SOU 2005:34

Socialtjänsten och den fria rörligheten

Socialtjänsten och den fria rörligheten

SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax: 08-690 91 91 Ordertel: 08-690 91 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se

Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003. – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss.

Till statsrådet Morgan Johansson

Genom beslut den 29 april 2004 bemyndigade regeringen statsrådet i Socialdepartementet Morgan Johansson, att tillkalla en särskild utredare med uppgift att undersöka möjligheterna att begränsa rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) för medborgare från ett annat EU-land som kommer till Sverige för att söka arbete. I uppdraget ingick även att utreda möjligheten att ha en kvalificeringsregel som innebär att endast den som vistats i Sverige under en viss tid kan vara berättigad till bistånd enligt socialtjänstlagen. Utredaren skulle också utreda behovet av och möjligheten till kvalificeringsregler när det gäller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade. Med stöd av bemyndigandet förordnades hovrättsrådet Lars Lundgren som särskild utredare fr.o.m. den 12 maj 2004. I utredningen har som sakkunniga deltagit departementssekreterare Kerstin Jansson (t.o.m. den 31 oktober 2004), kanslirådet Catrin Lidbom, kanslirådet Sverker Lönnerholm, kammarrättsassessorn Magnus Matthiasson, departementssekreteraren Niklas Sjölin (t.o.m. den 1 februari 2005), regeringsrådet Lars Wennerström och kanslirådet Cafer Uzunel. Som experter har deltagit analytikern Else Berglund, utredaren Johan Bonander, förbundsjuristen Ellinor Englund, utredaren Elis Envall, vice stadsjuristen Anne Rundquist, juristen Eva-Lotta Sandström, förvaltningschefen Gunlög Stenfelt och stadsjuristen Lena Zethraeus. Sekreterare i utredningen har varit kammarrättsrådet Charlotte Waas.

Utredningen, som har antagit namnet Socialtjänsten och den fria rörligheten (S 2004:04), får härmed överlämna betänkandet Socialtjänsten och den fria rörligheten (SOU 2005:34).

Utredningens uppdrag är härmed slutfört.

Stockholm i april 2005

Lars Lundgren

/Charlotte Waas

Förkortningar

a anförda bet. betänkande dir. direktiv Ds departementsstencil EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EES-medborgare medborgare i EU-stat eller annan stat som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EFTA European Free Trade Association EG Europeiska gemenskaperna EG-fördraget Fördraget den 25 mars 1957 om upprättande av Europeiska gemenskapen EU Europeiska unionen EU-fördraget Fördraget om Europeiska unionen Frirörlighetsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier LSS Lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade LASS Lagen (1993:389) om assistansersättning

Nordiska konventionen Lagen (1995:479) om nordisk konven-

tion om socialt bistånd och sociala tjänster

OECD Organisation for Economic co-operation and Development prop. Proposition rskr. Riksdagsskrivelse REG Rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt RÅ Regeringsrättens årsbok SFS Svensk författningssamling SfU Socialförsäkringsutskottet Skr. Skrivelse SoS Socialstyrelsen SoU Socialutskottet SOU Statens Offentliga utredningar SOSFS Socialstyrelsens författningssamling UtlL Utlänningslagen (1989:529) UtlF Utlänningsförordningen (1989:547) UU Utrikesutskottet

Sammanfattning

Uppdraget

Vi har haft i uppdrag att undersöka möjligheterna dels att begränsa rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) för medborgare från ett annat EU-land som kommer till Sverige för att söka arbete, dels att utreda möjligheten att ha en kvalificeringsregel som innebär att endast den som vistats i Sverige under en viss tid eller som ägnar sig åt viss aktivitet, t.ex. arbete eller studier kan vara berättigad till bistånd. Vi skulle också utreda behovet av och möjligheten till kvalificeringsregler när det gäller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS).

Möjligheter att införa begränsnings- eller kvalificeringsregler i socialtjänstlagen

Den svenska socialtjänstlagen är en ramlagstiftning och alla personer som vistas i Sverige och har behov av bistånd och inte själva kan tillgodose sina behov har i princip rätt till bistånd. Lagen innehåller inte några uttryckliga begränsningar beroende på om vistelsen i Sverige är laglig eller inte och det finns inte något uttryckligt krav på bosättning i Sverige för rätt till bistånd.

För att uppfylla direktiven har vi till att börja med analyserat vad som gäller enligt socialtjänstlagen för att utländska medborgare som kommer till Sverige skall vara berättigade till bistånd. Sammanfattningsvis har vi tolkat bestämmelserna i socialtjänstlagen på det sättet att den som är bosatt i Sverige eller som har kommit hit för att bosätta sig här och lagligen vistas här enligt EG-rättsliga regler eller enligt svensk rätt i övrigt i princip har rätt till bistånd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen om de i paragrafen angivna förutsättningarna är uppfyllda. I övrigt gäller att utländska medborgare

som befinner sig endast tillfälligt i Sverige, t.ex. turister och affärsresande, eller utlänningar som vistas här olovligen utan uppehållsrätt eller arbetstillstånd inte har rätt till bistånd annat än i akuta nödsituationer.

För nordiska medborgare finns dock en utökad rätt till bistånd i enlighet med vad som följer av lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster.

Vi har även gjort en EG-rättslig analys. Med social trygghet avses de förmåner som omfattas av rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. Sociala förmåner regleras däremot i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen. Skillnaden mellan begreppen social trygghet och sociala förmåner är att social trygghet avser vissa inom EG-rätten bestämda socialförsäkringsförmåner medan sociala förmåner är ett vidare begrepp som i princip inkluderar alla förmåner som har någon social betydelse. Social hjälp är undantaget från tillämpningsområdet för förordning 1408/71.

Vi har funnit att bistånd enligt socialtjänstlagen utgör en sådan form av social hjälp som faller helt utanför samordningsbestämmelserna i förordning 1408/71 men däremot omfattas av begreppet sociala förmåner enligt förordning 1612/68. Enligt EG-domstolens rättspraxis omfattas migrerade personers rätt till socialt bistånd av EG-rätten och därmed även av diskrimineringsförbudet. Personer som migrerar inom Europeiska unionen har i princip rätt till en likabehandling med värdstatens medborgare. En diskriminerande behandling är enligt EG-rätten bara tillåten om den är grundad på objektiva hänsyn som är oberoende av de berörda personernas nationalitet och som står i proportion till det syfte som eftersträvas.

Det är inte entydigt avgjort genom EG-domstolens praxis hur länge en arbetssökande får vistas i ett mottagarland för att söka arbete. Det är dock mycket som talar för att socialnämnden kan utgå från sex månader som en tumregel. I Antonissen-fallet (C-292/89) fann domstolen att sex månader var en tillräcklig tidsfrist för en arbetssökande att vidta nödvändiga åtgärder för att bli anställd och att en arbetssökande efter denna tidsfrist kunde utvisas. Utvisning fick dock inte ske om den arbetssökande även efter sexmånadersfristens utgång fortfarande söker arbete och har en reell möjlighet att få anställning.

Enligt Collins-avgörandet (C-138/02) kan en arbetssökande inte uteslutas från likabehandlingsprincipen och rätten till ekonomiska förmåner som är avsedda att underlätta tillträdet till arbete om den arbetssökande har en tillräcklig anknytning till arbetsmarknaden. Enligt Collinsavgörandet skulle rätt till likabehandling finnas när det gäller sociala förmåner om den arbetssökande sökt arbete i mottagarlandet under en rimlig tidsperiod. Vid utformningen av en begränsningsregel måste Collinsavgörandet beaktas.

Rådet antog den 29 april 2004 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, nedan kallat frirörlighetsdirektivet. Direktivet skall vara genomfört i svensk rätt senast den 30 april 2006.

Frirörlighetsdirektivet – som antogs samma dag som våra utredningsdirektiv – har medfört att vårt arbete har fått en delvis annan inriktning än vad som kunde förutses. Detta till följd av att frirörlighetsdirektivet innehåller bestämmelser om hur rätten till sociala förmåner får begränsas.

Vi har tolkat begreppet socialt bistånd i frirörlighetsdirektivet på det sättet att begreppet är synonymt med begreppet social hjälp i förordning 1408/71 och att följaktligen allt bistånd enligt socialtjänstlagen omfattas av begreppet – såväl försörjningsstöd som bistånd till livsföringen i övrigt.

Enligt frirörlighetsdirektivet kan vissa personkategorier undantas från rätten till socialt bistånd under den första tiden de vistas i landet. Möjligheten att göra undantag gäller överhuvudtaget inte för arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. Sådana personer har redan en särställning enligt EG-rätten och har i princip rätt till likabehandling när det gäller sociala förmåner direkt vid en förflyttning till ett nytt land.

Vårt förslag

Vi har övervägt frågan om det bör införas ett uttryckligt krav på bosättning i Sverige för rätt till bistånd enligt socialtjänstlagen. Det torde redan i dag i rättspraxis som huvudregel ställas upp ett sådant krav. Med hänsyn härtill har vi avstått från att lägga fram ett sådant förslag.

Vi föreslår i stället att en begränsningsregel införs som innebär att andra EU-medborgare än arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar under viss tid inte har rätt till bistånd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen i andra fall än i en akut nödsituation. Regeln motsvarar de möjligheter som ges enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet att undanta EU-medborgare från rätten till bistånd.

Begränsningsregeln innebär att en EU-medborgare som vistas i Sverige inte har rätt till bistånd under uppehållets första tre månader eller, när det gäller arbetssökande, under den tidsperiod han eller hon söker arbete. Rätt till bistånd skall dock föreligga i en akut nödsituation. Som nyss framgått skall begränsningsregeln inte gälla för arbetstagare, egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar.

Bestämmelsen som begränsar rätten till bistånd föreslås bli införd som en ny 4 kap. 1 a § i socialtjänstlagen. Lagändringen föreslås träda i kraft vid den tidpunkt som frirörlighetsdirektivet skall vara genomfört, dvs. den 30 april 2006.

Regleringen kommer att omfatta även EES-medborgare. Svenska medborgare och nordiska medborgare kommer inte att omfattas av den föreslagna undantagsregleringen. Detta sammanhänger med att andra regler gäller för dessa medborgares rätt att vistas i Sverige. En sådan gynnande behandling av svenska medborgare är uttryckligen tillåten enligt frirörlighetsdirektivet. När det gäller nordiska medborgare, som genom lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster i princip skall behandlas som svenska medborgare i nu aktuellt hänseende, har vi funnit att så länge den fria rörligheten för andra EU-medborgare än nordiska medborgare inte hindras så strider den gynnsammare behandlingen av nordiska medborgare inte mot diskrimineringsförbudet. Vi vill dock tillägga att denna bedömning kan diskuteras och inte på något sätt är självklar. När det gäller tredjelandsmedborgare har vi inte funnit det påkallat att föreslå några begränsningsregler.

Vi har analyserat om det med anledning av den föreslagna begränsningsregeln finns behov av att föreslå särskilda åtgärder för att skydda barn eller andra utsatta grupper. Eftersom vi föreslår att rätt till bistånd skall föreligga i en akut nödsituation har vi inte funnit anledning att föreslå några sådana åtgärder. Rätt till bistånd i en akut nödsituation kan t.ex. handla om att tillgodose behov i avvaktan på att den hjälpsökande och hans eller hennes familj kan återvända till sitt hemland.

Vår bedömning när det gäller kvalificeringsregler enligt LSS

Vi har övervägt möjligheten av att införa en motsvarande kvalificeringsregel för unionsmedborgare för rätt till insatser enligt LSS som vi förslagit för socialtjänstens del med utgångspunkt från frirörlighetsdirektivets undantagsbestämmelser. En avgörande fråga för den bedömningen är om insatser enligt LSS omfattas av samordningsbestämmelserna i förordning 1408/71. Rättsläget i denna fråga är enligt vår bedömning oklart. Om insatser enligt LSS skulle omfattas av förordning 1408/71 talar det mesta för att insatserna skulle bedömas som vårdförmåner.

I LSS finns emellertid – till skillnad mot vad som gäller enligt socialtjänstlagen – ett bosättningskrav som innebär bl.a. att bosättning i Sverige krävs för att rätt till insatser enligt LSS skall finnas. Detta krav utgör i sig en kvalificering som i praktiken väl motsvarar den kvalificeringsregel vi föreslagit i socialtjänstlagen.

För det fall insatser enligt LSS inte bedöms utgöra förmåner enligt förordning 1408/71 – vilket är den svenska ståndpunkten – torde bosättningskravet kunna upprätthållas gentemot alla tillfälliga besökare samt även mot arbetssökande. Något behov av ytterligare kvalificeringsregler i den situationen torde därför i dagsläget inte finnas.

Vi har inte heller – mot bakgrund av vår bedömning att insatser enligt LSS för det fall dessa omfattas av förordning 1408/71 bör betraktas som vårdförmåner – i dagsläget funnit något behov av att föreslå några ytterligare kvalificeringsregler vad gäller rätten till insatser enligt LSS.

Författningsförslag

1. Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)

Härigenom föreskrivs att det i socialtjänstlagen (2001:453) skall införas en ny paragraf, 4 kap. 1 a § av följande lydelse.

1

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap. 1 a §

Medborgare i ett land som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och deras familjemedlemmar som uppehåller sig i Sverige, skall under uppehållets första tre månader eller, när det gäller arbetssökande, under den tidsperiod han eller hon söker arbete, inte ha rätt till bistånd i andra fall än i en akut nödsituation.

Vad som anges i första stycket gäller inte för arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar.

Gemenskapsrätten inom Europeiska unionen (EU) kan inverka på tillämpningen av bestämmelserna i denna paragraf.

Denna lag träder i kraft den 30 april 2006.

1

Lagen omtryckt 2001:453.

1. Utredningens uppdrag

1.1. Utredningsdirektiven

Regeringen beslutade den 29 april 2004 (dir. 2004:61) att tillkalla en särskild utredare med uppgift att undersöka möjligheterna dels att begränsa rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) för medborgare från ett annat EU-land som kommer till Sverige för att söka arbete, dels att utreda möjligheten att ha en kvalificeringsregel som innebär att endast den som vistats i Sverige under en viss tid kan vara berättigad till bistånd. Utredaren skulle också utreda behovet av och möjligheten till kvalificeringsregler när det gäller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Direktiven finns i sin helhet i bilaga 1 till detta betänkande.

Begränsningsregel för arbetssökande

Arbetstagare omfattas när det gäller rätten till sociala förmåner enligt EG-rätten av en likabehandlingsprincip i förhållande till medborgarna i den stat där de arbetar. I rätten till sociala förmåner ingår definitionsmässigt såväl bistånd enligt socialtjänstlagen som insatser enligt LSS.

Enligt tidigare praxis hade en arbetssökande i princip inte rätt till sådana sociala förmåner som arbetstagare har rätt till med stöd av artikel 7.2 i förordning 1612/68. I ett mål från EG-domstolen (dom den 23 mars 2004 i mål C-138/02 Collins) prövade EG-domstolen omfattningen av rätten till likabehandling för arbetssökande. EGdomstolen konstaterade att det med beaktande av inrättandet av unionsmedborgarskapet inte längre är möjligt att utesluta en ekonomisk förmån som är avsedd att underlätta tillträdet till arbete från tillämpningsområdet för artikel 48.2 i fördraget (numera artikel 39.2 EG), i vilken den grundläggande principen om likabehand-

ling som fastställs i artikel 6 i fördraget (numera artikel 12 EG) kommer till uttryck.

Mot bakgrund bl.a. av utvecklingen inom EG-rätten framhålls i direktiven till utredningen att rätten till bistånd för arbetssökande inte prövats av Regeringsrätten och att det därför är osäkert hur långt kommunens yttersta ansvar sträcker sig. Det finns därför ett behov av att klargöra socialtjänstens yttersta ansvar när det gäller vilken rätt till bistånd som arbetssökande har. Det troliga är dock enligt direktiven att socialnämnden avslår en eventuell biståndsansökan med hänvisning till att behovet kan tillgodoses genom att personen med hjälp från sitt lands ambassad återvänder till hemlandet. Möjligen kan personen få bistånd i form av matpengar och en biljett hem.

När det gäller eventuella förslag om att begränsa rätten till bistånd för arbetssökande skall de konsekvenser förslaget får för kommuner och för den aktuella målgruppen belysas. Barnens situation skall särskilt uppmärksammas i detta sammanhang.

Kvalificeringsregel

I direktiven anges att konsekvenserna av utvecklingen av EG-rätten när det gäller tolkningen av arbetstagarbegreppet är svåra att förutse på socialtjänstens område. En unionsmedborgare som är arbetstagare i ett annat medlemsland och dennes familjemedlemmar skall behandlas på samma sätt som värdlandets egna medborgare i fråga om rätt till sociala förmåner, och dessa personer får inte diskrimineras i något avseende. Vidare har EG-domstolen slagit fast att det inte är nödvändigt att arbetstagaren kan försörja sig på sin inkomst så länge det utförda arbetet inte framstår som så ringa att det i praktiken är av helt marginell betydelse. Konsekvenserna av EG-rättens utveckling av arbetstagarbegreppet på socialtjänstens område är svåra att förutse enligt direktiven. Utredaren skall undersöka om det går att införa en kvalificeringsregel som innebär att endast den som vistats i Sverige en viss tid skall vara berättigad till bistånd. Uppdraget omfattar även insatser enligt LSS.

När det gäller införandet av kvalificeringsregler skall utredaren belysa de konsekvenser som eventuella förslag kan få för olika grupper i samhället under den tid som dessa inte uppfyller kvalifikationskravet.

Utredaren skall samråda med utredningen om uppehållstillstånd för familjeåterförening och varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare (dir. 2003:181 och tilläggsdirektiv dir. 2004:9, 2004:171) och den kommitté som fått i uppdrag att göra en översyn av regelverket för arbetskraftsinvandring (dir. 2004:21).

Enligt de ursprungliga direktiven skulle utredningsuppdraget

  • i

fråga om en begränsningsregel för arbetssökande

  • redovisas senast den 31 december 2004 och uppdraget i sin helhet den 1 maj 2005. Utredningen har dock beviljats förlängd utredningstid för viss del av uppdraget till och med den 1 maj 2005 på så sätt att utredningen i sin helhet skall redovisas vid denna tidpunkt. Tilläggsdirektiven finns intagna i bilaga 2 till betänkandet.

1.2. Utredningsarbetet

Utredningsarbetet har i stora delar fokuserats kring att kartlägga vad EG-rätten innebär för olika personkategoriers rätt till sociala förmåner och i vilken mån eventuella begränsnings- och kvalificeringsregler skulle komma att strida mot EG-rätten.

Ett problem härvidlag har varit socialtjänstlagens karaktär av ramlagstiftning och de svårigheter som en sådan lagstiftning för med sig när det gäller att införa undantag. Att införa ett undantag beträffande en grupp av personer eller en särskild personkategori, kanske av viss nationalitet, leder omedelbart till frågan vad som gäller för övriga grupper. Olika modeller till undantagsregleringar har övervägts och också att införa ett krav på bosättning i Sverige som ett grundläggande krav för alla för att rätt till bistånd skall komma ifråga.

Ett annat problem har varit hur den nordiska konventionen, lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster

  • som är svensk lag − och som föreskriver en likabehandlingsprincip av nordiska medborgare i förhållande till svenska medborgare, skall hanteras i sammanhanget.

Enligt våra direktiv skall vi ta del av erfarenheter från andra EUländer som kan vara av intresse. Främst när det gäller olika typer av begränsnings- och kvalificeringsvillkor har detta varit aktuellt. De nordiska ländernas lagstiftning har varit av särskilt intresse.

1.3. Andra aktuella utredningar

Vi har haft kontakt med andra utredningar med uppdrag som har anknytning till vårt uppdrag.

Fortlöpande kontakter har hållits med utredningen om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (dir 2004:127). I deras uppdrag ingår att föreslå hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier skall genomföras i Sverige. Uppdraget innefattar i första hand att se över utlänningslagstiftningen men även regelverken inom andra berörda områden. Uppdraget skall redovisas senast den 31 maj 2005.

Vi har också

  • i enlighet med våra direktiv − samrått med utredningen om uppehållstillstånd för familjeåterförening och varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare som har lämnat ett delbetänkande, Familjeåterförening och fri rörlighet för tredjelandsmedborgare (SOU 2005:15). Utredningen skall redovisa sitt uppdrag i ett slutbetänkande senast den 30 juni 2005. Vi har även samrått med kommittén som fått i uppdrag att göra en översyn av regelverket för arbetskraftsinvandring. Kommittén skall redovisa sitt uppdrag i ett delbetänkande senast den 15 juni 2005 och skall avlämna ett slutbetänkande senast den 1 mars 2006.

1.4. Frirörlighetsdirektivet

Europeiska unionens råd antog den 29 april 2004 direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (frirörlighetsdirektivet). Direktivet skall vara genomfört i nationell rätt senast den 30 april 2006. En särskild utredare, som skall ta ställning till hur direktivet skall genomföras, har förordnats (dir. 2004:127 av den 14 oktober 2004). Uppdraget skall redovisas senast den 31 maj 2005.

Som framgått under avsnitt 1.3 har utredningen om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier i uppdrag att föreslå hur frirörlighetsdirektivet skall genomföras i svensk rätt.

Frirörlighetsdirektivet

  • som antogs samma dag som våra utred-

ningsdirektiv

  • har medfört att vårt arbete har fått en delvis annan inriktning än vad som kunde förutses. Detta till följd av att frirörlighetsdirektivet innehåller bestämmelser om hur rätten till sociala förmåner får begränsas. Detta innebär i stort sett att möjligheten för oss att föreslå begränsnings- och kvalificeringsregler av det slag som avses i våra direktiv inskränker sig till de begränsningar som är tillåtna enligt frirörlighetsdirektivet.

2. EU:s utvidgning och arbetskraftens rörlighet

2.1. Inledning

Vid inträdet i Europeiska unionen (EU) den 1 maj 2004 antog de tio nya medlemsstaterna

1

EU:s regelverk i sin helhet, med de

övergångslösningar och tekniska anpassningar, som hade överenskommits under de förhandlingar som föregått inträdet.

Innebörden av anslutningsfördraget och behovet av lagändringar har redovisats i departementspromemorian Kandidatländernas anslutning till den Europeiska unionen (Ds 2003:28). Riksdagen godkände anslutningsfördraget den 17 december 2003 samt regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till den Europeiska unionen (prop. 2003/04:25, 2003/04:UU4, rskr. 2003/04:114).

Förhandlingarna, som förts mellan EU och de nya medlemsstaterna, har resulterat i ett antal övergångsbestämmelser och ett fåtal permanenta undantag. De flesta övergångsperioder finns inom områdena för miljöpolitik, jordbruk och beskattning. Även inom området för personers fria rörlighet finns övergångsregleringar.

Europaavtalen

Anslutningen till EU har skett gradvis. EU har gett kraftigt stöd till kandidatländerna i deras förberedelsearbete inför medlemskapet. Stödet har hjälpt kandidatländerna att anpassa sina nationella regler och sin inhemska administration till EU:s krav. Som ett förberedande steg mot EU-medlemskap har EU tecknat associeringsavtal, de s.k. Europaavtalen, med de tidigare kandidatländerna. Avtalen syftade till att skapa ett ramverk för den politiska dialogen, att integrera kandidatländerna i den inre marknaden och

1

Tjeckien, Estland, Cypern, Lettland, Litauen, Ungern, Malta, Polen, Slovenien och Slova-

kien.

att förbereda ett framtida medlemskap inom alla områden som omfattas av EU:s regelverk. När det gäller den fria rörligheten innebar avtalen inte någon fullständig fri rörlighet i enlighet med gemenskapsrätten utan syftade till att EU-medlemsstaterna välvilligt skulle överväga möjligheten att före ett medlemskap ge tillgång till anställning på medlemsstaternas arbetsmarknad.

Sverige har inte ingått några bilaterala avtal på det sätt som möjliggjorts genom Europaavtalen. Medborgare i de nya medlemsstaterna var därför före utvidgningen den 1 maj 2004 underordnade bestämmelserna i utlänningslagstiftningen när det gäller formella och praktiska hinder som gäller för utlänningar.

Mot bakgrund av utredningens uppdrag ges i det följande en kort översikt över de övergångsbestämmelser i anslutningsfördraget som hänför sig till den fria rörligheten för personer. Dessutom finns en redogörelse för de svenska ställningstaganden som gjorts av regeringen, utskott och riksdagen i frågan om det fanns anledning att överväga övergångsbestämmelser för Sveriges del.

2.2. Övergångsbestämmelserna

Den fria rörligheten inom EU innebär att det är möjligt för medborgare från en medlemsstat att arbeta i en annan medlemsstat på samma villkor som landets medborgare.

EU och åtta av de nya medlemsstaterna har kommit överens om att acceptera vissa avvikelser från den fria rörligheten. Avvikelserna skall gälla under en övergångsperiod på sju år. Efter utvidgningen av EU den 1 maj 2004 blev det därmed möjligt att begränsa den fria rörligheten för arbetstagare från dessa åtta nya medlemsstater.

Övergångsbestämmelserna finns intagna i anslutningsfördraget som undertecknades den 16 april 2003. Överenskommelsen om övergångsregler har ingåtts mellan EU å ena sidan och Tjeckien, Estland, Lettland, Litauen, Ungern, Polen, Slovenien och Slovakien å andra sidan.

Huvudprincipen är följande. Under övergångsperioden den 1 maj 2004 t.o.m. den 1 maj 2011 får de äldre medlemsstaterna möjlighet att begränsa tillträdet till sin arbetsmarknad genom att tillämpa nationell lagstiftning och bilaterala avtal i stället för EU:s regelverk. I förhållande till Cypern och Malta kommer reglerna om fri rörlighet att gälla fullt ut redan från den 1 maj 2004.

Övergångsbestämmelserna är likalydande för de åtta nya medlemsstaterna. Arbetssökande och arbetstagare från de nya medlemsländerna får emellertid inte ges sämre villkor än de som gällde den 16 april 2003, då anslutningsfördraget undertecknats.

Under en inledningsperiod på två år har medlemsstaterna möjlighet att tillämpa sin nationella lagstiftning eller eventuella bilaterala avtal som ingåtts med de nya medlemsstaterna. Detta innebär att arbetstagare från de nya medlemsstaterna fortfarande i de flesta fall behöver arbetstillstånd för att få tillgång till arbetsmarknaden. De nya medlemsstaterna är också fria att införa ömsesidiga restriktioner för arbetstagare från de medlemsstater inom EU som beslutat om sådana åtgärder gentemot dem.

Senast den 30 april 2006 skall de äldre medlemsstaterna underrätta kommissionen om i vilken utsträckning de vill ta i anspråk övergångsregler under ytterligare tre år. Någon motivering behöver inte lämnas. Kommissionen kommer också att utarbeta en rapport på grundval av vilken den kommer att granska hur övergångsbestämmelserna tillämpas i medlemsstaterna.

En medlemsstat som tillämpat nationella undantagsbestämmelser t.o.m. den 30 april 2009 får fortsätta att göra det, dock endast under ytterligare två år fram t.o.m. den 30 april 2011, om staten har eller förutser allvarliga störningar på sin arbetsmarknad. Den stat som vill behålla nationella undantagsregler måste anmäla det till kommissionen senast den 30 april 2009 och skall i anmälan redogöra för skälen för detta.

När övergångsperioden är slut, dvs. den 30 april 2011, skall fullständig fri rörlighet råda för arbetssökande och arbetstagare från de nya medlemsländerna. Några inskränkningar till följd av nationella bestämmelser är då inte tillåtna.

Skyddsklausul

Under övergångsperioden kan de medlemsstater som väljer att tillämpa bestämmelserna om arbetskraftens fria rörlighet i förhållande till medborgare från nya medlemsstater använda sig av en skyddsklausul. Klausulen får åberopas inom tre år efter anslutningen, om staten har eller förutser störningar på landets arbetsmarknad som innebär ett allvarligt hot mot levnadsstandarden eller sysselsättningsnivån i en viss region eller i ett visst yrke.

Under övergångsperioden har de nya medlemsstaterna rätt att tillämpa skyddsbestämmelser av motsvarande slag gentemot en medlemsstat som tillämpar sådana gentemot dem. I förhållande till varandra har de nya medlemsstaterna rätt att använda sig av denna skyddsklausul.

Det har fastställts att Malta kan tillämpa denna bestämmelse på grund av storleken på sin arbetsmarknad.

Sverige har beslutat att inte införa några övergångsregler (se vidare nedan 2.2.2 Konsekvenser för Sverige).

2.2.1. Sekundärrätt som omfattas av övergångsbestämmelserna

Undantag kan göras från artiklarna 1

  • i rådets förordning nr 1612/68/EEG av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen. Om ett sådant undantag görs, kan undantag dessutom göras från rådets direktiv 68/360/EEG av den 15 oktober 1968 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medlemsstaternas arbetstagare och deras fa miljer

2

i den mån det är nödvändigt för att kunna

tillämpa avvikelserna från förordningen.

Artiklarna 1

  • i förordning 1612/68

Artiklarna 1

  • i förordning 1612/68 avser att säkerställa rätt till anställning inom hela EU på samma villkor som gäller för medborgare i värdlandet. Genom artiklarna förbjuds såväl direkt som indirekt diskriminering på grund av nationalitet vid rekrytering och anställning. Arbetssökande och arbetstagare från andra medlemsstater skall behandlas på samma sätt som värdlandets medborgare vid kvotering på grund av nationalitet till anställningar inom olika verksamhetsområden eller geografiska områden och de skall ha rätt att få samma hjälp av arbetsförmedlingen som värdlandets egna medborgare.

2

Direktiv 68/360 upphävs den 30 april 2006 och kommer att ersättas av rådets och parla-

mentets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (frirörlighetsdirektivet).

Direktiv 68/360

Direktivet reglerar bl.a. vilka handlingar som medlemsstaterna får begära att arbetstagare från andra medlemsstater och deras familjemedlemmar skall uppvisa för att beviljas uppehållstillstånd samt den tidsperiod som tillstånd minst skall beviljas för. För att bevilja uppehållstillstånd för en arbetstagare får en medlemsstat i princip endast kräva uppvisande av pass eller giltigt identitetskort samt bekräftelse på anställning från arbetsgivaren eller anställningsintyg. Uppehållstillstånden skall i de flesta fall vara giltiga i fem år och skall kunna förnyas automatiskt.

Undantagsregler för de sociala välfärdssystemen är inte tillåtna

Enligt övergångsbestämmelserna är det inte möjligt att göra undantag från de sociala välfärdssystemen för medborgare från de nya medlemsstaterna.

2.2.2. Konsekvenser för Sverige

EU:s utvidgning och arbetskraftens rörlighet (SOU 2002:116)

Sverige drev under det första förhandlingsskedet ståndpunkten att den fria rörligheten enligt EU:s regelverk borde gälla från anslutningsdagen även för de nytillkomna medlemsstaterna.

I februari 2002 tillkallade regeringen en särskild utredare med uppdrag att bl.a. utreda eventuella konsekvenser för den svenska arbetsmarknaden av EU:s utvidgning och arbetskraftens rörlighet. I uppdraget ingick att utreda den fria rörlighetens ekonomiska konsekvenser i fråga om socialtjänsten och särskilt för arbetssökande och deras familjemedlemmar som kommer till Sverige.

Utredaren lämnade i januari 2003 sitt betänkande till regeringen. Utredaren ansåg inte att den svenska arbetsmarknaden skulle komma att drabbas av några störningar av att fri rörlighet för kandidatländernas medborgare genomfördes. Hinder borde dock enligt utredaren sättas upp för missbruk och brottslighet.

Utredaren fann vidare, med hänsyn till skillnader i ekonomisk standard mellan Sverige och kandidatländerna och de EG-rättsliga reglerna i kombination med den svenska lagstiftningen om sociala förmåner, att det fanns en risk för att svenska sociala förmåner

kunde komma att missbrukas om inga åtgärder vidtas för att förhindra det.

3

Arbetssökande

När det gäller arbetssökande anförde utredaren bl.a. följande (SOU 2002:116, s. 18

  • Enligt EG-rätten har värdlandet ingen skyldighet att svara för en arbetssökandes försörjning. Bidrag till hemresa kan behöva ges, men då enligt nationell rätt. Om reglerna följs borde alltså arbetssökande inte bli någon belastning för välfärdssystemet. Rättsläget är dock något osäkert när det gäller kommunernas ansvar enligt socialtjänstlagen för EU-medborgare som är här för att söka arbete. Den praktiska tillämpningen av biståndsreglerna tycks skifta mellan olika kommuner och också mellan olika handläggare. Det finns föga av redovisad erfarenhet från kommunernas kontakter med arbetssökande från EU-länderna.

Regeringens bedömning och förslag

I regeringens skrivelse den 11 mars 2004 om särskilda regler under en övergångsperiod för arbetstagare från nya medlemsstater enligt anslutningsfördraget (Skr. 2003/04:119) redovisade regeringen sitt ställningstagande i fråga om särskilda övergångsregler för tillträde till arbetsmarknaden för EU:s nya medlemsstater.

Regeringens skrivelse innehöll bl.a. förslag om att det under en övergångsperiod skulle krävas arbetstillstånd för arbetstagare från EU:s nya medlemsstater Tjeckien, Estland, Lettland, Litauen, Ungern, Polen, Slovenien och Slovakien för att arbeta i Sverige. Syftet var att under en begränsad tid ha möjlighet att kontrollera att människor som kom till Sverige för att arbeta skulle erbjudas löner och anställningsvillkor som motsvarar svenska kollektivavtal. Förslaget innebar att arbetsmarknadsprövning för arbetstagare från de nya medlemsstaterna skulle slopas men att arbetstillstånd fortsättningsvis skulle krävas. De särskilda reglerna borde enligt regeringens uppfattning gälla under två år och löpande utvärderas.

3

Se SOU 2002:116, bl.a. s. 152

Regeringens bedömning grundade sig bl.a. på att det efter år 2001 visat sig att flertalet av nuvarande EU/EES-medlemsstater, däribland Sveriges grannländer, hade infört eller hade för avsikt att införa övergångsregler samt att det fortfarande fanns stora ekonomiska skillnader mellan de nya medlemsstaterna och de gamla medlemsstaterna.

I skrivelsen aviserade regeringen en rad olika åtgärder på kort och lång sikt som borde övervägas när det gäller olika möjligheter till utökad kontroll och uppföljning av regelverket på arbetsmarknaden och på det sociala området (jfr sammanställningen i regeringens skrivelse 2004/05:47, s. 9-10).

Socialförsäkringsutskottet

Regeringens skrivelse behandlades i socialförsäkringsutskottet. Utskottet höll under ärendets handläggning en offentlig utfrågning för att belysa EG-rättsliga aspekter på arbetstagarbegreppet. Utskottet ställde sig härefter bakom de av regeringen föreslagna övergångsreglerna (2003/04:SfU15).

Riksdagens beslut

Den 28 april 2004 beslöt riksdagen att inte bifalla regeringens förslag till övergångsregler (rskr. 2003/04:199).

2.3. Statistik m.m. med anledning av utvidgningen

Enligt en undersökning som gjorts av Europeiska kommissionen och Europeiska fonden för förbättring av levnads- och arbetsvillkor, grundad på en Eurobarometerundersökning, förefaller det som om farhågorna för en anstormning av arbetstagare från de nya medlemsstaterna inte är befogade. De personer som redovisade en bestämd avsikt när det gällde rörlighet efter utvidgningen den 1 maj 2004 tycks utgöra endast 1 procent av den arbetsföra befolkningen i de nya medlemsstaterna. Denna undersökning lade fram resultat som överensstämde med resultaten i andra liknande undersökningar som gjorts för Europeiska kommissionens räkning eller av andra oberoende organ. Enligt undersökningen motsvarade vidare den klassiska bilden av dessa personer unga välmeriterade och

utbildade personer, ogifta personer och ofta kvinnor. Risken skulle i själva verket vara en utflyttning av unga personer och välutbildade personer från de nya medlemsstaterna, vilket skulle vara till men för dem.

4

I samband med utvidgningen av EU uttrycktes oro för en omfattande export av socialförsäkringsförmåner. Familjeförmåner, som betalas ut till barnfamiljer som flyttar inom unionen, tilldrog sig ett ökat intresse. Riksförsäkringsverket (numera Försäkringskassan) fick i slutet av 2003 regeringens uppdrag att redovisa ärenden som rör bestämmelserna om familjeförmåner enligt förordning 1408/71. I en rapport har Försäkringskassan sammanställt de ersättningar som under 2004 betalats till barnfamiljer med stöd av EG-lagstiftningen (2005:3). Rapporten visar att huvuddelen av ersättningarna gått till barnfamiljer som bor i Sverige, men där en av föräldrarna arbetar i något av grannländerna. Endast små belopp har exporterats till barnfamiljer som bor i andra länder.

Av de cirka 82 miljoner kronor som betalats ut i familjeförmåner under perioden mars-december 2004 avsåg cirka 15 miljoner kronor export, dvs. har betalats ut då familjemedlemmarna bor i ett annat medlemsland än Sverige. Den större delen av det utbetalade beloppet har således gjorts i ärenden där en av föräldrarna och barnen bor här. Om inte förordning 1408/71 varit tillämplig i dessa ärenden skulle familjen troligen ha haft rätt till socialförsäkringsförmåner från Sverige på grund av sin bosättning här. Av de cirka 900 000 kronor som betalats ut i ärenden med de tio nya medlemsländerna avser endast cirka 160 000 kronor export av familjeförmåner.

De utbetalade beloppen i ärenden med de nya medlemsländerna har visserligen ökat månad för månad sedan sommaren 2004 men det rör sig om låga belopp i kronor räknat. Troligtvis kommer utbetalningarna att öka med tiden, men inget talar idag för att de kommer att uppgå till sådana belopp att de svenska välfärdssystemen hotas. Då denna redovisning endast omfattar de första åtta månaderna sedan de nya länderna blev medlemmar i EU kan det vara väl tidigt att uttala sig om effekten av EU:s utvidgning när det gäller utbetalning av familjeförmåner. En fortsatt uppföljning av utbetalade familjeförmåner är därför av vikt.

Under perioden 1 maj

  • december 2004 ansökte 3 966 medborgare i de nya medlemsstaterna om uppehållstillstånd som

4

Källa: Kommissionens webbplats www.europa.eu.int

arbetstagare, vilket kan jämföras med 2 097 sökande under motsvarande period år 2003. Detta motsvarar en ökning med cirka 89 procent. Det bör anmärkas att redovisningen endast avser anställningar vars varaktighet är längre än tre månader.

5

2.4. Sammanfattning

Övergångsbestämmelserna innebär att medlemsstaterna i samband med utvidgningen den 1 maj 2004 fick en möjlighet att införa övergångsregler när det gäller arbetskraftens fria rörlighet i fråga om medborgare från de nya medlemsstaterna. Övergångsreglerna är dock inte tillämpliga på medborgare från Malta eller Cypern. Sveriges riksdag har beslutat att Sverige inte skall tillämpa några särskilda övergångsregler.

Detta betyder att arbetstagare från samtliga tio nya EU-stater från och med den 1 maj 2004 har tillträde till den svenska arbetsmarknaden på samma villkor som övriga unionsmedborgare. Särskilda krav på arbetstillstånd för rätt att arbeta i Sverige kan alltså inte ställas. Arbetssökande från de nya medlemsländerna skall vidare behandlas på samma sätt som personer från de tidigare medlemsländerna, vilket innebär att de har rätt att bli inskrivna på arbetsförmedlingen och få hjälp att söka arbete.

5

Källa: Migrationsverket.

3. EG-rätten och rätten till sociala förmåner

3.1. Några EG-rättsliga grundbegrepp

Med social trygghet avses de förmåner som omfattas av rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. Sociala förmåner regleras däremot i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen.

Socialt skydd är ett överordnat begrepp och avser hälso- och sjukvård, social trygghet och social hjälp.

Även begreppen social hjälp och socialt bistånd förekommer som EG-rättsliga begrepp.

Skillnaden mellan begreppen social trygghet och sociala förmåner är att social trygghet avser vissa inom EG-rätten bestämda socialförsäkringsförmåner medan sociala förmåner är ett vidare begrepp och inkluderar i princip alla förmåner som har någon social betydelse.

1

För att det skall vara fråga om sociala trygghetsförmåner krävs dels att förmånen beviljas mottagaren

  • utan någon skönsmässig bedömning i enskilda fall av personliga behov
  • på grundval av förhållanden som definieras i lag, dels att förmånen hänför sig till en av de situationer som uttryckligen anges i artikel 4.1 i förord- ning 1408/71.

Social hjälp är undantaget från tillämpningsområdet för förordning 1408/71. Social hjälp omfattas dock av begreppet sociala förmåner i artikel 7.2 i förordning 1612/68. Enligt EG-domstolens praxis avser social hjälp i princip bistånd som inte grundas på verksamhets- eller avgiftsperioder och som lämnas för att täcka människors grundläggande behov efter en individuell prövning i det enskilda fallet och inte enligt lagfästa och objektiva kriterier.

1

Jfr vidare angående EG-rättsliga grundbegrepp på det sociala området, SOU 2002:43 Ett

utvidgat skydd mot diskriminering, s. 292

Ett existensminimumbidrag enligt belgisk lagstiftning (minimex) föll således enligt domstolen inte under förordning 1408/71 men däremot under förordning 1612/68. Karakteristiskt för minimex var att behov var ett viktigt kriterium och att minimex gavs till alla som inte själva kunde tillgodose sina beho v.

2

Däremot ansågs att

”family credit” enligt irländsk lagstiftning måste bedömas som en familjeförmån enligt artikel 4.1 i förordning 1408/71.

3

Family

credit är en typ av bistånd som syftar till att tillgodose utgifter i en familj och som tillhandahålls eller vägras på grundval av objektiva, rättsligt definierade kriterier nämligen den hjälpsökandes tillgångar, inkomster, antalet barn och barnens ålder utan någon individuell eller diskretionär bedömning av behov.

Begreppet socialt bistånd förekommer i direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (frirörlighetsdirektivet). Begreppet har inte definierats i direktivet. Det förekommer även i andra rättsakter från domstolen och med detta begrepp torde i allt väsentligt avses detsamma som med begreppet social hjälp.

Förmåner kan i vissa fall kännetecknas av att de dels har drag av social trygghet, eftersom de tillkommer de personer som uppfyller villkoren för att få den sociala trygghetsförmån som de är hänförliga till, dels har drag av socialt bistånd, eftersom de inte grundas på verksamhets- eller avgiftsperioder och eftersom de avser att lindra en situation där det finns uppenbara behov.

Förmåner av denna art kan då utgöra särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner i den mening som avses i artikel 4.2a i förordning nr 1408/71 om de skall utges i stället för eller som tillägg till en social trygghetsförmån och har karaktären av socialt bistånd som grundas på socioekonomiska hänsyn. Förmånen skall också beslutas på grundval av objektiva kriterier som fastställs i lagstiftningen.

4

Typiskt för förmåner som är att bedöma som sådana

särskilda förmåner enligt förordning 1408/71 är att de endast beviljas personer inom den medlemsstats territorium där de är bosatta.

2

Se dom av den 27 mars 1985 i mål 249/83, Hoeckx, REG 1985, s. 973, punkt 13.

3

Se dom av den 16 juli 1992 i mål C-78/91, Hughes, REG 1992, s. I-4839.

4

Se bl.a. dom av den 4 november 1997 i mål C-20/96, Snares, REG 1997, s. I-6057, punkt-

erna 33, 42 och 43, av den 11 juni 1998 i mål C-297/96, Partridge, REG 1998, s. I-3467, punkt 34, och av den 31 maj 2001 i mål C-43/99, Leclère och Deaconescu, REG 2001, s. I-4265, punkt 32.

3.1.1. Vilka begränsningar är tillåtna i förhållande till andra medborgare?

När det gäller rätten till olika typer av förmåner på det sociala området är medlemsstaternas lagstiftningar inte harmoniserade, dvs. en och samma lag gäller inte inom EU. Varje medlemsstat har därför i princip frihet att utforma sina sociala system som de vill, bland annat genom att bestämma under vilka förutsättningar förmånerna skall utgå.

När förutsättningarna för rätten till förmåner bestäms måste dock gemenskapsrätten beaktas. Med att gemenskapsrätten skall beaktas avses att medlemsstaterna är skyldiga att respektera de allmänna rättsprinciper som ligger till grund för gemenskapsrätten. Likabehandlingsprincipen är grunden för all gemenskapslagstiftning och innebär att direkt eller indirekt diskriminering av en medborgare från ett annat land inte är tillåten. Att avskaffa hindren för fri rörlighet inom unionen är en av de grundläggande målsättningarna med EU. Bara det förhållandet att en person är unionsmedborgare innebär att det finns en rätt att fritt röra sig och bosätta sig inom medlemsstaternas territorier. Denna rätt måste också respekteras. Många av de principer som nu nämnts är inskrivna direkt i fördraget den 25 mars 1957 om upprättande av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget). Detta gäller likabehandlingsprincipen, principen om den fria rörligheten för arbetstagare och betydelsen av unionsmedborgarskapet. Dessa rättigheter som direkt framgår av EG-fördraget kallas primärrätt. Därutöver finns en omfattande sekundärrättslig lagstiftning genom rättsakter i form av förordningar och direktiv m.m. från EU:s institutioner. Dessa förordningar och direktiv har i sin tur sin grund i artiklarna i fördraget.

3.1.2. Unionsmedborgare, tredjelandsmedborgare respektive EES-medborgare och medborgare i Schweiz

Man brukar skilja mellan unionsmedborgare och tredjelandsmedborgare. Varje person som är medborgare i en medlemsstat är unionsmedborgare. Med tredjelandsmedborgare avses personer som inte är unionsmedborgare. Vad som gäller för tredjelandsmedborgares rätt att vistas i Sverige framgår av avsnitt 7.5.3.

Med EES-medborgare avses förutom EU-medborgare även medborgare från de tre EFTA-länderna Island, Liechtenstein och Norge. Avtalet om EES är ett avtal mellan länderna i EU och EFTA. I artikel 128 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) föreskrivs att varje land som blir medlem av gemenskapen också skall ansöka om anslutning till EES-avtalet. Så har också skett och överenskommelse har också träffats mellan å ena sidan Europeiska gemenskapen, dess medlemsstater och EESanslutna EFTA-stater och å andra sidan EU:s nya medlemsstater om de nya medlemsstaternas deltagande i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Överenskommelsen trädde i kraft samma dag som anslutningsfördraget trädde i kraft, dvs. den 1 maj 2004.

Genom avtalet mellan Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater å ena sidan och Schweiz å andra sidan om fri rörlighet för personer har medborgare i Schweiz i många sammanhang kommit att likställas med medborgare från en stat som är medlem i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.

3.1.3. Ekonomiskt aktiva och ekonomiskt inte aktiva personer

Ekonomiskt aktiva personer

Med ekonomiskt aktiva personer avses t.ex. arbetstagare, egenföretagare, och arbetssökande. Begrepp som arbetstagare och arbetssökande m.fl. är EG-rättsliga begrepp som skall tolkas enligt den innebörd som de tillagts genom EG-domstolens praxis.

Arbetstagarbegreppet kan ha olika innebörd beroende på inom vilket område av EG-rätten det tillämpas. Arbetstagare kan i vissa fall behålla sin ställning som arbetstagare även om han eller hon slutat att förvärvsarbeta. Med arbetssökande unionsmedborgare avses en person som beger sig till ett annat medlemsland och där aktivt söker arbete, utan att för den skull anses som arbetstagare.

Vilka personer som räknas som anhöriga till en arbetstagare på så sätt att de bedöms som familjemedlemmar till arbetstagaren framgår av sekundärrätten. Även där kan det finnas skillnader mellan vilka personer som anses som familjemedlemmar enligt olika rättsakter och i vilken utsträckning de har rätt till sociala förmåner. Familjemedlemmar kan även på grund av sitt eget medborgarskap ha en självständig rätt till sociala förmåner.

Genom förordning 1612/68 regleras bl.a. arbetstagares rättigheter i värdmedlemsstaten. Enligt förordning 1612/68 har arbetstagare rätt till likabehandling med värdmedlemsstatens medborgare i fråga om rätt till sociala förmåner. Motsvarande gäller i princip också för egenföretagare dock att rätten i detta fall grundar sig direkt på en tolkning av bestämmelserna i fördraget. Arbetssökande har tidigare inte ansetts komma i åtnjutande av någon likabehandling på grundval av bestämmelserna i förordning 1612/68 men genom ett avgörande från domstolen i målet Collins

5

är

numera klarlagt att även arbetssökande kan ha rätt till likabehandling med värdmedlemsstatens medborgare. Grunden för detta ställningstagande är bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet, om likabehandling och om unionsmedborgarskapet.

Ekonomiskt inte aktiva personer

Den fria rörligheten täcker också ekonomiskt inte aktiva personer som studenter, pensionärer m.fl. Genom de s.k. bosättningsdirektiven fick ekonomiskt inte aktiva personer en rätt till bosättning i andra medlemsstater.

Med bosättningsdirektiven avses rådets direktiv 93/96/EEG den 29 oktober 1993 om rätt till bosättning för studerande, rådets direktiv 90/364/EEG av den 28 juni 1990 om rätt till bosättning, rådets direktiv 90/365/EEG av den 28 juni 1990 om rätt till bosättning för anställda och egna företagare som inte längre är yrkesverksamma. Deras rättigheter till bosättning i en annan medlemsstat är enligt direktiven inte ovillkorlig utan kan begränsas.

Frirörlighetsdirektivet

Europeiska unionens råd antog den 29 april 2004 direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (frirörlighetsdirektivet).

Frirörlighetsdirektivet skall vara genomfört i nationell rätt senast den 30 april 2006 och genom direktivet upphävs bl.a. bosättningsdirektiven samt andra direktiv angående fri rörlighet för

5

Se dom av den 23 mars 2004 i mål C-138/02, Collins, REG 2004, s. I-0000.

personer som berörs i det följande samt artiklarna 10 och 11 i förordning 1612/68.

Genom frirörlighetsdirektivet har principen om likabehandling och unionsmedborgarskapet i fördraget vidareutvecklats och de olika personkategoriernas rättigheter regleras i ett och samma direktiv oavsett om de är ekonomiskt aktiva eller inte. De ekonomiskt inte aktivas rätt att uppehålla sig i värdmedlemsstaten är fortfarande underordnad vissa förutsättningar om att de kan försörja sig och har en heltäckande sjukförsäkring.

6

3.1.4. Avsnittets disposition

I det följande kommer de allmänna rättsprinciperna om likabehandling, fri rörlighet för personer och betydelsen av unionsmedborgarskapet att gås igenom.

Skillnaden mellan vad som gäller för olika personkategorier och i olika situationer kommer att avhandlas. Vad som gäller enligt primärrätten, dvs. enligt artiklarna 12, 18.1 och 39 i fördraget, liksom vad som framgår av olika rättsakter i sekundärrätten, framförallt genom förordning 1408/71 och förordning 1612/68 liksom direktiv som berör den fria rörligheten för personer kommer att beröras. Vidare redovisas hur förordning 1408/71 och förord- ning 1612/68 relaterar till varandra samt hur de EG-rättsliga grundbegreppen kan skilja sig åt i betydelse beroende på inom vilket område inom EG-rätten man rör sig.

