familjerätten i Malmö, Sociala avdelningen på stadsdelsförvaltningen Södermalm i Stockholm och doktoranden Anna Arvidsson vid Uppsala universitet. Utredningen har genomfört en hearing med företrädare för olika organisationer och myndigheter. Både enskilda och olika organisationer har under utredningstiden kontaktat oss och delat med sig av sina kunskaper och synpunkter, främst i fråga om surrogatmoderskap. Vidare har företrädare för utredningen deltagit i en konferens om surrogatmoderskap anordnad av Nordic Committee on Bioethics och en nordisk workshop om surrogatmoderskap, båda i Reykjavik. Vi har hämtat in information från ett antal tingsrätter om mål och ärenden med anknytning till surrogatarrangemang i utlandet. Information om sådana ärenden har också inhämtats från svenska ambassader och konsulat i Indien, Ryssland, Thailand, Ukraina och USA. Slutligen har vi inhämtat viss skriftlig information från den brittiska organisationen Childlessness overcome through surrogacy (COTS) och professor Susan Golombok vid universitetet i Cambridge. Bourn Hall Clinic i Storbritannien har efter förfrågan avböjt att bidra med information till utredningen.

Vi har under arbetets gång tagit del av ett omfattande skriftligt material, bl.a. tidigare utredningar och förarbeten samt ett stort antal forskningsstudier om assisterad befruktning och surrogatmoderskap. En redogörelse för den mest relevanta forskningen finns i kapitel 10. Redogörelsen har kvalitetsgranskats av överläkarna Ingemar Engström, Britt Friberg och Torgny Gustafsson samt av legitimerade psykologen Penny Fagerberg. Vi har som regel inte haft möjlighet att beakta forskning och annat material som tillkommit efter den 1 december 2015.

En politisk referensgrupp med företrädare för samtliga riksdagspartier tillsattes den 6 mars 2015. Utredaren och sekretariatet har sammanträffat med referensgruppen vid två tillfällen, dels i maj 2015, dels i november samma år. De synpunkter som framfördes vid dessa möten redovisas inte i betänkandet, men har varit värdefulla för utredningen.

Vårt uppdrag och arbete SOU 2016:11

96

2.3 Betänkandets disposition

Våra författningsförslag finns i kapitel 1. En definition av uttrycket ofrivillig barnlöshet och en redogörelse för problemets omfattning finns i kapitel 3. Där redogör vi också kortfattat för orsakerna till ofrivillig barnlöshet och för de behandlingar och metoder som i dag används för att avhjälpa barnlöshet. I kapitel 4 redogör vi för de regler som gäller vid en assisterad befruktning och i kapitel 5 för de regler som aktualiseras när ett barn föds i utlandet och senare ska flytta till Sverige. Kapitel 6 innehåller en redogörelse för regelverket om adoption. En redogörelse för vissa internationella instrument och för rättsläget i några andra länder finns i kapitel 7 respektive 8. Därefter följer kapitel 9 som handlar om tidigare utgångspunkter. I det kapitlet beskriver vi bl.a. hur regeringens och riksdagens syn på assisterad befruktning har förändrats över tid och de utgångspunkter som har varit styrande vid tidigare författningsändringar på området. Kapitel 10 innehåller en redogörelse för de mest relevanta forskningsstudierna om assisterad befuktning och surrogatmoderskap.

Våra överväganden inleds med kapitel 11, där vi redogör för de etiska och andra utgångspunkter som bör gälla vid ställningstaganden i frågor som rör tillåtande av nya former av assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård. Våra överväganden om kravet på genetisk koppling finns i kapitel 12. Därefter följer kapitel 13 om surrogatmoderskap i Sverige och kapitel 14 om surrogatarrangemang i utlandet. I kapitel 15 finns våra överväganden om föräldraskapet vid assisterad befruktning i egen regi och i utlandet. Våra överväganden om föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet finns i kapitel 16. I kapitel 17 behandlar vi frågan om ikraftträdande och behovet av övergångsbestämmelser och i kapitel 18 behandlar vi ekonomiska och andra konsekvenser. Sist i betänkandet, i kapitel 19, finns kommentarer till de författningsändringar som vi föreslår.

97

3 Ofrivillig barnlöshet

3.1 Definition och omfattning

I Sverige brukar ett olikkönat par definieras som ofrivilligt barnlöst om de regelbundet har haft oskyddade samlag under ett års tid utan att detta gett upphov till ett barn. För andra par och ensamstående finns det inga tydliga definitioner av ofrivillig barnlöshet.1 Här används uttrycket ofrivillig barnlöshet för samtliga par eller personer som av någon anledning är ofrivilligt barnlösa, dvs. oavsett om de har en medicinsk infertilitet eller inte.2

Ofrivillig barnlöshet är för många personer ett stort problem, både medicinskt och socialt. Man brukar räkna med att ofrivillig barnlöshet drabbar cirka 10–15 procent av alla olikkönade par i fertil ålder. Någon säker uppgift om andelen eller antalet andra ofrivilligt barnlösa personer finns inte.

3.2 Orsaker till barnlöshet

Orsaken till barnlöshet kan vara medicinsk, social, psykologisk eller ekonomisk. I Statens medicinsk-etiska råds rapport Assisterad be-

fruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1) delas ofrivilligt barnlösa in

i sex grupper. Den första gruppen innefattar personer som av medicinska skäl inte kan få barn. Hit hör kvinnor med äggledarproblem, hormonella rubbningar och nedsatt äggkvalitet samt kvinnor med svårighet att bära ett barn, t.ex. på grund av en icke fungerande livmoder. Hit hör också män med nedsatt spermiekvalitet och män

1 Se bl.a. Sveriges Kommuner och Landstings rapport Assisterad befruktning – kartläggning och

landstingens erbjudanden, november 2012 – version 2, s. 7.

2 Jfr Statens medicinsk-etiska råds rapport Assisterad befruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1) från februari 2013, s. 39.

Ofrivillig barnlöshet SOU 2016:11

98

som saknar spermier samt sådana fall där orsaken till barnlöshet är oklar. De andra fem grupperna innefattar, enligt rapporten, personer som av andra skäl inte kan få barn. Dessa är samkönade par (grupp 2), vissa transgenderpar och transgenderpersoner (grupp 3), ensamstående kvinnor och män (grupp 4), par som av olika skäl har svårigheter att genomföra ett samlag (grupp 5) och asexuella (grupp 6). Alla dessa grupper omfattas av vår definition av ofrivilligt barnlösa.

3.3 Behandlingar och metoder

Möjligheten att medicinskt behandla ofrivillig barnlöshet har förbättrats avsevärt under senare år och utvecklingen inom reproduktionsteknologin går snabbt framåt. Nya metoder har tillkommit och den moderna tekniken har inneburit dels att ingreppen förenklats, dels att risken för komplikationer minskat. En del metoder som nu befinner sig på forskningsstadiet, kan komma att användas i framtiden.

I dag kan man ofta hitta orsaken till ofrivillig barnlöshet med hjälp av t.ex. ultraljud, hormonbestämningar, immunologiska tester och genetiska tester. Orsaken kan i en del fall undanröjas genom en operation. I en del andra fall kan ofrivilligt barnlösa bli föräldrar genom assisterad befruktning eller adoption. Assisterad befruktning och adoption kommer att behandlas i de nästföljande kapitlen.

I vissa fall är det inte möjligt att avhjälpa en ofrivillig barnlöshet. Orsaken till detta kan givetvis vara medicinsk. Det finns dock även andra omständigheter som påverkar ofrivilligt barnlösa personers möjligheter att bli föräldrar. Som exempel på sådana omständigheter kan nämnas den rättsliga regleringens utformning och en del länders ovilja att acceptera bl.a. samkönade par som adoptivföräldrar.

Vi har i delbetänkandet Assisterad befruktning för ensamstående

kvinnor (SOU 2014:29) lämnat förslag som innebär att även ensam-

stående kvinnor ges möjlighet till assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård. I detta betänkande tar vi ställning till om man även på andra sätt kan utöka möjligheterna för ofrivilligt barnlösa att bli föräldrar.

99

4 Regler om assisterad befruktning

4.1 Inledning

Många ofrivilligt barnlösa kan bli föräldrar genom en assisterad befruktning. I Sverige finns det två godkända varianter av assisterad befruktning, nämligen insemination och befruktning utanför kroppen. Den senare metoden kallas också in vitro-fertilisering (IVF) eller provrörsbefruktning.

Insemination, som innebär att en mans spermier förs in i en kvinna med hjälp av tekniska hjälpmedel, har förekommit i svensk sjukvård sedan i vart fall 1920-talet. Metoden lagreglerades dock inte förrän år 1985 och då genom den numera upphävda lagen (1984:1140) om insemination.

Befruktning utanför kroppen innebär att ett ägg tas ut ur en kvinna och befruktas utanför hennes kropp. När ägget har befruktats, förs det in i kvinnans eller en annan kvinnas livmoder. Vid en befruktning utanför kroppen hanteras således både ägg och spermier utanför kroppen. Metoden har inte tillämpats lika länge som insemination. Det första barnet som kom till genom en befruktning utanför kroppen föddes i Storbritannien år 1978. Det första barnet som kom till på detta sätt i Sverige föddes år 1982. Metoden lagreglerades år 1989 genom den numera upphävda lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen.

Bestämmelser om insemination och befruktning utanför kroppen finns numera i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. och i förordningen (2006:358) med samma namn. Dessa bestämmelser kompletteras av bestämmelser i Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om användning av vävnader och celler i hälso- och sjukvården och vid klinisk forskning m.m. (SOSFS 2009:32) och Socialstyrelsens föreskrifter om donation och tillvaratagande av organ, vävnader och celler (SOSFS 2009:30).

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

100

Vi kommer i avsnitt 4.2 att redogöra för den reglering som finns om assisterad befruktning i Sverige. Regleringen i de specifika författningarna om assisterad befruktning är dock inte uttömmande. Till den del som verksamheten innefattar hälso- och sjukvård, gäller också lagstiftningen på det området. Redogörelsen inleds därför med en beskrivning av vissa centrala bestämmelser i hälso- och sjukvårdslagstiftningen. Efter det följer en beskrivning av förutsättningarna för assisterad befruktning, tillåtna metoder för sådan befruktning och de särskilda regler som gäller vid användningen av donerade könsceller. Avslutningsvis behandlar vi också vissa förbuds- och ansvarsbestämmelser samt det av riksdagen nu antagna förslaget om assisterad befruktning för ensamstående kvinnor.

Regleringen om assisterad befruktning har föranlett särskilda regler om moderskap och faderskap, men också om föräldraskapet för den kvinna i ett samkönat par som inte är barnets mor. Dessa regler finns i föräldrabalken och behandlas i avsnitt 4.3. I det avsnittet behandlas också de regler som finns om förfarandet i socialnämnden och i domstol.

Sist i avsnittet tar vi upp vissa andra frågor som aktualiseras när ett barn föds i Sverige. Frågorna avser vem eller vilka som ska ha vårdnaden om barnet, bo tillsammans med barnet eller utöva umgänge med barnet samt var barnet ska folkbokföras och hur barnet kan få ett svenskt medborgarskap.

De internationellt privaträttsliga reglerna om föräldraskap och vårdnad m.m. behandlas först i kapitel 5. Där behandlar vi också vissa andra regler som gäller när ett barn har fötts utomlands och ska flytta till Sverige. Som exempel kan nämnas regler om pass och uppehållstillstånd.

4.2 Den medicinska regleringen

4.2.1 Hälso- och sjukvårdslagstiftningen

Allmänna bestämmelser

Målet för hälso- och sjukvården ska vara en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Vården ska ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet samt uppfylla kraven på god vård. Det senare innebär bl.a. att

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

101

vården ska vara av god kvalitet och lättillgänglig. Det innebär också att vården ska bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritet. Den som har störst behov av hälso- och sjukvård ska ges företräde till vården (2 § och 2 a §hälso- och sjukvårdslagen [1982:763], HSL, samt 1 kap. 6 § patientlagen [2014:821]).

Varje patient ska få information om de metoder som finns för undersökning, vård och behandling. Informationen ska anpassas till mottagarens ålder, mognad, erfarenhet, språkliga bakgrund och andra individuella förutsättningar. Den som lämnat informationen ska så långt det är möjligt försäkra sig om att mottagaren har förstått innehållet i och betydelsen av den lämnade informationen (2 b § HSL samt 3 kap. 1, 6 och 7 §§ patientlagen). Patienten ska också få en sakkunnig och omsorgsfull hälso- och sjukvård som är av god kvalitet och som står i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet (1 kap. 7 § patientlagen). Hälso- och sjukvård får normalt inte ges utan patientens samtycke och vården ska, så långt det är möjligt, utformas och genomföras i samråd med patienten. Om det finns flera tänkbara behandlingsalternativ, ska patienten få möjlighet att välja det alternativ som han eller hon föredrar. Patienten ska också få den valda behandlingen om det med hänsyn till den aktuella sjukdomen eller skadan och till kostnaderna för behandlingen framstår som befogat (3 a § HSL samt 4 kap. 2 §, 5 kap. 1 § och 7 kap. 1 § patientlagen).

Förbud mot diskriminering

Inom hälso- och sjukvården råder ett förbud mot diskriminering. Förbudet, som gäller också för annan medicinsk verksamhet, hindrar dock inte att kvinnor och män behandlas olika om en sådan behandling har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Detsamma gäller för särbehandling på grund av ålder (2 kap.1313 b §§diskrimineringslagen [2008:567]).

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

102

Personuppgiftsbehandling och sekretess

Informationshanteringen inom hälso- och sjukvården ska vara organiserad på ett sådant sätt att den tillgodoser patientsäkerhet och god kvalitet. Personuppgifter ska utformas och behandlas så att patientens och övriga registrerades integritet respekteras. De ska också hanteras och bevaras så att obehöriga inte får tillgång till dem (1 kap. 2 § patientdatalagen [2008:355] och 10 kap. 1 § patientlagen).

Personuppgifter får behandlas inom hälso- och sjukvården om det behövs för att fullgöra de skyldigheter som anges i 3 kap. patientdatalagen, bl.a. skyldigheten att föra patientjournal, och för att upprätta annan dokumentation som behövs i och för vården av patienten. Personuppgifter får också behandlas om det behövs för att t.ex. upprätta annan dokumentation som följer av lag, förordning eller annan författning (2 kap. 4 § första stycket 1 och 3 patientdatalagen).

En patientjournal ska innehålla de uppgifter som behövs för en god och säker vård av patienten. Som exempel kan nämnas uppgifter om patientens identitet, bakgrunden till vården och ställd diagnos samt uppgifter om vidtagna och planerade åtgärder. Som ytterligare exempel kan nämnas uppgifter om den information som har lämnats till patienten och de ställningstaganden som har gjorts i fråga om valet av behandlingsalternativ. En patientjournal får också innehålla andra uppgifter som enligt lag eller annan författning ska antecknas i en patientjournal (3 kap.57 §§patientdatalagen).

Inom hälso- och sjukvården gäller sekretess för uppgifter om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider men. Detsamma gäller i annan medicinsk verksamhet, exempelvis insemination och befruktning utanför kroppen (25 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen [2009:400], OSL). Sekretessen hindrar dock inte att uppgifter lämnas till en enskild enligt vad som föreskrivs i 6 och 7 kap. lagen om genetisk integritet m.m. (25 kap. 11 § 6 OSL). Denna sekretessbrytande bestämmelse gör det möjligt för personer som har tillkommit genom en assisterad befruktning med donerade könsceller att inhämta information om donatorn, se avsnitt 4.2.3.

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

103

Prioriteringar inom hälso- och sjukvården

De allmänna riktlinjerna för prioriteringar inom hälso- och sjukvården redovisades år 1996 och då i propositionen Prioriteringar

inom hälso- och sjukvården (prop. 1996/97:60). Riksdagen har ställt

sig bakom dessa riktlinjer (bet. 1996/97:SoU14 och rskr. 1996/97:186) och de gäller än i dag. Vi ska i det följande lämna en kort beskrivning av innehållet i riktlinjerna och vad som enligt dessa gäller för ofrivillig barnlöshet. Beskrivningen baseras på innehållet i förarbetena.

Alla prioriteringar inom hälso- och sjukvården ska göras medvetet och i en öppen process. De ska också vara baserade på tre principer. Principerna är människovärdesprincipen, behovs-solidaritetsprincipen och kostnadseffektivitetsprincipen, och de utgör tillsammans en etisk plattform. Den första principen, människovärdesprincipen, är den viktigaste inom hälso- och sjukvården, och den innebär att alla människor har lika värde och samma rätt oberoende av personliga egenskaper och funktioner i samhället. Behovssolidaritetsprincipen innebär att resurserna bör fördelas efter behov, och kostnadseffektivitetsprincipen innebär att man vid valet mellan olika verksamheter eller åtgärder bör eftersträva en rimlig relation mellan kostnader och effekt (mätt i förbättrad hälsa och förhöjd livskvalitet). Kostnadseffektivitetsprincipen ska vara underordnad de två andra principerna. Människovärdesprincipen och behovssolidaritetsprincipen kommer i dag till uttryck i 2 och 2 a §§ HSL (se ovan).

Det finns fyra breda prioriteringsgrupper. I den första gruppen ingår bl.a. vård av livshotande akuta sjukdomar och vård av svåra kroniska sjukdomar samt palliativ vård och vård i livets slutskede. I den andra gruppen ingår prevention och habilitering/rehabilitering. I den tredje gruppen ingår vård av mindre svåra akuta och kroniska sjukdomar, och i den fjärde gruppen ingår vård av andra skäl än sjukdom eller skada. När det gäller ofrivillig barnlöshet, anges det i förarbetena bl.a. följande. Det finns hos flertalet barnlösa par en påvisbar biologisk rubbning såsom resttillstånd efter tidigare sjukdom eller en pågående kronisk sjukdom och därmed ett klart hälsorelaterat behov. Behandlingar mot ofrivillig barnlöshet bör därför ingå i den tredje prioriteringsgruppen.

Avsikten med riktlinjerna från år 1996 är att de ska vara vägledande för de som i olika sammanhang har att fatta beslut som rör

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

104

prioriteringar i vården. Socialstyrelsen har tagit fram nationella riktlinjer inom en del områden. Tanken med de senare riktlinjerna är att de ska utgöra ett stöd i arbetet med prioriteringar och att de ska ge vägledning om vilka behandlingar och metoder som olika verksamheter i vård och omsorg bör satsa resurser på. Inom området ofrivillig barnlöshet har det ännu inte tagits fram några nationella riktlinjer.1

4.2.2 Allmänna förutsättningar för en assisterad befruktning

Parförhållande och samtycke

En första förutsättning för att en person ska kunna genomgå en assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård är att han eller hon är gift, registrerad partner eller sambo. Både olikkönade och samkönade par kan genomgå en assisterad befruktning. En ensamstående person kan än så länge inte komma i fråga för en sådan behandling (se dock avsnitt 4.2.6). Kravet på parförhållande har motiverats med att ett barn bör garanteras två rättsliga föräldrar som kan ge barnet ekonomisk, social och rättslig trygghet (se t.ex. prop. 2004/05:137 s. 42).

En andra förutsättning är att det i paret finns en kvinna som kan bära och föda barnet. Ett par som består av två män kan således inte komma i fråga för assisterad befruktning. Inte heller de par i vilka kvinnan t.ex. saknar en livmoder kan komma i fråga för en sådan behandling. En tredje förutsättning är att den andra personen i paret, dvs. den person som inte ska bära och föda barnet, lämnar sitt samtycke till den assisterade befruktningen. Samtycket ska lämnas skriftligen (6 kap. 1 § och 7 kap. 3 § lagen om genetisk integritet m.m.) och på en av Socialstyrelsen framtagen blankett (4 kap. 3 § i SOSFS 2009:32). Genom att lämna sitt samtycke visar personen att han eller hon är beredd att ta på sig det faktiska faderskapet eller föräldraskapet till det blivande barnet (prop. 1984/85:2 s. 10 och 11).

Den läkare som är ansvarig för behandlingen ska ta del av det skriftliga samtycket och bekräfta det genom en signering på samtyckeshandlingen. Läkaren ska också informera paret om samtyckets innebörd, att samtycket gäller tills vidare, att en återkallelse av sam-

1 Information på Socialstyrelsens hemsida på internet den 30 november 2015.

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

105

tycket kan göras muntligen eller skriftligen, att den ansvariga läkaren omgående ska underrättas om att ett samtycke har återkallats och att en återkallelse gäller från den tidpunkt då läkaren har underrättats om återkallelsen. Om ett samtycke återkallas, ska den ansvariga läkaren bekräfta det genom en signering på samtyckeshandlingen (4 kap. 3 och 4 §§ i SOSFS 2009:32).

Undersökningar och bedömningar

Det finns även andra förutsättningar som måste vara uppfyllda för att ett par ska kunna genomgå en assisterad befruktning. En sådan förutsättning är att paret inte bedöms ha rimliga möjligheter att få barn utan assisterad befruktning. En annan förutsättning är att paret bedöms ha medicinska förutsättningar att få barn genom en assisterad befruktning (4 kap. 5 § i SOSFS 2009:32). För att göra dessa bedömningar, krävs det att paret genomgår undersökningar av olika slag, bl.a. gynekologisk eller urologisk undersökning. Man undersöker också nivåerna av vissa hormoner hos kvinnan och, om behandlingen avser ett olikkönat par, mannens spermier.

Paret ska testas för förekomst av markörer för smittämnena HIV 1 och HIV 2, Hepatit B och C, HTLV I och II samt syfilis (Treponema pallidum). Paret kan i vissa fall också behöva testas för förekomst av t.ex. malaria och tuberkulos (4 kap. 7 och 8 §§ i SOSFS 2009:32 samt 4 kap. 22 § och bilaga 4 i SOSFS 2009:30). Uppgifter om testresultaten ska dokumenteras och paret ska informeras om såväl resultaten som konsekvenserna av resultaten. En assisterad befruktning får bara utföras om det bedöms osannolikt att en smitta eller sjukdom som anges i 4 kap. 7 och 8 §§ i SOSFS 2009:32 kan överföras på barnet genom befruktningen. En assisterad befruktning får dessutom aldrig utföras om en annan smitta eller sjukdom än de som anges i nu nämnda föreskrifter kan riskera mottagarens eller barnets liv eller hälsa (4 kap. 9 och 10 §§ i SOSFS 2009:32).

I anslutning till testerna och undersökningarna ska en bedömning göras för att säkerställa om det med hänsyn till kvinnans eller barnets säkerhet är lämpligt att kvinnan genomgår en graviditet. En assisterad befruktning får t.ex. inte utföras om en graviditet kan riskera kvinnans eller barnets liv eller hälsa (4 kap. 10 § i SOSFS).

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

106

4.2.3 Särskilda förutsättningar vid användning av donerade könsceller

Genetisk koppling

Vid en assisterad befruktning ska det alltid finnas en genetisk koppling mellan barnet och minst en av föräldrarna. En av personerna i paret måste därför ha könsceller som kan användas vid befruktningen. Samtidig användning av donerade ägg och donerade spermier är således inte tillåten. En konsekvens av detta är att det inte är tillåtet för den ena kvinnan i ett samkönat par att donera sina ägg för användning vid behandling av den andra kvinnan i paret, och detta trots att barnet då skulle få en genetisk koppling till en av sina föräldrar. Förbudet mot samtidig användning av donerade spermier och donerade ägg har i förarbetena motiverats med bl.a. att en annan ordning kan ses som en alltför långtgående strävan att med tekniska insatser kompensera livets ofullkomlighet (prop. 2001/02:89 s. 52).

Särskild prövning

Inför en assisterad befruktning med donerade könsceller måste paret även genomgå en särskild prövning. Vid denna prövning ska en läkare bedöma om det med hänsyn till parets medicinska, psykologiska och sociala förhållanden är lämpligt att den assisterade befruktningen äger rum. En assisterad befruktning med donerade könsceller får bara utföras om det kan antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden (6 kap. 3 § och 7 kap. 5 § lagen om genetisk integritet m.m.).

Vid den särskilda prövningen bör läkarens bedömning utgå från parets möjlighet och förmåga att fungera som föräldrar under barnets hela uppväxt. Hänsyn bör tas till parets ålder2, hälsotillstånd och eventuella funktionsnedsättningar. Hänsyn bör också tas till parets inbördes relation, levnadsförhållanden och inställning till att berätta för barnet om dess biologiska ursprung. Vid prövningen av parets

2 Det finns ingen absolut åldersgräns för assisterad befruktning. Regeringen har dock uttalat att befruktning utanför kroppen inte bör komma i fråga för kvinnor som har passerat den ålder då kvinnors fertilitet normalt avtar (prop. 2001/02:89 s. 61). Se också det som anges i nästföljande stycke.

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

107

psykologiska och sociala förhållanden bör en yrkesutövare med beteendevetenskaplig kompetens delta. Samtal bör hållas med personerna tillsammans och med var och en för sig. När den särskilda prövningen är gjord, ska paret ges en individuellt anpassad information (4 kap. 12 och 13 §§ i SOSFS 2009:32).

Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) har den 14 november 2014 beslutat om rekommendationer i fråga om bl.a. åldrar. Enligt rekommendationerna ska landstingsfinansierade IVF-behandlingar och inseminationer påbörjas innan den mottagande kvinnan fyller 40 år. Undantag gäller vid återförande av eventuella kvarstående frysta embryon. I det senare fallet ska behandlingen påbörjas innan kvinna fyller 45 år. Kvinnans make, registrerade partner eller sambo får vid behandlingens påbörjande inte vara äldre än 56 år.3

Om en assisterad befruktning vägras, ska den ansvariga läkaren informera paret om skälen till det. Paret ska också informeras om att de kan begära Socialstyrelsens prövning av frågan (4 kap. 13 § i SOSFS 2009:32 samt 6 kap. 3 § och 7 kap. 5 § lagen om genetisk integritet m.m.). Socialstyrelsens beslut kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten (8 kap. 1 § lagen om genetisk integritet m.m.).

Krav i fråga om donatorn

En användning av donerade könsceller förutsätter att det finns en lämplig donator. Det krävs också att han eller hon är införstådd med de konsekvenser som en donation kan medföra senare i livet. Om en donation avser ägg eller spermier till en befruktning utanför kroppen, gäller dessutom uttryckliga krav på att donatorn ska vara myndig vid donationen och att han eller hon har lämnat sitt skriftliga samtycke till att spermierna får användas för befruktning respektive att äggen får befruktas (7 kap. 2 § lagen om genetisk integritet m.m.). Motsvarande krav kommer inom kort att gälla vid insemination med donerade spermier (se prop. 2014/15:127, bet. 2015/16:SoU3 och rskr. 2015/16:124).

3 Sveriges Kommuner och Landstings Rekommendation om enhetlighet i landstingens och

regionernas erbjudande av offentligt finansierad assisterad befruktning från den 14 november

2014 (dnr 12/0877).

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

108

En person som vill donera ägg eller spermier måste först lämna uppgifter om sin ålder4, hälsa och sjukdomshistoria (en s.k. hälsodeklaration). Han eller hon måste också genomgå en personlig intervju och tester av olika slag. Den personliga intervjun utförs av hälso- och sjukvårdspersonal, och testerna avser HIV 1 och HIV 2, hepatit B och C, HTLV I och HTLV II samt syfilis. En person som vill donera spermier ska dessutom testas för klamydiainfektion och gonorré. I vissa fall kan det vara aktuellt att utföra ytterligare tester eller genetisk screening. Vid donation av spermier ska spermierna hållas åtskilda från andra vävnader och celler i minst 180 dagar. Donatorn ska därefter på nytt testas för HIV 1 och HIV 2, hepatit B och C, HTLV I och HTLV II. När en person har genomgått alla tester, görs en bedömning av om han eller hon kan godkännas som donator (4 kap. 6 § i SOSFS 2009:32 samt 4 kap. 22 § och bilaga 4 i SOSFS 2009:30).

Informationen till en blivande donator ska innefatta information om förutsättningarna för en donation enligt 6 kap. 4 § och 7 kap. 6 § lagen om genetisk integritet m.m. samt information om de rättsliga, psykologiska och sociala konsekvenser som donationen kan ge upphov till. I det senare ingår information om ett blivande barns rätt till uppgifter om sitt genetiska ursprung och information om att ett blivande barn kan komma att kontakta donatorn i framtiden (4 kap. 4 § SOSFS 2009:30).

Om de donerade könscellerna ska användas vid en befruktning utanför kroppen, måste donatorn som sagt lämna ett skriftligt samtycke till att äggen får befruktas eller att spermierna får användas för befruktning. Samtycket får återkallas fram till dess att befruktning har skett (7 kap. 2 § lagen om genetisk integritet m.m.).

Krav i fråga om donerade könsceller

Det är den behandlande läkaren som väljer vilka donerade ägg eller spermier som ska användas vid en assisterad befruktning. Könsceller-

4 I dokumentet Donation av könsceller från tredjepartsdonator – främjande av en enhetlig

rekrytering och hantering inom Sverige anges det att kvinnliga donatorer bör vara 23–35 år och

att manliga donatorer bör vara 23–45 år (dokumentet utgör bilaga 4 i Sveriges Kommuner och Landstings rapport Assisterad befruktning, uppföljningsrapport med definitioner, rekom-

mendationer och utvecklingsområden – maj 2014, version 2).

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

109

na kan vara färska eller frysta. Läkaren ska se till att de donerade könscellerna kommer från en lämplig givare. Könsceller från en avliden person får inte användas (6 kap. 4 § och 7 kap. 6 § lagen om genetisk integritet m.m.). Det är inte heller tillåtet att använda ett befruktat ägg om det ägg eller de spermier som använts för befruktningen härrör från en avliden donator (4 kap. 14 § andra stycket i SOSFS 2009:32). Förbudet mot användning av könsceller från avlidna personer har motiverats med att en annan ordning skulle strida mot den humanistiska människosynen. Den skulle också kunna få negativa psykologiska konsekvenser för det blivande barnet (prop. 2001/02:89 s. 44). Kontrollen av att donatorn fortfarande är i livet vid den assisterade befruktningen ska göras av den behandlande läkaren (4 kap. 14 § andra stycket SOSFS 2009:32).

En läkare får vid valet av könsceller, om paret så önskar, välja könsceller från en donator som liknar de blivande föräldrarna i fråga om t.ex. hår- och ögonfärg samt kroppskonstitution. Läkaren får däremot inte tillgodose sådana önskemål som faller utanför de egenskaper som eftersträvas för att ett barn ska vara likt de övriga familjemedlemmarna. Det är t.ex. inte tillåtet att tillgodose önskemål om att donatorn ska ha en hög intelligenskvot eller om att barnet ska få ett visst kön. Det är samtidigt inte förbjudet för en läkare att välja könsceller från en donator som personerna i paret själva har pekat ut, t.ex. en släkting eller nära vän. Läkaren måste i sådana fall dock beakta de inblandade personernas motiv för det och deras möjligheter att klara sina framtida inbördes relationer (prop. 1984/85:2 s. 26 och prop. 2001/02:89 s. 44). Vid befruktning utanför kroppen är det också tillåtet att välja bort sådana befruktade ägg som bär på anlag för vissa allvarliga sjukdomar(4 kap. 2 § lagen om genetisk integritet m.m.).

Det finns även andra regler som en läkare måste följa vid en assisterad befruktning. En sådan regel är att en kvinna under en och samma menstruationscykel bara får insemineras med spermier från en donator. Vid befruktning utanför kroppen gäller i stället en begränsning i fråga om det antal ägg som får föras in i en kvinnas livmoder. Huvudregeln är att det vid en och samma behandling bara får föras in ett ägg i kvinnans livmoder. Undantag kan göras om risken för tvillinggraviditet bedöms som liten. I det senare fallet får högst två ägg föras in i kvinnans livmoder och båda äggen måste komma från samma donator. Paret ska i sådana fall också informeras

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

110

om risken för tvillinggraviditet och erbjudas samtal med en barnläkare (4 kap. 15 och 16 §§ i SOSFS 2009:32).

Det finns en allmän uppfattning om att en donator inte bör ge upphov till barn i mer än sex familjer. Tanken med detta är att begränsa risken för att en person som kommit till genom assisterad befruktning får barn med en annan person som har tillkommit med könsceller från samma donator (se bl.a. prop. 1984/85:2 s. 26).

Barnets rätt till information

I Sverige har lagstiftaren, alltsedan möjligheten till assisterad befruktning med donerade könsceller lagreglerades, ansett att barn som kommer till på detta sätt ska ha en rätt till kännedom om sitt genetiska ursprung. En person som har kommit till genom en assisterad befruktning med donerade könsceller i Sverige och som uppnått tillräcklig mognad, har därför alltid en rätt att ta del av de uppgifter om donatorn som har antecknats i sjukhusets särskilda journal. Kravet på tillräcklig mognad ska normalt inte anses uppfyllt förrän personen har nått de övre tonåren.

Rätten att ta del av uppgifter om donatorn tillkommer endast barnet. Hans eller hennes vårdnadshavare, eller före detta vårdnadshavare, har alltså inte någon sådan rätt (prop. 1984/85:2 s. 16 och 27). Rätten att ta del av uppgifter är också begränsad till sådana fall där den assisterade befruktningen har utförts inom svensk hälso- och sjukvård.

En första förutsättning för att någon ska kunna utöva sin rätt att ta del av uppgifter om donatorn är att han eller hon får information om sin tillblivelse. Denna information ska lämnas av barnets föräldrar. Om en person inte har fått någon sådan information men har anledning att anta att han eller hon kommit till genom en assisterad befruktning med donerade könsceller, kan personen vända sig till socialnämnden. Nämnden är då skyldig att ta reda på om det finns några uppgifter antecknade i en särskild journal (6 kap. 5 § och 7 kap. 7 § lagen om genetisk integritet m.m.).

En andra förutsättning är att relevanta uppgifter har dokumenterats och bevarats i en särskild journal. Bestämmelser om sådana journaler finns i 6 kap. 4 § och 7 kap. 6 § lagen om genetisk integritet m.m. samt i 5 kap. 3 § i SOSFS 2009:32. Bestämmelserna innebär

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

111

att den särskilda journalen ska innehålla uppgifter om donatorns identitet eller uppgifter som medger full spårbarhet till motsvarande uppgifter i ett register vid den vävnadsinrättning som har lämnat ut de könsceller som använts för den assisterade befruktningen. Journalen ska bevaras i minst 70 år.

Alla assisterade befruktningar med donerade könsceller registreras i ett särskilt kvalitetsregister (Q-IVF). Även IVF-behandlingar med ett pars egna könsceller registreras i detta register. Syftet med registret är att kontinuerligt följa behandlingsresultat och eventuella medicinska risker för barn och behandlade par. Ett annat syfte är att ge klinikerna ett underlag för sitt utvecklings- och kvalitetsarbete. Registret kan också utgöra grund för vetenskapliga arbeten.

4.2.4 Tillåtna metoder för assisterad befruktning

Valet av metod

Om de allmänna förutsättningarna för en assisterad befruktning är uppfyllda, uppkommer frågan vilken metod som bör användas vid behandlingen. Valet styrs av den bakomliggande fertilitetsproblematiken. Insemination kan användas om en man har spermier med nedsatt funktion. Metoden kan också användas om ett par t.ex. lider av oförklarad barnlöshet eller om paret består av två kvinnor. Befruktning utanför kroppen kan användas i sådana fall där ett par av olika skäl inte bedöms kunna behandlas framgångsrikt genom en insemination. De bakomliggande fertilitetsproblemen kan bero på faktorer hos kvinnan eller mannen, eller vara okända.

