SOU 2005:120
Fondkommission - och en ny kommissionslag
Fondkommission
– och en ny kommissionslag
Betänkande av Fondkommissionsutredningen
Stockholm 2005
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax: 08-690 91 91 Ordertel: 08-690 91 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se
Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003. – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss.
Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss
Tryckt av Elanders Gotab AB Stockholm 2005
ISBN 91-38-22502-6 ISSN 0375-250X
1
Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet
Genom beslut den 13 december 2001 tillkallade regeringen en särskild utredare med uppdrag att överväga i vad mån det behövs särskilda lagbestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden (fondkommission) och hur sådana bestämmelser i så fall bör utformas (dir. 2001:110).
Chefen för Justitiedepartementet, statsrådet Bodström, förordnade den 13 december 2001 justitierådet Torgny Håstad till särskild utredare.
Att som sakkunniga delta i kommitténs arbete förordnades den 18 februari 2002 kanslirådet Katarina Back, ämnesrådet Lars Gavelin, ämnesrådet Erik Högdahl och ämnesrådet Magnus Medin. Erik Högdahl entledigades den 1 september 2005. Samma dag förordnades departementssekreteraren Catarina Öström som sakkunnig.
Som experter förordnades den 18 februari 2002 global head of compliance Kerstin Hermansson, juristen Ulf Lindgren, chefsjuristen Lars Milberg, avdelningsdirektören Vilhelm Nordenanckar, compliance officer Mikael Sedolin och enhetschefen Helena Sjögren. Den 1 september 2002 entledigades Vilhelm Nordenanckar och förordnades byråchefen Martin Lindeblad. Den 20 september 2005 entledigades Martin Lindeblad och förordnades byrådirektören Pontus Hamilton. Den 1 december 2005 entledigades Pontus Hamilton. Den 1 september 2005 entledigades Helena Sjögren och förordnades juristen Maria Bülund Dyrefors.
Som sekreterare förordnades den 18 mars 2002 numera rådmannen Carl Olof Nilsson Öhrnell. Sekreteraren entledigades från sitt uppdrag den 31 mars 2004.
Den 1 augusti 2004 förordnades numera kanslirådet Amina Lundqvist att biträda utredaren.
Utredningen har antagit namnet Fondkommissionsutredningen (Ju 2001:11).
Missiv SOU 2005:120
Fondkommissionsutredningen fick genom tilläggsdirektiv den 6 november 2003 förlängd utredningstid till den 30 januari 2004 (dir. 2003:141). Den 6 maj 2004 fick utredningen genom tilläggsdirektiv i uppdrag att följa det svenska genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (dir. 2004:60). Samtidigt förlängdes tiden för redovisning av uppdraget till den 31 december 2004. Då arbetet i utredningen bedömdes vara beroende av genomförandebestämmelserna till det nämnda direktivet flyttades tiden för redovisning av uppdraget fram till den 31 december 2005 (dir. 2005:44).
Arbetet har bedrivits i nära samråd med de sakkunniga och experterna.
Härmed överlämnas betänkandet Fondkommission – och en ny kommissionslag (SOU 2005:120). Uppdraget är härigenom slutfört.
Stockholm i december 2005.
Torgny Håstad
/Amina Lundqvist
5
Innehåll
Sammanfattning .................................................................. 9
Författningsförslag ............................................................. 11
1 Inledning................................................................... 27
1.1 Direktiven m.m. ....................................................................... 27
1.2 Arbetets bedrivande................................................................. 28
2 Värdepappersmarknaden ............................................. 29
2.1 Inledning................................................................................... 29
2.2 Marknadsplatser ....................................................................... 29 2.2.1 Stockholmsbörsen AB.................................................. 30 2.2.2 Nordic Growth Market (NGM) ................................. 32 2.2.3 Aktietorget AB ............................................................. 32 2.2.4 Annan organiserad handel............................................ 33
2.3 Handelssystemet Saxess .......................................................... 33
2.4 Värdepappersinstituten och deras verksamhet....................... 37
2.5 Kunderna .................................................................................. 40
2.6 Ordervillkor ............................................................................. 43
2.7 Orderhantering ........................................................................ 48 2.7.1 Orderkvalitet................................................................. 48 2.7.2 Hantering av order inom ett institut........................... 49 2.7.3 Efter avslut .................................................................... 52
2.8 Clearing och avveckling........................................................... 53
Innehåll SOU 2005:120
6
3 Gällande rätt och självreglering .................................... 55
3.1 Kommission..............................................................................55 3.1.1 Kommissionslagens tillkomst och utveckling.............55 3.1.2 Kommissionsbegreppet ................................................57 3.1.3 Andra mellanmän ..........................................................63 3.1.4 Kommissionslagens regler ............................................64
3.2 Fondkommission och värdepappersrörelse ............................89 3.2.1 Kommission i praktisk värdepappershandel................93 3.2.2 Finansinspektionens föreskrifter och Allmänna råd ..................................................................................97 3.2.3 Självreglering .................................................................99
3.3 Angränsande reglering ...........................................................103 3.3.1 Köplagarna, konsumenttjänstlagen och lagen om handelsagentur ............................................................103 3.3.2 Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, m.m. .............................................................................106 3.3.3 Lagen om redovisningsmedel, m.m. ..........................108
4 Utländska förhållanden och EG-rätt ............................ 111
4.1 IOSCO ...................................................................................111
4.2 Europeiska Unionen (EU) ....................................................111 4.2.1 Inledning......................................................................111 4.2.2 MiFID (2004/39/EG).................................................114 4.2.3 Direktiv (2002/65/EG) om distansförsäljning av finansiella tjänster .......................................................126 4.2.4 Marknadsmissbruksdirektivet (2003/6/EG).............127 4.2.5 Säkerhetsdirektivet (2002/47/EG) ............................128
4.3 Danmark .................................................................................128 4.3.1 Kommission m.m........................................................128 4.3.2 Regler för värdepappersmarknaden ...........................130
4.4 Norge ......................................................................................135 4.4.1 Kommission ................................................................135 4.4.2 Regler för värdepappersmarknaden ...........................136
4.5 Finland ....................................................................................137 4.5.1 Kommission ................................................................137 4.5.2 Regler för värdepappersmarknaden ...........................138
Innehåll SOU 2005:120
7
4.6 Storbritannien ........................................................................ 141 4.6.1 Agency......................................................................... 141 4.6.2 Regler för värdepappersmarknaden ........................... 143
4.7 Tyskland ................................................................................. 140 4.7.1 Kommission ................................................................ 150 4.7.2 Regler för värdepappersmarknaden ........................... 151
4.8 USA ..................................................................................... 153 4.8.1 Kommission ................................................................ 153 4.8.2 Regler för värdepappersmarknaden ........................... 154
5 Utkastet till lagrådsremiss om en ny kommissionslag ... 159
6 Reformbehov ........................................................... 163
6.1 Utredningens direktiv............................................................ 163
6.2 Förekomsten av klagomål...................................................... 163 6.2.1 Domstolspraxis ........................................................... 163 6.2.2 Allmänna reklamationsnämnden (ARN).................. 166 6.2.3 Swedsecs disciplinnämnd ........................................... 167 6.2.4 Institutens klagomålshantering ................................. 168 6.2.5 Konsumenternas Bank- och finansbyrå .................... 169 6.2.6 Förtroendekommissionen.......................................... 170
6.3 Behovet av en reformerad lagstiftning.................................. 170
7 Överväganden och förslag.......................................... 177
7.1 Tillämpningsområdet............................................................. 177 7.1.1 Skall värdepappershandel omfattas av kommissionslagen?..................................................... 177 7.1.2 Vilka slag av egendom och rättshandlingar skall i övrigt omfattas av kommissionslagen ....................... 181 7.1.3 Varaktiga avtalsförhållanden ...................................... 185 7.1.4 Tvingande eller dispositiva regler?............................. 188 7.1.5 Lagtekniska utgångspunkter ...................................... 194
7.2 Parternas rättigheter och skyldigheter ................................. 196 7.2.1 Kommissionärens allmänna skyldigheter.................. 196 7.2.2 Självinträde .................................................................. 201 7.2.3 Kombination ............................................................... 209
Innehåll SOU 2005:120
8
7.2.4 Pris att redovisa ...........................................................211 7.2.5 Insyn ............................................................................214 7.2.6 Bör en ny kommissionslag innehålla bestämmelser om kommittentens skyldigheter? ......215
7.3 Sanktioner ...............................................................................216 7.3.1 Hävning och avvisning................................................216 7.3.2 Skadestånd ...................................................................219 7.3.3 Reklamation.................................................................221 7.3.4 Preskription.................................................................224
7.4 Övrigt......................................................................................224 7.4.1 Skriftlighetskrav ..........................................................224 7.4.2 Säkerhetsrätt................................................................225 7.4.3 För vem handlar kommissionären?............................227
8 Genomförande av förslagen........................................ 231
8.1 Konsekvenser av utredningens förslag..................................231
8.2 Ikraftträdande.........................................................................233
9 Författningskommentar ............................................. 235
Särskilt yttrande............................................................... 319
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv ..............................................................323
Bilaga 2 Tilläggsdirektiv ..................................................................331
Bilaga 3 EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS
DIREKTIV 2004/39/EG ..................................................335
Bilaga 4 Lagtext enligt utkastet till lagrådsremiss..........................381
9
Sammanfattning
I betänkandet föreslår utredningen nya bestämmelser om kommission. Kommission innebär att en person handlar i sitt eget namn för en annan persons räkning. Bestämmelser om kommission finns i 1914 års kommissionslag. Kommission har fortfarande stor praktisk betydelse, särskilt på värdepappersmarknaden och inom kapitalvaruhandeln. Dessutom har kommissionslagen stor betydelse för fastställandet av allmänna rättsgrundsatser om sysslomän, särskilt när det gäller rätten och ansvaret mot tredje man.
Det har under lång tid varit aktuellt med en reformering av den gällande kommissionslagen. Regeringen tillsatte år 1978 en kommitté – Kommissionslagskommittén – med uppdrag att överväga en tidsenlig lagstiftning av de rättsförhållanden som regleras i kommissionslagen. Efter det att Kommissionslagskommittén presenterade sina förslag har det i Regeringskansliet pågått ett arbete med ett utkast till en lagrådsremiss om en ny kommissionslag. Handeln på värdepappersmarknaden har emellertid genomgått stora förändringar sedan Kommissionslagskommittén avslutade sitt uppdrag år 1988. Denna utredning har därför haft i uppdrag att på nytt överväga den planerade lagstiftningen såvitt gäller kommissionshandeln på värdepappersmarknaden.
Behovet av att överväga lämpliga bestämmelser vid kommission på värdepappersmarknadsområdet har blivit påtagligt, sedan EG i april 2004 antagit ett direktiv om marknader för finansiella instrument (MiFID). Några av utredningens förslag innebär en anpassning till direktivet.
Utredningen har inledningsvis övervägt om kommissionslagen inte längre bör vara tillämplig på den handel som bedrivs på värdepappersmarknaden. En möjlig ordning är att kommissionshandeln på värdepappersmarknaden i stället enbart regleras näringsrättsligt. En annan möjlighet är att den reglering som rör handel på värdepappersmarknaden samlas i en gemensam lag som också kan
Sammanfattning SOU 2005:120
10
innehålla särskilt anpassade civilrättsliga bestämmelser. Utredningen anser emellertid att – utöver direktiven till utredningen – åtskilliga skäl talar emot att särreglera fondkommission och exempelvis utmönstra den ur kommissionslagen. Utredningen har därför avstått från att lägga fram ett sådant förslag.
En av de största ändringarna sakligt sett, jämfört med den gällande kommissionslagen och med utkastet till lagrådsremiss, som utredningen föreslår är att en ny kommissionslag blir tvingande till förmån för konsumenter. Enligt förslaget skall det inte vara möjligt att inskränka en konsuments rätt enligt lagen att avvisa ett avtal, att reklamera inom viss tid eller att kräva skadestånd. Förslaget i den delen syftar till att stärka konsumenternas rätt exempelvis när de gör affärer på värdepappersmarknaden eller ger kommissionsuppdrag till auktionsfirmor.
Utredningen föreslår också en något ändrad reglering av uppdrag som utförs utanför en börs eller liknande handelsplats och av prissättningen vid kommissionshandel. Syftet med de förslagen är att begränsa möjligheten för ett värdepappersinstitut eller annan kommissionär att spekulera på kundens bekostnad. De föreslagna reglerna om interna affärer träffar kommissionärer när de utför uppdraget genom att träda in som part för egen räkning. Typiskt sett uppstår en intressekonflikt mellan kommissionären och kommittenten i dessa fall. Kommissionären skall ta till vara kommittentens intressen och därvid åstadkomma det för kommittenten mest förmånliga avtalet samtidigt som han – om han träder in som motpart – har ett intresse av att själv göra en vinst. Reglerna om interna affärer avses också träffa kommissionärer när de utför uppdraget genom att kombinera två kommittenters uppdrag med varandra. Bestämmelserna om vilket pris som kommissionären skall redovisa till kommittenten föreslås gälla oavsett om uppdraget utförs på en konkurrensutsatt marknadsplats eller inte.
Utredningen föreslår vidare ändrade regler om skadestånd, reklamation och preskription som nära ansluter till bestämmelserna i de köprättsliga lagarna och i konsumenttjänstlagen.
11
Författningsförslag
Förslag till kommissionslag
Härigenom föreskrivs följande.
Allmänna bestämmelser
1 § Med kommissionär förstås i denna lag den som har åtagit sig uppdrag att för annans räkning men i eget namn sälja eller köpa finansiella instrument och annan lös egendom (varan). Den för vars räkning försäljningen eller inköpet skall ske kallas kommittent.
Om kommissionären är näringsidkare och kommissionsuppdraget utförs i hans näringsverksamhet, kallas han handelskommissionär och uppdraget handelskommission.
Bestämmelserna i 9, 33, 34 och 39–42 §§ gäller inte uppdrag där kommissionären är ett företag som driver verksamhet som avses i 1 kap. 3 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse.
2 § Lämnar en fysisk person ett uppdrag huvudsakligen för ändamål som faller utom hans näringsverksamhet till en handelskommissionär, är avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i denna lag är till nackdel för den förstnämnde (konsumenten) utan verkan, om inte annat anges i lagen. Detta gäller dock inte om konsumenten på egen begäran skall betraktas som en professionell kund i enlighet med artikel 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EG) 2004/39 av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument
1
.
1
Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader
för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EUT L 145, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0039).
Författningsförslag SOU 2005:120
12
Inte heller en kommittent som är näringsidkare är bunden av avtalsvillkor som är mindre förmånliga för honom än bestämmelserna i 16–19 och 34 §§. Avser uppdraget försäljning eller inköp för kommittentens näringsverksamhet eller är kommittenten att anse som jämbördig motpart enligt artikel 24 eller en professionell kund enligt det i första stycket nämnda EG-direktivet, har avtalsvillkor dock företräde.
En kommissionär är inte bunden av avtalsvillkor som är mindre förmånliga för honom än bestämmelserna i 10, 34, 35 och 39–42 §§.
I andra fall än som omfattas av första stycket, andra stycket första meningen eller tredje stycket gäller avtalsvillkor framför bestämmelserna i denna lag.
Med avtalsvillkor jämställs praxis som har utbildats mellan parterna samt handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna.
3 § Har en handelskommissionär av någon som han står i affärsförbindelse med fått en begäran om att utföra ett uppdrag som faller inom området för hans kommissionsverksamhet, skall han, om han inte vill utföra uppdraget, underrätta den andre om detta utan dröjsmål. Om han inte gör det, skall ett kommissionsavtal anses slutet.
Kommissionärens skyldigheter
4 § När kommissionären fullgör uppdraget, skall han ta till vara kommittentens intresse. Kommissionären skall därvid bland annat följa kommittentens anvisningar, i rimlig omfattning lämna kommittenten erforderliga underrättelser och utan dröjsmål meddela denne om avtal som har ingåtts.
5 § Har kommittenten föreskrivit ett lägsta pris vid försäljning eller ett högsta pris vid inköp (limit) eller har kommittenten gett andra anvisningar för uppdragets fullgörande, och är förhållandena sådana att en anvisning inte kan eller bör följas, skall kommissionären i rimlig omfattning begära nya anvisningar från kommittenten. Kan kommissionären inte i tid få nya anvisningar från kommittenten, skall han avbryta utförandet av uppdraget. Detta gäller dock inte om det finns särskilda skäl att anta att kommittenten ändå
SOU 2005:120 Författningsförslag
13
skulle vilja få uppdraget utfört. I sådant fall skall kommissionären utföra uppdraget på ett sätt som är lämpligt.
Om omständigheterna vid köpavtalets ingående medger det, skall kommissionären försöka uppnå ett mer fördelaktigt pris än som följer av en limit.
6 § Kommissionären skall väl vårda egendom som tillhör kommittenten och som kommissionären har kontroll över. Kommissionären skall hålla den sakförsäkring som behövs.
Om parterna inte uttryckligt har avtalat annat, skall kommittentens varor hållas avskilda från kommissionärens varor av samma slag.
Kommissionären är skyldig att avge redovisning för sitt uppdrag.
7 § En handelskommissionär är inte skyldig att för kommittenten uppge med vem avtal har träffats, om inte en sådan skyldighet följer av bestämmelserna i 26 eller 27 §.
Har kommissionären vid sin underrättelse till kommittenten om uppdragets utförande inte uppgett med vem avtal har ingåtts eller felaktigt uppgett att avtal har ingåtts, får kommittenten kräva att kommissionären fullgör avtalet. Detsamma gäller, om kommissionären utan fog medgett tredje man anstånd med fullgörelsen.
Provision och annan ersättning
8 § En handelskommissionär har rätt till provision på avtal som han under uppdragstiden ingår med tredje man för kommittentens räkning.
Om en handelskommissionär har tilldelats ett visst område eller en viss kundkrets och om kommittenten under uppdragstiden har ingått ett avtal med en tredje man som hör till området eller kundkretsen, har kommissionären rätt till provision på avtalet. Detsamma gäller om avtalet har ingåtts av en annan kommissionär som fått sitt uppdrag av kommittenten.
Har provisionens storlek inte bestämts i avtalet, uppgår den till skäligt belopp.
9 § En handelskommissionär, som har ett varaktigt uppdrag, har rätt till provision på avtal som ingås efter det att uppdraget har upphört,
Författningsförslag SOU 2005:120
14
1. om avtalet har ingåtts under sådana omständigheter som avses i 8 § och kommissionären eller kommittenten har tagit emot tredje mans anbud under uppdragstiden, eller
2. om avtalet har kommit till stånd huvudsakligen genom kommissionärens medverkan under uppdragstiden och det har ingåtts inom skälig tid efter det att uppdraget har upphört.
10 § En handelskommissionär har rätt till provision endast i den mån tredje man fullgör avtalet. Om tredje mans underlåtenhet att fullgöra avtalet beror på kommittenten eller något förhållande på dennes sida, påverkar underlåtenheten inte kommissionärens rätt till provision.
11 § Om kommissionären med egen egendom fått fullgöra ett avtal som han ingått för kommittentens räkning, har han rätt till ersättning från kommittenten. Har kommissionären fullgjort i förskott utan kommittentens samtycke, är han berättigad till ersättning endast om tredje man i motsvarande mån har fullgjort avtalet.
Om provision inte skall utgå eller inte är avsedd att innefatta ersättning för utgifter, har kommissionären rätt till ersättning även för andra utgifter som rör uppdraget, om utgifterna varit skäliga.
Säkerhetsrätt
12 § Till säkerhet för sin fordran på provision eller annan ersättning hos kommittenten har kommissionären panträtt i kommittentens varor, som kommissionären med anledning av uppdraget har inköpt eller mottagit för försäljning, om kommissionären har sådan kontroll över varorna som krävs för avtalad säkerhetsrätt i dessa.
Föreligger handelskommission och är även kommittenten näringsidkare, har kommissionären panträtt i varorna för sin fordran enligt första stycket, även om fordringen grundar sig på ett annat kommissionsuppdrag som kommittenten gett kommissionären men detta faller inom kommittentens yrkesmässiga verksamhet.
Om kommissionären sålt varor tillhöriga kommittenten, har han panträtt i fordringen hos tredje man i den mån han skulle ha haft panträtt i varorna om de inte hade sålts. Motsvarande gäller i fråga om fordran hos en tredje man på leverans av inköpta varor.
SOU 2005:120 Författningsförslag
15
Kommissionärens panträtt upphör när kommittenten har ställt godtagbar säkerhet för fordringen.
13 § Kommissionären får realisera sin pant enligt 12 § och täcka sina säkrade fordringar ur pantlikviden, när den fordran för vilken panten utgör säkerhet förfallit till betalning eller när en annan händelse inträffat som enligt avtal mellan parterna skall medföra rätt till realisation.
Om panträtten gäller i varor, som är utsatta för snabb förstörelse eller förskämning eller som fordrar alltför kostsam vård, får de säljas tidigare än vad som framgår av första stycket.
Försäljning av varor får ske på auktion. Finansiella instrument och valuta får även säljas på en börs eller annan motsvarande handelsplats eller realiseras genom avräkning, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. En penningfordran hos tredje man skall om möjligt drivas in, om den är förfallen till betalning.
Kommittenten skall, utom i de fall som avses i föregående stycke, andra meningen, om möjligt underrättas före realisationen.
Om kommittenten är i konkurs, gäller i stället 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672).
14 § Om kommissionären inte i rätt tid har fått provision eller annan ersättning av kommittenten eller om det finns starka skäl att anta att han inte kommer att få sådan kompensation, har kommissionären rätt att till säkerhet för sin fordran hålla inne material och handlingar som tillhör kommittenten och som kommissionären har tagit emot för att fullgöra uppdraget. Fullmakter och andra handlingar av synnerlig betydelse för kommittenten får dock inte hållas inne.
Kommissionärens rätt att hålla inne material och handlingar upphör när kommittenten har ställt godtagbar säkerhet för fordringen.
15 § Har kommissionären köpt varor för kommittentens räkning och sänt varorna vidare till kommittenten eller har kommissionären till kommittenten sänt tillbaka varor som han haft till försäljning, får kommissionären för att säkerställa sin rätt enligt 12 § första stycket hindra att varorna lämnas ut till kommittenten. Detta gäller även om kommittenten har tagit emot transportdokument avseende varorna.
Författningsförslag SOU 2005:120
16
Intern affär
16 § Kommissionären har rätt att utföra uppdraget utanför en börs eller motsvarande handelsplats (internt), genom att för egen räkning inträda som köpare eller säljare av varan (självinträde) eller genom att utföra två eller flera kommittenters uppdrag mot varandra (kombination), endast om kommittenten uttryckligen har godkänt detta. Vad nu sagts gäller dock inte om kommittenten är en jämbördig motpart enligt artikel 24.2 i det i 2 § nämnda EGdirektivet.
Utför kommissionären uppdraget internt, är kommissionären skyldig att ta till vara kommittentens intresse med samma omsorg som när han utför sitt uppdrag genom avtal med tredje man.
Har uppdraget utförts internt, skall kommissionären i sitt meddelande om uppdragets utförande tydligt ange att det utförts genom självinträde eller genom kombination.
Om kommissionären har inträtt som motpart till kommittenten, har parterna dessutom köprättsliga rättigheter och skyldigheter mot varandra. Kommissionären har ändå rätt till provision på avtalet, om han skulle ha haft en sådan rätt ifall avtalet hade ingåtts med tredje man.
Pris att redovisa m.m.
17 § Kommissionären skall för kommittenten redovisa det pris som avtalats med tredje man för kommittentens räkning eller som kommissionären bestämt vid en intern affär, om inte annat följer av andra eller tredje stycket.
Om kommissionären efter mottagandet av kommittentens uppdrag gjort ett avslut som skulle duga som utförande av uppdraget, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt än priset vid avslutet, utom om kommissionären visar att avslutet inte skedde i anledning av kommittentens uppdrag.
Avser uppdraget finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt för denne än vad som var gängse pris när kommissionären meddelade kommittenten att uppdraget utförts eller när kommissionären på ett betryggande sätt dokumenterade att uppdraget utförts.
SOU 2005:120 Författningsförslag
17
18 § Avser uppdraget varor som anges i 17 § tredje stycket, skall kommissionären i meddelandet eller dokumentationen om uppdragets utförande ange dag och tidpunkt för gjorda avslut.
Kommittenten har rätt i förhållande till kommissionären att få upplysningar om alla avslut som kan ha betydelse enligt 17 § andra stycket. Kommittenten kan begära att upplysningarna bestyrks av kommissionärens auktoriserade revisor.
Kommittentens rätt att avvisa ett avtal
19 § Kommittenten får avvisa ett avtal, som kommissionären ingått för hans räkning, om kommissionären handlat oredligt mot honom. Detsamma gäller, om kommissionären varit vårdslös när han ingått avtalet eller därefter och kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt.
Förhållandet till tredje man
Om varor
20 § Har kommittenten lämnat en vara till kommissionären för försäljning, är varan förbehållen kommittenten framför kommissionärens borgenärer.
Har kommissionären köpt in en vara i avsikt att uppfylla kommissionsavtalet, är varan förbehållen kommittenten framför kommissionärens borgenärer.
21 § Har kommissionären för kommittentens räkning överlåtit en viss vara, är varan förbehållen förvärvaren framför kommissionärens borgenärer.
22 § Har kommissionären av vårdslöshet sålt en viss vara som han innehar för försäljning på villkor som i väsentlig utsträckning strider mot kommittentens intresse, förvärvar köparen ändå rätt till varan, om han när avtalet ingicks varken insåg eller borde ha insett att kommissionären väsentligen eftersatte kommittentens intresse.
Säljer kommissionären en viss vara som han innehar för kommittentens räkning trots att hans uppdrag upphört och han därför inte får sälja varan, förvärvar köparen ändå rätt till varan, om han
Författningsförslag SOU 2005:120
18
när avtalet ingicks varken insåg eller borde ha insett att försäljningen inte var tillåten.
Om kommissionsavtalet har upphört till följd av att kommittenten blivit försatt i konkurs, skall dock en rättshandling som kommissionären företar inte på grund av bestämmelsen i andra stycket ha större verkan mot konkursboet än den skulle haft om kommittenten själv företagit den. Har avtalet upphört till följd av att kommissionären blivit försatt i konkurs, får tredje man inte åberopa bristande kännedom om konkursen i vidare mån än vad han kunnat göra om varan tillhört kommissionären.
Om fordringar mot kommittenten
23 § På grund av avtal som kommissionären i eget namn ingår med tredje man förvärvar denne inte någon fordran mot kommittenten utom i fall som anges i 24 §.
Förutom enligt 21 § kan tredje man inte mot kommissionären eller dennes borgenärer grunda någon rätt på att kommissionären har att fordra eller har mottagit varor eller pengar av kommittenten för att fullgöra avtalet.
24 § Har en konsument förvärvat en vara av en näringsidkare som har överlåtit varan för en annan näringsidkares räkning men i eget namn och är förhållandena sådana att konsumenten enligt 46 § första stycket konsumentköplagen (1990:932) har rätt att rikta anspråk mot en näringsidkare i tidigare säljled, har konsumenten rätt att mot kommittenten rikta samma anspråk på grund av fel på varan som han kan göra gällande mot säljaren. Vad som föreskrivs i 46 § andra stycket konsumentköplagen skall inte gälla i sådana fall.
En konsument som med stöd av 46 § konsumentköplagen har rätt att rikta anspråk mot en kommissionär i dennes egenskap av näringsidkare i tidigare säljled har rätt att göra samma anspråk gällande mot dennes kommittent, om kommittenten är näringsidkare.
Bestämmelserna i 46 § tredje stycket konsumentköplagen om reklamation med anledning av anspråk mot näringsidkare i tidigare säljled tillämpas också när konsumententen vill rikta anspråk mot någon som är kommittent.
25 § Om kommissionären försätts i konkurs, får konkursboet kräva kommittenten på täckning för alla förpliktelser som tredje man kan göra gällande i konkursen och som enligt kommissions-
SOU 2005:120 Författningsförslag
19
avtalet skall bäras av kommittenten och som denne inte fullgjort. Detta gäller även om kommissionären enligt avtalet inte har rätt till förskott.
En prestation som kommittenten enligt första stycket utger till konkursboet skall ingå i detta, såvida inte konkursboet är redovisningsskyldigt mot kommittenten för det som mottagits.
Efterger tredje man en fordran mot kommissionären sedan denne blivit försatt i konkurs, påverkar det inte konkursboets rätt att kräva täckning av kommittenten för fordringen.
Om anspråk mot tredje man
26 § Kommissionären får göra gällande anspråk mot tredje man på grund av avtalet med denne. Det gäller även sedan kommissionärens uppdrag upphört.
Kommittenten får ta över rätten att kräva tredje man, om denne är i dröjsmål med sin prestation eller om kommissionären brustit i sin redovisningsskyldighet eller handlat oredligt mot kommittenten. Kommittenten skall underrätta kommissionären, om han vill ta över rätten att kräva tredje man. Om kommissionären begär det, skall kommittenten också betala eller ställa säkerhet för en fordran som kommissionären har mot kommittenten och som är sådan att kommissionären sedan fordringen förfallit för dess betalning får förfoga över ett anspråk mot tredje man enligt 12 § tredje stycket.
Kommittenten får inte ta över rätten att kräva tredje man, om kommissionären själv fullgör tredje mans prestation till kommittenten.
27 § Ett anspråk mot tredje man på grund av dennes avtal med kommissionären är förbehållet kommittenten framför kommissionärens borgenärer. Ett sådant anspråk får utmätas för kommissionärens skulder endast om denne fullgjort tredje mans skyldighet enligt avtalet eller har rätt att förfoga över anspråket enligt bestämmelserna i 12 § tredje stycket. Om kommissionären försätts i konkurs, får kommittenten ta över rätten att kräva tredje man. Vid ett sådant övertagande gäller bestämmelserna i 26 § andra stycket andra och tredje meningarna och tredje stycket.
Om betalning för sålda varor sker till kommissionärens konkursbo, skall konkursförvaltaren redovisa beloppet till kommittenten.
Författningsförslag SOU 2005:120
20
28 § Gör kommittenten gällande fordringsrätten, måste han på tredje mans begäran ställa säkerhet för vad tredje man enligt 30 § andra stycket kan befinnas skyldig att prestera till kommissionären. Han behöver dock inte ställa säkerhet om han för tredje man presenterar ett skriftligt erkännande från kommissionären om att han har rätt att göra anspråket gällande, inte heller om kommissionären lämnat ett meddelande härom direkt till tredje man.
29 § Har tredje man presterat till kommissionären trots att kommittenten tagit över rätten att kräva honom, får tredje man ändå åberopa prestationen gentemot kommittenten, om han varken insåg eller borde ha insett att kommissionären inte längre hade rätt att göra anspråket gällande.
30 § Har tredje man fullgjort sin prestation till kommittenten trots att kommissionären hade kvar rätten att göra anspråket gällande, måste tredje man prestera enligt avtalet även till kommissionären i den utsträckning denne visar sig ha lidit skada av att prestationen inte skett till honom.
Har kommittenten åberopat ett skriftligt erkännande från kommissionären om att han har rätt att göra anspråket gällande, eller har kommissionären lämnat ett meddelande härom direkt till tredje man, och visar sig sedan erkännandet eller meddelandet vara ogiltigt, behöver tredje man inte prestera till kommissionären enligt första stycket, om han varken kände till eller borde ha känt till den omständighet som medförde ogiltigheten. Det gäller dock inte om rättshandlingen var ogiltig på grund av någon omständighet som anges i 17 § lagen (1936:81) om skuldebrev.
Om kvittning
31 § Mot krav från kommissionären på betalning för sålda varor får tredje man kvitta med en motfordran som han har hos kommissionären eller kommittenten. I den utsträckning kommissionären visar att han lider skada av kvittning med en motfordran hos kommittenten får kvittning med en sådan fordran dock inte ske.
Mot krav från kommittenten på betalning av en köpeskillingsfordran får tredje man kvitta med en motfordran hos kommittenten. Han får också kvitta med en motfordran hos kommissionären, om han förvärvat motfordringen innan han insåg eller borde ha
SOU 2005:120 Författningsförslag
21
insett att kommissionären inte längre fick göra gällande fordringen mot honom. Förföll motfordringen efter denna tidpunkt och efter den tidpunkt då fordringen mot tredje man förföll, får tredje man dock inte kvitta.
Kommissionsavtalets upphörande
32 § Om kommittenten återkallar eller kommissionären avsäger sig uppdraget, får den andra parten inte kräva fullgörelse. I fall av återkallelse eller avsägelse kan parten dock bli skadeståndsskyldig i enlighet med vad som sägs i 43 §.
33 § Ett varaktigt kommissionsavtal, som inte har ingåtts för viss tid, får av kommissionären eller kommittenten sägas upp att upphöra efter den uppsägningstid som anges i andra stycket.
Uppsägningstiden är en månad under det första året av uppdragstiden. Uppsägningstiden förlängs sedan med en månad för varje påbörjat år av uppdragstiden till dess att uppsägningstiden uppgår till sex månader.
Parterna kan inte i förväg avtala om kortare uppsägningstid än som sägs i andra stycket. Dock får de avtala att uppsägning från kommissionärens sida får ske med tre månaders uppsägningstid även om uppdragstiden har varat tre år eller längre.
Om parterna avtalar om längre uppsägningstid än som sägs i andra stycket, får uppsägningstiden inte vara kortare vid uppsägning från kommittentens sida än vid uppsägning från kommissionärens sida.
Uppsägningstiden räknas från utgången av den kalendermånad då uppsägningen skedde.
34 § Ett varaktigt kommissionsavtal, som ingåtts för viss tid, upphör vid avtalstidens slut.
Om parterna fortsätter kommissionsförhållandet efter avtalstidens slut, skall avtalet därefter betraktas som ett icke tidsbestämt avtal. Vid beräkningen av uppsägningstiden enligt 33 § för ett sådant avtal skall hänsyn tas till hela den tid som kommissionsförhållandet har varat.
35 § Kommissionären eller kommittenten får säga upp avtalet med omedelbar verkan, om
Författningsförslag SOU 2005:120
22
1. motparten har underlåtit att fullgöra sina förpliktelser enligt avtalet eller lagen och avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för den andre samt motparten insåg eller borde ha insett detta, eller
2. det annars finns en viktig grund för att frånträda avtalet i förtid.
Den som vill säga upp avtalet i förtid skall göra detta inom skälig tid efter det att han fick eller borde ha fått kännedom om den omständighet som han åberopar. Gör han inte det, förlorar han rätten att åberopa omständigheten.
36 § Om kommissionären eller kommittenten försätts i konkurs, upphör kommissionsavtalet att gälla. Utan hinder av kommittentens konkurs får dock kommissionären göra uppdraget gällande för tiden intill utgången av dagen efter den då kungörelse om konkursbeslutet var införd i Post och Inrikes Tidningar, om han inte tidigare hade eller borde ha haft kännedom om konkursen.
37 § Har kommissionsavtalet upphört skall kommissionären, intill dess kommittenten själv kan bevaka sina intressen, vidta sådana åtgärder som är nödvändiga för att skydda kommittenten mot förlust, om det inte därav uppkommer betydande kostnad, olägenhet eller ekonomisk risk för kommissionären. Denne har rätt till skälig ersättning för åtgärderna.
38 § När kommissionsavtalet har upphört skall kommissionären till kommittenten återlämna varor, material och handlingar som han har mottagit för att fullgöra uppdraget. Kommissionären får dock för fordran mot kommittenten göra gällande sin säkerhetsrätt i enlighet med 12–15 §§.
Avgångsvederlag
39 § När ett varaktigt kommissionsuppdrag upphör, har handelskommissionären rätt till avgångsvederlag, om och i den mån
1. kommissionären har tillfört kommittenten nya kunder eller väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen och kommittenten kommer att ha väsentlig fördel av förändringen, och
2. avgångsvederlag är skäligt med hänsyn till samtliga omständigheter, särskilt kommissionärens förlust av provision på avtal med de i första punkten angivna kunderna.
SOU 2005:120 Författningsförslag
23
Bestämmelserna i första stycket skall gälla även när kommissionsförhållandet upphör på grund av kommissionärens död.
Avgångsvederlaget uppgår till högst ett belopp motsvarande ett års provision, beräknad efter ett genomsnitt under de senaste fem åren eller den kortare tid som uppdraget varat.
40 § Kommissionären har inte rätt till avgångsvederlag enligt 39 §, om
1. kommittenten säger upp kommissionsavtalet på grund av att kommissionären uppsåtligen eller av vårdslöshet väsentligt åsidosatt sina plikter gentemot kommittenten och åsidosättandet är av sådant slag som ger kommittenten rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan enligt 36 § första stycket 1,
2. kommissionsavtalet upphör till följd av kommissionärens konkurs, eller
3. kommissionären i samförstånd med kommittenten överlåter kommissionsuppdraget till någon annan.
41 § Säger kommissionären själv upp kommissionsavtalet, har han rätt till avgångsvederlag enligt 39 § endast om
1. uppsägningen grundas på en omständighet på kommittentens sida av sådant slag som ger kommissionären rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan enligt 34 §, eller
2. det på grund av kommissionärens ålder eller sjukdom eller liknande förhållanden inte skäligen kan krävas att han fortsätter sin verksamhet.
42 § Kommissionären förlorar sin rätt till avgångsvederlag, om han inte inom ett år från det att avtalet upphörde meddelar kommittenten att han kräver sådant vederlag.
Skadestånd m.m.
43 § Om kommissionären eller kommittenten inte fullgör sina skyldigheter enligt kommissionsavtalet eller lagen (avtalsbrott), är han skyldig att ersätta den andre den skada som uppkommer på grund av avtalsbrottet om han inte visar att detta berodde på ett hinder utom hans kontroll, som han inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid avtalet och vars följder han inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit. Beror avtalsbrottet på någon
Författningsförslag SOU 2005:120
24
som kommissionären har anlitat för att fullgöra kommissionsavtalet, är kommissionären fri från skadeståndsskyldighet endast om också den som han anlitat skulle ha varit fri enligt första meningen.
Ersättning för förändringar av marknadsvärdet på varan efter avtalsbrottet utges endast om avtalet avvisats enligt 19 §. Indirekt förlust ersätts bara om den avtalsbrytande parten varit vårdslös.
I fall som sägs i 32 § har en part rätt till ersättning för skada som han lider till följd av att motparten har återkallat eller avsagt sig uppdraget, om han med fog kunde räkna med att motparten skulle fullgöra uppdraget och denne inte hade giltig anledning till åtgärden.
Reklamation
44 § Vill en part kräva skadestånd eller framställa anspråk på redovisning av visst pris, skall han underrätta den andre om detta inom skälig tid efter det att han insåg eller borde ha insett de omständigheter som ligger till grund för kravet. Reklamation som sker inom två månader efter det att en konsument insett omständigheterna skall alltid anses ha skett i rätt tid.
Vill kommittenten avvisa ett avtal, skall han meddela kommissionären om detta utan dröjsmål efter det att han insåg eller borde ha insett de omständigheter som grundar avvisningsrätten.
Reklamation får inte ske senare än två år efter det att fordringen eller avvisningsrätten uppkom, utom om den andra parten handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder.
Reklamerar parten inte inom den tid som följer av första, andra eller tredje stycket, förlorar han rätten att enligt denna lag framställa skadeståndsanspråk eller anspråk på redovisning av visst pris eller avvisa ett avtal.
Preskription
45 § I fråga om preskription gäller preskriptionslagen (1981:130).
SOU 2005:120 Författningsförslag
25
Konkurrensklausuler
46 § Ett avtal mellan kommissionären och kommittenten, att kommissionären inte skall bedriva verksamhet efter det att kommissionsavtalet har upphört (konkurrensklausul), är bindande för kommissionären bara om och i den mån konkurrensklausulen
1. har upprättats skriftligt,
2. avser det område eller den kundkrets som har tilldelats kommissionären, och
3. avser det slag av varor som kommissionsavtalet gäller. Kommissionären är inte bunden av en konkurrensklausul i den mån den avser längre tid än två år efter det att kommissionsavtalet har upphört.
Bestämmelserna i denna paragraf hindrar inte att lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område tillämpas på en konkurrensklausul.
Vissa meddelanden
47 § Har ett meddelande från kommissionären enligt 3 §, 42 § eller 44 § eller från kommittenten enligt 44 § avsänts på ett ändamålsenligt sätt, får meddelandet åberopas även om det försenas, förvanskas eller inte kommer fram.
1. Denna lag träder i kraft den 1 november 2007.
2. Genom lagen upphävs lagen (1914:45) om kommission.
3. I fråga om ett avtal som har ingåtts före ikraftträdandet, gäller äldre bestämmelser.
4. Om ett avtal har ingåtts före ikraftträdandet men kommittenten och kommissionären kunnat återkalla eller säga upp avtalet utan ersättningsskyldighet, gäller dock den nya lagen mellan dem från den tidpunkt då sådan återkallelse eller uppsägning kunnat ske.
27
1 Inledning
1.1 Direktiven m.m.
Regeringen beslutade den 13 december 2001 (dir. 2001:110) att tillkalla en särskild utredare för att överväga i vad mån det behövs särskilda lagbestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden (fondkommission) och hur sådana bestämmelser i så fall bör utformas. Sakkunniga och experter förordnades den 18 februari 2002. Utredningen antog namnet Fondkommissionsutredningen.
Utredningen skall enligt direktiven utgå ifrån att fondkommission skall omfattas av en kommissionslag avseende kommission i allmänhet. De faktiska förhållandena skall kartläggas och vissa frågor skall särskilt övervägas, nämligen självinträde och kombination. Dessutom skall behovet av skydd för konsumenter beaktas. Utredningens arbete skall inriktas på att kunderna på de finansiella marknaderna skall ges ett fullgott rättsligt skydd vid kommissionshandel utan att handeln för den skull onödigt försvåras. Däremot ingår det inte i utredningens uppdrag att överväga de frågor som gäller rättsförhållandet till tredje man (jfr 53–64 §§ i den gällande kommissionslagen). I Regeringskansliet har på tjänstemannanivå utarbetats ett utkast till en lagrådsremiss om en ny kommissionslag. Enligt direktiven skall utredningen utgå ifrån utkastet.
Under arbetets gång har antagits Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/ 12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (MiFID). Kommissionen skall, enligt MiFID, anta rättsakter med genomförandebestämmelser till direktivet. Utredningen uppmanades under en period att avvakta utvecklingen inom EG och fick utredningstiden förlängd för att följa det svenska genomförandet av
Inledning SOU 2005:120
28
MiFID, nu senast till den 31 december 2005 (dir. 2003:141, dir. 2004:60 och dir. 2005:44).
Senare har utredningen fått beskedet att dess arbete bör avslutas oavsett om genomförandebestämmelserna till EG-direktivet blivit klara eller inte.
Regeringen beslutade den 23 juni 2004 (dir. 2004:90) att ge en särskild utredare i uppdrag att analysera vilka lagändringar som krävs för att genomföra MiFID i svensk rätt. Utredaren fick också vissa andra uppgifter. Efter beslut om förlängd tid för redovisning av uppdraget skall den utredaren enligt de senaste direktiven redovisa sitt uppdrag senast den 31 december 2005 (dir. 2004:172 och 2005:46).
1
Genomförandet av direktivet i svensk rätt har alltså inte lagts på denna utredning och MiFID har inte föranlett några ändringar av innehållet i de ursprungliga utredningsdirektiven.
1.2 Arbetets bedrivande
Fondkommissionsutredningens ledamöter har sammanträtt relativt regelbundet med undantag för en period då det på grund av MiFID var oklart huruvida utredningen skulle fortsätta sitt arbete. De flesta sammanträden har skett in pleno.
Material avseende rättsordningen i jämförbara länder har samlats in huvudsakligen via rättsdatabaser avseende utländsk rätt. Detta har kompletterats med information från tjänstemän vid utländska myndigheter.
Utredningen har besökt Aktiespararna, Enskilda Securities och Stockholmsbörsen. Tradingchefen Erik Ejnert vid Enskilda Securities har också intervjuats.
Utredningen har i slutskedet haft löpande kontakter med MiFID-utredningen.
1
Denna tid lär dock komma att förlängas.
29
2 Värdepappersmarknaden
2.1 Inledning
Utredningen skall enligt direktiven överväga i vad mån det behövs särskilda lagbestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden.
Begreppet värdepappersmarknaden har inte definierats annat än i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Med handel på värdepappersmarknaden avses enligt den lagen handel på börs eller någon annan organiserad marknadsplats eller handel med eller genom någon som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 § första stycket lagen (1991:981) om värdepappersrörelse.
2.2 Marknadsplatser
Verksamhet som består i att tillhandahålla en handelsplats för finansiella instrument regleras i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet.
Med börs avses ett företag som fått auktorisation att driva verksamhet som syftar till att åstadkomma regelbunden handel med finansiella instrument mellan medlemmar som är anslutna till verksamheten (1 kap. 4 § 1).
Med auktoriserad marknadsplats avses ett företag som har fått auktorisation att driva verksamhet som syftar till att åstadkomma regelbunden handel med finansiella instrument (1 kap. 4 § 3).
En auktoriserad marknadsplats skiljer sig från en börs genom att deltagandet i handeln vid en börs är förbehållet den som fått medlemskap i börsen, och villkoren för medlemskap är angivna i lag. För deltagande i handeln vid en auktoriserad marknadsplats ställs villkoren av marknadsplatsen själv. Det ställs också mindre stränga krav för en auktoriserad marknadsplats i vissa andra avseenden.
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
30
Både börs och auktoriserad marknadsplats skall inom de nämnda ramarna ge fritt tillträde till handeln, behandla medlemmarna lika och sörja för god genomlysning.
I Sverige bedrivs börsverksamhet, med stöd av auktorisation av Finansinspektionen, av Stockholmsbörsen Aktiebolag och Nordic Growth Market (NGM) Aktiebolag. Som enda auktoriserade marknadsplats i Sverige finns AktieTorget AB. De tre marknadsplatserna skall beskrivas nedan.
2.2.1 Stockholmsbörsen AB
År 1998 gick Stockholms Fondbörs AB och OM Stockholm AB samman under namnet OM Stockholmsbörsen AB med det noterade bolaget OM AB som ägare. År 2004 förvärvade OM Helsingforsbörsen och ändrade sin firma till OMX AB. År 2005 förvärvades Köpenhamnsbörsen. Omsättningen på Stockholmsbörsen uppgick under år 2004 till 3 390 miljarder kronor, vilket motsvarar en genomsnittlig daglig handel om 13 miljarder kronor. Antalet noterade bolag vid årets slut uppgick till 277.
Handeln på Stockholmsbörsen måste ske via någon av börsens medlemmar, d.v.s. ett värdepappersinstitut som uppfyller börsens krav för medlemskap. Den praktiska hanteringen av handeln på börsen sköts av auktoriserade mäklare anställda av värdepappersinstituten.
Börserna i Stockholm, Helsingfors och Köpenhamn samarbetar med börserna i Oslo och Reykjavik genom alliansen Norex. Samarbetet har hittills kommit till uttryck genom det gemensamma handelssystemet Saxess (Stockholm Automated Exchange) samt genom gemensamma regler för handeln, Norex Member Rules.
Listor
På Stockholmsbörsen finns två listor för aktier som markerar att olika krav har ställts på bolagen. Det är Stockholmsbörsens bolagskommitté som fattar beslut om notering.
För notering på A-listan gäller att bolaget skall ha bedrivit sin verksamhet i tre år och kunna presentera redovisningshandlingar för dessa år. Bolaget skall ha dokumenterad vinstintjäningsförmåga av rimlig storlek jämfört med branschen i övrigt. Bolaget skall
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
31
dessutom vid introduktionstillfället ha ett börsvärde på minst 300 mkr. Ett bolag på A-listan skall ha minst 2000 aktieägare, som vardera äger aktier motsvarande minst en handelspost. En handelspost är det antal aktier som motsvarar cirka 20.000 kronor.
1
Minst
25 procent av aktierna och 10 procent av rösterna skall vara i allmän ägo. A-listan är indelad i ”Mest omsatta” och ”Övriga”. Det som avgör vilken del ett bolag placeras på är handelns omfattning och bolagets marknadsvärde.
För notering på O-listan gäller att ett bolag har tillräckliga finansiella resurser för att kunna bedriva planerad verksamhet under de närmaste tolv månaderna efter den första noteringsdagen. Ett bolag på O-listan skall ha minst 500 aktieägare som vardera äger aktier motsvarande minst en handelspost. En handelspost är det antal aktier som motsvarar cirka 10.000 kronor.
2
Minst tio procent av
såväl aktier som röster skall vara i allmän ägo. O-listan är indelad i ”Attract 40” och ”Övriga”.
Förutom handel med aktier noterade på de officiella listorna tillhandahåller Stockholmsbörsen möjlighet till handel på Nya Marknaden. Ett bolag upptas till handel på Nya Marknaden genom att någon av börsens medlemmar introducerar bolaget. Det rör sig om aktier i mindre bolag, som inte är noterade på någon börs eller auktoriserad marknadsplats. Handeln sker via Stockholmsbörsens handelssystem. På samma sätt som för noterade aktier offentliggörs information om kurser, volymer och orderdjup i realtid.
Stockholmsbörsen har också en kurslista för handel med aktier i utländska bolag som inte är noterade på Stockholmsbörsen, den s.k. Xterna listan.
Via Stockholmsbörsen handlas också standardiserade derivatkontrakt med svenska aktier som underliggande tillgång. Kontrakten kan ge innehavaren rätt men inte skyldighet att utfärda och eller sälja en viss aktie vid en framtida tidpunkt till ett bestämt pris, och utfärdaren har skyldighet men inte rätt att genomföra affären (aktieoption). Kontrakten kan också innebära att både utfärdare och innehavare åtar sig att vid en framtida tidpunkt göra en affär med en viss aktie till ett bestämt pris (aktietermin).
1
Norex 5.4.1.
2
A.st.
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
32
2.2.2 Nordic Growth Market (NGM)
NGM var tidigare en auktoriserad marknadsplats men har sedan år 2003 auktorisation som börs. NGM tillhandahåller aktiehandel på listorna NGM Official och NGM Equity samt derivathandel på listan Nordic Derivatives Exchange, NDX. Handeln vid NGM sker i börsens handelssystem Tellus. Listan för derivathandel startades i mars 2003. Ett tjugotal värdepappersinstitut är medlemmar i NGM. Ett bolag, vars aktier är noterade vid börsen, har möjlighet att ingå avtal med någon av börsens medlemmar om att denne skall vara kursställare för bolagets aktier. Enligt NGM:s årsredovisning domineras handeln av privatpersoner. Utanför den verksamhet som är auktoriserad som börs bedriver NGM också inofficiell handel på NGM OTC. Det är särskilt mindre tillväxtbolag som är noterade hos NGM.
2.2.3 Aktietorget AB
AktieTorget AB är en auktoriserad marknadsplats. AktieTorgets affärsidé är ”nationell handel och regionala emissioner”. Aktietorgets listor är Huvudlistan och Observationslistan. Även Aktietorget har främst handel med aktier i tillväxtbolag. En medlem i Stockholms Fondbörs har rätt att handla på Aktietorget. Aktietorget är öppet för handel med aktier i bolag som godtagits av Aktietorgets styrelse.
Den kontinuerliga handeln går till på samma vis som handeln på Stockholmsbörsens listor, och handeln sker genom mäklare i Stockholmsbörsens handelssystem Saxess. De normala handelsreglerna för Saxess gäller med vissa inskränkningar. Internet-handel kan förekomma, om detta följer av villkoren mellan kunden och det institut som sköter handeln. För närvarande är samtliga noterade bolag föremål för kontinuerlig handel.
Aktietorget erbjuder såväl kontinuerlig handel som s.k. callhandel (uppropshandel). Callsystemet kännetecknas av att den verkliga handeln inte sker förrän vid callen, som på Aktietorget sker endast tre gånger per dag, nämligen kl. 11.30, kl. 13.30 och kl. 16.00.
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
33
2.2.4 Annan organiserad handel
Det finns också handelssystem som inte är en del av en börs eller en auktoriserad marknadsplats enligt lagen om börs och clearingverksamhet, där medlemmarna kan handla med börsnoterade aktier. Detta kan förekomma genom nätverk mellan värdepappersinstitut eller genom att ett institut erbjuder möjlighet att handla med finansiella instrument (Multilateral Trading Facilities, MTF).
Finansinspektionen har lämnat närmare föreskrifter om marknadsövervakning av handel vid bl.a. värdepappersinstitut.
3
Enligt 2
kap. 1 § i föreskrifterna ansvarar institutet för att det finns en marknadsövervakning som gör det möjligt att upptäcka och utreda om sådan handel sker i strid mot marknadsmissbruk, andra författningar eller god sed på värdepappersmarknaden. Med organiserad handel avses enligt föreskrifterna sådan handel i vilken en vidare kundkrets har möjlighet att delta. Handeln skall dessutom ha en sådan omfattning och frekvens att en fortlöpande prissättning uppkommer. Svenska Fondhandlareföreningen har fastställt närmare rekommendationer om marknadsövervakning.
4
Där anges bland
annat kriterier för vilken handel som bör anses omfattad av kravet på övervakning, hur övervakningen bör vara organiserad, indikationer som bör föranleda särskild uppmärksamhet samt hur instituten skall rapportera till Finansinspektionen.
2.3 Handelssystemet Saxess
Vid Stockholmsbörsen, liksom vid övriga Norex-börser, sker handeln via det datoriserade handelssystemet Saxess. De instrument som handlas i systemet är främst aktier, premieobligationer
5
, kon-
vertibla skuldebrev
6
(konvertibler), warrants
7
och andra ränte-
bärande instrument
8
. Börsmäklarna handlar från sina kontor med
3
Finanisinspektionens föreskrifter om marknadsövervakning vid börser, auktoriserade
marknadsplatser och värdepappersinstitut (FFFS 2001:5).
4
Rekommendation om marknadsövervakning av handel med finansiella instrument organise-
rad av svenska värdepappersinstitut.
5
En premieobligation är ett statligt upplåningsinstrument som emitteras av Riksgäldskonto-
ret. Hela eller delar av räntan lottas ut.
6
Ett konvertibelt skuldebrev är ett räntebärande instrument som är förenat med en option
att köpa aktier i det emitterande bolaget till en förutbestämd kurs.
7
Warrants avsåg ursprungligen teckningsoptioner, d.v.s. rätten men inte skyldigheten att
köpa nyemitterade aktier. Nu har begreppet kommit att användas för att beskriva långfristiga optioner som är utställda av en investmentbank.
8
Bland annat obligationer.
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
34
hjälp av datorer som är kopplade till börsen. Saxess är ett orderbaserat system där de flesta affärer sker genom att köp- och säljorder sammanförs automatiskt till avslut när köp- och säljkurs stämmer överens (s.k. automatisk matchning).
Enligt de bestämmelser som gäller för Stockholmsbörsen ställs inte krav på att en order måste avslutas i orderboken när det är fråga om handel mellan två kunder hos samma medlemsinstitut eller när en kunds order utförs genom att institutet går in som motpart med finansiella instrument ur sitt eget lager. En stor del av handeln i noterade instrument kan alltså ske utanför den automatiska matchningen. Sådan handel skall dock redovisas. Det finns därför regler om att börsmedlemmen själv skall rapportera sådana avslut till handelssystemet med uppgifter om priset. Dessa regler redovisas närmare i avsnittet om orderhantering nedan.
Genom Saxess får mäklarna information om orderläget i realtid. Presentationen sker i form av orderböcker, där kursvillkor och volym för varje enskild medlems order i de olika instrumenten framgår. Mäklarna kan också få annan information via systemet, t.ex. marknadssammanfattningar, avslutsinformation, indexinformation och andra rapporter. För allmänheten finns en rad kanaler för att få information om kurserna. På Stockholmsbörsens hemsida finns kontinuerligt uppdaterad kursinformation med upp till 15 minuters fördröjning.
Den högsta köpkursen och den lägsta säljkursen hamnar högst upp i orderboken. Om priset är detsamma för flera order, sorteras de efter den tidpunkt då de registrerades i systemet.
Orderboken för aktier är indelad i klasserna handelspostorder, blockhandelsorder och småhandelsorder. Handelspostorder utgörs av order som uppgår till den minsta volym som enligt börsens bestämmelser tillåts påverka uppgiften om senaste betalkurs. En handelspost skall motsvara ett marknadsvärde av ca 20.000 kronor för A-listan och 10.000 kronor för O-listan. Antalet aktier av ett visst slag som skall utgöra en handelspost fastställs närmare av börsen. Småhandelsorder kan endast sammanföras automatiskt till den senaste avslutskursen.
9
Ett avslut mellan två småhandelsorder kan
således inte heller ge upphov till en ny senaste betalkurs.
Order som skickas via Internet deltar på samma villkor som order inlagda genom en Sax-mäklare hos ett institut. En sådan order behandlas som handelspostorder i den mån den motsvarar en
9
Norex Bilaga D p.1.
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
35
hel handelspost och i övrigt som en småorder. I orderboken syns enbart att det är en order från den börsmedlem som tillhandahåller Internet-handelstjänsten. Ordern läggs alltså i medlemmens namn i systemet. Innan den når handelssystemet på börsen måste en sådan order emellertid inordnas i tidsprioritet i förhållande till andra order på samma kursnivå som skall lämnas i samma börsmedlems namn, d.v.s. i förhållande till andra kunder med automatisk orderförmedling och andra parallella orderflöden inom medlemmens verksamhet.
Börsdagen (handelssystemets öppethållande) är indelad i förhandelssession, handelssession och efterhandelssession.
10
Under
förhandelssessionen och efterhandelssessionen sker inga avslut i systemet. Då är handelssystemet öppet för ändring och makulering av avslut. Under förhandelssessionen är systemet dessutom öppet för inläggning av order och för manuell avslutsregistrering.
Handelssessionen inleds med en elektronisk öppningsauktion i form av en s.k. öppen call. Denna innebär att deltagarna kan se jämviktspriset och de bud som ligger närmast varandra samt vilka volymer som finns på respektive nivå. Där visas dock inga uppgifter om vem som har lagt de olika buden. Efter att den elektroniska matchningen har skett uppnås ett jämviktspris som utgör startpris för dagen. Jämviktspriset är inte nödvändigtvis det priset där de flesta aktier byter ägare. Syftet med en öppningsauktion är att få ett rättvisande marknadspris som officiell öppningskurs. Uppropsfasen, under vilken mäklarna kan lägga in order, inleds kl. 09.15 för samtliga aktier. Den första aktien får sitt jämviktspris kl. 9.30, som är den officiella öppningstidpunkten för handeln. Efter hand som de olika aktierna fått sin öppningskurs övergår handeln med respektive aktie till kontinuerlig handel. Redan några sekunder efter det att handeln har inletts kan priset alltså vara ett annat än jämviktspriset. Beroende på utformningen av ordervillkoren flyttas de order som inte avslutats över till den kontinuerliga handeln. Kort efter inledningen av handeln har samtliga aktier på A- och Olista fått sina öppningskurser. En timme efter marknadens öppning, då de flesta aktiernas prisnivå förväntas vara stabil, startar handeln i småordermarknaden och pågår sedan under resten av handelsdagen.
Kontinuerlig handel sker därefter löpande under dagen genom att de vid varje tid giltiga köp- respektive säljorder som till kurs och volym motsvarar varandra sammanförs till avslut genom automatisk
10
Norex 5.3.
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
36
matchning. Matchningen sker efter orderprioritet på så sätt att handelspostorder har företräde framför småhandelsorder. Därefter prioriteras efter kurs, d.v.s. lägsta sälj- och högsta köpkurs. För order med samma kurs sker prioritering efter den tidpunkt då de olika orderna lades in i orderboken. Prioriteten ändras inte om en ordervolym minskas. I de flesta andra fall betraktas ändringar som en makulering i förening med ny order, varvid den nya ordern anses lagd då ändringen skedde.
Även avslutningen av börsdagens handel sker genom en call, stängningsauktionen, som pågår kl. 17.20–17.30. Genom stängningsauktionen fastställs dagens officiella slutkurser. Avslutskursen fastställs på motsvarande sätt som öppningskursen. I öppnings- och stängningsauktionerna ingår endast order som motsvarar hela handelsposter. Mindre order och delar av order som inte helt motsvarar en handelspost överförs till den kontinuerliga handeln för småorder samma eller nästa börsdag, såvida inte annat följer av villkoret för orderns giltighet.
Så fort en affär avslutats skickas information till Värdepapperscentralen (VPC) där affären avvecklas (se nedan under avsnitt 2.8).
Krav för att handla i Saxess
För att banker och värdepappersbolag skall få delta i handeln i Saxess måste de vara börsmedlemmar. För företag med verksamhet i Sverige krävs till att börja med att företaget har Finansinspektionens tillstånd enligt lagen om värdepappersrörelse. Medlemmen skall dessutom ha minst två fast anställda som uppfyller kraven för att bli börsmäklare med behörighet att handla i Saxess, även kallad Sax-mäklare. För att bli Sax-mäklare måste den anställde ha minst sex månaders erfarenhet av värdepappershandel, dokumenterat goda kunskaper i börsrätt, samhällsekonomi, de finansiella marknaderna, finansiell analys samt ha godkänts i börsens kurs i Saxess.
På initiativ av Svenska Fondhandlareföreningen har det inrättats ett licensieringsförfarande för handel med finansiella instrument. Ett aktiebolag, Swedsec AB, fastställer kunskapskraven, genomför examinationer och prövar disciplinärenden. Som en yttersta åtgärd kan en licens återkallas. Licensieringen omfattar personer i ledande positioner i de anslutna företagen, personer som till minst hälften av sin tid ger råd avseende eller förvaltar finansiella instrument och personer som till minst hälften av sin tid tar emot eller utför order
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
37
från kunder eller för det egna företagets räkning. Licensieringen omfattar alltså både rådgivare och mäklare.
Antalet godkända Sax-mäklare uppgick vid utgången av 2001 till 1.390 för avistahandel
11
och 416 för derivathandel.
För utländska företag, som inte driver särskild verksamhet i Sverige, fordras att de har tillstånd att driva värdepappersrörelse i sitt hemland och att företaget står under betryggande tillsyn av myndighet i hemlandet.
2.4 Värdepappersinstituten och deras verksamhet
Värdepappersinstitut
Enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse avses med värdepappersinstitut värdepappersbolag, d.v.s. ett svenskt aktiebolag som har tillstånd av Finansinspektionen att driva värdepappersrörelse.
Till värdepappersinstitut enligt lagen räknas också svenska kreditinstitut, t.ex. banker och kreditmarknadsföretag, som fått tillstånd enligt lagen att driva värdepappersrörelse.
Med begreppet värdepappersrörelse avses viss verksamhet med finansiella instrument, nämligen handel för egen räkning eller för annans räkning i eget namn, förmedling av kontakter mellan köpare och säljare, förvaltning åt någon annan samt viss medverkan vid emissioner. Lagen tillämpas bara på rörelse som bedrivs yrkesmässigt. Vid bedömningen av om ett bolag skall få tillstånd att driva värdepappersrörelse beaktas om den planerade verksamheten kan antas komma att uppfylla kraven på en sund värdepappersrörelse.
12
Finansinspektionen utövar tillsyn över värdepappersinstituten och övervakar bl.a. att instituten iakttar sundhetskravet.
Som värdepappersinstitut räknas slutligen utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial här i landet.
11
Härmed avses sådan handel som avvecklas omedelbart, till skillnad från terminshandel och annan handel med derivat, som normalt sker med en framskjuten likvid och leverans.
12
Det s.k. MiFID-direktivet innebär att även investeringsrådgivning blir en tillståndspliktig tjänst.
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
38
Värdepappersinstitutens verksamhet
Enligt Allmänna villkor för handel med finansiella instrument (senaste versionen oktober 2002) från Svenska Fondhandlareföreningen får värdepappersinstitut, om inte annat avtalats, utföra kundens uppdrag antingen med annan för kundens räkning (i kommission) eller genom att själv inträda som part (självinträde). Institutet får vidare, om inte annat avtalats, bestämma på vilken börs eller marknadsplats uppdraget skall utföras.
Ett institut kan också åta sig att utföra vissa löpande uppgifter med anknytning till en kunds värdepappersinnehav. Tjänsten kallas förvaltning av finansiella instrument, utan att det anges närmare vad förvaltningen innebär (1 kap. 3 § första stycket 4 lagen om värdepappersrörelse). Detta får i stället avgöras av det enskilda avtalets innehåll. Om ett institut fått i uppdrag att förvalta en kunds finansiella instrument, är dessa ibland registrerade på förvaltaren. Detta innebär att VPC registrerar aktierna på ett vp-konto i förvaltarens och inte kundens namn men anger att det är fråga om registrering för annans räkning. Förvaltningsinstitutet för i sin tur en förteckning över de enskilda kundernas innehav i det aktuella instrumentet. Förvaltningsuppdraget regleras normalt genom ett Depå-/kontoavtal.
13
I avtalet brukar regleras vilken åtkomst institutet har
till innehållet i depån och till pengar på kundens likvidkonto hos institutet.
Förvaltningen kan bestå av att institutet för kundens räkning sköter nyteckningar vid emissioner, lyfter utdelningar och i övrigt bevakar och biträder kunden i frågor om offentliga erbjudanden, tvångsinlösen, m.m. Svenska Fondhandlareföreningen har utfärdat allmänna villkor för depå- och kontoavtal för enkel förvaltning. Institutet kan också ha mer omfattande befogenhet, t.ex. att efter eget val utföra köp och försäljningar åt kunden (diskretionär förvaltning). Normalt innebär avtalen att kunden har möjlighet att ange vissa instruktioner för förvaltningen, exempelvis med avseende på risknivå eller storlek på transaktionerna. Instruktionerna kan ändras under uppdragets löptid. På grundval av institutets egen bedömning och de instruktioner som kunden har lämnat skall institutet på eget initiativ och utan att höra kunden i varje enskilt fall köpa, sälja och utföra andra förändringar i depån. Normalt regleras i avtalet hur redovisningen skall ske, t.ex. periodvis vid
13
Se Svenska Fondhandlareföreningens Allmänna bestämmelser för depåavtal, bank, maj 2003 och Allmänna bestämmelser för depå-/kontoavtal, värdepappersbolag, maj 2003.
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
39
varje kvartal eller efter varje förändring av depån. Institutet kan också åta sig att regelbundet tillsammans med kunden gå igenom dennes ekonomiska situation och lämplig placeringsstrategi. Institutet friskriver sig regelmässigt från ansvar för utfallet av placeringarna. Frågan huruvida ett förvaltningsuppdrag kan utgöra kommission behandlas närmare i avsnittet 3.2.1.
Många värdepappersinstitut handlar med noterade aktier bl.a. genom att utföra kunders köp- och säljorder mot det egna lagret. I denna handel matchas alltså orderna utanför börs eller auktoriserad marknadsplats.
I stort sett samtliga börsmedlemmar som utför order åt privatkunder erbjuder handel över Internet i någon form. Investerarna har möjlighet att genom Internet själva lägga in sina order på börsen utan någon manuell medverkan från någon Sax-mäklare. Enligt Stockholmsbörsens regler för automatisk orderförmedling gäller följande.
14
Med automatisk orderförmedling avses det förfarande
genom vilket en börsmedlem (institutet) elektroniskt och automatiskt styr en kunds order direkt till handelssystemet. Avtalet med kunden måste ge rätt för institutet och börsen att makulera avslut som inte uppfyller kraven på kvalitet i kurssättning. Det finns risk för att en kund kunde påverka eller störa handeln i en aktie, framför allt en mindre likvid sådan, genom att på olika sätt lägga order som inte leder till verkliga affärer, t.ex. genom att köpa och sälja till sig själv i stor mängd eller till missvisande kurser. Därför krävs det att institutet i avtalet med kunden förbjuder order som är avsedda att otillbörligt påverka kursstrukturen i handelssystemet, order som saknar kommersiellt syfte eller order som är avsedda att fördröja eller förhindra andra medlemmars tillträde till handelssystemet. Motsvarande regler finns för institutens egen orderläggning. Institutets utrustning måste dokumentera datum och tidpunkt för kundens orderläggning. Uppgifterna skall sparas i fem år. Dessutom måste särskild identitet användas vid institutets vidarebefordran av ordern till handelssystemet. Institutet skall ha ett ”filter” som automatiskt avvisar vissa order.
Order från ett instituts olika interna orderflöden behöver inordnas i tidsprioritet innan orderna når börsens handelssystem, eftersom instituten endast har en kanal in på börsen. Institutens olika organisatoriska lösningar och beslut i enskilda fall kan ha betydelse för hur inordningen sker inom institutet. En order hanteras som en
14
Norex 4.9.
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
40
handelspostorder i den mån orderns storlek motsvarar en handelspost och i övrigt som en småhandelsorder. När ett institut lägger in en order i Saxess är det tvunget att markera om den läggs för institutets eller för annans räkning (dock utan att ange för vems räkning).
2.5 Kunderna
Utredningen har enligt direktiven i uppdrag att överväga om det behövs särskilda regler för avtal där kunden är konsument.
Privatpersoner handlar i stor utsträckning på aktiemarknaden och obligationsmarknaden. Aktieägandet bland svenska privatpersoner har ökat stabilt under de senaste 15–20 åren. 84 procent av den vuxna befolkningen ägde aktier, direkt eller genom någon fond, och 44 procent av alla vuxna personer ägde aktier i börsnoterade företag år 2003.
15
Möjligheten att handla via Internet har
också förenklat för privatpersoner att delta i aktiehandeln; nästan hälften av de privatpersoner som gjort aktieaffärer år 2003 uppgav sig ha handlat över Internet. Av dem som ägde aktier under år 2001 gjorde under året 10 procent en affär, 12 procent 2–5 affärer och 6 procent 6 affärer eller fler. Från att ha varit en angelägenhet för en begränsad krets professionella aktörer har värdepappersmarknaden kommit att bli en angelägenhet för en bred allmänhet.
16
Konsumentbegreppet
I avtalslagen (1915:218) intogs år 1976 en allmän jämkningsmöjlighet i 36 § för oskäliga avtalsvillkor. Bestämmelsen avsågs bland annat kunna tillämpas vid avtal mellan näringsidkare och konsument. Konsumentkreditlagen (1993:830) är tillämplig på kredit som är avsedd huvudsakligen för enskilt bruk och som lämnas eller erbjudes till konsument av näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet. Ingen av lagarna innehåller någon definition av vare sig konsument eller näringsidkare. Inte heller i lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare finns någon definition av begreppet näringsidkare. I lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsu-
15
TEMO/Aktiefrämjandet, Aktieägandet i Sverige 2003. Vad som avses här är direkt ägande av enskilda aktier, alltså inte genom någon fond. Jfr även Statistiska Centralbyråns Aktieägarstatistik i juni 2005 och Värdepappers Centralens aktieägarstatistik den 30 juni 2005.
16
Näringslivet och förtroendet (SOU 2004:47).
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
41
mentförhållanden definieras dock konsument och näringsidkare. Definitionerna formulerades för att överensstämma med innehållet i EG-direktivet (93/13/EEG) om oskäliga villkor i konsumentavtal. Med konsument avses enligt lagen en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet, och med näringsidkare avses en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med hans näringsverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat (2 §). Detta EG-rättsliga konsumentbegrepp kom senare att användas i fler nya lagar på konsumentområdet.
Lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal har ersatts av distans- och hemförsäljningslagen (se prop. 2004/05:13). I det direktiv som genomförs genom den nya lagen används begreppen konsument och leverantör. I propositionen har dock med hänvisning till vad som är brukligt i svensk rätt föreslagits att begreppet näringsidkare skall användas i stället för leverantör. I den nya lagen definieras konsument på samma sätt som i den nämnda avtalsvillkorslagen för konsumentförhållanden. Med näringsidkare avses en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. I jämförelse med avtalsvillkorslagen anges inte uttryckligen att det är fråga om näringsverksamhet oavsett om handeln är offentlig eller privat, men detta torde inte innebära någon praktisk skillnad.
Konsumentköplagen (1973:877) var tillämplig när en konsument från en näringsidkare köpte en vara som var avsedd huvudsakligen för enskilt bruk och som såldes i näringsidkarens yrkesmässiga verksamhet. Lagen saknade definition av konsumentbegreppet. Den ersattes senare av den nuvarande konsumentköplagen (1990:932). Den nya konsumentköplagen gäller vid köp av lösa saker som en näringsidkare säljer till en konsument. Även den nya lagen saknade dock definitioner fram till år 2002, då ändringar gjordes i syfte att genomföra EG-direktivet (1999/44/EG) om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier (konsumentköpsdirektivet). Då definierades näringsidkare och konsument på samma sätt som i avtalsvillkorslagen för konsumentförhållanden och i distans- och hemförsäljningslagen.
Konsumenttjänstlagen (1985:716) gäller avtal om tjänster som näringsidkare utför åt konsumenter, om tjänsten avser arbete på lösa saker, fast egendom, byggnader och andra anläggningar på
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
42
mark eller vatten eller andra fasta saker samt förvaring av lösa saker. I lagen infördes samtidigt som ändringarna i konsumentköplagen definitionerna enligt det EG-rättsliga konsumentbegreppet.
Allmänna reklamationsnämnden (ARN) behandlar bara ärenden där anmälaren är en konsument. ARN har i sin behandling av ärenden där kunder klagat på en banks eller ett värdepappersbolags hantering av dem som investeringskunder haft anledning att bedöma om en anmälare är konsument eller näringsidkare.
17
ARN
har främst beaktat antalet transaktioner per dag och omsättningens storlek. En anmälare hade utfört omkring 60 transaktioner under en period av nio månader.
18
Handeln ansågs inte ha varit yrkesmäs-
sig. En annan anmälare hade utfört omkring 900 transaktioner under en tvåårsperiod till ett värde av omkring 5 miljoner kronor.
19
Majoriteten ansåg att anmälaren hade handlat yrkesmässigt. ARN har i flera avgöranden angett att det förhållandet att någon förvärvar viss egendom med syftet att därefter sälja den med vinst inte ensamt föranleder bedömningen att det är fråga om yrkesmässig verksamhet. För att det skall vara fråga om sådan verksamhet bör det, enligt nämnden, därutöver krävas att det är fråga om en kontinuerlig verksamhet av viss omfattning. Det torde således krävas en kombination av hög omsättning och stora värden. Enbart förvaltning av stora värden som privatperson, där det inte förekommit särskilt hög omsättning, torde inte kvalificera en anmälare hos ARN som yrkesmässig.
Icke professionella kunder – professionella kunder
När det gäller annan handel än den som bedrivs på värdepappersmarknaden gäller ofta olika regler för konsumenter och näringsidkare, varvid konsumenterna på grund av sin allmänt sett svagare ställning kompenseras med ett starkare lagskydd. På värdepappersmarknaden brukar kunderna i stället delas in i, å den ena sidan professionella kunder eller institutioner och, å den andra, icke
17
Se bl.a. avgörande 2001-08-14 nr 2001-1724, 2001-11-13, nr 2001-3188, 2002-05-06, nr 2001-5224 och 2002-11-26, nr 2002-0526.
18
Avgörandet 2002-05-06, nr 2001-5224.
19
Avgörandet 2001-08-14, nr 2001-1724.
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
43
professionella kunder (s.k. retail-kunder). I svensk rätt finns ingen definition av dessa termer.
20
I det gällande investeringstjänstedirektivet (ISD)
21
tas hänsyn till
graden av professionalitet hos den kund som investeringstjänsten utförs åt. CESR:s
22
uppföranderegler grundas på tanken att hänsyn
skall tas till kundens erfarenhet av och kunskap om värdepappersmarknaden. I april 2002 tillkännagavs uppföranderegler avsedda för icke professionella kunder, och i juli 2002 kompletterades dessa med motsvarande regler för professionella investerare. I bilagan till den senare har intagits kriterier för att avgöra enligt vilka regler en kund skall behandlas. Kriterierna bygger på en uppdelning av kunderna i tre kategorier: I en första kategori finns de som skall anses som professionella. I en andra kategori finns de investerare som kan behandlas som professionella på grund av särskild begäran. Som icke professionella skall behandlas de som varken faller in under begreppet professionella eller skall behandlas som professionella på grund särskild begäran.
I MiFID
23
har CESR:s kriterier för kategorisering av investerarna
tagits över.
2.6 Ordervillkor
Den person som ursprungligen lägger ordern, d.v.s. kunden eller, vid handel mot eget lager, den som för institutet svarar för investeringsbeslutet, kan förena ordern med olika villkor i fråga om bland annat kurs, giltighetstid och andra detaljer kring avslutet. När Sax-mäklaren vidarebefordrar ordern till handelssystemets orderbok måste även denne överväga hur villkoren skall anges. Mäklaren får då göra en bedömning utifrån bland annat orderläget. Om kunden angett en kurslimit, t.ex. köp till ett visst högsta pris, är medlemmen ändå skyldig enligt kommissionslagen (8 §) att försöka uppnå förmånligare villkor för kunden. Det slutliga priset kan i vissa fall rentav bli förmånligare än den kurs som mäklaren har angett i orderboken. Om ett avslut träffas mellan två order vars kurser överlappar varandra, kommer kursen för avslutet nämligen
20
Jfr dock förslaget om en definition av kvalificerad investerare i propositionen Prospekt (prop. 2004/05:158). I definitionen anges vissa juridiska personer samt fysiska personer, om de av någon annan stat inom EES betraktas som kvalificerade investerare.
21
Se avsnitt 4.
22
Se avsnitt 4.
23
Se avsnitt 4.
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
44
att fastställas till den kurs som angavs för den av de båda orderna som hade lagts in först i orderboken.
24
Den senare inlagda kursen
kommer alltså i ett sådant fall att tillgodogöra sig differensen. När det gäller order av sådan storlek att de behandlas som handelspostorder i orderboken, måste kurs anges. Även om kunden för en så stor order till sitt institut angett att köp eller försäljning skall ske till marknadspris, måste Sax-mäklaren alltså i samband med att ordern skall läggas i orderboken bestämma viss kurs. Även i dessa fall måste mäklaren bedöma orderläge m.m. i syfte att få ett så förmånligt avslut som möjligt.
Mäklarens agerande är i hög grad beroende av vilket utrymme kunden lämnat i sin order. Här skall olika villkor som kunden kan lämna beskrivas.
En del av villkoren används främst vid större affärer mellan institutionella investerare. För icke professionella kunder torde valet normalt stå mellan att lämna ordern till marknadspris eller med kurslimit och att bestämma en längre giltighetstid än den dag då ordern lämnas.
Till marknadspris
Om kunden uppdrar åt institutet att köpa eller sälja till marknadspris innebär det att kunden önskar att få affären utförd till den kurs som för tillfället gäller på marknaden.
I Svenska Fondhandlarföreningens riktlinjer finns ingen särskild vägledning i frågan vilket ansvar institutet har när kurspåverkande händelser inträffat eller blivit kända efter det att kunden har lämnat sin order men innan den utförts. Ansvaret för att återkalla eller ändra ordern anses möjligen vila i första hand på kunden själv. Det kan dock vara svårt för kunden eftersom tiden från det att en order lämnas till dess att den utförs kan vara mycket kort och relevant information ofta torde nå kunden sent.
I Fondhandlareföreningens Riktlinjer för handläggning av affärsuppdrag anges att order med villkoret marknadspris bör fullgöras snarast möjligt (punkt 15). Om avslut för en sådan order sker mot marknadsplats gäller bästa anbudspriset (köp-/säljkurs), och om avslutet sker på annat sätt gäller att priset skall ligga inom aktuell spread (bästa köp-/säljkurs) vid tidpunkten för avslutet. Kunden måste alltså räkna med att ett köp sker till den säljkurs som finns
24
Norex bilaga D punkt 1.
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
45
angiven för icke avslutade order vid den tidpunkt då kundens order når orderboken och en försäljning till motsvarande köpkurs. Enligt uppskattningar från branschen läggs ungefär en tredjedel av orderna från icke professionella kunder med villkoret till marknadspris. Ordern kan avse ett bestämt antal eller upp till ett högsta antal finansiella instrument.
Kurslimiterad order
En order med limit innebär att kunden ger uppdrag till institutet att köpa eller sälja värdepapper enligt i princip samma förutsättningar som en order till marknadspris, dock med angivande av den sämsta kurs till vilken affären får ske. Denna form av limit är mycket vanligt förekommande och brukar rekommenderas för kunder som handlar via Internet. Sådana order kan avse visst antal, upp till visst antal eller så många som möjligt.
Andra villkor
Andra villkor kan anknyta till öppnings- respektive stängningsauktion, antingen så att ordern skall eller inte får läggas i detta förfarande.
En vanligt förekommande typ av villkor är angivande av orderns giltighetstid. Normalt lyfts en handelspostorder automatiskt ur orderböckerna efter börsdagens slut, medan order i småordermarknaden ligger kvar i orderböckerna till nästa handelsdag. Om kunden inte säger något annat, gäller en order under den dag då ordern läggs.
25
Kunden kan dock ange till vilket klockslag eller hur
många dagar ordern skall gälla, dock högst åtta dagar. Ett institut torde i regel inte godta att en order gäller ”tills vidare” utom när det är fråga om instrument med mycket låg likviditet.
Om kunden anger ordern ”stop-loss” innebär det att institutet skall sälja ett visst antal finansiella instrument om och när kursen sjunker under en viss nivå.
26
25
Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, oktober 2002.
26
Det lär förekomma att termen används i en annan mening också, nämligen som beteckning på ett villkor att köpa finansiella instrument innan priset stiger över en viss nivå; villkoret lär kunna användas exempelvis vid blankningsaffärer – då kunden måste kunna prestera likadana instrument som han lånat – om kunden vill förhindra att förlusten blir för stor.Det verkar
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
46
En motsvarighet till stop-loss fast i motsatt riktning är en begäran att försäljning skall ske när kursen har uppnått en viss nivå. Villkoret bör kunna kallas ”stop-gain”.
Villkoret kan också gälla det sätt på vilket avslut får ske. Följande villkor kan användas för handelspostorder.
1. Fill or kill. Hela ordervolymen måste omedelbart fyllas med en eller flera matchande order, annars makuleras ordern automatiskt.
2. Fill and kill. Ordervolymen måste omedelbart fyllas helt eller delvis. Eventuell återstående volym makuleras automatiskt.
3. All or nothing. Hela ordervolymen måste fyllas när den matchas automatiskt. Villkoret är regel vid småhandelsorder. För handelspostorder används villkoret endast vid s.k. acceptmatchning
27
, vil-
ket bara förekommer på räntemarknaden.
4. Linked order (OR-order). Flera order, högst åtta, kopplas ihop så att ett avslut för en order medför att volymen i en annan order automatiskt minskas i motsvarande mån. Detta möjliggör att man lägger olika order för ett och samma individuella instrument.
5. 5. Standard combination order (AND-order). Villkoret innebär
att flera order kopplas ihop på så sätt att orderläggaren kan ange det sammanlagda beloppet (nettokursen) som han är beredd att betala (negativ nettokurs avser förväntad intäkt).
6. Combination order. Två order kopplas ihop.
7. Odd lot accepted. Medlemmen kan acceptera att en handelspost delas upp i avslut mot småhandelsorder.
8. Average price matching. Villkoret anger kurs som skall utgöra genomsnittskursen för hela ordern. Villkoret kan endast användas i förening med Fill or kill eller Fill and kill.
9. Accept order. Medlemmen tillåter i dessa fall att en ensam order matchas oavsett prioritet. Villkoret kan inte användas ihop med villkoret till marknadspris.
För småhandelsorder är det endast möjligt att ställa upp avslutsvillkoret All or nothing.
innebära att ”kommissionären” garanterat visst högsta pris för allt och att det då inte är kommission.
27
Acceptmatchning innebär att matchningen sker utan hänsyn till prioritet.
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
47
Snittpris
Det är vanligt att en större order inte kan genomföras genom ett enda avslut på marknaden. Ibland kan ordern vara så stor att det inte är förenligt med uppdragsgivarens intresse eller ens är tillåtet enligt marknadsplatsens regler att lägga ut den i dess helhet. I andra fall kan det vara så att en order nästan fyllts genom avslut på marknaden och att institutet fyller ut resten med finansiella instrument från det egna lagret. Om kunden har begärt redovisning till snittpris, kommer denne bara att få redovisat genomsnittet av avslutskurserna, även om dessa kan skilja sig åt inbördes och kan ha skett vid olika tidpunkter, med olika motparter eller på olika marknader. Snittpriset är volymvägt.
Volume-weighted average price (VWAP) står för en order där kunden vill köpa eller sälja ett visst antal aktier till det volymvägda genomsnittspriset på börsen eller marknaden under den aktuella dagen från den tidpunkt då ordern lämnas. Institutet är då bundet att genomföra affären med det aktuella antalet instrument till en kurs som fastställs på ett sätt som institutet inte kan påverka.
Carefully during the day innebär att ordern skall utföras löpande på marknaden under dagen. I förhållande till en begäran att ordern skall utföras till marknadspris (varvid den enligt ovan skall utföras så snart som möjligt) är institutet i dessa fall skyldigt att eventuellt avvakta lämpliga avslutstidpunkter.
Intresseanmälan
En kund kan anmäla intresse av att köpa eller sälja vissa instrument utan att avge någon fast order. Mäklaren vet då att han kan kontakta kunden om en annan kund anmäler intresse eller lämnar order att göra den motsatta transaktionen.
28
28
Detta kräver stor försiktighet av mäklaren eftersom det torde finnas utrymme att ge en kund fördel i förhållande till en annan kund beroende på hur mäklaren presenterar möjligheten till affär. Intresseanmälningar skulle också kunna missbrukas i förhållande till institutet självt, om institutet köper till eget lager, när institutet vet att en kund har lämnat en intresseanmälan till ett pris som möjliggör vinst vid vidareförsäljning.
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
48
2.7 Orderhantering
2.7.1 Orderkvalitet
I börsreglerna ställs vissa allmänna krav på en order för att hindra att kursen manipuleras.
29
En order skall återspegla det aktuella
marknadsvärdet för instrumentet. Vid fastställandet av marknadsvärdet skall beaktas ändringar i kurssättningen i instrumentet under den aktuella börsdagen och föregående börsdagar, instrumentets volatilitet
30
, allmänna förändringar i kursen för jämförbara instru-
ment samt i förekommande fall andra omständigheter hänförliga till avslutet. En medlem får inte lägga order eller matcha eller rapportera avslut i syfte att otillbörligt påverka kurssättningen. Därför är det förbjudet att medvetet matcha eller ingå avslut, där köpare och säljare är samma fysiska eller juridiska person, eller att själv lägga order eller matcha eller ingå avslut, eller råda någon att göra det, med avsikt att påverka kursen inför en viss tidpunkt, t.ex. före utgången av ett kalenderår eller ett månadsslut. Det är inte heller tillåtet att vänta med att lägga en order i avsikt att i samma instrument före orderläggningen gå in i eller matcha ett avslut för egen eller annans räkning.
Börsen kan besluta att en order som inte uppfyller kraven på orderkvalitet skall vara ogiltig och makuleras och att ett avslut med samma brist inte kan påverka senaste betalkurs. Börsen bedriver en aktiv kursövervakning och ingriper när den misstänker kursmanipulation.
En företeelse som tidigare kunde förekomma var att order mot slutet av dagens handel innehöll kurser som tydligt avvek från vad som borde varit rimligt med hänsyn till handeln i övrigt under dagen, vilket kunde leda till missvisande slutkurser. Detta skall förhindras genom stängningsauktionen. Genom denna fastställs slutkurserna som en beräknad jämviktskurs bland inneliggande order.
Enligt 4 kap. 4 § lagen om börs- och clearingverksamhet är börsmedlem skyldig att omedelbart anmäla ett avslut till en börs, om institutet för egen eller annans räkning har gjort avslutet utanför börsen i finansiella instrument som är noterade vid börsen. Bestämmelser om rapporteringen finns vidare intagna i Norex 5.6.1-17. Enligt Norex skall rapportering ske av börsmedlem som tagit aktiv del i ett avslut, antingen för egen räkning eller för
29
Norex 4.5 och 4.6.
30
Med volatilitet menas kurssvängning.
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
49
annans räkning. Om det finns en börsmedlem på både köparsidan och säljarsidan skall båda rapportera. I så fall sker kontroll av att uppgifterna i rapporterna motsvarar varandra. Om uppgifterna inte stämmer och saken inte kan utredas mellan de berörda börsmedlemmarna, makuleras det rapporterade avslutet.
Avslut som omfattar mindre än en handelspost skall, enligt Norex 5.6.3, inte rapporteras.
Svenska Fondhandlareföreningens Riktlinjer för handläggning av affärsuppdrag (senaste version april 2003) innehåller samma krav som Norex i fråga om prissättningen. Enligt riktlinjerna (p. 16) skall affärsuppdrag, som utförs vid sidan om den aktuella marknadsplatsen, när denna är öppen genomföras till ett pris inom gällande spread, såvida inte överenskommelse om annat medges i handelsreglerna för marknadsplatsen och sådan överenskommelse om priset har träffats med kunden. Sådant undantag är, som framgått ovan, enligt Norex medgivet för order över 250 handelsposter. Motsvarande skall gälla om uppdraget utförs när marknadsplatsen är stängd, varvid i stället den spread skall tillämpas som noterades vid stängningstillfället. Finns på annan marknadsplats ett mer aktuellt pris bör det gälla i stället (p. 17).
2.7.2 Hantering av order inom ett institut
På instituten finns ofta en person som tar emot kundorder utan närmare rådgivning eller annan diskussion om den placering kunden vill göra (ordermottagare). Ordern förmedlas med givna villkor till någon annan person inom institutet som genomför den. Ordermottagare kan vara placerade vid lokala kontor inom en bank i samma koncern som det institut, värdepappersbolag, som är börsmedlem. Ordern vidarebefordras då till de centralt placerade börsmäklarna vid värdepappersbolaget.
En anställd betecknas kundrådgivare om han är ansvarig för en mer ingående kontakt med privatkunder. Kundrådgivaren lämnar ofta råd till kunden eller fungerar som en initierad samtalspartner inför ett placeringsbeslut. I de fall rådgivningen utmynnar i ett placeringsbeslut torde rådgivaren ofta också agera som ordermottagare.
Personal med den engelska benämningen ”sales” har löpande kontakt med institutionella kunder och viss kännedom om dessa kunders särskilda önskemål. Däremot har de som regel inte någon
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
50
inblick i kundernas aktuella innehav. Kontakten och samtalen är ofta baserade på analyser som institutet gett ut. Sales kan t.ex. föreslå kunderna affärer och ta emot order som lämnas vidare för utförande.
Den som fullgör institutets uppdrag som förvaltare har fått uppdrag från kunden att föreslå eller, vid diskretionär förvaltning, att inom kundens generella instruktioner och efter egen bedömning av marknaden genomföra placeringar för kunden. Inom institutet jämställs den diskretionära förvaltaren med kunden. Den diskretionära förvaltaren lämnar order för kundens räkning till ”sales” eller till ordermottagare.
Bevakningen och hanteringen av institutets eget innehav sköts av en från handelsfunktionen mer eller mindre separerad del inom institutet. Aktiva beslut om dispositioner i den egna portföljen hanteras således som en särskild ”kundorder” inom institutet.
Från order till avslut
En order förmedlas från kunden på olika sätt, beroende på vilka tjänster och vilken service institutet erbjuder kunden. Ordern kan lämnas till en kundmottagare vid personligt besök på institutets kontor eller via telefon eller telefax eller genom Internet. I samtliga fall gäller i huvudsak samma krav på dokumentation, rättvis behandling, intressebevakning, slutförande och redovisning.
Som tidigare framgått kommer en order, som lämnas via Internet med automatisk orderförmedling kopplad till börsens handelssystem, normalt inte att bli föremål för någon manuell hantering hos institutet.
Inom börsmedlemmens verksamhet torde det vara vanligt att mäklarna är specialiserade på att bevaka en mindre del av marknaden, exempelvis aktierna i ett antal bolag. Mäklarna kan dessutom vara uppdelade på olika kundkategorier, så att en mäklare är specialiserad på institutionella investerare medan andra hanterar order från kunder i allmänhet, däribland privatkunder. I den mån automatisk orderförmedling förekommer arbetar kunden själv utan mäklare via medlemmen. Kunden är då på automatisk väg via institutet anknuten till Stockholmsbörsens handelssystem. Orderna läggs automatiskt in i handelssystemet av börsmedlemmen. Order som inkommit till handelssystemet genom automatisk orderförmedling måste gå att identifiera som en sådan.
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
51
När en kunds order mottagits läggs den ofta först in i institutets internmarknad. Där bedöms om det finns möjlighet att genomföra kundordern mot en order som institutet har lagt. Mäklaren tar ställning till den vidare hanteringen av ordern utifrån kundens ordervillkor, andra order som kommit in samtidigt eller tidigare samt orderläget och spreaden på marknaden. Om kundens order skall utföras mot en annan kundorder inom institutet eller mot institutets eget lager, måste detta ske till minst lika förmånliga villkor för kunden som om avslutet hade skett genom att ordern hade ställts mot order från andra institut på någon marknadsplats. Normalt torde man kunna utgå ifrån att den kurs som får tjäna som utgångspunkt för vad kunden har rätt att fordra är den högsta köpkursen om kundens order avsett försäljning och lägsta säljkurs om kunden ville köpa. Mäklaren tar ställning till om det är möjligt och lämpligt att utföra ordern internt eller om den bör läggas ut på en marknadsplats.
Som framgått förekommer det ofta mer än ett orderflöde inom institutet. Olika order som härrör från ett institut och som avser samma instrument kan således komma att konkurrera när det gäller att fastställa prioriteten i handelssystemet. Hur dessa orderflöden samordnas och prioriteras inbördes innan de når det allmänna handelssystemet har inte reglerats. Det kan därför tänkas förekomma att enskilda institut internt arbetar efter en medveten modell eller att institutet från tillfälle till tillfälle bestämmer hur order beträffande ett och samma instrument från exempelvis olika kunder skall hanteras i förhållande till varandra.
Finansinspektionen har utfärdat föreskrifter om hur uppdrag skall dokumenteras.
31
Ett institut som tar emot en order från en
kund om att köpa eller sälja finansiella instrument är skyldigt att dokumentera kundens identitet, datum och klockslag för mottagandet av uppdraget, transaktionsslag, typ av instrument och antalet sådana samt villkoren för uppdraget. Om ett uppdrag inte lämnas genom automatisk orderförmedling, skall det dokumenteras vem hos institutet som tog emot uppdraget. Om kunden annullerar uppdraget skall detta också dokumenteras.
En order som skickas vidare till handelssystemet Saxess tidstämplas automatiskt där när den tas emot i Saxxess. Resultatet blir antingen att ordern omedelbart leder till affär, på grund av att ordervillkor kan matchas av en order som redan ligger inne, eller att
31
Finansinspektionens föreskrifter som uppföranderegler på värdepappersmarknaden (FFFS 2002:7).
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
52
ordern läggs in i orderboken och därmed blir tillgänglig för kommande order. Ordern kan matchas antingen i dess helhet eller till viss del. Eventuell resterande del av ordern läggs in i orderboken. Saxess skickar sedan samtidigt ut uppdaterad information om genomförda affärer och innehållet i orderboken till respektive medlem. Instituten får uppgift om Saxess dokumentation av parter, avslut och tidpunkt för avslutet.
Saxess levererar information om antalet instrument, avslutskurs, berörda medlemmar och tidpunkt för avslutet sekund för sekund. I den mån avslutstidpunkten inte registreras på annat sätt, svarar institutet självt för registreringen.
Avslutet skall noteras på kundens depå eller motsvarande ”så snart det är möjligt”.
32
För det fall att kunden inte har depå hos
institutet lär enligt uppgift från Finansinspektionen noteringskravet innebära att annat underlag måste upprättas inom samma tid. Om institutet utför köp eller försäljning av samma typ av instrument för flera kunders räkning, behöver en sådan notering inte ske förrän vid affärsdagens slut, under förutsättning att kunderna känner till gällande principer för fördelning. Det senare torde avse handel med order som i sin tur är sammansatt av order från mer än en kund (s.k. aggregerad order). Hur principerna för en sådan fördelning skall vara utformade anges dock inte, vare sig i dessa föreskrifter eller någon annanstans. Principerna torde därför kunna vara utformade individuellt från institut till institut. Enligt vad som upplysts inom utredningen är i vart fall en privatkunds order till institutet normalt tekniskt öronmärkt under dess vidarebefordran till och från Saxess, vilket gör att något tvivel i efterhand om vems order som blivit utförd genom ett visst avslut i Saxess inte skall behöva uppkomma. När en order innehåller uppdrag från mer än en kund eller från en kund och från institutets eget lager (s.k. aggregerad order) förekommer undantag från öronmärkningen.
2.7.3 Efter avslut
Enligt kommissionslagen skall kommissionären ge kommittenten erforderliga underrättelser, särskilt om avtal som ingåtts för kommittentens räkning samt ge kommittenten redovisning för uppdraget (7 §). Enligt lagen om värdepappersrörelse skall det vid köp, försäljning och byte av finansiella instrument upprättas en avräk-
32
6 kap. 5 § FFFS 2002:7.
SOU 2005:120 Värdepappersmarknaden
53
ningsnota enligt närmare föreskrifter från Finansinspektionen (3 kap. 9 §). Sådana föreskrifter finns intagna i FFFS 2002:7. Genom avräkningsnotan underrättas kunden. Finansinspektionen beslutade den 20 mars 2002 om nya föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden.
Dagen för avslutet skall anges i avräkningsnotan. Även tidpunkten för avslutet skall antingen anges i avräkningsnotan eller meddelas kunden på begäran. I det senare fallet skall det framgå av avräkningsnotan att kunden har möjlighet att på begäran få uppgift om tidpunkten (11 kap. 4 § 3 p.).
Vidare skall det anges i avräkningsnotan på vilken börs eller auktoriserad marknadsplats avslutet har genomförts eller att avslutet har genomförts utanför en sådan marknad (11 kap. 4 § 4 p.).
Institutet måste enligt kommissionslagen alltid ange om affären gjorts genom självinträde. Det tidigare uttrycket i föreskrifterna ”i fast räkning” har numera bytts ut mot ”för egen räkning” (11 kap. 4 § 12 p.). (Utredningen återkommer om det.)
2.8 Clearing och avveckling
När ett avslut har skett måste affären slutföras genom utväxling i form av likvid mot leverans av finansiellt instrument. Detta sker genom clearing- och avvecklingsförfarandet. De finansiella instrumenten avregistreras från säljarens och registreras på köparens värdepapperskonto (vp-konto). Om kunden har en depå hos ett värdepappersinstitut, registreras instrumenten i stället på institutets vp-konto. Betalning sker via köparens och säljarens bank i regel tre dagar efter avslutet.
Ibland används clearing som sammanfattande benämning för hela förfarandet med att slutföra affären. I lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet avses sålunda med clearingverksamhet fortlöpande verksamhet som består i att antingen på clearingmedlemmarnas vägnar göra avräkningar beträffande deras förpliktelser att leverera finansiella instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta, eller att genom inträdande som part eller garant ta över ansvaret för förpliktelsernas fullgörande eller också på annat väsentligt sätt sörja för att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller instrument (1 kap. 4 § 4 p.).
Med clearing brukar också avses de förberedelser som behövs inför den slutliga utväxlingen av likvid mot instrument. Här ingår
Värdepappersmarknaden SOU 2005:120
54
således kontroll av avslutsinnehållet (rätt parter och rätt instrument) och av parternas leveransförmåga (instrument respektive likvida medel). Med detta synsätt beskrivs avvecklingen som själva utväxlingen av förpliktelserna. Avvecklingen kan antingen ske genom bruttoavveckling, vilket innebär att varje anspråk i en riktning deltar i avvecklingen, eller nettoavveckling, vilket innebär att man först avräknar motstående anspråk mellan samma parter och att endast nettot utväxlas.
Deltagande i clearing- och avvecklingsförfarandet sker i princip på institutnivå och behöver inte ens involvera alla institut direkt. Likvidavvecklingen sker genom Riksbankens betalningssystem (RIX-systemet).
Tillstånd att driva clearingverksamhet innehas för närvarande av VPC AB
33
, Bankgirocentralen BGC AB och Stockholmsbörsen
AB. Riksbanken är undantagen från tillståndsplikt för sin clearingverksamhet.
33
Sedan december 2004 ingår VPC i den nordiska värdepapperscentralen NCSD.
55
3 Gällande rätt och självreglering
3.1 Kommission
3.1.1 Kommissionslagens tillkomst och utveckling
År 1910 uppdrog regeringen åt den s.k. Obligationsrättskommittén att utarbeta förslag till lagstiftning i vissa angivna frågor, bland annat kommissionsaffärer. Arbetet resulterade i lagen (1914:45) om kommission, handelsagentur och handelsresande. Före kommissionslagen fanns det så gott som inga bestämmelser i svensk lag. De knapphändiga stadgandena i 18 kap. handelsbalken i 1734 års lag lämnade inte mycket ledning.
1
Kommissionslagen grundar sig på ett gemensamt lagstiftningsarbete mellan Sverige, Norge och Danmark.
I Danmark utfärdades den 8 maj 1917 lov om kommission, handelsagentur og handelsrejsende, och i Norge utfärdades den 30 juni 1916 lagen om kommission, handelsagentur og handelsreisende. Finland saknade särskild lagstiftning på området. Där finns endast bestämmelser i 18 kap. handelsbalken i 1734 års lag som kunde vara tillämpliga på vissa frågor. År 1961 tillsattes där en kommitté som fick i uppdrag att utarbeta ny lagstiftning på området som skulle vara så lik som möjligt den som fanns i Sverige, Norge och Danmark men någon kommissionslag har inte införts.
Från agenternas och handelsresandenas organisationer framfördes vid flera tillfällen önskemål om en översyn av 1914 års lag, framför allt avseende provision och uppsägningstid samt gränsdragningen mellan anställda och icke anställda handelsresande. Framställningarna ledde inte till något resultat förrän år 1962, då regeringen tillkallade en kommitté, Kommissionslagstiftningssakkunniga, som lämnade förslag i betänkandet Ändringar i kommissionslagen (SOU 1970:69). Översynen var främst inriktad på frågor om förutsättningarna för uppdragsavtalets upphörande och de
1
NJA II 1914 s. 161.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
56
rättsliga verkningarna av det. Förslagen i betänkandet ledde till lagstiftning som trädde i kraft den 1 juli 1974 (SFS 1974:219). Bland annat ändrades lagens bestämmelser om rätten till provision och annan ersättning, om uppdragets upphörande och om parternas rättigheter vid avtalets upphörande.
Kommissionslagskommittén
Kommissionslagskommittén, som påbörjade sitt arbete år 1979, lämnade delbetänkandet Handelsagentur och kommission (SOU 1984:85) samt slutbetänkandet Kommission och dylikt (SOU 1988:63).
I delbetänkandet avhandlades främst de obligationsrättsliga frågorna i förhållandet mellan en uppdragsgivare och en uppdragstagare.
Kommittén föreslog att lagen inte skulle omfatta civil kommission utan endast sådan som utförs av en näringsidkare, handelskommission. Enligt förslaget skulle inte heller anställda handelsresandes förhållanden regleras i lagen. De självständiga handelsresandena skulle ingå i begreppet agenter. Däremot ansågs i motiven till förslaget att bestämmelserna kunde tillämpas analogt vid såväl civil kommission som för anställda handelsresande.
I slutbetänkandet behandlade kommittén förhållandet till tredje man (53–64 §§), bl.a. när en rörelse bedrivs genom ett s.k. kommissionärsbolag.
Kommissionslagskommitténs båda betänkanden har remissbehandlats. Den stora ändringen i kommissionslagen som har skett efter remissbehandlingen är att det skapats en särskild lag om handelsagentur.
2
Bakgrunden till lagen (1991:351) om handelsagentur
var att EG:s ministerråd år 1986 hade antagit ett direktiv om samordning av medlemsstaternas lagstiftning rörande handelsagenter (86/653/EEG). Övriga förslag i betänkandena har beretts vidare inom Justitiedepartementet. Någon ny kommissionslag har inte antagits. Reglerna om handelsresande i den ursprungliga kommissionslagen har dock slopats, eftersom handelsresande har antagits vara anställda och därmed skyddade av lagen (1982:80) om anställningsskydd.
Till följd av andra lagstiftningsärenden har kommissionslagen ändrats i begränsade avseenden. Genom införandet av en ny kon-
2
Lagen om handelsagentur trädde i kraft den 1 januari 1992.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
57
sumentköplag (1990:932) fick en konsument möjlighet att under vissa förutsättningar rikta krav för fel i en inköpt vara även mot näringsidkare i ett tidigare säljled (46 §). En bestämmelse infördes samtidigt i kommissionslagen, varigenom en konsument, som hade köpt en vara från någon som sålt varan i kommission för en näringsidkares räkning, fick samma möjlighet att rikta krav mot huvudmannen som mot kommissionären (56 a §). Vissa ändringar har också gjorts i kommissionslagen till följd av lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (se t.ex. 31 §).
3.1.2 Kommissionsbegreppet
Med kommissionär förstås i kommissionslagen den, som åtagit sig ett uppdrag att för annans räkning men i eget namn sälja eller köpa varor, värdepapper eller annan lös egendom. Den, för vars räkning försäljningen eller inköpet skall ske, kallas kommittent (4 §). I bestämmelsen ställs alltså följande fem kriterier upp för kommission.
1. Det skall föreligga ett uppdrag.
2. Uppdraget skall utföras för annans räkning.
3. Uppdraget skall utföras i eget namn.
4. Uppdraget skall gälla försäljning eller köp.
5. Objektet skall vara varor, värdepapper eller annan lös egendom.
Uppdrag
Innebörden av att det skall föreligga ett uppdrag är att det inte är kommission om en person handlar för annans räkning på eget bevåg. Normalt torde i sådant fall rättsfiguren negotiorum gestio föreligga. Om någon som normalt sysslar med kommission yrkesmässigt i ett enskilt fall genomför en transaktion för en tidigare kunds räkning men utan att det aktuella avtalet kan anses föranlett av något uppdrag från kunden, torde inte kommissionslagen vara tillämplig. Vilka förpliktelser som uppkommer mellan ”kommissionären” och huvudmannen får då i stället prövas efter vad som gäller i allmänhet vid handlande utan uppdrag.
De flesta av bestämmelserna i den gällande kommissionslagen är tillämpliga på såväl varaktiga som enstaka kommissionsuppdrag. Vissa bestämmelser gäller bara för varaktiga uppdrag. Dessa
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
58
bestämmelser handlar om kommissionärens rätt till efterprovision m.m. efter uppdragets slut (27 § andra till femte stycket), om uppsägningstid (50 §) och om kommissionärens rätt till ersättning för investeringar när uppdraget upphör (52 §).
Vad som utmärker ett varaktigt uppdrag sägs inte i lagtexten. Av motiven framgår att ett uppdrag som endast avser ett visst inköp eller en viss försäljning inte räknas som varaktigt.
3
Varaktighet är en förutsättning för att det skall vara fråga om handelsagentur (1 § lagen om handelsagentur). Av motiven till den lagen framgår följande om den närmare innebörden av detta uttryck.
4
Kravet att uppdraget skall vara varaktigt innebär inte att
avtalet måste ha ingåtts på obestämd tid eller för en mycket lång tidsperiod. Även ett agenturavtal som ingåtts för exempelvis en säsong eller en kampanj är att anse som varaktigt i lagens mening. Bedömningen huruvida uppdraget är varaktigt eller inte får i första hand ske utifrån vad parterna avtalat. Det förhållandet att en rad enstaka uppdrag från samma huvudman följer på varandra innebär inte i sig att det finns ett varaktigt avtalsförhållande mellan parterna. På områden där det är vanligt med varaktiga uppdrag kan dock upprepade enstaka uppdrag tyda på att parterna har för avsikt att etablera ett varaktigt avtalsförhållande.
För annans räkning
I det praktiska rättslivet har begreppet ”för annans räkning” inneburit de största svårigheterna. Frågan har betydelse bl.a. för om huvudmannen skall ha separationsrätt eller inte (se 53 och 57 §§). Frågan om handel för annans räkning avser dels om det har träffats ett avtal om kommission, dels om en viss enskild transaktion därefter gjorts för huvudmannens räkning. Här skall endast den första frågan behandlas.
I motiven till kommissionslagen diskuteras gränsen mellan kommissionsavtal och försäljning i s.k. fast räkning i samband med 53 §. Det sägs att det kan ligga i åtminstone det ena partens intresse att framställa ett avtal som kommission, när det i själva verket är fråga om en försäljning. Skälet är framför allt att svensk rätt inte godtar äganderättsförbehåll när köparen får förfoga över varan före
3
4
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
59
slutbetalning. Man anmärker emellertid att det mycket väl kan vara fråga om kommission även om syftet med avtalskonstruktionen har varit att leverantören skall få säkerhet i varan. Det krävs dock att mottagaren verkligen skall handla för leverantörens, kommittentens, räkning och inte för egen räkning.
5
I ett äldre rättsfall, NJA
1908 s. 449 hade ett parti hudar levererats till en näringsidkare som sedermera gick i konkurs. Leverantören yrkade att från konkursboet få ut hudarna och påstod att dessa hade lämnats i kommission. I avtalet angavs att varorna överlämnades i kommission, ett pris för varorna och att mottagaren inte skulle bli ägare till varorna förrän köpeskillingen hade betalats. Mottagaren fick emellertid under tiden fritt ”bereda varan och tillgodogöra sig arbetsprodukten”. Samtliga instanser fann att det var fråga om ett köp och inte om kommission.
I äldre juridisk litteratur har vissa utåt synliga omständigheter framhållits som avgörande för frågan om mellanmannen skall handla för annans räkning. Schmidt har diskuterat förutsättningarna för att ett kommissionsavtal skall anses föreligga.
6
Enligt
honom måste krävas att varorna hålls åtskilda (eftersom det annars inte är möjligt att bestämma vad som skall anses som ”kommittentens” egendom). Det skall också krävas att ”kommissionären” för särskilda räkenskaper. Schmidt nämner ytterligare omständigheter som bör tillmätas särskild betydelse. En omständighet är att ”kommissionären” inte är skyldig att betala andra varor än han kunnat avsätta till tredje man och att han därför i regel bör ha returrätt. Andra omständigheter, som Schmidt menar att man bör fästa särskild vikt vid, är att ”kommittenten” regelbundet har kontrollerat att hans varulager hållits åtskilt från ”kommissionärens” egendom och att ”kommissionären” regelbundet har redovisat de försäljningar som han gjort.
Kommissionslagskommittén ansåg däremot i sin beskrivning av gällande rätt att avgörande är vad parterna avtalat.
7
Huruvida mel-
lanmannen hållit godset avskilt och fört särskilda räkenskaper, eller huruvida huvudmannen utövat kontroll eller inte, kunde enligt kommittén enbart ha betydelse som bevisfakta om avtalets innebörd. Om en kommissionär sammanblandar kommittentens varor
5
NJA II 1914 s. 273.
6
Schmidt, F., Om ägareförbehåll och avbetalningsköp, Uppsala 1938 s. 208 f.
7
Kommission och dylikt (SOU 1988 s. 63) s. 51 f. Se även Håstad, T., Sakrätt avseende lös
egendom, 5 upp., Norstedts, 1994 s. 144 f.f.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
60
med sina egna är det i princip ett avtalsbrott men ändrar inte avtalet.
Som Kommissionslagskommittén påpekade låter sig Schmidts uppfattning knappast förenas med lagen (1944:181) om redovisningsmedel där problemet är detsamma. Vid bedömningen av om redovisningsskyldighet föreligger enligt den lagen är avtalet det centrala, medan det inte har någon omedelbar betydelse för frågan om redovisningsskyldighet finns om medel hållits avskilda, om sysslomannen fört särskilda räkenskaper eller om huvudmannen utövat kontroll. Omständigheter som inträffat efter det att avtalet om ett kommissionsuppdrag har träffats är alltså inte rättsfakta utan bara bevisfakta för själva uppdraget.
I uttrycket ”för annans räkning” måste enligt kommittén ligga att huvudmannen skall ha ett verkligt intresse av försäljningen till, respektive köpet från, tredje man. Denna fråga får avgöras efter en sammanvägning av alla relevanta omständigheter vid avtalets ingående. Vid försäljningskommission är de väsentligaste faktorerna dels om kommissionären har rätt att returnera gods som inte kunnat säljas samt risken för att huvudmannen verkligen får godset i retur, dels huvudmannens intresse av vilka villkor – främst vilket pris – mellanmannen lyckas uppnå vid försäljningen till tredje man. Vid inköpskommission är de väsentligaste faktorerna vid sammanvägningen dels om huvudmannen har rätt att avvisa ett köp som mellanmannen gjort samt risken för att detta sker, dels mellanmannens rätt att själv överta gods som köpts in till huvudmannen samt risken för att detta sker, dels huvudmannens intresse av vilka villkor, främst vilket pris, som mellanmannen lyckas uppnå vid inköpet från tredje man.
Av rättspraxis framgår att, om kommissionären måste överta varor som han inte kan avsätta till tredje man, det inte är fråga om kommission utan om överlåtelse i fast räkning (se rättsfallen NJA 1909 s. 413, 1913 s. 137, 1935 s. 230, 1937 s. 591, 1940 s. 164 och 312, 1945 s. 406 och 2000 s. 685)
8
.
8
Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. 1996, s. 147 f.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
61
I eget namn
Utmärkande för begreppet kommission i juridisk mening är vidare att kommissionären skall handla i eget namn.