I slutet på avsnittet finns en redogörelse för EG-domstolens bedömning i några av de viktigaste rättsfallen i avsnittet nämligen Collins, D´Hoop, Grzelcsyk och Trojani. Fallet Antonissen behandlas utförligt i avsnitt 7.4.

Bestämmelserna i förordning 1408/71 är komplicerade. Med anledning härav finns artiklarna 4, 5, 10 och 19 i förordningen intagna i en bilaga 3 till betänkandet. Artikel 7.2 i förordning 1612/68 och artiklarna 14.4. b och 24 i fri rörlighetsdirektivet finns intagna i sin helhet under respektive avsnitt.

Till avsnittet finns en omfattande notapparat. De rättsfall från EG-domstolen som berörs i avsnittet och i andra avsnitt har sammanställts i bokstavsordning i en bilaga 4 till betänkandet.

Första gången rättsfallen nämns i texten i respektive avsnitt redovisas den officiella beteckningen på rättsfallen därefter görs

6

Hedvig Lokrantz-Bernitz, Medborgarskapet i Sverige och Europa, s. 323 och 329.

bara en hänvisning till parterna i målet som sedan kan återfinnas i nämnda bilaga.

3.2. Allmänna rättsprinciper

3.2.1. Likabehandling

Den grundläggande bestämmelsen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet finns i artikel 12 i EG-fördraget.

Artikel 12

Inom detta fördrags tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, skall all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.

Bestämmelsen är grundläggande för all gemenskapslagstiftning. Artikeln täcker enligt ordalydelsen endast diskriminering på grund av nationalitet. EG-domstolen har vidgat tolkningen av artikeln till en allmän likabehandlingsprincip. Likabehandlingsprincipen kan dock endast få självständig betydelse i de fall där EG-fördraget inte innehåller någon särskild bestämmelse för situationen ifråga. Artikel 12 (tidigare artikel 6) kan åberopas tillsammans med andra grundläggande artiklar i EG-fördraget t.ex. artikeln om unionsmedborgarskap.

Förutom i artikel 12 finns likabehandlingsprincipen uttryckt i ett antal särskilda artiklar i fördraget bl.a. i artikel 39 där den fria rörligheten för arbetstagare regleras, i artikel 43 (etableringsfriheten) samt i artiklarna 49 och 50 (friheten att tillhandahålla tjänster). Likabehandlingsprincipen har även kommit till uttryck i sekundärrätten, genom förordningar och direktiv, bl.a. i artikel 7.2 i förordning 1612/68, i artikel 3 i förordning 1408/71 och i arti- kel 24.1 i frirörlighetsdirektivet.

Som tidigare nämnts har likabehandlingsprincipen genom rättspraxis vidgats till en allmän likabehandlingsprincip. Detta innebär att likabehandlingsprincipen inte bara förbjuder direkt diskriminering utan även indirekt diskriminering. En diskriminerande behandling är endast tillåten om den kan motiveras på objektiva grunder. Med detta avses att diskrimineringen kan vara tillåten om den är grundad på objektiva hänsyn som är oberoende av de

berörda personernas nationalitet och som står i proportion till det legitima syfte som efterstr ävas.

7

Enligt EG-domstolens praxis innebär direkt diskriminering att olika regler tillämpas i jämförbara situationer eller att samma regler tillämpas i olika situationer.

8

När en skenbart neutral bestämmelse,

dvs. regler som ställer upp andra kriterier än nationalitet, får samma effekt som en direkt diskriminering talar man om indirekt diskriminering. Det är således inte tillåtet att förvandla ett krav på nationalitet till t.ex. ett krav på bosättning i värdmedlemsstaten som får samma faktiska resultat som ett krav på nationalitet, om inte detta kan motiveras på sakliga grunder.

Det är typiskt sett förbjudet med villkor som gör det lättare för värdmedlemsstatens arbetstagare att erhålla en förmån än vad det är för en migrerande arbetstagare. I varje situation måste dock verkligen undersökas om det är fråga om liknande eller jämförbara situationer. Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har behandlats måste jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. Endast om jämförelsen visar en avvikelse därvidlag kan det vara fråga om diskriminering.

För ekonomiskt aktiva personer, som arbetstagare och egenföretagare, har integrationen och rätten till likabehandling en framskjuten position. Det kan tyckas att likabehandlingsprincipen inte skulle kunna åberopas med samma framgång av ekonomiskt inte aktiva personer. Sådana personers rätt till vistelse i ett mottagarland är som tidigare nämnts inte ovillkorlig utan beroende av vissa villkor som att de kan försörja sig och har en heltäckande sjukförsäkring.

Domstolen har redan 2001 uttalat att en medborgare i Europeiska unionen som är lagligt bosatt i värdmedlemsstaten kan göra artikel 12 i fördraget gällande när det gäller rätten till socialt bistånd.

9

Under 2004 har domstolen uttalat att ekonomiskt inte aktiva unionsmedborgare kan åberopa likabehandlingsprincipen i artikel 12 EG när det gäller socialt bistånd enligt den belgiska lagstiftningen om existensminimumbidrag (minimex) under förutsättning

7

Se dom av den 24 november 1998 i mål C-274/96, REG 1998, s. I-7637, Bickel och Franz,

punkt 27, av den 11 juli 2002 i mål C-224/98, D´Hoop, REG 2002, s. I-6191, punkt 36 och av den 2 oktober 2003 i mål C-148/02, Garcio Avello, REG 2003, s. I-11613, punkt 31.

8

Se dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacher, REG 1995, s. I-225, punkt 30.

9

Se dom av den 20 september 2001 i mål C-184/99, Grzelczyk, REG 2001, s. I-6193, punkt 32.

att han har uppehållit sig lagligt i värdmedlemsstaten under en viss period eller att han har ett uppehållstillstånd.

10

En likabehandlingsprincip är därför i princip tillämplig även för ekonomiskt inte aktiva personer under de förutsättningar som angetts av domstolen. Trots detta står det enligt domstolen värdmedlemsstaten fritt att anse att en person som är medborgare i en annan medlemsstat och som erhåller socialt bistånd inte längre uppfyller villkoren för uppehållsrätt. Värdmedlemsstaten får då, med iakttagande av de begränsningar som uppställs i gemenskapsrätten, vidta åtgärder för att avlägsna personen i fråga från sitt territorium. Sådana åtgärder får emellertid inte bli den automatiska följden av att en unionsmedborgare använder sig av det sociala biståndssystemet.

Artikel 13 i fördraget

Genom Amsterdamfördraget år 1997 infördes en artikel 13 i fördraget. Med stöd av artikel 13 kan rådet, inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, genom enhälligt beslut, på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.

Artikel 13 ger alltså ett mandat att vidta lämpliga åtgärder men artikeln är inte som artikel 12 i fördraget i sig en förbudsbestämmelse. Med artikel 13 som grund har rådets direktiv 2000/78 antagits (arbetslivsdirektivet).

11

Arbetslivsdirektivet förbjuder all

slags diskriminering i arbetslivet, vare sig den är direkt eller indirekt, på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Enligt direktivet kan det utgöra en form av diskriminering om man inte vidtar rimliga anpassningsåtgärder på arbetsplatsen för personer med funktionshinder.

12

Det är att märka

att arbetslivsdirektivet genom uttryckliga bestämmelser inte omfattar särbehandling på grund av nationalitet och direktivet påverkar inte bestämmelser och villkor för inresa till och bosättning

10

Se dom av den 7 september 2004 i mål C-456/02, Trojani, REG 2004, s. I-000, punkt 43.

11

Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling.

12

Direktivet implementerades i svensk rätt genom bl.a. lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder återfinns även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.

på medlemsstaternas territorium för medborgare i tredje land och statslösa personer. Det påverkar inte heller sådan behandling som beror på den rättsliga ställning som medborgare i tredje land och statslösa personer har (jfr art 3.2).

3.2.2. Fri rörlighet för personer

Att avskaffa hindren för fri rörlighet för personer är en av de grundläggande målsättningarna med EU (artikel 3c i EG-fördraget). I sin ursprungliga version föreskrev fördraget att den fria rörligheten var knuten till arbetstagare och utövandet av ekonomisk aktivitet. Numera är målsättningen att avskaffa hinder även för ekonomiskt inte aktiva personer som t.ex. studenter och pensionärer. För den fria rörlighetens närmare innehåll och vilka begränsningar i friheten som är tillåtna enligt EG-rätten har det fortfarande betydelse om en person är ekonomiskt aktiv eller inte.

Enligt artikel 39.2 i fördraget innebär den fria rörligheten att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- eller anställningsvillkor.

Den fria rörligheten skall enligt artikel 39.3, med förbehåll för de begränsningar som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa, innefatta rätt att

a) anta faktiska erbjudanden om anställning,

b) förflytta sig fritt inom medlemsstaternas territorier för detta

ändamål,

c) uppehålla sig i en medlemsstat i syfte att inneha anställning där

i överensstämmelse med de lagar och andra författningar, som gäller för anställning av medborgare i den staten,

d) stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit

anställd där, på villkor som skall fastställas av kommissionen i tillämpningsföreskrifter. Diskrimineringsförbudet enligt artikel 39 träffar aldrig rent interna förhållanden. Artikeln kan således inte åberopas av en enskild för att motsätta sig tillämpningen av sitt eget lands lagstiftning om han eller hon aldrig använt sig av sin rätt till fri rörlighet.

Domstolen har slagit fast att arbetstagarbegreppet inom EGrätten inte är entydigt utan beror på tillämpningsområde. Arbetstagarbegreppet i artikel 39 i fördraget och i den sekundärrätt som

bygger på artikeln, nämligen förordning 1612/68, är ett gemenskapsrättsligt begrepp som inte skall tolkas restriktivt. Begreppet förutsätter att personen ifråga utför ett faktiskt och verkligt arbete, med undantag av arbete som utförs i så liten omfattning att arbetet framstår som ett marginellt komplement. Kännetecknande är att en person under en viss tid mot ersättning utför arbete åt en annan person under dennes ledning.

13

Några ytterligare krav kan inte ställas för att en person skall anses som arbetstagare. Något tidsmässigt krav är inte knutet till begreppet arbetstagare. Domstolen har uttalat att en stat inte kan betinga rätten att få sociala förmåner av att arbetstagaren skall ha förvärvsarbetat under en viss tid.

14

Inte heller krav på nationalitet

eller bosättning är tillåtna.

15

När det gäller tillträde till anställning gäller rätten att uppehålla sig enligt artikel 39.3 c) i fördraget även för arbetssökande.

16

Det finns en omfattande sekundärrättslig reglering som har sin rättsliga grund i artikel 39. Förordning 1612/68 har redan nämnts. I rådets direktiv 68/360/EEG av den 15 oktober 1968 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medlemsstaternas arbetstagare finns bestämmelser som reglerar arbetstagarens rätt att få uppehållstillstånd för en femårsperiod. Genom kommissionens förordning (EEG) nr 1251/70 av den 29 juni 1970 om arbetstagares rätt att stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit anställda finns närmare bestämmelser om detta.

För egenföretagare grundas den fria rörligheten direkt på bestämmelserna i fördraget om etableringsrätt, artikel 43. För mottagare eller tillhandahållare av tjänster grundas rätten till fri rörlighet och uppehåll på artikel 49 i fördraget. Härutöver finns rådets direktiv 73/148/EEG av den 21 maj 1973 om avskaffande av

13

Se bl.a. dom av den 3 juli 1986 i mål 66/85, Lawrie-Blum, REG 1986, s. 2121, punkterna 16 och 17, svensk specialutgåva, volym 8, s. 661, dom av den 12 maj 1998 i mål C-85/96, Martínez Sala, REG 1998, s. I-2691, punkt 32, och dom av den 8 juni 1999 i mål C-337/97, Meeusen, REG 1999, s. I-3289, punkt 13.

14

Se dom av den 21 juni 1988 i mål 197/86, Brown, REG 1988, s. 3295, svensk specialutgåva, volym 9, s. 489, jfr även dom av den 6 juni 1985 i mål 157/84, Frascogna, REG 1985, s. 1739.

15

Se, exempelvis, dom av den 10 november 1992 i mål C-326/90, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-5517), om garanterad inkomst för äldre personer och existensminimum, av den 29 oktober 1998 i mål C-185/96, kommissionen mot Grekland (REG 1998, s. I-6601), om förmåner för barnrika familjer, och av den 20 juni 2002 i mål C-299/01, kommissionen mot Luxemburg (REG 2002, s. I-5899), om garanterad minimiinkomst.

16

Se dom av den 26 februari 1991 i mål C-292/89, Antonissen, REG 1991, s. I-745, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-55 och dom av den 26 maj 1993 i mål C-171/91, Tsiotras, REG 1993, s. I-2925, punkt 8.

restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna i fråga om etablering och tillhandahållande av tjänster.

Övriga grupper, studenter, pensionärer m.fl. har också rätt till bosättning i mottagarländerna enligt de s.k. bosättningsdirektiven.

Därutöver kan rådets direktiv 64/221/EEG av den 25 februari 1964 om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, nämnas. Enligt direktiv 64/221 får medlemsstaterna avvika från bestämmelserna om den fria rörligheten för personer endast av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Direktivet föreskriver bl.a. att hänsyn till allmän ordning och säkerhet inte får åberopas för att tjäna ekonomiska syften. Åtgärder för att avlägsna en person på grund av allmän ordning och säkerhet skall grunda sig enbart på den berörda personens eget uppförande. Tidigare domar för brott får inte i sig utgöra anledning att vidta åtgärder för att avlägsna en person på dessa grunder. Direktiv 64/221 har genom två ytterligare direk- tiv 72/194 och 75/34 utvidgats till att även avse arbetstagare och egenföretagare som pensionerat sig.

Unionsmedborgarskapet, som behandlas nedan, innebär också en rätt till bosättning i en värdmedlemsstat men på en annan rättslig grund nämligen att en person är medborgare i en av medlemsstaterna.

3.2.3. Unionsmedborgarskapet

Artikel 18.1 i EG-fördraget

Varje unionsmedborgare skall ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, om inte annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i detta fördrag, och i bestämmelserna om genomförande av fördraget.

Varje person som är medborgare i en medlemsstat är också unionsmedborgare. Unionsmedborgarskapet skall komplettera och inte ersätta det nationella medborgarskapet. Även andra rättigheter än de som framgår av artikel 18.1 är knutna till unionsmedborgarskapet (jfr artiklarna 19-21 i EG-fördraget).

Redan av artikelns lydelse framgår att uppehållsrätten inte är ovillkorlig utan föremål för begränsningar och villkor enligt fördraget och de bestämmelser som utfärdats för fördragets genomförande. Begränsningar och villkor måste tillämpas med iakttagande av de begränsningar som följer av gemenskapsrätten och i enlighet med dess allmänna principer.

Rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom EU enligt artikel 18.1 gäller oberoende av om unionsmedborgaren utövar ekonomisk verksamhet eller inte. Rätten omfattar i princip unionsmedborgarens familjemedlemmar även om de inte är unionsmedborgare. Rätten förutsätter inte bosättning i den medlemsstat gentemot vilken rätten åberopas.

Medlemsstaterna har möjlighet att begränsa uppehållet med åberopande av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller skydd för människors liv och hälsa. Ekonomiskt inte aktiva personer måste kunna visa att de disponerar över tillräckliga ekonomiska medel och att de har en sjukförsäkring, så att de inte riskerar att utgöra en belastning för uppehållslandets sociala system. Dessa begränsningar framgår närmare av sekundärrätten.

Unionsmedborgarskapet har gradvis fått betydelse i domstolens rättspraxis och så särskilt på senare år. Domstolen har tillagt införandet av artikel 18.1 i fördraget betydelse framförallt i kombination med andra artiklar i fördraget särskilt i kombination med likabehandlingsprincipen i artikel 12 i fördraget.

Martínez-Sala-domen 1998 var det första avgörandet där bestämmelserna om unionsmedborgarskapet prövades av domstolen. Där konstaterade domstolen att en unionsmedborgare som är lagligen bosatt i värdmedlemsstaten kan åberopa artikel 12 i fördraget om likabehandling gällande alla situationer som i materiellt hänseende omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde.

17

Bestämmel-

sen om unionsmedborgarskapet tillerkändes direkt effekt i fallet Baumbast och R år 2002,

18

vilket innebär att enskilda kan grunda

rättigheter på artikeln, som kan åberopas av dem inför domstolar.

Vid flera tillfällen har domstolen uttalat att ställningen som unionsmedborgare är avsedd att vara den grundläggande ställning för medlemsstaternas medborgare så att de medborgare som befinner sig i samma ställning inom ramen för fördragets materiella tillämpningsområde skall kunna få samma behandling i rättsligt hän-

17

Se Martínez Sala, punkt 63.

18

Se dom av den 17 september 2002 i mål C-413/99, Baumbast och R, REG 2002, s. I-7091, punkt 84.

seende, oberoende av nationalitet och med förbehåll för de uttryckliga undantag som föreskrivs i det avs eendet.

19

Till det materiella tillämpningsområdet för gemenskapsrätten hör utövandet av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, vilken föreskrivs i artikel 18.1 i fördraget.

20

Rätten till ett existensminimumbidrag enligt belgisk

lagstiftning (minimex) har ansetts omfattas av fördragets materiella tillämpningso mråde.

21

Rent interna förhållanden som inte har

någon anknytning till gemenskapsrätten omfattas dock inte.

22

Att bestraffa egna medborgare genom att de som utnyttjat rätten till fri rörlighet ges sämre villkor när det t.ex. gäller rätten till sociala förmåner när de återvänder till den egna staten kan också förhindras genom att artikeln åberopas.

23

Unionsmedborgarskapet i kombination med det allmänna diskrimineringsförbudet kan även åberopas av enskilda för att med framgång göra gällande att unionsmedborgare från andra medlemsstater och de egna medborgarna befinner sig i olika situationer och därför skall behandlas på olika sätt .

24

I fallet Trojani prövades om en rätt fanns att uppehålla sig i en mottagarstat direkt grundad på artikel 18.1 trots att en person saknade tillräckliga tillgångar till sitt uppehälle.

I fallet Man Chen prövades om det fanns en rätt att uppehålla sig i Storbritannien för ett barn och dess vårdnadshavare enligt artikel 18.1 och direktiv 90/364.

25

Ett barn med kinesiska föräldrar hade

fötts på Irland och enligt irländsk rätt fått irländskt medborgarskap. Frågan besvarades med avseende på barnet jakande av domstolen och modern till barnet tillerkändes också en uppehållsrätt enligt artikel 18.1 som vårdnadshavare. Domstolen fäste stor vikt vid att barnet fått en adekvat sjukförsäkring och hade tillgångar som var tillräckliga för att barnet inte skulle ligga det sociala bidragssystemet i Storbritannien till last.

19

Jfr a. dom ovan D´Hoop, punkt 28 samt Grzelczyk, punkt 31.

20

Se bl.a. Bickel och Franz, punkterna 15 och 16, och domen i det ovannämnda målet Grzelczyk, punkt 33 och Garcia Avello, punkt 24.

21

Se Grzelczyk bl.a., punkt 36.

22

Se Garcia Avello, punkt 26.

23

Se D´Hoop, punkt 31 samt för ett liknande resonemang, dom av den 7 juli 1992 i mål C-370/90, Singh, REG 1992, s. I-4265, punkt 23; svensk specialutgåva, volym 13, s. 19.

24

Se dom av den 6 mars 2003 i mål C-466/00, Kaba, REG 2003, s. I-2219, punkt 53.

25

Se dom av den 19 oktober 2004 i mål C-202/02, Man Chen, REG 2004, s. I-000.

3.3. Förordning 1408/71

Förordning 1408/71 bygger på ett antal grundprinciper bl.a. principen om likabehandling och principen om exportabilitet.

Syftet med förordning 1408/71 är att en person som flyttar till ett annat medlemsland inom EU inte skall gå miste om de socialförsäkringsrättigheter som personen hade tillgång till i hemlandet. Ett annat syfte är att personer som migrerar inte skall diskrimineras i förhållandet till värdmedlemsstatens medborgare. Likabehandlingsprincipen framgår av artikel 3 i förordningen.

Det krävs inte att man arbetar i ett annat medlemsland för att förordningens regler skall träda i kraft utan det räcker med att man t.ex. åker till ett annat medlemsland på semester.

Med principen om exportabilitet menas att sociala förmåner skall betalas ut i bosättningslandet oavsett om rätten till förmånen har förvärvats i en annan medlemsstat. Principen framgår av artikel 10 i förordningen.

En annan viktig princip är principen om sammanläggning. Den framgår av artikel 42 i EG-fördraget och innebär att vid beräkning av kvalifikationstider för bibehållande av förmåner och för beräkning av förmånernas storlek skall alla de perioder som beaktas i de olika nationella ländernas lagstiftning läggas samman.

Förordning 1408/71 omfattar numera en vid personkrets nämligen arbetstagare (anställda och egenföretagare) som är medborgare i en medlemsstat eller ett tredje land, statslösa eller flyktingar som är bosatta inom en medlemsstats territorium och omfattas av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater, samt deras familjemedlemmar och efterlevande (artikel 2). Den gäller också efterlevande till anställda och egenföretagare oavsett de senares medborgarskap, samt offentligt anställda och personer som behandlas som sådana enligt den tillämpliga lagstiftningen. Vidare omfattar förordning 1408/71 personer som studerar eller deltar i yrkesutbildning och deras familjemedlemmar.

Begreppet arbetstagare omfattar i princip alla personer, oavsett om de är yrkesverksamma eller inte, som är försäkrade i enlighet med en eller flera medlemsstaters lagstiftning om social trygghet. Tredjelandsmedborgare likställs med förvärvsverksam EU-med-

borgare under förutsättning att tredjelandsmedborgare flyttar från en medlemsstat till en annan för att förvärvsarbeta.

26

Endast en liten grupp omfattas inte av förordning 1408/71 nämligen personer som aldrig förvärvsarbetat eller som inte uppfyller de kriterier som ställs på olika personkategorier.

Huvudregeln är att en arbetstagare skall omfattas av lagstiftningen i en medlemsstat (single state rule). Tillämplig lagstiftning i ett enskilt fall, dvs. vilket land som skall utge eller betala socialförsäkringsförmåner eller den kompetenta eller behöriga staten bestäms enligt särskilda regler. I de flesta fall är arbetslandets lagstiftning också tillämplig lagstiftning (lex loci laboris). Lagvalsreglerna innebär att staterna själva inte helt och hållet kan bestämma under vilka förutsättningar förmåner skall utgå. Lagvalsreglerna garanterar dock inte att en person alltid skall ha rätt till socialförsäkringsförmåner enligt något lands system. Det är fortfarande upp till medlemsstaternas lagstiftning att bestämma vilka villkor som skall gälla för anslutning till det nationella socialförsäkringssystemet. Uppfyller en person inte de krav som ställs enligt den nationella rätten på t.ex. ålder är förordning 1408/71 inte tillämplig. Medlemsstaterna får dock inte, i egenskap av arbetsland, åberopa vilka villkor som helst för rätten till socialförsäkringsförmåner. Ett villkor om att en person måste vara bosatt inom landets territorium för att rätt till en socialförsäkringsförmån skall föreligga är således i princip inte tillåten. Detta följer bl.a. av Kits van Heijnigen-fallet.

27

Det får inte heller förekomma andra villkor

som är diskriminerande mot medborgare från andra medlemsländer.

Specifika regler tillämpas för olika grenar av social trygghet enligt artikel 4.1. Förordningen täcker i princip de försäkringar och bidragssystem som täcks av 3 kap. socialförsäkringslagen (1999:799). Förmånsslagen är följande. Förmåner vid sjukdom och moderskap (a), invaliditet (b), ålderdom (c), förmåner till efterlevande (d), förmåner i anledning av olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar (e), dödsfallsersättningar (f), förmåner vid arbetslöshet (g) och familjeförmåner (h). Domstolen har givit de olika förmånsslagen en särskild EG-rättslig innebörd.

26

Rådets förordning (EG) nr 859/2003 av den 14 maj 2003 om utvidgning av bestämmelserna i förordning (EEG) nr 1408/71 och förordning (EEG) nr 574/72 till att gälla de medborgare i tredje land som enbart på grund av sitt medborgarskap inte omfattas av dessa bestämmelser.

27

Se dom av den 3 maj 1990 i mål C-2/89, Kits von Heijnigen, REG 1990, s. I-1755, jfr dock vad som sägs nedan om särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner.

Uppräkningen i artikel 4.1 är uttömmande. Detta innebär att en gren av social trygghet som inte nämns där inte omfattas av förordningen, även om grenen skulle ge förmånstagaren en i lag fastställd ställning som medför rätt till en förmån.

28

Förmånerna kan vidare utgå antingen som kontant- eller vårdförmåner.

Vård- och kontantförmåner

Enligt artikel 4.1 a omfattar förordningen bl.a. förmåner vid sjukdom och moderskap. Förmåner vid sjukdom och moderskap kan antingen utgöra vårdförmåner eller kontantförmåner. Exempel på vårdförmåner är hälso- och sjukvård, mödra- och barnhälsovård, tandvård och läkemedel. Kontantförmåner är förmåner som kompenserar för inkomstbortfall på grund av sjukdom eller moderskap. För att räknas som en vårdförmån behöver förmånen inte nödvändigtvis bestå av vård, utan kan även innefatta återbetalning av medicinska kostnader. Det finns inga specifika regler om vårdförmåner vid invaliditet utan dessa behandlas på samma sätt som vårdförmåner vid sjukdom eller moderskap. Klassificeringen av en förmån som en vårdförmån vid invaliditet eller som en vårdförmån vid sjukdom eller moderskap har därmed mindre betydelse.

Det har betydelse om en förmån blir klassificerad som en vårdförmån eller kontantförmån. Om fråga är om en vårdförmån kan förmånen utgå till personer som är bosatta i ett annat EU-land om de arbetar i Sverige. Bedömningen av om vårdförmånen skall utgå görs enligt bosättningslandets lagstiftning men förmånen bekostas av arbetslandet. En person, som i bosättningslandet har tillerkänts en insats som omfattas av förordning 1408/71, har således rätt att få insatsen bekostad av Sverige om han eller hon arbetar här. Om han eller hon sedan flyttar till ett annat land där motsvarande insats inte finns, är Sverige som arbetsland inte längre betalningsskyldigt för insatsen.

Om det i stället är fråga om en kontantförmån (exportabiliteten

29

av kontantförmåner regleras i förordningens artikel 10) och en person som bor och arbetar i Sverige flyttar till ett annat EU-land

28

Se bl.a. dom av den 11 juli 1996 i mål C-25/95, Otte, REG 1996, s. I-3745, punkt 22.

29

Med exportabilitetsprincipen avses att insatser som en person har blivit berättigad till genom tillämpning av en medlemsstats lagstiftning skall betalas ut även om denna person bor i ett annat medlemsland. Staten som betalar ut förmånen kan inte uppställa bosättningsvillkor och förmånen blir därmed exportabel.

skall rätten till förmånen bedömas enligt svensk lagstiftning och Sverige skall också bekosta förmånen även när personen flyttat från Sverige. Man brukar tala om att kontantförmånerna är exportabla.

Särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner

Särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner regleras i artikel 4.2a i förordningen och är varken traditionella socialbidrag eller socialförsäkringsförmåner, utan de är avsedda för särskilda områden såsom vård för funktionshindrade eller förebyggande av fattigdom. Förmånerna omfattas, om de är förtecknade i specialbilaga II a till förordningen, av särskilda samordningsbestämmelser och kan endast betalas ut i den medlemsstat som beviljar dem och kan inte ”exporteras” av en förmånstagare till en annan medlemsstat.

30

Men

en EU-medborgare som flyttar till en annan medlemsstat har rätt till den statens särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner, trots att dessa kanske inte är likvärdiga med förmåner som kan utgå i det egna landet.

Medlemsstaternas skyldigheter att anmäla nationella lagstiftningar m.m.

Enligt artikel 5 i förordningen åligger det medlemsstaterna att närmare ange vilken lagstiftning som omfattas av artiklarna 4.1 och 4.2.

Regeringen har den 10 april 1997 beslutat att bl.a. assistansersättning enligt LASS omfattas av artikel 4.1 och 4.2 i förordning 1408/71 och som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner anmält bl.a. handikappersättning enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring och vårdbidrag enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring, förmåner som numera regleras i lagen (1998:703) om handikappersättning och vårdbidrag.

EG-domstolen har under år 2001 meddelat två domar rörande icke avgiftsfinansierade särskilda förmåner som ingår i bilaga II a, Jauch C-215/99 och Leclère och Deaconescu C-43/99.

31

30

Emma Berg-Jenny Welander föreslår i Fri rörlighet och social trygghet, s. 130, att en lösning hade varit att klassificera LASS som en särskilt icke avgiftsfinansierad förmån. De hänvisar till National Report Sweden, s. 19, och anför att liknande förmåner från andra länder har blivit erkända som särskilt icke avgiftsfinansierade förmåner.

31

Se tidigare nämnda Jauch och dom av den 31 maj 2001 i mål C-43/99, Leclère och Deaconescu, REG 2001, s. I-4265.

Europeiska kommissionen har i en till regeringen ställd formell underrättelse daterad den 26 oktober 2004 satt i fråga om den svenska lagstiftningen om handikappersättning och vårdbidrag tillsammans med kravet på bosättning i Sverige enligt den svenska socialförsäkringslagstiftningen är förenlig med gemenskapslagstiftningen och då särskilt förordning 1408/71.

32

Kommissionen anser att den svenska handikappersättningen skall hänföras till förmånerna i artikel 4.1 a i förordning 1408/71 nämligen förmåner vid sjukdom och moderskap och därvid utgöra en kontantförmån vid sjukdom och inte en vårdförmån. I fråga om vårdbidraget anser kommissionen att bidraget mot bakgrund av Leclère och Deaconescu-målet skall anses vara en generell familjeförmån enligt artikel 4.1 h i förordning 1408/71.

De svenska förmånerna handikappersättning och vårdbidrag skulle således med kommissionens synsätt utgöra sådana förmåner som kan exporteras.

3.3.1. Relationen mellan förordning 1408/71 och förordning 1612/68

En förmån som inte omfattas av förordning 1408/71 kan som nämnts inledningsvis i stället omfattas av förordning 1612/68. Skillnaden är att trygghetsförmåner enligt förordning 1408/71 avser vissa inom EG-rätten bestämda socialförsäkringsförmåner medan sociala förmåner är ett vidare begrepp och inkluderar i princip alla förmåner som har någon social betydelse. Personkretsen enligt förordning 1408/71 är en annan och vidare än personkretsen enligt förordning 1612/68. Arbetstagarbegreppet skiljer sig också åt mellan förordningarna. Förordning 1612/68 omfattar endast arbetstagare och deras familjemedlemmar och t.ex. inte egenföretagare. I fråga om likabehandling med värdmedlemsstatens medborgare när det gäller sociala förmåner är förordning 1612/68 ytterligare inskränkt eftersom artikel 7 i förordningen endast täcker arbetstagare som utövar en faktisk anställning medan t.ex. arbetssökande inte täcks. Även andra skillnader finns mellan rättsakterna.

32

Kom:s ref. SG Greffe (2004), D/205038, ärendenummer 2004/2159.

3.4. Förordning 1612/68

Inledning

Förordning 1612/68 grundar sig på artikel 39 i EG-fördraget. Den består av 48 artiklar. I det följande kommer endast artiklarna 1

  • att beröras. Artiklarna 10 och 11 upphävs den 30 april 2006 och ersätts då av frirörlighetsdirektivet.

Artiklarna 1-12 återfinns i del 1 av förordning 1612/68, som reglerar Anställning och arbetstagarnas familjer. Del 1 består i sin tur av två avdelningar. Artiklarna 1-6 i Avdelning I Rätt till anställning avser att säkerställa arbetstagares rätt till anställning inom hela EU på samma villkor som gäller för medborgare i värdlandet. Genom bestämmelserna förbjuds såväl direkt som indirekt diskriminering på grund av nationalitet vid rekrytering och anställning. Avdelning II Anställning och likabehandling innehåller artiklarna 7-12. Enligt artikel 10 har arbetstagaren rätt att ta med sig sina familjemedlemmar och bosätta sig tillsammans med dem i värdlandet och enligt artikel 11 har arbetstagarens make/maka och barn rätt att ta anställning inom hela värdlandets territorium, även om de inte är medborgare i någon medlemsstat. Av artikel 12 följer en rätt till utbildning som innefattar en rätt till likabehandling med den nationella arbetstagarens barn i fråga om rätt till studiestöd.

Personkretsen är arbetstagare och deras familjemedlemmar. Egenföretagare omfattas således inte. För arbetssökande är förordningen tillämplig såvitt avser bestämmelserna om rätt till tillträde till anställning i artiklarna 1

I artikel 7 säkerställs arbetstagares rätt till likabehandling i fråga om anställnings- och arbetsvillkor samt när det gäller sociala och skattemässiga förmåner. Denna bestämmelse gäller endast arbetstagare som har en faktisk anställning och således inte arbetssökan de.

33

33

Arbetssökande har dock på annan rättslig grund, artikel 18.1 i kombination med artikel 39 där likabehandlingsprincipen kommit till uttryck, givits rätt till likabehandling (Collins punkt 63).

3.4.1. Likabehandling enligt artikel 7.2

Av artikel 7.2 följer att en arbetstagare skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare.

Det är inte nödvändigt att en arbetstagare är bosatt på värdmedlemsstatens territorium för att kunna åberopa likabehandlingsprincipen enligt artikel 7.2. Även s.k. gränsgångare som arbetar i en medlemsstat och bor i en annan medlemsstat har således rätt till sociala förmåner från det förstnämnda landet.

34

Diskriminering innebär som tidigare nämnts en negativ särbehandling som inte är sakligt motiverad. Den kan bestå i att liknande situationer behandlas olika eller att olika situationer behandlas på samma sätt.

35

Typiskt sett är det förbjudet med villkor

som gör det lättare för värdmedlemsstatens arbetstagare att erhålla en förmån än vad det är för en migrerande arbetstagare. Särskilda kvalifikationsvillkor om att en förmån endast kan åtnjutas efter en viss tids vistelse i ett land är således inte tillåtna.

36

3.4.2. Vad menas med social förmån?

Det gemenskapsrättsliga begreppet social förmån skall inte tolkas restriktivt. Avgörande för om en förmån klassificeras som en social förmån eller inte är om förmånen kan bidra till integrationen av arbetstagaren och dennes familj i värdmedlemsstaten eller underlätta deras rörlighet inom EU. Det görs därvid ingen jämförelse med under vilka betingelser sociala förmåner utgår i hemlandet.

Fråga är om en social förmån enligt artikel 7.2 i förordning 1612/68 om rättigheten utgår på grund av den objektiva ställningen som arbetstagare eller enbart på grund av bosättning i landet.

Såväl ekonomiska som icke-ekonomiska förmåner kan omfattas av artikel 7.2. Beviljandet av uppehållstillstånd för en sambo till en migrerande arbetstagare, ersättning för begravningskostnader, rätten att använda sitt eget modersmål vid förhandlingar inför domstol m.m. har ansetts utgöra sociala förmåner enligt artikel 7.2. En förmån som endast utgår på grund av nationellt erkännande till personer som slogs för de allierade mellan åren 1940 och 1945

34

Se dom av den 27 november 1997 i mål C-57/96, Meints, REG 1997, s. I-6689 och Meeusen.

35

Se Schumacher, punkt 30.

36

Jfr SOU 1993:115 Social trygghet och EES, s. 242

ansågs däremot inte som en förmån som uppfyller kriterierna enligt artikel 7.2 i förordnin gen.

37

3.4.3. Arbetstagarbegreppet

Arbetstagarbegreppet enligt förordning 1612/68 är ett gemenskapsrättsligt begrepp vars innebörd inte behöver sammanfalla med innebörden av arbetstagarbegreppet enligt andra rättsakt er.

38

Arbetstagarbegreppet i förordning 1612/68 skall inte tolkas restriktivt.

Helt utanför begreppet faller aktiviteter som överhuvudtaget inte är ekonomiska till sin natur som t.ex. utövandet av sport på amatörnivå eller verksamhet för att återanpassa personer till arbetslivet.

39

Som angetts inledningsvis har domstolen för att det

skall vara fråga om ett arbetsförhållande endast ställt upp det kriteriet att det är fråga om en person som under en viss tid mot ersättning utför arbete åt en annan person under dennes ledning.

40

Ytterligare krav eller villkor för att en person skall kvalificeras som arbetstagare än de nämnda får inte uppställas i den nationella lagstiftningen. I fallet Brown konstaterades t.ex. att det inte var tillåtet att uppställa krav på att en anställning varat viss tid.

41

Domstolen anförde följande i Brown, punkt 22.

Det är nödvändigt att slå fast att det inte ställs några ytterligare villkor i gemenskapsrätten som måste uppfyllas för att en person skall kunna anses som arbetstagare. Medlemsstaterna får därför inte ensidigt ställa som villkor för att bevilja de sociala förmåner som avses i artikel 7.2 i ovannämnda förordning att den berörda personen skall ha förvärvsarbetat under en viss tid.

Varje person som utför ett verkligt och faktiskt arbete, med undantag av arbete som utförs i så liten omfattning att det framstår som marginellt och sidoordnat, skall betraktas som en arbetstagare. Genom att arbetet skall vara verkligt och faktiskt utesluts fiktivt

37

Se dom av den 31 maj 1979 i mål 207/78, Even, REG 1979, s. 2019.

38

Det finns avgöranden från domstolen som åberopats i olika sammanhang till stöd för att det skulle räcka med att arbeta tio timmar per vecka för att en person skulle kvalificeras som arbetstagare enligt förordning 1612/68. Dessa avgöranden rör dock inte arbetstagarbegreppet i förordning 1612/68:s mening nämligen fallen Rinner-Kühn, dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, REG 1989, s. 2743, och Kits van Heijningen.

39

Jfr Kapteyn, Introduction to the Law of the European Communities, s. 702, och se dom av den 31 maj 1989 i mål 344/87, Bettray, REG 1989, s. 1621.

40

Se bl.a. Lawrie-Blum, punkterna 16 och 17, Meeusen, punkt 13 och Collins, punkt 26.

41

Se Brown, punkt 22.

arbete. Till verkligt och faktiskt arbete räknas deltidsarbetare och även arbete som utförs t.ex. av lärlingar. Även studenter som tidigare varit arbetstagare kan åberopa artikeln om det finns ett samband mellan studierna och arbetet.

42

Däremot saknar anställningsför hållandets sui generis-karaktär enligt nationell rätt betydelse vid bedömningen av om en person skall betecknas som arbetstagare i gemenskapsrättslig mening. Samma sak gäller den berördes produktivitetsnivå, varifrån medlen till ersättningen kommer och om lönenivån är låg.

43

Bedömningen av arbetstagarbegreppet skall grundas på objektiva kriterier och domstolen skall göra en helhetsbedömning av alla de omständigheter i målet som avser såväl arten av de aktuella verksamheterna som arbetsförhållandet i fråga.

44

Hänsyn kan t.ex. tas

till hur länge verksamheten pågått.

45

Det har t.ex. godtagits att den

nationella domstolen vid bedömningen av om en praktikanttjänstgöring kan anses utgöra en verklig och faktiskt verksamhet kan beakta om personen ifråga har arbetat tillräckligt många timmar för att kunna bli förtrogen med arbetet.

46

Det förhållandet att en

person endast arbetar ett begränsat antal timmar kan enligt domstolen vara en indikation på att arbetet i själva verket är marginellt och sidoordnat.

47

En på förhand tidsbegränsad anställning på

2,5 månader har ansetts tillräcklig för att en person skall anses som arbetstagare.

48

När det gäller kriteriet att ersättning skall utgå kan en person som arbetar deltid och som därför endast får en lön som är lägre än den existerande minimilönen ändå betraktas som arbetstagare. En viktig princip har ansetts vara att det inte fick göras någon åtskillnad mellan personer som nöjer sig med sina inkomster från en sådan verksamhet och de som kompletterar dessa inkomster med andra inkomster som härrör från tillgångar eller från arbete som utförs av en annan medföljande familjemedlem.

49

42

Se dom av den 21 juni 1988 i mål 39/86, Lair, REG 1988, s. 3161, svensk specialutgåva, volym 9, s. 475.

43

Se Trojani, punkt 16.

44

Se dom av den 6 november 2003 i mål C-413/01, Ninnie-Orasche, REG 2003, s. I-0000, punkt 27.

45

Se dom av den 26 februari 1992 i mål C-357/89, Raulin, REG 1992, s. I-1027, punkt 14.

46

Se dom av den 26 februari 1992 i mål C-3/90, Bernini, REG 1992, s. I1071, punkt 16.

47

Jfr Raulin ovan.

48

Se Ninni-Orasche, punkt 32.

49

Se dom av den 23 mars 1982 i mål 53/81, Levin, REG 1982, s. 1035, svensk specialutgåva, volym 6, s. 335, punkt 16.

När det gäller deltidsarbete betonade domstolen följande i Levin, punkt 17.

Det bör dock påpekas att även om deltidsarbete inte är uteslutet från tillämpningsområdet för bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare, så omfattar dessa bestämmelser endast utförande av faktiskt och verkligt arbete och utesluter arbete som utförs i så pass liten omfattning att det framstår som ett marginellt komplement. Det framgår nämligen såväl av formuleringen av principerna om fri rörlighet för arbetstagare som av den plats som dessa regler har i fördraget som helhet att dessa bestämmelser endast garanterar fri rörlighet för personer som är verksamma eller önskar vara verksamma med ekonomiska aktiviteter.

Även den som får lön i form av kost och logi kan betraktas som arbetstagare. Så befanns vara fallet i Steymann-fallet som handlade om medlemmar i ett Bhagwansamfund kunde anses som arbetstagare. Samfundet tillgodosåg medlemmarnas materiella behov mot att visst arbete utför des.

50

Det förhållandet att en arbetstagare ansöker om ekonomiskt stöd som tas från allmänna medel medför inte att han eller hon upphör att vara arbetstagare och kan uteslutas från tillämpningen av bestämmelserna i gemenskapsrätten om fri rörlighet för arbetstagare.

51

I Trojani-målet hade den hänskjutande domstolen ställt frågan om en person som får en så låg ersättning att han måste ansöka om bidrag för att komma upp till existensminimum är att anse som arbetstagare.

52

Det var fråga om en person utan tillräckliga till-

gångar, som tagits emot på ett härbärge tillhörande Frälsningsarmén, där han i utbyte mot husrum och fickpengar som skulle täcka hans grundläggande behov fick utföra olika sysslor under cirka 30 timmar per vecka enligt ett individuellt program för social- och yrkesmässig återanpassning.

Det hade tidigare i rättspraxis i Bettray-målet fastslagits att arbete som syftar till rehabilitering och återanpassning av de personer som utför arbetet inte kan betraktas som en verklig och faktiskt ekonomisk verksam het.

53

50

Se dom av den 5 oktober 1988 i mål 196/87, Steymann, REG 1988, s. 6159, svensk specialutgåva, volym 9, s. 751.

51

Se dom av den 3 juni 1986 i mål 139/85, Kempf, REG 1986, s. 1741, svensk specialutgåva, volym 8, s. 629.

52

Se Trojani.

53

Se Bettray, punkt 17.

Utgången i Bettray-målet har av EG-domstolen i Trojani-målet bedömts bero på de särskilda omständigheterna i det fallet (Trojani, punkt 19). I Bettray-målet var det fråga om en person som på grund av sitt drogmissbruk hade anställts med stöd av nationella regler om anordnande av arbete åt personer som under obestämd tid på grund av sitt tillstånd inte kunde arbeta under normala förhållanden.

I Trojani-avgörandet lämnade domstolen viss vägledning men överlämnade det till den nationella domstolen att avgöra om Michel Trojani var en arbetstagare eller inte i EG-rättslig mening. Som vägledning angav domstolen följande (punkt 24).

Den hänskjutande domstolen skall särskilt kontrollera om de sysslor som Michel Trojani faktiskt utför kan anses vara sådana som normalt tillhör arbetsmarknaden. Denna bedömning kan göras med beaktande av den mottagande institutionens ställning och arbetsmetoder, det sociala återanpassningsprogrammets innehåll, vilket slags sysslor det rör sig om och under vilka villkor de utförs.

När anställningen upphört är utgångspunkten enligt EG-rätten att arbetstagaren förlorar sin ställning som arbetstagare. Han eller hon kan därmed inte annat än undantagsvis åberopa likabehandling enligt artikel 7.2 i förordning 1612/68.

Avgörande för om en person efter det att anställningsförhållandet upphört alltjämt kan betraktas som arbetstagare är om han eller hon faktiskt eller potentiellt står till arbetsmarknadens förfogande.

Om en arbetstagare frivilligt har upphört att förvärvsarbeta i värdmedlemsstaten och återvänt till sin ursprungsmedlemsstat förlorar han eller hon i princip sin ställning som arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 och i förordning 1612/68 och därmed även t.ex. sin rätt till studiemedel för sina barn.

54

I Fahmi-målet var

fråga om rätt till studiemedel enligt en nederländsk lagstiftning där det fanns ett bosättningskrav för rätt till förmånen. Domstolen fann att bosättningsvillkoren när det gällde en migrerande arbetstagare som upphört att arbeta och återvänt till sin ursprungsmedlemsstat inte kunde hindra denne arbetstagares rätt till fri rörlighet. Bosättningsvillkoret kunde således godtas.

För att rätten till fri rörlighet inte skall bli verkningslös har arbetstagaren liksom även familjemedlemmarna rätt att varaktigt uppehålla sig i landet även efter det att arbetstagaren uppnått

54

Se dom av den 20 mars 2001 i mål C-33/99, Fahmi, REG 2001, s. I-2415, punkt 51.

pensionsåldern eller blivit arbetsoförmögen. Denna rätt framgår direkt av artikel 39 men finns också närmare preciserad i kommissionens förordning (EEG) nr 1251/70 av den 29 juni 1970 om arbetstagares rätt att stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit anställda där. Om en arbetstagare väljer att stanna i landet skall likabehandlingsprincipen fortsatt vara tillämplig.

3.4.4. Familjemedlemmar

Av ingressen till förordning 1612/68 framgår följande.

Rätten till fri rörlighet kräver, för att den objektivt sett skall kunna utövas i frihet och värdighet, att man säkerställer lika behandling, både praktiskt och juridiskt, i allt som rör den faktiska verksamheten som anställd och rätten till bostad, och likaså att hinder för arbetstagarens rörlighet avlägsnas, särskilt när det gäller arbetstagarens rätt att få ha sin familj hos sig och förutsättningarna för att familjen skall kunna inlemmas i värdlandet.

Artikel 10

55

1. Följande personer skall, oavsett sin nationalitet, ha rätt att bosätta sig tillsammans med en arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat och som är anställd i en annan medlemsstats territorium:

a) Arbetstagarens make och deras avkomlingar som är under

21 års ålder eller är beroende av dem för sin försörjning,

b) släktingar i närmast föregående led till arbetstagaren och hans

eller hennes make, som är beroende av dem.

2. Medlemsstaterna skall underlätta mottagandet av alla familjemedlemmar som inte anges i punkt 1, om de är beroende av arbetstagaren eller ingår i hans eller hennes hushåll i det land arbetstagaren kommer ifrån.

3. Vad beträffar punkterna 1 och 2 måste arbetstagaren för sin familj ha tillgång till en bostad som anses normal för landets arbetstagare i den region där han eller hon är anställd. Denna bestämmelse får emellertid inte ge upphov till diskriminering mellan landets arbetstagare och arbetstagare från andra medlemsstater.

55

Artikel 10 kommer den 30 april 2006 att upphävas och ersättas av bestämmelserna i frirörlighetsdirektivet.

Huvudregeln när det gäller den fria rörligheten är att bestämmelserna inte omfattar personer som inte utövat den fria rörligheten så länge de befinner sig i sitt hemland. En familjemedlem till en svensk medborgare som aldrig utövat någon fri rörlighet kan således inte åberopa bestämmelserna i förordning 1612/68 för att få komma till Sverige utan familjemedlemmens rätt i det fallet bedöms enligt svensk utlänningsrätt.

Familjemedlemmar definieras i förordning 1612/68 som arbetstagarens make och arbetstagarens och makens avkomlingar som är under 21 år eller beroende av dem för sin försörjning, samt släktingar i närmast föregående led som på samma sätt är beroende.

Av avgörandet Cristini framgår att familjemedlemmar kan åberopa rätten till en förmån även efter arbetstagarens död om samma förmån skulle ha beviljats efterlevande till medlemsstatens medborgare.

56

Familjemedlemmarnas rätt till sociala förmåner är enligt förordning 1612/68 i princip inte någon självständig rätt utan endast en rätt till förmåner som kan härledas från den anställde. Med att familjemedlemmarna härleder sin rätt från arbetstagaren avses att de bara har rätt till en förmån om förmånen i fråga betraktas som en förmån för arbetstagaren. Studiestöd till barn till arbetstagare som är beroende av arbetstagaren för sin försörjning har således ansetts utgöra en social förmån för arbetstagaren.

57

Det är den faktiska situationen som har ansetts avgörande för om familjemedlemmar anses beroende av arbetstagaren för sin försörjning eller inte, oavsett vad skälet till familjemedlemmens beroendeställning är.

58

Det är inte heller nödvändigt att familjemedlemmen bor permanent tillsammans med arbetstagaren. Kravet på bostad som anses normal för landets arbetstagare i artikel 10 punkt 3 i förordning 1612/68 inbegriper således inte ett krav på en gemensam permanent bostad för familjen.

59

Med ”make” avses den ena parten av ett gift par och således inte en sambo.

60

Om en medlemsstat ger sina inhemska arbetstagare en

viss förmån som även gäller deras sambor kan dock medlemsstaten

56

Se dom av den 30 september 1975 i mål 32/75, Cristini, REG 1975, s. 1085, svensk specialutgåva 1975, s. 471, punkt 16.

57

Se Bernini, bl.a. punkt 25.

58

Se dom av den 18 juni 1987 i mål 316/85, Lebon, REG 1987, s. 2811, punkt 22.

59

Se dom av den 13 februari 1985 i mål 267/83, Diatta, REG 1985, s. 567, svensk specialutgåva, volym 8, s. 61, punkt 18.

60

Se dom av den 17 april 1986 i mål 59/85, Reed, REG 1986, s. 1283, svensk specialutgåva, volym 8, s. 517, punkt 15.

inte neka motsvarande förmån till migrerande arbetstagare.

61

Enligt

avgörandet omfattas endast sambor som är medborgare i en annan EU-medlemsstat av diskrimineringsförbudet. Sambor från tredjeland omfattas inte enligt nuvarande rättspraxis utan får sina rättigheter enligt respektive lands utlänningsrätt.

Av artikel 10 punkt 2 framgår att medlemsstaterna skall underlätta mottagandet av alla familjemedlemmar som inte anges i punkt 1, om de är beroende av arbetstagaren eller ingår i hans eller hennes hushåll i det land arbetstagaren kommer ifrån.

Enligt svensk praxis får även sambo eller registrerad partner bosätta sig här tillsammans med en arbetstagare.

Uppehållsrätten upphör vid skilsmässa som fastställts genom en dom eller liknande. Gifta par som separerat har således fortfarande kvar sina rättigheter som familjemedlemmar till den migrerande arbetstagaren.