Om en assisterad befruktning kräver användning av donerade könsceller, måste också de särskilda förutsättningarna i avsnitt 4.2.3 vara uppfyllda. Av detta följer att behandlingen bl.a. ska vara medicinskt motiverad. Undantag gäller i sådana fall där ett par består av två kvinnor och således inte har båda typerna av könsceller.5

Framställningen i de följande två avsnitten innehåller en redogörelse för insemination och befruktning utanför kroppen samt för de regler som gäller om respektive behandlingsmetod. Den innehåller också viss statistik.

5 Statens medicinsk-etiska råds rapport Assisterad befruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1) från februari 2013, s. 49–52.

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

112

Insemination

Insemination kan utföras med parets egna spermier eller med donerade spermier (6 kap. 1 och 2 §§ lagen om genetisk integritet m.m.). Metoden innebär att spermier placeras i vaginan med hjälp av en nålfri injektionsspruta. Spermierna kan också föras in i livmodern med hjälp av en kateter (intrauterin insemination). För att befruktning ska äga rum, krävs att kvinnan har ägglossning vid tidpunkten för inseminationen. Förekomsten av ägglossning kan kontrolleras med hjälp av urinprov, ultraljud eller blodprov. I vissa fall används hormonstimulering för att framkalla ägglossning hos kvinnan.6

Insemination med donerade spermier får inte utan tillstånd av Inspektionen för vård och omsorg utföras annat än vid offentligt finansierade sjukhus. En sådan insemination ska också genomföras under överinseende av läkare med specialistkompetens i gynekologi och obstetrik (6 kap. 2 § lagen om genetisk integritet m.m.). För insemination med parets egna spermier, uppställs inga sådana krav. Skillnaderna i kompetenskrav m.m. har motiverats med att den första typen av insemination, dvs. insemination med donerade spermier, inte bara inrymmer frågor av medicinsk art utan också problem av etisk och psykosocial natur. Det har därför ansetts nödvändigt med garantier för att insemination med donerade könsceller genomförs under etiskt godtagbara former och av sådana läkare som har erfarenhet av barnlöshetsutredningar (prop. 1984/85:2 s. 9).

Enligt SKL:s rekommendation från den 14 november 2014 bör landstingen och regionerna tillåta sex landstingsfinansierade inseminationer med donerade spermier. De bör också kunna tillåta en kombination av sådana behandlingar och IVF-behandlingar med donerade spermier.7

Under år 2013 genomfördes det i Sverige sammanlagt 650 inseminationer med donerade spermier.8 Någon statistik om antalet övriga inseminationer finns inte.

6 Statens medicinsk-etiska råds rapport Assisterad befruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1) från februari 2013, s. 49. 7 Sveriges Kommuner och Landstings Rekommendation om enhetlighet i landstingens och

regionernas erbjudande av offentligt finansierad assisterad befruktning från den 14 november

2014 (dnr 12/0877). 8 Källa: Q-IVF-registret.

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

113

Befruktning utanför kroppen

Befruktning utanför kroppen kan utföras med parets egna könsceller. Det är också möjligt att utföra behandlingen med kvinnans egna ägg och donerade spermier eller med donerade ägg och makens eller sambons spermier. Befruktning utanför kroppen med enbart donerade könsceller är däremot inte tillåten (7 kap. 3 § lagen om genetisk integritet m.m.).

Vid befruktning utanför kroppen sammanförs ägg och spermier i ett laboratorium där befruktningen sker. En behandlingscykel innefattar vanligtvis hormonstimulering, ägguttagning, befruktning och äggåterföring.

Hormonstimuleringen syftar till att öka antalet ägg som kan tas ut för befruktning och innebär att kvinnan ges hormoner som stimulerar äggstockarna. Processen övervakas noga för att undvika överstimulering. Övervakningen kan ske i form av ultraljudsundersökningar. När man kan konstatera att äggblåsor har mognat, är det dags för nästa steg i behandlingscykeln, dvs. ägguttagningen. Detta sker normalt efter ca två veckors behandling. Ägguttagningen innefattar punktering av äggblåsorna via vaginan och utsugning av vätskan i äggblåsorna som innehåller mognade ägg. Behandlingen sker under lokalbedövning och med hjälp av ultraljudsstyrning. Antalet ägg varierar, men uppgår ofta till mellan 5 och 15.

När äggen har tagits ut, placeras äggen och spermierna i en näringslösning som inkuberas i 37 grader. Om försöket lyckas, befruktas ett eller flera av äggen. Efter ca 2–5 dagars inkubation väljer man ut ett befruktat ägg baserat på morfologisk karaktär och återför det till kvinnans livmoder med hjälp av en tunn kateter. Övriga befruktade ägg kan, om de är av god kvalitet, frysas och användas senare. Efter äggåterföringen får kvinnan gulkroppshormon. Detta sker i syfte att öka chanserna för ägget att fästa i livmoderns slemhinna.

Det är numera möjligt att isolera en enda spermie och med hjälp av mikroskop och mikroinjektor spruta in spermien i äggcellens cytoplasma. Tekniken, som kallas intracytoplasmatisk spermieinjektion (ICSI) eller mikrofertilisering, gör det möjligt att åstadkomma en befruktning i sådana fall där en vanlig befruktning utanför kroppen, dvs. en vanlig IVF-behandling, inte fungerar. Användningen

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

114

av ICSI har ökat och behandlingsformen används i dag ungefär lika ofta som vanlig IVF.9

Befruktning utanför kroppen med parets egna könsceller får inte utan tillstånd av Inspektionen för vård och omsorg utföras annat än vid offentligt finansierade sjukhus. Befruktning utanför kroppen med donerade ägg eller spermier får bara utföras vid s.k. universitetssjukhus, dvs. de sjukhus som har upplåtit en enhet för utbildning av läkare enligt avtal mellan de universitet som bedriver läkarutbildning och berörda landsting (7 kap. 4 § lagen om genetisk integritet m.m.). Kravet i fråga om universitetssjukhus har motiverats med att dessa sjukhus kan tillgodose kraven på tillförlitlig kontroll, uppföljning och utvärdering samt särskild kompetens och forskning (prop. 2001/02:89 s. 50 och 51).10

I SKL:s rekommendation från den 14 november 2014 anges det att landstingen och regionerna bör tillåta tre landstingsfinansierade IVF-behandlingar under förutsättningen att det är medicinskt motiverat. De bör också, som tidigare nämnts, kunna tillåta kombinationer av inseminationer och IVF-behandlingar.11

Under år 2013 uppgick antalet startade cykler till drygt 18 000. I 458 cykler användes donerade ägg och i 555 användes donerade spermier.12

4.2.5 Vissa förbuds- och ansvarsbestämmelser

Lagen om genetisk integritet m.m. innehåller även bestämmelser om förbud mot vissa typer av förfaranden. Vi ska här kort behandla de mest centrala förbudsbestämmelserna och vad en överträdelse av dessa bestämmelser kan medföra.

En typ av förbudsbestämmelser handlar om utförande av assisterad befruktning i strid med lagen om genetisk integritet m.m. Be-

9 Statens medicinsk-etiska råds rapport Assisterad befruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1) från februari 2013, s. 50–52 samt Q-IVF-registret. 10 Regeringen har genom beslut den 17 september 2015 gett Socialstyrelsen i uppdrag att utreda om befruktningar utanför kroppen med donerade könsceller också ska få utföras vid andra vårdenheter än universitetssjukhus (S2015/05931/FS [delvis]). Uppdraget ska redovisas senast den 1 februari 2016, dvs. ca två veckor innan vårt uppdrag ska redovisas, och det är därför inte möjligt för oss att beakta de förslag som Socialstyrelsen eventuellt lämnar. 11 Sveriges Kommuner och Landstings Rekommendation om enhetlighet i landstingens och

regionernas erbjudande av offentligt finansierad assisterad befruktning från den 14 november

2014 (dnr 12/0877). 12 Källa: Q-IVF-registret.

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

115

stämmelserna finns i 8 kap. 4 och 5 §§ lagen och innebär dels ett förbud mot att vanemässigt eller i vinstsyfte utföra insemination i strid med föreskrifterna i 6 kap. lagen och ett förbud mot att tillhandahålla spermier för en sådan insemination, dels ett förbud mot att vanemässigt eller i vinstsyfte bryta mot föreskrifterna i 7 kap. 3 och 4 §§ lagen, dvs. föreskrifterna om civilstånd, samtycke, genetisk koppling och sjukhus vid befruktning utanför kroppen. Med vanemässigt avses att någon vid upprepade tillfällen erbjuder sina tjänster åt olika kvinnor. Kravet på vanemässighet kan däremot inte anses uppfyllt om någon i ett enskilt fall hjälper en kvinna att bli gravid genom en assisterad befruktning (prop. 1984/85:2 s. 30 och 1987/88:160 s. 23). En person som bryter mot bestämmelserna i 8 kap. 4 eller 5 § lagen kan dömas till böter eller fängelse i högst sex månader.

En annan typ av förbudsbestämmelser handlar om förvaring och användning av vissa könsceller vid assisterad befruktning. Dessa bestämmelser finns i 5 kap. 4–6 §§ lagen och innebär i huvudsak följande. Det är förbjudet att förvara befruktade ägg (och ägg som har varit föremål för somatisk cellkärnöverföring) i fryst tillstånd under längre tid än vad som anges i lagen eller vad som har medgetts av Socialstyrelsen. Huvudregeln är att befruktade ägg får förvaras i fryst tillstånd under högst fem år. Socialstyrelsen kan dock, om det finns synnerliga skäl, medge att förvaringen får pågå under ytterligare en viss tid. Det är också förbjudet att vid assisterad befruktning använda sådana könsceller som har varit föremål för försök i forsknings- eller behandlingssyfte. Detsamma gäller för sådana ägg som har varit föremål för somatisk cellkärnöverföring13. Den som bryter mot någon av dessa förbudsbestämmelser kan dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Ett allmänt åtal för sådant brott får dock bara väckas efter medgivande av Socialstyrelsen. För att en person ska dömas till ansvar vid en överträdelse av förbudet mot för lång tids förvaring av frysta befruktade ägg, krävs dessutom att överträdelsen inte är ringa (8 kap. 3 § lagen).

Den sista typen av förbudsbestämmelser som behandlas här avser införsel av frysta spermier och handel med biologiskt material. Förbudet mot införsel av frysta spermier behandlas i 6 kap. 7 § och bestämmelsen innebär att sådan införsel är förbjuden om inte

13 Med somatisk cellkärnöverföring avses att cellkärnan i ett ägg ersätts med kärnan från en kroppscell (se bl.a. Ds 2005:40 s. 57).

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

116

Socialstyrelsen har gett tillstånd till den. Syftet med förbudet är bl.a. att förhindra att kommersiellt drivna spermabanker i utlandet per postorder eller på något annat sätt levererar frysta spermier till kvinnor i Sverige för självinsemination (prop. 1984/85:2 s. 29). En överträdelse av förbudet kan medföra ansvar enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Förbudet mot handel med biologiskt material behandlas i 8 kap. 6 § lagen. Med biologiskt material avses även material från mänskliga ägg samt celler och cellinjer från sådana ägg. Bestämmelsen innefattar ett förbud mot att i vinstsyfte ta, överlämna, ta emot eller förmedla biologiskt material från en levande eller avliden människa. Den som överträder förbudet kan dömas till böter eller fängelse i högst två år. Detsamma gäller för den som använder eller tar till vara sådant material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att material har tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlas för vinstsyfte. Ansvar enligt bestämmelsen ska dock inte dömas ut i ringa fall.

4.2.6 Assisterad befruktning för ensamstående kvinnor

Vi föreslog i vårt delbetänkande Assisterad befruktning för ensam-

stående kvinnor (SOU 2014:29) att ensamstående kvinnor ska ges

möjlighet till insemination och befruktning utanför kroppen inom svensk hälso- och sjukvård. Förslagen i delbetänkandet har i allt väsentligt godtagits av regeringen och riksdagen, och behövliga lagändringar träder i kraft den 1 april 2016 (prop. 2014/15:127, bet. 2015/16:SoU3 och rskr. 2015/16:124). Vi ska i det följande kort redogöra för de villkor som enligt förarbetena kommer att gälla när en kvinna genomgår en behandling som ensamstående. De föräldraskapsrättsliga reglerna behandlas i avsnitt 4.3.6.

En viktig förutsättning för att en kvinna ska få genomgå en assisterad befruktning som ensamstående är att hon faktiskt är ensamstående. Med det senare avses att kvinnan varken är gift, registrerad partner eller sambo. Om behandlingen består i en befruktning utanför kroppen, dvs. en IVF-behandling, krävs det också att man vid behandlingen kan använda kvinnans egna ägg. Det senare beror på att man i dessa fall alltid måste använda donerade spermier och att man vid en assisterad befruktning inte får använda både

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

117

donerade ägg och donerade spermier. I övriga avseenden gäller samma regler som för par, vilket innebär följande.

Det förhållandet att man vid behandlingen av en ensamstående kvinna alltid måste använda donerade spermier innebär att behandlingen måste föregås av en särskild prövning. En läkare måste således pröva om det med hänsyn till kvinnans medicinska, psykologiska och sociala förhållanden är lämpligt att en behandling äger rum. Behandlingen får bara utföras om det kan antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden. Om en behandling vägras, får den ensamstående kvinnan begära att Socialstyrelsen prövar frågan.

Den särskilda prövningen inför en behandling ska i dessa fall avse kvinnans förmåga att som ensam förälder tillgodose barnets behov. Detta innebär att större vikt kan behöva fästas vid t.ex. kvinnans hälsa eller hennes sociala nätverk. Prövningen kan således se något annorlunda ut än motsvarande prövning för par. Det handlar samtidigt inte om några nya eller andra bedömningsgrunder jämfört med det som redan gäller, utan enbart om att vissa faktorer kan behöva tillmätas större vikt vid prövningen.

En insemination med donerade spermier ska även i dessa fall ske under översinseende av en läkare med specialistkompetens i gynekologi och obstetrik. Den får dessutom bara utföras vid offentligt finansierade sjukhus. Undantag gäller om Inspektionen för vård och omsorg ger tillstånd till annat. En befruktning utanför kroppen med donerade spermier får bara utföras vid de s.k. universitetssjukhusen.

4.3 Den föräldraskapsrättsliga regleringen

4.3.1 Moderskap

Om ett barn har kommit till genom befruktning av en kvinnas eget ägg, finns det inga bestämmelser som säger att kvinnan ska anses som barnets mor. Att så är fallet, följer i stället av de oskrivna principerna – ”mater semper certa est” (det är alltid säkert vem som är mor) eftersom ”mater est quam gestatio demonstrat” (modern är den som födandet visar).

När befruktning utanför kroppen med donerade ägg blev tillåtet år 2003, uppkom frågan om samma principer skulle gälla även i dessa

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

118

fall. Frågan besvarades jakande och ett nytt lagrum infördes i 1 kap. föräldrabalken (FB). Av detta lagrum (7 §) följer att det är den kvinna som föder barnet som i rättsligt hänseende ska betraktas som barnets mor. En äggdonator, dvs. ett barns genetiska mor, ska alltså inte betraktas som ett barns rättsliga mor.

I föräldrabalkens mening är det således alltid den som föder barnet som ska anses som barnets mor (den s.k. mater est-regeln). Detta innebär att det ytterst sällan kan bli aktuellt att häva eller fastställa moderskapet till ett barn. Några särskilda bestämmelser om det finns därför inte. Det kan under vissa förutsättningar finnas möjligheter att föra en negativ eller positiv moderskapstalan14 enligt reglerna i 13 kap. 2 § rättegångsbalken (se bl.a. NJA 2007 s. 684). En viktig förutsättning för att en sådan talan ska tas upp till prövning är dock att det råder ovisshet om rättsförhållandet, dvs. ovisshet i frågan om en kvinna är mor till ett barn. Ovissheten ska dessutom leda till förfång för någon, t.ex. barnet.

4.3.2 Faderskap

Regleringen om faderskap är mer omfattande än den om moderskap och innefattar också bestämmelser om fastställande och hävande av faderskap. Regleringen, som finns i 1 kap. FB, innebär i huvudsak följande.

Om modern vid barnets födelse är gift med en man, eller är nybliven änka, ska maken respektive den avlidne maken anses som barnets far (den s.k. faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § FB). Presumtionen gäller även vid assisterad befruktning. En faderskapspresumtion kan hävas under de förutsättningar som anges i 1 kap. 2 § FB. Domstolen förklarar då att mannen i äktenskapet inte är far till barnet. Bestämmelser om vem som får väcka talan om hävande av faderskap finns i 3 kap. 1–4 §§ FB.

Om det inte föreligger en faderskapspresumtion, måste faderskapet fastställas genom bekräftelse eller dom. Detsamma gäller om en domstol med stöd av 1 kap. 2 § FB har förklarat att en viss man inte är far till barnet.

14 Med negativ och positiv moderskapstalan avses en talan om att häva respektive fastställa moderskapet.

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

119

En bekräftelse av faderskapet ska vara skriftlig och bevittnad av två personer samt godkänd av socialnämnden och av modern eller en för barnet särskilt förordnad vårdnadshavare. Socialnämnden får bara lämna sitt godkännande om det kan antas att mannen är far till barnet (1 kap. 4 § FB).

I andra fall ska faderskapet fastställas genom dom. Reglerna om detta finns i 1 kap. 5 § FB och innebär att rätten ska förklara en man vara far om det genom en genetisk undersökning är utrett att han är barnets far. Detsamma gäller om det är utrett att en man har haft samlag med barnets mor eller att en insemination eller befruktning utanför moderns kropp har skett med hans spermier under den tid då barnet kan vara avlat och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats av honom. Ett fastställande av faderskap med stöd av enbart 1 kap. 5 § FB förutsätter således att mannen är barnets genetiska far.

Om barnet har kommit till genom en assisterad befruktning som utförts med samtycke av en man som vid behandlingen var moderns make eller sambo och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom behandlingen, anses denne man som barnets far vid tillämpningen av bestämmelserna i 1 kap. 2–5 §§ (6 och 8 §§ i samma kapitel). Reglerna gör det möjligt att fastställa faderskapet enligt 1 kap. 4 eller 5 § FB även i sådana fall där mannen inte är genetisk far till barnet.

Om det brister i någon av förutsättningarna enligt 1 kap. 6 eller 8 § FB, t.ex. i frågan om samtycke, måste faderskapet fastställas enligt de regler som annars gäller. När den assisterade befruktningen har utförts med donerade spermier och enligt gällande bestämmelser, finns det i sådana fall ingen möjlighet att genom dom förklara spermiegivaren som far till barnet (1 kap. 5 § andra stycket FB). Om spermiegivaren inte vill bekräfta faderskapet enligt 4 §, kan något faderskap inte fastställas (jfr prop. 1984/85:2 s. 21 och prop. 1987/88:160 s. 21).

Bestämmelserna i 1 kap. 6 och 8 §§ FB är tillämpliga även om den assisterade befruktningen har utförts på annat sätt än enligt lagen om genetisk integritet m.m. De gäller alltså även vid behandlingar som har utförts utomlands och vid s.k. heminseminationer (prop. 1984/85:2 s. 20 och prop. 1987/88:160 s. 21). Bestämmelserna i 1 kap. 8 § FB gäller även i det fallet då en man har lämnat samtycke till att hans maka eller sambo genomgår en assisterad befruktning

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

120

med såväl ett donerat ägg som donerade spermier, dvs. en form av assisterad befruktning som inte är tillåten inom svensk hälso- och sjukvård (jfr 7 kap. 3 § lagen om genetisk integritet m.m.).15 Om den assisterade befruktningen har utförts på något annat sätt än enligt lagen om genetisk integritet m.m., finns det inte heller något hinder mot att en domstol genom dom förklarar spermiegivaren som far till barnet (jfr 1 kap. 5 § andra stycket FB). En förutsättning för detta är dock att det inte finns någon annan man som enligt 1 kap. 6 eller 8 § FB ska anses som far till barnet.

Bestämmelserna i 1 kap. 6 och 8 §§ FB gäller också vid tillämpning av bestämmelser i annan lag eller författning som tillägger släktskap eller svågerlag en rättslig betydelse. Någon särskild föreskrift om detta har inte ansetts behövlig.

4.3.3 Föräldraskap

Om ett par består av två kvinnor som är gifta, registrerade partner eller sambor, finns det vid assisterad befruktning en möjlighet att fastställa föräldraskap för den kvinna som inte bär och föder barnet. Bestämmelserna, som finns i 1 kap. 9 § FB, innebär att en kvinna ska anses som barnets förälder om hon har samtyckt till att en

15 I Högsta domstolens mål T 4994-14 (dom den 29 oktober 2015) hade ett olikkönat gift par genomgått en befruktning utanför kroppen med donerade ägg och donerade spermier i Lettland. Mannen hade lämnat ett skriftligt samtycke till att ett eller två befruktade ägg fördes in i kvinnans livmoder. Han hade samtidigt sagt till kvinnan att han inte godtog något annat än att behandlingen begränsades till att omfatta ett befruktat ägg. Kvinnan valde, trots det senare, att låta föra in två ägg i sin livmoder, och resultatet blev att hon födde tvillingar i december 2012. Mannen yrkade att domstolen skulle förklara att han inte var far till tvillingarna, och åberopade som grund för yrkandet bl.a. att han inte hade gett ett sådant samtycke till behandling som krävs för att han ska anses som barnens far. Domstolen uttalade bl.a. följande. Ett samtycke kan i dessa fall inte villkoras av något som har att göra med befruktningens konsekvenser. Om befruktningen leder till en graviditet, har både mannen och kvinnan att leva med dess följder. Mannen bör inte heller ställas annorlunda än kvinnan om det visar sig att den behandling varigenom befruktningen har skett inte svarar mot vad de har haft anledning att förutsätta, t.ex. när det gäller kriterier för ägg eller sperma. I linje med detta kan samtycket inte villkoras av sådana förhållanden. Domstolen kom därefter fram till att mannens yrkande skulle ogillas och motiverade domslutet med i huvudsak följande. Kvinnan visste att behandlingen inte svarade mot vad mannen hade angett som en förutsättning för sitt samtycke. Förhållandet är emellertid inte av det slaget att det kan medföra att samtycket inte ska tilläggas verkan som sådant. Mannens intresse av att i görligaste mån undvika att bli far till tvillingar kan inte tillnärmelsevis överväga barnens intresse av att ha en far. Mannens samtycke till befruktningen har därför inte förlorat sin verkan genom kvinnans agerande. Inte heller föreligger det någon verksam återkallelse av samtycket. Resultatet blev således att mannen även fortsättningsvis skulle anses som tvillingarnas rättsliga far.

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

121

assisterad befruktning utförs på hennes maka, registrerade partner eller sambo och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom behandlingen.

Föräldraskap måste, till skillnad från faderskap, alltid fastställas genom bekräftelse eller dom. Detta beror på att det i dessa fall inte finns någon motsvarighet till faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § FB. För fastställande av föräldraskap gäller i stort sett samma regler som för fastställande av faderskap (se avsnitt 4.3.2).

Bestämmelserna i 1 kap. 9 § FB är bara tillämpliga i sådana fall där den assisterade befruktningen har utförts enligt 6 eller 7 kap. lagen om genetisk integritet m.m. De gäller således inte om behandlingen har utförts i privat regi eller utomlands (jfr bestämmelserna i 1 kap. 6 och 8 §§ FB). I de senare fallen ska i stället faderskap fastställas för spermiegivaren enligt bestämmelserna i 1 kap. 3–5 §§ FB. Om det är till fördel för barnet och övriga förutsättningar är uppfyllda, kan ett gemensamt föräldraskap för kvinnorna åstadkommas genom adoption (prop. 2004/05:137 s. 44).

Även bestämmelserna i 1 kap. 9 § FB gäller vid tillämpning av bestämmelser i annan lag eller författning som tillägger släktskap eller svågerlag en rättslig betydelse.

4.3.4 Förfarandet i socialnämnden

Socialnämnden har under vissa förutsättningar en skyldighet att försöka utreda faderskap eller föräldraskap och se till att detta fastställs. En första förutsättning är att det inte föreligger någon faderskapspresumtion enligt 1 kap. 1 § FB. Även i de situationer där det föreligger en faderskapspresumtion kan nämnden ha en sådan skyldighet om vårdnadshavaren, vårdnadshavarna eller mannen (dvs. den man för vilken presumtionen gäller) begär att en utredning ska genomföras och detta framstår som lämpligt. Nämndens utredning ska då avse faderskapet för en annan man eller föräldraskapet för en kvinna. En andra förutsättning är att barnet står under någons vårdnad och har hemvist i Sverige. För skyldighet att utreda föräldraskap, krävs dessutom att det kan antas att en kvinna ska anses som förälder enligt 1 kap. 9 § FB (2 kap. 1, 8 a och 9 §§ FB).

Socialnämnden ska inom ramen för sin utredning hämta in upplysningar från modern och från andra personer som kan lämna upp-

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

122

gifter av betydelse. Utredningen ska bedrivas skyndsamt och nämnden ska föra protokoll över det som kommer fram i utredningen (2 kap. 4 och 8 §§ FB). Om barnet har kommit till genom en assisterad befruktning och med samtycke från den person i ett par som inte har burit och fött barnet, bör socialnämnden kontrollera att ett skriftligt eller muntligt samtycke verkligen har lämnats. Om ett samtycke har lämnats skriftligen, kan nämnden be paret att ge in en kopia av samtyckeshandlingen. I andra fall kan nämnden inhämta behövlig information från den person som har ansvarat för den assisterade befruktningen. Denna person kan också behöva kontaktas i sådana fall där socialnämndens handläggare eller någon av parterna är tveksam till om barnet har kommit till genom en assisterad befruktning (se 5 kap. i SOSFS 2011:2).

Om socialnämnden anser att frågan om faderskap eller föräldraskap kan bedömas med tillräcklig säkerhet på grund av den genomförda utredningen, bör nämnden bereda mannen eller kvinnan en möjlighet att bekräfta faderskapet respektive föräldraskapet (2 kap. 5 och 8 a §§ FB). Socialnämnden får, som tidigare nämnts, bara godkänna en bekräftelse om det kan antas att en viss person är barnets far eller förälder (1 kap. 4 och 9 §§ FB).

Det är inte tillåtet att gallra sådana handlingar som förekommer i en faderskaps- eller föräldraskapsutredning. Förbudet mot gallring gäller både för sådana handlingar som har kommit in till nämnden och för sådana handlingar som nämnden själv har upprättat (12 kap. 2 § socialtjänstlagen [2001:453]). Syftet med förbudet är bl.a. att tillgodose personers rätt till information om sina biologiska föräldrar.

4.3.5 Förfarandet i domstol

Om faderskap eller föräldraskap för ett barn inte har fastställts genom bekräftelse, kan frågan prövas av allmän domstol. Bestämmelser om detta finns i 3 kap. FB. De innebär i huvudsak följande.

En talan om fastställande av faderskap eller föräldraskap ska väckas av barnet och kan föras mot flera män respektive kvinnor. Om socialnämnden är skyldig att försöka utreda faderskapet eller föräldraskapet, ska barnets talan föras av nämnden och riktas mot de personer som skäligen kan komma i fråga som far eller förälder till

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

123

barnet. Barnets talan får också alltid föras av modern, om hon har vårdnaden om barnet, eller av en särskilt förordnad vårdnadshavare.

Om barnets talan förs av socialnämnden, ska talan väckas vid tingsrätten i den ort där nämnden finns. I andra fall ska talan väckas vid den tingsrätt där motparten eller en av motparterna ska svara i tvistemål i allmänhet eller, om det inte finns någon behörig domstol, vid Stockholms tingsrätt.

När socialnämnden har gjort en utredning om faderskapet eller föräldraskapet, ska nämnden till domstolen lämna in det protokoll som förts över utredningen. Protokollet ska delges motparten eller motparterna i samband med stämningen. Rätten ska se till att frågan om faderskap eller föräldraskap blir tillbörligen utredd och kan t.ex. förelägga socialnämnden att fullständiga sin utredning. Rätten kan också begära in de uppgifter som finns om en assisterad befruktning. En sådan begäran ställs till den som är eller har varit ansvarig för behandlingen eller till någon annan som har tillgång till uppgifterna (6 kap. 6 § och 7 kap. 8 § lagen om genetisk integritet m.m.). Rätten ska dessutom bereda var och en som kan föra talan på barnets vägnar en möjlighet att yttra sig i målet. Ett vittnesförhör får dock aldrig äga rum i syfte att styrka att vittnet har haft samlag med modern under den tid då barnet kan antas vara avlat.

Om en dom om faderskap eller föräldraskap överklagas, ska den högre domstolen pröva frågan i hela dess vidd. Den högre domstolen ska också, om den kommer fram till att någon annan än en part skäligen kan komma i fråga som far eller förälder till barnet och en part begär det, undanröja den lägre domstolens dom och återförvisa målet till den domstol som först har dömt i målet.

4.3.6 Föräldraskapet vid assisterad befruktning för ensamstående kvinnor

Vi har avsnitt 4.2.6 lämnat en kortfattad beskrivning av de villkor som kommer att gälla när ensamstående kvinnor den 1 april 2016 ges möjlighet till assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård. Vi ska i detta avsnitt ge en motsvarande beskrivning av de föräldraskapsrättsliga regler som enligt förarbetena kommer att gälla i dessa fall (se prop. 2014/15:127, bet. 2015/16:SoU3 och rskr. 2015/16:124).

Utgångspunkten är att en kvinna som genomgår en assisterad befruktning som ensamstående inom svensk hälso- och sjukvård blir

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

124

barnets enda rättsliga förälder. Faderskap eller föräldraskap ska därför inte fastställas om en kvinna har genomgått en sådan behandling och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom den behandlingen. Om det brister i någon av dessa förutsättningar, ska dock faderskapet eller föräldraskapet fastställas. Det ska samtidigt inte heller i dessa fall finnas ett förbud mot att spermiegivaren genom bekräftelse fastställs som barnets far.

Det som i 2 kap. FB anges om socialnämndens skyldigheter kommer också att gälla i dessa fall, om än i tillämpliga delar. Socialnämnden är således skyldig att inleda en utredning om faderskap eller föräldraskap om förutsättningarna för detta är uppfyllt. Nämnden ska samtidigt lägga ner en påbörjad utredning om förutsättningarna i föregående stycke är uppfyllda, dvs. om modern har genomgått en assisterad befruktning som ensamstående inom svensk hälso- och sjukvård och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen.

4.4 Regler om vårdnad, boende och umgänge

Barnets vårdnadshavare bestämmer i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Om barnet står under vårdnad av två vårdnadshavare, gäller det nu sagda för vårdnadshavarna tillsammans (6 kap. 11 och 13 §§ FB).

Ett barn står från födseln under vårdnad av modern och fadern om dessa är gifta med varandra. I annat fall står barnet under vårdnad av enbart modern (6 kap. 3 § FB).

Om barnet står under vårdnad av en av föräldrarna, kan gemensam vårdnad åstadkommas på olika sätt. Föräldrarna kan, under vissa förutsättningar, få gemensam vårdnad efter en registrering hos Skatteverket. Den första förutsättningen är att barnet är folkbokfört i Sverige och den andra förutsättningen är att föräldrarna tillsammans gör en skriftlig anmälan om att de vill ha gemensam vårdnad. Anmälan kan göras till socialnämnden i samband med att nämnden ska godkänna en faderskapsbekräftelse eller en bekräftelse av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB. Anmälan kan också, under förutsättningen att det tidigare inte har meddelats något beslut om vårdna-

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

125

den, göras till Skatteverket eller Försäkringskassan (6 kap. 4 och 16 §§ FB).

Föräldrarna kan också få gemensam vårdnad genom att ingå ett avtal om det. Ett avtal om gemensam vårdnad ska gälla om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden (6 kap. 6 och 17 a §§ FB). När endast en av föräldrarna vill få till stånd en ändring i vårdnaden, måste han eller hon väcka talan i domstol (6 kap. 5 § FB).

Om barnet står under vårdnad av två föräldrar som inte bor tillsammans, kan föräldrarna ingå ett avtal om vilken förälder som barnet ska bo tillsammans med och om barnets umgänge med den andra föräldern. För avtalets giltighet krävs detsamma som vid avtal om vårdnad, dvs. att avtalet är skriftligt och att det har godkänts av socialnämnden (6 kap. 14 a § andra stycket, 15 a § tredje stycket och 17 a § FB). Om barnet i stället står under vårdnad av en förälder, bestämmer han eller hon själv om barnets boende och umgänge med den andra föräldern. Vårdnadshavaren har samtidigt ett ansvar för att tillgodose barnets rätt till umgänge med den andra föräldern (6 kap. 15 § första stycket FB). Om föräldrarna inte kommer överens i fråga om umgänge, kan den förälder som inte är vårdnadshavare väcka talan i domstol. Även socialnämnden kan väcka en talan om umgänge med den förälder som inte är vårdnadshavare. Socialnämnden kan dessutom väcka talan om barnets rätt till umgänge med någon annan än en förälder, t.ex. en morfar eller mormor (6 kap. 15 a § första och andra stycket FB).

4.5 Regler om ett barns folkbokföring och medborgarskap

4.5.1 Folkbokföring

Det primära målet med folkbokföringen är att bistå samhället med uppgifter om fysiska personer i Sverige. Uppgifterna i folkbokföringen ska därför spegla befolkningens verkliga bosättning, identitet och familjerättsliga förhållanden så att olika samhällsfunktioner får ett korrekt underlag för sina beslut och åtgärder (prop. 2012/13:120 s. 34 och 35).

Ett barn som föds levande i Sverige ska folkbokföras om modern är folkbokförd här. Detsamma gäller om fadern är folkbokförd i Sverige och vårdnadshavare till barnet (2 § folkbokföringslagen

Regler om assisterad befruktning SOU 2016:11

126

[1991:481]). En förutsättning för att en far ska anses som vårdnadshavare redan vid barnets födelse är att han då är gift med barnets mor. Om så inte är fallet och faderskapet måste fastställas genom bekräftelse eller dom, står barnet från födseln under vårdnad av modern ensam (6 kap. 3 § FB). Detsamma gäller i de fall där ett föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB ska fastställas i stället för ett faderskap.

Ett barn som föds i Sverige och som enligt 2 § folkbokföringslagen ska folkbokföras här, folkbokförs på den fastighet och i den kommun där modern är folkbokförd eller, om modern inte är folkbokförd, på den fastighet och i den kommun där fadern är folkbokförd. Den kommun där barnet folkbokförs är hans eller hennes födelsehemort (6 § lagen).

Ett barn som har vistats i Sverige sedan födelsen utan att vara folkbokfört, ska folkbokföras om barnet anses vara bosatt i landet eller om det med hänsyn till samtliga omständigheter får anses ha sitt hemvist här (3 § lagen). Barnet ska i ett sådant fall folkbokföras på den fastighet och i den kommun där barnet enligt 7 och 8–13 §§ lagen är att anse som bosatt.

Vid folkbokföringen får det nyfödda barnet ett personnummer som identitetsbeteckning. Personnumret innehåller födelsetid, födelsenummer och kontrollsiffra (18 § lagen).

Folkbokföring av ett i Sverige nyfött barn förutsätter en skriftlig anmälan till Skatteverket. Om barnet föds på ett sjukhus eller ett enskilt sjukhem, ska sjukhuset eller sjukhemmet göra anmälan. I andra fall ska anmälan göras av den barnmorska som har hjälpt till vid födseln eller av barnets vårdnadshavare. Anmälan ska göras så snart som möjligt eller, om anmälan ska göras av barnets vårdnadshavare, inom en månad från barnets födelse (24 § lagen).