9
förarbeten anges att uppdragstagaren handlar i eget namn när han vid förhandlingarna med tredje man antingen helt förtiger att han handlar för annans räkning eller visserligen låter tredje man få veta att han handlar för annans räkning men ändå ställer sig själv i förgrunden på så sätt att det är klart mellan honom och tredje man att denne enbart skall ha med uppdragstagaren att göra.
10
Rättsförhållandet mellan huvudmannen, mellanmannen och tredje man blir ett helt annat vid kommission än när mellanmannen handlar i huvudmannens namn. Vid avtal i eget namn blir mellanmannen avtalspart och ansvarig för fullgörelsen, vid avtal i huvudmannens namn blir denne omedelbart förpliktad (se 10 § avtalslagen).
En mellanman som krävs på fullgörelse kan vilja freda sig och påstå att han handlade i huvudmannens namn. Den som avtalar presumeras emellertid handla i eget namn.
11
Om han vill hävda att
handlingen har gjorts i någon annans namn anses han vara tvungen att visa att motparten haft detta klart för sig senast vid tidpunkten för rättshandlingen.
Någon gång kan huvudmannen göra gällande att ett avtal med tredje man ingåtts i mellanmannens namn, för att endast denne skall ansvara mot tredje man (se 56 § och rättsfallet RH 1996:142).
Försäljning eller köp
Kommissionslagen är tillämplig på uppdrag som avser köp och försäljning. Som exempel på när lagen av den anledningen inte blir tilllämplig nämndes i förarbetena till kommissionslagen att en speditör transporterar gods åt någon annan genom att ingå fraktavtal för annans räkning men i eget namn.
12
Som ytterligare exempel nämn-
9
Gadde, E., m.fl. Lagen om kommission, handelsagentur och handelsresande, Malmö, 1952
s. 18 f.
10
NJA II 1914 s. 168 f.
11
Grönfors, K., Ställningsfullmakt och bulvanskap, 1961, s. 164 f.
12
NJA II 1914 s. 162.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
62
des att en person ingår ett försäkringsavtal för annans räkning men i eget namn.
13
Varor, värdepapper eller annan lös egendom
Lagen omfattar endast uppdrag som gäller lös egendom. Det finns ingen definition av begreppet värdepapper, vare sig i kommissionslagen eller i någon annan lagstiftning. Uttrycket har likväl använts i olika sammanhang som en synonym för finansiella instrument. Anledningen till att värdepapper nämns uttryckligen i kommissionslagen, trots de omfattas av lös egendom, är att värdepappershandel i mycket stor utsträckning förmedlas i kommission. All lös egendom kan alltså bli föremål för kommissionshandel enligt lagens bestämmelser och det finns inga särregler för kommission avseende viss sorts lös egendom.
Begreppet lös egendom bestäms negativt på det sättet att det omfattar alla förmögenhetsrättigheter som inte är att hänföra till fast egendom. Lös egendom är således tillgångar av högst skiftande art: lösa saker (lösöre), byggnader på annans mark, arrende och hyresrätter, andra nyttjanderätter, panträtter, löpande skuldebrev, aktier och andra andelsrätter, enkla fordringar, immaterialrätter m.m.
14
Kommissionslagskommittén konstaterade i delbetänkandet
15
att
den yrkesmässiga förmedlingen av värdepapper reglerades i särskild ordning. På grund av detta behövdes det, enligt kommittén, inte några ytterligare lagbestämmelser. Kommittén ansåg dock att de föreslagna reglerna om kommission gav uttryck för allmänna principer med stor räckvidd och att man därför kunde få ledning i dessa, t.ex. när man skulle fastställa parternas rättigheter och skyldigheter eller vad som gällde vid uppdragets upphörande. Kommittén föreslog att lagen inte skulle omfatta värdepapper men att bestämmelserna ändå skulle gälla vid yrkesmässig förmedling av värdepapper genom en hänvisning.
I slutbetänkandet ifrågasatte kommittén (i ny sammansättning) det tidigare ställningstagandet och ansåg att en ny kommissionslag
13
I betänkandet Kommission och dylikt (SOU 1988:63) behandlas ytterligare exempel som faller utanför kommissionslagens direkta tillämpningsområde, se särskilt s. 197 f. om uthyrningskommission och tjänstekommission.
14
Håstad, T., Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., 1996, s. 29 f. och 40 f.
15
s. 97.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
63
borde omfatta all lös egendom.
16
Juridiska fakultetsnämnden vid
Stockholms universitet och några andra remissinstanser ansåg att det inte finns någon anledning att begränsa en ny kommissionslags tillämpningsområde till köp av varor. Enligt fakultetsnämnden framstod det vid en nydaning av den kommersiella mellanmansrätten som omotiverat att inskränka lagregleringen till en så smal sektor som varuhandeln, när mellanmän i liknande ställning används i stor utsträckning, exempelvis inom värdepappershandel.
3.1.3 Andra mellanmän
Mellanmän som ligger nära kommissionären är fullmäktig, handelsagent och mäklare.
Gemensamt för kommissionären och fullmäktigen är att de handlar för annans räkning. Kommissionären sluter alltid avtal i eget namn, medan fullmäktigen inte sällan handlar som företrädare för den verklige parten. I sådana frågor som normalt uppkommer mellan en köpare och en säljare skall motparten inte vända sig mot fullmäktigen utan mot uppdragsgivaren.
En handelsagent tar antingen upp anbud för huvudmannen eller sluter avtal i huvudmannens namn. Verksamheten som handelsagent kan endast bedrivas som näringsverksamhet och uppdraget måste vara varaktigt.
Begreppet mäklare är inte författningsreglerat. Mäklare brukar användas som beteckning på en person som förmedlar en kontakt mellan en köpare och en säljare.
17
I den meningen kan mäklarens
funktion anses vara att erbjuda en marknadsplats.
Fastighetsmäklares verksamhet regleras i fastighetsmäklarlagen (1995:400). Till skillnad från vad som gäller för en kommissionär är en fastighetsmäklare skyldig att ta tillvara både säljarens och köparens intresse, även om han enbart fått uppdrag från en av dem. Mäklaren får inte köpa en fastighet som han har i uppdrag att förmedla (självinträde) och inte heller förmedla en sådan fastighet till någon närstående. Om en närstående till mäklaren köper en fastighet som mäklaren tidigare har haft i uppdrag att förmedla, skall mäklaren anmäla detta till Fastighetsmäklarnämnden. Mäklaren får inte heller bedriva handel med fastigheter. Vidare får mäklaren i princip inte företräda köpare eller säljare som ombud.
16
SOU 1988: 63 s. 207
17
Jfr a.a.s. 170.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
64
3.1.4 Kommissionslagens regler
Kommissionslagen innehåller dels frågor rörande förhållandet mellan kommittenten och kommissionären, dels frågor rörande endera av dem och den tredje man med vilken kommissionären ingått avtal i kommittentens namn. Vissa av reglerna gäller skydd mot motpartens borgenärer eller godtrosförvärv och är således sakrättsliga.
Lagen är uppdelad i sex avsnitt: Inledande bestämmelser (1–6 §§) innehåller vissa definitioner och allmänna utgångspunkter för tilllämpningen av lagen; Om kommissionärens skyldigheter (7–26 §§) innehåller regler om kommissionärens obligationsrättsliga åtagande gentemot kommittenten; Om kommissionärens rättigheter (27– 39 §§) innehåller regler till förmån för kommissionären i det obligationsrättsliga förhållandet till kommittenten; Om självinträde av kommissionären (40–45 §§) reglerar förutsättningar för kommissionärens inträde som motpart i det köp eller den försäljning som kommissionsuppdraget avser. Där regleras också hur detta får genomföras och vad parterna har att iaktta i form av prisbestämning och tidsfrist för invändningar mot förfarandet; Om upphörande av kommissionärens uppdrag (46–52 §§) reglerar bl.a. uppsägningstider, rätt till viss ersättning och andra frågor vid förtida avveckling av uppdraget; Om rättsförhållandet till tredje man (53–64 §§) reglerar kommissionärens och kommittentens rättigheter och skyldigheter mot tredje man, bl.a. sakrättsliga frågor.
I den följande redovisningen följs lagens rubriksättning i stort sett. Viss ytterligare indelning har dock skett för att framhäva vissa bestämmelserna inbördes samhörighet. Det ingår inte i utredningsuppdraget att överväga de frågor som gäller rättsförhållandet till tredje man. Dessa frågor skall, enligt direktiven, beröras bara i den utsträckning det kan visa sig nödvändigt med hänsyn till de bedömningar som görs av förhållandet mellan kommittenten och kommissionären. Därför redovisas inte bestämmelserna om rättsförhållandet till tredje man.
18
Inledande bestämmelser (1–6 §§)
Här behandlas vissa utgångspunkter för de övriga bestämmelserna i lagen. I 1 § ges besked om i vad mån lagen är dispositiv eller tvingande (se mer om detta strax nedan). I övrigt ingår under denna
18
Se Kommissionslagskommitténs slutbetänkande Kommission och dylikt (SOU 1988:63).
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
65
rubrik definitionerna av köpman (2 §), handelskommission och handelskommissionär (4 §). Handelskommission föreligger om kommissionären är köpman och uppdraget faller inom hans rörelse. Vidare föreskrivs att reklamationer och liknande meddelanden mellan parterna som sänds med post eller på ett annat ändamålsenligt sätt skickas på mottagarens risk (3 §). Definitionen av kommissionär (4 §), och därmed angivande av lagen tillämpningsområde, har kommenterats ovan. Den som yrkesmässigt driver verksamhet som handelskommissionär kan enligt 5 § bli bunden vid ett uppdrag genom s.k. negativ avtalsbindning. En sådan kommissionär som har tillfrågats om han vill ta emot ett kommissionsuppdrag måste, för att undgå att bindas vid uppdraget, utan oskäligt uppehåll meddela den som har lämnat uppdraget att han inte vill utföra detta, ifall uppdragslämnaren är en person som kommissionären står i affärsförbindelse med. Huruvida det finns en affärsförbindelse mellan parterna får enligt förarbetena bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Att parterna en eller annan gång gjort affär med varandra var inte tillräckligt men det krävs samtidigt inte ett varaktigt avtal mellan dem.
Man får nog räkna med att bestämmelsen kan vara tillämplig mellan uppdragsgivare och kommissionärer på värdepappersmarknaden exempelvis om uppdragsgivaren vid ett antal tillfällen har anlitat en viss kommissionär. Något krav på att det finns ett förvaltningsavtal eller annat varaktigt förhållande mellan dem torde alltså inte kunna ställas.
Enligt förarbetena utesluter den aktuella bestämmelsen inte negativ avtalsbindning även i förhållande till någon som kommissionären inte står i affärsförbindelse med. Detta regleras dock inte uttryckligen i lagen utan har ansetts böra överlåtas åt domstolarna att ta ställning till.
Parterna är i princip fria att träffa avtal om avvikelse från lagens bestämmelser. Parterna har en långtgående möjlighet att avtala om sina inbördes rättigheter och skyldigheter. Avtalsfrihet torde också gälla i fråga om vem som bär risken för att meddelanden inte kommer fram (3 §).
I lagens 1 § anges som huvudregel att dess bestämmelser gäller om inte annat följer av avtal eller av handelsbruk eller annan sedvänja. Parterna har avtalsfrihet utom i de fall där begränsningar framgår av den enskilda bestämmelsen. Begränsningar i avtalsfriheten förekommer i följande fall.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
66
Viktigast i detta sammanhang är att bestämmelserna angående vissa frågor som rör självinträde (41, 42 och 44 §§) är tvingande till förmån för kommittenten (45 §). Om kommittenten är köpman, och uppdraget avser köp eller försäljning inom hans rörelse, begränsas avtalsfriheten för bestämmelsen i 42 § endast när kommissionären mot bättre vetande felaktigt uppgett för kommittenten att uppdraget har utförts (44 §).
Det finns också vissa bestämmelser som är tvingande till förmån för kommissionären. Enligt 27 § kan en kommissionär inte före uppdragets slut med bindande verkan avstå från sin rätt till s.k. efterprovision. Avtal om kortare uppsägningstid för s.k. varaktiga kommissionsavtal än vad som anges i 50 § gäller inte heller mot kommissionären. Kommissionären kan inte innan uppdraget upphör med bindande verkan avstå från sin rätt till ersättning enligt 51 § för de fall avtalet rättsstridigt sägs upp i förtid. Slutligen medger lagen inte heller att kommissionären före uppdragets upphörande med bindande verkan avstår från sin rätt att vid varaktiga uppdrag få viss ersättning för ”onyttiga investeringar” enligt 52 §.
Kommissionärens skyldigheter och uppdragets utförande (7– 20 §§)
7–9 §§
Kommissionärens allmänna skyldighet att verka för kommittentens intresse inom ramen för uppdraget framgår av 7 §. Kommissionären är skyldig att aktivt verka för att uppdraget utförs till det resultat som är bäst för kommittenten. Bestämmelsen innebär också att kommittenten genom särskilda föreskrifter till kommissionären kan styra hur uppdraget utförs. Vid bedömningen av vad som är i kommittentens intresse måste sådana specifika önskemål vägas in.
En del av skyldigheten att ta tillvara kommittentens intresse är att informera honom. I bestämmelsen framhålls en situation då kommissionären är skyldig att underrätta kommittenten, nämligen om avtal som har ingåtts till utförande av uppdraget. Normalt är det av stor betydelse för kommittenten att få kännedom om sådana omständigheter som inverkar på det resultat som han har velat uppnå med uppdraget.
19
På så vis ges kommittenten möjlighet att
19
NJA II 1914 s. 177.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
67
ge ytterligare föreskrifter eller ändra sina planer. Som exempel nämns i förarbetena situationen att priserna börjar falla på den ort där kommissionären är verksam, samtidigt som kommittenten just skall skicka varor till kommissionären för försäljning. I ett sådant fall skulle kommittenten ha ett starkt intresse av att få information från kommissionären om prisfallet.
20
Vid mer varaktiga kommis-
sionsuppdrag har kommittenten ofta intresse av att få reda på t.ex. marknadsläget. Om inte annat har avtalats, torde kommissionären inte vara skyldig att informera kommittenten om annat än sådana förhållanden som har omedelbart samband med uppdraget och som bereder kommittenten tillfälle till vinst eller räddar honom från förlust.
21
Räckvidden av kommissionärens informationsskyldighet enligt 7 § förefaller dock inte helt klar. Det kan diskuteras om en kommissionär är skyldig enligt kommissionslagen att ge kommittenten råd och att avråda kommittenten.
22
Det finns ingen legal definition av begreppet (finansiell) rådgivning men här avses med rådgivning detsamma som i propositionen
23
till lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumen-
ter, alltså verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang.
24
Kännetecknande för pla-
ceringsrådgivning avseende finansiella instrument är att konsumenten överväger alternativa placeringar av sina medel.
Inte så sällan lämnas råd i samband med ett köp eller en försäljning av finansiella instrument. Ofta behöver kommittenten inte betala separat för rådgivningen. Det finansiella företaget tar i stället betalt för att utföra de finansiella tjänster som råden resulterar i.
25
Lycke m.fl. talar om ”rådgivningsmomentet” i ett kommissionsuppdrag och menar att ”rådgivning och information” i samband med uppdraget är en del av själva uppdraget och att resultatet av rådgivningen är att uppdraget genomförs.
26
Frågan är om tillvaratagandet av kommittentens intresse också, som Lycke m.fl. verkar mena, generellt fordrar att kommissionären löpande under uppdragstiden ger kommittenten rekommendationer
20
NJA II 1914 s. 177.
21
A.st.
22
Jfr nedan vad som sägs om rådgivning och avrådning i beskrivningen av lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och om avrådningsplikten enligt konsumenttjänstlagen (1985:716).
23
24
25
26
Lycke, J. m.fl., Ansvar vid finansiell rådgivning, Norstedts, 2003, s. 93.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
68
och avråder denne. Klart är att kommissionären åtminstone är skyldig att under uppdragstiden bedöma om omständigheterna fordrar avvikelse från kommittentens föreskrifter (se mer om detta nedan vid 8 §). Han skall i så fall meddela kommittenten detta och begära nya föreskrifter. Kan han inte nå kommittenten skall han handla som omständigheterna kräver. I detta ligger inte enbart att vidareförmedla information utan också att värdera den, uppmärksamma kommittenten på den ändrade situationen och till och med agera i kommittentens ställe när denne på grund av omständigheterna inte kan göra det. När kommittenten har lämnat föreskrifter kan det alltså ingå i kommissionärens uppgift att upplysa kommittenten om att det inte leder till avsett resultat att följa dessa.
Huruvida en kommissionär har iakttagit näringsrättsliga regler om information, rådgivning och avrådning – t.ex. att informera kommittenten om risker – kan också få betydelse vid bedömningen av om han kan anses ha fullgjort sitt uppdrag med tillräcklig omsorg (jfr NJA 1995 s. 693).
I förarbeten och praxis finns det knappast något stöd för att en kommissionärs skyldighet att ta tillvara kommittentens intresse skulle ställa ytterligare krav på kommissionären när det gäller rådgivning och avrådning än det som nu har beskrivits. Kommissionären är sannolikt inte skyldig att löpande under kommissionsuppdraget på eget initiativ lämna kommittenten förslag om lämpliga tillvägagångssätt, pröva det rimliga i kommittentens önskemål och avråda kommittenten från vissa åtgärder, om det inte kan anses särskilt avtalat.
En särskild fråga som tas upp i 7 § är att en handelskommissionär som huvudregel inte behöver uppge för kommittenten vem som är motpart. Motivet till bestämmelsen är att skydda den tillgång i handelskommissionärens näringsverksamhet som en upparbetad kundstock utgör.
27
Det är inte ovanligt att kommissionären samtidigt agerar som inköps- och försäljningskommissionär. Det som kommissionären får veta av en av huvudmännen kan vara sekretessbelagt (jfr 1 kap. 8 § lagen om värdepappersrörelse). Samtidigt kan det vara sådant som han på grund av informationsplikten i princip är skyldig att berätta för den andre kunden.
28
27
Bestämmelsen hör samman med innehållet i 14 § andra stycket och 57–58 §§.
28
Hed, I., Fondkommissionärers skyldigheter – särskilt avseende lojalitetsplikten mot huvudmannen, 1993, s. 33.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
69
Enligt bestämmelsen i 7 § är kommissionären också skyldig att avge redovisning för uppdraget. Detta innebär att kommissionären skall ”avlägga räkenskap för sitt sysslande och till kommittenten utgiva vad denne må hava till godo. Jämväl i fråga om tiden för avgivande av redovisning har man att skilja mellan enstaka kommissionsuppdrag och sådana av längre varaktighet. Vid de senare beror det av omständigheterna i det särskilda fallet, huruvida redovisning skall givas för varje slutet avtal eller periodiskt under uppdragets fortvaro eller först sedan uppdraget i dess helhet slutförts.”
29
I
redovisningen skall kommissionären enligt 13 § kommissionslagen ta upp allt som han har att fordra (t.ex. provision, utgifter och kostnader) och det som kommittenten har rätt att fordra (t.ex. medel som kommittenten tjänat eller sparat in).
Kommissionären skall själv bedöma uppdragets innehåll i förhållande till aktuella marknadsförhållanden (8 §). Enligt förarbetena avses med bestämmelsen såväl den situationen att det skulle vara omöjligt att utföra uppdraget enligt de föreskrifter som kommittenten angett, som att det uppenbarligen inte skulle vara i kommittentens intresse att följa föreskrifterna. För att kommissionären skall anses uppfylla sin plikt att agera i kommittentens intresse, måste kommissionären i sådana fall välja mellan att låta bli att utföra uppdraget och att utföra det genom att avvika från kommittentens föreskrifter. När det vore olämpligt att följa kommittentens föreskrifter, är kommissionären i stället skyldig att i första hand ”utan uppskov” försöka få nya besked från kommittenten. Bestämmelsen avser uttryckligen endast sådana fall där kommittenten lämnat föreskrifter om hur uppdraget skall utföras. Enligt paragrafens andra stycke erinras om att bestämmelsen även gäller föreskrifter som avser lägsta säljpris respektive högsta inköpspris (limitum). Där inga särskilda föreskrifter gäller har kommissionären i princip fria händer att utföra uppdraget på det sätt som är bäst för kommittenten. Ifall saken inte tål uppskov till dess att ett besked kan inhämtas från kommittenten, ingår det i kommissionärens skyldigheter att på egen hand besluta om hur uppdraget skall hanteras. På den snabbt föränderliga värdepappersmarknaden är det sällan praktiskt möjligt att rådgöra med en kommittent. Kommissionären är då enligt gällande rätt hänvisad till att handla som omständigheterna kräver.
29
A.a.s. 178.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
70
När det gäller värdepappershandel sägs i förarbetena att lagtexten får tolkas så att uppdraget så gott som aldrig skall utföras i en sådan situation.
30
Det sägs vidare att det endast i sällsynta undan-
tagsfall kan vara tillåtet för en kommissionär att sälja till lägre eller köpa till högre pris än limitum, om kommittenten inte medgett det.
Den vanligaste föreskriften, i synnerhet inom värdepappershandeln, är sannolikt ett lägsta säljpris respektive ett högsta inköpspris. När ett sådant limitum har angetts innebär det i princip inte någon lättnad i kommissionärens allmänna skyldighet att verka för bästa möjliga utfall för kommittenten. Detta tydliggörs genom bestämmelsen i 9 § som anger att kommissionären även i sådana fall är skyldig att uppnå ett för kommittenten fördelaktigare pris än limitum, om omständigheterna vid avtalets ingående medger det. Enligt förarbetena har kommissionären inte rätt att spekulera för kommittentens räkning. I stället skall endast omständigheterna vid den tidpunkt då uppdraget utförs beaktas.
31
Av kommissionärens
skyldighet att ta tillvara kommittentens intresse följer dock att han i vissa fall bör avstå från att utföra uppdraget till limitum. Ett fall är om sådana aktier som en kunds uppdrag avser finns att köpa till limitum och kommissionären just får information om att bolaget står inför konkurs eller att ledningen oförutsett har avgått.
32
10–12 §§
Bestämmelserna i 10–12 §§ innehåller vad kommissionären måste iaktta när det gäller vård av mottaget gods, undersökningsskyldighet efter mottagandet och skyldighet för kommissionären att underrätta kommittenten om fel eller brist i gods som tas emot för försäljning. Bestämmelserna lär ha sin huvudsakliga betydelse vid kommission som avser varor. En bestämmelse som dock bör uppmärksammas är den i 10 § första stycket som föreskriver att gods som innehas av kommissionären för kommittentens räkning skall hållas avskilt från annat gods. Bestämmelsen innebär att godset skall hållas åtskilt inte bara från kommissionärens eget gods, utan
30
NJA II 1914 s,.182 f.
31
Om kommittenten givit kommissionären i uppdrag att köpa en viss sorts aktie för högst 100 kronor per aktie får kommissionären inte dröja med köpet för att han antar att aktien kommer att sjunka i pris. Kan affären ske till limitum skall kommissionären utföra uppdraget så snart tillfälle ges. För att kommissionären skall ha rätt att spekulera torde krävas att kommittenten samtyckt.
32
Gadde, E., m.fl. Lagen om kommission, handelsagentur och handelsresande av den 18 april 1914 med förklarande anmärkningar, 3 uppl., Malmö, 1952, s. 32 f.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
71
även från andra kommittenters gods. Bortsett från den möjlighet till sammanblandning som kan följa av avtal eller handelsbruk, innehåller den aktuella bestämmelsen också undantag från kravet på åtskillnad när annat föranleds av omständigheterna. Som motiv för undantaget anges i förarbetena att en sammanblandning av olika kommittenters gods under vissa förhållanden kan ligga i deras eget intresse.
33
Som exempel nämns att de partier som kommissionären
får för försäljning från olika kommittenter är för små för att kunna säljas var för sig.
34
Samma intresse gör sig gällande rörande finansiella instrument. Därför skall dessa hållas avskilda ifall det är instrument som existerar i fysisk form, alternativt registreras på ägaren eller tillsammans med andra kommittenters instrument på ett konto i förvaltarens namn om det rör sig om dokumentlösa finansiella instrument. Registrering tillsammans med andra kommittenters finansiella instrument är tillåten eftersom det anses tillräckligt att kommittenterna får gemensam separationsrätt till fungibel egendom.
13–14 §§
Som ovan nämnts är kommissionären enligt 7 § skyldig att avge redovisning för sitt uppdrag. Enligt 13 § skall redovisningen omfatta alla intäkter från avtalet med tredje man och alla kostnader för genomförande av uppdraget. Detta innebär bland annat att kommissionären inte kan låta bli att redovisa ett överskott i förhållande till det pris som kommittenten angett som limitum. Däremot kan avtalet mellan en kommittent och en kommissionär i det enskilda fallet innehålla villkoret att kommissionären skall få behålla vad som eventuellt skulle komma att överstiga ett visst belopp. Vidare kan gränsdragningsfrågor uppkomma när kommissionären lyckas få rabatt eller bonus från tredje man eller någon annan som deltar i hanteringen av handeln. Denna förtjänst kan antingen anses hänförlig till kommittentens uppdrag och räknas denne till godo eller anses hänförlig till kommissionärens egen verksamhet.
Kommissionären kan vara ansvarig för att avtalet med tredje man fullgörs som om kommissionären själv hade varit kommittentens
33
NJA II 1914 s. 185.
34
Efter införandet av lagen om redovisningsmedel sista stycket framstår det inte som så angeläget att fungibel egendom tillhörig olika kommittenter avskiljs från annat än kommissionärens egendom av samma slag.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
72
motpart (14 §). Detta kan grunda sig på att kommissionären antingen har åtagit sig detta ansvar (del credereansvar) i uppdragsavtalet eller, när det gäller handelskommission, har utnyttjat sin rätt enligt 7 § att inte redovisa för kommittenten med vilken tredje man avtalet har ingåtts. I andra fall ansvarar kommissionären i princip inte för annat än det han faktiskt mottagit från tredje man. Om tredje man inte fullgör sitt avtal kommer en eventuell förlust att drabba kommittenten. Kommissionärens ansvar kan dock åter aktualiseras, om han varit försumlig i sitt agerande.
15–19 §§
Om kommissionären är försumlig när han ingår eller utför uppdraget får kommittenten enligt 15 § avvisa avtal som ingåtts med tredje man, om kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt eller om kommissionären handlat oredligt mot kommittenten. I förarbetena anges att särskilt tiden för uppdragets utförande ofta är av väsentlig betydelse för kommittenten.
35
Avvisning påverkar inte
tredje mans situation, eftersom han i fråga om sina avtalsmässiga rättigheter i princip måste hålla sig till kommissionären. Är kommissionären försumlig kan han bli skadeståndsskyldig mot kommittenten enligt 17 §.
I de fall där försumligheten bestått i att kommissionären sålt eller köpt gods till ett pris som för kommittenten är sämre än limitum eller sämre än vad kommissionären borde sålt respektive köpt för, gäller emellertid vissa undantag från vad som i övrigt gäller. Enligt 16 § har kommissionären möjlighet att förhindra avvisning av avtalet genom att utan oskäligt uppehåll ersätta kommittenten för mellanskillnaden eller ställa säkerhet för denna. I sådant fall får kommittenten nämligen inte avvisa avtalet med tredje man, utom när kommittenten lidit skada utöver mellanskillnaden eller om kommissionären handlat oredligt mot kommittenten.
Om prisavvikelsen avser limitum, är kommittenten enligt 18 § under alla förhållanden berättigad till ersättning med skillnaden mellan det faktiska priset och limitum. Skulle kommittenten kunna visa att den faktiska skadan varit större än så, är han berättigad till det högre beloppet. Om det i och för sig var nödvändigt för kommissionären att avvika från limitum, men denna avvikelse blivit
35
NJA II 1914 s. 198.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
73
onödigt stor, är kommittenten berättigad till skillnaden mellan det faktiska priset och den nivå som hade varit lämplig.
En särskild bestämmelse i 19 § föreskriver att en kommissionär blir ansvarig när denne i samband med försäljning i kommission gett tredje man anstånd med betalningen av köpeskillingen.
20 §
Inom avtalsrätten gäller som princip att en part som anser att motpartens prestation inte är avtalsenlig och som därför vill göra någon påföljd gällande måste inom viss tid underrätta motparten om förhållandet (reklamera). En sådan skyldighet att reklamera har på flera områden kommit till uttryck i särskilda lagregler, bl.a. i kommissionslagen.
36
Därutöver gäller att en fordran, t.ex. ett skades-
tåndskrav, inte kan göras gällande under obegränsad tid, oavsett kännedom eller missbruk. Efter en bestämd tid preskriberas rätten att göra gällande krav på grund av en fordran. Enligt de allmänna reglerna i preskriptionslagen (1981:130) preskriberas en fordran tio år efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts dessförinnan (2 §). Regler om reklamation och preskription finns också i kommissionslagen.
En kommittent som anser att kommissionären har varit försumlig och därför vill avvisa ett avtal med tredje man, kräva skadestånd av kommissionären eller kräva att kommissionären träder in som ansvarig enligt 19 § kommissionslagen skall reklamera till kommissionären utan oskäligt uppehåll efter det att han fick underrättelse från kommissionären om det förfarande varom fråga är (20 §). Enligt motiven kan underrättelsen från kommissionären ingå i den redovisning som kommissionären avger för sitt uppdrag; om redovisningen ensam eller i förening med andra omständigheter som är kända för kommittenten talar för att kommissionären handlat felaktigt i ett eller annat hänseende vid uppdragets utförande skall kommittenten reklamera utan oskäligt uppehåll efter det att redovisningen kommit honom till handa.
37
I motiven sägs vidare att det
för tillämpning av bestämmelsen inte förutsätts att kommissionärens underrättelse går ut på att han utfört uppdraget. Kommittenten kan vara tvungen att reklamera för att ha rätt att väcka talan även när underrättelsen avser någon viss åtgärd som kommissionä-
36
37
NJA II 1914 s. 210.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
74
ren i anledning av uppdraget har vidtagit eller underlåtit. Däremot bör kommittenten inte vara skyldig att reklamera när han endast genom samtal med andra personer eller på annat sätt utan att kommissionären vidtagit någon åtgärd fått kännedom om någon oriktighet vid fullgörandet av uppdraget.
38
Det anses allmänt att en
något längre frist gäller för reklamation från en konsument.
39
Har kommissionären lämnat redovisning enligt 18 kap. 9 § handelsbalken gäller reklamationsfristen i den bestämmelsen för klander av redovisningen. I motiven sägs: ”Innefattar kommittentens talan klander av redovisningen och har denna karaktären av slutredovisning, måste kommittenten också iakttaga den i 18 kap. 9 § handelsbalken stadgade tiden för sådan talan.”
40
Eftersom preskriptionsre-
geln i handelsbalken alltså är avgörande för vissa krav enligt kommissionslagen skall den behandlas något utförligare här.
41
I 18 kap. 9 § HB sägs att ”var som å sysslomans förrättning tala vill; göre det lagligen inom natt och år, sedan han vid sysslan skildes, och redo och räkning gjord är av honom …”. Flera frågor i anslutning till stadgandet har diskuterats i praxis och doktrinen. En sådan fråga är om det, för tillämpning av stadgandet, förutsätts att sysslomannen haft hand om pengar eller andra tillgångar för huvudmannens räkning. I doktrinen verkar de flesta anse att det för tillämpning av 18 kap. 9 § HB krävs att sysslomannen förvaltar egendom för huvudmannens räkning.
42
38
NJA II 1914 s. 209.
39
A.st.
40
A.st.
41
Värdepappersinstitutens verksamhet sägs ha utvecklats med 18 kap. 9 § HB som en given förutsättning. Det har gjorts gällande att det sett ur institutens synvinkel skulle vara olyckligt om preskriptionsbestämmelsen avskaffades. Se Lycke, J., Om 18 kap. 9 § handelsbalken och värdepappersinstitutens kommissions- och kapitalförvaltningsuppdrag., JT 2001/02.
42
Se Bengtsson, Särskilda avtalstyper, s. 163 f.f., Hasselrot Juridiska skrifter, band 10, Malmö, 1924, s. 143 f., Lindskog, Preskription, s. 165 och Rodhe, Obligationsrätt, s. 672. Rodhe och Bengtsson verkar mena att det följer av att sysslomannen skall ha redovisningsansvar att han måste ha förvaltat egendom. Hasselrot anser att sysslomannens redovisningsplikt är av två slag. Sysslomannen är t.ex. skyldig att när som helst under uppdraget på begäran lämna huvudmannen erforderlig underrättelse om ärendets gång. Denna skyldighet att avge tillfällig redovisning finns även då avtalet inte är av ekonomisk natur. När avtalet berör huvudmannens ekonomi är sysslomannen också skyldig att avge slutredovisning. En sådan redovisning har till syfte att för framtiden fastslå rättsförhållandet mellan huvudmannen och sysslomannen. När Lindskog använder begreppet egendomsförvaltning avser han att uttrycka att det skall vara fråga om omhänderhavd egendom. Därigenom markerar han att det inte bör vara avgörande om omhänderhavandet också innefattar förvaltning i någon mening eller endast fysisk kontroll. – Hellner anser att lagtexten inte ger stöd för ett krav på förvaltning av egendom. Det anser däremot Lindskog som menar att kravet, att sysslomannen skall ha gjort ”redo och räkning”, skall läsas tillsammans med bestämmelsen i 18 kap. 1 § HB där det sägs att syssloman ”göre ock redo och besked för det han om händer får”.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
75
De äldre rättsfall som brukar åberopas till stöd för ett krav på egendomsförvaltning är NJA 1927 s. 570 och NJA 1946 s. 493. I det förra fallet skulle en advokat inkassera en fordran åt en klient, men beloppet kom inte att inkasseras. I den redovisningsräkning som advokaten skickade till klienten togs inga poster upp klienten till godo. HD ansåg att det inte var fråga om en sådan redovisningsräkning, som avses i 18 kap. 9 § HB. I det senare fallet inkasserade en advokat i enlighet med sitt uppdrag ett belopp för uppdragsgivarens räkning. Även om beloppet understeg det arvodeskrav som advokaten senare framställde i redovisningsräkningen ansåg HD att räkningen utgjorde en sådan slutredovisning som avses i 18 kap. 9 § HB.
Innebörden av rättsfallet NJA 1966 s. 54 har också diskuterats i samband med frågan om det krävs egendomsförvaltning.
43
Efter att
ha slutredovisat sitt uppdrag till dödsbodelägare lämnade en boutredningsman ett muntligt besked till en borgenär om dennes påstådda fordran. HD ansåg att beskedet var en slutredovisning enligt 18 kap. 9 § HB.
Av särskilt intresse är senare års praxis. I växelmålet (NJA 1992 s. 16) hade en bank haft hand om en av huvudmannen accepterad växel och haft att för dennes räkning betala för ett virkesparti om förutsättningar därför hade förelegat. Med hänsyn härtill ansåg majoriteten att uppdraget utgjorde ett sådant sysslomannaskap som i och för sig omfattades av preskriptionsbestämmelsen i 18 kap. 9 § HB. Minoriteten fann däremot att uppdraget till banken inte hade innefattat en sådan förvaltning av pengar eller annan egendom som motiverar en slutredovisning i egentlig mening.
44
Högsta domstolen har senast behandlat frågan om förutsättningarna för tillämpning av 18 kap. 9 § HB i mäklarmålet (NJA 2000 s. 31) och advokatmålet (NJA 2000 s. 137). HD konstaterade inledningsvis i båda målen att fastighetsmäklaren respektive advokaten fick anses vara en sådan syssloman som avses i 18 kap. HB.
I mäklarmålet uttalade HD att en mäklare är redovisningsskyldig gentemot säljaren, om köparen betalar en handpenning till honom. Redovisningen för handpenningen ansågs dock vara av mer speciell art och kunde inte anses beröra den väsentliga delen av mäklarens uppdrag att förmedla kontakten mellan säljare och köpare. Därför
43
Se Hellner, J., Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, 1 häftet, 3 uppl. 1996, s. 222.
44
Lindskog, S., Preskription, s. 165. och Hellner, J., JT 2000–2001, s. 731 f. Lindskog tolkar domen så att det var tillräckligt att banken haft hand om växeln för att den skulle anses ha förvaltat medel medan Hellner däremot anser att domen inte ger stöd för att innehavet av en accepterad växel skulle innebära en form av egendomsförvaltning.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
76
ansåg HD att tidpunkten för redovisning av handpenningen inte lämpade sig som utgångspunkt för preskriptionsfristen, när kravet mot mäklaren gällde det sätt på vilket mäklaruppdraget utförts och inte handhavandet av anförtrodda medel. Mäklaren i det aktuella målet hade inte mottagit någon handpenning. HD avslutade med att anföra att mäklaren inte hade avgivit någon redovisning som kunde bilda utgångspunkt för tillämpning i målet av preskriptionsfristen i 18 kap. 9 § HB. HD:s skrivning – att kravet inte gällde anförtrodda medel – leder till att redovisning av en handpenning skulle ha lämpat sig som utgångspunkt för preskriptionsfristen, om det hade varit fråga om ett krav som gällde just handhavandet av anförtrodda penningmedel.
45
Till skillnad från vad som var fallet i mäklarmålet hade advokaten i advokatmålet mottagit pengar (en förlikningslikvid) för huvudmannens räkning. HD ansåg att advokatens befattning med likviden inte kunde anses beröra den väsentliga delen av hans uppdrag som ombud i tvisten. HD konstaterade att talan mot advokaten gällde det sätt på vilket denne fullgjort sitt uppdrag som juridisk rådgivare och inte hans handhavande av förlikningslikviden. Redovisningen av likviden lämpade sig därför inte i målet som utgångspunkt för preskriptionsfristen i 18 kap. 9 § HB.
46
45
Dissidenten, JustR Victor, anförde flera skäl för varför han ansåg att 18 kap. 9 § HB inte skulle tillämpas. Han angav att preskriptionstidens längd inte bör vara avhängig att en fastighetsmäklare har mottagit medel. Han anförde också att lagstiftaren antagligen utgått ifrån att preskriptionslagens bestämmelser skulle bli generellt tillämpliga på skadeståndsfordringar enligt fastighetsmäklarlagen. Vidare hänvisades till konsumentskyddet. Dessutom åberopade Victor att olika preskriptionsregler skulle komma att gälla i förhållande till å ena sidan säljaren och å den andra köparen, beroende på vem som lämnat uppdraget till mäklaren, om man skulle anse 18 kap. 9 § HB tillämplig på fastighetsmäklarfall. – Hellner har kommenterat domen, se a.a. Hellner drar av HD:s skrivningar slutsatsen att 18 kap. 9 § HB är tillämplig även om en mäklare inte har mottagit en handpenning från en köpare. Han anser att målet handlar om vilka krav som kan ställas på en slutredovisning, inte om krav på egendomsförvaltning. – Även Lindskog har kommenterat avgörandet, a.s., not 68. Lindskog tolkar domen så att HD utgår från att redovisningen avser just egendomsförvaltning, och om det inte är fråga om sådan förvaltning så kan det heller inte vara fråga om någon redovisning.
46
Dissidenten, JustR Pripp, anförde att bestämmelsen om klandertid avser hela uppdraget och att den är tillämplig även om det som huvudmannen har att anmärka mot sysslomannens förrättning går ut på något som inte berörs av redovisningen, t.ex. krav på skadestånd för att sysslomannen förfarit vårdslöst eller försumligt vid fullgörande av uppdraget – Hellner anser att HD:s uttalande, att redovisningen av förlikningslikviden inte i målet lämpade sig som utgångspunkt för preskriptionsfristen i 18 kap. 9 HB, förutsätter att det aktuella anspråket är underkastat preskription enligt den särskilda regeln, eftersom det annars inte skulle finnas någon anledning att nämna att preskriptionsfristen inte börjat löpa. Enligt Lindskog synes HD i advokatmålet ha utgått från att redovisningen skall avse egendomsförvaltning som har ett direkt samband med det ansvar som hävdats. Lindskog tolkar domen så att för det ansvar som var aktuellt i målet finns det ingen lämplig utgångspunkt för preskriptionsfristen och att ansvaret därför inte heller är underkastat preskription enligt 18 kap. 9 § HB.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
77
Utöver stöd i lagtext och praxis stödjer sig Hellner på ändamålsskäl för sin åsikt, att det inte krävs att sysslomannen förvaltar egendom för att bestämmelsen i 18 kap. 9 § HB skall vara tillämplig. Han menar att den tillfälligheten att en uppdragstagare mottar egendom inte bör vara avgörande för om preskriptionsregeln är tillämplig eller inte. Vad som, enligt Lindskog, leder till att tillfälligheten egendomsförvaltning kunde bli bestämmande för preskriptionsfrågan är att bestämmelsen tidigare uppfattades ha en så stor träffyta. Om preskriptionseffekten däremot endast omfattar fordringar direkt relaterade till den förvaltade egendomen, blir preskriptionsfrågan inte beroende av om uppdragstagaren råkar förvalta egendom eller inte. Lindskog tolkar de senaste domarna som att HD går i den riktningen.
Fram till 2000 års rättsfall verkar uppfattningen ha varit att preskriptionen avser anspråk på skadestånd för försumlighet på grund av uppdragets utförande under den tid redovisningen omfattar och invändningar mot sysslomannens arvodesanspråk.
47
Med hänsyn till
2000 års avgöranden kan relevansen av tidigare doktrinuttalanden om preskriptionseffekter ha begränsats.
48
Möjligen låter sig följande slutsatser dras av 2000 års rättsfall. Oavsett om egendomsförvaltningen varit ett underordnat eller ett väsentligt moment av sysslomannens uppdrag, så träffas fordringar relaterade till förvaltningen alltid av preskriptionsverkan. Om förvaltningen inte utgör den väsentliga delen av uppdraget, träffas inte anspråk hänförliga till den väsentliga delen alls av preskriptionsbestämmelsen. Frågan, huruvida också andra anspråk än sådana som är relaterade till förvaltningen omfattas av preskriptionsverkan när egendomsförvaltningen utgör det väsentliga momentet, kan möjligen inte anses besvarad. Lindskog verkar mena att man kan dra slutsatsen av 2000 års rättsfall att uppdraget då inte tudelas utan att alla anspråk omfattas av preskriptionsverkningarna
49
, medan
47
Hasselrot, Några spörsmål angående sysslomannaskap, 1927, s. 112, Hellner, Speciell avtalsrätt II, kontraktsrätt, 3 uppl., 1996, s. 221, Rodhe, Obligationsrätt, Norstedts, 1994, s. 672.
48
Lindskog, a.a., s. 167 och not 65. Hellner, a.a. Både Lindskog och Göransson (a.a.) verkar anse det möjligt att tolka domarna så att HD gör en uppdelning av uppdraget i två delar, en del som tar sikte på egendomsförvaltning och en som inte gör det. Lindskog åberopar de två avgörandena från år 2000 till stöd för att HD gör ett slags tudelning av uppdraget, där den delen av uppdraget som utgör egendomsförvaltning träffas av bestämmelsen i 18 kap. 9 § HB och den andra delen inte gör det. Lindskog gör dock det betydelsefulla tillägget att en sådan uppdelning synes bli aktuell endast när förvaltningen inte utgör den väsentliga delen av uppdraget. Också Hellner anser det möjligt att HD i mäklarmålet och advokatmålet delar upp uppdraget men anser också att formuleringarna i domarna starkt talar för att preskriptionsregeln är tillämplig även på den del som inte är förvaltardel.
49
Lindskog, a.a. s. 167.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
78
Göransson drar slutsatsen att enbart anspråk relaterade till egendomsförvaltningen omfattas av preskriptionsverkningarna även i de situationer då förvaltningen utgör den väsentliga delen av uppdraget.
Ytterligare en fråga när det gäller tillämpningen av 18 kap. 9 § HB är om en periodisk redovisning kan starta preskriptionsfristen.
Hasselrot redogör relativt utförligt för en sysslomans skyldighet att avge redovisning. Enligt honom är sysslomannen skyldig att självmant avge slutredovisning. En sådan skall avges när uppdraget upphört eller sysslomannen finner att uppdraget inte kan utföras. Denna redovisning har till syfte att för framtiden fastslå rättsförhållandet mellan huvudmannen och sysslomannen. Dessförinnan har huvudmannen inte rätt att få de medel som sysslomannen har uppburit för hans räkning, och sysslomannen har inte rätt att få ersättning för de fordringar han har på huvudmannen. Resultatet av vad huvudmannen kan ha rätt till, efter att avdrag gjorts för sysslomannens fordringar, kan nämligen inte stå klart förrän genom slutredovisningen. Sysslomannen har inte rätt till betalning förrän han själv fullgjort sin skyldighet att avge slutredovisning. Emellertid kan parterna, enligt Hasselrot, komma överens om att en periodisk redovisning skall utgöra utgångspunkten för klanderfristen. I själva verket är då varje redovisning att betrakta som en slutredovisning.
50
I rättsfallet NJA 1911 s. 67 befriade löpande avräkningsnotor och kvartalsvisa kontokuranter, som sysslomannen hade skickat till huvudmannen, inte sysslomannen från att avge slutredovisning. I förarbetena till kommissionslagen tycks rättsfallet tolkas så att bestämmelsen i 18 kap. 9 § HB inte är tillämplig på periodiska redovisningar. I lagstiftningsärendet övervägdes om det fanns anledning att införa en bestämmelse i kommissionslagen, med ver-
50
Hasselrot tar sedan ställning i en avtalstolkningsfråga och menar att, om sysslomannen enligt avtalet är skyldig att periodvis avge fullständiga redovisningar, man ofta kan anse att parterna avtalat att klandertid skall löpa efter varje periodredovisning. Enligt Hasselrot verkar den avgörande frågan alltså vara om det går att fastställa att parterna har träffat ett avtal om att klandertid skall löpa efter varje periodredovisning och att periodredovisning i annat fall inte utgör startpunkt för klanderfristen. Jfr även Rodhe a.a. Enligt Rodhe kan preskriptionsfristen börja löpa till följd av en periodisk redovisning endast om den innefattar slutredovisning för den perioden. Även Lindskog uttalar sig i frågan. Lindskog anser att huvudregeln bör vara att skyldighet att avge periodredovisning leder till att denna är underkastad klanderpreskription. Det argument han framför är att periodredovisning avgiven i enlighet med åliggande torde verka lika begränsande vad avser sysslomannens rättsställning, som en sedvanlig slutredovisning. Sysslomannen torde t.ex. inte utan vidare ha rätt att göra rättelse rörande glömda utgiftsposter. Lindskog går för övrigt ytterligare ett steg och menar att periodredovisning bör kunna starta preskriptionsfristen även utan att sysslomannen är skyldig att avge en sådan och att man bör fästa avseende vid sysslomannens avsikt.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
79
kan att periodiska redovisningar skulle starta preskriptionsfristen, men man kom fram till att så inte borde ske. Skälet var att det skulle bli svårt för kommittenten att kontrollera riktigheten av de periodiska redovisningarna, särskilt i sådana fall då kommissionären har varor som tillhör kommittenten i lager.
51
Avsikten, i varje fall
när det gäller kommissionsförhållanden, synes ha varit att periodisk redovisning inte generellt skall starta preskriptionsfristen om parterna inte kommit överens om det.
Frågan vållar sannolikt inte något större problem, eftersom det torde vara enkelt för parterna att uttryckligen avtala om vilken effekt periodredovisningen skall ha.
Det finns inte vare sig i 18 kap. 9 § HB eller någon annanstans en föreskrift om viss form för slutredovisningen. I boutredningsmannamålet (NJA 1966 s. 54) räckte det med muntlig redovisning.
Redovisningen behöver inte vara fullständig eller inbegripa verifikationer.
52
Däremot måste den omfatta hela den tid som uppdra-
get har varat, låt vara att ett längre uppdrag kan anses delvis avslutat efter en period. Om uppdraget varat under ett antal år och sysslomannen i slutredovisningen utelämnar redogörelse för ett eller flera år, har han inte fullgjort sin skyldighet och huvudmannen har rätt att föra talan med den begränsning som anges i de allmänna preskriptionsbestämmelserna.
53
Redovisningen måste lämnas på ett sådant sätt att uppdragsgivaren förstår eller bör förstå att det är fråga om en slutredovisning (se rättsfallet NJA 1999 s. 52). Enligt Lindskog skall huvudmannen också kunna få en klar bild av ställningen på det sätt som sysslomannen vill redogöra för denna.
54
Bestämmelsen i 20 § kommissionslagen är med de undantag som anges i 24 § (se nedan) dispositiv.
Enligt Svenska Fondhandlareföreningens Allmänna villkor för handel med finansiella instrument gäller att en kund som vill påtala eventuella fel eller brister som framgår av en avräkningsnota eller påtala att en avräkningsnota uteblivit eller påtala att andra fel eller brister vid uppdragets utförande förekommit omgående skall underrätta institutet om detta. Detsamma gäller om kunden vill begära hävning av ett köp- eller säljuppdrag. Omgående reklamation torde uppfattas som snävare än ”utan oskäligt uppehåll”. Vid
51
NJA II 1914 s. 210. Lindskog (a.a.s. 169) anser detta uttalande något oklart.
52
Bengtsson, a.a.s. 166 f. anför att huvudmannen inte ens vid betydande brister i redovisningen går fri från skyldigheten att väcka klandertalan.
53
Hasselrot, a.a.s. 109.
54
Lindskog, a.a.s. 168.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
80
tillämpningen av nämnda Allmänna villkor brukar reklamation från institutionella placerare eller likvärdiga normalt anses böra ske senast dagen efter att kunden får en avräkningsnota och i konsumentförhållanden efter en något längre tid.
55
Om kommissionärens skyldigheter, reklamationer mot leverans (21–26 §§)
Kommissionslagen innehåller bestämmelser som avser de kvalitets- och tidskrav som kommittenten ställt upp i kommissionsavtalet i förhållande till kommissionären (21–25 §§). Kommittenten skall reklamera på visst sätt för att kunna göra gällande påföljder med anledning av fel eller brist i inköpt gods eller försenad leverans på motsvarande sätt som en köpare enligt köprätten.
När en kommissionär på uppdrag av kommittenten köper en vara för dennes räkning, anses kommissionären vara köpare vid tilllämpningen av köplagstiftningen. De rättigheter och skyldigheter som följer därav utövas således av kommissionären och tredje man. Kommittenten för sin del får rikta sig mot kommissionären, vilken alltså i sin tur får rikta sig mot tredje man. För att inte kommissionären skall gå miste om sina möjligheter att föra klagomålen vidare, har det ansetts att kommittentens skyldighet att reklamera till kommissionären bör vara särskilt reglerad.
Kommittenten har i vissa fall en undersökningsplikt (21 §). I de följande bestämmelserna stadgas om reklamationsfrister vid fel eller brist i godset (22 §) och vid för sent avlämnande (23 §). I båda fallen gäller att kommittenten skall påtala felet hos kommissionären utan oskäligt uppehåll. Enligt 22 § andra stycket kan förlusten av rätten att åberopa fel eller brist omfatta inte bara sådant som kommittenten märkt utan också sådant som han bort märka. Även om den uttryckliga undersökningsplikten enligt 21 § endast avser kommittenter som är köpmän, är det härigenom också möjligt att ålägga andra kommittenter en viss undersökningsplikt. Om reklamationen sker för sent gäller att kommittenten endast kan påtala felet i den mån kommissionären kan få ersättning från annan på grund av samma fel, brist eller försening. Kommittenten förlorar dock inte sin rätt att väcka talan när kommissionären handlat oredligt eller grovt vårdslöst eller om kommittenten lidit ”märklig
55
Lycke m.fl. Ansvar vid finansiell rådgivning, Norstedts, 2003, med däri gjorda hänvisningar.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
81
skada” (24 §). Dock gäller enligt 25 § en yttersta reklamationsfrist om ett år från det att kommittenten tog emot godset, oavsett när kommittenten verkligen upptäckt eller bort upptäcka felet. Denna frist ersätter den allmänna preskriptionsfristen om tio år, som annars skulle gälla. Den ettåriga preskriptionstiden gäller dock inte när kommissionären har möjlighet att få ersättning från säljare etc., enligt 22 § och inte heller om kommittenten åtagit sig att svara för fel under längre tid eller när kommissionären handlat oredligt mot kommittenten. Om kommittenten avvisar gods som kommissionären köpt för hans räkning är han skyldig att vårda godset (26 §). Enligt bestämmelsen i samma paragraf har kommittenten i vissa fall rätt att sälja godset, han kan till och med vara skyldig att sälja detsamma.
Om kommissionärens rättigheter, provision och annan ersättning (27–29 §§)
Lagen skiljer på provision och andra former av ersättningar. Provisionen utgör arvode för kommissionärens egen insats. I provisionen ingår normalt sett också täckning för att kommissionären ställer sin kompetens, erfarenhet, organisation, utrustning och andra resurser till förfogande.
Vid handelskommission är utgångspunkten enligt 27 § att kommissionären är berättigad till provision för avtal som han ingår för kommittentens räkning. Provision beräknas i förhållande till någon faktor i det avtal som uppdraget avsett, oftast priset. Lagen hindrar dock inte att parterna avtalar om att ersättningen skall beräknas på annat sätt, t.ex. som ett fast pris, i förhållande till nedlagd arbetstid.
Enligt andra stycket finns normal rätt till provision när ett varaktigt uppdrag har upphört och kommissionären eller kommittenten tagit emot tredje mans anbud innan uppdraget upphörde. När inte andra stycket är tillämpligt, kan kommissionären under vissa förutsättningar vara berättigad till s.k. efterprovision. Det förutsätter att avtalet med tredje man kan anses ha tillkommit genom kommissionärens medverkan under uppdragstiden. Uttrycket ”… kan anses ha kommit till stånd …” har varit avsett som en lättnad i bevisbördan för kommissionären. Rätten till efterprovision har motiverats av att kommittenten kan ha dragit nytta av kommissionärens upparbetade kundkrets och liknande åtgärder. Situationen torde endast undantagsvis kunna bli aktuell inom
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
82
värdepappershandeln. Rätten till efterprovision kan inte avtalas bort med bindande verkan för kommissionären.
Kommissionären är som huvudregel inte ansvarig gentemot kommittenten för att tredje man verkligen fullgör sin del av avtalet (levererar inköpt gods eller betalar köpeskillingen för sålt gods). Undantag gäller när 14 § är tillämplig, se ovan. Beträffande rätten till provision är dock synen strängare mot kommissionären. Om tredje man inte fullgör sina åtaganden mot kommittenten föreligger rätt till provision endast om det beror på kommittenten eller på omständighet om kommittenten inte hade kunnat åberopa mot tredje man om avtalet hade slutits direkt mellan dem (28 §). Vid bedömningen av rätten till provision kommer alltså kommissionären att vara beroende av att tredje man fullgör.
En kommissionär har rätt till ersättning för externa kostnader som han har haft för uppdraget om dessa inte är avsedda att ingå i provisionen eller annan avtalad ersättning (29 §).
Om kommissionärens andra rättigheter (30–39 §§)
Utgångspunkten är att en kommissionär som har fullgjort en del av avtalet som ålegat kommittenten har regressrätt mot kommittenten för det. Om kommissionären utan lov från kommittenten har betalat i förskott till tredje man för gods, har kommissionären emellertid regressrätt endast i den mån avtalet fullgjorts av säljaren. Även om kommissionären betalat köpeskillingen har kommittenten således kvar sin rätt till leverans mot betalning.
I 31 och 32 §§ föreskrivs panträtt för försäljningskommissionär i gods som han innehar för försäljning.
56
Om godset hunnit säljas
kan kommissionären enligt 35 § i stället skaffa sig betalt genom att förfoga över fordringen på den tredje man som köpt godset. Panträtten kan göras gällande till säkerhet för förskott åt kommittenten eller andra fordringar som följer av uppdraget. Vid handelskommission där även kommittenten är köpman kan panträtten i gods från ett visst uppdrag även göras gällande för fordringar som härrör från andra uppdrag mellan parterna. Egendom som kommittenten lämnat till kommissionären och som inte är avsett för försäljning kan enligt 39 § bli föremål för retentionsrätt, d.v.s. en rätt för kommis-
56
31 § andra stycket har ändrats så att kommissionären har legal panträtt i förvaltarregistrerade aktier utan registrering av panträtten (se bakgrunden om till ändringen i Håstad, T., Den nya köprätten, Uppsala 2003, s. 320 not 12 och prop. 1997/98:160).
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
83
sionären att vägra lämna tillbaka egendomen till dess att kommittenten betalat eller ställt annan säkerhet.
En kommissionär får enligt 34 och 36 §§ själv skaffa sig betalt ur den egendom som panträtten omfattar. En försäljningskommissionär får vid en sådan pantrealisation också tillgodoräkna sig normal provision, vilket däremot inte en inköpskommissionär får.
Även i det fallet att kommissionsgods hunnit skickas till kommittenten kan kommissionären ha kvar möjligheten att hävda sin panträtt. Om kommittenten försätts i konkurs eller om det kan antas att han på grund av obestånd inte kommer att kunna betala sin skuld till kommissionären, har kommissionären nämligen enligt 37 § rätt att hindra att godset lämnas ut till kommittenten.
Om kommissionären har kvar gods hos sig som köpts in för kommittentens räkning och detta beror på dröjsmål från kommittentens sida, kan kommissionären enligt 38 § ha rätt att sälja godset för att bli av med det. Denna rätt inträder om det skulle vara förenat med väsentlig kostnad eller olägenhet för kommissionären att fortsätta att vårda godset eller om kommittenten inte följt en uppmaning att se till att godset blir omhändertaget. Kommissionären får inte tillgodoräkna sig provision på en sådan försäljning. Under särskilda omständigheter kan kommissionären också, om försäljning inte kan ske, få rätt att göra sig av med godset på annat sätt. En motsvarande rätt till försäljning kan också inträda beträffande gods som kommissionären har fått från kommittenten för att säljas för dennes räkning. I sådant fall föreligger dock rätt till provision.
Självinträde m.m. (40–45 §§)
Enligt kommissionslagen är det tillåtet för en kommissionär att, i stället för att fullgöra ett uppdrag genom att för kommittentens räkning sluta avtal med tredje man som motpart, inträda som part för egen räkning. Detta sätt att fullgöra uppdraget benämns självinträde.
57
Kommissionären skall genom uppdraget verka för kom-
mittentens intressen och hitta det för kommittenten mest fördel-
57
En allt större andel av privatpersoners handel sker genom automatisk orderförmedling och i de fall ordern förmedlas i stort sett automatiskt in på någon marknadsplats tycks värdepappersinstituten inte utnyttja möjligheten till självinträde. Sett till den totala fondkommissionsverksamheten torde självinträde dock förekomma i mycket stor utsträckning. – Med s.k. dolda självinträden avses situationen att ett köp eller en försäljning som sker i kommissionärens verksamhet inte öronmärks för en viss huvudmans räkning. Kommissionären kan då i efterhand, när affären skall rapporteras, välja om den skall redovisas som kommissionsaffär eller en affär för egen räkning.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
84
aktiga avtalet samtidigt som han har ett intresse av att själv göra en vinst. Typiskt sett uppstår en intressekonflikt mellan kommissionären och kommittenten när kommissionären utnyttjar sin rätt till självinträde, eftersom kommittenten önskar högsta möjliga och kommissionären lägsta möjliga kurs vid säljuppdrag och tvärtom vid köpuppdrag.
58
Den lojalitetskonflikt som ett självinträde principiellt innebär uppmärksammades redan i förarbetena till kommissionslagen. Där uttalas att även om en mindre grannlaga kommissionär skulle kunna tillgodose sina egna intressen framför kommittentens på många sätt fanns det ”säkerligen icke någon annan situation, där kommittentens och kommissionärens intressen komma i så skarp motsättning till varandra och där den senares trohetsplikt sättes på så hårda prov, som då kommissionären själv inträder såsom köpare av den vara, vilken det är honom betrott att sälja, eller såsom säljare av den han har i uppdrag att anskaffa”; i en sådan situation kunde man ”inte förvänta sig synnerlig nit att tillvarata kommittentens motsatta intresse… ”.
59
Rätten till självinträde har därför kringgär-
dats med särskilda regler. De bestämmelser i kommissionslagen som närmare skyddar kommittenten vid kommissionärens självinträde finns i 40–45 §§. Reglerna är i princip tvingande till kommittentens förmån (45 §). Möjlighet till avvikelse genom avtal eller handelsbruk eller annan sedvänja föreligger dock om kommittenten är köpman och uppdraget ingår i dennes rörelse, utom när det gäller regeln i 44 §.
Enligt 40 § förutsätter en rätt till självinträde stöd i parternas avtalsförhållande, antingen genom att kommissionären har fått denna möjlighet i det individuella avtalet, eller att det följer av handelsbruk eller annan sedvänja.
60
Tillämpningen av detta krav synes
dock inte ha ställts på prov i praxis.
I 41 § anges att självinträdet sker genom det meddelande som kommissionären är skyldig att lämna kommittenten om att uppdraget har utförts. Detta innebär bl.a. att kommissionären måste meddela kunden vid varje tillfälle som han självinträder. Om kommissionären inte meddelat kommittenten uttryckligen att självinträde skett, är ”självinträdet” ogiltigt. Av 41 § följer att självinträdet anses ha skett vid den tidpunkt då meddelandet sänds till kunden;
58
Advokaten Thomas Myrdal, Något om fondkommissionärs självinträde, SvJT 1998, s. 464 f.
59
NJA II 1914, s. 245.
60
I Svenska fondhandlareföreningens Allmänna villkor anges uttryckligen att fondkommissionären har en sådan rätt. Fondkommissionären skall i sitt meddelande om uppdragets utförande uttryckligen ge tillkänna att självinträde skett.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
85
tidpunkten är i sin tur av betydelse för prisbestämningen. Meddelandet måste innehålla en uttrycklig uppgift om att det är just kommissionären själv som är säljare vid inköpskommission respektive köpare vid försäljningskommission. Hur långt kravet på uttryckligt angivande av självinträdet sträcker sig har diskuterats. Tidigare var Finansinspektionens krav på avräkningsnotan efter en värdepappersaffär att den skulle innehålla uppgift om huruvida affären gjorts i kommission eller i fast räkning.
61
Uttrycket ”i fast räkning”
var missvisande eftersom det handlar om huruvida det mottagna uppdraget avser kommission eller köp. Numera gäller att avräkningsnotan skall ange om avslutet gjorts i kommission eller för egen räkning.
62
Om kommittenten vill göra gällande att kommissionären inte har rätt till självinträde, måste han reklamera detta utan oskäligt uppehåll när meddelandet om självinträde har kommit honom tillhanda (41 §).
Kommissionslagen innehåller väsentligen tvingande regler för prissättning vid självinträde. I inledningen till bestämmelsen i 42 § erinras om vad som indirekt redan följer av bestämmelsen i 7 §, nämligen att en kommissionär är skyldig att ta tillvara kommittentens intresse med samma omsorg som när han utför sitt uppdrag genom att sluta avtal med tredje man.
Priset får inte i något fall sättas mindre fördelaktigt för kunden än det som var gängse vid den tidpunkt då kommissionären skickade meddelandet om självinträde (42 §).
63
Skälet är att kommis-
sionären skulle ha möjlighet att spekulera på kommittentens bekostnad, om han vid en viss tidpunkt skulle kunna förklara att han redan någon dag tidigare inträtt som köpare eller säljare till då gällande kurs för vissa finansiella instrument. I förarbetena uttalas att en kommissionär inte kan göra självinträde till den senare kursen om denna är mindre gynnsam för kunden, ifall värdepappret har noterats till olika kurser vid olika tider på dagen under annan förutsättning än att kommissionären före den senare noteringen givit kunden besked om det.
64
61
8 kap. 4 § 10 FFFS 1998:21.
62
11 kap. 4 § 12 FFFS 2002:7.
63
Här kan påminnas om att självinträdet inte skett innan kommissionären avsände meddelandet. Det hjälper alltså inte kommissionären om han anger att självinträdet skedde några dagar innan han avsände meddelandet, eftersom självinträdet enligt tvingande rätt sker när han avsänder meddelandet.
64
NJA II 1914 s. 253. – Advokat Thomas Myrdal framhåller att denna bestämmelse vållar problem om det skall tillämpas vid den fondkommission som äger rum i dag. Självinträde meddelas nämligen genom att avräkningsnotan avsänds och denna behöver inte upprättas
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
86
Av bestämmelsen i 42 § följer vidare att en kund har rätt att betrakta ett förfogande över kundens värdepapper som ett självinträde till det pris som gällde när förfogandet skedde. Skälet till bestämmelsen är att kommissionären genom att förfoga över godset som sitt eget i handling visar att han betraktar godset som sitt och att kunden då inte skall behöva finna sig i att kommissionären senare förklarar att försäljningsuppdraget inte har utförts, eller gör självinträde till senare lägre pris. Utan denna regel skulle kommissionären kunna spekulera på kundens bekostnad. Det har ansetts tveksamt om bestämmelsen blir tillämplig vid varje fall av förfogande.
65
Den tredje prisbestämningsregeln i 42 § gäller fall där kommissionären, efter att ha fått ett uppdrag från en kund att köpa t.ex. finansiella instrument, själv köper sådana värdepapper och därefter säljer dem till kunden genom självinträde. Genom att kommissionären mottar en kommittents order kan han ha fått kännedom om en säker avsättningsmöjlighet till visst pris som skulle öppna möjlighet att spekulera på dennes bekostnad. Kommissionären skulle först kunna köpa, där han kanske tänkt sig att sälja vidare till en tredje man till ett ännu bättre pris, men där han vet att han alltid kan sälja till kommittenten till dennes pris. Vad som avses i bestämmelsen är att kommittenten får kräva just det pris som kommissionären faktiskt avtalat om. Denna speciella regel för inköpskommission gäller dock inte om kommissionären visar att köpet inte skedde i anledning av kommittentens uppdrag. Kommissionären kanske kan visa att köpet grundade sig på ett uppdrag av en annan kund som drog sig ur. I så fall får kunden betala vad som var gängse pris vid självinträdet. Anledningen till den omkastade bevisbördan är att det skulle vara i stort sett omöjligt för kunden
och avsändas förrän på avslutsdagen eller, om detta inte är möjligt, senast bankdagen därpå. Om kommissionären ”självinträtt” i början av dagen och kursen ändrats under avslutsdagen så att den är gynnsammare för kunden vid dagens slut, skulle kunden kunna göra gällande att självinträdet skall anses gjort till slutkursen, eftersom meddelande om självinträdet skett först i och med att avräkningsnotan skickades vid slutet av dagen. Om meddelandet skickas först bankdagen efter avslutet finns ytterligare möjlighet att spekulera. Kommissionärens möjlighet att utnyttja tidpunkten för avsändandet gentemot kunden begränsas möjligen genom att avräkningsnotan skall avges från en av handlarenheten oberoende enhet. Thomas Myrdal framhåller att bestämmelsen ger kommissionären motsvarande möjlighet att spekulera på kundens bekostnad. Vid försäljningskommission skulle kommissionären nämligen kunna hävda att självinträdet skett till den lägre kurs som gällde vid dagens slut, fastän han spekulerat i en uppgång och handlat tidigare på dagen. Se Myrdal, T., Något om fondkommissionärers självinträde, SvJT, 1998 s. 464 f.f.
65
Myrdal., T., Något om fondkommissionärers självinträde, SvJt 1998, s. 464 f.f.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
87
att bevisa att det inköp han vill skall ligga till grund för prisberäkningen skett i anledning av hans uppdrag.
Varken den finansiella lagstiftningen eller Finansinspektionens föreskrifter reglerar prissättningsfrågan. Enligt Fondhandlareföreningens Riktlinjer vid handläggning av affärsuppdrag avseende aktier och aktierelaterade finansiella instrument p. 15–17 gäller följande. Vid kursvillkoret ”till marknadspris” skall avslut som sker på annat sätt än mot marknadsplats ligga inom aktuell spread (bästa köp-/säljkurs). Även vid andra ordervillkor gäller, om avslutet sker när marknadsplatsen är öppen, att kursen skall ligga inom aktuell spread, såvida inte annat pris har överenskommits med kunden och detta är tillåtet enligt handelsreglerna för marknadsplatsen. Om affärsuppdraget utförs när marknadsplatsen är stängd gäller samma avseende den spread som noterades vid stängningstillfället. Finns det på annan marknadsplats ett mer aktuellt pris på det finansiella instrumentet, bör det priset gälla. Norex-reglerna innehåller motsvarande reglering av prissättningen vid Off-Exchange Trade, d.v.s. i första hand hänvisas till aktuell eller senast gällande kursintervall. I andra hand, då kursintervall saknades vid stängning av kontinuerlig handel, skall priset återspegla marknadssituationen vid tidpunkten för avslutet, varvid medlemmen måste kunna lägga fram skäl för sin bedömning av marknadssituationen.
66
Hänvisningen till
gällande eller senaste kursintervall gäller för avslut om högst 250 börsposter.
Ett annat sätt att verkställa ett kommissionsuppdrag är att en kommissionär bland sina kunder hittar en motpart till en annan av sina kunder och alltså företräder båda. Detta brukar kallas kombinationsaffär eller inbördes affär och regleras inte särskilt i kommissionslagen. Eftersom kombination har många likheter med självinträde skall dessa beskrivas något här.
67
Kommissionärens skyldighet
att ta tillvara huvudmannens intressen gäller i lika hög grad vid kombinationsaffärer som annars. Det sägs dock inget om vilken frihet kommissionären har att vid en kombinationsaffär väga två kommittenters respektive intressen, vilka han lika ensidigt skall gynna, mot varandra utan att han kan anses ha eftersatt den enes.
68
66
Norex 5.9.3-6.
67
Beskrivningen hade även kunnat ske i samband med redogörelsen för bestämmelsen i 7 §, eftersom det närmast är en fråga som rör tillämpningen av kommissionärens lojalitetsplikt.
68
Det kan diskuteras om det ens är möjligt för en kommissionär att fullt ut verka för en huvudmans intressen när samma skyldighet i samma affär, t.ex. vid köp och försäljning av finansiella instrument, föreligger gentemot en annan kund. Frågan är om det är bättre för var och en av dem att affärerna behandlas som två skilda uppdrag, för vilka fondkommissionären får söka en motpart utanför den egna kundkretsen. – En annan fråga är om en kommissionär
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
88
Under tillkomsten av kommissionslagen uppmärksammades denna intressemotsättning. Situationen ansågs förekomma i mycket stor utsträckning inom handeln med värdepapper. Riskerna vid sådana affärer ansågs emellertid vara väsentligt mindre än vid självinträde, eftersom det inte är kommissionärens eget intresse som står emot kommittentens. Varken då eller senare har kombinationsaffärer ansetts utgöra en tillräckligt allvarlig intressekonflikt för att den skulle behöva regleras särskilt.
69
Möjligen kan en viss form av kombinationsaffärer anses reglerade, nämligen de s.k. närståendeaffärerna (jfr 1 kap. 10 § lagen om värdepappersrörelse). Civilrättsligt torde de i allmänhet vara att betrakta som kombinationsaffärer. Typiskt för de affärerna är att en av kommittenterna genom sin starka koppling till kommissionären kan ha ett så starkt inflytande på denne att affären jämställs med ett regelrätt självinträde.
Om kommissionären brister i sin skyldighet att tillämpa prisbestämningsregeln innebär det att denne kan drabbas av samma påföljder som när han på annat sätt brister i åtagandena mot kommittenten. Kommittenten kan i så fall avvisa avtalet (15 §) eller få ersättning med mellanskillnaden (16 §) samt få skadestånd av kommissionären (1 §). För att kunna hävda dessa påföljden måste kommittenten reklamera enligt 20 §.
När självinträde skett är kommissionsuppdraget utfört och kommissionären är säljare eller köpare i förhållande till kommittenten (43 §). Enligt bestämmelsen har kommissionären samma rätt till provision vid självinträde som om uppdraget hade utförts genom att avtal slutits med tredje man.
som gör affärer i ett visst slag av finansiella instrument dels genom inbördes affärer, dels direkt på en marknadsplats, kan sägas handla i enlighet med sin lojalitetsplikt gentemot båda grupperna av kunder. Det kan inte uteslutas att de affärer som gjorts utanför marknadsplatsen skulle ha varit kurspåverkande om affärerna i stället hade skett på marknaden vid samma tidpunkt, se Hed, I., Fondkommissionärers skyldigheter – särskilt avseende lojalitetsplikten mot huvudmannen, 1993, s. 35. – I propositionen till fastighetsmäklarlagen kommenteras bestämmelsen att mäklaren skall tillvarata båda säljarens och köparens intressen. Det sägs: ”Det ligger dock ingen motsättning till detta i att mäklaren i fråga om rent affärsmässiga överväganden stöder sin uppdragsgivare snarare än motparten. Denne förväntar sig i allmänhet inte heller att mäklaren skall iakttaga strikt neutralitet när det gäller t.ex. priset på det förmedlade objektet. I fråga om sådana rent affärsmässiga överväganden står mäklaren närmast sin uppdragsgivare och mellanmansrollen kan inte anses hindra att mäklaren i dessa avseenden ger uppdragsgivaren råd om hur denne bör handla” (prop. 1994/95:14). En kommissionärs skyldigheter vid kombination och en fastighetsmäklares skyldighet att ta tillvara både säljarens och köparens intresse är alltså inte helt jämförbara, eftersom mäklarens skyldighet enligt fastighetsmäklarlagen inte avses gälla affärsmässiga överväganden.
69
NJA II 1914 s. 248.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
89
Om fondkommissionären felaktigt och mot bättre vetande har meddelat att kommissionsuppdraget är utfört har kunden rätt att kräva att kommissionären fullgör avtalet som om självinträde skett när den felaktiga uppgiften lämnades (44 §). Priset skall då bestämmas i enlighet med bestämmelsen i 42 §.
Om upphörande av kommissionärens uppdrag (46–52 §§)
I 46 § att kommissionären har rätt att avsäga sig ett uppdrag och att kommittenten har rätt att återkalla ett uppdrag. Om en part gör detta utan att iaktta uppsägningstid kan han emellertid bli skyldig att betala skadestånd. En kommissionär kan ändå vara skyldig att vidta nödvändiga åtgärder för att skydda kommittenten mot förlust (48 §). I 47 § stadgas att uppdraget anses förfallet om någon av parterna försätts i konkurs. Även i fall då kommissionärens uppdrag har upphört har han rätt att göra gällande säkerhetsrätt enligt lagen. Detta framgår av bestämmelsen i 49 §. I 50 § regleras vilken uppsägningstid som skall gälla i fråga om varaktiga uppdrag. I 51 § regleras vissa fall där ersättningsskyldighet uppkommer mellan parterna. Första stycket avser ersättningsskyldighet om någon av dem säger upp avtalet utan att iaktta gällande uppsägningstid eller om ett avtal sägs upp i förtid. Andra stycket anger vissa undantag från ersättningsskyldigheten, dels om uppsägningen sker å grund av motpartens väsentliga pliktförsummelse, dels om det i annat fall inte rimligen kan krävas att uppdraget skall bestå. I förarbetena omnämns som exempel att kommissionären, åtminstone när det inte handlar om handelskommission, drabbas av sjukdom eller förflyttas till annan ort. Kommissionären kan inte före uppdragets upphörande med bindande verkan avstå från den rätt till ersättning som tillkommer honom enligt bestämmelsen.
3.2 Fondkommission och värdepappersrörelse
I lagen (1919:240) om fondkommissionsrörelse och fondbörsverksamhet fanns ett krav på tillstånd för och offentlig kontroll av en fondkommissionsrörelse. Med en sådan rörelse avsågs verksamhet som bedrevs yrkesmässigt och som gällde köp och försäljning i kommission av aktier, banklotter och andra delaktighetsbevis i bolag
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
90
samt obligationer. Värdepapper som omfattades av lagen benämndes fondpapper.
I lagen förbjöds fondkommissionärer att förmedla uppenbart spekulativa affärer åt kunder som var underåriga och åt kunder som enligt vad kommissionären visste, eller borde veta, av oerfarenhet eller lättsinne ägnar sig åt spekulationsaffärer i större utsträckning än vad som kunde anses lämpligt med hänsyn till kundens tillgångar.
70
Någon särskild hänvisning till kommissionslagen fanns inte i lagen om fondkommissionsrörelse.
Den 1 januari 1980 ersattes lagen om fondkommissionsrörelse och fondbörsverksamhet av fondkommissionslagen (1979:748). Definitionerna av fondkommissionsrörelse och fondkommissionär behölls i princip. I den nya lagen erinrades det om att kommissionslagen gällde om inte annat följde av den egna lagen (2 §). Detta var ingen saklig nyhet eftersom kommissionslagen hade ansetts tillämplig som komplement till lagen om fondkommissionsrörelse. Att kommissionslagen var tillämplig även på sådan kommission som avsåg värdepapper framgick ju redan uttryckligen av kommissionslagen.
Före fondkommissionslagen var fondkommissionsbolagens möjlighet att handla med värdepapper för egen räkning (s.k. egenhandel) inte begränsad. Bankerna å andra sidan var förbjudna att köpa aktier, förlagsbevis, m.m. för egen räkning. I fondkommissionslagen angavs dock vissa villkor för fondkommissionärernas handel för egen räkning (13, 15 och 16 §§). Syftet var att minska riskerna för intressekonflikter vid fondkommissionshandel och att utjämna konkurrensvillkoren i förhållande till bankerna Det fanns en strävan att begränsa egenhandeln till vad som kunde anses förenligt med en verksamhet där kommissionshandeln utgjorde det väsentliga.
71
Man ville undvika den intressekonflikt som kan upp-
komma om den som köper och säljer i kommission samtidigt handlar för egen räkning. Egenhandel ansågs samtidigt innebära fördelar: marknaden blir mer likvid, kurserna jämnas ut och hanteringen av små värdepappersposter rationaliseras. Fondkommissionsbolag fick inneha värdepapper till ett anskaffningsvärde som uppgick till högst två miljoner kronor eller som svarade mot två procent av den genomsnittliga årsomsättningen i bolagets kommis-
70
10 §.
71
NJA II 1979 s. 415 f.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
91
sionshandel under de fem närmast föregående kalenderåren, dock högst tio miljoner kronor.
Också frågan om fondkommissionsbolags rätt att låna medel behandlades i förarbetena till fondkommissionslagen.
72
Det ansågs
att inlåning skulle kunna få ske för att underlätta kommissionshandeln. Den risk som en insättare löpte om ett fondkommissionsbolag gick i konkurs uppmärksammades dock. Därför skulle, enligt fondkommissionslagen, medel som fondkommissionsbolag hade mottagit med redovisningsskyldighet genast avskiljas och sättas in på räkning i bank (20 §). Endast om annat hade överenskommits enligt skriftligt avtal fick fondkommissionsbolaget ta emot medlen på kundkonto och använda dem i den egna rörelsen.
Lagen om värdepappersrörelse trädde i kraft den 1 augusti 1991 och ersatte då fondkommissionslagen. Lagen innehåller inledningsvis definitionen av värdepappersrörelse som samlingsbegrepp för vad som utgör tillståndspliktig verksamhet. Med värdepappersrörelse avses sådan verksamhet som består i att yrkesmässigt tillhandahålla de tillståndspliktiga s.k. huvudverksamheterna. Dessa är
1. handel med finansiella instrument för annans räkning i eget namn,
2. förmedling av kontakt mellan köpare och säljare av finansiella instrument eller i annat fall medverkan vid transaktioner avseende sådana instrument,
3. handel med finansiella instrument för egen räkning,
4. förvaltning av någon annans finansiella instrument,
5. garantigivning eller annan medverkan vid emissioner av fondpapper eller erbjudanden om köp eller försäljning av finansiella instrument som är riktade till en öppen krets.
73
I första punkten tas alltså handel i kommission upp. En tjänst enligt någon av de andra punkterna kan troligen också innefatta kommission.
Med handel för egen räkning enligt tredje punkten avses närmast yrkesmässig handel där det primära är att erbjuda kunderna en tjänst. Det typiska är att själva handeln är ett huvudmoment i företagets affärsidé.
74
Egenhandel innebär numera i praktiken att en
investmentbank köper ett stort antal aktier från en kund för att sedan sälja dessa på marknaden eller hitta ny köpare.
75
En majoritet
72
A.a.s. 418.
73
Nedan beskrivs enbart punkterna 1,3 och 4.
74
75
Näringslivet och förtroendet (SOU 2004:47) bilagedelen s. 275.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
92
av de fondkommissionärer som svarade på den undersökning som Förtroendekommissionen lät göra hade handel för egen räkning och för kunders räkning i samma lokaler, men med fysisk åtskillnad mellan egenhandel och kundhandel.
76
Förvaltning av någon annans finansiella instrument (även kallat portföljförvaltning) kan gå ut på att efter vissa riktlinjer sköta kundens värdepappersinnehav. Vid s.k. diskretionär förvaltning skall förvaltaren efter egen bedömning genomföra de köp och försäljningar eller andra ändringar i portföljinnehavet som är lämpliga. Enligt förarbetena är förvaltaren att anse som ombud för kunden utan att skälen för denna slutsats redovisas.
77
Medel som ett värdepappersinstitut tar emot med redovisningsskyldighet enligt 3 kap. 4 § första stycket 3 skall genast avskiljas och sättas in på räkning i bankinstitut (3 kap. 5 §).
I samband med införandet av lagen om fondkommissionsrörelse och fondbörsverksamhet infördes lagen (1919:242) med vissa bestämmelser om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper. I lagen reglerades förutsättningarna för att den som innehade fondpapper som pant, för försäljning i kommission eller på grund av inköp i kommission skulle ha rätt att förfoga över fondpappren. Förfogande i strid mot lagens bestämmelser var straffbelagt.
Bakgrunden var den följande.
78
Inom de kretsar som mer eller
mindre yrkesmässigt sysslade med fondhandel fanns det en ganska utbredd uppfattning att den som hade annans fondpapper i sin besittning kunde förfoga fritt över dem och att samtycke till förfogandet från kommittent eller pantägare kunde presumeras. För att ha rätt att förfoga över fondpapper som tillhörde någon annan infördes därför ett krav på en skriftlig överenskommelse ”i särskild, allenast därom upprättad handling, vari fondpapperen så tydligt beskrivas, att de kunna skiljas från andra, och det förfogande, som avses, noggrant angives” (2 §).
Regleringen överfördes i huvudsak oförändrad till lagen (1979:750) om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper (2 §).
Den lagen har därefter ersatts av lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.
79
I den senare lagen togs in dels den tidigare
definitionen av fondpapper, dels definitionen av det nya begreppet
76
A.st.
77
A. prop. s. 111.
78
NJA II 1919 s. 701 f.
79
Frågan om återpantsättning har behandlats dels i Staffan Myrdal, Återpantsättning Om pantsättning av pant och panträtt, Norstedts, 2005, dels i propositionen Finansiella säkerheter (prop. 2004/05:30), se särskilt lagrådets yttrande däri.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
93
finansiella instrument. Finansiella instrument definierades som fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Av de nya bestämmelserna följde att de i 1 kap. 3 § lagen om värdepappersrörelse angivna tjänsterna avseende finansiella instrument utgjorde värdepappersrörelse och att den marknad där finansiella instrument omsattes kallades för värdepappersmarknaden. Begreppet värdepapper har inte definierats.
Även fortsättningsvis förutsattes kommissionslagen vara tilllämplig vid handeln på de finansiella marknaderna. Bestämmelserna om handelskommission i kommissionslagen gäller för ett värdepappersinstitut som bedriver verksamhet som avses i 3 § 1 lagen om värdepappersrörelse, om inte annat följer av den lagen (se 1 kap. 9 §). Detta har ibland uppfattats som att bestämmelserna om handelskommission skulle gälla även i sådant deltagande i handel med värdepapper som formellt sett inte utgör kommission. I propositionens specialmotivering sägs att det är fråga om en påminnelse om att bestämmelserna om handelskommission gäller.
80
Samma
anmärkning fanns beträffande motsvarande bestämmelse i fondkommissionslagen. Bestämmelserna om handelskommission skulle alltså ha varit tillämpliga även utan den hänvisning som gjorts i lagen om värdepappersrörelse. Den senare medför således inte i sig någon rättsverkan utöver vad som ha skulle gällt även utan hänvisningen. Det sägs i och för sig att ”[d]etta innebär bl.a. att reglerna om självinträde i kommissionslagen gäller om kommissionären uppträder som kundens motpart i en affär.” Uttalandet måste dock förstås så att en förutsättning är att det i den enskilda affären verkligen är fråga om en kommissionär. Bestämmelsen är överförd från 2 § fondkommissionslagen. För att kommissionslagen civilrättsligt skall bli tillämplig på transaktioner med anknytning till värdepappersmarknaden torde krävas att det är fråga om kommission i enlighet med kommissionslagen.
3.2.1 Kommission i praktisk värdepappershandel
Även om den finansiella lagstiftningen inte är utformad utifrån de gränsdragningar som följer av den civilrättsliga lagstiftningen, kan den civilrättsliga bedömningen ändå få stor betydelse för vilka regler som skall ligga till grund för att lösa olika tvister med koppling
80
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
94
till de finansiella transaktionerna, oavsett om det gäller det obligationsrättsliga förhållandet mellan kunden och institutet eller sakrättsliga konflikter mellan kunden eller institutet å ena sidan och tredje man.
I lagen om värdepappersrörelse och i Finansinspektionens anvisningar och allmänna villkor görs sällan någon distinktion mellan köp och kommission. Distinktionen har dock betydelse för vilken lagstiftning som blir tillämplig: antingen köplagen och lösöresköplagen, eller kommissionslagen. Detta kan motivera en klassifikation av de order som förekommer på marknaden (jfr avsnitt 2.6).
Ordervillkoret till marknadspris innebär att affären skall avslutas utan särskild begränsning av kursen, men ändå till en så fördelaktig kurs som det är möjligt då ordern lämnas. På marknaden anses den innebära en prioritering av snabbhet, i princip ”snabbast möjligt”. Villkoret lämnar öppet för kommissionären att genomföra uppdraget genom avtal med utomstående eller genom självinträde. Ordertypen är till sin natur ägnad i första hand för genomförande på en öppen marknad och priset bestäms som en omedelbar effekt av marknadsläget. Någon särskild påtänkt motpart finns inte från kundens sida. Ordern innebär ett kommissionsuppdrag, där uppdragstagaren skall tillvarata uppdragsgivarens intresse på den marknad som institutet normalt sett har tillgång till.
Ordern kan limiteras med avseende på kursen. Detta innebär att ett säljuppdrag i princip inte får ske till lägre kurs och ett inköpsuppdrag inte till högre kurs än vad begränsningen anger. Oavsett limiteringsalternativ är kundens avsikt normalt att institutet skall utsätta ordern för den öppna marknaden.
Kunden kan också begära ett riskpris av institutet. Denna typ av affär innebär att institutet tar på sig risken av den vidare kursutvecklingen. Institutet avtalar om ett fast pris med kunden. Affären görs således upp direkt mellan kunden och institutet som köpare och säljare. I det fallet kan förhållandet mellan dem inte bedömas som kommission. Även om ett ursprungligt kommissionsavtal ändras så att parterna i ett senare skede kommer överens om ett övertagande till fast pris, torde det bli att bedöma som en överlåtelse mellan parterna. Likaså torde en överlåtelse som har skett till fast pris stå fast, även om institutet skulle hitta en omedelbar avsättning för instrumenten på den öppna marknaden. Det väsentliga i sammanhanget är att kunden i och med avtalet med institutet inte längre är utsatt för någon kursrisk.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
95
Volume-weighted Average Price (VWAP) medför en bundenhet för institutet gentemot kunden att denne skall få genomföra affärer under en viss tid eller vid en viss tidpunkt. Institutet har åtagit sig gentemot kunden att genomföra affären till ett visst pris. Priset är inte fixerat till ett visst belopp men till omständigheter som institutets inte kan påverka. Det står institutet fritt att försöka hålla sig så nära dagens snittkurs som möjligt eller att spekulera i kursväxlingarna under dagen, eller under tiden därefter. Affären bör betraktas som ett renodlat köp mellan institutet och kunden.
Som framgått av avsnittet om värdepappershandel ges kunden vid automatisk orderförmedling en möjlighet att via institutet automatiskt lägga order i börsens handelssystem. Hos institutet sker i normalfallet ingen manuell hantering av inkommande order. De passerar i stället via institutets system direkt in i börsens handelssystem. I dessa affärer sker alltså inga självinträden. För att institutet skall få tillstånd från börsen att förmedla order automatiskt krävs att institutet övervakar vilka order som lämnas vidare till börsen. Detta går till på så sätt att institutet har ett filter som kan sålla bort t.ex. order med en kurs som påtagligt avviker från gällande börskurs eller överstiger en viss storlek. Order som fångas upp av filtret måste därefter behandlas manuellt av en handlare hos institutet. Andra order går direkt, utan någon åtgärd från institutets sida, in i börsens handelssystem. Det kan i och för sig diskuteras om institutet vid automatisk orderförmedling verkligen utför något uppdrag. Det kvarstår emellertid ett kontrollmoment hos institutet. Institutet har också kontinuerligt kvar samma ansvar för förmedlingen, gentemot såväl kunden som börsen, som vid andra order. Även om vissa moment har ersatts av standardiserade kontrollrutiner får institutet anses utföra ett uppdrag, bl.a. eftersom det i vissa fall är skyldigt att ingripa. Även vid automatisk orderförmedling kan det alltså anses att institutet får ett kommissionsuppdrag i vilket möjligheten till självinträde i regel inte kommer till användning.
Enligt Allmänna bestämmelser för depå-/kontoavtal kan institutet vidare åta sig att utföra vissa förvaltningsåtgärder avseende kundens innehav av finansiella instrument. När det gäller förändringar i portföljens bestånd ingår endast följande åtgärder direkt av avtalet:
1. att vid nyemission av aktier och emission av skuldebrev/skuldförbindelser, i vilka kunden har företrädesrätt, för kundens räkning teckna nya aktier och skuldebrev/skuldförbindelser
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
96
och att göra tillköp av teckningsrätter upp till antal jämnt delbart med vad som krävs för ny aktie el. skuldebrev, samt
2. att vid fondemission av aktier göra tillköp av delrätter så att alla delrätter på grund av depåinnehållet kan utnyttjas fullt ut.
Av avtalet följer därutöver – att för kundens räkning, och till kundens konto, lyfta utdelningar, räntor och inlösenlikvider samt – att åt kunden bevaka vissa frister och i god tid underrätta kunden om dessa frister (offentliga erbjudanden, tvångsinlösen, etc.).
I övrigt förutsätts särskilda instruktioner från kunden för dispositioner i portföljens innehåll. Institutet får också på eget initiativ och efter egen bedömning för kundens räkning vidta eller underlåta att vidta åtgärder avseende finansiella instrument om institutet särskilt angett detta i meddelande till kunden och denne inte lämnat instruktion om annat inom given svarstid. Kunden är därefter bunden av åtgärden på samma sätt som om denne hade gett särskild instruktion. Uppdraget ”lämnas” således till institutet genom att kunden är passiv i förhållande till institutets förslag till åtgärd.
Ett avtal om denna förvaltning innehåller inte något uppdrag att köpa eller sälja egendom om det inte sägs uttryckligen. För det fall att ett sådant uppdrag lämnas finns i förvaltningsavtalet angivet de allmänna villkor som skall tillämpas. Institutet åtar sig att fortlöpande bedöma sammansättningen av finansiella instrument som förtecknas i depån. Kunden har möjlighet att ange särskilda instruktioner för t.ex. placeringsstrategi. På grundval av institutets bedömning och kundens eventuella särskilda instruktioner (som institutet har godkänt) gör institutet på eget initiativ och utan att fråga kunden de köp, försäljningar och andra transaktioner samt de övriga förvaltningsåtgärder, som institutet finner lämpliga. Kunden ger genom avtalet institutet fullmakt att köpa, sälja och vidta övriga förvaltningsåtgärder. Inom institutet jämställs förvaltaren med kunden.
81
Förvaltaren lämnar order till ordermottagaren inom
institutet eller vänder sig med ett kommissionsuppdrag till ett annat institut. Enligt de allmänna villkoren som är en del av förvaltningsuppdraget får institutet utföra kundens uppdrag ”antingen genom avtal med annan för kundens räkning men i eget namn, d.v.s. i kommission, eller genom att självt inträda som köpare eller säljare (s.k. självinträde)”. Enligt lag sker självinträde vid kommission. Vad som avsetts verkar vara att kommissionsuppdraget får
81
Se avsnitt 2.7.2.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
97
utföras antingen genom en affär med en annan motpart än institutet eller genom att institutet självinträder.
Enbart uppdraget att förvalta kundens finansiella instrument är i sig knappast ett kommissionsuppdrag. Den handel som sker inom ramen för ett förvaltningsuppdrag kan dock vara kommissionshandel.
82
3.2.2 Finansinspektionens föreskrifter och Allmänna råd
Finansinspektionens Föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappersmarknaden är av särskilt intresse för förhållandet mellan värdepappersinstituten och kunderna.
83
Enligt före-
skrifterna skall värdepappersföretag utfärda instruktioner för hanteringen av intressekonflikter. Det krävs också att deltagande i emissionsverksamhet (s.k. corporate finance-verkamhet) skall skiljas från företagets övriga verksamhet på så sätt att information som finns tillgänglig inom emissionsverksamheten inte otillbörligt kan utnyttjas inom den övriga verksamheten (jfr 1 kap. 3 § 5 p. lagen om värdepappersrörelse).
Föreskrifterna innehåller vidare bestämmelser om information från kunden till företaget och vice versa. När det gäller informationen från kunden till företaget (4 kap.) skall institutet dokumentera uppgifter om kundens identitet och, i den mån det behövs för att tillvarata kundens intressen, uppgifter om kundens ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster kunden efterfrågar. Huruvida det åligger företaget att införskaffa sådana uppgifter när dessa inte lämnas självmant av kunden framgår inte uttryckligen. Innan företaget träffar ett avtal med kunden om diskretionär förvaltning, skall företaget, i den mån det behövs för att ta tillvara kundens intressen inhämta uppgifter om kundens benägenhet att ta risker och under vilka villkor denne vill placera. Företaget skall också dokumentera de inhämtade uppgifterna.
Bestämmelserna om information till kunden (5 kap.) omfattar uppgifter om företaget (t.ex. hur man hanterar intressekonflikter) och om finansiella instrument och värdepapperstjänster (bl.a. riskinformation). Kapitlet inleds med en allmän bestämmelse om att informationen skall vara rättvisande och anpassad efter kundens
82
Se Lycke m.fl., Ansvar vid finansiell rådgivning, Norstedts, 2003, s. 94.
83
FFFS 2002:7.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
98
behov av information. På kundens begäran skall informationen vara skriftlig.
Av särskilt intresse när det gäller informationen till kunden är bestämmelserna om avräkningsnota, d.v.s. redovisning till kunden av genomförda köp- eller säljuppdrag (11 kap.). En avräkningsnota skall upprättas på avslutsdagen eller, om det inte är tidsmässigt möjligt, senast påföljande bankdag. Avräkningsnotan skall, om inte annat avtalats, sändas från värdepappersföretaget samma dag som den upprättats eller, om inte det är tidsmässigt möjligt, senast påföljande bankdag. Om uppgifterna i stället skall överföras via tekniskt hjälpmedel, t.ex. som en del i en avtalad Internet-tjänst, skall de finnas tillgängliga för mottagaren inom samma tidsfrist. Notan skall ange inte bara vilken dag avslutet skedde utan också vid vilken tidpunkt. Som alternativ gäller att notan i stället kan ange att kunden på begäran kan få uppgift om tidpunkten. Det skall också anges på vilken börs eller auktoriserad marknadsplats avslutet skedde eller att avslutet genomfördes utanför en sådan marknad. Vidare skall det av avräkningsnotan framgå om avslutet skett i kommission och om institutet självinträtt. Enligt 1998 års föreskrifter skulle notan ange om avslutet skett i kommission eller i fast räkning. I de nya föreskrifterna har uttrycket ”i fast räkning” bytts ut mot ”för egen räkning”.
Inspektionens regel om avräkningsnota, som avses gälla även vid självinträde, är inte anpassad till självinträde. Inspektionen skiljer ju mellan avslutsdagen och dagen för notans upprättande, varvid inspektionen nog utgår från att notan innehåller underrättelsen till kunden. Men det sker ju inget giltigt självinträde förrän meddelandet avsänds. Det interna beslutet är ointressant ifråga om självinträde enligt kommissionslagen. Dessutom bör noteras att det alltså räcker enligt inspektionen att notan sänds två dagar efter avslut.
Institutens hantering av klagomål behandlas i Finansinspektionens allmänna råd (FFFS 1996:25) om klagomålshantering avseende finansiella tjänster till konsumenter. Klagomål bör besvaras snabbt, och om svar inte kan ges inom 14 dagar bör klaganden informeras om handläggningen av klagomålet. Om klagomålet inte kan tillmötesgås bör klaganden få information om vart han kan vända sig för en vidare prövning av klagomålet (t.ex. till Allmänna reklamationsnämnden eller till allmän domstol) samt om den rådgivning som klaganden kan få från Konsumenternas bank- och finansbyrå eller kommunernas konsumentrådgivning.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
99
Finansinspektionen har också givit ut allmänna råd (FFFS 1998:22) om riktlinjer för hantering av etiska frågor hos institut som står under inspektionens tillsyn. Där framgår att riktlinjerna bör syfta till att verksamheten skall präglas av god affärssed och ett konsekvent agerande samt en rättvis behandling av kundintressen vid intressekonflikt Riktlinjerna bör, enligt de allmänna råden, innehålla praktiska anvisningar för hur de anställda skall agera i vissa situationer och vem de skall vända sig till i tveksamma fall.
3.2.3 Självreglering
Med begreppet självreglering avses här regler som inte beslutats av riksdag, regering eller myndighet utan som i stället har antagits av aktörer på marknaden. De regler som finns för den svenska marknaden är framförallt de som börser och marknadsplatser ställt upp för att få delta i handeln med finansiella instrument.
Börsregler (NOREX)
NOREX bildades år 1997 och utgör numera ett samarbete mellan börserna i Helsingfors, Köpenhamn, Stockholm, Oslo, Tallinn, Riga, Vilnius samt på Island. Syftet med alliansen är att skapa en samnordisk värdepappersmarknad.
De ingående börserna tillämpar ett gemensamt regelverk, NOREX Member Rules. Reglerna syftar inte till att skydda den enskilde kunden, utan snarare till att reglera samspelet mellan aktörerna på börsen. Delar av regelverket kan dock medföra ett skydd i det att kunden får del av ett säkert och stabilt system med bl.a. betryggande rapporterings- och dokumentationsfunktioner.
Svenska Fondhandlareföreningens riktlinjer och Allmänna villkor
Svenska Fondhandlareföreningen är en samarbetsorganisation för företag som bedriver värdepappersrörelse i Sverige. I början av år 2004 hade föreningen 37 medlemmar. Föreningen har fastställt regler, rekommendationer och allmänna avtalsvillkor för olika slags kundrelationer. Det anges uttryckligen att medlemmarna skall följa
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
100
reglerna. Riktlinjerna och förslagen till avtalsvillkor däremot lär närmas vara att uppfatta som rekommendationer. En medlem kan uteslutas ur föreningen, om medlemmen förfarit på ett sätt som är till skada för medlemmens eller föreningens eller övriga medlemmars anseende.
84
Av Fondhandlareföreningen Regler för handel och avveckling av värdepapper framgår bland annat att avräkningsnota skall avges från en särskild enhet som är oberoende av handlarenheten. Avräkningsnotor som kommer in från motparter skall också tas emot av en sådan enhet. Om avräkningsnotan tas emot av annan del av institutet skall den omedelbart vidarebefordras till rätt enhet.
Fondhandlareföreningens Riktlinjer för ordermottagare och mäklare avseende kursvårdande åtgärder utgör vägledning för tillämpningen av bestämmelsen 4.6.1 i Norex-reglerna. Den aktuella bestämmelsen stadgar att order som läggs i orderboken och där matchas automatiskt eller avslut som rapporteras till handelssystemet skall återspegla det aktuella marknadsvärdet av instrumentet samt utgöra verklig order och avslut. Vägledningen riktar särskild uppmärksamhet på vissa ordertyper och anger lämpligt förfaringssätt vid tveksamhet om ordern står i överensstämmelse med Norex-bestämmelsen. Sålunda rekommenderas i första hand att man tar upp med kunden om ordern kan anpassas till rådande marknadsförhållanden. Vid tveksamhet bör ordern diskuteras med en chef, kollega eller regelansvarig (Compliance Officer) i institutet eller med börsens marknadsövervakningsfunktion. Om kunden inte accepterar en anpassning av ordern så bör den avvisas. Riktlinjerna hänvisar till avgöranden från börsens marknadsövervakning, börsens disciplinnämnd och Swedsecs disciplinnämnd.
Fondhandlareföreningens Riktlinjer vid handläggning av affärsuppdrag avseende aktier och aktierelaterade finansiella instrument syftar till att undvika oklarheter om kundernas affärsuppdrag, att kundernas intressen så långt som möjligt skall tillgodoses och att förtroendet för värdepappershandeln skall upprätthållas. Riktlinjerna skall ses som ett komplement till lagarna på värdepappersområdet och till Finansinspektionens föreskrifter. Delvis utgör riktlinjerna en upprepning av vad som framgår av andra regelverk. Detta gäller bland annat kraven på inspelning av telefonsamtal vid mäklarbord och innehållet i dokumentationen av affärsuppdrag. Detta gäller också för bestämmelserna i riktlinjerna om prissätt-
84
8 § Stadgar för Svenska Fondhandlareföreningen, mars 1992, gällande lydelse beslutad den 13 april 2000.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
101
ningen vid avslut som sker ”vid sidan om marknadsplatsen”. Uttrycket motsvarar vad som i Norex-reglerna benämns som ”offexchange trades”. Riktlinjerna förutsätter att sådant avslut sker inom aktuell spread eller den spread som gällde när marknadsplatsen stängde handeln, såvida inte överenskommelse om annat pris medges i handelsreglerna för marknadsplatsen och sådan överenskommelse träffas med kunden. Handelsreglerna i Norex medger sådana undantag beträffande avslut överstigande 250 handelsposter.
Fondhandlareföreningens Allmänna villkor för handel med finansiella instrument används i anslutning till avräkningsnotor och orderunderlag. Om inte annat avtalas får institutet utföra kundens uppdrag antingen genom avtal med annan för kundens räkning men i eget namn eller genom att självt inträda som köpare eller säljare. Institutet får också, om inte annat överenskommits, bestämma på vilken börs eller annan marknadsplats och i vilken handelsvaluta kundens uppdrag skall utföras. Uppgift om tidpunkt för avslut som genomförs i Sverige kan normalt erhållas från institutet efter skriftlig begäran. För avslut som genomförs utomlands är tidpunkten i regel okänd. Dokumentet innehåller i övrigt vissa frågor kring avvecklingen av affären.
Avtal om servicekonto och handel med finansiella instrument gäller för bestående avtal. Transaktioner inom ramen för detta avtal förutsätter att kunden lämnat ett separat uppdrag för varje enskild transaktion. Ett särskilt likvidkonto skall anges för redovisning och dragning av transaktionsbelopp. Kunden har utöver avi från VPC efter varje transaktion och kontoställning i samband med årsskifte, möjlighet att välja att få extra kontoinformation i form av antingen aktuell kontoställning i samband med avisering av varje enskild affär eller separat en gång varje månad. Avtalet ger också institutet fullmakt att i samband med uppdrag företräda kunden vid köp och försäljningar, mottagande eller verkställande av leverans av finansiella instrument samt betalning, mottagande och kvittering av kontanter för kundens räkning.
Som ett grundläggande moment i olika slags förvaltningstjänster ingår att institutet tar emot kundens finansiella instrument i depåförvaring, vilket innebär att instrumenten hos VPC förvaltarregistreras i institutets namn. Institutet upprätthåller för egen del en förteckning över varje kunds innehav i depån och sköter redovisningen gentemot kunderna vid exempelvis innehavsförändringar.
Allmänna bestämmelser för depåavtal, bank och Allmänna bestämmelser för depå-kontoavtal, värdepappersbolag innehåller avtalsvillkor
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
102
för när ett institut ingår avtal med en kund om depåförvaring. Enligt villkoren skall finansiellt instrument i kontobaserat system, t.ex. på vp-konto hos VPC, anses ha mottagits när kunden har gett institutet rätt att registrera eller låta registrera uppgifter avseende instrument i sådant system. Andra värdepapper anses ha mottagits när de överlämnats till banken. Förvaringen sker normalt i bankens namn för kunders räkning. Om institutet är en bank förutsätts villkor för likvidkonto regleras i enlighet med bankens villkor i allmänhet. För värdepappersbolag regleras även kontoförhållandet i depåavtalet. På anslutet konto får värdepappersbolaget sätta in medel som utgör förskott för köp eller likvid för försäljning, avkastning på förvaltade värdepapper och andra medel som kunden överlämnat eller som värdepappersbolaget uppburit för kundens räkning och som har samband med depån.
Fondhandlareföreningen erbjuder också exempel på information till kunderna om egenskaper och om risker hos olika finansiella instrument.
Licensiering
Under år 2001 infördes ett system för licensiering av personal verksam på värdepappersmarknaden. För ändamålet bildades SwedSec AB, ett helägt dotterbolag till Svenska Fondhandlareföreningen. Licensen ger innehavaren behörighet att göra affärer på värdepappersmarknaden.
Företag som är anslutna till licenssystemet är skyldiga att se till att sådan personal som omfattas av reglerna har licens. Företagen är också skyldiga att lämna upplysningar till SwedSec, ifall en anställd licensinnehavare kan antas ha gjort sig skyldig till en överträdelse som kan föranleda disciplinpåföljd. Skyldigheterna sanktioneras med vite, lägst 25.000 kronor och högst fem miljoner kronor. Verksamheten riktar sig till sådan personal i värdepappersinstituten som huvudsakligen ägnar sig åt direktkontakter med kunder, såväl institutionella kunder som privatkunder. Licensreglerna omfattar sålunda vissa ledande befattningshavare i företagen, andra anställda vars uppgifter till mer än hälften utgörs av rådgivning eller förvaltning av finansiella instrument eller som till mer än hälften tar emot order från kunder eller utför order för kunders eller det egna företaget räkning. Undantag gäller för dels analytiker och personal inom corporate finance som inte alls eller endast tillfälligt arbetar
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
103
gentemot kunder, dels anställda som enbart arbetar inom handel med ränte- och valutarelaterade instrument. Syftet med licensieringen har varit att stärka allmänhetens förtroende för marknaden.
För att få licens måste sökanden ha kunskaper om olika finansiella instruments affärsmässiga och rättsliga egenskaper och risker. Vidare ställs krav på kunskaper om olika tekniker för handeln och om regler för verksamheten och den interna kontrollen inom instituten. Kraven gäller bl.a. handeln med finansiella instrument, etik och gott omdöme samt regelverk och tillsyn. Kunskapskraven avses följa utvecklingen av marknaden och regelsystemet. Den som söker licens skall också prövas ur lämplighetssynpunkt. I januari 2004 var 133 institut anslutna till licensieringsreglerna och det fanns drygt 6 500 licenshavare. Den som överträder regler som gäller för verksamheten kan få sin licens tillfälligt eller helt återkallad, få en varning eller en erinran. Ärendena prövas i en disciplinnämnd (se avsnitt 5.2.5).
3.3 Angränsande reglering
3.3.1 Köplagarna, konsumenttjänstlagen och lagen om handelsagentur
I de fall där relationen mellan ett institut och en kund inte kan betecknas som kommission kan det i stället vara att bedöma som ett köp. Institutet och kunden kan ha gjort upp om ett fast pris. En beräkningsgrund kan också ha bestämts för priset, som inte är avhängig av att just de finansiella instrument som kundens affär gäller blir föremål för affär. Ifall institutet exempelvis avtalar med kunden om att denne genom affären skall förvärva ett visst antal aktier av angivet slag, och att priset skall beräknas som snittet av börskursen under en viss period, får detta betecknas som ett köp. Affären skall genomföras oavsett om institutet verkligen köper in aktier under den aktuella perioden eller inte.
Köplagen (1990:931) är tillämplig på köp av lös egendom t.ex. aktier. Köplagen är dock huvudsakligen skriven för att kunna tilllämpas vid köp av lösa saker, vilket innebär att vissa regler måste tillämpas i modifierad form när det rör sig om finansiella instrument.
85
Detta gäller sådana regler som utgår från att föremålet för
85
Prop. 1988/89:76 s. 61. Andra lagregler, t.ex. 9 § lagen (1936:81) om skuldebrev, kan också träda in i stället för eller vid sidan av köplagens regler.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
104
avtalet kan befinna sig på en viss plats, exempelvis bestämmelserna om avlämnandet av varan (6–10 §§).
Frågor om faktiska fel i varan torde mer sällan aktualiseras i fråga om finansiella instrument, i synnerhet när det är fråga om sådana som är föremål för offentlig handel. Köpare av exempelvis aktier i ett bolag som handlas offentligt torde förväntas ta ett betydande ansvar för att för egen del skaffa den information som behövs för en välgrundad bedömning av köpeobjektet. Naturligtvis kan i det enskilda fallet konkreta uttalanden och utställda löften från institutets sida angående framtida händelser eller andra förhållanden som berör bolaget medföra ett ansvar för att de lämnade uppgifterna är riktiga. Uppgifterna får dock inte utgöras av s.k. allmänt lovprisande utan måste ha en viss konkretion och, naturligtvis, vara direkt relevant för bedömningen av aktien. (Jfr dock lagen om finansiell rådgivning till konsumenter.)
Dröjsmål med betalning respektive leverans torde kunna förekomma vid köp av finansiella instrument såväl som vid köp av annan lös egendom.
Köp av finansiella instrument omfattas inte av konsumentköplagen (1990:932). Denna gäller endast för köp av lösa saker, varmed avses rörliga fysiska saker. Även för finansiella instrument i pappersform utgör papperet endast en bärare av instrumentets värde. Konsumentköpsutredningen föreslog att konsumentköplagen skulle ha samma tillämpningsområde som den allmänna köplagen men lagstiftaren föredrog ett mer begränsat tillämpningsområde. I förarbetena motiverades det med att behovet av särskilda köprättsliga regler till skydd för konsumenter främst gör sig gällande vid köp av lösöre och att skyddsbehovet inte var lika starkt när det gällde t.ex. fondpapper.
86
En paragraf i kommissionslagen, 56 a §, knyter an till konsumentköplagen. Paragrafen trädde i kraft samtidigt som den nya konsumentköplagen. Enligt 46 § konsumentköplagen kan en köpare – under vissa i paragrafen angivna förutsättningar – vända sig direkt mot en näringsidkare i tidigare säljled med anspråk på grund av fel i varan. För att bestämmelsen skulle fylla sin uppgift att ge konsumenten det kompletterande skydd som var avsett, ansågs det nödvändigt att i motsvarande situationer kunna rikta krav mot en näringsidkare som genom ett kommissionsavtal givit annan i uppdrag att sälja varan.
86
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
105
Konsumenttjänstlagen (1985:716) tillkom bl.a. därför att det ansågs att konsumentköplagen borde kompletteras med en motsvarande lag för tjänster som utfördes för konsumenter. Lagen gäller inte finansiella tjänster.
Enligt köplagen måste en köpare som vill göra påföljd gällande mot säljaren på grund av felaktig vara reklamera inom skälig tid från det att han märkte eller borde ha märkt felet (32 § första stycket). Reklamation skall dock ske inom två år från det att han mottog varan, om inte annat följer av en garanti eller liknande utfästelse (32 § andra stycket). Utan hinder av dessa frister får köparen alltid hävda fel om säljaren förfarit grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder (33 §). Bestämmelserna är dispositiva (3 §).
I konsumentköplagen stadgas reklamation inom skälig tid och dessutom en längsta reklamationsfrist om tre år
87
, utom när säljaren
handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder (23 och 24 §§). En reklamation inom två månader från det att köparen märkte felet, skall enligt konsumentköplagen anses gjord inom skälig tid. Vidare faller inte rätten att göra invändningar bort vid konsumentförhållanden om varan sålts i strid mot bl.a. marknadsföringslagen eller om varan är så bristfällig att dess användning medför påtaglig fara för liv eller hälsa. Dessutom är reklamations- och preskriptionsreglerna i allt väsentligt tvingande till konsumentens fördel (3 §). Det finns också möjligheter i vissa fall att rikta reklamationen till annan än säljaren.
Konsumenttjänstlagen innehåller i stort sett samma reklamations- och preskriptionsregler som konsumentköplagen.
88
Lagen om handelsagentur gäller bara för handel med varor (1 §). Enligt 34 § lagen om handelsagentur gäller att den som vill kräva skadestånd skall meddela den andre detta utan oskäligt uppehåll efter det att han fick eller han borde ha fått kännedom om de omständigheter som ligger till grund för kravet. I annat fall faller rätten till skadestånd bort, om inte den andre har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Bestämmelsen är tvingande till förmån för agenten. Bestämmelsen innehåller ingen hänvisning till handelsbalkens preskriptionsbestämmelse. Enligt Hellner bör detta nog inte tolkas så att preskriptionsregeln i handelsbalken inte skulle vara tillämplig.
89
87
SFS 2005:61, prop. 2004/05:13.
88
Beträffande vissa tjänster, avseende bl.a. arbete på mark eller på byggnader, är preskriptionstiden enligt konsumenttjänstlagen tio år efter det att uppdraget avslutades (om annat inte följer av en garanti eller en liknande utfästelse.