62

Av fallet Frascogna

63

framgår att diskriminering mot släktingar i

uppåtstigande led förhindras om dessa har utövat rättigheterna enligt artikel 10 och bosatt sig tillsammans med arbetstagaren.

64

Tredjelandsmedborgare

För att tredjelandsmedborgare skall ha rätt till förmåner enligt artikel 10 krävs att tredjelandsmedborgaren uppehåller sig lagligt i en medlemsstat när han eller hon flyttar till en annan medlemsstat dit unionsmedborgaren flyttar eller har flyttat.

65

En medlemsstat

kan dock inte utvisa eller vägra att bevilja uppehållstillstånd till en medborgare från tredje land som kan styrka sin identitet och sitt äktenskap med en medborgare i en medlemsstat, enbart av det skälet att denne olagligen har rest in i medlemsstaten t.ex. från ett tredjeland.

66

Uppehållstillstånd kan EG-rättsligt bara vägras vid hot

mot allmän ordning, säkerhet och hälsa. Domstolen har ansett att rättsliga formaliteter som inte uppfylls inte i sig kan innebära ett sådant hot.

61

Se Reed, punkt 29.

62

Se bl.a. Diatta, punkt 20.

63

Se Frascogna, punkt 23.

64

Se även dom av den 12 juli 1984 i mål 261/83, Castelli, REG 1984, s. 3199, svensk specialutgåva, volym 7, s. 671.

65

Se dom av den 23 september 2003 i mål C-109/01, Hacene Akrich, REG 2003, s. I-9607, punkt 50.

66

Se dom av den 25 juli 2002, mål C-459/99, MRAX, REG 2002, s. I-6591, punkt 62.

I de fall en arbetstagare har utövat sin rätt till fri rörlighet i en annan medlemsstat och återvänder till sin ursprungsstat omfattas arbetstagarens familjemedlemmar som är tredjelandsmedborgare också av rätten till bosättning i ursprungsstaten.

67

EG-domstolen

motiverade sitt avgörande med att familjemedlemmens rättigheter vid återvändandet till en medlemsstat efter utövandet av rätten till fri rörlighet inte skall försämras.

De rättigheter som kan åberopas i egenskap av familjemedlem till en arbetstagare är knutna till relationen till arbetstagaren. Om relationen upphör eller om arbetstagarens rätt att arbeta i landet upphör så kan familjemedlemmen som huvudregel inte hävda några rättigheter som baseras på anknytningen till arbetstagaren. Hittills har familjemedlemmarnas rättigheter helt och hållet ansetts härledda från arbetstagaren (jfr dock vad som sägs i avsnitt 3.6 om att familjemedlemmar enligt frirörlighetsdirektivet under vissa förutsättningar kan förvärva permanent uppehållsrätt).

Artikel 11

68

När en medborgare i en medlemsstat har anställning eller driver en rörelse inom en annan medlemsstats territorium skall hans eller hennes make och de barn som är under 21 års ålder eller beroende av honom eller henne ha rätt att ta anställning inom hela denna stats territorium, även om de inte är medborgare i någon medlemsstat.

Artikel 12

Barnen till en medborgare i en medlemsstat som är eller har varit anställd i en annan medlemsstat skall ha tillträde till denna stats allmänna skolor, lärlingsutbildning och yrkesskolekurser på samma villkor som medborgarna i denna stat, om barnen bor där.

Begreppet barn i artikel 12:s mening skall inte underställas samma villkor om ålder eller betalning av underhåll som de som föreskrivs för de rättigheter som regleras av artiklarna 10.1 och 11 i förordning 1612/68. Begreppet kan således omfatta ett barn över 21 år

67

Se dom av den 7 juli 1992 i mål C-370/90, Singh, REG 1992, s. I-4265, svensk specialutgåva, volym 13, s. I-19, punkt 21.

68

Artikel 11 kommer den 30 april 2006 att upphävas och ersättas av frirörlighetsdirektivet.

som inte längre är beroende av sina föräldrar för sin försörjning.

69

Migrerande arbetstagares barn har, oberoende av sin nationalitet, rätt till utbildning i värdmedlemsstaten på samma villkor som dess medborgare. Detta inbegriper rätt till likabehandling i jämförelse med nationella arbetstagares barn när det gäller finansieringen av studierna även om barnet inte bedriver studierna i värdmedlemss taten.

70

Domstolen påpekade att artikel 12 inte är begränsad

till studier i värdmedlemsstaten och vidare att artikel 12 är utformad för att tillförsäkra likabehandling endast till barn till arbetstagare inom unionen som bor i förälderns värdmedlemsstat men att rätten till likabehandling inte är beroende av var studierna bedrivs (punkt 12).

Barn kan behålla sin bosättningsrätt och rätt till utbildning även om den migrerande arbetstagaren flyttar från värdmedlemsstaten. En förälder från tredje land kan likaså behålla bosättningsrätten även om han eller hon har skiljt sig från den migrerande arbetstagaren som är medborgare i EU genom sin anknytning till barnet. På detta sätt kan barnen fortsättningsvis utöva sin rätt till utbildning även om arbetstagaren de facto har flyttat från värdmedlemsstaten.

71

Om arbetstagaren begagnar sig av rätten att stanna kvar inom en medlemsstats territorium enligt kommissionens förordning (EEG) nr 1251/70 av den 29 juni 1970 om arbetstagares rätt att stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit anställda där utvidgas denna rätt till att gälla även familjemedlemmarna.

3.4.5. Relationen mellan förordning 1612/68 och förordning 1408/71

72

En förmån som inte omfattas av förordning 1408/71 kan i princip omfattas av förordning 1612/68. Avgränsningen kan ha betydelse bl.a. därför att arbetstagarbegreppen i förordningarna inte sammanfaller. Definitionen av arbetstagarbegreppet på området för social trygghet är mycket vid och i princip alla personer omfattas, oavsett om de är yrkesverksamma eller inte, under förutsättning av att de

69

Se dom av den 4 maj 1995 i mål C-7/94, Graal, REG 1995, s. I-1031.

70

Se dom av den 13 november 1990 i mål C-308/89, Di Leo, REG 1990, s. I-4185, svensk specialutgåva, volym 10, s. 583.

71

Se bl.a. Baumbast och R.

72

Förhållandet mellan förordning 1612/68 och förordning 1408/71 behandlas utförligt av Frans Pennings i Introduction to European Social Security Law, s. 138

är försäkrade i enlighet med en eller flera medlemsstaters lagstiftning om social trygghet. Arbetstagarbegreppet enligt förord- ning 1612/68 är mer knutet till att en person utför ett faktiskt arbete. Som tidigare nämnts omfattar förordning 1612/68 när det gäller familjemedlemmar i princip bara förmåner som kan härledas till arbetstagaren medan angreppssättet när det gäller familjemedlemmar enligt förordning 1408/71 är ett annat där doktrinen om härledda rättigheter delvis har övergivits genom avgörandet i Cabanis-avgörandet.

73

3.5. Bosättningsdirektiven – studenter, pensionärer och övriga

Sekundärlagstiftningen på området när det gäller ekonomiskt inte aktiva personer har hittills utmärkts av att olika direktiv gällt för olika grupper av personer såsom studenter, pensionärer och en restgrupp samt deras familjemedlemmar. Reglerna i direktiven är delvis desamma. Omfattningen av rätten till uppehåll och tillåtna begränsningar i rätten beror på vilken personkategori en person tillhör och hur långt integrationen har framskridit när det gäller denna kategori.

Enligt de s.k. bosättningsdirektiven som tillkom på 1990-talet, omfattar den fria rörligheten även en rätt till bosättning för personer som inte är ekonomiskt yrkesverksamma samt deras familjemedlemmar. Med bosättningsdirektiven avses rådets direk- tiv 93/96/EEG den 29 oktober 1993 om rätt till bosättning för studerande, rådets direktiv 90/364/EEG av den 28 juni 1990 om rätt till bosättning, rådets direktiv 90/365/EEG av den 28 juni 1990 om rätt till bosättning för anställda och egna företagare som inte längre är yrkesverksamma.

I direktiven ges medlemsstaterna möjlighet att begränsa vistelsen med åberopande av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller skydd för människors hälsa och liv. Personerna måste kunna visa att de disponerar över tillräckliga ekonomiska medel och att de har en heltäckande sjukförsäkring, så att de inte riskerar att utgöra en belastning för uppehållslandets sociala system.

73

Se dom av den 30 april 1996 i mål C-308/93, Cabanis, REG 1996, s. I-2097.

3.5.1. Studerande

En studerandes rätt till uppehåll enligt direktiv 93/96 är begränsad på det sättet att uppehållsrätten endast gäller till dess utbildningen är avslutad.

Studerande är inte skyldiga att bevisa att de har tillräckliga tillgångar uppgående till ett visst belopp utan det räcker att de avger en förklaring vid början av vistelsen i värdmedlemssta ten.

74

Av artikel 3 i direktiv 93/96 följer att studerande med rätt till bosättning inte har rätt att få utbildningsstöd från värdmedlemsstaten. Något motsvarande uttalande i direktiv 93/96 finns inte vad gäller social hjälp (jfr Grzelczyk, punkt 39 där domstolen i sina resonemang påpekade detta).

Fallet Grzelczyk handlar om en fransk student, som efter tre års studier i Belgien som han finansierat själv, ansökte om att få existensminimumbidrag av de belgiska myndigheterna under det sista läsåret. Domstolen uttalade bl.a. att direktiv 93/96 medger en viss ekonomisk solidaritet mellan medborgarna i värdmedlemsstaten och medborgarna i andra medlemsstater, särskilt om den person som har rätt till bosättning har tillfälliga svårigheter (punkt 44). Domstolen grundade denna bedömning på det sjätte skälet i ingressen till direktiv 93/96, där det sägs att de som omfattas av rätten till bosättning inte får utgöra en orimlig börda för värdmedlemsstatens finanser.

75

Domstolen uttalade att denna

tolkning dock inte hindrar att värdmedlemsstaten anser att en studerande, som utnyttjat social hjälp, inte längre uppfyller villkoren för rätt till bosättning och att medlemsstaten, med beaktande av de begränsningar som följer av gemenskapsrätten, vidtar åtgärder för att återkalla medborgarens uppehållstillstånd eller för att inte förnya detta. Sådana åtgärder får emellertid inte bli den automatiska följden av att en studerande som är medborgare i en annan medlemsstat utnyttjar social hjälp i värdmedlemss taten.

76

74

Genom att enbart kräva en sådan förklaring skiljer sig direktiv 93/96 från direktiven 90/364 och 90/365. Sistnämnda två direktiv innehåller uppgifter om den lägsta inkomst som de personer som omfattas av direktiven måste förfoga över. Dessa skillnader beror i sin tur på vistelsens särskilda art när det är fråga om studerande jämfört med när det är fråga om de personer som omfattas av direktiven 90/364 och 90/365 (se vidare dom av den 25 maj 2000 i mål C-424/98, kommissionen mot Italien, REG 2000, s. I-4001, bl.a. punkt 40).

75

Motsvarande övervägande ”De som omfattas av rätten till bosättning får inte utgöra en orimlig börda för värdmedlemsstatens räkning” finns i inledningen till de övriga direktiven.

76

Jfr punkt 42 och 43 i Grzelczyk. I punkt 45 betonade domstolen att en studerandes ekonomiska situation dessutom kan förändras över tiden av skäl som ligger utanför dennes kontroll. Sanningshalten i förklaringen kan således endast bedömas vid den tidpunkt när den studerande avger den.

Fallet har blivit föremål för en rikhaltig diskussion i den juridiska doktrinen.

77

3.5.2. Pensionärer och övriga ekonomiskt inte aktiva

När det gäller pensionärer och övriga ekonomiskt inte aktiva t.ex. tidigare arbetstagare eller egna företagare är deras fortsatta vistelse i värdmedlemsstaten normalt sett inte tillfällig som den studerandes. Risken för att dessa grupper skall ligga det sociala bidragssystemet till last borde således vara större än i fråga om studerande som också har möjlighet att komplettera sina inkomster genom att arbeta.

78

Uppehållstillstånd ges för närvarande normalt för fem år

vilket ytterligare begränsar de nationella myndigheternas möjligheter att ingripa.

79

Den s.k. restgruppen eller de som omfattas av en rätt till bosättning enligt direktiv 90/364 är EU-medborgare som inte har rätt till bosättning enligt några andra bestämmelser i gemenskapsrätten.

För pensionärer och övriga ekonomiskt inte aktiva gäller att de skall kunna styrka att de har tillräckliga tillgångar och en heltäckande sjukförsäkring. I direktiven anges inte uttryckligen hur uppgifterna skall kunna styrkas av den enskilde. Enligt rättspraxis får inte heller medlemsstaterna begränsa de bevismedel som en person kan använda för att styrka att tillräckliga tillgångar och sjukförsäkring finns. Medlemsstaterna får inte heller föreskriva att vissa handlingar måste utfärdas eller bestyrkas av en annan medlemsstat.

I Trojani-målet hade den hänskjutande domstolen bl.a. ställt frågan om en person som får en så låg ersättning att han måste ansöka om bidrag för att komma upp till existensminimum har rätt att uppehålla sig i en mottagande medlemsstat enligt artikel 18.1 i EG-fördraget och direktiv 90/364. Domstolen besvarade denna fråga nekande. Domstolen konstaterade att de belgiska myndigheternas vägran att tillerkänna Michel Trojani uppehållsrätt inte gick utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med

77

Se bl.a. Martin, D., European Journal of Migration and Law, 2002, Vol. 4, punkterna 136

  • jfr även diskussionen i Hedvig Lokrantz-Bernitz, Medborgarskapet i Sverige och Europa, s. 311.

78

Den skillnad som finns mellan direktiven förklaras i kommissionen mot Italien, punkt 40.

79

Enligt frirörlighetsdirektivet 2004/38 finns en möjlighet för medlemsstaterna att införa ett registreringsförfarande för uppehåll som är längre än tre månader.

direktiv 90/364 (punkt 36). Han hade således inte någon rätt att uppehålla sig i Belgien på grund av sitt unionsmedborgarskap enligt artikel 18.1 eftersom han inte kunde försörja sig. Domstolen konstaterade också att det var just bristen på tillgångar som utgjorde skälet till att han ansökte om en förmån som minimex. På grund av att Michel Trojani av de belgiska myndigheterna beviljats ett uppehållstillstånd kunde han dock trots detta göra anspråk på bistånd.

Av fallet Baumbast och R framgår att kravet på en heltäckande sjukförsäkring som gäller i värdmedlemsstaten inte kan upprätthållas i alla situationer. Det utgjorde således enligt domstolen en oproportionerlig inskränkning i rätten att uppehålla sig i ett land att vägra uppehållsrätt med hänvisning till att sjukförsäkringen inte omfattar akutsjukvård i värdlandet trots att en heltäckande sjukförsäkring fanns i en annan medlemsstat.

I fallet Man Chen prövades om det fanns en rätt att uppehålla sig i Storbritannien för ett barn i späd ålder och dess vårdnadshavare enligt artikel 18.1 och direktiv 90/36 4.

80

Domstolen fann en sådan

rätt föreligga bl.a. med hänsyn till att barnet inte skulle komma att ligga skulle ligga det sociala bidragssystemet i Storbritannien till last.

3.6. Frirörlighetsdirektivet

Europeiska unionens råd antog den 29 april 2004 direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (frirörlighetsdirektivet). Direktivet skall vara genomfört i nationell rätt senast den 30 april 2006.

Syftet med frirörlighetsdirektivet är att förenkla regelverket genom att slå samman nio befintliga direktiv till en rättsakt.

81

Dessa

direktiv och artiklarna 10 och 11 i förordning 1612/68 upphävs. De direktiv som upphävs reglerar bl.a. fri rörlighet för arbetstagare, egenföretagare, pensionärer, studenter och ekonomiskt inte aktiva. Frirörlighetsdirektivet förenklar regelverket eftersom samtliga nämnda kategorier omfattas av en och samma rättsakt. EG-domstolens praxis har även i stor utsträckning kodifierats för att

80

Se Man Chen.

81

De direktiv som upphävs är direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG.

tydliggöra innebörden av unionsmedborgarskapet. Direktivet syftar vidare till att det skall bli enklare för unionsmedborgare att utnyttja rätten till fri rörlighet, att möjligheterna att begränsa rätten till vistelse skall regleras tydligare samt att rörlighet och bosättning för unionsmedborgares familjemedlemmar skall underlättas avsevärt, oavsett medborgarskap.

Grundprincipen i direktivet är att unionsmedborgarna skall kunna röra sig fritt mellan medlemsstaterna på ungefär samma villkor som när medlemsstaters medborgare flyttar och byter bostad eller arbetsplats i de egna länderna.

Även om direktivet till stora delar innebär en kodifiering av gällande rätt och EG-domstolens praxis skiljer sig bestämmelserna i direktivet i vissa delar från vad som tidigare gällt. Framförallt i följande avseenden finns det skillnader.

Begreppet familjemedlem utvidgas till att även gälla registrerad partner om mottagande medlemsstat erkänner registrerade partner i sin lagstiftning.

Dessutom skall medlemsstaterna underlätta inresa och uppehåll för familjemedlemmar som är beroende av eller bor hos den unionsmedborgare som har primär uppehållsrätt eller om det av allvarliga hälsoskäl absolut krävs att unionsmedborgaren personligen tar hand om familjemedlemmen. Det gäller även familjemedlemmar till den partner med vilken unionsmedborgaren har ett varaktigt vederbörligen bestyrkt förhållande (artiklarna 2-3).

I vissa fall skall en unionsmedborgare som inte längre är arbetstagare eller egenföretagare behålla sin ställning som arbetstagare eller egenföretagare.

Detta gäller i följande fall enligt artikel 7.3.

a) Om personen har drabbats av tillfällig arbetsoförmåga på grund

av sjukdom eller olycksfall.

b) Om personen har drabbats av vederbörligen konstaterad ofrivillig

arbetslöshet efter mer än ett års anställning och har anmält sig som arbetssökande vid en behörig arbetsförmedling.

c) Om personen har drabbats av vederbörligen registrerad ofrivillig

arbetslöshet efter att ha fullgjort en anställning som varit tidsbegränsad till mindre än ett år eller efter att ha blivit ofrivilligt arbetslös under de första tolv månaderna samt har anmält sig som arbetssökande till en behörig arbetsförmedling. I detta fall skall ställningen som arbetstagare kvarstå under minst sex månader.

d) Om personen inleder en yrkesutbildning. Om han eller hon inte

är ofrivilligt arbetslös skall ställningen som arbetstagare kvarstå endast om yrkesutbildningen har ett samband med den tidigare sysselsättningen.

Nuvarande regler om krav på uppehållstillstånd efter tre månaders vistelse avskaffas. Medlemsstaterna får själva avgöra om ett system med registrering av unionsmedborgare och unionsmedborgares familjemedlemmar som själva är unionsmedborgare skall införas istället för uppehållstillstånd.

Den mottagande medlemsstaten får ålägga unionsmedborgare att registrera sig hos behöriga myndigheter vid uppehåll som överstiger tre månader.

82

Ett bevis om registrering skall utfärdas

omedelbart. Om den berörde underlåter att uppfylla registreringskravet får han eller hon åläggas proportionerliga och icke-diskriminerande sanktioner (artikel 8).

En medlemsstat skall utfärda ett uppehållskort till unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat om den planerade vistelsen överstiger tre månader. Fristen för ansökan får inte understiga tre månader från ankomstdagen. Om personen som berörs underlåter att ansöka om uppehållskort får han eller hon åläggas proportionerliga och icke-diskriminerande sanktioner (artikel 9).

Uppehållsrätten för unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat skall intygas genom att en handling som kallas ”uppehållskort för en unionsmedborgares familjemedlem” utfärdas senast sex månader efter ansökan (arti- kel 10).

Regler om utvisning av unionsmedborgare och deras familjemedlemmar regleras i artiklarna 14 och 28. Så länge de personer som omfattas av rätten till bosättning inte utgör en orimlig börda för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem bör de inte utvisas. Därför får en utvisningsåtgärd inte vara en automatisk följd av anlitandet av det sociala biståndssystemet. Den mottagande medlemsstaten får bedöma om det är fråga om tillfälliga svårigheter och därmed beakta bosättningens längd, personens personliga omständigheter och storleken på det bidrag som har beviljats, vid avgörande av frågan om personen ifråga blivit en orimlig börda för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem och bör

82

Kravet gäller dock inte arbetssökande, jfr artikel 8 i frirörlighetsdirektivet som inte täcker arbetssökande enligt sin ordalydelse.

utvisas. Under inga omständigheter får arbetstagare, egenföretagare eller arbetssökande enligt domstolens definition bli föremål för utvisning, utom av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet. Det finns även en bestämmelse om att medlemsstaterna får vidta nödvändiga åtgärder i händelse av missbruk av rättigheter eller bedrägeri (artikel 35).

Beslut om utvisning av unionsmedborgare eller deras familjemedlemmar, oavsett medborgarskap, som har permanent uppehållsrätt får inte fattas utom i de fall det föreligger ett allvarligt hot mot allmän ordning eller säkerhet. Beslut om utvisning av en unionsmedborgare som bott i en medlemsstat i tio år eller är underårig får inte fattas utom om beslutet grundar sig på tvingande hänsyn till allmän säkerhet såsom de definieras av medlemsstaterna (artikel 28).

När det gäller likabehandlingsprincipen och sociala förmåner är artikel 24 och artikel 14.4.b av särskilt intresse.

Artikel 24

Likabehandling

1. Om inte annat följer av sådana specifika bestämmelser som uttryckligen anges i fördraget och sekundärlagstiftningen skall alla unionsmedborgare som enligt detta direktiv uppehåller sig i den mottagande medlemsstaten åtnjuta samma behandling som den medlemsstatens egna medborgare inom de områden som omfattas av fördraget. Även familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, men som har uppehållsrätt eller permanent uppehållsrätt, skall åtnjuta denna rättighet.

2. Genom undantag från punkt 1 skall den mottagande medlemsstaten inte vara skyldig att bevilja socialt bistånd

83

under uppe-

hållets första tre månader, eller i förekommande fall den längre period som anges i artikel 14.4 b, och heller inte innan permanent uppehållsrätt beviljats vara skyldig att bevilja bistånd till uppehälle för studier inklusive yrkesutbildning i form av studiebidrag eller studielån till andra personer än anställda eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar.

83

Noteras kan att det begrepp som används i artikeln är socialt bistånd. I frirörlighetsdirektivet har inte närmare definierats vad som avses med social bistånd.

Art 14.4

4. Genom undantag från punkterna 1 och 2 och utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i kapitel VI får en utvisningsåtgärd under inga förhållanden vidtas mot unionsmedborgare eller deras familjemedlemmar

a) om unionsmedborgarna är anställda eller egenföretagare, eller

b) om unionsmedborgarna har kommit till den mottagande med-

lemsstatens territorium för att söka arbete. I detta fall kan unionsmedborgarna och deras familjemedlemmar inte utvisas så länge unionsmedborgarna kan styrka att de fortfarande söker arbete och att de verkligen har möjlighet att få anställning.

3.7. Direktiv 2003/109 om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare

Rådets direktiv 2003/109/EG av den 25 november 2003 om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning är tillämpligt på tredjelandsmedborgare som är lagligen bosatta i en medlemsstat. Direktivet skall vara genomfört i nationell rätt senast den 23 januari 2006.

En tredjelandsmedborgare som varit lagligen bosatt i en medlemsstat i fem år skall ha rätt att beviljas ställning som varaktigt bosatt. Medlemsstaterna skall kräva att tredjelandsmedborgaren, för att beviljas ställning som varaktigt bosatt, styrker att han eller hon för egen räkning och för de familjemedlemmar för vilka han eller hon har försörjningsansvar, förfogar över stabila och regelbundna försörjningsmedel. Vidare skall tredjelandsmedborgaren ha en sjukförsäkring. En tredjelandsmedborgare som beviljats ställning som varaktigt bosatt har enligt huvudregeln rätt att bosätta sig i andra medlemsstater för att t.ex. arbeta eller studera. Enligt huvudregeln skall varaktigt bosatta åtnjuta samma rättigheter som medlemsstatens egna medborgare i fråga om bl.a. tillträde till arbetsmarknaden (med undantag för offentlig myndighetsutövning), studier och socialt bistånd. När det gäller rätten till social trygghet, socialt bistånd och socialt skydd får medlemsstaterna begränsa likabehandlingen till att gälla fall där den registrerade eller stadigvarande hemvisten för den varaktigt bosatta personen eller familjemedlemmen för vilka han/hon söker bidrag

befinner sig inom den berörda medlemsstatens territorium (arti- kel 11.2). Att medlemsstaterna får begränsa likabehandlingen i förhållande till egna medborgare i fråga om socialt bistånd till att gälla endast grundläggande förmåner skall förstås så att detta begrepp omfattar åtminstone minimiinkomst, bistånd vid sjukdom, graviditet, föräldrabistånd och långtidsvård. Villkoren för att bevilja dessa förmåner bör fastställas i nationell lagstiftning (artikel 11. 4 och övervägande 13 i ingressen till direktivet).

3.8. Rättsfall

3.8.1. Collins

84

Omständigheterna i målet var följande. Collins, som hade dubbelt medborgarskap, både amerikanskt och irländskt, ansökte åtta dagar efter det att han rest in i Storbritannien om ett bidrag som enligt den brittiska lagstiftningen endast kunde utges till arbetssökande som var stadigvarande bosatta i Storbritannien.

Det bidrag som söktes av Collins var ett bidrag till arbetssökande som inrättats genom Jobseekers Act 1995 och var en social trygghetsförmån. Bidraget hade ersatt arbetslöshetsersättningen och inkomsttillägget och var bland annat underställt villkoret att den sökande är tillgänglig för arbete, aktivt söker arbete och varken har inkomster eller kapital som överstiger vissa fastställda belopp. Det fanns två möjligheter att få rätt till bidraget, antingen genom att ha betalat vissa avgifter eller genom att uppfylla vissa inkomstvillkor. Det inkomstprövade bidraget hade anmälts av Storbritannien enligt bilaga II a till förordning 1408/71 som icke avgiftsfinansierade förmåner.

Domstolen prövade bl.a. följande fråga efter att först ha konstaterat att Collins inte var att betrakta som arbetstagare enligt förordning 1612/68.

84

Se Collins, dom av den 23 mars 2004 i mål C-138/02, REG 2004, s. I-000.

Finns det någon gemenskapsrättslig bestämmelse eller princip enligt vilken en medborgare i en medlemsstat som verkligen söker arbete i en annan medlemsstat kan göra anspråk på bidrag till arbetssökande som utgår enligt 1995 års brittiska lag?

Domstolen konstaterade inledningsvis att Collins aldrig hade varit bosatt i en annan medlemsstat inom unionen innan han sökte arbete i Storbritannien (punkt 52). Bestämmelserna i artikel 10a i förordning 1408/71 om sammanläggning, där alltså bosättningstid i andra länder inom EU kan tillgodoräknas, var således inte tillämplig.

Fråga var bl.a. om det bosättningsvillkor som uppställdes i den brittiska lagstiftningen var giltigt med hänsyn till likabehandlingsprincipen (punkt 54).

Domstolen konstaterade att en arbetssökande hade rätt till en likabehandling med värdmedlemsstatens medborgare. Rätten till likabehandling för arbetssökande omfattar inte bara likabehandling med avseende på tillträdet till arbetet enligt artiklarna 39 i fördraget och artiklarna 2 och 5 i förordning 1612/68 enligt domstolens hittillsvarande praxis utan även rätt till ekonomiska förmåner som är avsedda att underlätta tillträdet till arbete på en medlemsstats arbetsmarknad.

Domstolen konstaterade följande i punkt 63.

Med beaktande av inrättandet av unionsmedborgarskapet och den tolkning som gjorts i rättspraxis av unionsmedborgarnas rätt till likabehandling, är det enligt domstolen inte längre möjligt att utesluta en ekonomisk förmån som är avsedd att underlätta tillträdet till arbete på en medlemsstats arbetsmarknad från tillämpningsområdet för artikel 39.2, i vilken den grundläggande princip om likabehandling som fastställts i artikel 12 i fördraget kommer till uttryck.

Genom 1996 års brittiska tillämpningsföreskrifter infördes en åtskillnad i behandling, beroende på om det rör sig om en person som är stadigvarande bosatt i Förenade kungariket eller inte. Eftersom detta villkor lättare kan uppfyllas av de inhemska medborgarna medför lagstiftningen en nackdel för de medborgare i medlemsstaterna som nyttjar sin rätt att förflytta sig i syfte att söka arbete inom en annan medlemsstats territorium (punkt 65).

Ett dylikt bosättningsvillkor kan endast vara motiverat om det är grundat på objektiva hänsyn som är oberoende av de berörda

personernas nationalitet och som står i proportion till det syfte som eftersträvas med de nationella bestämmelserna (punkt 66).

Domstolen betraktade vidare Collins som en person som söker sin första anställning och ansåg inte att det kunde fastställas något samband mellan Collins tidigare verksamhet i Storbritannien och hans sökande efter en ny anställning mer än 17 år efter att den första verksamheten i Storbritannien upphört. Domstolen ansåg att det kan betraktas som legitimt att en medlemsstat inte beviljar ett sådant bidrag förrän det har kunnat fastställas att ett faktiskt samband finns mellan den arbetssökande och denna stats arbetsmarknad (punkt 67). Förekomsten av ett sådant samband skulle bland annat kunna anses styrkt om det konstateras att personen i fråga under en rimlig tidsrymd verkligen har sökt arbete i medlemsstaten i fråga (punkt 69).

Sammanfattningsvis ansåg domstolen i avgörandet att rätten till likabehandling i artikel 39.2 jämförd med artiklarna 12 och 18.1 inte utgör hinder för att man i nationell lagstiftning uppställer ett bosättningsvillkor för beviljande av bidrag till arbetssökande, i den mån detta villkor är grundat på objektiva hänsyn som är oberoende av de berörda personernas nationalitet och som står i proportion till det legitima syfte som eftersträvas med de nationella bestämmelserna.

3.8.2. D´Hoop

85

I fallet D´Hoop var det fråga om det var tillåtet enligt en belgisk lagstiftning att för rätten till en särskild arbetslöshetsersättning föreskriva som villkor att studier avslutats vid en skolinrättning som organiserats, subventionerats eller erkänts av Belgien. Marie-Nathalie D´Hoop, som var belgisk medborgare, avslutade sina gymnasiestudier i Frankrike och uppfyllde därför inte villkoren enligt den belgiska lagstiftningen.

Domstolen uttalade följande i punkterna 38 och 39.

Den särskilda arbetslöshetsersättning som föreskrivs i de belgiska reglerna, genom vilka de som uppbär ersättningen ges möjlighet att delta i särskilda arbetsmarknadsprogram, har till syfte att underlätta unga arbetstagares övergång från utbildning till arbetsmarknad. Mot denna bakgrund är det legitimt att den nationella lagstiftaren vill säkerställa att ett faktiskt samband mellan den person som begär denna ersättning och den aktuella geografiska arbetsmarknaden finns.

85

Se D´Hoop, dom av den 11 juli 2002 i mål nr C-224/98, REG 2002, s. I-6191.

Ett enda villkor som avser den plats där slutbetyget avseende gymnasiestudier har erhållits är dock alltför allmänt hållet och kategoriskt. Därmed tillmäts nämligen en omständighet som inte nödvändigtvis är representativ för den faktiska och verkliga graden av koppling mellan den som begär särskild arbetslöshetsersättning och den geografiska arbetsmarknaden alltför stor betydelse, och övriga representativa omständigheter beaktas inte alls. Villkoret går således utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet.

Domstolen anförde vidare följande i punkterna 30 och 31.

Eftersom en unionsmedborgare har rätt att i samtliga medlemsstater få samma behandling i rättsligt hänseende som de medborgare i dessa medlemsstater som befinner sig i motsvarande situation, är det oförenligt med rätten till fri rörlighet när en person i den medlemsstat där han är medborgare behandlas på ett mindre förmånligt sätt än vad som skulle ha varit fallet om han inte hade använt sig av de rättigheter i fråga om fri rörlighet som han har enligt fördraget. Dessa rättigheter kan nämligen inte få full verkan om en medborgare i en medlemsstat kan avskräckas från att utöva dem på grund av att hinder, bestående av regler som är till nackdel för honom på grund av att han utövat dessa rättigheter, uppställs när han återvänder till sitt ursprungsland.

3.8.3. Grzelczyk

86

Rudy Grzelczyk var en fransk medborgare som studerade i Belgien och finansierade sina studier själv under de första tre åren. Under det fjärde studieåret begärde han bistånd från värdmedlemsstaten Belgien.

Villkoren för att erhålla existensmimimumbidrag (minimex) i Belgien var bosättning där och därutöver gällde när det var fråga om utländska medborgare att de omfattades av förordning 1612/68 för att vara berättigade till minimex, dvs. att de var att klassificera som arbetstagare. Fråga i målet var om ett sådant villkor var godtagbart.

Fråga var också om vilken person som Rudy Grzelczyk skulle jämföras med vid en diskrimineringsbedömning.

86

Se Grzelczyk, dom av den 20 september 2001 mål C-184/99, REG 2001, s. I-6193.

Domstolen anförde följande i punkterna 29

Det framgår av handlingarna i målet att en studerande som är belgisk medborgare, men som inte har ställning av arbetstagare i den mening som avses i förordning nr 1612/68, och som befinner sig i samma situation som Rudy Grzelczyk skulle anses uppfylla de nödvändiga villkoren för att ha rätt till existensminimumbidrag. Det enda hindret för att bevilja Rudy Grzelczyk existensminimumbidraget är det faktum att han inte är belgisk medborgare. Följaktligen är det utrett att det rör sig om en diskriminering enbart på grund av nationalitet. Inom fördragets tillämpningsområde är en sådan diskriminering i princip förbjuden enligt artikel 6 (numera art 12) i fördraget. I detta fall skall artikeln jämföras med fördragets bestämmelser om unionsmedborgarskap för att bedöma artikelns tillämpningsområde. Ställningen som unionsmedborgare är nämligen avsedd att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare så att de medborgare som befinner sig i samma ställning skall kunna få samma behandling i rättsligt hänseende, oberoende av deras nationalitet och med förbehåll för de uttryckliga undantag som föreskrivs i det avseendet. En medborgare i Europeiska unionen som är lagligt bosatt i värdmedlemsstaten kan göra artikel 6 i fördraget (nu artikel 12 EG i ändrad lydelse) gällande i alla situationer som i materiellt hänseende faller inom tillämpningsområdet för gemenskapsrätten.

Domstolen uttalade vidare att sjätte övervägandet till ingressen till direktiv 93/96 om rätt till bosättning för studerande, som talade om att den som omfattas av rätten till bosättning inte fick utgöra en ”orimlig” börda för värdmedlemsstatens finanser medger en viss ekonomisk solidaritet mellan medborgarna i värdmedlemsstaten och medborgarna i andra medlemststater, särskilt om den person som har rätt till bosättning har tillfälliga svårigheter (punkt 44).

Domstolen fann att ett sådant villkor som att medborgare i andra medlemsstater skulle omfattas av förordning 1612/68 inte var tillåtna enligt artikel 12 och 18 i fördraget, när det inte uppställs sådana villkor för det egna landets medborgare (punkt 46). Domstolen fann vidare att denna tolkning inte hindrade att värdmedlemsstaten som anser att en studerande som utnyttjat social hjälp inte längre uppfyller villkoren för rätt till bosättning vidtar åtgärder för att återkalla medborgarens uppehållstillstånd eller att inte förnya det. Sådana åtgärder får dock inte bli den automatiska följden av att medborgare i annan medlemsstat utnyttjar social hjälp i värdmedlemsstaten (punkt 42).

3.8.4. Trojani

87

I Trojani-målet hade den hänskjutande domstolen bl.a. ställt frågan om en person som får en så låg ersättning att han måste ansöka om bidrag för att komma upp till existensminimum är att anse som arbetstagare.

88

Det var fråga om en person utan tillräckliga tillgångar, som tagits emot på ett härbärge tillhörande Frälsningsarmén, där han i utbyte mot husrum och fickpengar som skulle täcka hans grundläggande behov fick utföra olika sysslor under cirka 30 timmar per vecka enligt ett individuellt program för social- och yrkesmässig återanpassning.

I Trojani-avgörandet påpekade domstolen att Michel Trojani endast kunde anses som arbetstagare efter en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet och om det verkligen är fråga om ett verkligt och faktiskt arbete.

Därefter lämnade domstolen viss vägledning men överlämnade till den nationella domstolen att avgöra om Michel Trojani var en arbetstagare eller inte i EG-rättslig mening. Som vägledning angav domstolen följande (punkt 24). Den hänskjutande domstolen skall särskilt kontrollera om de sysslor som Michel Trojani faktiskt utför kan anses vara sådana som normalt tillhör arbetsmarknaden. Denna bedömning kan göras med beaktande av den mottagande institutionens ställning och arbetsmetoder, det sociala återanpassningsprogrammets innehåll, vilket slags sysslor det rör sig om och under vilka villkor de utförs.

I fallet Trojani prövades också om en rätt direkt grundad på artikel 18.1 i EG-fördraget fanns att uppehålla sig i en mottagarstat trots att en person saknade tillräckliga tillgångar till sitt uppehälle. Frågan besvarades nekande av domstolen.

Domstolen konstaterade att rätten att uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium tillerkänns varje unionsmedborgare direkt genom artikel 18.1 EG. Michel Trojani hade således redan på grund av sin ställning som unionsmedborgare rätt att åberopa denna fördragsbestämmelse.

87

Trojani-fallet har kommenterats av Jean Paju i Hit men inte längre?

  • om arbetstagarbegreppet i C-456/02 Trojani i Europarättslig Tidskrift 2004:4, s. 666, Maria Fritz i Ny Juridik 2004:04, s. 58, och Joakim Swedenborg i A brief note on union citizenship; from homo economicus to citizen i Europarättslig Tidskrift 2004:4, s. 609.

88

Se Trojani, dom av den 7 september 2004 i mål C-456/02, REG 2004, s. I-0000.

Uppehållsrätten är dock inte ovillkorlig. Den är föremål för begränsningar och villkor enligt fördraget och de bestämmelser som utfärdats för dess genomförande.

Som ett exempel på sådana begränsningar och villkor nämnde domstolen att en medlemsstat enligt artikel 1 i direktiv 90/364 har rätt att fordra att såväl medborgare i en annan medlemsstat som deras familjemedlemmar, vilka önskar utöva sin rätt att uppehålla sig på dess territorium, omfattas av en heltäckande sjukförsäkring som gäller i värdlandet och att de har tillräckliga tillgångar för att undvika att ligga det sociala bidragssystemet i värdlandet till last under den tid de bor där. Såsom EG-domstolen redan tidigare hade fastslagit skall dessa begränsningar och villkor emellertid tillämpas med iakttagande av de begränsningar som följer av gemenskapsrätten och i enlighet med dess allmänna principer, särskilt proportionalitetsprincipen.

Domstolen konstaterade att det var just bristen på tillgångar som utgjorde skälet till att Michel Trojani ansökte om en förmån som minimex. Michel Trojani hade under dessa förhållanden inte någon rätt enligt artikel 18.1 EG att uppehålla sig i en medlemsstat i vilken han inte är medborgare om han saknade tillräckliga tillgångar i den mening som avses i direktiv 90/364. Det var enligt domstolen inget som tydde på att en vägran att erkänna denna rätt skulle gå utöver vad som var nödvändigt för att uppnå syftet med direk- tiv 90/364 (punkt 36).

Därefter konstaterade domstolen att enligt de uppgifter som hade inlämnats till domstolen uppehöll sig Michel Trojani emellertid lagligt i Belgien, vilket framgick av det uppehållstillstånd som den kommunala förvaltningen i Bryssel hade beviljat honom.

Domstolen undersökte därför frågan om, trots det som tidigare sagts, en unionsmedborgare som befinner sig i en sådan situation som Michel Trojani kan åberopa artikel 12 EG, enligt vilken all diskriminering på grund av nationalitet skall vara förbjuden inom fördragets tillämpningsområde utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget (punkt 39).

Domstolen förklarade att den omständigheten att medlemsstaterna kan fordra att en unionsmedborgare som inte är ekonomiskt aktiv skall förfoga över tillräckliga tillgångar för att denne skall ges uppehållsrätt inte i sig innebär att en sådan person under sin vistelse i värdmedlemsstaten inte kan omfattas av den grundläggande principen om likabehandling enligt artikel 12 EG (punkt 40).

Domstolen gjorde därefter tre påpekanden i punkterna 41

För det första fann domstolen att fördraget är tillämpligt på sådant socialt bistånd som minimex.

För det andra kan en icke ekonomiskt aktiv unionsmedborgare åberopa artikel 12 EG när det gäller sådana förmåner, under förutsättning att han har uppehållit sig lagligt i värdmedlemsstaten under en viss period eller att han har ett uppehållstillstånd.

För det tredje konstaterade domstolen att sådana nationella bestämmelser som dem som var i fråga i målet utgör en sådan diskriminering på grund av nationalitet som är förbjuden enligt artikel 12 EG, försåvitt de innebär att unionsmedborgare som inte är medborgare i den ifrågavarande medlemsstaten men som uppehåller sig lagligen i denna inte har rätt till socialt bistånd trots att de uppfyller de villkor som gäller för medlemsstatens egna medborgare.

Domstolen tillade slutligen att det trots detta står värdmedlemsstaten fritt att anse att en person som är medborgare i en annan medlemsstat och som erhåller socialt bistånd inte längre uppfyller villkoren för uppehållsrätt. Värdmedlemsstaten får då, med iakttagande av de begränsningar som uppställs i gemenskapsrätten, vidta åtgärder för att avlägsna personen i fråga från sitt territorium. Sådana åtgärder får emellertid inte bli den automatiska följden av att en unionsmedborgare använder sig av det sociala biståndssystemet.

4.4.2 Bestämmelser om överflyttning

En bestämmelse om överflyttning fanns redan vid ikraftträdandet av den tidigare socialtjänstlagen (1980:620). För överflyttning fordrades då samtycke av den nämnd till vilken ett ärende flyttades över.

Överflyttning kan enligt 16 kap. 1 § i den nya socialtjänstlagen ske till en annan socialnämnd om den som berörs av ärendet har starkast anknytning till den andra kommunen och det med hänsyn till den enskildes önskemål, hjälpbehovets varaktighet och omständigheterna i övrigt framstår som lämpligt. Om kommunerna inte kan komma överens får den kommun där fråga om överflyttning kommit upp ansöka om överflyttning. Detta sker hos länsstyrelsen i det län där den andra kommunen ligger.

Huvudregeln är att det är den kommun där den hjälpsökande vistas när hjälpbehovet inträder, som har ansvaret för att den hjälpsökande får den hjälp som behövs. Detta gäller både vid tillfälliga och varaktiga hjälpbehov. Överflyttning bör inte komma ifråga när det endast är fråga om tillfällig hjälp (prop. 1979/80:1, s. 523

2

4.4.3 Undantagsbestämmelser från kommunens yttersta ansvar

Enligt bestämmelserna i 16 kap. 2 § första stycket socialtjänstlagen behåller en placeringskommun ansvaret för bistånd när det gäller placeringar i familjehem, hem för vård eller boende eller service och omvårdnad för äldre och funktionshindrade i vissa fall. Placeringskommunen behåller även ansvaret för stöd och tjänster som prövas enligt bestämmelserna i 3 kap. 6 § respektive 5 kap.1 och 9 §§socialtjänstlagen.

Regeln om placeringskommunens utökade ansvar bygger på principen om ett sammanhållet vårdansvar. Utgångspunkten är att personer som genom kommunens beslut, får vård i en annan kommun, skall ha rätt till samma vård som personer som får motsvarande vård i den egna kommunen.

2

Se Lars Clevesköld, Karnov 2004/05, Kommentaren till Socialtjänstlagen, s. 4420, och

Norström m.fl. Nya sociallagarna (2005), s. 226.

Folkbokföringskommunen har enligt andra stycket i 16 kap. 2 § ett motsvarande utsträckt ansvar som placeringskommunen för bistånd, stöd och sociala tjänster

1. under kriminalvård i anstalt,

2. under vård på sjukhus eller i annan sjukvårdsinrättning på

initiativ av någon annan än en kommun,

3. som aktualiseras inför avslutningen av vård enligt punkt 1 eller

punkt 2.

Bestämmelsens tillämpning fordrar att den enskilde är folkbokförd i Sverige. Om så inte är fallet prövas frågan om ansvarig kommun enligt bestämmelserna i 2 kap. 2 § om vistelsekommunens ansvar.

Införandet av undantagen i 16 kap. 2 § medförde inte någon ändring av vistelsekommunens ansvar i sådana fall då någon på eget initiativ flyttar till eller av annan anledning beger sig till en annan kommun än hemkommunen och under vistelsen där behöver hjälp av något slag, t.ex. vård på ett behandlingshem (prop. 1996/97:124, s. 191).

4.4.4 Vad gäller i förhållande till andra kommuner?

Vid tillfälliga vistelser för någon som är bosatt i kommun i Sverige torde vistelsekommunens ansvar inte ha tolkats som ett fullständigt ansvar för den enskilde biståndssökande utan huvudregeln torde vara att ekonomiskt bistånd och övrigt bistånd normalt söks i hemkommunen (jfr prop. 1996/97:124, s. 158 och Socialstyrelsen, Ekonomiskt bistånd

Kravet på vistelse i en kommun har ansetts uppfyllt även om den biståndssökande tillfälligt har vistats utanför kommunen t.ex. i samband med en rekreationsresa (SOSFS 2003:5, s. 21).

Den kommun där den enskilde befinner sig när hjälpbehovet uppstår är vistelsekommun.

Det är således den kommun där den enskilde befinner sig när hjälpbehovet uppstår som bär ansvaret för att den biståndssökande får den hjälp som behövs (prop. 1979/80:1, s. 523, RÅ 1989 ref. 50). Den kommun, i vilken den hjälpsökande vistas, dvs. fysiskt uppehåller sig, har att tillgodose hjälpbehovet. Vistelsekommunens ansvar består så länge samma hjälpbehov kvarstår, oavsett om den hjälpbehövande finns kvar i kommunen eller ej. Ansvaret upphör först om ärendet flyttas över till socialnämnden i en annan kommun. Att det finns en vistelsekommun som är ansvarig utesluter inte att det även kan finnas en annan kommun som också är ansvarig.

I RÅ84 2:95 hade en person, Lars-Erik W som saknade fast bostad aktualiserats för nykterhetsvård i Lidköping. Han var tidigare bosatt i Landskrona som också ordnat med tidigare vård och behandling. Vården hade avbrutits på grund av missbruk varefter den hjälpsökande kom att vistas i Lidköping. Regeringsrätten ansåg att Lidköping skulle pröva rätten till bistånd eftersom Lidköping var vistelsekommun. Regeringsrätten uttalade:

Vad socialnämnden anfört om att Lars-Erik W:s behov av vård kunnat tillgodoses genom Landskrona kommuns försorg, om han samtyckte till att bege sig till Landskrona, kan inte befria nämnden från skyldighet att tillgodose hans biståndsbehov så länge han vistas i Lidköping.

När det gäller tvister mellan kommuner om vem som skall stå för den enskildes biståndsbehov finns det ett antal avgöranden från Regeringsrätten. Rättsfallen från Regeringsrätten ger sammanfattningsvis uttryck för en strikt tolkning av vistelsekommunens ansvar.

Omfattningen av biståndet vid tillfälliga vistelser

Omfattningen av det bistånd som en vistelsekommun kan ha skyldighet att ge påverkas av den tid som den hjälpsökande vistas där och under vilka förhållanden.

Av 4 kap. 3 § andra stycket socialtjänstlagen framgår att nämnden i ett särskilt fall får beräkna en hjälpsökandes kostnader enligt riksnormen till en lägre nivå, om det finns särskilda skäl för detta. Det kan t.ex. vara om den biståndssökande har kunnat för-

sörja sig men inte gjort det och därför saknar pengar till sin försörjning under den närmaste tiden. Den hjälpsökande kan då få ett tillfälligt reducerat bistånd för att kunna reda ut den aktuella akuta situatio nen.

3

Socialnämnden bör beräkna kostnaderna enligt

riksnormen till en lägre nivå bl.a. om den enskilde har för avsikt att endast vara en kortare tid i vistelsekommunen.

4

Vidare anförs i

Socialstyrelsens tidigare nämnda stöd för rättstillämpning och handläggning att vistelsekommunens ansvar då en person endast tillfälligt vistas i en kommun i princip torde vara begränsat till bistånd till en hemresa om behovet kan tillgodoses på detta sätt.

5

Semestervistelse

Om det finns rätt till bistånd under semestervistelse i annan kommun än folkbokföringskommunen har prövats i ett antal fall. Regeringsrätten har därvid funnit att vistelsekommunen har skyldighet att tillse att den hjälpsökande tillförsäkras bistånd även under semestertid.

I avgörandet RÅ84 2:33 var behovet av färdtjänst (tidigare under socialtjänstlagen) respektive hemhjälp knutet till att en biståndssökande kunde tillbringa semestertid i en annan kommun än hemkommunen. Regeringsrätten uttalade, att den hjälpsökande på grund av sitt hälsotillstånd ostridigt var i behov av hemhjälp. Detta behov var i stort sett konstant, oberoende av var hon vistades. Vid semestervistelse i annan kommun än hemkommunen var det därför vistelsekommunens ansvar att se till att hon tillförsäkrades bistånd. I RÅ 1988 ref. 24 var också fråga om rätt till hemhjälp under den biståndssökandes vistelse i fritidshus. Prövningen i Regeringsrätten inskränkte sig dock till hjälpbehovets storlek.

Ansökan till inflyttningskommun

Slutligen kan enligt 2 kap. 3 § socialtjänstlagen en person som vill flytta till en annan kommun men som på grund av ålderdom, funktionshinder eller allvarlig sjukdom har ett varaktigt behov av omfattande vård- och omsorgsinsatser ansöka om behövliga in-

3

Se Socialstyrelsen, Ekonomiskt bistånd – Stöd för rättstillämpning och handläggning, s. 44.

4

SOSFS 2003:5, s. 6.

5

Se s. 122.

satser hos inflyttningskommunen (den kommun där den enskilde vill vara bosatt) utan att vara bosatt där.

6

4.4.5 Vad gäller i förhållande till andra huvudmän?

Som tidigare redovisats sägs i 2 kap. 2 § socialtjänstlagen att kommunen har det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver. Enligt paragrafens andra stycke innebär detta ansvar ingen inskränkning i det ansvar som vilar på andra huvudmän. I vissa fall kan det vara osäkert vem som är huvudman. Även i detta fall är det kommunen som bär ansvaret (jfr prop. 1979/80:1, del A, s. 524).

När det gäller den närmare innebörden av kommunens yttersta ansvar i förhållande till andra huvudmän framgår bl.a. följande av specialmotiveringen till bestämmelsen (a. prop. s. 524).

Det kan uppstå situationer då kommunen i väntan på att en annan huvudman ingriper under en begränsad tid får sörja för att den enskilde får nödvändig hjälp. De åtgärder som vidtas inom socialtjänsten blir därvid temporära och hjälpen får ges med de resurser som finns tillgängliga inom socialtjänsten. Det yttersta ansvaret får således inte leda till att man inom socialtjänsten upprättar behandlingsresurser för att tillgodose sådana behov som faller inom en annan huvudmans verksamhetsområde.