4.5.2 Medborgarskap

Sedan den 1 april 2015 finns det i 1 § lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap en definition av det svenska medborgarskapet. Det anges att medborgarskapet är ett rättsligt förhållande mellan medborgaren och staten som medför rättigheter och skyldigheter för båda parter. Det anges också att medborgarskapet förenar alla medborgare, att det står för samhörighet med Sverige, att det represen-

SOU 2016:11 Regler om assisterad befruktning

127

terar det formella medlemskapet i det svenska samhället och att det är en grund för folkstyrelsen.

I 2 § lagen finns det bestämmelser om ett barns förvärv av svenskt medborgarskap vid födseln. Bestämmelserna, som är ett uttryck för den s.k. härstamningsprincipen, innebär att ett barn per automatik förvärvar svenskt medborgarskap vid födseln om en av föräldrarna är svensk medborgare eller om en avliden förälder till barnet var svensk medborgare vid sin död. Med förälder avses i lagen en person som enligt 1 kap. FB ska anses som barnets förälder, dvs. en rättslig förälder. Det senare innebär följande. Om barnets mor är svensk medborgare, förvärvar barnet per automatik svenskt medborgarskap vid födseln. Detsamma gäller om barnets mor är gift med en man som är svensk medborgare. I det senare fallet gäller nämligen faderskapspresumtionen enligt 1 kap. 1 § FB. När faderskapet eller föräldraskapet ska fastställas genom bekräftelse eller dom, kan det under en viss tid råda oklarhet i frågan om barnet har förvärvat svenskt medborgarskap vid födseln. En senare fastställelse ska samtidigt ges retroaktiv verkan på så sätt att barnet anses som svensk medborgare redan vid födseln. När ett barn ska folkbokföras i Sverige, registrerar Skatteverket barnets medborgarskap i samband med folkbokföringen (prop. 2013/14:143 s. 33 och 34). Ett barn kan samtidigt vara svensk medborgare utan att vara folkbokfört i Sverige. Så är t.ex. fallet om barnets föräldrar är svenska medborgare, men inte folkbokförda i Sverige.

Ett barn som föds i Sverige och som sedan födseln är statslöst kan förvärva svenskt medborgarskap genom anmälan av den eller de som har vårdnaden om barnet. Det krävs dock att barnet har permanent uppehållstillstånd och hemvist i Sverige samt att anmälningen görs innan barnet har fyllt 18 år. Anmälningar av detta slag prövas av Migrationsverket (6 och 22 §§ lagen om svenskt medborgarskap).

129

5 Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet

5.1 Inledning

Det förekommer att personer i Sverige åker utomlands för att genomgå en assisterad befruktning. En anledning till det kan vara att det tänkta eller enda möjliga förfarandet inte är tillåtet i Sverige. Så är t.ex. fallet när en person eller ett par vill genomgå en behandling med ett donerat befruktat ägg eller med både ett donerat ägg och donerade spermier. Så är också fallet när en person eller ett par vill bli föräldrar genom ett surrogatarrangemang. Andra anledningar till att personer reser utomlands för att genomgå en assisterad befruktning kan vara att personerna inte har kvalificerat sig för att genomgå en behandling inom svensk hälso- och sjukvård, att det i Sverige är lång väntetid för att få genomgå en viss typ av behandling eller att ett par har uttömt det antal behandlingsförsök som i Sverige bekostas av det allmänna.

När personer vill genomgå en behandling i utlandet, uppkommer ofta frågor om i vilket eller vilka länder behandlingen kan utföras och om vad som i respektive land gäller för själva behandlingen. Liknande frågor uppkommer när personer vill bli föräldrar genom ett surrogatarrangemang i utlandet. En behandling i utlandet kan också ge upphov till frågor av rättslig natur. Det senare gäller inte minst i de fall där barnet även föds i utlandet och sedan ska flytta till Sverige. I sådana fall uppkommer bl.a. frågor om vad som gäller före och efter det att barnet har flyttat hit. Kan t.ex. ett utländskt avgörande om faderskap eller föräldraskap godtas här och vad krävs för att barnet ska få flytta till Sverige?

Vi ska i detta kapitel beskriva de särskilda regler som gäller när ett barn föds i utlandet och ska flytta till Sverige. Framställningen inleds med en beskrivning av det som då gäller i fråga om föräldra-

Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet SOU 2016:11

130

skapet samt vårdnad, boende och umgänge. Efter det behandlar vi de regler som gäller för folkbokföring och svenskt medborgarskap samt de regler som finns om inresa och bosättning i Sverige.

5.2 Regler om moderskap, faderskap och föräldraskap

5.2.1 Moderskap

Det finns inga svenska internationellt privaträttsliga regler om moderskap. Avsaknaden av sådana bestämmelser har sin förklaring i att det i Sverige, liksom i många andra länder, inte råder någon tvekan om vem som i rättsligt hänseende ska anses som barnets mor. Här gäller nämligen principerna ”mater semper certa est” (det är alltid säkert vem som är mor) eftersom ”mater est quam gestatio demonstrat” (modern är den som födandet utvisar). Den kvinna som föder barnet ska således alltid anses som barnets mor.

Frågan är då vad som gäller i sådana fall där en svensk domstol ska tillämpa utländsk lagstiftning i vilken det anges att en annan kvinna (än den som fött barnet) ska anses som barnets mor. En annan fråga är om vi i Sverige kan erkänna ett utländskt avgörande som innebär att den tilltänkta modern i ett surrogatarrangemang har fastställts som barnets rättsliga mor. Vi återkommer till dessa frågor i kapitel 14.

5.2.2 Faderskap och föräldraskap

Bestämmelser om faderskap och föräldraskap till barn i internationella förhållanden finns i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor (IFL). Lagen innehåller också bestämmelser om svenska domstolars behörighet, vilket lands lag som ska tillämpas och erkännande av utländska fastställelser av faderskap eller föräldraskap. Bestämmelser om erkännande av utländska fastställelser finns även i lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden (NFL). Bestämmelserna i den senare lagen har företräde framför motsvarande bestämmelser i IFL. I detta sammanhang måste vi också nämna den särskilda lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz. Lagen, som inte kom-

SOU 2016:11 Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet

131

mer att behandlas mer här, kompletterar IFL i sådana mål som har anknytning till Schweiz.

5.2.3 Faderskapspresumtion

En man ska under vissa förutsättningar per automatik anses som far till ett barn som föds i utlandet. Den första förutsättningen är att mannen är eller har varit gift med barnets mor. Den andra förutsättningen är att en faderskapspresumtion gäller enligt lagen i det land där barnet vid födseln får sin hemvist1 eller, om ingen man ska anses som barnets far enligt den lagen, enligt lagen i det land där barnet vid födelsen blev medborgare (2 § IFL). Om ett barn vid födseln får sin hemvist i Sverige, gäller faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § föräldrabalken (FB).

Det ovan anförda innebär att det vid surrogatarrangemang i utlandet kan finnas en man som på grund faderskapspresumtionen ska anses som barnets rättsliga far, nämligen surrogatmoderns make. I sådana fall måste faderskapet för honom hävas innan den tilltänkta fadern kan fastställas som barnet far.

1 Enligt förarbetena bör det hemvistbegrepp som anges i 7 kap. 2 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL) tas till utgångspunkt vid tillämpningen av IFL. Om en person är bosatt i Sverige, bör han eller hon alltså även vid tillämpningen av IFL anses ha sin hemvist här om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande (prop. 1984/85:124 s. 4043). Definitionen av begreppet hemvist i 7 kap. 2 § IÄL har även ansetts vägledande vid tolkningen av begreppet hemvist i andra internationella familjerättssammanhang (se bl.a. NJA 1983 s. 359, NJA 1987 s. 600 och NJA 2011 s. 499). Det bör i detta sammanhang också tilläggas följande. Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (Bryssel II-förordningen) innehåller ingen definition av begreppet hemvist. EU-domstolen har dock i tre domar uttalat sig om begreppets innebörd vid förordningens tillämpning på mål om föräldraansvar (dom den 2 april 2009 i mål C-523/07, dom den 22 december 2010 i mål C-497/10 och dom den 9 oktober 2014 i mål C-376/14). Enligt domstolen ska begreppet hemvist i artikel 8.1 förordningen tolkas så att det motsvarar den plats som avspeglar det förhållandet att barnet i viss utsträckning är integrerat i socialt hänseende och i familjehänseende. Hänsyn ska tas till hur varaktig och regelbunden vistelsen i en medlemsstat är, förhållandena för vistelsen, skälen för vistelsen, skälen för att familjen flyttat till den andra medlemsstaten, barnets nationalitet, platsen och förutsättningarna för skolgången, barnets språkkunskaper, familjeförhållanden och sociala band i denna medlemsstat. När det gäller ett litet barn, är det framför allt familjeförhållandena som är relevanta, vilka fastställs av den eller de personer som barnet bor tillsammans med, som rent faktiskt tar hand om barnet och sörjer för dess omvårdnad. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa barnets hemvist mot bakgrund av samtliga faktiska omständigheter i det enskilda fallet (se också NJA 2011 s. 499).

Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet SOU 2016:11

132

5.2.4 Fastställelse genom bekräftelse

Om det i ett enskilt fall inte gäller någon faderskapspresumtion, ska faderskap eller föräldraskap fastställas genom bekräftelse eller dom. Vi ska i detta avsnitt beskriva de regler som enligt IFL och NFL gäller i fråga om fastställelse genom bekräftelse. Regler om fastställelse genom dom behandlas i nästa avsnitt.

En förutsättning för att faderskap eller föräldraskap ska kunna fastställas genom bekräftelse och under medverkan av en svensk socialnämnd är att den svenska socialnämnden enligt 2 kap. FB är skyldig att försöka utreda faderskapet eller föräldraskapet (3 och 6 a §§ IFL). En sådan skyldighet föreligger dock bara om barnet står under någons vårdnad och har hemvist i Sverige (2 kap. 1, 8 a och 9 §§ FB). Bestämmelserna kan således inte tillämpas om barnet har sin hemvist i ett annat land.

I de fall då en svensk socialnämnd medverkar vid en bekräftelse och fastställelse av faderskap eller föräldraskap, ska nämnden tillämpa svensk lag (3 § andra stycket och 6 a § tredje stycket IFL). En utomlands lämnad bekräftelse av faderskapet ska dock alltid anses giltig till formen om den uppfyller formföreskrifterna enligt lagen i det land där den har lämnats (3 § tredje stycket IFL).

Om ett ärende hos en svensk socialnämnd har kopplingar till ett annat nordiskt land, kan det bli aktuellt för nämnden att beakta bestämmelserna i 4 och 5 §§ NFL. Enligt dessa bestämmelser får socialnämnden inte godkänna en bekräftelse av faderskap eller föräldraskap om det pågår en rättegång om faderskapet eller föräldraskapet i ett annat nordiskt land.

För mer information om svenska socialnämnders medverkan, hänvisas till Socialstyrelsens handbok Att fastställa faderskap från år 2005 (särskilt s. 79–88).

5.2.5 Fastställelse genom dom

Faderskap och föräldraskap kan också fastställas genom dom. En förutsättning för att svensk domstol ska vara behörig att pröva ett mål om fastställande av faderskap eller föräldraskap är att barnet eller motparten (mannen eller kvinnan) har hemvist i Sverige, eller att det med hänsyn till barnets, moderns eller motpartens (mannens eller kvinnans) anknytning till Sverige finns särskilda skäl för att

SOU 2016:11 Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet

133

målet prövas här (4 och 6 a §§ IFL). Bestämmelsen om domsrätt på grund av annan anknytning än hemvist ska tillämpas restriktivt (prop. 1984/85:124 s. 48).

En talan om fastställande av faderskap ska prövas enligt lagen i det land där barnet har sin hemvist när målet avgörs i första instans. En talan om fastställande av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB ska däremot alltid prövas enligt svensk lag (5 och 6 a §§ IFL).

Om ett mål om fastställande av faderskapet handläggs i Sverige och barnet har hemvist i ett annat land när målet avgörs i första instans, dvs. i en tingsrätt, ska domstolen alltså tillämpa lagen i barnets hemvistland. Det kan då bli aktuellt för domstolen att tillämpa bestämmelsen om s.k. ordre public (12 § IFL). Enligt den bestämmelsen får en domstol inte tillämpa en bestämmelse i utländsk lag om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen att tillämpa bestämmelsen.

IFL innehåller också bestämmelser om vilket lands lag som ska tillämpas i mål om hävande av ett sådant faderskap som gäller enligt 2 § samma lag (faderskapspresumtion) och mål om ogiltigförklaring av en faderskaps- eller föräldraskapsbekräftelse (se 5–6 a §§ lagen).

Både NFL och IFL innehåller bestämmelser om s.k. litispendens, dvs. hinder för en rättegång på grund av att det redan pågår en annan rättegång om samma sak. Bestämmelserna, som finns i 4 och 5 §§ NFL samt 10 och 10 a §§ IFL, innebär i huvudsak följande. Om det i en svensk domstol väcks talan om faderskap eller föräldraskap och det då redan pågår en rättegång om faderskapet eller föräldraskapet i ett annat nordiskt land, ska den svenska domstolen avvisa talan eller förklara den vilande i avvaktan på en lagakraftvunnen dom i den utländska rättegången (4 § NFL). Detsamma ska normalt gälla om en rättegång pågår i ett utomnordiskt land och det kan antas att avgörandet i den rättegången blir giltigt i Sverige (10 § IFL).

5.2.6 Erkännande av utländska fastställelser

I en del fall har det redan före barnets ankomst till Sverige och i ett annat land meddelats ett avgörande om t.ex. fastställande av faderskap. Vi ska här beskriva vad som gäller när så är fallet.

Bestämmelser om erkännande av utländska fastställelser av faderskap genom bekräftelse eller dom finns i både IFL och NFL. Den

Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet SOU 2016:11

134

senare lagen gäller i förhållande till andra nordiska länder och har företräde framför IFL. Bestämmelserna i IFL och NFL innebär i huvudsak följande.

Utgångspunkten är att utländska fastställelser av faderskap är giltiga i Sverige, dvs. att de här tillerkänns rättsverkan i olika avseenden. Det krävs dock att vissa grundläggande omständigheter är för handen och att det inte finns skäl att vägra ett erkännande. Vi inleder med att beskriva de grundläggande omständigheterna.

En dansk, norsk, finländsk eller isländsk dom om faderskap är giltig i Sverige om den har vunnit laga kraft. Med dom jämställs en sådan förlikning som har ingåtts inför en domstol i Danmark (1 § NFL). För att ett utomnordiskt domstolsavgörande om faderskap ska vara gällande i Sverige, krävs det, förutom att avgörandet har vunnit laga kraft, att det med hänsyn till en parts hemvist eller medborgarskap eller annan anknytning har funnits skälig anledning till att talan prövades i det landet (7 § IFL). Bestämmelserna i IFL gäller även för avgöranden om föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB (10 a § IFL). Kravet på särskild anledning kan enligt förarbetena vara uppfyllt i sådana fall där barnet vid tiden för rättegången hade hemvist i den främmande staten eller fall där talan fördes mot en eller flera män som då hade hemvist i den staten (prop. 1984/85:124 s. 55).

Även en dansk, norsk, finländsk eller isländsk fastställelse av faderskap genom bekräftelse är giltig i Sverige (2 § NFL). En utomnordisk sådan fastställelse är giltig i Sverige om den är giltig enligt lagen i det land där barnet eller den som lämnat bekräftelsen hade sin hemvist vid fastställelsen. Detsamma gäller om den är giltig enligt lagen i ett land där någon av dem då var medborgare. En utomnordisk bekräftelse ska dessutom alltid anses giltig till formen om den uppfyller formföreskrifterna i lagen i den stat där den har lämnats (8 § IFL). Bestämmelserna i IFL gäller även för fastställelser av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB.

Det är som tidigare nämnts möjligt att vägra ett erkännande även om de grundläggande omständigheterna är för handen. Reglerna om de s.k. vägransgrunderna är formulerade på något olika sätt i NFL och IFL, men innebär i huvudsak följande.

En utländsk fastställelse av faderskap eller föräldraskap gäller normalt inte i Sverige om den strider mot en annan fastställelse som är giltig här, eller om det vid tidpunkten för den utländska fastställel-

SOU 2016:11 Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet

135

sen redan pågår en rättegång som kan leda till en i Sverige giltig fastställelse. En utländsk fastställelse gäller inte heller om det t.ex. skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att erkänna fastställelsen (s.k. ordre public). För mer information om vägransgrunderna, se 3 och 5 §§ NFL samt 7, 8 och 10 a §§ IFL.

Svea hovrätt har i två ärenden2 prövat frågan om det kan anses strida mot svensk ordre public att erkänna en amerikansk dom i vilken två män har fastställts som barnets rättsliga fäder. Bakgrunden i ärendena var i allt väsentligt densamma och följande. Det svenska paret, två manliga makar, hade genomgått ett surrogatarrangemang i USA och vid behandlingen av surrogatmodern använt den ena mannens spermier. En amerikansk domstol hade sedan fastställt den mannen som barnets biologiska och rättsliga far, och den andra mannen som barnets rättsliga far. När männen och barnet kom hem till Sverige, uppstod frågan om den amerikanska domens giltighet här.

I det första ärendet angav hovrätten inledningsvis följande. Sverige saknar uttryckliga lagregler om surrogatmoderskap. Förekomsten av surrogatmoderskap kan därför inte sägas vara förenlig med svensk lagstiftning. Det förhållandet att barnet har tillkommit genom ett surrogatmoderskap är samtidigt inte tillräckligt för att den utländska fastställelsen ska anses vara uppenbart oförenlig med den svenska rättsordningen. Inte heller vad som upplysts om arrangemanget kring surrogatmoderskapet leder till en sådan slutsats. Hovrätten angav därefter följande.

Att erkänna avgörandet i den del det avser faderskapet för barnets genetiska far är väl förenligt med svensk rätt eftersom hans spermier har använts vid behandlingen av surrogatmodern. När det gäller den andra mannen, dvs. den genetiska faderns make, noterar domstolen att det enligt svenska adoptionsregler är möjligt för en make att adoptera den andra makens barn. Det är också möjligt att i vissa fall fastställa faderskap för en annan man än barnets genetiska far. Mot bakgrund av detta kommer hovrätten till slutsatsen att det inte heller finns några hinder mot att erkänna domen såvitt avser den andra mannen trots att han inte är biologisk far till barnet.

2 Hovrättens ärenden Ö 6952-14 (beslut den 7 oktober 2014) och Ö 9822-14 (beslut den 20 januari 2015).

Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet SOU 2016:11

136

Hovrätten kom alltså fram till att den amerikanska domen om faderskap skulle erkännas i Sverige. Hovrätten resonemang i det andra ärendet var i allt väsentligt detsamma som i det första ärendet. Detsamma gäller för utgången i ärendet. Inget av besluten överklagades och Högsta domstolen har därför inte prövat den relevanta frågan.

Frågan om en utländsk fastställelse gäller i Sverige ska normalt prövas av den myndighet, t.ex. Skatteverket, där frågan aktualiseras (prop. 1984/85:124 s. 32 och 62). Det kan samtidigt förekomma att olika myndigheter gör olika bedömningar. Osäkerhet i fråga om en utländsk fastställelses giltighet i Sverige kan dessutom vara otillfredsställande för berörda parter. IFL innehåller därför en bestämmelse som möjliggör prövning av en fastställelses giltighet i Sverige i sådana fall där fastställelsen har skett genom ett utländskt domstolsavgörande. Bestämmelsen, som finns i 9 § IFL, innebär att en tingsrätt kan pröva fastställelsens giltighet efter ansökan av någon som har varit med i den utländska rättegången och vars rätt frågan rör. Även en svensk myndighet kan begära en sådan prövning. Någon motsvarande bestämmelse om prövning av andra fastställelsers giltighet finns inte.

5.3 Regler om vårdnad, boende och umgänge

Internationellt privaträttsliga regler om vårdnad, boende och umgänge finns framför allt i Bryssel II-förordningen3 och 1996 års Haagkonvention4. I förhållanden mellan Sverige och vissa länder kan även andra författningar vara tillämpliga. De viktigaste andra författningarna är förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (fortsättningsvis 1931 års förordning), lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (fortsättningsvis 1977 års lag), lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om över-

3 Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. Förordningen har publicerats i Europeiska unionens officiella tidning (EUT L 338, 23.12.2003, s. 1–29). 4 Konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn (dagtecknad i Haag den 19 oktober 1996).

SOU 2016:11 Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet

137

flyttning av barn (fortsättningsvis 1989 års lag) samt lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL).

Bryssel II-förordningen är bindande och direkt tillämplig för alla EU-medlemstater utom Danmark. Utfyllande regler av betydelse för tillämpningen av förordningen finns i bl.a. lagen (2008:450) med kompletterande bestämmelser till Bryssel II-förordningen. I förhållanden mellan Sverige och Finland ska bestämmelserna i 1931 års förordning gälla i stället för motsvarande bestämmelser i Bryssel IIförordningen (se artikel 59.2 i den sistnämnda förordningen och de förklaringar som har lämnats av Sverige och Finland). Det bör samtidigt tilläggas att 1931 års förordning har ett mycket smalare tillämpningsområde än Bryssel II-förordningen.

Artiklarna 1–53 i 1996 års Haagkonvention ska enligt 1 § lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention gälla som lag i Sverige. Bestämmelserna i konventionen ska dock inte tillämpas om man i stället kan tillämpa bestämmelserna i t.ex. 1931 års förordning eller 1977 års lag (artikel 52 i konventionen). Bryssel II-förordningen gäller framför konventionen i sådana fall där barnet har hemvist inom en medlemsstats territorium, utom Danmark. Detsamma gäller när det är fråga om att erkänna och verkställa en medlemsstats dom i en annan medlemsstat (artikel 61 i Bryssel II-förordningen). Konventionen ska dock gälla i den mån den har ett vidare tillämpningsområde än förordningen. Bryssel II-förordningen innehåller t.ex. inga bestämmelser om lagval och i detta avseende ska således konventionen tillämpas. I mitten av november 2015 hade sammanlagt 42 stater undertecknat 1996 års Haagkonvention.

När frågan om vårdnad, boende eller umgänge uppkommer i samband med ett äktenskapsmål mellan barnets föräldrar, gäller 1931 års förordning i förhållanden mellan de nordiska länderna. I andra fall gäller 1977 års lag i förhållanden mellan Sverige, Danmark och Norge. I förhållanden mellan Sverige och Finland gäller bestämmelserna i Bryssel II-förordningen i stället för bestämmelserna i 1977 års lag och i förhållanden mellan Sverige och Island gäller bestämmelserna i lagen (1932:540) om erkännande och verkställighet av en dom, som meddelats i Island, i stället för bestämmelser i 1977 års lag.

Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet SOU 2016:11

138

1989 års lag kan vara tillämplig i förhållande till sådana länder som har tillträtt Europarådskonventionen5. Bestämmelserna i lagen ska dock inte tillämpas om Bryssel II-förordningen kan tillämpas (jfr artikel 60 d i Bryssel II-förordningen). De ska inte heller tillämpas i förhållande till de övriga nordiska länderna i den mån annat gäller (se föregående stycke) eller om barnet i fråga har fyllt 16 år (2 § lagen).

Bestämmelserna i IÄL ska inte tillämpas om bestämmelserna i 1931 års förordning är tillämpliga. De ska inte heller tillämpas om bestämmelserna i Bryssel II-förordningen eller 1996 års Haagkonvention är tillämpliga.

Det ovan anförda visar att den internationellt privaträttsliga regleringen på området är relativt komplex. Vilken författning som ska tillämpas bestäms till stor del av vilka länder som är eller har varit involverade i det enskilda fallet.

Vid de surrogatarrangemang i utlandet som innefattat personer från Sverige har frågor om vårdnad m.m. som regel inte prövats förrän barnet har kommit till Sverige. Frågorna har då oftast kunnat prövas enligt svensk lag (se kapitel 14) samt inneburit att barnets genetiska och rättsliga far beviljats ensam vårdnad om barnet. Det finns därför inte skäl att här lämna någon mer detaljerad beskrivning av de internationellt privaträttsliga reglerna om vårdnad, boende och umgänge.

5.4 Regler om ett barns folkbokföring och medborgarskap

5.4.1 Folkbokföring

Ett barn som föds utom landet ska som regel inte folkbokföras i Sverige vid födseln. Undantag gäller i vissa fall om minst en av föräldrarna är utsänd i svenska statens tjänst eller om det finns synnerliga skäl för att barnet ska folkbokföras i landet (2 § folkbokföringslagen [1991:481]). Det senare undantaget ska enligt förarbetena bara tillämpas i speciella undantagsfall (prop. 2012/13:120 s. 146). Om barnet ska folkbokföras i Sverige med stöd av nu nämnda

5 Konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (dagtecknad i Luxemburg den 20 maj 1980).

SOU 2016:11 Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet

139

bestämmelser, ska barnets födelse anmälas till Skatteverket senast en månad efter födelsen (24 § lagen).

Om ett barn flyttar till Sverige, ska det folkbokföras här under förutsättningen att det kan antas få en sådan anknytning till landet som anges i 3 § lagen. Barnet ska således folkbokföras i Sverige om det anses vara bosatt här eller om det med hänsyn till samtliga omständigheter får anses ha sin egentliga hemvist här. Om barnet vid inresan till Sverige är en utlänning, måste det också uppfylla kraven i 4 § lagen (t.ex. kravet på uppehållstillstånd). I förarbetena anges det följande. Om modern är bosatt och folkbokförd i Sverige, bör förutsättningarna för folkbokföring vara uppfyllda direkt vid barnets ankomst till Sverige. Detsamma gäller om fadern eller en förälder enligt 1 kap. 9 § FB vid barnets inflyttning är folkbokförd i landet och dessutom vårdnadshavare till barnet (prop. 2012/13:120 s. 146).

När ett barn har flyttat till Sverige och ska folkbokföras här, ankommer det på barnets vårdnadshavare att göra en anmälan om inflyttning av barnet. Anmälningen ska göras till Skatteverket och inom en vecka efter det att barnet har vistats i Sverige mer än tre månader (26 och 30 §§ lagen). En anmälan om inflyttning ska innehålla uppgifter om bl.a. namn, personnummer, ny adress, inflyttningsdag, avsikten med vistelsen i Sverige och vistelsens beräknade varaktighet (28 § lagen). Bestämmelser om var barnet ska folkbokföras finns i 6 § lagen (se avsnitt 4.5.1).

5.4.2 Medborgarskap

Ett barn förvärvar svenskt medborgarskap vid födseln om en av barnets föräldrar är svensk medborgare eller om en avliden förälder till barnet var svensk medborgare vid sin död. Bestämmelserna, som finns i 2 § lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap, gäller oavsett om barnet föds i Sverige eller utomlands.

Om barnet inte per automatik har fått svenskt medborgarskap vid födseln, kan barnet under vissa förutsättningar förvärva det genom en anmälan av den eller de som har vårdnaden om barnet. En förutsättning för sådant förvärv är att barnet har permanent uppehållstillstånd i Sverige och en annan förutsättning är att barnet har hemvist i landet sedan tre år eller, om barnet är statslöst, två år (7 § lagen). Kravet på uppehållstillstånd gäller dock inte om barnet är

Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet SOU 2016:11

140

medborgare i ett annat nordiskt land. I fråga om EES-medborgare och deras familjemedlemmar likställs uppehållsrätt med permanent uppehållstillstånd (20 § lagen).

En anmälan om förvärv av svenskt medborgarskap enligt 7 § lagen ska göras skriftligen och ges in till Migrationsverket eller, om anmälningen avser en medborgare i ett annat nordiskt land, till länsstyrelsen. Till anmälningen ska det bifogas ett personbevis eller, om anmälningen avser en person som inte är folkbokförd i Sverige, en annan likvärdig handling (22 § lagen samt 2 och 3 §§ medborgarskapsförordningen [2001:218]). Den mottagande myndigheten ska göra den utredning som behövs i ärendet (7 § förordningen).

Om Migrationsverket beviljar en anmälan om förvärv av svenskt medborgarskap, ska verket skyndsamt underrätta Skatteverket om det. Migrationsverket ska också utfärda ett bevis om svenskt medborgarskap (9 och 10 §§ förordningen). Det som nu har angetts om Migrationsverket gäller också för länsstyrelsen i de fall då det är länsstyrelsen som ska pröva en anmälan.

5.5 Regler om inresa och bosättning i Sverige

5.5.1 Krav på pass

Vi har i föregående avsnitt angett att ett barn som föds i utlandet kan förvärva svenskt medborgarskap redan vid födseln. Så är fallet om en förälder till barnet är svensk medborgare eller om en avliden förälder till barnet var svensk medborgare vid sin död (2 § lagen om svenskt medborgarskap). Om barnet är svensk medborgare, får det inte hindras att resa in i Sverige (2 kap. 7 § regeringsformen). I detta avsnitt ska vi behandla de regler som gäller när barnet föds utomlands och inte är svensk medborgare vid resan till Sverige.

Huvudregeln är att en utlänning ska ha pass för att få resa in i och vistas i Sverige (2 kap. 1 § utlänningslagen [2005:716], UtlL). Huvudregeln har dock försetts med en del undantag och dessa innebär i huvudsak följande.

Personer som är medborgare i ett annat nordiskt land behöver normalt inget pass vid inresa i och vistelse i Sverige. Undantag gäller om inresan till Sverige sker från ett annat land än en Schengenstat. I det senare fallet gäller kravet på pass (2 kap. 8 § UtlL). Det som nu har angetts om personer som är medborgare i ett annat

SOU 2016:11 Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet

141

nordiskt land gäller också för sådana personer som är medborgare i en annan Schengenstat.

Personer som inte är medborgare i ett annat nordiskt land eller i en Schengenstat ska normalt ha pass vid inresa och vistelse i Sverige. För EES-medborgare och medborgare i Schweiz kan ett identitetskort under vissa förutsättningar gälla som pass. En första förutsättning är att identitetskortet har utfärdats av en behörig myndighet i den stat där personen är medborgare. En annan förutsättning är att kortet utvisar personens medborgarskap (2 kap. 17 § utlänningsförordningen [2006:97], UtlF).

I 2 kap. 1 § andra stycket UtlF finns det en särskild bestämmelse om barn under 16 år. Bestämmelsen innebär att ett sådant barn inte behöver ha ett eget pass vid inresa eller vistelse i Sverige om barnet följer med en vuxen person, vars pass innehåller de uppgifter som behövs för att kunna fastställa barnets identitet.

Bestämmelser om vilka resehandlingar som godtas som pass finns i bl.a. 2 kap. UtlF. Den vanligaste formen av passhandling är det s.k. hemlandspasset (2 kap. 4 § UtlF). En sådan resehandling ska vara utfärdad av en behörig myndighet i det land där innehavaren är medborgare och uppfylla de villkor som anges i 2 kap. 4 § andra– fjärde styckena UtlF. En annan resehandling som godtas som pass är det s.k. främlingspasset. Ett sådant pass kan utfärdas av Migrationsverket om utlänningen dels saknar en giltig passhandling, dels saknar möjlighet att skaffa en sådan handling. Ett främlingspass kan även i andra fall utfärdas om det finns särskilda skäl (2 kap. 1 a § UtlL). Vid utfärdande av främlingspass för ett barn under 18 år, krävs vårdnadshavarnas medgivande eller synnerliga skäl (2 kap. 14 a § UtlF). En ansökan om främlingspass ska ges in till Migrationsverket eller, om utlänningen inte befinner sig i Sverige, till en svensk beskickning eller ett svenskt konsulat (2 kap. 15 § UtlF).

5.5.2 Krav på uppehållstillstånd

En utlänning som vill flytta till Sverige ska också ha ett uppehållstillstånd i riket (2 kap. 5 § UtlL). Undantag gäller för bl.a. nordiska medborgare samt för de EES-medborgare och familjemedlemmar till EES-medborgare som har uppehållsrätt (2 kap. 8 b § UtlL). Med uppehållsrätt avses en rätt att vistas i Sverige mer än tre månader

Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet SOU 2016:11

142

utan uppehållstillstånd och i enlighet med vad som sägs i 3 a kap. UtlL.

Om ett uppehållstillstånd inte har beviljats före inresan till Sverige, ska utlänningen i stället ha en visering (2 kap. 3 § UtlL). En visering ger utlänningen en rätt att resa in i och vistas i Sverige under en begränsad tid. Den ger däremot ingen rätt till varaktig bosättning i Sverige. Bestämmelserna om visering kommer därför inte att behandlas mer här. För information om viseringar och undantag från kravet på visering, hänvisar vi till 3 kap. UtlL och 3 kap. UtlF.

Det finns två typer av uppehållstillstånd, nämligen tillfälligt och permanent. Tillfälligt uppehållstillstånd innebär en rätt att vistas i Sverige under en viss tid och permanent uppehållstillstånd innebär, som namnet antyder, en rätt att vistas i Sverige utan tidsbegränsning. Om en utlänning har för avsikt att bosätta sig i Sverige och bedöms kunna få ett uppehållstånd, bör han eller hon redan från början beviljas ett permanent uppehållstillstånd (se bl.a. prop. 1988/89:86 s. 146). Vi inleder den fortsatta redogörelsen med att beskriva vad som krävs för att en utlänning ska kunna beviljas ett permanent uppehållstillstånd på grund av anknytning till någon i Sverige.

I 5 kap. 3 § UtlL finns bestämmelser om i vilka fall uppehållstillstånd ska ges till en utlänning på grund av anknytning. De för vårt arbete mest intressanta bestämmelserna är de som rör ett barns anknytning till föräldrar eller adoptivföräldrar i Sverige. Bestämmelserna, som finns i 5 kap. 3 § första stycket 2 och 3 UtlL, innebär följande. Ett uppehållstillstånd på grund av anknytning ska normalt ges till ett utländskt barn som är ogift om barnet har en förälder som är bosatt i Sverige, en förälder som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, en förälder som är gift eller sambo med någon som är bosatt i Sverige eller en förälder som är gift eller sambo med någon som har beviljats uppehållstillstånd i Sverige (5 kap. 3 § första stycket 2). Detsamma gäller under vissa förutsättningar för ett utländskt barn som är ogift och som har adopterats, eller avses bli adopterat, av någon som vid tidpunkten för adoptionsbeslutet var, och som fortfarande är, bosatt i Sverige. Den första förutsättningen är att barnet inte omfattas av de nyss nämnda bestämmelserna i 5 kap. 3 § första stycket 2 UtlL. Den andra förutsättningen är att adoptionsbeslutet har meddelats, eller avses komma att meddelas, av en svensk domstol, att beslutet gäller i Sverige enligt lagen (1971:796) om internationella rättsförhållan-

SOU 2016:11 Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet

143

den rörande adoption eller att beslutet gäller i Sverige enligt lagen (1997:191) med anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner (5 kap. 3 § första stycket 3).

I 5 kap. 3 a § UtlL finns det bestämmelser om i vilka fall uppehållstillstånd får ges på grund av anknytning. Dessa bestämmelser är alltså fakultativa. Den för oss mest intressanta bestämmelsen är den som finns i 5 kap. 3 a § tredje stycket 3. Enligt den bestämmelsen får en utlänning – om det finns synnerliga skäl – också beviljas uppehållstillstånd på grund av annan särskild anknytning till Sverige.