89
Hellner, Speciell avtalsrätt, s. 220.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
106
3.3.2 Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, m.m.
Under år 2003 infördes lagstiftning till skydd för konsumenter på de finansiella marknaderna. Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter gäller vid finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som avser placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller livförsäkringar med kapitalet helt eller delvis placerat i finansiella instrument.
Lagen gäller för individuell rådgivning som kan anses grunda sig på ett uppdragsavtal mellan näringsidkaren och konsumenten. Det ställs inga särskilda formkrav för att ett sådant avtal skall anses ingånget, utan det kan uppstå formlöst. Det avgörande är att näringsidkaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten har haft fog för att lita på de råd som lämnats. I varje fall bör detta gälla om rådgivaren insett att motparten förlitat sig på den förmedlade informationen. Rättsförhållandet mellan näringsidkaren och konsumenten kan vara kontraktuellt eller kontraktsliknande. Bland faktorer som kan vägas in i bedömningen av om lagen är tillämplig nämns till att börja med det sätt på vilket näringsidkaren marknadsfört sig. Ett erbjudande om ett samtal med en ”privatrådgivare” eller en ”personlig bankman” ger konsumenten befogad anledning att förvänta sig en individuell finansiell rådgivning. Även konsumentens eget syfte med kontakten kan vägas in. Det har antagits att lagen i sig kommer att leda till en ökad tydlighet från näringsidkarnas sida om tjänstens innehåll.
Enligt förarbetena skulle det inte vara fråga om rådgivning i lagens mening när konsumenten först i efterhand underrättas om de placeringar som har gjorts. Normalt sett skulle därför situationer där en konsument genom avtal överlåter på ett finansiellt företag att fortlöpande placera medel i olika finansiella instrument i enlighet med riktlinjer som parterna kommit överens om falla utanför lagens tillämpningsområde.
90
Det sägs att rådgivning i
lagens mening emellertid kan förekomma i samband med att parterna träffar avtal om diskretionär förvaltning.
Näringsidkaren åläggs i lagen vissa allmänna skyldigheter, exempelvis att se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens, att iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren skall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov och inte
90
Prop. 2002/03:133 s.17.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
107
rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten.
I fall det är fråga om en rådgivningssituation är näringsidkaren skyldig att avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. Näringsidkaren är slutligen skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och att lämna ut dokumentationen till konsumenten.
Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller genom oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada skall ersätta skadan.
En förutsättning för att ha rätt till skadestånd enlig lagen är att konsumenten underrättar näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Rätten till skadestånd faller under alla förhållanden bort om konsumenten inte väcker talan inom tio år från rådgivningstillfället.
I förarbetena anförs att lagens konsumentskyddande syfte närmast skulle framstå som illusorisk om 18:9 HB skulle tillämpas.
91
I
propositionen gör man bedömningen att finansiell rådgivning som inte tillhandahålls i en försäljningssituation inte synes träffas av bestämmelserna i handelsbalken. Utgör rådgivningen en del av det uppdrag som det finansiella företaget har att utföra för konsumentens räkning, anses situationen mer oklar. Som exempel anges att det finansiella företagets huvudsakliga uppdrag i förhållande till konsumenten är att genomföra transaktioner i egenskap av kommissionär eller annan syssloman.
Vidare anförs att placeringar i finansiella instrument ofta görs långsiktigt och i många fall är en viktig del av konsumenters sparande. Det kan ta relativt lång tid innan en skada uppkommer. Rådgivaren kan exempelvis ha rekommenderat en konsument att placera sina medel i enstaka aktier, trots att konsumentens situation vid rådgivningstillfället gav vid handen att konsumenten i stället borde ha satsat på ett annat, betydligt säkrare placeringsalternativ. I ett sådant fall kan det gå flera år innan en skada till följd av vårdslös rådgivning visar sig, exempelvis när konsumenten behöver realisera placeringen för ett fastighetsköp eller som tillskott till pensionen.
Enligt förarbetena skall bestämmelsen tillämpas oberoende av vilken reklamationstid eller preskriptionstid som gäller enligt avtal eller annan lag avseende en eventuell transaktion i anslutning till
91
A. prop. s. 34 f.
Gällande rätt och självreglering SOU 2005:120
108
rådgivningen.
92
Att en kortare reklamations- eller preskriptionstid
skulle anses gälla enligt exempelvis kommissionslagen påverkar alltså inte reklamations- eller preskriptionstiden såvitt avser skada på grund av finansiell rådgivning enligt lagen om finansiell rådgivning till konsumenter.
Preskriptionstiden skall räknas från det att rådgivningen i det aktuella hänseendet kan anses avslutad om den omtvistade rådgivningen kan anses ha ägt rum vid flera tillfällen.
93
Finansinspektionen har beslutat Föreskrifter om finansiell rådgivning till konsumenter.
94
Näringsidkaren skall se till att den personal
som lämnar råd har tillräckliga kunskaper i förhållande till den rådgivning som lämnas (2 kap. 1 §). Den personal som lämnar råd skall känna till relevanta lagar och regler som styr rådgivningen (2 §). Personalen skall också känna till hur den skall avråda konsumenten och vad som skall dokumenteras (3 §). Rådgivaren skall dokumentera uppgifter om vem som lämnar råd, om konsumenten och om rådgivningssituationen (3 kap.). Konsumentens erfarenhet av finansiella placeringar och hans riskbenägenhet skall också dokumenteras (2 §). Vidare skall dokumenteras tidpunkt för rådgivningen, vilket råd som lämnades och om konsumenten avråtts från en viss placering (3 §). Konsumentverket har också beslutat Föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter.
95
3.3.3 Lagen om redovisningsmedel, m.m.
Ett värdepappersbolag får efter särskilt tillstånd från Finansinspektionen ta emot medel med redovisningsskyldighet (3 kap. 4 § 3 lagen om värdepappersrörelse). Medel som tas emot med redovisningsskyldighet skall genast avskiljas och sättas in på räkning i bankinstitut (5 §).
Detta skall ses mot bakgrund av regleringen i lagen om redovisningsmedel. Enligt den lagen får en huvudman nämligen sakrättsligt skydd om medlen utan dröjsmål avskilts och hållits avskilda.
96
I
syfte att redovisningsmedlen skall vara skyddade med separationsrätt om ett institut kommer på obestånd finns det ett uttryckligt
92
A. prop. s. 56.
93
A.a.s. 56.
94
FFFS 2004:4.
95
KOVFS 2004:5.
96
Beloppet kan också ha avskilts senare om den redovisningsskyldige inte var på obestånd när beloppet avskildes.
SOU 2005:120 Gällande rätt och självreglering
109
krav i lagen om värdepappersrörelse på att medlen måste hållas utanför institutets verksamhet. Ingenting hindrar dock att instituten sätter in redovisningsmedel från olika huvudmän på ett gemensamt bankkonto.
Värdepappersbolag får också efter särskilt tillstånd från Finansinspektionen låna kunders medel. Det beskrivs i lagen som att bolaget tar emot kunders medel på konto för att underlätta värdepappersrörelsen och detta förutsätter skriftlig överenskommelse med kunden (3 kap. 4 § 4 och 5 §).
97
Förutom det skydd som redovisningsmedel hos ett värdepappersinstitut åtnjuter genom separationsrätten ger också lagen (1999:158) om investerarskydd visst skydd. Investerarskyddet omfattar dels finansiella instrument som tillhör investerare och som värdepappersinstitutet förfogar över i samband med att en investeringstjänst utförs, dels medel som värdepappersföretaget tagit emot med redovisningsskyldighet i samband med att en investeringstjänst utförs (3 §). I princip torde det främst bli aktuellt att ta i anspråk investerarskyddet om det på grund av brottsligt förfarande eller annan allvarlig felaktig hantering hos institutets personal inte skulle vara möjligt att återställa medel som borde ha hållits åtskilda.
Medel som tas emot på konto av ett värdepappersbolag omfattas på samma sätt som insättning i bank av lagen (1995:1571) om insättningsgaranti (3 §). Med insättning avses nominellt bestämda tillgodohavanden som är tillgängliga för insättaren med kort varsel (2 §).
97
Prop. 1990/91:142 s. 119 f. Det finns dock inget krav på att överenskommelsen skall finnas dokumenterad på ett särskilt papper (jfr vad som gäller för att ett institut skall ha rätt att förfoga över annan tillhöriga värdepapper).
111
4 Utländska förhållanden och EGrätt
4.1 IOSCO
Nationella regler för att bedriva värdepappershandel återspeglar i hög grad principer som antagits av den internationella organisationen IOSCO
1
. Organisationen bildades år 1974 och består av 101 ordinarie medlemmar. IOSCO har antagit vissa principer
2
enligt vilka ett företag på värde-
pappersmarknaden skall
– bedriva sin verksamhet ärligt och rättvist, – bedriva sin verksamhet med vederbörlig skicklighet, omsorg och
uthållighet,
– ha tillgång till, och använda sig av, de resurser och rutiner som
krävs för att verksamheten skall kunna bedrivas på rätt sätt,
– hämta in information från sina kunder om deras ekonomiska
situation, deras erfarenhet av investeringar och deras mål med investeringen, allt i relation till den aktuella investeringstjänsten,
– ge kunderna lämplig och relevant information, – undvika intressekonflikter eller i vart fall se till att kunderna be-
handlas rättvist samt
– efterleva alla regler avseende affärsmetoderna i syfte att främja
kundernas intressen och marknadens integritet.
4.2 Europeiska Unionen (EU)
4.2.1 Inledning
Den lagstiftning som rör värdepappersmarknaden har under senare år i stor utsträckning styrts av de rättsakter som har antagits av EG.
1
The International Organization of Securities Commissions.
2
Eng. International Conduct of Business Principles. Principerna kan återfinnas i nationella
regelverk i mer eller mindre direkt överförd form.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
112
Arbetet inom EG med att harmonisera de nationella regelverken för de finansiella marknaderna har intensifierats sedan Europeiska gemenskapernas kommission (kommissionen) i maj 1999 antog en handlingsplan för finansiella tjänster.
3
Målsättningen är att en
integrerad värdepappersmarknad skall vara genomförd år 2003 och en integrerad marknad för finansiella tjänster år 2005. Nedan beskrivs ett flertal centrala direktiv som reglerar värdepappersmarknaden. Där det anses motiverat redogörs för sådan reglering i den nationella rätten som har föreslagits till följd av eller har nära samband med bestämmelserna i ett direktiv.
Gemensamt för de rättsakter som antagits inom EG på värdepappersområdet är att de syftar till att undanröja hindren för investeringstransaktioner, harmonisera de nationella reglerna för handeln på de finansiella marknaderna, skydda investerare och öka investerarnas förtroende för marknaden. Ett nytt direktiv om marknader för finansiella instrument (MiFID), som kommer att beskrivas nedan, är en central del av EG:s ekonomiska reformer. Genom det harmoniseras reglerna för hur kunder skall behandlas och hur handel för egen räkning skall gå till. Dessutom främjar bestämmelserna i direktivet öppenhet i de organiserade handelssystemen.
I handlingsplanen för finansiella tjänster anges även andra åtgärder som anses nödvändiga för att skapa en inre marknad för finansiella tjänster. Bland annat understryks vikten av att kunderna får finansiell information, för att alla tillgängliga uppgifter om ett finansiellt instrument skall återspeglas i dess pris. Regler om vilken information som skall offentliggöras exempelvis i prospekt har ansetts vara av avgörande betydelse för att investerare inom EU skall kunna göra en välgrundad bedömning av hur mycket ett investeringsobjekt är värt. Ytterligare en del av handlingsplanen rör åtgärder för att förhindra marknadsmissbruk. Behovet av sådana åtgärder grundar sig på att en investerare på en integrerad marknad kommer att kunna handla med värdepapper som emitterats i en annan medlemsstat genom ett marknadssystem i en tredje medlemsstat och med en motpart som befinner sig i en fjärde stat.
3
Financial Services Action Plan (KOM (1999) 232 slutlig). Frågan om hanteringen av
finansiella tjänster har också berörts i kommissionens konsumentpolitiska handlingsplan ”Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet ekonomiska och sociala kommittén och regionkommittén – Strategi för konsumentpolitik 2002-2006” (KOM 2002 208 slutlig), där det uttalades att konsumentskyddet i samband med finansiella tjänster skulle prioriteras.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
113
Som ett led i att genomföra åtgärderna i kommissionens handlingsplan för finansiella tjänster tillsatte rådet i juli 2000 en ”kommitté av vise män”
4
. Kommitténs uppdrag var att undersöka förhållandena på värdepappersmarknaderna inom EG och föreslå åtgärder i syfte att förbättra lagstiftningsproceduren. Kommittén lämnade en slutrapport
5
den 15 februari 2001. Kommittén ansåg att lagstift-
ningsprocessen inte var anpassad efter förändringstakten på de finansiella marknaderna. I rapporten föreslogs därför en lagstiftningsprocess uppdelad på fyra nivåer som skulle göra förfarandet snabbare och mer flexibelt. Kommissionen och rådet antog den 22 mars 2001 en resolution med i stort sett det innehåll som kommittén hade föreslagit.
På nivå 1 fastställs allmänna principer genom direktiv eller förordningar. I dessa rättsakter får kommissionen i uppdrag att utfärda genomförandebestämmelser. På nivå 2 antar kommissionen genomförandebestämmelser. Kommissionen biträds i detta arbete av två kommittéer, dels en värdepapperskommitté med uppgift att efter bemyndigande fastställa tillämpningsföreskrifter av teknisk eller praktisk natur som komplement till ramdirektiv, dels en värdepapperstillsynskommitté med uppgift att ge råd till kommissionen. Nivå 3 innebär ett utökat och förstärkt samarbete mellan medlemsstaternas tillsynsmyndigheter för värdepappersmarknaderna i syfte att lagstiftningen skall genomföras på ett likvärdigt sätt. Nivå 4 innebär att kommissionen skall ta ett utökat ansvar för kontrollen av att reglerna efterlevs i medlemsstaterna.
Kommissionen inrättade genom beslut den 6 juni 2001 en europeisk värdepapperstillsynskommitté (2001/527/EG) och en europeisk värdepapperskommitté (2001/528/EG).
Värdepapperstillsynskommittén (i det följande CESR)
6
består av
företrädare för medlemsstaternas tillsynsmyndigheter. Dess uppgift är att överväga frågor på värdepappersområdet och ge råd till kommissionen vid utarbetandet av genomförandebestämmelser.
Värdepapperskommittén
7
består av företrädare för medlemsstater-
nas regeringar och har till uppgift att utarbeta genomförandebestämmelser. Kommitténs uppgifter utförs inom ramen för nivå 2 enligt den nya lagstiftningsprocessen.
8
4
The Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets.
5
Rapporten kallas Lamfalussyrapporten efter gruppens ordförande Alexandre Lamfalussy.
6
Eng. Commission of European Securities Regulators (CESR).
7
Eng. European Securities Commission.
8
Från Sverige deltar en statssekreterare i finansdepartementet som ordinarie ledamot.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
114
4.2.2 MiFID 2004/39/EG
Allmänt om direktivet och syftena bakom det
Det grundläggande direktivet för tjänster på värdepappersmarknaden har länge varit direktivet 93/22/EEG om investeringstjänster på värdepappersområdet. Detta är dock snart överspelat av MiFID och beskrivs därför inte här.
Investeringstjänstedirektivet 93/22/EEG (i detta avsnitt kallat det förra direktivet) ansågs inte innehålla tillräckligt långtgående bestämmelser när det gäller harmonisering av reglerna om investeringstjänster. Det ansågs varken omfatta det nuvarande utbudet av tjänster och instrument på värdepappersmarknaden eller ta hänsyn till ny marknadspraxis. En av de förändringar som har inträffat sedan det direktivet antogs är att värdepappersföretagen utför många fler kundorder internt inom företaget än tidigare.
9
Stora
mängder kundorder utförs antingen mot en annan kundorder eller mot värdepappersinstitutets eget innehav. Order från mindre investerare, som inte kan utföras internt, slussas vidare till reglerade marknader. En annan förändring är en ökad konkurrens från alternativa handelssystem. Nya aktörer på marknaden erbjuder alternativa kanaler för institutionella och professionella investerares handel för egen räkning. Ytterligare en trend är att börser nu konkurrerar direkt om orderflöde och försöker utvidga sin verksamhet genom sammanslagningar över nationsgränserna.
10
Mot denna bakgrund antog Europaparlamentet och rådet direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (i detta avsnitt kallat MiFID eller direktivet).
11
Direktivet finns som bilaga 3.
MiFID trädde i kraft den 30 april 2004 och skall vara genomfört i nationell lagstiftning senast den 30 april 2006.
12
Genomförandet i
svensk rätt ankommer inte på denna utredning. Som sagts i inledningen (avsnitt 1) har regeringen i stället tillsatt en annan utredning med huvuduppgift att analysera vilka lagändringar som krävs för att
9
I många länder internaliserar stora institutioner mer än 15 procent av kundorderflödet, och
de planerar att utöka denna andel.
10
Motiveringen till kommissionens förslag s. 9.
11
MiFID står för Markets in Financial Instruments Directive.
12
Artikel 70 och 72. Det förs dock förhandlingar om att genomförandetidpunkten skall flyttas fram.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
115
genomföra direktivet. Den utredningens uppdrag skall redovisas senast den 31 december 2005.
13
Denna utredning har dock uppfattat uppdraget så att vi bör undvika att lämna förslag som strider mot MiFID. Enskilda bestämmelser i direktivet kommer därför att beröras i våra överväganden och beskrivas här.
MiFID:s bestämmelser skall i olika avseenden kompletteras med genomförandebestämmelser, som skall fastställas av kommissionen enligt det s.k. kommittéförfarandet (se artiklarna 18.3, 19.10, 21.6, 22.3, 25.7 och 27.7).
MiFID bygger i stor utsträckning på det förra direktivet. En utgångspunkt har varit att det skall vara mer konkret men samtidigt behålla karaktären av ramdirektiv. Bland de viktigaste nyheterna kan nämnas att det ställs andra krav på företagens hantering av intressekonflikter, att kraven på bästa möjliga utförande, liksom kraven på öppenhet och information till kunder, skärps samt att det ges tydligare regler för uppförande gentemot kunderna och för hantering av kundorder.
14
Ett syfte med direktivet som uttalas i ingressen är att skydda investerare (skäl 31). Enligt kommissionens motivering till direktivförslaget gav de bestämmelser som hade gällt dittills inte tillräcklig möjlighet att förhindra de många olika intressekonflikter som uppstår när värdepappersföretag samtidigt utför flera olika affärer för kunder och för egen räkning under ett och samma tak. Det behövdes därför nya regler. Investerarna skyddas också genom att mäklarna aktivt måste utnyttja nya vägar för att utföra ordern på bästa möjliga sätt. Ett annat syfte är att skapa förutsättningar för effektiva och väl fungerande marknader för finansiella instrument (skäl 5). I sin motivering anger Kommissionen att köp- och säljintressen för ett visst finansiellt instrument skall kunna interagera över medlemsstaternas gränser utan hinder eller dröjsmål, oavsett var marknadsaktörerna eller de finansiella systemen befinner sig.
15
Flera av de krav som ställs i direktivet avser att uppfylla det dubbla syftet att skydda investerarna och att sörja för att värdepappersmarknaderna fungerar på ett smidigt sätt (skäl 44 och 71). Bestämmelserna är tänkta att modernisera och skärpa de krav som värdepappersföretag måste uppfylla, när de erbjuder tjänster till kunder
13
Värdepappersmarknadsfrågor (dir. 2004:90). Den utredningen lär komma att få förlängd tid för att redovisa sitt uppdrag.
14
Uppgifterna baserade på kommissionens pressmeddelande om förslaget den 19 november 2002.
15
Motiveringen till kommissionens förslag s. 13.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
116
eller är verksamma på marknaden, men också att stärka de rättigheter som värdepappersföretagen ges genom auktorisationen.
16
Minimi- eller fullharmoniseringsdirektiv?
Ett EG-direktiv är bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som skall uppnås, men överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet (artikel 249 i EG-fördraget). Det innebär att staterna inte är bundna av sådant som direktivets terminologi och systematik om väl det avsedda resultatet nås på annat sätt. Det finns anledning att återkomma till detta i samband med övervägandena.
Med minimidirektiv avses här ett direktiv där EG-regleringen ger en lägsta gemensam standard för den nationella rätten. Medlemsstaterna har då möjlighet att anta strängare regler än de som direktivet föreskriver. Ett fullharmoniserande direktiv däremot lämnar mer begränsat handlingsutrymme för medlemsstaterna, även om också det ger en viss frihet vid genomförandet. Ett skäl för full harmonisering brukar vara att man genom likadana regler i medlemsstaterna undviker onödiga handelshinder.
Det framgår inte uttryckligen av MiFID om det är fråga om en minimireglering eller inte. Med ett undantag finns det dock inte något särskilt angivet förbud för medlemsstaterna att besluta om andra bestämmelser än dem som fastställs i direktivet på de områden som harmoniseras i detta.
17
Endast i artikel 33.2 föreskrivs att
medlemsstaterna inte får införa bestämmelser eller administrativa krav utöver dem som anges i direktivet; bestämmelsen tar sikte på ett värdepappersföretags rätt att bli medlem av reglerade marknader. I vissa bestämmelser anges tydligt att det är fråga om en exemplifiering av de krav som en medlemsstat kan ställa på ett värdepappersföretag.
18
Mot denna bakgrund ligger det nära till hands
att uppfatta direktivet i huvudsak som ett minimidirektiv. Under alla förhållanden kan det emellertid vara lämpligt att bedöma inne-
16
A.a., s. 25.
17
Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG, skäl 13. Där anges uttryckligen att medlemsstaterna inte bör kunna besluta om andra bestämmelser än dem som fastställs i direktivet på de områden som harmoniseras i direktivet, om det inte särskilt anges.
18
Se t.ex. artikel 19.1, där det anges att medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag handlar särskilt i enlighet med vissa angivna principer.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
117
hållet i artikel för artikel.
19
I vilken mån en enskild bestämmelse
hindrar en längre gående reglering än vad som anges i MiFID behandlas närmare i övervägandena. Generellt bör dock betonas att direktivet inte är utformat som en lag med färdiga bestämmelser som bara är att överföra till nationell rätt. I stället lämnar det ett visst utrymme att behålla såväl terminologi och systematik som lagtekniska lösningar i nationell lagstiftning.
20
Det är för övrigt
påtagligt näringsrättsligt till sin karaktär.
Tillämpningsområde och definitioner
Här skall direktivets tillämpningsområde och några centrala definitioner tas upp.
21
Direktivet skall tillämpas på värdepappersföretag
och reglerade marknader. Vissa företag är uttryckligen undantagna
22
från tillämpningsområdet; andra kan medlemsstaterna frivil-
ligt undanta
23
. Tillämpningsområdet styrs alltså av begreppet värdepappersföretag, med vilket avses en juridisk person
24
vars regelmäs-
siga verksamhet eller rörelse består i att yrkesmässigt tillhandahålla en eller flera investeringstjänster till tredje part och/eller att utföra en eller flera investeringsverksamheter. Direktivet tillämpas också på reglerade marknader
25
.
Med investeringstjänster och investeringsverksamhet avses
1. mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett eller flera
finansiella instrument,
2. utförande av order på kunders uppdrag,
3. handel för egen räkning,
4. portföljförvaltning,
5. investeringsrådgivning,
19
Enligt uppgift från en tjänsteman vid Finansdepartementet som deltog i förhandlingarna om direktivet har detta också varit kommissionens uppfattning under förhandlingarna.
20
Utformas tillämpningsföreskrifterna som förordningar, kan dessa dock inskränka medlemsstaternas handlingsutrymme.
21
För ytterligare information hänvisas till direktivtexten i bilaga x, främst artikel 4.1.
22
Undantagen avser försäkringsföretag och företag som endast betjänar företag i samma koncern. Bland undantagen nämns också personer som tillhandahåller investeringstjänster i de fall då tjänsten tillhandahålls tillfälligt i samband med annan yrkesmässig verksamhet som regleras av författning eller etiska regler (som exempel brukar nämnas advokater och revisorer).
23
Se förutsättningarna härför i artikel 3.
24
Under vissa förutsättningar kan medlemsstaterna inbegripa fysiska personer i definitionen (artikel 4.1).
25
Artikel 4.1, där begreppet definieras. De reglerade marknader som finns i Sverige är Stockholmsbörsen, Aktietorget och New Growth Market (NGM).
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
118
6. garantiverksamhet för finansiella instrument och/eller placering av
finansiella instrument på grundval av ett fast åtagande,
7. placering av finansiella instrument utan fast åtagande,
8. drift av multilaterala handelsplattformar (MTF-plattformar)
26
.
När det i direktivet talas om finansiellt instrument menas överlåtbart värdepapper (alltså ett värdepapper som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden), penningmarknadsinstrument, andel i företag för kollektiva investeringar, derivatinstrument för överföring av kreditrisk, finansiellt kontrakt avseende prisdifferenser samt ett flertal derivatkontrakt.
27
Med kund avses generellt varje fysisk eller juridisk person till vilken ett värdepappersföretag tillhandahåller investeringstjänster och/eller sidotjänster. Åtgärderna för att skydda investerare i direktivet skall dock anpassas till de särskilda förhållanden som råder för varje kategori av investerare.
28
Investerarna delas således
in i olika kundkategorier. Avgörande för om kunden i hög utsträckning skall skyddas av direktivet eller inte är om vederbörande är professionell eller icke professionell. Direktivet är uppbyggt så att det i bilaga II uttryckligen anges vilka företag som utan vidare skall betraktas som professionella och få ett begränsat investerarskydd. Alla andra är icke professionella. En professionell kund skall kunna fordra att bli behandlad som en icke professionell kund. På motsvarande sätt skall under vissa förutsättningar en icke professionell kund kunna avstå från delar av investerarskyddet efter ett särskilt förfarande som syftar till att klargöra för kunden riskerna med att avstå från skyddet.
26
MTF: Multilateral Trading Facility. MTF-plattformar definieras i direktivet som ett multilateralt system som drivs av ett värdepappersföretag eller en marknadsplatsoperatör och som sammanför ett flertal köp- och säljintressen i finansiella instrument från tredje man – inom systemet och i enlighet med icke skönsmässiga regler – så att detta leder till avslut i enligt med bestämmelserna i avdelning II i direktivet (artikel 4.1.15). MTF är ett för svensk rätt nytt begrepp. En MTF är ett handelssystem som i väsentliga avseenden fungerar på liknande sätt som handeln på en reglerad marknad. En MTF kan dock drivas av värdepappersföretag. I likhet med en reglerad marknad kan en MTF endast bestå av ett regelverk. Något särskilt tekniskt system för handeln är alltså inte nödvändigt. Den som är ansvarig för att driva en MTF skall bl.a. ansvara för att det finns icke skönsmässiga regler för handeln, vilka finansiella instrument som får omsättas i systemet och vilka som får tillgång till plattformen. Handeln på en MTF kan delvis liknas vid den inofficiella listhandel som i dag bedrivs i aktier som inte är noterade vid en börs eller auktoriserad marknadsplats. Inget hindrar att handel på en MTF bedrivs med aktier som är noterade på en reglerad marknad.
27
För närmare uppgifter om vilka derivatkontrakt som omfattas hänvisas till bilaga I, avsnitt C i direktivet.
28
Skäl 31.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
119
Till den kategori av investerare som normalt skall behandlas som professionella räknas dels vissa som själva driver auktorisationspliktig verksamhet på de finansiella marknaderna, dels aktiebolag och handelsbolag som uppfyller minst två av tre storlekskriterier eller som har som bolagsändamål att investera i finansiella instrument, dels vissa offentligrättsliga organ (regeringar, centralbanker, Världsbanken, etc.).
En godtagbar motpart är vissa kvalificerade företag såsom värdepappersföretag, kreditinstitut och försäkringsföretag.
29
Investeringstjänsterna får endast erbjudas efter auktorisation från hemlandet och en sådan auktorisation gäller i hela gemenskapen.
30
För auktorisation skall det i de nationella regelverken krävas
ett visst minsta kapital, lämplighetsprövning av företagsledning och större ägare samt skyldighet att anmäla vissa ändringar av ägandet.
Intressekonflikter
Konflikter mellan värdepappersföretagens och kundernas intressen och mellan olika kunders intressen har ökat bl.a. genom att företagen bedriver allt fler verksamheter i en och samma juridiska person, och bestämmelser har därför ansetts behövas för att undvika sådana konflikter (skäl 29). Det anges att risken förstärks av att det allt oftare förekommer incitamentssystem i företagen.
31
Samtidigt
framhålls att intern hantering av kundorder kan vara till nytta för kunderna. Som en följd av att handeln avvecklas direkt inom värdepappersföretagets eget system kan transaktionerna ske snabbare, priserna bli lägre och transaktionskostnaderna begränsas.
32
Den bestämmelse i direktivet som behandlar intressekonflikter är kortfattad, och varken där eller i direktivet i övrigt anges några konkreta krav på hur intressekonflikterna skall hanteras eller vilka situationer som utgör en sådan konflikt. Enligt artikel 18.1 skall värdepappersföretagen vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera sådana intressekonflikter mellan å ena sidan dem själva och å den andra deras kunder, som uppstår vid tillhandahållandet av
29
I fortsättningen används i stället det mer rättvisande uttrycket jämbördig motpart. Enligt vad som har inhämtats från MiFID-utredningen avser även den utredningen att använda detta uttryck.
30
Ett värdepappersföretag kan utnyttja sin rätt att bedriva verksamheten i andra medlemsstater antingen genom en filial i den andra staten eller genom att bedriva s.k. gränsöverskridande verksamhet.
31
Motiveringen till Kommissionens förslag, s. 27.
32
A.a., s. 10.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
120
investeringstjänster och sidotjänster. De skall också identifiera sådana konflikter mellan två kunder.
Risken för intressekonflikt påverkar vidare kraven på hur verksamheten skall organiseras. Företagen skall ha effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter. Det anges dock inte närmare i direktivet hur företagen skall organiseras eller administreras, utan detta skall regleras i genomförandebestämmelser. Om företagens system inte på ett tillräckligt effektivt sätt kan förhindra att en kunds intressen påverkas negativt, skall företaget informera kunden om intressekonflikterna innan det åtar sig uppdrag för kundens räkning (artikel 18.2). Det anges inte i direktivet hur informationen skall lämnas.
I förslaget till tillämpningsföreskrifter framhålls några situationer då värdepappersinstitut skall vara särskilt uppmärksamma på intressekonflikter. En sådan situation är när företaget kan göra en vinst eller undvika en förlust på bekostnad av en eller flera kunder. En annan situation är då företaget har ett ekonomiskt eller annat incitament att favorisera en kund eller en grupp kunder framför en annan. Ytterligare en situation som lyfts fram är att företaget har ett incitament att prioritera sitt eget intresse framför en kunds särskilt när företaget handlar för egen räkning, ger råd eller presenterar marknadsanalyser eller tjänar desto mer ju större mängd affärer som utförs.
Direktivet utgår ifrån att intressekonflikter kan vara omöjliga att undvika för stora värdepappersinstitut som har många olika verksamheter. Det anses dock inte böra krävas att företagen delas upp, eftersom konflikter likaväl kan uppkomma på gruppnivå och kostnaderna för en uppdelning inte kan väntas uppväga fördelarna för kunderna.
Regler om bästa utförande och hantering av kundorder syftar till att hantera intressekonflikter och iaktta kundens bästa.
Uppföranderegler
Redan i det förra direktivet fanns uppföranderegler. De ansågs oklara bl.a. i förhållande till andra intressen, som marknadsintegritet. Enligt den centrala bestämmelsen skall medlemsstaterna kräva att värdepappersföretagen handlar i enlighet med kundernas bästa intresse och särskilt i enlighet med vissa uppräknade principer
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
121
(artikel 19.1). Något förenklat kan sägas att en kund skall få sådan information att han har rimlig möjlighet att förstå arten och storleken av den risk som är förknippad med den investeringstjänst och den typ av finansiellt instrument som erbjuds. Därigenom skall kunden vara väl informerad inför investeringsbeslutet. Det ställs krav på att värdepappersföretaget skall hämta in upplysningar från kunden för att kunna bedöma vilka investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne och i vissa fall avråda vederbörande. I de fall då företaget erbjuder investeringstjänster som enbart omfattar utförande och/eller mottagande och vidarebefordran av kundorder, kan det avstå från att begära upplysningar från kunden under förutsättning att kunden tydligt har informerats om att företaget inte behöver bedöma tjänstens eller instrumentets lämplighet.
Det förutsätts att man i det efterföljande kommittéförfarandet gör skillnad såväl mellan olika investeringstjänster och finansiella instrument som mellan professionella och icke professionella investerare. Detaljerade bestämmelser väntas bli tillämpade på olika sätt för skilda investeringstjänster (t.ex. portföljförvaltning eller enbart verkställande mäklartjänster) och sidotjänster.
Enligt artikel 24 skall medlemsstaterna sörja för att värdepappersföretagen slipper följa uppförandereglerna när det gäller transaktioner med jämbördiga motparter (se ovan).
Utförande till mest förmånliga villkor
I ingressen anges att det är nödvändigt med ett effektivt krav på bästa möjliga utförande (best execution i den engelska versionen), vilket innebär att värdepappersföretagen är skyldiga att utföra kundorder på de villkor som är mest förmånliga för kunden (skäl 33). Detta antas komma att bidra till den gränsöverskridande, integrerade finansiella marknaden som eftersträvas inom EU. Bestämmelserna om bästa utförande är en precisering av det krav som redan följer av principen om att iaktta kundens bästa intresse (artikel 19).
Utgångspunkten för bestämmelsen är att uppdelningen av handeln på flera konkurrerande handelskanaler skall innebära fördelar för kunderna och inte nackdelar. Värdepappersföretaget måste anstränga sig för att slussa order från en kund till den handelsplats där resultatet kan förväntas bli mest förmånligt för kunden. Det
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
122
ställs dock knappast krav på ett företag att skaffa sig möjlighet att handla genom flera olika handelskanaler utan snarare att utnyttja de kanaler som företaget vanligtvis handlar genom. Tanken är att det skall skapas en konkurrens mellan värdepappersinstituten så att de förbättrar rutinerna för att utföra order. Reglerna om bästa möjliga utförande skall också ses ur ett bredare marknadsperspektiv. Att värdepappersföretag skall beakta transaktionsvillkor på ett rimligt antal olika transaktionskanaler och styra order till sådana kanaler som erbjuder de bästa priserna, förutsätts också leda till att pengarna styrs till de mest effektiva och konkurrenskraftiga kanalerna inom gemenskapen.
33
Ett värdepappersföretags utförande skall bedömas efter priset, kostnaderna, handläggningstid och säkerheten för att transaktionen genomförs (artikel 21). I bedömningen skall enligt bestämmelsen också beaktas om kunden gett några särskilda instruktioner; om så är fallet är företaget skyldigt att följa dessa. Kontrollen av hur väl värdepappersföretaget lever upp till kraven avser inte resultatet av samtliga transaktioner som företaget utför, utan att det använder förfaranden som gör att förutsättningarna för bästa möjliga utförande blir maximala.
34
Vad som är bästa möjliga resultat kan skilja sig åt beroende på vilken typ av finansiell tjänst, vilken sorts kund och vilken typ av order företaget hanterar. I bestämmelsen anges faktorer som värdepappersinstitutet måste beakta vid bedömningen av vad som är det bästa möjliga resultatet för kunden (artikel 21.1). CESR kommenterar dessa faktorer i sitt förslag till tillämpningsföreskrifter på följande sätt. Priset på ett finansiellt instrument på en viss marknad vid ett visst tillfälle kan visa sig inte vara det bästa för kunden av många skäl. Mest uppenbart är att det bästa priset inte innebär det bästa resultatet för kunden, om det är förenat med höga kostnader. På motsatt sätt kan en viss handelsplats erbjuda tjänster anknutna till affären som motiverar en högre kostnad. Det bästa priset på en marknad kan ofta förutsätta en affär av en viss storlek. Ytterligare en faktor som kan påverka vad som ger bäst resultat för kunden är hur snabbt affären kan genomföras; det kan vara bättre för kunden att affären genomförs än att affären fördröjs av att institutet försöker få till stånd ett lägre pris.
Den tredje punkten i artikeln är en av de mer uppmärksammade nyheterna i direktivet. Där anges att värdepappersföretaget måste
33
A.a., s. 28.
34
A.a., s. 29.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
123
skaffa sig ett uttryckligt medgivande från investeraren för att en order skall få utföras ”enligt regler och system som inte överensstämmer med dem som tillämpas på reglerade marknader eller MTF-plattformar”. Kravet på medgivande gäller alltså vid utförande av en kundorder ”på en annan marknad än en 'reglerad marknad' eller MTF-plattform (detta gäller genom OTC-handel eller mot egna handelspositioner/internalisering)”.
35
Värdepappers-
företaget får inhämta godkännandet antingen generellt eller i samband med enskilda transaktioner.
Hantering av kundorder
Bestämmelsen i artikel 22 handlar om värdepappersföretagens hantering av kundorder. Det krävs att företagen skall anordna sin verksamhet så att utförandet kan ske snabbt, effektivt och rättvist i förhållande både till andra kunder och till företagens handel för egen räkning. Bestämmelsen reglerar alltså vilka interna arrangemang som ett företag måste ha. Medan bestämmelsen om bästa möjliga utförande tar sikte på kvaliteten i utförandet av en kundorder jämfört med villkoren på marknaden i stort, tar denna bestämmelse sikte på hanteringen av en kundorder i förhållande till andra kundorder eller företagets transaktioner för egen räkning. Bestämmelsen syftar till att öka investerarnas förtroende för att investeringstjänsterna utförs opartiskt. Värdepappersföretaget måste t.ex. utföra jämförbara kundorder i den tidsföljd de togs emot av företaget.
36
Artikeln innehåller i andra punkten en av de mer konkreta nyheterna i det nya direktivet i förhållande till det förra. Bestämmelsen syftar till att tillförsäkra kunden ett så snabbt utförande som det är möjligt med hänsyn till villkoren i ordern. I bestämmelsen regleras den situationen att kunden lämnat en limitorder avseende aktier. Om ordern kan utföras omedelbart, och värdepappersinstitutet har fått kundens medgivande, kan ordern utföras genom avslut mot företagets eget lager eller mot en annan kund inom företaget (internalisering). Om emellertid ordern inte kan utföras omedelbart måste företaget enligt bestämmelsen omedelbart offentliggöra den på ett sätt som gör den lättillgänglig för
35
A.st.
36
I den engelska texten sägs att värdepappersföretagen skall ha ett system som ”allows for …” att utföra jämförbara order i tidsordning.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
124
övriga marknadsaktörer. Medlemsstaterna kan fastslå att ett företag fullgör denna skyldighet genom att styra ordern till en reglerad marknad eller MTF-plattform. Om kunden har angett att ordern inte skall offentliggöras gäller dock detta.
Skyldighet att avge fasta offentliga köp- och säljbud
Bestämmelsen i artikel 27 träffar s.k. systematiska internhandlare. Med detta avses värdepappersföretag som på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt handlar för egen räkning genom att utföra kundorder utanför en reglerad marknad
37
. Om ett sådant värdepappersföretag i förhållande till kunderna handlar med en viss aktie för egen räkning och aktien förekommer i en likvid handel på en reglerad marknad, måste företaget offentligt ställa köp- och/ eller säljkurser. Skyldigheten träffar värdepappersföretaget när det utför transaktioner som är mindre än eller lika stora som standardstorleken på marknaden, men alltså inte när företaget utför storskaliga order. Kurserna förutsätts stämma överens med kurserna på marknaden för aktien ifråga. Med marknaden avses här alla utförda order i EU beträffande den aktuella aktien. Kurserna skall uppdateras regelbundet och uppgifterna skall vara lättillgängliga. Kravet på att bud skall offentliggöras gäller oavsett vem budet riktas till. Företaget får offentliggöra olika bud beträffande samma aktieslag. Gör företaget det, skall det styra de order som de får från kunderna till de olika buden med beaktande av de villkor som är förenade med respektive bud. Bestämmelsen är ett uttryck för det allmänna målet i direktivet om största möjliga öppenhet i förhållande till kunderna.
38
Till följd
av denna bestämmelse får aktörerna på marknaden på förhand information om villkoren för att ett värdepappersföretag skall genomföra transaktioner för en viss volym aktier. När värdepappersinstituten genomför kundorder internt är de skyldiga att i förväg lämna ut vissa uppgifter om villkoren för att kunderna skall få bästa pris. Informationen gör att ännu fler transaktioner kan beaktas vid bedömningen av vad som är bästa möjliga utförande för kunden.
37
Se definitionen artikel 4.1.
38
Kommissionens mandat till CESR den 25 juni 2004 (Formal request for technical advice on possible implementing measures on the directive on markets in financial instruments), s. 12 f.f.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
125
Bakgrunden till bestämmelsen är att det inte ansågs tillräckligt att kunden i efterhand får reda på de villkor som gällde för genomförandet av den senaste transaktionen. Att en särskild transaktionsplats gett det mest fördelaktiga utfallet vid den senaste transaktionen innebär inte någon garanti för att denna handelsplats också kommer att erbjuda kunden de bästa villkoren för nästa affär. Tanken är att en investerare har nytta av att få information om alla befintliga handelsmöjligheter – inte bara om dem som finns på reglerade marknader. Genom att offentliggöra egna prisuppgifter för andra marknadsaktörer och investerare, kan ett värdepappersföretag sprida information som kan påverka värderingen av ett finansiellt instrument generellt på marknaden.
Samtidigt anses det inte vara möjligt att före transaktionen ställa fullt samma krav på insyn på värdepappersföretagen som på de reglerade marknaderna. I motiveringen till denna bestämmelse uttryckte kommissionen en medvetenhet om att ett krav på offentliga köp- och/eller säljkurser – t.ex. i ett system som sammanställer kursangivelser från många värdepappersföretag löpande och i realtid – kan innebära kostnader. För att marknaden inte skall belastas med onödiga kostnader, har skyldigheten enligt bestämmelsen begränsats.
39
Bestämmelsen träffar enbart handel med aktier (jfr
även skäl 52). En medlemsstat kan dock ställa krav på insyn före handel på andra finansiella instrument än aktier och bör i så fall tilllämpa kraven på alla värdepappersföretag inom medlemsstaten när de genomför transaktioner (skäl 46).
Huvudregeln är att buden är fasta och skall bestå. Men värdepappersföretagen skyddas från ett alltför stort risktagande genom att de har möjlighet att uppdatera och i vissa fall dra tillbaka ett bud som de har offentliggjort (artikel 27.3). En portföljtransaktion eller en order som följer andra villkor än det vanliga marknadspriset, är företaget inte skyldigt att utföra till utbjudet pris.
Skyldighet att vidmakthålla marknadernas integritet, rapporter, transaktioner och bevara uppgifter
Bestämmelsen i artikel 25 ställer krav på att värdepappersföretagen behåller uppgifter om samtliga transaktioner under fem år och rapporterar transaktionerna till tillsynsmyndigheten snarast möjligt och senast före slutet av följande verksamhetsdag. Informationen
39
Motiveringen till kommissionens förslag, s. 23 f.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
126
skall i vart fall avse uppgifter om namn och nummer på de finansiella instrument som har köpts eller sålts, kvantitet, dag och tidpunkt för genomförandet och transaktionspriset. Dessutom skall det vara möjligt att identifiera det berörda värdepappersföretaget.
4.2.3 Direktiv (2002/65/EG) om distansförsäljning av finansiella tjänster
Sedan tidigare gäller ett direktiv (97/7/EG) om konsumentskydd vid distansavtal. Finansiella tjänster är emellertid undantagna från direktivets tillämpning (artikel 3). I syfte att fylla denna lucka i regelverket antog Europaparlamentet och rådet den 23 september 2002 direktivet (2002/65/EG) om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG. Direktivet trädde i kraft den 9 oktober 2002. Det har genomförts i svensk rätt i distans- och hemförsäljningslagen (2005:59).
40
I lagen avses med
distansavtal ett avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans och kommunikationen uteslutande sker på distans.
De regler som här är av intresse är reglerna om distansavtal mellan en näringsidkare och en konsument om finansiella tjänster eller om överlåtelse av finansiella instrument. Begreppet finansiell tjänst definieras inte i den svenska lagen. Enligt definitionen av begreppet finansiell tjänst i direktivet omfattas alla banktjänster samt tjänster som avser krediter, försäkringar, privata individuella pensioner, investeringar eller betalningar (artikel 2 b). Vid övervägandena i samband med genomförandet av direktivet i Sverige ansågs definitionen av finansiell tjänst så vag och allmänt hållen att den var olämplig att ta in i lagen. Samtidigt syntes det inte lämpligt att föra in en avvikande definition. Med finansiellt instrument i förslaget till distansavtalslag avses detsamma som i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Regleringen skall tillämpas vid försäljning av värdepapper i kommission och ur eget lager.
41
Den ena viktiga delen av konsumentskyddet i lagen är näringsidkarens informationsskyldighet. Konsumenten skall i rimlig tid innan han blir bunden av ett distansavtal informeras om näringsidkarens
40
Se propositionen Distans- och hemförsäljningslag m.m. (prop. 2004/05:13).
41
Prop. 2004/05:13, s. 40 f., bl.a. angående svårigheten i vissa fall att avgränsa mellan vad som är att betrakta som en finansiell tjänst och vad som utgör avtal om överlåtelse av finansiella instrument.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
127
identitet, den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper, priset för tjänsten, ångerrätten, villkoren för utövande av den och distansavtalets bestämmelser om uppsägningsrätt. Informationen och samtliga avtalsvillkor skall lämnas till konsumenten i pappersform eller på annat varaktigt medium som är tillgängligt för denne.
Den andra centrala delen av konsumentskyddet är konsumentens ångerrätt. Konsumenten skall ha rätt att utan påföljd och utan att behöva ange några skäl frånträda ett ingånget distansavtal. Ångerfristen är fjorton dagar från den dag då avtalet ingås, men den börjar aldrig löpa förrän konsumenten får avtalsvillkoren och den föreskrivna informationen. Bestämmelsen om ångerrätt tillämpas inte på finansiella tjänster vilkas pris beror på sådana svängningar på finansmarknaden som leverantören inte kan påverka och som kan inträffa under tidsfristen för ångerrätten; som exempel anges tjänster med anknytning till överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, optioner, terminskontrakt och swappar. En ångerrätt vid sådana avtal skulle ge konsumenten en möjlighet till spekulation på näringsidkarens bekostnad. Det är av betydelse, men inte avgörande, om det finansiella instrumentet som tjänsten avser är marknadsnoterat.
42
Mot denna bakgrund drog man vid över-
vägandena inför genomförandet slutsatsen att konsumenten vid de allra flesta distansavtal rörande investeringstjänster torde sakna ångerrätt.
4.2.4 Marknadsmissbruksdirektivet (2003/6/EG)
Direktivet 2003/6/EG om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) ersätter direktivet 89/592/EEG om samordning av föreskrifter om insiderhandel samt ett par av artiklarna i direktivet 2001/34/EG om upptagande av värdepapper till officiell notering och om uppgifter som skall offentliggöras beträffande sådana värdepapper. Syftet med det nya direktivet är att trygga finansmarknadernas integritet och öka investerarnas förtroende för dessa marknader. Direktivet reglerar inte enskilda investerares skydd gentemot värdepappersinstitut. Det avgörande är i stället om ett visst förfarande stör marknadens integritet eller investerarnas förtroende i stort.
Marknadsmissbruksdirektivet har genomförts i svensk rätt i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med
42
A. prop. s. 65 f.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
128
finansiella instrument.
43
För det första handlar bestämmelserna om
vissa former av utnyttjande av insiderinformation. Härmed avses information om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument (1 §). För det andra rör bestämmelserna otillbörlig marknadspåverkan. Med detta avses att någon förfar på ett sätt som han eller hon inser är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument (8 §).
4.2.5 Säkerhetsdirektivet
Sommaren 2002 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiella säkerhet (säkerhetsdirektivet). Syftet med direktivet är att underlätta säkerställande i form av panträtt och säkerhetsöverlåtelser av betalningsmedel och finansiella instrument på finansmarknaderna inom EU.
44
Direktivet avses bidra till integration, kostnadseffektivitet
och en ökad stabilitet på de europeiska finansmarknaderna.
Direktivet har genomförts i svensk rätt genom vissa ändringar i konkurslagen, lagen om företagsrekonstruktion och lagen om handel med finansiella instrument.
45
4.3 Danmark
4.3.1 Kommission m.m.
Den danska värdepappersmarknaden har traditionellt präglats av att privatkunder köper och säljer direkt till respektive från en värdepappershandlare
46
, framför allt någon av storbankerna. Handlarna
köper och säljer sedan inbördes över börsen. Rättsligt sett har köpeavtalet ingåtts direkt mellan kund och handlare. Efter anslut-
43
Se propositionen Marknadsmissbruk (prop. 2004/05:142).
44
Även överlåtelse med skyldighet att överlåta tillbaka samma instrument,s.k. repa, omfattas av direktivet.
45
Se propositionen Finansiella säkerheter (prop. 2004/05:30).
46
Vid beskrivningen av den danska värdepappershandeln används här en översättning av danska ”vaerdipapirhandler” (eller bara ”handlare”) som benämning på det institut som tillhandhåller investeringstjänsten åt kunden. Begreppet motsvarar i stort sett det svenska ”värdepappersinstitut”.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
129
ningen av Köpenhamns Fondbörs till NOREX är handeln arrangerad väsentligen på samma sätt som i Sverige.
Den danska kommissionslagens bestämmelser härrör från 1917 års lag om kommission, handelsagentur och handelsresande
47
, som
tillkom inom ramen för det nordiska lagstiftningssamarbetet mellan Danmark, Norge och Sverige. En uppdelning genomfördes år 1990, då det skapades en särskild lag om handelsagenter och handelsresande. Den danska och svenska kommissionslagen överensstämmer nästan helt. Enligt uppgift från en tjänsteman vid det danska Finanstilsynet den 19 oktober 2005 finns det inga planer i Danmark på att ändra den danska kommissionslagen på grund av MiFID.
48
Liksom i den svenska motsvarigheten framgår av den danska lagen (4 § 1 st) att kommission innebär att någon åtar sig att sälja eller köpa varor, värdepapper eller annat lösöre för annans räkning men i eget namn.
I föreskrifter om god sed vid värdepappershandel
49
förutsätts det
att kommissionslagen är tillämplig på värdepappershandel i de fall handeln i övrigt uppfyller kriterierna för kommission.
Förutsättningarna för att självinträde skall få ske är också desamma i båda lagarna. Självinträde förutsätter att detta är tillåtet enligt avtal eller enligt handelsbruk eller annan sedvänja. Enligt Fondsrådets vägledning till föreskrifterna om god sed vid värdepappershandel finns det ett sådant handelsbruk eller sedvänja vid dansk värdepappershandel, i vart fall såvitt gäller börsnoterade värdepapper.
50
Den danska lagen innehåller också en regel om prisbestämning vid självinträde (42 §).
I den danska kommissionslagen finns det dock ingen regel om preskription av fordringar viss tid efter redovisning (jfr 20 § andra stycket i den svenska kommissionslagen med hänvisning till 18 kap. 9 § handelsbalken).
Det saknas också i den danska lagen en motsvarighet till den svenska lagens hänvisning till lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, varigenom en registreringsåtgärd jämställs med besittning till fysiska dokument (se 31 § andra stycket).
47
Lov nr. 243 af 8 maj 1917 om kommission.
48
I Danmark är det Finanstilsynet som har i uppdrag att överväga genomförandet av MiFID i nationell rätt.
49
Se nedan.
50
Se kommentaren till 4 § 1 st. 5.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
130
4.3.2 Regler för värdepappersmarknaden
Lov om värdipapirhandel
51
reglerar bl.a. köp- och försäljning av vär-
depapper för egen eller annans räkning samt förmedling av köp- och försäljning av värdepapper (1 §). Lagen är tillämplig på bl.a. aktier, obligationer och andra omsättningsbara värdepapper (2 §). I 3 § anges att all värdepappershandel skall utföras på en ”redelig måde” och i överensstämmelse med god sed på värdepappersområdet. Nedan beskrivs de föreskrifter som närmare reglerar skyldigheten att rapportera transaktioner och vad som är god sed.
Fondsrådet har utfärdat Föreskrifter om rapportering av omsättning av värdepapper som är noterade på fondbörs.
52
Föreskrifterna
innebär att i princip alla värdepappersinstitut skall rapportera avslut som sker utanför en börs eller en marknadsplats till börsen eller marknadsplatsen. Medlemmar av en börs, en auktoriserad marknadsplats eller ett handelssystem måste rapportera inom fem minuter efter det att ett avtal har slutits. Andra handlare skall rapportera innan handeln påbörjas följande dag.
I Föreskrifter om god sed för värdepappershandel
53
preciseras
det krav på god sed som anges i lagen om värdepappershandel. Här redogörs för de viktigaste föreskrifterna och Fondsrådets vägledning
54
till dessa. Föreskrifterna är tillämpliga på handel med värdepapper när endast den ena parten är en värdepappershandlare. Avsikten är att reglerna skall träffa sådana affärer som normalt görs av privatkunder. Vissa investerare kan avtala med värdepappershandlaren att bestämmelserna i 4 och 6-12 §§ inte är tillämpliga; bestämmelsen i 5 § (best execution) kan dock inte avtalas bort. I begreppet handel innefattas inte bara handel för egen räkning utan även handel på annans vägnar.
Bestämmelsen anger vad handlarens allmänna avtalsvillkor skall innehålla och hur kunden skall informeras om dessa. Innan kunden lämnar sin första order skall denne få del av avtalsvillkoren. Dessa skall innehålla upplysningar om vilka handelstyper (se nedan) som tillämpas och huruvida en order kan komma att delas upp. Vidare
51
Nr 1269 av den 19 december 2003.
52
”Bekendtgörelse om indberetning af handlar med värdipapirer, der er noteret på en fondsbörs m.v. Nr 414 av den 21 maj 2001.
53
Bekendtgörelse om god värdipapirhandelsskik. Nr 72 av den 31 januari 2003. Det kan nämnas att ”Bekendtgörelse om ändring av bekändtgörelse om god värdipapirhandelsskik”, nr 1080 av den 11 december 2003, inte här är av intresse.
54
Vejledning til bekendtgörelse om god vaerdipapirhandelsskik. Nr 9833 av den 25 november 2003.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
131
skall lämnas upplysningar om handlarens ersättning och andra kostnader för uppdraget. Kunden skall också få information om vilka principer som tillämpas för kurssättning, om det vid affärstillfället saknas kontinuerlig handel i det aktuella värdepappret. Det förekommer i Danmark, liksom i Storbritannien, att en handlare kräver ersättning genom att köpa finansiella instrument på börsen till en viss kurs i syfte att sälja det vidare till kunden med ett kurspåslag.
55
Det skall dessutom anges huruvida handlaren vid
kommission kan komma att självinträda.
Innan handeln påbörjas skall värdepappersföretaget alltså avtala med kunden om handelstyp och huruvida handeln sker i kommission. I de danska reglerna är begreppet handelstyp centralt.
56
Begreppet tar inte sikte på den juridiska karaktären av förhållandet mellan kunden och handlaren.
Framgår det inte annat av avtalet skall det anses vara fråga om kommission. Om handlaren vill påstå att det inte är kommission har denne bevisbördan för sitt påstående. Om inget sagts i avtalet om valet av handelstyp har handlaren ett visst utrymme för att, ”under iakttagelse av kommissionslagens regler”, avgöra om affären skall göras i börsens handelssystem eller på annat sätt. Huvudregeln är dock att affären skall göras i handelssystemet. För att handlaren skall få välja ett annat sätt krävs det att kunden kan få affären avseende samma mängd utförd till minst lika bra pris på det andra sättet. Handlaren kan t.ex. välja att självinträda till en kurs som motsvarar de yttre priserna i gällande kursdifferens (spread). Handlaren kan träda in som motpart även i de fall då affären måste genomföras i handelssystemet, t.ex. därför att kunden angett detta som villkor. Detta måste dock ske i form av s.k. ”kryssad handel”,
55
Jfr de engelska begreppen mark-up/mark-down.
56
Vid börshandel får kunden sin order genomförd i handelssystemet på en börs eller en auktoriserad marknadsplats. Detta kan ske antingen efter en kontakt med handlaren eller genom att kunden är ansluten till Internethandel. I det senare fallet sker affären liksom i Sverige alltid på börsen. När det inte är fråga om automatisk orderförmedling måste en kund som vill att affären skall ske på börsen ange detta som särskilt villkor.
Strakshandel svarar fortfarande för den största delen av omsättningen för privatkunder. Vid denna handel genomförs affären direkt mellan kunden och värdepappershandlaren, oftast någon av storbankerna. Priset avtalas på förhand mellan handlaren och kunden, och värdepappersinstitutet handlar mot det egna lagret.
Gennemsnitskurshandel kan sägas vara en blandning mellan börshandel och strakshandel. Precis som vid strakshandel är värdepappersföretaget motpart till kunden men priset bestäms till genomsnittskursen på börsen under den aktuella dagen. Även i detta fall råder mellan kunden och handlaren ett förhållande som köpare och säljare. Kunden kan limitera sin order. Gennemsnitskurshandel lär inte vara vanlig bland privatkunder.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
132
vilket innebär att avslut sker mellan två order som kommit från samme börsmedlem. Detta förutsätter att kundens order inte kan mötas av en annan order till bättre pris. Även vid kryssad handel skall det i avräkningsnotan anges om företaget har självinträtt.
Bestämmelsen om bästa möjliga utförande (5 §) är tvingande för värdepappersföretaget vid alla affärer oavsett vem som är kund. Handlaren är skyldig att säkra det efter omständigheterna, däribland tid och mängd, bästa möjliga priset och bästa möjliga villkoren i övrigt för sina kunder.
Institutet skall först och främst respektera avtalet med kunden. Men om det inom ramen för avtalet ryms flera valmöjligheter, är det avgörande vad som är mest förmånligt för kunden utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Vid sin bedömning skall handlaren ta hänsyn bl.a. till kundens möjlighet och behov av att få ordern genomförd samt risken för att kursen skall ändras. Inkommande order skall verkställas fortast möjligt och det krävs särskilda skäl för att inte göra detta omedelbart.
I Fondrådets vägledning sägs att det varierar mycket vad som, beroende på den enskilda kunden, är ”best execution”; en kund kanske fäster störst vikt vid att köpet eller försäljningen genomförs snabbt, medan en annan anser att ett högt pris är det viktigaste.
En nyhet i förhållande till de förra föreskrifterna om god sed är att handlaren under en månad efter affären skall kunna visa att affären utförts i överensstämmelse med principen om ”best execution”. En samlad bedömning skall ske av omständigheterna vid den tidpunkt då affären genomfördes.
Huvudregeln för pristillämpningen mot kunden när det gäller noterade eller registrerade värdepapper är att alla handlare skall tilllämpa de regler som fastställts av den börs eller marknadsplats vid vilken ett värdepapper handlas, oavsett om de är medlemmar där eller inte (6 §). Inträder handlaren som motpart skall kursen ligga på eller innanför den spread som förelåg vid handelstidpunkten. Värdepappershandlaren är skyldig att ge kunden nödvändiga upplysningar om de aktuella villkoren för handeln om sådana efterfrågas. Handlaren är också skyldig att göra detta på eget initiativ om han förstår att det finns behov av det.
Om det vid handelstidpunkten förekom handel i det aktuella värdepappret endast i mindre omfattning (illikvida värdepapper) skall avräkning ske till bästa möjliga kurs och övriga villkor utifrån olika omständigheter, bl.a. uppgifter om allmän kursutveckling, marknadsinformation i den aktuella branschen och information om
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
133
det emitterande företaget (7 §). Har det närmast före stängningstid skett väsentliga förändringar i spreaden, eller har marknadsläget ändrats efter stängningstid, skall detsamma gälla (8 § andra stycket). Samma regler om prisbestämning gäller för handel med onoterade värdepapper som för illikvida noterade värdepapper (9 §).
Vid affärer efter det att börsen eller marknadsplatsen stängts skall i första hand spreaden vid stängningstiden gälla (8 § första stycket).
Senast börsdagen efter det att handeln har genomförts skall värdepappershandlaren skicka en avräkningsnota till kunden (10 §). Om handeln har genomförts via en annan handlare skall avräkningsnotan skickas till kunden senast dagen efter det att värdepappershandlaren mottagit en bekräftelse från den andra handlaren.
I 11 § anges minimikraven på en avräkningsnota som avser köp eller försäljning av värdepapper som är noterade på en dansk fondbörs eller marknadsplats. Syftet bakom de krav som anges i bestämmelsen är att en kund skall kunna kontrollera vad värdepappershandlaren har gjort och i vilken mån detta stämmer överens med avtalet. Nedan redovisas de centrala kraven på en avräkningsnota.
Under november och december 2001 genomförde Dansk Aktionaerforening (DAF)
57
en undersökning av avräkningsnotor. Ett
antal DAF-medlemmar köpte och sålde värdepapper för att få tillgång till avräkningsnotor som underlag för undersökningen. Brister förelåg främst avseende uppgift om huruvida affären hade gjorts genom en börs eller en auktoriserad marknadsplats samt uppgift om handelstyp och handelstidpunkt.
Fondsrådet genomförde därför under våren 2002 en egen undersökning av om värdepappershandlarna följde bestämmelserna om innehållet i avräkningsnotor. Notor hämtades in från 20 värdepappershandlare. Väsentliga fel och brister fanns i 15 procent av notorna. I ytterligare 15 procent förelåg mindre fel. De danska reglerna om god sed inom värdepappershandel är straffsanktionerade. Fyra handlare polisanmäldes av Fondsrådet för grova eller upprepade fel. I ytterligare två fall – där felen inte bedömdes lika allvarliga – lämnade Fondsrådet en erinran. Med anledning av resultatet skickade rådet en skrivelse till samtliga värdepappershandlare för att förtydliga tolkningen av reglerna. Kraven på vad en avräkningsnota skall innehålla är i princip desamma nu som enligt
57
Motsvarar Aktiespararnas Riksförbund.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
134
de föreskrifter som gällde när undersökningen gjordes. Resultatet av undersökningen är därmed fortfarande intressant och redovisas under respektive punkt nedan.
58
Avräkningsnotor vid handel med värdepapper som är noterade på dansk börs eller som handlas på dansk auktoriserad marknadsplats skall enligt 11 § innehålla bl.a. följande.
1. Vilken handelstyp som använts. Om det varit fråga om kommission och handlaren trätt in som motpart (självinträde) skall detta också anges.
Angående handelstyperna, se ovan. En uppgift om att affären gjorts i kommission uppfyller inte kravet, eftersom kommission inte utgör en handelstyp. Det anses vara självinträde också när motpartsförhållandet uppstår genom s.k. kryssad handel över handelssystemet, oavsett om handlaren manuellt lagt in både kundens order och sin egen eller om kunden själv lagt in sin order genom automatisk orderförmedling som värdepappersinstitutet tillhandahåller. Om det däremot uppstår kryssad handel i ovannämnda situationer mellan två kunder hos samma handlare, skall det i enlighet med kommissionslagen inte anges som självinträde. I 20 procent av avräkningsnotorna i Fondsrådets undersökningen förelåg brister på denna punkt.
2. Huruvida affären genomförts i börsens eller marknadsplatsens handelssystem.
Affärer som genomförts utanför börsen men som rapporterats dit anses ha skett utanför börsen. Om affären utgjort en straks- eller gennemsnitskurshandel behöver det inte anges att den gjorts utanför börsen, eftersom det följer av dessa handelstypers natur att de inte sker på börsen. Denna uppgift anges därför i praktiken endast vid börshandel. 33 procent av de undersökta avräkningsnotorna från börshandel innehöll brister på denna punkt. För övrigt utgjorde börshandelsaffärerna 11 procent av antalet undersökta affärer.
3. Tidpunkten för affärens genomförande, utom när det är fråga om gennemsnitskurshandel. Om affären skett i delposter, skall tidpunkten för varje post redovisas separat.
Det erbjuds inget alternativt förfarande, som att kunden skulle ha möjlighet att få uppgiften om tidpunkten efter särskild begäran. Tidpunkten skall i praktiken anges vid börs- eller strakshandel. Det kan räcka med uppgift om att ”…vi den 18.04.2002 kl. 13.30 har indgået fastkursaftale med dem…”. 6 procent av avräkningsnotorna brast på denna punkt.
58
Dansk Aktionaerforening (DAF) lär ha utfört undersökningar även efter den nu redovisade undersökningen. DAF har också genomfört undersökningar av best execution. Se närmare i särskilt avsnitt nedan.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
135
4. Handelssystemets bästa köp- respektive säljkurs vid tidpunkten för affärens genomförande, om affären sker utanför handelssystemet och det inte är fråga om gennemsnitskurshandel.
Som exempel anges: ”Bästa köp- säljkurs på Köpenhamns Fondsbörs var XX,00 och XX,00 på handelstidpunktet.” Det räcker dock i och för sig att man vid försäljning anger köpkurs och vid köp säljkursen. I de situationer där det saknats en jämförelsekurs från börsen, se p. 7, skall det anges. 9 procent av avräkningsnotorna saknade uppgift om handelssystemets köp- eller säljkurs.
5. Affärskursen. Vid uppdelade affärer anges kursen för varje delpost eller genomsnittskursen.
Vid gennemsnitskurshandel får kursen inte innehålla kurstillägg eller kursavdrag. Inga anmärkningar förelåg vid undersökningen.
6. Den ersättning som handlaren betingar sig för uppdraget, även eventuella tillägg eller avdrag på kursen.
Här skall anges såväl belopp som grunderna för beräkningen (t.ex. courtage med viss procentsats, fast belopp, kurstillägg/-avdrag, etc.).
7. Principerna för kursberäkningen i de fall någon jämförelsekurs inte finns från börsen eller marknadsplatsen. Kunden skall även upplysas om möjlighet att begära ytterligare information.
Punkten avser det fall att det vid affärstillfället inte förekommer handel eller endast handel i ringa omfattning, d.v.s. handel i illikvida värdepapper. (Se även om prisbestämningen ovan vid beskrivningen av 6 §.)
Vid handel med värdepapper som inte är noterat på en börs eller en marknadsplats ställs inte samma krav på informationen i avräkningsnotan, dock skall anges handelskursen, kundens kostnader och datum för inköp respektive försäljning. Dessutom skall det anges om affären skett i kommission och om självinträde skett. (12§)
4.4 Norge
4.4.1 Kommission
I den norska kommissionslagen ingick ursprungligen handel med värdepapper på samma sätt som i Danmarks och Sveriges kommissionslag. Sedan år 1992 tillämpas lagen inte på värdepappershandeln
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
136
utan gäller endast uppdrag att sälja eller köpa ”varer eller annet lösöre”.
4.4.2 Regler för värdepappersmarknaden
I lov om värdipapirhandel
59
från år 1997 finns civilrättsliga regler
om förhållandet mellan en kund och ett institut, även exempelvis avseende legal panträtt för institutets fordran mot kunden med anledning av uppdraget. Det finns också näringsrättsliga regler om tillstånd att erbjuda investeringstjänster.
Ett värdepappersföretag får handla med finansiella instrument som en del av sina investeringstjänster. Företaget kan också bedriva sådan handel som en del av sin kapitalförvaltning. Det förutsätter att företaget har anmält detta till Kredittilsynet och att det är fråga om instrument som är noterade på en reglerad marknad (8–5 §).
Lagen innehåller en allmän bestämmelse om god affärssed (9–2 §). När en särskild kurs inte angetts i uppdraget skall uppdraget utföras till en kurs som är rimlig i förhållande till marknadsläget. Kunden skall ges det bästa pris som företaget anser det kan uppnå sett till den information man har om kursen, såvida inte kunden begärt att företaget anger en bestämd kurs eller vederbörande accepterar en bestämd kurs när uppdraget ges. (9–2 § tredje och fjärde stycket)
Egenhandel som ett led i allmän kapitalförvaltning får inte ske i finansiella instrument för vilka det finns kundorder utan särskild kurs. Detta gäller dock inte om den som utför handeln på företagets vägnar varken kände till eller borde ha känt till att det fanns kundorder. Företaget får inte gå in som part om det kan uppnå bättre villkor för kunden genom att köpa eller sälja på marknaden vid den tidpunkt då uppdraget utförs.
Företaget skall snarast genom en avräkningsnota eller på annat sätt underrätta uppdragsgivaren om avtal (11–4 §). Har företaget helt eller delvis trätt in som motpart skall detta anges i avräkningsnotan (11–3 §).
Av bestämmelsen i 11–2 § första stycket 4 framgår att ersättning till företaget kan utgå som courtage eller som kursdifferens.
Har ett företag mottagit order om köp och försäljning av samma finansiella instrument från olika kunder, kan företaget genomföra avslut mellan kunderna. Företaget skall då tillvarata båda kundernas
59
lov om verdipapirhandel.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
137
intressen med samma omsorg och bestämma kursen utifrån börskursen eller, om det inte finns någon sådan, en kurs som är rimlig utifrån marknadsläget.
Norges Fondsmeglerforbund har fastställt etiska normer för sina medlemmar. En mäklare skall enligt normerna uppmärksamma en kund på om denne har satt en kurs som är uppenbart för hög eller för låg i förhållande till marknadsläget (4–1:4 §).
Självinträde får inte ske om bättre villkor för kunden kan uppnås genom köp eller försäljning till ett annat medlemsföretag eller en annan kund. Detta gäller dock inte om kunden bett företaget om ett bud för att överta eller överlåta de aktuella finansiella instrumenten och kunden accepterar detta bud. Om ett företag vill köpa eller sälja ett finansiellt instrument och det redan finns en kundorder som rör samma instrument, skall kundens order genomföras först. Detta gäller dock inte om företaget är organiserat på ett sådant sätt att den som beslutar om handel för egen räkning åt företaget inte skall känna till order från kunderna. (5–2 §)
Tillämpningen av normerna skall anpassas efter om det rör sig om en professionell eller icke professionell investerare. Som professionell investerare räknas en kund som genom sitt uppträdande visar att han har förutsättningar att självständigt kunna värdera marknaden. (1–2 § fjärde stycket och 2–1 §)
4.5 Finland
4.5.1 Kommission
I finsk lagstiftning finns ingen särskild lag om kommission.
60
Bestämmelserna om sysslomän eller ombudsmän i handelsbalken
61
från år 1734 är dock tillämpliga på vissa frågor om kommission.
Fondkommission regleras av lagen om värdepappersföretag (579/1996). Lagen är tillämplig på yrkesmässigt tillhandahållande av investeringstjänster som bedrivs som näringsverksamhet. Fondkommission föreligger när ett objekt köps, säljs, byts eller tecknas för någon annans räkning i eget namn (3 § första stycket 1 mom.).
60
Lagen om handelsrepresentanter (417/1992) avser vad som i svensk rätt benämns handelsagenter. Lagen tillämpas när det är fråga om en näringsidkare som genom ett representationsavtal med en annan – huvudmannen – har förbundit sig att för dennes räkning varaktigt verka för försäljning eller inköp av varor genom att ta upp anbud till huvudmannen eller sluta avtal i dennes namn (1 §). Lagen är med några få undantag dispositiv (2 §).
61
De motsvarar bestämmelserna i den svenska handelsbalken.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
138
När ett investeringsobjekt förmedlas kan det också vara fråga om fondkommission.
62
Finansinspektionen utövar tillsyn över att lagen och de föreskrifter som meddelas med stöd av den iakttas (8 §). Lagen innehåller i övrigt bestämmelser av näringsrättslig karaktär i frågor om tillåtna sidoverksamheter, kapitalkrav, ledning och ägande.
4.5.2 Regler för värdepappersmarknaden
Kundskyddet på värdepappersmarknaden är reglerat genom bestämmelser i 4 kap. värdepappersmarknadslagen (495/1989). Det närmare innehållet i flera av bestämmelserna följer av Finansinspektionens anvisningar. I anslutning till redogörelsen för värdepappersmarknadslagen kommer vissa av reglerna i ”Anvisningen om förfaranden som skall tillämpas vid tillhandahållande av investeringstjänster”
63
(Anvisningen om inget annat sägs) och ”Anvisningen
om att hålla värdepappersfunktioner åtskilda”
64
att beskrivas.
God sed (1 §)
Lagen förbjuder förfaranden som strider mot god sed vid handel med värdepapper eller tillhandahållande av investeringstjänster. Vad som är god sed preciseras i Anvisningen, som i sin tur i huvudsak följer IOSCO:s principer.
I vissa avseenden ställer lagen lägre krav på värdepappersförmedlarens åtgärder till skydd för kunden när det är fråga om yrkesmässiga investerare. Med sådan investerare avses vissa auktoriserade företag och institutioner, bolag vars aktier är noterade för offentlig handel och som från värdepappersförmedlaren fått ett särskilt meddelande om att bolaget kommer att betraktas som yrkesmässigt och bolaget inte protesterat mot det inom viss tid, andra sammanlutningar eller stiftelser som uppenbart bedriver investeringsverksamhet och som fått ett meddelande och inte protesterat mot det samt andra investerare som skriftligen, under hän-
62
Det är dock inte fondkommission vid förmedling av uppdrag där den som mottagit uppdraget och förmedlat det vidare till ett värdepappersföretag eller kreditinstitut yppar sin kunds identitet vid förmedlingen, bedriver verksamheten på värdepappersföretagets eller kreditinstitutets ansvar och inte har kundens värdepapper, tillgångar eller övriga egendom i sin besittning.
63
Nr 201.7 av den 25 november 1998.
64
Nr 201.12 av den 16 juni 1998.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
139
visning till sin yrkesmässighet och investeringserfarenhet, uppgett sig vara yrkesmässiga investerare (1 kap. 4 §).
Avtalet (2 §)
Värdepappersförmedlare måste upprätta ett skriftligt avtal med kunder som inte är yrkesmässiga investerare. Avtalet får inte innehålla villkor som strider mot god sed eller som är oskäliga mot kunden. Om en kund kan komma att anses som yrkesmässig efter att ha fått ett meddelande, skall värdepappersförmedlaren informera kunden om detta i avtalet.
Kundens intresse (4 §)
Värdepappersförmedlaren skall utföra sina uppdrag med omsorg i kundens intresse och utan obefogat dröjsmål. Icke yrkesmässiga investerare skall upplysas om sådant som väsentligen kan påverka deras beslut.
65
Enligt Anvisningen (4.2) gäller detta bland annat
uppgifter om provisioner och andra kostnader. Upplysningar behöver inte lämnas ifall det är uppenbart obehövligt. Värdepappersförmedlaren skall vidare undvika intressekonflikter och, om sådana uppkommer, bemöta sina kunder enligt god sed. Värdepappersförmedlaren får inte framför en kunds intresse sätta någon annan kunds, en emittents eller sitt eget.
För att undvika intressekonflikter skall värdepappersfunktioner skiljas åt enligt Finansinspektionens anvisning om att hålla värdepappersfunktioner åtskilda. Denna anvisning innehåller minimikrav på hur olika delar av verksamheten hos en värdepappersförmedlare skall vara organiserade. Ett syfte med en åtskillnad anges vara att företaget samtidigt skall kunna bedriva olika slags verksamhet utan att det leder till intressekonflikter mellan företaget och dess kunder eller mellan olika kunder. Ett annat syfte är att motverka missbruk av insiderinformation.
En värdepapperssammanslutning som känner till en kunds uppdrag, eller kundens tilltänkta uppdrag, får inte före avslutet bedriva handel för egen räkning med samma värdepapper eller ett derivat till värdepapperet, om detta försämrar kundens ställning. Detta
65
Lagens upplysningsskyldighet omfattar dock inte uppgifter som värdepappersförmedlaren enligt lag skall hemlighålla.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
140
gäller dock inte om värdepapperssammanslutningen håller handeln för egen räkning åtskild från handeln för kundens räkning.
En värdepappersförmedlare som bedriver fondkommission skall vidare behandla köpe- och försäljningsuppdrag som gäller värdepapper i den ordning uppdragen kommit in, om detta är möjligt med hänsyn till uppdragets omfattning, kundens kurslimit eller övriga villkor för uppdraget. I anvisningen anges den närmare ordningen mellan olika order (5.1.3). Om en förmedlare har fått ett uppdrag från en kund beträffande likadana värdepapper som han handlar med för egen räkning, skall han avvika från uppdragsordningen och utföra kundens uppdrag före sin egen under fortlöpande handel. Om emellertid förmedlaren håller handeln för egen räkning åtskild från handeln för kundens räkning, kan förmedlaren även utföra sina egna order i normal uppdragsordning. Detta kräver dock att förmedlaren kan visa att den som sköter handeln för egen räkning inte kan få kännedom om kunduppdragen och att alla uppdrag har utförts i den ordning de kommit in.
Särskilt stora krav på att iaktta kundens intresse ställs i Anvisningen när värdepapperssammanslutningen är motpart i ett avslut som genomförs för kundens räkning (4.3). Om en värdepappersförmedlare som bedriver fondkommission eller förmögenhetsförvaltning känner till att företaget är motpart till kunden skall förmedlaren omedelbart efter avslutet meddela kunden detta skriftligen, om inte kunden dessförinnan gett sitt samtycke.
66
Sammanslutningen får inte råda en kund att köpa eller sälja ett värdepapper, om rådet huvudsakligen ges i syfte att hitta en motpart till en annan kund, att skaffa sig själv uppdragsarvode eller att åstadkomma ett internt avslut. Förmedlaren får inte heller dröja med att utföra ett uppdrag i syfte att uppnå ett internt avslut, om inte kunden har samtyckt till det.
Värdepappersförmedlaren får inte pantsätta eller för egen räkning överlåta värdepapper som tillhör en kund utan kundens särskilda skriftliga samtycke till det. Undantag gäller för värdepapper som panthavaren får förfoga över enligt lagen om finansiella säkerheter (11/2004). Värdepappersförmedlaren får dessutom pantsätta kundens värdepapper hos en clearingorganisation eller clearingmedlem som säkerhet för uppfyllandet av förpliktelser som kunden har ådragit sig genom en värdepapperstransaktion.
66
Vad som sagts i det aktuella stycket gäller även i de fall då en affär görs mellan en kund och något företag som är närstående till värdepapperssammanslutningen.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
141
Värdepappersförmedlaren skall organisera förvaringen, hanteringen och clearingen av kunders egendom (kundmedel) som har anförtrotts förmedlaren på ett sådant sätt att det inte finns risk för att de sammanblandas med förmedlarens egna tillgångar. Kundmedlen skall förvaras på ett säkert sätt och kunders penningmedel skall sättas in på ett konto i en depositionsbank eller i ett utländskt kreditinstituts filial, om det inte avtalas om en annan placering.
Har inget annat avtalats med en kund och är inte heller något annat förmånligare för kunden, är en förmedlare skyldig att genomföra en affär på en offentlig handelsplats. En förmedlare kan alltså som huvudregel inte för en kunds räkning internt köpa eller sälja värdepapper som är noterade på en börs eller en reglerad marknad. Detta gäller förmedlingsuppdrag som mottagits från en finländsk kund eller en i Finland etablerad kund.
4.6 Storbritannien
4.6.1 Agency
Begreppet agent används för olika slags mellanmän och sysslomän. De civilrättsliga reglerna för dessa mellanmän återfinns i huvudsak inom common law och equity law. Någon legaldefinition av agent finns inte. I stället är det avtalsvillkoren i det enskilda uppdragsavtalet som avgör rättigheter och skyldigheter. I litteraturen använder man olika benämningar för att beskriva det enskilda avtalsförhållandets natur.
Agency is the fiduciary relationship which exists between two persons, one of whom expressly or impliedly consents that the other should act on his behalf so as to affect his relations with third parties, and the other of whom similarly consents to act or so acts. The one on whose behalf the act or acts are to be done is called the principal. The one who is to act is called the agent. Any person other than the principal and the agent may be referred to as a third party.
67
Begreppet agent omfattar alltså olika slags representanter som getts behörighet att förändra ställningen gentemot tredje man för den som representeras. Commission agency, som motsvarighet till kommission, används i princip inte i brittisk rätt. I litteraturen framställs begreppet som en från kontinental rätt inlånad benämning för situationer av incomplete agency.
67
Bowstead & Reynolds on Agency, 2001, s. 1.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
142
A principal appoints a person, who may be called an agent, to deal (especially to buy) on his behalf, on the understanding that when dealing with any third party the agent will deal in his own name as principal. As between principal and agent, however, the relationship is one of agency; viz. the agent does not promise to achieve a result but only to use his best endeavours, he does not answer to his principal on the strict basis appropriate to seller or buyer (though he may have some of the rights of a seller, e.g. a lien), he is normally remunerated by commission, he is fiduciary and thus may not without disclosure take commission from the other party; and he is in a sense under his principal´s control. Here again the internal aspects of agency is found but not the external. This arrangement is sometime referred to in civil law countries as indirect representation, and representatives dealing on such a basis may in particular circumstances be referred to as operating under the contract of commission (the title referring to the task entrusted to the agent rather than to the method of remuneration).
68
En agent är skyldig att tillvarata huvudmannens intressen och att följa dennes anvisningar. Agenten sägs ha fiduciary duties.
69
Detta
innebär att han är skyldig att ge företräde åt huvudmannens intressen framför både sina egna och andras intressen, om en intressekonflikt skulle uppkomma. Om anvisningar inte har lämnats eller om agenten inte kan invänta anvisningar innan han måste agera, är han skyldig att iaktta proper care and skill. En agent är skyldig att ofördröjligen efter ingånget avtal med tredje man lämna huvudmannen alla upplysningar denne kan behöva för att bedöma avtalet.
Agenten får inte ingå ett avtal i vilket han har ett intresse som kan komma i konflikt med hans skyldigheter gentemot huvudmannen, om inte huvudmannen med kännedom om samtliga omständigheter samtycker till det. Agenten får inte heller för egen räkning driva verksamhet som konkurrerar med huvudmannens verksamhet eller företräda dennes konkurrenter.
En agent med uppdrag att sälja egendom för huvudmannens räkning kan inte köpa denna för egen räkning utan att ge huvudmannen fullständig och rättvisande information om alla fakta. Agenten skall visa att priset var rimligt och att försäljningen var lika fördelaktig för huvudmannen som om den hade genomförts med tredje man. Agenten skall vidare visa att han innan överlåtelsen informerat huvudmannen om alla relevanta omständigheter och att denne lämnat sitt samtycke. Har en affär genomförts med tredje man
68
A.a. s. 9 f.
69
Se vidare The Agent as a Fiduciary in English Law, F. Reynolds.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
143
måste agenten också redovisa för huvudmannen vad han eventuellt har fått i ersättning från tredje mannen.
4.6.2 Regler för värdepappersmarknaden
Financial Services Authority
70
(FSA) har ett omfattande regelverk
som finns samlat i FSA Handbook of Rules and Guidance
71
. De flesta delarna av handboken innehåller stadganden på olika nivåer. De tre viktigaste är General Rules, Evidential Provisions, och Guidance. Dessa betecknas i den följande texten Regler, Anvisningar och Vägledning. Det är framför allt avsnitten Dealing and managing (avsnitt 7) och Reporting to customers (avsnitt 8) i Conduct of Business (COB) som är av intresse i detta sammanhang. Avsnitt 7 innehåller regler för relationen mellan investeringsföretaget och kunderna om hanteringen av intressekonflikter, onödig omsättning (Churning and switching), bästa utförande (best execution), handel framför kunden (dealing ahead), prioritering av icke-institutionella kunders order (customer order priority), sammanläggning och tilldelning (aggregation and allocation) samt handel med onoterade värdepapper (Non-exchange traded securities). Dessa delar beskrivs närmare nedan.
72
COB innehåller också regler, vilka inte redovisas närmare här, om följande. Timely execution: om att kunders order skall genomföras snarast möjligt samt under vilka förhållanden det kan vara tillåtet för ett företag att vänta med att genomföra ordern. Customer order and execution records: om skyldighet för ett företag att föra register över uppgifter om kundorder, order för egen räkning m.m.
Handlande och hantering (avsnitt 7)
Intressekonflikter (COB 7.1) (Reglerna) Om ett företag har
1. ett väsentligt intresse i en förestående transaktion med eller för
en kund eller
70
FSA är ett privaträttsligt företag med vissa befogenheter i fråga om reglering av och tillsyn över de finansiella marknaderna.
71
Handboken är tillgänglig på www.fsa.gov.uk.
72
I redovisningen avser ”företaget” det företag som är skyldigt att följa de aktuella reglerna. I ursprungstexten används benämningen ”the firm”.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
144
2. någon annan koppling till en sådan transaktion som kan ge
upphov till en intressekonflikt,
3. ett intresse i en transaktion som kan innebära en intressekon-
flikt gentemot någon av företagets kunder eller
4. kunder med motstående intressen,
1. får företaget inte medvetet ge råd, eller genomföra en affär som
det har möjlighet att påverka
73
, utan att ha vidtagit rimliga
åtgärder för att säkerställa att kunderna behandlas rättvist.
(Anvisningar) Rekommenderade åtgärder är information till kunden, att följa en policy för oberoende agerande, att inrätta interna brandväggar eller att avböja uppdraget för kunden. Informationen till kunden bör ges muntligen eller skriftligen innan företaget lämnar råd till kunden om en transaktion eller innan företaget handlar för kundens räkning. Företaget skall också kunna visa att det vidtagit rimliga åtgärder för att försäkra sig om att kunden inte har några invändningar mot det väsentliga intresse eller den intressekonflikt som är aktuell. Informationen kan avse förhållanden som gäller generellt eller som gäller för den enskilda transaktionen. Sådant väsentligt intresse som bör föranleda information till kunden är
1. när företaget agerar som part (utom när det sker som market maker),
2. när företaget agerar på uppdrag av mer än en av parterna, 3–4. när företaget lämnar en rekommendation att köpa eller sälja och en annan av företagets kunder eller företaget självt lämnat en order,
5. när företaget även sysslar med rådgivning för långsiktiga investeringar inom vissa pensionsförsäkringsverksamheter
74
.
Handlande före kunden (COB 7.3) (Regler) Om ett företag har för avsikt att publicera skriftliga rekommendationer, resultatet av en undersökning eller en analys som riktar sig till kunder, får företaget inte handla för egen räkning innan de kunder som publiceringen riktat sig till har haft en rimlig möjlighet att handla. Företaget skall i en sådan situation vidta rimliga åtgärder för att försäkra sig om att inte heller närstående företag handlar för egen räkning innan kunderna fått möjlighet att handla.
Undantag från det ovanstående gäller:
1. om publiceringen inte rimligen kan förväntas märkbart påverka
priset,
2. om företaget agerar som market maker och gör detta i god tro
och enligt gängse former för sådan verksamhet,
73
”…advise or deal in the exercise of discretion…”
74
Advisers to long-term insurers.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
145
3. om företaget handlar för att genomföra en spontan kundor-
der
75
,
4. om företaget vidtagit rimliga åtgärder för att säkerställa att det
behöver handla för att tillfredsställa kundorder som kan antas komma med anledning av det publicerade materialet och detta inte i väsentlig mån kommer att påverka priset till kundernas nackdel eller
5. om företaget eller det närstående företaget har upplyst om att
det har genomfört eller kan komma att genomföra handel för egen räkning.
76
Prioritering av kundernas order (COB 7.4) (Regel) Ett företag måste utföra kunders order och order för egen räkning rättvist och i tur och ordning.
(Vägledning) Regeln hindrar inte att företaget
1. prioriterar en tidigare lagd order för egen räkning före en senare lagd kundorder eller
2. utför en kundorder före en tidigare inkommen annan kundorder, om den som utför ordern varken kände till eller rimligen borde ha känt till den tidigare inkomna kundordern.
Regeln hindrar inte heller att företaget väntar med att utföra en kundorder och låter en order från en annan kund gå före, om detta förbättrar villkoren för den förstnämnda. I sådant fall måste företaget se till att även den order som utförs först behandlas rättvist.
Att ett företag vidtar en åtgärd enbart på grund av kunskapen om någon annans avsikt att handla kan utgöra brott mot reglerna om prioritering av kunders order i COB 7.4. Däremot utgör det inte brott mot reglerna om marknadsmissbruk.
Bästa utförande (COB 7.5) (Regler) Bästa utförande innebär en skyldighet för företag
75
”...fulfil an unsolicited customer order...”
76
” the firm has taken reasonable steps to ensure that it needs to deal to fulfil a customer order that is likely to result from the publication, and that doing so will not cause the price of the designated investment or related designated investment that is the subject of the written recommendation, or piece of research or analysis, to move against a customer’s interest by a material amount”.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
146
1. att med rimlig omsorg ta reda på vilket som är det bästa möjliga priset för kundens order på den aktuella marknaden vid den tidpunkt och för den mängd som ordern avser och
2. att genomföra kundens order till ett pris som är åtminstone så fördelaktigt för kunden som detta pris, såvida inte företaget vidtagit rimliga åtgärder för att försäkra sig om att det är bäst för kunden att inte genomföra ordern på så sätt.
(Anvisningar) Företaget måste ha tillgång till konkurrerande börser eller till olika källor för prissättning. Företaget bör gentemot kunden redovisa det pris som företaget självt genomfört en transaktion till för att möta kundens order och inte betinga sig prisdifferens (pristillägg eller prisavdrag)
77
.
Om ordern avser uppköp eller utförsäljning av större kvantiteter
78
skall
reglerna om bästa utförande tillämpas på varje enskild transaktion.
Kravet på best execution anses, såvitt gäller shares, uppfyllt om kundens order utförs genom Londonbörsens motsvarighet till Saxess, nämligen SETS.
79
Om ett företag beträffande ett värdepapper som är föremål för handel i SETS inte genomför kundens order genom SETS, bör företaget säkerställa följande.
1. En kundorder, som skall avvecklas på normalt sätt och som avser en mängd som ligger inom vad som vid den aktuella tidpunkten finns inlagd i SETS,
80
skall genomföras till ett pris som minst uppgår till bästa köp-
respektive säljkurs.
2. Om en kundorder avser en större mängd än inneliggande limitorder i SETS men det föreligger tillräckligt djup över lag
81
, skall ordern genomfö-
ras till ett pris som minst uppgår till det vägda genomsnittspriset
82
för alla
order som ligger inne i SETS.
3. Om en kundorder är större än samtliga inneliggande order i SETS och prissättning enligt andra punkten skulle vara ogenomförbar, skall företaget med användande av vederbörlig skicklighet och omsorg tillämpa bästa möjliga pris med beaktande av priset på nyligen genomförda transaktioner av liknande storlek, de prisnivåer och bud som finns tillgängliga och rådande marknadsförhållanden.
4. Om det inte finns några inneliggande köp- eller säljkurser i SETS, skall företaget under hänvisning till senaste köp- eller säljkurs och de senaste offentliggjorda avsluten i värdepappret samt med vederbörlig skicklighet och omsorg fastställa bästa priset i ljuset av den tillgängliga informationen.
77
Mark-up or mark-down.
78
…”engaged in programme trading...”. Enligt COB 7.14 menas med Programme trading att ett företag fått i uppdrag att genom en eller flera transaktioner åt en kund köpa eller sälja allt eller delar av en portfölj eller en större mängd finansiella instrument.
79
SETS = the Stock Exchange Electronic Trading Service.
80
”... the size currently displayed on SETS...”.
81
”... sufficient depth overall...”
82
”...weighted average price...” = Volume weighted average price (VWAP)
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
147
5. Om en kundorder är föremål för särskilda förhållanden, t.ex. avveckling i särskild ordning,
83
bör priset i vart fall motsvara det pris som kan nås på
SETS. I sådant fall skall varje form av avgift eller ersättning för de särskilda förhållandena redovisas för kunden separat och på lämpligt sätt.
(Vägledning) Ett exempel på en situation, där ett företag kan tillåta sig att genomföra en kundorder till ett mindre fördelaktigt pris än det bästa tillgängliga priset, är om företaget och kunden står i ett varaktigt affärsförhållande till varandra. I så fall kan företaget nämligen motivera det sämre priset med att kunden kan förvänta sig att företaget kommer att kunna säkerställa att kunden uppnår fördelar i andra transaktioner och att företaget på så sätt uppfyller kravet på best execution sett över ett större antal transaktioner. Aggregation and allocation (COB 7.7) (Regler) Ett företag måste ha en skriftlig policy, som tillämpas konsekvent, för situationer i vilka företaget lägger samman (aggregerar) kundorder med order för egen räkning, order från andra aktörer på marknaden
84
eller andra kundorder och sedermera fördelar (alloke-
rar) de aktuella värdepappren. Policyn skall uppfylla följande krav.
Förutsättningarna för att sammanläggning skall få ske är att det inte är sannolikt att denna är till nackdel för någon av kundorderna och att företaget i sina avtalsvillkor har upplyst kunderna om att utfallet av sammanläggningen ibland kan bli till nackdel för kunden.
Tilldelning måste ske genast efter det att delar av eller hela den sammanlagda ordern genomförts.
(Anvisning) För att fördelning skall anses ha skett genast bör denna ha slutförts inom en affärsdag från transaktionen.
85
(Regel) När företaget utför en sammanlagd order i vilken det ingår kundorder måste följande iakttas.
1. Varken företaget självt eller någon av kunderna får ges en orättvis fördel.
83
”...non-standard settlement...”
84
Market counter parties = Vissa uppräknade institutionella placerare.
85
Närmare detaljer anges för vissa slags transaktioner och för vissa slags parter. Dessa detaljer rör dock inte t.ex. privatkunder.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
148
2. Om den aggregerade ordern består av order för egen räkning och kundorder skall kundorderna prioriteras framför order för egen räkning, om inte hela den aggregerade ordern kan utföras. Detta gäller dock inte om företaget på rimliga grunder kan visa att villkoren för utförandet av den sammanlagda ordern hade blivit sämre om företaget inte hade deltagit i ordern.
Företaget får ändra fördelningen om ett fel upptäcks och dokumenteras och revideringen slutförs inom en affärsdag efter det att felet upptäcktes.
Det pris som redovisas till kunden skall uppgå antingen till det faktiska priset för var och en av de ingående värdepappren eller VWAP
86
för en serie av transaktioner.
När ett företag utför en sammanlagd order i vilken det ingår kundorder, skall uppgifter registreras om identiteten för varje kund. Det skall också registreras huruvida transaktionen helt eller delvis skall utföras under diskretionär förvaltning. När ett företag utför en sammanlagd order i vilken det ingår kundorder, skall också grunderna för fördelningen registreras så snart som det är möjligt. Om det ingår både order för icke-institutionella kunder och order för egen räkning skall grunderna för fördelningen registreras innan den sammanlagda ordern utförs. Vid fördelning som omfattar en eller flera order från icke-institutionella kunder, måste företaget registrera datum och tidpunkt för fördelningen, vilket värdepapper det gäller, identiteten hos var och en av kunderna, mängden värdepapper som ges till varje kund och till företaget. Registrerade uppgifter skall bevaras i tre år.
Handel med onoterade värdepapper (COB 7.11) (Regler) Bestämmelsen tar sikte på att ett företag till en privatkund säljer värdepapper som inte är föremål för handel på en börs eller annan reglerad marknad och företaget står som ”market maker” för det värdepappret. Företaget måste senast vid tidpunkten för försäljningen skriftligen meddela kunden att ett rimligt återköpspris kommer att erbjudas denne under en angiven tid. Företaget är skyldigt att svara för att ett rimligt pris kan erbjudas enligt meddelandet. I meddelandet skall kunden också upplysas om att en försäljning av värdepappret efter denna tid kan bli svår på grund av värdepapprets natur och eventuellt låga likviditet.
86
Se avsnitt 2.6.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
149
Rapportering till kunder (avsnitt 8)
Bekräftelse av affärer (COB 8.1) (Regler) Företaget måste omedelbart efter en transaktion sända en avräkningsnota
87
där de väsentliga uppgifterna anges och spara en kopia
av notan i tre år.
En transaktion som utförs efter marknadsplatsens normala öppettider skall anses utförd nästa affärsdag. Om företaget utför en serie transaktioner åt kunden får samtliga transaktioner anses utförda vid den tidpunkt då den sista utfördes. Om en kundorder under transaktionen har varit aggregerad med order för egen räkning eller med annan kundorder, skall transaktionen anses utförd när allokeringen sker.
(Anvisningar) Avräkningsnotan skall sändas senast den första affärsdagen efter det att transaktionen gjorts. Särskilda villkor anges för andelar i värdepappersfonder, avtal med tredje man och för uppgifter som kan lämnas elektroniskt över Internet. Uppgifter som alltid skall anges
1. företagets namn och adress,
2. att företaget är auktoriserat eller godkänt av FSA,
3. om företaget utfört ordern som motpart,
4. kundens namn eller annan identitetsuppgift,
5. art och mängd av det som transaktionen gäller,
6. om transaktionen avser köp eller försäljning,
7. enhetspriset för transaktionen; om man vid allokering har tillämpat ett volymvägt genomsnittspris för transaktionerna i den aggregerade ordern skall detta anges,
8. datum för transaktionen, 9.
a) tidpunkten för transaktionen eller
b) upplysning om att tidsuppgiften tillhandahålls på begäran,
10. den sammanlagda ersättningen som skall erläggas och betalningsdagen, 11. den sammanlagda ersättningen till företaget eller till dess närstående
88
med särskild fördelning på a) kommissionsavgift,
b) grunderna för kommissionsavgiften, om kunden inte tidigare upplysts om det,
c) storleken av prispålägg respektive prisavdrag om företaget eller dess närstående inträtt som motpart vid orderns utförande och reglerna om best execution gäller samt
12. eventuella övriga avgifter eller skatter.
87
Avräkningsnota behövs inte i vissa fall, t.ex. när investeringen utgörs av vissa livförsäkringar eller pensionssparanden.
88
”...any associate...”
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
150
4.7 Tyskland
4.7.1 Kommission
De civilrättsliga bestämmelserna om kommission finns i 383-406 §§ Handelsgesetzbuch (HGB). Enligt uppgift från det tyska justitiedepartementet i oktober 2005 finns det inga planer på att ändra bestämmelserna i 383–406 §§ i anledning av MiFID. Reglerna gäller även för värdepappershandel.
Kommissionär är den som yrkesmässigt tar på sig att köpa eller sälja varor eller värdepapper i eget namn för en annan persons räkning (383 §). Kommissionären skall beakta kommittentens intressen och följa dennes anvisningar (384 § första stycket). Vid avvikelse från limitum skall kommittenten ofördröjligen meddela att han inte vill bli bunden av avtalet med tredje man; annars anses avvikelsen ha accepterats av kommittenten (386 §).
Vid inköps- eller försäljningskommission avseende värdepapper får uppdraget utföras av kommissionären på så sätt att denne själv inträder som motpart, om inte kommittenten motsatt sig det (Selbsteintrittsrecht). Det gäller under förutsättning att ett börs- eller marknadspris fastställs.
När självinträde sker, inskränker sig kommissionärens skyldigheter mot kommittenten till att avge redovisning, som skall innehålla upplysning om den beräknade kursen på börsen eller marknadsplatsen. Uppdraget anses utfört vid den tidpunkt då kommissionären avsänder meddelande till kommittenten om utförandet (400 § andra stycket).
Om kommissionsuppdraget utförs under börsens eller marknadsplatsens öppettid och meddelandet om utförandet avsändes först efter stängningen av börsen eller marknaden, får det beräknade priset inte vara mindre fördelaktigt för kommittenten än priset vid stängningen (400 § tredje stycket).
Om uppdraget lämnats för att utföras till en bestämd kurs (öppningskurs, genomsnittskurs, stängningskurs),
89
är kommissionären,
utan hänsyn till den tidpunkt vid vilken uppdraget skall anses utfört, berättigad och skyldig att redovisa denna kurs för kommittenten (400 § fjärde stycket).
För värdepapper, som har ett börs- eller marknadspris som har fastställts av en myndighet, får företaget inte redovisa ett resultat som är mindre fördelaktigt för kunden än den fastställda kursen.
89
”(erster Kurs, Mittelkurs, letzter Kurs)”
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
151
Har kommissionären innan han skickat ett meddelande om att affären genomförts på börsen eller marknaden genomfört en affär med tredje man med anledning av kommissionsuppdraget, får kommissionären inte redovisa ett mindre fördelaktigt pris för kommittenten än det härigenom överenskomna priset.
Om det inte av meddelandet framgår att det skett ett självinträde, anses kommissionären ha gjort ett avslut med tredje man.
Reglerna gäller också när en kommissionär inom sin verksamhet övertar en annan affär än dem som anges i 383 § för en annan persons räkning i eget namn. Detsamma gäller när en köpare som inte är kommissionär inom sin handelsverksamhet övertar en affär på samma sätt (406 §).
4.7.2 Regler för värdepappersmarknaden
Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) från år 1998 innehåller regler om relationerna till kunderna och näringsrättsliga regler.
(1) Investeringstjänsteföretag skall
1. i kundernas intresse tillhandahålla investeringstjänster och tjänster inom sidoverksamheter med vederbörlig grad av kunnande, omsorg och pliktkänsla,
2. eftersträva att undvika intressekonflikter och se till att kundernas order vid oundvikliga intressekonflikter hanteras med vederbörlig hänsyn till kundernas intressen.
(2) De skall också
1. införskaffa information från kunderna om deras erfarenhet och kunnande från den aktuella typen av transaktioner samt om deras målsättning med investeringen och deras ekonomiska situation,
2. förse kunderna med all relevant information, allt i den mån det behövs för att investeringsföretaget skall kunna tillgodose kundernas intressen samt i förhållande till arten och omfattningen av transaktionen.
90
(1) Investeringsföretag eller dess närstående får inte
1. ge kunderna råd att köpa eller sälja värdepapper, om det inte är i överensstämmelse med kundernas intressen,
2. ge kunderna råd att köpa eller sälja värdepapper i syfte att orsaka kursrörelser i en viss riktning, för att kunna genomföra transaktioner för företagets eller närståendes egen räkning,
3. med kännedom om en kunds köp- eller säljorder genomföra transaktioner för egen räkning, om det skulle kunna bli till nackdel för den kunden.
90
Avsnitt 31.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
152
(2) För personer som är ägare till investeringsföretag samt ställföreträdare eller anställda i ett investeringsföretag gäller motsvarande som för investeringsföretaget enligt (1). Dessa personer får inte heller genom sådana åtgärder på motsvarande sätt gynna tredje man.
91
En kunds anspråk på ersättning från ett investeringsföretag på den grunden att företaget har brustit i sina skyldigheter att tillhandahålla information och för att ha gett felaktiga råd preskriberas tre år efter det att anspråket uppkom.
92
Riktlinjer från BAFin
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BAFin som är tillsynsmyndighet för de finansiella marknaderna har utfärdat riktlinjer för 31 och 32 §§. Senaste versionen är från den 9 maj 2000 och ersatte riktlinjer från år 1997. De delar som särskilt berör förhållandet till kunden redovisas här kortfattat.
Kunden skall i förväg få tillfälle att ta del av information om beräkningen av kostnaderna för tjänsten. Kunden måste informeras om möjligheten att limitera order, särskilt om det gäller order på marknader med låg likviditet. Kunden måste också informeras om rätten att lämna instruktioner om hur ordern skall utföras, särskilt beträffande möjligheten att välja börs. I den mån det kan förutses av investeringsföretaget skall kunden informeras om vid vilken börs en order kommer att genomföras. Kunden måste informeras om eventuella risker hänförliga till de övriga deltagarna i genomförandet, särskilt med avseende på risken för utebliven betalning eller avveckling. Detta är särskilt viktigt vid gränsöverskridande affärer.
Informationen skall vara korrekt, fullständig och otvetydig. Den skall också vara klart strukturerad och presenterad på ett ändamålsenligt sätt. Informationen kan utformas utifrån kundens egna kunskaper och vad kunden efterfrågar.
Om det i investeringstjänsten inte ingår individuell rådgivning, utan endast utförande av en order, skall kunden få särskild information om det innan företaget mottar ordern.
Företaget får inte gynna någon enskild kund på en annan kunds bekostnad. Order skall behandlas i den ordning de mottagits. Om en order skall utföras vid en börs, måste företaget se till att ordern vidarebefordras utan dröjsmål. Order där företaget har visst eget inflytande över beslutet får inte gynnas framför andra (limiterade)
91
Avsnitt 32.
92
Avsnitt 37 a.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
153
order. En order får inte delas upp utan att det är ekonomiskt rimligt och i kundens intresse, eller kunden särskilt har begärt det. Om företaget ingår ett avtal med kunden om fast pris, skall kunden informeras om att detta utgör ett köpeavtal.
Olika kunders order får läggas samman till en gemensam order eller tillsammans med företagets order för egen räkning, om det inte finns anledning att förvänta sig att detta strider mot kundernas intressen. Det måste alltid vara möjligt att identifiera kundernas order i förhållande till de transaktioner som utförs. Fördelning till kunderna av genomförda order skall ske omedelbart efter genomförandet, som huvudregel samma dag som transaktionen gjordes. Om inte alla order som sammanförts kan genomföras, skall kundernas order prioriteras. Detta gäller dock inte det kan antas att det hade varit omöjligt, eller endast möjligt på mindre fördelaktiga villkor att genomföra affären utan företagets order för egen räkning.
Om en order genomförs skall kunden omedelbart få en bekräftelse av avtalet med information som är begriplig för den genomsnittlige kunden och som redovisar kostnaderna för kunden, priset, datum för transaktionen och vid kommission den börs vid vilken avslutet skedde.
Om order skall ligga längre än över dagen, skall kunden få en orderbekräftelse. Om delar av en order genomförts omedelbart, kan avtalsbekräftelse också utgöra orderbekräftelse på resten av ordern. Transaktioner som avvecklas genom en börs eller ett annat avvecklingssystem kan bekräftas på annat sätt.
4.8 USA
4.8.1 Kommission
De amerikanska rättsreglerna för motsvarigheten till de svenska kommissionsförhållandena finns bland reglerna för sysslomannaskap (agency).
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
154
4.8.2 Regler för värdepappersmarknaden
Securities and Exchange Commission
93
(SEC) är den amerikanska
federala tillsynsmyndigheten inom värdepappershandeln.
94
Handlare, mäklare och vissa andra aktörer på värdepappersmarknaden är skyldiga att registrera sig hos SEC och att vara medlem i en ”self-regulatory organization” (SRO). Bland dessa organisationer kan nämnas börserna New York Stock Exchange (NYSE) och Nasdaq.
95
Den amerikanska federala regleringen för värdepappersmarknaden består av de federala lagarna Securities Act (1933), Securities Exchange Act (1934), Trust Indebture Act (1935), Investment Company Act (1940) och Investment Advisers Act (1940).
Värdepapperslagen (Securities Act)
Bestämmelserna i värdepapperslagen syftar till att ge investerare tillgång till korrekt och offentlig information om värdepapper som bjuds ut till försäljning åt allmänheten. Lagen innehåller regler om registrering av vissa uppgifter om det emitterande företagets ledning och verksamhet samt ekonomiska fakta. Undantag från reglerna gäller för erbjudanden till en begränsad krets eller av liten omfattning, erbjudanden som begränsas till en viss delstat samt för värdepapper som ges ut av en kommun eller av en delstatlig eller federal regering.
Värdepappershandelslag (Securities Exchange Act)
Värdepappershandelslagens regler (nedan förkortad SEA) syftar till att genom federala regler främja en nationell, i motsats till delstatlig, värdepappersmarknad.
93
SEC har befogenhet att fastställa regler för och utöva tillsyn över handlare, börser och clearingorganisationer. SEC har också disciplinära befogenheter.
94
Banker står under tillsyn av den amerikanska centralbanken Federal Reserve, som en av dess fyra huvuduppgifter.
95
För att ge en bild av de amerikanska börsernas storlekar kan nämnas att aktiehandeln vid Stockholmsbörsen under de första nio månaderna 2003 har omsatt 213 miljarder USD. Motsvarande siffror var 940 miljarder USD för Deutsche Börse, 1.405 miljarder USD för Euronext (Amsterdam, Bryssel, Lissabon och Paris), 2.589 miljarder USD för London Stock Exchange. Motsvarande siffror var för Chicago 342 miljarder USD, Amex 423 miljarder USD, Nasdaq 4.900 miljarder USD (uppskattning för september) och NYSE 7.146 miljarder USD.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
155
Lagen delar upp dem som yrkesmässigt sysslar med värdepappersaffärer i huvudkategorierna ”brokers” (mäklare) och ”dealers” (handlare). Frågan om en viss verksamhet utgör mäklarverksamhet eller handel avgörs utifrån en helhetsbedömning.
En mäklare utför transaktioner med värdepapper för annans räkning
96
. Förutsatt att det sker inom ramen för bankverksamhet kan en mäklare driva verksamhet relativt självständigt. Handeln kan t.ex. ingå i ett förvaltaruppdrag och banken få ersättning i form av en fast avgift eller i förhållande till den förvaltade egendomens storlek. Den som förmedlar en kontakt mellan en köpare och en säljare eller som söker upp investerare åt registrerade mäklare, handlare eller emittenter kan anses som mäklare. En handlare köper och säljer värdepapper – som en del av den regelmässiga affärsverksamheten – för egen räkning genom en mäklare eller på annat sätt.
97
Vissa undantag från reglerna görs beträf-
fande handel som sker för en banks eget investeringsbehov eller i dess egenskap av förmyndare eller förvaltare. Handlaren tjänar pengar på värdepappersaffären genom kursvariationer och skillnader mellan köp- och säljkurs.
Både fysiska och juridiska personer kan registreras som mäklare eller handlare. För en person med anknytning till dessa kategorier (associated person) gäller i en del avseenden samma regler som för den registrerade mäklaren eller handlaren.
En nationell börs får, inom de begränsningar som kan gälla enligt SEC:s regler, tillåta att en medlem registrerar sig som ”odd-lot dealer”. Odd lot motsvarar det svenska begreppet småorderpost och utgörs av ett mindre antal aktier än en ”round lot”, eller handelspost. Som svenskt begrepp används här småposthandlare. En amerikansk handelspost omfattar som regel 100 aktier. Registreringen som småorderhandlare medför rätt att handla för egen räkning om det är nödvändigt för att kunna driva verksamhet. En nationell börs kan också tillåta en medlem att registrera sig som ”specialist” eller som ”market maker”.
En specialist skall under den tid som handel vid börsen pågår ställa offentliga kurser som han är beredd att köpa eller sälja en viss aktie för. Specialistens roll är att bidra till en rättvis och välordnad marknad. Specialisten skall träda in och tillföra pengar i handeln av
96
Securities Exchange Act section 3 (a) (4), ”…any person engaged in the business of effecting transactions in securities for the account of others.”
97
SEA section 3 (a) (5), ”…any person engaged in the business of buying and selling securities for such person´s own account through a broker or otherwise.”
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
156
en aktie när det saknas köpare eller säljare, och därigenom minska risken för svängningar i aktiekursen. Specialisten är emellertid förbjuden att handla före en kund med ett bud på samma nivå som det som specialisten själv har ställt.
En market maker skall regelbundet erbjuda en marknad för köp och försäljningar av en viss aktie till offentliga köp- och säljkurser. En market maker förekommer framför allt på OTC-marknader som Nasdaq. Som regel måste en market maker vara beredd att handla med poster om upp till 100 aktier.
Mäklarens och handlarens verksamhet
Den som är medlem av en nationell börs får i princip inte genomföra transaktioner för egen räkning eller för en associerad person på en sådan börs.
98
Undantagen är emellertid omfattande. Förbudet
gäller exempelvis inte en handlare som agerar som market maker och den som är registrerad som småposthandlare och handlar i den egenskapen.
99
Om en börsmedlem lämnar en order för egen räkning, eller för en annan medlems räkning, skall det framgå för övriga börsmedlemmar och för den som är specialist för det aktuella värdepappret att så är fallet. En medlem som lämnar en order för egen räkning eller för en annan medlems räkning, skall ge företräde åt alla order till samma kurs som lämnats av någon som varken är medlem eller associerad med en medlem. Skyldigheten att lämna sådant företräde gäller oavsett storleken på ordern eller tidpunkten då ordern avgavs
100
.(!)
Kursinformation
Både market makern och specialisten är skyldig att offentligt ange den bästa kurs som han är beredd att köpa eller sälja för.
101
Vid han-
del inom s.k. ”electronic communication networks” (ECN) kan det tillåtas att kursen sätts över den köpkurs eller under den sälj-
98
”…for … an account with respect to which it … exercises investment discretion…”. Section 11 a SEA.
99
”Odd-lot dealer”.
100
”…irrespective of the size of any such bid or offer or the time when entered.”
101
SEC rule Ac 1-1 Dissemination of Quotations. Bestämmelsen reglerar skyldigheten att göra aktuell kursinformation tillgänglig dels för börser och organisationer, dels för mäklare och handlare som utanför en börs lämnar order till andra mäklare eller handlare.
SOU 2005:120 Utländska förhållanden och EG-rätt
157
kurs som market makern eller specialisten vid tiden för affären hade offentliggjort. Detta förutsätter dock att den ”förbättrade kursen” offentliggörs genom det aktuella nätverket.
En specialist som från en kund får en limitorder med en högre kurs för en köporder eller en lägre för en säljorder än den som han har offentliggjort måste offentliggöra även kundordern.
102
I enlig-
het med vad som sagts tidigare kommer kundordern att få företräde framför en transaktion för specialistens räkning.