Anmärkas kan att Socialstyrelsen i ett meddelandeblad redan 1982 (36/82) uttalade att var, i vilket land eller i vilken kommun orsaken till biståndsbehovet uppstått, t.ex. en funktionsnedsättning, inte är intressant utan avgörande är var den biståndssökande befinner sig när det aktuella behovet uppstår.

Ansvarsfördelningen mellan en kommun och en annan huvudman får inte leda till att den enskilde går miste om erforderlig behandling (jfr RÅ84 2:63). Det finns flera exempel i rättspraxis på att tillfälligt bistånd har ansetts erforderligt i avvaktan på att huvudmannen tar sitt ansvar, se exempelvis RÅ 1991 ref. 92 (psykoterapibehandling). Av rättspraxis framgår att det måste finnas ett omedelbart hjälpbehov hos den hjälpsökande för att socialnämnden skall ha skyldighet att ingripa (jfr RÅ 1992 ref. 57). I sistnämnda rättsfall ansågs en social distriktsnämnd inte skyldig att utge bistånd till sjukvård i form av psykoterapi eftersom det

6

I LSS 16 § finns en motsvarande möjlighet till förhandsbesked.

inte förelåg något omedelbart behov därav hos den hjälpsökande och vården kunde beredas inom viss tid.

I prop. 2000/01:80, s. 93 anges följande i fråga om avgränsningar i förhållande till andra huvudmän.

Den vård och behandling som närmast avses är sådan som ligger inom socialtjänstens ansvarsområde, dvs. framför allt behandling för missbruk av alkohol, narkotika och liknande. Men även behandling för spelmissbruk kan i vissa fall vara en insats som ligger inom socialtjänstens ansvarsområde. Vård och behandling av barn och unga är också sådana insatser som blir föremål för biståndsbedömningen. Den skiljelinje som måste dras, är enligt regeringens uppfattning, mot sådana insatser som är att hänföra till hälso- och sjukvård och som är sjukvårdshuvudmannens ansvar att tillgodose. Det kan inte vara rimligt att t.ex. kostnader för psykoterapi, alternativ medicinsk behandling eller andra sjukvårdande insatser skall bekostas av socialtjänsten. Det är viktigt att markera att kommunens yttersta ansvar för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp de behöver inte skall omfatta insatser som åligger annan huvudman. Att enskilda i vissa fall kan vara missnöjda med att de inte får den behandling de önskar inom hälso- och sjukvården får inte medföra att kommunerna tvingas ta över det ansvaret från landstingen.

Anmärkas kan att Regeringsrätten inte fann skäl att ändra sin praxis mot bakgrund av ovan angivna uttalande då socialtjänstlagen på denna punkt inte ändrats (RÅ 2004 ref. 79).

4.4.6 Tidigare utredningar

Frågan om vistelsebegreppets uttolkning har behandlats dels av Socialberedningen i delbetänkandet SOU 1986:19 Aktuella socialtjänstfrågor, dels av Socialtjänstkommitttén i delbetänkandet SOU 1993:30 Rätten till bistånd och i huvudbetänkandet SOU 1994:139 Ny socialtjänstlag.

Socialberedningens förslag gick i huvudsak ut på de senare genomförda ändringarna i socialtjänstlagen om undantag från vistelsekommunens ansvar i nuvarande 16 kap. 2 §, nämligen ett utökat ansvar för placeringskommun och hemkommun samt att ett ärende skulle kunna överflyttas från en socialnämnd till en annan utan att den senare nämnden samtycker till det. Socialberedningens betänkande remissbehandlades och överlämnades till Socialtjänstkommittén för att behandlas i samband med den allmänna översyn av lagen som Socialtjänstkommittén hade i uppdrag att utföra.

Socialtjänstkommittén föreslog i sitt delbetänkande ett tillägg till bestämmelserna som reglerar kommunens yttersta ansvar (nuvarande 2 kap. 2 §) i syfte att tydliggöra kommunens yttersta ansvar i förhållande till annan ansvarig huvudman. Kommittén ansåg att kommunens yttersta ansvar endast skulle avse situationer där gränsen mellan medicinska, sociala och psykologiska insatser är oskarp och att ansvaret skall träda in endast när den enskildes hälsa utsätts för allvarlig fara på grund av att det inte finns någon annan utväg.

Vidare förslog kommittén ett antal andra lagändringar bl.a. att kommunen, som påtagit sig en kostnad för en annan huvudman, får begära att det utgivna beloppet helt eller delvis återbetalas.

Socialberedningen anförde bl.a. följande (s. 14).

Bestämmelserna om vistelsekommunens ansvar har vållat problem i den praktiska tillämpningen och i en del fall har oenighet uppstått mellan olika kommuner om vem som skall svara för kostnaderna för hjälp till enskilda i olika sammanhang.

Som skäl för att bestämmelserna om kommunens yttersta ansvar skulle kvarstå anförde beredningen bl.a. följande (s. 71).

Den största nackdelen med en strikt tillämpning av principen om vistelsekommunens ansvar är dock risken för brister i vårdplaneringen, om flera kommuner skall ha det ekonomiska ansvaret för olika delar av vården.

Socialtjänstkommittén anförde i sitt delbetänkande (SOU 1993:30, s. 149 ff.) bl.a. att vistelsebegreppet är användbart när det gäller att reglera ansvaret mellan kommuner men begreppet har ansetts vara förenat med vissa problem vad gäller vistelsekommunens ansvar för personer som utan att vara bosatta på eget initiativ tillfälligt vistas i kommunen. Kommittén diskuterade därför att i stället använda ett bosättningsbegrepp som utgångspunkt för den enskildes rätt till bistånd. Vistelsekommunens ansvar kunde då begränsas till att gälla

endast de insatser som den enskilde omedelbart behöver. Det skulle i så fall

För det första är det ofta svårt att avgöra var den enskilde skall anses vara bosatt. För det andra kan begreppet omedelbart leda till nya tolkningsproblem och tvister mellan kommunerna. För det tredje vill vi slå vakt om principen om ett sammanhållet vårdansvar som är av mycket stor betydelse för den enskilde. Vi anser att en och samma kommun så långt det är möjligt bör ha det samlade ansvaret för den hjälp och det stöd som behövs under vistelsen i den andra kommunen. Enligt vad kommittén erfarit finns tendenser till att kommunerna blivit mer restriktiva när det gäller att ta ansvar för personer som tillfälligt vistas i kommunen. Kommunernas försämrade ekonomi har också gjort det svårare att på frivillig väg flytta över ett ärende från en kommun till en annan. Vi ser utvecklingen som oroande, därför att den kan få negativa effekter för den enskilde. Dessutom kan den leda till tidsödande diskussioner kommunerna emellan.

4.5 Rätt till bistånd vid tillfällig vistelse i Sverige

När det gäller personer som vistas i Sverige men är bosatta utomlands har Socialstyrelsen tolkat bestämmelserna på det sättet att de inte kan få bistånd med stöd av socialtjänstlagen till behov utanför Sveriges gränser.

7

För övriga personer som vistas i Sverige och inte är bosatta här finns inga undantag när det gäller skyldigheten för socialnämnden att pröva en ansökan om bistånd.

I rättsfallet RÅ 1995 ref. 70 gällde frågan i målet om en utländsk medborgare med tillfälligt uppehållstillstånd i Sverige skulle vara berättigad till normbistånd i en månad 1994 då han under mycket långa tidsperioder avbrutit sin vistelse i Sverige för att arbeta i hemlandet och bl.a. därigenom minskat sin anknytning till Sverige och sina försörjningsmöjligheter då han återvänt till Sverige. Regeringsrätten fann att rätt till bistånd inte fanns eftersom den

7

Se Socialstyrelsen, Ekonomiskt bistånd – Stöd för rättstillämpning och handläggning,

s. 126.

hjälpsökande inte kunde anses ha haft sitt egentliga bo och hemvist i vistelsekommun i riket.

Som utgångspunkt för sin bedömning uttalade Regeringsrätten att en utländsk medborgare som fått uppehållstillstånd i Sverige och inte omfattas av lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. i princip har rätt till ekonomiskt bistånd om de i 6 § (nuvarande 4 kap. 1 §) angivna förutsättningarna är uppfyllda.

En annan utgångspunkt för Regeringsrättens bedömning var att utländska medborgare som befinner sig tillfälligt i Sverige, t.ex. turister eller affärsresande, har rätt till bistånd enbart i en akut nödsituation.

Regeringsrätten fann att den biståndssökandes vistelser i Sverige mera synes ha haft karaktären av besök och att det inte framstod som sannolikt att han avsett att bosätta sig i Sverige. Han hade under en tid av omkring fyra år före ansökningen om bistånd vistats i Sverige under endast cirka sju och en halv månad. I övrigt hade han befunnit sig i Iran där han haft fast anställning och bostad.

Regeringsrätten fann att den biståndssökande inte kunde anses bosatt i Sverige. Han var därför inte berättigad till bistånd annat än om en akut nödsituation varit för handen. Det förhållandet att han hade ett tidsbegränsat uppehållstillstånd föranledde inte någon annan bedömning.

4.6 Rätt till bistånd vid vistelse utomlands

Om en svensk medborgare beger sig utomlands

Omständigheterna i målet var följande. I slutet av december 1984 lade Jan K, som var cancersjuk, in sig på Lukas klinik i Arlesheim, Schweiz, för antroposofisk terapi. Hans hustru Ingrid K medföljde honom och undergick själv behandling på kliniken för svårartade allergibesvär. För att klara ekonomin sålde makarna sina tillgångar och hyrde ut sin lägenhet i Göteborg. I ansökan till

socialnämnden yrkade makarna K bistånd till betalning av lån samt till vård-, medicin- och resekostnader. Genom beslut den 11 april 1985 avslog Göteborgs sociala distriktsnämnd 1 ansökningen med motiveringen att makarna K inte vistades i kommunen. Länsrätten och kammarrätten gjorde samma bedömning. Regeringsrätten uttalade följande.

Bestämmelsen i 3 § socialtjänstlagen om vistelsekommunens yttersta ansvar har avgörande betydelse bl. a. för ansvarsfördelningen kommunerna emellan. Målet gäller emellertid en annan fråga, nämligen om och under vilka förutsättningar den kommun i vilken en person varit bosatt behåller sitt ansvar när personen i fråga avreser till utlandet. Den omständigheten att vistelsen i kommunen avbrutits på grund av utlandsresan behöver inte medföra att kommunen är fri från ansvar enligt socialtjänstlagen. Ett sådant ansvar måste anses föreligga så länge den hjälpbehövande alltjämt är att betrakta som bosatt i kommunen i den meningen att han där har kvar sitt egentliga bo och hemvist.

Regeringsrätten fann med hänsyn till vad makarna uppgivit och övriga omständigheter att makarna alltjämt skulle anses bosatta i kommun i Sverige.

Tilläggas kan att enligt lagen (2003:491) om konsulärt ekonomiskt bistånd kan ekonomiskt bistånd lämnas av svenska beskickningar och karriärkonsulat till bl.a. svenska medborgare som är bosatta i Sverige.

4.7 Barnperspektivet i socialtjänstlagen

8

1 kap. 2 § socialtjänstlagen

När åtgärder rör barn skall det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver. Med barn avses varje människa under 18 år.

Bestämmelsen motsvaras av artikel 3 i FN:s barnkonvention.

Socialt arbete med barn, innefattande att rätten till sociala förmåner garanteras, måste utföras utifrån ett barnperspektiv eftersom barn är den svagare parten och inte själva kan göra sig hörda. I socialtjänstlagen finns förutom de övriga bestämmelserna som slår fast vilka skyldigheter som åvilar socialnämnderna i olika situa-

8

Jfr Socialstyrelsen, Ekonomiskt bistånd – Stöd för rättstillämpning och handläggning,

s. 21

tioner, särskilda bestämmelser som skall garantera att barnens behov tillgodoses i olika situationer.

Enligt 5 kap. 1 § har socialnämnden särskilda skyldigheter att verka för att barn och ungdom växer upp under trygga och goda förhållanden och att med särskild uppmärksamhet följa utvecklingen hos barn och ungdom som har visat tecken till en ogynnsam utveckling. Även andra skyldigheter framgår av 5 kap. 1

Vidare skall socialnämnden utan dröjsmål inleda utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till nämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden (11 kap. 1 §).

Enligt 11 kap. 10 § har barn som fyllt 15 år rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt socialtjänstlagen.

Den 1 januari 1998 infördes bestämmelser i socialtjänstlagen som syftade till att ytterligare stärka barnets ställning i lagen som svarar mot bestämmelserna i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen).

När en åtgärd rör ett barn, skall barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas. Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad (3 kap. 5 § andra stycket). Bestämmelsen motsvaras av artikel 12 i FN:s barnkonvention.

Vid införandet av bestämmelserna i 1 kap. 2 § och 3 kap. 5 § (dåvarande 1 § fjärde stycket och 9 § andra stycket) anförde regeringen bl.a. följande (prop. 1996/97:124, s. 99 och 100).

Regeringen anser att varje beslut som rör ett barn måste grunda sig på en bedömning om vad som är bäst för just det barnet. Olika förslag till lösningar behöver analyseras och vägas mot varandra i en beslutssituation. Barnets bästa är inte alltid avgörande för vilket beslut som fattas, men skall alltid beaktas, utredas och redovisas. Barnperspektivet står ibland i motsatsförhållande till ett vuxenperspektiv. Barn kan dock inte ses isolerade från sina föräldrar och föräldrar kan inte ses isolerade från sina barn. Att de vuxna får bästa möjliga stöd genom socialtjänsten ligger också i barnets intresse. Vid en intressekonflikt mellan barnet och de vuxna måste dock barnets intresse ha företräde. Den vuxne får för den skull inte lämnas utan stöd utan måste ägnas uppmärksamhet från socialtjänstens sida. Ett stärkt barnperspektiv inom socialtjänsten innebär också det omvända förhållandet. Det betyder att även barnens situation bör uppmärksammas när vuxna vänder sig till socialtjänsten med en ansökan om ekonomiskt eller annat bistånd till familjen.

Samtidigt infördes bestämmelser som syftar till att trygga att utredningar av barn kan utföras utan vårdnadshavarens samtycke och slutföras även om barnet skulle lämna vistelsekommunen (11 kap. 2 och 4 §§).

4.8 Konventioner

4.8.1 FN:s konvention om barnets rättigheter

Sverige ratificerade FN:s konvention om barnets rättigheter

Barnkonventionen innehåller olika slag av rättigheter, dels medborgerliga och politiska rättigheter, dels ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Konventionen tar också hänsyn till barnets utsatthet och sårbarhet, vilket kommer till uttryck i de rättigheter som syftar till att ge barnet skydd mot övergrepp och utnyttjande.

Den grundläggande synen enligt barnkonventionen är att barn är självständiga individer med egna rättigheter och skyldigheter. Barnkonventionen är inriktad på individen

pojken

I artikel 1 i konventionen slås fast att med barn avses varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. Det hindrar inte att konventionen i sina olika artiklar beaktar att barn med stigande ålder och mognad ges ökande självständighet. Det säger sig självt att det är skillnad mellan ett litet barn och en tonåring när det gäller t.ex. behovet av skydd och omvårdnad eller möjligheterna till inflytande och delaktighet. Barnkonventionen ger dock uttryck för att barndomen är värdefull i sig och att barndomen och ungdomstiden skall värnas.

Barnkonventionen innehåller fyra grundläggande principer som skall vara styrande för tolkningen av övriga artiklar, men som också har en självständig betydelse. Det är principen om icke-diskriminering (artikel 2), principen om barnets bästa (artikel 3), rätten till liv och utveckling (artikel 6) samt rätten att få komma till tals och bli respekterad (artikel 12).

Artikel 3, principen om att barnets bästa skall sättas i främsta rummet i alla åtgärder som rör barn, innebär bl.a. att inför planering och beslut i olika åtgärder som rör barn skall prövningar av barnets bästa göras, dvs. barnkonsekvensanalyser. Hur barnet påverkas av beslutet skall alltid beaktas, utredas och redovisas.

Artikel 12, principen om barnets rätt att komma till tals, innebär att barn skall ges möjlighet till inflytande i frågor som rör dem. Varje barns rätt att bli hört, sett och respekterat löper som en röd tråd genom konventionen. De grundläggande principerna har en egen självständig betydelse, men de skall också genomsyra de övriga bestämmelserna i konventionen, dvs. de materiella artiklarna som bl.a. handlar om barnets rätt till omvårdnad, utbildning och hälsa och rätten till skydd mot övergrepp, utnyttjande och misshandel. Det är dock viktigt att hålla i minnet att konventionen inte bara ser barnet som ett offer

Barnkonventionen är en bindande överenskommelse mellan de stater som har ratificerat den. Staterna är förpliktigade att vidta alla lämpliga åtgärder för att genomföra konventionen. Staten är ansvarig för att förpliktelserna fullföljs och svarar för tillkortakommanden i landet i förhållande till konventionen. Landets inre förvaltningsstruktur har därvidlag ingen betydelse. Hur staten sköter sitt åtagande bestäms av varje stat, så länge genomförandet ligger i linje med konventionens principer.

Ny konstitution för Europa

Tilläggas kan att det av artikel 7 i det nya fördraget om upprättande av en konstitution för Europa framgår att unionen skall erkänna de rättigheter, friheter och principer som fastställs i stadgan om de grundläggande rättigheterna som utgör del II av konstitutionen. Av artikel 24.2. framgår att vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, skall barnets bästa komma i främsta rummet. Varje barn har vidare rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa (artikel 24.3.).

4.8.2 Nordiska konventionen

När det gäller nordiska medborgare och personer lagligen bosatta i ett nordiskt land gäller förutom socialtjänstlagen även lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster (nordiska konventionen). Genom lagen skall den konvention mellan Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige om socialt bistånd och sociala tjänster som har undertecknats den 14 juni 1994 gälla som lag här i landet. Konventionens innehåll framgår av bilaga till lagen.

Den nu gällande konventionen bygger på en tidigare trygghetskonvention från 1981 som huvudsakligen reglerade socialförsäkringar men vars allmänna bestämmelser även gällde för hela det sociala området.

Konventionen omfattar gällande nordisk lagstiftning rörande socialt bistånd och sociala tjänster. Varje lands regering skall ge in en förteckning över den lagstiftning som omfattas av konventionen.

En vägledande kommentar till den nordiska konventionen har utarbetats av en arbetsgrupp som tillsatts av nordiska ministerrådet. Kommentaren återfinns under www.HalloNorden.org och bygger bl.a. på förarbetena till konventionen.

Av förarbetena till den nordiska konventionen prop. 1994/95:149, s. 9

Såvitt avser förhållandet mellan Danmark, Finland och Sverige följer numera regler motsvarande dem i EES-avtalet direkt av EGrätten. Sveriges medlemskap i EU ändrar inte förutsättningarna för den bedömning som gjorts i fråga om behovet av kompletterande regler om socialt bistånd. Likställdhet upprätthålls inom konventionens sakområde för alla medborgare i Norden. Till skillnad från vad som gäller enligt EG-reglerna omfattas således även icke förvärvsarbetande liksom personer boende på Färöarna eller Grönland. Därutöver omfattas, med vissa undantag medborgare i ett tredje land som bor i ett nordiskt land.

Av ingressen till konventionen framgår att den avser att reglera förhållanden som faller utanför EG-rätten och då närmast förordningen (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet. Av förordning 1612/68 följer att en arbetstagare i en medlemsstat som är medborgare i en annan medlemsstat skall åtnjuta samma sociala förmåner som landets egna medborgare. Bestämmelserna går utöver EG-rätten såväl i fråga om personkrets som i sak. Av artikel 6

i Romfördraget (nuvarande artikel 12) framgår att diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden inom fördragets tillämpningsområde. Konventionen innehåller vissa bestämmelser som är relaterade till nationalitet. Dessa avser dock områden som är oreglerade av EG-rätten och omfattas således inte av fördragets tillämpningsområde. Något åsidosättande av Romfördraget kunde därför enligt regeringens mening inte anses föreligga.

Vilka personer omfattas av den nordiska konventionen?

Artikel 3. Personkrets

Om inte något annat följer av de särskilda artiklarna är denna konvention tillämplig på

a) nordiska medborgare,

b) andra personer som är lagligen bosatta i ett nordiskt land.

Vissa artiklar i konventionen är bara tillämpliga på nordiska medborgare medan andra också är tillämpliga på personer av andra nationaliteter som är lagligen bosatta i ett nordiskt land.

Med begreppet lagligen bosatt avses att det skall finnas en rätt att bo i landet enligt landets utlänningslagstiftning vilket i praktiken är detsamma som att vara folkbokf örd.

9

Likabehandling av nordiska medborgare

Artikel 4. Likställdhet för nordiska medborgare

Vid tillämpningen av ett nordiskt lands lagstiftning som omfattas av denna konvention likställs medborgare i ett annat nordiskt land som lagligen vistas tillfälligt eller är lagligen bosatta i landet med landets egna medborgare.

Likställighetsprincipen gäller inte för hela personkretsen utan bara i förhållande till nordiska medborgare (nationalitetskrav). Lagen bygger på en likställighetsprincip till förmån för nordiska medborgare oavsett om de vistas tillfälligt eller varaktigt i Sverige.

9

Se Socialstyrelsen, Ekonomiskt bistånd

s. 133.

Av nordiska rådets arbetsgrupps vägledande kommentar (2002) till konventionen framgår följande.

Artikeln fastslår en princip om allmän likställdhet vad avser den lagstiftning som omfattas av konventionen. Bestämmelsen garanterar nordiska medborgares likställdhet med landets egna medborgare inom konventionens område så länge de befinner sig i ett annat land, oavsett om de är bosatta eller tillfälligt vistas där.

När ett lands egna medborgare har rätt till förmåner av viss storlek, har medborgare i ett annat nordiskt land rätt till förmåner av samma storlek. En nordisk medborgare, som har rätt att uppehålla sig i landet, har således rätt till likabehandling och EGreglerna inskränker inte denna rätt. Icke-nordiska medborgare har däremot ingen i konventionen grundad rätt till likställdhet. De omfattas dock av artikel 6 (bistånd vid tillfällig vistelse).

En likabehandling kan dock i viss utsträckning följa av andra regler. Enligt 1953 års europeiska konvention om social och medicinsk hjälp skall den som saknar nödvändiga medel för sin försörjning få hjälp på samma villkor som landets egna medborgare.

Likställdheten enligt artikel 4 gäller för allt socialt bistånd och alla sociala tjänster, även sådana som ges utan att mottagaren har ekonomiska svårigheter. Därvid går likställdheten längre än vad som gäller enligt den europeiska konventionen. Likställdheten har betydelse för nordiska medborgare som inte har rätt till likställdhet enligt EG-reglerna. Det gäller icke-förvärvsaktiva och före detta förvärvsaktiva, som inte arbetat i sitt aktuella uppehållsland, och som av detta skäl inte har rätt till likställdhet vad avser sociala förmåner enligt EG-reglerna.

Vad gäller vid tillfällig vistelse i ett annat nordiskt land?

Artikel 6. Socialt bistånd och sociala tjänster vid tillfällig vistelse i ett annat nordiskt land

En person som omfattas av denna konvention och som under en laglig tillfällig vistelse i ett nordiskt land behöver omedelbart socialt bistånd och sociala tjänster skall från vistelselandet få sådant bistånd som enligt landets lagstiftning svarar mot hjälpbehovet.

Personkretsen för tillämpningen av denna bestämmelse är, förutom nordiska medborgare, även andra personer som är lagligen bosatta i ett nordiskt land.

Regeringen ansåg vid införandet av lagen att artikel 6 överensstämmer med svensk lagstiftning (jfr prop. 1994/95:149, s. 12).

Av Socialstyrelsen, Ekonomiskt bistånd

Vistelselandet, i detta fall Sverige, skall ge nödvändigt ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen tills vistelsen upphör. Det ska, precis som i alla andra fall, göras en individuell bedömning av personens behov av bistånd. Bistånd skall ges på samma villkor som till personer bosatta i en annan kommun i landet än i vistelsekommunen. Det vill säga, den tillfälliga vistelsens längd och under vilka förhållanden den sker kan påverka omfattningen av det bistånd den tillfälliga vistelsekommunen är skyldig att ge.

Av nordiska rådets arbetsgrupps vägledande kommentar till konventionen framgår följande (2002).

Vistelselandet skall utge nödvändigt socialt bistånd och nödvändiga sociala tjänster enligt dess lagstiftning intill dess vistelsen upphör. Detta skall göras utifrån en individuell bedömning av vederbörandes behov av hjälp.

Den tillfälliga vistelsens längd och de förhållanden under vilka den sker kan påverka omfattningen av det bistånd som den tillfälliga vistelsekommunen är skyldig att utge.

Hjälp skall ges enligt samma villkor som till personer som är bosatta i en annan kommun i landet. Detta innebär att det endast skall ges bistånd om behovet inte kan tillgodoses på annat sätt.

Detta betyder i allmänhet att den tillfälliga vistelsekommunen när det är fråga om en person på genomresa eller kort besök endast är skyldig att utge sådant bistånd som är nödvändigt under vistelsen eller hemresan. När det däremot är fråga om en lite längre vistelse kan kommunens ansvar omfatta också t.ex. hemhjälp eller vård exempelvis i form av barnomsorg, plats på ett behandlingshem eller liknande.

De nationella reglerna kan ge längre gående rättigheter till bistånd även i fall där vistelsen är kortvarig.

Kan en nordisk medborgare som har problem med försörjningen skickas hem?

Artikel 7. Skydd mot hemsändning

En nordisk medborgare kan inte hemsändas på grund av sitt behov av socialt bistånd om hans familjeförhållanden, anknytning till bosättningslandet eller omständigheterna i övrigt talar för att han bör stanna där och under alla omständigheter inte om medborgaren under de sista tre åren varit lagligen bosatt i landet.

Personkretsen för bestämmelsen är nordiska medborgare.

I den vägledande kommentaren till konventionen uttalas att bestämmelsen om hemsändning, som grundas på att en nordisk medborgare behöver ekonomiskt bistånd, endast kan bli aktuell när det är tal om långvarigt bistånd till försörjningen. Ett villkor är också att biståndet ska utgöra större delen av personens inkomster. Hemsändning får inte ske på grund av enstaka och tillfälliga behov av ekonomiskt bistånd.

För att en treårig bosättningstid ska utesluta möjligheten till hemsändning, ska bosättningsperioden ha varat utan avbrott. Kortare perioder av utlandsvistelse bryter dock inte bosättningstiden.

4.8.3 Europakonventionen

Av visst intresse i detta sammanhang är artikel 6 i Europakonventionen. Europakonventionen ratificerades av Sverige den 4 februari 1952 (prop. 1951:165, bet. 1951:UU11, rskr. 1951:2) men inkorporerades då inte i svensk rätt. Senare har Sverige också ratificerat ett flertal tilläggsprotokoll som antagits till konventionen.

Konventionen och protokollen nr 1

Till civila rättigheter har i Europadomstolens rättspraxis under senare år hänförts även vissa sociala rättigheter. Oberoende av om

den sociala rättigheten i fråga har en privaträttslig eller offentligrättslig bakgrund har en individuell lagreglerad rättighet av ekonomisk art ansetts vara en civil rättighet enligt konventionen. Tidigare ansåg domstolen att förmåner som utgår från det allmänna utan att den enskilde lämnat bidrag annat än i form av skatt skulle falla utanför tillämpningsområdet medan förmåner som utgår på försäkringsliknande grund i relation till individuella avgifter omfattades av tillämpningsområdet. Ståndpunkten synes numera vara att rätten till socialt bistånd utan varje anknytning till ett försäkringssystem anses vara en social rättighet eftersom det är fråga om individuellt lagreglerade rättigheter av ekonomisk karaktär (jfr Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, andra upplagan 2002, s. 142). Det får dock inte vara fråga om rent skönsmässigt beviljade bidrag om de skall falla under begreppet civila rättigheter.

I fallet Salesi fastställdes en rätt till socialbidrag trots att det saknades anknytning till ett försäkringssyst em.

10

Det avgörande

synes vara huruvida det enligt gällande rätt finns en verklig rättighet för individen att under vissa förutsättningar komma i åtnjutande av den aktuella förmånen. På liknande sätt fann Europadomstolen i fallet Schuler-Zgraggen att artikel 6 var tillämplig på en lagreglerad rätt till invalid pension.

11

4.8.4 Förhållandet mellan Europakonventionen och EG-rätten

EG-domstolen uttalade redan 1974 att de grundläggande rättigheterna i Europakonventionen utgör del av de allmänna rättsprinciper som EG-domstolen skall säkerställa.

12

EG-domstolen har

vidare funnit att det följer av konventionen att det inom gemenskapen skall vara förbjudet att vidta åtgärder som strider mot iakttagandet av de således erkända och säkerställda mänskliga rättigheterna.

13

Enligt artikel 7 i förslag till nytt fördrag om upp-

rättande av en konstitution för Europa framgår att unionen skall söka anslutning till Europakonventionen och vidare att de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i Europakonventionen,

10

Se Salesi mot Italien, dom 1993-02-26, Ser. A No 257-E.

11

Se Schuler-Zgraggen mot Schweiz, dom 1993-06-24, ser. A, vol. 263.

12

Se dom av den 14 maj 1974 i mål 4/73, Nold, REG 1974, s. 491, svensk specialutgåva, volym 2, s. 291, punkt 13.

13

Se bl.a. dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT, REG 1991, s. I-2925, punkt 41, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-209.

och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner, skall ingå i unionsrätten som allmänna principer.

14

14

Jfr artikel 6.2 i unionsfördraget/Maastrichtfördraget.

5. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade

5.1. Syftet med lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade

Genom lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, tillförsäkras personer med allvarliga funktionshinder som är bosatta i Sverige rätt till de särskilda insatser som betingas av deras speciella behov om inte behovet kan tillgodoses på annat sätt.

Verksamheten enligt LSS skall enligt 5 § främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som är berättigade till insatser enligt lagen. Med verkan fr.o.m. den 1 januari 2003 har till 1 kap. 2 § regeringsformen fogats dels en bestämmelse om att det allmänna skall verka för att alla människor skall kunna uppnå full delaktighet och jämlikhet i samhället, dels en bestämmelse om att det allmänna skall motverka diskriminering bl.a. på grund av funktionshinder (jfr fjärde stycket i 1 kap. 2 §). Bestämmelserna ger uttryck för särskilt viktiga mål för den samhälleliga verksamheten men däremot inte några rättigheter för den enskilde. Stadgandet kan dock få rättslig betydelse som tolkningsdata vid tillämpningen av olika rättsregler (jfr SOU 2001:19 Vissa grundlagsfrågor och prop. 2001/02:72, s. 15 f).

Målet skall vara att den enskilde får möjlighet att leva som andra.

1

I 6 § sägs bland annat att verksamheten skall vara grundad

på respekt för den enskildes självbestämmanderätt och integritet. Den enskilde skall i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbestämmande över de insatser som ges. En avgörande förändring med lagstiftningen när den infördes den 1 januari 1994 var rätten för de funktionshindrade att ha rätt till och påverka valet av en personlig assistent. Med personlig assistans avses ett personligt

1

I betänkandet SOU 2004:103 LSS

  • Särskilt personligt stöd, anges att det finns många tecken som pekar på att personer med funktionshinder inte har likvärdiga levnadsförhållanden jämfört med personer som inte har funktionshinder (s. 155).

utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer till den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sina grundläggande behov (9 a § första stycket).

2

En annan nyhet i

lagen var bestämmelsen om förhandsbesked vars syfte är att underlätta för funktionshindrade att flytta mellan olika kommuner i Sverige.

5.2. Rätten till insatser

5.2.1. Personkretsen

De som kan bli föremål för insatser enligt LSS är personer som har svåra funktionshinder. Berättigade till insatser är enligt definitionen i 1 § personer med;

1. utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd,

2. betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder

efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom,

3. andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som

uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd och service.

Det totala antalet personer som hade insatser enligt LSS år 2003 uppskattas av Socialstyrelsen till mellan 53 000 och 55 000 personer. Detta motsvarar 0,6 procent av landets befolkning.

5.2.2. Vad menas med funktionshinder?

Definitionerna och kriterierna för att fastställa funktionshinder bestäms för närvarande i nationell rätt och skiljer sig således åt från en medlemsstat till en annan.

Enligt Världshälsoorganisationens definition är ett funktionshinder den begränsning eller det hinder som gör att en människa till följd av en skada inte kan utföra en aktivitet på det sätt eller inom de gränser som kan anses som normalt. Funktionshinder är i sig självt inget handikapp, men kan bli det om den miljö eller den

2

Med grundläggande behov avses t.ex. hjälp med personlig hygien, måltider, att klä av och på

sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade.

situation som den funktionshindrade befinner sig i är sådan att tillvaron försvåras (prop. 1992/93:159, s. 52).

Med funktionshinder avses förvärvade eller medfödda fysiska eller psykiska funktionshinder på grund av sjukdom eller skada. Varken orsaken till eller arten av sjukdomen eller skadan och inte heller den medicinska diagnosen bör spela någon roll i sammanhanget (a. prop. s. 55).

På senare år har begreppet funktionshinder givits en enhetlig definition i diskrimineringslagarna. I t.ex. lagen (2002:307) om förbud mot diskriminering definieras funktionshinder som varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.

3

Enligt denna definition omfattar således begreppet funktionshinder även begränsningar i funktionsförmågan som ännu inte inträffat, men som kan förväntas uppstå.

5.2.3. Insatserna

De särskilda insatserna i LSS regleras i 9 § och är:

1. rådgivning och annat personligt stöd som ställer krav på sär-

skild kunskap om problem och livsbetingelser för människor med stora och varaktiga funktionshinder,

4

2. biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga

kostnader för sådan assistans, till den del behovet av ekonomiskt stöd inte täcks av assistansersättningen enligt lagen (1993:389) om assistansersättning,

3. ledsagarservice,

4. biträde av kontaktperson,

5. avlösarservice i hemmet,

6. korttidsvistelse utanför det egna hemmet,

7. korttidstillsyn för skolungdom över 12 år utanför det egna

hemmet i anslutning till skoldagen samt under lov,

3

Motsvarande definition finns i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet

på grund av funktionshinder och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Anmärkas kan att bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken inte täcker funktionshindrade.

4

I SOU 2004:103 LSS-Särskilt personlig stöd föreslås ett förtydligande som innebär att råd

och stöd bland annat skall innebära att habiliteringsinsatser eller rehabiliteringsåtgärder helt eller delvis åter kan utgå enligt LSS (jfr vidare RÅ 1997 ref. 49).

8. boende i familjehem eller i bostad med särskild service för barn

och ungdomar som behöver bo utanför föräldrahemmet,

9. bostad med särskild service för vuxna eller annan särskilt

anpassad bostad för vuxna, 10. daglig verksamhet för personer i yrkesverksam ålder som sak-

nar förvärvsarbete och inte utbildar sig.

Vad som är gemensamt för de insatser som räknas upp är att samtliga är en del av det kvalificerade stöd som är lagens syfte, nämligen att ge en funktionshindrad person en rätt till ett individuellt utformat stöd med hänsyn till hans eller hennes personliga behov och förutsättningar med målet att tillförsäkra den funktionshindrade samma möjligheter att leva som inte funktionshindrade personer. I några fall tillkommer det uttalade syftet att insatserna också avser att avlasta anhöriga.

Insatserna är noggrant definierade i lagen och de som tillhör lagens personkrets har en rätt till dessa insatser om de behöver dem.

5

Rätten till insats påverkas inte av att kommunen inte har

tillgång till en sådan insats (RÅ 1988 ref. 40). Enligt 27 § LSS kan beslut om insatser för en enskild enligt 9 § överklagas och också ett förhandsbesked om rätt till insatser enligt 16 § andra stycket kan överklagas.

5.2.4. Behovsbedömningen

Vid bedömningen av den enskildes behov skall jämförelser göras med livsföringen som kan anses normal för personer i samma ålder (prop. 1992/93:159, s. 172). För att en viss insats enligt 9 § skall kunna nekas den funktionshindrade på grund av att behovet tillgodoses på annat sätt krävs att behovet också rent faktiskt tillgodoses på annat sätt. Det räcker således inte att, som i 4 kap. 1 § socialtjänstlagen, behovet kan tillgodoses på annat sätt. Även om behovet i viss mån tillgodoses på annat sätt kan det finnas rätt till kompletterande insatser enligt LSS (prop. 1992/93:159, s. 172).

LSS är avsedd att vara ett komplement till andra lagar (jfr 4 §). Det innebär att lagen inte inskränker de rättigheter som de personer som ansöker om insatser enligt LSS kan ha enligt andra lagar t.ex. socialtjänstlagen. Enligt propositionen bör en persons fram-

5

Rättighetskonstruktionen ter sig i skilda hänseenden mer stabil än i socialtjänstlagen enligt

Lars Clevesköld i Karnov 2004/05, s. 4395 f., med vidare hänvisningar.

ställan om stöd och service i första hand prövas enligt LSS eftersom detta får anses vara till fördel för den enskilde ( a. prop. s. 171).

Samtidigt med införandet av LSS genomfördes ett antal andra lagändringar inom ramen för regeringens handikappreform.

6

I

socialtjänstlagen infördes bestämmelser där kommunens skyldigheter tydliggjordes vad gäller dels uppsökande och upplysande verksamhet på äldre- och handikappområdet, dels att planera sina insatser för personer med funktionshinder (numera 5 kap. 7 och 8 §§).

Lagändringar när det gäller personlig assistent

Ett antal reformer har genomförts under slutet på 1990-talet och början på 2000-talet som medfört att rätten till personlig assistent har begränsats för den enskilde och vidare att kostnaderna har utjämnats mellan kommunerna och staten. Den 1 november 1997 trädde en lagändring i kraft som innebar att staten och kommunerna fick ett gemensamt finansieringsansvar för alla insatser som ges med stöd av assistansersättningen. Detta sker genom att kommunerna ersätter de första 20 assistanstimmarna för alla assistansberättigade oavsett det totala antalet timmar som beviljas (prop. 1996/97:146, bet. 1997/98:SoU4, rskr. 1997/98:5). En ytterligare lagändring trädde i kraft den 1 januari 2001 till följd av en utfästelse som gjordes i den ursprungliga LSS-propositionen (prop. 1992/93:159). Av statsfinansiella skäl skulle inte personer över 65 år omfattas av assistansreformen. I propositionen angavs dock att begränsningen skulle upphävas så snart det statsfinansiella läget tillät det. Lagändringen från 2001 innebär att personer som innan de fyllt 65 år har beviljats personlig assistans och assistansersättning har rätt att behålla assistansen och ersättningen även efter det att de fyllt 65 år (prop. 2000/01:5, bet. 2000/01:SoU3, rskr. 2000/01:23). Timantalet för assistansen kan dock inte utökas efter sistnämnda tidpunkt. Sedan i mars 2004 finns ett särskilt system för utjämning av LSS-kostnader (prop. 2002/03:151, bet. 2003/04:FiU9, rskr. 2003/04:40). Systemet innebär i korthet att en standardkostnad per invånare beräknas för varje kommun. Beroende på hur den enskilda kommunens standardkostnad avviker

6

Jfr bl.a. 3b och 18 b i hälso- och sjukvårdslagen (1982:763).

från hela landets genomsnittliga standardkostnad per invånare lämnas ett bidrag från staten eller betalas en avgift till stat en.

7

5.3. Bosättningskrav

Enligt 16 § första stycket LSS skall en kommuns ansvar enligt LSS gälla gentemot dem som är bosatta i kommunen.

8

Vid bedömningen av var en person skall anses bosatt kan ledning enligt förarbetena hämtas från folkbokföringens bestämmelser om rätt folkbokföringsort (prop. 1992/93:159, s. 185).

Av bestämmelserna i 3 § folkbokföringslagen (1991:481) följer att en person som efter inflyttning kan antas under sin normala livsföring komma att regelmässigt tillbringa sin nattvila eller motsvarande vila (dygnsvilan) i landet under minst ett år skall folkbokföras. Även den som kan antas komma att regelmässigt tillbringa sin dygnsvila både inom och utom landet skall folkbokföras om han med hänsyn till samtliga omständigheter får anses ha sitt egentliga hemvist här. Tillfällig vistelse i Sverige som turist medför enligt praxis från Skatteverket inte folkbokföring och inte heller arbetssökande folkbokförs i Sverige även om de stannar längre tid än tre månader i landet. Vidare framgår av 4 § folkbokföringslagen att en utlänning som är skyldig att ha uppehållstillstånd inte skall folkbokföras om han saknar sådant tillstånd.

Av tredje stycket samma bestämmelse framgår att om behov av insatser enligt denna lag uppkommer under en tillfällig vistelse i en kommun skall kommunen ge det stöd och den hjälp som omedelbart behövs.

I förarbetena anfördes följande (s. 186).

En tillfällig vistelse kan vara såväl en tillfällig genomresa som några månaders boende i en sommarbostad. Om behovet av insatser uppkommer under den tillfälliga vistelsen förutsätts

  • − − kommun tillhandahålla de tillfälliga stödinsatserna som den enskilde behöver omedelbart. Det bör närmast vara fråga om tillfälliga bostadserbjudanden och de insatser som anges i 9 § första stycket 1
  • Det ansvar som avses här är ansvaret för att resurser ställs till förfogande vid akuta situationer.

7

Jfr lagen (2003:887) om utjämningsbidrag till kommuner för kostnader enligt lagen

(1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade.

8

Jfr RÅ 1999 ref. 44.

5.4. Förhandsbesked

Av 16 § följer också att en person som ingår i personkretsen och som tänker bosätta sig i en kommun, på ansökan skall ges ett förhandsbesked om rätten till insatser enligt LSS.

9

Förhandsbeskedet

gäller under sex månader räknat från den dag insatserna blir tillgängliga för den enskilde.

Syftet med bestämmelsen är enligt förarbetena att underlätta för funktionshindrade att flytta mellan olika kommuner (s. 185).

Särskilt för den som är beroende av bostad med särskild service kan detta annars vara ett problem. Genom denna bestämmelse har den enskilde, om han vill flytta från en kommun till en annan, rätt att i förväg få besked av inflyttningskommunen om rätt till insatser i den kommunen. Avsikten att flytta till kommunen måste dock vara klar och bestämd. Den enskilde kan exempelvis inte kräva förhandsbesked från flera kommuner för samma tid. En ansökan om förhandsbesked från en person som tänker bosätta sig i kommunen skall behandlas på samma villkor som om han var bosatt där. Skyldigheten att tillhandahålla insatser inträder dock först sedan sökanden flyttat till kommunen.

I vilken utsträckning även utländska medborgare som avser att flytta från utlandet till Sverige har motsvarande rätt enligt LSS att få ett förhandsbesked

10

är oklart. Frågan berörs inte i förarbetena

och något klargörande uttalande finns inte i förarbetena.

5.5. Lagen om assistansersättning

Samtidigt med LSS infördes lagen (1993:389) om assistansersättning, LASS. Genom den lagstiftningen ansvarar staten för mer omfattande insatser i form av personlig assistent som är en av de insatser som kan utgå. En rätt till en sådan statlig ersättning förutsätter bl.a. att den funktionshindrade har behov av personlig assistent för sina grundläggande behov under i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan.

11

Då fråga är om en statlig ersättning hand-

läggs frågor om assistansersättning inte av kommunerna utan av Försäkringskassan.

9

Jfr 2 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453).

10

Särskilda bestämmelser gäller enligt den nordiska konvention om socialt bistånd och sociala tjänster jfr vidare avsnitt 5.6.

11

Av 9 § 2. LSS framgår att det även enligt LSS kan utgå ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet inte täcks av beviljade timmar enligt LASS.

Enligt 3 § LASS har den som omfattas av 1 § LSS rätt att för sin dagliga livsföring få assistansersättning om han eller hon har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov under igenomsnitt mer än 20 timmar i veckan.

12

I 4 § LASS ges vissa undantag

som innebär att assistansersättning inte lämnas bl.a. för tid då den funktionshindrade vistas i eller deltar i daglig verksamhet enligt 9 § 10 LSS.

I socialförsäkringslagen (1999:799) anges de grundläggande villkoren för om en person skall omfattas av LASS. Enligt 3 kap. 2 § socialförsäkringslagen tillhör LASS den bosättningsbaserade grenen av socialförsäkringen. I den lagen finns också särskilda bestämmelser om i vilka situationer en person skall anses vara bosatt i Sverige och således ingå i den personkrets som kan vara berättigad till denna förmån.

5.6. Konventioner

FN:s konvention om de mänskliga rättigheterna

FN:s generalförsamling beslöt i december 2001 att pröva frågan om tillskapandet av en särskild konvention om funktionshindrades åtnjutande av mänskliga rättigheter. För detta tillsattes en särskild ad hoc kommitté. Efter två möten i kommittén beslutade generalförsamlingen i december 2003 att kommittén ska ta fram en sådan konvention. Detta arbete har nu påbörjats och under 2004 har ad hoc kommittén haft två möten där ett utkast till konventionstext har behandlats. Det är idag svårt att säga när en slutlig text kan föreligga.

FN:s konvention om barnets rättigheter

En utförlig redogörelse för FN:s barnkonvention finns i av- snitt 4.8.1.

Alla rättigheter i konventionen gäller lika för barn med funktionshinder. Detta framgår av artikel 2 i konventionen. Därutöver finns det en särskild bestämmelse som riktar sig särskilt till barn med funktionshinder. Enligt artikel 23 erkänner konventionsstaterna att ett barn med fysiskt eller psykiskt handikapp bör åtnjuta ett

12

Begreppet personlig assistent har samma betydelse som i 9 a § LSS.

fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som säkerställer värdighet, främjar självförtroende och möjliggör barnets aktiva deltagande i samhället.

Nordiska konventionen

LSS omfattas också av den nordiska konventionen artikel 4 och 6 på samma sätt som bistånd enligt socialtjänstlagen. I denna del hänvisas till avsnitt 4.8.2.

Konventionen innehåller också en särskild bestämmelse för personer som vill flytta till ett annat nordiskt land, men som på grund av sitt behov av vård eller behandling inte kan flytta på egen hand (artikel 8). I så fall skall myndigheterna i in- och utflyttningslandet försöka medverka till flyttningen. Det förutsätts dock att personen i fråga har en särskild anknytning till inflyttningslandet och att flyttningen kan förbättra hans eller hennes livssituation.

Bidrag för avlöning av en personlig assistent (hjälpare) är en stödform som i regel beviljas av kommunerna i de nordiska länderna.

13

De kommunala bidragen kan inte behållas vid flyttning mellan

kommuner i de olika länderna. Arbetsgruppen för den nordiska konventionen har diskuterat att införa en bestämmelse om rätt att behålla en personlig assistent vid flyttning till ett annat land men inte funnit en sådan reglering möjlig.

Detta har av arbetsgruppen bl.a. motiverats med att EG-förordningen 1408/71 håller på att revideras. I en rapport från arbetsgruppen från januari 2004 anges att kommunala bidrag för avlöning av personliga assistenter ligger utanför tillämpningsområdet för EG-förordning 1408/71 men att det är möjligt att denna bedömning kommer att omprövas då förordningen revideras.

Av arbetsgruppens rapport framgår bl.a. följande (s. 8). I de nordiska länderna finns i dag olika lösningar för att säkerställa att personer med funktionshinder kan flytta mellan kommunerna i dessa länder. Den mest avancerade regleringen finns i Sverige, där en person enligt LSS och socialtjänstlagen

14

har rätt att

ansöka om insatser på förhand, varvid en ansökan skall behandlas som om sökanden redan vore bosatt i inflyttningskommunen. Den enskilde har rätt att överklaga ett nekande beslut. Också i Norge

13

Jfr uppställningen översikt av tjänster för funktionshindrade personer vid flyttning inom Norden, avsnitt 6.5.

14

2 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453).

tolkas lagstiftningen så att en kommun i vissa fall inte kan vägra att behandla en ansökan med hänvisning till att sökanden inte är bosatt i kommunen.

I Danmark har socialministeriet utfärdat följande vägledning:

Hvis en person med hjælpeordning flytter til en anden kommune, bør en ansøgning om hjælpeordning indgives til den nye bopælskommune i så god tid, at der er mulighed for at behandle sagen færdig med henblik på at yde hjælpen straks, når flytningen er sket. Tilflytningskommunen bør efter modtagelsen tage kontakt med den pågældendes tidligere opholdskommune med hensyn til oplysninger om tidligere ydet hjælp. Ved et sådant samarbejde mellem kommunerne vil det være muligt at yde hjælpen, så snart flytningen er sket.

Arbetsgruppen har föreslagit att konventionen kompletteras med en ny bestämmelse, artikel 8 a, om myndighetssamarbete som påminner om den danska regleringen. En liknande samarbetsskyldighet finns redan nu i artikel 9 i konventionen, som gäller överflyttning för långvarig vård och omsorg. Någon skyldighet att ingå en dylik överenskommelse skulle emellertid inte finnas, utan bestämmelsen har karaktären av en rekommendation.

Europarådets konvention om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

En redogörelse för Europarådets konvention om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) om tolkningen av begreppet civila rättigheter finns i avsnitt 4.8.3.

Enligt artikel 14 i Europakonventionen skall åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politik eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

Diskrimineringsgrunderna i artikel 14 är inte uttömmande. Därför kan även andra diskrimineringshinder som funktionshinder åberopas (jfr prop. 2002/03:65, s. 53).

Europarådets sociala stadga

Europarådets sociala stadga är en motsvarighet till Europakonventionen inom området för ekonomiska och sociala rättigheter. Den innehåller bestämmelser om bl.a. arbetsmarknadspolitik, arbetsvillkor, arbetarskydd, förenings- och förhandlingsrätt, socialförsäkring och andra sociala trygghetsanordningar samt socialpolitik. Den innehåller också bestämmelser till skydd för migrerade arbetstagare. Stadgan tillkom 1961 och ratificerades av Sverige 1962.

Under början av 1990-talet gjordes en genomgripande omarbetning av stadgan varvid en rad nya bestämmelser tillfördes (1996 års reviderade sociala stadga). Antalet artiklar utökades från 19 till 31. Bland de nyskrivna artiklarna finns en om rätt till oberoende, social integrering och deltagande i samhällslivet för personer med funktionshinder (artikel 15).

Vid omarbetningen av stadgan tillfördes en artikel enligt vilken åtnjutandet av de rättigheter som anges i stadgan skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, hälsa, tillhörighet till nationell minoritet, börd eller ställning i övrigt.

6. Utländsk rätt

6.1. Olika biståndssystem m.m.

I Sverige och i de flesta EU-länder finansieras socialt bistånd med skattemedel. Rätten till socialt bistånd är i många länder utformad som en rättighetslagstiftning för den enskilde. Vanligt bland de nytillkomna medlemsländerna i EU är dock att biståndet utgår efter en diskretionär prövning. Sistnämnda förhållande gäller t.ex. i Litauen, Polen och Slovenien.

Man kan urskilja olika grunder i olika länder för att bevilja socialbidrag.

1

Kriterierna kan vara att socialbidrag betalas till den som saknar egna resurser eller vars resurser hamnar under ett visst minimum. Socialbidrag kan också betalas till arbetslösa som inte är berättigade till arbetslöshetsersättning. En blandform är att socialbidrag utgår dels till den som saknar tillräckliga resurser, dels till den som inte är berättigad till arbetslöshetsersättning.