Om det råder oklarheter i fråga om det biologiska släktskapet mellan en utlänning och den person i Sverige som han eller hon åberopar anknytning till, ska Migrationsverket under vissa förutsättningar ge personerna en möjlighet att få en DNA-analys utförd. En första förutsättning är att frågan uppkommer i ett ärende om uppehållstillstånd enligt t.ex. 5 kap. 3 § första stycket 2 eller 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 UtlL. En andra förutsättning är att den övriga utredningen om släktskapet inte är tillräcklig för att ett uppehållstillstånd ska kunna beviljas och en tredje förutsättning är att det inte är uppenbart att det åberopade släktskapet inte föreligger. Det krävs dessutom att ansökningen inte ska avslås på grund av andra skäl (13 kap. 15 § UtlL).

I vissa fall krävs det också att andra förutsättningar är uppfyllda för att ett uppehållstillstånd ska kunna beviljas. Som exempel på andra förutsättningar kan nämnas kraven i 5 kap. 3 b § UtlL. Kraven innebär att den person som utlänningen åberopar anknytning till dels måste kunna försörja sig, dels måste ha en bostad som uppfyller vissa minimikrav. Dessa krav gäller dock inte om personen i Sverige är medborgare här, i en EES-stat eller i Schweiz. De gäller inte heller om utlänningen är ett barn och den person som barnet åberopar anknytning till är barnets förälder (5 kap. 3 c och d §§ UtlL). Som ytterligare exempel på andra förutsättningar kan nämnas de som anges i 5 kap. 17–17 b §§ UtlL. Där anges det bl.a. att ett uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 eller 3 förutsätter ett medgivande från barnets andra förälder. Med den andra föräldern avses här den förälder som barnet inte åberopar anknytning till. Ett medgivande från den andra föräldern behövs dock inte om han eller hon saknar del i vårdnaden om barnet (5 kap. 17 § andra stycket UtlL).

Särskilda regler vid ett barns födelse i utlandet SOU 2016:11

144

Bestämmelser om tidsbegränsade uppehållstillstånd finns i 5 kap. 7–15 d §§ UtlL. Vi vill här särskilt nämna bestämmelserna i 5 kap. 13 och 14 §§. Enligt dessa bestämmelser får ett tidsbegränsat uppehållstillstånd alltid beviljas för ett barn, en man och barnets vårdnadshavare om personernas närvaro i Sverige är nödvändig för att en faderskapsutredning ska kunna genomföras.

5.5.3 Förfarandet vid ansökan om uppehållstillstånd

En utlänning som avser att flytta till Sverige ska som huvudregel ha ansökt om och beviljats ett uppehållstillstånd före inresan i Sverige. Ansökan om uppehållstillstånd ska lämnas in till och utredas av en svensk beskickning eller ett svenskt konsulat i utlänningens hemland eller i det land där han eller hon annars är stadigvarande bosatt (5 kap. 18 § UtlL och 4 kap. 20, 25 och 26 §§ UtlF). Huvudregeln är dock försedd med en del undantag. Huvudregeln gäller t.ex. inte om utlänningen enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 eller 3 UtlL har en stark anknytning till en i Sverige bosatt person och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökningen där. Om det i ett sådant fall står klart att ett uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen hade gjorts före inresan i Sverige, ska konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt beaktas vid skälighetsbedömningen. Huvudregeln gäller inte heller om det finns synnerliga skäl (5 kap. 18 § UtlL).

Ett ärende om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 och 3 a §§ UtlL ska, om det inte finns särskilda skäl, avgöras senast nio månader efter det att ansökan lämnades in (4 kap. 21 a § UtlF). Beslutet ska meddelas av Migrationsverket. Även Regeringskansliet och andra myndigheter kan dock ha rätt att besluta om uppehållstillstånd (5 kap. 20 och 22 §§ UtlL).

145

6 Föräldraskap genom adoption

6.1 Inledning

Syftet med en adoption är att skapa ett rättsligt förhållande mellan den som adopterar (adoptanten) och den som blir adopterad (adoptivbarnet). Sverige fick sin första lagstiftning om adoption år 1917 och då genom den nu upphävda lagen (1917:378) om adoption. Sedan år 1949 finns de allmänna bestämmelserna om adoption i 4 kap. föräldrabalken (FB).

Adoption kan för en del personer utgöra ett alternativ till assisterad befruktning och, för en del andra personer, det enda alternativet till föräldraskap. Det senare gäller bl.a. för de ensamstående män och samkönade manliga par som inte vill bli föräldrar genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Adoption kan också ingå som en del i ett surrogatarrangemang. Institutet används då för att skapa ett rättsligt förhållande mellan barnet och den tilltänkta förälder som inte kan fastställas som barnets mor, far eller förälder.

Vi ska i detta kapitel lämna en översiktlig redogörelse för de bestämmelser som aktualiseras vid en adoption. Redogörelsen inleds med en beskrivning av de grundläggande bestämmelserna i föräldrabalken, lagen (1997:192) om internationell adoptionsförmedling och socialtjänstlagen (2001:453). Efter det följer en beskrivning av de internationellt privaträttsliga reglerna och en redogörelse för förfarandet vid nationell respektive internationell adoption. För mer information om aktuella författningar, hänvisas till betänkandet

Modernare adoptionsregler (SOU 2009:61).

Föräldraskap genom adoption SOU 2016:11

146

6.2 Grundläggande bestämmelser

De grundläggande bestämmelserna om adoption finns som sagt i 4 kap. FB. Bestämmelserna ska tillämpas i alla adoptionsärenden i svensk domstol.

För att en adoption ska komma till stånd, krävs ett beslut av allmän domstol efter ansökan av den som vill adoptera. Enligt huvudregeln ska adoptanten ha fyllt 25 år. Om adoptionen avser ett eget barn, eller makens barn eller adoptivbarn, eller om det annars föreligger synnerliga skäl, får även den som har fyllt 18 år adoptera (1 §).

Tillstånd till adoption kan ges åt en ensamstående person eller åt makar. Makar får enligt huvudregeln inte adoptera annat än gemensamt. Undantag gäller då en make adopterar den andra makens barn eller adoptivbarn (med den andra makens samtycke). Efter en sådan s.k. närståendeadoption anses barnet som makarnas gemensamma (3 och 8 §§). En make får också adoptera ensam om den andra maken befinner sig på okänd ort eller lider av en allvarlig psykisk störning, eller om det gäller adoption av eget barn och den andra maken samtycker (3 §). Andra än makar får inte adoptera gemensamt (4 §). Det är således inte tillåtet för sambor att adoptera ett barn gemensamt. Det som nu har angetts om makar gäller också för de registrerade partner som har ingått partnerskap före den 1 maj 2009 och som därefter inte har upplöst eller omvandlat sitt registrerade partnerskap till ett äktenskap.1

Den som har fyllt tolv år får normalt inte adopteras utan eget samtycke. Undantag gäller om den som ska adopteras är under 16 år och det skulle skada honom eller henne att bli tillfrågad, eller om den som ska adopteras är varaktigt förhindrad att lämna samtycke på grund av en psykisk störning eller på grund av något annat liknande förhållande (5 §). Den som inte har fyllt 18 år får inte heller adopteras utan föräldrarnas samtycke. Moderns samtycke ska ha lämnats sedan hon återhämtat sig tillräckligt efter nedkomsten. Samtycke behövs dock inte av en förälder som lider av en allvarlig psykisk störning, är utan del i vårdnaden eller befinner sig på okänd ort. I de fall då detta gäller för båda föräldrarna, ska samtycke till

1 Se 3 kap. 1 § i den upphävda lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap samt 2 och 3 §§ lagen (2009:260) om upphävande av lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap.

SOU 2016:11 Föräldraskap genom adoption

147

adoptionen lämnas av en särskilt förordnad vårdnadshavare för barnet (5 a §). Om det kan ske, ska en förälder – vars samtycke inte krävs – ändå höras i adoptionsärendet (10 § tredje stycket).

Ett beslut om adoption meddelas alltså av allmän domstol. En förutsättning för att domstolen ska ge sitt tillstånd till adoptionsansökningen är att adoptionen är till fördel för barnet, dvs. bedömningen utgår från principen om barnets bästa. Det krävs också att den som vill adoptera har uppfostrat barnet eller vill uppfostra barnet, eller att det annars med hänsyn till det personliga förhållandet mellan sökanden och barnet finns en särskild anledning till adoptionen. Vid bedömningen av om det är lämpligt att adoptionen äger rum ska domstolen, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad.

En ansökan om adoption får inte bifallas om det från någon sida har getts eller utlovats ersättning, eller om det har avtalats om bidrag till barnets underhåll. Underhållsbidrag i form av ett engångsbelopp är dock inte ett hinder för tillstånd till adoptionen under vissa i lagen närmare angivna förutsättningar (6 §). Innan domstolen beslutar i frågan om adoption ska den inhämta upplysningar om barnet och sökanden samt om huruvida ersättning eller bidrag till barnets underhåll har lämnats eller utlovats. Om barnet inte har fyllt 18 år, ska socialnämnden yttra sig i ärendet. Socialnämnden ska, om det inte är olämpligt, försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (10 §).

Om domstolen beslutar om adoption, ska barnet i rättsligt hänseende betraktas som adoptantens barn och inte som barn till sina biologiska föräldrar. Undantag gäller när en make har adopterat den andra makens barn eller adoptivbarn. I sådana fall ska barnet nämligen anses som makarnas gemensamma (8 §). En adoption kan inte hävas, men verkningarna av adoptionen upphör i förhållande till adoptanten och dennes släktingar om adoptivbarnet adopteras av någon annan än adoptantens make (7 §).

Domstolens beslut får överklagas av sökanden eller den som ska höras i ärendet (11 §).

Föräldraskap genom adoption SOU 2016:11

148

6.2.2 Lagen om internationell adoptionsförmedling

Om barnet har hemvist utomlands och den eller de som ska adoptera barnet har hemvist i Sverige, ska lagen om internationell adoptionsförmedling (LIA) tillämpas. Den som vill adoptera ett barn från utlandet ska anlita en sammanslutning som är auktoriserad av Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (tidigare Myndigheten för internationella adoptionsfrågor, MIA)2. Detta gäller dock inte enstaka fall av adoption som avser släktingbarn eller där det annars finns särskilda skäl att adoptera utan förmedling av en auktoriserad sammanslutning, s.k. enskilda adoptioner. Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd ska i sådana fall, innan barnet lämnar det andra landet, pröva om adoptionsförfarandet är godtagbart (3–5 §§).

En auktoriserad sammanslutning är normalt skyldig att tillhandahålla internationell adoptionsförmedling åt en enskild person. Det krävs dock att personen har ett medgivande från socialnämnden att ta emot ett utländskt barn för adoption.

I vissa fall ställer det andra landet sådana krav på sökanden eller sökandena att sammanslutningen inte kan tillhandahålla adoptionsförmedling. Det andra landet kan t.ex. kräva att sökandena ska ha varit gifta ett visst antal år eller ställa upp strängare krav på sökandenas ålder än vad som följer av svensk praxis. Det har också visat sig vara svårt för ensamstående män att bli godkända som adoptivföräldrar av ursprungsländerna.3

I 6 kap. socialtjänstlagen (SoL) finns det bestämmelser som aktualiseras vid en adoption. Enligt 6 § krävs socialnämndens medgivande eller beslut om vård för att ett barn ska få tas emot för stadigvarande vård och fostran i ett sådant enskilt hem som inte tillhör någon av föräldrarna eller någon annan som har vårdnaden om barnet. Socialnämnden måste dessutom, innan den kan lämna ett medgiv-

2 Se prop. 2015/16:1 utgiftsområde 9, bet. 2015/16:SoU1 och rskr. 2015/16:102. 3 Statens medicinsk-etiska råds rapport Assisterad befruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1) från februari 2013, s. 45, samt information på bl.a. Adoptionscentrums hemsida på internet den 20 januari 2016.

SOU 2016:11 Föräldraskap genom adoption

149

ande eller fatta beslut om vård, utreda förhållandena i det enskilda hemmet och förutsättningarna för vård i det hemmet.

I 12 och 14 §§ SoL finns det särskilda bestämmelser om internationella adoptioner. Bestämmelserna innebär i huvudsak följande.

En person som vill adoptera ett barn med hemvist utomlands och som inte är barnets förälder eller vårdnadshavare måste ha socialnämndens medgivande för att få ta emot barnet för adoption. Medgivandet ska inhämtas innan barnet lämnar det land där det har sin hemvist och får bara lämnas om sökanden är lämpad att adoptera. Vid lämplighetsbedömningen ska särskild hänsyn tas till sökandens kunskaper och insikter om adoptivbarn och deras behov. Särskild hänsyn ska också tas till den planerade adoptionens innebörd samt till sökandens ålder, hälsotillstånd, personliga egenskaper och sociala nätverk. Ett medgivande förutsätter dessutom att sökanden har deltagit i en av kommunen anvisad föräldrautbildning. Undantag kan göras i sådana fall där sökanden tidigare har adopterat ett barn från utlandet.

Socialnämndens medgivande till att ta emot ett barn upphör att gälla om barnet inte har tagits emot i hemmet inom två år från det att medgivandet lämnades (12 §). När ett visst barn har föreslagits för adoption, krävs nämndens samtycke till att adoptionsförfarandet får fortsätta (14 §).

Om det vid mottagandet av barnet finns ett adoptionsbeslut som gäller i Sverige, behövs det inget medgivande från nämnden. Hemmet tillhör ju då barnets föräldrar (se 6 § ovan).

6.3 Internationellt privaträttsliga regler

6.3.1 Regelverket

De internationellt privaträttsliga reglerna om adoption finns framför allt i lagen (1997:191) med anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner4 (fortsättningsvis 1997 års lag), förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (fortsättningsvis 1931 års för-

4 Konventionen antogs i Haag den 29 maj 1993.

Föräldraskap genom adoption SOU 2016:11

150

ordning) och lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption (fortsättningsvis 1971 års lag).

Enligt 1 § i 1997 års lag ska 1993 års Haagkonvention gälla som lag i Sverige. Lagen har företräde framför 1971 års lag. Den har också företrädare framför 4 kap. FB i sådana fall där 1993 års Haagkonvention ställer högre krav. Lagen har däremot inte företrädare framför 1931 års förordning (se artikel 39 i 1993 års Haagkonvention).

1931 års förordning gäller i förhållanden mellan de nordiska länderna. Förordningen bygger på en internordisk konvention från samma år och har, som nyss nämnts, företräde framför 1997 års lag (och därmed också framför 1993 års Haagkonvention).

1971 års lag bygger inte på någon internationell konvention. Sverige har dock vid utformningen av lagen tagit intryck av en konvention från år 1965 om behörig myndighet, tillämplig lag och erkännande av beslut rörande adoption5. Lagen gäller bara i den mån andra konventionsbaserade regler inte ska tillämpas.

6.3.2 1997 års lag

1993 års Haagkonvention innehåller regler som ska säkerställa att barnets bästa beaktas vid internationella adoptioner. Den innehåller också regler om samarbete mellan medlemsstaterna och regler om erkännande av andra medlemsstaters adoptionsbeslut.

En adoption enligt konventionen förutsätter att myndigheterna i barnets ursprungsland har beslutat att en internationell adoption är till barnets bästa och att möjligheten att placera barnet inom ursprungslandet vederbörligen har beaktats (artikel 4). Ursprungslandets myndigheter ska svara för att erforderliga samtycken finns och att hänsyn har tagits till barnets önskemål och inställning (med hänsyn till barnets ålder och mognad). Mottagarlandets myndigheter ska å sin sida svara för att de tilltänkta adoptivföräldrarna är lämpliga och att de har fått rådgivning. Mottagarlandets myndigheter ska också ha fastställt att barnet har, eller kommer att få, tillstånd att resa in i och stadigvarande bosätta sig i landet (artikel 5).

5 Konventionen antogs av Haagkonferensen år 1965 och upphörde att gälla år 2008. Sverige anslöt sig aldrig till konventionen.

SOU 2016:11 Föräldraskap genom adoption

151

1993 års Haagkonvention ska, som tidigare nämnts, gälla som lag i Sverige (1 § i 1997 års lag). Detta innebär i huvudsak följande.

Den som i Sverige vill adoptera ett barn med hemvist i en annan konventionsstat, ska göra sin ansökan hos socialnämnden i sin hemkommun (3 § första stycket lagen och artikel 14 i konventionen). Socialnämnden ska pröva om sökanden kan medges att i adoptionssyfte ta emot ett barn med hemvist utomlands (3 § tredje stycket lagen och 6 kap. 12–15 §§ SoL) och – om ett sådant medgivande lämnas – sammanställa en rapport om sökanden. Rapporten ska innehålla upplysningar om sökandens lämplighet att adoptera samt om sökandens bakgrund, familjeförhållanden, sjukdomshistoria, sociala miljö och motiv till adoptionen (3 § andra stycket lagen och artikel 15.1 i konventionen).

Om en auktoriserad adoptionsorganisation har anlitats för förmedling av adoptionen, ska organisationen till ursprungsstaten överlämna den rapport om sökanden som socialnämnden har upprättat. Organisationen ska också ta emot den rapport om barnets förhållanden som har upprättats i ursprungsstaten (4 § lagen och artiklarna 15.2 och 16.2 i konventionen) samt vidta sådana åtgärder som bidrar till en säker överflyttning av barnet (4 § lagen och artiklarna 18–20 i konventionen).

6.3.3 1931 års förordning

1931 års förordning gäller som sagt i förhållanden mellan de nordiska länderna och innehåller bestämmelser om svensk domstols behörighet, tillämplig lag och erkännande av utländska adoptionsbeslut. Bestämmelserna innebär väsentligen följande.

Svensk domstol är behörig att pröva en ansökan om adoption i sådana fall där både sökanden och den som sökanden vill adoptera är nordiska medborgare och sökanden har hemvist i Sverige. Domstolen ska då tillämpa svensk lag. Om den som ska adopteras är under 18 år och bosatt i något annat nordiskt land, måste domstolen – innan ärendet avgörs – inhämta ett yttrande från barnavårdsmyndigheten i barnets hemland (11 och 12 §§).

Förordningen innehåller även bestämmelser om hävning av adoption. En ansökan om hävning av adoption kan dock inte bifallas i svensk domstol. Det senare beror på att den svenska domstolen ska

Föräldraskap genom adoption SOU 2016:11

152

tillämpa svensk lag och att en adoption inte kan hävas enligt svensk lag (13 §).

Ett adoptionsbeslut som har meddelats i ett annat nordiskt land gäller automatiskt i Sverige. Detsamma gäller för ett sådant beslut om hävning av adoption som har meddelats i ett annat nordiskt land (22 §).

6.3.4 1971 års lag

1971 års lag innehåller, på samma sätt som 1931 års förordning, bestämmelser om svenskt domstols behörighet, tillämplig lag och erkännande av utländska adoptionsbeslut, men ska bara tillämpas i den mån annat inte följer av andra konventionsbaserade regler. Bestämmelserna i lagen innebär följande.

En svensk domstol är behörig att pröva en ansökan om adoption i sådana fall där sökanden är svensk medborgare, sökanden har hemvist i Sverige eller regeringen har medgett att ansökningen får prövas här (1 §). Domstolen ska då tillämpa svensk lag. Om ansökningen avser ett barn under 18 år, ska domstolen särskilt beakta om sökanden eller barnet – genom medborgarskap, hemvist eller på annat sätt – har anknytning till en främmande stat, och det skulle medföra avsevärd olägenhet för barnet om adoptionen inte blir gällande där. Tanken bakom denna bestämmelse är att man vill undvika sådana haltande rättsförhållanden som innebär att ett barn anses vara adopterat i den ena staten men inte i den andra. Om barnet är utomnordisk medborgare och 12 år eller äldre, ska domstolen även inhämta ett yttrande från Migrationsverket (2 §).

Ett utländskt beslut om adoption ska normalt per automatik erkännas i Sverige om den eller de sökande var medborgare eller hade hemvist i den aktuella staten när beslutet meddelades. Undantag gäller om barnet då var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige. I ett sådant fall krävs att Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd godkänner adoptionen för att det utländska beslutet ska erkännas i Sverige. Undantag gäller också om ett erkännande av beslutet skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för vår rättsordning, s.k. ordre public (3 och 6 §§).

SOU 2016:11 Föräldraskap genom adoption

153

6.4 Förfarandet vid adoption

6.4.1 Nationell adoption

Med nationell adoption avses här att en eller två sökande i Sverige adopterar ett barn med hemvist i landet. Det kan vara fråga om adoption av ett spädbarn, ett äldre barn i ett familjehem eller en vuxen person. Det kan också vara fråga om adoption av en makes barn, s.k. närståendeadoption.

Nationella adoptioner kan aktualiseras när personer har genomgått en assisterad befruktning i utlandet och tagit med sig barnet till Sverige, eller när barnet fötts här. Detsamma gäller när personer har deltagit i ett surrogatarrangemang i utlandet.

Vid en nationell adoption tillämpas de regler i föräldrabalken och socialtjänstlagen som har behandlats i tidigare avsnitt (se avsnitten 6.2.1 och 6.2.3). Om ett ärende har en internationell anknytning, kan det också bli aktuellt att tillämpa internationellt privaträttsliga regler (se avsnitt 6.3). Reglerna i innebär i huvudsak följande.

En svensk allmän domstol är normalt behörig om sökanden eller sökandena har hemvist i Sverige och ska, om den är behörig, tillämpa svensk lag. Domstolen ska inhämta behövliga samtycken och yttranden samt pröva om förutsättningarna för en adoption är uppfyllda. Om domstolen beslutar om adoption, ska barnet betraktas som adoptantens barn och inte som barn till sina biologiska föräldrar. Undantag gäller om en make har adopterat den andra makens barn. I ett sådant fall ska barnet anses om makarnas gemensamma.

6.4.2 Internationell adoption

De flesta adoptioner avser sådana barn under 18 år som har hemvist utomlands. Dessa adoptioner benämns här internationella adoptioner. Antalet barn som kommer till Sverige efter förmedling av en auktoriserad adoptionsorganisation har minskat kraftigt under 2000talet. År 2002 uppgick antalet sådana barn till 1 008 och år 2014 uppgick motsvarande antal till 345.6

Vid internationella adoptioner tillämpas framför allt lagen om internationell adoptionsförmedling, socialtjänstlagen och 1997 års lag.

6 Myndigheten för internationella adoptionsfrågors årsredovisning 2014 s. 8.

Föräldraskap genom adoption SOU 2016:11

154

Om barnets hemvistland är ett annat nordiskt land eller ett land som inte har tillträtt 1993 års Haagkonvention, kan det också bli aktuellt att tillämpa reglerna i 1931 års lag respektive 1971 års lag. Reglerna innebär i huvudsak följande.

En internationell adoption måste som regel ske genom förmedling av en auktoriserad adoptionsorganisation. Undantag gäller för enstaka adoptioner som avser släktingbarn eller där det annars finns särskilda skäl att adoptera utan förmedling av en sådan organisation (enskilda adoptioner). Det första steget i en internationell adoptionsprocess är därför ofta att sökanden eller sökandena anmäler sitt intresse hos en auktoriserad adoptionsorganisation. Sökandena ansöker härefter om socialnämndens medgivande till att i adoptionssyfte få ta emot ett barn med hemvist utomlands. När socialnämndens medgivandeutredning har sammanställts och dokumenterats i en utredningsrapport, sköter den auktoriserade adoptionsorganisationen kontakterna med utlandet.

När en utländsk kontakt har bedömt att en tänkt placering hos sökandena är till ett visst barns bästa, får sökandena ta ställning till förslaget att adoptera det barnet. Om sökandena godtar förslaget och således bestämmer sig för att gå vidare med adoptionen, ska de göra en anmälan om det till socialnämnden. Nämnden ska skyndsamt, och senast inom två veckor, pröva om adoptionsförfarandet ska få fortsätta. Vid denna prövning gör socialnämnden en bedömning av sökandenas behörighet och lämplighet att adoptera det aktuella barnet. Om nämnden samtycker till att förfarandet får fortsätta, måste sökandena invänta ett besked om att kunna resa till barnets hemvistland för att hämta hem barnet. Vid en enskild adoption krävs det, utöver ovanstående, att Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd – innan barnet lämnar sitt hemvistland – prövar om förfarandet är godtagbart.

Det praktiska förfarandet i barnets hemvistland varierar från land till land. Vissa länder kräver t.ex. att sökandena vistas en viss tid i landet tillsammans med barnet innan landets myndigheter beslutar om adoption eller godkänner att sökandena i adoptionssyfte tar med sig barnet till Sverige.

När det i barnets hemvistland har meddelats ett adoptionsbeslut, uppkommer frågan om det beslutet erkänns i Sverige. Så är t.ex. fallet om barnets hemvistland är anslutet till 1993 års Haagkonvention. Om det utländska beslutet inte per automatik erkänns i Sverige,

SOU 2016:11 Föräldraskap genom adoption

155

kan Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd efter ansökan av sökandena godkänna att beslutet ska gälla här. I andra fall måste ett adoptionsbeslut meddelas av en svensk domstol (4 kap. 9 § FB).

Ett barn som inte har fyllt 12 år och som adopteras av en svensk medborgare blir vid adoptionen svensk medborgare om det adopteras i ett nordiskt land eller om det adopteras genom ett utländskt beslut som godkänts eller annars gäller i Sverige enligt 1971 års lag eller 1997 års lag (4 § lagen [2001:82] om svenskt medborgarskap). Om barnet är svensk medborgare, behöver det inte ha uppehållstillstånd för att resa till och bosätta sig i riket. I en del andra fall måste barnet däremot ha beviljats uppehållstillstånd före inresan till Sverige. Bestämmelser om detta har behandlats i avsnitt 5.5.

Det är möjligt för en sökande att vända sig direkt till en allmän domstol med en ansökan om adoption, dvs. utan att först ha fått medgivande av socialnämnden eller tillstånd av Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd. Undantag gäller för de ärenden som omfattas av 1993 års Haagkonvention, vilka alltid måste inledas i socialnämnden (3 § första stycket i 1997 års lag och artikel 14 i konventionen).

157

7 Internationella instrument

7.1 Inledning

Enligt direktiven ska utredningen beakta de rättigheter som barn tillerkänns enligt Förenta Nationernas (FN:s) konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Utredningen ska också beakta andra grundläggande mänskliga fri- och rättigheter och då särskilt de rättigheter som kvinnor tillerkänns i FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (kvinnokonventionen). I det följande redogör vi för relevanta delar av dessa två konventioner. Vi redogör också för relevanta delar av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och 1997 års Europarådskonvention om mänskliga rättigheter och biomedicin (biomedicinkonventionen). Därefter behandlar vi Europeiska unionens (EU:s) stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan) och vissa andra instrument och dokument som har utarbetats inom EU respektive Europarådet och som har koppling till de frågor som utredningen har i uppdrag att överväga.

Innan vi redogör för innehållet i de internationella instrumenten finns det skäl att säga några ord om de metoder som finns för införlivande av internationella konventioner och andra instrument i svensk rätt och vilken status deras bestämmelser har i förhållande till bestämmelser i nationell rätt.

I Sverige införlivas ofta konventioner genom transformering eller genom konstaterande av normharmoni. Transformering innebär att man, i den utsträckning det anses behövligt, inför eller ändrar svenska bestämmelser så att den nationella regleringen överensstämmer med konventionens krav. Konstaterande av normharmoni innebär, som uttrycket antyder, ett konstaterande av att

Internationella instrument SOU 2016:11

158

svensk rätt överensstämmer med innehållet i en konvention och att några författningsändringar därför inte behöver genomföras. Ett annat tillvägagångssätt för införlivande är inkorporering, vilket innebär att man i lag föreskriver att bestämmelserna i en konvention ska gälla som lag i Sverige. Konventionens originaltext blir därmed gällande som svensk lag.

Sverige är alltid, oavsett om en konvention inkorporeras eller transformeras, eller om normharmoni konstateras, folkrättsligt förpliktat att följa de konventioner som har tillträtts. Riksdagen och regeringen ska säkerställa att den nationella lagstiftningen stämmer överens med Sveriges internationella åtaganden. Enligt principen om fördragskonform tolkning ska svensk rätt av domstolar och andra myndigheter tolkas på ett sätt som är förenligt med Sveriges konventionsåtaganden. Om det finns en konflikt mellan bestämmelserna i nationell rätt och bestämmelserna i en sådan internationell konvention som Sverige inte har inkorporerat, har dock den nationella rätten i regel getts företräde.

Inom EU gäller de fördrag m.m. som medlemsstaterna har enats om, bl.a. fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget) och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) samt den tidigare nämnda rättighetsstadgan. I EU-rättsliga sammanhang brukar dessa instrument kallas för primärrätt. Även EU:s institutioner kan utfärda olika typer av rättsakter. Dessa rättsakter brukar kallas för sekundärrätt. En förordning är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Ett direktiv sätter upp vilka mål som medlemsstaterna ska uppnå och det är sedan upp till varje stat att bestämma hur den ska genomföra dessa mål. Ett beslut är bindande och direkt tillämpligt för dem som det riktar sig till (t.ex. en enskild medlemsstat eller ett företag). EU-institutionerna kan vidare framföra åsikter och föreslå åtgärder genom t.ex. rekommendationer och yttranden. Dessa är inte bindande.

7.2 Internationella instrument

7.2.1 Barnkonventionen

FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) antogs den 20 november 1989. Sverige hade en framträdande roll vid arbetet med konventionen och var ett av de första länderna som

SOU 2016:11 Internationella instrument

159

ratificerade den. Konventionen trädde i kraft den 2 september 1990. I artikel 4 förpliktas staterna att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder samt administrativa och andra åtgärder som behövs för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Några lagstiftningsåtgärder ansågs inte nödvändiga för att Sverige skulle kunna tillträda barnkonventionen. Svensk rätt ansågs nämligen vara förenlig med konventionens bestämmelser (prop. 1989/90:107, bet. 1989/90:SoU28 och rskr. 1989/90:350).

Sedan barnkonventionen ratificerades har frågan om den svenska rättens överensstämmelse med rättigheterna i konventionen utretts vid flera tillfällen. En särskild utredare har i mars 2013 fått regeringens uppdrag att göra en kartläggning inom särskilt angelägna områden av hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter överensstämmer med barnets rättigheter enligt konventionen och de tilläggsprotokoll som Sverige har tillträtt. Regeringen har sedermera påbörjat arbetet med att göra konventionen till svensk lag. Mot bakgrund av det ska utredaren också

• lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen,

• belysa vilka principer som kan bli aktuella vid en eventuell konflikt mellan barnkonventionens bestämmelser och svensk lagstiftning, samt hur barnkonventionens bestämmelser kan få genomslag vid en sådan konflikt,

• belysa vilken vägledning som kan behövas för uttolkning av konventionen, och

• lyfta fram vilka åtgärder i övrigt som kan behöva vidtas vid en inkorporering av barnkonventionen.

Uppdraget ska redovisas senast 28 februari 2016.

FN:s barnrättskommitté i Genève (barnrättskommittén) övervakar att konventionsstaterna i fråga om barnets rättigheter lever upp till konventionens krav. I barnrättskommitténs arbete ingår bl.a. att granska de rapporter som konventionsstaterna med jämna mellanrum överlämnar till kommittén och att lämna rekommendationer om hur staterna på olika sätt ytterligare kan tillgodose rättigheterna i konventionen. Sverige har hittills lämnat fem rapporter, varav den senaste lämnades år 2012.

Internationella instrument SOU 2016:11

160

Barnkonventionen kan sägas innehålla en universell definition av de rättigheter som bör tillkomma alla barn. Inget hindrar dock att konventionsstaterna tillgodoser barns rättigheter i större utsträckning än vad konventionen kräver. Som barn räknas varje människa under 18 år, om inte han eller hon blir myndig tidigare enligt den nationella lagstiftningen. Konventionen vilar på fyra grundläggande principer som ska vara styrande för tolkningen av konventionens övriga artiklar. Principerna är

• förbud mot diskriminering (artikel 2),

• barnets bästa i främsta rummet (artikel 3),

• rätten till liv och utveckling (artikel 6), och

• rätten att få komma till tals (artikel 12).

De grundläggande principerna innebär att varje barn, utan undantag, har rätt att få del av sina rättigheter, att barnets bästa ska beaktas vid alla beslut som avser barn, att inte bara barnets överlevnad utan också barnets utveckling ska säkerställas till det yttersta av samhällets förmåga samt att barnets åsikter ska få komma fram och visas respekt. De grundläggande principerna hänger ihop och formar tillsammans en attityd till barn som man skulle kunna kalla konventionens barnsyn.

I barnkonventionens inledning lyfts familjen fram som den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnens utveckling och välfärd. Det anges att barnet, för att kunna uppnå en fullständig och harmonisk utveckling av sin personlighet, bör växa upp i en familjemiljö, i en omgivning av lycka, kärlek och förståelse.

Av särskilt intresse för vårt arbete är de artiklar i barnkonventionen som avser barnets rätt till familj och identitet. En viktig sådan artikel är artikel 7 som bl.a. innebär att ett barn, så långt det är möjligt, har en rätt att få vetskap om sina föräldrar och att bli omvårdat av dem. Under utarbetandet av konventionen avsågs främst rätten för adopterade barn att få vetskap om sina genetiska föräldrar. På senare år har rätten att få vetskap om sina föräldrar också aktualiserats i frågor som rör assisterad befruktning. Barnrättskommittén har konstaterat att konventionsstaternas tolkning av artikel 7 inte är entydig när det gäller barnets rätt att få vetskap

SOU 2016:11 Internationella instrument

161

om sina genetiska föräldrar och att inte alla länder ger de barn som har tillkommit med hjälp av donerade könsceller en rätt till kunskap om donatorns identitet. Barnrättskommittén har dessutom i sin granskning av Norges och Danmarks periodiska rapporter noterat att det kan finnas en motsättning mellan barns rätt att få kunskap om sitt ursprung och statens policy att hemlighålla donatorns identitet.

Enligt artikel 8 krävs att staterna respekterar barnets rätt att behålla sin identitet, innefattande medborgarskap, namn och släktförhållanden såsom dessa erkänns i lag, utan olagligt ingripande. Även denna artikel kan åberopas till stöd för barnets rätt att få vetskap om sitt ursprung.

Enligt artikel 9 ska staterna säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot föräldrarnas vilja. Undantag gäller i de fall där behöriga myndigheter finner att så är nödvändigt för att tillgodose barnets bästa.

Bestämmelser om familjeåterförening finns i artikel 10. Där sägs bl.a. att ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en konventionsstat för familjeåterförening ska behandlas på ett positivt, humant och snabbt sätt.

I artikel 18 anges det att konventionsstaterna ska göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Det anges också bl.a. att föräldrar eller, i förekommande fall vårdnadshavare, har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling samt att barnets bästa för dem ska komma i främsta rummet.

Till barnkonventionen har det knutits tre fakultativa tilläggsprotokoll. Enligt tilläggsprotokollet om handel med barn, barnprostitution och barnpornografi1, vilket Sverige har ratificerat, måste konventionsstaterna förbjuda försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (artikel 1). Uttrycket ”försäljning av barn” betyder, enligt tilläggsprotokollet, varje handling eller transaktion genom vilken ett barn överförs från en person eller grupp av personer till någon annan för betalning eller annan ersättning. I protokollet ställs det upp vissa minimikrav i frågan om vilka handlingar som måste vara kriminaliserade. Det anges bl.a. att staterna

1 Fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, den 25 maj 2000.

Internationella instrument SOU 2016:11

162

måste kriminalisera förfaranden som innebär att en person som mellanhand otillbörligt framkallar samtycke till adoption av ett barn i strid med tillämpliga internationella instrument om adoption (artikel 3.1 [ii]).