Orderhantering
En order som lämnats av en kund till en handlare eller mäklare kan, liksom på de europeiska värdepappersmarknaderna, hanteras på olika sätt. Ordern kan vidarebefordras till någon börs eller till någon OTC-market maker. Ordern kan också utföras mot en annan kund hos samma mäklare eller mot mäklarens eget lager (internalisering). Det förekommer att börser eller market maker ersätter mäklare för att vidarebefordra order till dem, s.k. ersättning för orderflöde
103
. En mäklare eller en handlare får inte utföra order åt en kund utan att först ha informerat kunden skriftligen om sin policy för att bestämma till vem kundorder skall vidarebefordras och ersättningen för detta.
104
Redovisning av hur en order har utförts
Varje marknadsplats
105
är skyldig att hålla information om hur de
utfört order tillgänglig varje månad. Informationen skall gälla antalet värdepapper som det har handlats med, dels sådana som handlats vid den aktuella marknadsplatsen, dels sådana som handlats efter vidarebefordran till annan marknadsplats, inom vilket tidsintervall
106
från ordermottagning räknat som det har handlats
med värdepapper samt vissa uppgifter om kursintervallet. Redovis-
102
SEC rule 11 Ac 1-4 Display of Customer Limit Orders.
103
”Payment for orderflow”.
104
SEC rule 11 Ac 1-3. SEC har möjlighet att meddela undantag från bestämmelsen I den mån det inte bedöms strida mot det allmänna intresset eller mot behovet av skydd för investerarna.
105
”Market center”, vilket enligt bestämmelsens definition innefattar market maker eller specialist vid börs, market maker på OTC-marknad, alternativt handelssystem, nationell börs och nationell värdepappersorganisation.
106
0-9 sekunder, 10-29 sekunder, 30-59 sekunder, 60-299 sekunder samt 5-30 minuter.
Utländska förhållanden och EG-rätt SOU 2005:120
158
ningen skall delas upp på respektive värdepapper, ordertyp och orderstorlek och avse order till marknadspris och limitorder. Redovisningen skall också, på närmare angivet sätt, beakta förekomsten av limitorder som vid ordertidpunkten låg inom respektive strax utanför kursintervallet
107
. I bestämmelsen regleras också hur allmänheten utan kostnad och lättillgängligt genom Internet eller på annat sätt skall kunna få del av informationen.
Offentliggörande av information om orderdirigering
För kundorder som inte innehåller instruktioner om utförande på en viss marknadsplats och som har ett marknadsvärde för optioner under 50.000 USD och för andra värdepapper under 200.000 USD gäller särskilda regler om redovisning av orderdirigering.
108
107
Närmare preciserat med begreppet ”consolidated best offer” och ”consolidated best bid”. Dessa båda begrepp definieras i bestämmelsen som ”the highest firm bid and the lowest firm offer for a security that is calculated and disseminated on a current and continous basis pursuant to an effective national market system plan.”
108
SEC rule 11 Ac 1-6 Disclosure of Order Routing Information.
159
5 Utkastet till lagrådsremiss om en ny kommissionslag
Nedan skall i korthet redovisas några av de skäl för en reformering av kommissionslagen som anges i utkastet till lagrådsremiss och huvuddragen i de förslag som finns i utkastet.
Ett skäl för en reformering som framförs i utkastet är att samhällsutvecklingen medfört att lagen med tiden har kommit att framstå som alltmer föråldrad. Det anges att flera av gällande lags regler präglas av värderingar och förhållanden som rådde vid 1900talets början och därför dåligt svarar mot nutida praktiska behov. Det sägs vidare att det omoderna språket och den redaktionella uppbyggnaden i kommissionslagen kan göra att lagen framstår som otillgänglig. Dessutom anses det finnas ett behov av att anpassa kommissionsreglerna till nyare civilrättsliga lagar, främst den nya köplagen. Det anges att flera av kommissionslagens bestämmelser vilar på civilrättsliga principer som numera har övergetts eller modifierats genom den nya köplagen. Det konstateras att kommissionslagen nära ansluter till 1905 års köplag och i flera fall innebär närmast ett fullföljande av principerna i den äldre köplagen på den speciella avtalstyp som kommission utgör. Det påpekas i sammanhanget att det fortfarande finns hänvisningar i kommissionslagen till bestämmelser i 1905-års köplag.
Vidare anses det i utkastet finnas skäl att överväga om det skall införas nya lagregler främst om tjänstekommission men även om andra former av kommission som i dag faller utanför lagens direkta tillämpningsområde. Det lämnas dock inga förslag till sådana regler.
Det råder ingen tvekan om, sägs det, att utvecklingen på flera områden har sprungit ifrån kommissionslagen. Kommission har fortfarande praktisk betydelse både inom handeln och inom den privata sfären. De avtal där kommission förekommer är dock numera i stor utsträckning av ett annat slag än förr. Det framhålls att kommissionsregler har betydelse även genom att de inte sällan
Utkastet till lagrådsremiss om en ny kommissionslag SOU 2005:120
160
kan tillämpas analogiskt på andra rättsförhållanden. I utkastet hänvisas till att remissinstanserna inte heller har ifrågasatt behovet av nya bestämmelser på området.
Reglerna om kommission och om handelsagentur bedöms i utkastet till lagrådsremiss inte böra föras samman i en gemensam lag. Samtidigt anses att i stor utsträckning överensstämmande regler bör gälla vid kommission och handelsagentur när det gäller förhållandet mellan huvudmannen och mellanmannen. Vid utformningen av främst de obligationsrättsliga reglerna om kommission är tanken att de lösningar som valts i lagen om handelsagentur bildar en utgångspunkt, och förslagen i utkastet har fått i stort sett samma innehåll som motsvarande bestämmelser i den lagen. Mot bakgrund bl.a. av att näringsverksamma uppdragstagare enligt uppdragsavtalet ofta arbetar både som agent och kommissionär bedöms det ligga ett värde i att så långt som möjligt samma obligationsrättsliga regler gäller för de båda avtalstyperna. Endast i de delar där olikheter i kommissionärens och handelsagentens verksamhet sakligt motiverar skilda lösningar övervägs sådana.
En ny kommissionslag anses i utkastet till lagrådsremiss böra gälla för kommissionshandel med i stort sett all sorts lös egendom. Detta innebär att lagen skall vara tillämplig på bl.a. fondkommission. Avsikten är dock att handel med tomträtter, bostadsrätter, andelsrätter avseende lägenhet, arrenderätter, hyresrätter, luftfartyg, skepp och skeppsbyggen inte skall omfattas av en ny kommissionslag.
Tanken i utkastet till lagrådsremiss är att parternas allmänna skyldigheter mot varandra skall klargöras, bl.a. genom en uttrycklig regel om vissa av kommittentens plikter. Det gäller framför allt frågor om lojalitetsplikt och informationsskyldighet. Avsikten är också att reglerna om kommissionärens rätt till provision preciseras och att bestämmelserna om hans säkerhetsrätt i kommittentens egendom och i fordringarna mot tredje man förenklas. Vidare skall kommissionärens rätt till uppsägningstid vid varaktiga kommissionsuppdrag ändras enligt utkastet. De nuvarande bestämmelserna om kommissionärens rätt till schabloniserad efterprovision och ersättning för investeringar föreslås utbytta mot en ordning med avgångsvederlag. Bestämmelserna om förtida uppsägning och skadestånd föreslås bli förenklade. Det är tänkt att det för skadestånd skall gälla ett presumtionsansvar. I fråga om preskription föreslås ingen ändring i förhållande till gällande rätt.
SOU 2005:120 Utkastet till lagrådsremiss om en ny kommissionslag
161
När det gäller bestämmelserna om förhållandet till tredje man är tanken i utkastet till lagrådsremiss att det traditionella partsbindningsmönstret vid kommission skall behållas i en ny kommissionslag. Det innebär alltså att kommittenten under vissa förutsättningar skall ha rätt att kräva tredje man direkt. Tredje man däremot skall inte ha någon sådan direktkravsrätt mot kommittenten. Även i övrigt är tanken att de grundläggande strukturer rörande förhållandet till tredje man som slagits fast redan i den gällande kommissionslagen skall behållas.
I utkastet behandlas också den terminologiska frågan vad uppdragstagaren/mellanmannen respektive uppdragsgivaren/huvudmannen bör benämnas. Benämningen kommissionär, som är allmänt använd, anses böra behållas i en ny lag. I utkastet anses dock att uppdragsgivaren bör kallas huvudman. Skälet är att terminologisk enhetlighet såvitt gäller benämningen av uppdragsgivare då uppnås oavsett om uppdraget går ut på kommission eller agentur.
Reformbehov SOU 2005:120
172
en begränsad krets marknadsaktörer.
14
Frågan om prissättningen
vid handel för egen räkning och för kunds räkning får knappast någon allmän uppmärksamhet. Ändå kan frågan vara mycket viktig för det samlade kundkollektivet och i vissa fall också för den enskilde kunden. Detta kan öka behovet av regler som ger ett starkt incitament för fondkommissionärerna att agera på ett visst sätt redan på grund av risken för att kommittenten gör sin rätt gällande.
Varken i kommissionslagen eller i utkastet till lagrådsremiss finns några särskilda konsumentskyddsregler.
I nuvarande lag finns det tvingande regler enbart när det gäller självinträde. En kommissionär har alltså relativt god möjlighet att friskriva sig från konsekvenser. Friskrivningsklausulen i allmänna villkor för handel med finansiella instrument är för närvarande inte särskilt omfattande. Det kan dock inte uteslutas att värdepappersinstituten skulle använda sig av sådana friskrivningsklausuler i högre grad om antalet tvister skulle öka.
15
ARN har exempelvis till-
lämpat de avtalsvillkor som gäller i det enskilda fallet, t.ex. att reklamation enligt allmänna villkor skall ske omedelbart. Om det däremot saknas sådan angiven tid har ARN i stället tagit ledning i jämförbar konsumentskyddande lagstiftning som anger att konsumenten skall ha skälig tid på sig att reklamera.
Reglerna bör vara anpassade till den utveckling som har skett när det gäller deltagandet på marknaden och de större krav på skyddande regler som detta troligen innebär.
16
Ny marknadspraxis och
därmed sammanhängande risker var för övrigt också ett motiv till att man inom EU ansåg att bestämmelserna om investerarskydd behövde uppdateras.
17
Det finns alltså anledning att ifrågasätta om
de regler som finns i kommissionslagen och i utkastet till lagrådsremiss i tillräcklig omfattning skyddar konsumenter eller om det behövs tvingande regler till förmån för dessa exempelvis i fråga om skadestånd, avvisning och preskription.
14
Förtroendekommissionen, s. 305. Se också den intervjuundersökning av åsikter och attityder hos ledare av corporate finance, aktieanalys och mäkleri på den svenska marknaden som redovisas i bilaga 10 till betänkandet, särskilt s. 289. Där framhålls att kombinationen av en låg allmän kunskap om en komplicerad verksamhet som hanterar stora summor av spararkollektivets pengar och en tystnadens kultur kan påverka förtroendet negativt.
15
Jfr resonemangen i betänkandet Konsumentskydd vid finansiell rådgivning (SOU 2002:41) s. 43.
16
Jfr Förtroendekommissionen s. 295. Enligt en undersökning om konsumenternas syn på finansiella tjänster som genomförts på uppdrag av EU-kommissionen anser 46 procent av svenskarna att konsumentskyddet är otillräckligt på det finansiella området.
17
Se EU-kommissionens motivering till sitt förslag till MiFID s. 5.
SOU 2005:120 Reformbehov
173
Intressekonflikter
Enligt EU-kommissionen ökar utförandet av kundorder internt inom värdepappersföretagen.
18
Det finns förstås skäl att undvika att värdepappersföretagen i sin roll som kommissionär kan gynna sina egna ekonomiska intressen på bekostnad av kunderna särskilt i förhållande till personer som inte själva kan handla direkt på marknadsplatserna.
Regleringen av självinträde i nuvarande kommissionslag (41 och 42 §§) är relativt heltäckande. I utkastet till lagrådsremiss föreslås dock den särskilda prisbestämningsregeln inte överförd. Detta förtjänar att övervägas.
Varken i kommissionslagen eller i utkastet finns det några regler om kombination. I MiFID anses dock att kunden skall ha gett sitt medgivande för att värdepappersföretaget skall få kombinera två kunders order internt. Det kan finnas skäl att ompröva inställningen i nationell rätt till att reglera kombinationsaffärer.
Förutsättningarna för fondkommissionärer att driva verksamhet
Från fondhandlarnas sida har det framförts att den nuvarande kommissionslagen i vissa avseenden är illa anpassad för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden. Det har också lämnats liknande synpunkter på förslagen i utkastet till lagrådsremiss.
Det har efterfrågats en anpassning av svensk rätt till gällande rätt i andra jämförbara länder, så att företag verksamma i Sverige inte har sämre förutsättningar att konkurrera på värdepappersmarknaden jämfört med företag verksamma i andra länder. På senare år har värdepappersmarknaden kommit att bli alltmer internationell. Svenska värdepappersföretag är verksamma även utanför landets gränser och utländska företag verkar i Sverige.
Branschen har också efterlyst att de krav som ställs på företagen i den civilrättsliga och i den näringsrättsliga regleringen skall stämma överens.
En annan synpunkt som har framförts är att omotiverade skillnader i den köprättsliga regleringen och i kommissionslagen bör undvikas; det har framförts önskemål om att regleringen av alla transaktioner som förekommer på värdepappersmarknaden skall
18
Kommissionens motivering, s. 9.
Reformbehov SOU 2005:120
174
vara likartad och att skillnaderna i hur olika sorts transaktioner behandlas rättsligt bör vara så små som möjligt.
Såväl den nuvarande kommissionslagen som utkastet till lagrådsremiss anses vidare av representanter för fondhandlarna i vissa avseenden omodern. Det har således framförts att prisbestämningsregeln i 42 § kommissionslagen, och särskilt regeln om meddelandets avsändande, utgör en risk för marknaden i dag. I sammanhanget har varnats för att en konsekvens om prisbestämningsregeln skulle behållas kan bli att självinträde inte kommer att kunna erbjudas mindre kunder. Även regeln om tvingande verkan i 44 § i den gällande lagen har kritiserats från värdepappersföretagens sida.
Med hänvisning till de massavtal som används inom värdepappersmarknaden har det från fondhandlarnas sida dessutom ansetts orimligt att kräva att kommissionären informerar kunderna om andra omständigheter av betydelse för uppdraget (än att avtal har slutits till utförande av uppdraget). På motsvarande sätt har angetts att det i praktiken är omöjligt att återvända till kunderna och begära nya anvisningar så fort kundens föreskrifter inte kan eller bör följas. Såväl reglerna i kommissionslagen som de i utkastet till lagrådsremiss har kritiserats från denna utgångspunkt.
Preskription
Enligt kommissionslagen gäller preskriptionsbestämmelsen i handelsbalken vid sidan av den allmänna regeln i preskriptionslagen. Enligt utkastet till lagrådsremiss planeras ingen ändring i detta hänseende.
Som har beskrivits tidigare
19
råder det ett flertal frågetecken om
tillämpningen av 18 kap. 9 § handelsbalken. Det har diskuterats i vilka fall den är tillämplig och vilka anspråk som träffas av preskriptionsverkan. Preskriptionstiden ett år från slutredovisning har också kritiserats för att vara oacceptabelt kort när det gäller anspråk från konsumenter.
Preskriptionsregleringen kan alltså behöva reformeras.
Oklarhet om vad som gäller i förhållande till lagen om finansiell rådgivning till konsumenter
19
Se avsnitt 3.1.4.
SOU 2005:120 Reformbehov
175
Det förefaller finnas delade meningar om huruvida det ingår i en kommissionärs omsorgsplikt att ge råd till kommittenten under uppdragets utförande. Det kan därmed finnas behov av ett klarläggande av hur kommissionslagen (och eventuellt en ny kommissionslag) förhåller sig till lagen om finansiell rådgivning till konsumenter.
177
7 Överväganden och förslag
7.1 Tillämpningsområdet
7.1.1 Skall värdepappershandel omfattas av kommissionslagen?
Bedömning: Kommissionslagen skall även i fortsättningen omfatta värdepappershandel.
Enligt direktiven skall utredningen överväga i vad mån det behövs särskilda lagbestämmelser för den kommissionshandel som sker på värdepappersmarknaden och hur sådana bestämmelser i så fall bör utformas. De faktiska förhållandena skall kartläggas och vissa frågor skall särskilt övervägas, nämligen självinträde och kombination. Dessutom skall behovet av skydd för konsumenter beaktas. Däremot ingår det inte i utredningens uppdrag att överväga frågor som gäller rättsförhållandet till tredje man. Utredningen har vidare ålagts att utgå från ett inom Justitiedepartementet utarbetat utkast till lagrådsremiss, baserat på Kommissionslagskommitténs förslag i SOU 1984:85 och 1988:63. Utkastet har hittills inte varit offentligt tillgängligt men läggs som en bilaga till detta betänkande, se bilaga
4. De huvudsakliga övervägandena bakom utkastet finns redovisade i avsnitt 5 ovan. Huvuduppgiften är således att anpassa kommissionslagen till nu gällande förhållanden på värdepappersmarknaden. När utredningen började sitt arbete, fanns inga ingripande bestämmelser från EU, och europeiska hänsyn nämns inte i direktiven. Under arbetets gång har det emellertid blivit klart att det skulle komma att införas EG-regler som i hög grad skulle påverka utredningens arbete. Utredningen har då under en tid avvaktat utvecklingen inom EU. Den 21 april 2004 antog EG direktiv 2004/39 om marknader för finansiella instrument (MiFID). Detta skall, som beskrivits i avsnittet om utländsk rätt, kompletteras med genomförandebe-
Överväganden och förslag SOU 2005:120
178
stämmelser, vilka eventuellt får formen av en förordning och ett direktiv. Genomförandebestämmelserna är emellertid inte klara nu, när utredningen skall avsluta sitt arbete i december 2005.
Trots den väsentliga förändring som skett av förutsättningarna för utredningen genom MiFID, har utredningens direktiv inte ändrats. Vi skall fortfarande se till att kommissionslagen är anpassad för värdepappersmarknaden och därvid naturligtvis beakta att kommissionslagen inte strider mot den nya EG-rätten. Det är dock inte denna utrednings ansvar att implementera hela den nya EG-rätten i svensk rätt. Det uppdraget har lagts på en annan utredning, MiFID-utredningen, med Finansdepartementet som huvudman. MiFID-utredningen kommer att redovisa sitt uppdrag under våren 2006.
Inom vår utredning har företrädare för värdepappershandeln framfört önskemålet att implementeringen av MiFID sker i den formen att kommissionslagen inte längre blir tillämplig på värdepappershandel. I stället borde alla bestämmelser som rör värdepappersmarknaden sammanföras till en enda lag, i dag lagen om värdepappersrörelse och framöver kanske en värdepappersmarknadslag. I den skulle inte bara fondhandel i kommission utan även köpavtal mellan instituten och deras kunder behandlas, vilket skulle medföra att den ibland svårbestämda gränsen mellan kommission och köp inte längre blev av betydelse. Vidare skulle regler om fondkommission kunna anpassas helt till förhållandena på värdepappersmarknaden och inte behöva ta hänsyn till vad som är lämpligt för kommission i andra sammanhang. Den samlande lagen skulle innehålla inte bara civilrättsliga regler om kommission och köp utan också erforderliga näringsrättsliga regler om fondhandel. De som arbetar i branschen och kunderna skulle ha fördelen att de bara behövde hålla sig till en enda lag.
Redan av våra direktiv följer att denna utredning inte kan lägga fram ett sådant förslag. Utredningen anser emellertid att också sakskäl talar emot att fondkommission utmönstras ur kommissionslagen.
Om alla civilrättsliga bestämmelser som påverkar värdepappersmarknaden skulle samlas i en särskild lag, skulle en betydande regelmassa behöva föras över från kommissionslagen och köplagen (konsumentköplagen gäller inte köp av värdepapper). Det kan inte vara effektivt att olika branscher har sin egen köplag och sin egen kommissionslag. Rimligen skulle lösningen bli att den särskilda lagen hänvisade till ett stort antal bestämmelser i kommissionsla-
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
179
gen och köplagen, varvid gränsen mellan dessa avtalstyper ändå skulle behållas. Hänvisningarna skulle till att börja med behöva avse tredjemansförhållanden (53–64 §§kommissionslagen, lösöreköpslagen och lagen om redovisningsmedel), men även de flesta obligationsrättsliga bestämmelser skulle rimligen inkorporeras genom hänvisning. Regleringen skulle ge ett märkligt intryck: först gjordes ett generellt undantag i kommissionslagen och köplagen, och sedan hänvisade den särskilda lagen till flertalet bestämmelser i dessa lagar.
Utredningen ställer sig också skeptisk till att det är lämpligt att i alla avseenden försöka sudda ut gränsen mellan köp och kommission. Om en kommittent ger en kommissionär i uppdrag att sluta ett avtal med tredje man för kommittentens räkning, förväntar sig kommittenten att hans intressen blir tillvaratagna av kommissionären. Reglerna bör säkerställa detta. Om någon däremot vid sin första kontakt med ett värdepappersinstitut får klart för sig att institutet uppträder som motpart, exempelvis genom köp- eller säljanbud, borde det principiellt sett vara tillåtet för institutet att i första hand tillvarata sina egna intressen. Det sagda hindrar inte att man bör utjämna skillnader mellan köp och kommission, där skillnaden är onödig och en gränsdragning därför kan undvikas. Utredningen försöker tillgodose den synpunkten i det följande, bl.a. i fråga om reklamationer och preskription.
När det gäller svårigheten att anpassa kommissionslagen till värdepappersmarknaden utan att anpassningen behöver leda till problem för kommission i övrigt, visar utredningsarbetet att svårigheten är mycket begränsad. Om man håller kommissionslagen på en relativt övergripande nivå och låter dess bestämmelser kompletteras med branschspecifika, särskilt näringsrättsliga regler i andra lagar, behövs endast ett par undantag i kommissionslagen för att denna skall passa för alla slag av kommission. Eftersom handel med värdepapper är den helt dominerande arten av kommission, och kommissionslagen från början utformats med särskild tanke på denna bransch, skulle det dessutom vara mindre tilltalande att kommissionslagen inte längre skulle omfatta denna bransch. Det hindrar inte att kommissionslagen under alla förhållanden kommer att vara en viktig lag, framför allt som bärare av allmänna rättsgrundsatser för handel i eget namn för annans räkning. Så länge svensk rätt sakrättsligt inte godtar återtagandeförbehåll till varor som en köpare får förfoga över före betalningen, kommer kommissionsinstitutet också att användas flitigt i kapitalvarudistributionen.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
180
Om kommissionslagen även i fortsättningen får omfatta också fondkommission, blir det mindre risk för omotiverade särlösningar. Det finns starka skäl för att olika branscher lever under samma regler, om inte goda sakliga skäl talar för en särlösning. Så länge olika branscher är underkastade gemensamma lagar, blir motståndet mot särlösningar starkare. Svensk kontraktsrätt hålls ihop, och de allmänna rättsgrundsatserna framträder tydligare.
En överföring av kommissionslagens civilrättsliga bestämmelser till en värdepappersmarknadslag med omfattande näringsrättsliga inslag skulle också kunna fördunkla gränsen mellan plikter som utan vidare är civilrättsligt sanktionerade och plikter som i första hand bara utgör näringsrättsliga påbud. Om fondkommission behålls i kommissionslagen framgår där tydligt att vissa plikter har civilrättsliga sanktioner. Samtidigt finns det möjlighet att fylla ut dessa plikter med regler som hämtas från näringsrätten, t.ex. från lagen om värdepappersrörelse och myndighetsföreskrifter. Ett åsidosättande av näringsrättsliga regler kan medföra att ett avtal mellan värdepappersinstitutet och dess kund blir oskäligt enligt 36 § avtalslagen (jfr t.ex. NJA 1993 s. 163, 1996 s. 19 samt 1999 s. 304 och 408).
Möjligen föresvävar det dem som vill utmönstra fondkommission ur kommissionslagen att ett flertal av bestämmelserna där inte skulle överföras till den samlande lagen och att denna inte heller skulle hänvisa till kommissionslagen. I stället skulle den samlande lagen bara ha ett antal allmänt angivna plikter, som att kundens intresse skall tillvaratas och att bästa resultat för denne alltid skall eftersträvas. Så småningom skulle emellertid alla de problem som funnit sin lösning i den sinnrika kommissionslagen dyka upp. Det är knappast god rättsekonomi att tillsynsmyndigheten och domstolarna, med stöd av 36 § avtalslagen, då skulle behöva uppfinna hjulet på nytt. I stället bör man nu ta ställning till om var och en av kommissionslagens regler är motiverad och sedan bestämma sig för att behålla eller avskaffa den.
För en enskild part måste det vara en fördel om han i lagen kan se tydliga svar på olika frågor. Han vet då vilka rättigheter han har, och han kan därmed ställa bestämda krav och göra realistiska bedömningar av huruvida han skall inleda rättegång om hans krav inte blir tillgodosedda. Naturligtvis är det så att få privatpersoner anser sig kunna hårt driva krav mot ekonomiskt övermäktiga motparter som värdepappersinstitut, men det bör inte leda till slutsatsen att kommittenternas rättigheter skall göras mer diffusa. Det
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
181
finns knappast heller skäl att tro att tillsynsmyndigheten, Finansinspektionen, framöver kommer att kunna lägga ner sådana resurser på marknadsövervakning på detta område att civilrättsliga regler blir överflödiga. Hittills har tillsynen varit mycket begränsad, och det finns rentav exempel på föreskrifter från inspektionen som ger intrycket av att utgå från att kommittenternas rätt är mindre än vad som framgår av den civilrättsliga lagstiftningen (se nedan om självinträde och avräkningsnotor).
Utredningen anser alltså att det finns goda skäl för att anpassa kommissionslagen till vad förhållandena på värdepappersmarknaden numera kräver. Utredningen, som samrått med MiFID-utredningen, har uppfattningen att dess förslag ligger inom ramen för MiFID. Möjligheten till EG-konform tolkning borgar ytterligare för att någon motstridighet inte finns.
Icke desto mindre har utredningen övervägt, om det i kommissionslagen bör införas en bestämmelse om att bestämmelserna i lagen om värdepappersrörelse (eller i en kommande värdepappersmarknadslag) har företräde framför kommissionslagen. Vi har emellertid valt att inte föreslå en sådan bestämmelse. Skälen är dels att bestämmelsen inte skulle vara ändamålsenlig om MiFID:s genomförandebestämmelser får formen av en förordning, dels att bestämmelsen skulle jämna vägen för en överflyttning av reglerna om kommission till lagen om värdepappersrörelse.
Det är uppenbart att utredningens slutsatser om vad MiFID och dess genomförandebestämmelser kräver får omprövas, när genomförandebestämmelserna – efter det att utredningens arbete avslutats – blivit definitiva.
I den mån MiFID-utredningen inte kommer att föreslå att regler i kommissionslagen skall vara tillämpliga även på köpavtal på värdepappersmarknaden, kommer gränsen mellan kommissions- och köpavtal att ha betydelse. I författningskommentaren till 1 § anförs vissa synpunkter på hur denna gräns skall dras.
7.1.2 Vilka slag av egendom och rättshandlingar skall i övrigt omfattas av kommissionslagen
Bedömning: Kommissionslagen skall även i fortsättningen omfatta köp och försäljning av alla slag av lös egendom. Den egendom som köps eller säljs – men inte vederlaget – kallas varan.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
182
Kommissionslagen omfattar f.n. handel med allt slags lös egendom.
I utkastet till lagrådsremiss diskuteras om lagen borde omfatta kommission i vid mening, d.v.s. alla fall där någon rättshandlar för annans räkning i eget namn. Där dras slutsatsen, liksom i kommissionslagens motiv (NJA II 1914 s. 162), att lagens tillämpningsområde inte bör vidgas utöver köp och försäljning av lös egendom, alltså samma tillämpningsområde som för köplagen. En särskild bestämmelse för tjänstekommission, föreslagen i SOU 1988:63, tas alltså inte upp. Däremot föreslås en inskränkning, så att kommissionslagen inte längre skall gälla vid handel med tomträtter, bostadsrätter, andelsrätter avseende lägenhet, arrenderätter, hyresrätter, luftfartyg, skepp eller skeppsbyggen. Skälen till detta undantag är i huvudsak att vissa av de nämnda objekten sällan är föremål för kommissionshandel och att det för några av egendomstyperna gäller särskilda sakrättsliga regler och formkrav, som är svåra att förena med kommissionslagens bestämmelser (vilka tidigare i utkastet kallats ”säregna”
1
).
Det som anförs i lagrådsremissen om tillämpningsområdet kan diskuteras.
När det gäller undantaget är det svårt att, åtminstone generellt, se vilka sakrättsliga regler som hindrar att kommissionslagen tilllämpas i dessa fall. Visserligen finns andra regler om sakrättsligt skydd för exempelvis bostadsrätter och skepp än för lösöre. I förhållande till överlåtarens borgenärer krävs det denuntiation respektive registrering. Dessa bestämmelser skall naturligtvis tillämpas vid tredje mans insolvens och kan komma att medföra att förvärvaren, vare sig denne är kommissionären eller kommittenten, inte får skydd mot överlåtarens borgenärer, precis som traditionsregeln och kravet på registrering enligt lösöreköpslagen kan hindra en inköpskommissionär (och kommittenten) från att bli skyddad vid överlåtarens insolvens i fråga om överlåtelse av lösöre. Men traditionsregeln och lösöreköpslagen hindrar inte att inköpskommittenten får omedelbart skydd enligt 53 § andra stycket kommissionslagen mot kommissionärens insolvens. Så varför skulle inte en inköpskommittent i förhållande till kommissionärens borgenärer ha rätt till bostadsrätten eller skeppet, även om kommissionären i en denuntiation angetts vara förvärvare av bostadsrätten och eventuellt blivit
1
Uttrycket verkar vara hämtat från Hesslers i nedanstående not anförda festskriftsartikel, s.
142.
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
183
medlem i bostadsrättsföreningen
2
eller registrerad ägare till skep-
pet? Om lagrådsremissutkastet bygger på tanken att skenet av äganderätt skall ge kommissionärens borgenärer bättre rätt än kommittenten, borde 53 § andra stycket kommissionslagen sättas i fråga även för lösöre i kommissionärens besittning. Kommissionslagskommittén diskuterade denna fråga förutsättningslöst i SOU 1988:63, men kom till slutsatsen att bestämmelsen borde fortleva (s. 106 f.).
3
Inte heller hindrar kommissionslagen att vanliga sakrättsliga regler om exstinktiva godtrosförvärv blir tillämpliga. Den som i god tro köper exempelvis ett skepp från en kommissionär, som registrerats som ägare till skeppet och sedan själv söker inskrivning, får bättre rätt än kommittenten till skeppet (se 2 kap. 10 § sjölagen). Däremot kan inte godtrosförvärv göras vid förvärv från annan än rätte ägaren i fråga om rättigheter, t.ex. bostadsrätter, men det är ett generellt problem vilket såvitt känt inte skapat större olägenheter i samband med kommission än det annars gjort.
Vad sedan gäller betydelsen av formkrav framgår av rättsfallen rörande s.k. dold äganderätt till fastighet att avsteget där från allmänna kommissionsrättsliga principer inte berodde på formkravet utan på en allmän skepsis mot 53 § andra stycket kommissionslagen och mot den avvikelse från publicitetsprincipen som finns där (se NJA 1982 s. 589 samt 1985 s. 97 och 615). Men om man ogillar att en kommissionär eller annan bulvan exempelvis blir medlem i en bostadsrättsförening, är det väl en fördel att kommissionslagen är tillämplig, så att det går att ta upp frågan om kommissionären verkligen skall betraktas som ägare till bostadsrätten.
Mycket talar alltså för att det i utkastet föreslagna undantaget bör utgå och att den eventuella motstridighet som kan förekomma mellan kommissionslagen och bestämmelser tillämpliga på egendomsslag nämnda i undantaget får lösas när problem skulle uppkomma i praktiken, något som inte tycks ha varit fallet under kommissionslagens hittillsvarande livstid.
2
Från bostadsrättsföreningens synpunkt är det likgiltigt, när bostadsrätten ändå skall säljas,
om vederlaget – sedan föreningen fått sitt – tillfaller medlemmens borgenärer i allmänhet eller kommittenten.
3
Inspiratören – vid sidan av Anders Agell – till HD:s praxis om blott obligationsrättslig
(dold) samäganderätt vid kommissionsköp av fast egendom Henrik Hessler (se den utvecklade meningen i NJA 1982 s. 589) ansåg att 53 § andra stycket kommissionslagen borde avskaffas, eftersom bestämmelsen stred mot publicitetsprincipen. Se Hesslers dissens i skiljedomen rörande separationsrätt i Salénskonkursen (återgiven i Stockholms Handelskammares årsskrift Skiljedom, 1988, s. 41 ff.) och densamme, Om s.k. kommissionärsbolag, Festskrift till Curt Olsson, 1989, s. 137 ff., särskilt s. 142 f.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
184
Fast egendom ligger redan nu utom kommissionslagens tillämpningsområde. Det kan emellertid konstaterats att det undantag från allmänna kommissionsrättsliga principer som där gjorts genom rättsfallen om dold äganderätt till fast egendom skapat många rättstillämpningsproblem
4
och att undantaget inte är nödvändigt
med hänsyn till godtroende förvärvare, vilka kan skyddas redan genom jordabalkens regler (18 kap. 1 och 2 §§). I förhållande till kommissionärens borgenärer finns inget skäl att behandla fast egendom annorlunda än lös egendom, särskilt som borgenärerna till den som registrerats som ägare inte kan grunda någon materiell rätt på registreringen (den registrerade presumeras dock vara ägare vid utmätning, se 4 kap. 24 § utsökningsbalken); i fråga om fast egendom blir ju en förvärvare skyddad mot överlåtarens borgenärer redan genom avtalet.
5
En kommittent bör således ha sakrättsligt
skydd mot kommissionärens borgenärer omedelbart genom avtalet, som vid annan kommission. Det ankommer dock inte på denna utredning, med inriktning på fondkommisson, att föreslå att kommissionslagen också skall omfatta köp och försäljning av fast egendom.
Den nuvarande kommissionslagen benämner den egendom som kommissionären köper eller säljer för godset. Termen överensstämmer med benämningen av köpobjektet i 1905 års köplag. I 1990 års köplag kallas köpobjektet emellertid för varan. Vi föreslår en anpassning till detta. Med varan förstås således den egendom som kommissionären köper eller säljer, alltså det finansiella instrumentet, inklusive valutan, eller kapitalvaran m.m. Däremot faller inte vederlaget under termen varan. Vid handel med valuta är således det som kommissionären köper eller säljer en vara men det som tredje man skall ha i vederlag inte en vara i denna lags mening. När termen egendom används (se 6 § första stycket), åsyftas emellertid såväl köpeobjektet som vederlaget. Se vidare i kommentarerna till 1 och 6 §§.
4
Se t.ex. Welamson i Festskrift för Hessler, 1985, s. 433 ff.
5
Genom att en förvärvare får skydd mot överlåtarens borgenärer genom avtalet i fråga om
fast egendom, men förvärvarens skydd kräver besittningsövergång eller registrering enligt lösöreköpslagen i fråga om lösöre, kunde man tro att dold äganderätt för en kommissionär vore mer svårsmält i frågan om lösöre än fast egendom, men i verkligheten är det således tvärtom. Det är över huvud taget förvånande och åtminstone inkonsekvent att svensk rätt kräver publicitet för skydd mot överlåtarens borgenärer vid lösöre men inte har något sådant krav beträffande fast egendom. Är borgenärernas tillit till skenet och risken för skenhandlingar mindre vid fast egendom?
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
185
7.1.3 Varaktiga avtalsförhållanden
Bedömning och förslag: Kommissionslagens regler om varaktiga uppdrag skall inte tillämpas på uppdrag där den ena parten är ett värdepappersinstitut.
Av lagen skall tydligt framgå att kommittenten i princip kan återkalla kommissionärens rätt att rättshandla för kommittentens räkning när som helst och att kommissionären i princip har motsvarande rätt att befria sig från plikten att fullgöra uppdraget. Den som sålunda återkallar eller avsäger sig kan dock vara skyldig att utge ersättning till den andre.
Reglerna om varaktiga kommissionsavtal utformas i enlighet med motsvarande bestämmelser i lagen om handelsagentur.
I kommissionslagens 46–52 §§ ges bestämmelser om upphörande av kommissionärens uppdrag. I 46 § finns den allmänna regeln, som innehåller att kommittenten när som helst kan återkalla uppdraget, så att kommissionären inte längre har någon rätt att handla för kommittentens räkning. Däremot kan kommittenten genom en återkallelse bli skyldig att utge skadestånd till kommissionären. Rätt till skadestånd fanns enligt den ursprungliga lydelsen bara om kommissionären tillförsäkrats att få handha uppdraget under bestämd tid eller bringa visst ärende till slut eller åtnjuta viss uppsägningstid. Efter ändringar år 1974 har det i 50 och 51 §§ införts lagregler om ömsesidig uppsägningstid för ”varaktigt kommissionsuppdrag som ej avser viss bestämd tid”. Uppsägningstiden är minst tre månader eller, om uppdraget vid uppsägningen varat kortare tid än ett år, en månad. Om kommittenten eller kommissionären bringar avtalet att upphöra i strid mot avtalet eller utan att iaktta den i lagen föreskrivna uppsägningstiden, skall han ersätta motparten den förlust som denne lider därigenom. Bestämmelserna är tvingande till förmån för kommissionären. Enligt 52 § har en kommissionär med varaktigt uppdrag efter lagändring år 1974 en rätt, som är tvingande, att i skälig omfattning erhålla ersättning för förlust som uppkommer för honom genom att han på grund av uppdragets upphörande inte får täckning för sådana investeringar i byggnader, lager, maskiner, transportmedel eller liknande som han har gjort för uppdraget efter överenskommelse eller i samförstånd med kommittenten.
Lagändringarna år 1974 gjordes då kommissionslagen fortfarande var tillämplig också på handelsagentur. I centrum för intres-
Överväganden och förslag SOU 2005:120
186
set stod handelsagenter och kommissionärer som ägnade sig åt distribution av kapitalvaror och som inte sällan var ålagda investeringar i marknadsföring, lager och lokaler. Numera finns reglerna om uppsägningsskydd för handelsagenter i 1991 års lag om handelsagentur, där reglerna fått nytt innehåll i enlighet med ett EG-direktiv (24–33 §§). Uppsägningstiderna har förändrats, och bestämmelsen om investeringsersättning har bytts ut mot en bestämmelse om avgångsvederlag för upparbetat värde.
I utkastet till lagrådsremiss finns dels regler om upphörande av varaktiga kommissionsavtal vid i förväg bestämd tid eller utgången av uppsägningstid (35 och 36 §§), dels en regel om att kommissionären eller huvudmannen får säga upp avtalet med omedelbar verkan vid väsentligt kontraktsbrott eller då det annars föreligger viktig grund för att frånträda avtalet i förtid (37 §), dels vissa andra regler. Bestämmelsen i 37 § är inte inskränkt till varaktiga avtal. Regleringen ger intrycket att kommittentens rätt att, oavsett skäl, omedelbart återkalla kommissionärens behörighet att förfoga över kommittentens egendom fallit bort. Vidare finns i 12 och 13 §§ bestämmelser om provision och efterprovision (vid varaktiga uppdrag) samt i 41 § om avgångsvederlag, motsvarande bestämmelserna i lagen om handelsagentur.
Det förefaller inte vara lämpligt att i kommissionslagen ha regler om en viss minsta uppsägningstid för kommissionsuppdrag på värdepappersmarknaden. Särskilt olämpligt är att göra bestämmelserna tvingande till förmån för kommissionären. Snarare är det kommittenten som behöver ett skydd mot att under lång tid bli bunden till en fondkommissionär. Kommissionslagens nuvarande regler om investeringsersättning passar mindre väl på fondkommission, men de är knappast heller till besvär, eftersom rätt till ersättning finns bara om investeringen gjorts efter överenskommelse eller i samförstånd med kommittenten. Detsamma kan sägas om en rätt till avgångsvederlag för upparbetat värde. Fondkommissionärens affärer med tredje man är inte av den arten att kommissionären upparbetar något framtida värde åt kommittenten, eftersom det gäller varor som inte är tillverkade av kommittenten. Inte heller bör reglerna om efterprovision tillämpas inom värdepappershandeln.
Slutsatsen blir att regler i kommissionslagen om varaktiga kommissionsuppdrag inte skall vara tillämpliga på fondkommission.
En lagteknisk fråga är om ett sådant undantag för fondkommissionsavtal skall anges gälla uppdrag avseende finansiella instrument. Ett problem med en sådan bestämmelse är att begreppet finansiella
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
187
instrument kanske inte täcker samtliga de objekt som kan köpas och säljas via ett värdepappersinstitut. Alternativet är att knyta undantaget till kommissionsavtal där ett värdepappersinstitut är part. En sådan lösning skulle bättre markera att undantaget motiveras av att just de företagen inte har behov av det skydd som reglerna om varaktiga uppdrag syftar till. Den undantagna kretsen anges enklast genom en hänvisning till lagen om värdepappersrörelse, där värdepappersinstitut definieras. Med denna lösning finns det ingen risk för att vissa uppdrag till ett värdepappersinstitut skulle falla under skyddsreglerna vid varaktiga avtal medan andra uppdrag skulle falla utanför.
Utredningen anser därför att undantaget från tillämpningen av reglerna om varaktiga uppdrag lämpligast uttrycks genom att dessa bestämmelser inte gäller uppdrag där kommissionären är ett företag som driver verksamhet som avses i 1 kap. 3 § lagen om värdepappersrörelse. Se 1 § tredje stycket.
Alla kommittenter, även de som lämnar uppdrag på värdepappersområdet och oavsett om uppdraget är varaktigt eller bara gäller en transaktion, bör ha möjlighet att återkalla kommissionärens rätt (behörighet) att förfoga över kommissionärens varor och att återkalla dennes rätt att påtvinga kommittenten varor som denne inte längre vill ha. Kommissionären är tillräckligt tillgodosedd om han får rätt till ersättning för utebliven vinst, om det kan anses avtalat att kommissionären skulle sköta uppdraget under en bestämd tid eller slutföra visst ärende eller åtnjuta viss uppsägningstid. Denna grundläggande regel på sysslomannaområdet bör tydligt framgå av kommissionslagen. I samband med kommittentens återkallelserätt bör på konsumentområdet bestämmelsen i 42 § konsumenttjänstlagen beaktas, enligt vilken en konsument som avbeställer en tjänst behöver utge ersättning bara för dels näringsidkarens förluster i form av kostnader för den återstående delen av tjänsten, dels dennes förluster i övrigt på grund av att han har underlåtit att ta på sig annat arbete eller på grund av att han på annat sätt har inrättat sig efter uppdraget (jfr NJA 2002 s. 644).
Även kommissionären bör ha en rätt att när som helst avsäga sig uppdraget såtillvida att kommittenten inte genom vite kan tvinga honom att fullgöra uppdraget. Kommittentens intresse av att åstadkomma sådan fullgörelse genom en ovillig kommissionär måste vara litet. Kommittenten bör dock ha rätt till ersättning, om kommissionären avsagt sig uppdraget utan fog och detta vållar kommittenten skada.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
188
De sistnämnda förslagen framgår av 32, 38 och 43 §§. Bestämmelserna om varaktiga uppdrag blir således framför allt tillämpliga vid kommissionsavtal som gäller avsättning av kapitalvaror, där kommissionären i allmänhet åläggs att investera i lokaler och annan utrustning och att lägga ner resurser på marknadsföring. Förhållandena liknar då dem som gäller vid handelsagentur. Reglerna har följaktligen fått samma utformning som i lagen om handelsagentur. I ett avseende skiljer sig dock förhållandena. Enligt 28 § lagen om handelsagentur har agenten rätt till avgångsvederlag om och i den mån agenten har tillfört huvudmannen nya kunder eller väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen och huvudmannen kommer att ha väsentlig fördel av förändringen. Det särpräglade vid handelsagentur är att agenten sluter avtal för huvudmannens räkning eller tar emot anbud till denne; huvudmannen får då alltid kännedom om kundernas namn och kan vända sig till dem efter att ha betalat avgångsvederlaget. En handelskommissionär är emellertid berättigad att hemlighålla sina kunder för kommittenten. Detta kan leda till att kommittenten i framtiden inte har väsentlig fördel av kommissionärens verksamhet. Om kommissionären vill göra anspråk på avgångsvederlag måste man beakta denna skillnad.
7.1.4 Tvingande eller dispositiva regler?
Bedömning och förslag: Kommissionslagens regler skall vara huvudsakligen tvingande till förmån för en konsument, utom om konsumenten är professionell enligt MiFID.
Bestämmelserna om internaffärer, om det pris som skall redovisas till kommittenten och om avvisning skall vara tvingande för näringsidkare, utom ifall denne är en handelskommittent eller en professionell kund eller jämbördig motpart enligt MiFID.
Vissa bestämmelser om långvariga avtal skall vara tvingande till förmån för kommissionärer.
I övrigt skall lagen vara dispositiv.
Kommissionslagen innehåller tvingande regler till förmån för kommittenter såvitt gäller kommissionärens självinträde. I övrigt är lagen dispositiv (se 1 och 45 §§). Således kan kommissionären – även genom standardavtal – i princip inskränka kommittentens rätt
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
189
att erhålla skadestånd och uppställa stränga regler för när reklamation skall ske. Sådana avtal är vanliga på värdepappersmarknaden.
När kommissionslagen ändrades år 1974 var syftet med ändringarna att kommissionärens (och övriga i lagen reglerade mellanmäns) ställning gentemot huvudmannen skulle stärkas. Samma tanke ligger till grund för lagen om handelsagentur. Den regleringen har i sin tur utgjort förebild för reglerna i utkastet till lagrådsremiss. I de fall då bestämmelserna är tänkta att vara tvingande, är det alltså ofta till uppdragstagarens förmån.
Bestämmelser i utkastet till lagrådsremiss, som är tvingande gentemot båda parter, är de om skriftligt avtal (4 §), parternas skyldigheter (6 och 10 §§), samt uppsägningstid (35 och 36 §§). Bestämmelser som – helt eller delvis – är tvingande till skydd för kommissionären är de om provision (14 §), uppsägningstid (35 §), förtida uppsägning (37 §), avgångsvederlag (41–44 §§), skadestånd (45 §) och konkurrensklausuler (46 §). Tvingande till skydd för kommittenten är i utkastet utöver vad som sagts endast den bestämmelse som reglerar fall då kommissionären felaktigt och mot bättre vetande har uppgett att ett uppdrag är utfört (20 §).
Som framgår i det följande kommer utredningen att föreslå att remissutkastets bestämmelser i 4 och 10 §§ utgår. Bestämmelserna i 35 och 36 §§ samt 41–44 §§ i utkastet till lagrådsremiss handlar om varaktiga avtal och bör, i enlighet med den bedömning som gjorts i föregående avsnitt, inte gälla vid fondkommission (se 1 § tredje stycket i vårt förslag). Bestämmelsen i 46 § om konkurrensklausuler tar sikte på fall då parterna har avtalat att kommissionären inte skall bedriva verksamhet efter det att kommissionsavtalet har upphört. Sådana klausuler torde inte förekomma vid fondkommission, och det är utifrån den verksamhet som bedrivs på värdepappersmarknaden inget som hindrar att konkurrensklausuler behandlas i en ny kommissionslag. Utredningen, som skall koncentrera sig på fondkommission, har därför i stort sett inga synpunkter på de bestämmelser i utkastet som är tvingande.
En fråga som vi däremot skall uppehålla oss vid är, om en ny kommissionslag bör vara tvingande i fler fall än vad som följer av förslagen i utkastet till lagrådsremiss.
Eftersom vårt uppdrag rör fondkommission och kommissionären då regelmässigt är ett värdepappersinstitut, har utredningen ingen anledning att överväga fler tvingande regler till förmån för kommissionären.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
190
I det följande skall i stället frågan om tvingande regler för kommittenter behandlas, och vi börjar med de kommittenter som är konsumenter (fysiska personer som lämnar ett uppdrag utom näringsverksamhet).
Varken den gällande kommissionslagen eller utkastet till lagrådsremiss innehåller några bestämmelser som särskilt gäller konsumenter. Enligt uppdraget skall utredningen överväga om det finns skäl att i någon del ha särskilda regler för avtal där kunden är konsument.
Det finns många exempel på civilrättslig lagstiftning till skydd för konsumenter. Det rör sig antingen om regler med särskilt sakligt innehåll eller regler som anger att normer, som är gemensamma för konsumenter och andra, är tvingande till förmån för konsumenter. Ofta finns bestämmelserna i särskilda lagar, exempelvis konsumentköplagen, konsumenttjänstlagen, lagen om finansiell rådgivning till konsumenter samt distans- och hemförsäljningslagen.
Konsumenttjänstlagen gäller inte vid finansiella tjänster, och köp av finansiella instrument faller utom konsumentköplagens tillämpningsområde. Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter reglerar huvudsakligen frågor om finansiell rådgivning inklusive avrådning och täcker inte frågor hänförliga till ett eventuellt kommissionsuppdrag i anslutning till rådgivningen.
Behovet av särskilda regler till skydd för konsumenter vid kommissionsavtal torde fram till slutet av 1900-talet inte ha varit så stort. Inom kapitalvaruhandeln torde det – utom vid inköp på konstauktioner – ha varit ovanligt att privatpersoner anlitade näringsidkare som kommissionärer för förvärv. Däremot har privatpersoner för enskilt bruk redan vid kommissionslagens tillkomst varit hänvisade till banker och andra yrkesmässiga fondkommissionärer för fondhandel. Tidigare var kretsen av privatpersoner som placerade i fondpapper dock snävare än den är i dag, och placerarna borde då ha haft bättre förutsättningar att ta tillvara sin rätt. Numera är handel med finansiella instrument en angelägenhet för en bred allmänhet. Möjligheten att handla aktier via Internet har förenklat för privatpersoner att delta i aktiehandeln, och aktieägandet har ökat stabilt de senaste åren. Nu äger över 80 procent av den vuxna befolkningen aktier direkt eller indirekt via fonder. Omkring 40 procent äger aktier direkt (se avsnitt 2.5). Många av dem gör flera aktieaffärer per år. Allmänhetens innehav av finansiella instrument har stor betydelse för hushållens totala ekonomiska
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
191
situation. Alla är dessutom beroende av fondhandlarna för att göra sina värdepappersaffärer, eftersom dessa har exklusiv tillgång till börsen. Reglerna är komplicerade, och vid självinträde uppkommer en intressemotsättning som inte är uppenbar för alla kommittenter.
Privatpersoners behov av skydd på den finansiella marknaden torde således inte vara mindre utan snarare större än i vissa av de avtalsförhållanden som redan blivit föremål för särskild lagstiftning till skydd för konsumenter. Utredningen anser därför att kommissionslagens regler bör göras tvingande till förmån för kommittenter, som är fysiska personer och som handlar utom näringsverksamhet, i deras relation till kommissionärer, som är näringsidkare och handlar inom sin näringsverksamhet, om inte annat anges i enskilda bestämmelser i lagen. Vi återkommer i anslutning till de olika lagbestämmelserna till frågan, när reglerna bör vara dispositiva även i konsumentförhållanden. Utredningens uppdrag täcker inte köpavtal eller avtal om finansiella tjänster, och därför görs inga överväganden om ändringar i lagar som reglerar sådana avtal.
En terminologisk fråga är om vi bör använda begreppet konsument i kommissionslagen som beteckning på fysiska personer som utom näringsverksamhet ger näringsidkare uppdrag. Begreppet är oproblematiskt vid inköpskommission, men det kan tyckas vara mindre träffande när kommittenten säljer finansiella instrument (varefter han konsumerar vederlaget). Konsumentbegreppet torde emellertid ha fått en högst allmän betydelse och inte beteckna annat än att det handlar om en fysisk person som avtalar utom näringsverksamhet. Vi kommer därför att använda konsumentbegreppet i denna betydelse i våra överväganden och i lagtexten.
En anslutande fråga är om lagen bör vara i huvudsak tvingande inte bara till förmån för konsumenter utan också till förmån för vissa andra kommittenter. De som faller i tankarna är främst näringsidkare, ibland mindre sådana, vars rörelse normalt inte omfattar handel med finansiella instrument men som utan särskild sakkunskap då och då handlar med sådana t.ex. för att placera överlikviditet. Emot en sådan utsträckning av det generella, tvingande skyddet talar att mindre näringsidkare normalt inte brukar jämställas med konsumenter. Till detta kommer att reglerna då blir mer stelbenta för denna kategori, vilket kan medföra att de får svårare att betinga sig andra förmåner, exempelvis lägre courtage. Om en kommissionär på ett oskäligt sätt skulle utnyttja sitt övertag i förhållande till en mindre näringsidkare finns också alltid möjligheten att åsidosätta avtalsvillkoret med stöd av 36 § avtalslagen (se särskilt andra
Överväganden och förslag SOU 2005:120
192
stycket). Detsamma gäller om en kommittent, som inte är konsument, i kommissionsavtalet fråntas ett tvingande skydd som han tillförsäkras i MiFID eller som kommer att framgå av regler i en värdepappersmarknadslag eller föreskrifter från Finansinspektionen; 36 § avtalslagen används ju ofta för att civilrättsligt sanktionera näringsrättsliga regler.
Det anförda utesluter inte att även andra icke-professionella kommittenter än konsumenter i enskilda frågor kan ha behov av ett tvingande skydd redan genom kommissionslagen mot att bli missgynnade. Liksom i gällande kommissionslag (45 §) bör i ett fåtal frågor lagen vara tvingande till förmån för alla kommittenter utom för dem som bedriver rörelse av aktuellt slag.
MiFID:s bestämmelser bygger på en uppdelning, där regleringen i enskilda frågor anpassas till de särskilda förhållanden som råder för varje kategori av investerare (se bl.a. skäl 31 och artikel 24). I vissa fall måste MiFID:s reglering återspeglas i kommissionslagen för att denna skall vara EG-konform. Hänvisning bör då ske till de kundbegrepp som används i MiFID, varefter tillämpningsområdet får framgå genom en läsning av direktivet. I den mån detta inte bedöms tillräckligt kan hänvisning i stället göras till en bestämmelse i en kommande värdepappersmarknadslag, om kundkategorierna anges där.
Vissa konsumenter med en betydande handelsvana kan enligt MiFID tillåtas avstå från delar av skyddet enligt de s.k. uppförandereglerna och bli behandlade som professionella kunder (se artikel 4.1.11 och bilaga II). En person skulle troligen kunna uppfylla förutsättningarna för att ha rätt att avstå från skydd enligt direktivet och samtidigt anses som en konsument enligt kommissionslagen. I själva direktivet görs emellertid ingen uppdelning i fråga om tilllämpningen av skyddsbestämmelserna (annat än för transaktioner med s.k. jämbördiga motparter till vilka vi återkommer strax). Tekniken är i stället att de övergripande reglerna i direktivet i princip tillämpas på alla investerare, varefter en åtskillnad i behandlingen av professionella och icke-professionella görs i genomförandebestämmelserna (se t.ex. artikel 19.10 och 21.6 a). Genom innehållet i de kommande genomförandebestämmelserna begränsas det konkreta innehållet i uppförandereglerna och reglerna om bästa möjliga utförande för professionella investerare och för dem som kan ”bli” professionella investerare. Det torde därför vara nödvändigt att från ett tvingande skydd i kommissionslagen undanta sådana pro-
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
193
fessionella konsumenter som kan avstå från skydd enligt MiFID. Se 2 § första stycket.
När det gäller jämbördiga (i den svenska versionen av direktivet kallade godtagbara) motparter skall uppförandereglerna, reglerna om bästa möjliga utförande liksom vissa bestämmelser om hantering av kundorder (artikel 19, 21 och 22.1) inte tillämpas (se artikel 24.1). I fråga om sådana subjekt räcker det förmodligen inte att de kan avtala bort kommissionslagens bestämmelser. I stället bör dessa subjekt uttryckligen undantas från tillämpningen av sådana bestämmelser i en ny kommissionslag som motsvarar regleringen i artikel 19, 21 och 22.1. Det blir då fråga om undantag från kravet på godkännande av internaffärer. Dessa parter bör alltså inte ens behöva avtala bort kravet på godkännande för sådana affärer (se 16 § första stycket). Undantaget bör enbart gälla sådana jämbördiga motparter som uttryckligen nämns i direktivet (se artikel 24.2).
6
Vidare bör bestämmelserna om internaffärer, om vilket pris som skall redovisas till kommittenten, om avvisning och om skadestånd vara dispositiva för professionella kunder och för samtliga jämbördiga motparter enligt MiFID, alltså oavsett om de i det enskilda fallet gör köpet eller försäljningen för sin näringsverksamhet. Se 2 § andra stycket.
De ställningstaganden som har gjorts här rörande fondkommission aktualiserar frågan om kommissionslagens bestämmelser bör vara tvingande till förmån för konsumenter (och i vissa undantagsfall också för andra kommittenter) vid allt slags kommission eller enbart vid fondkommission. Utredningens bedömning är att konsumenter även vid andra uppdrag förtjänar samma skydd som vid uppdrag avseende köp och försäljning av finansiella instrument och att regleringen därför i princip bör vara tvingande till en konsuments förmån oavsett vad slags egendom uppdraget avser. Samma bedömning görs i fråga om de bestämmelser som föreslås vara tvingande också i förhållande till vissa näringsidkare.
Det finns flera exempel på att konsumentförhållanden regleras i särskild lagstiftning, som bara omfattar sådana förhållanden. Med anledning av det kan man ställa frågan, om förhållanden där kommittenten är en konsument bör avskiljas från den allmänna kommissionslagen och behandlas i en konsumentkommissionslag. Efter-
6
Medlemsstaterna har enligt direktivet rätt att betrakta också vissa andra subjekt som
jämbördiga motparter, jfr artikel 24.3. De skall i så fall kunna uttryckligen avstå från skyddsreglerna. I de fallen är det således tillräckligt att kommissionslagen ger parterna frihet att avtala om vad som skall gälla.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
194
som utredningen inte föreslår regler för konsumenter som i sak, på annat sätt än att de är tvingande, avviker från övriga regler, finns det inte tillräckliga skäl för att behandla konsumentförhållanden i en särskild kommissionslag.
7.1.5 Lagtekniska utgångspunkter
Bedömning: Lagtexten är i huvudsak anpassad till utkastet till lagrådsremiss.
Skulle fondkommission komma att brytas ut ur kommissionslagen är skälen för en omfattande reform av denna på den nordiska laggemenskapens bekostnad svaga.
Som tidigare framhållits skall utredningen enligt direktiven utgå från utkastet till lagrådsremiss. De huvudsakliga övervägandena bakom detta förslag finns redovisade i avsnitt 5. Hela lagrådsremissens lagtextförslag finns redovisat i en bilaga till betänkandet.
Eftersom 1914 års kommissionslag fortfarande är gällande rätt, har utredningen inte velat avstå från att fortlöpande redovisa hur dess förslag förhåller sig till kommissionslagens nuvarande lydelse. Helt slaviskt följer vi inte utkastet till lagrådsremiss. Det finns en del bestämmelser i utkastet, vilka vi anser överflödiga. Omvänt finns bestämmelser i kommissionslagen, som utkastet utelämnat men som vi anser betydelsefulla. Skälen för ändringarna redovisas här eller i författningskommentaren.
I den mån utkastet till lagrådsremiss innehåller förslag, som har ingen eller liten betydelse för fondkommission, gör vi normalt ingen granskning av utkastet. Det gäller t.ex. flera av bestämmelserna om varaktiga kommissionsavtal. När utkastets förslag eller våra förslag har betydelse också för annan kommission än fondkommission, försöker vi beakta vad som krävs med hänsyn till kommission i allmänhet.
Som inledningsvis nämnts skall utredningen inte behandla rättsförhållandet till tredje man.
Utredningsuppdraget utgår ifrån att det skall införas en ny kommissionslag. En följd av det blir ett upphörande av den nordiska laggemenskap som på detta område finns med Norge och Danmark sedan 1910-talet. Finland har ingen kommissionslag men tillämpar den samnordiska kommissionslagen som oskrivna rättsgrundsatser. I den norska kommissionslagen ingick ursprungligen
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
195
handel med värdepapper, på samma sätt som i Danmarks och Sveriges kommissionslag. Lagen tillämpas emellertid inte längre på värdepappershandeln. Den gäller numera endast uppdrag att sälja eller köpa ”varer eller annet lösöre”.
7
Det finns för närvarande inga pla-
ner i Danmark (och naturligtvis inte heller i Norge) på att ändra kommissionslagen till följd av MiFID.
Under utredningens arbete har det från fondhandlarnas och Stockholmsbörsens sida framhållits att det är viktigt med en gemensam nordisk värdepappersmarknad, där Norex-alliansen var ett första steg. Det senaste steget mot en sådan marknad är det nyligen presenterade förslaget till en gemensam nordisk kurslista för börserna i Stockholm, Helsingfors och Köpenhamn. Branschen har här hänvisat till den norska modellen som en väg att åstadkomma en enhetlig nordisk lagstiftning för värdepappersmarknaden (jfr ovan avsnitt 7.1.1). Det kan dock konstateras att en enhetlig nordisk modell för närvarande inte kan åstadkommas, eftersom fondkommission i Danmark regleras inom kommissionslagen.
Enligt Program och principer för det nordiska lagstiftningssamarbetet (2002-2005), antaget av de nordiska justitieministrarna den 25 juni 2002, skall rättslig överensstämmelse mellan de nordiska länderna främjas. Detta mål innebär att de nordiska länderna skall fortsätta att arbeta för enhetlig lagstiftning. Reglerna anges emellertid inte behöva vara identiska i detalj.
8
Enligt utredningens
mening finns det stor anledning att vara varsam med ändringar av den samnordiska lagstiftningen, så att rättsgemenskapen, inklusive paragrafnumreringen, inte bryts för tämligen betydelselösa ändringar. I de nordiska länderna, med ett begränsat näringsliv och liten befolkning, har vi nytta av en gemensam juridisk litteratur och av en rättspraxis som bygger på ett gemensamt och lättorienterat underlag.
Om kommissionslagen, i enlighet med våra direktiv, skall anpassas till dagens värdepappersmarknad och särskilt till MiFID, är vissa ändringar ofrånkomliga. Men kommissionslagen bör under alla förhållanden ändras på vissa punkter, framför allt genom slopande av ettårspreskriptionen enligt 18 kap. 9 § handelsbalken (se 20 §), genom vidgning av prisbestämningsregeln i 42 § så att denna i enlighet med sitt ändamål kommer att omfatta också fall
7
I ”lov om verdipapirhandel” från år 1997 finns civilrättsliga regler om förhållandet mellan
kund och institut, även exempelvis avseende legal panträtt för institutets fordran mot kunden med anledning av uppdraget. Det finns också näringsrättsliga regler om tillstånd att erbjuda investeringstjänster. (Se avsnitt 4.4.).
8
Se Förhandlingarna vid det 37 Nordiska juristmötet, 2005, band I s. 161 f.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
196
som inte slutar med självinträde och genom en anpassning av reglerna om varaktiga avtal till lagen om handelsagentur. Skulle emellertid regeringen slutligen bestämma sig för att bryta ut fondkommission ur kommissionslagen, är skälen för omfattande ändringar i kommissionslagen svaga. Behovet av konsumentskydd torde t.ex. vara litet vid annan kommission än fondkommission. Värdet av nordisk laggemenskap talar för att lagen – som håller en utomordentlig kvalitet – i så fall lämnas i huvudsak orörd.
7.2 Parternas rättigheter och skyldigheter
7.2.1 Kommissionärens allmänna skyldigheter
Förslag: Kommissionärens främsta plikt är att ta till vara kommittentens intresse. Inom denna ram skall han följa kommittentens anvisningar, i rimlig omfattning lämna denne erforderliga underrättelser och utan dröjsmål meddela kommittenten om ingångna avtal.
Påkallar omständigheterna avvikelse från lämnade anvisningar, skall kommissionären inhämta nya anvisningar. Kan sådana inte fås, skall han avstå från att utföra uppdraget, om det inte på grund av särskilda omständigheter är påkallat att han handlar efter egen bedömning.
Det som kännetecknar ett kommissionsuppdrag är att kommissionären är kommittentens syssloman. Hans främsta plikt är därför att tillvarata kommittentens intresse. Är han inte beredd att göra det, skall han avböja att ta emot uppdraget. Denna grundläggande skyldighet framgår både av nu gällande kommissionslag (7 §) och av utkastet till lagrådsremiss (6 §).
I skyldigheten att tillvarata kommittentens intresse ligger i första hand att kommissionären alltid skall sätta kommittentens intressen före sitt eget. Han skall bl.a. inte förvärva varor, som kommittenten bett honom förvärva, för egen räkning innan kommittentens intresse blivit tillgodosett inom ramen för de av kommittenten angivna villkoren. Redan av kommissionärens plikt att uppnå bästa möjliga villkor åt kommittenten, även om denne angett en limit, följer att det är förkastligt av kommissionären att, efter mottaget uppdrag, köpa en vara åt sig själv för att sedan vidaresälja den genom självinträde till kommittenten till ett högre pris som dock
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
197
fortfarande ligger inom limiten. Från skyldigheten att ge kommittenten företräde till avslut kan avsteg göras endast om kommissionärens verksamhet är organiserad i olika avdelningar som verkar oberoende av varandra. Om kommissionären redan lagt ett bud på en vara, när han mottar kommittentens uppdrag, bör kommissonärens bud likaledes kunna stå fast.
Kommissionären skall också se till han tillvaratar kommittentens intresse i förhållande till andra kommittenter, som senare lämnar uppdrag till honom. Varje kommittent som lämnar ett uppdrag har alltså anspråk på att få veta, om kommissionären har några åtaganden som gör att kommittentens intresse inte kan tillvaratas fullt ut. Om olika kommittenters intressen går att tillvarata samtidigt, utan att någon av dem blir lidande av det, får kommissionären naturligtvis handla på det sättet. Det sagda innebär på fondkommissionsområdet att mottagna uppdrag måste utföras eller i vart fall krediteras i tidsföljd, om det inte framstår som lämpligt och är genomförbart att utföra uppdragen tillsammans.
Det som anförts i de två senaste styckena överensstämmer med artikel 22.1 i MiFID. Eftersom reglerna i den artikeln torde komma att inflyta i en kommande värdepappersmarknadslag, finner vi att det räcker att i kommissionslagen erinra om att kommittentens intresse alltid går först.
Hänsynen till kommittentens intresse ställs på särskilt prov, om kommissionären själv inträder som köpare eller säljare i förhållande till kommittenten. Detsamma gäller i viss mån om kommissionären kombinerar två kommittenters uppdrag – ett sälj- och ett köpuppdrag – med varandra. Dessa problem behandlas nedan under 7.2.2.
I tillvaratagandet av kommittentens intresse ligger vidare att kommissionären skall sträva efter att uppnå bästa möjliga resultat för kommittenten. I nuvarande kommissionslag framgår detta av grundbestämmelsen men också av 8 § andra stycket, som anger att kommissionären om möjligt skall avtala om bättre villkor än dem som framgår av en limit. I utkastet till lagrådsremiss står att kommissionären skall göra skäliga ansträngningar för att sluta avtal som omfattas av kommissionsavtalet (6 § andra stycket 1). En skyldighet att sträva efter bästa möjliga resultat för kommittenten hade kunnat särskilt omnämnas i portalparagrafen om kommissionärens plikter, men utredningen har ansett att detta ligger redan i plikten att tillvarata kommittentens intresse. Liksom i gällande rätt görs dock en erinran om att en limit inte medför att det alltid är tillräckligt att hålla sig inom limiten.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
198
Enligt artikel 21.1 i MiFID skall medlemsstaterna kräva att värdepappersföretag, när de utför order, vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för sina kunder med beaktande av pris, kostnad, skyndsamhet, sannolikhet för utförande och avveckling, storlek, art eller varje annat övervägande av intresse för utförandet av ordern. I artikel 21.3 anges att värdepappersföretagets riktlinjer för utförande av order skall minst omfatta de handelsplatser som gör det möjligt för värdepappersföretaget att stadigvarande uppnå bästa möjliga resultat vid utförandet av kundorder. Utredningen anser att dessa bestämmelser i MiFID faller inom ramen för portalbestämmelsen i kommissionslagen om tillvaratagandet av kommittentens intresse och att det räcker om detaljerna framgår av en branschanpassad värdepappersmarknadslag.
Kommissionären skyldighet att eftersträva bästa möjliga resultat är inte oproblematisk på ett område där varorna är utsatta för snabba prisförändringar. På värdepappersmarknaden råder uppfattningen att ett uppdrag bör utföras genast, om detta är möjligt inom angiven limit, medan det normalt inte är tillåtet att avvakta i hopp om att priserna skall bli förmånligare för kommittenten (jfr NJA II 1914 s. 184). Utredningen återkommer till detta i författningskommentaren till 4 och 5 §§.
Liksom i den nuvarande kommissionslagen bör, enligt utredningen, kommissionärens plikter utvecklas i lagen i vissa avseenden.
Kommittenten bör själv kunna avgöra vad som ligger i hans intresse, och följaktligen är kommissionären i princip skyldig att följa kommittentens anvisningar. Det framgår också av 7 § gällande kommissionslag. I utkastet till lagrådsremiss inskränks plikten av villkoret att anvisningarna skall vara skäliga. Det är klart att kommissionären inte kan vara skyldig att följa vilka anvisningar som helst, men inskränkningen gör ändå ett udda intryck. Av viss betydelse är om kommissionären har rätt till ersättning för utgifter vid följandet av anvisningar eller om han bara gottgörs genom provision. Villkoret att anvisningar skall vara skäliga behöver inte nämnas i lagen.
Eftersom kommittentens intresse är den överordnade normen, kan plikten och rätten att följa kommittentens anvisningar dock inte vara undantagslös. Både nuvarande kommissionslag (8 § första stycket) och utkastet till lagrådsremiss (8 § första stycket) innehåller också undantag, när omständigheterna påkallar avvikelse respektive när anvisningarna inte kan eller bör följas. Utredningen anser att ett sådant undantag bör finnas även i den nya lagen.
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
199
Utformningen diskuteras i kommentaren till 5 §, inklusive frågan om kommissionären alltid kan vänta med att utföra uppdraget tills nya anvisningar getts eller om kommissionären i vissa fall är skyldig att handla efter eget omdöme.
I artikel 21.1 andra meningen i MiFID föreskrivs att, om kunden har gett specifika instruktioner, värdepappersföretaget skall vara skyldigt att utföra ordern i enlighet med dessa. Bestämmelsen ger möjligen intrycket att intrycket kommissionären aldrig skulle ha rätt eller plikt att avvika från föreskrifterna. Detta vore dock en föga ändamålsenlig tolkning, utan bestämmelsen bör läsas i sitt sammanhang, nämligen med den första meningen enligt vilken alla rimliga åtgärder skall vidtas för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden. I genomförandebestämmelserna diskuteras införandet av en bestämmelse, enligt vilken ett värdepappersföretag alltid uppfyller sin skyldighet enligt artikel 21.1 i MiFID, att åstadkomma bästa möjliga resultat åt kunden, om det följer kundens anvisningar (ESC/23/2005- rev. 2 artikel 17.2). Utredningen vill uttrycka förhoppningen att någon sådan bestämmelse inte kommer att införas samt uppfattningen att – även om en sådan bestämmelse införs – den rimligen måste tolkas med förnuft och i enlighet med god sed på marknaden, så att kommissionären ändå i vissa fall skall underlåta att följa kommittentens anvisningar, t.ex. när förhållandena ändras väsentligt efter det att kommittenten lämnade anvisningen.
9
Utredningen anser därför att artikel 21.1 i MiFID inte utgör något hinder mot att i kommissionslagen ha bestämmelser om att kommissionären i vissa fall är skyldig att underlåta att följa kommittentens anvisningar.
I nära samband med kommissionärens skyldighet att följa anvisningar och hans skyldighet att avvika från dessa står kommissionärens skyldighet att lämna kommittenten underrättelser. I 7 § nuvarande kommissionslag skall kommissionären lämna kommittenten erforderliga underrättelser. Det framstår som en långtgående plikt, utan någon inskränkning till vad kommissionären känner eller bör känna till. I utkastet till lagrådsremiss är skyldigheten att underrätta kommittenten å andra sidan begränsad till omständigheter av betydelse som kommissionären känner till (6 § andra stycket 2).
9
Jfr den i internationell handelsrätt numera generellt godtagna principen att alla rättigheter
skall utövas i enlighet med ”good faith and fair dealing”, se Principles of European Contract Law (Lando-kommissionen) 1.202 och Unidroit Principles of International Commercial Contracts 1.7. Se även § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (Tyskland), § 1.103 Uniform Commercial Code (USA) och artikel 6:2 i den moderna holländska civillagboken Burgerlijke Wetboek.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
200
Utredningen anser att omfattningen av underrättelseskyldigheten måste inrymma en viss flexibilitet, så att hänsyn kan tas till förhållandena inom olika branscher. Sålunda är det naturligt att en kommissionär som har ett varaktigt uppdrag att avsätta kommittentens kapitalvaror (t.ex. bilar eller båtar) lämnar åtskilliga underrättelser om marknaden, även den som förväntas i framtiden. Däremot medför vikten av ett snabbt utförande på värdepappersmarknaden att underrättelseskyldigheten blir betydligt mer inskränkt. Kommissionären bör dock inte kunna skydda sig med en hänvisning till att han inte kände till en viss omständighet, ifall en god kommissionär borde ha känt till den. Utredningen föreslår därför att kommissionären bör vara skyldig att i rimlig omfattning lämna kommittenten erforderliga underrättelser.
Omfattningen av kommissionärens skyldighet att lämna underrättelser har betydelse för om kommissionären skall anses ha en skyldighet att avråda kommittenten från ett visst uppdrag. En sådan avrådningsplikt kan finnas, när lagen om finansiell rådgivning till konsumenter är tillämplig. Av det föregående följer att en fondhandlare, som inte gett sig in i en rådgivningssituation enligt rådgivningslagen, bara i undantagsfall är skyldig att ifrågasätta det uppdrag som lämnas från kommittenten.
I en ny kommissionslag bör vidare, liksom i den nu gällande och enligt lagrådsutkastet, finnas en bestämmelse om att kommissionären skall underrätta kommittenten om avtal som har ingåtts. Eftersom det på en marknad, där priserna växlar hastigt, kan vara viktigt att kommittenten snabbt får veta att ett uppdrag utförts, så att han kan bevaka sin position som ägare av en volatil vara, har utredningen ansett det lämpligt att införa en bestämmelse om att underrättelsen skall lämnas utan dröjsmål (se 4 §). En sådan bestämmelse fyller också funktionen att kommittenten kan avvisa ett avtal (se 19 §), om kommissionären först efter någon tid, när avslutet framstår som oförmånligt, underrättar kommittenten att avslutet gjorts för dennes räkning, vare sig det är fråga om ett inköp eller om det är fråga om en försäljning av fungibla varor.
10
Enligt förslaget till genomförandebestämmelser till MiFID, ESC/23/2005-rev2 artikel 12.1, skall en underrättelse skickas ”promptly”, dock senast affärsdagen efter transaktionsdagen.
10
I SOU 1988:63 fanns ett förslag om avvisningsrätt för en inköpskommittent, men förslaget framstår som för snävt, eftersom det även bör motverkas att en kommissionär först efter dröjsmål meddelar att ett visst slags finansiella instrument, som avses med kommittentens försäljningsuppdrag, sålts för denne räkning.
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
201
Denna bestämmelse, läst tillsammans med direktivets artikel 21.1 om skyldighet att iaktta allt som ligger i kundens intresse och att följa specifika instruktioner vid utförandet av ordern, har bedömts stämma överens med vad som anförts i föregående stycke.
Bestämmelsen i utredningens förslag om tillvaratagande av kommittentens intresse (4 §) blir tvingande bara till förmån för konsumenter (utom om de begär att få behandlas som professionella sådana). Det betyder att inget hindrar att parterna i ett kommissionsavtal mellan näringsidkare rörande försäljning av bilar eller båtar kommer överens om att meddelande om ingångna avtal skall lämnas med vissa mellanrum, t.ex. en gång i månaden.
7.2.2 Självinträde
Förslag: Kommissionären har rätt att självinträda endast om kommittenten har lämnat ett uttryckligt godkännande, ifall självinträdet görs internt, d.v.s. utanför en börs eller motsvarande handelsplats. Undantag görs dock enligt MiFID när kommittenten är en jämbördig motpart.
Med självinträde menas att kommissionären, sedan han mottagit ett uppdrag att köpa eller sälja för kommittentens räkning, själv inträder som säljare respektive köpare av varan. Om en fondhandlare från början gör klart att han är köparen eller säljaren, är det inte fråga om självinträde i ett kommissionsförhållande utan om ett köpavtal.
Självinträde medför naturligtvis en intressekonflikt för kommissionären, särskilt vad gäller prissättningen. Detta medförde att tillåtligheten av självinträde noga övervägdes när kommissionslagen infördes (se NJA II 1914 s. 244 ff.).
Till förmån för tillåtligheten av självinträde ansågs tala att ett avslut då ibland kunde komma till stånd snabbare. Vidare nämndes att det förekom att kommissionären erbjöd fördelaktigare villkor än utomstående personer. Slutligen nämndes att ett förbud mot självinträde lätt skulle kunna kringgås genom bulvaner. Obligationsrättskommittén ansåg emellertid att övervägande skäl talade mot en generell rätt till självinträde. Erfarenheten visade att kommittentens intresse blev eftersatt. Bulvaner kunde naturligtvis förekomma och vara svåra att avslöja, men det utgjorde inte skäl för att tillåta självinträde. Om kommissionären ville erbjuda förmånliga
Överväganden och förslag SOU 2005:120
202
villkor kunde han lika gärna göra det öppet genom en offert, som det stod kommittenten fritt att acceptera eller refusera. Beträffande värdepappershandeln framhölls att vådorna för kommittenten inte var mindre där än annars. Att ett papper var föremål för notering på börsen erbjöd inte kommittenten tillräckligt skydd mot en kommissionär, som vill på hans bekostnad främja sitt eget intresse och som i allmänhet har större förutsättningar än kommittenten att bedöma marknadens läge och inte saknar utvägar att inverka på noteringen.
Slutsatsen blev att självinträde tilläts bara om kommittenten gett sitt samtycke eller om det förelåg handelsbruk eller annan sedvänja (40 §). Kommittén konstaterade att det inte förelåg något allmänt handelsbruk inom varuhandeln och att det var tvivelaktigt om det fanns ett handelsbruk inom värdepappershandeln. Mot existensen av ett handelsbruk talade att fondhandlarna brukade dölja självinträden under obestämda meddelanden om att uppdraget var utfört.
För att skydda kommittentens intresse infördes sedan i lagen – med avsedd tillämpning på de fall där självinträde var tillåtet enligt avtal eller handelsbruk – bl.a. en regel i 41 § om att självinträde sker genom att kommissionären i sitt meddelande om att uppdraget är utfört uttryckligen ger till känna att han själv är köpare eller säljare. (I annat fall blir affären tydligen en nullitet, låt vara att kommittenten enligt 44 § kan välja att behandla meddelandet som ett meddelande om att uppdraget utförts.) Vidare infördes i 42 § regler om bestämning av priset vid självinträde. Enligt första stycket är kommissionären skyldig att visa samma omsorg som annars. Enligt andra stycket får priset aldrig sättas mindre fördelaktigt för kommittenten än det som var gängse när meddelandet om självinträde avsändes. Också vissa andra regler infördes i 42 §, som skulle hindra att kommissionären kunde spekulera på kommittentens bekostnad, t.ex. genom att först en tid efter det att han gjort en affär med tredje man som skulle duga för utförande av kommissionsuppdraget bestämma om affären gjorts för egen eller för kommittentens räkning.
I utkastet till lagrådsremiss är förutsättningarna för rätt till självinträde i allt väsentligt desamma som enligt gällande rätt. Självinträde anges ske genom kommissionärens meddelande att han är köpare eller säljare (19 §). Däremot saknas den särskilda prisbestämningsregeln. Kommissionären skall dock handla i kommittentens intresse och lojalt enligt grundreglerna.
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
203
I utredningens direktiv har särskilt framhållits att vi skall belysa om det behövs särskilda regler om självinträde, och där pekas på möjligheten för kommittenten att spekulera på kundens bekostnad. Vi har också ålagts att kartlägga de faktiska förhållandena inom fondhandeln.
En kartläggning har i viss utsträckning skett i det föregående. Där har bl.a. nämnts omsättning, uppdelning på handel i kommission och i fast räkning samt gången vid genomförandet av ett kommissionsuppdrag. Det har framkommit att självinträden är vanliga även vid fondkommission och att de brukar ske på villkor som överensstämmer med det förmånligaste utbudet på börsen, vilket betyder att kommittenten får samma pris som han skulle ha fått vid ett externt avslut om detta hade genomförts utan dröjsmål. I enstaka böcker eller tidningsartiklar har det påståtts eller antytts att kommissionärer dröjer med att bestämma sig för huruvida en transaktion skett för egen eller kommittentens räkning och därmed spekulerar på kommittentens bekostnad, men några utbredda missförhållanden har inte kunnat konstateras. Inte heller i Konsumenternas Bank- och finansbyrå eller hos Swedsec (se ovan avsnitt 6.2.3 och 6.2.5.) har självinträden föranlett nämnvärda klagomål.
Mot bakgrund av detta kunde det ifrågasättas att som föreslagits i SOU 1984:85 och i lagrådsremissen avskaffa de flesta särbestämmelserna om självinträde och nöja sig med den allmänna bestämmelsen att kommissionären alltid skall tillvarata kommittentens intresse. För en sådan förenkling talar också att kurserna på olika handelsplatser numera lätt kan följas under hela handelstiden.
Utredningen anser emellertid att det vore en förhastad slutsats att avskaffa särbestämmelserna om självinträde. Det är svårt att veta hur kommittentens intresse i själva verket tillvaratas vid självinträde. Vid diskussion inom och utom utredningen har det framkommit att kunskapen om när självinträde skall anses ha skett (nämligen vid meddelandet till kommissionären) och om de särskilda prisbestämningsreglerna vid självinträde i 42 § kommissionslagen är liten, även bland fondkommissionärerna; bestämmelserna har rentav antagits vara obsoleta. Finansinspektionens föreskrifter om att avräkningsnota kan avsändas samma eller nästa dag som avslutet gjordes – utan att där görs förbehåll för att självinträde enligt en tvingande lagbestämmelse sker först genom meddelandet till kommissionären – förstärker missuppfattningen att ett avslut genom självinträde kan meddelas i efterhand. Det kan även konstateras att Finansinspektionen såvitt bekant aldrig gjort någon
Överväganden och förslag SOU 2005:120
204
undersökning, exempelvis genom stickprov, hur kommissionärer efterlever bestämmelserna i 41 och 42 §§kommissionslagen.
Eftersom genomförande av uppdraget genom självinträde leder till en intressekonflikt, som egentligen är främmande för ett kommissionsuppdrag, bör möjligheten till självinträde även i framtiden omgärdas med särskilda föreskrifter. Existensen av sådana bör vara ägnade att upprätthålla förtroendet för fondhandel i kommission, vilket ligger inte bara i kommittenternas utan även i den seriösa fondhandelns intresse.
Skall självinträde alls tillåtas?
När självinträde sker, skall enligt gällande kommissionslag (se 42 § första stycket) kommittentens intresse tillvaratas med samma omsorg som om avslutet gjorts med tredje man. Om kommittenten vill handla i ett finansiellt instrument som inte omsätts dagligen, blir marknaden mer likvid. Detta har kommittenten naturligtvis nytta av. I övrigt är det svårt att se vilka fördelar kommittenten har vid självinträde. Han får i praktiken inte ett bättre pris än han hade fått vid ett avslut med tredje man. För kommissionären blir avvecklingen enklare efter självinträde än vid avveckling med tredje man, och kommissionären slipper att bära risken att tredje man blir insolvent. Kommittenten får dock ingen del i dessa fördelar för kommissionären, utan han måste t.o.m. betala samma courtage vid självinträde som vid avslut med tredje man.
I utredningen har det därför länge övervägts om inte självinträde skulle tillåtas bara när ett självinträde otvivelaktigt ligger i kommittentens intresse, nämligen när uppdraget inte kan utföras genom avslut med tredje man inom den tid som följer av uppdraget. Intressekonflikten skulle då uppstå endast i de fall där kommittenten inte kan få uppdraget lika väl utfört externt. Man kunde kombinera denna regel med en bestämmelse om att kommissionären vid mottagandet av det enskilda uppdraget skall ha framhållit att det kan uppkomma svårigheter att utföra uppdraget externt inom önskad tid och då skaffat sig godkännande av att utförandet eventuellt sker genom självinträde. Med en sådan regel skulle en hel del av reglerna som skall skydda kommittenten mot missbruk av självinträdesrätten kunna avskaffas och lagen därmed bli förenklad.
Utredningen har emellertid ändå valt att inte föreslå ett principiellt förbud mot självinträde. Det skulle innebära en drastisk
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
205
förändring av gällande rätt och praxis vid allt slags kommission. I MiFID finns åtskilliga bestämmelser om att värdepappersföretagen så långt möjligt skall identifiera och förebygga uppkomsten av intressekonflikter och avslöja eventuella kvarstående sådana (se artikel 18.1 och 2). Dessutom finns, som tidigare delvis nämnts, bestämmelser om att värdepappersföretagen skall handla i kundernas bästa intresse (artikel 19.1 och 21.1). Där finns emellertid ingen bestämmelse som innebär ett tvingande förbud mot självinträde. I stället föreskrivs i artikel 21.3 stycke 3 att värdepappersföretagen i förväg skall erhålla uttryckligt godkännande från sina kunder innan de börjar utföra deras order utanför reglerade marknader eller MTF-plattformar. Även om den sista bestämmelsen skulle fylla en viss funktion – låt vara tämligen begränsad – om självinträde helt förbjöds, ger den intrycket av att MiFID utgår från att självinträde skall kunna förekomma. Detsamma framgår av artikel 27, som har som utgångspunkt att det finns systematiska internhandlare i aktier.
Utredningens slutsats blir därför att självinträde även i fortsättningen skall kunna förekomma men att det i kommissionslagen bör behållas bestämmelser som ser till att kommittenten har effektiva reaktionsmöjligheter om självinträdesmöjligheten missbrukas.
Skall självinträde kräva godkännande?
Enligt 40 § gällande kommissionslag får kommissionären självinträda bara när det följer av avtal eller av handelsbruk eller annan sedvänja. I 19 § utkastet till lagrådsremiss finns en liknande bestämmelse.
Obligationsrättskommittén övervägde i motiven till kommissionslagen om självinträde skulle vara tillåtet endast enligt avtal. Lösningen avböjdes emellertid, eftersom kommittén ansåg att det skulle leda till alltför stora svårigheter att avgöra om ett förekommande handelsbruk fick anses ingå som ett underförstått moment i parternas avtal (NJA II 1914 s. 247).
Genom MiFID har läget förändrats. Enligt artikel 21.3 tredje stycket får avslut ske utanför reglerade marknader eller MTFplattformar bara om kunden i förväg gett sitt uttryckligagodkännande; godkännandet kan ges generellt eller för ett enskilt fall.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
206
För att inte behöva ha en särreglering för fondhandel, föreslår utredningen därför att självinträde i framtiden generellt skall kräva uttryckligt godkännande. I civilrättsligt hänseende bör ett godkännande som lämnas i efterhand likställas med ett i förväg givet godkännande. Se 16 § första stycket.
Det är klart att ett godkännande, låt vara uttryckligt, många gånger kommer att lämnas slentrianmässigt i samband med att kommittenten skriver under ett kundavtal med en mängd olika bestämmelser. Den reflekterande kommittenten får emellertid en möjlighet att se till att han över huvud taget inte utsätts för den intressekonflikt som ett självinträde medför, om kommittenten vill undvika det. Finansinspektionen bör därför vid sin granskning av fondbolagens standardvillkor se till att kunderna blir informerade om vad självinträde innebär och att lagen ger kunden särskilda möjligheter att få ett korrekt pris och att avvisa ett avtal om ett förekommande självinträde inte meddelas på ett tydligt sätt. (Jfr nedan.)
Hur görs självinträde och hur skall kommittenten underrättas om det?
Enligt 41 § första stycket gällande kommissionslag sker självinträde därigenom att kommissionären i sitt meddelande om uppdragets utförande uttryckligen ger kommittenten till känna att kommissionären själv är köpare eller säljare av varan. I 19 § andra stycket utkastet till lagrådsremiss finns samma regel, dock utan något krav på uttrycklighet. Bestämmelsen innebär att självinträdet, mot kommittentens bestridande, aldrig kan ha skett vid en tidigare tidpunkt och att kommittenten således aldrig behöver nöja sig med ett mindre förmånligt pris än det som var marknadspriset vid avsändandetidpunkten (se 42 § andra stycket).
Utredningen anser att den gällande bestämmelsen om sättet för självinträde är utomordentligt väl motiverad. Det kan i princip inte godtas att en kommissionär meddelar att ett självinträde gjordes vid en tidigare tidpunkt, särskilt inte ifall det är fråga om varor som undergår snabba prisförändringar. Tilläts självinträde ske genom att kommissionären gör upp affären i sitt huvud och bara efter en tid meddelar kommittenten om affären, skulle kommissionären kunna spekulera på kommittentens bekostnad t.ex. genom att först göra en affär med tredje man och senare, när kursen stigit eller sjunkit,
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
207
bestämma om han gjorde affären för kommittentens räkning eller för egen räkning, eventuellt följt av ett självinträde i förhållande till kommittenten till ett för kommissionären förmånligare pris.
Det får antas vara en allmän princip att avtal som ingås inte blir bindande för en motpart förrän en accept kommit denne till handa (se 2 och 3 §§avtalslagen) eller förrän accepten – som föreskrivs i 41 § kommissionslagen – åtminstone är utgiven. I rättsfallet NJA 2000 s. 747 ansåg Högsta domstolen att ett köp av fast egendom inte kommer till stånd när den andra parten skriver under ett av den första parten redan underskrivet avtal (jfr 4 kap. 1 § jordabalken) utan först när den andra parten utger avtalshandlingen, varigenom det kan objektivt konstateras att han verkligen skrivit under vid den föregivna tidpunkten.
Inom utredningen har fondhandlarna hävdat att 41 § första stycket kommissionslagen – som inte förefaller att efterlevas – under en tid lägger kursrisken på kommissionären även när denne på ett lojalt sätt bestämt sig för att självinträda, eftersom det kan vara praktiskt svårt att genast få iväg ett meddelande till kommittenten om att kommissionären själv går in som köpare eller säljare. Det har även framhållits att det inte kan vara rimligt att kommissionären skall se till att han får e-postadresser eller faxnummer till alla kommittenter, när självinträde kan komma i fråga, eftersom kommittenterna i efterhand relativt lätt kan konstatera om avslutet gjorts till ett pris som de kunnat begära med hänsyn till den tidpunkt vid vilken uppdraget hade lämnats.
Utredningen har i viss utsträckning velat tillmötesgå dessa synpunkter och föreslår därför att kommissionären skall kunna åberopa ett självinträde mot kommittenten också om kommissionären vid den påstådda tidpunkten betryggande dokumenterade självinträdet. Det innebär att det skall ha upprättats en avsiktsurkund, antingen elektroniskt eller i pappersform, där en icke synbar ändring skulle innebära förfalskning. Lösningen är inte riktigt lika betryggande som den i gällande rätt avseende självinträden men har fördelen att dokumentationskravet kan appliceras generellt, alltså oavsett om självinträde skett, ifall kommissionären vill avräkna affären med kommittenten till ett annat pris än det som gällde när meddelandet om avslutet sändes till kommittenten (se nedan rörande redovisning av priset).
Utredningen vill dock understryka att, om de i det följande föreslagna prisbestämningsreglerna inte i sin helhet skulle anses kunna godtas – t.ex. därför att genomförandebestämmelserna till MiFID
Överväganden och förslag SOU 2005:120
208
kommer att hindra det – så bör kommissionärens möjlighet att spekulera på kommittentens bekostnad genom att laborera med självinträdesmöjligheten begränsas genom att den nuvarande bestämmelsen i 41 § kommissionslagen behålls. Enligt vad utredningen erfarit kommer varken Tyskland eller Danmark att avskaffa sin motsvarighet till 41 § kommissionslagen med anledning av MiFID, så det får antas att den bestämmelsen under alla förhållanden är tillåten enligt MiFID (som saknar regler om hur självinträde sker).
11
Den nuvarande bestämmelsen jämte 42 § kommissionslagen
är dock inte lika effektiv som de prisredovisningsbestämmelser som nedan kommer att föreslås, eftersom nuvarande reglering inte hindrar att en kommissionär, som vid ett avslut med tredje man hållit möjligheten till självinträde öppen, i praktiken alltid kan bestämma sig för att avslutet gjordes för kommittentens räkning när prisutvecklingen blivit oförmånlig efter avslutet.
Även om ett självinträde i framtiden kan anses ha skett när det har betryggande dokumenterats, måste det ändå begäras att kommissionären tydligt underrättar kommittenten om att uppdraget fullgjorts genom självinträde. Eftersom självinträdet medför uppkomsten av en intressekonflikt, har kommittenten behov av att få veta det, så att han kan särskilt granska villkoren. Självinträdet medför också att kommittenten får en oväntad motpart och att han blir beroende av kommissionärens egen förmögenhetsställning. Vederlaget utgör ju inte längre redovisningsmedel hos kommissionären, en synpunkt som i praktiken dock torde ha mindre betydelse.
Utredningen har nöjt sig med att meddelandet om självinträde är tydligt. Det behöver inte längre uttryckligen framgå ”att kommissionären själv är köpare eller säljare av varan”. Härigenom blir det möjligt att – i enlighet med Finansinspektionens gällande anvisningar – ange att avslutet gjort genom ”självinträde”. Ett meddelande om att affären utförts i fast räkning innebär emellertid inget tydligt meddelande om självinträde; meddelandet väcker knappast uppmärksamhet och betyder dessutom att avtalet från början inte varit ett kommissionsavtal utan ett köpavtal. (Se 16 § tredje stycket.)
Om en kommissionär självinträtt utan att ha haft uttryckligt godkännande eller om han inte tydligt meddelat att avslut gjorts genom självinträde, fastän det varit fallet, har kommittenten rätt att
11
Det kan i sammanhanget också anmärkas att förhandlingarna om MiFID inte har bedrivits utifrån sådana formella betingelser som skulle ha förutsatts, ifall rättsakterna skulle ges verkan på det civilrättsliga området.
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
209
avvisa avtalet. Avvisningen skall dock ske utan dröjsmål från det att kommittenten insett eller borde ha insett grunden för avvisningsrätten (se 19 §). Sanktionen är drastisk, eftersom den retroaktivt överför kursrisken på kommissionären, men precis detta är avsikten för att se till att modaliteterna vid självinträde efterlevs.
Externa självinträden
Om en kommissionär lämnar kommittentens uppdrag till en börs eller motsvarande handelsplats, där kundens uppdrag genom en matchning som kommissionären inte råder över blir kombinerad med en order som kommissionären lagt för egen räkning, så är kommissionären likaledes köpare eller säljare av kommittentens vara. Här uppkommer emellertid inte de betänkligheter mot självinträde som ligger till grund för de ovan behandlade särbestämmelserna. Dessa bör därför vara tillämpliga endast vid interna självinträden. (Se 16 § första stycket.)
7.2.3 Kombination
Förslag: Kombination kräver uttryckligt godkännande från vardera kommittenten, och kommissionären skall tydligt meddela kommittenterna när avslut gjorts genom kombination.
En kombination innebär att kommissionären som försäljningskommissionär för en kommittent sluter avtal med sig själv som inköpskommissionär för en annan kommittent (se NJA II 1914 s. 248). Tillvägagångssättet är inte ovanligt på värdepappersmarknaden.
Varken i nuvarande kommissionslag eller i lagrådsremissen finns särskilda bestämmelser om kombination. Frågan övervägdes vid kommissionslagens tillkomst. Obligationsrättskommittén var medveten om att det förelåg en risk för att kommissionären åsidosatte den ene kommittentens intresse till förmån för den andres, men ansåg faran för kommittenterna vara väsentligt mindre än då kommissionärens eget intresse stod mot kommittentens. Lagutskottet instämde i bedömningen att någon särskild bestämmelse om kombination inte behövdes. Utskottet framhöll dock att kommissionären naturligtvis inte hade rätt att redovisa olika pris till
Överväganden och förslag SOU 2005:120
210
kommittenterna och själv tillgodogöra sig differensen mellan limiterna. Enligt utskottet var det utan värde att ålägga kommissionären att meddela kommittenterna att deras uppdrag utförts genom kombination, när kommissionären vid handelskommission hade rätt att inte uppge namnet på den tredje man med vilken avslutet gjorts. (Se NJA II 1914 s. 248 f.)
Enligt artikel 21.3 tredje stycket skall som nämnts kommittenten lämna ett uttryckligt godkännande, om avslutet skall göras utanför en reglerad marknad eller en MTF-plattform. Det innebär att kravet på godkännande blir tillämpligt även på kombination.
Utredningen menar att det också vid kombination finns en ökad risk för att en kommittents intresse åsidosätts. En av kommittenterna kan vara en mer betydelsefull affärspart till kommissionären än den andre, varför ett gynnande av en av kommittenterna indirekt kan gynna kommissionären själv. Sammantaget med MiFID:s krav på godkännande föreslår utredningen därför att en kombination generellt skall kräva uttryckligt godkännande från kommittenten (16 § första stycket).
Vi föreslår också att kommissionären skall tydligt ange att uppdraget utförts i kombination (16 § tredje stycket). Även om det av skäl som lagutskottet anförde (se 7 § första stycket i vårt förslag) och med hänsyn till banksekretess inte blir möjligt för kommittenterna att få veta motpartens namn, fyller en underrättelse dock syftet att kommittenten blir varse att han bör noga granska villkoren.
Lika lite som vid självinträde behöver kommissionären ha kommittenternas godkännande, om kombinationen sker externt, t.ex. på en börs eller vid en offentlig auktion, där kommissionären inte ensam bestämmer priset.
Eftersom risken för att kommittentens intresse blir åsidosatt inte är lika stor vid kombination som vid självinträde, behöver sanktionen inte vara lika drastisk. Möjligheten att avvisa ett avtal, som ingåtts genom otillåten kombination eller dolts vid underrättelsen om avtalet till kommittenten, bör normalt vara beroende av huruvida kommittentens intresse väsentligt åsidosatts (se 19 §).
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
211
7.2.4 Pris att redovisa
Förslag: Regeln om vilket pris en kommissionär skall redovisa till en kommittent görs generell. Kommissionären skall som en utgångspunkt vara skyldig att redovisa till det pris som har avtalats med tredje man för kommittentens räkning eller som kommissionären bestämde vid en intern affär.
Om kommissionären efter att ha tagit emot kommittentens uppdrag har gjort ett avslut som skulle duga som utförande av uppdraget, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt än priset vid avslutet, utom om kommissionären visar att avslutet inte skedde i anledning av kommittentens uppdrag.
Avser uppdraget finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt för denne än vad som var gängse pris när kommissionären meddelade kommittenten att uppdraget utförts eller på ett betryggande sätt dokumenterade att uppdraget utförts.
I 42 § andra stycket nuvarande kommissionslag finns vissa särskilda bestämmelser om vilket pris kommittenten har rätt att erhålla redovisning efter. Paragrafen gäller bara vid självinträde. Där står först att kommittenten aldrig behöver nöja sig med ett sämre pris än det som var gängse när kommissionären lämnade meddelandet om självinträde. Om kommissionären före sådant meddelande för egen räkning förfogat över varor som han mottagit till försäljning, behöver kommittenten aldrig godta sämre pris än det som gällde då förfogandet ägde rum. Slutligen anges att, om en inköpskommissionär, efter det att anmodan att utföra uppdraget kom honom till handa men före självinträdet har inköpt sådana varor som uppdraget avser, kommittenten äger fordra redovisning efter det pris kommissionären utfäst, såvida denne inte visar att inköpet inte skett i anledning av kommittentens uppdrag.
Utkastet till lagrådsremiss saknar en sådan särskild prisbestämningsregel.
Utredningen anser att en särskild prisbestämningsregel är väl motiverad och att den är oundgänglig, om självinträde, som föreslås, anses kunna äga rum innan meddelande om självinträdet lämnas till kommittenten. Den särskilda prisbestämningsregeln bör dock utvidgas för att fylla sitt syfte.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
212
De nuvarande bestämmelsernas syfte är att vid självinträde motverka att kommissionären spekulerar på kommittentens bekostnad (se NJA II 1914 s. 252 ff.). Han skall inte kunna meddela att han vid en tidigare tidpunkt gjorde ett självinträde till en kurs som numera blivit oförmånlig för kommittenten. Vid inköpskommission skall han inte vid inköp från tredje man kunna hålla öppet för vem inköpet skedde och senare utnyttja den inköpta varan, som han då anser köpt för egen räkning, till fullgörelse genom självinträde till ett stegrat pris. Bestämmelserna hindrar emellertid inte att en kommissionär, som hållit öppet för vem ett inköp skett, när priset fallit på varan meddelar kommissionären att inköpet gjorts för dennes räkning; bestämmelsen är ju tillämplig bara då självinträde sker. Vidare behandlas i paragrafen i fråga om försäljningskommission fallet att kommissionären för egen räkning förfogar över kommittentens varor. När det gäller finansiella instrument och andra fungibla varor säljer kommissionären emellertid inte vissa bestämda varor utan varor av visst slag. Bestämmelsens syfte, särskilt ledet om inköpskommission, kräver att kommissionären, efter mottaget försäljningsuppdrag, inte skall kunna sälja det slags varor som försäljningsuppdraget avser för att senare bestämma om försäljningen skedde för kommittentens räkning eller från eget lager. Även i detta fall bör kommittenten ha rätt att tillgodoräkna sig det uppnådda priset, om inte kommissionären kan visa att försäljningen skedde för annans än kommittentens räkning.
Utredningen föreslår därför att bestämmelsen i 42 § andra stycket vidgas till att gälla oavsett om uppdraget redovisas genom självinträde eller på annat sätt och att den också i övrigt görs mer generell (se 17 § andra och tredje styckena). Om kommissionären efter mottagandet av kommittentens uppdrag gjort ett avslut som skulle duga som utförande av uppdraget, skall kommittenten aldrig behöva godta ett mindre förmånligt pris än det som gällde för avslutet utom om kommissionären visar att avslutet inte skedde i anledning av kommittentens uppdrag. Avser uppdraget finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt för denne än vad som var gängse pris när kommissionären meddelade kommittenten att uppdraget utförts eller när kommissionären på ett betryggande sätt dokumenterade att uppdraget utförts.
En dokumentation är betryggande om det framgår när den gjordes och det medför straffansvar att ändra den utan att det
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
213
framgår vad som stod där tidigare. Däremot spelar det ingen roll om dokumentationen är elektronisk eller i pappersform. För närvarande råder viss osäkerhet om elektroniska dokuments status som urkunder (se dir. 2005:68). Det får ankomma på värdepappersföretagen att välja en form som uppfyller det här angivna kravet på betryggande dokumentation.
Av artiklarna 19 och 25 i MiFID följer att ett värdepappersföretag skall dokumentera varje steg i orderhanteringen. De här föreslagna reglerna (se även 18 § första stycket) torde därför inte komma att leda till någon extra belastning för fondkommissionärerna. MiFID synes inte heller lägga något hinder i vägen för att priset i förhållande till kommittenten görs beroende av att kommissionären på ett betryggande sätt kan dokumentera när kommissionären bestämde sig för att en transaktion gjordes för kommittentens räkning. Detta förefaller tvärtom ligga helt i linje med MiFID:s syfte att se till att kunden inte har någon nackdel av förekommande egenintressen hos kommissionären.
Inom utredningen har fondhandlarna hävdat att en särskild regel om vilket pris som skall redovisas inte behövs annat än vid självinträde. Vi har dock svårt att förstå denna åsikt, eftersom en spekulation på kommittentens bekostnad kan sluta med självinträde eller med att transaktionen med tredje man redovisas som gjord för kommittentens räkning, beroende på prisutvecklingen.
Fondhandlarna har vidare anfört att kravet på betryggande dokumentation, för att kommissionären skall slippa stå kursrisken, inte bör tillämpas när kommissionären anlitar ett annat värdepappersinstitut för att köpa från tredje man på en marknad belägen i annat land. I sådana fall kan det nämligen vara svårt för det svenska värdepappersföretaget att få en betryggande dokumentation från den anlitade medhjälparen. Det svenska företaget kan inte ens självt vara säkert på att det inte blir utsatt för en kursspekulation. Om dokumentationskravet gäller i detta fall som tvingande rätt, riskerar kommittenterna att gå miste om möjligheten att förvärva finansiella instrument på vissa främmande marknader.
Utredningen förstår att dokumentationsreglerna kan leda till problem i den angivna situationen. Om värdepappersföretaget i det främmande landet skulle acceptera kommittenten som uppdragsgivare, kan problemet dock lätt kringgås genom att det svenska institutet endast förmedlar en kontakt, varvid den svenska kommissionslagen knappast blir tillämplig. Emellertid torde de utländska instituten ofta begära att det svenska institutet blir uppdragsgivare.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
214
Även om det kan tänkas uppkomma problem att få betryggande dokumentation från ett utländskt värdepappersinstitut utanför EU, som inte också lever under MiFID, kan det inte komma i fråga att generellt avstå från prisbestämningsregeln därför att den inte skulle passa i detta fall. Det förefaller också vara alltför defensivt att göra ett undantag från prisbestämningsregeln med sikte på dessa fall. Värdepappersföretag inom EU bör ha ett starkt incitament att av främmande medhjälpare begära att de lever upp till de dokumentationskrav gäller enligt EG-rätten. Endast om det senare i praktiken visar sig att utländska fondhandlare inte anpassar sig till dokumentationskravet, bör ett undantag bli aktuellt.
7.2.5 Insyn
Förslag: En kommittent har rätt att av en kommissionär få upplysningar om avslut som kan ha betydelse för att bedöma prisfrågan. Kommittenten skall kunna begära att dessa upplysningar bestyrks av kommissionärens revisor.
Den särskilda regeln om pris att redovisa förutsätter, liksom 42 § andra stycket i gällande kommissionslag, att kommittenten har rätt att få veta om kommissionären efter mottaget uppdrag har gjort avslut som skulle duga till fullgörelse av kommittentens uppdrag. Av denna anledning föreslås en bestämmelse om rätt till sådan insyn (jfr 14 § lagen om handelsagentur). För att den skall kunna komma till stånd på ett någorlunda billigt sätt och utan att förekommande banksekretess skall medföra något hinder föreslås att värdepappersföretagets auktoriserade revisor bestyrker huruvida en transaktion som kan ha betydelse enligt den särskilda prisregeln har förekommit.
Om en sådan transaktion har förekommit, ankommer det på kommissionären att visa att den inte skett i anledning av kommittentens uppdrag. Även här bör ett intyg av kommissionärens auktoriserade revisor, där andra kommittenters namn maskerats, normalt godtas. Se 18 § andra stycket.
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
215
7.2.6 Bör en ny kommissionslag innehålla bestämmelser om kommittentens skyldigheter?
Bedömning: I kommissionslagen införs inga bestämmelser som uttryckligen ålägger kommittenten skyldigheter. Att även kommittenten har skyldigheter följer dock indirekt av kommissionärens rättigheter och av lagens skadeståndsbestämmelse.
I den gällande kommissionslagen finns inget avsnitt om kommittentens skyldigheter. Däremot finns i utkastet till lagrådsremiss en paragraf (10 §) som anger att kommittenten skall handla lojalt och redligt mot kommissionären och att det särskilt åligger kommittenten att lämna kommissionären nödvändigt material rörande uppdraget och upplysningar som krävs för uppdragets fullgörande. Om kommissionären har ett varaktigt uppdrag, skall huvudmannen utan oskäligt uppehåll underrätta kommissionären om han förutser att verksamhetens omfattning kommer att bli väsentligt mindre än kommissionären kunnat förvänta sig. Bestämmelsen är tvingande mot båda parterna.
Även om kommissionslagen inte innehåller särskilt angivna skyldigheter för kommittenten, är det klart att vissa sådana finns som baksidan av kommissionärens rättigheter. Kommittenten skall t.ex. i vissa fall betala provision eller ersätta kommissionären, om denne fullgjort för kommittentens räkning eller haft andra skäliga utgifter (se förslaget till 8–11 §§). Andra kommittentens plikter är helt underförstådda eller bara antydda. Av förarbetena till 30 § gällande kommissionslag framgår att kommittenten, om inte annat avtalats, är skyldig att tillhandahålla kommissionären varor som skall säljas eller medel som behövs för betalning, innan kommissionären behöver fullgöra till tredje man (NJA II 1914 s. 221). I lagen antyds detta genom orden: ”Har kommissionären själv fått till tredje man fullgöra avtal …” Kommissionärens rätt till förskott har särskild betydelse om han går i konkurs, eftersom konkursboet då kan kräva täckning för kommissionärens förpliktelser till tredje man, oavsett om denne får full utdelning i konkursen. Denna fråga är dock numera särskilt omhändertagen i utkastet till lagrådsremiss (se 26 § i vårt förslag).
Den i utkastet till lagrådsremiss föreslagna skyldigheten för kommittenten att underrätta kommissionären om en framtida driftsinskränkning är naturligtvis lika betydelsefull vid kommission rörande kapitalvaror som vid handelsagentur. Den förtjänar därför
Överväganden och förslag SOU 2005:120
216
en plats i en ny kommissionslag. Däremot kan värdet av bestämmelsen om att kommittenten skall lämna prover, beskrivningar, prislistor och annat nödvändigt material ifrågasättas; kommittenten kommer att göra detta i sitt eget intresse. Att kommittenten, utan möjlighet till annat avtal, skulle vara skyldig att lämna kommissionären de upplysningar som krävs för uppdragets fullgörande, framstår som diskutabelt. Många gånger anlitas en kommissionär därför att han känner till eller har bättre möjligheter än kommittenten att utreda de förhållanden som krävs för uppdragets fullgörande.
Förslagen i utkastet till lagrådsremiss synes således inte förtjänta av att utan justering ingå i en ny kommissionslag. Eftersom bestämmelsen om skyldighet att varsla inför driftsinskränkning saknar praktisk betydelse vid fondkommission, har utredningen valt att inte införa något avsnitt om kommittentens skyldigheter i lagen. Utredningsmannen inser dock nu, när slutsammanträde hållits och paragrafnumreringen av praktiska skäl är låst, att ställningstagandet är inkonsekvent i förhållande till de föreslagna bestämmelserna om varaktiga avtal och inte fyller kravet på ett fullständigt förslag till en ny kommissionslag.
I 43 § finns en bestämmelse om skadeståndsskyldighet. Den gäller också mot kommittenten i de fall då denne brutit mot sina underförstådda avtalsförpliktelser.
7.3 Sanktioner
7.3.1 Hävning och avvisning
Förslag: Bestämmelser om hävning av ett kommissionsavtal för framtiden utformas i enlighet med bestämmelserna om hävning i lagen om handelsagentur, vilka nära ansluter till den gällande kommissionslagen.
Reglerna i den gällande lagen om avvisning av avtal ingångna med tredje man och av självinträden behålls oförändrade i sak.
Den gällande kommissionslagen har en bestämmelse om hävning av kommissionsavtalet för framtiden i 51 §. Där framgår att kommittentens hävningsrätt förutsätter att kommissionären gjort sig skyldig till väsentlig pliktförsummelse eller att det inte rimligen kan påfordras att uppdraget skall bestå. I utkastet till lagrådsremiss
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
217
finns en ömsesidig hävningsrätt dels om motparten underlåtit att fullgöra sina förpliktelser enligt avtalet eller lagen och avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för den hävande samt motparten insåg eller borde ha insett detta, dels om det annars finns en viktig grund för att frånträda avtalet i förtid (37 §). Utkastets bestämmelse motsvarar vad som gäller enligt 26 § lagen om handelsagentur.
Utkastets hävningsbestämmelse stämmer väl överens med allmänna rättsgrundsatser. I förhållande till konsumentköplagen innehåller det emellertid avvikelsen att konsumentens hävningsrätt förutsätter att kommissionären skall ha insett eller bort inse avtalsbrottets väsentlighet. Enligt 13 och 29 §§konsumentköplagen här hävningsrätten strikt. I 21 § konsumenttjänstlagen finns dock ett insiktsrekvisit.
När det gäller en rätten att häva hela avtalsförhållandet för framtiden är jämförelsen med konsumentköplagen inte helt relevant. Utredningen anser att utkastets hävningsbestämmelse bör upptas i förslaget. Se 35 §.
Vid sidan av rätten att häva uppdragsförhållandet för framtiden finns i gällande kommissionslag en rätt för kommittenten att avvisa ett avtal som ingåtts med tredje man. Bestämmelsen härom finns i 15 §. Avvisningsrätten förutsätter att kommissionären antingen handlat oredligt mot kommittenten eller att kommissionären varit försumlig och kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt. I 41 § finns en bestämmelse om avvisningsrätt när kommissionären självinträtt utan rätt till det.