Man kan vidare urskilja olika geografiska grupper

2

1. En nordeuropeisk grupp med relativt likartade system.

2. En latinoeuropeisk grupp med mindre omfattande och mindre utvecklade system men där principerna är desamma som i den nordeuropeiska gruppen.

3. Storbritannien och Irland bildar en grupp för sig med principiellt annorlunda system där bidrag oftast utgår i fasta belopp. I dessa båda länder är beloppen dessutom oftast lägre än i den nordeuropeiska gruppen.

1

Se Gabriel Stein, Socialbidragen i Sverige och EG-länderna 1991.

2

Stein, s. 6.

6.2. Kvalifikationsvillkor m.m.

De flesta EU-länder utbetalar bistånd till personer som bor i landet. I många länder är bosättningskravet formulerat så att permanent bosättning krävs för rätt till bistånd. Flyktingars och asylsökandes rättigheter är ofta reglerade i särskilda författningar med lägre ersättningsnivåer och restriktivare villkor.

Förutom krav på bosättning kan ytterligare krav ställas för att bistånd skall utgå som nationalitetskrav eller krav på bosättning i landet under en viss tid. Det finns även exempel på ålderskrav. I Frankrike finns det t.ex. inte någon rätt till RMI (Revenu Minimum d´Insertion) före 25 års ålder såvida inte särskilda omständigheter föreligger som att den hjälpsökande är gravid eller försörjningspliktig gentemot barn. I Storbritannien krävs för att kvalificera in i systemet att den hjälpsökande arbetar mindre än 16 timmar i veckan. Heltidsarbetande personer har således överhuvudtaget inte rätt till bistånd. Detsamma gäller i Irland.

Efter andra världskriget har nationalitetskraven successivt bytts ut mot bosättningskrav.

3

Nederländerna inskränkte tidigare social-

bidragen till holländska medborgare, vartill troligen skulle läggas medborgare i övriga EU-länder men har numera ett bosättningskrav.

4

I Storbritannien introducerades 1994 ett krav på stadigvaran-

de bosättning (habitual residence test) för hjälpsökande som har bott utomlands under fem år före ansökan om hjälp. Kravet gäller även medborgare i Storbritannien som bott utomlands och återvänder till Storbritannien. De nya medlemsländerna som tillkom den 1 maj 2004 har i princip inte några nationalitetskrav i sin lagstift ning.

5

I vissa EU-länder med nationalitetskrav, t.ex. Danmark likställs medborgarskap i det egna landet med medborgarskap i EU när det gäller kontantstöd under förutsättning av att EU-medborgaren har rätt till bistånd enligt gemenskapsregler.

Socialt bistånd kan också undantagsvis utgå till de egna medborgarna även vid vistelse utomlands. Detta gäller bl.a. i Tyskland och Liechtens tein.

6

3

Se Vicki Paskalia, Free Movement of persons and social security s. 46.

4

Se Stein, s. 3.

5

Bulgarien ger dock bistånd till medborgare i Bulgarien och lagligen bosatta flyktingar. Källa

MISSCEEC II, Mutual Information System on Social Protection in the Central and Eastern European Countries Bulgaria, Czech Republic, Estonia, Hungary, Latvia, Lithuania, Poland, Romania, Slovak Republic and Slovenia.

6

Beträffande Sverige jämför med RÅ 1987 ref. 174.

Kraven på vad som avses med bosättning är formulerade på olika sätt i de olika ländernas lagstiftningar. I Danmark utges bara vissa förmåner, ”vedvarende hjaelp”, som är varaktiga förmåner som utgår i mer än ett år eller kan beräknas utgå i mer än ett år enligt vissa nationalitetsvillkor. I annat fall utgår endast en biståndsform benämnd starthjälp.

Det finns även exempel på kvalificeringstid i form av en minsta bosättningstid. I den spanska lagstiftningen formuleras kravet på bosättning på det sättet att den hjälpsökande skall ha varit bosatt i kommunen en viss tid vanligen mellan 3 och 5 år. I Frankrike används begreppet ”lasting and regular residence”. I Luxemburg krävs bosättning under fem av de sista 20 åren (tidigare krävdes bosättning i minst 10 år). Detta krav gäller dock inte för EU/EESmedborgare eller för flyktingar. I andra länder formuleras bosättningskravet som ett krav på ”legal residence”. I EU-länderna som tillkommit genom anslutningen den 1 maj 2004 gäller att bosättningskravet nästan uteslutande formulerats som ett krav på stadigvarande bosättning.

7

Finns ett yttersta ansvar?

8

Frågan om det finns ett yttersta ansvar i andra medlemsstater liknande det svenska är komplicerad och svår att utläsa ur det befintliga jämförelsematerialet liksom vad ett sådant yttersta ansvar i sådana fall skulle omfatta. Inom Norden finns en rätt till omedelbart socialt bistånd inom ramen för den nordiska konventionen. Rätten omfattar såväl nordiska medborgare som personer lagligen bosatta i Norden och omfattar bistånd som enligt landets lagstiftning svarar mot hjälpbehovet. I Storbritannien har kommunerna ansvaret för sociala problem inom ramen för social services medan försörjningsstöd ligger under Department of Work and Pensions. Kommunerna i Storbritannien har dock möjlighet att ge nödhjälp i form av kontanter i extrema situationer. I Susan Kuivalainens jämförande rapport behandlas det yttersta ansvaret när det gäller socialvården i sex olika EU-länder.

7

Ungern har inte något generellt system anmält och i Slovenien anges kravet med citizens

with residence and foreigners with permission for permanent residence. Källa Missceec.

8

Frågan diskuteras av Susan Kuivalainen, A Comparative Study on Last Resort Social

Assistance Schemes in Six European Countries, 2004.

6.3. Komparativa studier

Susan Kuivalainens jämförande rapport avseende Finland, Sverige, Tyskland, Nederländerna, Irland och Storbritannien

Stöd som beviljas i sista hand har i en studie av Susan Kuivalainen jämförts i sex länder nämligen i Finland, Sverige, Tyskland, Nederländerna, Irland och Storbritannien. Länderna representerar samtidigt olika välfärdsmodeller. Jämförelsen har gjorts omkring millenieskiftet. De största skillnaderna mellan länderna fanns i bestämmelser om hur inkomster och tillgångar skall beaktas vid behovsprövningen och i kraven som rör arbete. Behovsprövningen var strängast i Sverige medan sättet att beakta inkomster och tillgångar var mest liberal i Storbritannien. Typiskt för det irländska systemet för stöd som beviljas i sista hand inom socialvården var en generös behovsprövning. Systemen skilde sig även åt när det gäller arbetsplikt. I Storbritannien och Irland omfattas inte stödmottagarna av arbetsplikt. Detta sammanhänger med att endast personer som inte har heldagsarbete och inte står till arbetsmarknadens förfogande har rätt till det allmänna stöd som beviljas i sista hand. I Sverige och Tyskland har lagstiftningen sedan länge krävt att stödmottagarna skall söka arbete aktivt och ta emot det arbete som erbjuds dem. Ett gemensamt drag i alla länder var att villkoren för personer i arbetsför ålder och arbetsförmögna hade blivit strängare och att deras rätt till ekonomiskt stöd som beviljas i sista hand hade begränsats. Den inkomstnivå som den socialvård som beviljas i sista hand garanterar var högst i Sverige och Finland. I Norden och särskilt i Finland varierade stödbeloppen minst efter familjetyp.

I OECD-undersökningen, som redovisas i det följande, ställs också frågan hur de olika systemen fungerar som yttersta skyddsnät.

OECD-undersökning avseende socialt bistånd i Finland, Sverige och Storbritannien

OECD-gruppen

9

har utskiljt tre funktioner för socialbidraget:

1. socialt behandlingsarbete

2. att ge stöd vid sökande av arbete

3. inkomststöd

10

Enligt undersökningen finns det skillnader mellan de undersökta länderna när det gäller var tyngdpunkten ligger mellan dessa funktioner.

I OECD-gruppens kommentar betonas att Sverige och Finland i hög grad har betonat funktionen socialt arbete och att ge stöd vid sökande av arbete medan i Storbritannien där bidraget fördelas genom en nationell organisation, är tonvikten mer lagd på att beräkna korrekta belopp och effektivt hantera utbetalningarna (jfr även SOU 1999:97, s. 98). Samtidigt pekar OECD-gruppen i sin undersökning på brister. En brist är att bidragen under 1990talet i större utsträckning används som ett tillägg till otillräckliga socialförsäkringar vilket urholkar socialförsäkringarnas funktion.

OECD-gruppen ställer även frågan i undersökningen om hur väl de olika systemen fungerar som yttersta skyddsnät. Storbritannien har ett statligt baserat system med generella regler medan Finland och Sverige har kommunala system med individuellt prövat bistånd. I Sverige och Finland är ett viktigt inslag i arbetet att på olika sätt försöka hjälpa den enskilde ur det beroende som socialbidraget kan skapa. Oftast behöver också människor socialbidrag under kortare tidsperioder i dessa länder. I Storbritannien är det ytterst parlamentet som bestämmer bidragsnivåerna och nivån är knuten till konsumentprisindex och mycket låg. I Storbritannien är socialbidraget ofta en betydligt mer permanent företeelse jämfört med Finland och Sverige. För att undvika långvarigt bidragsberoende tillämpas i Sverige och Finland aktiva arbetsmarknadsåtgärder. Storbritannien tillämpar i stället låga ersättningar och

9

OECD (1998), The Battle Against Exclusion, Social Assistance in Australia, Finland,

Sweden and the United Kingdom. jfr även uppföljningen OECD (1998), The Battle Against Exclusion, volume 2, Social Assistance in Belgium, the Czech Republic, the Netherlands and Norway.

10

I prop. 1996/97:124, s. 80

  • anges t.ex. att syftet med det svenska socialbidraget inte är att fungera som en långsiktig försörjningskälla utan det skall endast behöva träda in tillfälligtvis vid kortare perioder av försörjningsproblem.

korta förmånstider för att skapa incitament hos den enskilde att så snabbt som möjligt skaffa ett arbete igen.

ESOPO-studie avseende socialt bistånd på lokal nivå i Sverige, Tyskland, Frankrike, Spanien, Italien och Portugal

En jämförande europeisk studie har gjorts när det gäller socialt bistånd på lokal nivå i Sverige, Tyskland, Frankrike, Spanien, Italien och Portugal.

11

När det gäller Sverige konstateras följande i studien.

12

Filosofin bakom det svenska systemet skiljer sig från alla andra undersökta på det sättet att det inte är fråga om minimiinkomst resonemang utan i stället fråga om ett mer generöst begrepp ”skälig levnadsnivå” (reasonable standard of living) som sätter normen för vad som är acceptabelt. Den maximala gränsen på tillgångar för att kvalificera för socialt bistånd är relativt hög. Som en konsekvens härav upplever vissa hjälpsökande det sociala biståndet som ett komplement till en arbetsinkomst eller annan förmån som uppgår till ett lägre belopp än biståndet. När det gäller behovsprövningen är Sverige ett av länderna med de strängaste kraven när det gäller OECD-krav för att bedöma inkomster och tillgångar (OECD means-tests). Det kan noteras att hänsyn tas till alla tillgångar även sparade medel på bank och tillgångar som är lätta att sälja t.ex. en bil. Detta tillsammans med andra faktorer som t.ex. brist på information från myndigheterna, ovilja att bli kontrollerad av de sociala myndigheterna m.fl. faktorer gör att endast 20 procent av befolkningen med inkomster som understiger brytpunkten är biståndstagare. Det utmärkande individualistiska draget i det svenska systemet gör vidare att alla förmånstagare behandlas så lika som möjligt vilket skiljer det svenska systemet från andra biståndssystem. Små eller inga skillnader görs mellan hur män och kvinnor behandlas eller t.o.m. kvinnor med sm å barn.

13

Det krävs mer av

kvinnor med små barn i Göteborg och Helsingborg i förhållande

11

ESOPO, Evaluation of Income Support Policies at the Local Urban Level: Income support measures for the poor in European Cities, Yves Bonny och Nicoletta Bosco, 2002 (1996). Jämförelser har gjort på lokal nivå mellan Göteborg-Helsingborg (Sverige), Bremen-Halle (Tyskland), Rennes-Saint Étienne (Frankrike), Barcelona Vitoria (Spanien), Turin-Milan-Cosenza (Italien) och Lisbon-Porto (Portugal).

12

Jfr s. 96

  • i studien.

13

Detta till skillnad från bl.a. de sociala biståndssystemen i t.ex. Tyskland och Storbritannien och flera andra länder där det familjeorienterade synsättet gör att mödrar till unga barn behandlas på ett helt annat sätt än andra hjälpsökande.

till andra undersökta städer när det gäller att visa att de är aktivt arbetssökande för att beviljas bistånd. Det ekonomiska stödet är generöst i de undersökta svenska städerna och det mest generösa av alla studerade städer och täcker inte bara grundläggande behov utan också personliga kostnader (tvätt m.m.), fritidsaktiviteter (t.ex. dagstidning) och sociala kontakter. Dessutom utgår bidrag till bostadskostnader. I en studie från OECD (1992) framgår att Sverige var det land med den högsta delen av BNP som lades ned på aktiva åtgärder i förhållande till ekonomiskt stöd.

6.4. Rätten till bistånd för utländska medborgare i några andra EU- och EES-länder

6.4.1. Danmark

Bor man i Danmark och hamnar i en allvarlig ekonomisk situation har man rätt till bistånd. Vilken typ av bistånd en hjälpsökande är berättigad till beror på hur länge han eller hon har bott i Danmark. Man kan få hjälp med bl.a. kostnader för medicin, tandläkarhjälp och särskilda utgifter för barn.

Särskilda regler gäller för nordiska medborgare och EU-medborgare som i princip jämställs med danska medborgare. Socialt bistånd utgår i två huvudformer; kontanthjälp och starthjälp. Starthjälp är en mer begränsad hjälpform än kontanthjälp. I princip krävs för rätt till annat än starthjälp bosättning i Danmark under sju av de senaste åtta åren. Med bosättning i Danmark jämställs boende i annat EU/EES-land om dessa personer är berättigade till bistånd enligt EG-rätten.

Den danske lov 10 juni 1997 om aktiv social politik

Enligt 2 kap. 3 § första stycket har envar, som uppehåller sig lagligt i Danmark, rätt till hjälp enligt lagen.

Enligt 2 kap. 3 § andra stycket krävs för att få ”vedvarende hjaelp” till försörjningen att mottagaren skall

1. vara dansk medborgare

2. vara medborgare i EU/EES-land eller familjemedlem till en

sådan person och vara berättigad till uppehåll efter gemenskapsrättens regler eller

3. omfattas av ett avtal enligt 2 kap. 4 §.

Av 2 kap. 3 § tredje stycket framgår att hjälp till försörjning anses som ”vedvarende” om den har utgetts i mer än ett år eller kan beräknas att utgå i mer än ett år.

Av 2 kap. 4 § framgår att genom avtal med andra stater eller internationella organisationer kan personer som inte är danska medborgare, ges rätt till ”vedvarende” hjälp till försörjning vid uppehåll i Danmark.

I 2 kap. 3 § fjärde och femte stycket finns vidare regler om hemsändning och vilken bedömning som skall göras i dessa fall.

Enligt 2 kap. 5 § kan personer som uppehåller sig i utlandet inte få hjälp enligt denna lag. Dock kan hjälp utgå under tillfällig vistelse i utlandet enligt vissa undantagsregler. En dansk medborgare som har uppehållit sig många år i utlandet kan i vissa fall enligt bestämmelser i 2 kap. 6 § få hjälp till sin försörjning om en hemresa därvid kan undvikas och övriga omständigheter talar för detta.

Det finns en särskild introduktionsersättning till flyktingar och invandrare som är med i kommunens introduktionsprogram. Asylsökande har inte rätt till kontanthjälp, dagpenning eller andra sociala förmåner så länge de får sin asylsak behandlad. Äldre invandrare med otillräcklig pension kan få vissa tillskott.

I Danmark finns det också en särskilt ekonomisk hjälpförmån som kan utgå för att åka tillbaka till sitt hemland. Förutsättningen för att erhålla hjälp är att den hjälpsökande önskar ta stadigvarande uppehåll i hemlandet och inte själv kan betala resan för att åka hem. Hjälpen kan omfatta bl.a. resa, transport av egendom, etablering i hemlandet och medicin.

Äldre utländska medborgare har rätt att få försörjningshjälp i hemlandet om de har permanent uppehållstillstånd och har haft uppehållstillstånd i fem år, har fyllt 65 år eller uppfyller kriterierna för förtidspension. Vissa asylsökande kan också få hjälp att åka hem. Flyktingar och invandrare behåller sina uppehållstillstånd i 12 månader efter hemresan och kan därefter ansöka om att få uppehållstillståndet förlängt i ytterligare 12 månader.

Genom en ny bestämmelse i 4 kap. § 12 a lov om aktiv socialpolitik gäller följande.

Personer med visse former for opholdsret § 12 a. Personer og deres familiemedlemmer, som har ret til at opholde sig her i landet i medfør af de fællesskabsretlige regler om ophold for førstegangsarbejdssøgende, og personer, der har ret til ophold i op til 3 måneder uden administrative betingelser, kan alene få hjælp i forbindelse med hjemrejse.

Av den danska bestämmelsen framgår att personer som har rätt att vistas i Danmark enligt gemenskapsbestämmelser som förstagångsarbetssökande eller i tre månader utan krav på någon administrativ registrering inte har rätt till löpande bistånd utan endast rätt till hjälp i samband med en hemresa. Bestämmelsen trädde i kraft den 16 april 2004.

6.4.2. Finland

I Finland finns det en rätt till socialt bistånd enligt Socialvårdslagen från 30 december 1997 som trädde i kraft den 1 mars 1998.

Socialvårdslagen fastställer kommunens skyldighet att sörja för allmänservice, dvs. socialarbete, rådgivning i uppfostrings- och familjefrågor, hemservice, boendeservice, anstaltsvård, familjevård och stöd för närståendevård. Därtill skall kommunen tillhandahålla övriga socialvårdstjänster som anges i socialvårdslagen, om vilka separata lagar stiftats. Socialt bistånd är uttryck för ett yttersta ansvar och ges till personer som tillfälligt eller under längre tid inte har förmåga att försörja sig.

Det finns inga nationalitetskrav i den finländska lagstiftningen. Enligt 19 § 1 mom. i den finska grundlagen har alla som inte förmår skaffa sig den trygghet som behövs för ett människovärdigt liv rätt till oundgänglig försörjning och omsorg. Denna grundläggande rättighet gäller alla personer som omfattas av Finlands lagstiftning oberoende av nationalitet.

Social service anordnas för kommunens invånare. Nivån på biståndet bestäms nationellt. Det finns dock en särskild lag som reglerar socialt bistånd till immigranter eller personer som vistas i kommunen, lag om utkomststöd.

3 kap. 13 § socialvårdslag har följande lydelse.

Såsom till socialvården hörande uppgifter av det innehåll och den omfattning som i varje särskilt fall föreskrivs skall kommunen sörja för att 1) social service anordnas för kommunens invånare, 2) utkomststöd ges personer som vistas i kommunen, 3) sociala understöd betalas till kommunens invånare, 4) handledning och rådgivning anordnas beträffande förmånerna inom

socialvården och det övriga socialskyddet och utnyttjandet av dessa, 5) information tillhandahålls beträffande socialvården och det övriga

socialskyddet, 6) utbildnings-, forsknings-, försöks- och utvecklingsverksamhet

rörande socialvård och annat socialskydd anordnas, samt att 7) invånarna beviljas sociala krediter. Utöver vad som är stadgat i 1 mom. är kommun skyldig att även i övrigt inom sitt område verka för utvecklande av de sociala förhållandena och avhjälpande av sociala missförhållanden.

Av 3 kap. 14 § socialvårdslagen framgår att med kommuns invånare avses person som har i lagen om befolkningsböcker (141/69) avsedd hemort i kommunen. Vidare framgår av 3 kap 14 § att om någon inte har sådan hemort betraktas han som invånare i den kommun där han vistas.

Enligt 3 kap. 15 § socialvårdslagen skall kommunen i brådskande fall eller där omständigheterna annars förutsätter det ombesörja anordnandet av anstaltsvård och annan social service även för annan person än kommunens invånare.

Utkomststödet är ett ekonomiskt stöd inom socialvården som beviljas i sista hand i syfte att trygga en persons eller familjs utkomst i situationer där personens eller familjens inkomster och förmögenhet inte räcker till att täcka de nödvändiga dagliga utgifterna. Betalningen av utkomststöd grundas sig på lagen om utkomststöd (1412/1997). Utkomststödet beviljas av kommunen.

2 § lag om utkomststöd har följande lydelse.

Rätt till utkomststöd Rätt till utkomststöd har var och en som är i behov av stöd och inte kan få sin utkomst genom förvärvsarbete, verksamhet som företagare, med hjälp av andra förmåner som tryggar utkomsten, genom andra inkomster eller tillgångar, genom omvårdnad från en sådan persons sida som är försörjningspliktig gentemot honom eller på något annat sätt.

I 14 § lagen om utkomststöd ingår specialbestämmelser som kompletterar 13 § socialvårdslagen.

14 § lagen om utkomststöd har följande lydelse.

Sökande och beviljande av utkomststöd Utkomststöd beviljas på ansökan av organet i den kommun inom vilken personen eller familjen stadigvarande vistas. Om personen eller familjen annat än tillfälligt vistas i flera kommuner än en, beviljas utkomststöd av organet i den kommun inom vilken personen eller familjen vistas då utgifterna uppkom. Om behovet är stöd är brådskande, beviljas utkomststödet av organet i den kommun där familjen eller personen vistas då ansökan görs.

I huvudsak reglerar 14 § lagen om utkomststöd ansvaret mellan kommunerna att ordna stöd, men tolkningen av den spelar en roll också vid en bedömning av när och i vilken utsträckning en utländsk medborgare kan omfattas av utkomststödssystemet i Finland.

Enligt 14 § lagen om utkomststöd kan kommunen vara skyldig att bevilja en utlänning utkomststöd,

(a) om denne vistas i kommunen stadigvarande eller (b) om behovet av stöd är brådskande.

Rekvisitet för stadigvarande vistelse har i lagstiftningen (14 § andra stycket) utformats som ”om personen eller familjen annat än tillfälligt vistas i flera kommuner än en”. En utländsk medborgare kan ha rätt till utkomststöd även i det fall han eller hon inte har det nödvändiga tillståndet till vistelse i landet.

Då man tar ställning till de förutsättningar för beviljande av utkomststöd som nämns i 2 § lagen om utkomststöd är det av betydelse i vilken utsträckning den sökande antas ha behov av stöd och i vilken utsträckning han eller hon antas kunna få sin utkomst på annat sätt än med hjälp av utkomststödet. En ansökan om utkomststöd kan

  • som tidigare nämnts − inte avslås enbart med hänvisning till att nödvändiga tillstånd att vistas i landet saknas.

Enligt huvudregeln beviljas utkomststöd av organet i den kommun inom vilken personen eller familjen stadigvarande vistas (14 § 1 mom. lagen om utkomststöd).

I motiveringen till regeringens proposition med förslag till lag om utkomststöd konstateras att den stadigvarande vistelsekommunen i allmänhet är den kommun där personen eller familjen har

sin stadigvarande bostad. Vidare framhåller regeringen att bestämmelsen också innebär att vistelsekommunen skall fastslås självständigt för varje understödsmottagare. Detta betyder att familjemedlemmarna kan ha olika vistelsekommuner i den mening som bestämmelsen avser.

Bestämmelserna i 14 § 2 mom. gäller situationer då personen eller familjen har flera vistelsekommuner som kan anses vara stadigvarande. Utkomststöd beviljas av organet i den kommun där personen eller familjen vistats då utgifterna uppstått.

Om den stadigvarande vistelsen sker delvis i Finland och delvis utanför landets gränser, begränsas vistelsekommunens ansvar till de utgifter, som uppstått på grund av vistelse i kommunen.

Kortvarig eller sporadisk vistelse i någon annan än den stadigvarande hemkommunen leder oftast inte till att vistelsekommunen blir ansvarig för att bevilja utkomststöd. Ansvaret gäller den sökandes stadigvarande vistelsekommun. Av detta följer att utkomststöd enligt huvudregeln inte beviljas om personen inte har en stadigvarande vistelsekommun i Finland. Eftersom den stadigvarande vistelsen bestäms självständigt för varje person, kan det hända att till exempel den ena maken anses vistas i Finland stadigvarande och den andra tillfälligt.

Bara i brådskande fall kan kommunen bli skyldig att bevilja en person som tillfälligt vistas i kommunen, även en utlänning, utkomststöd (14 § 3 mom. lagen om utkomststöd).

Enligt motiveringen i regeringens proposition skall då bara en nödvändig del av utkomststödet beviljas, till exempel för färdbiljett till den egentliga hemkommunen och nödvändiga hälso- och sjukvårdsutgifter. I sådana fall kan det dessutom beaktas att 15 § lagen om utkomststöd föreskriver att utkomststöd vid behov kan beviljas och utbetalas för kortare tid än en månad, till och med för en dag. Av propositionen framgår också att utgångspunkten är att de utgifter som beaktas skall ha uppkommit i en kommun i Finland.

Det är av betydelse vilken karaktär en utlännings vistelse i Finland har då man bedömer om han eller hon kan anses bo i landet stadigvarande och om han eller hon har rätt till utkomststöd med stöd av 2 § lagen om utkomststöd. Utlänningens resehandlingar ger information om vistelsens karaktär.

Med turist avses här en utlänning, som kommer till Finland för turism eller någon därmed jämförbar kortvarig vistelse (högst tre månader). En sådan person kan inte anses vistas i Finland stadig-

varande på sätt som 14 § 1 mom. lagen om utkomststöd avser. Beviljande av utkomststöd kan då komma i fråga bara i brådskande fall med stöd av 14 § 3 mom. i samma lag.

En grundförutsättning för att få utkomststöd är då att den sökande är i behov av stöd. Huvudsakligen skall man utgå ifrån att en turist som kommer till Finland har med sig nödvändiga tillgångar för vistelsen och för hemresan. Då dessa tillgångar saknas kan en utlänning avvisas, såsom tidigare konstaterats.

En turist som råkat ut för penningbrist skall så fort som möjligt återvända till sitt hemland, också om hans eller hennes visum skulle vara i kraft. Följaktligen kan det anses att behovet av utkomststöd även i vidare bemärkelse begränsas bara till kostnader för hemresa samt till de matutgifter och andra nödvändiga utgifter, som uppstår innan turisten rimligtvis hinner återvända till sitt hemland. Enligt 15 § lagen om utkomststöd kan utkomststöd

  • som tidigare

nämnts

  • vid behov begränsas till att avse kortare tid än en månad, t.o.m. avseende en dag.

Utkomststödet kan av särskilt skäl användas för betalning av utgifter som förorsakats av sökandens uppehälle, till exempel genom att han eller hon får en färdbiljett eller en betalningsförbindelse avsedd för att skaffa mat (16 § 2 mom. lagen om utkomststöd). Ett särskilt skäl kan exempelvis vara att den sökande visat sig vara oförmögen att se till att de tillgångar, som han eller hon har varit tvungen att ha vid inresa i landet och med vilka han eller hon skulle ha bekostat sin vistelse här, räcker till.

Om en utländsk medborgares vistelse i Finland grundar sig på ett uppehållstillstånd som är i kraft kan man anse att han eller hon stadigvarande vistas i landet åtminstone om uppehållstillståndet avser en permanent vistelse. Om en utländsk medborgare vistas i Finland utan nödvändigt uppehållstillstånd kan vistelsen i landet som regel inte anses som stadigvarande. I sådana fall kan det vanligen förutsättas, liksom för turister, att utlänningen så fort som möjligt reser till sitt hemland. Då begränsas ett eventuellt utkomststöd till nödvändiga rese- och andra utgifter. Utkomststöd kan beviljas bara om utlänningen inte har möjlighet att hjälpa sig själv till exempel med de medel som en turist förväntas använda sig av i första hand.

En utlänning som fått uppehållstillstånd på grund av studier har inte rätt att i Finland få studiestöd. En utländsk medborgare som fått uppehållstillstånd på grundval av studier skall således huvudsakligen kunna klara sig utan utkomststöd. I annat fall skall

personen återvända till sitt hemland eftersom förutsättningarna för uppehållstillståndet med tanke på försörjningen inte längre finns och uppehållstillståndet kan då återkallas.

För asylsökande och flyktingar finns särskilda bestämmelser liksom för personer som återflyttat till Finland från forna Sovjetunionen.

Det finns ingen särskild praxis eller särreglering när det gäller arbetssökande.

14

6.4.3. Frankrike

RMI (Revenu minimum d´insertion) är en statlig ersättning utan individuella variationer. Ersättningen varierar bara i förhållande till antalet hushållsmedlemmar och tillgångar. Den ersättning som utgår för boende kan dock variera från en person till en annan.

Filosofin bakom RMI är att även en fullt arbetsför person utan allvarliga fysiska och psykiska handikapp som hindrar honom eller henne från att arbete och utan andra åtaganden som barn att försörja skulle kunna ha rätt till socialt bistånd.

15

Detta var en

nyhet i Frankrike när RMI introducerades 1988.

Syftet med RMI var inte att ersätta de olika specialutformade förmåner som finns på olika områden och för olika grupper utan i stället att täppa till de hål som fanns i de existerande bidragen. RMI kommer i andra hand efter de särskilda bidrag som kan finnas. Personer under 25 år har inte rätt till RMI om de inte har egna barn eller är gravid a.

16

Franska medborgare och utländska medborgare

med stadigvarande bosättning (kriteriet stadigvarande bosättning bedöms i relation till uppehållstillståndsfrågan) kan ha rätt till RMI. Som bosättningskriterium används begreppet (lasting and regular residence). Invandrare har möjlighet att få RMI om de bott i Frankrike i tre år.

17

14

Uppgifter inhämtade under hand från Finland.

15

ESOPO, s. 10.

16

Även i Nederländerna får personer under 23 år bara undantagsvis del av socialt bistånd. De förväntas i stället delta i olika arbetsmarknadsprojekt jfr OECD (1998), The Battle against Exclusion, volume 2, Social Assistance in Belgium, the Czech Republic, the Netherlands and Norway s. 24.

17

ESOPO, s. 27.

6.4.4. Norge

Kommunen har ansvaret för socialtjänsten och har organiserat den på olika sätt i olika kommuner. Socialtjänsten skall ge service till alla som bor eller uppehåller sig i kommunen. Alla beslut om bistånd enligt socialtjänstlagstiftningen kan överklagas till fylkesmannen som representerar staten på regional nivå.

Kapitell 1 § 1

  • Lov om sosiale tjenester m.v. (sosialtjenesteloven) Lovens virkeområde.

Lovens bestemmelser om tjenester og tiltak gjelder for alle som oppholder seg i riket. Kongen kan gi forskrifter som begrenser anvendelsen av loven på personer som ikke er norske statsborgere, eller som ikke har bopel i riket. Kongen kan også gi forskrifter om anvendelse av loven på personer som oppholder seg i utlandet, men som har tilknytning til riket. Kongen kan gi forskrifter om lovens anvendelse på Svalbard.

Alla som inte kan sörja för sig själva genom arbete eller på annat sätt har rätt till ekonomiskt bistånd enligt lagen. Bistånd är att se som samhällets yttersta skyddsnät och skall tillförsäkra den enskilde en skälig levnadsnivå. Biståndet är behovsprövat och utgår efter den enskildes behov. Socialtjänsten skall både pröva den enskildes ekonomiska situation som de utgifter för vilka bistånd söks.

Möjligheten att begränsa rätten till bistånd enligt 1 § sosialtjenesteloven till andra nationaliteter än norska medborgare har använts och föreskrifter har meddelats enligt vilka asylsökande undantagits från rätten till bistånd.

Vidare har personer som inte har laglig uppehållsrätt (lovlig opphold) inte rätt till ekonomiskt stöd. Om de inte kan försörja sig själva har de endast rätt till nödvändig omsorg till dess de är skyldiga att lämna landet. Efter denna tidpunkt och fram till dess de faktiskt lämnar landet har de en rätt till hjälp i nödsituationer (mat och tak över huvudet om natten) i en akut kris.

Den norska föreskriften till sosialtjenesteloven ser ut på följande sätt.

§ 1

  • Personer som ikke har lovlig opphold i riket. Personer som ikke har lovlig opphold i riket har ikke rett til økonomisk stønad etter lov om sosiale tjenester kapittel 5. Kan vedkommende ikke dra omsorg for seg selv, har han eller hun bare rett til nødvendig omsorg etter loven inntil vedkommende etter utlendingsloven med forskrifter har plikt til å forlate landet.

Utländska medborgare som inte har bosättning i Norge har inte rätt till hjälp till täckning av utgifter till fortsatt uppehåll i landet. Även om en person enligt dessa regler inte har rätt till hjälp har den som inte kan försörja rätt till nödvändig omsorg till dess han eller hon kan lämna landet. I praxis är det fråga om mat och tak över huvudet till dess första lediga plats på flyg, tåg eller båt finns tillgänglig till hemlandet.

Det är inte reglerat vad som krävs för att en person skall anses ha bosättning i Norge (bopel). Frågan avgörs konkret i förhållande till hur länge personen vistats i landet, hur länge vistelsen är avsedd att pågå, hur länge vederbörande kan uppehålla sig i landet enligt de tillstånd som meddelats honom eller henne. I praxis har bestämmelsen mest aktualitet när det gäller turister varför uppehållets längd saknar betydelse.

Den norska föreskriften till sosialtjenesteloven ser ut på följande sätt:

§ 1

  • Personer som ikke har bopel i riket. Personer som ikke er norske statsborgere og som ikke har bopel i riket, har ikke krav på hjelp etter lov om sosiale tjenester til dekning av utgifter til fortsatt opphold i riket, med mindre annet følger av avtale Norge har inngått med vedkommende persons hjemland, eller dersom vedkommende har tillatelse til å bli i landet til en søknad om oppholdstillatelse er ferdigbehandlet hos utlendingsmyndighetene. Kan vedkommende ikke dra omsorg for seg selv har han/hun bare rett til nødvendig omsorg inntil vedkommende kan forlate landet, med mindre annet følger av avtale som nevnt i første ledd.

Arbetssökandeproblematiken har inte föranlett några särskilda lagstiftningsåtgärder i Norge. I Norge tolkas reglerna som att rätten till uppehåll som arbetssökande enligt EG-rätten förutsätter att den arbetssökande också kan försörja sig.

18

6.4.5. Tyskland

I Tyskland har rätten till socialt bistånd traditionellt grundat sig på bosättning och byggt på tesen om fullt sysselsatta arbetstagare och en manlig familjeförsörjare. Syftet har varit att tillhandahålla ett

18

Uppgifter inhämtade under hand från Norge.

tillägg till existerande förmåner. Fattigdom i Tyskland har länge betraktats som en marginell och skamfylld positi on.

19

Socialtjänsten administreras av de lokala myndigheterna men finansieras av delstaterna. Det tyska systemet skiljer sig från andra länders genom att det är subsidiärt i förhållande till solidaritet inom familjen. Föräldrar har ekonomiska skyldigheter gentemot vuxna barn som bor hos dem och vice versa (i vissa städer gäller det även föräldrar och barn som inte bor tillsammans). Enligt samma synsätt kommer familjerättsligt underhåll före socialt bistånd vilket leder till att personer som skilt sig inte söker bistånd. Det familjeorienterade synsättet gör att mödrar till unga barn behandlas på ett helt annat sätt än andra hjälpsökande. Det tyska systemet är inte lika generöst som t.ex. det svenska.

Den tyska lagstiftningen innehåller i och för sig nationalitetsvillkor.

20

Den jämställer dock alla EU-medborgare med tyska

medborgare. En annan förutsättning som lagstiftningen vilar på är bosättning i landet. Tyska medborgare som normalt bor utomlands kan under vissa förutsättningar få socialt bistånd i vissa speciella akutsituationer.

Den garanterade nivån sätts av delstaterna. Den varierar mellan € 282 till 297 per månad beroende på delstat (situationen den 1 juli 2003).

Fr.o.m. den 1 januari 2005 har lagstiftningen som reglerar systemet med socialt bistånd i Tyskland ändrats. Detta sammanhänger med att arbetslöshetsförmånerna i Tyskland görs om.

Fr.o.m. den 1 januari 2005 finns ”Arbeitslosengeld II" (unemploymentbenefit II) för personer som är arbetsföra men arbetslösa sedan en viss tid

  • i kontrast till "Arbeitslosengeld I”

(unemploymentbenefit I) som är en försäkringsbaserad förmån.

En person som kommer till Tyskland utan att bo där har inte rätt till Arbetslosengeld II. En förutsättning för sådant bistånd är stadigvarande bosättning.

Enligt den nya lydelsen av § 23 SGB XII (section 23 of part 12 of the social code) skall alla utländska medborgare som vistas i Tyskland oavsett anledning ha rätt till socialt bistånd oavsett om de är EU-medborgare eller inte. Det bistånd som ges är mer begränsat än det som ges till personer som är bosatta i Tyskland. Personer som kommer till Tyskland enbart i syfte att få socialt bistånd

19

ESOPO, s. 22.

20

Källa Missoc. General conditions. Nationals; all EU-members, persons granted political asylum; other foreigners (with restrictions).

utestängs dock från ersättning om inte socialt bistånd är nödvändigt i en nödsituation.

6.4.6. Storbritannien

Personer som kommer till Storbritannien från andra medlemsländer i enlighet med EG-rättens regler behandlas likvärdigt med brittiska medborgare när det gäller rätten till försörjningstö d.

21

För att kunna göra gällande rätt till försörjningsstöd måste alla hjälpsökande som kommer till Storbritannien från utlandet även om de redan är bosatta i Storbritannien uppfylla ett krav på stadigvarande bosättning (habitual resident test). Syftet med kravet är att förhindra att personer med ingen eller liten anknytning till Storbritannien och som inte har för avsikt att bosätta sig i Storbritannien får tillgång till sociala förmåner. Beslutsfattare beaktar följande faktorer: Om den hjälpsökande återvänder till tidigare stadigvarande bosättning, anknytningen till Storbritannien, vilka avsikterna är med vistelsen i Storbritannien, anledningen till inresan, tidigare utfört arbete och hur länge bosättningen varat i ett annat land.

Personer från de nya 8 medlemsstaterna

22

kan erhålla samtliga

sociala förmåner i Storbritannien bl.a. försörjningsstöd efter det att de arbetat i landet i 12 månader. Dessförinnan har de rätt till en begränsad uppsättning av sociala förmåner.

23

Personer som kommer till Storbritannien som är tredjelandsmedborgare och som är föremål för invandringskontroll inklusive de som har arbetstillstånd i Storbritannien och som kommer till Storbritannien under förutsättning av att de kan försörja sig är exkluderade från vissa typer av sociala förmåner.

24

Tredjelandsmedborgare som tillåts resa in och stanna i Storbritannien under förutsättning av att de kan bli försörjda av släktingar/vänner har inte rätt att kräva inkomstprövade förmåner inom fem år efter ankomsten i Storbritannien. Syftet är att skattebetalarna i Storbritannien inte skall vara skyldiga att bidra till deras försörjning.

21

Income support har översatts till försörjningsstöd.

22

Det finns inga restriktioner när det gäller Cypern och Malta.

23

De kan vara berättigade till child tax credit, working tax credit, child benefit, housing benefit och council tax benefit.

24

De är exkluderande bl.a. från attendance allowance, carers allowance, child benefit, council tax benefit, disability living allowance, income support, income baset jobseekers´s allowance.

6.5. Översikt av tjänster för funktionshindrade personer vid flyttning inom Norden

Uppgifterna är hämtade från Rapport från arbetsgruppen för nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster till Nordiska socialpolitiska kommitén i januari 2004 och handlar om hur personlig assistans bedöms i de nordiska länderna.

Tjänster/bistånd från

hemlandet under vistelse i annat land

Tjänster/bistånd från vistelselandet vid tillfällig vistelse

Möjlighet att ansöka om tjänster/bistånd före flyttningen

PERSONLIG ASSISTANS

Danmark: Hjælpeordning, Ledsagelse, Lov m social serviceL 77-78 §§.

1)

  • aktivering eller revalide- ring,
  • viss uddannelse,
  • visse typer lægebehand- ling,
  • samvær med egne børn,
  • ferieophold,
  • hvis ganska særlige forhold.

2)

Den som uppehåller sig lovligt har rätt till hjälp (enligt vistelsens karaktär). (Serviceloven 2 §)

I princip möjligt, men i praktiken svårt att konstatera att förutsättningarna enligt dansk lag uppfylls.

3)

Island: Hjemmehjælå i overstemmelse med lov om sociale tjenester nr. 40/1991. Udvidet hjælp enligt lov om tjenester til handikappede nr. 59/1992.

Handikappede personer, der studerer i et andet nordisk land kan få udvidet hjælp fra staten.

Den som opholder sig lovligt i landet har rett til personlig assistance. Dette gælder både for social hjemmehjælp enligt lov om sociale tjenester og for hjælp uvidet enligt lov om tjenester til de handikappede.

Det er muligt at söge om bistand, för personen flytter, hvis det foreligger, i hvilken komune vedkommende har i sinde at bosætte sig. Denne mulighed omtales ikke i lovgivningen, men er mulig i praksis.

Finland: Personlig hjälpare, Handikappservicelagen och förordningen.

Kortvarigt (ex. ferier). Dock beroende av tillgängliga resurser i kommunen.

4)

Om vistelsen beror på arbete, studier eller liknande.

5)

Nej. Kommunen anses inte skyldig att behandla en ansökan som inlämnats före flyttningen.

6)

Norge: Brukerstyrt personlig assistanse, SosialtjenesteL 4-2 §, Rundskriv I-20/2000.

Enligt prövning. Enligt prövning. I princip möjligt, men i praktiken svårt att konsta- tera att förutsättningarna enligt norsk lag uppfylls.

7)

Sverige: Assistansersättning (LASS, 1993:389), Personlig assistans (LSS 1993:387)

LASS-stöd kan medtas under ett år, LSS-stöd endast kort- varigt (ex. ferier).

Nej. LASS förutsätter social- försäkringstillhörighet i Sverige. LSS förutsätter bosättning i en kommun

Nej. Inom Sverige: Ja (Förhands- besked enligt LSS 16 §

9)

).

1) Vejledning om Sociale tilbud til voksne med handicap, VEJ nr 58 af 10/03/1998, Kapitel 7

  • Se även Lov om kompensation til handicappede i erhverv nr 55 29/01/2001 (bl.a. personlig assistance till handicappde i erhverv och under efter- og videreuddannelse). 2) Socialministeriets bekendtgørelse nr. 108 af 17. februar 1998, om betingelser for i særlige tilfælde at få hjælp efter lov om social service under midlertidigt ophold i udlandet. 3) Vejledning om Sociale tilbud til voksne med handicap, VEJ nr 58 af 10/03/1998, punkt 83: Hvis en person med hjælpeordning flytter til en anden kommune, bør en ansøgning om hjælpeordning indgives til den nye

144 bopælskommune i så god tid, at der er mulighed for at behandle sagen færdig med henblik på at yde hjælpen straks, når flytningen er sket. Tilflytningskommunen bør efter modtagelsen tage kontakt med den pågældendes tidligere opholdskommune med hensyn til oplysninger om tidligere ydet hjælp. Ved et sådant samarbejde mellem kommunerne vil det være muligt at yde hjælpen, så snart flytningen er sket. 4) Enligt lagen (9 § 1 st) ersätts kostnaderna ”helt eller delvis”. Högsta förvaltningsdomstolen 1990 A 116: Personlig assistent kunde beviljas en svårt rörelsehindrad person för resa till Kanarieöarna, dock enl. kommunens resurser. 5) Socialvårdslagen 15 §,

  • förordningen 4 §. Högsta förvaltningsdomstolen 28.2.1997 T 433: En person med hemkommun i Sverige hade rätt till personlig assistent och färdtjänst medan han vistades i Finland som konvalescent efter en trafikolycka. 6) Kuopio länsrätt 11.2.1999 (Sekr: avgörandet kan kritiseras). 7) Sosialdepartement tolker loven slik at i visse tilfelle kan kommunen ikke avslå å behandle en søknad med den begrunnelse at søker bor i annen kommune. Dette gjelder i de tilfelle søkerne har et så omfattende pleie- og omsorgsbehov at de ikke kan flytte uten at det står et tjenestetilbud klart for dem i tilflyttingskommunen. Begrunnelsen er at det ville innebære en begrensning i retten til å bosette seg der man ønsker. Sekr: jmfr. Biståndskonventionen art. 9. 8) Sekr: Obs dock Biståndskonventionen art. 6 (i förhållande till LSS 16 § 3 st.: hjälp vid tillfällig vistelse inom Sverige). 9) LSS 16 §: Om en person [ ] tänker bosätta sig i en kommun, skall kommunen på ansökan meddela förhandsbesked om rätten till insatser från kommunen [ ]. Som skall utan dröjsmål planera och förbereda insatser som förhandsbeskedet ger den enskilde rätt till om han bosätter sig i kommunen. Förhandsbeskedet gäller under sex månader [ ].

7. Begränsnings- och kvalificeringsregler i socialtjänstlagen

7.1. Uppdraget

Enligt våra direktiv skall vi undersöka dels möjligheterna att begränsa rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) för medborgare från ett annat EU-land som kommer till Sverige för att söka arbete, dels utreda möjligheten att ha en kvalificeringsregel som innebär att endast den som vistats i Sverige under en viss tid eller som ägnar sig åt viss aktivitet, t.ex. arbete eller studier, skall vara berättigad till bistånd enligt socialtjänstlagen.

7.1.1. Omfattas bistånd enligt socialtjänstlagen av förordning 1408/71?

Inledningsvis måste klarläggas om rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen är att betrakta som en social trygghetsförmån enligt förordning 1408/71 eller som sådan social hjälp som enligt vad som följer av artikel 4.4 är utesluten från förordningens tillämpningsområde. Detta eftersom möjligheten att införa begränsningsregler i sådana fall styrs av förordningens bestämmelser.

Distinktionen mellan de förmåner som omfattas av tillämpningsområdet för förordning 1408/71 och de förmåner som faller utanför detta område skall enligt EG-domstolens praxis grundas huvudsakligen på varje förmåns grundläggande kännetecken, bland annat dess syfte och villkor för beviljande, och inte på om en förmån kvalificeras som en social trygghetsförmån eller inte i nationell lagstiftning.

1

Enligt EG-domstolens fasta rättspraxis kan en förmån anses vara en social trygghetsförmån i den mån som den beviljas förmånstagaren

  • utan någon individuell och skönsmässig bedömning av dennes personliga behov
  • på grundval av en situation som defi-

1

Se dom av den 16 juli 1992 i mål C-78/91, Hughes, REG 1992, s. I-4839, punkt 14.

nieras i lag och då den hänför sig till någon av de risker som uttryckligen anges i artikel 4.1 i förordning 1408/71.

2

Denna upp-

räkning är nämligen uttömmande, vilket innebär att en gren av social trygghet som inte nämns där inte omfattas av förordningen, även om grenen ger förmånstagaren en i lag fastställd ställning som medför rätt till en förmån .

3

Förmåner kan i vissa fall kännetecknas av att de dels har drag av social trygghet, eftersom de tillkommer de personer som uppfyller villkoren för att få den sociala trygghetsförmån som de är hänförliga till, dels har drag av socialt bistånd, eftersom de inte grundas på verksamhets- eller avgiftsperioder och eftersom de avser att lindra en situation där det finns uppenbara behov. De kan då utgöra särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner i den mening som avses i artikel 4.2a i förordning 1408/71. Detta förutsätter att de skall utges i stället för eller som tillägg till en social trygghetsförmån och har karaktären av socialt bistånd som grundas på socioekonomiska hänsyn och beslutas på grundval av objektiva kriterier som fastställs i lags tiftningen.

4

Vad beträffar bestämmelserna om beviljande av förmåner enligt socialtjänstlagen ger lagen den biståndsberättigade i och för sig en i lag fastställd rättighet. Den personkrets som kan bli berättigad till bistånd är emellertid mycket vid. Bistånd utgår vidare efter en individuell bedömning i varje enskilt fall och socialtjänstlagens konstruktion som en målinriktad ramlag medför att det finns ett tolkningsutrymme vid tillämpningen av lagen. Bistånd enligt socialtjänstlagen är inte heller särskilt avsett att utges i stället för eller som ersättning för en social trygghetsförmån även om det för den enskilde i vissa fall torde finnas en viss valfrihet. Mot nu angiven bakgrund får bistånd enligt socialtjänstlagen anses utgöra en sådan form av social hjälp som faller helt utanför tillämpningsområdet för förordning 1408/71.

2

Se bl.a.domarna av den 27 mars 1985 i mål 249/83, Hoeckx, REG 1985, s. 973, punkt 12-14,

och i mål 122/84, Scrivner, REG 1985, s. 1027, punkt 19-21, dom av den 20 juni 1991 i mål C-356/89, Newton, REG 1991, s. I-3017, samt domen i det ovannämnda målet Hughes, punkt 15.

3

Se bl.a. dom av den 11 juli 1996 i mål C-25/95, Otte, REG 1996, s. I-3745, punkt 22.

4

se, bl.a. dom av den 4 november 1997 i mål C-20/96, Snares, REG 1997, s. I6057, punkter-

na 33, 42 och 43, av den 11 juni 1998 i mål C-297/96, Partridge, REG 1998, s. I-3467, punkt 34, och av den 31 maj 2001 i mål C-43/99, Leclère och Deaconescu, REG 2001, s. I-4265, punkt 32.

7.1.2. Betydelsen av frirörlighetsdirektivet

Frirörlighetsdirektivet (se avsnitt 3.1.3) skall vara genomfört i svensk rätt senast den 30 april 2006. En särskild utredare har förordnats som har att lämna förslag till hur direktivet skall implementeras i svensk rätt.

Frirörlighetsdirektivet kan sägas till viss del klarlägga vilka möjligheter som finns att undanta såväl arbetssökande som andra personkategorier från rätten till socialt bistånd. I övrigt gäller i princip en rätt till likabehandling. Vi har tolkat begreppet socialt bistånd enligt frirörlighetsdirektivet på det sättet att begreppet är synonymt med begreppet social hjälp i förordning 1408/71 och att följaktligen allt bistånd enligt socialtjänstlagen omfattas av begreppet

  • såväl försörjningsstöd som bistånd till livsföringen i

övrigt.

Vi kommer i det följande mot bakgrund av såväl EG-domstolens praxis som frirörlighetsdirektivet att analysera dels möjligheten att begränsa rätten till socialt bistånd till arbetssökande både när det gäller rätten till bistånd i sig och om en eventuell begränsning skall avse alla typer av bistånd eller enbart ekonomiskt bistånd, dels möjligheten att införa en kvalificeringsregel för övriga personer i form av viss tids vistelse i landet eller genom krav på viss aktivitet t.ex. arbete eller studier för rätt till bistånd. Som framgår nedan kommer vi dessutom att pröva frågan om det skall införas ett uttryckligt krav på bosättning i Sverige för rätt till bistånd enligt socialtjänstlagen. En sådan reglering kan sägas utgöra såväl en begränsning av som en kvalificering för rätten till bistånd.