Barnrättskommittén har vid sin granskning av staters periodiska rapporter gjort vissa uttalanden om surrogatmoderskap. I juli 2013 uttryckte kommittén sin oro över att den amerikanska lagstiftningen innehåller vissa tvetydiga definitioner och kryphål i fråga om bl.a. adoption.2 Som ett exempel nämndes att det är tillåtet med betalningar till “birth mothers”, däribland surrogatmödrar. Kommittén menade att detta motverkar arbetet med att utrota försäljningen av barn i adoptionssyfte. Dessutom uttryckte kommittén oro över att surrogatarrangemang inte har reglerats på federal nivå, och angav att sådana arrangemang – om de inte är tydligt reglerade – utgör (”amounts to”) försäljning av barn. Kommittén rekommenderade att USA på federal nivå och i alla delstater ska definiera, reglera, övervaka och kriminalisera försäljning av barn – och i synnerhet försäljning av barn i adoptionssyfte. Arbetet ska omfatta frågor som rör surrogatmoderskap och ersättningar inom ramen för ett surrogatarrangemang.

Vidare har kommittén i juni 2014 uttryckt oro i fråga om internationella och kommersiella surrogatmoderskap i Indien.3 Kommittén uttalade att verksamheten innebär en kränkning av barns rättigheter och att den kan leda till försäljning av barn. Kommittén har rekommenderat att Indien antar författningar i vilka man definierar och reglerar surrogatarrangemang och kriminaliserar försäljning av barn i adoptionssyfte. Indien bör dessutom enligt kommittén säkerställa att man kan övervaka omfattningen av surrogatarrangemang i landet.

I sin granskning av Israels andra, tredje och fjärde periodiska rapport har Barnrättskommittén uttalat oro över att landet vid utformningen av sin reglering rörande assisterad befruktning, och i synnerhet surrogatmoderskap, inte har fäst tillräcklig vikt vid de

2 Concluding observations on the second periodic report of the United States of America submitted under article 12 of the Optional Protocol to the Convention on the sale of children, child prostitution and child pornography, adopted by the Committee at its sixtysecond session (14 January–1 February 2013) den 2 juli 2013. 3 Concluding observations on the report submitted by India under article 12, paragraph 1, of the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography, den 13 juni 2014.

SOU 2016:11 Internationella instrument

163

blivande barnens rättigheter och intressen.4 Kommittén har rekommenderat att Israel vid regleringen av assisterad befruktning säkerställer att barnets bästa kommer i främsta rummet och att barnen ges en rätt till information om sin tillkomst. Kommittén har också rekommenderat att Israel överväger att erbjuda lämplig rådgivning och lämpligt stöd åt både surrogatmödrar och tilltänkta föräldrar.

7.2.2 Europakonventionen

Allmänt om konventionen

Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) har inkorporerats i svensk rätt. Enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ska konventionen med tilläggsprotokoll gälla som lag i Sverige. Enligt 2 kap. 19 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med konventionen. Bestämmelsen innebär att Europakonventionens ställning är svagare än grundlag, men starkare än vanlig lag.

Staternas efterlevnad av Europakonventionen övervakas av den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen), till vilken enskilda har klagorätt. Europadomstolens praxis är ett viktigt instrument vid tolkning av konventionen.

Genom konventionen och tilläggsprotokollen garanteras ett antal specifika rättigheter och friheter. Dessa är bl.a. rätt till frihet och säkerhet, rätt till en rättvis rättegång, rätt till skydd för privat- och familjelivet och rätt till skydd för egendom.

Enligt artikel 14 råder det ett förbud mot diskriminering. I artikeln sägs det att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande. Av Europadomstolens praxis framgår bl.a. att även sexuell läggning omfattas av skyddet mot diskriminering.

4 Concluding observations on the second to fourth periodic reports of Israel, adopted by the Committee at its sixty-third session (27 May–14 June 2013), den 4 juli 2013.

Internationella instrument SOU 2016:11

164

Artikel 14 är bara tillämplig när det gäller rättigheter som skyddas av konventionen och kan inte åberopas ensam. Däremot krävs det inte att någon annan rättighet har kränkts för att artikel 14 ska ha överträtts (se t.ex. E.B. mot Frankrike, mål nr 43546/02 och dom den 22 januari 2008).

Europadomstolen har slagit fast att artikel 14 bara aktualiseras om det rör sig om en olikbehandling av personer som befinner sig i jämförbara situationer (”relevantly similar situations”). En sådan olikbehandling är dessutom bara diskriminerande om den inte har någon objektiv och godtagbar grund. För att en åtgärd som innebär olikbehandling inte ska vara diskriminerande måste den alltså ha ett legitimt syfte och stå i rimlig proportion till detta syfte (se t.ex.

Burden mot Förenade kungariket, mål nr 13378/05 och dom den

29 april 2008). Europadomstolen har flera gånger slagit fast att en olikbehandling som grundar sig på kön eller sexuell läggning kräver särskilt tungt vägande skäl för att vara godtagbar (se t.ex. Karner

mot Österrike, mål nr 40016/98 och dom den 24 juli 2003). Kon-

ventionsstaterna har samtidigt, enligt etablerad praxis, en vid bedömningsmarginal (”margin of appreciation”) när det gäller allmänna åtgärder som rör ekonomisk och social strategi.

Av störst betydelse för de frågor som utredningen har att överväga är artikel 8. Den handlar om enskildas rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv och innehåller följande.

1. Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens.

2. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.

Inom tillämpningsområdet för artikel 8 ligger bl.a. frågor om faderskap, rätten till ett namn, vårdnad om barn och umgänge med barn. Artikeln omfattar även andra frågor, däribland frågor om sexuella relationer, personregistrering och information om privata förhållanden. Europadomstolen har slagit fast att artikel 8 också omfattar rätten att få, eller avstå från att få, genetiska barn, eftersom detta val är ett uttryck för privat- och familjelivet (se bl.a. Evans mot

SOU 2016:11 Internationella instrument

165

Förenade kungariket, mål nr 6339/05 och dom den 10 april 2007, Dickson mot Förenade kungariket, mål nr 44362/04 och dom

den 4 december 2007, A, B och C mot Irland, mål nr 25579/05 och dom den 16 december 2010 och S.H. med flera mot Österrike, mål nr 57813/00 och dom den 3 november 2011).

Artikel 8 innebär främst att staten ska avhålla sig från ingrepp i den skyddade rättigheten. Staten ska dock även vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildes privatsfär. Åtgärderna kan utgöras av lagstiftning men också av skydd mot övergrepp i särskilda situationer. En stat får bara inskränka åtnjutandet av rättigheterna i artikel 8 under de förutsättningar som anges i artikel 8.2.

Rätten till respekt för familjelivet innebär som huvudregel en rätt för familjemedlemmar att leva tillsammans och att på andra sätt vidmakthålla och utveckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från statens sida. Europadomstolen har flera gånger uttalat att staterna, i de fall då det finns ett familjeband mellan en vuxen och ett barn, måste agera på ett sätt som är ägnat att låta det bandet utvecklas. Staterna måste i dessa fall också skapa rättsliga garantier som gör det möjligt för ett barn att integreras i sin familj från födseln eller annars så tidigt som möjligt (se bl.a. Johnston m.fl. mot

Irland, mål nr 9697/82 och dom den 18 december 1986). I begrep-

pet ”familj” ingår i första hand makar och sambor samt i förekommande fall deras minderåriga barn. Med sambor avses numera även homosexuella sambor (se Schalk och Kopf mot Österrike, mål nr 30141/04 och dom den 24 juni 2010).

Förhållandet mellan ett barn och dess genetiska far utgör inte alltid familjeliv. I vissa rättsfall har bandet mellan barnet och fadern bedömts vara så svagt att förhållandet faller utanför artikelns ram. I ett fall hade en man donerat spermier till en lesbisk kvinna. Mannen ansågs inte stå i en familjerelation till barnet trots att han hade haft viss kontakt med barnet under dess första levnadstid (Kommissionens beslut i målet J.R.M. mot Nederländerna, mål nr 16944/90 och beslut den 8 februari 1993).

Enligt artikel 8 krävs det att staterna har en nationell familjerättslig reglering som skyddar familjen. Regleringen ska innehålla bestämmelser som ger barn en acceptabel familjerättslig status. Det finns inte några detaljerade krav på hur regleringen i övrigt ska vara utformad. Det finns däremot ett krav på att de rättigheter som den

Internationella instrument SOU 2016:11

166

nationella regleringen ger bör vara effektiva. De bör också i praktiken kunna åtnjutas av de personer som är berörda.

Staten har som sagt möjlighet att göra inskränkningar i den av artikel 8 skyddade rättigheten under förutsättningen att inskränkningarna är förenliga med innehållet i artikel 8.2. I likhet med vad som gäller för artikel 14 har staterna här en bedömningsmarginal. Alla inskränkningar måste bl.a. vara proportionerliga.

Avgöranden om assisterad befruktning

Det finns ett antal avgöranden i vilka Europadomstolen uttalat sig om assisterad befruktning. Här sammanfattas några av dessa.

Målet Evans mot Förenade kungariket rörde en man och en kvinna som hade inlett en IVF-behandling. Efter det att äggen hade blivit befruktade med mannens spermier, men innan de hade förts in i kvinnans livmoder, drog mannen tillbaka sitt samtycke till införandet. Detta innebar enligt brittisk rätt att införande inte kunde ske och att de befruktade äggen skulle förstöras. Kvinnan hävdade inför Europadomstolen att bestämmelserna kränkte bl.a. hennes rätt till privatliv enligt artikel 8. Hon menade också att de var diskriminerande enligt artikel 14, eftersom de innebar en särbehandling i förhållande till kvinnor som kunde bli gravida på vanligt sätt. I den delen argumenterade hon att det bara var kvinnor som behövde IVF-behandling som inte själva kunde besluta om vad som skulle ske efter att ett ägg hade befruktats. Domstolen konstaterade att det inte fanns någon internationell konsensus när det gäller regleringen av IVF-behandlingar och embryon som tillkommit vid sådana behandlingar och att staterna måste ha en vid bedömningsmarginal. Vidare fäste domstolen avseende vid att regeln var klar och att den hade förklarats för parterna före behandlingen. Någon kränkning av artikel 8 och artikel 14 ansågs därför inte ha skett.

Kvinnan hävdade att det också var fråga om en kränkning enligt artikel 2 (rätt till liv). Europadomstolen uttalade att frågan om när livet börjar faller inom staternas bedömningsmarginal och att de befruktade äggen inte hade någon rätt till liv. Någon kränkning av rätten till liv enligt artikel 2 hade därför inte ägt rum.

SOU 2016:11 Internationella instrument

167

Målet Dickson mot Förenade kungariket handlade om två makar. Mannen var född år 1972 och avtjänade ett livstidsstraff för mord. Hans hustru var född år 1958 och hade tre barn sedan tidigare. Mannen och kvinnan, som hade träffats medan även hustrun avtjänade ett fängelsestraff, ansökte om att få tillgång till assisterad befruktning. De anförde att hustrun skulle vara 51 år vid den tidigaste tidpunkten då mannen kunde komma att friges och att det med hänsyn till hustruns ålder inte var troligt att de skulle kunna få barn på annat sätt. Ansökningen avslogs. De brittiska domstolarna gjorde ingen annan bedömning i frågan. Europadomstolens majoritet kom fram till att fängelsemyndigheternas vägran att tillåta assisterad befruktning inte hade grundat sig på en avvägning av motstående intressen. Prövningen hade därför inte heller innefattat en bedömning av om inskränkningen i klagandenas rätt var proportionerlig. Majoriteten lyfte särskilt fram att det handlade om en fråga av stor betydelse för sökandena och kom fram till att makarnas rätt enligt artikel 8 inte hade respekterats. En minoritet om fem domare menade att makarnas rätt enligt artikel 8 hade respekterats. Minoriteten motiverade detta med att staten hade en vid bedömningsmarginal i dessa fall och att de brittiska domstolarna hade vägt de relevanta privata och offentliga intressena mot varandra.

I målet S.H. och andra mot Österrike gjorde klagandena gällande att vissa bestämmelser i österrikisk lagstiftning kränkte deras rättigheter enligt artikel 8 både ensam och i förening med artikel 14. Bestämmelserna avsåg förbud mot användning av donerade könsceller vid IVF-behandling. Europadomstolen konstaterade att det visserligen fanns en klar trend i Europa att tillåta donation av könsceller för IVF-behandling, men att en konsensus fortfarande var under utveckling och inte byggde på etablerade rättsliga principer. Den österrikiska lagstiftaren hade bl.a. försökt undvika risken för att två kvinnor skulle kunna hävda moderskap till samma barn. Lagstiftaren hade enligt domstolen med försiktighet närmat sig en kontroversiell fråga som ger upphov till komplexa etiska frågor och hade inte förbjudit individer att söka hjälp utomlands. Europadomstolen kom fram till att det inte hade skett någon kränkning av de relevanta artiklarna. Domstolen underströk samtidigt vikten av att bevaka den rättsliga och snabbt föränderliga vetenskapliga utvecklingen på området.

Internationella instrument SOU 2016:11

168

Avgöranden om rätten att få veta sin identitet

Europadomstolen har i flera fall uttalat sig om artikel 8 i förhållande till en individs rätt att få veta sin identitet. Av avgörandena framgår att inskränkningar i rätten måste bygga på en rimlig avvägning mellan olika relevanta intressen för att vara förenlig med artikel 8. Här sammanfattas ett urval av sådana avgöranden.

Målet Odièvre mot Frankrike (mål nr 42326/98 och dom den 13 februari 2003) handlade om konsekvenserna av att en kvinna hade registrerat sitt barn utan angivande av vem som var barnets mor. Registreringen hade skett under förutsättningen att hon avsade sig alla rättigheter till barnet. Klaganden, som var ett sådant barn, ville som vuxen få veta vem som var hennes mor och även i övrigt få upplysningar om sin familjebakgrund. Hon fick vissa allmänna upplysningar, men moderns identitet avslöjades inte. Europadomstolen konstaterade att det fanns många olika intressen att väga mot varandra och kom fram till att det i fransk rätt hade gjorts en rimlig avvägning. Någon kränkning av artikel 8 ansågs därför inte föreligga.

Förhållandena i målet Godelli mot Italien (mål nr 33783/09 och dom den 25 september 2012) var liknande. Klaganden hade övergetts som nyfödd och modern hade begärt att få vara anonym. Enligt italiensk rätt hade ett barn som inte erkänts av modern vid födseln och som senare adopterats bort ingen möjlighet att begära vare sig anonymiserad information om sitt ursprung eller kännedom om moderns identitet. Europadomstolen kom fram till att den italienska staten inte hade hittat en balans och uppnått proportionalitet mellan de intressen som stod på spel. Därigenom hade staten överskridit sin bedömningsmarginal och en kränkning av klagandens rättigheter enligt artikel 8 ansågs ha skett.

Ett annat mål som handlar om rätten att få veta sitt genetiska ursprung är målet Mikulic mot Kroatien (mål nr 53176/99 och dom den 7 februari 2002). I målet framkom det att man enligt kroatisk lag inte hade kunnat ålägga den man som påstods vara klagandens far att genomgå ett DNA-test. Detta ledde till att de nationella domstolarna inte kunde klarlägga vem som var far till klaganden. Europadomstolen kom fram till att det inte hade skett en rimlig avvägning mellan de olika intressena och att klagandens rättigheter enligt artikel 8 i konventionen hade kränkts. Ett liknande mål är

SOU 2016:11 Internationella instrument

169

målet A.M.M. mot Rumänien (mål nr 2151/10 och dom den 14 februari 2012), där den rumänska staten ansågs ha gjort sig skyldig till en kränkning av klagandens rättigheter enligt artikel 8. Kränkningen bestod i att staten inte hade gjort en rimlig avvägning mellan klagandens intressen av att få fastställt vem som var hans far och den tänkbara faderns intresse av att inte behöva genomgå ett faderskapstest eller ta del i processen. I målet Jäggi mot Schweiz (mål nr 58757/00 och dom den 13 juli 2006) vägrades klaganden möjlighet att få DNA-tester utförda på en avliden man som han trodde var hans genetiska far. Detta ledde till att faderskapet inte kunde fastställas. Europadomstolen kom fram till att det hade skett en kränkning av klagandens rättigheter enligt artikel 8.

Avgöranden om HBTQ-personer och föräldraskap

Det finns ett antal avgöranden som rör föräldraskap för homosexuella, bisexuella och transpersoner. Här sammanfattas några av dessa.

Målet X, Y och Z mot Förenade kungariket (mål nr 21830/93 och dom den 22 april 1997) rörde en person som vid födseln hade registrerats som kvinna men som levde som man och som även hade genomgått könskorrigerande kirurgi. Han levde tillsammans med en kvinna och tillsammans hade de fått ett barn med hjälp av donerade spermier. Klaganden gjorde gällande att hans rätt till familjeliv enligt artikel 8 hade kränkts genom att brittisk rätt inte tillät att han registrerades som far till barnet. Domstolen uttalade att det enligt artikel 8 inte krävs att en stat som far till ett barn ska erkänna en person som inte är dess biologiska far.

I målet E.B. mot Frankrike hade klaganden, en ensamstående homosexuell kvinna, inte godkänts som adoptivförälder trots att fransk lag tillät ensamstående att adoptera. Europadomstolen konstaterade att klagandens sexuella läggning hade getts en avgörande betydelse i de franska myndigheternas hantering av ansökningen och att hon därmed hade särbehandlats i förhållande till heterosexuella ensamstående sökande. Några godtagbara skäl till särbehandlingen ansågs inte föreligga. Europadomstolen ansåg därför att det var fråga om en kränkning av artikel 8 i förening med artikel 14.

Internationella instrument SOU 2016:11

170

I målet Gas och Dubios mot Frankrike (mål nr 25951/07 och dom den 15 mars 2012) hävdade klagandena – två kvinnor som levde tillsammans och som hade fått ett barn med hjälp av spermiedonation – att de var utsatta för diskriminering enligt artikel 8 i förening med artikel 14. Den påstådda diskrimineringen bestod i att fransk rätt inte tillät s.k. närståendeadoption (dvs. en adoption utan att de rättsliga banden till modern kapas) för samkönade par. Klagandena kunde med hänsyn till detta inte uppnå ett gemensamt föräldraskap. Europadomstolen kom fram till att det inte hade skett någon kränkning av aktuella artiklar och motiverade detta bl.a. med att konventionen inte innebär någon rätt för homosexuella personer att gifta sig (närståendeadoption var enligt fransk rätt bara möjlig för makar och äktenskap var bara möjligt för olikkönade par) och att klagandena inte särbehandlades i förhållande till olikkönade ogifta par.

Målet X och andra mot Österrike (mål nr 19010/07 och dom den 19 februari 2013, Grand Chamber) rörde ett klagomål från två kvinnor som levde tillsammans i ett samboförhållande. De österrikiska domstolarna hade vägrat att låta den ena kvinnan adoptera den andra kvinnans barn genom en s.k. närståendeadoption. Sådana adoptioner var enligt österrikisk lag möjliga för olikkönade ogifta par, men inte för samkönade par. Klagandena hävdade att det inte fanns någon rimlig och objektiv grund för en sådan olikbehandling.

Europadomstolen kom fram till att olikbehandlingen mellan ogifta olikkönade och samkönade par innebar en kränkning av rättigheterna enligt artikel 14 i förening med artikel 8. Olikbehandlingen baserades på klagandenas sexuella läggning. Domstolen ansåg att det inte hade lagts fram några övertygande skäl som visade att en sådan olikbehandling var nödvändig för att skydda familjen eller barnets bästa. Fallet ansågs skilja sig från målet Gas och Dubois mot Frankrike, genom att det enligt fransk lag inte var möjligt med närståendeadoption för ogifta par, oavsett sexuell läggning. Domstolen ansåg samtidigt att det inte förelåg en kränkning av artikel 14 i förening med artikel 8 när klagandenas situation jämfördes med gifta par, där den ena maken önskade adoptera den andra makens barn. Domstolen framhöll vidare att konventionen inte ålägger staterna att sträcka ut möjligheten till närståendeadoption till ogifta par.

I målet Boeckel och Gessner-Boeckel mot Tyskland (mål nr 8017/11 och beslut den 7 maj 2013) var klagandena två kvinnor som levde

SOU 2016:11 Internationella instrument

171

tillsammans i ett registrerat partnerskap. Den ena kvinnan födde under partnerskapet ett barn, som den andra kvinnan adopterade genom en närståendeadoption. De tyska myndigheterna vägrade att i barnets födelsebevis lägga till adoptanten som förälder. Kvinnorna gjorde gällande att detta utgjorde en kränkning av artikel 8 både ensam och i förening med artikel 14. De gjorde också gällande att den omständighet att kvinnan behövt adoptera barnet och inte på samma sätt som en manlig make hade presumerats vara förälder, stod i strid med konventionen. Europadomstolen kom fram till att ansökan var uppenbart ogrundad och tog inte upp den till prövning. Den bedömde att klagandena inte var i en relevant jämförbar situation med ett gift olikkönat par när det gällde frågan om registrering i ett barns födelsebevis. Domstolen anförde också att äktenskapet har en särställning och att medlemsstaterna inte är förpliktade att, i den mån man infört en möjlighet att formalisera ett samkönat förhållande, också låta samma regler gälla angående möjligheterna till närståendeadoption.

Avgöranden om surrogatmoderskap

Under sommaren 2014 tog Europadomstolen för första gången ställning i vissa frågor om surrogatarrangemang. Detta skedde i målen Mennesson mot Frankrike och Labassee mot Frankrike (mål nr 65192/11 respektive 65941/11, dom i båda målen den 26 juni 2014). Omständigheterna och bedömningarna i målen har så stora likheter att de redovisas tillsammans.

I båda målen var det fråga om ett olikkönat gift par, som hade fått barn genom ett surrogatarrangemang i USA. Männens spermier hade använts vid behandlingarna. Genom surrogatarrangemangen fick paret Mennesson tvillingar och paret Labassee en dotter. Amerikanska domstolar beslutade att paren Mennesson och Labassee var barnens rättsliga föräldrar. De franska myndigheterna misstänkte att det var fråga om surrogatarrangemang och vägrade att registrera de franska paren som barnens föräldrar. Myndigheternas vägran motiverades med att surrogatarrangemang är olagliga i Frankrike. Frågan om registrering prövades slutligen i kassationsdomstolen (Cour de cassation). Domstolen kom fram till att det hade varit korrekt att vägra registrering, eftersom en registrering i

Internationella instrument SOU 2016:11

172

aktuella fall skulle ha gett verkan åt ogiltiga surrogatavtal och att det i målen således var fråga om ordre public.5

Makarna Labassee och Mennesson klagade till Europadomstolen, som tog upp målen till prövning. I målet Mennesson mot Frankrike kom domstolen fram till att artikel 8 i Europakonventionen var tillämplig, och att det handlade om både familjeliv och privatliv i artikelns mening. Domstolen bedömde att det var fråga om en inskränkning av sökandenas rätt till privat- och familjeliv. Den kom fram till att inskränkningen hade skett i lag och att den byggde på två legitima skäl, nämligen skyddet för hälsa och skyddet för andra personers fri- och rättigheter. De franska myndigheternas hållning var ett uttryck för en önskan om att avskräcka franska medborgare från att genomföra förbjudna behandlingar i utlandet. Syftet var att skydda barnen och surrogatmodern. Frågan blev därefter om inskränkningen var nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Domstolen framhöll först att stater måste ges en vid bedömningsmarginal när det gäller frågor om surrogatmoderskap. Domstolen hänvisade till att surrogatmoderskap inrymmer svåra etiska frågor och att det saknas en europeisk konsensus på området. Samtidigt lyfte domstolen fram att bedömningsmarginalen är snäv när det gäller frågor om föräldraskap, som handlar om en grundläggande aspekt av enskildas identitet. Frågan var om det hade skett en rimlig avvägning mellan statens och individernas intressen, varvid domstolen särskilt betonade barnets rättigheter.

Domstolen konstaterade att klagandenas familjeliv visserligen hade påverkats, men att de ändå hade kunnat leva tillsammans under förhållanden som i princip var jämförliga med andra familjers. Någon risk för att de skulle skiljas åt tycktes inte finnas. Dessutom hade de franska domstolarna undersökt familjens specifika situation innan de fattat sina beslut. Med hänsyn till detta kom Europadomstolen fram till att det hade gjorts en rimlig avvägning i frågan om klagandenas rätt till familjeliv.

I frågan om barnens rätt till privatliv gjorde domstolen en annan bedömning. Domstolen menade att barnen levde i en rättslig ovisshet, eftersom de i USA men inte i sitt hemland betraktades som barn till makarna Mennesson. Enligt domstolens mening under-

5 I Code Civil föreskrevs det att alla avtal om fortplantning eller graviditet för en tredje parts räkning är ogiltiga.

SOU 2016:11 Internationella instrument

173

minerade detta barnens identitet i det franska samhället. Dessutom var det osäkert om barnen skulle kunna få franskt medborgarskap, trots att deras biologiska far är fransman. Barnens möjligheter att ärva sina sociala föräldrar påverkades också. De franska myndigheternas agerande ansågs starkt påverka barnets rätt att etablera sin identitet. Europadomstolen menade att det allvarligt kunde ifrågasättas om situationen var förenlig med barnens bästa, och tillade att barnets bästa måste vara vägledande vid beslut rörande dem. Enligt Europadomstolens mening fick analysen en särskild dimension genom att en av föräldrarna var barnens biologiska far. Med hänsyn till betydelsen av biologiskt föräldraskap som en del i varje individs identitet, ansågs det inte vara förenligt med barnets bästa att beröva honom eller henne ett rättsligt band när bandet redan var etablerat och både barnet och föräldern ville att det skulle erkännas fullt ut. Dessutom skulle en begäran om adoption eller en förklaring om föräldraskap ha stått i strid med det förbud som den franska kassationsdomstolen hade utvecklat i praxis. Europadomstolen kom således fram till att den franska staten hade överskridit sin bedömningsmarginal genom att förhindra erkännande och fastställande av barnens rättsliga förhållande till sin biologiska far. Förfarandet innebar en kränkning av barnens rätt till privatliv enligt artikel 8. Utgången i målet Labassee mot Frankrike blev densamma.

I september 2014 prövade Europadomstolen ännu ett mål som gällde ett surrogatmoderskap, nämligen målet D. och andra mot

Belgien (mål nr 29176/13 och beslut den 8 juli 2014). Sökandena

var olikkönade makar från Belgien och deras underåriga son. Makarna deltog i ett surrogatarrangemang i Ukraina och fick därigenom en son, som föddes den 26 februari 2013. På det ukrainska födelsebeviset antecknades makarna som pojkens föräldrar. Den belgiska ambassaden i Kiev och därefter en belgisk domstol vägrade att utfärda de dokument som var nödvändiga för att makarna skulle kunna ta med sig barnet till Belgien. Grunden för vägran var att makarna inte ansågs ha presterat tillräcklig bevisning för att det förelåg ett biologiskt släktband mellan dem och barnet. Eftersom makarnas uppehållstillstånd i Ukraina löpte ut, blev de tvungna att resa hem utan barnet den 25 april 2013. En barnflicka tog hand om barnet i deras bortovaro och makarna reste till Ukraina så ofta det var möjligt. Den 31 juli 2013 beslutade en belgisk domstol att paret hade presenterat tillräcklig bevisning för att barnet var mannens

Internationella instrument SOU 2016:11

174

biologiska son och att det därför skulle utfärdas handlingar som gjorde det möjligt för barnet att resa in i Belgien. Den 5 augusti 2013 anlände klagandena och barnet till Belgien.

Klagandena gjorde gällande att de belgiska myndigheternas vägran att låta sonen resa in i landet utgjorde en kränkning av deras rättigheter enligt artikel 3 och 8 i Europakonventionen. Rättigheterna enligt artikel 8 hade enligt klagandena kränkts genom att de på grund av myndigheternas handlande hade skiljts från sonen. Dessutom menade de att denna separation hade utsatt dem alla tre för en behandling som står i strid med artikel 3 (skydd mot omänsklig och kränkande behandling).

Europadomstolen konstaterade först att sonen sedermera hade fått resa in i Belgien och stanna kvar där. Klagandena ansågs därigenom ha fått en adekvat och tillräcklig gottgörelse för att sonen vägrats inresa i landet. Tvisten ansågs därför löst i den delen och någon ytterligare prövning i domstolen krävdes inte. När det gällde den tillfälliga separationen mellan makarna och deras son, kom Europadomstolen fram till att saken omfattades av artikel 8. Den konstaterade sedan att de belgiska myndigheternas agerande hade stöd i lag och hade flera legitima syften, däribland att förebygga brott – särskilt människohandel – och att skydda andra – särskilt surrogatmodern och sonen. Domstolen framhöll att staterna har en relativt vid bedömningsmarginal på området. Den ansåg att makarnas separation från barnet inte var orimligt lång. Enligt Europadomstolen innebär konventionen inte någon förpliktelse för stater att utan behövliga rättsliga kontroller godkänna inresa på deras territorium för sådana barn som fötts av en surrogatmor i utlandet. Dessutom menade domstolen att makarna dels rimligen kunde ha förutsett vad de skulle behöva göra för att familjebandet skulle kunna godkännas i Belgien, dels hade bidragit till fördröjningen genom att inte från början ge in de handlingar som behövdes. Slutsatsen var att den belgiska staten hade agerat inom ramen för sin bedömningsmarginal och att klagandenas talan enligt artikel 8 var uppenbart ogrundad.

När det gäller talan enligt artikel 3, hade klaganden enligt domstolen inte lagt fram någon bevisning som styrkte att barnet utsatts för skadlig behandling under separationen. Inte heller kunde situationen för föräldrarna anses nå upp till tröskeln för sådan behandling som avses i artikel 3. Även i denna del bedömdes alltså klagan-

SOU 2016:11 Internationella instrument

175

denas talan som uppenbart ogrundad. Resultatet blev därför att domstolen avvisade deras talan.

Den 27 januari 2015 meddelade Europadomstolen dom i målet

Paradiso och Campanelli mot Italien (mål nr 25358/12). Målet har

framför allt handlat om huruvida italienska myndigheters förflyttning av ett barn från klaganden (barnets tilltänkta föräldrar) till ett barnhem i Italien var förenlig med klagandenas rätt till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8. Målet har dock även viss betydelse för frågor om surrogatmoderskap och internationella surrogatarrangemang. Bakgrunden i målet var följande.

Klagandena, ett italienskt olikkönat och gift par, genomgick ett surrogatarrangemang i Ryssland och surrogatmodern födde ett barn den 27 februari 2011. Paret antecknades som barnets föräldrar i födelsebeviset och detta trots att ingen av dem hade en genetisk koppling till barnet. Efter hemkomsten till Italien försökte paret få barnets födelse registerad i deras kommun, dock utan framgång. Den 5 maj 2011 anklagdes paret för att ha lämnat missvisande information om sin rättsliga relation till barnet och för att ha brutit mot de italienska reglerna om adoption. Samma dag begärde en åklagare att barnet skulle överlämnas för adoption.

Den 20 oktober 2011 beslutade en domstol att barnet omedelbart skulle omhändertas och få en förmyndare. Grunden för omhändertagandet var att det inte fanns någon genetisk koppling mellan barnet och paret, och att det med hänsyn till parets ageranden fanns tvivel om deras förmåga att uppfostra barnet. Omhändertagandet verkställdes och barnet placerades på ett barnhem. I januari 2013 flyttades barnet från barnhemmet till fosterföräldrar och i april samma år fick barnet en ny identitet. I det nya födelsebeviset angavs det att barnet hade okända föräldrar.

Paret klagade till Europadomstolen och gjorde gällande att den tvångsvisa förflyttningen av barnet från deras hem till ett barnhem innebar ett brott mot deras och barnets rätt till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8 Europakonventionen. Detsamma gällde enligt klagandena för de italienska myndigheternas vägran att registrera det ryska födelsebeviset i Italien. Genom sitt agerande hade myndigheterna nämligen vägrat att erkänna de föräldra-barnrelationer (”parent-child relationship”) som hade godtagits i ett annat land.

Internationella instrument SOU 2016:11

176

Europadomstolen kom fram till att klagandena inte kunde företräda barnet i målet och avvisade klagomålet i dessa delar. Domstolen avvisade också klagomålet i den del det avsåg vägran att registrera det ryska födelsebeviset i Italien. Grunden för avvisning i den delen var att klaganden inte hade uttömt de inhemska rättsmedlen. Den fråga som då kvarstod, och som togs upp till prövning, var huruvida tvångsförflyttningen av barnet från klagandenas hem till ett barnhem innebar ett brott mot klagandenas rätt till privat- och familjelivet i artikel 8 konventionen. Domstolen kom fram till att så var fallet och motiverade detta med i huvudsak följande.

Klagandena och barnet har visserligen bara levt tillsammans under sex månader. De har samtidigt levt tillsammans under ett för barnet viktigt stadie i livet och klagandena har under den tiden agerat som barnets föräldrar. Klagandena och barnet har under nämnda tid därför varit att betrakta som en familj (”a de facto family life”). Den avgörande frågan i målet är om de italienska myndigheterna i sin rättstillämpning har gjort en rimlig avvägning mellan det allmänna intresset och klagandenas intresse (dvs. deras rätt till respekt för privat- och familjelivet). Vid bedömningen av denna fråga måste man fästa avgörande vikt vid vad som har varit bäst för barnet. Hänsyn till barnets bästa måste nämligen tas oavsett om föräldrarna är genetiska föräldrar till barnet eller om de är föräldrar till barnet på någon annan grund. Att tvångsvis flytta ett barn från dess familj till en annan plats är att betrakta som en sådan extrem åtgärd som förutsätter att barnet är i omedelbar fara. De omständigheter som i detta fall har legat till grund för beslutet om tvångsvis förflyttning av barnet är inte sådana att de kan rättfärdiga ett sådant beslut. De italienska myndigheterna har således inte gjort en rimlig avvägning mellan relevanta intressen utan i stället brutit mot artikel 8 i konventionen. Domstolen tillade därefter följande. Utgången i målet innebär dock inte att de italienska myndigheterna måste flytta tillbaka barnet från fosterföräldrarna till klagandena. Barnet har nämligen otvivelaktigt skapat känslomässiga band till den fosterfamilj som det har levt i sedan januari 2013 (ca ett år då domen meddelades).

Målet har hänvisats till Grand Chamber. I Europadomstolen föreligger för närvarande tre mål som handlar om surrogatarrangemang, nämligen målen Laborie mot Frankrike (mål nr 44024/13), Foulon mot Frankrike (mål nr 9063/14) och

SOU 2016:11 Internationella instrument

177

Bouvet mot Frankrike (mål nr 10410/14). Målen har kommunicerats

med den franska regeringen men inte avgjorts.

7.2.3 Kvinnokonventionen

FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (kvinnokonventionen) från år 1979 syftar till att säkerställa lika rätt för kvinnor och män. Konventionen trädde i kraft år 1981. Den lyfter fram staternas skyldigheter att i lagstiftning och praxis avskaffa alla former av diskriminering av kvinnor på grund av kön. De flesta av FN:s medlemsstater har ratificerat konventionen och Sverige var en av de första.