I utkastet till lagrådsremiss (21 §) har kommissionären rätt att avvisa ett kommissionärsavtal, om kommissionären varit vårdslös och kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt. Dessutom föreslås han vid inköpskommission få rätt att avvisa avtalet, ifall kommissionären inte lämnat honom underrättelse om det utan dröjsmål. – Oredlighetsfallet nämns således inte men får, på en omväg, anses täckt av vårdslöshetsfallet.
Rättsföljden av att ett avtal med tredje man avvisas eller att ett självinträde inte godtas är att kommissionären inte kan tillgodoräkna sig avtalet eller självinträdet i förhållande till kommittenten. Kommissionären kan således inte kräva att kommittenten tillhandahåller varan eller vederlaget, utgifter för avtalet behöver inte ersättas och provision skall inte utgå. Ett avvisat självinträde anses inte ha ägt rum. Om kommissionären fortfarande har kommittentens vara i behåll eller förvaltar förskott på vederlaget, har kommittenten rätt att återkräva det i förhållande till
Överväganden och förslag SOU 2005:120
218
kommissionären. Denna rätt har stor betydelse om kommissionären är insolvent, eftersom separationsrätt kan finnas om egendomen är möjlig att identifiera.
Avvisningsrätten har ingen omedelbar verkan i förhållande till tredje man. Om tredje man insåg eller borde ha insett att kommissionären väsentligen eftersatte kommittentens intresse eller att han handlade oredligt mot kommittenten, förvärvar tredje man enligt 53 § gällande kommissionslag dock ingen rätt till varan. En utnyttjad avvisningsrätt får då verkan även mot tredje man. Om det tredje mannen förvärvat fortfarande finns hos denne utan att ha blivit sammanblandat med annan likadan egendom, torde kommittenten ha sakrättsligt skydd till det som frångått honom. I praktiken är det naturligtvis sällsynt att omständigheterna är sådana att en avvisningsrätt får verkan mot tredje man.
I viss utsträckning kan kommittentens intresse lika väl tas till vara genom en rätt till skadestånd som genom en rätt till avvisning. Så är t.ex. fallet om en vara sålts till lägre pris än angiven limit (se här även 18 § gällande kommissionslag) och kommissionären är solvent. Rätten till skadestånd ger dock aldrig sakrättsligt skydd. Dessutom kan det ibland vara svårt att utreda orsakssambandet mellan avtalsbrottet och skadan samt storleken på skadan. Hur vet man vad som skulle ha inträffat i ett hypotetiskt händelseförlopp, om det avvisade kommissionärsavtalet inte hade ingåtts?
Avvisningsrätten fyller också en viktig preventiv funktion. Om en kommissionär självinträder utan samtycke eller döljer att han självinträtt, skulle kommissionären – om avvisningsrätt saknades – inte riskera mer än att få återbära pengar som han eventuellt har olovligt tillskansat sig i samband med självinträdet. Vid en avvisning överförs emellertid också kursrisken på kommissionären, och kommittenten kommer att utnyttja avvisningsrätten bara när det är ekonomiskt förmånligt för honom. Härigenom får kommissionären ett starkt incitament att följa bestämmelserna rörande självinträde.
Eftersom en avvisning medför att kommissionären retroaktivt drabbas av kursrisken (t.ex. i den formen att kommittenten kräver tillbaka det utbetalade vederlaget eller kräver tillbaka varan eller ersättning för dess nuvarande värde), är det viktigt att kommittenten tvingas bestämma sig snabbt huruvida han vill utnyttja sin avvisningsrätt. När han insett eller bort inse att han har grund för avvisning, skall han inte kunna spekulera på kommissionärens bekostnad. Genom en särreglering av avvisningsrätten i förhållande
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
219
till skadeståndsrätten går det att i detta syfte införa skilda tider för reklamation (se nedan).
Utredningen föreslår att kommissionslagens regler om avvisning behålls i den nya lagen. Det betyder att oredlighetsfallet omnämns särskilt och att avvisningsrätten då inte görs beroende av en väsentlighetsbedömning samt att rätten att avvisa avtal om inköp som inberättats med dröjsmål inte regleras särskilt. Förslaget finns i 19 §, där det omfattar inte bara avtal med tredje man utan även självinträdesfall.
7.3.2 Skadestånd
Förslag: Vid avtalsbrott skall den avtalsbrytande parten vara skyldig att ersätta den andre dennes direkta förlust, om den avtalsbrytande parten inte visar att avtalsbrottet låg utom hans kontroll. Skadestånd för indirekt förlust kräver vårdslöshet.
I den gällande kommissionslagen finns bestämmelser om skadestånd spridda i anslutning till olika avtalsbrott (se 12, 17–20, 24, 46 och 51 §§). Skadeståndsskyldigheten bygger då på ett åsidosättande av en konkret förpliktelse eller i den generella 17 § på att kommissionären varit vårdslös.
I utkastet till lagrådsremiss har skadeståndsskyldigheten reglerats i en paragraf (45 §), vilken gäller båda parternas avtalsbrott. Vid sidan av konkurs, som alltid ger motparten rätt till skadestånd, bygger skadeståndsskyldigheten på att den avtalsbrytande parten inte visar att avtalsbrottet inte berodde på försummelse på hans sida. Bestämmelsen överensstämmer med 34 § lagen om handelsagentur.
Också utredningen anser att reglerna om skadestånd lämpligen kan sammanföras till en paragraf.
Frågan blir då vilka omständigheter som skall ge grund för skadestånd. Härvid bör beaktas att, även om bestämmelserna gäller på båda parters avtalsbrott, skadestånd i praktiken kommer att utkrävas främst från kommissionären.
Den i utkastet föreslagna bestämmelsen, med ett s.k. presumtionsansvar, har ett par svagheter.
Bestämmelsen är uppdelad i två led. Först skall det konstateras, huruvida en part brutit mot sin skyldighet enligt avtalet eller lagen (nedan kallat avtalsbrott). Om det är fallet, skall han åläggas att
Överväganden och förslag SOU 2005:120
220
ersätta uppkommen skada, om parten inte kan visa att avtalsbrottet inte berodde på försummelse på hans sida.
Frågan om försummelse (vårdslöshet) blir emellertid ofta aktuell redan när det skall bedömas om ett avtalsbrott föreligger. Många av kommissionärens förpliktelser är nämligen konstruerade på det sättet att där lämnas stort utrymme för skönsmässiga bedömningar. Kommissionären skall t.ex. tillvarata kommittentens intresse, han skall i rimlig omfattning lämna erforderliga underrättelser, han skall följa anvisningar utom om de inte bör följas och i sådana fall skall han i rimlig omfattning begära nya anvisningar eller handla på ett sätt som är lämpligt, o.s.v. Har det i sådana fall bedömts att kommissionären gjort ett avtalsbrott, finns ingen kompletterande vårdslöshetsbedömning att göra.
Den omkastade bevisbördan, när avtalsbrottet väl konstaterats, ger motsatsvis intrycket att kommittenten har bevisbördan för att kommissionären gjort sig skyldig till ett avtalsbrott. Så är det emellertid inte alltid. Bevisbördan bör i enlighet med allmänna processuella principer läggas på den part som har lättast att säkra och föra bevisning. Vid fondkommission är kommissionären enligt MiFID (se vid 18 § i vårt förslag) skyldig att dokumentera alla steg vid utförandet av ett uppdrag. Det är då rimligt att kommissionären har bevisbördan för omständigheter som borde ha omfattats av sådan dokumentation. Den nu anförda synpunkten bör dock inte drivas så långt att kommissionären åläggs bevisbördan för att han inte har begått ett avtalsbrott eller att lagen inte ålägger kommissionären en bevisbörda när avtalsbrott konstaterats. Det måste däremot hållas i minnet att allmänna processuella principer gäller även i detta sammanhang.
Den andra svagheten med förslaget i utkastet till lagrådsremiss är att förslaget avviker från den skadeståndsgrund som numera är vanlig i kontraktuella sammanhang. Enligt köplagen, konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen ansvarar en avtalsbrytande part för uppkommen skada, om parten inte kan visa att avtalsbrottet låg utom hans kontroll. Den exakta innebörden av kontrollansvaret är visserligen inte alltid klart, och särskilt den därtill knutna gränsen mellan direkt och indirekt förlust är omdebatterad. Ändå framstår det som avvikande att i fråga om kommission ha annat än ett kontrollansvar, särskilt avseende kommissionärens plikter. Om lagen utformades med ett kontrollansvar, vinns också den fördelen att det i skadeståndshänseende inte spelar någon roll om avtalet
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
221
från början är ett kommissionsavtal eller ett köpavtal, vilket ligger i linje med vad branschrepresentanterna allmänt strävat efter.
Utredningen har därför valt att utforma skadeståndsbestämmelsen med ett kontrollansvar och att låta detta ansvar täcka alla situationer där skadeståndsansvar aktualiseras. Se 43 §.
I köplagen leder kontrollansvaret bara till skyldighet att ersätta direkt förlust, medan skyldigheten att ersätta indirekt förlust kräver vårdslöshet (67 §). En viss begränsning av de skador som ersätts enligt kontrollansvaret finns även i konsumentköplagen (32 §) och konsumenttjänstlagen (32 §). Eftersom indirekt förlust av samma slag som enligt köplagen kan inträda vid avtalsbrott i kommissionsförhållanden, föreslås att det också i kommissionslagen införs en bestämmelse om att indirekt förlust (i köplagens mening) ersätts bara vid vårdslöshet.
7.3.3 Reklamation
Förslag: Avvisning, hävning och krav på skadestånd eller särskild prisberäkning kräver reklamation inom viss tid från det att den som vill göra påföljden gällande insåg eller borde ha insett grunden för denna.
Reklamationsfristen blir kort (utan dröjsmål) när avtal skall avvisas och motparten retroaktivt får bära marknadsrisken. Om anspråket bara gäller pengar och inte påverkas av prisförändringar på marknaden, kan reklamationsfristen vara generös (inom skälig tid) och för konsumenter alltid minst två månader.
En yttersta reklamationsfrist på två år införs, motsvarande vad som gäller enligt köplagen.
Kravet på reklamation faller bort om den avtalsbrytande parten handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder.
Liksom enligt kommissionslagen och utkastet till lagrådsremiss måste en part som vill häva eller avvisa avtalet eller kräva skadestånd reklamera inom viss frist. Utredningen föreslår vissa justeringar av dessa regler.
I den gällande kommissionslagen finns inget krav på reklamation, om kommittenten efter kommissionärens självinträde vill begära en särskild beräkning av det pris som kommissionären skall redovisa (se 42 §). Utredningen anser att kommittenten även vid anspråk av detta slag, som har stora likheter med ett
Överväganden och förslag SOU 2005:120
222
skadeståndsanspråk, bör vara skyldig att reklamera. Fristen bör vara densamma som för ett skadeståndsanspråk. En undersökningsplikt bör gälla endast när kommittenten har särskild anledning att anta att han kan begära annat pris än det kommissionären redovisat.
Utgångspunkten för reklamationsfristen är enligt 20 § gällande kommissionslag tidpunkten när kommittenten ”erhållit underrättelse om det förfarande, varom fråga är”. Det betyder, åtminstone enligt ordalydelsen, att kommittenten inte behöver vara aktiv, även om han från annan än kommissionären fått kännedom om sin rätt till anspråk eller om han bara har skäl att inse att han kan framställa ett anspråk. Gällande rätt har fördelen att den inte uppmuntrar kommissionären att försöka undanhålla kommittenten ett avtalsbrott men framstår dock i belysning av de bestämmelser som i allmänhet tillämpas inom kontraktsrätten som onödigt sträng mot kommissionären. Utredningen föreslår därför att reklamationsskyldighet kan uppkomma också i andra fall än vid erhållen underrättelse. Som nämndes i föregående stycke bör dock synen på kommittentens undersökningsplikt vara varierad.
I kommissonslagen används i allmänhet uttrycket ”utan oskäligt uppehåll” för reklamationstidens längd. Detsamma är fallet i utkastet till lagrådsremiss.
Det är klart att formuleringen ”utan oskäligt uppehåll” ger utrymme för en viss flexibilitet vid tillämpningen. Formuleringen ger emellertid inte uttryck för den grundläggande skillnad som finns mellan situationen när motparten har starka skäl för att genast få kännedom om att en viss påföljd skall göras gällande, nämligen när han kommer att bära marknadsrisken för vissa varor, och andra situationer då man kan undra om en regel om reklamation – i tillägg till en regel om preskription – egentligen alls är påkallad, nämligen då motparten bara kräver skadestånd vars storlek inte påverkas av marknadsförändringar. Varför skall i sådana fall den förfördelades underlåtenhet att relativt snabbt reklamera medföra ett godtagande av den andra partens avtalsbrott? Det kan nämnas att, i den modellag för europeisk kontraktsrätt som utarbetats av den s.k. Lando-kommissionen (Principles of European Contract Law), reklamation inom viss tid måste ske vid hävning (9:303) men att någon motsvarande bestämmelse inte finns vid anspråk på prisavdrag eller skadestånd. Utredningen går inte så långt som Lando-kommissionen, vilket skulle kraftigt avvika från gällande svensk kontraktsrätt, men den önskar ändå betona den principiella skillnaden genom att införa fristen ”utan dröjsmål” när kommit-
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
223
tenten vill avvisa ett av kommissionären ingånget avtal och i övrigt, när anspråket bara gäller ett fixerat penningbelopp (med ränta), använda formeln ”inom skälig tid”. Det är avsett att den första fristen skall tillämpas strängt medan den andra fristen skall bedömas generöst. Läsaren torde erinra sig att en liknande, markerad skillnad fanns i köplagen före 1990 avseende reklamation vid hävning och reklamation i övrigt.
I konsumenträtten finns vid både köp och tjänster en regel om att konsumenten alltid kan reklamera inom två månader. Denna regel införs även i den nya kommissionslagen, när det gäller anspråk på ersättning.
Reklamationsregeln i köprätten är försedd med en yttersta frist, som gäller oavsett kännedom eller vårdslös okunskap om kontraktsbrottet. Enligt köplagen måste reklamation ske senast inom två år (32 §) och enligt konsumentköplagen senast inom tre år (23 §). Efter en längre tid blir det bl.a. svårt att dra en gräns mellan ursprungligt fel och brist i underhåll. Utredningen finner inte att det finns tillräckliga skäl för att avvika från detta mönster, fastän en sådan stupstocksregels berättigande vid sidan av en preskriptionsregel kan diskuteras, särskilt när det är fråga om varor som inte är beroende av underhåll för att inte försämras. Vid bestämmande av fristens längd bör det beaktas att konsumentköplagen för närvarande inte gäller köp av finansiella instrument utan bara köp av lösa saker (se 1 §). Om en konsument köper finansiella instrument genom ett rent köpavtal (alltså ej genom ett kommissionsavtal som utförs genom självinträde), blir därför köplagens yttersta reklamationsfrist på två år tillämplig. Ett sådant fall föreligger om avtal träffas på grund av ett värdepappersinstituts fasta utbud enligt artikel 27 i MiFID. Köplagens reklamationsregel blir också tillämplig, om en kommissionär fullgör genom självinträde, till den del avtalsbrottet hänför sig till fullgörelsen och inte till kommissionsavtalet, en gräns som dock inte förefaller alldeles lätt att dra. Utredningen anser att det för närvarande är naturligt att välja två år som den yttersta fristen, så att en gränsdragning mot köpavtal kan undvikas i dessa fall. Skulle konsumentköplagen i framtiden komma att utsträckas även till köp av finansiella instrument, bör den nu behandlade regeln omprövas såvitt gäller kommissionsavtal med konsumenter.
Reklamationsregeln förses med sedvanliga undantag för fall där den kontraktsbrytande parten handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
224
Förslagen om reklamation finns i 44 §.
7.3.4 Preskription
Förslag: Preskription skall inte längre ske enligt 18 kap. 9 § handelsbalken utan bara enligt preskriptionslagen.
Enligt 20 § kommissionslagen tillämpas bestämmelsen i 18 kap. 9 § handelsbalken om ettårig preskription, när kommissionären avgett sådan redovisning som avses i den bestämmelsen. Som framgår av kapitlet om gällande rätt (se ovan avsnitt 3.1.4.) är bestämmelsens innebörd oklar både vad gäller den utlösande faktorn ”slutredovisning” och vad gäller omfattningen av preskriptionen när slutredovisning skett. Dessutom är preskriptionstiden anmärkningsvärt kort. Den framstår som en relik, jämfört med exempelvis preskriptionstiden på tio år i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter.
Utredningen föreslår att hänvisningen till 18 kap. 9 § handelsbalken avskaffas, vilket torde få viss analogisk betydelse för andra sysslomannaförhållanden.
I stället bör i lagen föreskrivas att de allmänna reglerna om preskription i preskriptionslagen (1981:130) skall tillämpas. Det innebär att kommissionärens skuld preskriberas efter tio år. En kommissionärs fordran hos kommittenten preskriberas dock efter tre år, om kommittenten är konsument.
I författningskommentaren diskuteras gränsen mellan fordringar och sakrätter, vilken har stor betydelse i samband med kommission.
Förslaget finns i 45 §.
7.4 Övrigt
7.4.1 Skriftlighetskrav
Bedömning: Det behövs ingen bestämmelse om att en part har rätt att kräva att ett avtal upprättas skriftligt
I 4 § utkastet till lagrådsremiss finns en tvingande regel att vardera av kommittenten och kommissionären kan begära, att det upprättas en handling som återger kommissionsavtalet och ändringar i detta
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
225
samt att handlingen undertecknas av parterna. Paragrafen har sin motsvarighet i 4 § lagen om handelsagentur.
Utredningen betvivlar att bestämmelsen fyller en funktion. Så länge parterna inte tvistar om innehållet, torde en part inte möta något motstånd från den andra parten, om han begär att avtalet skall upprättas skriftligt. Om parterna tvistar om innehållet av avtalet, kommer de inte att kunna enas om innehållet i den skriftliga handlingen. Talan måste då väckas vid domstol om fastställelse av avtalets innehåll eller om fullgörelse av någon prestation.
Om avtalets innehåll inte går att bevisa, torde osäkerheten enligt allmänna processuella regler drabba den part som haft lättast att säkra bevisning om innehållet eller som av annan anledning borde ha gjort det. Som en följd av MiFID kommer den näringsrättsliga lagstiftningen om fondkommission antagligen att uppställa långtgående krav på skriftlig form, utan att någon part behöver begära sådan form.
Utredningen har därför avstått från att ta med en bestämmelse om rätt till skriftlig form i lagen.
7.4.2 Säkerhetsrätt
Förslag: Kommissionslagens bestämmelser om säkerhetsrätt redigeras om. Finansiella instrument får realiseras på de villkor som anges i EG:s direktiv 2002/47 om ställande av finansiell säkerhet.
Gällande kommissionslag innehåller åtskilliga bestämmelser om kommissionärens rätt att utan avtal innehålla och vid behov sälja kommittentens varor för att få betalt för sin fordran hos kommittenten (s.k. legal panträtt). Där finns även en bestämmelse om stoppningsrätt som komplettering av panträtten och en bestämmelse om retentionsrätt utan försäljningsrätt. Se 31–39 §§.
Utkastet till lagrådsremiss innehåller också vissa bestämmelser om säkerhetsrätt i 15–18 §§.
Utredningen anser att kommissionslagens bestämmelser kan redigeras om, så att det tydligare och samlat framgår när legal panträtt finns (12 §), när och hur realisation får ske (13 §), när en retentionsrätt föreligger (14 §) och när stoppningsrätt finns för att värna om den legala panträttens bestånd (15 §).
Överväganden och förslag SOU 2005:120
226
När det gäller förutsättningarna för uppkomsten av legal panträtt har lagtexten rensats från en del detaljer. I stället anges att kommissionären, utöver en fordran, skall ha varorna under sådan kontroll som krävs för avtalad säkerhetsrätt i dessa. Det innebär att man för varje slag av egendom får undersöka om det krävs besittning, registrering, denuntiation eller annan åtgärd. För fondkommissionens del betyder det att kommissionären måste ha sådan kontroll och att det måste föreligga sådan publicitet som framgår av lagen (1998:1479) om kontföring av finansiella instrument.
Bestämmelsen om kopplad panträtt behålls om båda parter är näringsidkare och uppdraget faller inom ramen för båda parters yrkesmässiga verksamhet. Kopplad panträtt innebär att kommissionären får innehålla varor som han fått kontroll över i anledning av ett uppdrag till säkerhet för en fordran i anledning av ett annat uppdrag. Förhållandet till Högsta domstolens snäva syn på kopplad panträtt i rättsfallet NJA 1985 s. 205 diskuteras i författningskommentaren till 12 §.
Om kopplad panträtt gäller, kan kommittenten genom överlämnande av nya varor ställa säkerhet för gamla skulder. Utredningen uttalar i specialmotiveringen till 12 § att panträtten i de nya varorna borde kunna återvinnas enligt den allmänna bestämmelsen i konkurslagen om återvinning av säkerhetsrätt, alldeles särskilt som den bestämmelsen numera utesluter återvinning om pantsättningen var ordinär. Lagreglering föreslås dock inte, eftersom det handlar om en tolkning av 4 kap. 12 § konkurslagen.
I författningskommentaren till 13 § diskuteras frågan om en kommissionär, som sålt panten för betalning av en viss fordran och som inte har rätt till kopplad panträtt, får kvitta sin skuld att ge ut överskottet mot en fordran som han har hos kommittenten i anledning av ett annat kommissionsuppdrag eller vilket annat rättsförhållande som helst. Om detta råder delade meningar i doktrinen. Frågan har betydelse framför allt vid kommittentens konkurs. Eftersom kvittningsrätt även vid konkurs i allmänhet finns utan krav på konnexitet, ser utredningen – liksom Obligationsrättskommittén år 1914 – inget hinder mot kvittningsrätt, om försäljningen var lovlig och skedde innan kommittenten gick i konkurs. Någon förtydligande lagregel föreslås dock inte, eftersom den i så fall borde införas i 5 kap. 15 § konkurslagen.
När det gäller realisation av finansiella instrument har reglerna utformats med beaktande av EG:s direktiv 2002/47 om ställande av finansiell säkerhet (jfr 8 kap. 10 § konkurslagen). Det betyder att
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
227
sådana varor får realiseras utan att kommittenten först har underrättats om att den säkrade fordringen förfallit till betalning eller att annan händelse inträffat som enligt parternas avtal medför rätt till realisation. Realisationen får i fråga om finansiella instrument ske inte bara genom försäljning utan även genom tillägnande och avräkning, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Se 13 §.
7.4.3 För vem handlar kommissionären?
Förslag: Frågan om kommissionären vid avtal med tredje man handlar för kommittentens eller egen räkning är enligt utkastet till lagrådsremiss beroende på kommissionärens avsikt. I lagen införs i fråga om redovisning av pris en presumtion för att avtal som duger till uppfyllelse av uppdraget är ingångna för kommittentens räkning.
Sedan kommissionären mottagit ett uppdrag, är han skyldig att handla för kommittentens räkning. Om han sedan sluter ett avtal med tredje man som duger till utförande av kommissionsuppdraget (han köper exempelvis en viss bestämd målning eller aktier av angivet slag inom limiten) uppkommer frågan, om detta avtal alltid skall anses vara slutet för kommittenten räkning, så att därvid inköpta varor omedelbart blir kommittentens (se 53 § andra stycket gällande kommissionslag), eller om kommissionären trots kommissionsavtalet kan handla även för egen räkning, så att det måste avgöras efter andra kriterier – i första hand kommissionärens avsikt vid köpet – för vem avtalet är utfört.
Kommissionslagen bygger på förutsättningen att kommissionären trots uppdraget kan sluta avtal för egen räkning som skulle ha dugt till fullgörelse av uppdraget. Detta framgår av 42 § (jfr utredningens förslag till 17 §), som har en bestämmelse om att kommittenten har rätt att tillgodoräkna sig det pris som blir avtalat med tredje man, om kommissionären inte kan styrka att avtalet ingicks för kommissionärens (eller annan kommittents) räkning. Kan kommissionären styrka detta, får kommittenten inte tillgodoräkna sig det priset enligt 42 §, men kommissionären har dock ofta gjort sig skyldig till ett avtalsbrott genom att inte i första hand tillvarata kommittentens intresse. I så fall har kommittenten rätt till skadestånd, vilket ger honom samma ekonomiska resultat som om kommissionären köpt åt honom.
Överväganden och förslag SOU 2005:120
228
Som angetts ovan (se 7.2.4) vidareför utredningen 42 § kommissionslagen i sitt förslag (se 17 §) samtidigt som bestämmelsen utvidgas till att omfatta även fall, där kommissionären säljer fungibel egendom. Kommissionären kan t.ex. ha fått i uppdrag att sälja 100 X-aktier, varefter han också gör det. Av detta följer inte omedelbart att det är just kommittentens X-aktier som sålts. Tredje man har mot kommissionären bara rätt att få ut 100 Xaktier, vilket betyder att kommissionären kan leverera ur eget lager. Även här anser utredningen att kommittenten bör få tillgodoräkna sig priset vid försäljningen, om kommissionären inte kan visa att försäljningen gjordes för hans egen eller annan kommittents räkning.
Om kommissionären går i konkurs, när han köpt varor från tredje man som duger till fullgörande av kommissionsavtalet, har kommittenten – om förvärvet skett för hans räkning – rätt att överta fordringen mot tredje mannen (se 57 § gällande lag), och han har separationsrätt till varorna om de levererats till kommissionären och finns avskilda i dennes besittning (se 53 § andra stycket gällande lag). Där klargörs inte om förvärvet i det sammanhanget alltid skall anses ha skett för kommittentens räkning, när det duger till uppfyllelse av kommissionsavtalet, eller om man också i det sammanhanget måste falla tillbaka på något annat kriterium som kommissionärens avsikt, och inte heller framgår om det skall finnas en presumtionsregel motsvarande den i 42 §. I förslaget till lagrådsremiss föreskrivs i 21 § andra stycket att kommissionärens vilja avgör för vem förvärvet skett, och detsamma måste då gälla rätten till anspråket mot tredje man enligt 27 §. Till frågan om en presumtionsregel skall gälla tar förslaget inte ställning.
En liknande fråga har anknytning till tredje mans fullgörelse till kommissionären. Om en tredje man har ingått två avtal med en kommissionär angående samma slags varor och tredje mannen levererar vad som räcker till fullgörelse av det ena avtalet, uppkommer frågan vilket avtal som fullgjorts. Saken har betydelse främst om det ena avtalet ingåtts för en kommittents räkning och det andra för kommissionärens egen räkning samt tredje man är insolvent och kommissionären inte ansvarar för tredje mans kvarstående fullgörelse. Saken har naturligtvis också praktisk betydelse om både kommissionären och tredje man är insolventa. För att kommittenten skall gå skadeslös ur denna situation krävs att leveransen krediteras det avtal som slöts för hans räkning.
SOU 2005:120 Överväganden och förslag
229
Enligt 9 kap. 5 § handelsbalken bestämmer gäldenären (här tredje man) vilken skuld hans prestation avser. Vad gäldenären bestämt kan framgå av omständigheterna, t.ex. det pris som anges vid leveransen av varorna. Vid fullgörelse via VPC uppkommer frågan, om en destinering som gjorts av VPC skall få samma verkan som en destinering gjord av tredje man. Åtminstone om VPC:s avräkning följer objektiva kriterier, framstår det som lämpligt att den blir avgörande. Om tredje man (och VPC) inte ens konkludent destinerat prestationen till en viss skuld, har borgenären (här kommissionären) rätt att bestämma avräkningen (se NJA 1958 s. 117 och 1973 s. 635). Om en kommissionär därvid gör avräkningen på ett sätt som skadar kommittentens intresse, borde han bli skadeståndsskyldig mot kommittenten (jfr 4 § i utredningens förslag), om avtalet för kommittentens räkning ingicks först eller båda avtalen ingicks samtidigt. Finns prestationen i behåll hos kommissionären utan att vara sammanblandad, torde kommittenten har separationsrätt, eftersom prestationen kan anses mottagen med redovisningsskyldighet. Härav följer att, om kommissionärens konkursbo mottar en prestation som kommissionären hade varit skyldig att avräkna mot ett avtal som slutits för kommittentens räkning, prestationen inte tillhör konkursboet (se 7 kap. 23 § konkurslagen).
231
8 Genomförande av förslagen
8.1 Konsekvenser av utredningens förslag
Bedömning: De föreslagna reglerna leder inte till några ökade kostnader för det allmänna. Företag som utför kommissionsuppdrag drabbas inte av några merkostnader.
De föreslagna reglerna bedöms inte medföra några ökade kostnader för Allmänna reklamationsnämnden eller för domstolar. Om förslagen genomförs kommer visserligen reglerna i högre grad än för närvarande vara tvingande till förmån för konsumenter. Utredningen bedömer ändå att konsumenttvisterna inte kommer att öka annat än i en obetydlig omfattning till följd av eventuella ändringar. Ändringarna kan i begränsad utsträckning beröra den tillsyn som Finansinspektionen utövar över fondkommissionärerna.
Eventuella merkostnader för någon myndighet bedöms under alla förhållanden kunna hanteras inom befintliga anslagsramar. Det saknas alltså skäl att anta att förslagen kommer att leda till några ökade kostnader för det allmänna jämfört med i dag.
De regler som föreslås tar i flera avseenden sikte på vilka skyldigheter fondhandlarna bör ha vid sin hantering av kommissionsuppdrag. För närvarande är det 64 bolag som har tillstånd av Finansinspektionen att bedriva kommissionshandel med finansiella instrument. Det är fråga om värdepappersbolag och banker. Kommissionärer som utför kommissionsuppdrag avseende finansiella instrument är alltså tillståndspliktiga och större företag.
Förslagen torde i stor utsträckning stämma överens med hur de flesta företag redan arbetar och på många punkter föreslås ingen ändring i förhållande till gällande rätt. Våra förslag bedöms inte kräva att några datorsystem för att hantera transaktioner byggs upp eller ens att befintliga system nämnvärt behöver ändras.
Genomförande av förslagen SOU 2005:120
232
En särskild fråga är om våra förslag, om de genomförs, leder till att andra eller ytterligare krav ställs på fondhandlarna jämfört med de krav som kan förväntas till följd av det som MiFID-utredningen väntas föreslå. Utredningen har så långt som möjligt försökt att samordna det som föreslås här med det som MiFID-utredningen kommer att föreslå. Bedömningen är att de föreslagna reglerna inte leder till någon börda på fondkommissionärerna som ändå inte skulle vara en nödvändig följd av de förslag som MiFID-utredningen lämnar eller som annars följer av genomförandet av MiFID i svensk rätt.
I något enstaka hänseende kan krav ställas i dessa regler som inte tas upp i den näringsrättsliga regleringen, exempelvis i fråga om reklamation och preskription. I de frågorna bedöms den föreslagna regleringen emellertid enbart innebära en förenkling och modernisering i förhållande till gällande rätt. Fondkommissionärerna kan dock behöva se över de standardavtal som nu brukar användas och i övrigt gå igenom befintliga rutiner.
När en myndighet under regeringen överväger nya eller ändrade regler som kan ha effekter av betydelse för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt skall myndigheten göra en särskild analys av konsekvenserna i dessa avseenden, se 2 § förordningen (1998:1820) om särskild konsekvensanalys av reglers effekter för små företags villkor. Analysen skall ske i den omfattning som är påkallad i det enskilda fallet. I utredningens arbete har deltagit experter från Svenska Fondhandlareföreningen och från Stockholmsbörsen och det har inte framförts några synpunkter på de små företagens särskilda villkor.
Som framgått ovan är kommissionärerna större företag. Kommittenterna däremot kan inte sällan vara små och medelstora företag och kan så till vida beröras av den reglering som föreslås. Utredningens förslag stärker skyddet för kommittenten generellt vid uppdrag avseende finansiella instrument. Det saknas skäl att anta att förslagen skulle medföra annat än positiva konsekvenser för små företag. Bestämmelsernas utformning innebär en förenkling jämfört med den nuvarande kommissionslagen. Bedömningen är att kommittenterna inte behöver vidta några åtgärder om våra förslag leder till lagstiftning.
I enlighet med utredningsdirektiven har vi vid konsekvensanalysen av reglernas effekter för små företag haft kontakt med Näringslivets Regelnämnd.
SOU 2005:120 Genomförande av förslagen
233
8.2 Ikraftträdande
Bedömning och förslag: Den nya kommissionslagen träder i kraft den 1 november 2007. Samtidigt upphävs gällande kommissionslag. Den nya lagen skall vara tillämplig enbart på avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet. I fråga om avtal som ingåtts före ikraftträdandet skall äldre bestämmelser gälla. Om emellertid antingen kommittenten eller kommissionären kunnat bringa avtalet till upphörande (utan att bli ersättningsskyldig) skall dock bestämmelserna i den nya lagen tillämpas på deras avtal från den tidpunkt då återkallelse eller uppsägning kunnat ske.
Kan förslagen beredas så att riksdagen har möjlighet att fatta beslut under våren 2007 så bör nya regler kunna träda i kraft den 1 november 2007.
235
9 Författningskommentar
Allmänna bestämmelser
1 §
Med kommissionär förstås i denna lag den som har åtagit sig uppdrag att för annans räkning men i eget namn sälja eller köpa finansiella instrument och annan lös egendom (varan). Den för vars räkning försäljningen eller inköpet skall ske kallas kommittent.
Om kommissionären är näringsidkare och kommissionsuppdraget utförs i hans näringsverksamhet, kallas han handelskommissionär och uppdraget handelskommission.
Bestämmelserna i 9, 33, 34 och 39–42 §§ gäller inte uppdrag där kommissionären är ett företag som driver verksamhet som avses i 1 kap. 3 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse.
I paragrafen regleras lagens tillämpningsområde. Paragrafen motsvarar till viss del 4 § i den gällande kommissionslagen och 1 § i utkastet till lagrådsremiss.
Första stycket
I första stycket definieras vem som är kommissionär. Härigenom bestäms indirekt vad som är ett kommissionsavtal.
En förutsättning för att det skall vara fråga om kommission är att det finns ett uppdrag. Det avgörande är vad som enligt avtalet är avsikten att kommissionären skall göra. Frågan om ett kommissionsuppdrag föreligger får besvaras utifrån alla relevanta omständigheter vid avtalets ingående. Avsikten skall vara att ”uppdragstagaren” är syssloman och inte motpart till ”uppdragsgivaren”. Hur kommissionären sedan i själva verket utför uppdraget har ingen direkt betydelse för frågan om det är ett kommissionsuppdrag.
Författningskommentar SOU 2005:120
236
Dessa omständigheter kan dock ha viss betydelse som bevisfakta för avtalets innehåll. Att uppdragstagaren enligt avtalet har rätt att självinträda hindrar inte att det är fråga om kommission.
Från kommissionsavtalet, som alltså ingås mellan kommittenten och kommissionären, skall skiljas det avtal som kommissionären när han utför sitt uppdrag ingår med tredje man eller med kommittenten genom självinträde (kommissionärsavtalet).
Reglerna i avtalslagen och allmänna avtalsrättsliga principer om ingående av avtal gäller även för kommissionsavtal. För att en person skall vara skyldig att utföra ett uppdrag krävs således i regel att han har åtagit sig detta. I 3 § regleras ett fall där ett kommissionsavtal kan uppkomma utan ett åtagande.
En annan förutsättning för att det skall vara fråga om kommission är att egendom skall tas emot för annans räkning. Avgörande för bedömningen av om så är fallet är hur parternas rättigheter och skyldigheter i väsentliga hänseenden reglerats i avtalet. Omständigheter som har inträffat efter det att parterna träffat ett avtal är alltså inte avgörande för om kommissionären skall utföra rättshandlingarna för egen eller annans räkning. En grundläggande fråga är vem som står marknads- eller affärsrisken för varan. Om uppdragstagaren kan returnera varan, ifall han inte hittar avsättning för den, är det i regel fråga om uppdrag för annans räkning. Om ”uppdragstagaren” däremot förbundit sig att själv överta varan till visst pris, utan något försök att först sälja den till tredje man eller ifall ingen tredje man vill köpa varan, är det ett avtal för egen räkning eller i s.k. fast räkning, alltså ett avtal om köp. I ett typiskt kommissionsavtal har kommissionären rätt till provision, bestämd i procent på det pris som avtalas med tredje man. Kommission är dock inte utesluten när det i fråga om försäljning bestämts vad kommissionären skall redovisa till kommittenten, men kommittenten måste i sådana fall stå affärsrisken.
1
Om ett värdepappersinstitut tar emot en order från en kund, är utgångspunkten att institutet tar emot ett uppdrag för annans räkning. Exempelvis är det kommission, om någon särskild påtänkt motpart inte finns från kundens sida, utan avsikten är att institutet skall utsätta ordern för den öppna marknaden. Vidare är det kommission, när kunden angett att köp eller försäljning skall ske till
1
Gränsdragningen mellan kommissionsuppdrag och avtal i s.k. fast räkning har behandlats i
NJA II 1914 s. 272 f. och SOU 1988:63 kap. 2, 4 och 14, med särskilt beaktande av kommittentens rätt att ur kommissionärens konkursbo separera varor som lämnats till försäljning.
SOU 2005:120 Författningskommentar
237
marknadspris eller angett ett högsta pris vid inköp eller ett lägsta pris vid försäljning. Har institutet och kunden i stället avtalat om fast pris, sker köpet eller försäljningen oftast inte för kundens räkning. Det är då i allmänhet ett köpavtal. Ett exempel på detta är när en kund och ett värdepappersinstitut sluter avtal till ett fast bud som institutet offentliggjort enligt artikel 27 i MiFID. Det förhållandet att parterna har avtalat om ett bestämt pris utesluter emellertid inte kommission. Det centrala är i stället om institutet har övertagit affärsrisken eller inte. Har parterna avtalat att institutet skall ta på sig risken av den vidare kursutvecklingen (riskpris), är det inte fråga om kommission. Det påverkar inte bedömningen att institutet i ett sådant fall omedelbart hittar en avsättning för instrumenten på marknaden. Om kunden i och med avtalet med institutet inte längre är utsatt för någon kursrisk, är det alltså inget kommissionsuppdrag. Avtal, där ett institut har åtagit sig mot kunden att genomföra affären till priset vid en viss tidpunkt (upprops- eller slutkursen) eller till kursen under en viss tid (Volume-weighted Average Price, VWAP), torde vara att betrakta som ett köpavtal.
2
Om kunden har gett ett värdepappersföretag ett kommissionsuppdrag men företaget utför uppdraget genom att gå in som motpart till kunden, är det fortfarande fråga om ett kommissionsuppdrag. Efter självinträdet får parterna dessutom köprättsliga rättigheter och skyldigheter mot varandra.
För att det skall vara fråga om ett kommissionsuppdrag fordras vidare att köpet eller försäljningen avses ske i uppdragstagarens eget namn (med undantag för självinträde). Följden av att köpet eller försäljningen skett i institutets eget namn är att det är institutet som blir förpliktat mot tredje man. För det fall att ett institut får i uppdrag att som ombud för en kund göra uppköp i kundens namn, är det inte fråga om kommission. I förhållande till tredje man blir i stället bestämmelserna i andra kapitlet avtalslagen tillämpliga. I vilken mån kommissionslagens bestämmelser kan tillämpas analogiskt i det interna förhållandet får överlämnas åt rättstillämpningen.
Vad gäller det efterföljande kommissionärsavtalet föreligger en presumtion för att den som rättshandlar gör det i eget namn.
3
Ett
institut måste alltså senast vid den tidpunkt då rättshandlingen företas mot tredje man göra klart för denne att rättshandlingen görs i
2
Jfr tyska Handelsgesetzbuch § 400 stycke 4.
3
Se NJA II 1914 s. 190.
Författningskommentar SOU 2005:120
238
någon annans namn, för att avtalet inte skall anses vara ingånget i institutets eget namn.
Om ett värdepappersinstitut avtalar med någon att medverka vid ett uppköpserbjudande riktat till allmänheten, beror det på formuleringen av avtalet (prospektet) om institutet skall lämna erbjudandet i eget namn (som kommissionär) eller i avtalspartens namn (som fullmäktig). I allmänhet väljs den senare lösningen.
Handel med aktier som sker vid en börs eller auktoriserad marknadsplats sker för närvarande alltid i institutets eget namn.
Vid handel med standardiserade derivatinstrument på Stockholmsbörsen har kunden normalt förpliktelser mot tredje man (börsen). Det är börsen som formellt utfärdar och köper options- och terminskontrakten, om än i sin clearingverksamhet. Det institut som företräder slutkunden får anses ha gjort klart att det inte är institutet utan kunden som är berättigad och förpliktad. Institutet handlar alltså i kundens namn. Det framgår också av det nu använda kundavtalet för derivathandel att det är kunden som har skyldigheter direkt mot börsen. Enligt det nämnda kundavtalet har börsen vidare panträtt i kundens derivatinstrument (som finns registrerade på kundens clearingkonto).
Även i de fall då ett värdepappersinstitut genom automatisk orderförmedling (Internet) tar emot en order om att i eget namn köpa eller sälja för annans räkning torde det vara fråga om ett kommissionsuppdrag. Den mekaniska hanteringen av dessa kommissionsuppdrag har dock betydelse vid bedömningen av kommissionärens skyldigheter enligt 4 och 5 §§.
När ett värdepappersinstitut enbart förmedlar kontakt mellan köpare och säljare, är det inte fråga om kommission (jfr 1 kap. 3 § 2 lagen om värdepappersrörelse).
Vid handel på en MTF-plattform (Multi Trading Facility), där en operatör sammanför ett flertal köp- och säljintressen i finansiella instrument från tredje man, och åstadkommer avslut i enlighet med icke skönsmässiga regler, handlar operatören normalt inte i kommission. Operatören är antingen teknisk förmedlare av avtal direkt mellan tredje männen eller – om han åtar sig ansvar för fullgörelsen i förhållande till både parter – säljare respektive köpare i två integrerade avtal.
För att det skall vara fråga om kommission, skall uppdraget dessutom avse köp eller försäljning.
Emissioner av aktier och utfärdande av optioner är inte att bedöma som köp eller försäljning, i motsats till överlåtelse av aktier
SOU 2005:120 Författningskommentar
239
och optioner. Motsvarande gäller för s.k. försäljning och inlösen av fondandelar i en investeringsfond hos ett fondbolag enligt lagen (2004:46) om investeringsfonder. Transaktionen med fondbolaget är inte att betrakta som köp eller försäljning i denna lags mening, medan överlåtelse av fondandelar mellan andra parter kan falla under lagen. Vid emissioner av aktier, utställande av optioner och ”försäljning” av fondandelar från ett fondbolag under medverkan av ett värdepappersinstitut kan bestämmelserna i kommissionslagen dock i vissa fall tillämpas analogiskt.
I ett uppdrag att diskretionärt förvalta en värdepappersportfölj kan ingå kommissionsuppdrag, om däri förutsätts att kommissionären i eget namn skall utföra transaktioner. Exempelvis får ett värdepappersinstitut, som har ett uppdrag att diskretionärt köpa finansiella instrument åt en kund, inte åsidosätta kundens intresse för att placera en emission som institutet åtagit sig att placera på marknaden (jfr 4 §). Om förvaltaren däremot skall låta någon annan utföra transaktionerna, blir kommissionslagen inte direkt tillämplig, men många av bestämmelserna torde kunna användas analogiskt.
Det objekt som uppdraget rör skall vara finansiella instrument eller annan lös egendom.
Finansiella instrument är de viktigaste objekten för ett kommissionsuppdrag, och de har därför nämnts särskilt i lagtexten. Objekten för värdepappersinstitutens uppdrag är numera vanligen inte egendom som existerar i fysisk form. Vad som köps och säljs är i stället ofta rättigheter som registreras enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Registrerade rättigheter är lös egendom, och de faller därför inom den föreslagna lagens tillämpningsområde. Det saknar betydelse för tillämpningen av denna lag om det finansiella instrumentet är registrerat på ägaren eller på en förvaltare.
Objektet för kommissionsuppdraget betecknas i lagen – liksom i köplagen – med ordet varan eller varor. Beteckningen omfattar inte vederlaget, alltså fordringar på tredje man eller innehavda medel. Däremot omfattar termen egendom all kommittentens egendom.
Något undantag avseende vissa slag av lös egendom har inte uppställts (se allmänmotiveringen avsnitt 7.1.2).
Författningskommentar SOU 2005:120
240
Andra stycket
Vissa av bestämmelserna i en ny kommissionslag avses enbart vara tillämpliga vid handelskommission. Sådan kommission definieras i andra stycket. För att det skall vara fråga om handelskommission krävs att kommissionären är näringsidkare. Begreppet näringsidkare avses ha samma innebörd som motsvarande uttryck i andra lagar. Med näringsidkare avses alltså en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten.
För att bestämmelsen skall vara tillämplig fordras att kommissionsuppdraget utförs i näringsidkarens näringsverksamhet. Endast värdepappersinstitut tillåts yrkesmässigt bedriva handel med finansiella instrument för annans räkning. Normalt är det alltid handelskommission när ett värdepappersinstitut utför ett kommissionsuppdrag.
Uppdrag som faller utom andra stycket brukar benämnas civil kommission.
Tredje stycket
I tredje stycket anges att de bestämmelser i lagen som enbart reglerar varaktiga kommissionsuppdrag inte är tillämpliga när kommissionären är ett företag som driver verksamhet som avses i 1 kap. 3 § lagen om värdepappersrörelse. Det hänvisas till den lagen för uppgift om vilka företag som avses.
Exempel på bestämmelser om varaktiga uppdrag är de om avgångsvederlag i 39–42 §§.
2 §
Lämnar en fysisk person ett uppdrag huvudsakligen för ändamål som faller utom hans näringsverksamhet till en handelskommissionär, är avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i denna lag är till nackdel för den förstnämnde (konsumenten) utan verkan, om inte annat anges i lagen. Detta gäller dock inte om konsumenten på egen begäran skall betraktas som en professionell kund i enlighet med
SOU 2005:120 Författningskommentar
241
artikel 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EG) 2004/39 av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument
4
.
Inte heller en kommittent som är näringsidkare är bunden av avtalsvillkor som är mindre förmånliga för honom än bestämmelserna i 16–19 och 34 §§. Avser uppdraget försäljning eller inköp för kommittentens näringsverksamhet eller är kommittenten att anse som jämbördig motpart enligt artikel 24 eller en professionell kund enligt det i första stycket nämnda EG-direktivet, har avtalsvillkor dock företräde.
En kommissionär är inte bunden av avtalsvillkor som är mindre förmånliga för honom än bestämmelserna i 10, 34, 35 och 39–42 §§.
I andra fall än som omfattas av första stycket, andra stycket första meningen eller tredje stycket gäller avtalsvillkor framför bestämmelserna i denna lag.
Med avtalsvillkor jämställs praxis som har utbildats mellan parterna samt handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna.
Paragrafen anger i vilken mån avtalsvillkor som avviker från lagens bestämmelser är bindande eller inte bindande för en part. Paragrafen motsvarar till viss del 1 och 45 §§ i den gällande kommissionslagen samt 2 § i utkastet till lagrådsremiss.
Första stycket
I första stycket regleras lagens tvingande verkan när kommittenten är konsument. Motsvarande bestämmelse finns i annan lagstiftning, t.ex. 3 § konsumentköplagen och 4 § konsumentkreditlagen.
Konsumentbegreppet avses ha samma innebörd som i annan lagstiftning. I fråga om värdepappershandel uppkommer bl.a. frågan om när en privatpersons handel nått sådan omfattning att han inte längre skall anses handla för ändamål som faller utom näringsverksamhet. Eftersom lagen måste medge en viss flexibilitet över tiden, kan några bestämda gränser inte anges, men kommittenten bör betraktas som en konsument om hans handel med värdepapper inte har en mycket stor omfattning både vad det gäller belopp och antal transaktioner. Någon transaktion i veckan kan knappast anses utgöra näringsverksamhet. Rör det sig däremot om åtskilliga trans-
4
Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader
för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EUT L 145, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0039).
Författningskommentar SOU 2005:120
242
aktioner per dag samtidigt som det värde som omsätts uppgår till flera miljoner kronor under ett år skulle det kunna anses som näringsverksamhet.
Lagens bestämmelser är bara tvingande till förmån för en konsument när den andra parten i kommissionsavtalet är näringsidkare och utför uppdraget i sin näringsverksamhet.
Det kan följa av lagen att en viss bestämmelse går att avtala bort även till nackdel för konsumenten (jfr 6 § andra stycket).
Att lagen är tvingande får betydelse för avtalsvillkor som innebär att konsumenten på förhand godtar att hans rättigheter enligt lagen inskränks. Bestämmelsen hindrar däremot inte att konsumenten avstår från en konkret befogenhet eller förmån när den väl har aktualiserats.
Vissa personer med betydande handelsvana som skulle kunna omfattas av konsumentbegreppet har enligt MiFID rätt att på egen begäran avstå från skyddsregler. Av den anledningen har undantag från lagens tvingande verkan gjorts i andra meningen i stycket.
Andra stycket
Av första meningen i andra stycket framgår att vissa bestämmelser i lagen är tvingande också till förmån för en kommittent som inte är konsument. De bestämmelser som avses reglerar internaffärer (16 §), det pris som skall redovisas till kommittenten (17 §), upplysningsskyldighet (18 §), avvisning (19 §) och upphörande av ett varaktigt avtal (34 §).
Bestämmelsen i första meningen utesluter inte att avtal eller handelsbruk eller annan sedvänja åberopas av kommittenten. Detta innebär t.ex. att kommittenten kan få ett självinträde som skett i enlighet med 16 § förklarat ogiltigt, om parterna kommit överens om en form för självinträde som är strängare mot kommissionären.
I andra meningen i stycket finns ett undantag från regeln i första meningen. Också kommissionären har rätt att åberopa avtalsvillkor, om kommittenten är näringsidkare och uppdraget rör köp eller försäljning för näringsverksamheten (handelskommittent). Kommissionären kan också stödja sig på praxis som utbildats mellan parterna samt handelsbruk eller sedvänja som måste anses bindande för parterna (jfr femte stycket). Detta undantag träffar exempelvis värdepappersinstitut när de placerar finansiella instrument
SOU 2005:120 Författningskommentar
243
genom varandra. De är då fria enligt denna bestämmelse att reglera prisberäkningen vid affärer på ett annat sätt än som anges i lagen.
I anslutning till MiFID anges också att bestämmelserna i 16– 19 §§ är dispositiva för parterna när kommittenten är antingen professionell kund eller jämbördig motpart i MiFID:s mening. Bestämmelserna är således dispositiva för dessa parter oberoende av om köpet eller försäljningen sker för kommittentens näringsverksamhet. Det kan för tydlighetens skull nämnas att i den svenska versionen av MiFID benämns jämbördig motpart godtagbar motpart.
Tredje stycket
De bestämmelser i den föreslagna lagen som är tvingande till förmån för kommissionärer är sådana som tar sikte på långvariga kommissionsuppdrag. En sådan bestämmelse är den om handelskommissionärs rätt till provision (10 §). En konsekvens av bestämmelsen i tredje stycket är att handelskommissionären inte är bunden av avtalsvillkor som ger honom sämre rättigheter än som framgår av bestämmelserna i 10 §.
Bestämmelsen i detta stycke hindrar inte att kommissionären och kommittenten i efterhand, alltså när den helt eller delvis uteblivna avtalsfullgörelsen är ett faktum, kommer överens om en för kommissionären ofördelaktig avvikelse från bestämmelserna i 10 §.
Andra bestämmelser som en kommissionär alltid kan åberopa till sin förmån är bestämmelserna om upphörande av avtal i 34 och 35 §§. Vidare är samtliga regler om avgångsvederlag tvingande till förmån för kommissionären (se 39–42 §§).
Fjärde stycket
I första stycket har angetts att lagens bestämmelser är tvingande till förmån för en konsument om inte annat anges. Av bestämmelsen i fjärde stycket framgår att lagen är dispositiv om annat inte angetts tidigare i paragrafen. Hit hör dels de flesta fall där kommittenten ger uppdraget inom sin näringsverksamhet, dels fallet när både kommittenten och kommissionären handlar utom vars och ens näringsverksamhet.
Författningskommentar SOU 2005:120
244
Ett avtal om avvikelse från lagens bestämmelser kräver ingen särskild form. Även muntliga avtal skall beaktas. Innehållet i det avtal som träffats mellan parterna får bestämmas enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Inte bara vad som ingår i det ursprungliga kommissionsavtalet utan även villkor som parterna kommer överens om senare kan sätta lagens bestämmelser åt sidan.
Vissa bestämmelser i lagen rör förhållandet till tredje man. Ett avtal mellan kommissionären och kommittenten om att dessa bestämmelser skall sättas åt sidan till nackdel för en person som inte är part i avtalet binder naturligtvis inte den personen.
En avtalsparts rätt att göra gällande avtal m.m. mot den andra avtalsparten gäller enligt allmänna principer normalt inte om han har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder.
Femte stycket
Bestämmelsen i femte stycket innebär att de regler i lagen som inte kan sättas ur kraft genom avtal inte heller viker för praxis, handelsbruk eller annan sedvänja. Den innebär vidare att praxis, handelsbruk och annan sedvänja, som utbildats respektive är bindande mellan parterna, liksom avtal tar över lagens bestämmelser i andra fall.
Begreppen i femte stycket avses ha samma innebörd som i 3 § köplagen.
3 §
Har en handelskommissionär av någon som han står i affärsförbindelse med fått en begäran om att utföra ett uppdrag som faller inom området för hans kommissionsverksamhet, skall han, om han inte vill utföra uppdraget, underrätta den andre om detta utan dröjsmål. Om han inte gör det, skall ett kommissionsavtal anses slutet.
Paragrafen innehåller en bestämmelse om att en handelskommissionär under vissa förutsättningar kan bli bunden av ett kommissionsavtal på grund av passivitet. Paragrafen stämmer överens i sak med 5 § i den gällande kommissionslagen och 5 § i utkastet till lagrådsremiss.
SOU 2005:120 Författningskommentar
245
Bestämmelsen tillämpas när en handelskommissionär får en begäran om att utföra ett uppdrag. För att en kommissionär skall vara skyldig att svara, för att undgå att bli bunden, krävs således att uppdraget lämnas till en näringsidkare som yrkesmässigt bedriver verksamhet som kommissionär (se 1 §). Värdepappersinstitut är alltid handelskommissionärer och träffas alltså så till vida av bestämmelsen.
Bestämmelsen är endast tillämplig när begäran framställs av någon som kommissionären står i affärsförbindelse med. Någon enstaka affär grundar inte en affärsförbindelse, utan det skall röra sig om handel i inte helt obetydlig omfattning. Å andra sidan krävs inte att parterna handlar på löpande räkning eller att det lämnade uppdraget ryms inom ett befintligt ramavtal mellan parterna. Det är inte heller nödvändigt att parternas tidigare affärer har skett i kommission. En handelskommissionär kan vid sidan av kommissionsrörelsen även ingå köpavtal för egen räkning, och sådan handel skall också beaktas vid besvarandet av frågan om parterna har en affärsförbindelse. Om en kund har anlitat ett visst värdepappersinstitut för uppdrag vid ett antal tillfällen, kan företaget bindas vid ett avtal med kunden i enlighet med denna bestämmelse. Normalt krävs det att kommittenten vänt sig till ett kontor eller till en avdelning som kommittenten tidigare har kommunicerat med. Om kommissionären i ett kundavtal tydligt har markerat att uppdrag accepteras endast om de ankommer i en viss ordning, behöver kommissionären normalt inte vara aktiv enligt denna bestämmelse för att undgå bundenhet beträffande uppdrag som lämnas på andra sätt.
För att handelskommissionären skall bli bunden enligt bestämmelsen i paragrafen krävs också att det begärda uppdraget faller inom området för hans kommissionsverksamhet. Bestämmelsen täcker således varken fallet att begäran avser ett köpavtal med mottagaren eller fallet att uppdraget avser köp eller försäljning för uppdragsgivarens räkning men av en typ av egendom som uppdragstagaren handlar med enbart för egen räkning inom ramen för sin affärsrörelse.
Om kommissionären inte vill utföra uppdraget, är han skyldig att underrätta uppdragsgivaren om detta utan dröjsmål. Hur lång denna tidsfrist är får bli beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Rör det sig om varor som är underkastade hastiga prisväxlingar, som finansiella instrument, måste kommissionären agera snabbt för att inte bli bunden. Underlåter kommissionären att un-
Författningskommentar SOU 2005:120
246
derrätta uppdragsgivaren utan dröjsmål om att han avböjer uppdraget, blir han genom sin passivitet skyldig att utföra kommissionsuppdraget. Han drar således genom passiviteten på sig alla de skyldigheter som en kommissionär normalt har mot en kommittent.
Om uppdraget eller det sätt på vilket detta lämnats skulle strida mot någon civilrättslig eller näringsrättslig författning, får det bedömas om omständigheterna ändå krävde att handelskommissionären borde ha underrättat kommittenten om att uppdraget inte kunde accepteras, för att kommissionären skall undgå ersättningsskyldighet.
Kommissionärens skyldigheter
4 §
När kommissionären fullgör uppdraget, skall han ta till vara kommittentens intresse. Kommissionären skall därvid bland annat följa kommittentens anvisningar, i rimlig omfattning lämna kommittenten erforderliga underrättelser och utan dröjsmål meddela denne om avtal som har ingåtts.
I paragrafen anges kommissionärens grundläggande skyldigheter gentemot kommittenten. Den motsvarar i stor utsträckning 7 § i gällande kommissionslag och motsvarar till viss del 6 § i utkastet till lagrådsremiss.
Det är inte möjligt att i lagen ta in en uttömmande beskrivning av vad kommissionären skall iaktta i olika avseenden. Dessa skyldigheter beror i hög grad på omständigheterna i det enskilda fallet. I enlighet med 2 § fjärde och femte styckena får man i första hand utgå från kommissionsavtalet, praxis mellan parterna och branschsedvänja, men också övriga omständigheter vid uppdragets mottagande och utförande spelar roll. Tillämpliga EG-direktiv, som MiFID, näringsrättslig lagstiftning och föreskrifter från en tillsynsmyndighet – på värdepappersområdet Finansinspektionen – kan också påverka de civilrättsliga förpliktelserna (jfr NJA 1999 s. 408). I denna och de följande paragraferna anges vissa plikter som i enlighet med 2 § antingen är tvingande eller gäller i den mån de inte satts åt sidan genom avtal, praxis eller sedvänja.
SOU 2005:120 Författningskommentar
247
Plikten att ta till vara kommittentens intresse är fundamental och övergripande vid ett kommissionsavtal och har därför nämnts först i paragrafen.
Denna plikt innefattar framför allt att kommissionären i alla lägen och avseenden skall sätta kommittentens intresse framför sitt eget. Saken har särskild betydelse när kommissionären bedriver handel för egen räkning med samma slags varor. Kommittenten får inte heller lida skada av att kommissionären senare åtar sig liknande uppdrag för andra kommittenter. Kommissionären får således inte bestämma priset eller annars genomföra affären på ett sådant sätt att en kommittents intresse sätts åt sidan till förmån vare sig för kommissionärens eget eller för en annan kommittents vinstintresse. Kommissionären är i stället vid alla interna avslut skyldig att ta till vara kommittentens intresse med samma omsorg som om han hade fullgjort uppdraget genom att ingå avtal med en tredje man, som inte är uppdragsgivare (se närmare vid 16 och 17 §§). Det innebär bl.a. att kommissionären inte får välja att genomföra affären internt inom institutet till ett sämre pris för kommittenten än som hade kunnat uppnås om affären i stället hade avslutats på börs eller en motsvarande marknadsplats (jfr artikel 21.3 i MiFID). Omvänt kan en kommissionär, i förhållande till kunder som medgett en intern affär (se 16 §), där det är praktiskt genomförbart vara skyldig att utföra uppdrag genom kombination och låta kunderna dela på kursdifferensen i stället för att göra två självinträden och själv ta hand om den.
Vidare innebär plikten på värdepappersområdet (se artikel 21.1 i MiFID) att kommissionären skall vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för sina kunder med beaktande av pris, kostnad, skyndsamhet, sannolikhet för utförande och avveckling, storlek, art eller varje annat övervägande av intresse för utförandet av uppdraget. Vid avvägningen mellan önskemålen om ett snabbt genomförande och om bästa möjliga pris anses en kommissionär på värdepappersmarknaden normalt vara skyldig att genomföra uppdraget så snart ett lämpligt tillfälle inträder. Om avslut kan nås inom föreskriven limit, skall kommissionären inte spekulera i att priset senare kommer att bli förmånligare (jfr NJA II 1914 s. 184). Ett fullkomligt bortseende från andra hänsynstaganden än ett snabbt genomförande inom limiten kräver dock att kunden är införstådd med denna begränsning och har valt ett sådant utförande (se artikel 19.6 i MiFID).
Författningskommentar SOU 2005:120
248
En följd av bestämmelsen är att ett värdepappersinstitut skall undersöka möjligheten till avslut på de marknadsplatser som de är anslutna till, för att uppnå bästa möjliga resultat för kommittenten (jfr artikel 21.3 i MiFID).
Vidare föreskrivs i artikel 22 i MiFID att kunders order skall utföras rättvist utan att någon kund missgynnas i förhållande till andra kunder eller på grund av värdepappersföretagets handel för egen räkning. Detta sägs innebära att jämförbara kundorder skall genomföras i den tidsföljd de togs emot av institutet. Bestämmelsen, som kan ses som en precisering av vad som ligger i kommittentens intresse enligt denna paragraf, innebär således att kommissionären, efter mottagandet av en kommittents uppdrag, inte får prioritera en ny, jämförbar order för egen eller annan kommittents räkning. Ifall den kommittent som gett det första uppdraget inte lider skada, kan uppdrag dock sammanföras. Om ett värdepappersinstitut har skilda orderflöden, får kravet på en rättvis behandling tillgodoses inom varje orderflöde för sig.
Enligt artikel 22.2 i MiFID skall en kommissionär, som inte omedelbart kan utföra en limiterad order avseende aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad, omedelbart offentliggöra orderna på ett sätt som gör dem lätt tillgängliga för övriga marknadsaktörer, såvida inte kunden gett uttryckliga instruktioner om motsatsen eller om ordern är betydande jämfört med den normala storleken på marknaderna.
Eftersom MiFID torde komma att leda till detaljerade bestämmelser i en kommande värdepappersmarknadslag och eftersom frågorna i artiklarna 21 och 22 inte har samma betydelse vid kommission som inte rör värdepapper, har det i en kommissionslag ansetts tillräckligt avspeglas i regeln om iakttagande av kommittentens intresse.
Främst är det kommittentens egen bedömning som bestämmer vad kommissionären skall göra för att ta till vara kommittentens intresse när han utför uppdraget. Detta har kommit till uttryck genom att det särskilt nämns att kommissionären skall följa kommittentens anvisningar. Vid handel med finansiella instrument avser kommittentens anvisningar ofta priset; det är t.ex. vanligt att kommittenten sätter en limit (ett maximi- eller minimipris) för köpet respektive försäljningen. Sådana anvisningar befriar dock inte kommissionären att sträva efter ett resultat som entydigt skulle vara bättre än vad som föreskrivits. I vissa undantagsfall kan kom-
SOU 2005:120 Författningskommentar
249
missionären vara skyldig att ifrågasätta eller t.o.m. avvika från de ramar som kommittenten angett. Se om detta under 5 §.
Kommissionärens skyldighet att följa anvisningar förutsätter att dessa faller inom ramen för vad som är lagligt. Om kommittenten skulle kräva att kommissionären gör något som strider mot exempelvis bestämmelserna om marknadsmissbruk, kan kommissionären vägra att följa instruktionen utan att ha begått ett kontraktsbrott. Han kan dock vara skyldig att utan dröjsmål underrätta kommittenten om att anvisningen inte kommer att följas (jfr 3 och 5 §§).
Kommittentens anvisningar kan också komma i konflikt med kommissionärens rätt att hålla inne egendom till säkerhet för fordringar mot kommittenten enligt 12 §. Det ligger i sakens natur att lydnadsplikten i dessa fall får stå tillbaka för kommissionärens intresse av att ta i anspråk sin säkerhetsrätt.
En annan av de plikter som särskilt anges i lagtexten är kommissionärens skyldighet att lämna kommittenten underrättelser. Kommissionären är skyldig att lämna information på eget initiativ. Informationspliktens omfattning och närmare innehåll är delvis näringsrättsligt reglerat vid kommissionshandel med finansiella instrument.
Informationsskyldigheten begränsar sig till underrättelser som är erforderliga. Däri ligger att informationen skall ha betydelse för uppdraget. Begreppet ”erforderliga” innehåller ingen begränsning till information som är känd för kommissionären utan plikten kan så till vida också omfatta information som kommissionären borde ha känt till eller som han rentav kan ha behövt bedriva undersökningar för att skaffa.
I lagen har – med undantag för vad som anges i avslutningen av denna paragraf – inte preciserats någon tid inom vilken kommissionären skall lämna kommittenten erforderliga underrättelser. I ordet ”erforderliga” ligger att underrättelsen skall lämnas i sådan tid att kommittenten kan dra nytta av informationen och eventuellt anpassa sina anvisningar efter den.
Informationsplikten gäller dock bara i rimlig omfattning. I uttrycket ligger att plikten är beroende på arten av uppdraget. Skyldigheten att underrätta kommittenten har främst betydelse när uppdraget är varaktigt och gäller försäljning av kapitalvaror under förhållanden som liknar handelsagentur. I sådana fall kan resultatprognoser, förändringar i marknadsläget, handelsstopp och andra myndighetsingripanden vara av betydelse för uppdraget, vare sig de
Författningskommentar SOU 2005:120
250
har inträffat eller hotar att inträffa. Det kan också vara rimligt att kommissionären bedriver vissa undersökningar. På värdepappersmarknaden medför kommissionärens skyldighet att snabbt utföra en mottagen order jämte praktiska skäl att kommissionären endast i undantagsfall har en informationsplikt, såvida inte detta särskilt avtalats.
Vid ett diskretionärt förvaltningsuppdrag, som kan innefatta ett kommissionsuppdrag, torde kommissionären inte behöva informera kommittenten om sådana förhållanden som ligger inom de ramar inom vilka kommissionären får handla. I stället kan det vara rimligt att kommissionären underrättar kommittenten om sådana omständigheter som kan vara av betydelse för de generella anvisningar för uppdraget som kommittenten har lämnat.
Vidare följer av skyldigheten att ta till vara kommittentens intresse att kommissionären skall meddela om avtal som har ingåtts. Med detta avses inte bara avtal med tredje man för kommittentens räkning utan också avtal som kommit till stånd genom att kommissionären inträtt som kommittentens motpart.
Kommissionären skall underrätta kommittenten utan dröjsmål så snart avtalet är slutet. Vad som ligger i detta uttryck beror på vilken affärsverksamhet det är fråga om. Snabb information om att ett avtal har ingåtts är normalt av väsentlig betydelse för kommittenten vid handel med finansiella instrument. Det ligger i sakens natur att kommittenten mycket snabbt bör få reda på att finansiella instrument har köpts för hans räkning men att det typiskt sett inte är fullt lika bråttom att upplysa honom om en försäljning. Vid köp av finansiella instrument står ju kommittenten i allmänhet en annan sorts kursrisk än om han får tillgång till likvida medel i samband med en försäljning. Har kommittenten begärt att få omedelbar underrättelse, skall denna anvisning följas. Detsamma gäller om ordern ger intrycket att kommittenten handlar kortsiktigt och kommittenten också möjliggjort en omedelbar underrättelse. I andra fall, t.ex. om uppdraget gäller att sälja värdepapper för ett dödsbo, kan det vara tillräckligt att underrättelsen lämnas vid slutet av genomförandedagen eller nästa dag.
Enligt förslaget till genomförandebestämmelser till MiFID, ESC/23/2005-rev2 artikel 12.1, skall en underrättelse skickas genast (”promptly”), dock senast affärsdagen efter transaktionsdagen. Denna bestämmelse, läst tillsammans med artikel 21.1 i direktivet om skyldighet att iaktta allt som ligger i kundens intresse och
SOU 2005:120 Författningskommentar
251
att följa specifika instruktioner vid utförandet av ordern, har bedömts stämma överens med vad som anförts i föregående stycke.
Bestämmelsen i förevarande paragraf anger inte på vilket sätt meddelandet skall lämnas. Har kommittenten anspråk på omedelbar kännedom om att ett uppdrag utförts, får kommunikationsmedlet anpassas till detta. I andra fall kan det vara tillräckligt att skicka en underrättelse per post.
Inget hindrar att en underrättelse om att ett avtal har ingåtts tas in i en redovisning för uppdraget, om denna sker när avtalet har ingåtts för kommittentens räkning och skickas på det sätt som har beskrivits ovan. Det är alltså möjligt att skicka underrättelse och redovisning i ett sammanhang, men det måste i så fall göras utan dröjsmål. Ifall uppdraget omfattar flera affärer, skall kommittenten i allmänhet underrättas om varje affär för sig.
Underrättelser behöver naturligtvis inte alltid sändas till kommittenten personligen, om denne angett annan mottagare som behörig.
Andra meningen i paragrafen utgör bara en exemplifiering – i anslutning till gällande kommissionslag – av vilka plikter kommissonären har vid tillvaratagandet av kommittentens intresse. En viss ytterligare precisering sker i de två följande paragraferna.
Bestämmelsen i 4 § är dispositiv vid sidan av konsumentuppdrag. Det betyder att parterna i andra avtalsförhållanden exempelvis kan komma överens om en annan ordning för underrättelser om utförda uppdrag. Vid kommissionsuppdrag på kapitalvarumarknaden torde det vara vanligt att redovisning för gjorda försäljningar enligt kommissionsavtalet skall ske samlat, exempelvis en gång i månaden.
Om kommissionären av vårdslöshet åsidosätter sina skyldigheter mot kommittenten enligt denna paragraf, kan han bli skadeståndsskyldig enligt bestämmelserna i 43 § och, om kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt, drabbas av att kommittenten avvisar det avtal varigenom uppdraget utförts (se 19 §).
Av lagen om värdepappersrörelse (1 kap. 7 §) och Finansinspektionens föreskrifter följer att en kommissionär kan vara skyldig att fråga en presumtiv kommittent om syftet med en efterfrågad tjänst, att informera om riskerna med ett finansiellt instrument och t.o.m. göra en bedömning av om en tjänst passar kunden (se bl.a. 5 kap. 3 § FFFS 2002:7). Liknande skyldigheter följer också av artikel 19 i MiFID.
Författningskommentar SOU 2005:120
252
5 §
Har kommittenten föreskrivit ett lägsta pris vid försäljning eller ett högsta pris vid inköp (limit) eller har kommittenten gett andra anvisningar för uppdragets fullgörande, och är förhållandena sådana att en anvisning inte kan eller bör följas, skall kommissionären i rimlig omfattning begära nya anvisningar från kommittenten. Kan kommissionären inte i tid få nya anvisningar från kommittenten, skall han avbryta utförandet av uppdraget. Detta gäller dock inte om det finns särskilda skäl att anta att kommittenten ändå skulle vilja få uppdraget utfört. I sådant fall skall kommissionären utföra uppdraget på ett sätt som är lämpligt.
Om omständigheterna vid köpavtalets ingående medger det, skall kommissionären försöka uppnå ett mer fördelaktigt pris än som följer av en limit.
Paragrafen innehåller bestämmelser om kommissionärens skyldigheter när kommittentens anvisningar om pris eller annat inte kan eller bör följas. Paragrafen motsvarar i huvudsak 8 och 9 §§ i den gällande kommissionslagen samt 8 § i utkastet till lagrådsremiss.
Första stycket
Enligt 4 § är kommissionären skyldig att följa kommittentens anvisningar. Förevarande bestämmelse reglerar hur kommissionären skall handla när förhållandena är sådana att kommittentens anvisningar inte kan eller inte bör följas.
Bestämmelsen omfattar alla anvisningar som kommittenten kan ha lämnat. Det krävs inte att anvisningen lämnats på något särskilt sätt. Den vanligaste anvisningen, som också särskilt lyfts fram i paragrafen, är att kommittenten har föreskrivit att ett angivet pris inte får underskridas vid försäljning eller överskridas vid inköp (limit).
Bestämmelsen aktualiseras i första hand när en anvisning inte kan följas. Marknadsläget är t.ex. från början sådant att en limit omöjliggör ett genomförande. Skälet till att en anvisning inte kan följas kan även vara att marknadsläget ändrar sig efter det att uppdraget lämnats.
Bestämmelsen omfattar också situationer då det i och för sig är möjligt att följa anvisningarna men de inte bör följas för att det
SOU 2005:120 Författningskommentar
253
skulle stå i strid mot kommittentens intresse. Det krävs inte nödvändigtvis att omständigheterna ändrats i förhållande till läget när kommittenten gav sina anvisningar, för att bestämmelsen skall vara tillämplig. Emellertid har det naturligtvis stor betydelse om kommittenten kan antas ha känt till de omständigheter som enligt kommissionärens bedömning gör att anvisningen inte bör följas eller kommittenten får antas ha grundat anvisningarna på ett ofullständigt beslutsunderlag eller utan kännedom om senare inträffade förändringar.
Frågan om en anvisning bör eller inte bör följas måste bedömas tillsammans med kommittentens intresse av att en transaktion blir snabbt utförd. Förhållandena skiftar här mellan olika affärsområden (jfr kommentaren till 4 § angående underrättelser i rimlig omfattning). När det gäller köp eller försäljning av finansiella instrument är kommittenten vanligen intresserad av ett snabbt utförande. För kommissionären är det ofta svårt att veta om kommittenten redan övervägt de förhållanden som gör att hans anvisningar kan sättas i fråga. Fastän ett värdepappersinstitut i allmänhet har tidigare och bättre information än kunden om händelser som påverkar värdepappersmarknaden, måste skälen för att inte följa en anvisning vara mycket starka på detta område. Exempelvis bör en anvisning om att sälja när kursen når ner eller upp till en viss nivå (stop-loss respektive stop-gain) följas, även om institutet bedömer anvisningen som oklok, såvida det inte finns särskilda skäl. På motsvarande sätt finns det inget utrymme för en kommissionär att inhämta nya anvisningar när uppdraget har lämnats för s.k. Internet-handel, alltså när ett värdepappersinstitut i huvudsak tillhandahåller en teknisk facilitet. Också i det senare fallet får omständigheterna således uppfattas så att anvisningarna bör följas. Om kommittentens anvisning kan ifrågasättas när det föreligger en rådgivningssituation enligt lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter är läget naturligtvis ett annat och rådgivaren kan vara skyldig att avråda.
Enligt artikel 21.1 i MiFID skall ett värdepappersföretag vara skyldigt att åstadkomma bästa möjliga resultat för kunden, varefter det tilläggs att, om kunden gett specifika instruktioner, värdepappersföretaget är skyldigt att utföra en order i enlighet med dessa. I förslaget till genomförandebestämmelser ESC/23/2005-rev. 2 artikel 17.2 anges att ett värdepappersföretag uppfyller sina skyldigheter enligt artikel 21.1 i direktivet, att åstadkomma bästa möjliga resultat för kunden, om det utför en order i enlighet med specifika
Författningskommentar SOU 2005:120
254
instruktioner från kunden. Genomförandebestämmelsen, som lär vara kontroversiell och ännu inte är slutligt antagen, förefaller inte ge någon möjlighet att kräva att värdepappersinstitutet ens i vissa speciella fall underlåter att följa kommittentens instruktioner, exempelvis genom att avvakta med utförandet för att inhämta besked. Bestämmelsen i själva direktivet om att kundens instruktioner skall följas är emellertid given som en regel till förmån för kunden, där det presumeras att hans anvisningar ligger i hans subjektiva intresse. Det skulle vara märkligt att denna regel – i en genomförandebestämmelse – plötsligt skulle kunna omvandlas till en regel till skydd för värdepappersinstituten om att de under alla förhållanden kan luta sig mot lämnade instruktioner, hur stridande mot kundens intresse dessa än må ha blivit. Utredningen bedömer att genomförandebestämmelsen, om den blir antagen, inte i alla lägen kommer att tolkas efter ordalydelsen och låter därför utformningen av första stycket inte påverkas av nämnda ordalydelse.
Om en anvisning inte kan eller bör följas, skall kommissionären i första hand begära nya anvisningar från kommittenten. Det är således i första hand kommittenten och inte kommissionären som skall bestämma om det i den uppkomna situationen är mer fördelaktigt att egendomen exempelvis säljs under limiten än att affären inte blir av.
Kommissionärens plikt att inhämta nya anvisningar är dock inte ovillkorlig. Framför allt om en viss anvisning (limit) från början gör det omöjligt att genomföra ett uppdrag, och kommittenten måste antas känna till detta, behöver kommissionären inte alltid inhämta nya anvisningar. Det kan framstå som naturligt att helt enkelt låta uppdraget inte bli utfört och avvakta nya instruktioner från kommittenten. Skyldigheten att begära nya anvisningar har därför i lagtexten angetts föreligga bara i rimlig omfattning. Även praktiska skäl kan medföra att kommissionären inte hinner inhämta nya anvisningar från alla dem som lämnat ett uppdrag som blivit omöjligt eller olämpligt att utföra.
Det ligger i sakens natur att de nya anvisningarna om möjligt skall inhämtas inom den tid som krävs för att kommissionären eventuellt skall hinna utföra transaktionen i enlighet med uppdraget.
Inte sällan kan omständigheterna vara sådana att de kräver ett så skyndsamt ställningstagande att kommissionären inte hinner meddela kommittenten och avvakta dennes besked. Det kan också hända att kommittenten inte är anträffbar innan beslut behöver tas.
SOU 2005:120 Författningskommentar
255
Kan kommissionären av en eller annan anledning inte i tid få nya anvisningar, är han enligt bestämmelsen i första stycket normalt skyldig att avbryta utförandet av uppdraget.
Har kommissionären särskilda skäl att anta att kommittenten vill få uppdraget utfört trots att kommissionären då måste bryta mot givna anvisningar, skall uppdraget utföras utifrån vad som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna. Detta torde komma ifråga endast i undantagsfall på värdepappersmarknaden, och det torde aldrig vara lämpligt att köpa till högre kurs än angiven limit. En liknande bestämmelse finns i 6 § konsumenttjänstlagen.
Kommissionärens handlande skall bedömas utifrån den information han hade och den situation han befann sig i när beslut skulle fattas. Det saknar alltså betydelse om det, på grund av kunskap som kommissionären inte kunde förväntas ha haft vid tillfället, står klart att kommissionären borde ha handlat på ett annat sätt.
Eftersom bestämmelsen enligt 2 § fjärde stycket är dispositiv mellan näringsidkare, är det inget som hindrar att ett värdepappersinstitut och en företagskund avtalar att institutet alltid eller aldrig skall avbryta uppdraget ifall kundens anvisningar inte kan eller bör följas.
Andra stycket
I andra stycket preciseras vad som redan följer av kommissionärens skyldighet att ta till vara kommittentens intresse (se 4 §). Enligt bestämmelsen är kommissionären skyldig att försöka uppnå ett mer fördelaktigt pris än som följer av en limit. Därvid skall kommissionären naturligtvis sträva efter inte bara ett bättre pris utan ett så bra pris som möjligt. Överordnat allt annat är emellertid kommittentens intresse, varför hänsyn också måste tas till kostnader och risker vid uppnåendet av bästa möjliga pris. Bestämmelsen, som finns i gällande kommissionslag, har dock ansetts böra överföras i en ny lag för att betona att en limit bara anger en övre eller nedre gräns och att en limit inte kan läggas till grund för prisbestämningen vid ett självinträde.
Enligt bestämmelsen skall omständigheterna vid avtalets ingående medge att kommissionären försöker uppnå ett fördelaktigare pris. Frågan, när avtalet bör ingås, faller i princip utom denna paragraf och skall i stället avgöras enligt 4 § rörande tillvaratagande av kommittentens intresse. Ibland ligger det i kommittentens intresse
Författningskommentar SOU 2005:120
256
att en order delas upp och genomförs successivt, men det normala på värdepappersområdet är att en order skall genomföras utan dröjsmål. Kommissionären får normalt inte spekulera för kommittentens räkning. Att kommissionären skall försöka uppnå ett bättre pris, om omständigheterna vid avtalets ingående medger det, innebär alltså i regel bara att han vid tidpunkten då uppdraget verkställs skall försöka att uppnå ett så bra pris som möjligt. Kan kommissionären sälja eller köpa inom föreskriven limit, har han normalt inte rätt att dröja med att utföra uppdraget och pröva om han kan få ett pris som är ännu bättre för kommittenten (jfr NJA II 1914 s. 184).
Bestämmelsen är dispositiv mellan näringsidkare, varför sådana parter kan avtala att kommissionären inte behöver sträva efter ett bättre pris än som framgår av limiten.
Skulle kommissionären åsidosätta sina skyldigheter enligt 5 §, kan han bli skyldig att betala skadestånd till kommittenten (se 43 §). I vissa fall kan kommittenten också ha rätt att avvisa kommissionärsavtalet (se 19 §).
6 §
Kommissionären skall väl vårda egendom som tillhör kommittenten och som kommissionären har kontroll över. Kommissionären skall hålla den sakförsäkring som behövs.
Om parterna inte uttryckligt har avtalat annat, skall kommittentens varor hållas avskilda från kommissionärens varor av samma slag.
Kommissionären är skyldig att avge redovisning för sitt uppdrag.
I paragrafen preciseras vilka skyldigheter kommissionären har att vårda kommittentens egendom. Den motsvarar till viss del 7, 10 och 13 §§ i den gällande kommissionslagen samt 7 § i utkastet till lagrådsremiss.
Första stycket
Den praktiska betydelsen av vårdplikten kommer främst till uttryck avseende egendom som existerar i fysisk form. Vårdplikten vid finansiella instrument kan dock vid varaktiga kommissionsuppdrag innebära att ett värdepappersinstitut är skyldigt att bevaka nyemissioner och utdelning för kundens räkning. Vårdplikten avseende
SOU 2005:120 Författningskommentar
257
finansiella instrument tar sig också uttryck i skyldigheten att hålla dessa avskilda, vilket nämns särskilt i andra stycket. Vårdplikten omfattar även medel som kommissionären innehar för kommittentens räkning, vilket medför att dessa vid ett innehav som förväntas pågå en längre tid skall göras räntebärande.
Kommissionärens vårdplikt gäller egendom som han har kontroll över. Detta markerar att kommissionären inte måste ha omedelbar fysisk besittning till egendomen, utan den kan också vara i annans besittning för kommissionärens räkning eller registrerad med möjlighet för kommissionären att förfoga över egendomen eller dess avkastning.
I andra meningen i samma stycke sägs att kommissionären skall hålla den sakförsäkring som behövs. Försäkringsplikten omfattar all egendom som tillhör kommittenten och som kommissionären har kontroll över, men i praktiken behövs försäkring bara avseende vissa slags innehavda varor. Det kan inte generellt anges vilken typ av sakförsäkring som skall tecknas. Förhållandena varierar från bransch till bransch och mellan de enskilda uppdragen. I allmänhet torde man dock kunna kräva att det finns en brandförsäkring för fysiskt varulager. Det är också den försäkringsplikt som finns i nuvarande kommissionslag (se 10 § andra stycket). I övrigt får sedvanan inom varje bransch vara vägledande i denna fråga. Mellan näringsidkare står det fritt att avtala att försäkringsplikten skall ligga på kommittenten eller att försäkring över huvud taget inte skall tecknas.
Irekvisitet ”behövs” ligger att kommissionären kan vara berättigad att avstå från att försäkra egendomen, om kommittenten har en försäkring som fortsätter att gälla och ger ett tillfredsställande skydd.
Bestämmelsen om försäkringsplikt innebär att det är kommissionären som skall teckna försäkring, men den reglerar inte vilken av parterna som skall stå för den slutliga kostnaden. Enligt 29 § första stycket gällande kommissionslag skall kommittenten gottgöra kommissionären särskilt för bl.a. försäkringspremier, för så vitt inte provision eller annan ersättning till kommissionären är avsedd att innefatta ersättning även för försäkringspremierna. Bestämmelserna i denna lag innebär att, om parterna inte träffat någon överenskommelse i frågan och inte heller sedvanan inom branschen ger besked, kommissionären har rätt till ersättning för utgiften (se 2 och 11 §§).
Författningskommentar SOU 2005:120
258
Vid fondkommission behövs ingen sakförsäkring. Att värdepappersinstituten är skyldiga att teckna ansvarsförsäkring framgår av lagen om värdepappersrörelse.
Andra stycket
I andra stycket föreskrivs att kommissionären skall hålla kommittentens varor avskilda. Ett skäl till denna skyldighet är att egendom som kommissionären tagit emot för kommittenten med redovisningsskyldighet och håller avskild för kommittentens eller hans kommittenters räkning – under vissa kompletterande förutsättningar – är skyddad mot krav från kommissionärens borgenärer enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Den lagen avser visserligen enligt sin lydelse ”medel”, d.v.s. pengar, men enligt förarbetena är den analogiskt tillämplig på annan fungibel egendom (NJA II 1944 s. 405 och 410). Om kommissionären genast och fortlöpande, oavsett om han är solvent, håller kommittentens varor avskilda, kommer förutsättningarna för separationsrätt enligt lagen om redovisningsmedel alltid att vara uppfyllda när han blir insolvent. Den i detta stycke angivna avskiljandeskyldigheten är straffsanktionerad i 10 kap. 4 § brottsbalken.
Flera huvudmäns egendom av samma slag kan hållas avskild på samma konto eller ställe. Uppstår brist, har var och en separationsrätt i proportion till sin insats.
Bestämmelsen i andra stycket avser enligt sin ordalydelse varor. Termen omfattar således all lös egendom utom penningmedel. Anledningen till att penningmedel undantagits är att bestämmelsen gäller kommission generellt, alltså även civil kommission, och att det därmed är olämpligt att ställa upp ett straffsanktionerat krav på avskiljande också av medel. Ett sådant krav ställs emellertid upp i 3 kap. 5 § lagen om värdepappersrörelse.
5
Det finns ett motsva-
rande krav också i vissa andra lagar, exempelvis rörande advokaters och fastighetsmäklares medelsförvaltning. Inget hindrar att parterna i kommissionsavtalet kommer överens om att penningmedel skall hållas avskilda, även om detta inte följer av annan lagstiftning
Ett värdepappersinstitut är alltså enligt bestämmelsen skyldigt att hålla bl.a. finansiella instrument tillhöriga en kommittent avskilda från egen egendom av samma slag.
5
Detta lär också komma att krävas enligt förslaget till värdepappersmarknadslag.
SOU 2005:120 Författningskommentar
259
Beträffande värdepapper finns regler i lagen om kontoföring av finansiella instrument, som medför att en kommissionär skall avskilja (registrera) finansiella instrument tillhöriga en kommittent antingen på ett konto i kommittentens namn eller på ett förvaltarkonto i kommissionärens namn, där de olika kommittenternas rätt sedan framgår av kommissionärens underkonton. Härigenom blir avskiljandekravet i den här behandlade bestämmelsen uppfyllt. En bestämmelse om avskiljandeplikt har bedömts erforderlig i en ny kommissionslag, eftersom kommittentens egendom kan vara sådan att den inte omfattas av lagen om kontoföring av finansiella instrument. Någon anledning till att göra ett undantag avseende finansiella instrument i den nu behandlade bestämmelsen finns inte, eftersom denna inte strider mot nämnda lag. Tvärtom tjänar den syftet att göra kommissionärens avskiljandeskyldighet otvetydig och därmed straffsanktionerad. Således bryter en kommissionär åtminstone mot bestämmelsen i denna lag om han registrerar egna finansiella instrument på ett konto där även kommittenters finansiella instrument finns registrerade; kommittenternas instrument blir då i princip inte avskilda.
6
Kravet på avskiljande uppstår när kommissionären får tillgång till egendomen. Ifråga om värdepapper uppkommer kravet på avskiljande i samband med att de finansiella instrumenten omregistreras. Det sker normalt några affärsdagar efter avslutet. Innan egendomen har lämnats över till kommissionären har kommittenten en fordran på att få ut egendomen. Den fordringen är förbehållen kommittenten genom bestämmelsen i 57 § nuvarande kommissionslag (27 § i detta förslag).
Att medel har avskilts för kommittentens räkning hindrar inte att kommissionären kvittar egna fordringar mot kommittenten, t.ex. provisionsfordringar, mot kommittentens krav på att få ut redovisningsmedlen (jfr NJA 1971 s. 122).
Kommissionärens skyldighet att alltid hålla kommittentens varor avskilda är dispositiv, även när kommittenten är en konsument. Annars skulle en kommissionär över huvud taget inte kunna förfoga över kommittentens varor för egen räkning. Ett förfogande
6
I NJA 1995 s. 367 II har en begränsad sammanblandning dock ansetts inte innebära någon
sammanblandning, och i NJA 1994 s. 506 har en deponent medgetts separationsrätt till den mängd han deponerat trots att denna mängd blivit sammanblandad med depositariens fungibla egendom av samma slag i en avgränsad del av depositariens förmögenhet. – Ett motsvarande jämkande tillämpning av bestämmelserna i lagen om redovisningsmedel kunde kanske komma i fråga om kommissionärens och kommittenternas finansiella instrument temporärt sammanblandats hos VPC under en avveckling.
Författningskommentar SOU 2005:120
260
för egen räkning, även av en kommissionär, förutsätts emellertid kunna ske i 3 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, varvid skriftligt samtycke måste inhämtas i en särskilt upprättad handling. Det kan exempelvis vara fråga om ett aktielån, där kommittenten får en sakrättsligt oskyddad fordran på återställande av aktier av samma slag och mängd. Även enligt MiFID kan parterna avtala om en sådan förfoganderätt för kommissionären, men avtalet måste vara uttryckligt (se artikel 13.7). Också ett självinträde innebär ett förfogande för egen räkning, där kommittentens skyddade position utbyts mot en oprioriterad fordran på vederlaget. Finansinspektionen bör i anvisningar till branschen sörja för att kunderna blir medvetna om de risker som ett godkännande av sammanblandning (förfogande för kommissionärens egen räkning) innebär.
7
Tredje stycket
Bestämmelsen i tredje stycket ger uttryck för en allmän princip i sysslomannaförhållanden, nämligen att sysslomannen är skyldig att avge redovisning, d.v.s. göra en avräkning och lämna ut egendom huvudmannen till godo. En sådan allmän skyldighet får anses gälla utan avtal härom även när kommittenten är en jämbördig motpart enligt artikel 24.1 i MiFID. Plikten att avge redovisning torde i regel vara preciserad i kommissionsavtalet, t.ex. med avseende på vilka uppgifter redovisningen skall innehålla och när den skall lämnas. Innehåller kommissionsavtalet inga villkor härom, får man söka ledning i den goda affärssed som gäller inom branschen. Om kommissionären sätter åt sidan sin skyldighet att avge redovisning, gör han sig skyldig till ett avtalsbrott. Under denna förutsättning har kommittenten också rätt att framställa sitt krav direkt mot tredje man (se 26 § andra stycket).
7
Enligt 53 § andra stycket gällande kommissionslag (från 1914) behåller en försäljnings-
kommittent äganderätten till godset tills självinträde sker (även om han samtyckt till detta). Enligt lagen om redovisningsmedel (från 1944, som är analogiskt tillämplig på varor) föreligger emellertid inte redovisningsskyldighet och därmed inte heller möjlighet till separationsrätt ens före självinträdet, om sysslomannen fått rätt att sätta huvudmannens fordran i fara, vilket är fallet om en kommissionär har samtycke till självinträde oavsett om han är solvent eller insolvent. Det bör därför kunna antas att samtycket till självinträde får anses vara villkorat av att kommissionären är solvent eller av att vederlaget överförs till kommittenten senast samtidigt med att självinträdet sker. Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. s. 155 ff.
SOU 2005:120 Författningskommentar
261
7 §
En handelskommissionär är inte skyldig att för kommittenten uppge med vem avtal har träffats, om inte en sådan skyldighet följer av bestämmelserna i 26 eller 27 §.
Har kommissionären vid sin underrättelse till kommittenten om uppdragets utförande inte uppgett med vem avtal har ingåtts eller felaktigt uppgett att avtal har ingåtts, får kommittenten kräva att kommissionären fullgör avtalet. Detsamma gäller, om kommissionären utan fog medgett tredje man anstånd med fullgörelsen.
Paragrafen innehåller bestämmelser om kommissionärens begränsade skyldighet att uppge vem som är tredje man och om kommissionärens skyldighet att fullgöra avtalet, om han inte lämnar sådana upplysningar. Paragrafen motsvarar i huvudsak 7 § första stycket tredje meningen, 14 § andra stycket och 19 § i den gällande kommissionslagen samt 9 § i utkastet till lagrådsremiss.
Första stycket
Bestämmelsen i första stycket innefattar en väsentlig inskränkning i kommissionärens underrättelseplikt enligt 4 §. En handelskommissionär behöver som huvudregel inte uppge namnet på den som han har ingått avtal med.
Enligt utkastet till lagrådsremiss skulle även en civil kommissionär ha rätt att hemlighålla tredje mans namn för kommittenten. En civil kommissionär har emellertid inte på samma sätt som en handelskommissionär behov av att hålla undan uppgifter om med vem avtal har träffats och därmed skydda affärshemligheter. Utredningen har därför ansett att civila kommissionärer, i likhet med vad som gäller enligt den nuvarande kommissionslagen, bör vara skyldiga att uppge med vem avtal har träffats.
Bestämmelsen är tillämplig vid både försäljnings- och inköpskommission.
I de situationer som beskrivs i 26 § andra stycket och 27 § är dock kommissionären skyldig att uppge vem som är tredje man. I den mån reglerna om banksekretess (och motsvarande bestämmelser om tystnadsplikt för värdepappersinstituten) hindrar att bankerna lämnar ut information av detta slag begränsas kommittentens möjlighet att överta kravrätten i samma mån (jfr 1 kap. 10 § lagen
Författningskommentar SOU 2005:120
262
2004:297 om bank och finansieringsrörelse, prop. 2002/03:139 s. 476 f. och NJA 1993 s. 163). I de fall där kommittenten underrättar kommissionären (banken) om att han vill överta rätten att kräva en tredje man, som inte kan anses som kund till banken utan är dess motpart i ett köpavtal, utgör reglerna om banksekretess inget problem i förhållande till upplysningsskyldigheten enligt denna bestämmelse.
Den situation där kravrätten och banksekretessen skulle kunna kollidera är när en bank (eller ett värdepappersinstiut) kombinerar två kommittenters order och då skulle kunna vara förhindrad att uppge den ena kommittentens namn för den andra kommittenten. Enligt bestämmelserna i 26 och 27 §§ får kommittenten ta över kravet om tredje man är i dröjsmål med sin prestation, om kommissionären brustit i sin redovisningsskyldighet eller om kommissionären handlat oredligt eller blivit försatt i konkurs. På värdepappersområdet är det i allmänhet fråga om så snabb avveckling att det inte blir aktuellt för kommittenten att ta över kravet på tredje man enligt de nämnda bestämmelserna. Skulle kommittenten ändå ha anledning att vilja utöva sina rättigheter enligt nämnda bestämmelser och banksekretessen anses hindra honom från att få reda på tredje mans namn vid kombination, torde det oftast finnas möjlighet att få kommissionären försatt i konkurs och då i stället få hjälp av konkursförvaltaren att driva in fordringarna. Kommittentens rätt att kräva tredje man faller bort om kommissionären eller dennes konkursbo fullgör tredje mans prestation till kommittenten (se 26 § tredje stycket). Hur bestämmelsen skall tillämpas och dess syfte realiseras får – liksom enligt gällande rätt – överlämnas åt rättstillämpningen.
Andra stycket
I andra stycket slås fast att kommittenten kan kräva att kommissionären fullgör avtalet, om kommissionären har valt att inte uppge vem som är tredje man. Det avtal som avses i bestämmelsen är avtalet med tredje man (kommissionärsavtalet). Bestämmelsen innebär att kommissionären får bära risken för en förlust till följd av att tredje man inte kan fullfölja avtalet. Kommissionären placeras i samma position som han skulle ha varit om han hade tagit på sig ansvaret gentemot kommittenten för tredje mans betalningsförmåga.
SOU 2005:120 Författningskommentar
263
Om kommissionären vill befria sig från ansvaret enligt bestämmelsen, måste han, liksom enligt gällande rätt (se 14 § andra stycket och NJA II 1914 s. 193 f.) namnge tredje man i samband med att han underrättar kommittenten om att avtal har ingåtts. Han kan alltså inte bli fri från ansvaret genom att senare uppge namnet. Regeln bygger på tanken, att kommittenten inte genast kunnat bevaka fordringen, och det spelar ingen roll om det har varit betydelselöst att kommittenten någon tid inte vetat vem som var tredje man. Bestämmelsen torde i allmänhet bli tillämplig på värdepappersområdet, där tredje mans namn inte brukar anges för kommittenten i samband med underrättelsen om avslutet.
Vid ett avslut som sker på börsen kan börsmedlemmen se den andra parten i transaktionen. Eftersom det är den andra börsmedlemmen som är tredje man, har alltså kommissionären möjlighet att vid underrättelsen om avslutet uppge tredje mans namn. Det föreligger inte heller något hinder i fråga om banksekretess eller motsvarande tystnadsplikt för värdepappersinstitut att uppge den andra börsmedlemmens namn.
När det i stället gäller avslut i kombination som sker internt kan banksekretessen hindra att en kommissionär uppger en kommittents namn för den andra kommittenten. Därmed kan en kommissionär vara tvungen att svara för avtalets fullgörelse. Denna konsekvens av reglerna har dock bedömts rimlig, eftersom det endast är kommissionären som har möjlighet att bedöma den andra kommittentens leverans- respektive betalningsförmåga, och eftersom kommissionären kan avstå från att utföra affären genom kombination ifall han inte vill stå motpartsrisken. En kommissionär bör också vid en tillämpning av bestämmelsen i 4 § anses ha rätt att avstå från att kombinera två kommittenters uppdrag med varandra för att slippa att stå risken.
För att kommissionären skall befrias från sitt ansvar krävs också att uppgiften om tredje man är riktig. Har kommissionären uppgett ett annat namn än den verklige tredje mannens, blir han alltså mot kommittenten skyldig att fullgöra avtalet. Detsamma gäller, även om kommissionären var i god tro, ifall han felaktigt har uppgett att ett avtal har slutits med en namngiven tredje man, trots att något avtal inte har ingåtts. Bestämmelsen medför att kommittenten under alla förhållanden kan förlita sig på uppgiften och i förlängningen kräva att kommissionären fullgör det avrapporterade avtalet (jfr NJA II 1914 s. 195). Kommittenten behöver emellertid inte kräva att kommissionären fullgör avtalet utan han kan i stället, t.ex.
Författningskommentar SOU 2005:120
264
om kommissionären är insolvent och den egendom han anförtrott kommissionären fortfarande finns avskild hos denne, avvisa det påstådda avtalet, som inte fyller kravet på självinträde, och återkräva sin egendom. Åtminstone om kommissionären avsände det felaktiga meddelandet om avslutet i ond tro, bör det i enlighet med nu gällande kommissionslag (se 43 §) betraktas som ett meddelande om självinträde till nackdel för kommissionären (NJA II 1914 s. 257), och kommittenten skall då kunna kräva redovisning enligt minst det pris som var gängse när meddelandet avsändes (jfr 17 §).
Om kommissionären utan fog gett tredje man anstånd med prestationen, vare sig betalning eller leverans av varor, och därmed utsatt kommittenten för en (ökad) kreditrisk, är kommissionären liksom enligt gällande rätt (se 19 § kommissionslagen) ansvarig för att tredje man fullgör avtalet.
Ifrågavarande paragraf är enligt 2 § tvingande till en konsuments förmån men i övrigt dispositiv. Det innebär att det mellan näringsidkare kan avtalas att kommissionären inte skall stå del credere redan därför att han inte uppger tredje mans namn vid sitt meddelande om gjort avslut. Å andra sidan viker bestämmelsen till kommittentens förmån, när kommissionären utan avtal står del credere enligt handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna. Så torde vara fallet, när en auktionsfirma säljer kommittentens egendom vid en auktion (jfr NJA II 1914 s. 192).
Provision och annan ersättning
8 §
En handelskommissionär har rätt till provision på avtal som han under uppdragstiden ingår med tredje man för kommittentens räkning.
Om en handelskommissionär har tilldelats ett visst område eller en viss kundkrets och om kommittenten under uppdragstiden har ingått ett avtal med en tredje man som hör till området eller kundkretsen, har kommissionären rätt till provision på avtalet. Detsamma gäller om avtalet har ingåtts av en annan kommissionär som fått sitt uppdrag av kommittenten.
Har provisionens storlek inte bestämts i avtalet, uppgår den till skäligt belopp.
SOU 2005:120 Författningskommentar
265
I paragrafen finns bestämmelser om handelskommissionärens rätt till provision på avtal som ingås under uppdragstiden. Den motsvarar till viss del 27 § första stycket i den gällande kommissionslagen samt 11 och 12 §§ i utkastet till lagrådsremiss.
En civil kommissionär har normalt inte rätt till provision. Bestämmelserna i förevarande paragraf är dispositiva, utom om ett avtal eller motsvarande är till nackdel för en konsument. Det står då parterna fritt att komma överens om andra villkor för kommissionärens provision än som anges i paragrafen. Eftersom paragrafen inte innehåller någon bestämmelse rörande civil kommission, kan parterna komma överens om provision, även om kommittenten är konsument.
Första stycket
Enligt första stycket har handelskommissionären rätt till provision på avtal som han under uppdragstiden ingår med tredje man för kommittentens räkning.
Förevarande paragraf handlar om avtal som ingåtts under uppdragstiden, och den gäller för såväl varaktiga som enstaka uppdrag.
En förutsättning för att kommissionären skall få provision enligt bestämmelsen är att ett köpavtal har ingåtts. Handelskommissionären och hans motpart skall således ha ingått ett civilrättsligt bindande avtal.
En annan förutsättning för kommissionärens rätt till provision är i princip att avtalet uppfylls av tredje man. Denna förutsättning framgår av 10 §.
Kommissionären har också rätt till provision på kommissionärsavtalet, när han fullgör uppdraget genom självinträde. Det framgår av 16 §.
Andra stycket
Bestämmelsen motsvarar 9 § 3 lagen (1991:351) om handelsagentur. Uppdrag där kommissionären har exklusiv rätt till ett visst område eller viss kundkrets förekommer inte vid kommissionsuppdrag avseende finansiella instrument. Bestämmelsen har därmed bedömts sakna praktisk verkan vid sådana kommissionsuppdrag. Det
Författningskommentar SOU 2005:120
266
har dock inte ansetts nödvändigt att uttryckligen undanta dessa fall från paragrafens tillämpningsområde.
Tredje stycket
I detta stycke föreskrivs att provisionen utgår med skäligt belopp, när annat inte bestämts i avtalet. Vad som är skäligt påverkas naturligtvis av sedvanan inom branschen och på platsen. Detta framgår också av 2 § tredje stycket.
9 §
En handelskommissionär, som har ett varaktigt uppdrag, har rätt till provision på avtal som ingås efter det att uppdraget har upphört,
1. om avtalet har ingåtts under sådana omständigheter som avses i 8 § och kommissionären eller kommittenten har tagit emot tredje mans anbud under uppdragstiden, eller
2. om avtalet har kommit till stånd huvudsakligen genom kommissionärens medverkan under uppdragstiden och det har ingåtts inom skälig tid efter det att uppdraget har upphört.
Paragrafen motsvarar närmast 13 § i utkastet till lagrådsremiss. Den motsvarar i viss mån också 27 § andra och tredje stycket i den gällande kommissionslagen. Bestämmelsen är utformad efter mönster från 10 § lagen (1991:351) om handelsagentur. Den gäller varaktiga kommissionsuppdrag och är därför inte tillämplig vid kommissionsuppdrag där kommissionären är ett värdepappersinstitut (se kommentaren till 1 § tredje stycket).
10 §
En handelskommissionär har rätt till provision endast i den mån tredje man fullgör avtalet. Om tredje mans underlåtenhet att fullgöra avtalet beror på kommittenten eller något förhållande på dennes sida, påverkar underlåtenheten inte kommissionärens rätt till provision.
I paragrafen regleras i vad mån handelskommissionärens rätt till provision är beroende av att tredje man fullgör avtalet. (Se kommentaren till 1 § angående begreppet handelskommissionär.) Para-
SOU 2005:120 Författningskommentar
267
grafen motsvarar till viss del 28 § i den gällande kommissionslagen och 14 § i utkastet till lagrådsremiss. Bestämmelserna stämmer i sak överens med 12 § lagen om handelsagentur men har getts en mer integrerad form.
Paragrafen reglerar den grundläggande principen att handelskommissionärens rätt till provision är beroende av att avtalet fullgörs av tredje man. Denna princip är ägnad att förhindra att kommissionären sluter avtal med insolventa tredje män. Rätten gäller bara i den mån tredje man fullgör avtalet. Härav framgår att, om tredje man fullgör avtalet endast delvis, kommissionären har rätt till provision på den del som fullgjorts.
Ett avtal får vid försäljningskommission anses fullgjort från tredje mans sida då han betalat köpeskillingen och vid inköpskommission när han levererat varorna. Tredje man anses i allmänhet ha fullgjort avtalet och kommissionären följaktligen ha rätt till provision så snart fullgörelsen har skett till kommissionären (se NJA II 1914 s. 216).
För kommissionärens rätt till provision är det utan betydelse om avtalet fullgörs av tredje man eller om det fullgörs på dennes vägnar av kommissionären själv eller någon annan. Rätten till provision faller inte heller bort bara för att tredje man var i dröjsmål med sin fullgörelse.
Från huvudprincipen att handelskommissionärens rätt till provision är beroende av att avtalet fullgörs av tredje man görs i andra meningen undantag för det fallet att tredje mans underlåtenhet att prestera beror på kommittenten eller något förhållande på dennes sida. I sådana fall har alltså handelskommissionären rätt till provision på avtalet. En sådan situation är knappast tänkbar vid värdepappershandel, där kommissionären alltid torde välja att själv fullgöra kommittentens prestation enligt ingångna avtal.
11 §
Om kommissionären med egen egendom fått fullgöra ett avtal som han ingått för kommittentens räkning, har han rätt till ersättning från kommittenten. Har kommissionären fullgjort i förskott utan kommittentens samtycke, är han berättigad till ersättning endast om tredje man i motsvarande mån har fullgjort avtalet.
Författningskommentar SOU 2005:120
268
Om provision inte skall utgå eller inte är avsedd att innefatta ersättning för utgifter, har kommissionären rätt till ersättning även för andra utgifter som rör uppdraget, om utgifterna varit skäliga.
I paragrafen ges bestämmelser om kommissionärens rätt till ersättning för utgifter. Paragrafen motsvarar till viss del 30 § i den gällande kommissionslagen och saknar motsvarighet i utkastet till lagrådsremiss. Avtal som medför sämre villkor för en kommittent, som är konsument, gäller inte mot denne.
Första stycket
I lagen finns inget avsnitt om kommittentens skyldigheter mot kommissionären, fastän också sådana skyldigheter finns (jfr 43 §). Därför saknas det en bestämmelse om huruvida kommittenten är skyldig att i förskott tillhandahålla kommissionären den egendom med vilken kommissionären skall fullgöra avtalet med tredje man. Liksom enligt gällande kommissionslag (se NJA II 1914 s. 221) får kommittenten anses skyldig att prestera i förskott, om inte annat avtalats eller följer av praxis eller av annan sedvänja. Detta har markerats med ordet ”fått” i lagtexten. Oavsett vad som gäller mellan parterna, har kommissionärens konkursbo rätt att fordra att kommittenten utger det som åvilar kommissionären enligt kommissionärsavtalet, även om tredje man endast får nedsatt utdelning i konkursen (se 26 §).
I detta stycke nämns inget om att kommissionärens rätt till ersättning förutsätter att utgiften var skälig. Om avtalet var oförmånligt för kommittenten, kan kommissionären emellertid vara skadeståndsskyldig enligt 43 §, och i så fall får kommissionären inte full ersättning för fullgörelsen.
Andra stycket
Av andra stycket framgår att kommissionären har rätt till skälig ersättning för utgifter, om han saknar rätt till provision, vilket han normalt saknar vid civil kommission. I ersättningen för utgifter ingår inte ersättning för hans arbetsinsats.
Om kommissionären har rätt till provision, är hans rätt till ersättning för andra utgifter än dem som behandlas i första stycket
SOU 2005:120 Författningskommentar
269
och för allmänna omkostnader villkorad av att provisionen inte är avsedd att omfatta sådana kostnader.
Utgifterna skall ha varit skäliga för att de skall ersättas enligt bestämmelsen i detta stycke.
Säkerhetsrätt
12 §
Till säkerhet för sin fordran på provision eller annan ersättning hos kommittenten har kommissionären panträtt i kommittentens varor, som kommissionären med anledning av uppdraget har inköpt eller mottagit för försäljning, om kommissionären har sådan kontroll över varorna som krävs för avtalad säkerhetsrätt i dessa.
Föreligger handelskommission och är även kommittenten näringsidkare, har kommissionären panträtt i varorna för sin fordran enligt första stycket, även om fordringen grundar sig på ett annat kommissionsuppdrag som kommittenten gett kommissionären men detta faller inom kommittentens yrkesmässiga verksamhet.
Om kommissionären sålt varor tillhöriga kommittenten, har han panträtt i fordringen hos tredje man i den mån han skulle ha haft panträtt i varorna om de inte hade sålts. Motsvarande gäller i fråga om fordran hos en tredje man på leverans av inköpta varor.
Kommissionärens panträtt upphör när kommittenten har ställt godtagbar säkerhet för fordringen.
Paragrafen ger kommissionären panträtt i kommittentens varor och i fordringar hos tredje man till säkerhet för fordringar mot kommittenten. Bestämmelser om kommissionärens rätt att realisera panträtten, eventuellt genom kvittning eller övertagande, behandlas i 13 §. Paragrafen motsvarar till viss del 31, 32, 33, 35 och 36 §§ i den gällande kommissionslagen samt 15 § i utkastet till lagrådsremiss.
Första stycket
Enligt första stycket har kommissionären panträtt för sina fordringar hos kommittenten i varor som han i anledning av uppdraget har inköpt eller tagit emot till försäljning.
Med varor menas inte bara lösöre, som bilar och båtar, utan allt slags lös egendom, alltså även finansiella instrument (se 1 §).
Författningskommentar SOU 2005:120
270
Panträtten gäller vid både försäljnings- och inköpskommission. Panträtten kräver dessutom, för att vara sakrättsligt skyddad, att kommissionären har sådan kontroll över varorna som krävs för att en avtalad säkerhetsrätt i ifrågavarande slags varor skulle ha varit giltig mot tredje man. Det har inte ansetts lämpligt att vilken som helst egendom skulle kunna vara belastad med en dold legal panträtt till förmån för en kommissionär.
I fråga om lösöre betyder detta att kommissionären skall ha varorna i sin omedelbara eller medelbara besittning. Finns varorna hos en tredje man, skall denne således ha underrättats om kommissionärens panträtt i enlighet med lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man. Om underrättelsen görs av panthavaren, måste denna stödja sig på en skriftlig handling utfärdad av pantägaren. Det medför att legal panträtt i lösöre i tredje mans besittning inte ger någon nämnvärd praktisk fördel framför en i alla avseenden avtalad panträtt.
I fråga om pantobjekt, där panträtt fullbordas genom registrering, måste de publicitetsskapande åtgärder som gäller för den egendomen ha iakttagits. Även här behöver kommissionären i allmänhet ha en handling som ger honom rätt att få den legala panträtten registrerad.
Beträffande legal panträtt i finansiella instrument gäller följande. Är finansiella instrument registrerade i kommittentens namn enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, krävs att panträtten registreras enligt 4 kap. 17 § 5 den lagen för att kommissionären skall ha legal panträtt i instrumenten. Behörig att registrera panträtten är dels den som är antecknad som ägare på avstämningskontot, d.v.s. kommittenten (se 6 kap. 1 §), dels det kontoförande institutet för egen räkning (3 kap. 2 §). I andra fall kräver sakrättslig fullbordan av den legala panträtten således att kommittenten gett kommissionären en fullmakt att registrera en legal panträtt på kontot. Om de finansiella instrumenten är eller blir registrerade på kommissionären som förvaltare av dem, skulle en avtalad panträtt för kommissionären inte behöva registreras, och följaktligen behöver kommissionärens legala panträtt inte heller registreras. Om de finansiella instrumenten finns registrerade på en annan förvaltare, får kommissionären panträtt (vare sig avtalad eller legal) i dem genom att förvaltaren underrättas (se 3 kap. 10 §). I motsats till vad som gäller rörande lösöre i tredje mans besittning, finns här tydligen inget skydd för en ägare mot att vem som helst denuntierar och därmed temporärt låser tillgången för ägaren.
SOU 2005:120 Författningskommentar
271
Sammantaget tycks en legal panträtt ha praktiska fördelar framför avtalad panträtt endast när finansiella instrument är förvaltarregistrerade och då främst hos panthavaren själv. Övergången från pappersbaserade aktier m.m., som alltid hanterades av kommissionären, till dematerialiserade sådana har kraftigt urholkat värdet av den legala panträtten. – Borgenärer och andra rättighetshavare måste, när det är fråga om förvaltarregistrerade finansiella instrument, räkna med att det kan finnas panträtter som inte framgår av avstämningsregistret utan endast av förvaltarens bokföring. (Jfr prop. 1995/96:50 s. 118 f. och avsnitt 10).