7.2. Socialt bistånd omfattas av EG-rätten

Arbetstagare och egenföretagare

Ekonomiskt aktiva personer ges enligt artiklarna i fördraget en rätt till inresa och vistelse i andra medlemsstater som är mycket långtgående. Med ekonomiskt aktiva personer avses t.ex. arbetstagare och egenföretagare och deras familjemedlemmar men även arbetssökande.

Migrerande arbetstagare och deras familjemedlemmar har också rätt till samma sociala och skattemässiga förmåner som värdlandets medborgare. Detta följer direkt av artikel 7.2 i förordning 1612/68 och av EG-domstolens tolkning av artiklarna. För egenföretagare

grundas rätten till likabehandling när det gäller sociala förmåner direkt på bestämmelserna i fördraget (artikel 43 och 49). Det finns viss skillnad mellan domstolens generösa tolkning av artikel 7.2 i förordning 1612/68 och den tolkning som gjorts när det gäller rätten till sociala förmåner för egenföretagare (jfr bl.a. SOU 1997:153, s. 75).

Arbetssökande

Arbetssökande har enligt domstolens tidigare rättspraxis ansetts ha rätt till likabehandling endast när det gäller tillträdet till arbete t.ex. rekryterings- och anställningsvillkor m.m. enligt bestämmelserna i förordning 1612/6 8

5

och således inte när det gäller sociala och

skattemässiga förmåner enligt artikel 7.2 i förordning 1612/68. Genom domstolens avgörande i Collinsmålet

6

får det numera anses

klarlagt att det endast under vissa förutsättningar är tillåtet enligt EG-rätten att utesluta en ekonomisk förmån som är avsedd att underlätta tillträdet till arbete på en medlemsstats arbetsmarknad från likabehandlingsprincipen. Domstolen motiverade sitt avgörande med inrättandet av unionsmedborgarskapet och den tolkning som gjorts i rättspraxis av unionsmedborgarnas rätt till likabehandling.

Ekonomiskt inte aktiva personer

Med ekonomiskt inte aktiva personer avses personer som inte direkt utövar någon ekonomisk aktivitet, t.ex. personer som kan försörja sig med sparade medel, studenter och pensionärer m.fl. Ursprungligen hade ekonomiskt inte aktiva personer inte någon på förordning eller direktiv grundad självständig rätt till fri rörlighet. Genom de s.k. bosättningsdirektiven

7

som tillkom under 1990-talet

utvidgades dock deras rätt till fri rörlighet. Dessa direktiv kommer fr.o.m. den 30 april 2006 att upphävas och ersättas av frirörlighetsdirektivet. Numera har denna grupp även en direkt på unionsmedborgarskapet grundad rätt enligt artikel 18.1 i fördraget att uppe-

5

Se dom av den 18 juni 1987 i mål 316/85, Lebon, REG 1987, s. 2811.

6

Se dom av den 23 mars 2004 i mål C-138/02, Collins, REG 2004, s. I-0000.

7

Direktiv 93/96, 90/364 och 90/365.

hålla sig i ett mottagarland. Artikel 18.1 har nämligen under år 2002 ansetts direkt tillämplig och givits s.k. direkt effekt.

8

I motsats till personer som är ekonomiskt aktiva är ekonomiskt inte aktiva personers uppehållsrätt inte ovillkorlig utan kan begränsas. Nationella villkor eller begränsningsregler måste alltid ske med beaktande av gemenskapsrättens allmänna principer varvid särskilt proportionalitetsprincipen skall iakttas. Nationella villkor som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheterna som garanteras i fördraget skall i princip uppfylla fyra förutsättningar för att vara tillåtna enligt den praxis EG-domstolen utvecklat. De skall vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, de skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom den vidtagna åtgärden och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.

Huvudprincipen när det gäller ekonomiskt inte aktiva unionsmedborgare är att deras uppehållsrätt är beroende bl.a. av att de skall kunna försörja sig. Trots detta är det inte tillåtet enligt gemenskapsrätten att i den nationella lagstiftningen uppställa villkor för rätten till socialt bistånd som direkt eller indirekt kan diskriminera medborgare från andra medlemsländer.

Domstolen har, med avseende på en studerande unionsmedborgare, Rudy Grzelczyk, fastställt att rätten till en social förmån (existensminimumbidrag i Belgien) omfattas av förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet.

9

Det var således inte tillåtet

att i den belgiska lagstiftningen uppställa villkor för rätten till bidraget som var direkt eller indirekt diskriminerande för andra medborgare än belgiska medborgare.

I Grzelcsyk-fallet konstaterade domstolen att den tolkningen, att en studerande i och för sig omfattades av diskrimineringsförbudet, inte hindrade att värdstaten vidtar åtgärder för att återkalla medborgarens uppehållstillstånd eller för att inte förnya detta. Sådana åtgärder fick dock inte bli den automatiska följden av att en studerande som är medborgare i en annan medlemsstat utnyttjar social hjälp i medlemsstaten. Vidare får en studerande som omfattas av rätten till bosättning inte utgöra en orimlig börda för

8

Bestämmelsen tillerkändes direkt effekt genom dom den 17 september 2002 i mål

C-413/99, Baumbast och R, REG 2002, s. 7091. Med direkt effekt avses att artikel 18.1 om unionsmedborgarskapet ger upphov till rättigheter som individer kan göra gällande inför nationella domstolar.

9

Se dom av den 20 september 2001 i mål C-184/99, Grzelczyk, REG 2001, s. 6193.

värdmedlemsstatens finanser. Enligt domstolen medgav gemenskapsrä tten

10

en viss solidaritet mellan medborgare i värdmedlems-

staten och medborgare i andra medlemsstater, särskilt om den person som har rätt till bosättning i ett mottagarland har tillfälliga svårigheter.

I fallet Trojani

11

prövades om en unionsmedborgare som inte

kunde försörja sig kunde göra gällande en uppehållsrätt som grundas direkt på artikel 18.1 i fördraget och alltså inte på grund av bestämmelser i sekundärrätten. EG-domstolen konstaterade att en unionsmedborgare som saknade medel att försörja sig inte hade någon rätt enligt artikel 18.1 att uppehålla sig på en medlemsstats territorium. Domstolen fann att det var just bristen på tillgångar som var skälet till att Michel Trojani ansökte om bidrag till sin försörjning. Av fallet framgår också att en rätt till likabehandling enligt artikel 12 finns för ekonomiskt inte aktiva unionsmedborgare under förutsättning av att han uppehållit sig lagligt i mottagarlandet och att detta skett under en viss period eller att han har ett uppehållstillstånd (punkt 43).

De nämnda avgörandena ger tillsammans med de formuleringar som finns i frirörlighetsdirektivet skäl att anta att frågan om en hjälpsökande utgör en orimlig börda för värdmedlemsstatens finanser skall bedömas på individnivå (jfr not 14).

Den fria rörligheten kan förväntas öka

Vi gör bedömningen att rörligheten för personer inom Europa kan förväntas öka i framtiden bl.a. till följd av EU-utvidgningen och att EU sannolikt kommer att utvidgas med ytterligare stater men även till följd av den ökade möjligheten för personer att röra sig mellan länder. Utvecklingen av unionsmedborgarskapet och rätten att fritt röra sig och uppehålla sig i mottagarlandet utgör ett exempel på detta.

10

Det direktiv som diskuterades i domen var rådets direktiv 93/96 om rätt till bosättning för studerande som den 30 april 2006 kommer att upphävas och ersättas av frirörlighetsdirektivet.

11

Se Trojani, dom av den 7 september 2004 i mål C-456/02, REG 2004, s. I-0000.

Frirörlighetsdirektivet

När det gäller arbetstagare och egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar härleds rätten till sociala förmåner dels direkt från förordning 1612/68, dels genom en tolkning av bestämmelserna i fördraget. Av frirörlighetsdirektivet framgår att några andra undantag för denna grupp inte är möjliga.

För andra än anställda och egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar tillåter uttryckligen frirörlighetsdirektivet att medlemsstaterna begränsar rätten till socialt bistånd under uppehållets första tre månader eller i förekommande fall den längre period som anges för arbetssökande i frirörlighetsdirektivet. Vi återkommer till vad detta innebär i avsnitt 7.4. Det kan för närvarande inte överblickas vilka bedömningar som EG-rättsligt kommer att göras av att sådana uttryckliga undantag inte införs i den nationella lagstiftningen.

I detta sammanhang måste även EG-domstolens avgörande i fallet Collins uppmärksammas. Som tidigare nämnts uttalade domstolen att en arbetssökande unionsmedborgare kan åberopa likabehandlingsprincipen när det gäller ekonomiska förmåner som är avsedda att underlätta tillträdet till arbete på en medlemsstats arbetsmarknad. Förutsättningen var enligt domen att det kunde fastställas att ett faktiskt samband fanns mellan den arbetssökande och den statens arbetsmarknad. Detta samband skulle kunna styrkas av den arbetssökande genom att han eller hon sökt arbete i medlemsstaten under en rimlig tidsrymd (punkt 69 och 70). Domstolens dom måste beaktas vid införandet av de undantag som frirörlighetsdirektivet medger.

Den fria rörligheten för ekonomiskt inte aktiva EU-medborgare bygger på att den som vistas i ett mottagarland kan försörja sig själv. Detta är således en förutsättning för att den enskilde skall få uppehålla sig i mottagarlandet.

12

Trots detta får enligt frirörlighets-

direktivet utvisning av en unionsmedborgare inte ske så länge de personer som omfattas av rätten till bosättning inte utgör en orimlig börda för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem.

13

Därför får en utvisningsåtgärd inte vara en automatisk

följd av anlitandet av det sociala biståndssystemet. Den mottagande

12

Jfr bl.a. artikel 7 i frirörlighetsdirektivet.

13

Reglerna om utvisning finns på olika ställen i direktivet. Jfr artiklarna 14 och 28, övervägande 10 och 16 i ingressen till direktivet.

medlemsstaten har att bedöma om det är fråga om tillfälliga svårigheter och beakta bosättningens längd, den enskildes personliga förhållanden och storleken på det bidrag som har beviljats. Om resultatet av denna bedömning blir att den enskilde har blivit en orimlig börda för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem torde utvisning få ske.

14

Under inga omständigheter får

arbetstagare, egenföretagare eller arbetssökande enligt domstolens definition bli föremål för utvisning, utom av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet. När det gäller unionsmedborgare som har fått permanent uppehållstillstånd i mottagarlandet gäller särskilda regler. Det finns även en bestämmelse i frirörlighetsdirektivet om att medlemsstaterna får vidta nödvändiga åtgärder i händelse av missbruk av rättigheter eller bedrägeri (artikel 35).

Enligt frirörlighetsdirektivet gäller som huvudregel enligt arti- kel 24.1 att alla unionsmedborgare som uppehåller sig enligt direktivet i en mottagande medlemsstat skall behandlas som den medlemsstatens egna medborgare inom de områden som omfattas av fördraget om inte annat följer av specifika bestämmelser som uttryckligen anges i fördraget och sekundärlagstiftningen. Även familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, men som har uppehållsrätt eller permanent uppehållsrätt, skall tillförsäkras denna rättighet.

En EU-medborgare som inte är arbetssökande och som vistas i Sverige under förutsättning av att han eller hon kan försörja sig kan enligt frirörlighetsdirektivet undantas från rätten till bistånd under de första tre månaderna av vistelsen. Som tidigare nämnts gäller detta inte arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. I övrigt gäller i princip att unionsmedborgaren skall behandlas på samma sätt som medlemsstatens egna medborgare.

För gruppen studenter och pensionärer och andra ekonomiskt inte aktiva personer som vistas i Sverige längre än tre månader gäller också nämnda likabehandlingsprincip.

Av EG-domstolens rättspraxis framgår att EU-medborgare

  • även om deras rätt att uppehålla sig i landet förutsätter att de kan försörja sig
  • kan få tillfälliga hjälpbehov tillgodosedda. Detta

14

Direktivtexten tyder på att bedömningen av om en hjälpsökande utgör en orimlig börda för medlemsstatens sociala biståndssystem skall göras på individnivå, jfr även Trojani där domstolen konstaterar att det var just bristen på tillgångar som utgjorde skälet till att Michel Trojani ansökte om en förmån. Intressant i detta sammanhang är även Grzelczyk, där det talas om att rätt till bistånd finns särskilt om den person som har rätt till bosättning har tillfälliga svårigheter, punkt 44.

framgår bl.a. av det tidigare nämnda avgörandet i Grzelczyk-målet som handlade om en student. Även kravet på en heltäckande sjukförsäkring som gäller i värdlandet har inte i alla lägen ansetts proportionellt.

15

Om det står klart att hjälpbehovet är varaktigt finns

dock inte någon rätt att uppehålla sig i mottagarlandet enligt gemenskapsrätten (jfr artikel 7.1, Grzelczyk och Trojani). Det finns därför inte något som hindrar att värdmedlemsstaten vidtar åtgärder för att utvisa personen ifråga. Direktivets bestämmelser och EG-rättens praxis måste beaktas när ställning skall tas till om utvisning skall ske eller inte. När utvisning lagligen kan ske i olika situationer är en fråga som slutligen kan prövas av EG-domstolen.

För ekonomiskt inte aktiva innebär sammanfattningsvis likabehandlingsprincipen enligt gemenskapsrätten inte att en rätt till bistånd alltid finns men att en individuell bedömning skall göras av rätten till bistånd och att unionsmedborgaren som lagligen vistas i Sverige vid denna bedömning i princip skall behandlas på samma sätt som en svensk medborgare under samma förutsättningar.

7.3. Bosättning i Sverige som krav för rätt till bistånd enligt socialtjänstlagen

Vår bedömning: Vi har övervägt frågan om det bör införas ett uttryckligt krav på bosättning i Sverige för rätt till bistånd enligt socialtjänstlagen. Det torde redan i dag i rättspraxis som huvudregel ställas upp ett sådant krav. Med hänsyn härtill har vi avstått från att lägga fram ett sådant förslag.

7.3.1. Gällande rätt

Inledning

Som framgår av avsnittet som handlar om Utländsk rätt, avsnitt 6, uppställs i många länders lagstiftningar när det gäller rätten till förmåner som är att jämställa med socialt bistånd, krav på bosättning i landet för rätt till bistånd. Ett sådant krav innebär i sig en begränsning av rätten till bistånd och kan också ge uttryck för ståndpunkten att förmåner motsvarande bistånd endast skall utgå till hjälpsökande om det finns en anknytning av stadigvarande slag

15

Se Baumbast och R, punkt 93.

till värdlandet. Något uttryckligt krav på bosättning i landet för rätt till bistånd uppställs inte i socialtjänstlagen. Vi har därför funnit anledning att analysera vad som i praktiken gäller i detta hänseende och om det bör införas ett uttryckligt krav på bosättning i landet för rätt till bistånd enligt socialtjänstlagen.

Regleringen i socialtjänstlagen

Enligt 2 kap. 1 § socialtjänstlagen svarar varje kommun för socialtjänsten inom sitt område. Vidare gäller enligt 2 kap. 2 § första stycket samma lag att kommunen har det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver. Dessa bestämmelser har avgörande betydelse för bl.a. ansvarsfördelningen mellan olika kommuner på socialtjänsten område. Av 2 kap. 2 § andra stycket socialtjänstlagen framgår att regleringen i första stycket inte innebär någon inskränkning i det ansvar som vilar på andra huvudmän.

Av bestämmelsen och förarbetena till lagen framgår sammanfattningsvis att det till följd av det yttersta ansvaret ankommer på kommunen att vidta åtgärder i avvaktan på att ansvarig huvudman kan ge den enskilde behövlig hjälp.

I 4 kap. 1 § socialtjänstlagen föreskrivs att den enskilde har rätt till bistånd av socialnämnden för sin försörjning och sin livsföring i övrigt, om hans behov inte kan tillgodoses på annat sätt. Vid tillämpningen av vistelsebegreppet i 2 kap. 2 § socialtjänstlagen bör i regel den som begär bistånd enligt 4 kap. 1 § anses uppfylla kravet på vistelse i kommunen även om han eller hon tillfälligt vistas utanför denna, t.ex. i samband med en rekreationsresa (jfr SOSFS 2003:5 och bl.a. RÅ84 2:32 och 1987 ref. 174).

Socialtjänstlagen reglerar således ansvaret för kommunerna sinsemellan. Däremot innehåller socialtjänstlagen inget uttryckligt krav på bosättning i Sverige för att en rätt till bistånd skall finnas.

Av ett avgörande från Regeringsrätten (RÅ 1995 ref. 70) följer att en rätt till bistånd normalt sett förutsätter att den biståndssökande är bosatt i Sverige. Detta uttrycktes i rättsfallet på så sätt att den enskilde skulle ha sitt egentliga hemvist och bo här i riket. Av nämnda rättsfall följer också att en rätt till bistånd kan finnas i en akut nödsituation och detta oavsett om den biståndssökande är bosatt i Sverige eller inte. Någon sådan akut nödsituation var det dock inte fråga om i det aktuella rättsfallet.

Socialnämnden kan ge bistånd enligt 4 kap. 2 § socialtjänstlagen utöver vad som följer av 4 kap. 1 § om det finns skäl för det. Bestämmelsen tillkom på initiativ av lagrådet vid behandlingen av förslaget till ny socialtjänstlag (jfr prop. 2000/01:80, s.165 och 267) med anledning av regleringen i 9 kap. 2 § socialtjänstlagen som ger socialnämnden rätt att återkräva ekonomisk hjälp som lämnats i andra fall än som avses i 4 kap. 1 § socialtjänstlagen. Regleringen innebär således en kommunalrättslig befogenhet att besluta om bistånd i andra fall än då socialnämnden är skyldig att göra det och motsvarar närmast regleringen i 5 § i den tidigare socialtjänstlagen (1980:620).

Utöver vad som föreskrivs i socialtjänstlagen finns vissa bestämmelser om bistånd till asylsökande i lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. De personer som omfattas av den lagen har inte rätt till motsvarande förmåner enligt socialtjänstlagen (jfr 1 § andra stycket lagen om mottagande av asylsökande m.fl. och 2 kap. 2 § tredje stycket socialtjänstlagen).

Sammanfattning av rättsläget

Sammanfattningsvis tolkar vi bestämmelserna i socialtjänstlagen på det sättet att den som är bosatt i Sverige eller som har kommit hit för att bosätta sig här och lagligen vistas här enligt EG-rättsliga regler eller enligt svensk rätt i övrigt i princip har rätt till bistånd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen om de i paragrafen angivna förutsättningarna är uppfyllda. I övrigt gäller att utländska medborgare som befinner sig endast tillfälligt i Sverige, t.ex. turister och affärsresande, eller utlänningar som vistas här olovligen utan uppehållsrätt eller arbetstillstånd inte har rätt till bistånd annat än i akuta nödsituationer. För nordiska medborgare finns dock en utökad rätt till bistånd i enlighet med vad som följer av lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster.

Det kan med visst fog hävdas att socialtjänstlagen redan i dag och inom ramen för den befintliga lagstiftningen och den rättstillämpning som följer därav kan tillgodose de krav på begränsnings- respektive kvalificeringsregler som vårt uppdrag innehåller.

7.3.2. Särskilt om arbetssökande och kravet på bosättning

Enligt 1 kap. 4 § utlänningslagen (1989:529) är en utlänning som vistas mer än tre månader i Sverige skyldig att inneha uppehållstillstånd, om inte utlänningen är medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge. Enligt Migrationsverkets praxis ställs i Sverige inte något krav på att en arbetssökande skall ha ett uppehållstillstånd även om han eller hon vistas som arbetssökande i Sverige längre tid än tre månader.

Enligt 4 § folkbokföringslagen gäller att en utlänning som är skyldig att ha uppehållstillstånd inte skall folkbokföras om han eller hon saknar sådant tillstånd och det inte finns synnerliga skäl att han eller hon ändå folkbokförs. En arbetssökande som vistas i Sverige längre tid än tre månader kommer därför inte heller att folkbokföras här. Inte heller enligt de nya bestämmelserna i frirörlighetsdirektivet kommer en arbetssökande att vara skyldig att underordna sig de administrativa formaliteter i form av registrering som medlemsstaterna kan införa efter tre månaders vistelse i landet (jfr artikel 8 och övervägande nio i ingressen till frirörlighetsdirektivet).

7.3.3. Utredningens överväganden

  • bosättningskrav

Inledning

För en person som kommer till Sverige kan det mot bakgrund av socialtjänstlagens karaktär av ramlagstiftning vara oklart vad som gäller för rätt till bistånd vid vistelse i landet. Detta gäller särskilt vid tillfälliga uppehåll i Sverige. Även för socialnämnderna och domstolarna kan lagstiftningen medföra tillämpningsproblem. En uttrycklig reglering om vilka förutsättningar som krävs för rätten till bistånd skulle därför kunna medföra att det blir tydligare vad som gäller även vid tillfälliga vistelser i Sverige.

Vid genomgången av andra EU- länders lagstiftning som anmälts och jämförts av kommissionen (jfr avsnitt 6) har det framkommit att det i många länder finns ett krav på bosättning för rätt till förmåner som motsvarar det svenska biståndet. Bosättningskriterierna har i de olika länderna formulerats på olika sätt som t.ex. bosättning, stadigvarande bosättning eller stadigvarande och laglig bosättning (Frankrike). I vissa länder finns även krav på viss minsta bosättningstid för rätt till socialt bistånd. Detta gäller bl.a. i

Luxemburg. När det gäller de tio medlemsländerna som tillkommit genom utvidgningen den 1 maj 2004 finns även i dessa länder bosättningskrav som oftast är formulerade som ett krav på stadigvarande bosättning (permanent residence).

16

Ett alternativ till bosättningskrav skulle kunna vara att införa ett krav på lagligt uppehåll för rätt till bistånd. En sådan reglering har införts i vissa EU-respektive EES-länder, t.ex. i Danmark och i Norge. Personer som inte har rätt att vistas i Sverige skulle därmed uttryckligen undantas från rätten till bistånd. Rätten att vistas och uppehålla sig i Sverige ser emellertid olika ut för medborgare i olika länder till följd av att rätten att uppehålla sig i Sverige styrs av olika regelverk. En reglering av nu avsett slag skulle därför bli komplicerad att överblicka. Skillnaden mot den nuvarande regleringen skulle inte heller bli av någon avgörande betydelse. Som framgått ovan finns med nuvarande reglering i princip inte någon rätt till annat än akut bistånd för personer som vistas olagligt i Sverige. Ett krav på bosättning är dessutom mer begränsande än ett krav på lagligt uppehåll för rätt till bistånd. Vi har således stannat för att närmare pröva frågan om ett uttryckligt bosättningskrav skall införas i stället för ett krav på laglig vistelse i landet.

Bör ett uttryckligt bosättningskrav införas?

Som framgått ovan gäller redan idag som huvudregel ett krav på bosättning för rätt till annat bistånd än sådant bistånd som utges i akuta nödsituationer. Det kan därför ifrågasättas om det verkligen finns ett behov av att lagstiftningsvägen förtydliga lagen i detta avseende. Som vi inledningsvis anfört kan det dock vara av visst värde att det redan av lagstiftningen framgår att det finns ett sådant krav. Det skulle också tillgodose det allmänna kravet inom EGrätten på att de nationella myndigheternas tillämpning av villkor styrs av klara och i förväg kända kriterier.

17

Det kan dock inte med säkerhet sägas att kravet på bosättning för rätt till bistånd alltid kan upprätthållas EG-rättsligt. Enligt frirörlighetsdirektivet kan arbetstagare och egenföretagare och personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar

16

Missceec. Mutual information system on social protection in the central and eastern European Countries (01.01.2003). Ungern har inte anmält något system att jämföra och ingår alltså inte i undersökningen.

17

Se Collins punkt, 72.

inte undantas från rätten till bistånd. Som framgått ovan följer detta också i övrigt av EG-rätten.

Ett bosättningskrav måste därför för det första förses med ett undantag för dessa personkategorier. När det gäller arbetssökande måste för det andra ett bosättningskrav uppfylla vissa speciella kriterier (jfr Collins punkt 72).

Vidare är socialtjänstlagen som nämnts ovan till sin karaktär en ramlag. Bestämmelserna om rätten till bistånd har givits en i väsentliga delar generell utformning. Ett krav på bosättning bör därför inte införas beträffande en särskild grupp utan i sådana fall gälla generellt lika för alla, dvs. oavsett om det är fråga om unionsmedborgare eller tredjelandsmedborgare. Det är svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan absolut och generell regel. Detta förutsätter andra överväganden än de vi har möjlighet att göra inom ramen för denna utredning.

Eftersom det redan i dag som huvudregel upprätthålls ett krav på bosättning i Sverige för rätt till bistånd har vi

  • mot bakgrund av

vad som ovan anförts

  • avstått från att lägga fram ett förslag som innebär att det i socialtjänstlagen skall införas ett sådant uttryckligt krav.

7.4. Utredningens överväganden och förslag med anledning av frirörlighetsdirektivet

Vårt förslag: En begränsningsregel införs som innebär att vissa EU-medborgare som vistas i Sverige inte har rätt till bistånd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen i andra fall än i en akut nödsituation. Regeln motsvarar de möjligheter som ges enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet att undanta EU-medborgare från rätten till bistånd och bör införas som en ny 4 kap. 1 a § i socialtjänstlagen. Undantagsregleringen skall även omfatta EES-medborgare. Begränsningsregeln skall gälla dels personer och deras familjemedlemmar, som har rätt att uppehålla sig i Sverige till följd av gemenskapsrätten för att söka arbete, dels personer och deras familjemedlemmar, som har rätt att uppehålla sig i Sverige i tre månader till följd av gemenskapsrätten utan andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass under uppehållets första tre månader. Inskränkningen av rätten till bistånd skall inte gälla arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. I den föreslagna 4 kap. 1 a § upplyses om att gemenskapsrätten kan inverka på tillämpningen av bestämmelsen.

7.4.1. Rättsliga förutsättningar för undantag enligt bestämmelserna i frirörlighetsdirektivet

När det gäller EU-medborgare som inte är arbetstagare och egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar som av olika skäl kommer till Sverige för en kortare vistelse eller bosättning kan sådana personer och deras familjemedlemmar enligt frirörlighetsdirektivet generellt undantas från rätten till socialt bistånd under uppehållets första tre månader i Sverige. Detta följer av artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet. Några andra begränsningar är inte tillåtna enligt direktivet utan i stället råder en likabehandlingsprincip enligt artikel 24.1 med värdlandets egna medborgare.

När det gäller arbetssökande får enligt direktivet medlemsstaterna begränsa rätten till socialt bistånd för arbetssökande och deras familjemedlemmar under en något längre period som erkänns av domstolens rättspraxis.

Innebörden av artikel 24.2 är att medlemsstaterna får men inte behö ver införa undantag

18

för unionsmedborgare i mottagarlandet i

enlighet med artikelns lydelse. Undantagen kan endast riktas mot den personkrets som anges i artikeln dvs. andra personer än anställda eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar.

Det har inte inom utredningstiden varit möjligt att i detalj studera alla EU/EES-länders lagstiftning. När det gäller lagstiftning inom Norden har i Danmark införts en bestämmelse som i stora delar överensstämmer med undantaget i frirörlighetsdirektivet. Bestämmelsen i 4 kap. 12 a § lov om aktiv socialpolitik, är av intresse i detta sammanhang. Enligt denna bestämmelse har vissa personer och deras familjemedlemmar endast rätt till socialt bistånd i förbindelse med en hemresa. Detta gäller personer och deras familjemedlemmar som har rätt att vistas i Danmark till följd av gemenskapsrättens regler om rätt till uppehåll för förstagångsarbetssökande och personer som har rätt att vistas i Danmark i upp till tre månader utan andra krav än innehav av giltigt identitetskort eller pass.

19

7.4.2. Arbetssökande

Uppdraget

Enligt våra direktiv skall vi undersöka möjligheterna att begränsa rätten till ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen för medborgare från ett annat EU-land

  • och hans eller hennes med-

följande familjemedlemmar

  • som kommer till Sverige för att söka arbete. Vi skall även undersöka i vilken omfattning dessa personer i övrigt kan undantas från rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen med bibehållande av socialtjänstens yttersta ansvar för barn och med beaktande av deras speciella behov.

Frirörlighetsdirektivet

När det gäller den tidsperiod under vilken en arbetssökande har rätt att uppehålla sig i ett mottagarland gäller följande enligt frirörlighetsdirektivet. En arbetssökande unionsmedborgare har

18

S.k. fakultativ regel.

19

Den fullständiga lydelsen av den danska bestämmelsen framgår av avsnitt 6.4.1.

rätt att uppehålla sig i mottagarlandet

  • inte bara i tre månader − utan så länge det kan styrkas att han eller hon fortfarande söker arbete och det finns en verklig möjlighet till anställning. Det finns anledning att tro att domstolen vid en framtida tillämpning av denna regel kommer att utgå från Antonissen-fallet,

20

där

domstolen ansåg att sex månader var en tillräcklig tidsfrist för en arbetssökande att vidta nödvändiga åtgärder för att bli anställd och att en arbetssökande efter denna tidsfrists utgång kunde utvisas. Enligt avgörandet kunde utvisning dock inte ske om den arbetssökande även efter sex månader kunde visa att han fortfarande söker arbete och att han har en reell möjlighet att bli anställd (jfr även lydelsen av artikel 14.4. b i frirörlighetsdirektivet nedan).

I frirörlighetsdirektivet slås uttryckligen fast att den mottagande medlemsstaten inte skall vara skyldig att bevilja socialt bistånd till arbetssökande under den tidsperiod som den arbetssökande får vistas i den mottagande medlemsstaten. Som nyss framgått torde en arbetssökande få vistas i mottagarstaten i sex månader eller mer.

Enligt artikel 14.4. b får en utvisningsåtgärd under inga förhållanden vidtas mot unionsmedborgare eller deras familjemedlemmar om unionsmedborgarna har kommit till den mottagande medlemsstatens territorium för att söka arbete. I detta fall kan unionsmedborgarna och deras familjemedlemmar inte utvisas så länge unionsmedborgarna kan styrka att de fortfarande söker arbete och att de verkligen har möjlighet att få anställning.

7.4.3. Våra överväganden beträffande en begränsningsregel för arbetssökande från annat EU-land

En begränsningsregel för arbetssökande kan naturligtvis utformas på olika sätt. Antingen kan en begränsningsregel utformas på så sätt att en arbetssökande medges rätt till bistånd endast i viss form, t.ex. ekonomiskt bistånd, och då enligt en viss lägre norm. En begränsningsregel kan även utformas på det sättet att den arbetssökande inte har rätt till bistånd förrän efter en viss tids vistelse i Sverige.

20

Antonissen, dom den 26 februari 1991 i mål C-292/89, REG 1991, s. I-745, svensk specialutgåva volym 11, s. 55. Fallet kommenteras bl.a. av Nicola Rogers och Rick Scannell i Free Movement of Persons in the Enlarged European Union, s. 179.

Som framgått ovan kan enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet en arbetssökande undantas under den tid han eller hon är arbetssökande och får uppehålla sig i mottagarlandet som arbetssökande. Mot denna bakgrund förefaller det mest naturligt att utforma en begränsningsregel för arbetssökande på så sätt att de i enlighet med frirörlighetsdirektivet undantas från rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen. Eftersom undantaget framgår direkt av direktivet kan det heller inte råda någon tvekan om att det är juridiskt möjligt att göra ett sådant undantag. Vi har därför valt att lägga fram ett sådant förslag.

En undantagsregel av det slag som vi föreslår kan utformas antingen med eller utan angivande av att begränsningen skall gälla under viss tid från ankomsten till Sverige. Som framgått ovan finns det skäl att anta att den tidsfrist som avses i frirörlighetsdirektivet är sex månader eller längre i enlighet med vad domstolen uttalade i Antonissen-fallet. Med hänsyn härtill skulle det kunna vara naturligt att som utgångspunkt för en begränsningsregel när det gäller arbetssökande ha en tidsfrist på sex månader. Detta skulle även sammanfalla med den tid under vilken

  • enligt Migrationsverkets

praxis

  • arbetssökande tillåts stanna i landet utan krav på uppehållstillstånd.

Tidsgränsen är dock inte absolut och kan i ett enskilt fall vara längre än sex månader. Vidare kan det inte uteslutas att en rätt till bistånd kan uppkomma för en arbetssökande i vissa situationer innan den arbetssökande vistats i landet under sex månader. I Collinsfallet

21

uttrycker domstolen saken så att en arbetssökande

anses ha en tillräcklig anknytning till arbetsmarknaden och alltså rätt till likabehandling när det gäller sociala förmåner om den arbetssökande sökt arbete under en rimlig tidsperiod. Det kan mycket väl tänkas uppkomma fall där en enskild arbetssökande får anses ha en sådan anknytning till den svenska arbetsmarknaden att rätt till likabehandling och därmed rätt till bistånd uppkommer före sexmånadersfristen utgång t.ex. på grund av tidigare anknytning till Sverige. Det ankommer i sista hand på EG-domstolen att avgöra frågan.

Härtill kommer att det inte är lämpligt att

  • mot bakgrund av

socialtjänstlagens generella karaktär

  • i lagen reglera när rättigheter enligt EG-rätten uppkommer. En sådan reglering skulle i förevarande fall endast avse arbetssökande. Det skulle i sådant fall

21

Se Collins, punkt 70.

finnas skäl att överväga regleringar också av andra personkategoriers rätt till bistånd. I stället får socialnämnden i varje enskilt fall avgöra vilken tid som det är rimligt att vägra en arbetssökande bistånd. Som tumregel bör man kunna utgå från en tid om sex månader.

Det bör således i den föreslagna bestämmelsen erinras om att EG-rätten i vissa fall kan inverka på tillämpningen av bestämmelsen.

För att en undantagsregel inte skall få oönskade effekter bör likafullt inte den arbetssökande vara utesluten från varje insats. Han eller hon bör således vara tillförsäkrad en rätt till hjälp i akuta nödsituationer. Den svenska socialtjänstlagens reglering av kommunens skyldigheter och yttersta ansvar innebär att personer som inte har rätt till bistånd för sin försörjning t.ex. därför att anknytningen till Sverige är för svag ändå anses ha rätt till bistånd i akuta nödsituationer. Motsvarande skall gälla för de personer som omfattas av undantagsregeln. Vi återkommer till denna fråga i avsnitt 7.6.1.

Undantaget bör

  • tillsammans med det undantag vi föreslår i avsnitt 7.4.4 – regleras i en ny 4 kap. 1 a § i socialtjänstlagen.

Bör undantaget avse alla typer av bistånd eller enbart ekonomiskt bistånd?

Bistånd enligt socialtjänstlagen kan utgå som ekonomiskt bistånd (försörjningsstöd) och som bistånd till livsföringen i övrigt. I det sistnämnda fallet kan biståndet omfatta dels ekonomiskt bistånd, dels en rad olika insatser, t.ex. bistånd i form av familjehemsplacering, kontaktperson, vård- och behandlingsinsatser för missbrukare, hemtjänst, särskilt boende för äldre eller funktionshindrade m.m.

Vi gör bedömningen att begreppet socialt bistånd enligt frirörlighetsdirektivet i Sverige måste tolkas på det sättet att det omfattar alla typer av bistånd som kan utges med stöd av socialtjänstlagen. Vi anser därför att undantaget skall gälla alla typer av bistånd. Vi återkommer i avsnitt 7.6.3 och 7.6.4 om hur barnens särskilda behov och andra gruppers behov kan tillgodoses.

7.4.4. Övriga undantag med stöd av frirörlighetsdirektivet

Uppdraget

Vårt uppdrag i denna del går ut på att föreslå en kvalificeringsregel som innebär att endast den som vistats i Sverige under en viss tid eller som här ägnar sig åt viss verksamhet t.ex. arbete eller studier skall vara berättigad till bistånd enligt socialtjänstlagen.

Frirörlighetsdirektivet

Enligt frirörlighetsdirektivet (artikel 24.2) skall den mottagande medlemsstaten inte vara skyldig att bevilja socialt bistånd till EUmedborgare under uppehållets första tre månader. Undantaget gäller inte anställda eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. För arbetssökande gäller särskilda bestämmelser (se föregående avsnitt).

Innebörden av den svenska socialtjänstlagen är att personer som vistas tillfälligt i landet som t.ex. turister inte har rätt till bistånd. Kommunens skyldigheter och yttersta ansvar enligt socialtjänstlagen kan medföra att bistånd ändå kan utgå. Det är i sådana fall fråga om bistånd för att avhjälpa akuta nödsituationer. Det bosättningskrav som gäller enligt praxis innebär också att personer som vistas tillfälligt i Sverige undantas från rätten till annat än akut bistånd.

7.4.5. Våra överväganden beträffande en begränsnings- och kvalificeringsregel för övriga personer från annat EU-land

Som framgått ovan tillåter frirörlighetsdirektivet generellt att andra EU-medborgare än arbetstagare och egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar undantas från rätten till bistånd under vistelsens första tre månader. Några andra inskränkningar

  • t.ex. vad gäller krav på arbete eller studier − är inte tillåtna enligt frirörlighetsdirektivet. I stället intar arbetstagare redan i dag en särställning när det gäller rätten till likabehandling. Eftersom det redan enligt gällande rätt i princip krävs bosättning i landet för rätt till bistånd enligt socialtjänstlagen är dessa tillfälliga besökare i praktiken redan undantagna från rätten till bistånd enligt

socialtjänstlagen i andra fall än i akuta nödsituationer. Vi har ändå funnit att en reglering bör ske i enlighet med artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet bl.a. för att klarlägga rättsläget och att säkerställa att de EU-medborgare som avses inte kan åberopa någon rätt till bistånd även om de skulle anses bosatta i Sverige redan under de första tre månaderna av sin vistelse här. Som framgått tidigare har andra EU-medborgare än arbetstagare och egenföretagare och deras familjemedlemmar enligt frirörlighetsdirektivet rätt att vistas i Sverige i tre månader utan andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass.

22

I likhet med vad som anförs i avsnitt 7.4.3 innebär den föreslagna regleringen inte att en unionsmedborgare under den aktuella tidsfristen om tre månader då någon rätt till bistånd inte finns, skulle vara utesluten från varje insats. Han eller hon bör således vara tillförsäkrad en rätt till hjälp i akuta nödsituationer. Vi återkommer till denna fråga i avsnitt 7.6.1.

Undantaget bör

  • tillsammans med det undantag som vi föreslagit skall gälla för arbetssökande
  • regleras i en ny 4 kap. 1 a § i

socialtjänstlagen.

Bör undantaget avse alla typer av bistånd eller enbart ekonomiskt bistånd?

Undantaget bör i enlighet med vad som anförts i avsnitt 7.4.3 gälla alla typer av bistånd som faller under socialtjänstlagen. Vi återkommer i avsnitt 7.6.3 och 7.6.4 om hur bl.a. barnens särskilda behov och andra gruppers behov kan tillgodoses.

7.4.6. EES-medborgare

Den föreslagna regleringen riktar sig i första hand mot unionsmedborgare och deras familjemedlemmar. Övriga EES-medborgare och deras familjemedlemmar skall dock behandlas på samma sätt eftersom motsvarande regler om fri rörlighet också gäller för dom (jfr avsnitt 3.1.2). Dessa medborgare bör således omfattas av undantaget vilket bör skrivas in i förslaget till lagtext. Med EESmedborgare avses förutom EU-medborgare även medborgare från de tre EFTA-länderna Island, Liechtenstein och Norge.

22

Jfr artikel 6 i frirörlighetsdirektivet.

7.5. Konsekvenser för andra nationaliteter än EUmedborgare av undantagsregleringen

Vår bedömning: Svenska medborgare och nordiska medborgare kommer inte att omfattas av den föreslagna undantagsregleringen. Detta sammanhänger med att andra regler gäller för dessa medborgares rätt att vistas i Sverige. En sådan gynnande behandling av svenska medborgare är uttryckligen tillåten enligt frirörlighetsdirektivet. När det gäller nordiska medborgare, som genom lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster i princip skall behandlas som svenska medborgare i nu aktuellt hänseende, har vi funnit att så länge den fria rörligheten för andra EU-medborgare än nordiska medborgare inte hindras så strider den gynnsammare behandlingen av nordiska medborgare inte mot diskrimineringsförbudet. Vi vill dock tillägga att denna bedömning kan diskuteras och inte på något sätt är självklar. När det gäller tredjelandsmedborgare har vi inte funnit det påkallat att föreslå några begränsningsregler.

7.5.1. Positiv diskriminering av svenska medborgare?

Den föreslagna regleringen innebär att arbetstagare och egenföretagare som är unionsmedborgare liksom svenska medborgare som återvänder till Sverige efter en utlandsvistelse inte blir underkastade den föreslagna begränsningsregeln. Enligt vår bedömning är en sådan gynnande behandling av svenska medborgare tillåten enligt frirörlighetsdirektivet. Svenska medborgares rätt att uppehålla sig i landet grundas inte på gemenskapsrätten utan på regeringsformens bestämmelser som innebär att varje svensk medborgare har en oinskränkt rätt att vistas och uppehålla sig i Sverige. Svenska medborgare som bor utomlands kommer således inte att träffas av regleringen för det fall de återvänder hem.

7.5.2. Positiv diskriminering av nordiska medborgare?

Vårt förslag innebär att de möjligheter som ges enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet att undanta vissa EU-medborgare från rätten till bistånd införs.

För en unionsmedborgare och deras familjemedlemmar kommer någon rätt till bistånd inte att finnas förrän tidigast efter tre månaders laglig vistelse i Sverige. Detta gäller även om unionsmedborgaren skulle anses vara bosatt i Sverige redan under den första tidens vistelse här. För arbetssökande innebär förslaget att någon rätt till bistånd inte finns för en arbetssökande så länge han eller hon är att betrakta som arbetssökande och kan styrka att han eller hon fortfarande söker arbete och att en verklig möjlighet till anställning finns. EG-domstolens praxis blir härmed avgörande för att bestämma denna tidsrymd exakt.

Genom lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster (nordiska konventionen) gäller för nordiska medborgare en likabehandlingsprincip i förhållande till svenska medborgare på det sociala området. Likabehandlingsprincipen i artikel 4 i den nordiska konventionen innebär att en medborgare i ett annat nordiskt land som lagligen vistas tillfälligt eller är lagligen bosatt i landet skall likställas med landets egna medborgare. De föreslagna undantagen i 4 kap. 1 a § socialtjänstlagen innebär därför att förutom svenska medborgare även nordiska medborgare

  • som samtidigt kan vara unionsmedborgare − genom den nordiska konventionen kommer att få en mer fördelaktig behandling i biståndshänseende än unionsmedborgare. Detta genom att det för nordiska medborgare inte kommer att gälla någon frist på tre månader för rätt till bistånd och vidare genom att det föreslagna undantaget för arbetssökande inte kan göras gällande mot nordiska medborgare. Det kan med visst fog ifrågasättas om en sådan särbehandling av nordiska medborgare är tillåten enligt EG-rätten.

Enligt frirörlighetsdirektivet gäller en rätt för unionsmedborgare att uppehålla sig i en mottagande medlemsstat upp till tre månader utan andra villkor eller formaliteter än att de innehar ett giltigt identitetskort eller pass, med förbehåll för en mer gynnsam behandling som tillämpas på arbetssökande enligt domstolens rättspraxis. Därefter finns enligt artikel 8 i frirörlighetsdirektivet en möjlighet för den mottagande medlemsstaten att ålägga unionsmedborgare att registrera sig hos behöriga myndigheter. Vid utfärdande av bevis om registrering får medlemsstaterna ställa vissa krav som krav på sjukförsäkring och möjlighet att försörja sig. Frirörlighetsdirektiven skall vara genomfört i svensk rätt senast den 30 april 2006. Bestämmelsen enligt artikel 8 om att införa ett registreringsförfarande är en fakultativ bestämmelse. För Sveriges

del är det således ännu inte bestämt om ett sådant registreringsförfarande kommer att införas eller inte.

När det gäller medborgare i de nordiska länderna har de alltsedan år 1954 när en överenskommelse träffades mellan de nordiska länderna om en gemensam nordisk arbetsmarknad, haft rätt att på samma villkor som svenska medborgare ta anställning på den svenska arbetsmarknaden. De behöver inte ha uppehålls- eller arbetstillstånd i de övriga länderna där de söker arbete (jfr prop. 1968 nr 142, s. 12). I Norden råder också sedan länge passfrihet. Några krav eller villkor om försörjning för rätten att vistas i Sverige torde inte heller kunna ställas i förhållande till nordiska medborgare.

23

När det gäller passfriheten, uppehålls- och arbetstillstånd

har de nordiska medborgarna således traditionellt sett varit gynnade i förhållande till andra EU-medborgare.

24

Enligt vår bedömning är det alltjämt så att de regelsystem som styr rätten att uppehålla sig i Sverige inte överensstämmer när det gäller nordiska medborgare och EU-medborgare. Alltjämt är de nordiska medborgarna gynnade. I vissa avseenden kan det också vara så att EU-medborgarna har mer fördelaktiga regler.

I första hand tar EG-rättens diskrimineringsförbud sikte på att förhindra att medborgare från andra EU-länder särbehandlas i förhållandet till det egna landets medborgare men innebär också ett förbud mot att gynna somliga EU-länders medborgare i förhållande till andra EU-länders medborgare.

EES-avtalet medgav att det nordiska samarbetet fortsatte som tidigare. I själva anslutningsakten för Sverige till Europeiska unionen intogs inte några förbehåll om träffade överenskommelser eller dylikt. I en gemensam förklaring (nr 28) om nordiskt samarbete vid anslutningen av Sverige och Finland till EU uttalade avtalsparterna följande.

De avtalsslutande parterna registrerar att Sverige och Finland som medlemmar av Europeiska unionen avser att fortsätta sitt nordiska samarbete både inbördes och tillsammans med andra länder och territorier, i full överensstämmelse med gemenskapsrätten och andra bestämmelser i (Maastrichtfördraget).

Rätten till socialt bistånd anses på grund av utvecklingen av gemenskapsrätten numera falla under gemenskapsrättens kompetens. Fråga blir om följden av detta blir att den nordiska konventionen

23

Jfr Anders Kruse. Den gemensamma nordiska arbetsmarknaden och EU, s. 39.

24

Jfr Anders Kruse, s. 42.

måste omförhandlas för att säkerställa att nordiska medborgare inte blir bättre ställda än andra EU-medborgare. Detta skulle särskilt kunna bli aktuellt när begränsande regler som endast drabbar medborgare från vissa länder

  • i detta fall unionsmedborgare från

icke nordiska länder

  • införs.

Det undantag som vi föreslår framgår uttryckligen av EG:s sekundärrätt. Vår utgångspunkt är att den fördelaktiga behandlingen av nordiska medborgare har sin grund i att deras rätt att uppehålla sig i Sverige är mer gynnsam än unionsmedborgarens .

25

Detta gäller även i dag. En rimligare tolkning blir därför enligt vår bedömning att så länge den nationella lagstiftningen i denna del, dvs. den nordiska konventionen, inte innefattar att den fria rörligheten för EU-medborgare hindras så innebär de föreslagna reglerna inte något brott mot diskrimineringsförbudet.

26

Vi vill

tillägga att denna bedömning kan diskuteras och inte på något sätt är självklar.

Det bör i sammanhanget uppmärksammas att den nordiska konventionen uppenbarligen inte ansetts utgöra något hinder mot att i Danmark införa regler av det slag som vi föreslår.

7.5.3. Undantagsreglering för tredjelandsmedborgare?

Med tredjelandsmedborgare i detta sammanhang avses personer som inte är unionsmedborgare enligt artikel 17.1 i fördraget och inte heller på annan grund i egenskap av familjemedlem till en unionsmedborgare omfattas av den föreslagna undantagsregleringen.

Vi har inte föreslagit någon särskild undantagsreglering när det gäller tredjelandsmedborgare. Inte heller tredjelandsmedborgare som vistas här tillfälligt, med eller utan visum, bör komma ifråga för bistånd. Att särskilda undantag införs för unionsmedborgare sammanhänger med att unionsmedborgare tillerkänns en förhållandevis långtgående rätt att uppehålla sig i Sverige enligt EG-rätten. Tredjelandsmedborgares rätt att uppehålla sig i Sverige är betydligt mer begränsad och styrs av svensk rätt under förutsättning av att

25

Även om det i enskildheterna det kan förhålla sig tvärtom t.ex. när det gäller behandlingen av familjemedlemmar (jfr Kruse, s. 40).

26

Jfr Mål 118/75 Watson och Belmann och Kruse, s. 44.

tredjelandsmedborgaren inte är familjemedlem till en unionsmedborgare som flyttar till Sv erige.

27

Till att börja med gäller krav på visering för att resa in och vistas i Sverige under viss tid. Enligt 2 kap. 1 § utlänningslagen (1989:529) UtlL, får visering ges för högst tre månader vid varje tillfälle, om inte annat följer av föreskrifter som regeringen meddelar. För att visering skall medges krävs att utlänningen kan försörja sig här, inte kan antas komma att begå brott eller bryta mot utlänningslagens bestämmelser. Enligt 1 kap. 3 § andra stycket UtlL har regeringen bemyndigande att föreskriva undantag från viseringskrav. Dessa undantag framgår av 4 § UtlF.

Tredjelandsmedborgare skall som huvudregel ha uppehållstillstånd för att få vistas längre tid än tre månader i Sverige. Flyktingar och skyddsbehövande är tillförsäkrade en rätt till uppehållstillstånd. För andra än flyktingar och skyddsbehövande regleras möjligheterna att få uppehållstillstånd i 2 kap. UtlL. Uppehållstillstånd får huvudsakligen ges på tre olika grunder, dels till anhöriga, dels av humanitära skäl, dels av arbetsmarknadsskäl. Huvudregeln är att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige skall ha utverkat ett sådant tillstånd före inresan till Sverige (2 kap. 5 § UtlL). För tredjelandsmedborgare gäller också att de skall ha arbetstillstånd för att kunna arbeta i Sverige, om de inte har permanent uppehållstillstånd (1 kap. 5 § andra stycket UtlL). Regeringen kan föreskriva undantag från denna regel.

Mot bakgrund av vad som anförts

  • om de begränsningar som gäller enligt svensk rätt för tredjelandsmedborgare att vistas i landet
  • har vi inte funnit skäl att föreslå någon särskild undantagsreglering när det gäller tredjelandsmedborgare.

27

Jfr dock vad som sägs i direktiv 2003/109 om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare under avsnitt 3.7.

7.6. Konsekvenser av undantagsregleringen

Vår bedömning: Trots att rätt till bistånd inte finns på grund av begränsningsregeln kan socialnämnden vara skyldig att bevilja sådana biståndsinsatser som krävs för att personer som är nödställda inte far illa. Detta följer redan av att det enligt vårt förslag föreligger rätt till bistånd i en akut nödsituation. Det kan t.ex. handla om att tillgodose behov i avvaktan på att den hjälpsökande kan återvända till sitt hemland. Vi har funnit att barns och andra gruppers behov härigenom är tillräckligt tillgodosedda. Vi har därför inte funnit anledning att föreslå några särskilda åtgärder med anledning av den föreslagna begränsningsregeln.