Konventionsstaternas efterlevnad av konventionen kontrolleras av en särskild kommitté. Konventionsstaterna måste med jämna mellanrum rapportera till kommittén hur de författningsmässigt och administrativt lever upp till konventionens olika artiklar. Kommittén kan bl.a. utfärda rekommendationer till staterna. Rekommendationerna är dock inte juridiskt bindande. Sverige har lämnat nio rapporter till kommittén, den senaste i september 2014. Enligt ett fakultativt tilläggsprotokoll till konventionen, som Sverige har ratificerat, har enskilda individer eller grupper av individer klagorätt till den särskilda kommittén.

Enligt artikel 1 i konventionen avser uttrycket ”diskriminering av kvinnor” varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som har till följd eller syfte att begränsa eller omintetgöra erkännande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på det politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller medborgerliga området eller på något annat område för kvinnor, oberoende av civilstånd och med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, eller åtnjutandet eller utövandet av dessa rättigheter och friheter. I artikel 2 anges det att konventionsstaterna fördömer alla former av diskriminering av kvinnor och att de är eniga om att på ett lämpligt sätt, och utan dröjsmål, inrikta sin politik på att avskaffa diskriminering av kvinnor. Artikeln innehåller också ett antal specifika åtaganden för konventionsstaterna.

Enligt artikel 6 ska konventionsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder för att bekämpa alla former av handel med kvinnor och utnyttjande av kvinnoprostitution. Kvinnokommittén har lyft fram

Internationella instrument SOU 2016:11

178

olika former av handel med kvinnor, däribland trafficking, sexturism, handel med kvinnor från utvecklingsländer i syfte att de ska utföra hushållstjänster i industriländer och arrangerade äktenskap mellan kvinnor i utvecklingsländer och utlänningar (se kommitténs 19:e allmänna rekommendation).

I artikel 16.1 åläggs konventionsstaterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor i alla frågor som gäller äktenskap och familjeförhållanden och att särskilt, med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, säkerställa ett antal olika rättigheter. Som exempel kan nämnas lika rättigheter och skyldigheter som föräldrar, oberoende av civilstånd, i frågor som gäller barnen. Barnens bästa ska dock alltid komma i första hand. Som ytterligare exempel kan nämnas lika rättigheter och skyldigheter när det gäller förmynderskap eller godmanskap för barn, vårdnad om barn och adoption eller liknande. Även här ska dock alltid barnens bästa komma i första hand.

7.2.4 FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter

Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter från den 16 december 1966 innehåller vissa bestämmelser om barns rättigheter och om skydd för familjelivet och privatlivet. Konventionen, som är en FN-konvention, har ratificerats av Sverige och trädde i kraft år 1976.

I artikel 17 i konventionen föreskrivs det att ingen får utsättas för godtyckligt eller olagligt ingripande med avseende på privatliv, familj, hem eller korrespondens. Ingen får heller utsättas för olagliga angrepp på sin heder eller sitt anseende.

Enligt artikel 23 är familjen samhällets naturliga och grundläggande enhet. Familjen är berättigad till samhällets och statens skydd.

I artikel 24 anges det att varje barn ska ha rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Detta ska ske utan diskriminering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, nationell eller social härkomst, förmögenhet eller börd. Vidare sägs det att varje barn ska registreras omedelbart efter födseln och ges ett namn. Varje barn ska också ha rätt att förvärva ett medborgarskap.

SOU 2016:11 Internationella instrument

179

7.2.5 Europarådets biomedicinkonvention

1997 års Europarådskonvention om mänskliga rättigheter och biomedicin (biomedicinkonventionen) har undertecknats av Sverige, men inte ratificerats. Konventionen har till syfte att skydda alla människors värdighet och identitet samt att garantera alla människor respekt för sin integritet och andra rättigheter och grundläggande friheter med hänsyn till tillämpningen av biologi och medicin (artikel 1). Artikel 5 i konventionen innehåller en generalklausul om samtycke. I artikeln anges det att ett ingrepp inom hälso- och sjukvårdens område bara får ske om den berörda personen har gett sitt fria och informerade samtycke. Personen ska i förväg få lämplig information om såväl syftet med behandlingen och dess karaktär som dess konsekvenser och risker. Ett samtycke får fritt återtas när som helst.

I artikel 10 i konventionen skyddas personers rätt till respekt för privatlivet när det gäller bl.a. information om deras hälsa.

Artikel 14 är den enda artikel i konventionen som specifikt rör assisterad befruktning. Enligt artikeln ska det inte vara tillåtet att använda reproduktionsteknik för att välja ett barns kön, förutom i de fall då detta syftar till att förhindra allvarliga ärftliga könsrelaterade sjukdomar.

Konventionen innehåller också ett förbud mot kommersialisering av människokroppen. I artikel 21 föreskrivs det att människokroppen och dess delar som sådana inte får ge upphov till ekonomisk vinning.

Till konventionen har det knutits fyra tilläggsprotokoll, däribland ett som rör transplantation av organ och vävnader. Protokollet tillämpas dock inte på transplantation av fortplantningsorgan och -vävnader.

7.3 EU-instrument

7.3.1 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

Genom Lissabonfördraget har Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, EU:s rättighetsstadga, blivit rättsligt bindande för EU:s institutioner och medlemsstater vid tillämpning

Internationella instrument SOU 2016:11

180

av unionsrätten. I artikel 3.1 anges det att var och en har rätt till fysisk och mental integritet och i artikel 3.2 anges det följande.

Inom medicin och biologi ska i synnerhet följande respekteras:

a) Den berörda personens fria och informerade samtycke, på de villkor som föreskrivs i lag.

b) Förbud mot rashygieniska metoder, i synnerhet sådana som syftar till urval av människor.

c) Förbud mot att låta människokroppen och dess delar i sig utgöra en källa till ekonomisk vinning.

d) Förbud mot reproduktiv kloning av människor.

Enligt artikel 7 har var och en rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. Ett skydd för personuppgifter finns i artikel 8.

I artikel 24, som handlar om barnets rättigheter, anges det följande.

Barnets rättigheter

1. Barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad.

2. Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet.

3. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.

Rättighetsstadgan innehåller också ett förbud mot diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, etniskt eller socialt ursprung, ålder eller sexuell läggning (artikel 21). Det anges även att jämställdhet mellan kvinnor och män ska säkerställas på alla områden, inbegripet i fråga om anställning, arbete och lön (artikel 23).

SOU 2016:11 Internationella instrument

181

7.3.2 Patientrörlighetsdirektivet

Det förekommer att personer med hemvist i Sverige genomgår assisterad befruktning i andra länder. EU-domstolen har i flera domar slagit fast att sjukvård, oberoende av hur den är organiserad och finansierad, berörs av reglerna om den fria rörligheten för tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUFfördraget). Trots att dessa rättigheter och principer varit kända, har domstolspraxis inbjudit till varierande tolkningar. EU-medlemsstaterna har därför hanterat den gränsöverskridande vården på olika sätt.

Det finns också bestämmelser om rätt till gränsöverskridande vård i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen. Förordningen syftar till att samordna olika socialförsäkringsförmåner för de EU-medborgare som rör sig över gränserna på grund av arbete, studier m.m.

Europaparlamentet och rådet antog den 9 mars 2011 direktivet 2011/24/EU om tillämpningen av patienträttigheter vid gränsöverskridande hälso- och sjukvård (patientrörlighetsdirektivet). Direktivet syftar till att göra det lättare att få tillgång till säker gränsöverskridande hälso- och sjukvård av god kvalitet och att uppmuntra till samarbete mellan medlemsstaterna på hälso- och sjukvårdsområdet. Direktivet påverkar inte medlemsstaternas frihet att själva bestämma vilken typ av hälso- och sjukvård de anser lämplig. Direktivets bestämmelser får enligt dess preambel inte heller i övrigt tolkas på ett sådant sätt som undergräver medlemsstaternas grundläggande etiska val.

För att genomföra det som anges i patientrörlighetsdirektivet har bestämmelser om gränsöverskridande hälso- och sjukvård införts i bl.a. lagen (2013:513) om ersättning för kostnader till följd av vård i ett annat land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). En förutsättning för att vård i utlandet ska ersättas enligt lagen är att patienten skulle ha haft rätt till ersättning om vården hade tillhandahållits i Sverige (5 § 3 lagen). Enligt propositionen ligger det i sakens natur att det allmänna i Sverige inte bekostar ingrepp som inte får utföras här och att kostnader för sådana i Sverige otillåtna ingrepp som har utförts i ett annat EESland inte heller kommer att ersättas enligt den nya ersättningslagen

Internationella instrument SOU 2016:11

182

(prop. 2012/13:150 s. 55 och 56). Det ankommer på Försäkringskassan och de allmänna förvaltningsdomstolarna att bedöma om vård i utlandet ska ersättas eller inte.

7.3.3 Vävnadsdirektivet

Frågor om donation av mänskliga vävnader och celler, inklusive könsceller, behandlas i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/23/EG av den 31 mars 2004 om fastställande av kvalitets- och säkerhetsnormer för donation, tillvaratagande, kontroll, bearbetning, konservering, förvaring och distribution av mänskliga vävnader och celler (vävnadsdirektivet). Direktivet har genomförts i svensk rätt genom bl.a. lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.

I ingressen till direktivet framhålls det att användningsprogrammen för vävnader och celler av principskäl bör bygga på principerna om frivillig donation utan ersättning, anonymitet för både givare och mottagare, givarens oegennytta samt solidaritet mellan givare och mottagare. I artikel 12 anges det att medlemsstaterna ska sträva efter att säkerställa frivilliga donationer av vävnader och celler utan ersättning till givaren. Vidare anges det i artikeln att givaren får erhålla sådan kompensation som är strikt begränsad till ersättning för de utgifter och olägenheter som hänför sig till donationen. Medlemsstaterna fastställer de omständigheter under vilka kompensation får beviljas. Medlemsstaterna ska enligt artikeln också sträva efter att säkerställa att tillvaratagandet av vävnader och celler är sådant att det sker på ideell grund.

7.3.4 Två resolutioner av Europaparlamentet om bl.a. surrogatmoderskap

Europaparlamentet utfärdade den 5 april 2011 en resolution om prioriteringar och utkast till en ny ram för EU-politiken för att bekämpa mäns våld mot kvinnor (2010/2209(INI)). I resolutionen tar parlamentet upp frågan om surrogatmoderskap. Där sägs bl.a. följande.

SOU 2016:11 Internationella instrument

183

Europaparlamentet uppmanar medlemsstaterna att erkänna det allvarliga problemet med surrogatmödraskap, som är ett utnyttjande av kvinnans kropp och hennes reproduktiva organ. […] Europaparlamentet framhåller att kvinnor och barn är föremål för samma slags utnyttjande, och att bägge kan betraktas som varor på den internationella reproduktionsmarknaden, samt att dessa nya reproduktionsordningar, såsom surrogatmödraskap, ökar handeln med kvinnor och barn och antalet illegala adoptioner över nationsgränserna.

Surrogatmoderskap har nyligen tagits upp i Europaparlamentets resolution av den 17 december 2015 om årsrapporten om mänskliga rättigheter och demokrati i världen 2014 och Europeiska unionens politik på området (2015/2229(INI)). Där uttalas följande.

Europaparlamentet fördömer surrogatmoderskap såsom stridande mot kvinnans människovärde, eftersom hennes kropp och dess reproduktiva funktioner utnyttjas som en handelsvara. Parlamentet anser att surrogatmoderskap – som innebär att förökningsförmågan, framför allt hos utsatta kvinnor i utvecklingsländerna, utnyttjas och att människokroppen används för ekonomisk eller annan vinning – ska förbjudas och i brådskande ordning behandlas i instrument för de mänskliga rättigheterna.

7.3.5 Europaparlamentets resolution om donation

Den 11 september 2012 antog Europaparlamentet en resolution om donation av vävnader och celler. I resolutionen uppmanas staterna att förbjuda ekonomiska incitament för donatorer av vävnader och celler. Parlamentet poängterar vikten av att donation av vävnader och celler ska vara frivillig och uttrycker oro över den svarta marknad för spermier och ägg som håller på att uppstå. Man uppmanar medlemsstaterna att ta itu med de risker som detta medför både etiskt och för folkhälsan.

7.3.6 En komparativ studie på uppdrag av Europaparlamentets utskott om rättsliga frågor

På uppdrag av Europaparlamentets utskott om rättsliga frågor har en arbetsgrupp genomfört en studie av surrogatmoderskap i EU:s medlemsstater. Syftet med studien, vars resultat redovisades i en rapport under sommaren 2013, var att utvärdera om EU bör och kan anta enhetliga regler om surrogatmoderskap. Slutsatsen i rappor-

Internationella instrument SOU 2016:11

184

ten var att det inte går att identifiera en enhetlig rättslig trend inom EU, men att alla medlemsstater tycks vara eniga om behovet av att det är tydligt definierat vem eller vilka som är ett barns rättsliga föräldrar.

7.3.7 EU-domstolens praxis

Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) har i två mål slagit fast att det enligt unionsrätten inte krävs att de kvinnor som har fått barn med hjälp av en surrogatmor – här kallade tilltänkta mödrar – kommer i åtnjutande av föräldraledighet (domar den 18 mars 2014 i målen C-167/12 och C-363/12). I båda målen hade personer i Irland fått barn genom surrogatarrangemang i Storbritannien respektive USA. De tilltänkta mödrarna ansökte om betald ledighet. Ansökningarna avslogs med motiveringen att kvinnorna aldrig hade varit gravida och att barnen inte hade adopterats av föräldrarna.

De nationella domstolarna begärde ett förhandsavgörande och önskade klarhet i om ett avslag i aktuella fall strider mot direktivet om gravida arbetstagare6 eller om det utgör könsdiskriminering eller diskriminering på grund av funktionshinder (sådan diskriminering är förbjuden enligt direktiv 2006/54/CE27 respektive 2000/78/CE38).

EU-domstolen angav i huvudsak följande. Unionsrätten innebär ingen rätt för tilltänkta mödrar att komma i åtnjutande av mammaledighet eller likvärdig ledighet. För att kunna beviljas mammaledighet enligt direktiv 92/85/EEG om arbetstagare som är gravida krävs det att den berörda arbetstagaren har varit gravid och fött barnet. En tilltänkt mor, dvs. en kvinna som har blivit mor genom ett surrogatarrangemang, omfattas således inte av det direktivet.

Ett beslut att neka mammaledighet för en tilltänkt mor kan inte heller anses utgöra könsdiskriminering enligt direktiv 2006/54/EG om likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet eller stå i strid

6 Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3). 7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (EUT L 204, s. 23). 8 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, s. 16).

SOU 2016:11 Internationella instrument

185

med direktivet 2000/78/EG, enligt vilket alla former av diskriminering på grund av funktionshinder är förbjudna.

7.4 Europarådets parlamentariska församling

Ett tjugotal medlemmar i Europarådets parlamentariska församling har den 4 juli 2012 undertecknat en deklaration om surrogatmoderskap.9 I deklarationen anges det – med hänvisning till ett antal internationella konventioner – att surrogatmoderskap är oförenligt med de berörda kvinnornas och barnens värdighet och att det är en kränkning av deras grundläggande rättigheter.10

Under sommaren 2014 lade ett tjugotal medlemmar i den parlamentariska församlingen fram en motion om en resolution om surrogatmoderskap.11 Det anges i dokumentet att det inte har diskuterats i den parlamentariska församlingen och att det bara gäller för de medlemmar som har undertecknat det. I dokumentet anges det också i huvudsak följande. Surrogatmoderskap är ett växande fenomen som innebär komplexa utmaningar i fråga om de inblandade barnens och kvinnornas mänskliga rättigheter. Det undergräver dessutom surrogatmoderns mänskliga värdighet, eftersom hennes kropp och dess reproduktiva förmåga används som en vara. Kommersiellt surrogatmoderskap är förbjudet i de flesta europeiska stater, men är ändå vanligt förekommande genom att européer reser utomlands för att få ett barn. Detta väcker särskilda farhågor angående exploatering av utsatta kvinnor och fertilitetsturism som resulterar i en svart marknad för ”försäljning av barn”. Surrogatmoderskap innebär även att man bortser från barnets rättigheter och mänskliga värdighet, genom att barnet förvandlas till en produkt som kan köpas och säljas.

De undertecknade medlemmarna lyfter fram barnkonventionen och dess artiklar om att barn har rätt att skyddas från övergrepp och exploatering. De lyfter också fram att surrogatmoderskap innebär en manipulation avseende barnens identitet och föräldraskapet till

9 Skriftlig deklaration nr 522, dokument 12934, den 4 juli 2012. 10 Originaltexten lyder som följer. ”The undersigned members of the Parliamentary Assembly affirm that surrogate motherhood is incompatible with the dignity of the women and children concerned and is a violation of their fundamental rights.” 11Human Rights and ethical issues related to surrogacy, Motion for a resolution, dokument 13562, den 1 juli 2014.

Internationella instrument SOU 2016:11

186

dem, och leder till att de berövas alla rättigheter till surrogatmodern. Enligt medlemmarna har senare forskning visat att detta är skadligt för barnets hälsa och utveckling. I motionen uppmanar medlemmarna den parlamentariska församlingen att närmare undersöka de frågor som surrogatmoderskap ger upphov till – särskilt kopplingarna till kvinnors reproduktiva hälsa, människohandel och barns hälsa – och att församlingen diskuterar verktyg för att hantera problemet.

Parallellt med denna utredning har det pågått ett arbete med framtagande av en rapport om mänskliga rättigheter och etiska frågor kopplade till surrogatmoderskap. Vi har inte haft möjlighet att beakta det som sägs i rapporten, eftersom den är tänkt att publiceras och debatteras i den parlamentariska församlingen först under år 2016.

187

8 Regleringen i några andra länder

8.1 Inledning

Vi har bl.a. som uppdrag att ta ställning till om surrogatmoderskap bör tillåtas i Sverige och om det bör bli tillåtet att genomföra assisterade befruktningar där både ägg och spermier kommer från andra än de tilltänkta föräldrarna. I detta avsnitt ska vi behandla hur regleringen på dessa områden ser ut i några andra länder.

När Statens medicinsk-etiska råd skrev rapporten Assisterad be-

fruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1) gällde följande. Donation

av befruktade ägg var tillåtet i 15 av EU:s medlemsstater och förbjudet i sju medlemsstater. I fem länder hade metoden inte reglerats i lag. Donation av befruktade ägg var också tillåtet i en hel del länder utanför EU, bl.a. i Ryssland, Ukraina, USA, Kanada, Nya Zeeland och Australien. Surrogatarrangemang var tillåtna i 12 av 27 medlemsstater. I de kvarvarande 15 medlemsstaterna var surrogatarrangemang direkt eller indirekt otillåtna. Surrogatarrangemang var också tillåtna i en del andra länder, bl.a. i Indien, Ukraina och vissa delstater i USA.

Vi ska i de följande avsnitten behandla regleringen om assisterad befruktning och föräldraskap i de övriga nordiska länderna samt i Storbritannien, Nya Zeeland och vissa delstater i USA. En viktig anledning till att vi har valt de senare tre länderna är att de tillåter alla eller nästan alla former av assisterade befruktningar och surrogatarrangemang. En annan anledning är att det finns fler likheter mellan Sverige och dessa tre länder än mellan Sverige och många andra länder som tillåter samma eller liknande förfaranden, t.ex. Indien och Ukraina. Med likheter avses här likheter i fråga om bl.a. sociala, ekonomiska och kulturella förhållanden.

Avsnitten om de nordiska länderna är utformade på i stort sett samma sätt. Avsnitten om Storbritannien och Nya Zeeland innehåller

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

188

en mer detaljerad beskrivning av de relevanta regleringarna och de gällande riktlinjerna. Detta beror på att dessa länder tillåter vissa förfaranden som inte tillåts i Sverige och de övriga nordiska länderna. Som exempel på förfaranden kan nämnas användning av donerade befruktade ägg. Avsnittet om USA har begränsats på så sätt att vi där bara behandlar regler om surrogatarrangemang i vissa delstater.

8.2 Danmark

8.2.1 Förutsättningar för en assisterad befruktning

I Danmark regleras assisterad befruktning i loven om assisteret reproduktion i forbindelse med behandling, diagnostik og forskning m.v (fortsättningsvis lagen om assisterad befruktning). Lagen trädde i kraft år 1997 och har sedan ändrats ett flertal gånger.1 Ordet kvinna betyder i lagen en person med livmoder eller äggstocksvävnad. Ordet man betyder en person med minst en testikel (1 § tredje stycket).

Assisterad befruktning erbjuds numera till kvinnor som är gifta eller som sammanlever med en man under äktenskapsliknande förhållande, men också till kvinnor i samkönade förhållanden och till ensamstående kvinnor. När lagen om assisterad befruktning infördes år 1997, omfattades inte ensamstående kvinnor och samkönade par. I praktiken kunde de ändå få tillgång till behandling av barnmorskor på privata kliniker, eftersom lagens regler bara avsåg behandling som genomfördes av en läkare. Den nuvarande ordningen, som har tillämpats sedan år 2007 och som gäller för både offentliga och privata sjukvårdsinrättningar, föregicks av en intensiv debatt om rätten för ensamstående kvinnors och samkönade pars tillgång till assisterad befruktning.2

Den kvinna som ska genomgå en assisterad befruktning får inte vara äldre än 45 år (6 §). I praktiken tillämpar de offentliga sjukhusen en lägre åldersgräns om 40 år.3

1 Vid ikraftträdandet benämndes lagen lov om kunstig befrugtning i forbindelse med lægelig behandling, diagnostik og forskning m.v. Genom en lagändring år 2012 slopades ordet lægelig och senare har orden kunstig befrugtning ersatts med assisteret reproduktion i såväl rubriken som författningstexten. 2 Nordiska ministerrådet (2006), Assisted Reproduction in the Nordic Countries. A compara-

tive study of policies and regulation. Tema Nord 2006:505.

3 Enligt uppgift från Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse den 4 mars 2014.

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

189

Assisterad befruktning kan i vissa fall vägras på grund av bristande omsorgsförmåga. Regler om detta finns i 6 a och 6 b §§. I det första lagrummet, som tillämpas om kvinnan eller paret har hemvist i Danmark, anges det i huvudsak följande. Om den vårdpersonal som ansvarar för behandlingen anser att det finns tvivel om en ensamstående kvinnas eller ett pars förmåga att ta hand om ett barn, ska ärendet lämnas över till Statsförvaltningen. Beslut om huruvida behandlingen ska tillåtas eller inte fattas sedan av förvaltningen. Det andra lagrummet, dvs. 6 b §, tillämpas om kvinnan eller paret saknar hemvist i Danmark. Enligt det lagrummet ska den ansvariga vårdpersonalen vägra att utföra en assisterad befruktning om det råder uppenbart tvivel om kvinnans eller parets omsorgsförmåga.

Innan en behandling genomförs, ska ett skriftligt samtycke hämtas in från kvinnan och hennes eventuella make eller partner. Den behandlande läkaren måste kontrollera att samtycket är giltigt när behandlingen påbörjas (23 §).

8.2.2 Behandling med donerade könsceller

I Danmark är det är tillåtet att vid en assisterad befruktning använda antingen donerade ägg eller donerade spermier. Det är däremot inte tillåtet att vid en behandling använda både donerade ägg och donerade spermier eller donerade befruktade ägg. En förutsättning för behandling med donerade könsceller är alltså att ägget kommer från den kvinna som ska föda barnet eller att spermierna kommer från hennes partner (5 § lagen om assisterad befruktning).

Det krävs alltid ett skriftligt samtycke från donatorn för att hans eller hennes könsceller ska få användas vid assisterad befruktning (23 §). Donatorn kan vara anonym, men kan också välja att inte vara anonym. En icke anonym donator kan antingen vara känd för mottagaren eller öppen på så sätt att parterna avtalar om vilka upplysningar som barnet eller föräldrarna ska få tillgång till samt hur och när detta ska ske. En spermiedonator kan donera sina könsceller till behandling av en viss person. Huvudregeln är då att han betraktas som barnets rättsliga far. Vi återkommer till detta i avsnittet om den föräldraskapsrättsliga regleringen.

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

190

8.2.3 Behandling med enbart donerade könsceller

Det Etiska Råd i Danmark har i juli 2014 tagit ställning till frågor som rör assisterad befruktning med enbart donerade könsceller. Ställningstagandena finns redovisade i rapporten Det Etiska Råds ud-

talelse om embryo- og dobbeltdonation (den 9 juli 2014). Assisterad

befruktning med dobbeltdonation innebär enligt rapporten att man vid en behandling använder både donerade ägg och donerade spermier. Rådets ställningstaganden innebär i huvudsak följande.

En majoritet av rådets medlemmar (13 av 17) är positiv till att tillåta assisterad befruktning med donerade befruktade ägg och assisterad befruktning med både donerade ägg och donerade spermier. Enligt majoriteten finns det nämligen inga etiska hänsyn som talar mot ett tillåtande av dessa behandlingsmetoder. Ett tillåtande av metoderna förutsätter dock, menar majoriteten, ett upphävande av möjligheten för donatorer att vara anonyma. Det förutsätter också att de blivande föräldrarna får tydlig information om vikten av att berätta för barnet om dess tillkomst samt att frysförvaringstiden för befruktade och obefruktade ägg uppgår till längst 10 år.

Av de övriga fyra medlemmarna i rådet är två delvis positiva till att tillåta metoderna och två negativa till att göra det.

8.2.4 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang

Det finns flera bestämmelser i dansk rätt som syftar till att motverka surrogatarrangemang. En sådan bestämmelse finns i 13 § lagen om assisterad befruktning. Enligt den bestämmelsen får en assisterad befruktning inte utföras i sådana fall där det finns ett avtal om att en kvinna ska föda barnet åt någon annan. En överträdelse av förbudet kan medföra straff (29 § samma lag). En annan sådan bestämmelse finns i 31 § børneloven (lov nr 460 af 7 juni 2001). Enligt den bestämmelsen är ett avtal ogiltigt om det innebär att den kvinna som föder barnet ska överlämna barnet till någon annan. Den som i Danmark vill bli förälder genom ett surrogatarrangemang kan alltså inte förlita sig på ett avtal.

Enligt 33 § adoptionsloven är det förbjudet att tillhandahålla eller ta emot hjälp i syfte att förmedla kontakt mellan en kvinna och en tilltänkt surrogatmoder samt förbjudet att annonsera i sådant syfte

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

191

(33 § lagen). Den som bryter mot denna bestämmelse kan dömas till böter eller fängelse i högst fyra månader (34 § lagen).

Det Etiske Råd i Danmark har i december 2013 tagit ställning i frågor som rör surrogatarrangemang. Ställningstagandena, som finns redovisade i rapporten Det etiska råd: International handel med

menneskelige æg, rugemoderskab organer, innebär i huvudsak följande.

Alla medlemmar i rådet anser att kommersiellt surrogatmoderskap är etiskt problematiskt. En knapp majoritet vill dock inte, som minoriteten, förbjuda alla former surrogatmoderskap. Några medlemmar uppmanar i stället lagstiftarna att se över möjligheterna att underlätta tillgången till altruistiskt surrogatmoderskap i Danmark. Några anser till och med att man bör främja någon form av certifierade, kommersiella surrogatmoderskap.

8.2.5 Den föräldraskapsrättsliga regleringen

Den föräldraskapsrättsliga regleringen finns i børneloven. Här redovisas de bestämmelser som gäller vid assisterad befruktning.

Den kvinna som föder ett barn efter en assisterad befruktning ska alltid anses som barnets mor. Detta framgår av 30 §. Om en assisterad befruktning har utförts av vårdpersonal, eller under vårdpersonals ansvar, ska kvinnans make, registrerade partner eller partner under vissa förutsättningar anses som barnets far eller medmor. Förutsättningarna är att han eller hon har samtyckt till behandlingen och att barnet måste antas ha blivit till genom behandlingen. Samtycket ska vara skriftligt och innehålla en förklaring om att mannen ska vara barnets far eller att kvinnan ska vara barnets medmor (27 §).

I 27 a § ges det en möjlighet för samkönade par att välja om en känd donator ska vara barnets far. Enligt lagrummet gäller följande. Om en kvinna är gift med en annan kvinna, eller har en registrerad partner eller en kvinnlig partner, och kvinnan har genomgått en assisterad befruktning med spermier från en känd donator, anses spermiedonatorn under vissa förutsättningar som barnets far. En förutsättning är att barnet måste antas ha kommit till vid behandlingen. Donatorn måste också skriftligen ha förklarat att han ska vara barnets far. Även kvinnans maka, registrerade partner eller partner ska ha lämnat ett skriftligt samtycke till behandlingen. Om parter-

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

192

na skriftligen förklarar att kvinnans maka, registrerade partner eller partner ska vara barnets medmor, gäller i stället det.

Huvudregeln är att en spermiedonator inte anses som barnets far om donationen har skett till ett vävnadscentrum, till vårdpersonal eller till någon som arbetar under vårdpersonals ansvar (28 §). De ovan behandlade reglerna i 27 a § utgör således ett undantag från denna huvudregel. Det finns även andra undantag. I de situationer som inte omfattas av 27 § eller 27 a § ska nämligen spermiedonatorn anses som barnets far om han skriftligen har samtyckt till att en viss kvinna ska motta spermiedonationen och förklarat att han ska vara barnets far (27 b §). En spermiedonator ska normalt också anses som barnets far om behandlingen inte har utförts av vårdpersonal eller under vårdpersonals ansvar (27 c §).

8.3 Finland

8.3.1 Förutsättningar för en assisterad befruktning

I Finland finns reglerna om assisterad befruktning i lagen om assisterad befruktning (lag 1237/2006). Lagen, som trädde i kraft den 1 september 2007, gäller för sådana behandlingar där könsceller eller embryon (fortsättningsvis befruktade ägg) från en människa förs in i en kvinna för att åstadkomma en graviditet. Lagen gäller också vid donation eller lagring av könsceller och befruktade ägg för assisterad befruktning. Om en mans obehandlade och olagrade spermier förs in i en kvinna utan att en läkare, eller någon annan utomstående, mot ersättning deltar i utförandet av åtgärden, anses det inte handla om en assisterad befruktning. Sådana fall omfattas därför inte av lagen.

Assisterad befruktning kan utföras på ett par eller på en kvinna. Med par avses en kvinna och en man som lever tillsammans i äktenskap eller under äktenskapsliknande förhållanden. Med kvinna avses såväl ensamstående kvinnor som kvinnor i samkönade relationer.4Vid behandling av andra än olikkönade par, krävs att spermiedona-

4 Äktenskap mellan två personer av samma kön är inte tillåtet i Finland. Däremot är registrerat partnerskap tillåtet. Samkönade äktenskap kommer att bli möjliga genom lagändringar som träder i kraft den 1 mars 2017 (L156/2015).

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

193

torn har lämnat ett särskilt samtycke till behandlingen (mer om detta i det följande).

Assisterad befruktning får enligt 8 § inte utföras, om

1. den som får behandling inte har gett sitt skriftliga samtycke,

2. den ena parten i ett par som får behandling är gift med en tredje

person,

3. graviditeten på grund av kvinnans ålder eller hälsotillstånd kan

medföra betydande fara för kvinnans eller barnets hälsa,

4. den som gett sitt samtycke till assisterad befruktning har åter-

kallat samtycket eller avlidit,

5. det är uppenbart att barnet inte kan tryggas en balanserad upp-

växt, eller

6. det finns anledning att anta att barnet kommer att ges bort som

adoptivbarn.

Beslut om assisterad befruktning fattas av den behandlande läkaren. Läkaren ska först försäkra sig om att förutsättningarna för behandlingen är uppfyllda (11 §).

8.3.2 Behandling med donerade könsceller

Även i Finland är det enligt bestämmelser i lagen om assisterad befruktning tillåtet att vid en assisterad befruktning använda antingen donerade ägg eller donerade spermier. Det är dessutom tillåtet att använda både donerade spermier och donerade ägg samt donerade befruktade ägg. En förutsättning för att få använda donerade befruktade ägg är dock att äggen har skapats av det donerade parets egna könsceller och för parets eget bruk. Om äggen har skapats av donerade ägg eller donerade spermier, får de alltså inte doneras till ett annat pars eller till en annan persons assisterade befruktning (20 §). Regleringen bygger på tanken att det inte ska vara tillåtet med vidareöverlåtelse av könsceller och befruktade ägg.5

5 Regeringens proposition till Riksdagen med förslag till lag om assisterad befruktning samt till lag om ändring av lagen om faderskap (RP 3/2006 rd), s. 36.

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

194

I Finland kan könsceller doneras av den som har fyllt 18 år och som har godkänts vid en hälsokontroll (13 §). En användning av donatorers könsceller vid assisterad befruktning förutsätter alltid donatorernas samtycken. En donator kan välja om hans eller hennes könsceller bara ska få användas vid behandling av olikkönade par eller om de också ska få användas vid behandling av andra personer, t.ex. ensamstående kvinnor. Om en manlig donator har gett sitt samtycke till att hans spermier får användas vid behandlingar av t.ex. ensamstående kvinnor, kan han också samtycka till att fastställas som far till de barn som föds efter sådana behandlingar. En donator kan alltid återkalla lämnade samtycken fram till dess att könscellerna har använts vid en assisterad befruktning. Vid behandling med donerade befruktade ägg räcker det att kvinnan eller mannen återkallar sitt samtycke för att äggen inte längre ska få användas (16 §).

Donerade könsceller och befruktade ägg får användas under femton år efter donationen, och för högst fem mottagare (4 och 6 §§). Det finns samtidigt inget som hindrar att dessa fem mottagare använder samma donators könsceller för att skapa mer än ett barn hos respektive mottagare.

Uppgifter om donatorer, och om eventuella samtycken till att fastställas som far, sparas i ett särskilt donationsregister. Registret förs av Rättsskyddscentralen för hälsovården. Om en donator har samtyckt till att kunna fastställas som far, ska han underrättas om barnets födelse. Han ska också få uppgift om den donatorskod som har använts för honom och uppgift om den tjänstetillhandahållare som har utfört den assisterade befruktningen (18, 22 och 23 §§).

En person som kan ha sitt ursprung i en donerad könscell eller ett donerat befruktat ägg har, efter att han eller hon fyllt 18 år, rätt till information om donatorns identitet. Om barnets mor inte var gift eller sambo med en man vid behandlingen och donatorn har gett sitt samtycke till att han kan fastställas som far, har även modern en rätt till information om donatorns identitet (23 §).

8.3.3 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang

Före införandet av lagen om assisterad befruktning den 1 september 2007 var det möjligt för fertilitetskliniker i Finland att utföra behandlingar inom ramen för icke-kommersiella surrogat-

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

195

arrangemang. Under åren 1991–2006 genomfördes det omkring 20 surrogatarrangemang i Finland och arrangemangen resulterade i omkring tio barn. Surrogatmodern var antingen en nära släktning eller vän, eller en annan frivillig. Fyra av paren kom från andra nordiska länder och ett av dem kom från Sverige.

Genom antagandet av lagen om assisterad befruktning infördes det ett förbud mot behandlingar inom ramen för ett surrogatarrangemang. Enligt förbudet, som finns i 8 § lagen, får en assisterad befruktning inte utföras om det finns anledning att anta att barnet kommer att ges bort som adoptivbarn. Någon bestämmelse som hindrar privata surrogatarrangemang finns däremot inte. Den som föder ett barn ska dock alltid anses som barnets mor. Det senare innebär att den kvinna som vill bli mor genom ett surrogatarrangemang måste adoptera barnet. I sådana fall gäller bestämmelserna i adoptionslagen (22/2012). Där anges det att adoption är förbjuden om ersättning har utgått eller utlovats för adoptionen. En överenskommelse eller förbindelse om sådan ersättning är dessutom ogiltig (5 § adoptionslagen).