Även om kommissionären inte längre kan anses ha varor, som är lösöre, i sin besittning, därför att de vid inköpskommission är vidarebefordrade eller vid försäljningskommission returnerade till kommittenten, kan han utöva stoppningsrätt till dess att kommittenten får besittning till varorna. Frågan regleras i 15 §.
Om kommissionären köper en vara, t.ex. ett skepp, och registrerar sig som ägare i vederbörligt register, vilket han kan göra utan att bryta mot 6 § andra stycket eftersom skeppet är avskilt genom sin individuella karaktär, har kommissionären också legal panträtt, eftersom förutsättningarna för säkerhetsrätt genom säkerhetsöverlåtelse torde vara uppfyllda.
Av det förhållandet att kommissionären har panträtt följer att kommissionären inte behöver följa kommittentens anvisningar, ifall dessa skulle omintetgöra hans panträtt (jfr 33 § nuvarande kommissionslag).
Panträtten gäller för fordran på provision eller annan ersättning. Kommissionären har således panträtt i varor för fordringar i enlighet med bestämmelserna i 8–11 §§. Ersättningen kan exempelvis avse kommissionärens kostnad för avveckling.
Enligt rättsfallet NJA 1979 s. 670 får legal säkerhetsrätt inte göras gällande, om fordringen som skall säkras är obetydlig i förhållande till säkerhetens värde.
Om kommissionären fullgjort avtalet genom självinträde, har han strängt taget inte panträtt i den egendom han skall utge till kommittenten utan detentionsrätt enligt köplagen (se 10 och 61 §§). Sådan detentionsrätt torde finnas även om egendomen har registrerats på hans förvaltarkonto för kommittentens räkning. I praktiken bör det dock accepteras att sådan egendom anses innehavd med panträtt, om det skulle underlätta hanteringen när kommissionären innehar annan egendom med panträtt, eftersom panträtten inte ger kommissionären bättre rätt än detentionsrätten.
Författningskommentar SOU 2005:120
272
Andra stycket
Panträtten enligt första stycket gäller bara för fordringar som uppkommit vid det uppdrag som också grundar rätten till varorna. I 32 § i nuvarande kommissionslag har kommissionären emellertid en panträtt också i varor som han fått besittning till i anledning av ett annat kommissionsuppdrag, s.k. kopplad panträtt, om det är fråga om handelskommission och även kommittenten är köpman och uppdraget gäller dennes rörelse. Bestämmelsen grundar sig på en kommersiell uppfattning, särskilt i internationella förhållanden, och på den svårighet som kan finnas att avgöra om det föreligger ett eller flera kommissionsuppdrag. I motiven anfördes också att kommissionären hade rätt att kvitta ett överskott kommittenten till godo mot allehanda egna fordringar, sedan han sålt varor vari panträtt gäller enligt nuvarande 31 § (första stycket ovan). Efter noggranna överväganden nåddes dessutom slutsatsen att kommissionärens fordran inte behövde vara förfallen, för att han skulle ha rätt till panträtt i varor som härrör från annat kommissionsuppdrag (se NJA II 1914 s. 222 f.).
I rättsfallet NJA 1985 s. 205 har frågan prövats, om en legotillverkare hade legal retentionsrätt inte bara i egendom som varit föremål för det arbete som gav upphov till legotillverkarens fordran utan även i annan egendom som kommit i hans besittning i samma avtalsförhållande. Avtalet låg inom båda parternas näringsverksamhet, och bestämmelsen i 32 § nuvarande kommissionslag skulle alltså ha kunnat tillämpas analogiskt. Högsta domstolen uttalade emellertid att en likabehandling av borgenärerna vid konkurs är grundläggande och att bestämmelserna i handelsbalken 11 kap. 3 § och 12 kap. 8 § samt i den avskaffade 17 kap. 3 § om hantverkares retentionsrätt hade ett strängt konnexitetskrav, medan bestämmelsen om kopplad panträtt i kommissionslagen torde hänga samman med särskilda förhållanden på mellanmansområdet. Dessutom anfördes att det skulle vålla problem att låta uppdragsförhållandet bilda ramen, bl.a. genom svårigheten att avgöra om det är fråga om ett eller flera avtal. Retentionsrätt medgavs därför inte, men det tillades att sådan kunde uppkomma genom ett uttryckligt eller underförstått avtal.
Man kan ställa sig frågande till flera av Högsta domstolens argument, i högre grad än till slutsatsen. De gamla stadgandena i handelsbalken var knappast bestämmelser för rena kommersiella förhållanden utan kunde snarare hysa konsumentskyddande mo-
SOU 2005:120 Författningskommentar
273
ment, och den kopplade panträtten framställs inte i motiven till kommissionslagen som något speciellt för mellanmansförhållanden utan bär en mer generell kommersiell prägel (se NJA II 1914 s. 225 f.). Man kan också ifrågasätta värdet av en sträng konnexitetsregel i övriga borgenärers intresse, om den förklaras vara dispositiv och dessutom kunna åsidosättas genom konkludenta avtal. Beträffande vilken som är den riktiga slutsatsen av uppkommande gränsdragningsproblem skiljer sig uppfattningarna i kommissionslagen och rättsfallet.
8
Utredningen har inte i uppdrag att överväga lämpligheten av kopplad panträtt i allmänhet i kommersiella förhållanden. Den anser dock att det inte framkommit tillräckliga skäl för att avskaffa den kopplade panträtt som nu finns i kommissionslagen. Lagtexten har undergått en viss omredigering.
Med Högsta domstolens resonemang skulle det inte automatiskt finnas kopplad panträtt i de fall ett värdepappersföretag dels har utfört kommissionsuppdrag, dels har utfört order som säljare enligt MiFID artikel 27. En viss osäkerhet rörande möjligheten till kopplad panträtt finns också, om kommissionären fullgjort vissa kommissionsuppdrag genom självinträde och innehar egen egendom med detentionsrätt. För fordringen vid det uppdrag som fullgjorts genom självinträde kan han åtnjuta panträtt i andra kommissionsvaror tillhöriga kommittenten enligt den nu behandlade bestämmelsen, men har fordringen betalats kan det diskuteras om bestämmelsen ger kommissionären rätt att innehålla sin egen vara som säkerhet för betalning av andra kommissionsfordringar. Utredningen vill dock hålla öppet att en analogisk tillämpning av bestämmelsen i andra stycket skulle kunna ske i sådana fall. Frågan bör inte regleras i en kommissionslag. En kopplad panträtt i dessa fall borde åtminstone kunna uppkomma genom avtal.
Vid godtagandet av en kopplad panträtt uppkommer en återvinningsfråga. Om kommittenten låtit kommissionären få kontroll över nya varor i ett läge då kommissionären hade en fordran men saknade annan säkerhet, kan man säga att kommittenten ställt säkerhet för äldre skulder och att inte bara bestämmelsen i 5 § utan också den i 12 § i 4 kap. konkurslagen borde kunna tillämpas. I motiven till nuvarande kommissionslag avböjde emellertid kommittén återvinning enligt dåvarande motsvarighet till 4 kap. 12 §, förmodligen delvis därför att den dåvarande bestämmelsen om
8
Jfr SOU 1988:63, s. 236 f. och Håstad i Sakrätt, 6 uppl., 1996, s. 351.
Författningskommentar SOU 2005:120
274
återvinning av pant för äldre gäld inte hade något undantag för ordinära fall (se NJA II 1914 s. 228). När ett undantag för ordinära transaktioner nu införts i 4 kap. 12 § konkurslagen, ser utredningen ingen anledning till att utesluta återvinning av kopplad pant på den grunden att panträtten är legal.
9
Tredje stycket
I tredje styckets första mening har upptagits en bestämmelse om panträtt i fordringar hos tredje man för sålda varor, delvis motsvarande 35 § nuvarande kommissionslag.
Om tredje man har erlagt betalning till kommissionären, sedan denne sålt kommittentens varor, och kommissionärens fordran hos kommittenten är förfallen till betalning, kan han genast kvitta sin redovisningsskuld till kommittenten mot hans fordran hos denne (jfr NJA 1971 s. 122, där knäckfrågan var om kvittning var tillåten fastän redovisningsmedlen avskilts och huvudmannen sålunda fått en ställning motsvarande en ägares). Sådan kvittning kan emellertid inte verkställas, innan tredje man betalat kommissionären; då står ju ännu inte två penningskulder mot varandra mellan samma parter. För att försäljningen av varorna inte under en mellanperiod skall försämra kommissionärens säkerhet, bör panträtten i utestående fordringar behållas.
Enligt andra meningen har kommissionären också panträtt, eventuellt kopplad, hos tredje man i sin fordran på leverans av varor enligt ett avtal om inköp från tredje man. Rätten har betydelse främst när kommissionären betalat varorna i förskott med egna medel (jfr 36 § nuvarande kommissionslag).
Panträtten i utestående fordringar kräver lika lite som enligt första och andra styckena att kommissionärens fordran förfallit till betalning. Panträtten kan i allmänhet göras gällande bara i fordran avseende de varor som gett upphov till kommissionärens fordran hos kommittenten, men under de betingelser som anges i andra stycket kan kopplad panträtt föreligga.
9
Jfr Lennander, Återvinning i konkurs, 3 uppl., Norstedts, 2004, s. 280 f., Håstad, Sakrätt, s.
318 f. och Walin, Materiell konkursrätt, 2 uppl., Norstedts, 1987, s. 197 f. och 205 f. samt Panträtt, 2 uppl., s. 18. Walin har hävdat att återvinning i dessa fall kan motiveras med att panträtten enligt kommissionslagen bör anses vara avtalad, men det förefaller vara ett krystat argument för att åstadkomma ett lämpligt resultat. Med samma rätt skulle kunna sägas att alla utfyllande regler i olika lagar är avtalade. Exempelvis skulle det legala, utfyllande priset i 45 § köplagen vara ett avtalat pris, trots att bestämmelsen inleds med premissen att inget pris är avtalat.
SOU 2005:120 Författningskommentar
275
Fjärde stycket
I fjärde stycket anges att kommissionärens panträtt upphör när kommittenten ställt godtagbar säkerhet för kommissionärens fordran hos kommittenten.
Av bestämmelsen följer att kommissionärens panträtt inte omfattar fler varor inom hans kontroll än som behövs för att ge fullgod säkerhet för fordringen hos kommittenten, när panten är delbar.
Enligt 38 § består kommissionärens panträtt även om kommissionsavtalet upphör.
13 §
Kommissionären får realisera sin pant enligt 12 § och täcka sina säkrade fordringar ur pantlikviden, när den fordran för vilken panten utgör säkerhet förfallit till betalning eller när en annan händelse inträffat som enligt avtal mellan parterna skall medföra rätt till realisation.
Om panträtten gäller i varor, som är utsatta för snabb förstörelse eller förskämning eller som fordrar alltför kostsam vård, får de säljas tidigare än vad som framgår av första stycket.
Försäljning av varor får ske på auktion. Finansiella instrument och valuta får även säljas på en börs eller annan motsvarande handelsplats eller realiseras genom avräkning, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. En penningfordran hos tredje man skall om möjligt drivas in, om den är förfallen till betalning.
Kommittenten skall, utom i de fall som avses i föregående stycke, andra meningen, om möjligt underrättas före realisationen.
Om kommittenten är i konkurs, gäller i stället 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672).
Paragrafen handlar om realisation av egendom som kommissionären innehar med panträtt enligt 12 § till säkerhet för fordringar mot kommittenten. Om kommissionären innehar medel för kommittentens räkning, får han enligt allmänna regler kvitta dessa mot sina fordringar hos kommittenten. Liknande bestämmelser finns i 34 § i den gällande kommissionslagen. Paragrafen motsvarar i huvudsak 16 § i utkastet till lagrådsremiss.
Författningskommentar SOU 2005:120
276
Första stycket
Av första stycket framgår vid vilken tidpunkt kommissionären får realisera sin pant, vare sig den består i varor eller i en penning- eller varufordran hos tredje man. Panten får realiseras när den fordran hos kommittenten som panten utgör säkerhet för har förfallit till betalning eller när en annan händelse inträffat som enligt avtal mellan parterna skall medföra rätt till realisation. I andra stycket finns ett undantag från denna huvudregel.
Bestämmelsen gäller omedelbart endast den legala panträtten enligt 12 §. Det kunde synas mindre lämpligt att en sådan pant får säljas innan fordringen som panten häftar för förfallit till betalning. Något avsteg från denna princip torde inte heller vara påkallat av EG:s direktiv 2002:47 om ställande av finansiell säkerhet, eftersom artiklarna 2.1 l) och 4.1, som ger parterna frihet att avtala om vad som skall vara s.k. utlösande händelser, knappast är tillämpliga på en säkerhet som uppkommit på annat sätt än genom avtal. Emellertid torde ett finansiellt instrument ofta kunna bli föremål för både avtalad och legal panträtt. Den nu behandlade bestämmelsen, som är tvingande till förmån för konsumenter, skall då inte hindra att det finansiella instrumentet kan säljas vid andra avtalade utlösande händelser än att fordringen förfallit till betalning. I första stycket har därför andra avtalade utlösande händelser jämställts med att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har förfallit till betalning.
När panten har realiserats får kommissionären ur försäljningssumman eller motsvarande täcka de fordringar för vilka panten utgjorde säkerhet vid tiden för försäljningen. Återstår ett överskott, sedan kommissionären har täckt sina pantsäkrade fordringar, skall detta redovisas till kommittenten (jfr 37 § avtalslagen). Frågan är emellertid huruvida kommissionären kan använda det uppkomna överskottet till kvittning mot en fordran som inte är säkrad genom panten. Mot en kvittning kan anföras att en sådan rätt skulle underminera bestämmelsen om att panträtten normalt inte är kopplad.
10
Å andra sidan utgick lagstiftaren vid tillkomsten av kommis-
sionslagen från att kvittning kunde göras med ett överskott (se ovan vid föregående paragraf),
11
och kvittningsrätt förutsätter i all-
mänhet inte något slags konnexitet, inte ens för kvittning i kon-
10
Se Walin, Panträtt, Norstedts, 2 uppl., 1998, s. 220 f. med instämmande av Lennander i JT 1991–92 s. 532 f.
11
NJA II 1914 s. 226 och 288.
SOU 2005:120 Författningskommentar
277
kurs. Det avgörande för kvittning i konkurs är bara att två penningskulder stod mot varandra vid konkursbeslutet och att kvittning inte var utesluten utom konkurs (se 5 kap. 15 § konkurslagen). Rättspraxis, låt vara ålderstigen, synes också innebära att det avgörande är huruvida en pant lovligen sålts före egendomsavträdet. Utredningen anser att det finns skäl att vara kritisk mot en så vidsträckt kvittningsrätt, men reglerna borde ändras genom en generell begränsning av kvittningsrätten i konkurs – något som tyvärr är en utopi – och inte genom införandet av ett konnexitetskrav för kvittning i en enda situation.
12
Om pantsäkrade varor lämnats till kommissionären för försäljning, har han rätt till provision också om försäljningen utgör en pantrealisation. Däremot har han inte rätt till provision på försäljning av varor som tagits emot vid inköpskommission eller vid realisation av fordringar hos tredje man. (Se 34 och 35 §§ nuvarande kommissionslag.) Frågan kan utmönstras ur lagtexten.
Andra stycket
I andra stycket finns ett undantag från det i första stycket angivna kravet att kommissionärens fordran måste ha förfallit till betalning eller att en annan utlösande händelse har avtalats. Undantaget avser varor som är utsatta för snabb förstörelse eller förskämning eller som fordrar alltför kostsam vård (jfr 16 § andra stycket lagen om handelsagentur). Undantaget torde aldrig aktualiseras vid fondkommission.
Tredje stycket
I tredje stycket har införts regler om hur realisation får ske av olika slags panter.
Av bestämmelsen framgår att varor får säljas på auktion. Bestämmelsen har utformats i anslutning till 8 kap. 10 § första stycket konkurslagen. Med beaktande av allmänna pantregler och av att panterna kan utgöras av många olika slags varor framstår det som mindre lämpligt att tillåta försäljning under hand.
12
Se Håstad, Sakrätt, 6 uppl. 1996, s. 389 och 393 f. samt Lindskog, Kvittning, 2 uppl. s. 383 f.
Författningskommentar SOU 2005:120
278
Finansiella instrument och valuta, som är varor enligt denna lag, får även säljas på en börs eller motsvarande handelsplats. En sådan försäljning är i allmänhet betryggande för kommittenten, samtidigt som en snabb realisation är viktig vid säkerheter som snabbt ändrar sig i värde. Fallet har särskilt nämnts i lagtexten, eftersom försäljningen på börser etc. normalt inte äger rum i form av en auktion och fallet inte täcks av det följande momentet om (omedelbar) avräkning. Det skulle visserligen kunna anses täckas a fortiori. Med finansiella instrument avses detsamma som i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.
Vidare får finansiella instrument och valuta realiseras genom avräkning. Uttrycket är hämtat från 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen (se prop. 2004/05:30). Enligt EG:s direktiv 2002:47 om ställande av finansiell säkerhet skall en panthavare få realisera panten genom att han tillägnar sig pantobjektet och avräknar dess värde mot sin fordran, dock bara om detta har avtalats mellan parterna. I den nämnda bestämmelsen i konkurslagen har kravet på avtal slopats, och så har även skett här. Även vid avräkning har pantägaren rätt till överhypoteket i enlighet med 37 § avtalslagen.
En förutsättning för realisation genom avräkning är, liksom enligt 8 kap. 10 § konkurslagen, att avräkningen sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Med detta menas normalt att egendomen värderas till marknadspris. Finns det således en rimligt stabil kurs på pantegendomen och sker avräkning mot den kursen, är det affärsmässigt rimligt. Åtskilligt svårare kan det vara att bedöma vad som är rimligt ifråga om finansiella instrument som inte är föremål för regelbunden handel på en börs eller motsvarande handelsplats. Kommissionären bör i detta fall tvingas att avräkna till en kurs som utan tvekan täcker säkerhetens värde, om han vill utnyttja förmånen att inte behöva sälja panten enligt huvudregeln på offentlig auktion.
Eftersom en försäljning av fordringar hos tredje man ofta leder till underpriser, skall kommissionären om möjligt driva in sådana fordringar ifall de avser pengar. Går detta inte att göra inom rimlig tid, exempelvis därför att tredje man är insolvent, får kommissionären sälja fordringen.
SOU 2005:120 Författningskommentar
279
Fjärde stycket
I fjärde stycket sägs att kommittenten om möjligt skall underrättas före realisationen. Underrättelseskyldigheten syftar till att ge kommittenten möjlighet att betala sin skuld och hindra realisationen eller att bevaka sina intressen vid denna. Underrättelseskyldigheten innefattar att kommissionären skall upplysa kommittenten om att han står i begrepp att realisera panten och på vilket sätt realisationen skall ske. Underrättelsen bör också innehålla en uppgift om vilka fordringar som försäljningssumman skall täcka. Skall varor säljas på auktion, skall kommittenten om det är praktiskt möjligt i god tid få uppgift om tid och plats för auktionen.
Något krav på underrättelse gäller inte vid realisation av finansiella instrument eller valuta, om dessa säljs på en börs eller motsvarande marknadsplats eller avräknas på ett affärsmässigt rimligt sätt. I andra fall behöver kommissionären inte underrätta kommittenten, när det inte är möjligt inom den tid som försäljning måste ske för att kommissionärens intresse inte skall riskeras.
Om kommissionären underlåter att fullgöra sin underrättelseskyldighet, kan han ådra sig skadeståndskyldighet enligt bestämmelserna i 43 §. Kommissionären måste i sådana fall kunna styrka att en underrättelse inte hade lett till ett högre pris än det som uppnåtts, för att han skall undgå ersättningsskyldighet (jfr NJA 1936 s. 177, 1991 s. 277, 2001 s. 99 och 2005 s. 443).
Femte stycket
Femte stycket innehåller en specialregel för det fall kommittenten är i konkurs. Försäljningen skall då ske med iakttagande av bestämmelserna i 8 kap. 10 § konkurslagen. I dessa bestämmelser regleras bl.a. vilken roll konkursförvaltaren har.
14 §
Om kommissionären inte i rätt tid har fått provision eller annan ersättning av kommittenten eller om det finns starka skäl att anta att han inte kommer att få sådan kompensation, har kommissionären rätt att till säkerhet för sin fordran hålla inne material och handlingar som tillhör kommittenten och som kommissionären har tagit emot för att
Författningskommentar SOU 2005:120
280
fullgöra uppdraget. Fullmakter och andra handlingar av synnerlig betydelse för kommittenten får dock inte hållas inne.
Kommissionärens rätt att hålla inne material och handlingar upphör när kommittenten har ställt godtagbar säkerhet för fordringen.
Paragrafen, som motsvarar 17 § i utkastet till lagrådsremiss och 15 § första stycket lagen om handelsagentur, ger kommissionären rätt att hålla inne kommittentens material och handlingar till säkerhet för fordringar gentemot denne. Denna rätt är inte knuten till en rätt att sälja egendomen, i vart fall inte utom konkurs. Det är således fråga om en ren retentionsrätt. Paragrafen motsvarar till viss del 39 § i den gällande kommissionslagen.
I 38 § klargörs att kommissionärens rätt att hålla inne material och handlingar kvarstår efter det att uppdraget har upphört.
Med retentionsrätten följer särskild förmånsrätt vid utmätning och konkurs enligt 4 § 2 förmånsrättslagen (1970:979).
Bestämmelsen är inte av något praktiskt intresse vid fondkommission.
15 §
Har kommissionären köpt varor för kommittentens räkning och sänt varorna vidare till kommittenten eller har kommissionären till kommittenten sänt tillbaka varor som han haft till försäljning, får kommissionären för att säkerställa sin rätt enligt 12 § första stycket hindra att varorna lämnas ut till kommittenten. Detta gäller även om kommittenten har tagit emot transportdokument avseende varorna.
Paragrafen ger kommissionären en stoppningsrätt beträffande varor som han sänt till kommittenten. Den motsvarar till viss del 37 § i den gällande kommissionslagen och i huvudsak 18 § i utkastet till lagrådsremiss.
Kommissionären får härmed möjlighet att hindra att varor som han har sänt till kommittenten lämnas ut till denne. På så sätt kan han säkerställa sin panträtt enligt 15 § första stycket. Stoppningsrätt förutsätter alltså att förhållandena är sådana att kommissionären skulle ha haft panträtt i varorna om han haft dem inom sin kontroll. Bestämmelsen är i och för sig tillämplig även på rättigheter som registreras enligt lagen om handel med finansiella instrument, men aktualiseras inte i detta sammanhang.
SOU 2005:120 Författningskommentar
281
Har en kommissionär fullgjort uppdraget genom självinträde tillämpas i stället köplagens regler om stoppningsrätt (se 17 § andra stycket och 61 § köplagen).
Intern affär
16 §
Kommissionären har rätt att utföra uppdraget utanför en börs eller motsvarande handelsplats (internt), genom att för egen räkning inträda som köpare eller säljare av varan (självinträde) eller genom att utföra två eller flera kommittenters uppdrag mot varandra (kombination), endast om kommittenten uttryckligen har godkänt detta. Vad nu sagts gäller dock inte om kommittenten är en jämbördig motpart enligt artikel 24.2 i det i 2 § nämnda EG-direktivet.
Utför kommissionären uppdraget internt, är kommissionären skyldig att ta till vara kommittentens intresse med samma omsorg som när han utför sitt uppdrag genom avtal med tredje man.
Har uppdraget utförts internt, skall kommissionären i sitt meddelande om uppdragets utförande tydligt ange att det utförts genom självinträde eller genom kombination.
Om kommissionären har inträtt som motpart till kommittenten, har parterna dessutom köprättsliga rättigheter och skyldigheter mot varandra. Kommissionären har ändå rätt till provision på avtalet, om han skulle ha haft en sådan rätt ifall avtalet hade ingåtts med tredje man.
Paragrafen anger förutsättningarna för att en kommissionär skall få utföra ett uppdrag genom självinträde eller kombination utanför en börs eller motsvarande handelsplats och vad kommissionären då skall iaktta. Liknande bestämmelser finns i 40 och 41 §§ i den gällande kommissionslagen. Paragrafen motsvarar i viss mån 19 § i utkastet till lagrådsremiss.
Första stycket
Bestämmelsen tar sikte på två fall då ett kommissionsuppdrag utförs internt av en kommissionär. Det ena fallet är att kommissionären inträder som motpart. Det andra fallet är att kommissionären utför två eller flera kommittenters uppdrag mot varandra. Bestäm-
Författningskommentar SOU 2005:120
282
melsens räckvidd är begränsad till avslut som görs utanför en börs eller motsvarande handelsplats. Självinträde och kombination i vid bemärkelse, där uppdraget utsatts för öppen konkurrens på en börs eller motsvarande handelsplats och där kommissionären således inte bestämt att han eller viss annan kommittent blev motpart och inte heller bestämt priset, omfattas alltså inte. Inte heller omfattar bestämmelsen i denna paragraf fall, där kommissionären antingen gjort upp affären direkt med en tredje man som kommissionären inte har något uppdrag från eller gjort upp affären för kommittentens räkning med en annan kommissionär som företräder tredje man. Så kallad OTC-handel omfattas alltså inte av denna bestämmelse. En annan sak är att det i näringsrättslig reglering kan krävas godkännande i flera fall än enligt denna bestämmelse som en följd av artikel 21.3 tredje stycket i MiFID.
Även om ett självinträde eller en kombinerad affär som skett inom ett värdepappersföretag i efterhand har anmälts till en börs eller annan handelsplats i enlighet med där uppställda regler så har affären skett utanför börsen eller handelsplatsen i denna paragrafs mening.
En auktion till vilken allmänheten har tillträde utgör en med en börs motsvarande handelsplats i denna bestämmelses mening. Bestämmelsen blir således inte tillämplig, om auktionisten företräder både säljaren och köparen och avslut görs genom att deras uppdrag kombineras.
Utsätts uppdraget inte för öppen konkurrens på en börs eller motsvarande handelsplats, behöver kommissionären enligt första stycket ha ett uttryckligt godkännande från kommittenten. Kravet stämmer överens med artikel 21.3 tredje stycket i MiFID. Att kommissionären skall ha kommittentens uttryckliga godkännande innebär, i motsats till 40 § i den gällande kommissionslagen, att han inte kan hänvisa till att en rätt att genomföra affären internt följer av praxis, handelsbruk eller sedvänja (jfr 2 §).
Bestämmelsen säger inget om hur kommittenten skall ha lämnat sitt godkännande, men kommissionären har bevisbördan för att ett uttryckligt godkännande lämnats. Enligt bestämmelsen finns det inget hinder mot att kommittenten lämnar ett generellt godkännande.
I civilrättsligt avseende saknas anledning att inte jämställa ett i efterhand lämnat godkännande med ett som getts i förväg. Den nu behandlade bestämmelsen avses ha denna innebörd. Skulle en kommittent i efterhand godkänna en intern affär, som kommissionären
SOU 2005:120 Författningskommentar
283
saknade rätt att utföra, kan kommittenten således inte därefter avvisa affären på grund av att den gjordes internt. Enligt artikel 21.3 tredje stycket i MiFID får dock ett värdepappersföretag utföra en kundorder utanför en reglerad marknad eller en MTF-plattform endast om detta godkänts i förväg av kunden. Det kan förväntas att en ny värdepappersmarknadslag kommer att innehålla en motsvarande bestämmelse.
Undantaget i andra meningen av första stycket avser jämbördiga motparter, vilka enligt artikel 24.2 i MiFID alltid omfattar ett antal angivna finansiella aktörer, bl.a. värdepappersföretag, kreditinstitut, försäkringsföretag, fondföretag och deras förvaltningsbolag samt pensionsfonder och deras förvaltningsbolag. Enligt artikel 24.1 skall medlemsstaterna sörja för att värdepappersföretag kan medverka till eller inleda transaktioner med jämbördiga motparter utan att vara skyldiga att uppfylla bl.a. kravet på godkännande i artikel 21.
Enligt 1 kap. 10 § lagen om värdepappersrörelse skall en kombination av kommittentens order med en order från en annan kommittent, som är på visst sätt närstående till kommissionären, betraktas som självinträde. 16 § bör kunna tillämpas analogiskt på det fallet.
Andra stycket
Bestämmelsen i andra stycket tar sikte på samma fall som anges i första stycket, alltså affärer som har gjorts genom självinträde eller kombination och utanför en konkurrensutsatt marknad.
Innehållet i andra stycket följer strängt taget av bestämmelsen i 4 § om att kommissionären skall ta till vara kommittentens intresse, och av bestämmelsen i 5 §, men det har, liksom i 42 § av nuvarande kommissionslag, ansetts angeläget att betona att en intern affär inte i något avseende får innebära att kommittentens intresse eftersätts.
Tredje stycket
Har ett uppdrag utförts internt i den mening som avses i första stycket, alltså antingen genom att kommissionären har inträtt som kommittentens motpart eller genom att kommissionären kombine-
Författningskommentar SOU 2005:120
284
rat olika kommittenters uppdrag med varandra, skall kommissionären i meddelandet om att uppdraget utförts tydligt ange att det utförts genom självinträde respektive kombination. I fråga om vilket meddelande som avses och när det skall avsändas (eller meddelas muntligen) hänvisas till 4 § och kommentaren till den paragrafen.
Om avslutet avser finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris skall enligt bestämmelsen i 18 § första stycket även dag och tidpunkt anges i samma meddelande eller framgå av den betryggande dokumentation som upprättas i samband med avslutet. På värdepappersmarknaden torde det normalt kunna krävas att kommissionären anger vid vilken minut ett uppdrag utfördes.
De upplysningar som kommissionären skall lämna enligt bestämmelsen i detta stycke skall vara tydliga. Det innebär att kommissionären vid självinträde måste uppge antingen att avslut gjorts genom självinträde eller att han inträtt som köpare eller säljare. Att avslut gjorts ”i fast räkning” är missvisande och duger inte. Är ett värdepappersinstitut osäkert på om ett avtal från början har varit ett köpavtal eller ett kommissionsuppdrag, torde institutet kunna ange att det är köpare (eller säljare), eftersom en sådan skrivning fyller kravet enligt denna bestämmelse i de fall ett kommissionsavtal fullgjorts genom självinträde.
Vid kombination skall kommissionären ange att avslut gjorts genom kombination eller genom att avslut kommit till stånd mot en annan kommittents/kunds order.
Finansinspektionen bör på värdepappersmarknaden sörja för att de tekniska termerna självinträde och kombination i den mån de används samtidigt förklaras.
Fjärde stycket
Av bestämmelsen i fjärde stycket framgår att kommissionären blir kommittentens motpart med en köpares eller säljares rättigheter och skyldigheter, ifall kommissionären utför uppdraget genom att köpa eller sälja för egen räkning.
Det betyder exempelvis att köplagens regler om innehållanderätt och stoppningsrätt (10 och 61 §§) blir tillämpliga, att säljarens hävningsrätt kräver förbehåll (54 §) och att inköpskommittentens skydd mot kommissionärens borgenärer följer av köprättsliga regler för respektive egendomsslag (se bl.a. lösöreköpslagen samt 22
SOU 2005:120 Författningskommentar
285
och 31 §§ skuldebrevslagen; se också 49 § konsumentköplagen i fråga om lösa saker, alltså inte finansiella instrument.).
Att parterna har köprättsliga rättigheter och skyldigheter mot varandra utsläcker inte eventuella kvarvarande rättsverkningar av kommissionsuppdraget. Vilka regler som skall tillämpas i fråga om exempelvis skadestånd eller preskription beror således på huruvida anspråket är hänförligt till kommissionsuppdraget eller till köpavtalet.
Kommissionären har rätt till provision även om avslutet gjorts genom självinträde (jfr 43 § gällande kommissionslag). Vilka förutsättningar som gäller för provision framgår av bestämmelserna i 8– 11 §§.
Pris att redovisa m.m.
17 §
Kommissionären skall för kommittenten redovisa det pris som avtalats med tredje man för kommittentens räkning eller som kommissionären bestämt vid en intern affär, om inte annat följer av andra eller tredje stycket.
Om kommissionären efter mottagandet av kommittentens uppdrag gjort ett avslut som skulle duga som utförande av uppdraget, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt än priset vid avslutet, utom om kommissionären visar att avslutet inte skedde i anledning av kommittentens uppdrag.
Avser uppdraget finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt för denne än vad som var gängse pris när kommissionären meddelade kommittenten att uppdraget utförts eller när kommissionären på ett betryggande sätt dokumenterade att uppdraget utförts.
Paragrafen anger till vilket pris kommittenten kan kräva att avräkningen sker med honom. Den utgör ett komplement till grundbestämmelserna i 4, 5 och 16 §§. Det betyder att kommittenten kan kräva skadestånd enligt 43 §, om hans intresse enligt någon av grundbestämmelserna blivit åsidosatt, exempelvis genom att ett uppdrag utförts med oförsvarligt dröjsmål (men omedelbart rapporterats till kommittenten). Den förevarande paragrafen fyller
Författningskommentar SOU 2005:120
286
delvis samma syfte. En tillämpning av paragrafen leder till att kommittentens skada upphävs eller begränsas.
I gällande rätt motsvaras paragrafen i huvudsak av 41 och 42 §§kommissionslagen, men dessa paragrafers tillämpningsområde har utvidgats till att täcka också andra avslut än självinträden. Paragrafen saknar motsvarighet i utkastet till lagrådsremiss.
Det kan noteras att MiFID inte innehåller någon bestämmelse om prisbestämning och att länder som Tyskland och Danmark anser att direktivet inte kräver ändring av den även i Sverige nu gällande regeln, att självinträde sker genom att kommittenten underrättas om att självinträde skett. Den regeln påverkar indirekt priset, eftersom detta inte får vara sämre än det gängse när självinträdet ägde rum (se 41 och 42 §§ gällande kommissionslag). Paragrafens syfte är att motverka att kommissionären spekulerar på kommittentens bekostnad genom att skjuta upp beslutet om för vems räkning ett avslut är gjort.
Första stycket
I första stycket anges utgångspunkten för det pris som skall redovisas till kommittenten. Vid en affär med tredje man, skall normalt det pris som avtalas med denne redovisas. Utförs uppdraget genom en intern affär enligt 16 §, gäller normalt det pris som kommissionären bestämt vid detta avslut (det hänvisas till kommentaren till den bestämmelsen i fråga om vad som avses med en intern affär). I avslutningen av första stycket anges emellertid att kommittenten i vissa fall som behandlas i de följande styckena kan kräva redovisning efter ett annat pris än det avtalade respektive bestämda, om det är mer förmånligt för honom.
Andra stycket
Bestämmelsen i andra stycket tar sikte på två olika fall. Det ena är att en kommissionär säljer egendom av samma slag som han redan tidigare fått i uppdrag av en kommittent att sälja, alltså där försäljningen duger till uppfyllelse av uppdraget. Det andra är att kommissionären, efter det att han har fått ett inköpsuppdrag, köper egendom som skulle duga för att utföra uppdraget. I båda fallen har kommittenten, om kommissionären inte redovisar transaktionen
SOU 2005:120 Författningskommentar
287
som gjord för kommittentens räkning utan i stället redovisar ett annat avslut med tredje man eller ett avslut genom självinträde, rätt att kräva kreditering respektive debitering efter det pris som avtalats vid det avslut som inte gottskrevs kommittenten. Detta gäller dock inte om kommissionären kan visa att avslutet med tredje man inte gjordes i anledning av kommissionsuppdraget.
Bestämmelsen innebär exempelvis att, om en kommissionär efter att ha tagit emot ett inköpsuppdrag, vid börsens öppning köper samma slags värdepapper för 100 kr, han inte kan redovisa ett självinträde till en senare kurs på 105 kr, om han inte kan visa att morgonköpet skedde för hans egen eller för en annan kommittents räkning (jfr NJA II 1914 s. 253). Det är inget som hindrar att två kommittenter, som gett samma slags uppdrag, vid bristande bevisning från kommissionärens sida båda får tillgodoräkna sig samma avslutspris, fastän kvantiteten bara hade räckt till fullgörelse åt en av dem. Om kommissionären kan fullgöra sin bevisbörda men den order som avslutet i stället tillgodosåg lämnats efter kommittentens order, kan kommissionären bli skadeståndsskyldig enligt grundreglerna (se ovan vid 4 §), vilket medför samma resultat som om priset bestämts enligt 17 § andra stycket.
Den bevisning som duger enligt bestämmelsen i förevarande stycke skall på det område som nämns i denna paragrafs tredje stycke i princip vara av den art som där anges och upprättad i nära anslutning till avslutet.
Om kommissionären sålt egendom tillhörig kommittenten som inte är fungibel och som därför kan identifieras som kommittentens, har denne alltid rätt att tillgodoräkna sig det pris som bestämdes vid försäljningen, vare sig denna gjordes till kommissionären genom självinträde eller en tredje man.
Andra stycket kan sägas behandla frågan för vems räkning ett avslut skall anses gjort, när kommissionären efter mottaget uppdrag gör ett avslut som skulle duga till fullgörelse av uppdraget. Bestämmelsen tar emellertid inte ställning till problemet i vidare mån än att där anges vilket pris kommittenten har rätt till i de fall uppdraget redovisas som utfört genom ett annat avslut. Om kommissionären går i konkurs innan något meddelande om annat avslut avsänts och kommissionären då har inköpta varor i behåll, som skulle duga till uppfyllelse av kommissionsuppdraget, eller en fordran hos tredje man på att få varor levererade eller pengar betalda i anledning av ett avtal som skulle kunna vara slutet för kommittentens räkning, uppkommer frågan om kommittenten (eventuellt
Författningskommentar SOU 2005:120
288
flera kommittenter med samäganderätt) kan antas vara ägare till varorna eller fordringen och få separationsrätt enligt 26 § andra stycket och 27 § första stycket (53 § andra stycket och 61 § i gällande kommissionslag), såvida inte kommissionären kan styrka att avslutet gjorts för egen eller annan kommittents räkning. Eftersom utredningen inte har i uppdrag att syssla med förhållandet till tredje man, avstår den från att besvara den ställda frågan.
Bestämmelsen i andra stycket skall tillämpas vid alla sorters varor. När det gäller finansiella instrument och andra varor som växlar hastigt i pris tillämpas dessutom regeln i tredje stycket.
Tredje stycket
I tredje stycket finns en bestämmelse som gäller beträffande finansiella instrument och andra varor som växlar hastigt i pris. Genom bestämmelsen läggs en marknadsrisk på kommissionären, om han väntar med att meddela kommittenten att ett avslut gjorts för dennes räkning eller väntar med att betryggande dokumentera att så skett. Regeln motsvaras i nuvarande kommissionslag av 41 § första stycket och inledningen av 42 § andra stycket. Regeln har dock kompletterats med en möjlighet för kommissionären att slippa att redovisa till priset vid meddelandet om han i stället dokumenterar på ett betryggande sätt. Bestämmelsen har också gjorts tillämplig på andra utföranden av uppdraget än självinträde.
Enligt 41 § nuvarande kommissionslag sker självinträde genom att kommissionären i sitt meddelande till kommittenten anger att han själv är köpare eller säljare av varan. Bestämmelsen innebär, tillsammans med 42 § andra stycket, att kommissionären vid självinträde står faran för kursändringar fram till avsändandet av meddelandet. Detta gör det omöjligt för kommissionären att under påstående om ett tidigare gjort självinträde göra avräkning mot ett pris som slutat gälla när underrättelsen om självinträdet sändes till kommittenten. Regeln har nackdelen att den inte hindrar att kommissionären meddelar att ett avslut som gjorts med tredje man skett för kommittentens räkning, sedan avslutet visat sig vara oförmånligt. Samtidigt har det beaktats att det kan vara svårt för kommissionären att genast efter ett avslut få iväg ett meddelande till kommittenten, eftersom den som gjort avslutet inte alltid vet vem kommittenten är, medan det i allmänhet inte möter något hinder
SOU 2005:120 Författningskommentar
289
att med betryggande dokumentation genast knyta samman det gjorda avslutet med en viss order.
I tredje stycket anges därför att kommittenten alltid har rätt att tillgodoräkna sig det pris som var gängse när kommissionären meddelade kommittenten att uppdraget utförts eller när kommissionären på ett betryggande sätt dokumenterade detta.
Kommissionären har alltså två möjligheter att slippa bära kursrisken sedan han utfört uppdraget. Den ena är att han avsänder ett meddelande till kommissionären om utförandet. Den andra är att han på ett betryggande sätt dokumenterar att uppdraget utförts.
Kommissionären har bevisbördan för när han meddelade kommittenten att uppdraget utförts. Det avgörande är vid vilken tidpunkt meddelandet avsändes, inte när det kom fram. Bestämmelsen omfattar också muntliga meddelanden.
Med betryggande dokumentation avses en dokumentation som inte straffritt kan ändras eller förstöras utan att det samtidigt framgår av den att och hur den har korrigerats. Om en ändring skulle innebära bokföringsbrott är dokumentationen betryggande. Detsamma gäller om dokumentationen skett på sådant sätt att en ändring skulle medföra förfalskning av en urkund. Om dokumentationen fyller nämnda krav, har det ingen betydelse om den upprättats elektroniskt eller i pappersform. Det följer av bestämmelsen att det skall framgå av dokumentationen när den har gjorts, eftersom kursrisken flyttas när dokumentationen skett. Däremot spelar det ingen roll, om dokumentationen gjorts i omedelbar anslutning till avslutet eller senare.
Rättsläget är för närvarande något oklart när det gäller elektroniska handlingars status som urkunder (se utredningsdirektiven En översyn av vissa bestämmelser i 14 och 15 kap. brottsbalken ur ett IT-perspektiv, dir. 2005:68). Det får ankomma på värdepappersföretagen att välja en form som uppfyller det här angivna kravet på betryggande dokumentation.
Har kommittenten meddelats eller en notering skett på ett betryggande sätt, skall det pris som redovisas till kommittenten alltså vara minst lika bra som det gängse vid tidpunkten för meddelandet eller dokumentationen. Härmed avses det pris som får anses ha gällt för samma sorts finansiella instrument vid den tidpunkten. Kursen på en börs eller annan reglerad marknadsplats torde lämna vägledning vid bedömningen. Har kursen varit beroende av att ett visst antal finansiella instrument omsatts, kan detta beaktas vid bedömningen av vad som är gängse pris.
Författningskommentar SOU 2005:120
290
18 §
Avser uppdraget varor som anges i 17 § tredje stycket, skall kommissionären i meddelandet eller dokumentationen om uppdragets utförande ange dag och tidpunkt för gjorda avslut.
Kommittenten har rätt i förhållande till kommissionären att få upplysningar om alla avslut som kan ha betydelse enligt 17 § andra stycket. Kommittenten kan begära att upplysningarna bestyrks av kommissionärens auktoriserade revisor.
I paragrafen regleras en upplysningsskyldighet för kommissionären i vissa avseenden i förhållande till kommittenten. Paragrafen saknar motsvarighet såväl i den gällande kommissionslagen som i utkastet till lagrådsremiss.
Första stycket
Av första stycket framgår att kommissionären i meddelandet eller dokumentationen som avses i 17 § tredje stycket i fråga om volativa varor som finansiella instrument skall ange dag och tidpunkt. Med tidpunkt avses klockslag.
Av MiFID väntas följa att kommissionären i vissa fall alltid skall uppge dag och tidpunkt för en genomförd affär i sitt meddelande till kunden eller på dennes begäran (jfr artikel 19 i MiFID och förslaget till genomförandebestämmelser, artiklarna 4 och 12 i dokument ESC/23/2005-rev. 2).
Andra stycket
Andra stycket innehåller bestämmelser om upplysningsplikt för kommissionären och om rätt för kommittenten att få upplysningarna bestyrkta på ett tillfredsställande sätt (jfr 14 § andra stycket lagen om handelsagentur, prop. 1990/91:63 s. 79 f.). Kommittenten måste kunna få kännedom om huruvida avslut som hade dugt till utförande av hans uppdrag har förekommit, för att han skall kunna dra nytta av presumtionsregeln i 17 § andra stycket. Kommittentens rätt enligt bestämmelsen gäller utan att han behöver inleda rättegång och begära edition (se 35 kap. 7 § och 38 kap. 2 §rättegångsbalken), och rätten till upplysningar är inte underkastad några villkor. Eftersom de avslut som är av intresse kan ha slutits för
SOU 2005:120 Författningskommentar
291
andra kommittenters räkning, har det föreskrivits att kommittenten i förhållande till kommissionären har rätt att få upplysningar om avslut som kan ha betydelse enligt 17 § andra stycket men att kommittenten får nöja sig med att kommissionärens revisor bestyrker förekomsten eller avsaknaden av sådana avslut. Bestämmelsen ger också kommittenten en rätt i förhållande till kommissionären att från tredje man, t.ex. en börs, erhålla upplysning huruvida kommissionären under den relevanta tiden gjort avslut som skulle kunna ha dugt till fullgörelse av kommissionsuppdraget.
Av allmänna principer torde följa att kommissionären har rätt till skälig kostnadsersättning, om kommittentens begäran inte leder till att ett annat pris behöver redovisas.
Om det visar sig att det förekommit andra avslut som skulle ha dugt till utförande av kommissionsuppdraget, ankommer det på kommissionären att styrka att dessa inte gjorts i anledning av kommittentens uppdrag (se 17 §). Med hänsyn till reglerna om banksekretess och motsvarande tystnadsplikt för värdepappersinstitut torde det utom rättegång i förekommande fall godtas att andra kommittenters namn maskeras, men dokumentationen bör då bestyrkas på sätt som anges i stycket.
Kommittentens rätt att avvisa ett avtal
19 §
Kommittenten får avvisa ett avtal, som kommissionären ingått för hans räkning, om kommissionären handlat oredligt mot honom. Detsamma gäller, om kommissionären varit vårdslös när han ingått avtalet eller därefter och kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt.
I paragrafen anges under vilka förutsättningar kommittenten får avvisa ett avtal som kommissionären har ingått för hans räkning. Den motsvarar i huvudsak 16 § i den gällande kommissionslagen och motsvarar till viss del 21 § i utkastet till lagrådsremiss .
Att kommittenten har rätt att avvisa ett avtal betyder att han kan låta bli att uppfylla sina förpliktelser mot kommissionären. Han kan alltså vägra att ha något med avtalet att skaffa och därigenom försätta kommissionären i samma läge som om denne hade ingått avtalet för egen räkning. Att kommittenten avvisar avtalet har
Författningskommentar SOU 2005:120
292
ingen direkt betydelse för rättsförhållandet mellan kommissionären och tredje man. Kommissionären kan inte i förhållande till tredje man dra sig undan att fullgöra avtalet därför att kommittenten har avvisat det.
Om kommittenten avvisar avtalet, anses det inte slutet för kommittentens räkning och kommissionären går miste om rätten till provision på avtalet. Kommittenten är också berättigad att kräva tillbaka varor och pengar som han ställt till kommissionärens förfogande för uppdragets fullgörande. Tredje man kan dock ha gjort ett godtrosförvärv (se 54 § nuvarande kommissionslag och 22 § detta förslag). I sådant fall är kommissionären i enlighet med allmänna regler skyldig att utge ersättning för varans värde (jfr 15 § andra stycket gällande kommissionslag) eller, alternativt, betala skadestånd enligt 43 §.
I första stycket anges förutsättningarna för att kommittenten skall ha rätt att avvisa ett avtal som kommissionären ingått för hans räkning. Kommittenten ges en sådan rätt i två fall.
Kommittenten kan ha rätt att avvisa ett avtal om kommissionären handlat oredligt. I dessa fall behöver det inte prövas huruvida kommittentens intressen väsentligen eftersatts. Ett exempel på oredlighet är att kommissionären ingår avtal på sämre än marknadsmässiga villkor i syfte att gynna sig själv eller någon närstående. Ett annat exempel är att utföra en affär genom att själv inträda trots vetskap om att nödvändigt godkännande saknas (jfr 16 § första stycket).
Kommittenten kan också ha rätt att avvisa ett avtal om kommissionären varit vårdslös när han ingått avtalet eller därefter samt att kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt. Detta framgår av andra meningen.
Om kommissionären bryter mot avtalet med kommittenten eller mot bestämmelser i denna eller annan lag eller mot myndighetsföreskrifter, får han i allmänhet anses ha varit vårdslös. Det vanligaste fallet av vårdslöshet när kommissionären ingår avtalet torde vara att han utan fog avviker från kommittentens anvisningar om pris eller annat. Enligt 4 § är kommissionären skyldig att följa kommittentens anvisningar, och i de flesta fall då kommissionären handlat i strid mot dessa anvisningar kan han anses vårdslös. När uppdraget skall utföras kan emellertid omständigheterna vara sådana att det är omöjligt för kommissionären att följa de givna anvisningarna. Förhållandena kan också vara sådana att det i och för sig vore möjligt för kommissionären att följa anvisningarna, men att det skulle stå i
SOU 2005:120 Författningskommentar
293
strid mot kommittentens intresse att göra det. I en sådan situation kan kommissionären för att ta till vara kommittentens intresse till och med vara skyldig att handla i strid mot dennes anvisningar (se 5 §). Om kommissionären avviker från kommittentens anvisningar i dennes intresse kan han naturligtvis inte anses vårdslös. Tvärtom kan det vara vårdslöst av honom att inte göra det. Även när kommissionären gjort en ursäktlig felbedömning, saknar kommittenten rätt att avvisa avtalet.
Ett annat fall av vårdslöshet vid avtalets ingående är att kommissionären nonchalerar avslutsmöjligheter som kunnat gynna kommittenten eller annars åsidosätter kommittentens intresse på ett sätt som en god kommissionär inte skulle ha gjort. Om en kommissionär, som inte står del credere och då själv är solvent, säljer kommittentens varor på kredit till en tredje man som han borde ha insett saknar betalningsförmåga, är det ett exempel på vårdslöshet. Om kommissionären förbiser att kommittenten inte godkänt självinträde eller kombination, får det i allmänhet anses vara vårdslöst.
Kommissionären kan också vara vårdslös efter avtalets ingående. Vad som åsyftas är kommissionärens handlande efter avtalsslutet med avseende på det avtal som kommittenten vill avvisa. Ett exempel är att kommissionären varit försumlig vid bevakning av fordringen på tredje man, t.ex. att bevilja osäkrad kredit eller att vårdslöst medge anstånd (jfr 7 § andra stycket). Det måste i stort sett alltid anses vårdslöst av kommissionären att, i strid mot bestämmelsen i 16 § andra stycket, inte upplysa kommittenten att ett avslut skett internt, även ifall underlåtenheten beror på ett förbiseende.
Enligt 4 § åligger det kommissionären att utan dröjsmål meddela kommittenten om avtal som ingåtts. En avvikelse från denna plikt får i allmänhet anses vårdslös. Som framgår av kommentaren till 4 § inrymmer begreppet ”utan dröjsmål” en viss flexibilitet. Av störst betydelse för bedömningen är i vilken utsträckning den aktuella egendomen är underkastad hastiga prisväxlingar, vilket ofta är fallet när det rör sig om finansiella instrument. På värdepappersmarknaden gäller vissa särskilda regler angående underrättelse om ingångna avtal. Enligt de preliminära genomförandebestämmelserna till MiFID skall en underrättelse skickas genast (”promptly”), dock senast affärsdagen efter transaktionen. Det får anses att huvudregeln beträffande information om genomförda avslut är ”promptly” och att de kompletterande reglerna sätter den yttersta gränsen för
Författningskommentar SOU 2005:120
294
underrättelsetiden. Av betydelse vid vårdslöshetsbedömningen är hur kommissionären uppfattat kommittentens intresse av att snabbt få kännedom om ett avslut. En ovanligt stor omsättning en viss dag kan medföra att en rapportering av avslutet först följande affärsdag inte anses vårdslös.
Kommissionären svarar inte bara för egen vårdslöshet. Han svarar också för försummelser som föreligger hos någon på hans sida. Härmed avses inte bara anställda hos honom utan även andra firmor (och deras anställda) som har anlitats för att utföra någon av de uppgifter som enligt kommissionsavtalet eller lagen ligger på kommissionären. Således ansvarar ett värdepappersinstitut för försummelser av ett annat värdepappersinstitut, som anlitats för att utföra en viss transaktion.
I princip är det kommittenten som skall visa att kommissionären har varit vårdslös, men bevisbördan kan kastas om avseende ett flertal omständigheter rörande vilka kommissionären har bättre förutsättningar att förebringa bevisning.
För en rätt att avvisa avtal räcker det emellertid inte att kommittenten visar att kommissionären varit vårdslös. Kommittenten måste också visa att hans intresse blivit väsentligen eftersatt. Väsentlighetsbedömningen tar inte sikte på försummelsen som sådan utan på dess verkan. Det är således inte av avgörande betydelse, om kommissionären handlat grovt försumligt eller om det är fråga om en mindre förseelse.
En faktor vid väsentlighetsbedömningen är försummelsens ekonomiska verkningar för kommittenten. En mindre avvikelse från en limit ger normalt inte kommittenten rätt att avvisa avtalet, även om avvikelsen saknade fog. Kommittenten får nöja sig med att kräva skadestånd. Om kommissionären själv betalar prisskillnaden mellan limiten och det avtalade priset, kan kommittentens intresse inte sägas ha blivit väsentligen eftersatt, även om avvikelsen i och för sig är betydande. Kommissionären kan i denna situation således hindra en avvisning genom att i efterhand ekonomiskt kompensera kommittenten (jfr 16 § gällande kommissionslag). Denna rättelsemöjlighet till undvikande av avvisning står dock inte till buds, om kommissionären handlat oredligt.
Även andra faktorer än de ekonomiska effekterna kan ha betydelse vid väsentlighetsbedömningen. Exempelvis torde underlåtenhet att upplysa om att ett avslut gjorts genom självinträde (fastän ett sådant i och för sig var tillåtet) alltid innebära ett väsentligt eftersättande av kommittentens intresse. I den gällande kommis-
SOU 2005:120 Författningskommentar
295
sionslagen (41 § andra stycket) har kommittenten en ovillkorlig avvisningsrätt, när ett i och för sig tillåtet självinträde dolts, och det finns skäl att behålla den regeln. Ett självinträde ger typiskt sett upphov till en sådan intressekonflikt att kommittenten skall få sin uppmärksamhet fäst vid denna. Om upplysningsplikten skulle sanktioneras bara med skadeståndsskyldighet, skulle den bli tandlös; kommissionären skulle inte riskera mer än att avstå från den differens till sin fördel som han eventuellt har tagit ut.
Om kommissionären i strid mot 16 § andra stycket underlåtit att upplysa om en kombination är det inte givet att detta per se skall anses innebära ett väsentligt åsidosättande av kommittentens intresse. Enligt gällande rätt behöver kommissionären inte ens upplysa om att avslut gjorts genom kombination. Risken för att villkoren blir ogynnsamma är inte lika påtagliga, eftersom kommissionärens eget intresse inte omedelbart står på spel. Den andra kommittenten kan emellertid vara tämligen närstående (utan att för den skull självinträde skall anses föreligga), eller så kan kommissionären ha starka egna affärsintressen av att gynna den andra kommittenten. Det har även betydelse att kommittenten på grund av banksekretess kan sakna möjlighet att få reda på vem den andra kommittenten är, varför en nyanserad bedömning försvåras. Sammantaget torde det dock från preventionssynpunkt vara tillräckligt att avvisningsrätten blir beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. I praktiken blir det då främst av betydelse hur ogynnsamt priset blivit för kommittenten.
Huruvida ett dröjsmål med att meddela kommittenten om avtal som har ingåtts för hans räkning utgör ett väsentligt eftersättande av kommittentens intresse får avgöras efter en bedömning i det enskilda fallet. För en kommittent, som gör snabba affärer och behöver få kännedom om vilka avslut som har gjorts för hans räkning, kan dröjsmål i detta avseende vara ett väsentligt eftersättande. Samtidigt torde det ofta kunna krävas att en kommittent i en sådan situation själv är aktiv för att få information av betydelse. Skulle kommittenten ha haft fog för att tro att frånvaron av meddelande om att uppdraget är utfört betydde att uppdraget inte blivit utfört och kommittenten därför vidtagit åtgärder som annars hade uteblivit, kan hans intresse normalt anses väsentligen eftersatt.
Det kan inte sällan inträffa att de omständigheter som grundar rätt till avvisning enligt förevarande bestämmelse också ger kommittenten rätt till skadestånd (jfr 43 §). Påföljderna fyller delvis olika syften, och kommittenten kan därför göra dem gällande
Författningskommentar SOU 2005:120
296
samtidigt, under förutsättning att de särskilda villkor som ställs upp för respektive påföljd är uppfyllda. Sammanträffandet av de båda påföljderna får dock inte medföra att kommittenten får dubbel kompensation för samma skada.
Av 44 § framgår inom vilken tid kommittenten är tvungen att underrätta kommissionären för att ha rätt att avvisa ett avtal.
Kommissionsavtalets upphörande
32 §
Om kommittenten återkallar eller kommissionären avsäger sig uppdraget, får den andra parten inte kräva fullgörelse. I fall av återkallelse eller avsägelse kan parten dock bli skadeståndsskyldig i enlighet med vad som sägs i 43 §.
Bestämmelsen i förevarande paragraf ger uttryck för en allmän rättsgrundsats rörande sysslomannaskap. Paragrafen motsvarar i huvudsak 46 § i den gällande kommissionslagen och saknar direkt motsvarighet i utkastet till lagrådsremiss. En kommissionär har inte någon rätt att mot kommittentens vilja utföra uppdraget, utan kommittenten kan när som helst återkalla detta. Bestämmelsen tar sikte på frågan om naturafullgörelse.
Rätten för kommittenten att återkalla ett uppdrag gäller oavsett om detta är slutet på obestämd tid eller om uppdraget avser en viss bestämd tid.
En återkallelse av uppdraget gjord av kommittenten har den verkan att kommissionären, efter det att återkallelsen kommit honom till handa, inte får fullfölja uppdraget för kommittentens räkning. Han får exempelvis inte sälja varor som kommittenten numera vill behålla, och han får inte längre kräva att kommittenten betalar honom ersättning för varor som han köper för kommittentens räkning men som kommittenten inte längre vill ha. I detta ligger att han inte heller får inträda som köpare eller säljare av den vara som uppdraget har avsett. Avtal, som kommissionären redan har ingått med tredje man för kommittentens räkning, påverkas däremot inte av återkallelsen.
En återkallelse får, liksom andra s.k. påbud, i princip verkan från det att återkallelsen kom kommissionären till handa. Om det trots återkallelsen inte varit möjligt för kommissionären att hindra att ett
SOU 2005:120 Författningskommentar
297
uppdrag fullgjordes, t.ex. därför att en order redan var inbokad i ett automatiskt avslutssystem, blir återkallelsen inte effektiv i förhållande till det avslutet.
Bestämmelsen ger också kommissionären rätt att avsäga sig ett uppdrag, oavsett om uppdraget var givet på obestämd tid eller avsåg viss bestämd tid. Kommittenten kan då inte kräva att kommissionären fullgör genom rättshandlingar med tredje man, och kommissionären förlorar rätten att fortsättningsvis handla för kommittentens räkning. Bestämmelsen bygger på tanken att det inte är meningsfullt att genom vitesföreläggande tvinga en motvillig kommissionär att fullgöra sitt uppdrag.
I paragrafen erinras om att motparten till den som återkallar eller avsäger sig uppdraget i vissa fall kan ha rätt till skadestånd i enlighet med bestämmelsen i 43 §. Se vidare kommentaren till den bestämmelsen.
33 §
Ett varaktigt kommissionsavtal, som inte har ingåtts för viss tid, får av kommissionären eller kommittenten sägas upp att upphöra efter den uppsägningstid som anges i andra stycket.
Uppsägningstiden är en månad under det första året av uppdragstiden. Uppsägningstiden förlängs sedan med en månad för varje påbörjat år av uppdragstiden till dess att uppsägningstiden uppgår till sex månader.
Parterna kan inte i förväg avtala om kortare uppsägningstid än som sägs i andra stycket. Dock får de avtala att uppsägning från kommissionärens sida får ske med tre månaders uppsägningstid även om uppdragstiden har varat tre år eller längre.
Om parterna avtalar om längre uppsägningstid än som sägs i andra stycket, får uppsägningstiden inte vara kortare vid uppsägning från kommittentens sida än vid uppsägning från kommissionärens sida.
Uppsägningstiden räknas från utgången av den kalendermånad då uppsägningen skedde.
Denna liksom nästa paragraf gäller varaktiga kommissionsuppdrag, t.ex. avtal om distribution av kapitalvaror under förhållanden som har vissa likheter med avtal om återförsäljning för egen räkning eller med avtal om handelsagentur. Paragraferna är därför inte tillämpliga vid kommissionsuppdrag, där kommissionären är ett
Författningskommentar SOU 2005:120
298
värdepappersinstitut (se 1 § tredje stycket och kommentaren till den bestämmelsen). Paragraferna har utformats efter förebilder i 24 och 25 §§ lagen om handelsagentur. Bestämmelserna om avtalets upphörande i den lagen är skrivna från utgångspunkten att handelsagenten normalt är den svagare och mer utsatte av avtalsparterna. Paragraferna stämmer i sak överens med 35 och 36 §§ i utkastet till lagrådsremiss. 33 § motsvarar till viss del 50 § i den gällande kommissionslagen, medan 34 § inte har någon motsvarighet i gällande lag.
34 §
Ett varaktigt kommissionsavtal, som ingåtts för viss tid, upphör vid avtalstidens slut.
Om parterna fortsätter kommissionsförhållandet efter avtalstidens slut, skall avtalet därefter betraktas som ett icke tidsbestämt avtal. Vid beräkningen av uppsägningstiden enligt 33 § för ett sådant avtal skall hänsyn tas till hela den tid som kommissionsförhållandet har varat.
35 §
Kommissionären eller kommittenten får säga upp avtalet med omedelbar verkan, om
1. motparten har underlåtit att fullgöra sina förpliktelser enligt avtalet eller lagen och avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för den andre samt motparten insåg eller borde ha insett detta, eller
2. det annars finns en viktig grund för att frånträda avtalet i förtid. Den som vill säga upp avtalet i förtid skall göra detta inom skälig tid efter det att han fick eller borde ha fått kännedom om den omständighet som han åberopar. Gör han inte det, förlorar han rätten att åberopa omständigheten.
I förevarande paragraf, som motsvarar 26 § i lagen om handelsagentur, regleras möjligheten att säga upp ett kommissionsavtal utan att iaktta bestämmelserna om uppsägningstid. Bestämmelsen aktualiseras främst vid långvariga uppdrag och har alltså begränsad betydelse vid fondkommission. Det hänvisas till prop. 1990/91:63 s. 101 f.
SOU 2005:120 Författningskommentar
299
Paragrafen motsvarar närmast 51 § i den gällande kommissionslagen.
Paragrafen motsvarar till viss del 37 § i utkastet till lagrådsremiss. Det subjektiva rekvisitet har dock formulerats om. I första stycket första punkten anges nu att motparten insåg eller borde ha insett vissa omständigheter. Det tidigare uttrycket ”borde fått kännedom” har bedömts leda tanken lite fel rörande motpartens dolda kontraktsbrott och har inte använts på andra ställen i vårt förslag. Dessutom har termen ”utan oskäligt uppehåll” ändrats till ”inom skälig tid” för att få konsekvens i förhållande till övriga bestämmelser.
36 §
Om kommissionären eller kommittenten försätts i konkurs, upphör kommissionsavtalet att gälla. Utan hinder av kommittentens konkurs får dock kommissionären göra uppdraget gällande för tiden intill utgången av dagen efter den då kungörelse om konkursbeslutet var införd i Post och Inrikes Tidningar, om han inte tidigare hade eller borde ha haft kännedom om konkursen.
I paragrafen regleras verkan av den ena partens konkurs. Den stämmer överens med regleringen i 47 § gällande kommissionslag och 27 § lagen om handelsagentur. Den motsvarar i sak 38 § i utkastet till lagrådsremiss.
Försätts kommissionären eller kommittenten i konkurs, upphör enligt bestämmelsen i förevarande paragraf kommissionsavtalet omedelbart att gälla. Det fordras således inte att avtalet sägs upp från någondera sidan. Konkursboet har inte heller rätt att träda in i avtalet i konkursgäldenärens ställe. Vill konkursboet och konkursgäldenärens medkontrahent fortsätta kommissionsverksamheten, kanske i ett avvecklingsskede, får de sluta ett nytt kommissionsavtal med konkursboet som part. Boet blir då massaansvarigt för de förpliktelser mot medkontrahenten som uppkommer genom det nya avtalet.
Det kunde diskuteras att ge kommittentens konkursbo och – när uppdraget inte har personlig karaktär – även kommissionärens konkursbo en rätt att inträda i avtalet, eventuellt på villkor att konkursboet ställde säkerhet för uppkommande förpliktelser (jfr prop. 1990/91:63 s. 39 f. samt Möller, Konkurs och kontrakt, 1988, sär-
Författningskommentar SOU 2005:120
300
skilt s. 746 f.f.). En sådan reform bör dock övervägas i ett bredare sammanhang (jfr betänkandet Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden, SOU 2001:80).
Huvudregeln i förevarande paragraf innebär att kommissionsavtalet vid kommittentens konkurs upphör att gälla vid själva konkursutbrottet. En kompletterande regel finns för det fall kommissionären inte har eller bör ha kännedom om konkursen. Kommissionären får då göra kommissionsuppdraget gällande intill utgången av dagen efter den dag då kungörelse om konkursbeslutet införs i Post och Inrikes Tidningar.
Att kommissionsavtalet upphör att gälla har främst den innebörden att parternas rättigheter och förpliktelser att handla i enlighet med avtalet i princip upphävs. Kommissionären är inte längre befogad att förfoga över kommittentens varor och får inte heller driva in fordringar som uppstått vid avtal med tredje man. Han har inte heller rätt till provision på eller ersättning för åtgärder som vidtagits när kommissionsavtalet upphört att gälla.
Om kommissionsavtalet upphör på grund av den andra partens konkurs, har den solventa parten rätt till skadestånd enligt 43 §. Vid kommissionärens konkurs har denne dock enligt 37 § en viss skyldighet, och hans konkursbo en rättighet, att vidta åtgärder som är nödvändiga för att skydda kommittenten mot förlust, vilket innebär att kommissionären eller dennes konkursbo kan förebygga att en konkursfordran på skadestånd uppkommer genom att trots kommissionsavtalets upphörande vidta vissa åtgärder med motsvarande rätt till ersättning. Härigenom blir upphörandet vid konkurs inte absolut.
När det gäller upphörandets verkan i förhållande till tredje man, som köpt en vara från kommissionären, finns en bestämmelse i 23 § tredje stycket (motsvarande 55 § andra stycket nuvarande kommissionslag, se NJA II 1976 s. 238 f.).
Om kommissionsavtalet på grund av kommissionärens goda tro fortsätter att gälla en tid efter det att kommittenten gått i konkurs, har kommissionären rätt till provision och annan ersättning från kommittenten, d.v.s. som en konkursfordran. För en sådan fordran har han säkerhetsrätt enligt 12 §, t.ex. i varor som han köpt från tredje man för kommittentens räkning, och rätt att kvitta mot sina redovisningsskulder (se NJA 1971 s. 122). Om kommissionären sålt varor under den nu aktuella tiden, blir inte 23 § tredje stycket gällande, eftersom det där förutsätts att kommissionsavtalet upphört. Rättshandlingen har dock inte större verkan mot kommit-
SOU 2005:120 Författningskommentar
301
tentens konkursbo än den skulle ha haft om kommittenten själv sålt varan (jfr 23 § avtalslagen, NJA II 1976 s. 236 f. och prop. 1990/91:63 s. 111). Det betyder att, om tredje man insåg eller borde ha insett att kommissionären handlade för kommittentens räkning och att denne gått i konkurs, överlåtelsen inte är bindande mot konkursboet.
37 §
Har kommissionsavtalet upphört skall kommissionären, intill dess kommittenten själv kan bevaka sina intressen, vidta sådana åtgärder som är nödvändiga för att skydda kommittenten mot förlust, om det inte därav uppkommer betydande kostnad, olägenhet eller ekonomisk risk för kommissionären. Denne har rätt till skälig ersättning för åtgärderna.
I paragrafen åläggs kommissionären att efter uppdragstiden vidta nödvändiga åtgärder för att skydda kommittenten till dess att denne själv kan bevaka sina intressen (jfr 24 § avtalslagen och 32 § lagen om handelsagentur). Paragrafen motsvarar till viss del 48 § i den gällande kommissionslagen. Den motsvarar i sak 39 § i utkastet till lagrådsremiss.
Skyldigheten att vidta åtgärder blir naturligtvis aktuell främst när avtalet upphör av annan anledning än att kommittenten hävt eller sagt upp avtalet, eftersom denne i de sistnämnda fallen i allmänhet omedelbart kan själv ta sina intressen till vara.
Plikten är begränsad till att skydda kommittenten mot förlust. Den är vidare villkorad av att kommissionären inte behöver vidkännas betydande kostnad, olägenhet eller ekonomisk risk.
Paragrafen är tillämplig oberoende av orsaken till avtalets upphörande. Om upphörandet beror på kommittentens konkurs, uppkommer frågan vilken ställning kommissionärens fordran skall ha. För att den skall vara en konkursfordran krävs att den uppkommit före konkursen. Man skulle kunna se fordringen som villkorligt uppkommen genom slutandet av kommissionsavtalet, alltså före konkursen, eftersom fordringen inte grundas på något åtagande av konkursgäldenären efter egendomsavträdet. Om kommissionären bara får en konkursfordran, är det emellertid orimligt att begära att han vidtar åtgärder som medför kostnader för honom utan att han får säkerhet från konkursboet. Detta kan sägas följa redan av att
Författningskommentar SOU 2005:120
302
plikten att ingripa enligt paragrafen förutsätter att det inte uppstår en betydande ekonomisk risk för kommissionären. Men om bestämmelsen uppfattades på det sättet skulle den förlora sin praktiska funktion. Det handlar om insatser innan konkursboet kan bevaka sina intressen och därmed oftast innan konkursboet har möjlighet att ställa säkerhet. Det ligger alltså i konkursboets intresse att fordringen på ersättning i stället blir en massafordran. Detta har också antagit i förarbetena till lagen om handelsagentur för motsvarande situation enligt den lagen (prop. 1990/91:63 s. 110). Även allmänna principer om negotiorum gestio talar för att den som tjänar på åtgärden skall betraktas som huvudman för tjänsten och betalningsansvarig.
13
I förarbetena till lagen om handelsagentur uttalas vidare att, om avtalet upphör på grund av att agenten går i konkurs, agentens konkursbo har rätt till ersättning för åtgärder som konkursboet väljer att vidta till skyddande av huvudmannens rätt. Dessutom anförs att, om huvudmannen skadas genom att agentens konkursbo underlåter att vidta åtgärder, skadeståndsfordringen är en konkursfordran utom om skadan beror på ren oaktsamhet från konkursförvaltningens sida, då det bör finnas utrymme att behandla anspråket som en massafordran mot boet (a. prop. s. 110). Utredningen antar för sin del att en kommissionärs konkursbo naturligtvis har samma rätt som kommissionären till ersättning för befogade åtgärder men att konkursboet inte har någon skyldighet att handla på grund av ifrågavarande bestämmelse, som ålägger avtalsparten en skyldighet. Det stämmer också bäst överens med allmänna konkursrättsliga principer. Kommittenten kan dock få en konkursfordran därför att kommissionären inte ingriper (jfr 43 § andra stycket). Skulle kommissionärens konkursbo emellertid ha ingripit och därvid vårdslöst orsakat en skada, kan ett massaansvar aktualiseras, i vart fall om skadan blivit större än om konkursboet underlåtit att ingripa.
Det finns ingen anledning att bestämmelsen inte skulle vara tillämplig också på uppdrag inom värdepappersmarknaden.
13
Jfr § 686 Bürgerliches Gesetzbuch, 1896, och Håstad, Tjänster utan uppdrag, 1973, s. 260 f.
SOU 2005:120 Författningskommentar
303
38 §
När kommissionsavtalet har upphört skall kommissionären till kommittenten återlämna varor, material och handlingar som han har mottagit för att fullgöra uppdraget. Kommissionären får dock för fordran mot kommittenten göra gällande sin säkerhetsrätt i enlighet med 12–15 §§.
Av paragrafen framgår hur kommissionären skall förfara med kommittentens egendom efter uppdragets upphörande. Paragrafen motsvaras till viss del av 49 § gällande kommissionslag och stämmer överens i sak med 40 § i utkastet till lagrådsremiss.
I och med att kommissionsuppdraget upphör skall kommissionären återlämna till kommittenten vad han har tagit emot för uppdraget. Skyldigheten omfattar till en början egendom som kommissionären fått förfoga över för försäljning. När det gäller egendom som han på grund av ett inköpsuppdrag har förvärvat från tredje man ligger det i själva uppdraget att egendomen skall tillställas kommittenten. I paragrafen sägs vidare att kommissionären skall återlämna material och handlingar som kommittenten tillhandahållit. Detta aktualiseras knappast vid uppdrag avseende finansiella instrument. Det har dock inte ansetts finnas skäl att uttryckligen undanta sådana uppdrag från bestämmelsens tillämpning.
Bestämmelserna om skyldighet att återlämna egendom till kommittenten inkräktar inte på kommissionärens säkerhetsrätt enligt bestämmelserna i 12–15 §§. Dessa rättigheter får utövas även med avseende på fordringar som uppkommit efter uppdragets avslutande, t.ex. krav på skadestånd.
Egendomen skall återlämnas utan anmaning från kommittentens sida så snart kommissionsuppdraget har upphört, om inte kommissionären har rätt att hålla kvar egendomen som säkerhet för fordringar gentemot kommittenten.
Avgångsvederlag
39 §
När ett varaktigt kommissionsuppdrag upphör, har handelskommissionären rätt till avgångsvederlag, om och i den mån
Författningskommentar SOU 2005:120
304
1. kommissionären har tillfört kommittenten nya kunder eller väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen och kommittenten kommer att ha väsentlig fördel av förändringen, och
2. avgångsvederlag är skäligt med hänsyn till samtliga omständigheter, särskilt kommissionärens förlust av provision på avtal med de i första punkten angivna kunderna.
Bestämmelserna i första stycket skall gälla även när kommissionsförhållandet upphör på grund av kommissionärens död.
Avgångsvederlaget uppgår till högst ett belopp motsvarande ett års provision, beräknad efter ett genomsnitt under de senaste fem åren eller den kortare tid som uppdraget varat.
Samtliga bestämmelser om avgångsvederlag (39–42 §§) gäller varaktiga kommissionsuppdrag och är därför inte tillämpliga vid uppdrag där kommissionären är ett värdepappersinstitut (se 1 § tredje stycket och kommentaren till den bestämmelsen). Den stämmer överens till viss del med 49 § i den gällande kommissionslagen och i sak med 40 § i utkastet till lagrådsremiss.
Nuvarande kommissionslag ger kommissionären rätt till två typer av ersättning i samband med att ett varaktigt uppdrag upphör: efterprovision och investeringsersättning. Dessa regler har kritiserats för att vara svåra att tillämpa och att de inte ger kommissionären skälig ersättning när avtalet upphör. Bestämmelserna om avgångsvederlag i lagen om handelsagentur har i utkastet till lagrådsremiss bedömts uppfylla de krav som bör ställas på reglerna och har därför utgjort förebild för bestämmelserna i utkastet. Dessa bestämmelser i lagen om handelsagentur är utformade utifrån utgångspunkten att uppdragstagaren normalt är den svagare och mer utsatte av avtalsparterna.
Paragrafen har sin motsvarighet i 28 § lagen om handelsagentur (se prop. 1990/91:63 s. 111 f.). En skillnad är att avgångsvederlaget här baseras på tidigare intjänad provision. Däremot skall ersättning för utgifter, bl.a. avseende fullgörelse för kommittentens räkning, inte beaktas i detta sammanhang.
40 §
Kommissionären har inte rätt till avgångsvederlag enligt 39 §, om
1. kommittenten säger upp kommissionsavtalet på grund av att kommissionären uppsåtligen eller av vårdslöshet väsentligt åsidosatt
SOU 2005:120 Författningskommentar
305
sina plikter gentemot kommittenten och åsidosättandet är av sådant slag som ger kommittenten rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan enligt 36 § första stycket 1,
2. kommissionsavtalet upphör till följd av kommissionärens konkurs, eller
3. kommissionären i samförstånd med kommittenten överlåter kommissionsuppdraget till någon annan.
Paragrafen motsvaras av 29 § lagen om handelsagentur (se prop. 1990/91:63 s. 117 f.) Den stämmer överens närmast med 52 § i den gällande kommissionslagen och stämmer överens i sak med 42 § i utkastet till lagrådsremiss.
Paragrafen kan kritiseras på grund av att den innebär att kommissionären förverkar värden som han har tjänat in. Här finns alltså en legal förverkandeklausul, som inte harmonierar med 37 § avtalslagen. Om kommissionären byggt upp stora värden men avtalet upphör t.ex. på grund av hans konkurs, kunde man tycka att kommissionären borde få kvitta intjänat avgångsvederlag mot skadeståndsskyldigheten på grund av avtalets förtida upphörande. Eftersom paragrafen bygger på lagen om handelsagentur och EG-direktivet 86/653 om self-employed commercial agents och inte har betydelse för fondkommission, lämnar utredningen dock paragrafen utan vidare kommentarer.
41 §
Säger kommissionären själv upp kommissionsavtalet, har han rätt till avgångsvederlag enligt 39 § endast om
1. uppsägningen grundas på en omständighet på kommittentens sida av sådant slag som ger kommissionären rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan enligt 34 §, eller
2. det på grund av kommissionärens ålder eller sjukdom eller liknande förhållanden inte skäligen kan krävas att han fortsätter sin verksamhet.
Paragrafen motsvarar 30 § lagen om handelsagentur (se prop. 1990/91:63 s. 119 f.). Paragrafen stämmer överens närmast med 52 § i den gällande kommissionslagen och stämmer överens i sak med 43 § i utkastet till lagrådsremiss.
Författningskommentar SOU 2005:120
306
42 §
Kommissionären förlorar sin rätt till avgångsvederlag, om han inte inom ett år från det att avtalet upphörde meddelar kommittenten att han kräver sådant vederlag.
Paragrafen motsvarar 31 § lagen om handelsagentur (se prop. 1990/91:63 s. 121 f.). Paragrafen saknar motsvarighet i den gällande kommissionslagen och stämmer överens i sak med 44 § i utkastet till lagrådsremiss.
Skadestånd
43 §
Om kommissionären eller kommittenten inte fullgör sina skyldigheter enligt kommissionsavtalet eller lagen (avtalsbrott), är han skyldig att ersätta den andre den skada som uppkommer på grund av avtalsbrottet om han inte visar att detta berodde på ett hinder utom hans kontroll, som han inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid avtalet och vars följder han inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit. Beror avtalsbrottet på någon som kommissionären har anlitat för att fullgöra kommissionsavtalet, är kommissionären fri från skadeståndsskyldighet endast om också den som han anlitat skulle ha varit fri enligt första meningen.
Ersättning för förändringar av marknadsvärdet på varan efter avtalsbrottet utges endast om avtalet avvisats enligt 19 §. Indirekt förlust ersätts bara om den avtalsbrytande parten varit vårdslös.
I fall som sägs i 32 § har en part rätt till ersättning för skada som han lider till följd av att motparten har återkallat eller avsagt sig uppdraget, om han med fog kunde räkna med att motparten skulle fullgöra uppdraget och denne inte hade giltig anledning till åtgärden.
Paragrafen handlar om skadestånd. I den gällande kommissionslagen finns det bestämmelser om skadestånd i 12, 17–20, 24, 46 och 51 §§. Paragrafen motsvarar till viss del 45 § i utkastet till lagrådsremiss.
I paragrafen regleras, lika litet som i den gällande kommissionslagen, skadeståndskyldighet i förhållandet mellan kommissionären och tredje man. Denna fråga får även i framtiden besvaras med tillämpning av bestämmelser i andra lagar, främst köplagen eller
SOU 2005:120 Författningskommentar
307
konsumentköplagen (den sistnämnda gäller dock inte i fråga om köp och försäljning av finansiella instrument).
Första stycket
I första stycket behandlas skadestånd till följd av underlåtenhet att fullgöra sina skyldigheter enligt kommissionsavtalet eller bestämmelserna i kommissionslagen (avtalsbrott). Föreligger ett avtalsbrott, har motparten rätt till skadestånd, om inte den avtalsbrytande parten kan visa att avtalsbrottet berodde på en händelse utom hans kontroll m.m.
Bestämmelsen i första stycket gäller både kommissionären och kommittenten. Samma förutsättningar gäller för båda parter. Som framgått ovan har inget förslag framförts om att det skall finnas en bestämmelse i kommissionslagen om kommittentens skyldigheter. Detta innebär dock inte att kommittenten saknar förpliktelser gentemot kommissionären. Kommittenten kan t.ex. vara skyldig att leverera finansiella instrument eller ställa pengar till förfogande i tid för att avtalet skall kunna fullgöras. Skadeståndsregeln har alltså ansetts böra gälla för båda parter.
Huruvida ett brott mot kommissionsavtalet eller mot lagen har begåtts får naturligtvis bedömas med ledning av avtalet och de i denna lag uppställda skyldigheterna. Även näringsrättsliga bestämmelser kan tjäna till ledning för hur en part borde ha handlat. På värdepappersområdet innebär det att MiFID, en kommande värdepappersmarknadslag och Finansinspektionens anvisningar får betydelse. Detsamma gäller allmänna råd och praxis inom branschen.
I enlighet med allmänna regler gäller att den part som har lättast att säkra bevisning kan få bevisbördan. Om de omständigheter som har med avtalsbrottet att göra finns inom den avtalsbrytande partens kontroll, exempelvis uppgifter om när och för vems räkning en transaktion utfördes, och denna part dessutom är näringsrättsligt förpliktad att dokumentera sådana uppgifter, kan parten komma att få bevisbördan även för icke-existensen av själva avtalsbrottet. Också när det gäller beviskravets styrka måste hänsyn tas till de praktiska möjligheterna för vardera parten att säkra bevisning.
I vissa fall eller till vissa delar låter sig existensen av ett avtalsbrott konstateras rent objektivt. En kommissionär skall exempelvis normalt respektera anvisningar.
Författningskommentar SOU 2005:120
308
Det råder ett kontrollansvar. Motsvarande bestämmelse finns i andra lagar, t.ex. 27 § köplagen. Beträffande innebörden av kontrollansvaret hänvisas i huvudsak till förarbetena till köplagen (se prop. 1988/89:76 s. 108 f.). Härav följer att skador som uppkommer på grund av att ena parten blir insolvent medför ersättningsskyldighet.
Den som har lidit en skada kan enligt allmänna regler få rätten till ersättning jämkad vid medvållande, exempelvis ifall han inte vidtagit åtgärder för att begränsa skadan där detta varit möjligt.
Det skall vidare finnas ett orsakssamband mellan avtalsbrottet och skadan, och skadan måste vara adekvat, d.v.s. en inte alltför osannolik följd av handlandet eller underlåtenheten.
Normalt ankommer det på den skadelidande att utreda skadans storlek. På värdepappersområdet är naturligtvis börskurser betydelsefulla i detta sammanhang. I gällande kommissionslag finns i 18 § en hjälpregel som kan tjäna till vägledning även i framtiden men som inte har tagits in i lagtexten i detta förslag.
Av 2 § följer att avtalsvillkor, som inskränker en konsuments möjlighet att få vissa skador ersatta eller som på något sätt begränsar ersättningsbeloppen, t.ex. genom beloppstak eller självrisker, inte är bindande för konsumenten.
En kommissionär svarar inte bara för sig själv och dem som är anställda i företaget. Har kommissionären anlitat annan för fullgörelse av en skyldighet, kan ett avtalsbrott uppkomma ifall den andra misslyckas i sina ansträngningar. Detta framgår av andra meningen i första stycket. Ett exempel är att kommissionären anlitat ett annat värdepappersinstitut för att utföra uppdraget. Frågan om dröjsmål med leverans från tredje man regleras i 7 §. Tillfogas en ägare av ett finansiellt instrument skada i samband med att ett avstämningsregister förs, kan den centrala värdepappersförvararen bli skadeståndsskyldig enligt 7 kap. 2 § lagen om kontoföring av finansiella instrument.
Andra stycket
I andra stycket regleras frågan om rätt till skadestånd vid marknadsförändringar efter avtalsslutet, exempelvis efter ett otillåtet självinträde eller annat väsentligt avtalsbrott. Skador i dessa fall ersätts endast om avvisning sker.
SOU 2005:120 Författningskommentar
309
Kontrollansvaret gäller enligt bestämmelsen i första stycket bara direkta skador. Detta följer av bestämmelsen i andra stycket enligt vilken en part därutöver kan bli ersättningsskyldig för indirekt förlust endast i de fall där kommissionären (eller någon på hans sida) varit vårdslös. Begreppet indirekt förlust skall tolkas på samma sätt som i 67 § andra stycket köplagen. Ett exempel på indirekt förlust är att en kommittent på grund av ett dröjsmål som kommissionären svarar för drabbas av en utebliven vinst till följd av att ett avtal med tredje man fallit bort eller inte fullgjorts.
I kommissionslagen, utkastet till lagrådsremiss och lagen om handelsagentur, som alla bygger på ett culpa-ansvar, finns en särskild bestämmelse om att en part som går i konkurs är skyldig att ersätta motparten för dennes skada. Partens solvens är emellertid något som får anses ligga inom partens kontroll. Frågan är dock, om en part som bryter mot sina plikter på grund av insolvens skall vara skyldig att ersätta också indirekt förlust. Måste insolvensen i så fall ha uppkommit genom vårdslöshet? I motiven till köplagen erinras om att en part enligt allmänna regler torde svara för sin solvens, vilket där påstås medföra att parten vid tillämpning av köplagen skall ersätta även indirekt förslut (a. prop. s. 117). Eftersom insolvens eller konkurs som skadeståndsgrund inte tagits upp i köplagen, förbigås saken även i detta förslag, men bedömningen i fråga om indirekt förlust bör naturligtvis vara densamma som skulle ha gjorts i köplagen. Rätten till skadestånd blir en konkursfordran, men den kan inte desto mindre vara värdefull om den skadeståndsberättigade har en avräkningsbar skuld att kvitta med.
Tredje stycket
Bestämmelsen i tredje stycket reglerar rätten till skadestånd för en part, om motparten har återkallat eller avsagt sig ett uppdrag (jfr 32 §). En förutsättning för skadestånd är att den skadelidande med fog kunde räkna med att motparten skulle fullgöra uppdraget. Har en kommissionär med fog kunnat räkna med en viss inkomst av ett uppdrag, och därför kanske lämnat eller avstått från andra inkomstkällor eller påtagit sig utgifter, kan han ha rätt till ersättning av kommittenten. På motsvarande sätt kan kommittenten ha rätt till ersättning, om exempelvis kommissionären har tagit på sig att
Författningskommentar SOU 2005:120
310
ombesörja köp eller försäljning av en viss kvantitet av den i avtalet aktuella varan (men det fortfarande är ett kommissionsuppdrag).
Om kommittenten är en konsument bör det observeras att 42 § konsumenttjänstlagen innehåller en bestämmelse om konsumentens rätt till avbeställning. Enligt bestämmelsen har näringsidkaren vid avbeställning rätt till ersättning för utfört arbete och för förluster i form av kostnader för den återstående delen, medan förluster i övrigt (utebliven vinst) ersätts bara om näringsidkaren underlåtit att ta på sig annat arbete eller på annat sätt inrättat sig efter uppdraget. Bestämmelsen skulle kunna tillämpas analogiskt vid återkallelse (avbeställning) av ett kommissionsuppdrag (jfr NJA 2002 s.644).
14
En annan förutsättning för skadestånd enligt bestämmelsen i tredje stycket är att motparten inte hade giltig anledning till åtgärden. En sådan anledning kan vara hänförlig till den egna personen, t.ex. långvarig sjukdom. Att motpartens ekonomiska ställning visar sig vara undergrävd torde också vara en giltig anledning i bestämmelsens mening. En kommittent lär dessutom kunna åberopa som giltig anledning att det skulle vara förlustbringande att fortsätta kommissionsförhållandet.
Reklamation
44 §
Vill en part kräva skadestånd eller framställa anspråk på redovisning av visst pris, skall han underrätta den andre om detta inom skälig tid efter det att han insåg eller borde ha insett de omständigheter som ligger till grund för kravet. Reklamation som sker inom två månader efter det att en konsument insett omständigheterna skall alltid anses ha skett i rätt tid.
Vill kommittenten avvisa ett avtal, skall han underrätta kommissionären om detta utan dröjsmål efter det att han insåg eller borde ha insett de omständigheter som grundar avvisningsrätten.
14
Det är naturligtvis tveksamt, om en analogisk tillämpning av 42 § konsumenttjänstlagen anses kunna göras i strid mot den nu behandlade bestämmelsen i kommissionslagen, som inte gör något undantag för konsumentfall, t.ex. genom hänvisning till 42 § konsumenttjänstlagen. Eftersom behovet av en sådan komplettering av kommissionslagen aktualiserats först när utredningen haft sitt slutsammanträde, läggs inget förslag fram om en sådan komplettering. Frågan får tas om hand i det fortsatta beredningsarbetet.
SOU 2005:120 Författningskommentar
311
Reklamation får inte ske senare än två år efter det att fordringen eller avvisningsrätten uppkom, utom om den andra parten handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder.
Reklamerar parten inte inom den tid som följer av första, andra eller tredje stycket, förlorar han rätten att enligt denna lag framställa skadeståndsanspråk eller anspråk på redovisning av visst pris eller avvisa ett avtal.
I paragrafen regleras parternas skyldighet att reklamera för att ha rätt att framställa vissa anspråk eller avvisa ett avtal. Paragrafen motsvarar till viss del 20 § i den gällande kommissionslagen. Den motsvarar också till viss del 19, 21 och 45 §§ i utkastet till lagrådsremiss.
Första stycket
Första stycket innehåller bestämmelser om reklamationsskyldighet. Den skadelidande måste reklamera till motparten för att inte förlora rätten till skadestånd eller rätten att framställa anspråk om redovisning av visst pris. Reklamation skall ske inom skälig tid från det att parten insåg eller borde ha insett de omständigheter som ligger till grund för kravet.
Med de omständigheter som ligger till grund för kravet avses både avtalsbrottet och, när det är fråga om skadeståndsskyldighet, den skada som avtalsbrottet har lett till. Utgångspunkten för reklamationsfristen är den senast inträffade av dessa omständigheter. Om ett avtalsbrott orsakar olika skador som upptäcks vid skilda tidpunkter, gäller individuella reklamationsfrister för var och en av skadeståndsposterna.
Utgångspunkten för tidsfristen är då parten insåg eller borde ha insett omständigheterna i fråga. Det krävs alltså inte att han faktiskt har haft sådan insikt. Tidsfristen börjar löpa även i fall då en normalt vaksam person i motsvarande situation borde ha uppmärksammat de avgörande omständigheterna. Detta innebär dock inte att en kommittent, annat än när det finns särskilda skäl, är skyldig att undersöka hur det pris han har fått av kommissionären förhåller sig till gängse pris eller till det pris som kommissionären betingat sig eller en annan kommittent.
Reklamationen skall ske inom skälig tid. Det går inte att generellt ange hur lång tid som avses med detta uttryck, men fristen är för-
Författningskommentar SOU 2005:120
312
hållandevis generös, eftersom andra parten begått ett kontraktsbrott och kravet här endast gäller ersättning för detta.
I den andra meningen i första stycket anges att en reklamation från en konsument som skett inom två månader från det att han insett de omständigheter som ligger till grund för kravet alltid skall anses ha skett i rätt tid. (Jfr 23 § konsumentköplagen och 17 § konsumenttjänstlagen.) En konsument har alltså en tvingande rätt att reklamera inom två månader. Bestämmelsen medger dock att reklamation sker inom en längre tid än två månader, om en sådan i ett enskilt fall anses skälig.
Kommittenten behöver inte precisera kravet i reklamationen. Det är tillräckligt att han i huvudsak anger vari anspråket består och att han vill ha ersättning.
Det har inte uppställts något formkrav med avseende på reklamationen. Av 2 § följer att avtalsvillkor som innebär en skärpning av bestämmelserna om reklamation, t.ex. en bestämd kortare reklamationsfrist eller särskilda formkrav med avseende på reklamationen, inte är bindande för en konsument.
Det har inte uppställts något formkrav med avseende på reklamationen. Av 47 § framgår att ett avsänt meddelande om reklamation som sänts på ett ändamålsenligt sätt får åberopas även om det försenas, förvanskas eller inte kommer fram.
Andra stycket
Andra stycket innehåller bestämmelser om kommittentens reklamationsskyldighet vid avvisning. Bestämmelsen utgör en väsentlig skyddsregel för kommissionären mot den stränga påföljd som avvisning är.
Att kommittenten skall meddela att han avvisar avtalet betyder att det inte räcker med en neutral reklamation om att kommissionären anser att ett avtalsbrott föreligger.
Med de omständigheter som grundar avvisningsrätten åsyftas att reklamationsplikten uppkommer först när kommittenten insåg eller borde ha insett nämnda omständigheter men oberoende av om han också förstod att det förelåg en avvisningsrätt.
Reklamationen skall ske utan dröjsmål. Det går inte att generellt ange hur lång denna tid är. Fristen beror på vilken typ av varor som det är fråga om. Eftersom en avvisning retroaktivt återför marknadsrisken på kommissionären, skall bestämmelsen tolkas strängt
SOU 2005:120 Författningskommentar
313
och reklamationsfristen vara kort vid avtal avseende varor som är underkastade snabba prisväxlingar, t.ex. finansiella instrument. För en näringsidkare rör det sig om någon eller några dagar och för en konsument högst en vecka, men det kan förstås finnas omständigheter i det enskilda fallet som motiverar att reklamation får ske senare. En kommittent som förlorat möjligheten att avvisa ett avtal på grund av att han reklamerat för sent kan ändå ha kvar rätten att kräva skadestånd, exempelvis därför att en intern affär gjorts till ett oförmånligt pris.
Reklamationsskyldigheten uppkommer dock inte förrän kommittenten insåg eller borde ha insett de omständigheter som grundar avvisningsrätten. Om exempelvis ett självinträde dolts, kvarstår avvisningsrätten under någon tid efter det att kommittenten insåg eller borde ha insett att självinträde ägt rum.
Tredje stycket
Rätten att framställa anspråk respektive avvisa ett avtal har i fall av enkel vårdslöshet ansetts böra begränsas i tiden, oberoende av vad parten insett eller borde ha insett. I likhet med vad som gäller för hävning av köp av finansiella instrument, där köplagen är tillämplig både vid vanliga köp och vid konsumentköp, har tiden satts till två år från det att fordringen eller avvisningsrätten uppkom (se 32 § köplagen).
Skyldigheten att reklamera motiveras av den andre partens intresse av att inte under lång tid behöva räkna med anspråk mot sig på grund av uppdragets utförande. Av sista meningen i stycket följer emellertid att en part inte har någon fördel av reklamationsregeln i de fall han handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Det sistnämnda begreppet omfattar även fallet att kommissionären handlat oredligt (jfr 19 §). Undantaget stämmer överens med motsvarande bestämmelse i köplagen (33 §).
I de fall kommittenten vid en avvisning skulle ha anspråk på ersättning i pengar, är det meningslöst att avvisa avtalet efter tio år, eftersom ersättningsanspråket då skulle vara preskriberat enligt preskriptionslagen (1981:130). Om en vara sålts till en tredje man som var i ond tro om avvisningsgrunden och som har saken i behåll, blir kommittentens rätt att få tillbaka varan dock inte preskriberad. Av detta skäl har en bestämmelse om preskription av
Författningskommentar SOU 2005:120
314
avvisningsrätten efter tio år inte föreslagits i lagen (jfr däremot 17 § konsumenttjänstlagen, där bara fordringar avses).
Fjärde stycket
I fjärde stycket anges den rättsföljd som inträder om en part inte reklamerar i rätt tid. Iakttar han inte sin skyldighet att meddela den andra parten, faller rätten att framställa anspråk respektive avvisa ett avtal bort. Det är rätten till sådan sanktion enligt denna lag som faller bort. För det fall en person exempelvis för skadeståndstalan på någon annan grund, har reklamationsbestämmelserna i denna lag inte någon rättsverkan. Sålunda kan en konsument vara berättigad att föra talan på grund av finansiell rådgivning, som kan ha givits i samband med ett kommissionsuppdrag och som må täckas av lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, även om konsumenten försummat att reklamera enligt kommissionslagen.
Preskription
45 §
I fråga om preskription gäller preskriptionslagen (1981:130).
I 20 § i den gällande kommissionslagen anges det att bestämmelsen i 18 kap. 9 § handelsbalken är tillämplig. Någon sådan hänvisning görs inte i utkastet till lagrådsremiss.
Av bestämmelsen i förevarande paragraf följer att preskriptionsbestämmelsen i handelsbalken inte längre skall tillämpas. I stället gäller reglerna i preskriptionslagen. Det innebär en tioårig preskriptionstid, utom när det gäller fordringar mot konsumenter då preskriptionsfristen är tre år.
I enlighet med vad i allmänhet gäller preskriberas bara fordringar. Sakrätter, som äganderätt, drabbas inte av preskription. Om kommittenten tillhandahållit varor eller pengar, som aldrig blivit sammanblandade med kommissionärens egendom, har kommittenten kvar sitt sakrättsligt skyddade anspråk på utgivande av egendomen, även om tio år förflutit. Det spelar således ingen roll att den anförtrodda egendomen till sin art är fungibel. Om varor, som kommissionären tagit emot och aldrig sammanblandat, sålts till tredje man, träder en rätt till fordringen på betalning från tredje
SOU 2005:120 Författningskommentar
315
man i varornas ställe. Till denna fordran har kommittenten vid behov separationsrätt (vem som i olika lägen har indrivningsrätten är en annan sak), och kommittenten har också separationsrätt till influten betalning om denna kan identifieras hos kommissionären. Det får förmodas att detta motiverar att kommittentens rätt till fordringen och den avskilda betalningen inte preskriberas. Inte heller kommittentens sakrättsligt skyddade rätt till en fordran hos tredje man på varor vid inköpskommission torde preskriberas, och detsamma gäller särskiljbara varor som kommissionären mottagit från tredje man. När kommittentens sakrätt gått förlorad genom sammanblandning med kommissionärens förmögenhet börjar dock preskriptionstid att löpa (jfr NJA 2003 s. 302). Om kommissionären efter sammanblandning men medan han fortfarande är solvent avskiljer fungibla varor eller medel för kommittentens räkning, så att kommittenten får separationsrätt till det avskilda, torde kommittentens anspråk på att få ut det avskilda inte längre vara preskriptibelt. (Jfr Walin, Materiell konkursrätt, 2 uppl., 1987, s. 26 ff.)
Konkurrensklausuler
46 §
Ett avtal mellan kommissionären och kommittenten, att kommissionären inte skall bedriva verksamhet efter det att kommissionsavtalet har upphört (konkurrensklausul), är bindande för kommissionären bara om och i den mån konkurrensklausulen
1. har upprättats skriftligt,
2. avser det område eller den kundkrets som har tilldelats kommissionären, och
3. avser det slag av varor som kommissionsavtalet gäller. Kommissionären är inte bunden av en konkurrensklausul i den mån den avser längre tid än två år efter det att kommissionsavtalet har upphört.
Bestämmelserna i denna paragraf hindrar inte att lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område tillämpas på en konkurrensklausul.
I den gällande kommissionslagen finns ingen bestämmelse om konkurrensklausuler. I utkastet till lagrådsremiss har man ansett att
Författningskommentar SOU 2005:120
316
sådana klausuler har sin naturliga plats i varaktiga avtal och att det därför bör finnas en bestämmelse i kommissionslagen om klausulerna. Bestämmelsen är utformad efter mönster från lagen om handelsagentur (se prop. 1990/91:63 s. 132 f.) och stämmer överens i sak med 46 § i utkastet till lagrådsremiss. Den saknar betydelse vid fondkommission.
Vissa meddelanden
47 §
Har ett meddelande från kommissionären enligt 3 §, 42 § eller 44 § eller från kommittenten enligt 44 § avsänts på ett ändamålsenligt sätt, får meddelandet åberopas även om det försenas, förvanskas eller inte kommer fram.
I paragrafen anges vilken av parterna som bär risken för att vissa meddelanden som berörs i lagen försenas eller förvanskas vid befordran eller inte alls kommer fram. Den motsvaras delvis av 3 § i den gällande kommissionslagen och av 47 § i utkastet till lagrådsremiss. Bestämmelsen kan tillämpas även vid kommissionsuppdrag avseende finansiella instrument.
Den generella utgångspunkten inom avtalsrätten är att avsändaren står risken om hans meddelande inte kommer fram i rätt tid eller på rätt sätt.
Förevarande paragraf innebär att risken för befordran av vissa meddelanden läggs på mottagaren. Avsändaren får åberopa meddelandet även om det på grund av ett missöde vid befordringen har försenats, förvanskats till sitt innehåll eller inte alls kommit fram. I den gällande kommissionslagen gäller motsvarande regel när ett meddelande har försenats eller inte kommit fram (se 3 §). Däremot finns i den lagen ingen bestämmelse om meddelanden som har förvanskats.
De meddelanden som befordras på mottagarens risk räknas upp i paragrafen. Uppräkningen börjar med vissa meddelanden från kommissionären till kommittenten, nämligen besked om avböjande att åta sig ett kommissionsuppdrag (3 §) och krav på avgångsvederlag (42 §). Vidare räknas det upp vissa meddelanden från kommittenten till kommissionären, nämligen besked om att kommittenten avvisar ett avtal som slutits för hans räkning (44 § andra
SOU 2005:120 Författningskommentar
317
stycket). Slutligen anges reklamation vid endera partens skadeståndskrav mot den andre (44 § första stycket).
Uppräkningen i paragrafen är i princip uttömmande. Det utesluter dock inte att ett meddelande, som faller utanför uppräkningen, kan komma att befordras på mottagarens risk till följd av någon bestämmelse i en annan författning.
Kravet på att meddelandet skall avsändas på ett ändamålsenligt sätt får bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Postbefordran är t.ex. inte i alla situationer en tillräckligt snabb metod, om andra kommunikationssätt, såsom meddelande via Internet eller telefax, står till förfogande. Det är den som sänt meddelandet som måste visa att det sänts på ett ändamålsenligt sätt.
Bestämmelsen i förevarande paragraf innebär bara att ett meddelande skall anses ha kommit fram i oförvanskat skick. Den behandlar inte frågan huruvida det avsända meddelandet, t.ex. en reklamation, kan anses uppfylla de krav som ställs på det aktuella meddelandet. Om den som avsänt en reklamation får reda på att meddelandet har förkommit eller förvanskats, kan det – trots förevarande bestämmelse – ingå i reklamationsskyldigheten att han sänder ett nytt meddelande. Reklamationen kan sedan anses ha skett i rätt tid, om det första meddelandet skickades i sådan tid att det borde ha nått adressaten före reklamationsfristens utgång. Bestämmelsen innebär således inte – till skillnad mot konsumenttjänstlagens bestämmelser om reklamation – att reklamation skall anses ha skett redan då meddelandet avsändes.
Ikraftträdande och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 november 2007.
2. Genom lagen upphävs lagen (1914:45) om kommission.
3. I fråga om avtal som har ingåtts före ikraftträdandet, gäller äldre bestämmelser.
4. Om ett avtal har ingåtts före ikraftträdandet men kommittenten och kommissionären kunnat återkalla eller säga upp avtalet utan ersättningsskyldighet, gäller dock den nya lagen mellan dem från den tidpunkt då sådan återkallelse eller uppsägning kunnat ske.
Kommissionslagen träder i kraft dem 1 november 2007. Samtidigt upphävs lagen om kommission. Ett skäl till att detta datum
Författningskommentar SOU 2005:120
318
föreslagits är att lagstiftning till följd av MiFID kan väntas träda i kraft vid den tidpunkten.
Har ett avtal ingåtts före den 1 november 2007, tillämpas äldre bestämmelser. Om emellertid kommittenten har haft rätt att återkalla uppdraget och kommissionären har haft rätt att avsäga sig uppdraget utan att bli ersättningsskyldiga mot den andra parten, tillämpas kommissionslagen mellan dem från den tidpunkt då parterna kunnat bringa avtalet till upphörande.
I lagen om handelsagentur har en annan lösning valts, nämligen att bestämmelserna i den äldre lagen tillämpas fram till en viss angiven tidpunkt på avtal som har ingåtts före den nya lagens ikraftträdande. Den föreslagna lösningen har dock bedömts lämpligare för att bättre undvika retroaktiv verkan på redan ingångna avtal.
319
Särskilt yttrande
av Kerstin Hermansson
1 Inledning
Inledningsvis vill jag understryka värdepappersinstitutens självklart mycket starka affärsintresse av att tillfredsställa såväl små som stora kunders behov vid värdepappershandel. Det ar därmed viktigt för fondhandlarna att den moderna lagstiftningen i värdepappersmarknaden utformas så att den ger ett så gott stöd som möjligt för en effektiv marknad som kan betjäna alla aktörer på det bästa sätt. Situationen för närvarande, med framför allt ett ingripande europeiskt direktiv – direktivet om marknader för finansiella instrument (MiFID) – ännu inte implementerat i svensk rätt, gör det, som utredningen också konstaterar, svårt att fullt ut se om de föreslagna lagförslagen svarar mot detta starka önskemål.
2 MiFID
Utredningens förslag har tagits fram under stor tidspress med ambition att beakta reglerna i MiFID. Eftersom genomförandereglerna för direktivet – på det som kallas nivå 2 i den europeiska lagstiftningsapparaten – ännu inte är färdigställda, måste understrykas vikten av en genomgång av utredningsförslaget med hänsyn till MiFID-reglerna när dessa blir kända till undvikande av begränsande och betungande dubbelreglering utan goda skäl.
3 Nordisk värdepappersmarknad
En stark strävan för alla aktörer måste vara att skapa och vidmakthålla en gemensam nordisk värdepappersmarknad. Som exempel på åtgärder som hittills vidtagits i detta syfte kan nämnas tillkomsten av NOREX-alliansen mellan de nordiska börserna och nu senast ett
Särskilt yttrande SOU 2005:120
320
förslag till en gemensam nordisk börslista. För att uppnå en verkligt gemensam marknad måste också den grundläggande lagstiftningen så långt möjligt vara gemensam. En betydligt mera långtgående samordning än vad som varit möjligt för denna utredning, är önskvärd, varvid den praktiskt inriktade norska lagstiftningen skulle kunna tas som förebild.
4 Gemensam reglering av värdepappersaffärer
Jag anser att alla regler om värdepappershandel bör samlas på ett ställe. Detta skulle göra den mera lättillgänglig för alla kategorier inte minst for mindre investerare. Som nämnts redan finns i Norge en samlad civilrättslig (och näringsrättslig) lagstiftning om värdepappershandel, vilken i detta avseende kan tjäna som förebild. Det kan tilläggas att andelen rena köp kan komma att öka genom MiFIDs regler om systematisk internalisering, vilket ökar behovet av gemensamma regler.
5 Särskilt om det pris som skall redovisas
När det gäller enskilda delar av lagförslagen nöjer jag mig här med att peka på att förslagen rörande prisbestämning i 17 och 18 §§ föreslås gälla alla affärer som utförs i kommission och inte, som i gällande rätt och i utkastet till lagrådsremiss, bara vid självinträde. Även om det förutsätts att dokumentationskravet svarar mot krav i MiFID kan reglerna utgöra ett problem när institutet tar emot och vidarebefordrar order till ett annat institut för genomförande. Detta gör sig särskilt gällande om det andra institutet och den aktuella marknaden är belägen i ett icke-EU land med andra prisbestämningsregler än våra inklusive andra dokumentationskrav. Effekten skulle kunna bli att konsumenters och mindre näringsidkares möjlighet att handla med utländska värdepapper beskärs.
Avslutningsvis vill jag som min uppfattning anföra följande: Den för alla parter enklaste och mest lättillämpade principen för prisbestämning finns redan i föreslagna 4 och 5 §§. Denna princip borde vara tillräcklig för rena kommissionsaffärer (ej självinträde eller kombination) särskilt sett i ljuset MiFIDs regler om dels s.k. best execution inklusive dokumentationskrav, dels genomlysning. Genom att uppgifter om utbud, efterfrågan och prissättning på värde-
SOU 2005:120 Särskilt yttrande
321
pappersmarknaderna finns tillgängliga torde det vara lätt att med utgångspunkt från ordertidpunkten bedöma när och därmed till vilket pris (vilken kurs) en aktuell order borde ha utförts. Endast om denna princip av något skäl inte skulle kunna tillämpas bör de föreslagna reglerna i 17 § andra och tredje stycket tillämpas.
Bilaga 1
323
Kommittédirektiv
Fondkommission Dir.
2001:110
Beslut vid regeringssammanträde den 13 december 2001.
Sammanfattning av uppdraget
En särskild utredare får i uppdrag att överväga i vad mån det behövs särskilda lagbestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden (fondkommission) och hur sådana bestämmelser i så fall bör utformas. Utredningenskall begränsas till frågor som gäller rättsförhållandet mellan kunden (huvudmannen) och värdepappersinstitutet (kommissionären). Det ingår alltså inte i utredarens uppdrag att överväga de frågor som gäller rättsförhållandet till tredje man. Dessa frågor skall beröras bara i den utsträckning det kan visa sig nödvändigt med hänsyn till de bedömningar utredaren gör av förhållandet mellan huvudmannen och kommissionären.
Utredarens arbete skall inriktas på att kunderna på de finansiella marknaderna skall ges ett fullgott rättsligt skydd vid kommissionshandel utan att handeln för den skull onödigt försvåras. En fråga som skall uppmärksammas särskilt är om det finns behov av nya regler för att skydda huvudmannen i de fall kommissionären vid sidan om kommissionshandeln bedriver handel med finansiella instrument även för egen räkning.
Utredaren får föreslå lagändringar även på anslutande områden, om han eller hon anser att det finns behov av det.
Bakgrund
Bestämmelser om kommission finns i lagen (1914:45) om kommission (kommissionslagen). Kommission innebär att en mellanman (kommissionär) handlar i eget namn men för en huvudmans räkning. Vid kommission ingås ett uppdragsavtal (kommissionsavtal)
Bilaga 1 SOU 2005:120
324
mellan huvudmannen och kommissionären och ett eller flera avtal om köp eller försäljning (kommissionärsavtal) mellan kommissionären och tredje man.
De flesta av kommissionslagens bestämmelser handlar om kommissionärens ställning i förhållande till huvudmannen. I lagen regleras parternas rättigheter och skyldigheter under uppdraget, däribland kommissionärens rätt till provision och annan ersättning för uppdraget. Vidare ges regler om självinträde av kommissionären, dvs. hans eller hennes rätt att utföra sitt uppdrag genom att för egen räkning inträda som köpare eller säljare av egendomen. Det finns också regler om uppdragets upphörande och om parternas anspråk gentemot varandra i den situationen.
Lagen innehåller även bestämmelser om rättsförhållandet till tredje man. Dessa bestämmelser är av grundläggande betydelse för den syn som svensk rätt har på trepartsrelationer i allmänhet.
På initiativ av riksdagen (bet. LU 1977/78:4, rskr. 1977/78:12) tillsatte regeringen år 1978 en kommitté med uppdrag att få till stånd en tidsenlig lagreglering av de rättsförhållanden som regleras i kommissionslagen (dir. 1978:94). Kommittén, som tog namnet Kommissionslagskommittén, avlämnade år 1984 delbetänkandet Handelsagentur och kommission (SOU 1984:85) och år 1988 slutbetänkandet Kommission och dylikt (SOU 1988:63). Såvitt gäller handelsagentur har kommitténs förslag lett till lagstiftning genom lagen (1991:351) om handelsagentur.
I Regeringskansliet pågår ett arbete - på grundval av förslagen i SOU 1984:85 och SOU 1988:63 - med en proposition med förslag till en ny lag om kommission. Arbetet har under flera år fördröjts av andra angelägna lagstiftningsuppgifter men har nu lett fram till en preliminär bedömning av hur lagregleringen bör se ut. Det har emellertid konstaterats att det finns brister i beredningsunderlaget när det gäller den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden. Den handeln har genomgått stora förändringar sedan Kommissionslagskommittén avslutade sitt uppdrag.
Utvecklingen på värdepappersmarknaden
Omsättningen på värdepappersmarknaden i Sverige har ökat dramatiskt under de senaste tio åren. På aktiemarknaden har omsättningen ökat från drygt 100 miljarder kronor år 1990 till omkring 3 000 miljarder kronor år 2000. Omsättningen på räntemarknaden
Bilaga 1
325
har ökat från drygt 2 500 miljarder kronor år 1990 till ungefär 14 000 miljarder kronor år 1999. På derivatsidan (optioner, terminer m.m.) sker den värdemässigt största handeln på räntemarknaden, ungefär 30 000 miljarder kronor år 1999. Det kan jämföras med en omsättning på drygt 1 000 miljarder kronor samma år på marknaden för aktiederivat.
Andelen svenskar som äger aktier, obligationer eller andra finansiella instrument har på tjugo år ökat från ungefär 20 procent till närmare 80 procent. Regleringen av värdepappersmarknaden är numera av stor betydelse inte bara för de direkt agerande, värdepappersinstituten, utan också för många enskilda och för samhället i stort. Genom att konsumenterna i ökad utsträckning har tagit steget från traditionellt banksparande till att placera sina sparmedel i värdepapper har regleringen av den marknaden kommit att bli av stor betydelse även för dem.