7.6.1. Bistånd i akuta nödsituationer

Den förslagna undantagsregleringen innefattar uttryckligen en rätt till bistånd om det är fråga om en akut nödsituation. Kommunens yttersta ansvar enligt 2 kap. 2 § socialtjänstlagen kommer således att kvarstå även i dessa fall.

Begreppet bistånd i akuta nödsituationer har berörts och prövats av Regeringsrätten i ett antal avgöranden (jfr bl.a. RÅ 1995 ref. 70, RÅ 1996 ref. 13 och RÅ 1996 not. 53). Till viss vägledning kan vidare ligga regeringens ställningstagande när det gäller det humanitära biståndet (Skr. 2004/05:52 Regeringens politik för humanitärt bistånd). Med humanitärt bistånd menar regeringen i skrivelsen insatser för att rädda liv, lindra nöd och upprätthålla mänsklig värdighet. Detta får enligt vår uppfattning anses utgöra en miniminivå på de insatser som socialtjänsten är skyldig att utge enligt socialtjänstlagen även i de fall då någon rätt till bistånd enligt undantagsregeln inte föreligger.

Huvudprincipen är att den enskilde alltid skall kunna ta ansvar för sitt eget och sin familjs liv. När utländska medborgare, som tillfälligt vistas i ett annat land, hamnar i akuta nödsituationer är det medborgarskapslandets ambassad eller konsulat som i första hand har ansvaret för sina medborgare.

28

Den hjälpsökande skall

först ha uttömt dessa möjligheter och även andra möjligheter som står den enskilde till buds. En insats som lämnas som akut bistånd

28

Motsvarande gäller enligt lagen (2003:491) om konsulärt ekonomiskt bistånd för svenskar som beger sig utomlands och fortfarande är bosatta i Sverige.

måste vara begränsad i tiden och avse de mest grundläggande behoven. Exempel på detta kan vara en resa hem, matpengar för en eller ett par dagar, sociala tjänster t.ex. hemtjänst i form av omvårdnad någon eller några dagar i avvaktan på att personen klarar en hemresa.

Det kan uppstå situationer där socialnämnden

  • trots att rätt till bistånd enligt den föreslagna huvudregeln inte finns
  • är skyldig att bevilja sådana biståndsinsatser som krävs för att säkerställa att barn eller andra personer som är nödställda inte far illa. Detta följer redan av att rätt till bistånd finns i en nödsituation. Det kan många gånger handla om att tillgodose behov i avvaktan på att den hjälpsökande kan återvända till sitt hemland. Vi kommer att ytterligare uppmärksamma dessa frågor i avsnitt 7.6.3 och 7.6.4.

Enligt bestämmelserna i 8 kap. 4 § socialtjänstlagen kan avgifter tas ut från den enskilde bl.a. i samband med hemtjänst. Av 8 kap. 4 § framgår att med avgiftsunderlag avses den inkomst som den enskilde kan antas komma att få under de närmaste tolv månaderna fördelat med lika belopp per månad. Avgiftsunderlaget skall beräknas med utgångspunkt utifrån aktuella förvärvs- och kapitalinkomster som är skattepliktiga enligt inkomstskattelagstiftningen med tillägg av vissa typer av ersättningar som är undantagna från beskattning i Sverige (se prop. 2000/01:149, s. 46).

Avgiftsbestämmelserna har inte utformats utifrån ett EUperspektiv utan utifrån en tänkt förutsättning att avgiftsbetalaren har inkomst och betalar skatt i Sverige. Regeringen bör därför överväga att möjliggöra avgiftsbeläggning även när det gäller personer som inte är skattskyldiga i Sverige men kan komma ifråga för t.ex. hemtjänst under en begränsad övergångstid.

7.6.2. Frivilligt bistånd

Det finns även andra möjligheter enligt lagen att åstadkomma att enskilda får behövlig hjälp även om en rätt till bistånd inte finns enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen. En kommun får ge bistånd utöver vad som följer av 4 kap. 1 § om det finns skäl till det. Detta följer av bestämmelserna i 4 kap. 2 § socialtjänstlagen. Det är fråga om s.k. frivilligt bistånd (jfr prop. 2000/01:80, s. 165 och 267). Ett beslut om frivilligt bistånd enligt 4 kap. 2 § kan endast överklagas enligt reglerna om laglighetsprövning enligt kommunallagen (1991:900). Ett beslut om att bevilja bestånd enligt 4 kap. 2 § kan också förenas

med villkor om återbetalning enligt bestämmelserna i 9 kap. 2 § socialtjänstlagen. Enligt Socialstyrelsens tolkning

29

motsvarar

4 kap. 2 § närmast 5 § socialtjänstlagen (1980:620) i den lydelse som gällde fram till 1998. Av förarbetena till den lagen (1979/80:1, s. 527) framgår att socialnämnden med stöd av denna bestämmelse kunde ge den enskilde ekonomisk eller annan hjälp om förhållandena inte var sådana att den enskilde kunde kräva att få hjälp enligt bestämmelserna om rätt till bistånd. Vi gör samma tolkning som Socialstyrelsen. Enligt vad som framkommit tillämpas bestämmelsen mycket sällan och har inte varit föremål för prövning av Regeringsrätten. Vår bedömning är att denna bestämmelse endast undantagsvis kan bli aktuell att tillämpa mot bakgrund av den prövning som kommer att göras enligt förslagets 4 kap. 1 a §.

7.6.3. Finns behov av särskilda åtgärder för att motverka negativa konsekvenser för barn?

Socialtjänsten är samhällets yttersta skyddsnät. Barn som far illa måste uppmärksammas så att de får adekvat stöd, hjälp och skydd på ett tidigt stadium. Det yttersta ansvaret särskiljer socialtjänstens arbete från andra myndigheters ansvar. I socialtjänstlagen påpekas visserligen att detta ansvar inte innebär någon inskränkning i andra huvudmäns ansvar. Men det yttersta ansvaret kan ofta betyda att kommunen blir skyldig att under en viss tid ge insatser i avvaktan på att någon annan ansvarig tar vid.

Enligt 5 kap. 1 § socialtjänstlagen har socialtjänsten särskilda skyldigheter att verka för att barn och ungdom växer upp under goda och trygga förhållanden. Sålunda skall socialnämnden enligt 11 kap. 1 § socialtjänstlagen utan dröjsmål inleda utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till nämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden. Av 1 kap. 2 § följer också att när åtgärder som rör barn vidtas skall det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver.

Mot bakgrund härav finner vi att det enligt den nuvarande lagstiftningen finns en skyldighet för socialnämnden

  • oavsett om

rätt till bistånd enligt 4 kap. 1 § finns eller inte

  • att agera för barnets bästa. Vi finner därför att barnens behov är tillräckligt tillgodosedda genom den gällande lagstiftningen och finner inte att det finns något behov av att föreslå särskilda åtgärder med

29

Socialstyrelsen, Ekonomiskt bistånd

  • Stöd för rättstillämpning och handläggning, s. 37.

anledning av förslaget. Vi vill betona att vid hantering av ärenden enligt socialtjänstlagen där barn är berörda måste barnperspektivet alltid upprätthållas. Detta gäller särskilt vid bedömningen om det finns behov av akut bistånd med hänsyn till barnens bästa.

7.6.4. Finns behov för att motverka negativa konsekvenser för andra grupper?

I socialtjänstlagen finns bestämmelser där kommunens skyldigheter tydliggjorts vad gäller dels uppsökande och upplysande verksamhet på äldre- och handikappområdet, dels att planera sina insatser för personer med funktionshinder (5 kap. 4

  • §§).

För att rätt till insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade skall finnas krävs att den hjälpsökande är bosatt i en kommun i landet. Rätten till tillfälliga insatser får enligt praxis i huvudsak – för funktionshindrade personer som inte är bosatta i Sverige – tillgodoses genom kommunens yttersta ansvar enligt socialtjänstlagen.

Socialnämnden skall också aktivt sörja för att missbrukare får den hjälp och vård som han eller hon behöver för att komma ifrån sitt missbruk (5 kap. 9 §). Socialnämnden bör vidare underlätta för dem som vårdar närstående som är långvarigt sjuka eller äldre eller som har funktionshinder (5 kap. 10 §). Socialnämnden bör slutligen verka för att brottsoffer får stöd och hjälp och särskilt beakta att kvinnor som är eller har varit utsatta för våld eller andra övergrepp i hemmet kan vara i behov av stöd och hjälp för att förändra sin situation (5 kap. 11 §).

Enligt gällande lagstiftning finns således en skyldighet för socialnämnden att agera till förmån för nämnda gruppers bästa. Mot bakgrund av de förslag vi lagt är det särskilt viktigt för socialnämnderna att vid avslagsbeslut beakta att dessa gruppers intressen tillvaratas. Inte heller på dessa områden bedömer vi att det behövs några särregler.

8. Kvalificeringsregler för rätten till insatser enligt LSS

8.1. Uppdraget

Enligt våra direktiv skall vi undersöka behovet och möjligheten av att införa en kvalificeringsregel som innebär att endast den som vistats i Sverige under en viss tid eller som ägnar sig åt viss aktivitet, t.ex. arbete eller studier, skall vara berättigad till insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och insatser till vissa funktionshindrade, LSS.

I avsnitt 7 har vi föreslagit att det i socialtjänstlagen skall införas en kvalificeringsregel som innebär att personer och deras familjemedlemmar, som har rätt att uppehålla sig i Sverige till följd av gemenskapsrätten för att söka arbete inte har rätt till bistånd i andra fall än i en akut nödsituation. Vi föreslår också att samma regel skall gälla för personer och deras familjemedlemmar som till följd av gemenskapsrätten har rätt att uppehålla sig här i tre månader utan andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass under uppehållets första tre månader. Den föreslagna kvalificeringsregeln – som innebär ett införande av artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet

1

om rätten att

undanta vissa EU-medborgare från rätten till bistånd – skall dock inte gälla för arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. Dessa grupper kan enligt bestämmelserna i direktivet inte bli föremål för några begränsnings- eller kvalificeringsregler av nu avsett slag.

Vi kommer i det följande att analysera behovet och möjligheten av att införa en motsvarande kvalificeringsregel när det gäller rätten till insatser enligt LSS. Utöver den EG-rättsliga analys som redo-

1

Rådet antog den 29 april 2004 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den

29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG.

visats i avsnitt 3 och som i huvudsak är relevant även när det gäller den EG-rättsliga kvalificeringen av insatser enligt LSS är det nödvändigt att göra en bedömning av hur insatser enligt LSS skall kvalificeras enligt rådets förordning (EEG) 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen.

2

8.2. Omfattas insatser enligt LSS av förordning 1408/71?

Vår bedömning: Rättsläget i fråga om insatser enligt LSS omfattas av förordning 1408/71 är enligt vår bedömning oklart. Om insatser enligt LSS skulle omfattas av förordning 1408/71 talar det mesta för att insatserna skulle bedömas som vårdförmåner.

8.2.1. Inledning

Det står helt klart att insatser enligt LSS ingår i begreppet sociala förmåner enligt artikel 7.2 i förordning 1612/68 (jfr vidare av- snitt 3.4.2). Frågan är om sådana insatser också kan klassificeras som sociala trygghetsförmåner och sålunda omfattas av förord- ning 1408/71. Från förordningens tillämpningsområde undantas uttryckligen social hjälp. Mycket talar för att social hjälp är ett synonymt begrepp med det EG-rättsliga begreppet socialt bistånd.

8.2.2. Något om insatserna enligt LSS

Rätt till insatser enligt LSS förutsätter att man ingår i den personkrets som anges i 1 § LSS. Personkretsen beskrivs i tre punkter. De första två punkterna avser personer med utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd samt personer med betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder som orsakats av yttre våld eller kroppslig sjukdom.

2

Förordningen kompletteras av rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om

tillämpningen av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. Förordningen finns i en kodifierad version genom rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996.

Den tredje punkten avser personer med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service.

De insatser för särskilt stöd och service som kan komma i fråga för den som tillhör personkretsen enligt 1 § anges i 9 § LSS, bl.a. biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans samt andra insatser, jämför vidare under avsnitt 5.2.3. Därutöver krävs att personen behöver sådan hjälp i sin livsföring och att behovet inte tillgodoses på annat sätt (7 § LSS).

Samtidigt med LSS infördes lagen (1993:389) om assistansersättning (LASS). Genom den lagstiftningen betalar staten i vissa fall kostnaderna för mer omfattande insatser i form av personlig assistent. En rätt till en sådan statlig ersättning förutsätter bl.a. att den funktionshindrade har behov av personlig assistent för sin dagliga livsföring under i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan.

3

Då fråga är om en statlig ersättning handläggs frågor om assistansersättning enligt LASS inte av kommunerna utan av Försäkringskassan.

Enligt 3 § LASS har den som omfattas av 1 § LSS, dvs. den som ingår i personkretsen enligt LSS, rätt att för sin dagliga livsföring få assistansersättning om han eller hon har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov under i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan.

4

I 4 § LASS föreskrivs vissa undantag som

innebär att assistansersättning inte lämnas bl.a. för tid då den funktionshindrade vistas i eller deltar i daglig verksamhet enligt 9 § 10 LSS.

3

Av 9 § 2. LSS framgår att det förutom biträde av personlig assistent som anställs av kom-

munen även kan utgå ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet inte täcks av beviljade timmar enligt LASS. Den personliga assistenten får då anställas av den hjälpsökande.

4

Begreppet personlig assistent i LASS har samma betydelse som i 9 a § LSS.

8.2.3. Vård- och kontantförmåner samt särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner enligt förord- ning 1408/71

5

Av bestämmelserna i artikel 4.1 i förordning 1408/71 framgår klart att förordningen gäller all lagstiftning i medlemsstaterna och de grenar av social trygghet som räknas upp i a

  • i denna artikel. De grenar av social trygghet som räknas upp i artikel 4.1 är följande. Förmåner vid sjukdom och moderskap (a), invaliditet (b), ålderdom (c), förmåner till efterlevande (d), förmåner i anledning av olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar (e), dödsfallsersättningar (f), förmåner vid arbetslöshet (g) och familjeförmåner (h). Social och medicinsk hjälp omfattas däremot inte av förordningens tillämpningsområde enligt artikel 4.4. Enligt artikel 4.2a i nämnda förordning gäller också att särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner är undantagna från förordningens tillämpningsområde under de förutsättningar som anges i artikel 4.2a. De särskilda icke avgiftsfinansierade förmånerna skall i sådana fall utges enligt en annan lagstiftning eller andra system än de som avses i arti- kel 4.1 a
  • och inte omfattas av undantaget enligt artikel 4.4 och dessutom ha till syfte att täcka de risker som omfattas av de försäkringsgrenar som anges i artikel 4.1 och utgå i stället för eller som tillägg till andra förmåner eller också uteslutande ge särskilt skydd för handikappa de.

6

Enligt artikel 5 i förordningen åligger det medlemsstaterna att närmare ange vilken lagstiftning som omfattas av artiklarna 4.1 och 4.2. Det saknar dock betydelse enligt domstolens praxis om en förmån inte återfinns i den förklaring angående tillämpningsområdet för förordning 1408/71 som berörd stat har gjort i enlighet med artikel 5. EG-domstolen kan ändå finna att en nationell lagstiftning omfattas av tillämpningsområdet för förordningen.

7

5

De artiklar i förordningen som närmast aktualiserats vid en prövning av i vilken omfattning

förordningens bestämmelser blir tillämpliga ifråga om LSS är artiklarna 4

  • 10 och 19.

Nämnda artiklar framgår av bilaga 3 till betänkandet.

6

Enligt kommissionen är det som är avgörande för om syftet är att uteslutande ge särskilt

skydd för handikappade behovet av social integration. Den funktionshindrades behov av social integration, som normalt är knuten till personens sociala miljö, bör vara det enda uteslutande syftet med förmånen för att rekvisitet skall vara uppfyllt (KOM:s ref. SG-greffe (2004), D/205038, ärendenummer 2004/2159).

7

Se bland annat dom av den 18 maj 1995, Rheinhold & Malha, C-327/92, REG, s. I-1223,

punkt 18.

EG-domstolen har upprepade gånger slagit fast att frågan om en förmån omfattas av förordning 1408/71 eller inte avgörs av de grundläggande beståndsdelarna i förmånen, i synnerhet dess ändamål och villkoren för dess beviljande, och inte av om förmånen enligt nationell lagstiftning betecknas som en förmån som ingår i den sociala tryggheten eller inte.

8

Enligt EG-domstolens rättspraxis kan en förmån anses vara en social trygghetsförmån om den beviljas förmånstagaren – utan någon individuell och skönsmässig bedömning av dennes personliga behov – på grundval av en situation som definieras i lag och då den hänför sig till någon av de grenar som uttryckligen anges i artikel 4.1 i förordning 1408/71.

9

Det var således med tillämpning av denna rättspraxis, och med beaktande av de utmärkande egenskaperna hos förmånerna enligt den tyska vårdförsäkringen – vilken bl.a. gav en enskild en rätt till ekonomiskt stöd för kostnader som uppstod för vård som utfördes i hemmet av tredje man – som domstolen i punkt 25 i domen i målet Molenaar fastställde att nämnda förmåner skulle ses som förmåner vid sjukdom i den mening som avses i artikel 4.1 a i förordning 1408/71 och, i punkt 36 i samma dom, som en kontantförmån enligt sjukförsäkringen i den mening som avses i artikel 19.1 b i samma förordning. Rättsfallet avsåg två makar som förvärvsarbetade i Tyskland men var bosatta i Frankrike. Försäkringen var avsedd att täcka kostnader för de försäkrades vårdbehov varmed avsågs ett permanent behov att i stor utsträckning ta andra personers hjälp i anspråk för att utföra vardagsgöromål (kroppshygien, intagande av föda, förflyttning, underhåll av den egna bostaden, etc.).

För att närmare motivera varför det var fråga om en kontantförmån och inte en vårdförmån anförde domstolen för det första att utbetalningen av bidraget var periodisk och inte underordnad krav på att vissa utgifter, såsom vårdutgifter, skulle ha uppkommit, och det krävdes inte heller att ett intyg på uppkomna utgifter skulle företes. För det andra var vårdbidragets belopp ett schablonbelopp som var oberoende av förmånstagarens faktiska levnadsomkostnader. För det tredje förfogade förmånstagaren över en stor frihet i fråga om att utnyttja de belopp som han hade tilldelats. Närmare

8

Se i synnerhet domarna av den 27 mars 1985, Hoeckx, 249/83, REG, s. 973, punkt 11, och

dom av den 27 mars 1985 i mål 122/84, Scrivner, REG, s. 1027, punkt 18.

9

Se bland annat dom av den 5 mars 1998 i mål C-160/96, Molenaar, REG 1998, s. I-843

punkt 20.

bestämt kunde vårdbidraget användas av förmånstagaren för att ersätta en familjemedlem eller närstående som bistod honom frivilligt.

10

Artikel 4.2a i förordning 1408/71 behandlar särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som utges enligt en annan lagstiftning än den som rör de traditionella grenarna av social trygghet enligt artikel 4.1 i samma förordning, eller som avser social eller medicinsk hjälp. Social och medicinsk hjälp har uttryckligen undantagits från tillämpningsområdet för förordning 1408/71 enligt dess arti- kel 4.4, men sådana förmåner kan trots allt vara knutna till det område för social trygghet som avses i förordningen då de är avsedda att täcka de risker som omfattas av de försäkringsgrenar som anges i artikel 4.1 a

  • i samma förordning, som komplement eller tillägg till andra förmåner. Dessa förmåner som är av blandad karaktär kännetecknas av att de dels har drag av social trygghet, eftersom de tillkommer de personer som uppfyller villkoren för att få den sociala trygghetsförmån som de är hänförliga till, dels har drag av socialt bistånd, eftersom de inte grundas på verksamhets- eller avgiftsperioder och eftersom de avser att lindra en situation där det finns uppenbara behov.

11

En sådan förmån kan alltid sägas ha nära samband med de socioekonomiska förhållandena i det aktuella landet och de, i förekommande fall, belopp som kan utgå fastställs i lag med hänsyn till levnadsstandarden i detta land. Förmånen skulle följaktligen förlora sitt ändamål om den beviljades utanför bosättningsstaten. EGdomstolen har vid flera tillfällen uttalat att frågan om förmåner utgör särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner i den mening som avses i artikel 4.2a i förordning 1408/71 beror på förmånens syfte. Den skall utges i stället för eller som tillägg till en social trygghetsförmån och ha karaktären av socialt bistånd som grundas på socioekonomiska hänsyn och skall beslutas på grundval av objektiva kriterier som fastställs i lagstiftnin gen.

12

10

se Molenaar, punkt 34.

11

Jfr ingressen stycke 12 till förordning 1408/71 samt ingressen till Rådets förordning (EEG) nr 1247/92 av den 30 april 1992 om ändring av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen.

12

Se bl.a. dom av den 4 november 1997 i mål C-20/96, Snares, REG 1997, s. I-6057, punkterna 33, 42 och 43, av den 11 juni 1998 i mål C-297/96, Partridge, REG 1998, s. I-3467, punkt 34, och av den 31 maj 2001 i mål C-43/99, Leclère och Deaconescu, REG 2001, s. I-4265, punkt 32.

I princip gäller enligt artikel 10 i förordning 1408/71, att en förmån som bedöms som en kontantförmån får medföras utomlands eller exporteras.

Förordningen medger emellertid i detta sammanhang ett undantag från denna princip såvitt gäller sådana särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som avses i artikel 4.2a.

Enligt artikel 10a i förordning 1408/71 är det således endast personer som är bosatta inom det nationella territoriet som har rätt till dessa förmåner om förmånerna är förtecknade i bilaga II a till förordningen. Sådana undantagsbestämmelser som de som föreskrivs i artikel 10a i förordning 1408/71 skall tolkas restriktivt. Det bör därför understrykas att i artikel 10a föreskrivet undantag från exportabilitetsprincipen för vissa kontantförmåner endast kan avse de förmåner som uppfyller de villkor som fastställs i artikel 4.2a i förordning 1408/71, nämligen att förmånerna är av särskild art och icke avgiftsfinansierade, samt att de nämns i bilaga II a till förordningen.

13

Det bör i detta sammanhang erinras om att det endast är förmåner som inte omfattas av den allmänna lagstiftningen avseende de system som avses i artikel 4.1 i förordningen som kan avses med bestämmelsen i artikel 4.2a.

14

I annat fall får rätten till förmåner vid bosättning i annan stat än den behöriga medlemsstaten undersökas mot bakgrund av bestämmelserna i artiklarna 10 och 19 och den skillnad som där görs vid behandlingen av kontantförmåner och vårdförmåner.

Vad gäller distinktionen mellan kontantförmåner och vårdförmåner angav EG-domstolen redan 1966 att begreppet vårdförmåner inte utesluter att en sådan förmån kan utgöra en kontant utbetalning av en institution som ansvarar för utbetalningar, bland annat i form av betalning av eller ersättning för kostnader. Vidare framgick att begreppet kontantförmåner huvudsakligen omfattade förmåner avsedda att kompensera förlorad inkomst för den sjuke arbetstagaren.

15

13

Se bl.a. dom av den 8 mars 2001 i mål C-215/99, Jauch, REG 2001 s. I-1901.

14

Jfr artikeln samt den ovan nämnda domen i Leclère punkt 35.

15

Se dom av den 30 juni 1966 i mål 61/65, Vaassen-Göbbels, REG 1966, s. 377, särskilt s. 400; svensk specialutgåva, häfte 1 s. 263), som avsåg rådets förordning nr 3 av den 25 september 1958 om social trygghet för migrerande arbetstagare (EGT 30, 1958, s. 561), vilken föregick förordning nr 1408/71 och i vilken samma terminologi användes.

8.2.4. Tidigare svenska bedömningar av hur LSS och LASS skall kvalificeras enligt förordning 1408/71

Regeringens ställningstagande

Regeringen har vid regeringssammanträde den 10 april 1997 förklarat att assistansersättning enligt LASS omfattas av artikel 4.1 och 4.2 i förordning 1408/71.

16

Regeringen har vidare uttalat att det

finns skäl att anta att assistansersättning faller in under de förmåner som omfattas av förordningen. Om ersättningen skulle falla in under förordningen ansåg regeringen att det är fråga om en vårdförmån (se prop. 1992/93:159, s. 72).

17

När det gäller insatser enligt

LSS har regeringen inte lämnat någon motsvarande förklaring. Insatser enligt LSS klassifieras alltså enligt regeringens mening inte som en förmån enligt 1408/71. Av EG-domstolens avgöranden framgår att regeringens förklaring enligt artikel 5 inte är avgörande för hur en förmån klassificeras EG-rättsligt.

Regeringen har före beslutet 1997 behandlat klassificeringen av förmåner enligt LASS och funnit (a. prop. s. 72) att om assistansersättning enligt LASS inte skulle vara vårdförmåner är det i stället fråga om särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner dvs. ett mellanting mellan sociala trygghetsförmåner och social hjälp som skall antecknas i särskild bilaga och då endast kan utges i bosättningslandet.

Föredragande statsrådet anförde följande skäl till ställningstagandena beträffande LASS (a. prop. s. 72).

Om ersättningen således faller in under tillämpningsområdet för förordning (EEG) 1408/71, är den enligt min mening att anse som en ”vårdförmån” och inte som en kontantförmån. --- Det innebär att det inte blir möjligt att med stöd av artikel 10 begära utbetalning till ett annat EES-land (numera EU-land). Ersättningen är nämligen konstruerad som en kostnadsersättning för särskilda vårdkostnader. Om den enskilde på grund av sitt funktionshinder har kostnader för personlig assistans kan han efter behovsprövning få ersättning för det. Behovsprövningen görs visserligen i förhand, men ersättningen lämnas först efter att kostnader uppvisats.

  • Härvid är dock att märka att ersättningen kan komma att utges till personer bosatta utanför Sverige

16

I förklaringar som skall anmälas och offentliggöras enligt artikel 97 skall medlemsstaterna närmare ange den lagstiftning och de system som avses i artikel 4.1 och 4.2, de särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som avses i artikel 4.2a, de minimiförmåner som avses i artikel 50 samt de förmåner som avses i artikel 77 och 78 (artikel 5 i förordningen).

17

När det gäller klassificering av LASS och bedömningen av LASS EG-rättsligt hänvisas till Kammarrätten i Stockholms avgörande den 25 februari 2004 i mål 7463-02, Nixon mot Stockholms läns allmänna försäkringskassa, där framförallt argumentationen i länsrättsdomen är intressant.

om de arbetar i Sverige och därför enligt bestämmelserna i förordningens Avdelning II Bestämmande av tillämplig lagstiftning skall omfattas av den svenska lagstiftningen om social trygghet i dess helhet oavsett bosättningsland. --- Under alla omständigheter är assistansersättningen en sådan särskild förmån som uteslutande är avsedd att skydda personer med funktionshinder. Om ersättningen trots allt inte betraktas som en vårdförmån, bör den kunna förtecknas i bilaga II A till EG-förordningen enligt artikel 4.2a i den lydelse som numera gäller inom EG och som kan väntas bli gällande även för EES någon gång under år 1993. Härigenom skulle export av förmånen kunna undvikas även för det fall denna är att betrakta som en kontantförmån---

Utredningen om social trygghet och EES (SOU 1993:115)

Enligt slutbetänkandet från utredningen om socialförsäkringen och EG (SOU 1993:115) har flertalet insatser enligt LSS bedömts falla utanför tillämpningsområdet

18

för förordning 1408/71 medan

utredningen ansåg att LASS omfattas av förordningen.

Utredningen anförde följande när det gäller LSS (s. 310).

--- dessa förmåner kan sägas befinna sig i det EG-rättsliga gränsområdet mellan vad som betraktas som social hjälp och vad som betraktas som social trygghet. --- I förhållande till bilstödet (som av utredningen bedömts omfattas av 1408/71) föreligger de skillnaderna vad gäller stöd och service enligt LSS generellt att den berättigade visserligen kan sägas ha en rättsligt definierad ställning men att denna är mycket allmänt given, att förmånerna som kan utgå också beskrivits i allmänna termer, att omständigheterna i det enskilda fallet spelar en stor roll vid bedömandet av rätten till förmåner samt att förmånerna till sin natur är sådana att de svårligen låter sig inordnas under begreppet social trygghet. Inte heller kan det sägas att förmånerna särskilt är avsedda att bevara eller förbättra förvärvsförmågan. Inslaget av omsorg är betydande.

Utredningen anförde vidare följande när det gäller LASS (s. 311).

När det gäller just assistansersättning finns det dock skäl att se annorlunda på saken. Förmånen har genom lagen om assistansersättning fått en mer precis utformning och förmånen påminner mer om de typiska socialförsäkringsförmånerna. Ett viktigt syfte med assistansersättningen är också att den handikappade härigenom skall ges möjligheter att fritt verka i samhället, däri inbegripet möjligheten att arbeta eller

18

Jfr s. 369.

studera. Till skillnad mot övriga förmåner som kan utgå administreras den inom ramen för socialförsäkringsorganisationen .

19

Sammanfattningsvis innebär den svenska ståndpunkten att assistansersättning enligt LASS är att bedöma som en vårdförmån enligt förordning 1408/71 medan insatser enligt LSS inte omfattas av förordningens bestämmelser. I socialförsäkringslagen (1999:799) har assistansersättning enligt LASS klassificerats som en s.k. bosättningsbaserad förmån, vilket innebär att den bara kan betalas ut till den som är bosatt i landet.

Att assistansersättning enligt LASS är en vårdförmån enligt förordning 1408/71 som är en överordnad rättskälla innebär bl.a. att ersättning kan betalas ut till en arbetstagare även om arbetstagaren är bosatt utanför Sverige. Av 1 kap. 4 § socialförsäkringslagen följer att gemenskapsrätten kan medföra begränsningar i tillämpningen av bestämmelserna i socialförsäkringslagen.

8.2.5. Kan insatser enligt LSS komma att omfattas av förordning 1408/71?

Från svensk sida har man intagit den ståndpunkten att insatser enligt LSS inte omfattas av förordning 1408/71. Bedömningen är dock den motsatta när det gäller assistansersättning enligt LASS. Det kan ifrågasättas om det finns några avgörande skillnader mellan rätten till assistansersättning enligt LASS och den rätt till biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans som kan utgå enligt 9 § punkt 2 LSS. Det förhållandet att det ena systemet administreras av försäkringskassan medan det andra utgör en kommunal insats kan enligt vår bedömning inte vara avgörande för frågan hur insatserna skall klassificeras.

20

EG-domstolen har också vid upprepade tillfällen slagit fast att

klassificeringen enligt nationell rätt inte är avgörande för om en förmån omfattas av förordningens tillämpningsområde eller inte utan detta avgörs av de grundläggande beståndsdelarna i varje

19

Regeringens klassificering av LASS som en vårdförmån och inte en kontantförmåner har ifrågasatts, jfr Lotta Westerhäll, Social trygghet och migration, s. 198

  • och Emma Berg-

Jenny Welander Fri rörlighet och social trygghet, s. 129

20

Motsvarande synpunkt har framförts i januari 2004 i en rapport från nordiska konventionens arbetsgrupp om socialt bistånd och sociala tjänster om utredningen Fri rörlighet för alla – gränshinder för funktionshindrades rörlighet i Norden (NSH 2002), s. 8.

förmån, i synnerhet dess ändamål och villkoren för dess beviljande.

21

Sociala trygghetsförmåner till funktionshindrade kan omfattas av förordning 1408/71 som antingen förmåner vid sjukdom eller vid invaliditet. Förmånerna kan vidare utgå antingen som vårdförmåner eller som kontantförmåner. Trygghetsförmåner till funktionshindrade kan även förekomma som ett mellanting mellan socialförsäkringsförmåner och social hjälp som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner. Typiskt för de sistnämnda s.k. särskilda förmånerna är att de bara kan krävas från den stat där man är bosatt.

Som framhållits ovan gäller att en förmån skall anses som en social trygghetsförmån inom förordningens tillämpningsområde när mottagaren beviljas förmånen på grundval av en situation som definierats i lag – utan någon individuell och skönsmässig bedömning i det enskilda fallet av hans eller hennes behov – och då den hänför sig till någon av de risker som anges i artikel 4.1.

Den personkrets som kan bli berättigad till insatser enligt LSS är begränsad och noggrant definierad i lagen och ger den enskilde en i lag fastställd rättighet. Omfattningen av den aktuella insatsen som den enskilde har rätt till – t.ex. hur många timmar den enskilde skall vara berättigad till insatsen personlig assistent – kommer att vara avhängig av den enskildes behov relaterat till dennes funktionshinder. Däremot sker det inte vid prövningen någon individuell och skönsmässig bedömning av den enskildes möjligheter att med egna medel tillgodose sina behov.

Verksamhet enligt LSS kan utifrån en tolkning av liknande förmåner enligt EG-rätten anses syfta till att lindra den merkostnad som ett funktionshinder kan medföra. Därigenom uppnås lagens krav att främja funktionshindrade personers självständighet och delaktighet i samhället. LSS kan mot den bakgrunden ses som ett komplement till i första hand olika sjukförsäkringsförmåner men även handikappförmåner (jfr 4 § LSS).

Även om insatser enligt LSS har vissa drag av socialt bistånd, eftersom rätten till insatser inte grundas på verksamhets- eller avgiftsperioder och avser att lindra en situation där det finns uppenbara behov företer insatserna således också kännetecken som

21

Se i synnerhet domarna av den 27 mars 1985, Hoeckx, 249/83, REG, s. 973, punkt 11, och Scrivner, 122/84, REG, s. 1027, punkt 18.

kan återfinnas i grenarna sjukdom och invaliditet i punkterna a och b, i artikel 4.1 i förordning 1408/71.

Mot bakgrund av vad som anförts ovan och med hänsyn till den rättsutveckling som skett inom handikappområdet kan det enligt vår bedömning inte uteslutas att insatser enligt LSS trots regeringens tidigare ställningstagande skulle kunna komma att omfattas av förordning 1408/71 vid en prövning i EG-domstolen. Tilläggas kan att det för närvarande av kommissionen ifrågasätts om den svenska lagstiftningen om handikappersättning och vårdbidrag tillsammans med kravet på bosättning är förenligt med förord- ning 1408/71. Rättsläget måste alltså betraktas som oklart. Eftersom insatser enligt LSS, med vissa undantag, vad gäller t.ex. mat och bostad skall vara kostnadsfria och det ekonomiska stöd som kan ges för personlig assistans regelmässigt sker mot redovisning av det antal assistanstimmar som utnyttjas bör insatserna

  • för det fall de skulle komma att omfattas av förordning 1408/71
  • kunna betraktas som vårdförmåner och inte som kontantförmåner.

Vi kommer under nästa avsnitt att analysera vad det skulle kunna få för konsekvenser för utredningens uppdrag om insatser enligt LSS omfattas av förordning 1408/71 liksom vad som gäller om LSS inte skulle omfattas av förordning 1408/71.

8.3. Utredningens överväganden när det gäller frågan om att införa en kvalificeringsregel i LSS

Vår bedömning: Vi har övervägt att införa en motsvarande kvalificeringsregel för unionsmedborgare för rätt till insatser enligt LSS som vi förslagit för socialtjänstens del. I LSS finns emellertid ett bosättningskrav som innebär bl.a. att bosättning i Sverige krävs för att rätt till insatser enligt LSS skall finnas. Detta krav utgör i sig en kvalificering som i praktiken väl motsvarar den kvalificeringsregel vi föreslagit i socialtjänstlagen. För det fall insatser enligt LSS inte bedöms utgöra förmåner enligt förordning 1408/71 – vilket är den svenska ståndpunkten – torde bosättningskravet kunna upprätthållas gentemot alla tillfälliga besökare samt även mot arbetssökande. Något behov av ytterligare kvalificeringsregler i den situationen torde därför i dagsläget inte finnas. Vi har inte heller – mot bakgrund av vår bedömning att insatser enligt LSS för det fall dessa omfattas av förordning 1408/71 bör betraktas som vårdförmåner – i dagsläget funnit skäl att föreslå några ytterligare kvalificeringsregler som bygger på att LSS omfattas av förordningens tillämpningsområde.

8.3.1. Utgångspunkter

Inledning

Vi gör bedömningen att rörligheten för personer inom Europa kan förväntas öka i framtiden bl.a. till följd av EU-utvidgningen och att EU sannolikt kommer att utvidgas med ytterligare stater men även till följd av den ökade möjligheten för personer att röra sig fritt inom Europeiska Unionen. Det övergripande syftet med insatser enligt LSS är att främja jämlikhet i levnadsvillkoren och full delaktighet i samhällslivet för de personer som omfattas av lagen. En förutsättning för deras fulla delaktighet är att de garanteras stöd som kan undanröja svårigheter i den dagliga livsföringen. Målet enligt lagen skall vara att personer med funktionshinder får möjlighet att leva som andra.

När det gäller funktionshindrade och deras rätt till sociala förmåner vid migration är situationen närmast den att för ekonomiskt inte aktiva personer som saknar egna medel torde rätten till t.ex. en

personlig assistent vara helt avgörande för deras möjligheter att förflytta sig inom unionen.

Frirörlighetsdirektivet

Enligt frirörlighetsdirektivet (artikel 24.2) skall den mottagande medlemsstaten inte vara skyldig att bevilja socialt bistånd till andra personer än anställda och egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar under uppehållets första tre månader eller i förekommande fall den längre tid som anges för arbetssökande.

Förordning 1408/71

Som vi tidigare redovisat innehåller förordning 1408/71 samordningsbestämmelser när det gäller sociala trygghetsförmåner till funktionshindrade. Förmånerna kan utgå som dels förmåner vid sjukdom, dels förmåner vid invaliditet. Från förordningens tillämpningsområde har uttryckligen undantagits social hjälp. Det är mycket som talar för att de EG-rättsliga begreppet social hjälp och socialt bistånd sammanfaller. Från svensk sida har man hittills intagit den ståndpunkten att insatser enligt LSS inte omfattas av förordningen.

8.3.2. Kan undantag införas om insatser enligt LSS omfattas av förordning 1408/71?

En förordning som utfärdas av rådet har allmän giltighet (arti- kel 249). Den är till alla delar bindande och direkt tillämplig i varje medlemsstat. Förordningen har företräde framför svensk lagstiftning om en lagkonflikt skulle uppstå.

Om insatser enligt LSS omfattas av förordning 1408/71 är undantagsregeln för rätten till socialt bistånd enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet inte tillämplig. Social hjälp är undantaget från förordningens bestämmelser. Vi har funnit att socialt bistånd och social hjälp är synonyma begrepp. Det är således om insatser enligt LSS skulle omfattas av tillämpningsområdet för förord- ning 1408/71 inte möjligt att införa en kvalificeringsregel som motsvarar den som vi föreslagit i socialtjänstlagen och som innebär

att undantaget enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet genomförs. I stället är bestämmelserna i förordningen direkt tillämpliga i Sverige.

8.3.3. Kan bosättningskravet i LSS upprätthållas om LSS omfattas av förordning 1408/71?

Vilka EG-rättsliga bosättningsbegrepp finns det?

Någon enhetlig EG-rättslig definition av begreppet bosättning eller domicil finns inte. I stället får staternas individuella rättsordningar tillämpas. Frågan hur begreppet bosättning bör tolkas enligt den nationella lagstiftningen har dock berörts av domstolen i några avgöranden.

EG-domstolen har definierat begreppet stadigvarande bosättning enligt förordning 1408/71 på följande sätt:

22

I detta sammanhang

avses med begreppet ”den medlemsstat... där de är bosatta” i arti- kel 10a i förordning 1408/71 den medlemsstat där de berörda personerna stadigvarande bor och där de har varaktigt centrum för sina intressen. I detta sammanhang skall särskilt beaktas arbetstagarens familjesituation, anledningen till att han har flyttat, bosättningens längd och huruvida den är sammanhängande, huruvida han i förekommande fall har fast arbete samt arbetstagarens avsikter, såsom de framgår av samtliga omständigheter.

23

I fallet Swaddling uttalade domstolen att längden av bosättningen i den stat där den omtvistade förmånen begärs emellertid inte anses utgöra ett avgörande kriterium för tolkningen av begreppet bosättning i den mening som avses i artikel 10a i förordning 1408/71. Domstolen anmärkte särskilt att en arbetstagare som först har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet och sedan har återvänt till ursprungsmedlemsstaten, och som, när han ansöker om en förmån, klart har visat sin avsikt att stanna kvar i ursprungsmedlemsstaten, där hans närmaste familj är bosatt, även om han är villig att i förekommande fall gå med på att ibland resa till andra medlemsstater som en del i en framtida anställning, inte kan anses

22

Se dom av den 25 februari 1999 i mål C-90/97, Swaddling, REG 1999, s. I-1075, jfr även Collinsfallet, C-138/02, där domstolen i bl.a. punkten 72 i avgörandet preciserar hur ett tillåtet bosättningskrav enligt EG-rätten skall se ut när det gäller att begränsa rätten till en arbetslöshetsförmån.

23

Se, i tillämpliga delar, artikel 71.1 b ii i förordning nr 1408/71, och dom av den 17 februari 1977 i mål 76/76, Di Paolo, REG 1977, s. 315, punkterna 17

  • och av den 8 juli 1992 i mål

C-102/91, Knoch, REG 1992, s. I-4341, punkterna 21 och 23.

sakna bosättning i den mening som avses i artikel 10a av den enda anledningen att hans bosättning i ursprungsmedlemsstaten är för kort.

Bosättningskravet i LSS

I många länder uppställs krav på bosättning för att en rätt till sociala förmåner skall finnas. Ett sådant krav innebär i sig en kvalificering av rätten till insatser. Även i LSS finns ett uttryckligt krav på bosättning i viss kommun inskrivet i 16 § LSS. Bestämmelsen tar inte direkt sikte på huruvida en person är bosatt i Sverige eller inte utan reglerar i första hand frågan vilken kommun i Sverige som skall svara för insatserna. Eftersom det i lagtexten uppställs ett krav på bosättning i den ansvariga kommunen är det dock självklart att bosättning i Sverige krävs för rätt till in- satser över huvudtaget. Av specialmotiveringen till 16 § LSS (prop. 1992/93:159, s. 185) framgår att en person i regel kan anses bosatt på den ort där han är folkbokförd. Av bestämmelserna i 3 § folkbokföringslagen (1991:481) följer att en person som efter inflyttning kan antas under sin normala livsföring komma att regelmässigt tillbringa sin nattvila eller motsvarande vila (dygnsvilan) i landet under minst ett år skall folkbokföras. Tillfällig vistelse i Sverige som turist medför inte folkbokföring och inte heller arbetssökande folkbokförs i Sverige enligt Skatteverkets praxis även om de stannar i längre tid än tre månader i landet. Vidare framgår av 4 § folkbokföringslagen att en utlänning som är skyldig att ha uppehållstillstånd inte skall folkbokföras om han saknar sådant tillstånd.

Går bosättningskravet i LSS att förena med förordning 1408/71?

Om insatser enligt LSS skulle komma att omfattas av förord- ning 1408/71 uppkommer frågan om sådana insatser skulle komma att definieras som vårdförmåner eller kontantförmåner eller möjligen som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner.

Regeringen har ansett att assistansersättning enligt LASS är en vårdförmån och inte kontantförmån (jfr avsnitt 8.2.3). Förmånen kan därmed inte bli föremål för export enligt bestämmelserna i artikel 10 i förordningen som endast är tillämplig på kontant-

förmåner. Mycket talar för – som vi tidigare sagt – att insatser enligt LSS för de fall de bedöms falla inom tillämpningsområdet för förordning 1408/71 skulle bedömas på motsvarande sätt. Inte heller insatser enligt LSS skulle därmed som sådana kunna bli föremål för export.

Ett bosättningskrav kan dock inte i alla avseenden upprätthållas EG-rättsligt för det fall LSS som vårdförmån omfattas av förordning 1408/71. Om fråga är om en vårdförmån kan förmånen nämligen utgå till personer som är bosatta i ett annat EU-land om de arbetar i Sverige. Bedömningen av om vårdförmånen skall utgå görs då enligt bosättningslandets lagstiftning men förmånen bekostas av arbetslandet. En person, som i bosättningslandet har tillerkänts en insats som omfattas av förordning 1408/71, har således rätt att få insatsen bekostad av Sverige om han eller hon arbetar här. Om han eller hon sedan flyttar till ett annat land där motsvarande insats inte finns, är emellertid Sverige som arbetsland inte längre betalningsskyldigt för insatsen.

Om insatser enligt LSS i stället bedöms som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner och antecknas i bilaga II a till förordningen skulle bosättningskravet kunna godtas.

8.3.4. Vad gäller EG-rättsligt om insatser enligt LSS inte omfattas av förordning 1408/71?

  • Möjligheter till en undantagsbestämmelse i enlighet med frirörlighetsdirektivet

Oavsett hur insatser enligt LSS klassificeras enligt förord- ning 1408/71 kommer sådana insatser att omfattas av förord- ning 1612/68 vilket innebär att en arbetstagare och dennes familjemedlemmar som kommer till Sverige för att arbeta har rätt till insatser enligt LSS. Detta gäller även funktionshindrade barn eller föräldrar till en arbetstagare som har särskilda behov om tillgodoseendet av dessa behov kan ses som en social fördel för arbetstagaren själv, vilket i stor utsträckning får anses vara fallet. Det sagda innebär också att frirörlighetsdirektivet blir tillämpligt på insatser enligt LSS.

Vi har i avsnitt 7.4 utförligt redovisat de EG-rättsliga möjligheterna att på socialtjänstens område införa begränsnings- och kvalificeringsregler för rätten till bistånd. Detta innebär sammanfattningsvis att det skulle vara möjligt att från rätten till insatser

enligt LSS undanta dels personer och deras familjemedlemmar som kommer till Sverige för att söka arbete och som har rätt att uppehålla sig här till följd av gemenskapsrätten, dels personer och deras familjemedlemmar som till följd av gemenskapsrätten har rätt att uppehålla sig här i tre månader utan andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass under uppehållets första tre månader. Från kvalificeringsregeln måste dock – på samma sätt och av samma skäl som vi föreslagit för socialtjänstens del – undantas arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar (jfr avsnitt 7.4.1). Om insatser enligt LSS inte omfattas av förordning 1408/71 skulle således en motsvarande kvalificeringsregel som vi föreslagit på socialtjänstens område och som innebär ett införande av artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet om rätten att undanta vissa EU-medborgare från rätten till bistånd kunna införas även i LSS.

I motsats till vårt förslag på socialtjänstens område, torde man dock kunna avstå från att göra undantag för akuta nödsituationer. I LSS föreskrivs inte något yttersta ansvar för kommunen som motsvarar det yttersta ansvaret enligt socialtjänstlagen. I 16 § tredje stycket LSS finns visserligen en bestämmelse som tar sikte på insatser vid tillfälliga vistelser i en kommun. Bestämmelsens innebörd torde dock vara att kommunen är skyldig att bistå personer som tillfälligt vistas i en kommun men som är bosatta i en annan kommun i Sverige. Rent praktiskt innebär detta att frågan om tillfälliga insatser för funktionshindrade som inte är bosatta i Sverige får prövas enligt socialtjänstlagens bestämmelser i stället för enligt LSS.

Av frirörlighetsdirektivet framgår att unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som kommer till Sverige kommer att omfattas av en likabehandlingsprincip i förhållande till medborgare i Sverige när det gäller de områden som omfattas av fördraget.

24

Det

innebär inte att en rätt till insatser alltid finns men att en individuell bedömning skall göras av rätten till insatser och att unionsmedborgaren därvid skall behandlas på samma sätt som en svensk medborgare under samma förutsättningar. Enligt de svenska reglerna krävs bosättning i landet för att insatser enligt LSS skall utgå. Motsvarande krav kommer således att gälla för unionsmedborgare. I utredningen av den funktionshindrades behov av personlig

24

Om förordningen 1408/71 är tillämplig tillämpas samordningsbestämmelserna i den förordningen i första hand.

assistans ingår tre moment; en bedömning av om personen tillhör lagens personkrets, en grundläggande behovsbedömning och en bedömning av omfattningen av det totala behovet uttryckt i antal timmar. Om efter denna bedömning en svensk medborgare hade beviljats insatser skall insatser således också beviljas en unionsmedborgare som är bosatt i Sverige.

25

Det kan tilläggas att den fria rörligheten för ekonomiskt inte aktiva EU-medborgare bygger på att den som vistas i ett mottagarland kan försörja sig själv. Detta är således en förutsättning för att den enskilde skall få uppehålla sig i mottagarlandet.

26

Även

ekonomiskt inte aktiva personer har således i princip rätt till förmåner på samma villkor som svenska medborgare under förutsättning att de har rätt att vistas i landet.

Trots detta får enligt frirörlighetsdirektivet utvisning inte ske så länge de personer som omfattas av rätten till bosättning inte utgör en orimlig börda för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem.

27

Därför får en utvisningsåtgärd inte vara en auto-

matisk följd av anlitandet av det sociala biståndssystemet. Den mottagande medlemsstaten har att bedöma om det är fråga om tillfälliga svårigheter och därvid beakta bosättningens längd, den enskildes personliga förhållanden och storleken på det bidrag som har beviljats. Om resultatet av denna bedömning blir att den enskilde har blivit en orimlig börda för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem torde utvisning få ske. Under inga omständigheter får arbetstagare, egenföretagare eller arbetssökande enligt domstolens definition bli föremål för utvisning utom av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet. När det gäller unionsmedborgare som har fått permanent uppehållstillstånd i mottagarlandet gäller särskilda regler. Det finns även en bestämmelse i frirörlighetsdirektivet om att medlemsstaterna får vidta nödvändiga åtgärder i händelse av missbruk av rättigheter eller bedrägeri (artikel 35).

25

I vissa situationer kan kravet på bosättning bli diskriminerande t.ex. i förhållande till arbetstagare, jfr avsnitt 3.

26

Jfr bl.a. artikel 7 i frirörlighetsdirektivet.

27

Reglerna om utvisning finns på olika ställen i direktivet. Jämför artikel 14 och 28 och övervägande 10 och 16 i ingressen till direktivet.

8.3.5. Utredningens bedömning av frågan om att införa en kvalificeringsregel i LSS

Som framgått ovan tillåter frirörlighetsdirektivet generellt att andra unionsmedborgare än arbetstagare och egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar undantas från rätten till bistånd under vistelsens första tre månader, eller i förekommande fall den längre tid som gäller för arbetssökande. Några andra inskränkningar – t.ex. vad gäller krav på arbete eller studier – är inte tillåtna enligt frirörlighetsdirektivet. I stället intar arbetstagare redan i dag en särställning vad gäller likabehandling.

En avgörande fråga för möjligheten att införa en kvalificeringsregel för rätt till insatser enligt LSS är – som framgått ovan – huruvida insatserna omfattas av förordning 1408/71 eller inte. Som vi redovisat i avsnitt 8.3.2 är rättsläget i detta avseende oklart. För rätt till insatser enligt LSS enligt gällande rätt krävs att den enskilde är bosatt i Sverige för att insatsen skall kunna beviljas. Bosättningskravet, som i motsats till socialtjänstlagen är reglerat i lagen, innebär att det redan i dag finns en kvalificeringsregel som i praktiken motsvarar den kvalificeringsregel som vi föreslagit i socialtjänstlagen. För det fall insatser enligt LSS inte bedöms utgöra förmåner enligt förordning 1408/71 – vilket är den svenska ståndpunkten – torde bosättningskravet i LSS kunna upprätthållas gentemot alla tillfälliga besökare samt även mot arbetssökande. Något behov av ytterligare kvalificeringsregler torde därför i dagsläget inte finnas. Mot denna bakgrund har vi stannat för att avstå från att lägga fram ett förslag om att införa en kvalificeringsregel i LSS som bygger på att LSS faller utanför tillämpningsområdet för förordning 1408/71.