I den proposition som låg till grund för införandet av lagen om assisterad befruktning angavs i huvudsak följande i frågan om surrogatmoderskap (RP 3/2006 rd s. 17 och 18).

Surrogatarrangemang är förknippade med många principiella och praktiska problem. Den som blir ombedd att vara surrogatmor kan ha svårt att vägra, särskilt om den som ber om hjälp är en närstående person. Graviditet och förlossning är alltid förknippade med hälsorisker och en större risk än vanligt för förlossningsdepression kan vara förknippad med surrogatarrangemang. Om surrogatmodern inte är en närstående finns det en betydande risk för kommersialisering och ekonomiskt utnyttjande. Parternas vilja kan också förändras under den tid arrangemanget varar. Det kan hända att den kvinna som föder barnet vill behålla det och den som ursprungligen velat ha barnet kan å andra sidan vilja avstå från det, särskilt om livssituationen har förändrats eller barnet inte föds friskt. Vid beredningen av propositionen har det dock inte ansetts vara möjligt att avstå från de grundläggande principer som gäller moderskap. Enligt dessa principer är den kvinna som föder barnet dess mor, och hon kan på ett giltigt sätt besluta sig för att avstå från barnet tidigast åtta veckor efter förlossningen. Det har inte heller ansetts vara möjligt att genom tvångsverkställighet säkerställa en adoption. Ett surrogat-

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

196

arrangemang är alltid förknippat med en viss osäkerhet och en risk för svåra personliga problem.

I propositionen tog man också upp frågan om jämlikhet mellan kvinnor och män i fråga om tillgång till assisterad befruktning som ett skäl för tillåtande av surrogatmoderskap. Med beaktande av de ovan beskrivna problemen, och av att den biologiska skillnaden mellan män och kvinnor gör att möjligheterna att få barn som resultat av assisterad befruktning med anlitande av surrogatmor avviker väsentligt från vad de är med anlitande av inseminationsbehandling, ansågs argumentet inte vara tillräckligt för att tillåta surrogatarrangemang.

Frågan om surrogatmoderskap bör tillåtas i Finland har återigen diskuterats under senare tid. Den riksomfattande etiska delegationen inom social- och hälsovården (ETENE) uttalade år 2011 att det i vissa enskilda fall kan vara etiskt godtagbart med surrogatmoderskap vid barnlöshet. Justitieministeriet publicerade därefter en bedömningspromemoria där olika regleringsalternativ granskades. Efter remitteringen av promemorian, beslutade Justitieministeriet i juni 2013 att det inte skulle inledas någon beredning av förslag till lagändringar under mandatperioden. Beslutet motiverades med att frågan om surrogatmoderskap är mångfacetterad och behöver övervägas ytterligare.

8.3.4 Den föräldraskapsrättsliga regleringen

I Finland har det nyligen antagits en ny faderskapslag (13.1.2015/11), som trädde i kraft den 1 januari 2016. Enligt 1 kap. 2 § lagen är moderns äkta make far till barnet, om barnet är fött under äktenskapet. Om äktenskapet på grund av den äkta mannens död har upplösts före barnets födelse, är han far till barnet förutsatt att barnet är fött vid en sådan tidpunkt att det kan ha blivit avlat före den äkta mannens död. Om modern har ingått nytt äktenskap före barnets födelse, är den nya maken i stället far till barnet.

Faderskap som inte kan konstateras i enlighet med 2 § fastställs genom beslut av magistraten eller domstolsbeslut. Då gäller följande. Far till barnet är den som har avlat barnet eller den vars spermier på något annat sätt har använts för befruktning av barnets mor och barnet har fötts till följd av detta. Om barnets mor har fått assisterad befruktning enligt 1 § i lagen om assisterad befruktning och

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

197

barnet har fötts till följd av den assisterade befruktningen, är barnets far den man som i samråd med modern har gett sitt samtycke till behandlingen. Om en kvinna har fått behandlingen ensam, är barnets far den man vars spermier har använts vid behandlingen, om han före behandlingen eller i samråd med modern efter behandlingen har gett sitt samtycke till att han fastställs vara far till barnet i enlighet med 16 § 2 mom. i den lagen (1 kap. 3 §).

Det finns i Finland inga särskilda bestämmelser om moderskapet till ett barn. Liksom i Sverige anses dock den s.k. mater estregeln gälla, vilket innebär att den kvinna som föder barnet anses som barnets mor. Det finns inte någon möjlighet att fastställa föräldraskap för en kvinna i ett samkönat par som inte fött barnet. Däremot kan det i vissa fall ske en s.k. närståendeadoption. En särskild arbetsgrupp inom Justitieministeriet har tagit fram en promemoria med förslag till en lag om moderskap.6 I promemorian föreslås det bl.a. att mater est-regeln lagfästs. Det föreslås också införande av en möjlighet att fastställa moderskap för den kvinna i ett samkönat par som inte fött barnet men som i samråd med modern samtyckt till den assisterade befruktningen. Promemorian innehåller vidare förslag om att kvinnopar ska kunna genomgå assisterad befruktning tillsammans. Förslagen har hittills inte lett till lagstiftning.

8.4 Island

8.4.1 Förutsättningar för en assisterad befruktning

I Island regleras assisterad befruktning i lagen om artificiell befruktning och användning av mänskliga könsceller och embryon för stamcellsforskning (55/1996), fortsättningsvis lagen om artificiell befruktning. Lagen trädde i kraft i juni 1996 och har sedan dess ändrats flera gånger. Enligt lagen får en assisterad befruktning bara utföras hos sådana vårdinstitutioner som har en särskild licens för det. Behandlingarna ska utföras under överinseende av specialister inom gynekologi och obstetrik. Vårdgivaren måste dessutom erbjuda patienterna och donatorerna en professionell rådgivning som genomförs av specialister, såsom socialarbetare eller psykolog (2 §).

6 Justitieministeriets publikation 50/2014.

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

198

Både par och ensamstående kvinnor kan genomgå en assisterad befruktning. Med par avses här såväl olikkönade som samkönade par. I lagen finns det ett antal förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en assisterad befruktning ska få genomföras. Förutsättningarna är följande.

1. Kvinnan ska ha lämnat ett skriftligt och bevittnat samtycke. Om kvinnan är gift eller sambo ska även partnerns skriftliga och bevittnade samtycke inhämtas.

2. Det måste kunna antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden.

3. Kvinnan måste vara i barnafödande ålder. Hon måste dessutom ha fysisk förmåga och tillräckligt god hälsa för att klara av behandlingen, graviditeten och förlossningen.

4. Kvinnan eller paret ska ha en god psykisk hälsa och leva under goda sociala förhållanden.

Det är alltid en läkare som bedömer om en assisterad befruktning ska få genomföras eller inte. Om en behandling vägras, kan kvinnan eller paret överklaga läkarens beslut (3 §).

8.4.2 Behandling med donerade könsceller

En assisterad befruktning med donerade könsceller får bara genomföras om fertiliten är nedsatt, vid allvarliga ärftliga sjukdomar eller om det finns andra medicinska skäl som motiverar en användning av sådana könsceller. Om fertiliteten hos båda personerna i ett par eller hos en ensamstående kvinna är nedsatt, är det tillåtet att vid en IVF-behandling använda både donerade ägg och donerade spermier. Det är däremot inte tillåtet att använda donerade befruktade ägg (5 § lagen om artificiell befruktning).

Valet av lämplig donator görs av den läkare som ska utföra behandlingen. Donatorer får vara anonyma. Om en donator väljer att vara anonym, har han eller hon ingen rätt till information om det mottagande paret och vice versa. Om donatorn i stället väljer att inte vara anonym, ska vårdgivaren spara informationen om honom eller henne i en särskild journal. I samma journal ska vårdgivaren spara information om det eller de barn som kommer till genom an-

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

199

vändningen av de donerade könscellerna. När barnet fyller 18 år, har barnet rätt att få tillgång till journalen och på så sätt ta reda på donatorns namn (4 § lagen).

8.4.3 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang

I Island är det inte tillåtet att utföra en assisterad befruktning inom ramen för ett surrogatarrangemang. Det nu sagda framgår av 5 § fjärde stycket lagen om artificiell befruktning.

Under hösten 2015 har det lagts fram ett förslag i parlamentet om tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap. Förslaget går i korthet ut på följande.7

Det inrättas en särskild kommitté, som bl.a. har till uppgift att fatta beslut i ärenden om surrogatmoderskap (artikel 6). Tillstånd till ett surrogatarrangemang kan bara ges när en utredning av alla inblandades förhållanden visar att deras fysiska och psykiska hälsa, ekonomi och andra omständigheter är sådana att barnets bästa kan tillgodoses (artikel 4).

Det ställs upp ett antal villkor i fråga om surrogatmodern. Förutom samtycke till att vara surrogatmor krävs det bl.a. att kvinnan är myndig, i åldern 25 till 39 år gammal och att hennes äktenskap eller samboförhållande har varat i minst 3 år. Hon ska ha genomgått minst en normal graviditet och förlossning som resulterat i ett barn som är minst två år gammalt, och hon ska kunna hantera en graviditet och förlossning. Surrogatmodern får inte vara nära släkt med den av de tilltänkta föräldrarna som bidrar med könsceller till den assisterade befruktningen (artikel 8).

Det ställs också upp villkor i fråga om den eller de tilltänkta föräldrarna. De ska vara mellan 25 och 45 år gamla och deras äktenskap eller samboförhållande ska ha varat i minst tre år. En ensamstående person kan få tillstånd om han eller hon har särskilda resurser när det gäller barn. Den eller de tilltänkta föräldrarna ska ha lämnat sitt samtycke och är förpliktade att ansöka om att föräldraskapet ska överföras till dem, alternativt honom eller henne, enligt särskilda bestämmelser i barnlagen (76/2003). Surrogatmoderskap kan

7 Redogörelsen bygger på en presentation av professor Hrefna Friðriksdóttir under det nordiska familjerättsseminariet i Tvärminne den 18–20 september 2015.

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

200

bara komma i fråga om den eller de tilltänkta föräldrarna är oförmögna att få barn av medicinska eller biologiska orsaker. Dessutom krävs att den eller de tilltänkta föräldrarna inte bär ansvaret för ett barn under två år (artikel 9).

I syfte att undvika s.k. fertilitetsturism ställs det upp krav på att både surrogatmodern och de tilltänkta föräldrarna haft hemvist i Island under de fem senaste åren (artikel 8 och 9).

Det krävs att könsceller från minst en av de tilltänkta föräldrarna används, och donerade könsceller ska bara användas om det finns behov av det. Man får inte använda könceller från surrogatmodern, hennes partner, eller en släkting till någon av dem i rätt upp- eller nedstigande led. Det är inte heller tillåtet att använda könsceller från en släktning i rätt upp- eller nedstigande led till de tilltänkta föräldrarna eller från deras syskon.

I surrogatprocessen ingår flera steg, som inkluderar bl.a. medicinska undersökningar, rådgivning och utredning. Som tidigare nämnts krävs det tillstånd från en särskild kommitté innan det får ske en assisterad befruktning av surrogatmodern.

Surrogatmodern är barnets mor vid födseln och hennes partner är barnets far eller förälder i den mån det följer av barnlagens bestämmelser. Föräldraskapet kan överföras till de tilltänkta föräldrarna enligt särskilda regler i barnlagen. Ett sådant beslut kan fattas tidigast två månader efter barnets födelse. Parterna kan träffa överenskommelser om vem som ska ta hand om barnet från födseln och fram till att föräldraskapet överförts. Om alla parter är överens kan överföringen av föräldraskapet ske i administrativ ordning. I annat fall avgörs saken genom en dom. Talan ska i så fall väckas inom sex månader. Domstolen kan fatta interimistiska beslut om vårdnad, boende och umgänge. Barnets bästa ska tillmätas störst vikt (”overordnet hensyn”) vid domstolens hantering. Överföring av föräldraskapet kan ske mot surrogatföräldrarnas vilja, om de tilltänkta föräldrarna har haft hand om barnet eller detta visar sig uppenbart vara till barnets bästa. De tilltänkta föräldrarna kan inte hindra att föräldraskapet överförs till dem. De sociala myndigheterna kopplas i så fall in.

Det är förbjudet och straffbart att ge eller ta emot betalning utöver tillåten ersättning, att marknadsföra surrogatmoderskap, att förmedla surrogatmoderskap i eller utanför Island, och att vidta åt-

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

201

gärder för att använda sig av kommersiellt surrogatmoderskap, eller surrogatmoderskap i strid med isländsk lag i utlandet.

8.4.4 Den föräldraskapsrättsliga regleringen

Den föräldraskapsrättsliga regleringen finns i barnlagen. I det följande redogör vi för de regler i lagen som gäller när ett barn har kommit till genom en assisterad befruktning och som finns i artikel 6.

Liksom i dansk rätt har det ansetts nödvändigt med en särskild regel om moderskapet för de barn som kommer till genom en assisterad befruktning. I barnlagen anges det därför att barnets mor är den kvinna som föder barnet. En äggdonator kan alltså inte anses som barnets mor (första stycket).

En man som har gett sitt samtycke till att hans hustru eller registrerade sambo genomgår en assisterad befruktning enligt lagen om artificiell befruktning, ska anses som barnets far. Om samtycket i stället har lämnats av en kvinnas hustru eller partner, ska hustrun eller partnern anses som barnets förälder (andra och tredje stycket).

En man som enligt lagen om artificiell befruktning donerar spermier till någon annan än sin maka eller partner, kan inte genom dom fastställas som far till det eller de barn som tillkommer genom en assisterad befruktning med hans spermier (fjärde stycket). Däremot ska en man som har donerat spermier i något annat syfte anses som barnets far. Undantag gäller om spermierna har använts utan mannens kännedom eller efter hans död (femte stycket).

Faderskap får inte fastställas för ett barn som har kommit till genom assisterad befruktning för en ensamstående kvinna (artikel 3 andra stycket).

8.5 Norge

8.5.1 Förutsättningar för en assisterad befruktning

I Norge regleras möjligheterna till assisterad befruktning i loven om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (LOV-2003-12-05-100). De tillåtna formerna av assisterad befruktning är insemination och befruktning utanför kroppen. Enligt lagen får sådana behandlingar bara utföras på en kvinna som är gift eller sambo med

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

202

en man eller en kvinna (2 kap. 1–4 §§). Någon möjlighet för ensamstående kvinnor att genomgå assisterad befruktning finns alltså inte.

En läkare beslutar om en assisterad befruktning ska få genomföras. Beslutet ska grundas på medicinska och psykosociala bedömningar av paret. Läkaren ska beakta parets omsorgsförmåga och ta hänsyn till det blivande barnets bästa. Läkaren har möjligheter att inhämta den information som är nödvändig för att kunna göra en helhetsbedömning i det enskilda fallet (2 kap. 6 §).

8.5.2 Behandling med donerade könsceller

I Norge tillåts assisterad befruktning med donerade spermier. Bestämmelser om detta finns i loven om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. Den som har kommit till genom en behandling med donerade spermier har vid 18 års ålder rätt att få veta vem donatorn är. Det finns ett nationellt donatorregister där alla spermiedonatorer registreras (2 kap. 7 och 8 §§).

En spermiedonator ska vara över 18 år och får inte sakna rättslig handlingsförmåga på det personliga området. Spermiedonatorn ska ge sitt skriftliga samtycke till att spermierna får används vid assisterad befruktning och till att uppgifter om hans identitet registreras i donatorregistret. Samtycket kan återkallas till dess att befruktning har skett. Donatorn får inte kännedom om parets och barnets identiteter. Den behandlande läkaren väljer en lämplig donator. Vårdgivaren är ansvarig för att upplysningar om behandlingen registreras (2 kap. 9 och 10 §§).

Det är i Norge otillåtet att donera ägg till andra personers assisterade befruktningar och att föra in ett främmande befruktat ägg i en kvinnas kropp (2 kap. 15 och 18 §§). Bioteknologirådets majoritet har tagit ställning för tillåtande av äggdonation, under förutsättning att det handlar om överblivna ägg från ett annat pars IVFbehandlingar, och att ägget befruktas med partnerns spermier.8

8Bioteknologirådets uttalelse om eggdonasjon den 27 mars 2015.

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

203

8.5.3 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang

I Norge är det alltså inte tillåtet att utföra en assisterad befruktning med donerade ägg. Det är därför inte heller möjligt att genomföra ett surrogatarrangemang som innefattar behandling med donerade ägg. Till det nu sagda kommer att den kvinna som föder ett barn alltid ska anses som barnets mor (2 kap. 2 § första stycket i loven om barn og foreldre [LOV-1981-04-08-7], barnlagen).

Det finns inget uttryckligt förbud mot sådana surrogatarrangemang som inte innefattar en äggdonation. Ett avtal om att någon ska vara surrogatmoder är dock inte bindande (2 kap. 2 § andra stycket).

Bioteknologirådet har i maj 2015 uttalat sig om surrogatmoderskap.9 Rådets medlemmar tog enhälligt avstånd från kommersiellt surrogatmoderskap. En majoritet av medlemmarna ansåg att det bör vara straffbart för privatpersoner att ingå avtal om kommersiellt surrogatmoderskap med en surrogatmor eller en verksamhet som förmedlar surrogatarrangemang, i Norge eller utlandet. Majoriteten tog också avstånd från altruistiskt surrogatmoderskap.

8.5.4 Den föräldraskapsrättsliga regleringen

Regler om vem som är förälder till ett barn finns i barnlagen. Där föreskrivs det bl.a. att den kvinna som föder ett barn ska anses som barnets mor. Barnets far är den man som modern är gift med vid barnets födelse. Denna faderskapspresumtion gäller dock inte om makarna var separerade vid barnets födelse. Om modern är änka, anses den avlidne maken som barnets far under förutsättningen att modern kan ha blivit gravid innan maken dog. När faderskapet inte följer av äktenskap, kan modern uppge en viss man som far och han kan bekräfta faderskapet. Om modern inte har uppgett en viss man som far, kan hon godta en mans bekräftelse i efterhand. Faderskap kan också fastställas genom dom (2 kap. 2–4 §§).

Vid assisterad befruktning gäller reglerna i 2 kap. 9 §. Där anges det att moderns make eller manliga sambo ska anses som barnets far om han har samtyckt till behandlingen och det inte är osannolikt

9Bør surrogati være tillatt i Norge? den 20 maj 2015.

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

204

att barnet har avlats genom behandlingen. En spermiedonator kan inte genom dom fastställas som barnets far.

Om modern är gift eller sambo med en kvinna, anses den andra kvinnan under vissa förutsättningar som barnets medmor. En förutsättning är att barnet har avlats genom en assisterad befruktning som utförts på en godkänd sjukvårdsinrättning i Norge eller i utlandet. En annan förutsättning är att den andra kvinnan har gett sitt samtycke till behandlingen. Det krävs också att spermiegivarens identitet är känd (2 kap. 3 och 4 a §§).

Ett barn kan enligt norsk rätt inte ha både en far och en medmor. Om barnet inte har en far eller medmor, ska det offentliga försöka få fastställt vem som är far eller medmor (2 kap. 5 §).

8.6 Storbritannien

8.6.1 Den rättsliga regleringen

I Storbritannien regleras assisterad befruktning och surrogatarrangemang i The Human Fertilisation and Embryology Act 1990, the Human Fertilisation and Embryology Act 2008 och the Surrogacy Act 1985 (fortsättningsvis 1990 års lag, 2008 års lag respektive surrogatlagen). 2008 års lag är indelad i tre delar. Den första delen innehåller ändringar i 1990 års lag och den andra delen innehåller bestämmelser om rättsligt föräldraskap. Den tredje delen innehåller bl.a. ändringar i surrogatlagen. När vi i fortsättningen talar om 1990 års lag, avser vi 1990 års lag med de ändringar som har gjorts genom 2008 års lag.

The Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA) beslutar om licenser samt utarbetar riktlinjer och annan vägledning för de sjukvårdsinrättningar som har beviljats en licens. Myndigheten utövar också tillsyn över de licensierade sjukvårdsinrättningarnas behandlingar med ägg, spermier och befruktade ägg.10 En av myndighetens viktigaste uppgifter är att upprätta en s.k. Code of Practice (fortsättningsvis koden). Syftet med koden är att ge licensierade sjukvårdsinrättningar en vägledning om hur de på ett korrekt sätt ska bedriva de verksamheter som omfattas av en licens (25 § i 1990

10 HFEA:s dokument About the Human Fertilisation and Embryology Authority, October 2009.

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

205

års lag). Koden innehåller bl.a. relevanta lagbestämmelser, HFEA:s tolkningar av dessa bestämmelser samt en beskrivning av HFEA:s egna villkor och föreskrifter. Den nu gällande koden (åttonde upplagan) publicerades år 2009 och reviderades senast i oktober 2015.

I Storbritannien finns det även privata, icke-licensierade kliniker. Vid dessa kliniker kan det erbjudas metoder som inte är tillåtna vid de licensierade klinikerna. Som exempel på sådana metoder kan nämnas spermieseparation för könsurval av sociala skäl. HFEA arbetar aktivt för att försöka påverka dessa verksamheter och varnar allmänheten för de risker som en behandling vid icke-licensierade kliniker kan innebära. Utöver hälsorisker kan det uppstå problem kring det rättsliga föräldraskapet eftersom lagstiftningen endast omfattar donation av könsceller vid licensierade kliniker.

8.6.2 Förutsättningar för en assisterad befruktning

Storbritannien har en av de mest tillåtande regleringarna i Europa. Det är t.ex. tillåtet att vid en assisterad befruktning använda donerade befruktade ägg eller både donerade ägg och donerade spermier. Det är också tillåtet att utföra behandlingar inom ramen för ett altruistiskt surrogatarrangemang och att vid behandlingar använda könsceller från avlidna personer.

Assisterad befruktning får genomgås av såväl par som ensamstående personer. En tilltänkt förälder ska, innan han eller hon lämnar ett informerat samtycke, få information om tänkbara och tillgängliga behandlingsalternativ, potentiella risker och tänkbara konsekvenser för olika aktörer samt om vikten av att berätta för det blivande barnet om dess tillkomst. Personen ska också få information om bl.a. det rättsliga föräldraskapet vid en assisterad befruktning och ges möjlighet till rådgivning i olika frågor (se bl.a. avsnitten 4–6 i koden).

En sjukvårdsinrättning ska alltid göra en bedömning av den eller de personer som vill genomgå en behandling. Bedömningen ska baseras på personernas information om medicinska och sociala förhållanden samt på sådan information som sjukvårdsinrättningen med personernas samtycken har inhämtat från andra personer, myndigheter eller organisationer. Sjukvårdsinrättningen ska vid bedömningen särskilt beakta hur en behandling kan komma att påverka det

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

206

blivande barnet, barnets blivande syskon samt andra barn i barnets närhet (se bl.a. 13 § i 1990 års lag och avsnitt 8 i koden).

8.6.3 Behandling med donerade könsceller

I Storbritannien är det alltså tillåtet att vid en behandling använda donerade befruktade ägg eller både donerade ägg och donerade spermier. En donator får dock inte ge upphov till mer än tio levande barn.

En donator har möjlighet att ange de villkor som ska gälla för användningen av hans eller hennes könsceller. Villkoren får dock inte vara sådana att de står i strid med innehållet i the Equality Act 2010. Villkoren får således inte innebära en diskriminering i fråga om t.ex. ålder, civilrättslig status, ras, kön eller sexuell läggning (se avsnitt 11 i koden).

En kvinna som genomgår en befruktning utanför kroppen kan delta i så kallade ”egg sharing arrangements”. Detta innebär att kvinnan donerar sina övertaliga ägg till andra kvinnor som ska genomgå en behandling. Den kvinna som donerar ägg behöver då ofta inte betala för sin egen behandling. Nedfrysta ägg får normalt inte sparas i mer än tio år (se bl.a. avsnitt 12 i koden).

Om en behandling ska utföras med donerade befruktade ägg eller med sådana befruktade ägg som har skapats av donerade ägg, får sjukvårdsinrättningen inte överföra fler än två ägg per behandlingscykel. Sjukvårdsinrättningen får vid en behandlingscykel inte heller använda könsceller från mer än en man och en kvinna (se avsnitten 7 och 20 i koden).

En donator har rätt till information om antalet barn som har kommit till genom behandlingar med hans eller hennes könsceller. En donator har också rätt till information om barnens kön och födelseår (se avsnitt 11 i koden).

En person som har kommit till genom en behandling med donerade könsceller har vid 16 års ålder rätt till avidentifierad information om donatorn och vid 18 års ålder rätt till identifierbar information om honom eller henne. En person som har fyllt 18 år har också rätt till information om de donatorsyskon som har samtyckt till att information om dem lämnas ut till andra donatorsyskon. Med donatorsyskon avses här personer som har tillkommit genom behandlingar med könsceller från samma donator (se bl.a. avsnitt 20 i koden).

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

207

8.6.4 Behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang

Bestämmelser om surrogatmoderskap finns i surrogatlagen, 2008 års lag och avsnitt 14 i koden. Surrogatlagen innehåller bestämmelser om vad som avses med en surrogatmor och ett surrogatarrangemang samt bestämmelser om förbud mot kommersiella surrogatarrangemang och vissa typer av marknadsföring. Lagen innehåller också vissa straff- och processrättsliga bestämmelser. I 2008 års lag finns det bestämmelser om rättsligt föräldraskap och överflyttning av föräldraskap inom ramen för ett surrogatarrangemang. De senare bestämmelserna behandlas först under nästa rubrik. Innehållet i koden innebär väsentligen följande.

En förutsättning för att efter barnets födelse flytta över föräldraskapet från surrogatmodern och hennes eventuella partner till de tilltänkta föräldrarna är att det ägg som implanteras i surrogatmodern har skapats av könsceller från minst en av de tilltänkta föräldrarna. Det krävs också att de tilltänkta föräldrarna är gifta med varandra, ”civil partners” eller att de dels lever tillsammans ”as partners in an enduring family relationship”, dels inte är för nära släkt med varandra. Enligt 58 § i 2008 års lag är två personer för nära släkt med varandra om den ena är den andres förälder, mor- eller farförälder, syster, bror, moster, faster, morbror eller farbror.

Inför ett surrogatarrangemang ska sjukvårdsinrättningen undersöka den person eller de personer vars könsceller ska användas inom ramen för arrangemanget. Sjukvårdsinrättningen ska också göra en bedömning av alla aktörer som är involverade i arrangemanget. Vid bedömningen ska sjukvårdsinrättningen bl.a. ta hänsyn till tänkbara konsekvenser för det blivande barnet. Sjukvårdsinrättningen ska också försäkra sig om att de involverade aktörerna har fått information om det rättsliga föräldraskapet vid ett surrogatarrangemang och om innehållet i annan relevant lagstiftning samt uppmana parterna att söka juridisk och annan rådgivning om arrangemanget. Informationen till parterna ska även innefatta uppgifter om att ett surrogatavtal inte är verkställbart.

Före barnets födelse har de tilltänkta föräldrarna inga rättigheter i förhållande till barnet. Det nu sagda gäller även om de är barnets genetiska föräldrar. Rättigheter uppkommer först vid upprättandet av en s.k. Parental Responsibility Agreement. Överenskommelsen innebär att den genetiska fadern eller modern i paret med de tilltänkta

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

208

föräldrarna ges samma rättigheter som surrogatmodern. Det är dock först vid en Parental Order som föräldrarättigheterna helt överflyttas från surrogatmodern och hennes eventuella partner till de tilltänkta föräldrarna (se nästa avsnitt).

8.6.5 Den föräldraskapsrättsliga regleringen

Bestämmelser om rättsligt föräldraskap finns i 33–58 §§ i 2008 års lag samt avsnitten 6 och 14 i koden. Bestämmelserna innebär i huvudsak följande.

Den kvinna som föder ett barn ska alltid betraktas som barnets mor. Om kvinnan vid en assisterad befruktning var gift med en man, ska den mannen anses som barnets far. Undantag gäller om behandlingen har genomförts med donerade spermier och det framkommer att kvinnans make inte har samtyckt till behandlingen. Det som nu har angetts om en kvinnas manliga make gäller också för en kvinnas kvinnliga make eller ”civil partner”. I sådana fall ska alltså den andra kvinnan anses som barnets förälder.

Det är också möjligt för en man, t.ex. en spermiegivare, att åta sig faderskapet för ett barn som tillkommer genom en assisterad befruktning med donerade spermier. Det nu sagda förutsätter dock att behandlingen har utförts vid en licensierad sjukvårdsinrättning i Storbritannien, att det inte finns någon annan man eller kvinna som ska anses som barnets far respektive barnets andra förälder, att både mannen och kvinnan skriftligen har samtyckt till att mannen åtar sig faderskapet och att mannen och kvinnan inte är alltför nära släkt med varandra (58 § i 2008 års lag). Det som nu har angetts om en mans möjligheter att åta sig faderskapet gäller i allt väsentligt också för en annan kvinnas möjligheter att åta sig föräldraskapet för ett barn.

Om en ogift kvinna väljer att låta sig insemineras med donerade spermier på annat sätt, t.ex. vid en heminsemination, kan ett gemensamt föräldraskap för henne och hennes partner inte åstadkommas genom samtycke. I sådana fall krävs det en adoption för att personerna ska uppnå ett gemensamt föräldraskap.

När reglerna innebär att en viss man ska anses som barnets far, kan ingen annan man eller kvinna anses som barnets far respektive förälder. På motsvarande sätt kan ingen annan kvinna betraktas som

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

209

barnets förälder eller en man betraktas som barnets far om det vid sidan av modern finns en kvinna som ska anses som barnets andra förälder.

Vid ett surrogatarrangemang anses surrogatmodern och hennes eventuella partner som barnets föräldrar. Det rättsliga föräldraskapet kan flyttas över till de tilltänkta föräldrarna genom en Parental Order. En ansökan om Parental Order ska göras i domstol och inom sex månader från barnets födelse. Barnet ska vid ansökningen bo hos de tilltänkta föräldrarna och minst en av föräldrarna ska vara bosatt i Storbritannien, på kanalöarna eller på Isle of Man. Båda de tilltänkta föräldrarna måste vid ansökningen ha fyllt 18 år. Domstolen ska vid sin prövning av ansökningen försäkra sig om att surrogatmodern och hennes eventuella partner har lämnat ett fritt, förbehållslöst och informerat samtycke till överflyttningen. Ett samtycke som har lämnats av surrogatmodern tidigare än sex veckor efter barnets födelse kan inte tillmätas någon betydelse. Domstolen ska vid sin prövning också försäkra sig om att det i anslutning till surrogatarrangemanget inte har getts eller mottagits någon ersättning eller några förmåner i strid med lagen (54 och 55 §§ i 2008 års lag).

Om domstolen beviljar en ansökan om Parental Order, övergår föräldrarättigheterna från surrogatmodern och hennes eventuella partner till de tilltänkta föräldrarna. Surrogatarrangemanget är i och med detta fullbordat.

8.7 Nya Zeeland

8.7.1 Den rättsliga regleringen

I Nya Zeeland regleras assisterade befruktningar och surrogatarrangemang i the Human Assisted Reproductive Technology Act 2004 (fortsättningsvis lagen om assisterad befruktning) och the Human Assisted Reproductive Technology Order 2005 (fortsättningsvis ordern om assisterad befruktning). Lagen om assisterad befruktning är indelad i fyra delar. I den första delen återfinns de viktiga principer som ska respekteras vid tillämpningen av lagen (4 §). Principerna innebär att det blivande barnets hälsa och välbefinnande ska tillmätas stor vikt vid prövningen av om ett förfarande ska tillåtas samt att man inom ramen för ett förfarande särskilt ska skydda kvinnans eller kvinnornas hälsa och välbefinnande. De innebär också

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

210

bl.a. att en behandling inte får genomföras utan patientens informerade samtycke, att det blivande barnet ska få kunskap om och ges en möjlighet att inhämta information om sitt genetiska ursprung samt att etiska och kulturella skillnader i samhället ska beaktas och behandlas med respekt. De andra tre delarna av lagen innehåller bestämmelser om förbjudna och reglerade förfaranden (8–41 §§), information om donatorer och donatorbarn (43–66 §§) samt tillämpningsbestämmelser och andra bestämmelser (67–87 §§).

Det finns i Nya Zeeland två kommittéer som aktivt arbetar med frågor om assisterad befruktning. Den första kommittén, the Ethics Committé on Assisted Reproductive Technology (ECART), prövar sjukvårdsinrättningars ansökningar om att få utföra de behandlingar som enligt lagen om assisterad befruktning kräver godkännande i varje enskilt fall. Som exempel på sådana behandlingar kan nämnas behandlingar med donerade befruktade ägg, behandlingar med både donerade ägg och donerade spermier samt behandlingar inom ramen för ett altruistiskt surrogatarrangemang. Till ECART:s uppgifter hör också att övervaka de förfaranden som kommittén har godkänt. Den andra kommittén, the Advisory Committé on Assisted Reproductive Technology (ACART), utarbetar riktlinjer om de förfaranden som ECART får godkänna efter en prövning i det enskilda fallet. Att ACART har utarbetat riktlinjer om ett förfarande utgör en förutsättning för att ECART ska kunna godkänna en ansökan om att få utföra just det förfarandet.

8.7.2 Förutsättningar för en assisterad befruktning

Regleringen i Nya Zeeland innebär att ett visst förfarande är förbjudet, tillåtet eller tillåtet efter en prövning i det enskilda fallet. De förbjudna förfarandena behandlas i 8–15 §§ lagen om assisterad befruktning. Som exempel på förbjudna förfaranden kan nämnas skapande och användning av klonade embryon, användning av könsceller som har donerats av en person under 16 år, köp av befruktade ägg och könsceller samt genomförande av kommersiella surrogatarrangemang. En överträdelse av förbudet mot att genomföra kommersiella surrogatarrangemang kan medföra böter om högst 100 000 nyazeeländska dollar eller fängelse i högst ett år.

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

211

De tillåtna förfarandena behandlas i 6 § lagen om assisterad befruktning och i ordern med samma namn. Som exempel på tillåtna förfaranden kan nämnas behandlingar med ett pars egna könsceller och behandlingar med antingen ett donerat ägg eller donerade spermier.

Regler om de förfaranden som kan vara tillåtna efter en prövning i det enskilda fallet finns i 16–31 §§ lagen om assisterad befruktning. En ansökan om att få utföra ett visst förfarande, t.ex. en behandling med ett donerat befruktat ägg, ska göras hos ECART. En förutsättning för att ECART ska kunna godkänna en ansökan är, som tidigare nämnts, att ACART har utarbetat riktlinjer om det förfarande som ansökan avser. Om så inte är fallet, ska ansökan avslås. Det krävs också att det vid den aktuella sjukvårdsinrättningen eller motsvarande finns en person som kan vara ansvarig för förfarandet.

ACART har utarbetat riktlinjer för förfaranden som innefattar behandling med ett donerat befruktat ägg, behandling med både ett donerat ägg och donerade spermier samt behandling inom ramen för ett altruistiskt surrogatarrangemang. I riktlinjerna anges det bl.a. vad ECART ska beakta vid sin prövning av en ansökan. Vi ska i det följande beskriva det huvudsakliga innehållet i dessa tre riktlinjer. Innan vi gör det, ska vi dock behandla de allmänna regler som finns om behandling med donerade könsceller.