Under 1990-talet har det vidare skett en betydande internationalisering av värdepappersmarknaden. I dag är den svenska marknaden egentligen en delmarknad av den internationella. Ett konkret exempel på detta är att ett antal utländska banker och värdepappersbolag är medlemmar vid Stockholmsbörsen utan att vara etablerade i Sverige. Många svenskar äger också utländska värdepapper som har köpts på marknadsplatser i eller utanför Sverige. Svenska värdepappersinstitut är i betydande utsträckning aktiva utanför landets gränser, och utländska aktörer är aktiva i Sverige.
Till detta kommer att handeln på värdepappersmarknaden i Sverige numera sker med stöd av elektroniska handels- och informationssystem. Det kan vara fråga om elektroniska handelssystem där köp- och säljorder läggs in och matchas automatiskt. Ett annat handelssätt är att aktörerna med stöd av elektronisk information om prisläget slutför affärerna per telefon. Även handel över Internet är numera vanlig. Någon "golvhandel" förekommer inte längre i Sverige.
Nästan all handel sker i dag med finansiella instrument som är dematerialiserade. Det innebär att det inte finns några fysiska värdepapper att lämna över vid en försäljning. I stället registreras ägarförändringar m.m. i kontosystem.
Tidigare var det helt dominerande sättet att handla med aktier att värdepappersinstitutet köpte eller sålde aktier för någon annans räkning men i eget namn (kommission). Detta är fortfarande ett vanligt sätt att handla med aktier. Men det har blivit allt vanligare att värdepappersinstitutet går in som kundens motpart. Institutet
Bilaga 1 SOU 2005:120
326
utnyttjar då sin rätt till självinträde. Ett värdepappersinstitut kan också genomföra affären i sitt eget interna handelssystem. Ett värdepappersinstitut har i dag större möjligheter än tidigare att handla för egen räkning och inneha handelslager av aktier.
Regleringen av värdepappersmarknaden
Värdepappersmarknaden är numera ingående reglerad genom föreskrifter, börsregler, allmänna avtalsvillkor och rekommendationer från branschorgan. Här redovisas några viktiga lagar i korthet.
Hösten 1989 beslöt riksdagen att ett kontobaserat system, huvudsakligen för aktier, skulle införas. Bestämmelser om detta finns numera i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. I lagen finns bestämmelser om kontoföring i avstämningsregister av äganderätt och särskild rätt till sådana aktier och andra finansiella instrument för vilka aktiebrev, skuldebrev eller någon annan motsvarande skriftlig handling inte har utfärdats eller, där en sådan handling har utfärdats, det genom förvaring eller på annat likvärdigt sätt har säkerställts att handlingen inte kommer i omlopp.
Fondkommissionslagen (1979:748) ersattes den 1 augusti 1991 av lagen (1991:981) om värdepappersrörelse (prop. 1990/91:142, bet. 1990/91:NU37). Lagen reglerar värdepappersinstitutens verksamhet och innehåller bl.a. bestämmelser om tillståndsplikt och rörelseregler för företag som bedriver verksamhet på värdepappersmarknaden (se bl.a. 3 kap. 5 § om kundmedel och 3 kap. 9 § om avräkningsnota). Finansinspektionen kan ge tillstånd för handel med finansiella instrument för annans räkning i eget namn (1 kap. 3 § första stycket 1). Termen finansiellt instrument definieras i 1 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (se närmare i prop. 1990/91:142 s. 85 f. och s. 141 f.). Lagen om handel med finansiella instrument riktar sig till samtliga aktörer på värdepappersmarknaden och innehåller bestämmelser om hur handeln på värdepappersmarknaden skall bedrivas.
Enligt 1 kap. 9 § lagen om värdepappersrörelse gäller bestämmelserna om handelskommission i kommissionslagen för ett värdepappersinstitut som driver handel med finansiella instrument för annans räkning i eget namn om inget annat följer av lagen om värdepappersrörelse. Hänvisningen innebär att reglerna om självin-
Bilaga 1
327
träde i kommissionslagen gäller om kommissionären uppträder som kundens motpart i en affär.
Tidigare saknades lagregler i det närmaste helt för ränte- och derivatmarknaderna, medan det fanns en ingående reglering för handeln på aktiemarknaden genom lagbestämmelser om Stockholms fondbörs. Den 1 januari 1993 trädde lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet i kraft (prop. 1991/92:113, bet. 1991/92:NU26). Lagen utgör en generell börslagstiftning som omfattar handel med alla slags finansiella instrument. Ett företag som driver verksamhet i syfte att åstadkomma regelbunden handel med finansiella instrument kan få auktorisation som börs eller marknadsplats enligt lagen. Förutom börsregler innehåller lagen också regler om clearingverksamhet.
För att få delta i handeln vid en börs krävs tillstånd av börsen enligt lagen om börs- och clearingverksamhet. Den som har fått ett sådant tillstånd kallas börsmedlem (1 kap. 4 § 2). I 3 kap. 1 § regleras vilka som får vara börsmedlemmar. En börsmedlem får delta i handeln vid en börs för egen räkning. Börsen får medge ett värdepappersinstitut som har tillstånd att driva värdepappersrörelse rätt att delta i handeln även för annans räkning.
Behovet av en utredning
Regeringens avsikt är att besluta en proposition om en ny kommissionslag huvudsakligen på grundval av Kommissionslagskommitténs betänkanden.
Kommissionslagen reglerar i dag kommission som avser varor, värdepapper eller annan lös egendom. Kommissionslagskommittén föreslog i sitt delbetänkande att den nya lagen omedelbart skulle avse endast varor men att bestämmelserna skulle gälla även för värdepapper om inget annat följde av den då gällande fondkommissionslagen. I sitt slutbetänkande (SOU 1988:63 s. 207) angav dock kommittén - som då hade ny sammansättning - att den ifrågasatte om inte den nya lagen borde omfatta köp och försäljning av all lös egendom. Särskilt med hänsyn till att den handel som sker i kommission på värdepappersmarknaden numera representerar den klart viktigaste kommissionshandeln framstår det som naturligt att den omfattas av kommissionslagen. Även om saken inte är avgjord, bör en utredning om fondkommission utgå från att så skall bli fallet.
Bilaga 1 SOU 2005:120
328
Kommissionslagskommittén föreslog en lagregel som har särskild betydelse för just fondkommissionshandel, nämligen en regel som ger huvudmannen en rätt att vid inköpskommission avvisa ett avtal som kommissionären inte har lämnat honom eller henne underrättelse om utan dröjsmål (41 a § första stycket tredje meningen i lagförslaget). Några närmare överväganden när det gäller frågan om det finns behov av särskilda regler för fondkommission har kommittén dock inte redovisat. Härtill kommer att handeln på värdepappersmarknaden har genomgått stora förändringar sedan Kommissionslagskommittén avslutade sitt uppdrag.
En fråga som behöver belysas närmare är om det vid fondkommission behövs särskilda regler för självinträde. Som framgår av det tidigare sagda har det blivit allt vanligare att ett värdepappersinstitut, som av en kund har fått i uppdrag att köpa eller sälja finansiella instrument, går in som kundens motpart och alltså uppträder som säljare eller köpare av de finansiella instrument som affären avser. Rätten till sådant självinträde kan öppna möjligheter för kommissionären att spekulera på kundens bekostnad. Det finns regler i kommissionslagen som har till syfte att förhindra detta. Reglerna har dock vissa begränsningar. De gäller t.ex. inte vid s.k. dolda självinträden. Därmed avses situationer där kommissionären visserligen inte går in som säljare eller köpare i förhållande till huvudmannen men på grund av omfattningen av handeln har stor valfrihet när det gäller vilka affärer som skall presenteras som huvudmannens respektive egna. I sådana fall finns det naturligen ett spekulationsutrymme för kommissionären som innebär att huvudmannens situation kan bli utsatt.
Det sagda innebär att det saknas väsentliga delar i det beredningsunderlag som skall ligga till grund för en ny lag om kommission. Enligt regeringens bedömning bör inte arbetet på en ny kommissionslag slutföras utan att det först har inhämtats ett nytt och fullödigt beredningsunderlag när det gäller vissa frågor om fondkommission. Det bör därför tillsättas en utredning som har till syfte att komplettera Kommissionslagskommitténs överväganden och förslag med en analys och lagförslag avseende förhållandet mellan huvudmannen och kommissionären vid fondkommission.
Uppdraget bör ges till en särskild utredare som får hjälp av sakkunniga och experter.
Bilaga 1
329
Uppdraget
Huvudfrågan för utredaren är om och i vilken mån det behövs särskilda regler för fondkommission, dvs. regler som avviker från de allmänna reglerna i kommissionslagen. I sina överväganden skall utredaren utgå från det arbete med en ny lag om kommission som har gjorts i Regeringskansliet. Det ingår inte i utredarens uppdrag att överväga de frågor som gäller rättsförhållandet till tredje man. Dessa frågor skall beröras bara i den utsträckning det kan visa sig nödvändigt med hänsyn till de bedömningar utredaren gör av förhållandet mellan huvudmannen och kommissionären.
Inriktningen på arbetet bör vara att ge kunderna på de finansiella marknaderna ett fullgott rättsligt skydd vid kommissionshandel utan att handeln för den skull onödigt försvåras. En fråga som skall uppmärksammas särskilt är om det finns behov av nya regler för att skydda huvudmannen i de fall kommissionären vid sidan om kommissionshandeln bedriver handel med finansiella instrument även för egen räkning. Även andra frågor kring självinträdessituationer skall uppmärksammas. Utredaren skall också överväga om det finns skäl att i någon del ha särskilda regler för avtal där kunden är konsument.
Skulle utredaren i sina överväganden finna att det behövs lagändringar även på anslutande områden, som alltså inte avser kommissionshandel, är utredaren fri att föreslå sådana lagändringar.
Utredaren skall beskriva hur handeln med finansiella instrument går till i dag och analysera handeln rättsligt. Utredaren skall redovisa hur stor del av handeln på värdepappersmarknaden som sker i kommission och vilka andra former av handel som förekommer. Utredaren skall också studera och redogöra för de skillnader som kan finnas i hur handeln går till i Sverige jämfört med hur den går till i övriga Norden och i de utomnordiska länder som utredaren bedömer vara av intresse.
Utredaren skall beakta gällande rätt och eventuellt pågående lagstiftningsarbete i Norden samt i de utomnordiska länder som utredaren bedömer vara av intresse. Utredaren skall beakta även eventuellt pågående lagstiftningsarbete inom EU. Utredaren skall lämna de lagförslag som han eller hon finner motiverade.
Vid den konsekvensanalys av små företags villkor som skall göras enligt 15 § kommittéförordningen (1998:1474) skall utredaren ha kontakt med Näringslivets nämnd för regelgranskning.
Uppdraget skall redovisas senast den 31 juli 2003.
(Justitiedepartementet)
Bilaga 2
331
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Fondkommissionsutredningen (Ju 2001:11)
Dir. 2003:141
Beslut vid regeringssammanträde den 6 november 2003.
Förlängd tid för uppdraget
Med stöd av regeringens bemyndigande den 13 december 2001 (dir. 2001:110) tillkallade chefen för Justitiedepartementet en särskild utredare med uppdrag att överväga i vad mån det behövdes särskilda lagbestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden (fondkommission) och hur sådana bestämmelser i så fall borde utformas. Utredningen skulle enligt direktiven redovisa uppdraget senast den 31 juli 2003.
Med ändring av den beslutade tiden skall utredningen redovisa sitt uppdrag senast den 30 januari 2004.
(Justitiedepartementet)
Bilaga 2 SOU 2005:120
332
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Fondkommissionsutredningen (Ju 2001:11)
Dir. 2004:60
Beslut vid regeringssammanträde den 6 maj 2004.
Förlängd tid för uppdraget
Med stöd av regeringens bemyndigande den 13 december 2001 (dir. 2001:110) tillkallade chefen för Justitiedepartementet en särskild utredare med uppdrag att överväga i vad mån det behövdes särskilda lagbestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden (fondkommission) och hur sådana bestämmelser i så fall borde utformas. Enligt de ursprungliga direktiven skulle uppdraget redovisas senast den 31 juli 2003. Genom tilläggsdirektiv (dir. 2003:141) förlängdes utredningstiden till den 30 januari 2004.
Med ändring av den senast beslutade tiden skall utredningen i stället redovisa sitt uppdrag senast den 31 december 2004.
Utredningen skall följa det svenska genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG.
(Justitiedepartementet)
Bilaga 2
333
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Fondkommissionsutredningen (Ju 2001:11)
Dir. 2005:44
Beslut vid regeringssammanträde den 14 april 2005.
Förlängd tid för uppdraget
Med stöd av regeringens bemyndigande den 13 december 2001 tillkallade chefen för Justitiedepartementet en särskild utredare med uppdrag att överväga i vad mån det behövs särskilda lagbestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden (fondkommission) och hur sådana bestämmelser i så fall bör utformas (dir. 2001:110). Enligt de ursprungliga direktiven skulle uppdraget redovisas senast den 31 juli 2003. Genom tilläggsdirektiv (dir. 2003:141) förlängdes utredningstiden till den 30 januari 2004. Därefter förlängdes tiden till den 31 december 2004 (dir. 2004:60).
Tiden för redovisning av uppdraget förlängs till och med den 31 december 2005.
(Justitiedepartementet)
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/1
I
(Rättsakter vilkas publicering är obligatorisk)
EUROPA PARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2004/39/EG
av den 21 april 2004
om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och
93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets
direktiv 93/22/EEG
europaparlamentet och europeiska unionens rÅd har
antagit detta direktiv
med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska
gemenskapen, särskilt artikel 47.2 i detta,
med beaktande av kommissionens förslag (1),
med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kom-
mitténs yttrande (2),
med beaktande av Europeiska centralbankens yttrande (3),
i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget (4) och
av följande skäl:
HQI
Avsikten med rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj
1993 om investeringstjänster inom värdepappersområ-
det (5) var att fastställa villkor för att auktoriserade
värdepappersföretag och banker skulle kunna tillhanda-
hålla särskilt angivna tjänster eller upprätta filialer i
andra medlemsstater på grundval av auktorisation och
tillsyn i hemlandet. I detta syfte eftersträvades genom
direktivet en samordning av de ursprungliga krav för
auktorisation och på verksamheten som ställs på värde-
pappersföretagen, inklusive uppförandereglerna. Genom
direktivet harmoniserades även vissa villkor för driften
av reglerade marknader.
HRI
Under senare tid har antalet aktiva investerare på de
finansiella marknaderna ökat, och dessa erbjuds ett allt
mer mångfacetterat och vittomfattande utbud av tjänster
och instrument. Med hänsyn till denna utveckling bör
gemenskapens rättsliga ramar omfatta hela skalan av
verksamheter som riktar sig till investerarna. Det krävs
därför föreskrifter som skapar den grad av harmoniser-
ing som krävs för att sörja för en hög nivå på skyddet
av investerarna och för att på grundval av hemlandstill-
syn ge värdepappersföretagen möjlighet att erbjuda tjäns-
ter inom hela gemenskapen, som utgör en inre mark-
nad. Mot denna bakgrund bör direktiv 93/22/EEG ersät-
tas med ett nytt direktiv.
HSI
Eftersom investerarnas beroende av personliga rekom-
mendationer ökar, är det lämpligt att tillhandahållandet
av investeringsrådgivning tas med bland de investerings-
tjänster som kräver auktorisation.
HTI
Det är lämpligt att i förteckningen över finansiella
instrument även ta upp vissa råvaruderivat och andra
derivat som är konstruerade och handlas på ett sådant
sätt att det skapar ett behov av reglering jämförbart med
traditionella finansiella instrument.
HUI
Det är nödvändigt att upprätta en omfattande ram av
rättsliga regler för genomförandet av transaktioner med
finansiella instrument, oberoende av vilka metoder som
används vid handeln med sådana instrument, så att en
hög kvalitet kan säkerställas vid genomförandet av inve-
sterarnas transaktioner och det finansiella systemets in-
tegritet och samlade effektivitet upprätthållas. Ett konse-
kvent och riskkänsligt system bör föreskrivas för regler-
ing av de viktigaste slagen av arrangemang för utförande
av order som för närvarande tillämpas på de finansiella
marknadsplatserna i Europa. Det är nödvändigt att den
nya generation av organiserade handelssystem som har
växt fram vid sidan av de reglerade marknaderna er-
känns, och dessa system bör omfattas av krav som
syftar till att bevara de finansiella marknadernas effekti-
va och ordnade funktionssätt. För att få till stånd en
proportionerlig rättslig ram bör det föreskrivas att en ny
investeringstjänst som avser drift av en MTF-plattform
införlivas inom denna rättsliga ram.
H1I eut c WQ eL RUNSNRPPSL ³N VRN
H2I eut c RRPL QVNYNRPPSL ³N QN
H3I eut c QTTL RPNVNRPPSL ³N VN
H4I eµ²¯°¡°¡²¬¡¥®´¥´³ ¹´´²¡®¤¥ ¡¶ ¤¥® RU ³¥°´¥¢¥² RPPS Hä®®µ ¥ª
¯¦¦¥®´¬©§§ª¯²´ © eutIL ²å¤¥´³ §¥¥®³¡¡ ³´å®¤°µ®«´ ¡¶ ¤¥® X
¤¥£¥¢¥²
RPPS
Heut
c
VPeL
YNSNRPPTL
³N
QI
¯£¨ eµ²¯°¡°¡²¬¡¥®´¥´³ ³´å®¤°µ®«´ ¡¶ ¤¥® SP ¡²³ RPPT Hä®®µ ¥ª
¯¦¦¥®´¬©§§ª¯²¤ © eutIN r夥´³ ¢¥³¬µ´ ¡¶ ¤¥® W ¡°²©¬ RPPTN
H5I egt l QTQL QQNVNQYYSL ³N RWN d©²¥«´©¶¥´ ³¥®¡³´ 䮤²¡´ §¥®¯
eµ²¯°¡°¡²¬¡¥®´¥´³ ¯£¨ ²å¤¥´³ ¤©²¥«´©¶ RPPROXWOeg Heut l SUL
QQNRNRPPSL ³N QIN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/2
HVI
Definitioner av begreppen reglerad marknad och MTF-
plattform bör införas och nära anpassas till varandra så
att det framgår att de båda är former av samma slags
organiserad handel. Definitionerna bör utformas så att
de inte täcker bilaterala system där ett värdepappersföre-
tag genomför varje transaktion för egen räkning och
inte som en motpart som inte står någon egen risk
mellan köparen och säljaren. Begreppet
”system” omfat-
tar såväl alla marknader som består av ett regelverk och
en handelsplattform som de marknader som endast
fungerar på grundval av ett regelverk. Reglerade mark-
nader och MTF-plattformar är inte skyldiga att ha i drift
ett
”tekniskt” system för matchning av order. En mark-
nad som endast består av ett regelverk som styr olika
aspekter av medlemskap, upptagande till handel av
instrument, handel mellan medlemmarna och rapporter-
ing samt, i förekommande fall, krav på insyn utgör en
reglerad marknad eller MTF-plattform i den mening som
avses i detta direktiv, och de transaktioner som genom-
förs enligt dessa regler anses vara genomförda i enlighet
med en reglerad marknads eller en MTF-plattforms
system. Uttrycket
”köp- och säljintressen” skall uppfattas
i vid mening, så att det omfattar order, pris och order-
djup. Kravet att dessa intressen skall sammanföras inom
systemet enligt icke skönsmässiga regler som fastställts
av systemoperatören innebär att de sammanförs enligt
de regler som gäller för systemet eller enligt systemets
protokoll eller interna sätt att arbeta (inbegripet arbets-
metoder som integrerats i dataprogram). Begreppet
”icke
skönsmässiga regler
” innebär att sådana regler inte ger
ett värdepappersföretag som driver en MTF-plattform
någon möjlighet att efter eget skön avgöra hur inter-
aktionen mellan intressena sker. Enligt definitionerna
krävs det att intressena sammanförs på ett sådant sätt
att det leder till avslut, dvs. att utförandet sker enligt de
regler som gäller för systemet eller enligt dess protokoll
eller interna sätt att arbeta.
HWI
Detta direktiv avser att omfatta företag vars regelmässiga
verksamhet eller rörelse består i att yrkesmässigt till-
handahålla investeringstjänster och/eller utföra investe-
ringsverksamhet. Det bör därför inte omfatta personer
som bedriver annan yrkesmässig verksamhet.
HXI
Personer som förvaltar sina egna tillgångar och företag,
som inte tillhandahåller investeringstjänster och/eller ut-
för investeringsverksamhet utom handel för egen räk-
ning såvida de inte är marknadsgaranter eller handlar för
egen räkning utanför en reglerad marknad eller en MTF-
plattform på ett organiserat, frekvent och systematiskt
sätt genom att tillhandahålla ett system som är tillgäng-
ligt för tredje part i syfte att handla med vederbörande,
bör inte omfattas av detta direktivs räckvidd.
HYI
Varje gång som det i texten hänvisas till
”personer” är
det både fysiska och juridiska personer som avses.
HQPI
Från direktivets räckvidd bör undantas försäkrings- och
livförsäkringsföretag som står under lämplig kontroll
från de behöriga tillsynsmyndigheternas sida och som
omfattas av rådets direktiv 64/225/EEG av den 25
februari 1964 om avskaffande av inskränkningar i eta-
bleringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster
avseende återförsäkring och retrocession (1), rådets första
direktiv 73/239/EEG av den 24 juli 1973 om samord-
ning av lagar och andra författningar angående rätten att
etablera och driva verksamhet med annan direkt för-
säkring
än
livförsäkring (2)
och
rådets
direktiv
2002/83/EG av den 5 november 2002 om livförsäk-
ring (3).
HQQI
Personer som inte tillhandahåller tjänster till tredje part
utan vilkas verksamhet uteslutande består i att tillhanda-
hålla investeringstjänster till sina moderföretag, sina dot-
terföretag eller till andra dotterföretag till samma moder-
företag bör inte omfattas av detta direktiv.
HQRI
Även personer som endast på tillfällig basis tillhandahål-
ler investeringstjänster i samband med annan yrkesmäs-
sig verksamhet bör inte omfattas av detta direktivs
räckvidd, förutsatt att denna verksamhet är reglerad och
att reglerna för verksamheten i fråga inte utesluter att
investeringstjänster tillhandahålls på tillfällig basis.
HQSI
Personer som tillhandahåller investeringstjänster som
uteslutande består i förvaltning av program för andels-
ägande i företaget riktat till de anställda, och som därför
inte tillhandahåller investeringstjänster till tredje part,
bör inte omfattas av detta direktiv.
HQTI
Det är nödvändigt att från detta direktivs räckvidd
utesluta centralbanker och andra organ som fyller likar-
tade funktioner samt offentliga organ som har i uppdrag
att förvalta eller delta i förvaltningen av statsskulden,
inbegripet investering av denna, med undantag av organ
som är helt eller delvis offentligt ägda och som fyller en
affärsmässig funktion eller en funktion som samman-
hänger med förvärv av värdepapper.
HQUI
Det är nödvändigt att från detta direktivs räckvidd
undanta företag för kollektiva investeringar och pen-
sionsfonder, oavsett om de är samordnade på gemens-
kapsnivå eller ej, samt förvarings- eller förvaltningsinsti-
tut knutna till sådana företag, eftersom dessa omfattas
av särskilda regler som är direkt anpassade till deras
verksamhet.
H1I egt UVL TNTNQYVTL ³N XWXOVTN d©²¥«´©¶¥´ 䮤²¡´ §¥®¯ QYWR å²³
¡®³¬µ´®©®§³¦ö²¤²¡§N
H2I egt l RRXL QVNXNQYWSL ³N SN d©²¥«´©¶¥´ ³¥®¡³´ 䮤²¡´ §¥®¯
¤©²¥«´©¶ RPPROXWOegN
H3I egt l STUL QYNQRNRPPRL ³N QN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/3
HQVI
För att komma i åtnjutande av de undantag som anges i
detta direktiv bör personen i fråga stadigvarande upp-
fylla villkoren för sådana undantag. Särskilt om en
person tillhandahåller investeringstjänster eller utför in-
vesteringsverksamhet och är befriad från att uppfylla
bestämmelserna i detta direktiv eftersom sådana tjänster
eller sådan verksamhet utgör sidotjänster eller sidoverk-
samhet i förhållande till den huvudsakliga verksamheten,
om man ser på företagsgruppen som helhet, bör den
personen inte längre att omfattas av undantaget för
sidotjänster när tillhandahållandet av dessa tjänster eller
denna verksamhet upphör att vara underordnad i för-
hållande till hans huvudsakliga verksamhet.
HQWI
Personer som tillhandahåller investeringstjänster och/eller
utför investeringsverksamhet som omfattas av detta di-
rektiv bör vara auktoriserade i sina hemmedlemsstater så
att investerarna och stabiliteten i det finansiella systemet
skyddas.
HQXI
Kreditinstitut som är auktoriserade enligt Europaparla-
mentets
och
rådets
direktiv
2000/12/EG
av
den 20 mars 2000 om rätten att starta och driva
verksamhet i kreditinstitut (1) bör inte behöva någon
ytterligare auktorisation enligt detta direktiv för att till-
handahålla investeringstjänster eller utföra investerings-
verksamhet. När ett kreditinstitut beslutar att tillhanda-
hålla investeringstjänster eller utföra investeringsverk-
samhet bör de behöriga myndigheterna innan de
beviljar auktorisation kontrollera att det uppfyller de
relevanta bestämmelserna i detta direktiv.
HQYI
I de fall ett värdepappersföretag tillhandahåller en eller
flera investeringstjänster som inte omfattas av dess auk-
torisation, eller utför en eller flera investeringsverksam-
heter som inte omfattas av dess auktorisation, på icke
regelbunden basis, bör det inte behöva någon ytterligare
auktorisation enligt detta direktiv.
HRPI
Vid tillämpningen av detta direktiv bör med mottagande
och vidarebefordran av order även avses sammanförande
av två eller flera investerare för att få till stånd en
transaktion mellan dessa.
HRQI
I samband med den kommande översynen av bestäm-
melserna om lagstadgat kapital i Basel II erkänner med-
lemsstaterna behovet av att på nytt undersöka huruvida
värdepappersföretag som utför kundorder genom match-
ning mellan auktoriserade uppdragsgivare skall anses
handla i egenskap av uppdragsgivare och därmed om-
fattas av ytterligare krav på lagstadgat kapital.
HRRI
Enligt principerna om ömsesidigt erkännande och om
hemlandstillsyn får medlemsstaternas behöriga myndig-
heter inte bevilja auktorisationer, och skall i förekom-
mande fall återkalla auktorisationer, om sådana faktorer
som verksamhetsplanernas innehåll, verksamhetens geo-
grafiska spridning eller den verksamhet som faktiskt
utförs tydligt visar att ett värdepappersföretag har valt
en viss medlemsstats rättssystem för att undkomma
striktare regler i en annan medlemsstat, inom vars
gränser företaget avser att bedriva eller bedriver huvud-
delen av sin verksamhet. Om värdepappersföretaget är
en juridisk person, bör det vara auktoriserat i den
medlemsstat där det har sitt säte. Om värdepappersföre-
taget inte är en juridisk person, bör det vara auktoriserat
i den medlemsstat där det har sitt huvudkontor. Med-
lemsstaterna bör även kräva att värdepappersföretagen
alltid har sina huvudkontor i sina hemmedlemsstater
och att de faktiskt bedriver verksamhet där.
HRSI
Ett värdepappersföretag som är auktoriserat i sin hem-
medlemsstat bör ha rätt att tillhandahålla investerings-
tjänster eller utföra investeringsverksamhet inom hela
gemenskapen utan att behöva söka särskilt tillstånd av
den behöriga myndigheten i den medlemsstat där det
önskar tillhandahålla investeringstjänster eller utföra in-
vesteringsverksamhet.
HRTI
Eftersom vissa värdepappersföretag är undantagna från
den skyldighet som föreskrivs i rådets direktiv 93/6/EEG
av den 15 mars 1993 om kapitalkrav för värdepappers-
företag och kreditinstitut (2), bör dessa vara skyldiga
antingen att inneha ett minimikapital eller att teckna en
ansvarsförsäkring eller en kombination av båda. Anpass-
ningarna av beloppen för denna försäkring bör göras
med beaktande av de anpassningar som har gjorts inom
ramen
för
Europaparlamentets
och
rådets
direktiv 2002/92/EG av den 9 december 2002 om för-
säkringsförmedling. (3) Denna särskilda behandling med
avseende på kapitalkrav bör göras utan att det påverkar
tillämpningen av de beslut som kommer att fattas när
det gäller lämplig behandling av dessa företag i samband
med framtida förändringar av gemenskapens lagstiftning
om kapitalkrav.
HRUI
Eftersom tillsynslagstiftningens tillämpningsområde bör
begränsas till de företag som utgör en källa till mot-
partsrisk för andra marknadsaktörer genom yrkesmässig
förvaltning av ett handelslager, bör företag som för egen
räkning handlar med finansiella instrument, inbegripet
de råvaruderivat som omfattas av detta direktiv, samt
företag som tillhandahåller investeringstjänster rörande
råvaruderivat till kunderna i sin huvudsakliga verksam-
het som en sidotjänst i förhållande till sin huvudsakliga
verksamhet, om man ser på företagsgruppen som hel-
het, och förutsatt att denna huvudsakliga verksamhet
inte är tillhandahållande av investeringstjänster enligt
definitionen i detta direktiv, undantas från tillämpnings-
området för detta direktiv.
H1I egt l QRVL RVNUNRPPPL ³N QN d©²¥«´©¶¥´ ³¥®¡³´ 䮤²¡´ §¥®¯ ¤©²¥«´©¶
RPPROXWOegN
H2I egt l QTQL QQNVNQYYSL ³N QN d©²¥«´©¶¥´ ³¥®¡³´ 䮤²¡´ §¥®¯
¤©²¥«´©¶ RPPROXWOegN
H3I egt l YL QUNQNRPPSL ³N SN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/4
HRVI
För att skydda en investerares äganderätt och liknande
rättigheter i fråga om aktier och investerarens rättigheter
i fråga om penningmedel som anförtrotts ett företag bör
dessa rättigheter hållas åtskilda från företagets egna.
Denna princip bör dock inte hindra ett företag från att
driva verksamhet i eget namn men för investerarens
räkning när transaktionens beskaffenhet så kräver och
investeraren samtycker, t.ex. vid aktielån.
HRWI
När en kund i linje med gemenskapslagstiftningen och
särskilt
Europaparlamentets
och
rådets
direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande
av finansiell säkerhet (1) överför full äganderätt av finan-
siella instrument eller medel till ett värdepappersföretag
för att säkra eller på annat sätt täcka aktuella eller
framtida, faktiska eller villkorade eller framtida förplik-
telser, bör sådana finansiella instrument eller medel på
samma sätt inte längre anses tillhöra kunden.
HRXI
Förfarandena för auktorisation inom gemenskapen av
filialer till värdepappersföretag som är auktoriserade i
tredje land bör även i fortsättningen vara tillämpliga på
sådana företag. Dessa filialer bör inte åtnjuta frihet att
tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 andra stycket i
fördraget eller etableringsrätt i andra medlemsstater än
de där de redan har etablerat sig. I de fall då gemen-
skapen inte är bunden av bilaterala eller multilaterala
skyldigheter är det lämpligt att upprätta ett förfarande
som syftar till att sörja för att värdepappersföretag från
gemenskapens medlemsstater behandlas på lika villkor i
berörda tredje länder.
HRYI
Den allt större mängden olika parallella verksamheter i
många värdepappersföretag har ökat potentialen för in-
tressekonflikter mellan dessa verksamheter och kunder-
nas intressen. Regler behöver därför upprättas för att
sörja för att sådana konflikter inte påverkar kundernas
intressen negativt.
HSPI
Det bör anses att en tjänst tillhandahålls på en kunds
initiativ om inte kunden begär den som svar på ett
personligt meddelande från företaget eller på företagets
vägnar som är riktat till just den kunden och som
innehåller en inbjudan eller är avsett att påverka kunden
avseende ett specifikt finansiellt instrument eller en
specifik transaktion. En tjänst kan anses ha tillhandahål-
lits på kundens initiativ trots att kunden begär den på
grundval av varje slags meddelande som innehåller ett
reklamerbjudande eller erbjudande om finansiella instru-
ment och som har en allmän utformning och är riktat
till allmänheten eller en större grupp eller kategori av
kunder eller potentiella kunder.
HSQI
Detta direktiv syftar bl.a. till att skydda investerarna.
Åtgärder för att skydda investerare bör anpassas till de
särskilda förhållanden som råder för varje kategori av
investerare (icke-professionella, professionella och mot-
parter).
HSRI
Med avvikelse från principen att det är hemmedlems-
staten som skall ansvara för auktorisation, tillsyn och
kontroll av att skyldigheter i samband med driften av
filialer uppfylls, är det lämpligt att värdmedlemsstatens
behöriga myndighet påtar sig ansvaret att kontrollera
fullgörandet av vissa av de skyldigheter som fastställs i
detta direktiv vid affärer som genomförs genom en filial
inom det territorium där filialen ligger, eftersom den
myndigheten befinner sig närmast filialen och därmed är
bättre lämpad att upptäcka och i förekommande fall
ingripa mot eventuella överträdelser av de regler som
råder för filialens verksamhet.
HSSI
Det är nödvändigt att införa ett effektivt krav på
”bästa
möjliga utförande
” (”best execution”) som innebär att
värdepappersföretagen är skyldiga att utföra kundorder
på de villkor som är mest förmånliga för kunden.
Denna skyldighet bör gälla för företag som har avtals-
mässiga skyldigheter gentemot kunden eller skyldigheter
som ombud.
HSTI
Sund konkurrens kräver att marknadsdeltagare och in-
vesterare har möjlighet att jämföra de priser som han-
delsplatserna (dvs. reglerade marknader, MTF-plattformar
och mellanhänder) är skyldiga att offentliggöra. I detta
syfte rekommenderas medlemsstaterna att avlägsna alla
hinder för sammanställning av relevant information på
europeisk nivå och för dess offentliggörande.
HSUI
När affärsförhållandet till kunden upprättas, kan värde-
pappersföretaget begära att kunden eller den presumtive
kunden samtidigt samtycker till riktlinjerna för utföran-
de av order och till att ordern kan komma att verkstäl-
las utanför en reglerad marknad eller en MTF-plattform.
HSVI
Personer som tillhandahåller investeringstjänster på mer
än ett värdepappersföretags vägnar bör inte betraktas
som anknutna ombud utan som värdepappersföretag
när de omfattas av definitionen i detta direktiv, med
undantag för vissa personer som kan undantas.
HSWI
Detta direktiv bör inte påverka de anknutna ombudens
rätt att driva verksamhet som omfattas av andra direktiv
och närbesläktad verksamhet med finansiella tjänster
eller produkter som inte omfattas av detta direktiv,
även om detta sker på uppdrag av delar av samma
finansiella grupp.
H1I egt l QVXL RWNVNRPPRL ³N TSN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/5
HSXI
Villkoren för att driva verksamhet utanför värdepappers-
företagets egna lokaler (hemförsäljning) bör inte omfat-
tas av detta direktiv.
HSYI
Medlemsstaternas behöriga myndigheter bör inte regi-
strera eller bör återkalla registreringen, om den verksam-
het som faktiskt bedrivs tydligt visar att ett anknutet
ombud har valt en medlemsstats rättssystem för att
undgå strängare regler som gäller i en annan medlems-
stat inom vars territorium ombudet avser att bedriva
eller i praktiken bedriver större delen av sin verksamhet.
HTPI
I detta direktiv bör godtagbara motparter anses agera
som kunder.
HTQI
För att se till att uppförandereglerna (inklusive regler om
bästa möjliga utförande och hantering av kundorder)
efterlevs i fråga om de investerare som har det största
behovet av detta skydd, och med beaktande av i hela
gemenskapen väletablerad marknadspraxis, är det lämp-
ligt att klargöra att när det gäller transaktioner som
ingås eller uppnås mellan godtagbara motparter kan
undantag göras från uppförandereglerna.
HTRI
När det gäller transaktioner mellan godtagbara motpar-
ter bör skyldigheten att offentliggöra limiterade kundor-
der vara tillämplig endast om motparten uttryckligen
lämnar en limiterad order till ett värdepappersföretag
för verkställighet.
HTSI
Medlemsstaterna skall skydda fysiska personers rätt till
privatliv när det gäller bearbetning av personuppgifter i
enlighet
med
Europaparlamentets
och
rådets
direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd
för enskilda personer med avseende på behandling av
personuppgifter och om det fria flödet av sådana upp-
gifter. (1)
HTTI
I det dubbla syftet att skydda investerarna och sörja för
att värdepappersmarknaderna fungerar på ett smidigt
sätt är det nödvändigt att säkerställa att transaktionerna
sker med full insyn och att de regler som fastställs för
ändamålet är tillämpliga på värdepappersföretag när de
agerar på marknaderna. För att ge investerare eller
marknadsaktörer möjlighet att när som helst bedöma
villkoren för en transaktion med aktier som de över-
väger att låta utföra och möjlighet att i efterhand ta reda
på under vilka villkor transaktionen har utförts, bör
gemensamma regler upprättas för offentliggörande av
information om avslutade värdepapperstransaktioner
och om aktuella möjligheter att handla med värdepap-
per. Dessa regler behövs för att sörja för en effektiv
integration av medlemsstaternas aktiemarknader, för att
främja den övergripande prisbildningseffektiviteten för
aktierelaterade instrument och för att hjälpa företagen
att uppfylla sina skyldigheter att garantera bästa möjliga
utförande. Dessa överväganden kräver att ett omfattande
system för insyn tillämpas på alla värdepapperstransak-
tioner, oavsett om de utförs bilateralt av ett värdepap-
persföretag eller genom reglerade marknader eller MTF-
plattformar. Investeringsföretagens skyldigheter enligt
detta direktiv att ange ett köp- och säljpris samt att
utföra order till budpriset befriar inte ett investerings-
företag från skyldigheten att vidarebefordra en order till
en annan handelsplats för utförandet, om en sådan
internalisering skulle kunna hindra företaget från att
uppfylla skyldigheterna när det gäller
”bästa möjliga
utförande
”.
HTUI
Medlemsstaterna bör kunna tillämpa de skyldigheter att
rapportera transaktioner som föreskrivs i detta direktiv
på finansiella instrument som inte är upptagna till
handel på en reglerad marknad.
HTVI
En medlemsstat får besluta att tillämpa de krav på insyn
före och efter handel som fastställs i detta direktiv på
andra finansiella instrument än aktier. I sådant fall bör
dessa krav gälla alla värdepappersföretag för vilka den
medlemsstaten är hemmedlemsstat i fråga om deras
transaktioner inom den medlemsstatens territorium och
de transaktioner som genomförs över nationsgränserna
på grundval av friheten att tillhandahålla tjänster. De bör
även gälla de transaktioner inom den medlemsstatens
territorium som genomförs av filialer, etablerade inom
dess territorium, till värdepappersföretag som är aukto-
riserade i en annan medlemsstat.
HTWI
Alla värdepappersföretag bör ha samma möjligheter att
delta i eller skaffa sig tillträde till reglerade marknader i
hela gemenskapen. Oavsett på vilket sätt transaktionerna
för närvarande organiseras i medlemsstaterna, är det
viktigt att avskaffa de tekniska och rättsliga begräns-
ningar som råder när det gäller tillträde till reglerade
marknader.
HTXI
För att underlätta avslutandet av gränsöverskridande
transaktioner är det lämpligt att ge värdepappersföretag
tillträde till system för clearing och avveckling i hela
gemenskapen, oavsett om transaktionerna har genom-
förts via reglerade marknader i den berörda medlems-
staten. Värdepappersföretag som önskar delta direkt i
avvecklingssystem i andra medlemsstater bör uppfylla
de tillämpliga operativa och kommersiella kraven för
medlemskap och vidta de tillsynsåtgärder som krävs för
att finansmarknaderna skall kunna fortsätta att fungera
smidigt och under ordnade former.
H1I egt l RXQL RSNQQNQYYUL ³N SQN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/6
HTYI
Auktorisation att driva en reglerad marknad bör utvid-
gas till att omfatta dels all verksamhet som har direkt
samband med redovisning, behandling, utförande, be-
kräftelse och rapportering av order från det att dessa
order tas emot av den reglerade marknaden, och fram
till dess att de vidarebefordras för avslutande, dels verk-
samhet som har samband med att finansiella instrument
tas upp till handel. Detta bör även gälla transaktioner
som genomförs genom av den reglerade marknaden
utsedda särskilda marknadsgaranter som omfattas av
denna marknads system och i enlighet med reglerna för
dessa system. Inte alla transaktioner som genomförs av
den reglerade marknadens eller MTF-plattformens med-
lemmar eller deltagare skall anses genomförda inom
ramen för den reglerade marknadens eller MTF-platt-
formens system. Transaktioner som medlemmar eller
deltagare genomför bilateralt och som inte uppfyller
alla krav som fastställs för en reglerad marknad eller
MTF-plattform enligt detta direktiv bör, vad definitionen
av systematiska internhandlare vidkommer, betraktas
som transaktioner som utförts utanför en reglerad mark-
nad eller MTF-plattform. I det fallet bör skyldigheten för
värdepappersföretag att offentliggöra fasta bud gälla om
villkoren i detta direktiv uppfylls.
HUPI
Systematiska internhandlare kan besluta om att endast
icke-professionella kunder, endast professionella kunder
eller båda skall få tillgång till deras bud. Det bör inte
vara tillåtet att göra åtskillnader inom dessa kundkate-
gorier.
HUQI
Artikel 27 tvingar inte systematiska internhandlare att
offentliggöra fasta bud för transaktioner som är större
än den normala orderstorleken på marknaden.
HURI
När ett värdepappersföretag är en systematisk inter-
nhandlare i både aktier och andra finansiella instrument
bör skyldigheten att lämna bud endast gälla för aktier,
utan att detta påverkar skäl 46.
HUSI
Syftet med detta direktiv är inte en obligatorisk tillämp-
ning av informationskraven före handel på transaktioner
som utförs på OTC-basis vilka utmärker sig bland annat
genom att de utförs ad-hoc och oregelbundet gentemot
stora motparter och inom ramen för ett affärsförhållan-
de som i sig kännetecknas av affärer som är större än
den normala orderstorleken på marknaden, och där
affärerna genomförs utanför de system som normalt
används av företaget i fråga för dess verksamhet som
systematisk internhandlare.
HUTI
Den normala orderstorleken på marknaden för en aktie-
kategori får inte avvika oproportionerligt från någon
aktie som ingår i denna kategori.
HUUI
Genom en översyn av direktiv 93/6/EEG bör det fast-
ställas vilka minimikapitalkrav reglerade marknader bör
uppfylla för att bli auktoriserade, och därvid beakta den
särskilda karaktären hos de risker som är förenade med
sådana marknader.
HUVI
Den som driver en reglerad marknad bör även kunna
driva en MTF-plattform enligt de relevanta bestämmel-
serna i detta direktiv.
HUWI
Bestämmelserna i detta direktiv om upptagande av in-
strument till handel enligt de regler som tillämpas av
den reglerade marknaden bör inte påverka tillämpningen
av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/34/EG
av den 28 maj 2001 om upptagande av värdepapper till
officiell notering och om uppgifter som skall offentlig-
göras beträffande sådana värdepapper (1). En reglerad
marknad bör inte hindras från att tillämpa striktare
krav än dem som föreskrivs i detta direktiv vad beträffar
emittenter av värdepapper eller instrument som den
överväger att ta upp till handel.
HUXI
Medlemsstaterna bör kunna utse olika behöriga myndig-
heter för att genomdriva de vittomfattande krav som
anges i detta direktiv. Dessa myndigheter bör vara av
offentlig natur för att garantera sitt oberoende gentemot
de ekonomiska aktörerna och undvika intressekonflikter.
Medlemsstaterna bör i enlighet med den nationella lag-
stiftningen se till att den behöriga myndigheten finansie-
ras på ett lämpligt sätt. Att offentliga myndigheter utses
bör inte utesluta delegering, under den behöriga myn-
dighetens ansvar.
HUYI
Konfidentiell information som förmedlas till en med-
lemsstats kontaktpunkt av en annan medlemsstats kon-
taktpunkt bör inte betraktas som rent inhemsk.
HVPI
För att uppnå likvärdig behandling på hela den integre-
rade finansmarknaden är det nödvändigt att få till stånd
en bättre samordning av de behöriga myndigheternas
befogenheter. En samling gemensamma minimibefogen-
heter, tillsammans med lämpliga resurser, bör kunna
garantera effektiv tillsyn.
H1I egt l QXTL VNWNRPPQL ³N QN d©²¥«´©¶¥´ ³¥®¡³´ 䮤²¡´ §¥®¯ eµ²¯°¡M
°¡²¬¡¥®´¥´³ ¯£¨ ²å¤¥´³ ¤©²¥«´©¶ RPPSOWQOeg Heut l STUL
SQNQRNRPPSL ³N VTIN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/7
HVQI
För att skydda kunderna, utan att detta påverkar kun-
dernas rätt att väcka talan inför domstol, är det lämpligt
att medlemsstaterna uppmuntrar de offentliga eller pri-
vata instanser som har inrättats för att lösa tvister
utanför domstol att samarbeta för att lösa gränsöver-
skridande tvister, och därvid beaktar kommissionens
rekommendation 98/257/EG av den 30 mars 1998 om
principer som skall tillämpas på de instanser som är
ansvariga för förfaranden för reglering av konsumentt-
vister utanför domstol (1). Medlemsstaterna bör upp-
muntras att använda befintliga mekanismer för gräns-
överskridande samarbete vid genomförandet av bestäm-
melserna
om
reklamationer
och
förfaranden
för
reglering av tvister utanför domstol, särskilt nätverket
för klagomål mot finansiella tjänster (FIN-Net).
HVRI
Varje utbyte eller överföring av information mellan be-
höriga myndigheter, andra myndigheter, organ eller per-
soner bör ske i överensstämmelse med de bestämmelser
om överföring av personuppgifter till tredje land som
föreskrivs
i
Europaparlamentets
och
rådets
direktiv 95/46/EG.
HVSI
Det är nödvändigt att stärka reglerna om utbyte av
information mellan nationella behöriga myndigheter
och att öka kraven på att de bistår varandra och sam-
arbetar. Med anledning av den ständigt tilltagande gräns-
överskridande verksamheten bör de behöriga myndighe-
terna förse varandra med den information de behöver
för att kunna utöva sina befogenheter så att detta direkt-
iv genomförs på ett effektivt sätt, även i situationer där
överträdelser eller misstänkta överträdelser kan beröra
myndigheterna i två eller fler medlemsstater. Det är
viktigt att sträng yrkesmässig sekretess iakttas vid infor-
mationsutbytet, för att sörja för att uppgifterna överförs
på ett korrekt sätt och särskilda rättigheter skyddas.
HVTI
Rådet inrättade vid sitt möte den 17 juli 2000 en
visemannakommitté för regleringen av de europeiska
värdepappersmarknaderna. I sin slutrapport föreslog vi-
semannakommittén att en ny lagstiftningsmetod baserad
på en strategi på fyra nivåer skulle införas: ramprinciper,
åtgärder för genomförandet, samarbete och verkställig-
het. Nivå 1, direktivet, bör begränsas till breda allmänna
ramprinciper, medan nivå 2 bör innehålla tekniska ge-
nomförandeåtgärder som skall antas av kommissionen
med biträde av en kommitté.
HVUI
I den resolution som antogs av Europeiska rådet i
Stockholm den 23 mars 2001 välkomnas visemanna-
kommitténs slutrapport och det föreslagna tillvägagångs-
sättet med fyra nivåer för att göra processen för ge-
menskapslagstiftning på värdepappersområdet effektivare
och öppnare.
HVVI
Enligt Europeiska rådet i Stockholm bör genomföran-
deåtgärder på nivå 2 användas oftare, för att sörja för
att de tekniska bestämmelserna hålls à jour med utveck-
lingen på marknaden och på tillsynsområdet, och tids-
frister bör fastställas för alla etapper av arbetet på
nivå 2.
HVWI
Visemannakommitténs rapport godkändes även i Euro-
paparlamentets resolution av den 5 februari 2002 om
genomförandet av lagstiftningen om finansiella tjänster,
på grundval av den högtidliga förklaring som kommis-
sionen avgav inför Europaparlamentet samma dag och
skrivelsen av den 2 oktober 2001 från kommissions-
ledamoten med ansvar för den inre marknaden till
ordföranden för parlamentets utskott för ekonomi och
valutafrågor om garantierna för Europaparlamentets roll
i denna process.
HVXI
De åtgärder som är nödvändiga för att genomföra detta
direktiv
bör
antas
i
enlighet
med
rådets
beslut 1999/468/EG av den 28 juni 1999 om de
förfaranden som skall tillämpas vid utövandet av kom-
missionens genomförandebefogenheter. (2)
HVYI
Europaparlamentet bör ha en tid på tre månader till sitt
förfogande för att granska och yttra sig om utkast till
genomförandeåtgärder räknat från det första översändan-
det. I brådskande och vederbörligen berättigade fall bör
dock denna tidsfrist kunna förkortas. Om Europaparla-
mentet antar en resolution inom tidsfristen bör kom-
missionen se över sitt utkast till åtgärder.
HWPI
I syfte att beakta framtida utvecklingstendenser på de
finansiella marknaderna bör kommissionen lägga fram
rapporter för Europaparlamentet och rådet om tillämp-
ningen av de bestämmelser som gäller ansvarsförsäkring,
insynsreglernas tillämpningsområde och möjligheterna
att auktorisera mäklare som specialiserar sig på råvaru-
derivat som värdepappersföretag.
HWQI
Målet att skapa en integrerad finansmarknad, på vilken
investerare åtnjuter effektivt skydd samtidigt som mark-
nadens effektivitet och integritet på ett övergripande
plan upprätthålls, kräver att gemensamma lagstadgade
krav, som styr de reglerade marknadernas och andra
handelssystems funktion på ett sätt som förhindrar att
bristande insyn eller störningar på en marknad äventyrar
den effektiva driften av hela det europeiska finansiella
systemet, fastställs avseende värdepappersföretagen, oav-
sett var i gemenskapen de har auktoriserats. Eftersom
detta mål kan uppnås lättare på gemenskapsnivå kan
gemenskapen anta åtgärder i enlighet med subsidiaritets-
principen i artikel 5 i fördraget. I enlighet med propor-
tionalitetsprincipen i samma artikel går detta direktiv
inte utöver vad som är nödvändigt för att nå detta mål.
H1I egt l QQUL QWNTNQYYXL ³N SQN
H2I egt l QXTL QWNWNQYYYL ³N RSN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/8
hÄrigenom fÖreskrivs fÖljandeN
AVDELNING I
DEFINITIONER OCH RÄCKVIDD
Artikel 1
Räckvidd
1.
Detta direktiv skall tillämpas på värdepappersföretag och
reglerade marknader.
2.
Följande bestämmelser skall också tillämpas på kreditin-
stitut som är auktoriserade enligt direktiv 2000/12/EG när de
tillhandahåller ett eller flera slag av investeringstjänster och/el-
ler utför investeringsverksamhet:
— Artiklarna 2.2, 11, 13 och 14.
— Kapitel II i avdelning II exklusive artikel 23.2 andra stycket.
— Kapitel III i avdelning II exklusive artiklarna 31.2–4 och
32.2
–6, 32.8 och 32.9.
— Artiklarna 48–53, 57, 61 och 62.
— Artikel 71.1.
Artikel 2
Undantag
1.
Detta direktiv skall inte tillämpas på
a) försäkringsföretag
enligt
definitionen
i
artikel
1
i
direktiv 73/239/EEG eller försäkringsföretag enligt defini-
tionen i artikel 1 i direktiv 2002/83/EG eller företag som
bedriver sådan verksamhet avseende återförsäkring och
retrocession som anges i direktiv 64/225/EEG;
b) personer som tillhandahåller investeringstjänster uteslutande
till sina moderföretag, sina dotterföretag eller till andra
dotterföretag till samma moderföretag,
c) personer som tillhandahåller investeringstjänster i de fall då
tjänsten tillhandahålls tillfälligt i samband med annan
yrkesmässig verksamhet som regleras av bestämmelser i
lag eller annan författning eller etiska regler som avser
yrkesverksamheten i fråga, vilka inte utesluter att tjänsten
tillhandahålls,
d) personer som inte tillhandahåller investeringstjänster eller
utför investeringsverksamhet utom handel för egen räkning
såvida de inte är marknadsgaranter eller handlar för egen
räkning utanför en reglerad marknad eller en MTF-platt-
form på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt
genom att tillhandahålla ett system som är tillgängligt för
tredje part i syfte att handla med vederbörande,
e) personer som tillhandahåller investeringstjänster som ute-
slutande består av förvaltning av program som syftar till
delägarskap för de anställda i företaget,
f) personer som tillhandahåller investeringstjänster som en-
dast består av förvaltning av program som syftar till del-
ägarskap för de anställda i företag och tillhandahållande av
investeringstjänster uteslutande till sina moderföretag, sina
dotterföretag eller andra dotterföretag till samma moder-
företag,
g) ledamöterna i Europeiska centralbankssystemet och andra
nationella organ som fyller likartade funktioner och andra
offentliga organ som har som uppdrag att förvalta eller
delta i förvaltningen av statsskulden,
h) företag för kollektiva investeringar och pensionsfonder,
oavsett om de är samordnade på gemenskapsnivå eller ej,
samt förvarings- eller förvaltningsinstitut för sådana företag,
i) personer som för egen räkning handlar med finansiella
instrument eller tillhandahåller investeringstjänster rörande
råvaruderivat eller derivatkontrakt som omfattas av bilaga I,
avsnitt C, punkt 10 till kunderna i sin huvudsakliga verk-
samhet under förutsättning att detta är en kompletterande
verksamhet vid sidan av deras huvudsakliga verksamhet,
om man ser på företagsgruppen som helhet, om denna
huvudsakliga verksamhet inte är tillhandahållande av inve-
steringstjänster
i
den
mening
som
avses
i
detta
direktiv
eller
sådana
banktjänster
som
avses
i
direktiv 2000/12/EG,
j) personer som tillhandahåller investeringsrådgivning inom
ramen för annan professionell verksamhet som inte om-
fattas av detta direktiv, om ingen specifik ersättning lämnas
för denna rådgivning,
k) personer vars huvudsakliga verksamhet består av handel för
egen räkning med råvaror och/eller råvaruderivat; detta
undantag skall inte gälla när personer som för egen räk-
ning handlar med råvaror och/eller råvaruderivat ingår i en
grupp vars huvudsakliga verksamhet är tillhandahållande av
andra investeringstjänster i den mening som avses i detta
direktiv
eller
sådana
banktjänster
som
avses
i
direktiv 2000/12/EG,
l) företag som tillhandahåller investeringstjänster och/eller ut-
för investeringsverksamhet som uteslutande består av han-
del för egen räkning på marknader för finansiella terminer
eller optioner eller andra derivat och på kontantmarknader
endast i syfte att skydda positioner på derivatmarknader
eller som handlar på uppdrag av andra medlemmar på
dessa marknader och ställer priser för dem och som
garanteras av clearingmedlemmar på dessa marknader, och
ansvaret för verkställigheten av avtal som ingås av dessa
företag bärs av clearingmedlemmar på dessa marknader,
m) sammanslutningar som har inrättats av danska och fin-
ländska pensionsfonder med det enda syftet att förvalta
tillgångarna i pensionsfonder som är medlemmar i dessa
sammanslutningar,
n)
”agenti di cambio” vars verksamhet och funktion styrs av
artikel 201 i det italienska lagdekretet (
”decreto legislativo”)
nr 58 av den 24 februari 1998.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/9
2.
Rättigheterna enligt detta direktiv skall inte gälla tillhan-
dahållande av tjänster som motpart vid transaktioner som
genomförs av offentliga organ som handhar statsskuld eller
ledamöter av Europeiska centralbankssystemet vid utförandet
av deras uppgifter enligt fördraget och stadgan för Europeiska
centralbankssystemet och Europeiska centralbanken eller vid
utförandet av motsvarande uppgifter i enlighet med nationella
bestämmelser.
3.
För att beakta utvecklingen på finansmarknaderna och
sörja för att detta direktiv tillämpas på ett enhetligt sätt får
kommissionen, i enlighet med förfarandet i artikel 64.2, vad
gäller undantagen i led c, i, och k, fastställa kriterierna för att
avgöra om en verksamhet skall betraktas som en komplette-
rande verksamhet vid sidan av den huvudsakliga verksamheten,
om man ser på företagsgruppen som helhet, och om en
verksamhet bedrivs tillfälligt.
Artikel 3
Frivilliga undantag
1.
Medlemsstaterna
får
välja
att
inte
tillämpa
detta
direktiv på personer för vilka de är hemmedlemsstat och som
— inte får inneha kundernas medel eller värdepapper och som
därför inte vid någon tidpunkt får stå i skuld till sina
kunder,
— inte får tillhandahålla några investeringstjänster utom mot-
tagande och vidarebefordran av order som avser överlåtbara
värdepapper och andelar i företag för kollektiva invester-
ingar samt tillhandahållande av investeringsrådgivning i
samband med sådana finansiella instrument, och
— vid tillhandahållande av denna tjänst endast får vidarebe-
fordra order till
i) värdepappersföretag som har auktoriserats i enlighet
med detta direktiv,
ii) kreditinstitut som har auktoriserats i enlighet med
direktiv 2000/12/EG,
iii) filialer till värdepappersföretag eller till kreditinstitut
som är auktoriserade i tredje land och som är föremål
för och följer tillsynsregler som de behöriga myndighe-
terna anser vara minst lika strikta som reglerna i detta
direktiv, direktiv 2000/12/EG eller direktiv 93/6/EEG,
iv) företag för kollektiva investeringar som enligt en med-
lemsstats lagstiftning är auktoriserat att utbjuda andelar
till allmänheten och till cheferna i sådana företag,
v) värdepappersföretag med fast kapital enligt artikel 15.4
i
rådets
andra
direktiv
77/91/EEG
av
den 13 december 1976 om samordning av de skydds-
åtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58
andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmän-
nens och tredje mans intressen när det gäller att bilda
ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i
syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga (1), vilkas vär-
depapper är noterade eller omsätts på en reglerad
marknad i en medlemsstat,
förutsatt att dessa personers verksamhet är reglerad på
nationell nivå.
2.
Personer som är uteslutna från direktivets räckvidd enligt
punkterna 1 har inte rätt att åtnjuta den frihet att tillhanda-
hålla tjänster och/eller utföra verksamhet eller upprätta filialer
som följer av artiklarna 31 respektive 32.
Artikel 4
Definitioner
1.
I detta direktiv används följande beteckningar med de
betydelser som här anges:
1. värdepappersföretag: juridisk person vars regelmässiga verk-
samhet eller rörelse består i att yrkesmässigt tillhandahålla
en eller flera investeringstjänster till tredje part och/eller att
utföra en eller flera investeringsverksamheter.
Medlemsstaterna får i definitionen av värdepappersföretag
inbegripa företag som inte är juridiska personer förutsatt
att
a) deras rättsliga ställning sörjer för en skyddsnivå för
tredje parts intressen som är likvärdig med den som
erbjuds av juridiska personer ger, och
b) de är underkastade sådan motsvarande tillsyn som är
lämplig med hänsyn till deras juridiska form.
Om en fysisk person tillhandahåller tjänster som inbegri-
per innehav av penningmedel eller överlåtbara värdepapper
för tredje mans räkning, får denne dock betraktas som
värdepappersföretag
vid
tillämpningen
av
detta
direktiv endast om han, utan att det påverkar tillämp-
ningen av de övriga kraven i detta direktiv och i
direktiv 93/6/EEG, uppfyller följande villkor:
a) Tredje mans äganderätt till instrument och penning-
medel måste vara skyddade, särskilt vid företagets eller
dess ägares insolvens eller då utmätning, kvittning eller
andra anspråk görs gällande av företagets ägare eller
dess borgenärer.
H1I egt l RVL SQNQNQYWWL ³N QN d©²¥«´©¶¥´ 䮤²¡´ §¥®¯ QYYT å²³
¡®³¬µ´®©®§³¦ö²¤²¡§N
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/10
b) Företaget måste vara underkastat regler som syftar till
att övervaka företagets och dess ägares solvens.
c) Företagets årsbokslut måste granskas av en eller flera
personer som enligt nationell lagstiftning har behörig-
het att utföra revision av räkenskaper.
d) Om företaget har endast en ägare måste denne säker-
ställa att investerarna skyddas om företagets verksamhet
upphör till följd av hans död, arbetsoförmåga eller
annan liknande omständighet.
2. investeringstjänster och investeringsverksamhet: någon av de
tjänster och de verksamheter som anges i avsnitt A i
bilaga 1 i fråga om de instrument som anges i avsnitt C
i bilaga 1.
Kommissionen skall i enlighet med förfarandet i arti-
kel 64.2 fastställa:
— vilka derivatkontrakt som nämns i avsnitt C punkt 7 i
bilaga I som anses ha egenskaper som andra derivat till
finansiella instrument, med utgångspunkt från bland
annat om clearing och avveckling sker via erkända
avvecklingsorganisationer, eller om de är föremål för
regelmässiga marginalsäkerhetskrav,
— vilka derivatkontrakt som nämns i avsnitt C punkt 10 i
bilaga I som anses ha egenskaper som andra derivat till
finansiella instrument, med utgångspunkt från bland
annat om de handlas på en reglerad marknad eller en
MTF-plattform, om clearing och avveckling sker via
erkända avvecklingsorganisationer, eller om de är före-
mål för regelmässiga marginalsäkerhetskrav.
3. sidotjänst: någon av de tjänster som anges i avsnitt B i
bilaga I.
4. investeringsrådgivning: tillhandahållande av personliga re-
kommendationer till en kund, på dennes begäran eller på
värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera
transaktioner som avser finansiella instrument.
5. utförande av order för kunds räkning: att köpa eller sälja ett
eller flera finansiella instrument för kunders räkning.
6. handel för egen räkning: handel i finansiella instrument med
utnyttjande av eget kapital.
7. systematisk internhandlare: ett värdepappersföretag som på
ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt handlar för
egen räkning genom att utföra kundorder utanför en reg-
lerad marknad eller en MTF-plattform.
8. marknadsgarant: en person som på finansmarknaderna på
fortlöpande basis åtagit sig att handla för egen räkning
genom att köpa och sälja finansiella instrument med
utnyttjande av eget kapital till priser som fastställts av
denne.
9. portföljförvaltning: förvaltning av värdepapper på skönsmäs-
sig grund enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa
portföljer innehåller ett eller flera finansiella instrument.
10. kund: varje fysisk eller juridisk person till vilken ett värde-
pappersföretag tillhandahåller investeringstjänster och/eller
sidotjänster.
11. professionell kund: en kund som uppfyller kriterierna i
bilaga II.
12. icke-professionell kund: en kund som inte är en professionell
kund.
13. marknadsplatsoperatör: en eller flera personer som leder
och/eller driver verksamheten på en reglerad marknad.
Den reglerade marknaden kan själv vara marknadsplatso-
peratör.
14. reglerad marknad: ett multilateralt system som drivs och/el-
ler leds av en marknadsplatsoperatör, vilket sammanför
eller möjliggör sammanförandet av flera köp- och säljin-
tressen i finansiella instrument från tredje man
– inom
systemet och i enlighet med dess icke skönsmässiga regler
–, så att detta leder till avslut i finansiella instrument
upptagna till handel enligt dess regler och/eller system,
samt är auktoriserat och är löpande verksamt och drivs i
enlighet med bestämmelserna i avdelning III.
15. multilateral handelsplattform, i kortform MTF-plattform (MTF:
”Multilateral Trading Facility”): ett multilateralt system som
drivs av ett värdepappersföretag eller en marknadsplatso-
peratör och som sammanför ett flertal köp- och sälj-
intressen i finansiella instrument från tredje man
– inom
systemet och i enlighet med icke skönsmässiga regler
– så
att detta leder till avslut i enlighet med bestämmelserna i
avdelning II.
16. limiterad order: En order att köpa eller sälja ett finansiellt
instrument till ett angivet högsta eller lägsta pris eller
bättre och avseende en angiven volym.
17. finansiellt instrument: sådana instrument som anges i
bilaga I avsnitt C.
18. överlåtbara värdepapper: värdepapper, utom betalningsmedel,
som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, t.ex.
a) aktier och andra värdepapper som motsvarar andelar i
aktiebolag, bolag med personligt ansvar eller andra en-
heter samt depåbevis för aktier,
b) obligationer eller andra skuldförbindelser, inklusive de-
påbevis för sådana värdepapper,
c) alla andra värdepapper som ger rätt att förvärva eller
sälja sådana överlåtbara värdepapper eller som resulterar
i en kontantavveckling som beräknas utifrån noteringar
för överlåtbara värdepapper, valutor, räntor eller avkast-
ningar, råvaror eller andra index eller mått.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/11
19. penningmarknadsinstrument: sådana kategorier av instrument
som normalt omsätts på penningmarknaden, t.ex. stats-
skuldväxlar, inlåningsbevis och företagscertifikat, med un-
dantag av betalningsmedel.
20. hemmedlemsstat:
a) när det gäller värdepappersföretag,
i) om värdepappersföretaget är en fysisk person, den
medlemsstat där denne har sitt huvudkontor,
ii) om värdepappersföretaget är en juridisk person, den
medlemsstat där dess stadgeenliga säte är beläget,
iii) om värdepappersföretaget i enlighet med nationell
lagstiftning saknar stadgeenligt säte, den medlems-
stat där dess huvudkontor är beläget,
b) när det gäller reglerade marknader, den medlemsstat där
den reglerade marknaden är registrerad, eller om den
enligt nationell lagstiftning inte har något stadgeenligt
säte, den medlemsstat där dess huvudkontor är beläget,
21. värdmedlemsstat: den medlemsstat, annan än hemmedlems-
staten, där ett värdepappersföretag har en filial eller till-
handahåller investeringstjänster och/eller utför investerings-
verksamhet eller den medlemsstat i vilken en reglerad
marknad tillhandahåller lämpliga arrangemang för att un-
derlätta tillträdet till handeln i dess system för dem som är
fjärrmedlemmar eller deltagare på distans och etablerade i
samma medlemsstat.
22. behörig myndighet: den myndighet som varje medlemsstat
har utsett i enlighet med artikel 48, om inte annat anges i
detta direktiv.
23. kreditinstitut:
kreditinstitut
enligt
definitionen
i
direktiv 2000/12/EG.
24. förvaltningsbolag för fondföretag: ett förvaltningsbolag enligt
definitionen
i
rådets
direktiv
85/611/EEG
av
den 20 december 1985 om samordning av lagar och
andra författningar som avser företag för kollektiva inve-
steringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (1).
25. anknutet ombud: en fysisk eller juridisk person som på ett
enda företrätt värdepappersföretags fulla och ovillkorliga
ansvar marknadsför investeringstjänster och/eller sidotjäns-
ter till kunder eller presumtiva kunder, tar emot eller
vidarebefordrar instruktioner eller order som gäller investe-
ringstjänster eller finansiella instrument från kunder, place-
rar finansiella instrument och/eller tillhandahåller rådgiv-
ning till kunder eller presumtiva kunder i fråga om dessa
finansiella instrument eller tjänster.
26. filial: ett driftsställe, annat än huvudkontoret, som ingår i
ett värdepappersföretag utan att ha egen juridisk form och
som tillhandahåller investeringstjänster och/eller utför in-
vesteringsverksamhet och som också kan tillhandahålla
sidotjänster för vilka/vilken värdepappersföretaget har auk-
torisation. Alla driftsställen som har inrättats i samma
medlemsstat av ett värdepappersföretag med huvudkontor
i en annan medlemsstat skall betraktas som en enda filial.
27. kvalificerat innehav: varje direkt eller indirekt ägarandel i ett
värdepappersföretag som motsvarar 10 % eller mer av
kapitalet
eller
av
rösträtten
enligt
artikel
92
i
direktiv 2001/34/EG, eller som gör det möjligt att utöva
ett väsentligt inflytande över ledningen av det värdepap-
persföretag som ägarandelen avser.
28. moderföretag: ett moderföretag såsom det definieras i artik-
larna 1 och 2 i rådets sjunde direktiv 83/349/EEG av
den 13 juni 1983 om sammanställd redovisning (2).
29. dotterföretag: ett dotterföretag såsom det definieras i artik-
larna 1 och 2 i direktiv 83/349/EEG, inbegripet varje
dotterföretag till ett dotterföretag till det moderföretag
som är det yttersta moderföretaget till dessa företag.
30. ägarkontroll: ägarkontroll såsom denna definieras i artikel 1
i direktiv 83/349/EEG.
31. nära förbindelser: en situation där två eller flera fysiska eller
juridiska personer är förenade genom
a) ägarintresse, innebärande ett innehav, direkt eller genom
kontroll, av 20 % eller mer av rösterna eller kapitalet i
ett företag, eller
b) kontroll, innebärande förbindelse mellan ett moderföre-
tag och ett dotterföretag i alla de fall som omfattas av
artikel 1.1 och 1.2 i direktiv 83/349/EEG, eller en
likartad förbindelse mellan någon fysisk eller juridisk
person och ett företag, varvid varje dotterföretag till ett
dotterföretag också skall anses som dotterföretag till det
moderföretag som står över dessa företag.
Som nära förbindelse skall även anses en situation där två
eller flera fysiska eller juridiska personer upprätthåller en
varaktig förbindelse till en och samma person genom ett
kontrollförhållande.
2.
För att beakta utvecklingen på de finansiella marknaderna
och sörja för en enhetlig tillämpning av detta direktiv får
kommissionen i enlighet med förfarandet i artikel 64.2 förtyd-
liga definitionerna i punkt 1 i denna artikel.
H1I egt l SWUL SQNQRNQYXUL ³N SN d©²¥«´©¶¥´ ³¥®¡³´ 䮤²¡´ §¥®¯
eµ²¯°¡°¡²¬¡¥®´¥´³ ¯£¨ ²å¤¥´³ ¤©²¥«´©¶ RPPQOQPXOeg Hegt l TQL
QSNRNRPPRL ³N SUIN
H2I egt l QYSL QXNWNQYXSL ³N QN d©²¥«´©¶¥´ ³¥®¡³´ 䮤²¡´ §¥®¯ eµ²¯°¡M
°¡²¬¡¥®´¥´³ ¯£¨ ²å¤¥´³ ¤©²¥«´©¶ RPPSOUQOeg Heut l QWXL
QWNWNRPPSL ³N QVIN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/12
AVDELNING II
VILLKOR FÖR AUKTORISATION OCH FÖR VERKSAMHETEN
I VÄRDEPAPPERSFÖRETAG
kapitel i
VILLKOR OCH FÖRFARANDEN FÖR AUKTORISATION
Artikel 5
Auktorisationskrav
1.
Varje medlemsstat skall kräva att tillhandahållande av
investeringstjänster eller utförande av investeringsverksamhet i
form av en regelbunden verksamhet eller rörelse på yrkesmäs-
sig grund auktoriseras i förväg i enlighet med bestämmelserna
i detta kapitel. Denna auktorisation skall beviljas av den
behöriga myndighet i hemmedlemsstaten som har utsetts i
enlighet med artikel 48.
2.
Med avvikelse från punkt 1 skall medlemsstaterna tillåta
att varje marknadsplatsoperatör driver en MTF-plattform, för-
utsatt att det först kontrolleras att detta sker i enlighet med
bestämmelserna i detta kapitel med undantag för artiklarna 11
och 15.
3.
Varje medlemsstat skall upprätta ett register över samtliga
värdepappersföretag. Detta register skall vara tillgängligt för
allmänheten och innehålla information om vilka tjänster
och/eller verksamheter värdepappersföretagen är auktoriserade
för. Det skall uppdateras regelbundet.
4.
Varje medlemsstat skall kräva att
— varje värdepappersföretag som är en juridisk person har sitt
huvudkontor i den medlemsstat där det har sitt säte,
— varje värdepappersföretag som inte är en juridisk person,
eller ett värdepappersföretag som är en juridisk person men
som enligt den tillämpliga nationella lagstiftningen inte har
något säte, har sitt huvudkontor i den medlemsstat där det
faktiskt bedriver sin verksamhet.
5.
När det gäller värdepappersföretag som endast tillhanda-
håller investeringsrådgivning eller tjänster i form av mottagan-
de och vidarebefordran av order enligt villkoren i artikel 3, får
medlemsstaterna tillåta att den behöriga myndigheten på de
villkor som anges i artikel 48.2 delegerar administrativa, förbe-
redande eller sidoordnade uppgifter i samband med beviljandet
av auktorisationen.
Artikel 6
Auktorisationens räckvidd
1.
Hemmedlemsstaten skall se till att det i auktorisationen
anges vilka investeringstjänster eller vilken investeringsverksam-
het som värdepappersföretaget är auktoriserat att tillhandahålla
eller utföra. Auktorisationen får omfatta en eller flera av de
sidotjänster som avses i avsnitt B i bilaga 1. Auktorisation får
inte i något fall beviljas endast för tillhandahållande av sido-
tjänster.
2.
Ett värdepappersföretag som önskar utvidga sin verksam-
het med ytterligare investeringstjänster, annan investeringsverk-
samhet eller ytterligare sidotjänster vilka inte omfattas av den
ursprungliga auktorisationen skall lämna in en begäran om
utvidgning av auktorisationen.
3.
Auktorisationen skall gälla inom hela gemenskapen och
göra det möjligt för värdepappersföretaget att överallt inom
gemenskapen tillhandahålla de tjänster eller utföra den verk-
samhet för vilka eller vilken det har auktoriserats antingen
genom att det etablerar en filial eller med stöd av friheten att
tillhandahålla tjänster.
Artikel 7
Förfaranden för att bevilja och avslå ansökningar om
auktorisation
1.
Den behöriga myndigheten får inte bevilja auktorisation
innan den har förvissat sig om att sökanden uppfyller samtliga
krav i de bestämmelser som antagits enligt detta direktiv.
2.
Värdepappersföretaget skall överlämna all information
–
inbegripet en verksamhetsplan i vilken det bland annat skall
anges vilka verksamhetsslag som planeras och organisations-
strukturen för dessa
– som krävs för att den behöriga myndig-
heten skall kunna förvissa sig om att värdepappersföretaget vid
tiden för auktorisationen har vidtagit alla nödvändiga åtgärder
för att uppfylla sina förpliktelser enligt bestämmelserna i detta
kapitel.
3.
En sökande skall inom sex månader efter det att en
fullständig ansökan har utformats och lämnats in underrättas
om huruvida auktorisation har beviljats eller inte.
Artikel 8
Återkallelse av auktorisation
Den behöriga myndigheten får återkalla den auktorisation som
har beviljats ett värdepappersföretag om värdepappersföretaget
a) inte utnyttjar auktorisationen inom tolv månader, uttryck-
ligen avstår från auktorisationen eller inte har tillhandahållit
några investeringstjänster eller bedrivit någon investerings-
verksamhet under de föregående sex månaderna, såvida inte
den berörda medlemsstaten har bestämmelser om att aukto-
risationen förfaller i sådana fall,
b) har erhållit auktorisationen genom att lämna falska upp-
gifter eller på något annat otillbörligt sätt,
c) inte längre uppfyller de villkor på vilka auktorisationen har
lämnats, t.ex. att kraven i direktiv 93/6/EEG skall uppfyllas,
d) allvarligt och systematiskt har brutit mot de bestämmelser
om villkor för verksamheten i värdepappersföretag som
antagits i enlighet med detta direktiv,
e) omfattas av något i nationell lagstiftning angivet fall utanför
detta direktivs räckvidd som möjliggör återkallelse.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/13
Artikel 9
Personer som leder verksamheten
1.
Medlemsstaterna skall kräva att de personer som leder
verksamheten i ett värdepappersföretag har tillräckligt god
vandel och tillräcklig sådan erfarenhet och vandel för att
säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av företaget.
Om en marknadsplatsoperatör som ansöker om auktorisation
för att driva en MTF-plattform, och de personer som leder
MTF-plattformens och den reglerade marknadens verksamhet
är desamma, skall dessa personer anses uppfylla kraven i
punkt 1.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag un-
derrättar den behöriga myndigheten om alla ändringar av före-
tagsledningens sammansättning och samtidigt överlämnar all
information som krävs för att bedöma om den nytillträdda
ledningspersonalen har tillräckligt god vandel och tillräcklig
erfarenhet.
3.
Den behöriga myndigheten skall vägra auktorisation om
den inte är övertygad om att de personer som skall leda
verksamheten i värdepappersföretaget har den erfarenhet och
vandel som krävs eller om det finns objektiva och påvisbara
skäl att anta att de föreslagna ändringarna av ledningen för
företaget skulle äventyra en sund och ansvarsfull ledning av
företaget.
4.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag leds
av minst två personer som uppfyller kraven i punkt 1.
Med avvikelse från första stycket får medlemsstaterna bevilja
auktorisation för värdepappersföretag som är fysiska personer
eller för värdepappersföretag som är juridiska personer ledda
av en enda fysisk person i enlighet med företagens bolagsord-
ning och nationell lagstiftning. Medlemsstaterna skall dock i
sådana fall kräva att alternativa åtgärder har vidtagits för att
sörja för att dessa värdepappersföretag leds på ett sunt och
ansvarsfullt sätt.
Artikel 10
Aktieägare och andra delägare med kvalificerade innehav
1.
De behöriga myndigheterna får inte auktorisera ett värde-
pappersföretag att tillhandahålla investeringstjänster eller utföra
investeringsverksamhet, förrän de har fått upplysningar om
vilka aktieägare eller andra delägare, oavsett om de är fysiska
eller juridiska personer, som direkt eller indirekt har kvalifice-
rade innehav och om hur stora dessa innehav är.
De behöriga myndigheterna skall vägra auktorisation om de,
med hänsyn till behovet av sund och ansvarsfull ledning av ett
värdepappersföretag, inte bedömer aktieägare eller andra del-
ägare med kvalificerade innehav som lämpliga.
Om det finns nära förbindelser mellan värdepappersföretaget
och andra fysiska eller juridiska personer, skall den behöriga
myndigheten endast bevilja auktorisation om dessa förbindelser
inte hindrar den från att på ett effektivt sätt utöva sin till-
synsfunktion.
2.
Den behöriga myndigheten skall vägra auktorisation om
en eller flera fysiska eller juridiska personer med vilka värde-
pappersföretaget har nära förbindelser omfattas av lagar och
andra författningar i ett tredje land och om dessa, eller svårig-
heter vid tillämpningen av dem, förhindrar ett effektivt utövan-
de av myndighetens tillsynsfunktion.
3.
Medlemsstaterna skall kräva att varje fysisk eller juridisk
person som avser att, direkt eller indirekt, förvärva eller avyttra
ett kvalificerat innehav i ett värdepappersföretag i enlighet med
andra stycket först underrättar den behöriga myndigheten om
storleken av det innehav förvärvet eller avyttringen skulle leda
till. Det skall även krävas att dessa personer underrättar den
behöriga myndigheten om huruvida de avser att öka eller
minska sitt kvalificerade innehav, om detta skulle leda till att
deras andel av röstetalet eller kapitalet skulle uppgå till, under-
stiga eller överstiga 20 %, 33 % eller 50 % eller till att värde-
pappersföretaget skulle övergå till att bli, eller upphöra att vara,
en sådan persons dotterföretag.
Utan att punkt 4 åsidosätts skall den behöriga myndigheten
inom tre månader från dagen för den anmälan av ett planerat
förvärv som avses i första stycket kunna motsätta sig att den
avsedda åtgärden genomförs, om den med tanke på behovet av
att sörja för en sund och ansvarsfull ledning av värdepappers-
företaget inte är övertygad om att de personer som avses i det
stycket är lämpliga i detta avseende. Om den behöriga myndig-
heten inte motsätter sig den avsedda åtgärden får den fastställa
en tidsfrist för genomförandet.
4.
Om ett innehav som avses i punkt 3 förvärvas av ett
värdepappersföretag, ett kreditinstitut, ett försäkringsföretag
eller ett förvaltningsbolag för ett fondföretag som är auktorise-
rat i en annan medlemsstat, eller moderföretaget till ett värde-
pappersföretag, kreditinstitut, försäkringsföretag eller ett förvalt-
ningsbolag för ett fondföretag som är auktoriserat i en annan
medlemsstat, eller en person som har ägarkontroll över ett
värdepappersföretag, kreditinstitut, försäkringsföretag eller ett
förvaltningsbolag för ett fondföretag som är auktoriserat i en
annan medlemsstat och förvärvet skulle leda till att företaget
blir ett dotterföretag till förvärvaren eller komma under dennes
ägarkontroll, skall prövningen av förvärvet föregås av samråd i
enlighet med artikel 60.
5.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag som
får kännedom om sådana förvärv eller avyttringar av kapital-
innehav i företaget som får till följd att innehaven överstiger
eller understiger något av de gränsvärden som anges i punkt 3
första stycket, skall underrätta den behöriga myndigheten om
detta utan dröjsmål.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/14
Varje värdepappersföretag skall också minst en gång om året
underrätta behöriga myndigheter om namnen på aktieägare
och andra delägare med kvalificerade innehav samt om storle-
ken av dessa innehav, såsom dessa uppgifter framgår t.ex. av
information om aktieägare och andra delägare som lämnats vid
bolagsstämma eller redovisats i enlighet med föreskrifter som
gäller för bolag vilkas överlåtbara värdepapper är upptagna till
handel på en reglerad marknad.
6.
Medlemsstaterna skall, i det fall de personer som avses i
punkt 1 första stycket utövar sitt inflytande på ett sätt som
kan vara till skada för en sund och ansvarsfull ledning av ett
värdepappersföretag, föreskriva att behöriga myndigheterna är
skyldiga att vidta lämpliga åtgärder så att detta missförhållande
upphör.
Sådana åtgärder får bestå i ansökningar om domstolsföreläg-
ganden och/eller sanktioner mot medlemmar av företagsled-
ningen samt i att den rösträtt som är knuten till de ifrågava-
rande aktieägarnas eller delägarnas aktier eller andelar upphävs.
Liknande åtgärder skall vidtas i fråga om personer som under-
låter att lämna förhandsinformation om förvärv eller ökning av
kvalificerade innehav. Om ett innehav har förvärvats trots att
behöriga myndigheter har motsatt sig förvärvet, skall medlems-
staterna, oavsett de sanktioner som i övrigt vidtas, föreskriva
antingen att rösträtterna för sådana innehav inte får utövas
eller att avgivna röster skall vara ogiltiga eller får förklaras
ogiltiga.
Artikel 11
Anslutning till ett auktoriserat system för ersättning till
investerare
Den behöriga myndigheten skall kontrollera att varje organ
som ansöker om auktorisation vid tiden för auktorisationen
uppfyller sina förpliktelser enligt Europaparlamentets och rådets
direktiv 97/9/EG av den 3 mars 1997 om system för ersätt-
ning till investerare. (1)
Artikel 12
Startkapital
Medlemsstaterna skall sörja för att de behöriga myndigheterna
inte beviljar auktorisation, om värdepappersföretaget med be-
aktande av den ifrågavarande investeringstjänstens eller investe-
ringsverksamhetens art inte besitter ett tillräckligt startkapital
enligt kraven i direktiv 93/6/EEG.
I avvaktan på översyn av direktiv 93/6/EEG skall de värde-
pappersföretag som avses i artikel 67 omfattas av kapitalkraven
i den artikeln.
Artikel 13
Krav på organisationen av verksamheten
1.
Hemmedlemsstaten skall kräva att värdepappersföretagen
uppfyller de krav avseende organisering av verksamheten som
anges i punkterna 2
–8.
2.
Varje värdepappersföretag skall fastställa såväl riktlinjer
och förfaranden i den omfattning som erfordras för att sörja
för att företaget, inklusive dess chefer, anställda och anknutna
ombud, respekterar sina förpliktelser enligt bestämmelserna i
detta direktiv som lämpliga bestämmelser för dessa personers
privata transaktioner.
3.
Varje värdepappersföretag skall fastställa och tillämpa
effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att
alla rimliga mått och steg vidtas för att förhindra att deras
kunders intressen påverkas negativt av intressekonflikter i
enlighet med artikel 18.
4.
Varje värdepappersföretag skall vidta rimliga åtgärder för
att sörja för kontinuitet och regelbundenhet i tillhandahållandet
av investeringstjänster och utförandet av investeringsverksam-
het. Värdepappersföretaget skall i detta syfte använda lämpliga
och proportionerliga system, resurser och förfaranden.
5.
Varje värdepappersföretag skall sörja för att det, om det
anlitar tredje part för fullgörandet av operativa funktioner som
är av avgörande betydelse för att tjänsterna skall kunna till-
handahållas kunderna kontinuerligt och på ett tillfredsställande
sätt och för att investeringsverksamheten skall kunna utföras
under kontinuerliga och tillfredsställande former, vidtar rimliga
åtgärder för att undvika onödiga ytterligare operativa risker.
Utläggande på entreprenad av viktiga driftsfunktioner får inte
ske på så sätt att det väsentligt försämrar kvaliteten på före-
tagets internkontroll och tillsynsmyndighetens möjligheter att
övervaka att företaget respekterar alla sina förpliktelser.
Varje värdepappersföretag skall tillämpa sunda förfaranden för
förvaltning och redovisning samt ha mekanismer för intern-
kontroll och effektiva riskbedömningsmetoder samt effektiva
kontroll- och skyddssystem för sina informationsbehandlings-
system.
6.
Varje värdepappersföretag skall se till att alla tjänster och
transaktioner det genomför dokumenteras på ett sådant sätt att
informationen är tillräcklig för att den behöriga myndigheten
skall kunna övervaka att kraven i detta direktiv iakttas, särskilt
för kontrollen av att värdepappersföretaget har uppfyllt alla
sina förpliktelser i förhållande till sina kunder eller presumtiva
kunder.
7.
Varje värdepappersföretag som innehar finansiella instru-
ment som tillhör dess kunder skall vidta lämpliga åtgärder för
att sörja för att kundernas äganderätt till dessa skyddas, särskilt
i händelse av värdepappersföretagets insolvens, samt för att
förhindra att en kunds finansiella instrument används för före-
tagets egen räkning, om inte kunden har givit sitt uttryckliga
samtycke till detta.
H1I egt l XTL RVNSNQYYWL ³N RRN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/15
8.
Varje värdepappersföretag som innehar penningmedel
som tillhör dess kunder skall vidta lämpliga åtgärder för att
sörja för kundernas rättigheter och, om det inte är ett kreditin-
stitut, förhindra att kundmedel används för företagets egen
räkning.
9.
När det gäller filialer till värdepappersföretag skall den
behöriga myndigheten i den medlemsstat där filialen är belägen
se till att kravet i punkt 6 efterlevs vid de transaktioner som
filialen genomför, utan att detta skall påverka möjligheten för
den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten att få direkt
tillgång till dokumentationen i fråga.
10.
För att beakta den tekniska utvecklingen på de finansi-
ella marknaderna och sörja för en enhetlig tillämpning av
punkterna 2
–9 skall kommissionen i enlighet med förfarandet
i artikel 64.2 anta tillämpningsföreskrifter som närmare anger
de konkreta organisatoriska krav som skall ställas på värde-
pappersföretag som tillhandahåller olika slag av investerings-
tjänster och/eller utför olika slags investeringsverksamhet och
sidotjänster eller kombinationer därav.
Artikel 14
Handel och avslut av transaktioner på MTF-plattformar
1.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag eller
marknadsplatsoperatörer som driver MTF-plattformar förutom
att de uppfyller kraven i artikel 13 även upprättar överskådliga,
icke skönsmässiga, regler och förfaranden för en välordnad
handel på lika villkor samt kriterier för effektivt utförande av
order.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag eller
marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-plattform upprät-
tar överskådliga regler för vilka kriterier som skall användas för
att avgöra vilka finansiella instrument som får omsättas i dess
system.
Medlemsstaterna skall i tillämpliga fall kräva att värdepappers-
företag eller marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-platt-
form, med beaktande både av vilken användarkategori det rör
sig om och typerna av omsatta instrument, tillhandahåller, eller
är förvissade om att det finns tillgång till, allmänt tillgänglig
information i tillräcklig omfattning för att dess användare skall
kunna göra en investeringsbedömning.
3.
Medlemsstaterna skall se till att artiklarna 19, 21 och 22
inte tillämpas på transaktioner som i enlighet med reglerna för
en MTF-plattform genomförs mellan MTF-plattformens med-
lemmar eller deltagare eller mellan MTF-plattformen och dess
medlemmar eller deltagare beträffande användningen av MTF-
plattformen. MTF-plattformens medlemmar eller deltagare skall
dock iaktta de förpliktelser som föreskrivs i artiklarna 19, 21
och 22 mot sina kunder när de på sina kunders vägnar utför
order i en MTF-plattforms system.
4.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag eller
marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-plattform skall
upprätta och upprätthålla överskådliga, på objektiva kriterier
grundade, regler för tillgång till dennas funktioner. Dessa regler
skall uppfylla de villkor som fastställs i artikel 42.3.
5.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag eller
marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-plattform tydligt
informerar sina användare om deras respektive skyldigheter vid
avveckling av transaktioner som utförts i MTF-plattformens
system. Medlemsstaterna skall kräva att de värdepappersföretag
eller marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-plattform har
infört de funktioner som krävs för att underlätta effektiv
avveckling av transaktioner som genomförs enligt MTF-platt-
formens system.
6.
Om ett överlåtbart värdepapper som har upptagits till
handel på en reglerad marknad också omsätts på en MTF-
plattform utan emittentens samtycke, skall emittenten inte
omfattas av någon skyldighet att offentliggöra finansiell infor-
mation
– inför emissionen, fortlöpande eller separat vid sär-
skilda tillfällen
– som gäller den MTF-plattformen.
7.
Medlemsstaterna skall kräva att varje värdepappersföretag
eller marknadsplatsoperatör som driver en MTF-plattform följer
alla uppmaningar från den behöriga myndigheten enligt arti-
kel 50.1 om att tillfälligt eller definitivt stoppa handeln med ett
finansiellt instrument.
Artikel 15
Förbindelser med tredje land
1.
Medlemsstaterna skall underrätta kommissionen om alla
svårigheter av allmän natur som deras värdepappersföretag
möter vid etablering eller tillhandahållande av investeringstjäns-
ter eller utförande av investeringsverksamhet i tredje land.
2.
När det genom de rapporter som avses i punkt 1 kom-
mer till kommissionens kännedom att ett tredje land inte
erbjuder värdepappersföretag hemmahörande i gemenskapen
effektivt marknadstillträde jämförbart med det som gemenska-
pen erbjuder värdepappersföretag från ifrågavarande tredje land,
får kommissionen lämna förslag till rådet om lämpligt förhand-
lingsmandat i syfte att uppnå jämförbara konkurrensmöjlig-
heter för värdepappersföretag hemmahörande i gemenskapen.
Rådet skall besluta med kvalificerad majoritet.
3.
När det genom de rapporter som avses i punkt 1 kom-
mer till kommissionens kännedom att värdepappersföretag
hemmahörande i gemenskapen inte åtnjuter nationell behand-
ling i ett tredje land, innebärande samma konkurrensmöjlig-
heter som erbjuds inhemska företag, och att kravet på effektivt
marknadstillträde inte är uppfyllt, får kommissionen inleda
förhandlingar i syfte att åstadkomma rättelse.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/16
I de fall som avses i första stycket får kommissionen förutom
att inleda förhandlingar, i enlighet med förfarandet i arti-
kel 64.2, när som helst besluta att de behöriga myndigheterna
i medlemsstaterna skall begränsa eller uppskjuta prövningen av
ej behandlade eller kommande ansökningar om auktorisation
och förvärv av innehav som gjorts av direkta eller indirekta
moderföretag som omfattas av detta tredje lands lagstiftning.
Sådana begränsningar eller uppskjutanden får inte tillämpas då
värdepappersföretag som är vederbörligen auktoriserade inom
gemenskapen eller deras dotterföretag avser att upprätta dotter-
företag eller då sådana företag eller dotterföretag avser att
förvärva innehav i värdepappersföretag hemmahörande i ge-
menskapen. De får inte heller gälla under längre tid än
tre månader.
Före utgången av den tremånadersperiod som avses i andra
stycket får kommissionen med beaktande av resultatet av
förhandlingarna och i enlighet med förfarandet i artikel 64.2
besluta att förlänga åtgärderna.
4.
När det kommer till kommissionens kännedom att någon
av de situationer som avses i punkterna 2 och 3 har upp-
kommit, skall medlemsstaterna på kommissionens begäran
underrätta denna om
a) varje ansökan om auktorisation av ett direkt eller indirekt
ägt dotterföretag till ett moderföretag som omfattas av lag-
stiftningen i det tredje landet i fråga, och
b) de får underrättelse i enlighet med artikel 10.3 om att ett
sådant moderföretag avser att förvärva ett innehav i ett
värdepappersföretag hemmahörande inom gemenskapen, så
att det senare företaget blir det förras dotterföretag.
Denna skyldighet att lämna information skall upphöra så snart
en överenskommelse har träffats med ifrågavarande tredje land
eller när de åtgärder som avses i punkt 3 andra och
tredje styckena upphör att gälla.
5.
Åtgärder som vidtas med stöd av denna artikel skall stå i
överensstämmelse med gemenskapens förpliktelser enligt bila-
terala eller multilaterala internationella överenskommelser, om
rätt att starta och driva verksamhet som värdepappersföretag.
kapitel ii
VILLKOR FÖR VERKSAMHETEN I VÄRDEPAPPERSFÖRETAG
Av snit t 1
Allmänna bestämmelser
Artikel 16
Regelbunden granskning av villkoren för ursprunglig auk-
torisation
1.
Medlemsstaterna skall kräva att varje värdepappersföretag
som auktoriserats på dess territorium alltid uppfyller de villkor
för ursprunglig auktorisation som föreskrivs i kapitel I i denna
avdelning.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att de behöriga myndigheter-
na tar fram lämpliga metoder för övervakning av att värde-
pappersföretagen uppfyller sina förpliktelser enligt punkt 1. De
skall kräva att värdepappersföretagen meddelar de behöriga
myndigheterna alla väsentliga förändringar av villkoren för
ursprunglig auktorisation.
3.
När det gäller värdepappersföretag som endast tillhanda-
håller investeringsrådgivning får medlemsstaterna tillåta att den
behöriga myndigheten i överensstämmelse med de villkor som
anges i artikel 48.2 delegerar administrativa, förberedande eller
sidoordnade uppgifter som har samband med granskningen av
villkoren för ursprunglig auktorisation.
Artikel 17
Allmänna krav i fråga om fortlöpande tillsyn
1.
Medlemsstaterna skall sörja för att de behöriga myndig-
heterna övervakar värdepappersföretagens verksamhet så att de
kan bedöma om de villkor för verksamheten som föreskrivs i
detta direktiv uppfylls. Medlemsstaterna skall sörja för att
lämpliga åtgärder vidtas så att de behöriga myndigheterna kan
få tillgång till den information som krävs för att kunna
bedöma om värdepappersföretagen uppfyller dessa krav.
2.
När det gäller värdepappersföretag som endast tillhanda-
håller investeringsrådgivning, får medlemsstaterna tillåta att den
behöriga myndigheten på de villkor som anges i artikel 48.2
delegerar administrativa, förberedande eller sidoordnade upp-
gifter i samband med den regelbundna övervakningen av
driftskraven.
Artikel 18
Intressekonflikter
1.
Medlemsstaterna skall kräva av värdepappersföretagen att
de vidtar alla rimliga åtgärder för att identifiera sådana intresse-
konflikter mellan å ena sidan dem själva, inbegripet ledning,
personal och anknutna ombud eller varje annan person med
direkt eller indirekt koppling till dem genom kontroll och å
andra sidan deras kunder, eller mellan två kunder, som uppstår
vid tillhandahållandet av investeringstjänster och sidotjänster
eller en kombination av sådana tjänster.
2.
Om de organisatoriska och administrativa system som ett
värdepappersföretag i överensstämmelse med artikel 13.3 infört
för att hantera intressekonflikter inte räcker till för att ge
rimliga garantier för att effektivt förhindra att kundernas in-
tressen påverkas negativt, skall värdepappersföretaget klart och
tydligt informera kunden om den allmänna arten av och/eller
källorna till intressekonflikterna innan den åtar sig verksamhet
för dennes räkning.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/17
3.
För att beakta den tekniska utvecklingen på de finansiella
marknaderna och sörja för enhetlig tillämpning av punkterna 1
och 2 skall kommissionen i enlighet med förfarandet i arti-
kel 64.2 anta tillämpningsföreskrifter, i vilka det skall
a) anges vilka slag av åtgärder ett värdepappersföretag rimligen
kan förväntas vidta för att identifiera, förhindra, hantera
och/eller informera om intressekonflikter i samband med
att olika slag av investeringstjänster eller sidotjänster och
kombinationer av sådana tjänster tillhandahålls, och
b) upprättas lämpliga kriterier för bestämning av vilka typer av
intressekonflikter som kan vara till skada för värdepappers-
företagets kunders eller presumtiva kunders intressen.
Av snit t 2
Bestämmelser om investerarskydd
Artikel 19
Uppföranderegler vid tillhandahållande av investerings-
tjänster till kunder
1.
Medlemsstaterna skall kräva att varje värdepappersföretag
när det tillhandahåller investeringstjänster, och/eller i förekom-
mande fall sidotjänster, till kunder handlar hederligt, rättvist
och professionellt i enlighet med sina kunders bästa intresse
och särskilt i enlighet med de principer som anges i punkter-
na 2
–8.
2.
All information, inklusive marknadsföringsmaterial, som
värdepappersföretaget tillställer kunder eller presumtiva kunder
skall vara rättvisande, tydlig och får inte vara vilseledande.
Marknadsföringsmaterial skall lätt kunna identifieras som så-
dant.
3.
Kunder och presumtiva kunder skall förses med lämplig
och begriplig information om
— värdepappersföretaget och dess tjänster,
— finansiella instrument och föreslagna placeringsstrategier;
denna information bör innefatta lämpliga riktlinjer om,
och varningar för, de risker som är förknippade med
investeringar i dessa instrument eller särskilda placerings-
strategier,
— handelsplatser, och
— kostnader och tillhörande avgifter,
så att dessa har rimlig möjlighet att förstå arten av och den
risk som är förknippad med den investeringstjänst och den
specifika typ av finansiellt instrument som erbjuds och därige-
nom är väl informerade inför investeringsbesluten. Denna
information får lämnas i standardiserad form.
4.
När värdepappersföretaget tillhandahåller investeringsråd-
givning eller portföljförvaltning, skall det inhämta nödvändiga
upplysningar om kundens eller den presumtiva kundens kun-
skaper och erfarenhet på det för den specifika produkten eller
tjänsten relevanta investeringsområdet samt dennes finansiella
ställning och investeringsmål, så att företaget kan rekommen-
dera kunden eller den presumtiva kunden de investeringstjäns-
ter och finansiella instrument som är lämpliga för denne.
5.
Medlemsstaterna skall se till att värdepappersföretag vid
tillhandahållande av andra investeringstjänster än dem i punkt 4
begär att kunden eller den presumtiva kunden lämnar upplys-
ningar om sin kunskap och erfarenhet på det för den erbjudna
eller efterfrågade specifika produkten eller tjänsten relevanta
investeringsområdet så att värdepappersföretaget kan bedöma
om den tänkta investeringstjänsten eller produkten är passande
för kunden.
I det fall där värdepappersföretaget mot bakgrund av de upp-
lysningar som erhållits i enlighet med föregående stycke anser
att produkten eller tjänsten inte är passande för kunden eller
den presumtive kunden, skall värdepappersföretaget göra kun-
den eller den presumtiva kunden uppmärksam på detta. Denna
information får lämnas i standardiserad form.
I det fall där kunden eller den presumtiva kunden väljer att
inte lämna de upplysningar som anges i första stycket, eller
lämnar otillräckliga upplysningar om sin kunskap och erfaren-
het, skall värdepappersföretaget varna kunden eller den pre-
sumtiva kunden för att ett sådant beslut innebär att företaget
inte kan avgöra om den tänkta tjänsten eller produkten är
passande för denne. Denna information får lämnas i standardi-
serad form.
6.
Medlemsstaterna skall tillåta att värdepappersföretag, när
de tillhandahåller investeringstjänster som endast omfattar ut-
förande och/eller mottagande och vidarebefordran av kundor-
der med eller utan sidotjänster, tillhandahåller dessa investe-
ringstjänster till sina kunder utan att begära de upplysningar
eller fatta ett sådant avgörande som avses i punkt 5 om
samtliga följande villkor är uppfyllda:
— Ovan nämnda tjänster avser aktier som upptagits till handel
på en reglerad marknad eller på en likvärdig marknad i
tredje land, penningmarknadsinstrument, obligationer eller
andra former av skuldförbindelser (exklusive obligationer
eller skuldförbindelser som omfattar derivat), fondandelar
och andra okomplicerade finansiella instrument. En mark-
nad i tredje land skall anses vara likvärdig med en reglerad
marknad om den uppfyller krav som är likvärdiga med
dem som fastställs i avdelning III. Kommissionen skall
offentliggöra en förteckning över de marknader som skall
anses vara likvärdiga. Denna förteckning skall regelbundet
uppdateras.
— Tjänsten tillhandahålls på initiativ av kunden eller den
presumtive kunden.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/18
— Kunden eller den presumtiva kunden har klart och tydligt
informerats om att värdepappersföretaget när det tillhanda-
håller denna tjänst inte behöver bedöma det tillhandahållna
eller erbjudna instrumentets eller den tillhandahållna eller
erbjudna tjänstens lämplighet och att denne därför inte
åtnjuter det skydd som avses i de relevanta uppförandereg-
lerna. Denna information får lämnas i standardiserad form.
— Värdepappersföretaget uppfyller kraven i artikel 18.
7.
Värdepappersföretaget skall upprätta en dokumentation
som innehåller de eller de mellan företaget och kunden över-
enskomna handlingarna i vilket eller vilka parternas rättigheter
och skyldigheter anges, samt övriga villkor för företagets till-
handahållande av tjänster till kunden. Rättigheter och skyldig-
heter för överenskommelsens parter kan ingå i form av hänvis-
ningar till andra handlingar eller rättsakter.
8.
Kunden måste av värdepappersföretaget få en tillfredsstäl-
lande rapportering om de tjänster företaget tillhandahållit.
Rapporteringen skall i förekommande fall innehålla uppgifter
om kostnaderna för de transaktioner och tjänster som utförts
för kundens räkning.
9.
I det fall en investeringstjänst erbjuds som del av en
finansiell produkt för vilken det redan finns andra regler i
gemenskapslagstiftning eller gemensamma europeiska normer
för kreditinstitut och konsumentkrediter avseende riskbedöm-
ning av kunder och/eller informationskrav, skall denna tjänst
inte därutöver omfattas av förpliktelserna enligt denna artikel.
10.
För att säkerställa att investerarna ges nödvändigt skydd
och att punkterna 1
–8 tillämpas enhetligt skall kommissionen i
enlighet med förfarandet i artikel 64.2 anta tillämpningsföre-
skrifter som skall säkerställa för att värdepappersföretagen
följer de principer som anges i dessa punkter när de till-
handahåller investeringstjänster eller sidotjänster till sina kun-
der. I dessa föreskrifter skall följande beaktas:
a) Arten av den eller de tjänster som erbjuds eller tillhanda-
hålls kunden eller den presumtiva kunden, med beaktande
av transaktionernas typ, föremål, storlek och frekvens.
b) Arten av de finansiella instrument som erbjuds eller tas
under övervägande.
c) Kundens, eller den presumtiva kundens, ställning som icke-
professionell eller professionell kund.
Artikel 20
Tillhandahållande av tjänster via ett annat värdepappers-
företag
Medlemsstaterna skall tillåta att ett värdepappersföretag som
mottar instruktioner om att utföra investeringstjänster eller
sidotjänster för en kunds räkning via ett annat värdepappers-
företag förlitar sig på de uppgifter om kunden som överläm-
nats av det företag som förmedlade instruktionerna. Det värde-
pappersföretag som förmedlade instruktionerna skall förbli
ansvarigt för att den information som lämnas är fullständig
och riktig.
Ett värdepappersföretag som på detta sätt får instruktioner om
att utföra tjänster för en kund skall också kunna förlita sig på
alla rekommendationer i fråga om tjänsten eller transaktionen
som kunden har mottagit från ett annat värdepappersföretag.
Det värdepappersföretag som förmedlade instruktionerna skall
förbli ansvarigt för att de rekommendationer och den rådgiv-
ning som lämnats är lämpliga för kunden.
Ett värdepappersföretag som mottar instruktioner eller order
från en kund via ett annat värdepappersföretag skall förbli
ansvarigt för att en tjänst eller transaktion på grundval av
sådana uppgifter och rekommendationer genomförs i enlighet
med berörda bestämmelser i denna avdelning.
Artikel 21
Skyldighet att utföra order på de villkor som är mest
förmånliga för kunden
1.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag när
de utför order vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa
möjliga resultat för sina kunder med beaktande av pris, kost-
nad, skyndsamhet, sannolikhet för utförande och avveckling,
storlek, art eller varje annat övervägande av intresse för utfö-
randet av ordern. Om kunden har givit specifika instruktioner
skall dock värdepappersföretaget vara skyldigt att utföra ordern
i enlighet med dessa.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen
upprättar och genomför effektiva förfaranden för att följa
punkt 1. Medlemsstaterna skall särskilt kräva att värdepappers-
företagen upprättar och genomför riktlinjer för utförande av
order som gör det möjligt för dem att uppnå bästa möjliga
resultat för sina kundorder i enlighet med punkt 1.
3.
I riktlinjerna för utförande av order skall för varje
kategori av instrument anges uppgifter om de olika handels-
platser där värdepappersföretaget utför sina kundorder och de
faktorer som påverkar valet av handelsplats. Riktlinjerna skall
minst omfatta de handelsplatser som gör det möjligt för värde-
pappersföretaget att stadigvarande uppnå bästa möjliga resultat
vid utförande av kundorder.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen förser
sina kunder med lämplig information om sina riktlinjer för
utförande av order. Medlemsstaterna skall kräva att värdepap-
persföretag i förväg inhämtar ett godkännande från sina kun-
der beträffande riktlinjerna för utförande av order.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/19
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretaget, när det i
riktlinjerna för utförande av order anges att kundorder kan
verkställas utanför en reglerad marknad eller en MTF-plattform,
särskilt informerar sina kunder eller presumtiva kunder om
denna möjlighet. Medlemsstaterna skall kräva att värdepappers-
företagen i förväg erhåller uttryckligt godkännande från sina
kunder innan de börjar utföra deras kundorder utanför regle-
rade marknader eller MTF-plattformar. Värdepappersföretag får
inhämta detta godkännande antingen i form av ett generellt
godkännande eller i samband med enskilda transaktioner.
4.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen
övervakar hur deras system och riktlinjer för utförandet av
order fungerar i praktiken så att de kan konstatera och
avhjälpa eventuella brister. De skall särskilt regelbundet bedöma
om de val av handelsplatser för utförandet som anges i
riktlinjerna för utförande av order erbjuder det för kunden
bästa möjliga resultatet eller om de behöver ändra sitt system
för utförande av order. Medlemsstaterna skall kräva att värde-
pappersföretagen meddelar kunderna varje väsentlig förändring
av sitt system eller sina riktlinjer för utförande av order.
5.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen på
sina kunders begäran kan visa att de har verkställt deras order
i enlighet med företagets riktlinjer för utförandet.
6.
För att sörja för att investerarna får det skydd de behöver,
att marknaderna fungerar på ett rättvist och välordnat sätt
samt att punkterna 1, 3 och 4 tillämpas enhetligt, skall
kommissionen i enlighet med förfarandet i artikel 64.2 anta
tillämpningsföreskrifter i fråga om
a) kriterierna för fastställande av den relativa betydelsen av de
olika faktorer som enligt punkt 1 får beaktas vid faststäl-
landet av bästa möjliga resultat med hänsyn till orderstorlek,
ordertyp och kundens ställning som professionell eller icke-
professionell kund;
b) faktorer som får beaktas av ett värdepappersföretag när det
ser över sitt system för utförandet och de omständigheter
som kan föranleda att det är lämpligt att ändra systemet.
Särskilt de faktorer som avgör vilka handelsplatser som gör
det möjligt för värdepappersföretag att stadigvarande uppnå
bästa möjliga resultat vid utförande av kundorder;
c) arten och omfattningen av den information om de riktlinjer
för utförandet som skall lämnas till kunderna enligt punkt 3.
Artikel 22
Bestämmelser om hantering av kundorder
1.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag som
är auktoriserade att utföra order för kunds räkning tillämpar
förfaranden och använder system som gör det möjligt att
snabbt, effektivt och rättvist utföra kundernas order, utan att
dessa missgynnas i förhållande till andra kunder eller på grund
av värdepappersföretagets handel för egen räkning.
Dessa förfaranden och system skall innebära att i övrigt
jämförbara kundorder utförs i den tidsföljd de togs emot av
värdepappersföretaget.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen, då
en kund lämnat en limiterad order avseende aktier som är
upptagna till handel på en reglerad marknad som inte utförs
omedelbart under rådande marknadsförhållanden, vidtar åtgär-
der för att underlätta ett så skyndsamt verkställande som
möjligt av ordern genom att omedelbart offentliggöra den
limiterade kundordern på ett sätt som gör den lätt tillgänglig
för övriga marknadsaktörer såvida inte kunden har givit ut-
tryckliga instruktioner att så inte skall ske. Medlemsstaterna får
fastslå att värdepappersföretag fullgör denna skyldighet om de
vidarebefordrar kundens limiterade order till en reglerad mark-
nad eller MTF-plattform. Medlemsstaterna skall föreskriva att
de behöriga myndigheterna får medge undantag från kravet att
offentliggöra en limiterad order som är betydande jämfört med
den normala orderstorleken på marknaderna, så som denna
fastställs i artikel 44.2.
3.
För att sörja för att de åtgärder som avser att skydda
investerare och få marknaderna att fungera på ett välordnat
sätt tar hänsyn till den tekniska utvecklingen på de finansiella
marknaderna och för att se till att punkterna 1 och 2 tillämpas
enhetligt, skall kommissionen i enlighet med förfarandet i
artikel 64.2 anta tillämpningsföreskrifter som skall ange
a) förutsättningarna för, och arten av, förfaranden och system
som leder till att kundorder utförs snabbt, effektivt och
rättvist, samt de situationer eller slag av transaktioner som
ger värdepappersföretagen en möjlighet att i rimlig omfatt-
ning avvika från kravet på snabbt utförande så att de
erhåller förmånligare villkor för sina kunder,
b) de olika metoder genom vilka ett värdepappersföretag kan
anses ha fullgjort sin förpliktelse att offentliggöra ej ome-
delbart utförbara limiterade kundorder på marknaden.
Artikel 23
Krav på värdepappersföretag som utnämner anknutna om-
bud
1.
Medlemsstaterna får besluta att tillåta att värdepappers-
företagen utser anknutna ombud för att marknadsföra före-
tagets tjänster, genomföra affärer eller ta emot instruktioner
eller order från kunder eller presumtiva kunder och vidare-
befordra dem, placera finansiella instrument samt tillhandahålla
rådgivning i fråga om finansiella instrument och tjänster som
erbjuds av samma värdepappersföretag.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/20
2.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag som
beslutar att utse anknutna ombud förblir fullt och villkorslöst
ansvariga för varje handling eller underlåtenhet från det an-
knutna ombudets sida när detta handlar på företagets vägnar.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen ser till
att det anknutna ombudet när det tar kontakt med, eller innan
det arbetar med, en kund eller presumtiv kund upplyser denne
om sina handlingsbefogenheter och om vilket företag det före-
träder.
Medlemsstaterna får, i enlighet med artikel 13.6, 13.7 och
13.8, tillåta att anknutna ombud som är registrerade på deras
territorium handhar kundernas pengar och/eller finansiella in-
strument på det värdepappersföretags vägnar och under det
värdepappersföretags ansvar för vilket de handlar inom deras
territorium eller, om det är fråga om en gränsöverskridande
transaktion, på den medlemsstats territorium som tillåter ett
anknutet ombud att handha kundernas pengar.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen överva-
kar sina anknutna ombuds verksamhet så att det säkerställs att
värdepappersföretagen fortfarande följer detta direktiv när de är
verksamma genom anknutna ombud.
3.
Medlemsstater som beslutar att tillåta att värdepappers-
företag utser anknutna ombud skall upprätta ett offentligt
register. Anknutna ombud skall införas i det offentliga registret
i den medlemsstat där de har sitt driftsställe.
Om den medlemsstat där det anknutna ombudet har sitt
driftsställe har beslutat att inte tillåta att värdepappersföretag
som auktoriserats av dess behöriga myndigheter utser anknut-
na ombud i enlighet med punkt 1, skall dessa anknutna
ombud registreras hos den behöriga myndigheten i den stat
som är hemmedlemsstat för det värdepappersföretag för vars
räkning det handlar.
Medlemsstaterna skall se till att anknutna ombud endast införs
i det offentliga registret om det har kunnat fastställas att deras
vandel är tillräckligt god och att de har tillräckliga allmänna,
ekonomiska och fackinriktade kunskaper för att kunna ge
fullständig och korrekt information om varje föreslagen tjänst
till kunder eller presumtiva kunder.