Inte heller för det fall insatser enligt LSS skulle bedömas omfattade av tillämpningsområdet för förordning 1408/71 finner vi i dagsläget, med hänsyn till att insatserna då enligt vad vi ovan anfört bör bedömas som vårdförmåner, något behov av att föreslå några ytterligare kvalificeringsregler vad gäller rätten till insatser enligt LSS. Som tidigare nämnts är vårdförmåner inte exportabla som sådana utan exportabiliteten består i en skyldighet för arbetslandet att bekosta de vårdförmåner som erbjuds enligt bosättningslandets lagstiftning (jfr avsnitt 8.3.3).

9. Konsekvenser av förslaget

9.1. Ekonomiska konsekvenser

Utredningens uppgift är att lämna förslag till lösningar som på olika sätt begränsar rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) respektive lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade. Vårt förslag innebär att en begränsnings- och kvalificeringsregel införs som innebär att vissa EU-medborgare som vistas i Sverige inte har rätt till bistånd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen i andra fall än i en akut nödsituation. Detta skall gälla dels personer och deras familjemedlemmar, som har rätt att uppehålla sig i Sverige till följd av gemenskapsrätten för att söka arbete, dels personer och deras familjemedlemmar som har rätt att uppehålla sig i Sverige i tre månader till följd av gemenskapsrätten utan andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass under uppehållets första tre månader. Inskränkningen av rätten till bistånd skall inte gälla arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar.

Vi bedömer inte att de förslag som lämnats innebär någon kostnadsökning eller kan leda till någon intäktsminskning för staten eller kommunerna.

Förslaget innebär vidare att kommunens yttersta ansvar kvarstår som oförändrat för den grupp som omfattas av undantagsregleringen. Förslaget innebär dock inte någon väsentlig förändring i förhållande till vad som redan gäller i dag. Vi bedömer det inte vare sig som möjligt eller relevant att beräkna förslagets ekonomiska konsekvenser på nationell nivå. Vi gör vidare bedömningen att de framlagda förslagen inte får någon inverkan på den kommunala självstyrelsen eller på de områden som i övrigt nämns i kommittéförordningen (1998:1474).

Förslagets konsekvenser för enskilda har berörts i avsnitt 7.6.3 och 7.6.4.

10. Författningskommentar

10.1. Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)

Första stycket

4 kap. 1 a §

Genom första stycket inskränks rätten till bistånd för vissa personer. Inskränkningen innebär ett genomförande av de möjligheter till undantag som ges i artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet. Om rekvisiten i första stycket är uppfyllda är 4 kap. 1 § således inte tillämplig i andra fall än då det gäller bistånd i en akut nödsituation. Inskränkningen gäller alla typer av bistånd och således inte enbart ekonomiskt bistånd. Den allmänna motiveringen för införandet av bestämmelsen i första stycket har behandlats i avsnitt 7.4.

Den föreslagna bestämmelsen gäller medborgare i ett land som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Detta innebär lagtekniskt att bestämmelsen omfattar såväl EU-medborgare som medborgare från de tre EFTA-länderna Island, Liechtenstein och Norge. Som framgår av avsnitt 7.4.6 skall EES-medborgare behandlas på samma sätt som unionsmedborgare.

Enligt frirörlighetsdirektivet finns i artikel 24.2 en möjlighet för medlemsstaterna att införa undantag eller inskränkningar från rätten till socialt bistånd. Denna möjlighet gäller inte för arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. Dessa personkategorier omfattas således inte av inskränkningen, vilket framgår av andra stycket.

Personer som omfattas av lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster har en på konventionen grundad rätt till bistånd. De föreslagna bestämmelserna kan därför inte tillämpas på sådana personer.

En EU-medborgare och dennes familjemedlemmar har enligt frirörlighetsdirektivet rätt att uppehålla sig på en annan medlemsstats territorium i högst tre månader utan några andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass. Detta följer av artikel 6 frirörlighetsdirektivet. Det sagda gäller också för familjemedlemmar till en unionsmedborgare som inte själva är sådana medborgare men som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren och som innehar giltiga pass. Enligt arti- kel 24.2 i frirörlighetsdirektivet finns en möjlighet att undanta nu angivna personer från rätten till socialt bistånd under de tre första månaderna av uppehållet. Regleringen i första stycket innebär att denna möjlighet har tagits till vara.

Inskränkningen i rätten till bistånd gäller även om unionsmedborgaren och dennes familjemedlemmar skulle anses bosatta i Sverige under motsvarande tid. Med uppehållets första tre månader avses en oavbruten vistelse. Om tremånadersvistelsen skulle avbrytas och unionsmedborgaren återvänder till sitt hemland för att därefter åter resa in i Sverige, börjar följaktligen en ny tremånadersperiod att löpa.

Regleringen i första stycket avser även en arbetssökande unionsmedborgare. Härmed avses en person som kommer till Sverige för att söka arbete utan att han eller hon EG-rättsligt skall anses vara arbetstagare. Enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet finns möjlighet att undanta en arbetssökande unionsmedborgare från rätten till socialt bistånd under längre tid än tre månader. Regleringen vad gäller arbetssökande i första stycket motsvarar detta undantag i frirörlighetsdirektivet. Hur länge en arbetssökande har rätt att uppehålla sig lagligt i ett annat medlemsland för att söka arbete är inte entydigt avgjort i EG-domstolens praxis. En arbetssökande unionsmedborgare har enligt frirörlighetsdirektivet rätt att uppehålla sig i ett annat medlemsland så länge det kan styrkas att han eller hon fortfarande söker arbete och verkligen har möjlighet att få anställning. Som en tumregel bör socialnämnden kunna utgå från att det finns en rätt för en arbetssökande från ett annat medlemsland att uppehålla sig här i vart fall under sex månader för att söka arbete och att någon rätt till bistånd normalt inte föreligger under denna tid. Förslaget har i denna del utförligt motiverats i av- snitt 7.4.2 och 7.4.3.

Som anförts i avsnitten 7.4.2 och 7.4.3 kan gemenskapsrätten inverka på bedömningen av om en arbetssökande har rätt till bistånd. En arbetssökande kan åberopa likabehandlingsprincipen

när det gäller rätten till ekonomiska förmåner som är avsedda att underlätta tillträdet till arbete på en medlemsstats arbetsmarknad. Ett exempel på en sådan situation ges i den s.k. Collinsdomen. Förutsättningen för rätt till bistånd var enligt domen att det kunde fastställas att ett faktiskt samband fanns mellan den arbetssökande och den statens arbetsmarknad.

Det bör åligga den arbetssökande att styrka att rätt till likabehandling med medborgare i Sverige finns enligt EG-rätten, t.ex. därför att den arbetssökande har en faktiskt anknytning till den svenska arbetsmarknaden. Detta kan vara fallet om den arbetssökande tidigare innehaft en anställning i Sverige och bedöms ha möjlighet att få en ny anställning här eller om han eller hon sökt arbete under lång tid och kan göra sannolikt att han eller hon har en faktisk möjlighet att få ett arbete här. Som tidigare anmärkts bör dock socialnämnden i normalfallet kunna utgå från att någon rätt till bistånd inte föreligger i vart fall under de första sex månaderna. Det bör observeras att begreppet arbetstagare i EG-rätten även omfattar personer som behåller sådan ställning efter det att de blivit arbetslösa, jfr kommentaren till andra stycket. När det gäller sådana personer är bestämmelserna i paragrafen överhuvudtaget inte tillämpliga.

Det kommer i vissa fall att vara svårt för socialnämnden att avgöra hur länge den som söker bistånd vistats i Sverige och om något avbrott i vistelsen skett. Det får dock ankomma på den biståndssökande att genom resehandlingar och liknande styrka att han inte omfattas av undantaget.

Om undantagsbestämmelsen inte är tillämplig i ett enskilt fall innebär det inte automatiskt att bistånd skall utgå. I stället skall den hjälpsökandes framställning prövas på vanligt sätt enligt 4 kap. 1 § varvid socialnämnden, som i alla andra ärenden, med beaktande av samtliga omständigheter skall avgöra om bistånd skall utgå eller inte.

Av första stycket framgår att de personer som undantas från rätten till bistånd ändå har rätt till bistånd i en akut nödsituation. Redan i dag gäller enligt socialtjänstlagen att utländska medborgare som befinner sig tillfälligt i Sverige, t.ex. turister eller affärsresande, har rätt till bistånd i en akut nödsituation (jfr bl.a. RÅ 1995 ref. 70). Socialnämndens beslut i fråga om akut bistånd för de personer som omfattas av undantagsregleringen skall fattas enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen. Vad som avses med begreppet akut bistånd har förklarats närmare under avsnitt 7.6.1.

Vid bedömningen av om en rätt till bistånd i en akut nödsituation föreligger bör socialnämnden undersöka och beakta om det finns barn i familjen. Ett avslag på en biståndsansökan får således inte leda till att ett barn far illa. Detta följer redan av kommunens yttersta ansvar för de som vistas i kommunen. Det yttersta ansvaret kan också ge anledning att bevilja insatser enligt 4 kap. 1 § i avvaktan på att någon annan ansvarig tar vid (jfr vidare avsnitt 7.6.2). Socialnämnden kan även vara skyldig att agera till andra gruppers bästa (jfr avsnitten 7.6.3 och 7.6.4).

Andra stycket

Genom det andra stycket klargörs att undantagsbestämmelsen i första stycket inte gäller för arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. Begreppen arbetstagare, egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar skall ges den innebörd de har enligt EG-rätten. En unionsmedborgare som inte längre är arbetstagare eller egenföretagare kan i vissa fall behålla sin ställning som arbetstagare eller egenföretagare. Hur begreppen skall tolkas framgår av EG-domstolens rättspraxis och artikel 7.3 i frirörlighetsdirektivet. Innebörden av begreppen har förklarats i avsnitt 3.4.3 och 3.6. Övriga personkategorier som inte faller in under dessa definitioner omfattas av undantagsregleringen.

Tredje stycket

Gemenskapsrätten kan medföra att rätt till bistånd föreligger trots att undantagsbestämmelsen i första stycket i och för sig är tillämplig. Syftet med bestämmelsen i tredje stycket är att upplysa om att gemenskapsrätten i sådant fall har företräde.

Ikraftträdande

Lagändringen bör träda i kraft samtidigt som frirörlighetsdirektivet skall genomföras i svensk rätt, dvs. den 30 april 2006.

Litteraturförteckning

SOU, propositioner m.m.

SOU 1950:11 Socialvårdskommitténs betänkande XVII:Utredning

och förslag angående Lag om socialhjälp m.m. SOU 1974:39 Socialvården

  • Mål och medel. Principbetänkande av

socialutredningen SOU 1977:40 Socialtjänst och socialförsäkringstillägg. Socialutred-

ningens slutbetänkande SOU 1986:19 Aktuella socialtjänstfrågor. Delbetänkande av social-

beredningen SOU 1993:30 Rätten till bistånd inom socialtjänsten. Delbetän-

kande av socialtjänstkommittén SOU 1993:115 Social trygghet och EES. Slutbetänkande av Utred-

ningen om socialförsäkringen och EG SOU 1994:139 Ny socialtjänstlag. Huvudbetänkande av social-

tjänstkommittén SOU 1997:153 Arbetskraftens fria rörlighet

  • trygghet och jämställdhet. Betänkande av kommittén om EU:s utvidgning

Konsekvenserna av personers fria rörlighet m.m. SOU 1999:97 Socialtjänst i utveckling. Slutbetänkande från Social-

tjänstutredningen SOU 2001:19 Vissa grundlagsfrågor. Delbetänkande av 1999 års

författningsutredning SOU 2002:43 Ett utvidgat skydd mot diskriminering. Betänkande

av diskrimineringsutredningen SOU 2002:116 EU:s utvidgning och arbetskraftens rörlighet. Be-

tänkande av Utredningen om EU:s utvidgning och arbetskraftens rörlighet SOU 2004:103 LSS – Särskilt personligt stöd SOU 2005:15 Familjeåterförening och fri rörlighet för tredjelands-

medborgare. Delbetänkande av utredningen om uppehållstill-

stånd för familjeåterförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare

Ds 2003:28 Kandidatländernas anslutning till den Europeiska

unionen

prop. 1968 nr 142 angående riktlinjer för utlänningspolitiken m.m. prop. 1979/80:1 Om socialtjänsten prop. 1987/88:80 om bistånd åt asylsökande, m.m. prop. 1992/93:159 Stöd och service till vissa funktionshindrade prop. 1993/94:94 Mottagande av asylsökande m.m. prop. 1996/97:124 Ändring i socialtjänstlagenprop. 2000/01:80 Ny socialtjänstlag m.m. prop. 2001/02:72 Ändringar i regeringsformen – samarbetet i

EU m.m. prop. 2002/03:65 Ett utvidgat skydd mot diskriminering prop. 2003/04:25 Europeiska unionens utvidgning 2004

Skr. 2003/04:13 Europeiska konventet om EU:s framtid Skr. 2003/04:119 Särskilda regler under en övergångsperiod för

arbetstagare från nya medlemsstater enligt anslutningsfördraget Skr. 2004/05:47 Migration och asylpolitik Skr. 2004/05:52 Regeringens politik för humanitärt bistånd

SoU 1979/80:44 Socialtjänsten 1996/97:SoU18 Ändring i socialtjänstlagen 2003/04:UU4 Europeiska unionens utvidgning 2003/04:SfU15 Särskilda regler under övergångsperiod för arbets-

tagare från EU:s nya medlemsstater

OECD, The Battle Against Exclusion, Social Assistance in

Australia, Finland, Sweden and the United Kingdom, 1998 OECD, The Battle Against Exclusion, volume 2, Social Assistance

in Belgium, the Czech Republic, the Netherlands and Norway, 1998

Referenser

Allmänt socialtjänst m.m.

Lars Clevesköld, Lars Lundgren och Anders Thunved, Hand-

läggning inom socialtjänsten, 2003 Karnov 2004/05, Lars Clevesköld, Kommentar till socialtjänstlagen Socialstyrelsen, Ekonomiskt bistånd - Stöd för rättstillämpning och

handläggning, 2003 SOSFS 2003:5, Socialstyrelsens allmänna råd om ekonomiskt

bistånd Carl Norström och Anders Thunved, Nya sociallagarna med

kommentarer, lagar och författningar som de lyder den 1 januari 2005

Komparativ rätt

Gabriel Stein, Socialbidragen i Sverige och EG-länderna 1991,

Näringslivets Ekonomifakta AB Susan Kuivalainen, A Comparative Study on Last Resort Social

Assistance Schemes in Six European Countries, 2004 ESOPO, Evaluation of Income Support Policies at the Local

Urban Level, Income support measures for the poor in European Cities, Yves Bonny och Nicoletta Bosco 2002 (1996).

EG-rätt

Michael Bogdan, EG-fördragets direkta verkan på medlems-

staternas internationella namnrätt: några funderingar kring EGdomstolens Avello-dom, Svensk Juristtidning 2003, s. 1057 Maria Fritz, Fri rörlighet för arbetstagare, Ny juridik 1995:2, s. 106 Maria Fritz, Unionsmedborgarskapet och den fria rörligheten, Ny

juridik 2004:2, s. 57 Maria Fritz, Tredjelandsmedborgarens rättigheter vid arbete inom

EU, Ny juridik 2004:3, s. 16 Staffan Ingmanson, Likabehandling, unionsmedborgarskap och

rätten till sociala förmåner, Europarättslig tidskrift 2002, s. 219 Staffan Ingmanson, EG-domstolens avgörande i Baumbast och R –

artikel 18.1 EG har direkt effekt, Europarättslig tidskrift 2002, s. 758

Anders Kruse, Den gemensamma nordiska arbetsmarknaden och

EU, Tema Nord 1997:506, En rättslig jämförelse mellan de nordiska överenskommelserna och en gemensam arbetsmarknad och EG-rättens regler om arbetskraftens fria rörlighet Hedvig Lokrantz-Bernitz, Medborgarskapet i Sverige och Europa,

Räckvidd och rättigheter, 2004 Mats Melin och Göran Schäder, EU:s konstitution, Maktfördel-

ningen mellan den europeiska unionen, medlemsstaterna och medborgarna, sjätte upplagan Nicola Rogers och Rick Scannell, Free Movement of Persons in the

Enlarged European Union, 2005 Lotta Westerhäll, Social assistance and migrant worker – regulation

no 1612/68 from a Swedish perspective, Moderns Issues in European Law

  • nordic perspectives − Essays in Honour of

Lennart Pålsson, 1997 s. 211

Förordning 1408/71

Emma Berg

  • Jenny Welander, Fri rörlighet och social trygghet,

Förordningen (EEG) nr 1408/71 och den svenska socialförsäkringen i tillämpning, 2003 Vicki Paskalia, Free Movement of persons and social security,

Gender Implications of EC Regulation 1408/71, 2004 Frans Pennings, Introduction to European Social Security Law,

fjärde upplagan, 2003 Lotta Westerhäll, Social trygghet och migration

  • kommentar till förordningen 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom Gemenskapen, 1995 Lotta Westerhäll, Förordningen (EEG) nr 1408/71 om migrerande arbetstagares sociala trygghet, Rättsfall 1995 och 1996
  • del 2,

Förvaltningsrättslig Tidskrift 1998:3-4, s. 131

Kommentarer till Collins-domen

Maria Fritz, Jörgen Hettne, Rättsfall från EG-domstolarna, Ny

juridik 2004:2, s.138-142 Francis Kessler, Revue de jurisprudence sociala 2004, s. 442

Kommentarer till Trojani-fallet

Maria Fritz, Jörgen Hettne, Rättsfall från EG-domstolarna, Ny

juridik 2004:04, s. 59

Jean Paju, Hit men inte längre? – Om arbetstagarbegreppet och

unionsmedborgarskapet i C-456/02, Trojani, Europarättslig tidskrift 2004:4, s. 666 Joakim Swedenborg, A brief note on union citizenship – from

homo economicus to citizen, Europarättslig tidskrift 2004:4, s. 609

Förordningar och direktiv

Rådets direktiv 64/221/EEG av den 25 februari 1964 om sam-

ordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om

arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen. Rådets direktiv 68/360/EEG av den 15 oktober 1968 om avskaffan-

de av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medlemsstaternas arbetstagare och deras familjer. Kommissionens förordning (EEG) nr 1251/70 av den 29 juni 1970

om arbetstagares rätt att stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit anställda där. Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om

tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar. Rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om

tillämpningen av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. Rådets direktiv 72/194/EEG av den 18 maj 1972 om utvidgande av

tillämpningsområdet för direktivet av den 25 februari 1964 om samordning av de särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa till att även omfatta arbetstagare som begagnar sig av rätten att stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit anställda i den staten.

Rådets direktiv 73/148/EEG av den 21 maj 1973 om avskaffande av

restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna i fråga om etablering och tillhandahållande av tjänster. Rådets direktiv 75/34/EEG av den 17 december 1974 om rätten för

medborgare i en medlemsstat att stanna kvar inom en annan medlemsstats territorium efter att där ha drivit egen rörelse. Rådets direktiv 90/364/EEG av den 28 juni 1990 om rätt till bosätt-

ning. Rådets direktiv 90/365/EEG av den 28 juni 1990 om rätt till

bosättning för anställda och egna företagare som inte längre är yrkesverksamma. Rådets förordning (EEG) nr 1247/92 av den 30 april 1992 om änd-

ring av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen. Rådets direktiv 93/96/EEG av den 29 oktober 1993 om rätt till

bosättning för studerande. Rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 om

ändring och uppdatering av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, samt av förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (kodifierad version). Rådets direktiv 2003/109/EG av den 25 november 2003 om var-

aktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning. Rådets förordning (EG) nr 859/2003 av den 14 maj 2003 om

utvidgning av bestämmelserna i förordning (EEG) nr 1408/71 och förordning (EEG) nr 574/72 till att gälla de medborgare i tredje land som enbart på grund av sitt medborgarskap inte omfattas av dessa bestämmelser. Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april

2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG.

Nätinformation

www.europa.eu.int kommissionens webbplats med vidarehänvis-

ningar. Vägledande kommentar till den nordiska konventionen om socialt

bistånd och sociala tjänster finns på www.HalloNorden.org. Länkar till andra länders offentliga organ (parlament etc.)

http://www.riksdagen.se/rdinfo/lankar/reger.htm

Kommittédirektiv

Begränsning av rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) om insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)

Dir. 2004:61

Beslut vid regeringssammanträde den 29 april 2004.

Sammanfattning av uppdraget

En särskild utredare tillkallas för att undersöka möjligheterna att begränsa rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) för medborgare från ett annat EU-land som kommer till Sverige för att söka arbete.

I uppdraget ingår även att utreda möjligheten att ha en kvalificeringsregel som innebär att endast den som vistats i Sverige under en viss tid kan vara berättigad till bistånd enligt socialtjänstlagen.

Utredaren skall också utreda behovet av och möjligheten till kvalificeringsregler när det gäller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd ochservice till vissa funktionshindrade (LSS).

Bakgrund

Från och med den 1 januari 1995 är Sverige medlem i Europeiska unionen (EU). Varje EU-medborgare har rätt att ta anställning i ett annat EU-land och i samband med det resa in i och vistas i det landet. En sådan arbetstagare behöver inte ha arbetstillstånd men har rätt till ett uppehållstillstånd som visar att han eller hon fått anställning och får vistas och arbeta i landet.

En EU-medborgare som är arbetstagare i ett annat medlemsland och dennes familjemedlemmar skall behandlas på samma sätt som värdlandets egna medborgare när det gäller rätten till sociala förmåner. Dessa personer får alltså inte diskrimineras i något av-

seende. Denna princip brukar benämnas likabehandlingsprincipen. Detta regleras bland annat i artikel 39 i EG-fördraget och i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, 19.10.1968, s. 2

  • Celex 31968R1612). I Sverige innebär det att en EUmedborgare vid behov får söka ekonomiskt bistånd eller bistånd i form av andra insatser och att det i första hand är den kommun som sökanden vistas i som skall svara för hjälpen. Om en EUmedborgare blir ofrivilligt arbetslös betraktas han eller hon fortfarande som arbetstagare, vilket innebär att även arbetslösa i vissa fall skall behandlas på samma sätt som svenska medborgare när det gäller rätten till socialt bistånd.

Det är inte nödvändigt att man redan har fått arbete för att man skall ha rätt till fri rörlighet. Det räcker med att söka arbete och i princip finns ingen tidsgräns för arbetssökarperioden. EG-domstolen har uttalat att en period på sex månader inte strider mot EGrätten (se t.ex. mål C-292/89, Antonissen, REG 1991,s. I-00745). Arbetssökandes rätt till fri rörlighet inom EU förutsätter dock att de inte ligger värdlandet till last utan att de på egen hand kan klara sin ekonomi. Därmed omfattas denna grupp inte av likabehandlingsprincipen när det gäller rätten till socialt bistånd.

Rätten till fri rörlighet kan under vissa förutsättningar begränsas om personen inte finner arbete eller blir beroende av socialt bistånd från vistelselandet för sitt uppehälle. I rättsfallet Antonissen uttalade domstolen att en medlemsstat kan föreskriva att en arbetssökande från en annan medlemsstat kan tvingas lämna landet om han inte efter sex månader hittat något arbete, förutsatt att den arbetssökande inte bevisar att han fortfarande söker arbete och att han har en reell möjlighet att bli anställd.

Socialtjänstlagens (2001:453) vistelsebegrepp

En av hörnstenarna i socialtjänstlagen är principen om kommunens yttersta ansvar för dem som vistas i kommunen. Denna princip kommer till uttryck i 2 kap. 2 § socialtjänstlagen. Lagen ställer inte upp några krav på bosättning eller uppehållstillstånd. Enligt socialtjänstlagen har kommunen det yttersta ansvaret för att de som vistas inom kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver. Ansvaret omfattar alla personer som vistas inom kommunens gränser oavsett skälet till vistelsen.

Bistånd enligt socialtjänstlagen

En förutsättning för bistånd är enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen att behovet inte kan tillgodoses på annat sätt. Det innebär enligt rättspraxis att för att en arbetslös person skall ha rätt till ekonomiskt bistånd krävs att han eller hon står till arbetsmarknadens förfogande, dvs. själv aktivt söker arbete. Vidare är det ett krav att en person som endast arbetar deltid aktivt måste söka ett heltidsarbete för att få ekonomiskt bistånd.

Det är inte bara försörjningsstöd och annat ekonomiskt bistånd som en person som vistas i en kommun kan ha rätt till, utan även äldreomsorg, bland annat i form av hemtjänst eller bostad i särskild boendeform med service och omvårdnad. Biståndet kan också bestå av insatser till personer med funktionshinder och avse hjälp i hemmet, ledsagarservice, avlösarservice eller bostad med särskild service. I socialtjänstlagen regleras även insatser för barn och unga samt för missbrukare. Enligt socialtjänstlagen har kommunen ett särskilt ansvar för barn som riskerar att fara illa.

Vid prövning av rätt till bistånd eller andra insatser skall det alltid göras en individuell behovsbedömning.

Insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)

Personer med omfattande funktionshinder kan omfattas av en särskild rättighetslag, LSS. En funktionshindrad som tillhör lagens personkrets kan ha rätt till insatser enligt lagen, förutsatt att villkoren i övrigt är uppfyllda. För att omfattas av lagen gäller dock att personen skall vara bosatt i riket. Vad som menas med bosättning i lagens mening är inte helt entydigt. I förarbetena står att vägledning kan hämtas från folkbokföringens bestämmelser.

Arbetstagarbegreppet vid fri rörlighet

Arbetstagarbegreppet har vid flera tillfällen tolkats av EG-domstolen, som slagit fast att begreppet vad avser fri rörlighet har en gemenskapsrättslig innebörd och att det inte får ges en nationell tolkning. De kriterier som EG-domstolen fastställt är bindande för alla medlemsstater. Avgörande för att någon skall betraktas som arbetstagare är att det arbete som utförs är en faktisk och genuin

ekonomisk aktivitet (t.ex. mål 53/81 D.M. Levin mot Secrétaire d État à la justice, REG 1982, s. 1035 p. 17). Ett anställningsförhållande i EG-rättslig mening utmärks normalt av de förutsättningar som domstolen ställt upp i domen Lawrie Blum: ”att en person, under en viss tid, mot ersättning utför arbete av ekonomiskt värde åt någon annan under dennes ledning” (mål 66/85, Deborah Lawrie-Blum mot Land Baden-Württemberg, REG 1986, s. 2121, p. 17).

Det spelar i princip ingen roll om det rör sig om ett dåligt betalt deltidsarbete. Inte heller är det nödvändigt att arbetstagaren kan försörja sig på sin inkomst. Det utförda arbetet får dock inte framstå som så ringa att det i praktiken är av helt marginell betydelse (t.ex. mål C-257/89, V.J.M. Raulin mot Minister van Onderwijs en Wetenschapen, REG 1992, s. I-1027 p. 14). Något direkt krav på att lönen skall utges i form av pengar finns inte. Även den som får lön i form av kost och logi kan betraktas som arbetstagare och har rätt till de förmåner som gäller för dem som är arbetstagare (t.ex. mål 196/87, Udo Steymann mot Staatssecretaris van Justitie, REG 1988, s. 6159, p. 12).

Ett exempel på EG-domstolens tolkning av arbetstagarbegreppet framgår av rättsfallet Kempf mot Staatssecretaris van Justitie (mål 139/85, R.H. Kempf mot Staatssecretaris van Justitie, REG 1986, s. 1741). Kempf var en tysk musiklärare som arbetade deltid, tolv timmar i veckan, i Nederländerna. Hans inkomst som musiklärare var så låg att han uppbar socialbidrag för att nå upp till existensminimum. Med hänvisning till att Kempf uppenbarligen inte förmådde försörja sig på sitt arbete och därför inte kunde anses som arbetstagare, nekades han uppehållstillstånd i Nederländerna. EGdomstolen uttalade att det var irrelevant ifall en person (lagligen) erhöll medel från annat håll än arbete (t.ex. genom bidrag), så länge det arbete som personen faktiskt utförde kunde anses vara en faktisk och genuin ekonomisk aktivitet. Eftersom Kempfs musiklektioner bedömdes vara av mer än helt marginell och underordnad betydelse utmynnade EG-domstolens förhandsavgörande i att Kempf var att betrakta som arbetstagare.

I rättsfallet Rinner-Kuhn (mål 171/88 Rinner-Kuhn, REG 1989, s. 2743) har domstolen slagit fast att den som arbetar tio timmar i veckan omfattas av arbetstagarbegreppet. Domstolen har i avgörandet Kitz (mål C-2/89, Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank mot M. G. J. Kits van Heijningen, REG 1990, s. 1-01755) uttalat att en person som arbetar två timmar per dag två gånger i

veckan omfattas av arbetstagarbegreppet i den mening som avses i rådets förordning (EEG) nr 1408/71.

Behov av utredning

Begränsning av rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) för medborgare från ett annat EU-land som söker arbete i Sverige

Enligt artikel 7.2 i förordning 1612/68 skall en arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat åtnjuta bland annat samma sociala förmåner i en annan medlemsstat som landets egna medborgare. Denna bestämmelse är inte direkt tillämplig på den som endast är arbetssökande i en annan medlemsstat. En EU-medborgare som är i Sverige för att söka arbete skall försörja sig själv.

Enligt tidigare praxis hade en arbetssökande i princip inte rätt till sådana sociala förmåner som arbetstagare har rätt till med stöd av artikel 7.2 i förordning 1612/68. I ett nyligen avgjort mål (dom den 23 mars 2004 i mål C-138/02 Collins) prövar EG-domstolen omfattningen av rätten till likabehandling för arbetssökande personer. Collins, som sökte arbete i Storbritannien, ansökte åtta dagar efter att han rest in i landet om ett bidrag som enligt nationell rätt kunde utges till arbetssökande som var stadigvarande bosatta i Storbritannien. Hans ansökan avslogs bland annat på grund av att bosättningen inte pågått någon avsevärd tid. EG-domstolen konstaterar att med beaktande av inrättandet av unionsmedborgarskapet är det inte längre möjligt att utesluta en ekonomisk förmån som är avsedd att underlätta tillträdet till arbete från tillämpningsområdet för artikel 48.2 i fördraget (numera artikel 39.2 EG), i vilken den grundläggande principen om likabehandling som fastställs i artikel 6 i fördraget (numera artikel 12 EG) kommer till uttryck. Domstolen uttalar att ett bosättningsvillkor endast kan vara motiverat om det är grundat på objektiva hänsyn som är oberoende av de berörda personernas nationalitet och som står i proportion till det syfte som eftersträvas med de nationella bestämmelserna.

En arbetssökande från en annan medlemsstat kan ha möjlighet att få bistånd enligt svensk lagstiftning. Vistelsebegreppet och socialtjänstlagens regler om kommunens yttersta ansvar och den enskildes rätt till bistånd innebär att kommunerna från fall till fall

måste bedöma om de ska ge bistånd och vilken omfattning biståndet skall ha.

Som tidigare nämnts är det avgörande vid bedömningen av rätt till ekonomiskt bistånd för en person som är arbetslös i vilken mån den sökande själv söker arbete. Rätten till bistånd för denna grupp av arbetslösa har hittills inte prövats av Regeringsrätten och det är därför osäkert hur långt kommunens yttersta ansvar sträcker sig. Det troliga är dock att socialnämnden avslår en eventuell biståndsansökan med hänvisning till att behovet kan tillgodoses genom att personen med hjälp från sitt lands ambassad återvänder till hemlandet. Möjligen kan personen få bistånd i form av matpengar och en biljett hem.

Med anledning av EU-utvidgningen gör regeringen bedömningen att det finns behov av att klargöra socialtjänstens yttersta ansvar för EU-medborgare som kommer till Sverige för att söka arbete samt även ta ställning till vilken form av bistånd enligt socialtjänstlagen som denna grupp bör komma i fråga för.

Kvalificeringsregel för rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) samt insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)

En EU-medborgare som är arbetstagare i ett annat medlemsland och dennes familjemedlemmar skall behandlas på samma sätt som värdlandets egna medborgare vad gäller rätt till sociala förmåner, och dessa personer får inte diskrimineras i något avseende. Vidare har EG-domstolen slagit fast att det inte är nödvändigt att arbetstagaren kan försörja sig på sin inkomst så länge som det utförda arbetet inte framstår som så ringa att det i praktiken är av helt marginell betydelse.

Konsekvenserna av detta på socialtjänstens område är svåra att förutse. Av den anledningen bör en utredare få i uppdrag att undersöka möjligheterna till att införa en kvalificeringsregel för att rätt till bistånd enligt socialtjänstlagen skall gälla. Uppdraget bör även omfatta insatser med stöd av LSS.

Uppdraget

En utredare tillsätts för att undersöka möjligheterna att begränsa rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) för medborgare från ett annat EU-land som kommer till Sverige för att söka arbete.

Utredaren skall undersöka dels möjligheten att begränsa rätten till ekonomiskt bistånd för denna grupp av arbetslösa och deras medföljande familjemedlemmar, dels i vilken omfattning dessa personer i övrigt kan undantas från rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen med bibehållande av socialtjänstens yttersta ansvar för barn och med beaktande av deras speciella behov.

Utredaren skall i denna del belysa de konsekvenser eventuella förslag till förändringar kan få för kommuner och för den aktuella målgruppen. Barnens situation skall särskilt uppmärksammas i detta sammanhang. Om det finns behov av ändrad lagstiftning skall författningsförslag redovisas.

Utredaren skall vidare utreda möjligheten att införa en kvalificeringsregel för rätt till ekonomiskt bistånd och övrigt bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453). Utredaren skall även på motsvarande sätt utreda behovet av och möjligheten till kvalifikationsregler när det gäller lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). I uppdraget ingår att analysera och bedöma om kvalificering kan ske genom vistelsetid i Sverige och/eller genom en viss aktivitet, exempelvis arbete eller studier under viss tid.

Utredaren skall belysa de konsekvenser eventuella förslag kan få för olika grupper i samhället under den tid som dessa inte uppfyller kvalificeringskravet.

Utredaren skall i sitt arbete beakta likabehandlingsprincipen som gäller för arbetstagare och deras familjemedlemmar från en annan medlemsstat, vilket innebär att samma reglering måste gälla för såväl svenska medborgare som för arbetstagare från andra EUländer. Eventuella förslag får givetvis inte heller i andra avseenden strida mot EG-rätten. Utredaren skall i sitt arbete ta del av erfarenheter från andra EU-länder som kan vara av särskilt intresse. Eventuella förslag från utredaren får inte stå i strid med Sveriges övriga internationella åtaganden om mänskliga rättigheter, t.ex. FN-konventionen angående flyktingars rättsliga ställning, eller gällande lagstiftning mot diskriminering.

För de fall utredaren finner att det är möjligt att införa en kvalificeringsregel skall författningsförslag redovisas.

Om utredaren bedömer att behov finns av särskilda åtgärder för att motverka negativa konsekvenser för enskilda skall förslag till sådana lämnas. Barnens situation skall särskilt uppmärksammas i detta sammanhang.

I sitt arbete skall utredaren ha ett könsperspektiv och uppmärksamma förslagens konsekvenser för kvinnor respektive män och för de integrationspolitiska målen.

Utredaren skall även göra en konsekvensanalys över hur förslaget påverkar kostnader och intäkter för staten, kommuner och landsting. I de fall förslagen påverkar kostnader och intäkter för kommuner och landsting skall finansieringsprincipen tillämpas och utredaren skall föreslå finansiering.

Utredaren skall slutligen samråda med den kommitté som fått i uppdrag att göra en översyn av regelverket för arbetskraftsinvandring (dir. 2004:21) och utredningen om uppehållstillstånd för familjeåterförening och varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare (dir. 2003:181 och tilläggsdirektiv dir. 2004:9).

Redovisning av uppdraget

Uppdraget vad gäller att undersöka möjligheterna att begränsa rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) för medborgare från ett annat EU-land som söker arbete i Sverige skall redovisas senast den 31 december 2004.

Uppdraget skall redovisas i sin helhet senast den 1 maj 2005.

(Socialdepartementet)

Kommittédirektiv

Tilläggsdirektiv till Utredningen om begräns- ning av rätten till bistånd enligt socialtjänst- lagen (2001:453) och insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)

Dir. 2004:157

Beslut vid regeringssammanträde den 11 november 2004.

Förlängd tid för del av uppdraget

Med stöd av regeringens bemyndigande den 29 april 2004 tillkallade chefen för Socialdepartementet en särskild utredare med uppdrag att dels undersöka möjligheten att begränsa rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453)för medborgare från ett annat EU-land som kommer till Sverige för att söka arbete, dels utreda möjligheten att införa kvalificeringsregler för rätt till ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) och för rätt till insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Utredningen skall enligt direktiven redovisa den första delen av uppdraget senast den 31 december 2004 och den andra delen senast den 1 maj 2005.

Utredningstiden förlängs så att båda delarna i stället skall redovisas senast den 1 maj 2005.

(Socialdepartementet)

Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen

Artikel 4

1. Denna förordning gäller all lagstiftning om följande grenar av social trygghet:

a) Förmåner vid sjukdom och moderskap.

b) Förmåner vid invaliditet, även sådana som är avsedda att

bevara eller förbättra förvärvsförmågan.

c) Förmåner vid ålderdom.

d) Förmåner till efterlevande.

e) Förmåner vid olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar.

f) Dödsfallsersättningar.

g) Förmåner vid arbetslöshet.

h) Familjeförmåner.

2. Denna förordning gäller alla allmänna och särskilda system för social trygghet, oavsett om de bygger på avgiftsplikt eller inte, och system där en arbetsgivare eller en redare har ansvar för förmåner som nämns i punkt 1.

2a. Denna förordning gäller också särskilda icke avgiftsfinansierade

förmåner som utges enligt en annan lagstiftning eller andra system än de som avses i punkt 1 eller som inte omfattas på grund av punkt 4, när sådana förmåner har till syfte a) antingen att täcka de risker som omfattas av de försäkringsgrenar som anges i punkt 1 a

  • i stället för eller som tillägg till andra förmåner, eller b) att uteslutande ge särskilt skydd för handikappade.

2b. Denna förordning gäller inte bestämmelser i en medlemsstats

lagstiftning om särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som anges i bilaga II avsnitt III vars tillämpningsområde är begränsat till en del av medlemsstatens territorium.

3. Bestämmelserna i avdelning III skall dock inte påverka medlemsstaternas författningsbestämmelser om en redares ansvar.

4. Denna förordning gäller inte social eller medicinsk hjälp, förmåner till offer för krig eller dess följer.

Artikel 5

Medlemsstaters förklaringar om denna förordnings tillämpningsområde

I förklaringar som skall anmälas och offentliggöras enligt artikel 97 skall medlemsstaterna närmare ange den lagstiftning och de system som avses i artikel 4.1 och 4.2, de särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som avses i artikel 4.2a, de minimiförmåner som avses i artikel 50 samt de förmåner som avses i artikel 77 och 78.

Artikel 10

Bortseende från krav på bosättning

  • Obligatorisk försäkrings inverkan på återbetalning av avgifter

1. Om något annat inte föreskrivs i denna förordning får kontantförmåner vid invaliditet, ålderdom eller till efterlevande, pensioner vid olycksfall i arbetet eller arbetssjukdomar samt förmåner vid dödsfall vilka förvärvats enligt en eller flera medlemsstaters lagstiftning inte minskas, ändras, innehållas, dras in eller konfiskeras med anledning av att mottagaren är bosatt inom en annan medlemsstat än den där institutionen med ansvar för betalningen finns. Föregående stycke skall även gälla förmåner som utges som engångsbelopp när en efterlevande make, som hade rätt till efterlevandepension, gifter om sig.

2. Om återbetalning av avgifter enligt en medlemsstats lagstiftning förutsätter att en person inte längre omfattas av obligatorisk försäkring, skall detta villkor inte anses uppfyllt så länge denne omfattas av obligatorisk försäkring enligt en annan medlemsstats lagstiftning.

Artikel 10a

Särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner

1. Utan hinder av bestämmelserna i artikel 10 och avdelning III skall personer för vilka denna förordning gäller erhålla de särskilda icke avgiftsfinansierade kontantförmåner som avses i artikel 4.2a, uteslutande inom den medlemsstats territorium där de är bosatta i enlighet med lagstiftningen i den staten under förutsättning att förmånerna är förtecknade i bilaga II a. Förmånerna skall utges och bekostas av institutionen på bosättningsorten.

2. Institutionen i en medlemsstat enligt vars lagstiftning rätten till förmåner som omfattas av punkt 1 grundas på fullgörande av anställningsperioder, perioder av verksamhet som egenföretagare eller bosättningsperioder skall, i nödvändig utsträckning, beakta anställningsperioder, perioder av verksamhet som egenföretagare eller bosättningsperioder som har fullgjorts inom varje annan medlemsstats territorium som perioder som har fullgjorts inom den första medlemsstatens territorium.

3. Om rätten till en förmån som avses i punkt 1 enligt en medlemsstats lagstiftning utges i form av ett tillägg vid uppbärande av en förmån som omfattas av artikel 4.1 a

  • och ingen sådan förmån utbetalas enligt denna lagstiftning, skall varje motsvarande förmån som beviljas enligt en annan medlemsstats lagstiftning behandlas som en förmån som beviljas enligt den förstnämnda medlemsstatens lagstiftning för rätt till tillägget.

4. Om rätten till en handikapp- eller invaliditetsförmån som omfattas av punkt 1 enligt en medlemsstats lagstiftning är förenad med villkor om att handikappet eller invaliditeten skall vara konstaterad första gången inom den medlemsstatens territorium, skall detta villkor anses vara uppfyllt om en sådan diagnos första gången ställs inom en annan medlemsstats territorium.

Artikel 19

Bosättning i en annan medlemsstat än den behöriga staten

Allmänna regler

1. En anställd eller en egenföretagare som är bosatt inom en annan medlemsstats territorium än den behöriga statens och som uppfyller villkoren i den behöriga statens lagstiftning för rätt till förmåner skall, i förekommande fall med beaktande av bestämmelserna i artikel 18, få följande förmåner i den stat där han är bosatt:

a) Vårdförmåner som för den behöriga institutionens räkning

utges av institutionen på bosättningsorten enligt bestämmelserna i den lagstiftning som institutionen tillämpar som om han vore försäkrad där.

b) Kontantförmåner som utges av den behöriga institutionen

enligt den lagstiftning som denna tillämpar. Efter överenskommelse mellan den behöriga institutionen och institutionen på bosättningsorten kan sådana förmåner dock utges av den sistnämnda institutionen för den förstnämnda institutionens räkning enligt lagstiftningen i den behöriga staten.

2. Bestämmelserna i punkt 1 gäller också familjemedlemmar som bor inom en annan medlemsstats territorium än den behöriga statens, i den mån de inte har rätt till sådana förmåner enligt lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium de är bosatta. Om familjemedlemmarna är bosatta inom en medlemsstats territorium enligt vars lagstiftning rätten att erhålla vårdförmåner inte är beroende av villkor om försäkring eller anställning, skall de vårdförmåner som de får anses utgivna av den institution hos vilken den anställde eller egenföretagaren är försäkrad, om inte maken eller den person som har hand om barnen är förvärvsverksam inom den nämnda medlemsstatens territorium.

Rättsfall från EG-domstolen

  • en

sammanställning

Rättsfallen redovisas i bokstavsordning och som de redovisas i officiella sammanhang. Sedan domar från förstainstansrätten börjat komma ut är domssamlingen indelad i två avdelningar. Vidare förekommer före målnumret C som står för curia, EGdomstolen. REG står för Rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt.

Antonissen, dom av den 26 februari 1991 i mål C-292/89,

REG 1991 s. I-745, svensk specialutgåva volym 11, s. I-55 Baumbast och R, dom av den 17 september 2002 i mål C-413/99,

REG 2002, s. I-7091 Bernini, dom av den 26 februari 1992 i mål C-3/90, REG 1992,

s. I-1071 Bettray, dom av den 31 maj 1989 i mål 344/87, REG 1989, s. 1621 Bickel och Franz, dom av den 24 november 1998 i mål C-274/96,

REG 1998, s. I-7637 Brown, dom av den 21 juni 1988 i mål 197/86, REG 1988, s. 3205,

svensk specialutgåva, volym 9, s. 489 Cabanis, dom av den 30 april 1996 i mål C-308/93, REG 1996,

s. I-2097 Castelli, dom av den 12 juli 1984 i mål 261/83, REG 1984, s. 3199,

svensk specialutgåva volym 7, s. 671 Cristini, dom av den 30 september 1975 i mål 32/75, REG 1975,

s.1085, svensk specialutgåva 1975, s. 471 Collins, dom av den 23 mars 2004 i mål C-138/02, REG 2004,

s. I-0000 Diatta, dom av den 13 februari 1985 i mål 267/83, REG 1985,

s. 567, svensk specialutgåva volym 8, s. 61 Di Leo, dom av den 13 november 1990 i mål C-308/89, REG 1990,

s. I-4185, svensk specialutgåva volym 10, s. 583

Di Paolo, dom av den 17 februari 1977 i mål 76/76, REG 1977,

s. 315 ERT, dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT, REG 1991,

s. I-2925, svensk specialutgåva volym 11 s. I-209 Even, dom den 31 maj 1979 i mål 207/78, REG 1979, s. 2019 Fahmi, dom av den 20 mars 2001 i mål C-33/99, REG 2001,

s. I-2415 Frascogna, dom av den 6 juni 1985 i mål 157/84, REG 1985, s. 1739 Garcio Avello, dom av den 2 oktober 2003 i mål C-148/02,

REG 2003, s. I-11613 Graal, dom av den 4 maj 1995 i mål C-7/94, REG 1995, s. I-1031 Grzelczyk, dom av den 20 september 2001 i mål C-184/99,

REG 2001, s. I-6193 Hacene Akrich, dom av den 23 september 2003 i mål C-109/01,

REG 2003, s. I-9607 Hoeckx, dom av den 27 mars 1985 i mål 249/83, REG 1985, s. 973 D´Hoop, dom av den 11 juli 2002 i mål C-224/98, REG 2002,

s. I-6191 Kits van Heijningen, dom av den 3 maj 1990 i mål C-2/89,

REG 1990, s. I-1755 Hughes, dom av den 16 juli 1992 i mål C-78/91, REG 1992,

s. I-4839 Jauch, dom av den 8 mars 2001 i mål C-215/99, REG 2001,

s. I-1901 Kaba, dom av den 6 mars 2003 i mål C-466/00, REG 2003,

s. I-2219 Kempf, dom av den 3 juni 1986 i mål 139/85, REG 1986, s. 1741,

svensk specialutgåva, volym 8, s. 629 Knoch, dom av den 8 juli 1992 i mål C-102/91, REG 1992,

s. I-4341 Kommissionen mot Belgien, dom av den 12 september 1996 i mål

C-278/94, REG 1996, s. I-4307 Kommissionen mot Belgien, dom av den 10 november 1992 i mål

C-326/90, REG 1992, s. I-5517 Kommissionen mot Grekland, dom av den 29 oktober 1998 i mål

C-185/96, REG 1998, s. I-6601 Kommissionen mot Italien, dom av den 25 maj 2000 i mål

C-424/98, REG 2000 s. I-4001 Kommissionen mot Luxemburg, dom av den 20 juni 2002 i mål

C-299/01, REG 2002, s. I-5899

Kurz, dom av den 19 november 2002 i mål C 188/00, REG 2002,

s. I-10691 Lair, dom av den 21 juni 1988 i mål 39/86, REG 1988, s. 3161,

svensk specialutgåva volym 9 s. 475 Lawrie-Blum, dom av den 3 juli 1986 i mål 66/85, REG 1986,

s. 2121, svensk specialutgåva, volym 8, s. 661 Lebon, dom av den 18 juni 1987 i mål 316/85, REG 1987, s. 2811 Leclère och Deaconescu, dom av den 31 maj 2001 i mål C-43/99,

REG 2001, s. I-4265 Levin, dom av den 23 mars 1982 i mål 53/81, REG 1982, s. 1035,

svensk specialutgåva, volym 6, s. 335 Man Chen, dom av den 19 oktober 2004 i mål C-200/02,

REG 2004, s. 0 Martínez Sala, dom av den 12 maj 1998 i mål C-85/96, REG 1998,

s. I-2691 Meints, dom av den 27 november 1997 i mål C-57/96, REG 1997,

s. I-6689 Meeusen, dom av den 8 juni 1999 i mål C-337/97, REG 1999,

s. I-3289 Molenaar, dom av den 5 mars 1998 i mål C-160/96, REG 1998,

s. I-843 MRAX, dom av den 25 juli 2002 i mål C-459/99, REG 2002,

s. I-6591 Newton, dom av den 20 juni 1991 i mål C-356/89, REG 1991,

s. I-3017 Ninni-Orasche, dom av den 6 november 2003 i mål C-413/01,

REG 2003 s. I-0000 Nold, dom av den 14 maj 1974 i mål 4/73, REG 1974 s. 491, svensk

specialutgåva, volym 2, s. 291 Otte, dom av den 11 juli 1996 i mål C-25/95, REG 1996, s. I-3745 Partridge, dom av den 11 juni 1998 i mål C-297/96, REG 1998,

s. I-3467 Raulin, dom av den 26 februari 1992 i mål C-357/89, REG 1992,

s. I-1027 Reed, dom av den 17 april 1986 i mål 59/85, REG 1986, s. 1283,

svensk specialutgåva volym 8, s. 517 Rheinhold & Malha, dom av den 18 maj 1995, C-327/92, REG,

s. I-1223. Rinner-Kühn, dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, REG 1989,

s. 2743

Schumacher, dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93,

REG 1995, s. I-225 Schäflein mot kommissionen, dom den 14 juli 1988 i mål 284/87,

REG 1988, s. 4475 Scrivner, dom av den 27 mars 1985 i mål 122/84, REG 1985, s. 1027 Singh, dom av den 7 juli 1992 i mål C-370/90, REG 1992, s. 1-4265,

svensk specialutgåva volym 13, s. I-19 Skalka, dom av den 29 april 2004 i mål C-160/02, REG 2004, s. I-00 Snares, dom av den 4 november 1997 i mål C-20/96, REG 1997,

s. I-6057 Steymann, dom av den 5 oktober 1988 i mål 196/87, REG 1988,

s. 6159, svensk specialutgåva volym 9, s. 751 Swaddling, dom av den 25 februari 1999 i mål C-90/97, REG 1999,

s. I-1075 Trojani, dom av den 7 september 2004 i mål C-456/02, REG 2004,

s. I-0000 Tsiotras, dom av den 26 maj 1993 i mål C-171/91, REG 1993,

s. I-2925 Vaassen Göbbels, dom av den 30 juni 1966 i mål 61/65, REG 1966,

s. 377, svensk specialutgåva I, s. 263 Watson och Belmann, dom av den 7 juli 1976 i mål 118/75,

REG 1976, s. 1185, svensk specialutgåva, volym 3, s. 145