8.7.3 Behandling med donerade könsceller

En person som vill donera könsceller för användning vid andra personers assisterade befruktningar måste först genomgå olika tester och undersökningar. Han eller hon ska också få behövlig information och ges möjlighet till rådgivning i olika frågor. Informationen ska innefatta uppgifter om vilken information som sparas om honom eller henne samt om vilka aktörer som kan ta del av den informationen.

Även de som vill få en behandling med donerade könsceller ska genomgå tester och undersökningar samt få information och möjlighet till rådgivning. Informationen till dessa personer ska innefatta uppgifter om vikten av att berätta för det blivande barnet om dess genetiska ursprung (8, 46 och 47 §§ lagen om assisterad befruktning).

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

212

Information om donatorer sparas vid den sjukvårdsinrättning där donationen eller behandlingen genomförs samt hos Registrar-General (chefen för den myndighet i Nya Zeeland som ansvarar för registreringar, bl.a. registreringar i samband med ett barns födelse). Detsamma gäller för information om de barn som föds efter behandlingar med donerade könsceller.

En person som har kommit till genom en behandling med donerade könsceller har, oavsett ålder, rätt till avidentifierad information om donatorn samt rätt till information om huruvida donatorn har efterfrågat information om honom eller henne. När personen har fyllt 18 år, har han eller hon också rätt till identifierbar information om donatorn och avidentifierad eller identifierbar information om eventuella donatorsyskon. Med donatorsyskon avses här de personer som har tillkommit med könsceller från samma donator. En rätt till identifierbar information om ett donatorsyskon föreligger dock bara om donatorsyskonet eller, om donatorsyskonet är yngre än 18 år, hans eller hennes förmyndare har samtyckt till att sådan information får lämnas ut till ett annat donatorsyskon.

En donator har rätt att få veta om det har tillkommit ett barn med hans könsceller och, om så är fallet, barnets kön. En donator har också rätt att få veta om ett donatorbarn har efterfrågat information om honom eller henne (49 § lagen om assisterad befruktning). Någon annan information om donatorbarnet får inte lämnas ut till en donator. Undantag gäller i sådana fall där ett donatorbarn efter 18 års ålder har samtyckt till att annan information om honom eller henne får lämnas ut till donatorn.

Donatorers och donatorbarns rätt till information är inte utan undantag. En sjukvårdsinrättning kan nämligen vägra att lämna ut information i de fall där den på rimliga grunder är övertygad om att ett utlämnande av information kan skada någon, t.ex. donatorbarnet eller donatorn. Det som nu har angetts om en sjukvårdsinrättning gäller i allt väsentligt också för Registrar-General.

En sjukvårdsinrättning som lämnar ut information om donatorn till ett donatorbarn ska informera donatorbarnet om att donatorbarnet kan behöva rådgivning. Sjukvårdsinrättningen ska samtidigt ge råd till den berörda donatorn. Detsamma gäller för Registrar-General i sådana fall där det är han eller hon som lämnar ut motsvarande information

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

213

Det som ovan har angetts om ett donatorbarn som fyllt 18 år gäller också för förmyndare till sådana donatorbarn som inte har fyllt 18 år (50 § och 57–61 §§ lagen om assisterad befruktning).

8.7.4 Innehållet i vissa riktlinjer

ACART har som sagt utarbetat riktlinjer för förfaranden som innefattar behandling med ett donerat befruktat ägg, behandling med både ett donerat ägg och donerade spermier samt behandling inom ramen för ett altruistiskt surrogatarrangemang. I alla dessa riktlinjer anges det inledningsvis att ECART vid sin prövning ska vägledas av principerna i 4 § lagen om assisterad befruktning (se avsnitt 8.7.1). Vi ska nu redogöra för det övriga innehållet i riktlinjerna.

I riktlinjerna om behandling med ett donerat befruktat ägg, Guide-

lines on Embryo Donation for Reproductive Purposes (ACART, 2008),

anges det att ECART måste försäkra sig om följande.

• Att de befruktade äggen har skapats av donatorernas egna könsceller och för deras egna behandlingar samt att de befruktade äggen är överblivna, dvs. att de inte längre behövs för donatorernas egna behandlingar.

• Att de donerade befruktade äggen inte används för att skapa genetiska helsyskon i mer än högst två familjer.

• Att det med hänsyn till mottagarens eller mottagarnas medicinska förhållanden är lämpligt att tillåta förfarandet.

• Att såväl donatorerna som mottagarna har fått oberoende juridisk rådgivning i olika frågor samt annan relevant rådgivning.

I riktlinjerna anges det också att ECART ska beakta alla relevanta faktorer i det enskilda fallet. ECART ska särskilt beakta om donatorerna är klara med sin egen familjebildning, om rådgivningen till parterna har innefattat gemensam rådgivning för donatorer och mottagare samt om parterna har fått information om tänkbara konsekvenser av en behandling. Rådgivningen till parterna ska ha innefattat information och diskussioner om det blivande barnets rätt till information om sitt genetiska ursprung, det framtida informationsutbytet mellan parterna, parternas känslor och framtida känslor med

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

214

anledning av förfarandet samt förfarandets konsekvenser för parternas redan existerande barn.

Riktlinjerna om behandling med både ett donerat ägg och donerade spermier finns i Guidelines on the Creation and Use, for Repro-

ductive Purposes, of an Embryo created from Donated Eggs in conjunction with Donated Sperm (ACART, 2010). I inledningen av

riktlinjerna anges det följande. ECART får inte godkänna en ansökan som innebär att man inom ramen för ett surrogatarrangemang använder både donerade ägg och donerade spermier. Vid ett surrogatarrangemang måste alltså minst en typ av könsceller härstamma från de tilltänkta föräldrarna (se nedan). ECART får inte heller godkänna en ansökan om att skapa ett befruktat ägg av könsceller från två nära besläktade personer, t.ex. bror och syster. ECART måste vid sin prövning dessutom försäkra sig om bl.a. följande.

• Att de donerade äggen och donerade spermierna inte används för att skapa genetiska helsyskon hos mer än en mottagare (par eller person).

• Att mottagaren har ett medicinskt tillstånd som gör att förfarandet bör tillåtas.

• Att parternas rådgivning har innefattar information och diskussioner om tänkbara konsekvenser för dem och det blivande barnet.

Riktlinjerna om behandling inom ramen för ett surrogatarrangemang finns i Guidelines on Surrogacy involving Reproductive Procedures (ACART, 2013). I inledningen anges det vilka typer av surrogatarrangemang som omfattas av riktlinjerna och som således är möjliga att tillåta. Det anges att riktlinjerna bara gäller för sådana surrogatarrangemang i vilka det befruktade ägget har skapats av de tilltänkta föräldrarnas könsceller eller av en sådan förälders könsceller och donerade ägg eller donerade spermier. Det ska med andra ord finnas en genetisk koppling mellan det blivande barnet och minst en av de tilltänkta föräldrarna. Det anges också att ECART vid sin prövning måste försäkra sig om följande.

• Att det föreslagna arrangemanget är det enda eller bästa sättet för personerna eller personen att bli genetiska föräldrar till ett barn.

• Att förfarandet inte är tänkt att genomföras av bekvämlighetsskäl.

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

215

• Att förfarandet bör tillåtas trots de risker som finns för surrogatmodern, de tilltänkta föräldrarna och det blivande barnet.

• Att parterna har fått oberoende medicinsk och juridisk rådgivning i olika frågor.

ECART måste i dessa fall också beakta bl.a. följande.

• Om den föreslagna surrogatmodern är färdig med sina egen familjebildning.

• Om rådgivningen har innefattat gemensam rådgivning för parterna samt rådgivning om tänkbara konsekvenser för olika aktörer.

• Om det finns dokumentation som utvisar att parterna till fullo har förstått de juridiska frågor som uppkommer vid ett surrogatarrangemang.

8.7.5 Den föräldraskapsrättsliga regleringen

I Nya Zeeland återfinns regler om föräldraskap i the Status of Children Act 1969 (fortsättningsvis lagen om barns rättsställning). Den grundläggande bestämmelsen om moderskap och faderskap finns i 5 § lagen. Enligt denna bestämmelse ska barn som föds inom ett äktenskap presumeras vara barn till modern och hennes make. Detsamma gäller för modern och hennes forne make i sådana fall där barnet föds inom tio månader efter ett äktenskaps upplösning. Presumtionen gäller dock inte om det finns bevis som stödjer något annat. När 5 § lagen inte är tillämplig, kan faderskapet till ett barn bestämmas genom t.ex. bekräftelse eller dom (8–10 §§ lagen). Lagen om barns rättsställning innehåller också särskilda bestämmelser om föräldraskap vid en assisterad befruktning. Bestämmelserna innebär följande.

Den kvinna som föder ett barn ska alltid anses som barnets mor. Om behandlingen har genomgåtts av modern och hennes partner, ska partnern anses som barnets far eller andra förälder under förutsättningen att han eller hon har samtyckt till behandlingen. Med partner avses enligt 14 § lagen moderns faktiska partner (de facto partner), eller hennes make eller registrerade partner (civil union partner). En ägg- eller spermiedonator ska normalt inte anses som barnets andra förälder. Undantag gäller t.ex. om donatorn efter en behand-

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

216

ling har blivit moderns partner. I ett sådant fall kan donatorn anses som barnets andra förälder (17–21 §§ lagen).

Bestämmelserna i lagen om barns rättsställning innebär vid ett surrogatarrangemang att surrogatmodern och hennes eventuella partner ska anses som barnets rättsliga föräldrar. I dessa fall krävs det en adoption för att de tilltänkta föräldrarna ska bli barnets rättsliga föräldrar. Bestämmelser om adoption finns i the Adoption Act 1955 och innebär i huvudsak följande.

Ett beslut om adoption meddelas av domstol och kan innebära att en eller två sökande ges tillstånd att adoptera ett barn. En förutsättning för att två sökande tillsammans ska kunna adoptera ett barn är att de är gifta med varandra. En allmän förutsättning för adoption är dessutom att sökanden eller minst en av sökandena har fyllt 25 år och är minst 20 år äldre än det barn som ska adopteras, har fyllt 20 år och är släkt med barnet, eller är barnets mor eller far (3 och 4 §§).

När en ansökan om adoption har kommit in till domstolen, ska domstolen ge en socialarbetare i uppdrag att utarbeta en rapport om adoptionen. Det som nu angetts gäller dock inte om sökanden eller en av sökandena är barnets mor eller far. Domstolen ska också inhämta samtycken från de personer som måste lämna sitt samtycke i ärendet. Ett samtycke från barnets mor är inte giltigt om det lämnas tidigare än tio dagar efter barnets födelse (7 och 10 §§).

Vid prövningen av om en adoptionsansökan bör beviljas eller inte, ska domstolen försäkra sig om att sökanden eller varje sökande är lämplig att sköta den dagliga omvårdnaden av barnet och att han eller hon har tillräcklig förmåga att uppfostra, försörja och utbilda barnet. Domstolen ska också försäkra sig om att adoptionen kommer att vara positiv för barnet och att den även i övrigt är förenlig med barnets bästa.

Lagen innehåller ett förbud mot kommersiella förfaranden. Enligt förbudet, som finns i 25 §, är det otillåtet att ge eller motta ekonomisk ersättning eller ekonomiska förmåner i anslutning till en adoption eller potentiell adoption. Undantag gäller för vissa typer av ersättningar, t.ex. ersättningar som avser moderns sjukhusvård och mediciner.

Om domstolen kommer fram till att en adoptionsansökan bör beviljas, ska den som regel först meddela ett interimistiskt beslut

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

217

(an interim order) om adoption och sedan, efter ca sex månader, ett slutligt beslut om adoption (5 och 13 §§).

8.8 USA

8.8.1 Surrogatmoderskap regleras av delstaterna

I USA regleras inte frågor om föräldraskap på federal nivå, utan av delstaterna själva. Det finns alltså inte några federala författningar om surrogatmoderskap, utan delstaterna väljer själva om, och så fall hur, de vill reglera frågor som rör surrogatarrangemang. Ganska många delstater har ingen specifik författningsreglering om surrogatmoderskap. I vissa av dessa stater har dock domstolarna behandlat frågor om surrogatarrangemang och därigenom skapat en praxis om t.ex. föräldraskapet till barn som föds inom ramen för sådana arrangemang. Andra delstater saknar även praxis om surrogatmoderskap, och tillämpar i stället de vanliga reglerna om föräldraskap, upphörande av föräldrarättigheter och adoption. Ett antal delstater har reglerat surrogatmoderskap i författning.11

Det finns delstater med en författningsreglering som innebär ett uttryckligt förbud mot surrogatarrangemang, eller en stark begränsning av möjligheterna till sådana arrangemang. Exempel på delstater med en sådan författningsreglering är staterna New York och Michigan.

Flera delstater har i stället en tillåtande inställning till surrogatmoderskap. I sådana delstater kan det t.ex. finnas en möjlighet att före eller efter barnets födelse få ett surrogatavtal godkänt av en domstol, med följden att avtalet blir verkställbart. I flera delstater kan de tilltänkta föräldrarna få en domstolsförklaring, före eller efter barnets födelse, om att de är barnets rättsliga föräldrar. Det förekommer också att föräldraskapet för de tilltänkta föräldrarna kan fastställas i administrativ ordning, utan en domstols medverkan. Som regel uppställs det ett antal krav för att surrogatavtalen ska kunna få de verkningar som nyss nämnts. I flera delstater omfattar den särskilda regleringen bara fullständigt surrogatmoderskap, dvs. arrangemang där surrogatmoderns ägg inte används. Detta behöver sam-

11 Stycket bygger bl.a. på framställningen om USA av Snyder (2013) i Trimmings & Beaumont (red.), International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level.

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

218

tidigt inte betyda att partiellt surrogatmoderskap är förbjudet. Vissa delstater kräver att det finns en genetisk koppling till minst en av föräldrarna för att den särskilda regleringen ska vara tillämplig, medan andra delstater inte ställer upp något sådant krav.

Det kan ställas vissa formkrav på själva surrogatavtalet, t.ex. att det ska vara skriftligt och reglera vissa angivna frågor. Ofta ställs det också upp krav i fråga om både surrogatmodern och de tilltänkta föräldrarna. För surrogatmoderns del kan det t.ex. handla om krav på viss lägsta ålder och att hon tidigare genomgått en lyckosam graviditet och förlossning. För de tilltänkta föräldrarnas del kan det t.ex. ställas krav om oförmåga att bära och föda ett barn. Ofta krävs det att alla parter har genomgått någon typ av rådgivning och/eller lämplighetsprövning. Givetvis krävs det också regelmässigt att de berörda parterna har samtyckt till arrangemanget.

I det följande beskriver vi kortfattat huvuddragen i den reglering som gäller i två delstater som har en tillåtande inställning till surrogatmoderskap, nämligen Kalifornien och New Hampshire.

8.8.2 Kalifornien

I Kalifornien saknades det länge en författningsreglering som specifikt behandlar surrogatmoderskap. Gällande rätt utvecklades i stället i praxis. I två domstolsavgöranden från 1990-talet slogs det fast att det avgörande vid en bedömning av vem eller vilka som är föräldrar till ett barn som har fötts efter ett fullständigt surrogatmoderskap, är de tilltänkta föräldrarnas samtycke och agerande.

I målet Johnson v. Calvert12, som avgjordes år 1993, tog the California Supreme Court för första gången ställning till frågor om föräldraskapet vid fullständigt surrogatmoderskap. Tvisten stod mellan på ena sidan makarna Crispina och Mark Calvert, och på den andra sidan en kvinna, Anna Johnson, som de hade anlitat som surrogatmor. Mark och Crispinas egna könsceller användes vid befruktningen och Anna födde så småningom ett barn. Under graviditeten hade emellertid relationen mellan parterna försämrats. Mark och Crispina fick veta att Anna hade förtigit att hon tidigare fått flera missfall och dödfödda barn. Även Anna kände sig sviken, dels

12 851 P.2d 776 (Cal. 1993).

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

219

för att Mark och Crispina enligt hennes mening inte hade gjort tillräckligt för att få till stånd en utlovad försäkring för henne, dels att hon upplevde sig övergiven i samband med att hon drabbades av komplikationer under graviditeten. Mot slutet av graviditeten skickade Anna ett brev till Mark och Crispina, där hon krävde full betalning av alla utestående fordringar, med hot om att hon annars skulle vägra att lämna ifrån sig barnet. Mark och Crispina svarade med att stämma henne vid domstol, med en begäran om att de skulle förklaras vara det ofödda barnets föräldrar. Anna begärde därefter att domstolen skulle förklara henne som mor till barnet.

Det var ostridigt att Mark och Crispina var barnets genetiska föräldrar och att Anna var den som hade burit barnet. Domstolen menade att båda kvinnorna uppfyllde kraven för att anses som barnets mor, och att den relevanta lagregleringen inte pekade ut en av dem över den andra. Det blev alltså en uppgift för domstolen att formulera en regel om moderskapet vid fullständigt surrogatmoderskap där de tilltänkta föräldrarnas könsceller hade använts. Domstolen kom fram till att parternas intentioner skulle tillmätas en avgörande betydelse. Den konstaterade att det var Mark och Crispinas önskan om ett genetiskt barn, vilken hade manifesterats genom handling, som var avgörande för att barnet hade kommit till och att alla hade varit överens om att det var Crispina som skulle vara barnets mor. Dessa omständigheter innebar, enligt domstolen, att det var Crispina som var mor till barnet. Domstolen ansåg vidare att Annas senare ändrade inställning inte förändrade detta.

Domstolen underkände en invändning om att kommersiella surrogatarrangemang står i strid med adoptionsreglernas förbud mot ersättning vid adoption. Fullständigt surrogatmoderskap ansågs skilja sig från adoption i avgörande avseenden. Domstolen tog fasta på att parterna frivilligt hade ingått ett avtal och utan att Anna var utsatt för någon ekonomisk press att lämna ifrån sig ett eget barn. Även det att Anna inte var barnets genetiska mor tillmättes betydelse. Betalningarna till henne ansågs avsedda att kompensera henne för hennes insats att bära och föda barnet, och inte för att hon skulle ge upp föräldrarättigheterna till barnet.

I målet påstods även att fullständigt surrogatmoderskap skulle strida mot förbudet mot tvångsarbete. Domstolen ansåg inte att det föreliggande avtalet innebar några sådana risker. Det saknades helt bevisning för att det skulle ha förelegat tvång av något slag.

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

220

En annan invändning var att surrogatavtal tenderar att exploatera eller avhumanisera kvinnor och i synnerhet kvinnor med lägre ekonomisk status. Domstolen menade att inget tydde på att fattiga kvinnor genom surrogatavtal utsätts för en större exploatering än vad som annars är fallet genom att de tvingas ta låglönearbeten och mindre attraktiva arbeten. Inte heller ansåg domstolen att det fanns något stöd för att surrogatarrangemang skulle komma att leda till att barn ses som handelsvaror. Domstolen vände sig mot argumentet att en kvinna inte medvetet och med eftertanke skulle kunna åta sig att bära och föda ett barn åt någon annan. Sådana resonemang ansågs påminna om de synsätt som genom tiderna har lett till att kvinnor nekats fulla ekonomiska och yrkesmässiga rättigheter. Domstolen menade att kvinnor ska ha rätt att fatta beslutet att bli surrogatmödrar. I fråga om det aktuella målet, ansåg domstolen dessutom att det omöjligt kunde hävdas att Anna, en legitimerad sjuksköterska med ett eget barn, saknade den intellektuella kapacitet eller livserfarenhet som behövdes för att kunna fatta ett sådant beslut.

Domstolen kom alltså fram till att Mark och Crispina var barnets föräldrar.

Några år senare prövades ett annat mål om fullständigt surrogatmoderskap, In re Marriage of Buzzanca13. I det fallet hade donerade ägg och spermier använts vid befruktningen. Varken surrogatmodern eller de tilltänkta föräldrarna, ett gift par vid namn John och Luanne Buzzanca, var alltså genetiska föräldrar till barnet. Efter barnets födelse ansökte John om äktenskapsskillnad från Luanne och begärde en förklaring om att han inte var barnets far och att han inte var underhållsskyldig. Luanne motsatte sig detta och menade att John var rättslig far till barnet. Surrogatmodern gjorde inte något anspråk på barnet.

Domstolen tog fasta på att John och Luanne hade samtyckt till IVF-behandlingen och till att ägg implanterades i surrogatmodern. Den lutade sig mot praxis om insemination med donerade spermier, som innebär att en äkta man är far till det barn hans hustru föder, om han har samtyckt till behandlingen. På samma sätt borde, enligt domstolen, en man och hans hustru anses som ett barns rättsliga föräldrar om en surrogatmor bär ett barn på deras vägnar, även om de saknar ett genetiskt band till barnet. I likhet med bedömningen i

13 72 Cal. Rptr. 2d 280, 282 (Ct. App. 1998).

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

221

målet Calvert v. Johnson, blev det avgörande att barnet hade kommit till på grund av att de tilltänkta föräldrarna hade initierat och samtyckt till behandlingen. Både John och Luanne förklarades vara rättsliga föräldrar till barnet och rätten beslutade att deras namn skulle upptas på barnets födelsebevis.

Den författning som i delstaten Kalifornien reglerar frågor om föräldraskap, The Family Code, har på senare tid kompletterats med bestämmelser om surrogatmoderskap (Division 12. Part 7. Surrogacy Facilitators and Assisted Reproduction Agreements for Gestational Carriers). Avsikten med införandet av de nya bestämmelserna var att kodifiera och förtydliga gällande rätt.14 Bestämmelserna avser bara fullständigt surrogatmoderskap och de innebär bl.a. följande.

Ett surrogatavtal ska minst innehålla kontraktsdatum, information om könscellsdonatorerna, om det inte är fråga om anonym donation, och information om de tilltänkta föräldrarnas identitet. Sedan den 1 januari 2015 krävs också att det i avtalet regleras hur surrogatmoderns sjukvårdskostnader ska tas om hand. Innan avtalet ingås ska de tilltänkta föräldrarna och surrogatmodern företrädas av var sin advokat som de själva väljer. En advokat får alltså inte företräda både de tilltänkta föräldrarna och surrogatmodern. Avtalet ska undertecknas av parterna och underskrifterna ska notariseras eller motsvarande. Kraven på advokathjälp och på underskrift och notarisering ska vara uppfyllda innan det sker någon överföring av befruktade ägg. Inte heller får det innan dess påbörjas någon injektionsbehandling som förberedelse för en äggöverföring.

Om surrogatarrangemanget uppfyller de krav som lagen ställer, kan en domstol fastställa föräldraskapet för de tilltänkta föräldrarna genom ett förenklat förfarande. Detta kan ske före eller efter barnets födelse. I bestämmelserna anges uttryckligen att de inte hindrar att de tilltänkta föräldrarna fastställs som barnets föräldrar, även om kraven inte är uppfyllda. I sådana fall ska dock domstolen kräva tillräcklig bevisning om att parternas anspråk är berättigade.

Kommersiellt surrogatmoderskap är tillåtet. En betald surrogatmor får vanligen mellan 15 000 och 25 000 dollar. Samtidigt är det inte

14 Se bl.a. Bill Analysis, Assembly Floor Judiciary, session den 3 maj 2010.

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

222

ovanligt med altruistiskt surrogatmoderskap, särskilt i fall då surrogatmodern är en familjemedlem eller vän till de tilltänkta föräldrarna.15

Rättsläget i fråga om partiellt surrogatmoderskap tycks fortfarande vara oklart.

8.8.3 New Hampshire

Delstaten New Hampshire hade tidigare en tämligen restriktiv reglering om surrogatmoderskap. Under sommaren 2014 antogs emellertid ett antal lagändringar rörande fullständigt surrogatmoderskap, och som återspeglar en positiv syn på sådana arrangemang (Senate Bill 353. An Act recodifying RSA 168-B, relative to surrogacy). Partiellt surrogatmoderskap omfattas inte av ändringarna utan regleras för sig. De sistnämnda reglerna tas inte upp här.

De nya bestämmelserna om fullständigt surrogatmoderskap, RSA 168-B, innehåller ett antal väsentliga förändringar, som bl.a. syftar till att anpassa regleringen till delstatens antidiskrimineringslagstiftning och till tillåtandet av samkönade äktenskap. Surrogatarrangemang är nu en möjlig väg till föräldraskap oberoende av en persons civilstånd, relationsstatus och sexuella läggning. I det följande beskriver vi regelverket i RSA 168-B om fullständigt surrogatmoderskap.

Före lagändringarna var fullständigt surrogatmoderskap bara tillåtet om den tilltänkta moderns ägg användes vid befruktningen. Ett gift par med olika kön kunde alltså använda donerade spermier men inte donerade ägg. Detta innebar att surrogatmoderskap inte var möjligt, om den tilltänkta modern saknade funktionsdugliga ägg. Bestämmelserna innebar också att surrogatmoderskap inte var tillgängligt för manliga samkönade makar. Ensamstående män och kvinnor var uteslutna enligt andra bestämmelser, som innebar att bara äkta makar kunde bli föräldrar med hjälp av en surrogatmor.

Enligt de nya bestämmelserna i RSA 168-B kan både donerade ägg och donerade spermier användas vid befruktningen, liksom donerade embryon. Som sagts tidigare, omfattar regleringen inte partiellt surrogatmoderskap och det framgår också uttryckligen att begreppet

15 Informationen om betalning är hämtad den 21 januari 2016 från en webbsida som drivs av Academy of California Adoption Lawyers och Academy of California Family Formation Lawyers, http://acal.org/faqs/regarding-assisted-reproduction-technology-law.php

SOU 2016:11 Regleringen i några andra länder

223

surrogatavtal i lagens mening (Gestational carrier agreement) inte omfattar avtal där surrogatmodern har bidragit med genetiskt material, dvs. sina ägg.

I bestämmelserna i RSA 168-B anges det att varken den som donerar könsceller eller som agerar som surrogatmor, eller surrogatmoderns eventuella make, är att anse som föräldrar till ett barn som kommer till inom ramen för ett surrogatarrangemang enligt lagen. Föräldrar är i stället de personer som enligt avtalet är tilltänkta föräldrar. De har rätt att direkt efter barnets födelse ta fysisk vårdnad om barnet.

Innan några åtgärder vidtas för att surrogatmodern ska bli gravid måste den eller de tilltänkta föräldrarna ha genomgått en konsultation med en person som dels har en mastersexamen eller doktorsexamen inom något av vissa uppräknade områden, däribland psykologi, psykiatri eller socialt arbete, dels är legitimerad för att arbeta inom området mental hälsa. Konsultationen ska ske vid ett personligt möte. Den syftar bl.a. till att utbilda de tilltänkta föräldrarna om effekterna och de potentiella konsekvenserna av att de deltar i ett surrogatarrangemang. Konsultationen syftar också till att utvärdera tänkbara psykologiska problem och risker kopplade till någon avtalspart. Sådana problem och risker kan bl.a. handla om de blivande föräldrarnas eller surrogatmoderns psykiska hälsa, yttre faktorer och miljöfaktorer, förmåga att hantera relationer, potentiella problem kring anknytning (”potential attachment issues”) samt förmågan att leva upp till sina åtaganden och ta del av sina rättigheter inom ramen för ett surrogatarrangemang. Därutöver ska den eller de tänkta föräldrarna ha fått oberoende juridisk rådgivning om villkoren i surrogatavtalet och de möjliga rättsliga konsekvenserna av avtalet.

Surrogatmodern ska vara minst 21 år gammal och ha fött minst ett barn. Hon ska också ha genomgått en medicinsk undersökning som visar att hon är lämplig att genomföra graviditeten. På samma sätt som de tilltänkta föräldrarna, ska hon ha genomgått en konsultation med en yrkesutövare inom t.ex. psykologi eller psykiatri. Dessutom ska hon och hennes eventuella make eller partner ha fått oberoende juridisk rådgivning om villkoren i surrogatavtalet och de möjliga rättsliga konsekvenserna av avtalet. Det är alltså inte tillåtet att en och samma jurist ger rådgivning åt både de tilltänkta föräldrarna och surrogatmodern.

Regleringen i några andra länder SOU 2016:11

224

Bestämmelserna i RSA 168-B ställer upp ett antal minimikrav på ett avtal om fullständigt surrogatmoderskap. Kraven syftar till att skydda alla avtalsparter. Ett surrogatavtal som uppfyller kraven presumeras vara giltigt och kan verkställas med rättsliga medel. Avtalsparterna kan ansöka hos domstolen om en förklaring som bekräftar avtalets status. Om domstolen kommer fram till att avtalet lever upp till minimikraven, ska domstolen utfärda en sådan förklaring.

Den som är part i ett surrogatavtal kan ansöka om att en domstol utfärdar en s.k. Parentage Order, i vilken domstolen förklarar att de tilltänkta föräldrarna är barnets enda föräldrar. Ansökningen kan göras före, under eller efter graviditeten. Om domstolen bedömer att parterna i allt väsentligt har uppfyllt de krav som ställs i bestämmelserna om surrogatmoderskap i RSA 168-B, ska den meddela en Parentage Order inom 30 dagar. Om domstolen i stället kommer fram till att parterna inte i allt väsentligt har uppfyllt kraven, har den ändå möjlighet att meddela en Parentage Order, om den kommer fram till att parterna hade för avsikt att ingå ett surrogatarrangemang och det är förenligt med barnets bästa att föräldraskap fastställs på detta sätt. Var och en av parterna kan begära att domstolen i en Parentage Order beslutar att de tilltänkta föräldrarna ska anges som föräldrar i barnets födelsebevis och att surrogatmodern och hennes eventuella make eller partner inte ska tas upp i födelsebeviset.

Regleringen innehåller också bestämmelser om vad som ska gälla om de tilltänkta föräldrarna avlider, eller om någon av parterna bryter mot surrogatavtalet eller författningsvillkoren.

Det är tillåtet för de tilltänkta föräldrarna att utge en rimlig ersättning till surrogatmodern. Detta ska i så fall klart framgå av surrogatavtalet.

225

9 Tidigare utgångspunkter

9.1 Inledning

Regleringen om assisterad befruktning har genomgått stora förändringar sedan den första lagstiftningen om insemination infördes under mitten av 1980-talet. Förändringarna, som till stor del har bestått i godtagande och reglering av nya metoder, är ett resultat av framsteg inom reproduktionsteknologin, ny forskning, ändrade normer och värderingar i samhället, förändringar i vår omvärld samt av nya etiska överväganden och ställningstaganden. Den kunskap som finns i dag är annorlunda än den som fanns under mitten av 1980-talet.

Vi ska i detta kapitel beskriva hur regeringens och riksdagens syn på assisterad befruktning har förändrats från mitten av 1980-talet till i dag. Beskrivningen inleds med en redogörelse för de utgångspunkter som enligt förarbetena har varit styrande för olika förändringar i regelverket.

Kapitlet avslutas med en beskrivning av Statens medicinsk-etiska råds (Smers) senaste etiska överväganden i frågor som rör assisterad befruktning. Beskrivningen baseras på den rapport som Smer gav ut år 2013 och som har titeln Assisterad befruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1). Framställningen i denna del inleds med en kort redogörelse för bakgrunden till rapporten. Efter det behandlar vi de etiska utgångspunkter som enligt Smer bör gälla vid ställningstaganden i frågor om assisterad befruktning.

Tidigare utgångspunkter SOU 2016:11

226

9.2 Förarbetsuttalanden

9.2.1 Den första inseminationsregleringen i Sverige

Den första svenska lagstiftningen om insemination tillkom i syfte att reglera en verksamhet som sedan länge redan hade bedrivits i Sverige. I propositionen om artificiella inseminationer (prop. 1984/85:2) angavs det väsentligen följande. Det är uppenbart att insemination fyller en viktig funktion för de makar och andra samboende par som inte kan få barn på annat sätt. Det är dock inte godtagbart att denna verksamhet kan bedrivas utan särskild insyn från samhällets sida och utan att lagstiftaren har tagit ställning till de delvis mycket känsliga frågor som verksamheten ger upphov till.

Ett viktigt syfte med att reglera inseminationsverksamheten var således att man från statens sida ville fortsätta hjälpa ofrivilligt barnlösa personer att få barn. Barnens intressen aktualiserades inte särskilt i frågan om verksamheten skulle vara fortsatt tillåten eller inte. Barnperspektivet iakttogs däremot vid utformningen av de villkor som skulle gälla för verksamheten. Det föredragande statsrådet konstaterade i propositionen att det inte fanns någon forskning om de barn som kommit till genom en insemination och angav att verksamheten bl.a. därför borde begränsas till sådana fall där det blivande barnet kan växa upp hos föräldrar av båda könen. Statsrådet angav också följande. En medverkan från samhällets sida till att ett barn kommer till genom en insemination med donerade spermier bör bara lämnas om det kan antas att barnet kommer att växa upp under goda förhållanden. Någon form av prövning av makarnas eller de samboendes lämplighet att vårda och fostra barn är därför nödvändig. Det är också viktigt att ett barn som har kommit till genom insemination får samma rättsliga ställning som andra barn. Ur principiell synpunkt är det dessutom viktigt att barnet får reda på hur det har kommit till och vem som har varit donator.

Statsrådets uttalanden resulterade i förslag till regler om särskild prövning vid användning av donerade spermier, regler om faderskap till de barn som har kommit till genom en assisterad befruktning med sådana spermier och regler om barnets rätt till information om spermiegivaren (se avsnitten 4.2.3 och 4.3.2).

Förslagen godtogs av riksdagen (LU 1984/85:10 och rskr. 1984/85:99).

SOU 2016:11 Tidigare utgångspunkter

227

9.2.2 Befruktning utanför kroppen godtas och regleras

Införandet av en reglering om befruktning utanför kroppen föranledde ytterligare överväganden, särskilt nya överväganden av etisk natur. I propositionen om befruktning utanför kroppen (prop. 1987/88:160) konstaterades det inledningsvis att alla konstlade befruktningsmetoder innebär en manipulation med de mänskliga livsprocesserna. En fråga som ställdes var hur långt det kan anses etiskt acceptabelt att påverka dessa livsprocesser. Det föredragande statsrådet kom fram till följande.

Ett etiskt ställningstagande till befruktning utanför kroppen måste grundas i den humanistiska synen på människan som en fri och ansvarig, skapande och social varelse. Ingen människa får behandlas enbart som medel utan varje individ har ett värde och är ett mål i sig själv. Det är också viktigt att eftersträva långsiktigt goda konsekvenser för alla inblandade parter. Framför allt måste frågan dock prövas utifrån det blivande barnets bästa. Eftersom samhället medverkar vid tillkomsten av barnet har samhället också ett ansvar för att barnet skall komma att växa upp under så goda förhållanden som möjligt. Hur angeläget det än kan kännas att hjälpa ett par som är ofrivilligt barnlöst får detta aldrig ske på bekostnad av det blivande barnets bästa. Även om rätten att bilda familj är en mänsklig rättighet innebär denna ej en rätt att till varje pris få föda ett eget barn. I sammanhanget måste också beaktas om det kan anses uppkomma någon risk för selektion av individer eller för kommersialisering av barnalstringen.1

Regleringen om befruktning utanför kroppen föreslogs bli utformad på väsentligen samma sätt som regleringen om insemination. Syftet med regleringen var att hjälpa fler ofrivilligt barnlösa att få barn. Barnperspektivet beaktades främst vid utformningen av de villkor som skulle gälla för verksamheten.

Riksdagen godtog regeringens förslag (SoU 1987/88:26 och rskr. 1987/88:383).