Medlemsstaterna får besluta att värdepappersföretag kan kon-
trollera huruvida de anknutna ombud de har utsett har till-
räckligt god vandel och besitter den kunskap som anges i
tredje stycket.
Registret skall uppdateras regelbundet. Det skall vara offentligt
och kunna konsulteras av allmänheten.
4.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag som
utser anknutna ombud vidtar lämpliga åtgärder för att undvika
all negativ inverkan som det anknutna ombudets verksamhet
som inte omfattas av detta direktiv kan ha på den verksamhet
som det anknutna ombudet utför på värdepappersföretagets
vägnar.
Medlemsstaterna får tillåta behöriga myndigheter att samarbeta
med värdepappersföretag och kreditinstitut, deras branschsam-
manslutningar och andra enheter i fråga om att registrera
anknutna ombud och övervaka att de uppfyller kraven i
punkt 3. I synnerhet får anknutna ombud registreras av ett
värdepappersföretag, kreditinstitut eller deras branschsammans-
lutningar och andra enheter under den behöriga myndighetens
överinseende.
5.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen
inte utser andra anknutna ombud än dem som är införda i de
offentliga register som avses i punkt 3.
6.
Medlemsstaterna får skärpa kraven i denna artikel eller
lägga till andra krav för anknutna ombud som är registrerade
inom deras jurisdiktion.
Artikel 24
Transaktioner med godtagbara motparter
1.
Medlemsstaterna skall sörja för att värdepappersföretag
som är auktoriserade att utföra order för kunds räkning
och/eller att handla för egen räkning och/eller att ta emot och
vidarebefordra order kan medverka till eller inleda transaktio-
ner med godtagbara motparter utan att vara skyldiga att upp-
fylla kraven i artiklarna 19, 21 och artikel 22.1 när det gäller
sådana transaktioner eller när det gäller någon form av sido-
tjänst som är direkt knuten till sådana transaktioner.
2.
Som godtagbara motparter skall medlemsstaterna vid till-
ämpningen av denna artikel erkänna värdepappersföretag, kre-
ditinstitut, försäkringsföretag, fondföretag och deras förvalt-
ningsbolag, pensionsfonder och deras förvaltningsbolag, övriga
finansiella institut som auktoriserats eller reglerats enligt ge-
menskapslagstiftningen eller en medlemsstats nationella lagstift-
ning, företag som enligt artikel 2.1 k och l undantas från
tillämpningen av detta direktiv, nationella regeringar och där-
med sammanhängande organ, inklusive offentliga organ som
har hand om statsskuld, centralbanker och överstatliga organi-
sationer.
En klassificering som godtagbar motpart enligt första stycket
skall inte påverka rätten för enheten i fråga att antingen
generellt eller per affär begära behandling som en kund vars
affärer med värdepappersföretaget skall omfattas av artiklar-
na 19, 21 och 22.
3.
Som godtagbara motparter får medlemsstaterna också
erkänna andra företag som uppfyller i förväg bestämda pro-
portionerliga krav, inklusive kvantitativa tröskelvärden. När det
gäller transaktioner där de tilltänkta motparterna är belägna
inom olika jurisdiktioner skall värdepappersföretaget i fråga om
det andra företagets rättsliga ställning rätta sig efter vad som
fastställs i lagar och andra författningar i den medlemsstat där
det företaget är etablerat.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/21
Medlemsstaterna skall se till att värdepappersföretaget när det i
enlighet med punkt 1 inleder transaktioner med sådana företag
inhämtar en uttrycklig bekräftelse från den tilltänkta motparten
att den godkänner behandling som godtagbar motpart. Med-
lemsstaterna skall tillåta att värdepappersföretagen inhämtar en
sådan bekräftelse antingen i form av ett generellt godkännande
eller i samband med varje enskild transaktion.
4.
Medlemsstaterna får som godtagbara motparter erkänna
enheter i tredje land som motsvaras av de kategorier av
enheter som avses i punkt 2.
Medlemsstaterna får som godtagbara motparter även erkänna
företag i tredje land såsom dem som avses i punkt 3 enligt de
förutsättningar och på de villkor som anges i den punkten.
5.
För att sörja för att punkterna 2, 3 och 4 tillämpas
enhetligt mot bakgrund av föränderlig marknadspraxis, och
för att underlätta effektiva transaktioner på den inre markna-
den, får kommissionen i enlighet med förfarandet i artikel 64.2
anta tillämpningsföreskrifter som fastställer
a) förfarandena för att begära behandling som kunder enligt
punkt 2,
b) förfarandena för att inhämta den uttryckliga bekräftelsen
från presumtiva motparter enligt punkt 3,
c) de i förväg fastställda proportionella kraven, inklusive kvan-
titativa tröskelvärden, för att ett företag skall anses vara en
godtagbar motpart enligt punkt 3.
Av snit t 3
Marknadernas genomlysning och integritet
Artikel 25
Skyldighet att vidmakthålla marknadernas integritet, rap-
portera transaktioner och bevara uppgifter
1.
Utan att det påverkar ansvarsfördelningen för genomfö-
randet av bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets
direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel
och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) (1) skall
medlemsstaterna se till att det finns lämpliga åtgärder så att
den behöriga myndigheten har möjlighet att övervaka verksam-
heten i värdepappersföretagen för att se till att dessa handlar
hederligt, rättvist och professionellt och på ett sätt så att
marknadernas integritet främjas.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen
under minst fem års tid håller relevanta uppgifter om samtliga
transaktioner med finansiella instrument som de har utfört,
såväl för egen räkning som för kunds räkning, tillgängliga för
den behöriga myndigheten. När det gäller transaktioner som
utförts för kunders räkning skall uppgifterna innefatta alla
upplysningar och identitetsuppgifter om kunden samt den
information som krävs enligt rådets direktiv 91/308/EEG av
den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det
finansiella systemet används för tvättning av pengar. (2)
3.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag som
utför transaktioner med något slag av finansiellt instrument
som upptagits till handel på en reglerad marknad så snart som
möjligt och senast vid slutet av följande arbetsdag lämnar
uppgifter om dessa transaktioner till den behöriga myndig-
heten. Detta krav skall gälla oavsett om transaktionen utfördes
på en reglerad marknad eller inte.
De behöriga myndigheterna skall, i enlighet med artikel 58,
vidta nödvändiga arrangemang i syfte att säkerställa att den
behöriga myndigheten för den mest relevanta marknaden i
termer av likviditet för dessa finansiella instrument också
mottar denna information.
4.
Informationen skall i synnerhet inbegripa detaljuppgifter
om namn och nummer på de instrument som har köpts eller
sålts, kvantitet, dag och tidpunkt för genomförandet av trans-
aktionen, transaktionspriset samt möjligheten att identifiera det
berörda värdepappersföretaget.
5.
Medlemsstaterna skall föreskriva att rapporterna skall till-
ställas den behöriga myndigheten antingen av värdepappers-
företaget självt, eller tredje part som handlar för dennes räk-
ning eller genom ett ordermatchnings- eller rapportsystem som
godkänts av den behöriga myndigheten eller av den reglerade
marknad eller MTF
–plattform i vars system transaktionen ge-
nomfördes. I de fall transaktionerna rapporteras direkt till den
behöriga myndigheten, av en reglerad marknad, en MTF-platt-
form eller genom ett ordermatchnings- eller rapportsystem
som godkänts av den behöriga myndigheten får undantag
medges från värdepappersföretagets förpliktelse enligt punkt 3.
6.
När, i enlighet med artikel 32.7, de rapporter som anges
i denna artikel överlämnas till den behöriga myndigheten i
värdmedlemsstaten skall den myndigheten vidarebefordra infor-
mationen till de behöriga myndigheterna i värdepappersföre-
tagets hemmedlemsstat, såvida inte dessa beslutar att de inte
önskar motta denna information.
H1I eut l YVL QRNTNRPPSL ³N QVN
H2I egt l QVVL RXNVNQYYQL ³N WWN d©²¥«´©¶¥´ ³¥®¡³´ 䮤²¡´ §¥®¯
eµ²¯°¡°¡²¬¡¥®´¥´³ ¯£¨ ²å¤¥´³ ¤©²¥«´©¶ RPPQOYWOeg Hegt l STTL
RXNQRNRPPQL ³N WVIN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/22
7.
För att sörja för att åtgärderna till skydd för marknader-
nas integritet anpassas med hänsyn till den tekniska utveck-
lingen på de finansiella marknaderna, och för att punkterna 1
–
5 skall tillämpas på ett enhetligt sätt, får kommissionen i
enlighet med förfarandet i artikel 64.2 anta tillämpningsföre-
skrifter som fastställer metoder och särskilda åtgärder för
rapportering av finansiella transaktioner, uppgifternas innehåll
och form samt kriterierna för fastställande av relevant marknad
i enlighet med punkt 3.
Artikel 26
Övervakning av att MTF-plattformens regler följs och att
andra rättsliga förpliktelser uppfylls
1.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag och
marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-plattform upprät-
tar och upprätthåller för MTF-plattformen relevanta och effek-
tiva system och förfaranden för regelbunden övervakning av att
dess användare följer MTF-plattformens regler. Värdepappers-
företag och marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-platt-
form skall övervaka de transaktioner som deras användare
genomför i deras system så att brott mot dessa regler, otillbör-
liga marknadsförhållanden eller uppförande som kan innebära
marknadsmissbruk kan upptäckas.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag och
marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-plattform rappor-
terar betydande överträdelser av dess regler, otillbörliga mark-
nadsförhållanden eller uppförande som kan innebära mark-
nadsmissbruk till den behöriga myndigheten. Medlemsstaterna
skall också kräva att värdepappersföretag och marknadsplatso-
peratörer som driver en MTF-plattform utan dröjsmål förser
den myndighet som är behörig för utredning och lagföring av
marknadsmissbruk med relevanta upplysningar och fullt ut
stöder denna vid utredning och lagföring av marknadsmissbruk
i eller med hjälp av dess system.
Artikel 27
Skyldighet för värdepappersföretag att offentliggöra fasta
bud
1.
Medlemsstaterna skall kräva att systematiska internhand-
lare i aktier offentliggör ett fast bud i aktier som är upptagna
till handel på en reglerad marknad som de är systematiska
internhandlare för och som det finns en likvid marknad för. I
fråga om aktier för vilka det saknas en likvid marknad skall de
systematiska internhandlarna på begäran ge bud till sina kun-
der.
Bestämmelserna i denna artikel skall gälla systematiska inter-
nhandlare när de utför transaktioner som är mindre eller lika
stora som standardstorleken på marknaden. Systematiska inter-
nhandlare som endast utför transaktioner som är större än
standardstorleken på marknaden skall inte omfattas av bestäm-
melserna i denna artikel.
Systematiska internhandlare får besluta om storleken eller
storlekarna för vilka de offentliggör bud. För en specifik aktie
skall varje bud innehålla ett bestämt köp- och/eller säljpris eller
priser för en storlek eller storlekar som kan vara upp till
standardstorleken på marknaden för den kategori som aktien
tillhör. Priset eller priserna skall även återspegla villkoren på
marknaden för aktien i fråga.
Aktierna skall indelas i kategorier på grundval av det aritme-
tiska medelvärdet av de order som utförts på marknaden för
aktien i fråga. Standardstorleken på marknaden för varje kate-
gori av aktier skall vara en storlek som motsvarar det aritme-
tiska medelvärdet av de order som utförts på marknaden för
de aktier som ingår i varje kategori av aktier.
Marknaden för varje aktie skall omfatta alla utförda order i
Europeiska unionen med avseende på denna aktie, förutom de
som är storskaliga jämfört med den storlek som är normal för
marknaden.
2.
Den behöriga myndigheten för den likviditetsmässigt
mest relevanta marknaden, såsom den definieras i artikel 25,
för varje aktie skall avgöra minst en gång per år, på grundval
av det aritmetiska medelvärdet av de order som utförts på
marknaden för aktien i fråga, vilken kategori av aktier som den
tillhör. Denna information skall offentliggöras för alla mark-
nadsdeltagare.
3.
Systematiska internhandlare skall under den tid då mark-
naderna normalt är öppna regelbundet och kontinuerligt of-
fentliggöra sina bud. De skall ha rätt att när som helst upp-
datera sina bud. Vid exceptionella marknadsvillkor skall de
också ha rätt att dra tillbaka sina bud.
Budet skall offentliggöras på ett sätt som gör det lätt till-
gängligt för andra marknadsaktörer på rimliga affärsmässiga
villkor.
Systematiska internhandlare skall, samtidigt som de uppfyller
sina förpliktelser enligt artikel 21, utföra de order de mottar
från sina icke-professionella kunder när det gäller aktier för
vilka de är systematiska internhandlare till budpriserna vid den
tidpunkt då ordern mottas.
Systematiska internhandlare skall utföra de order de mottar
från sina professionella kunder när det gäller de aktier för vilka
de är systematiska internhandlare till budpriserna vid den
tidpunkt då ordern mottas. De får emellertid utföra dessa order
till ett bättre pris i berättigade fall förutsatt att priset ligger
inom ett offentliggjort intervall nära marknadsförhållandena
och förutsatt att ordernas storlek överstiger den storlek som
är den vanliga i fråga om icke-professionella investerare:
Systematiska internhandlare får vidare utföra order de mottar
från sina professionella kunder till priser som skiljer sig från
deras budpriser utan att behöva uppfylla de villkor som anges i
fjärde stycket i fråga om transaktioner där utförande av ordern
i olika värdepapper är en del av en enda transaktion eller i
fråga om order som är underkastade andra villkor än det
aktuella marknadspriset.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/23
I en situation då en systematisk internhandlare som endast
offentliggör ett budpris eller vars högsta budpris är lägre än
standardstorleken på marknaden får denne besluta att utföra
den del av ordern som överstiger den angivna volymen, under
förutsättning att den utförs till det offentliggjorda priset, för-
utom då något annat medges enligt villkoren i de tidigare två
styckena. I de fall då den systematiske internhandlaren avger
bud i olika storlekar och mottar en order mellan dessa
storlekar som denne väljer att utföra skall denne utföra ordern
till ett av de offentliggjorda priserna i enlighet med bestämmel-
serna i artikel 22, förutom då något annat medges enligt
villkoren i föregående två stycken.
4.
De behöriga myndigheterna skall kontrollera
a) att värdepappersföretagen regelbundet uppdaterar de köp-
och/eller säljpriser som offentliggörs i enlighet med punkt
1, och att de har priser som är representativa för mark-
nadsvillkoren.
b) att värdepappersföretagen iakttar villkoren för bättre priser
enligt punkt 3 fjärde stycket.
5.
Systematiska internhandlare skall, på grundval av sin
affärspolicy och på ett objektivt icke diskriminerande sätt, till-
låtas avgöra vilka personer de ger tillgång till sina bud. De
skall därför ha tydliga bestämmelser som reglerar tillgången till
sina bud. Systematiska internhandlare får vägra att ingå, eller
avbryta, affärsförbindelser med investerare på grundval av
affärsmässiga överväganden som investerarens kreditvärdighet,
motpartsrisk och den slutliga avvecklingen av transaktionen.
6.
I syfte att begränsa risken att exponeras för flera trans-
aktioner från samma kund skall systematiska internhandlare
tillåtas att på ett icke diskriminerande sätt begränsa det antal
transaktioner från samma kund de åtar sig att inleda på de
offentliggjorda villkoren. De skall också tillåtas att på ett icke
diskriminerande sätt och i enlighet med bestämmelserna i
artikel 22 begränsa det totala antalet transaktioner från olika
kunder vid samma tidpunkt, men endast under förutsättning
att antalet och/eller volymen av orderna som kunderna efter-
frågar avsevärt överstiger normen.
7.
För att sörja för en enhetlig tillämpning av punkterna 1
–
6 på ett sätt som underlättar korrekt aktievärdering och
maximerar värdepappersföretagens möjligheter att uppnå bästa
möjliga resultat för sina kunder, skall kommissionen i enlighet
med förfarandet i artikel 64.2 anta tillämpningsföreskrifter,
som anger
a) kriterierna för tillämpningen av punkterna 1 och 2.
b) kriterierna som avgör när ett bud offentliggörs regelbundet
och fortlöpande och på ett sätt som gör det lätt tillgängligt
samt med vilka medel värdepappersföretagen kan uppfylla
sina förpliktelser att offentliggöra sina bud, inbegripet möj-
ligheterna att utnyttja
i) systemen på en reglerad marknad som har tagit upp
instrumentet i fråga till handel,
ii) tredje mans tjänster, eller
iii) egna arrangemang.
c) de allmänna kriterierna för fastställande av de transaktioner
där utförandet i flera värdepapper är en del av en trans-
aktion eller order som omfattas av andra villkor än det
aktuella marknadspriset.
d) de allmänna kriterierna för fastställande av vad som kan
anses vara exceptionella marknadsvillkor som tillåter till-
bakadragande av bud samt villkor för uppdatering av bud.
e) kriterierna för fastställande av vad som är den normala
storleken på de order som icke-professionella investerare
lägger.
f) kriterierna för fastställande av vad som innebär ett avsevärt
överstigande av normen enligt punkt 6.
g) kriterierna för fastställande av när priserna ligger inom ett
offentliggjort intervall nära marknadsförhållandena.
Artikel 28
Offentliggöranden från värdepappersföretag efter avslutade
transaktioner
1.
Medlemsstaterna skall åtminstone kräva att värdepappers-
företag, som för egen eller en kunds räkning genomför trans-
aktioner med aktier som tagits upp till handel på en reglerad
marknad eller MTF-plattform utanför en reglerad marknad eller
MTF-plattform, offentliggör uppgifter om pris och volymer för
dessa transaktioner samt om den tidpunkt då de genomfördes.
Denna information skall på rimliga affärsmässiga villkor offent-
liggöras i så nära realtid som möjligt och på ett sätt som gör
den lätt tillgänglig för andra marknadsdeltagare.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att den information som
offentliggörs i enlighet med punkt 1 och tidsfristerna för
offentliggörandet av den överensstämmer med de krav som
antagits i enlighet med artikel 45. Om de beslut som antagits i
enlighet med artikel 45 innehåller föreskrifter om förlängd
tidsfrist för vissa slag av aktietransaktioner skall en sådan
möjlighet även gälla för sådana transaktioner då de genomförs
utanför en reglerad marknad eller en MTF-plattform.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/24
3.
För att sörja för att marknaderna fungerar korrekt och
genomlyst samt att punkt 1 tillämpas på ett enhetligt sätt skall
kommissionen i enlighet med förfarandet i artikel 64.2 anta
tillämpningsföreskrifter, som skall
a) ange med vilka medel värdepappersföretagen får uppfylla
sina förpliktelser enligt punkt 1, inbegripet möjligheterna att
utnyttja
i) systemen på en reglerad marknad som har tagit upp
aktien i fråga till handel eller systemen på en MTF-
plattform där aktien i fråga omsätts,
ii) tredje mans tjänster, eller
iii) egna arrangemang,
b) förtydliga tillämpningen av förpliktelsen enligt punkt 1 på
transaktioner som innebär att aktier används som säkerhet,
för utlåning eller för andra ändamål när aktietransaktionen
fastställs av andra faktorer än aktiens aktuella marknadsvär-
dering.
Artikel 29
Informationskrav före handel på en MTF-plattform
1.
Medlemsstaterna skall, åtminstone när det gäller aktier
som är upptagna till handel på en reglerad marknad, kräva att
värdepappersföretag och marknadsplatsoperatörer som driver
en MTF-plattform offentliggör aktuella köp- och säljbud samt
orderdjupet vid dessa priser som visas i deras system. Med-
lemsstaterna skall se till att sådan information görs tillgänglig
för allmänheten på rimliga affärsmässiga villkor och fortlöpan-
de under den tid då marknaderna normalt är öppna.
2.
Medlemsstaterna skall se till att de behöriga myndighe-
terna på grundval av marknadsmodell, ordertyp och orderstor-
lek har möjlighet att göra undantag från förpliktelsen för
värdepappersföretag eller marknadsplatsoperatörer som driver
en MTF-plattform att offentliggöra den information som avses i
punkt 1 i de fall som definieras i enlighet med punkt 3. De
behöriga myndigheterna skall särskilt ha möjlighet att göra
undantag från denna förpliktelse när det gäller transaktioner
av stor omfattning i förhållande till den normala omfattningen
av transaktionerna för aktien eller aktiekategorin i fråga.
3.
För att sörja för att punkterna 1 och 2 tillämpas på ett
enhetligt sätt skall kommissionen i enlighet med förfarandet i
artikel 64.2 anta tillämpningsföreskrifter i fråga om
a) de köp- och säljbud eller utsedda marknadsgaranters bud,
samt det orderdjup vid dessa priser, som skall offentliggöras,
b) orderstorlek eller ordertyp för vilka det enligt punkt 2 får
medges undantag från kravet på information före handel,
c) den marknadsmodell för vilken det enligt punkt 2 får
medges undantag från kravet på information före handel.
Detta gäller särskilt tillämpningen av denna förpliktelse på
handelsmetoder som tillämpas av en MTF-plattform som
enligt sina regler genomför transaktioner med hänvisning
till priser som fastställts utanför MTF-plattformens system
eller genom periodiskt återkommande auktioner.
Utom när det är motiverat av MTF-plattformens särskilda art,
skall innehållet i dessa genomförandeåtgärder vara detsamma
som i de genomförandeåtgärder som anges i artikel 44 för
reglerade marknader.
Artikel 30
Krav på MTF-plattformar om information efter handel
1.
Medlemsstaterna skall, åtminstone när det gäller aktier
som är upptagna till handel på en reglerad marknad, kräva att
värdepappersföretag och marknadsplatsoperatörer som driver
en MTF-plattform offentliggör priser, volymer och tidpunkter
för transaktioner som genomförts i dess system. Medlemssta-
terna skall kräva att alla uppgifter om sådana transaktioner
offentliggörs på rimliga affärsmässiga villkor i så nära realtid
som möjligt. Detta krav skall inte gälla uppgifter om trans-
aktioner som genomförts på en MTF-plattform och som har
offentliggjorts i en reglerad marknads system.
2.
Medlemsstaterna skall föreskriva att den behöriga myn-
digheten får tillåta värdepappersföretag eller marknadsplatsope-
ratörer som driver en MTF-plattform att på grundval av typ
eller storlek uppskjuta offentliggörandet av uppgifterna om
transaktionerna. De behöriga myndigheterna skall särskilt ha
möjlighet att tillåta att offentliggörandet skjuts upp när det
gäller transaktioner av stor omfattning i förhållande till den
normala omfattningen av transaktionerna för aktien eller aktie-
kategorin i fråga. Medlemsstaten skall kräva att MTF-plattfor-
mar i förväg inhämtar ett godkännande av de föreslagna
arrangemangen för ett uppskjutet offentliggörande från den
behöriga myndigheten och kräva att dessa arrangemang klart
och tydligt meddelas marknadsdeltagare och investerare i all-
mänhet.
3.
För att se till att finansmarknaderna fungerar effektivt
och korrekt och att punkterna 1 och 2 tillämpas på ett
enhetligt sätt skall kommissionen i enlighet med förfarandet i
artikel 64.2 anta tillämpningsföreskrifter i fråga om
a) omfattningen av, och innehållet i, den information som
skall offentliggöras,
b) under vilka förutsättningar värdepappersföretag eller mark-
nadsplatsoperatörer som driver en MTF-plattform får upp-
skjuta offentliggörandet av transaktioner och de kriterier
som skall tillämpas för att på grundval av omfattning och
aktiekategori avgöra för vilka transaktioner offentliggörandet
får skjutas upp.
Utom när det är motiverat av MTF-plattformens särskilda art,
skall innehållet i dessa genomförandeåtgärder vara detsamma
som i de genomförandeåtgärder som fastställs i artikel 45 för
reglerade marknader.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/25
kapitel iii
VÄRDEPAPPERSFÖRETAGENS RÄTTIGHETER
Artikel 31
Frihet att tillhandahålla investeringstjänster och utföra
investeringsverksamhet
1.
Medlemsstaterna skall se till att varje värdepappersföretag
som i enlighet med detta direktiv, och när det gäller kreditin-
stitut, i enlighet med direktiv 2000/12/EG, är auktoriserat och
står under tillsyn av de behöriga myndigheterna i en annan
medlemsstat fritt får tillhandahålla investeringstjänster och/eller
utföra investeringsverksamhet samt sidotjänster inom deras
territorium, förutsatt att tjänsterna och verksamheten omfattas
av värdepappersföretagets auktorisation. Sidotjänster får endast
tillhandahållas tillsammans med en investeringstjänst och/eller
investeringsverksamhet.
Medlemsstaterna får inte ställa några ytterligare krav på sådana
värdepappersföretag eller kreditinstitut i de avseenden som
omfattas av detta direktiv.
2.
Varje värdepappersföretag som för första gången önskar
tillhandahålla tjänster eller utöva verksamhet inom en annan
medlemsstats territorium, eller som önskar ändra omfattningen
av de tjänster som tillhandahålls eller den verksamhet som
redan utövas i en annan medlemsstat, skall meddela följande
till de behöriga myndigheterna i företagets hemmedlemsstat:
a) I vilken medlemsstat det avser att inleda verksamhet.
b) En verksamhetsplan, i vilken särskilt skall anges vilka inve-
steringstjänster och/eller vilken investeringsverksamhet samt
sidotjänster företaget avser att tillhandahålla eller utföra,
samt huruvida det avser att använda anknutna ombud
inom de medlemsstaters territorium där det avser att till-
handahålla tjänster.
I det fall ett värdepappersföretag avser att använda sig av
anknutna ombud, skall den behöriga myndigheten i värdepap-
persföretagets hemmedlemsstat på begäran av den behöriga
myndigheten i värdmedlemsstaten och inom rimlig tid meddela
vilka anknutna ombud som värdepappersföretaget tänker an-
vända sig av i den medlemsstaten. Värdmedlemsstaten får
offentliggöra sådana uppgifter.
3.
Den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten skall
inom en månad från mottagandet av informationen vidare-
befordra den till den behöriga myndigheten i värdmedlemssta-
ten som utsetts till kontaktpunkt i enlighet med artikel 56.1.
Värdepappersföretaget får därefter börja tillhandahålla investe-
ringstjänsten eller investeringstjänsterna i fråga i värdmedlems-
staten.
4.
Värdepappersföretaget skall skriftligt meddela den behöri-
ga myndigheten i hemmedlemsstaten varje ändring av någon
av de uppgifter som meddelats i enlighet med punkt 2 senast
en månad innan ändringen genomförs. Den behöriga myndig-
heten i hemmedlemsstaten skall underrätta den behöriga myn-
digheten i värdmedlemsstaten om sådana ändringar.
5.
Medlemsstaterna skall utan några ytterligare rättsliga eller
administrativa krav tillåta värdepappersföretag och marknads-
platsoperatörer som driver MTF-plattformar från andra med-
lemsstater att vidta lämpliga åtgärder inom medlemsstatens
territorium för att underlätta för användare eller deltagare på
distans som är etablerade inom medlemsstatens territorium att
få tillträde till och använda deras system.
6.
Värdepappersföretaget eller den marknadsplatsoperatör
som driver en MTF-plattform skall underrätta den behöriga
myndigheten i sin hemmedlemsstat om i vilken medlemsstat
den avser att vidta sådana åtgärder. Den behöriga myndigheten
i MTF-plattformens hemmedlemsstat skall inom en månad
vidarebefordra dessa upplysningar till den medlemsstat där
MTF-plattformen avser att vidta sådana åtgärder.
Den behöriga myndigheten i MTF-plattformens hemmedlems-
stat skall på begäran av den behöriga myndigheten i MTF-
plattformens värdmedlemsstat och inom en rimlig frist vidare-
befordra identiteten för de av MTF-plattformens medlemmar
eller deltagare som är etablerade i den medlemsstaten.
Artikel 32
Etablering av filialer
1.
Medlemsstaterna skall se till att investeringstjänster
och/eller investeringsverksamhet samt sidotjänster kan tillhan-
dahållas eller bedrivas inom deras territorium i enlighet med
detta direktiv och direktiv 2000/12/EG genom filialer förutsatt
att tjänsterna och verksamheten i fråga omfattas av den aukto-
risation som värdepappersföretaget eller kreditinstitutet beviljats
i hemmedlemsstaten. Sidotjänster får endast tillhandahållas till-
sammans med en investeringstjänst och/eller investeringsverk-
samhet.
Medlemsstaterna skall inte ställa några ytterligare krav på
organisation och drift av filialen vad beträffar de frågor som
omfattas av detta direktiv utöver vad som är tillåtet enligt
punkt 7.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att varje värdepappersföretag
som önskar etablera en filial inom en annan medlemsstats
territorium först underrättar den behöriga myndigheten i sin
hemmedlemsstat och därvid meddelar följande:
a) Inom vilken eller vilka medlemsstaters territorium företaget
avser att etablera en filial.
b) En verksamhetsplan, i vilken bland annat skall anges vilka
investeringstjänster och/eller vilken investeringsverksamhet
samt vilka sidotjänster som skall tillhandahållas eller utövas
samt filialens organisationsstruktur samt uppgift om huru-
vida filialen avser att använda anknutna ombud.
c) Den adress i värdmedlemsstaten där handlingar kan erhållas.
d) Namnen på de som leder filialens verksamhet.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/26
I de fall ett värdepappersföretag använder sig av ett anknutet
ombud som är etablerat i en medlemsstat utanför dess hem-
medlemsstat skall detta anknutna ombud vara införlivat med
filialen och vara underkastat bestämmelserna om filialer i detta
direktiv.
3.
Om den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten med
beaktande av den avsedda verksamheten inte har anledning att
ifrågasätta värdepappersföretagets administrativa struktur eller
finansiella situation, skall den inom tre månader efter att ha
mottagit fullständiga uppgifter vidarebefordra dessa till den
behöriga myndighet i värdmedlemsstaten som utsetts till kon-
taktpunkt i enlighet med artikel 56.1 och underrätta värde-
pappersföretaget om detta.
4.
Utöver de uppgifter som avses i punkt 2 skall den
behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten översända upplys-
ningar om det auktoriserade system för ersättning till investe-
rare som värdepappersföretaget är medlem i enlighet med
direktiv 97/9/EG till den behöriga myndigheten i värdmedlems-
staten. Om uppgifterna ändras skall den behöriga myndigheten
i hemmedlemsstaten underrätta den behöriga myndigheten i
värdmedlemsstaten om detta.
5.
Om den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten väg-
rar att översända uppgifterna till värdmedlemsstatens behöriga
myndighet skall den underrätta värdepappersföretaget i fråga
om skälen för detta inom tre månader från det att den
mottagit alla uppgifter.
6.
Filialen får etableras och inleda sin verksamhet efter
meddelande från den behöriga myndigheten i värdmedlemssta-
ten, eller, om denna inte har lämnat något sådant meddelande,
senast inom två månader från den dag då den behöriga
myndigheten i hemmedlemsstaten översände sitt meddelande.
7.
Den behöriga myndigheten i den medlemsstat där filialen
är belägen skall ha ansvaret att sörja för att de tjänster som
filialen tillhandahåller eller utövar på dess territorium uppfyller
kraven i artiklarna 19, 21, 22, 25, 27 och 28 och i bestäm-
melser som antagits i enlighet med dessa artiklar.
Den behöriga myndigheten i den medlemsstat där filialen är
belägen skall ha rätt att granska verksamhetsformerna vid
filialen och begära att de ändringar görs som är oundgängligen
nödvändiga för att myndigheten skall kunna sörja för efterlev-
naden av kraven i artiklarna 19, 21, 22, 25, 27 och 28 och i
bestämmelser som antagits i enlighet med dessa artiklar i
förhållande till tjänster och/eller verksamheter som tillhanda-
hålls eller utövas av filialen inom dess territorium.
8.
Varje medlemsstat skall föreskriva att då ett värdepappers-
företag som är auktoriserat i en annan medlemsstat har eta-
blerat en filial inom dess territorium får den behöriga myndig-
heten i värdepappersföretagets hemmedlemsstat, under utövan-
det av sina uppgifter och efter att ha underrättat den behöriga
myndigheten i värdmedlemsstaten, genomföra inspektioner på
plats vid filialen i fråga.
9.
Vid ändring av förhållanden om vilka uppgifter lämnats
enligt punkt 2 skall värdepappersföretaget skriftligen meddela
ändringen till den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten
senast en månad innan det genomför ändringen. Den behöriga
myndigheten i värdmedlemsstaten skall också, genom hem-
medlemsstatens behöriga myndighets försorg, underrättas om
ändringen.
Artikel 33
Tillträde till reglerade marknader
1.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag från
andra medlemsstater som är auktoriserade att utföra order för
kunds räkning eller handla för egen räkning har rätt att bli
medlemmar av, eller få tillträde till, reglerade marknader som
är etablerade inom deras territorium genom någon av följande
åtgärder:
a) Direkt genom att etablera filialer i värdmedlemsstaterna.
b) Genom att bli fjärrmedlem, eller få tillträde på distans, till
den reglerade marknaden utan något krav på etablering i
den reglerade marknadens hemmedlemsstat, om de förfar-
anden och system för handeln som används på marknaden i
fråga inte kräver fysisk närvaro för att transaktioner skall
kunna genomföras där.
2.
Medlemsstaterna får inte införa några ytterligare bestäm-
melser eller administrativa krav inom det område som omfattas
av detta direktiv avseende värdepappersföretag som utövar den
rättighet som tillkommer dem enligt punkt 1.
Artikel 34
Tillträde till central motpart och andra system för clearing
och avveckling samt rätt att välja avvecklingssystem
1.
Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag från
andra medlemsstater har rätt till tillträde till central motpart
och andra system för clearing- och avveckling inom deras
territorium för fullgörande eller avveckling av transaktioner
med finansiella instrument.
Medlemsstaterna skall kräva att sådana värdepappersföretag ges
tillträde till dessa system enligt samma icke-diskriminerande,
öppet redovisade och objektiva kriterier som dem som gäller
för nationella aktörer. Medlemsstaterna får inte begränsa ut-
nyttjandet av systemen till clearing och avveckling av trans-
aktioner med finansiella instrument som genomförts på en
reglerad marknad eller en MTF-plattform inom deras respektive
territorier.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/27
2.
Medlemsstaterna skall kräva att de reglerade marknaderna
inom deras territorier ger alla sina medlemmar eller aktörer
rätt att välja system för avveckling av de transaktioner med
finansiella instrument som utförts på den reglerade marknaden
i fråga, förutsatt att
a) förbindelserna och avtalen mellan det valda avvecklingssys-
temet och varje annat system eller funktion är sådana att en
effektiv och ekonomisk avveckling av transaktionen i fråga
säkerställs, och att
b) den behöriga myndighet som ansvarar för tillsynen över
den reglerade marknaden har tillstyrkt att utnyttjande av ett
annat system för avveckling av transaktioner som genom-
förts på den reglerade marknaden än det som valts av
marknaden i fråga ger tekniska förutsättningar för att finan-
smarknaderna skall kunna fungera friktionsfritt och korrekt.
Denna bedömning av den reglerade marknaden från den
behöriga myndighetens sida föregriper inte de nationella cent-
ralbankernas, i egenskap av tillsynsmyndigheter, eller andra
tillsynsmyndigheters behörighet att övervaka avvecklingssystem-
en. Den behöriga myndigheten skall beakta den tillsyn/övervak-
ning som dessa institutioner redan har genomfört, så att
onödig överlappning av kontrollen undviks.
3.
Värdepappersföretagens rättigheter enligt punkterna 1 och
2 skall inte påverka den rätt som operatörerna av en central
motpart eller ett annat system för clearing och avveckling har
att på berättigade affärsmässiga grunder vägra att tillhandahålla
de begärda tjänsterna.
Artikel 35
Bestämmelser om central motpart och system för clearing
och avveckling för MTF-plattformar
1.
Medlemsstaterna skall inte hindra värdepappersföretag
och marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-plattform
från att träffa lämpliga överenskommelser med en central
motpart eller andra system för clearing och avveckling i en
annan medlemsstat i syfte att skapa förutsättningar för clearing
och/eller avveckling av vissa eller samtliga transaktioner som
genomförts av marknadsaktörerna i deras system.
2.
Den behöriga myndigheten för värdepappersföretag och
marknadsplatsoperatörer som driver en MTF-plattform får inte
motsätta sig att en central motpart eller ett annat system för
clearing och avveckling i en annan medlemsstat utnyttjas, för-
utom i de fall det har visat sig nödvändigt för att MTF-platt-
formen i fråga skall kunna fortsätta att fungera korrekt och
med beaktande av villkoren för avvecklingssystem i artikel 34.2.
För att undvika onödig överlappning av kontrollen skall den
behöriga myndigheten beakta den övervakning/tillsyn av de
clearing- och avvecklingssystem som redan utförs av de natio-
nella centralbankerna i egenskap av tillsynsmyndigheter för
clearing- och avvecklingssystem eller av andra tillsynsmyndig-
heter med behörighet på området.
AVDELNING III
REGLERADE MARKNADER
Artikel 36
Auktorisation och tillämplig lagstiftning
1.
Medlemsstaterna skall bevilja auktorisation som reglerad
marknad endast för sådana system som uppfyller kraven i
denna avdelning.
Auktorisation som reglerad marknad skall beviljas endast om
den behöriga myndigheten har förvissat sig om att såväl
marknadsplatsoperatören som den reglerade marknadens sy-
stem i vart fall uppfyller de krav som fastställs i denna avdel-
ning.
Om den reglerade marknaden är en juridisk person och
förvaltas eller drivs av en annan marknadsplatsoperatör än
själva den reglerade marknaden, skall medlemsstaterna fastställa
hur de olika förpliktelser som åligger marknadsplatsoperatören
enligt detta direktiv skall fördelas mellan den reglerade mark-
naden och marknadsplatsoperatören.
Den reglerade marknadens operatör skall tillhandahålla all
information
– inbegripet en verksamhetsplan i vilken det bland
annat skall anges vilka verksamhetsslag som planeras och
organisationsstrukturen för dessa
– som krävs för att den
behöriga myndigheten skall kunna förvissa sig om att den
reglerade marknaden vid tidpunkten för den ursprungliga auk-
torisationen har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att upp-
fylla sina förpliktelser enligt bestämmelserna i denna avdelning.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att den reglerade marknadens
operatör utför de uppgifter som har samband med den regle-
rade marknadens organisation och verksamhet under den be-
höriga myndighetens tillsyn. Medlemsstaterna skall sörja för att
de behöriga myndigheterna regelbundet kontrollerar att de
reglerade marknaderna följer bestämmelserna i denna avdel-
ning. De skall också se till att de behöriga myndigheterna
övervakar att de reglerade marknaderna alltid uppfyller de
villkor för ursprunglig auktorisation som föreskrivs i denna
avdelning.
3.
Medlemsstaterna skall sörja för att marknadsplatsoperatö-
ren är ansvarig för att se till att den reglerade marknad han
förvaltar uppfyller alla krav i denna avdelning.
Medlemsstaterna skall också se till att marknadsplatsoperatören
har befogenhet att utöva de rättigheter som enligt detta
direktiv tillkommer den reglerade marknad han förvaltar.
4.
Tillämplig offentligrättslig lag för handel som genomförs
enligt den reglerade marknadens system skall vara lagen i den
reglerade marknadens hemmedlemsstat, utan att detta påverkar
tillämpningen av berörda bestämmelser i direktiv 2003/6/EG.
5.
Den behöriga myndigheten får återkalla den auktorisation
som beviljats en reglerad marknad om den
a) inte utnyttjar auktorisationen inom tolv månader, uttryck-
ligen avstår från auktorisationen eller inte har varit i drift
under de föregående sex månaderna, såvida inte den berörda
medlemsstaten har bestämmelser om att auktorisationen i
sådana fall förfaller,
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/28
b) har erhållit auktorisationen genom att lämna falska upp-
gifter eller på något annat otillbörligt sätt,
c) inte längre uppfyller de villkor på vilka auktorisationen
beviljades,
d) allvarligt och systematiskt har brutit mot de bestämmelser
som har antagits i enlighet med detta direktiv,
e) omfattas av något fall som enligt nationell lagstiftning före-
skriver återkallelse.
Artikel 37
Krav på ledningen för den reglerade marknaden
1.
Medlemsstaterna skall kräva att de personer som leder
verksamheten inom och driften av en reglerad marknad har
den vandel och erfarenhet som krävs för sund och ansvarsfull
ledning och drift av den reglerade marknaden. Medlemsstaterna
skall även kräva att den reglerade marknadens operatör under-
rättar den behöriga myndigheten om vilka personer som leder
verksamheten inom och driften av den reglerade marknaden
och om alla förändringar i detta avseende.
Den behöriga myndigheten skall vägra att tillstyrka föreslagna
förändringar om det finns objektiva och påvisbara skäl att anta
att de föreslagna förändringarna skulle i sak äventyra en sund
och ansvarsfull förvaltning och drift av den reglerade markna-
den.
2.
Medlemsstaterna skall vid auktoriseringsförfarandet se till
att den eller de personer som leder verksamheten inom och
driften av en redan auktoriserad reglerad marknad i enlighet
med villkoren i detta direktiv anses uppfylla de krav som
föreskrivs i punkt 1.
Artikel 38
Krav avseende personer som utövar ett betydande infly-
tande påförvaltningen av en reglerad marknad
1.
Medlemsstaterna skall kräva att var och en som har
möjlighet att direkt eller indirekt utöva ett betydande inflytan-
de på förvaltningen av den reglerade marknaden är lämplig i
detta sammanhang.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att den reglerade marknadens
operatör
a) tillhandahåller den behöriga myndigheten, och offentliggör,
upplysningar om den reglerade marknadens och/eller mark-
nadsplatsoperatörens ägarstruktur, särskilt om vilka parter
som har möjlighet att utöva ett betydande inflytande på den
reglerade marknadens förvaltning och om omfattningen av
dessa parters intressen, och
b) underrättar den behöriga myndigheten om, och offentliggör,
varje ändring av ägarförhållandena som leder till att sam-
mansättningen av de personer som utövar ett avsevärt
inflytande på den reglerade marknaden ändras.
3.
Den behöriga myndigheten skall vägra att tillstyrka före-
slagna förändringar av de intressen som kontrollerar den regle-
rade marknaden och/eller marknadsplatsoperatören om den har
objektiva och påvisbara skäl att anta att dessa skulle äventyra
en sund och ansvarsfull förvaltning av den reglerade markna-
den.
Artikel 39
Organisatoriska krav på den reglerade marknaden
Medlemsstaterna skall kräva att en reglerad marknad
a) har vidtagit åtgärder för att kunna klart identifiera och
hantera möjliga negativa följder för driften av den reglerade
marknaden, eller för dess aktörer, av konflikter mellan den
reglerade marknadens, dess ägares eller marknadsplatsopera-
törs intressen och den reglerade marknadens sunda funk-
tion, särskilt när sådana intressekonflikter skulle kunna
äventyra fullgörandet av någon av de funktioner som den
behöriga myndigheten delegerat till den reglerade markna-
den,
b) har tillräckliga förutsättningar för att kunna hantera de
risker den är exponerad för, vidtar lämpliga åtgärder och
inför system för att identifiera alla betydande risker för dess
verksamhet och vidtar effektiva åtgärder för att reducera
sådana risker,
c) är utrustad så att systemets tekniska operationer hanteras
korrekt och har vidtagit effektiva kompletterande åtgärder
för att hantera riskerna för systemavbrott,
d) har överblickbara, icke skönsmässiga regler och förfaranden
för rättvis och välordnad handel och upprättar objektiva
kriterier för effektivt utförande av order,
e) har vidtagit verksamma åtgärder för att underlätta effektivt
slutförande utan dröjsmål av de transaktioner som utförs i
dess system,
f) vid tidpunkten för auktorisationen och därefter fortlöpande
har tillräckliga finansiella resurser för att goda förutsätt-
ningar skall föreligga för att den skall kunna fungera korrekt
med hänsyn till arten och omfattningen av de transaktioner
som genomförs på marknaden och till sammansättningen
och graden av dess riskexponering.
Artikel 40
Upptagande av finansiella instrument till handel
1.
Medlemsstaterna skall kräva att de reglerade marknaderna
har tydliga och öppet redovisade regler för upptagande av
finansiella instrument till handel.
Dessa regler skall sörja för att handeln med varje finansiellt
instrument som tas upp till handel på en reglerad marknad
kan ske på ett rättvist, välordnat och effektivt sätt och att de,
när det rör sig om överlåtbara värdepapper, är fritt överlåtbara.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/29
2.
I fråga om derivat skall reglerna särskilt sörja för att
utformningen av derivatavtalet möjliggör en korrekt prissätt-
ning och garanterar effektiva avvecklingsvillkor.
3.
Utöver förpliktelserna enligt punkterna 1 och 2 skall
medlemsstaterna kräva att varje reglerad marknad upprättar
och vidmakthåller effektiva funktioner för att kontrollera att
emittenter av överlåtbara värdepapper som upptas till handel
på en reglerad marknad fullgör sina skyldigheter enligt gemens-
kapslagstiftningen i fråga om offentliggörande (ursprungligt,
fortlöpande och vid särskilt betydelsefulla händelser).
Medlemsstaterna skall se till att den reglerade marknaden vidtar
åtgärder som underlättar för dess medlemmar eller aktörer att
inhämta uppgifter som offentliggjorts enligt gemenskapslagstift-
ningen.
4.
Medlemsstaterna skall sörja för att de reglerade markna-
derna har vidtagit de åtgärder som krävs för att regelbundet
kunna kontrollera att kraven för upptagande till handel upp-
fylls när det gäller finansiella instrument som de har tagit upp
till handel.
5.
Ett överlåtbart värdepapper som har tagits upp till handel
på en reglerad marknad får därefter tas upp till handel på
andra reglerade marknader även utan emittentens samtycke och
i enlighet med berörda bestämmelser i Europaparlamentets och
rådetsdirektiv 2003/71/EG av den... om de prospekt som skall
offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas
upp till handel och om ändring av direktiv 2001/34/EG (1).
Den reglerade marknaden skall underrätta emittenten om att
den tagit upp emittentens värdepapper till handel. Emittenten
skall inte omfattas av något krav på att överlämna sådan
information som krävs enligt punkt 3 direkt till en reglerad
marknad som tagit upp emittentens instrument till handel utan
dennes samtycke.
6.
För att sörja för att punkterna 1
–5 tillämpas enhetligt
skall kommissionen i enlighet med förfarandet i artikel 64.2
anta tillämpningsföreskrifter, i vilka det skall
a) anges vilka faktorer den reglerade marknaden skall beakta
för varje kategori av instrument när den bedömer om ett
instrument emitteras på ett sätt som uppfyller kraven i
punkt 1 andra stycket för att det skall få tas upp till handel
inom de olika marknadssegment där den reglerade markna-
den är verksam,
b) förtydligas vilka funktioner den reglerade marknaden skall
införa för att kunna anses ha uppfyllt sin skyldighet att
kontrollera att emittenter av överlåtbara värdepapper upp-
fyller sina skyldigheter enligt gemenskapslagstiftningen i
fråga om offentliggörande (ursprungligt, fortlöpande och
särskilt vid betydelsefulla händelser),
c) förtydligas vilka åtgärder den reglerade marknaden måste
vidta enligt punkt 3 för att underlätta för dess medlemmar
eller aktörer att inhämta uppgifter som offentliggjorts enligt
gemenskapslagstiftningen.
Artikel 41
Stopp för handeln med instrument och avförande av ett
instrument från handel
1.
Utan att det påverkar den behöriga myndighetens rätt
enligt artikel 50.2 j och 50.2 k att begära att handeln med ett
instrument skall stoppas eller att det skall avföras från handel,
får en reglerad marknads operatör tillfälligt stoppa handeln
med ett finansiellt instrument eller avföra ett instrument från
handel som inte längre motsvarar den reglerade marknadens
regler, såvida inte en sådan åtgärd allvarligt skulle skada
investerarnas intressen eller hindra marknaden från att fungera
korrekt.
Trots att reglerade marknaders marknadsplatsoperatörer har
möjlighet att direkt informera andra reglerade marknaders
marknadsplatsoperatörer skall medlemsstaterna kräva att om
operatören av en reglerad marknad tillfälligt stoppar handeln
med ett finansiellt instrument eller avför ett instrument från
handel skall denne offentliggöra sitt beslut och lämna relevanta
uppgifter till den behöriga myndigheten. Denna skall under-
rätta de behöriga myndigheterna i övriga medlemsstater.
2.
En behörig myndighet som begär att handeln med ett
instrument skall stoppas tillfälligt eller avföras från handel på
en eller flera reglerade marknader skall omedelbart offentliggö-
ra sitt beslut och informera de behöriga myndigheterna i
övriga medlemsstater. De behöriga myndigheterna i de övriga
medlemsstaterna skall begära att handeln med detta finansiella
instrument tillfälligt stoppas eller att instrumentet avförs från
handel på de reglerade marknader och MTF-plattformar som är
i verksamhet under deras respektive myndighet, såvida inte en
sådan åtgärd allvarligt skulle skada investerarnas intressen eller
hindra marknaden från att fungera korrekt.
Artikel 42
Tillträde till reglerade marknader
1.
Medlemsstaterna skall kräva att varje reglerad marknad
upprättar och upprätthåller öppet redovisade, icke-diskrimine-
rande regler som bygger på objektiva kriterier för tillträde till,
eller medlemskap av den reglerade marknaden.
2.
I dessa skall det anges vilka förpliktelser medlemmarna
eller aktörerna har till följd av
a) den reglerade marknadens uppbyggnad och förvaltning,
b) de regler som gäller transaktioner på marknaden,
H1I eut l
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/30
c) de yrkesregler som gäller för personalen vid de värdepap-
persföretag eller kreditinstitut som är verksamma på mark-
naden,
d) de villkor som enligt punkt 3 gäller för andra medlemmar
eller aktörer än värdepappersföretag och kreditinstitut,
e) regler och förfaranden för clearing och avveckling av trans-
aktioner som genomförs på den reglerade marknaden.
3.
Reglerade marknader får som medlemmar eller aktörer
uppta värdepappersföretag och kreditinstitut som auktoriserats
i enlighet med direktiv 2000/12/EG samt andra personer som
a) är lämpliga,
b) besitter tillräcklig handelsförmåga och handelskompetens,
c) i tillämpliga fall har lämplig organisation,
d) har tillräckliga resurser för sin uppgift med beaktande av de
olika finansiella arrangemang som den reglerade marknaden
har upprättat för att garantera korrekt avveckling av trans-
aktioner.
4.
Medlemsstaterna skall säkerställa att medlemmar och
aktörer inte är skyldiga att iaktta skyldigheterna enligt artik-
larna 19, 21 och 22 i förhållande till varandra när det gäller
transaktioner som genomförs på en reglerad marknad. Den
reglerade marknadens medlemmar eller aktörer skall dock
iaktta de skyldigheter som föreskrivs i artiklarna 19, 21 och
22 mot sina kunder när de på sina kunders vägnar utför order
på en reglerad marknad.
5.
Medlemsstaterna skall sörja för att det i reglerna om
tillträde till eller medlemskap i en reglerad marknad finns
föreskrifter om värdepappersföretags och kreditinstituts delta-
gande, direkt eller på distans.
6.
Medlemsstaterna skall utan ytterligare rättsliga eller admi-
nistrativa krav tillåta att reglerade marknader från andra med-
lemsstater vidtar lämpliga åtgärder inom deras territorium i
syfte att underlätta tillträdet till, och handeln på, de reglerade
marknaderna för fjärrmedlemmar eller aktörer på distans som
är etablerade inom deras territorium.
Den reglerade marknaden skall delge den behöriga myndig-
heten i sin hemmedlemsstat i vilken medlemsstat den avser att
vidta sådana åtgärder. Den behöriga myndigheten i hemmed-
lemsstaten skall inom en månad vidarebefordra dessa upplys-
ningar till den medlemsstat där den reglerade marknaden avser
att vidta sådana åtgärder.
Den behöriga myndigheten i den reglerade marknadens hem-
medlemsstat skall på begäran av den behöriga myndigheten i
värdmedlemsstaten och inom rimlig tid vidarebefordra identi-
teten för de av den reglerade marknadens medlemmar eller
deltagare som är etablerade i den medlemsstaten.
7.
Medlemsstaterna skall kräva att den reglerade marknadens
operatör regelbundet överlämnar en förteckning över sina
medlemmar och deltagare till dess behöriga myndighet.
Artikel 43
Övervakning av att den reglerade marknadens reglerföljs
och andra rättsliga förpliktelser fullgörs
1.
Medlemsstaterna skall kräva att reglerade marknader upp-
rättar och upprätthåller effektiva system och förfaranden för
regelbunden övervakning av att dess medlemmar eller deltagare
följer dess regler. Reglerade marknader skall övervaka de trans-
aktioner som deras medlemmar eller deltagare genomför i
deras system, så att överträdelser av dessa regler, otillbörliga
marknadsförhållanden eller uppförande som kan innebära
marknadsmissbruk kan upptäckas.
2.
Medlemsstaterna skall kräva att de reglerade marknader-
nas operatörer rapporterar betydande överträdelser av deras
regler, otillbörliga marknadsförhållanden eller uppförande som
kan innebära marknadsmissbruk till den reglerade marknadens
behöriga myndighet. Medlemsstaterna skall också kräva att en
reglerad marknads operatör utan dröjsmål förser den myndig-
het som är behörig för utredning och lagföring av marknads-
missbruk på den reglerade marknaden med relevanta upplys-
ningar och fullt ut stöder denna vid utredning och lagföring av
marknadsmissbruk på den reglerade marknaden eller med hjälp
av dess system.
Artikel 44
Krav på reglerade marknader om information före handel
1.
Medlemsstaterna skall, åtminstone när det gäller till han-
del upptagna aktier, kräva att de reglerade marknaderna offent-
liggör aktuella köp- och säljbud och orderdjupet vid de priser
som visas i deras system. Medlemsstaterna skall kräva att
denna information görs tillgänglig för allmänheten på rimliga
affärsmässiga villkor och fortlöpande under den tid marknader-
na normalt är öppna.
De reglerade marknaderna får på rimliga affärsmässiga villkor
och på icke diskriminerande grunder ge värdepappersföretag
som enligt artikel 27 är förpliktade att offentliggöra sina
budpriser i aktier tillträde till de funktioner de använder för
att offentliggöra den information som avses i första stycket.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/31
2.
Medlemsstaterna skall föreskriva att de behöriga myndig-
heterna på grundval av marknadsmodell, ordertyp och order-
storlek i de fall som definieras i enlighet med punkt 3 får göra
undantag från de reglerade marknadernas förpliktelse att of-
fentliggöra den information som avses i punkt 1. De behöriga
myndigheterna skall särskilt ha möjlighet att göra undantag
från denna förpliktelse när det gäller transaktioner av stor
omfattning i förhållande till den normala omfattningen av
transaktionerna för aktien eller aktiekategorin i fråga.
3.
För att sörja för att punkterna 1 och 2 tillämpas på ett
enhetligt sätt skall kommissionen i enlighet med förfarandet i
artikel 64.2 anta tillämpningsföreskrifter i fråga om
a) de köp- och säljbud eller utsedda marknadsgaranters bud,
samt det orderdjup vid dessa priser, som skall offentliggöras,
b) orderstorlek eller ordertyp för vilka kravet på information
före handel får undantas enligt punkt 2,
c) för vilken marknadsmodell kravet på information före han-
del får undantas enligt punkt 2. Detta gäller särskilt tillämp-
ningen av denna förpliktelse i fråga om handelsmetoder
som tillämpas av reglerade marknader som enligt sina regler
genomför transaktioner med hänvisning till priser som fast-
ställts utanför den reglerade marknaden eller genom perio-
diskt återkommande auktioner.
Artikel 45
Krav på reglerade marknader om information efter handel
1.
Medlemsstaterna skall åtminstone när det gäller till han-
del upptagna aktier kräva att varje reglerad marknad offentlig-
gör pris, volym och tidpunkt för de transaktioner som genom-
förts. Medlemsstaterna skall kräva att närmare uppgifter om
alla sådana transaktioner offentliggörs på rimliga affärsmässiga
villkor och i så nära realtid som möjligt.
De reglerade marknaderna får på rimliga affärsmässiga villkor
och icke-diskriminerande grunder ge värdepappersföretag som
enligt artikel 28 är förpliktade att offentliggöra närmare upp-
gifter om sina transaktioner tillträde till de funktioner de
använder för att offentliggöra den information som avses i
första stycket.
2.
Medlemsstaterna skall föreskriva att den behöriga myn-
digheten får tillåta reglerade marknader att på grundval av typ
eller storlek uppskjuta offentliggörandet av närmare uppgifter
om transaktionerna. De behöriga myndigheterna skall särskilt
ha möjlighet att tillåta att offentliggörandet skjuts upp när det
gäller transaktioner av stor omfattning i förhållande till den
normala omfattningen av transaktionerna för aktien eller aktie-
kategorin i fråga. Medlemsstaten skall kräva att den reglerade
marknaden i förväg inhämtar ett godkännande av de föreslagna
arrangemangen för ett uppskjutet offentliggörande från den
behöriga myndigheten och skall kräva att dessa arrangemang
klart och tydligt meddelas marknadsdeltagare och investerare i
allmänhet.
3.
För att se till att finansmarknaderna fungerar effektivt
och korrekt och att punkterna 1 och 2 tillämpas på ett
enhetligt sätt skall kommissionen i enlighet med förfarandet i
artikel 64.2 anta tillämpningsföreskrifter i fråga om
a) omfattningen av, och innehållet i, den information som
skall offentliggöras,
b) under vilka förutsättningar en reglerad marknad får upp-
skjuta offentliggörandet av transaktionerna och de kriterier
som skall tillämpas för att på grundval av omfattning och
aktiekategori avgöra för vilka transaktioner offentliggörandet
får skjutas upp.
Artikel 46
Bestämmelser om central motpart ochandra system för
clearing och avveckling
1.
Medlemsstaterna skall inte hindra reglerade marknader
från att träffa lämpliga överenskommelser med en central
motpart eller andra system för clearing och avveckling i en
annan medlemsstat i syfte att skapa förutsättningar för clearing
och avveckling av vissa eller samtliga transaktioner som ge-
nomförts av marknadsaktörerna i deras system.
2.
Den behöriga myndigheten för en reglerad marknad får
inte motsätta sig att en central motpart eller ett annat system
för clearing och avveckling i en annan medlemsstat utnyttjas,
om det inte kan påvisas att det nödvändigt för att den regle-
rade marknaden i fråga skall kunna fortsätta att fungera
korrekt och med beaktande av villkoren för avvecklingssystem
i artikel 34.2.
För att undvika onödig överlappning av kontrollen skall den
behöriga myndigheten beakta den övervakning/tillsyn av de
clearing- och avvecklingssystem som redan utförs av de natio-
nella centralbankerna i egenskap av tillsynsmyndigheter för
clearing- och avvecklingssystem eller av andra tillsynsmyndig-
heter med behörighet på området.
Artikel 47
Förteckning över reglerade marknader
Varje medlemsstat skall upprätta en förteckning över de regle-
rade marknader för vilka den är hemmedlemsstat och över-
sända denna till övriga medlemsstater och till kommissionen.
Varje ändring av denna förteckning skall översändas på mot-
svarande sätt. Kommissionen skall offentliggöra en förteckning
över samtliga reglerade marknader i Europeiska unionens officiella
tidning och uppdatera denna minst en gång per år. Kommis-
sionen skall också offentliggöra och uppdatera förteckningen
på sin webbplats varje gång medlemsstaterna översänder änd-
ringar av sina förteckningar.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/32
AVDELNING IV
BEHÖRIGA MYNDIGHETER
kapitel i
UTNÄMNING, BEFOGENHETER OCH PRÖVNINGSFÖRFARAN-
DEN
Artikel 48
Utnämning av behöriga myndigheter
1.
Varje medlemsstat skall utse de behöriga myndigheter
som skall fullgöra var och en av de uppgifter som föreskrivs i
de olika bestämmelserna detta direktiv. Medlemsstaterna skall
underrätta kommissionen och övriga medlemsstaters behöriga
myndigheter om vilka behöriga myndigheter som är ansvariga
för att utföra varje enskild uppgift och om eventuell uppdel-
ning av ansvaret.
2.
De behöriga myndigheter som avses i punkt 1 skall vara
offentliga myndigheter, dock utan att detta föregriper möjlig-
heten att delegera uppgifter till andra organ när en sådan
möjlighet uttryckligen föreskrivs i artiklarna 5.5, 16.3, 17.2
och 23.4.
Eventuell delegering av uppgifter till andra enheter än de
myndigheter som avses i punkt 1 får inte innefatta offentlig
myndighetsutövning eller befogenhet att göra skönsmässiga
bedömningar. Medlemsstaterna skall kräva dels att de behöriga
myndigheterna före delegeringen vidtar alla rimliga åtgärder för
att se till att det organ som uppgifterna delegeras till har
kapacitet och resurser för att i praktiken genomföra alla upp-
gifter dels att delegeringen sker endast om en tydligt fastställd
och dokumenterad ram för utförandet av varje delegerad upp-
gift har upprättats med angivande av vilka uppgifter som skall
utföras och på vilka villkor de skall utföras. Dessa villkor skall
innehålla en bestämmelse om att enheten skall agera och vara
organiserad på ett sådant sätt att intressekonflikter undviks och
att den information som erhållits vid utförandet av de delege-
rade uppgifterna inte utnyttjas på ett illojalt sätt eller för att
förhindra konkurrens. Det slutliga ansvaret för övervakningen
av att detta direktiv och alla dess tillämpningsföreskrifter följs
skall ligga hos den behöriga myndighet eller de behöriga
myndigheter som har utsetts i enlighet med punkt 1.
Medlemsstaterna skall meddela kommissionen och de behöriga
myndigheterna i de övriga medlemsstaterna alla beslut som
fattas i fråga om delegering av uppgifter, inbegripet de exakta
villkor som reglerar sådan delegering.
3.
Kommissionen skall minst en gång om året offentliggöra
en förteckning över de behöriga myndigheter som avses punk-
terna 1 och 2 i Europeiska unionens officiella tidning och konti-
nuerligt uppdatera den på sin webbplats.
Artikel 49
Samarbete mellan myndigheter i samma medlemsstat
Om en medlemsstat utser mer än en behörig myndighet för att
genomföra en bestämmelse i detta direktiv skall deras respekti-
ve uppdrag tydligt definieras och de skall ha ett nära sam-
arbete.
Varje medlemsstat skall också kräva att ett sådant samarbete
sker mellan de enligt detta direktiv behöriga myndigheterna
och de myndigheter i medlemsstaten som är ansvariga för
övervakningen av kreditinstitut och andra finansiella institut,
pensionsfonder, fondföretag, försäkrings- och återförsäkrings-
förmedlare och försäkringsföretag.
Medlemsstaterna skall kräva att de behöriga myndigheterna
utbyter all information som är nödvändig och relevant för att
de skall kunna fullgöra sina befogenheter och uppdrag.
Artikel 50
De behöriga myndigheternas befogenheter
1.
De behöriga myndigheterna skall få alla tillsyns- och
utredningsbefogenheter som den behöver för att utföra sina
uppgifter. Inom ramen för deras nationella lagstiftning skall de
utöva sådana befogenheter
a) direkt, eller
b) i samarbete med andra myndigheter, eller
c) på eget ansvar genom delegering till enheter till vilka upp-
gifter har delegerats i enlighet med artikel 48.2, eller
d) genom ansökan hos de behöriga rättsliga myndigheterna.
2.
De befogenheter som avses i punkt 1 skall utövas i
enlighet med nationell lag och omfatta åtminstone rätten att
a) få tillgång till alla dokument i vilken form som helst och
att få en kopia av det,
b) begära upplysningar från vilken person som helst och att
vid behov kalla in och fråga ut en person för att inhämta
upplysningar,
c) utföra kontroller på plats,
d) begära befintliga uppgifter om tele- och datatrafik,
e) kräva att varje form av agerande som strider mot bestäm-
melser
som
fastställts
vid
genomförandet
av
detta
direktiv upphör,
f) begära att tillgångar fryses eller beläggs med kvarstad,
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/33
g) begära tillfälligt förbud mot yrkesverksamhet,
h) begära uppgifter från revisorer för värdepappersföretag och
reglerade marknader,
i) vidta varje slag av åtgärd för att se till att värdepappers-
företag och reglerade marknader fortsätter att följa lagstift-
ningen,
j) begära att handeln med ett finansiellt instrument tillfälligt
stoppas,
k) begära att ett finansiellt instrument skall avföras från
handel, vare sig det omsätts på reglerad marknad eller
enligt andra handelsöverenskommelser,
l) överlämna ärenden till åtal,
m) ge revisorer eller sakkunniga tillstånd att utföra kontroller
eller utredningar.
Artikel 51
Administrativa sanktioner
1.
Utan att det påverkar förfarandena för återkallande av
auktorisation eller medlemsstaternas rätt att besluta om straff-
rättsliga sanktioner skall medlemsstaterna i enlighet med sin
nationella lagstiftning sörja för att lämpliga administrativa
åtgärder kan vidtas mot, eller administrativa sanktioner beslutas
för, ansvariga personer, när bestämmelser som antagits vid
genomförandet av detta direktiv inte har följts. Medlemsstater-
na skall se till att sådana åtgärder är effektiva, proportionerliga
och avskräckande.
2.
Medlemsstaterna skall fastställa de sanktioner som skall
tillämpas vid underlåtenhet att samarbeta i en utredning som
omfattas av artikel 50.
3.
Medlemsstaterna skall föreskriva att den behöriga myn-
digheten får offentliggöra varje åtgärd eller sanktion till följd av
överträdelser av de bestämmelser som antagits vid genomfö-
randet av detta direktiv, om inte offentliggörandet äventyrar
finansmarknaderna eller åsamkar de berörda parterna opropor-
tionerlig skada.
Artikel 52
Rätt att överklaga
1.
Medlemsstaterna skall se till att alla beslut som fattats
med stöd av lagar och andra författningar som har antagits i
enlighet med detta direktiv är väl underbyggda och kan prövas
i domstol. Rätt till domstolsprövning skall även finnas i det fall
att beslut om auktorisation inte har fattats inom sex månader
efter det att en ansökan som innehåller alla begärda uppgifter
har lämnats in.
2.
Medlemsstaterna skall föreskriva att ett eller flera av
följande organ, enligt vad som fastställs i nationell lagstiftning,
i konsumenternas intresse och enligt nationell lagstiftning, skall
kunna vidta åtgärder vid domstol eller behörig administrativ
myndighet för att säkerställa att de nationella bestämmelserna
för genomförandet av detta direktiv tillämpas:
a) Offentliga organ eller deras företrädare.
b) Konsumentorganisationer som har ett legitimt intresse av att
skydda konsumenterna.
c) Yrkesorganisationer som har ett legitimt intresse av att agera
för att skydda sina medlemmar.
Artikel 53
System för investerares klagomål utanför domstol
1.
Medlemsstaterna skall, där så är lämpligt genom att
använda befintliga organ, uppmuntra till upprättandet av effek-
tiva och ändamålsenliga klagomåls- och överprövningsförfaran-
den så att konsumenttvister rörande värdepappersföretags till-
handahållande av investerings- och sidotjänster kan handläggas
utanför domstol.
2.
Medlemsstaterna skall se till att lagstiftning och andra
regler inte hindrar dessa organ från att samarbeta effektivt för
att lösa gränsöverskridande tvister.
Artikel 54
Tystnadsplikt
1.
Medlemsstaterna skall föreskriva att de behöriga myndig-
heterna, alla personer som arbetar, eller har arbetat, för de
behöriga myndigheter eller organ som tilldelats uppgifter enligt
artikel 48.2 samt de revisorer och sakkunniga som har anlitats
av de behöriga myndigheterna är bundna av tystnadsplikt.
Utan att det påverkar de fall som omfattas av straffrättsliga
bestämmelser eller övriga bestämmelser i detta direktiv, får de
inte till någon person eller myndighet röja konfidentiell infor-
mation som de fått i tjänsten, utom i sammandrag eller i
sammanställning som omöjliggör identifikation av enskilda
värdepappersföretag, marknadsplatsoperatörer, reglerade mark-
nader eller någon annan person.
2.
Om ett värdepappersföretag, marknadsplatsoperatör eller
reglerad marknad har försatts i konkurs eller tvångslikviderats,
får
konfidentiell
information,
om
uppgifterna
inte
rör
tredje part, röjas i tvistemål eller handelsmål om det är
nödvändigt för att kunna driva målet.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/34
3.
De behöriga myndigheter, organ eller andra fysiska eller
juridiska personer utom behöriga myndigheter som mottar
konfidentiell information enligt detta direktiv får, utan att det
påverkar de fall som omfattas av straffrättsliga bestämmelser,
använda denna information, såvitt gäller de behöriga myndig-
heterna, enbart för utförandet av sina uppgifter och utövandet
av sina befogenheter inom räckvidden för detta direktiv, eller
såvitt gäller andra myndigheter, organ eller fysiska eller juridis-
ka personer, för det ändamål för vilket sådan information
lämnades till dem och/eller inom ramen för administrativa eller
rättsliga förfaranden som har ett samband med utövandet av
dessa befogenheter. Om den behöriga myndighet eller annan
myndighet, organ eller person som överlämnar uppgifterna ger
sitt samtycke, får den mottagande myndigheten emellertid
använda dem i andra syften.
4.
Bestämmelserna om tystnadsplikt i denna artikel skall
gälla för allt mottagande, utbyte eller förmedling av konfiden-
tiell information i enlighet med detta direktiv. Den här artikeln
skall emellertid inte hindra att de behöriga myndigheterna
utbyter eller förmedlar konfidentiell information i enlighet
med detta direktiv, och andra direktiv som är tillämpliga på
värdepappersföretag, kreditinstitut, pensionsfonder, fondföretag,
försäkrings- och återförsäkringsförmedlare, försäkringsföretag,
reglerade marknader eller marknadsplatsoperatörer, eller annars
med medgivande av den behöriga myndighet eller annan
myndighet eller ett organ eller en fysisk eller juridisk person
som meddelade informationen.
5.
Denna artikel skall inte hindra de behöriga myndigheter-
na från att i enlighet med nationell lagstiftning utbyta eller
förmedla konfidentiell information som inte har mottagits från
en annan medlemsstats behöriga myndighet.
Artikel 55
Förhållandet till revisorer
1.
Medlemsstaterna skall åtminstone föreskriva att varje
person som är auktoriserad i den mening som avses i rådets
åttonde direktiv 84/253/EEG av den 10 april 1984 om god-
kännande av personer som har ansvar för lagstadgad revision
av räkenskaper (1) och som i ett värdepappersföretag utför det
uppdrag
som
beskrivs
i
artikel
51
i
rådets
fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 om årsbokslut
i vissa typer av bolag (2), artikel 37 i direktiv 83/349/EEG eller
artikel 31 i direktiv 85/611/EEG eller varje annat uppdrag som
föreskrivs i lag, skall vara skyldig att omgående underrätta de
behöriga myndigheterna om alla uppgifter eller beslut som rör
det företag som han eller hon har fått kännedom om under
sitt uppdrag och som kan
a) utgöra en påtaglig överträdelse av lagar och andra författ-
ningar som reglerar villkoren för auktorisation eller som
särskilt reglerar värdepappersföretagens verksamhet,
b) påverka värdepappersföretagets fortsatta verksamhet, eller
c) leda till att räkenskaperna inte godkänns eller till att reser-
vationer framställs.
Denna person skall också vara skyldig att rapportera alla upp-
gifter och beslut som rör ett företag som har nära förbindelser
med det värdepappersföretag inom vilket vederbörande utför
sitt uppdrag, vilka han eller hon har fått kännedom om under
fullgörandet av en av de uppgifter som avses i första stycket.
2.
Personer som auktoriserats i den mening som avses i
direktiv 84/253/EEG, och som i god tro rapporterar sådana
uppgifter eller beslut som avses i punkt 1 till de behöriga
myndigheterna, skall inte ställas till något som helst ansvar och
avslöjandet skall inte heller utgöra en överträdelse av eventuella
restriktioner i avtal eller lagstiftning för röjande av uppgifter.
kapitel ii
SAMARBETE MELLAN BEHÖRIGA MYNDIGHETERI SKILDA
MEDLEMSSTATER
Artikel 56
Skyldighet att samarbeta
1.
Behöriga myndigheter från skilda medlemsstater skall
samarbeta med varandra då det är nödvändigt för att de under
utövandet av sina befogenheter enligt detta direktiv eller natio-
nell lagstiftning skall kunna utföra sina uppdrag enligt detta
direktiv.
De behöriga myndigheterna skall bistå behöriga myndigheter i
de andra medlemsstaterna. De skall särskilt utbyta information
och samarbeta i utrednings- eller tillsynsverksamhet.
För att underlätta och påskynda samarbetet, särskilt informa-
tionsutbytet, skall medlemsstaterna utse en enda behörig myn-
dighet som kontaktpunkt vad gäller detta direktiv. Medlemssta-
terna skall meddela kommissionen och de andra medlemssta-
terna namnen på de myndigheter som har utsetts att motta
förfrågningar om utbyte av information eller om samarbete
enligt denna punkt.
2.
När en reglerad marknad som etablerat sig i en värdmed-
lemsstat med beaktande av situationen på dess värdepappers-
marknad har kommit att få väsentlig betydelse för värdepap-
persmarknadernas funktion och skyddet av investerarna i den
värdmedlemsstaten, skall hem- och värdmedlemsstatens behö-
riga myndigheter upprätta samarbetsformer som står i propor-
tion till detta förhållande.
H1I egt l QRVL QRNUNQYXTL ³N RPN
H2I egt l RRRL QTNXNQYWXL ³N QQN d©²¥«´©¶¥´ ³¥®¡³´ 䮤²¡´ §¥®¯
eµ²¯°¡°¡²¬¡¥®´¥´³ ¯£¨ ²å¤¥´³ ¤©²¥«´©¶ RPPSOUQOeg Heut l QWXL
QWNWNRPPSL ³N QVIN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/35
3.
Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga administrativa
och organisatoriska åtgärder för att underlätta det bistånd som
föreskrivs i punkt 1.
De behöriga myndigheterna skall i samarbetet kunna använda
sina befogenheter även i fall då det uppförande som utreds inte
utgör en överträdelse av gällande bestämmelser i medlemssta-
ten i fråga.
4.
Om en behörig myndighet har goda skäl att misstänka
att enheter som inte står under dess överinseende har utfört
handlingar i en annan medlemsstat som strider mot detta
direktiv skall den anmäla detta på ett så tydligt sätt som
möjligt till den behöriga myndigheten i den andra medlems-
staten. Den senare myndigheten skall vidta lämpliga åtgärder.
Den skall underrätta den myndighet som lämnat anmälan om
resultatet av åtgärden och, i den mån det är möjligt, om hur
ärendet utvecklas i stort. Denna punkt skall inte innebära att
de befogenheter som tilldelats den behöriga myndighet som
har översänt informationen åsidosätts.
5.
För att sörja för att punkt 2 tillämpas på ett enhetligt sätt
får kommissionen i enlighet med förfarandet i artikel 64.2 anta
tillämpningsföreskrifter som fastställer de kriterier enligt vilka
en reglerad marknads verksamhet i en värdmedlemsstat kan
anses vara av väsentlig betydelse för värdepappersmarknadernas
funktion och för skyddet av investerarna i den värdmedlems-
staten.
Artikel 57
Samarbete avseende tillsynsverksamhet, kontroll på plats
eller vid utredningar
Den behöriga myndigheten i en medlemsstat kan begära att
den behöriga myndigheten i en annan medlemsstat samarbetar
beträffande tillsynsverksamhet, eller i samband med en kontroll
på plats eller en utredning. När det rör sig om värdepappers-
företag som är fjärrmedlemmar på reglerad marknad får den
behöriga myndigheten för den reglerade marknaden välja att
vända sig direkt till dessa, varvid den vederbörligen skall
informera den i hemmedlemsstaten behöriga myndigheten för
denna fjärrmedlem.
I det fall en behörig myndighet får en begäran om en kontroll
på plats eller en utredning skall den, inom ramen för sina
befogenheter
a) själva utföra kontrollerna eller utredningarna, eller
b) ge de myndigheter som har begärt kontrollerna eller utred-
ningarna tillstånd att utföra dem, eller
c) ge revisorer eller sakkunniga tillstånd att utföra kontrollerna
eller utredningarna.
Artikel 58
Informationsutbyte
1.
De behöriga myndigheter som i överensstämmelse med
artikel 56.1 har utsetts till kontaktpunkter vad gäller detta
direktiv skall omedelbart förse varandra med de upplysningar
som erfordras för att de, i egenskap av behöriga myndigheter
som utsetts i enlighet med artikel 48.1, skall kunna utföra sina
uppgifter i överensstämmelse med de bestämmelser som har
antagits enligt detta direktiv.
De behöriga myndigheter som utbyter information med andra
behöriga myndigheter i enlighet med detta direktiv får samti-
digt med meddelandet ange att sådan information inte får röjas
utan deras uttryckliga samtycke, och då endast i det syfte till
vilket den myndighet som tillhandahöll informationen har givit
sitt samtycke.
2.
De behöriga myndigheter som har utsetts till kontakt-
punkter får vidarebefordra sådan information som mottagits i
enlighet med punkt 1 och artiklarna 55 och 63 till sådana
myndigheter som avses i artikel 49. De får inte vidarebefordra
informationen till andra organ eller fysiska eller juridiska
personer utan uttryckligt samtycke från de behöriga myndig-
heter som har överlämnat informationen och endast för de
ändamål för vilka dessa myndigheter gav sitt samtycke, med
undantag för vederbörligen motiverade fall. I sådana fall skall
kontaktpunkten omedelbart underrätta den kontaktpunkt som
överlämnat informationen.
3.
De myndigheter som avses i artikel 49 och andra organ
eller fysiska eller juridiska personer som mottar konfidentiell
information i enlighet med punkt 1 i denna artikel, eller i
enlighet med artiklarna 55 och 63, får endast använda dem för
att genomföra sina uppgifter, bland annat i följande fall:
a) För att kontrollera att villkoren för att värdepappersföretag
skall få starta verksamhet är uppfyllda och för att underlätta
gruppbaserad eller icke gruppbaserad övervakning av sådan
verksamhet, särskilt med avseende på kapitalkrav enligt
direktiv 93/6/EEG, förfaranden för administration och redo-
visning samt mekanismer för internkontroll.
b) För att övervaka att handelsplatserna fungerar väl.
c) För att besluta om påföljder.
d) Vid administrativa överklaganden av beslut som fattats av de
behöriga myndigheterna.
e) Vid domstolsförfaranden som har inletts i enlighet med
artikel 52.
f) Inom ramen för det system för investerares klagomål utan-
för domstol som föreskrivs i artikel 53.
4.
Kommissionen får i enlighet med förfarandet i artikel 64.2
anta tillämpningsföreskrifter om förfaranden för informations-
utbyte mellan behöriga myndigheter.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/36
5.
Den här artikeln samt artiklarna 54 och 63 skall inte
hindra en behörig myndighet att till centralbankerna, Euro-
peiska centralbankssystemet och Europeiska centralbanken i
deras egenskap av monetära myndigheter och, där så är
lämpligt, till andra offentliga myndigheter med ansvar för att
övervaka betalnings- och avvecklingssystem överlämna konfi-
dentiell information som skall användas för att de skall kunna
fullgöra sina uppgifter; dessa myndigheter eller organ skall inte
heller hindras från att meddela de behöriga myndigheterna de
uppgifter dessa eventuellt behöver för att utföra sina uppgifter
enligt detta direktiv.
Artikel 59
Vägran att samarbeta
En behörig myndighet får vägra att tillmötesgå en begäran om
samarbete vid genomförandet av en utredning, kontroll på
plats eller tillsynsverksamhet enligt artikel 57 eller att utbyta
information enligt artikel 58 endast om
a) en sådan utredning eller kontroll på plats, tillsynsverksam-
het eller ett sådant informationsutbyte negativt kan påverka
den aktuella statens suveränitet, säkerhet eller allmänna
ordning,
b) rättsliga förfaranden i fråga om samma gärningar och
personer redan har inletts inför myndigheterna i den aktu-
ella medlemsstaten,
c) ett slutligt avgörande redan har meddelats mot samma
person för samma gärningar i den berörda medlemsstaten.
När den behöriga myndigheten har för avsikt att inte till-
mötesgå en sådan begäran skall denna underrätta den behöriga
myndighet som lämnat begäran om detta och lämna så full-
ständig information som möjligt.
Artikel 60
Samråd mellan myndigheter före beviljande av auktorisa-
tion
1.
Samråd skall ske med de behöriga myndigheterna i den
andra berörda medlemsstaten före beviljande av auktorisation
till ett värdepappersföretag som är
a) dotterföretag till ett värdepappersföretag eller kreditinstitut
som auktoriserats i en annan medlemsstat, eller
b) dotterföretag till moderföretaget till ett värdepappersföretag
eller kreditinstitut som auktoriserats i en annan medlems-
stat, eller
c) kontrollerat av samma fysiska eller juridiska personer som
kontrollerar ett värdepappersföretag eller kreditinstitut som
auktoriserats i en annan medlemsstat.
2.
Samråd skall ske med de behöriga myndigheterna i den
medlemsstat som är ansvariga för tillsynen av kreditinstitut
eller försäkringsföretag före beviljande av auktorisation till ett
värdepappersföretag som är
a) dotterföretag till ett kreditinstitut eller försäkringsföretag
som auktoriserats i gemenskapen, eller
b) dotterföretag till moderföretaget till ett kreditinstitut eller
försäkringsföretag som auktoriserats i gemenskapen, eller
c) ett företag som är kontrollerat av samma fysiska eller
juridiska personer som kontrollerar ett kreditinstitut eller
försäkringsföretag som auktoriserats i gemenskapen.
3.
De behöriga myndigheter som avses i punkterna 1 och 2
skall särskilt samråda med varandra vid bedömningen av aktie-
ägarnas eller medlemmarnas lämplighet, samt anseende och
erfarenhet vad gäller personer som leder förvaltningen av ett
annat företag inom samma koncern. De skall utbyta all den
information om aktieägarnas eller medlemmarnas lämplighet,
samt anseende och erfarenhet vad gäller personer som leder
verksamheten, som är relevant för andra berörda behöriga
myndigheter vid beviljande av auktorisation eller vid den
fortlöpande bedömningen av hur villkoren för verksamheten
uppfylls.
Artikel 61
Värdmedlemsstaternas befogenheter
1.
Värdmedlemsstaten får för statistiska ändamål kräva att
värdepappersföretag med filialer inom landets territorium läm-
nar periodiska rapporter om filialernas verksamhet.
2.
Vid fullgörandet av sina skyldigheter enligt detta
direktiv får värdmedlemsstaterna kräva att filialer till värde-
pappersföretag tillhandahåller den information som behövs för
övervakningen av att de följer de normer i värdlandet som är
tillämpliga på dem i de fall som avses i artikel 32.7. Dessa
krav får dock inte vara strängare än dem som samma med-
lemsstat ställer på etablerade företag för att kontrollera att
dessa normer följs.
Artikel 62
Försiktighetsåtgärder som värdmedlemsstaten är skyldig
att vidta
1.
Om den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten har
tydliga och påvisbara grunder för att anta att ett värdepappers-
företag som är verksamt inom dess territorium enligt friheten
att tillhandahålla tjänster inte uppfyller sina förpliktelser enligt
de bestämmelser som har antagits i enlighet med detta direktiv,
eller att ett värdepappersföretag som har en filial inom dess
territorium inte uppfyller sina förpliktelser enligt bestämmelser
som har antagits i enlighet med detta direktiv och enligt vilka
den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten inte tilldelas
befogenheter, skall den meddela dessa undersökningsresultat till
den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/37
Om värdepappersföretaget fortsätter att handla på ett sätt som
tydligt skadar värdmedlemsstatens investerares intressen eller
leder till att marknaderna inte fungerar korrekt, trots de
åtgärder som vidtagits av den behöriga myndigheten i hem-
medlemsstaten, eller på grund av att åtgärderna visar sig vara
otillräckliga, skall den behöriga myndigheten i värdmedlems-
staten efter att ha informerat den behöriga myndigheten i
hemmedlemsstaten vidta lämpliga åtgärder för att skydda inve-
sterarna och se till att marknaderna fungerar väl. Detta skall
inbegripa möjligheten att hindra värdepappersföretag som bry-
ter mot bestämmelserna från att inleda fler transaktioner inom
medlemsstatens territorium. Kommissionen skall omgående in-
formeras om sådana åtgärder.
2.
Om en värdmedlemsstats behöriga myndigheter påvisar
att ett värdepappersföretag som har en filial inom landets
territorium bryter mot de lagar eller andra författningar som
har antagits där i enlighet med de bestämmelser i detta
direktiv genom vilka landets behöriga myndigheter tilldelas
befogenheter, skall dessa myndigheter kräva att det berörda
värdepappersföretaget upphör att bryta mot bestämmelserna.
Om det berörda värdepappersföretaget inte vidtar erforderliga
åtgärder skall de behöriga myndigheterna i värdmedlemsstaten
vidta alla lämpliga åtgärder för att sörja för att det berörda
värdepappersföretaget upphör att bryta mot bestämmelserna.
Hemmedlemsstatens behöriga myndigheter skall underrättas
om de åtgärder som vidtas.
Om värdepappersföretaget trots att värdmedlemsstaten vidtagit
åtgärder fortsätter att bryta mot de bestämmelser i lagar och
andra författningar enligt första stycket som gäller i värdmed-
lemsstaten, får denna, efter att ha underrättat hemmedlemssta-
tens behöriga myndigheter, vidta lämpliga åtgärder för att
hindra eller bestraffa ytterligare överträdelser och om så är
nödvändigt förhindra att värdepappersföretaget inleder fler
transaktioner inom dess territorium. Kommissionen skall om-
gående informeras om sådana åtgärder.
3.
Om den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten för
en reglerad marknad eller MTF-plattform har tydliga och
påvisbara grunder för att anta att denna reglerade marknad
eller MTF-plattform inte uppfyller sina förpliktelser enligt de
bestämmelser som har antagits i enlighet detta direktiv, skall
den meddela detta till den behöriga myndigheten i den regle-
rade marknadens eller MTF-plattformens hemmedlemsstat.
Om den reglerade marknaden eller MTF-plattformen fortsätter
att handla på ett sätt som tydligt skadar värdmedlemsstatens
investerares intressen eller leder till att marknaderna inte kan
fungera korrekt, trots de åtgärder som vidtagits av den behö-
riga myndigheten i hemmedlemsstaten, eller på grund av att
åtgärderna visar sig vara otillräckliga, skall den behöriga myn-
digheten i värdmedlemsstaten, efter att ha informerat den
behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten, vidta lämpliga
åtgärder för att skydda investerarna och se till att marknaderna
fungerar väl. Detta skall inbegripa möjligheten att hindra den
reglerade marknaden eller MTF-plattformen från att ge i värd-
medlemsstaten etablerade medlemmar på distans eller aktörer
på distans tillgång till dess funktioner. Kommissionen skall
omgående informeras om sådana åtgärder.
4.
Varje åtgärd enligt punkterna 1, 2 eller 3 som omfattar
sanktioner för eller begränsningar av ett värdepappersföretags
eller en reglerad marknads verksamhet skall vederbörligen
motiveras och meddelas det berörda värdepappersföretaget eller
den reglerade marknaden.
kapitel iii
SAMARBETE MED TREDJE LAND
Artikel 63
Informationsutbyte med tredje land
1.
Medlemsstaterna får sluta samarbetsavtal om informa-
tionsutbyte med de behöriga myndigheterna i tredje land en-
dast om den utlämnade informationen omfattas av garantier
om tystnadsplikt som minst motsvarar dem som krävs i
artikel 54. Detta informationsutbyte måste vara avsett för
fullgörande av dessa behöriga myndigheters uppgifter.
Medlemsstaterna får överföra personuppgifter till tredje land i
enlighet med bestämmelserna i kapitel IV i direktiv 95/46/EG.
Medlemsstaterna får också sluta samarbetsavtal om informa-
tionsutbyte med tredje lands behöriga myndigheter, organ och
fysiska eller juridiska personer som ansvarar för
i) tillsynen över kreditinstitut, andra finansiella institut, försäk-
ringsföretag och finansiella marknader,
ii) värdepappersföretags likvidation och konkurs eller liknande
förfaranden,
iii) obligatorisk revision av värdepappersföretags och andra
finansiella instituts, kreditinstituts och försäkringsföretags
räkenskaper vid fullgörandet av sina tillsynsuppgifter, eller
som förvaltar ersättningssystem vid fullgörandet av sina
uppgifter,
iv) tillsyn över organ som är inblandade i värdepappersföretags
likvidation och konkurs eller liknande förfaranden,
v) tillsyn över personer med uppdrag att utföra obligatorisk
revision av räkenskaperna hos försäkringsföretag, kreditin-
stitut, värdepappersföretag och andra finansiella institut.
endast om den utlämnade informationen omfattas av garantier
om tystnadsplikt som minst motsvarar dem som krävs i
artikel 54. Detta informationsutbyte måste vara avsett för
fullgörande av dessa myndigheters och organs eller fysiska eller
juridiska personers uppgifter.
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/38
2.
Om informationen härrör från en annan medlemsstat får
de inte röjas utan uttryckligt samtycke från de behöriga myn-
digheter som har lämnat ut den och endast i de syften till vilka
dessa myndigheter lämnat sitt samtycke. Samma bestämmelse
gäller för information som lämnas av behöriga myndigheter i
tredje länder.
AVDELNING V
SLUTBESTÄMMELSER
Artikel 64
Kommittéförfarande
1.
Kommissionen skall biträdas av Europeiska värdepappers-
kommittén,
som
inrättades
genom
kommissionens
beslut 2001/528/EG (1) (nedan kallad
”kommittén”).
2.
När det hänvisas till denna punkt skall artiklarna 5 och 7
i beslut 1999/468/EG tillämpas, med beaktande av bestämmel-
serna i artikel 8 i det beslutet, förutsatt att de genomföran-
deåtgärder som har antagits i enlighet med det förfarandet inte
leder till att väsentliga bestämmelser i detta direktiv ändras.
Den tid som avses i artikel 5.6 i beslut 1999/468/EG skall vara
till tre månader.
3.
Utan att det påverkar redan antagna genomförandeåtgär-
der skall detta direktivs bestämmelser om antagande av teknis-
ka bestämmelser och beslut enligt punkt 2 upphöra att gälla
fyra år efter det att direktivet trätt i kraft. På förslag från
kommissionen får Europaparlamentet och rådet förnya ifråga-
varande bestämmelser i enlighet med förfarandet i artikel 251 i
fördraget och de skall i detta syfte göra en översyn av
bestämmelserna innan perioden löpt ut.
Artikel 65
Rapporter och översyn
1.
Senast den... (*) skall kommissionen, på grundval av of-
fentliga samråd och diskussioner med behöriga myndigheter,
rapportera till Europaparlamentet och rådet om en eventuell
utvidgning av direktivets krav vad avser att före och efter
handel lämna information om transaktioner som avser andra
former av finansiella instrument än aktier.
2.
Senast den
… (**) skall kommissionen lägga fram en rap-
port för Europaparlamentet och rådet om tillämpningen av
artikel 27.
3.
Senast den... (***) skall kommissionen, på grundval av
offentliga samråd och diskussioner med behöriga myndigheter,
rapportera till parlamentet och rådet om följande:
a) Lämpligheten av att behålla undantaget i artikel 2.1k för
företag vars huvudsakliga verksamhet består i att handla
med råvaruderivat för egen räkning.
b) Innehåll i och utformning av rimliga krav för auktorisation
och tillsyn av t.ex. värdepappersföretag i detta direktivs
mening.
c) Lämpligheten av regler för att utse anknutna ombud för
tillhandahållande av investeringstjänster och/eller utförande
av investeringsverksamhet, särskilt avseende tillsyn över
dem.
d) Lämpligheten av att behålla undantaget i artikel 2.1i.
4.
Senast den... (****) skall kommissionen för Europaparla-
mentet och rådet lägga fram en lägesrapport om avlägsnandet
av de hinder som kan förhindra en sammanställning och
offentliggörande på europeisk nivå av den information som
handelsplatserna är skyldiga att offentliggöra.
5.
Kommission får på grundval av de rapporter som anges i
punkterna 1
–4 lägga fram förslag till ändringar av detta direkt-
iv.
6.
Senast den... (*****) skall kommissionen, mot bakgrund av
diskussionerna med behöriga myndigheter, för Europaparla-
mentet och rådet lägga fram en rapport om lämpligheten av
att behålla kraven på ansvarsförsäkring som gäller för mellan-
händer enligt gemenskapslagstiftningen.
Artikel 66
Ändring av direktiv 85/611/EEG
Artikel 5.4 i direktiv 85/611/EEG skall ersättas med följande:
”4.
Artikel 2.2 och artiklarna 12, 13 och 19 i Europa-
parlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den... (1)
om marknader för finansiella instrument (*) skall tillämpas
på förvaltningsbolags tillhandahållande av de tjänster som
avses i punkt 3 i denna artikel.
(1) Publikationsbyrån fyller i hänvisningen till detta direktiv.
(*) EUT L.
”
H1I egt l QYQL QSNWNRPPQL ³N TUN
HJI R å² ¥¦´¥² ¤¥´ ¡´´ ¤¥´´¡ ¤©²¥«´©¶ ´²ä´´ © «²¡¦´N
HJJI s¥®¡³´ S å² ¥¦´¥² ¤¥´ ¡´´ ¤¥´´¡ ¤©²¥«´©¶ ´²ä´´ © «²¡¦´N
HJJJI s¥®¡³´ SP 审¤¥² ¥¦´¥² ¤¥´ ¡´´ ¤¥´´¡ ¤©²¥«´©¶ ´²ä´´ © «²¡¦´N
HJJJJI SP 审¤¥² ¥¦´¥² ¤¥´ ¡´´ ¤¥´´¡ ¤©²¥«´©¶ ´²ä´´ © «²¡¦´N
HJJJJJI Q å² ¥¦´¥² ¤¥´ ¡´´ ¤¥´´¡ ¤©²¥«´©¶ ´²ä´´ © «²¡¦´N
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/39
Artikel 67
Ändring av direktiv 93/6/EEG
Direktiv 93/6/EEG skall ändras enligt följande:
1) Artikel 2.2 ersätts med följande:
”2. värdepappersföretag: institut som motsvarar definitionen
i
artikel
4.1
i
Europaparlamentets
och
rådets
direktiv 2004/39/EG av den... (1) om marknaden för
finansiella instrument (*) vilka är underkastade de krav
som de åläggs genom samma direktiv, utom
a) kreditinstitut,
b) lokala företag enligt definitionen i punkt 20, och
c) företag som endast är auktoriserade att tillhandahålla
investeringsrådgivning och/eller ta emot eller vidare-
befordra order från investerare utan att i något av
dessa fall inneha medel eller värdepapper som tillhör
företagets kunder och som därför aldrig står i skuld
gentemot kunderna.
(1) Publikationsbyrån fyller i hänvisningen till detta direktiv.
(*) EUT L.
”
2) Artikel 3.4 skall ersättas med följande:
”4.
De företag som avses i artikel 2.2 b skall ha ett
startkapital på 50 000 euro om de åtnjuter rätt till etabler-
ing eller frihet att tillhandahålla tjänster i enlighet med
artiklarna 31 eller 32 i direktiv 2004/39/EG.
”
3) I artikel 3 skall följande punkter föras in:
”4a.
I avvaktan på översyn av direktiv 93/6/EG skall de
företag som avses i artikel 2.2 c ha
a) ett startkapital på 50 000 euro, eller
b) en ansvarsförsäkring som gäller gemenskapens hela terri-
torium, eller någon annan form av jämförbar garanti
mot skadeståndsansvar på grund av fel eller försumlighet
i verksamheten, som uppgår till minst 1 000 000 euro
för varje skadeståndskrav och till minst 1 500 000 euro
per år för samtliga skadeståndskrav, eller
c) en kombination av startkapital och ansvarsförsäkring i
en form som ger ett skydd motsvarande punkterna a
eller b.
Beloppen i punkt 2 i denna punkt skall regelbundet ses
över av kommissionen i enlighet, och samtidigt, med den
översyn som skall göras enligt artikel 4.7 i Europaparlamen-
tets
och
rådets
direktiv
2002/92/EG
av
den 9 december 2002 om försäkringsförmedling (*), så att
hänsyn kan tas till förändringar i det europeiska konsu-
mentprisindex som offentliggörs av Eurostat.
4b.
När ett värdepappersföretag som avses i artikel 2.2 c
också är registrerat enligt direktiv 2002/92/EG skall det
uppfylla det krav som fastställs i artikel 4.3 i det direktivet
och dessutom skall det ha
a) ett startkapital på 25 000 euro, eller
b) en ansvarsförsäkring som gäller gemenskapens hela terri-
torium, eller någon annan form av jämförbar garanti
mot skadeståndsansvar på grund av fel eller försumlighet
i verksamheten, som uppgår till minst 500 000 euro för
varje skadeståndskrav och till minst 750 000 euro per år
för samtliga skadeståndskrav, eller
c) en kombination av startkapital och ansvarsförsäkring i
en form som ger ett skydd motsvarande punkterna a
eller b.
(*) EGT L 9, 15.1.2003, s. 3.
”
Artikel 68
Ändring av direktiv 2000/12/EG
Bilaga
I till direktiv 2000/12/EG skall ändras på följande
sätt:
I slutet av bilaga I skall följande mening läggas till:
”För de tjänster och sådan verksamhet som anges i
avsnitt A och B i bilaga I till Europaparlamentets och
rådets direktiv 2004/39/EG av den... (1) om marknader för
finansiella instrument (*) när hänvisning till de finansiella
instrument som avses i avsnitt C i bilaga I till det direktivet
gäller ömsesidigt erkännande i enlighet med detta direktiv.
(1) Publikationsbyrån fyller i hänvisningen till detta direktiv.
(*) EUT L.
”
Artikel 69
Upphävande av direktiv 93/22/EEG
Rådets direktiv 93/22/EEG skall upphöra att gälla från och
med den... (*). Hänvisningar till direktiv 93/22/EEG skall förstås
som hänvisningar till det här direktivet. Hänvisningar till
termer som definieras i eller till artiklar i direktiv 93/22/EEG
skall förstås som hänvisningar till en likvärdig term som
definieras i eller till en artikel i detta direktiv.
HJI RT 审¤¥² ¥¦´¥² ¤¥´ ¡´´ ¤¥´´¡ ¤©²¥«´©¶ ´²ä´´ © «²¡¦´N
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/40
Artikel 70
Införlivande i nationell lagstiftning
Medlemsstaterna skall anta de lagar och andra författningar
som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast... (*). De
skall genast informera kommissionen om detta.
När medlemsstaterna antar dessa åtgärder skall de innehålla en
hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvis-
ning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvis-
ningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.
Artikel 71
Övergångsbestämmelser
1.
Värdepappersföretag som senast... (*) redan har beviljats
auktorisation i sin hemmedlemsstat för tillhandahållande av
investeringstjänster skall anses vara auktoriserade enligt detta
direktiv, om det i lagstiftningen i denna medlemsstat föreskrivs
att de för att få inleda sådan verksamhet måste uppfylla villkor
likvärdiga med kraven i artiklarna 9
–14.
2.
En reglerad marknad eller marknadsplatsoperatör som
senast... (*) redan har beviljats auktorisation i sin hemmedlems-
stat skall anses vara vederbörligen auktoriserad enligt detta
direktiv, om det i lagstiftningen i denna medlemsstat föreskrivs
att den reglerade marknaden respektive marknadsplatsoperatö-
ren måste uppfylla villkor likvärdiga med dem i avdelning III.
3.
Anknutna ombud som redan införts i ett offentligt
register senast den... (*) skall anses vara registrerade enligt detta
direktiv, om det i lagstiftningen i denna medlemsstat föreskrivs
att anknutna ombud måste uppfylla villkor likvärdiga med
kraven i artikel 23.
4.
Upplysningar som översänts senast den... (*), i enlighet
med artiklarna 17, 18 eller 30 i direktiv 93/22/EEG, skall
anses ha översänts i enlighet med artiklarna 31 och 32 i det
här direktivet.
5.
Alla existerande system som omfattas av definitionen av
en MTF-plattform och som drivs av en marknadsplatsoperatör
på en reglerad marknad skall auktoriseras som MTF-plattform
på begäran marknadsplatsoperatören på den reglerade markna-
den, förutsatt att den uppfyller regler som motsvarar detta
direktivs regler om auktorisation och drift av en MTF-plattform
och förutsatt att denna begäran görs senast den... (**)
6.
Värdepappersföretag får fortsätta behandla befintliga pro-
fessionella kunder som sådana under förutsättning att de har
kategoriserats av värdepappersföretaget på grundval av en till-
räcklig bedömning av kundens sakkunskap, erfarenhet, och
kännedom som ger en rimlig försäkran, mot bakgrund av
transaktionens eller tjänstens art, om att kunden kan fatta
sina egna investeringsbeslut och förstår riskerna som är för-
knippade med dessa. Dessa värdepappersföretag skall informera
sina kunder om villkoren som fastställts i direktivet för kate-
goriseringen av kunder.
Artikel 72
Ikraftträdande
Detta direktiv träder i kraft samma dag som det offentliggörs i
Europeiska unionens officiella tidning.
Artikel 73
Adressater
Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.
Utfärdat i Strasbourg den april 2004
På Europaparlamentets vägnar
pN cox
Ordförande
På rådets vägnar
dN roche
Ordförande
HJI RT 审¤¥² ¥¦´¥² ¤¥´ ¡´´ ¤¥´´¡ ¤©²¥«´©¶ ´²ä´´ © «²¡¦´N
HJJI TR 审¤¥² ¥¦´¥² ¤¥´ ¡´´ ¤¥´´¡ ¤©²¥«´©¶ ´²ä´´ © «²¡¦´N
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/41
BILAGA I
FÖRTECKNING ÖVER TJÄNSTER, VERKSAMHETER OCH FINANSIELLA INSTRUMENT
a¶³®©´´ a
Investeringstjänster och investeringsverksamhet
QN
m¯´´¡§¡®¤¥ ¯£¨ ¶©¤¡²¥¢¥¦¯²¤²¡® ¡¶ ¯²¤¥² ¢¥´²ä¦¦¡®¤¥ ¥´´ ¥¬¬¥² ¦¬¥²¡ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´N
RN
u´¦ö²¡®¤¥ ¡¶ ¯²¤¥² °å «µ®¤¥²³ µ°°¤²¡§N
SN
h¡®¤¥¬ ¦ö² ¥§¥® ²ä«®©®§N
TN
p¯²´¦ö¬ª¦ö²¶¡¬´®©®§N
UN
i®¶¥³´¥²©®§³²å¤§©¶®©®§N
VN
g¡²¡®´©¶¥²«³¡¨¥´ ¦ö² ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´ ¯£¨O¥¬¬¥² °¬¡£¥²©®§ ¡¶ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´ °å §²µ®¤¶¡¬ ¡¶ ¥´´ ¦¡³´
å´¡§¡®¤¥N
WN
p¬¡£¥²©®§ ¡¶ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´ µ´¡® ¦¡³´ å´¡§¡®¤¥N
XN
d²©¦´ ¡¶ µ¬´©¬¡´¥²¡¬¡ ¨¡®¤¥¬³°¬¡´´¦¯²¡² HmtfM°¬¡´´¦¯²¡²IN
a¶³®©´´ b
Sidotjänster
QN
fö²¶¡²©®§ ¯£¨ ¨¡®¤¨¡¶¡®¤¥ ¡¶ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´ ¦ö² «µ®¤¥²³ ²ä«®©®§L ¢¬¡®¤ ¡®®¡´ ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¶¡²©®§ ¯£¨
¬©«®¡®¤¥ ´ªä®³´¥²L ¥¸¥°¥¬¶©³ ¨¡®¤¨¡¶¡®¤¥ ¡¶ «¯®´¡®´¡ ¥¤¥¬O¦©®¡®³©¥¬¬¡ ³ä«¥²¨¥´¥²N
RN
l䮡®¤¥ ¡¶ «²¥¤©´ ¥¬¬¥² ¬å® ´©¬¬ ¥® ©®¶¥³´¥²¡²¥ ¦ö² ¡´´ §ö²¡ ¤¥´ öª¬©§´ ¦ö² ¤¥®®¥ ¡´´ §¥®¯¦ö²¡ ¥® ´²¡®³¡«´©¯® © ¥´´
¥¬¬¥² ¦¬¥²¡ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´L ®ä² ¤¥´ ¦ö²¥´¡§ ³¯ §¥² «²¥¤©´¥® ¥¬¬¥² ¬å®¥´ ¤¥¬´¡² © ´²¡®³¡«´©¯®¥®N
SN
r大©¶®©®§ ´©¬¬ ¦ö²¥´¡§ ¯ «¡°©´¡¬³´²µ«´µ²L ¦ö²¥´¡§³³´²¡´¥§© ¯£¨ ¬©«®¡®¤¥ ¦²å§¯² ³¡´ ²å¤§©¶®©®§ ¯£¨ ´ªä®³´¥² ¶©¤
¦µ³©¯®¥² ¯£¨ ¦ö²¥´¡§³µ°°«ö°N
TN
v¡¬µ´¡´ªä®³´¥² ¯ ¤¥³³¡ ¨¡² ³¡¢¡®¤ ¥¤ ©®¶¥³´¥²©®§³´ªä®³´¥²N
UN
i®¶¥³´¥²©®§³M ¯£¨ ¦©®¡®³¡®¡¬¹³ ³¡´ ¡®¤²¡ ¦¯²¥² ¡¶ ¡¬¬ä®®¡ ²¥«¯¥®¤¡´©¯®¥² ²ö²¡®¤¥ ¨¡®¤¥¬ ¥¤ ¦©®¡®³©¥¬¬¡
©®³´²µ¥®´N
VN
tªä®³´¥² © ³¡¢¡®¤ ¥¤ §¡²¡®´©§©¶®©®§N
WN
i®¶¥³´¥²©®§³´ªä®³´¥² ¯£¨ ©®¶¥³´¥²©®§³¶¥²«³¡¨¥´ ³¡´ ³©¤¯´ªä®³´¥² ¡¶ ¤¥® ´¹° ³¯ ¡®§¥³ © ¡¶³®©´´ a ¥¬¬¥² b © b©¬¡§¡ i
³¯ ¡¶³¥² ¤¥ µ®¤¥²¬©§§¡®¤¥ ¤¥²©¶¡´ ³¯ ¡®§¥³ © ¡¶³®©´´ c
– °µ®«´¥²®¡ UL VL W ¯£¨ QP – © ³¡¢¡®¤ ¥¤
´©¬¬¨¡®¤¡¨å¬¬¡®¤¥´ ¡¶ ©®¶¥³´¥²©®§³
‑ ¥¬¬¥² ³©¤¯´ªä®³´¥²N
a¶³®©´´ c
Finansiella instrument
QN
Ö¶¥²¬å´¢¡²¡ ¶ä²¤¥°¡°°¥²N
RN
p¥®®©®§¡²«®¡¤³©®³´²µ¥®´N
SN
a®¤¥¬¡² © ¦ö²¥´¡§ ¦ö² «¯¬¬¥«´©¶¡ ©®¶¥³´¥²©®§¡²N
TN
o°´©¯®¥²L ´¥²©®³«¯®´²¡«´L ³·¡°°¡²L ²ä®´¥³ä«²©®§³¡¶´¡¬ ¯£¨ ¶¡²ª¥ ¡®®¡´ ¤¥²©¶¡´«¯®´²¡«´ ³¯ ¡¶³¥² ¶ä²¤¥°¡°°¥²L
¶¡¬µ´¯²L ²ä®´¯² ¥¬¬¥² ¡¶«¡³´®©®§¡²L ¥¬¬¥² ¡®¤²¡ ¤¥²©¶¡´©®³´²µ¥®´L ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®¤¥¸ ¥¬¬¥² ¦©®¡®³©¥¬¬¡ å´´ ³¯ «¡®
¡¶¶¥£«¬¡³ ¦¹³©³«´ ¥¬¬¥² «¯®´¡®´N
UN
o°´©¯®¥²L ´¥²©®³«¯®´²¡«´L ³·¡°°¡²L ²ä®´¥³ä«²©®§³¡¶´¡¬ ¯£¨ ¶¡²ª¥ ¡®®¡´ ¤¥²©¶¡´«¯®´²¡«´ ³¯ ¡¶³¥² ²å¶¡²¯²L ³¯
å³´¥ ¡¶¶¥£«¬¡³ «¯®´¡®´ ¥¬¬¥² «¡® ¡¶¶¥£«¬¡³ «¯®´¡®´ °å ¥® ¡¶ °¡²´¥²®¡³ ¢¥§ä²¡® H°å §²µ®¤ ¡¶ ¥´´ ¡®®¡´ ³«ä¬ ä®
µ´¥¢¬©¶¥® ¢¥´¡¬®©®§ ¥¬¬¥² ®å§¯® ¡®®¡® ¨ä®¤¥¬³¥ ³¯ ¬¥¤¥² ´©¬¬ «¯®´²¡«´¥´³ µ°°¨ö²¡®¤¥IN
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/42
VN
o°´©¯®¥²L ´¥²©®³«¯®´²¡«´L ³·¡°°¡² ¯£¨ ¶¡²ª¥ ¡®®¡´ ¤¥²©¶¡´«¯®´²¡«´ ³¯ ¡¶³¥² ²å¶¡²¯² ³¯ «¡® ¡¶¶¥£«¬¡³ ¦¹³©³«´
¦ö²µ´³¡´´ ¡´´ ¤¥ ¨¡®¤¬¡³ °å ¥® ²¥§¬¥²¡¤ ¡²«®¡¤ ¯£¨O¥¬¬¥² ¥® mtfM°¬¡´´¦¯²N
WN
o°´©¯®¥²L ´¥²©®³«¯®´²¡«´L ³·¡°°¡²L ´¥²©®¥² ¯£¨ ¶¡²ª¥ ¡®®¡´ ¤¥²©¶¡´«¯®´²¡«´ ³¯ ¡¶³¥² ²å¶¡²¯²L ³¯ «¡® ¡¶¶¥£«¬¡³
¦¹³©³«´ ¯ ©®§¥´ ¡®®¡´ ¡®§¥³ © c °µ®«´ V ¯£¨ ³¯ ©®´¥ ä² ¦ö² «¯¥²³©¥¬¬¡ 䮤¡å¬L ³¯ ¡®³¥³ ¨¡ ¥§¥®³«¡°¥²
³¯ ¡®¤²¡ ¤¥²©¶¡´ ´©¬¬ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´L ¥¤ µ´§å®§³°µ®«´ ¦²å® ¢¬¡®¤ ¡®®¡´ ¯ £¬¥¡²©®§ ¯£¨ ¡¶¶¥£«¬©®§ ³«¥²
¶©¡ ¥²«ä®¤¡ ¡¶¶¥£«¬©®§³¯²§¡®©³¡´©¯®¥²L ¥¬¬¥² ¯ ¤¥ ä² ¦ö²¥å¬ ¦ö² ²¥§¥¬ä³³©§¡ ¡²§©®¡¬³ä«¥²¨¥´³«²¡¶N
XN
d¥²©¶¡´©®³´²µ¥®´ ¦ö² ö¶¥²¦ö²©®§ ¡¶ «²¥¤©´²©³«N
YN
f©®¡®³©¥¬¬¡ «¯®´²¡«´ ¡¶³¥¥®¤¥ °²©³¤©¦¦¥²¥®³¥²N
QPN o°´©¯®¥²L ´¥²©®³«¯®´²¡«´L ³·¡°°¡²L ²ä®´¥³ä«²©®§³¡¶´¡¬ ¯£¨ ¶¡²ª¥ ¡®®¡´ ¤¥²©¶¡´«¯®´²¡«´ ³¯ ¡¶³¥² «¬©¡´¶¡²©¡´©¯®¥²L
¦²¡«´¡¶§©¦´¥²L µ´³¬ä°°³²ä´´¥² ¥¬¬¥² ©®¦¬¡´©¯®³´¡«´¥® ¥¬¬¥² ®å§¯® ¡®®¡® ¯¦¦©£©¥¬¬ ¥«¯®¯©³« ³´¡´©³´©«L ³¯ å³´¥
¡¶¶¥£«¬¡³ «¯®´¡®´ ¥¬¬¥² «¡® ¡¶¶¥£«¬¡³ «¯®´¡®´ °å ¥® ¡¶ °¡²´¥²®¡³ ¢¥§ä²¡® H°å §²µ®¤ ¡¶ ¥´´ ¡®®¡´ ³«ä¬ ä® µ´¥¢¬©¶¥®
¢¥´¡¬®©®§ ¥¬¬¥² ®å§¯® ¡®®¡® ¨ä®¤¥¬³¥ ³¯ ¬¥¤¥² ´©¬¬ «¯®´²¡«´¥´³ µ°°¨ö²¡®¤¥IL ³¡´ ¶¡²ª¥ ¡®®¡´ ¤¥²©¶¡´«¯®´²¡«´ ³¯
¡¶³¥² ´©¬¬§å®§¡²L ²ä´´©§¨¥´¥²L ³«¹¬¤©§¨¥´¥²L ©®¤¥¸ ¯£¨ 崧䲤¥² ¯ ©®´¥ ®å§¯´ ¡®®¡´ ¡®§¥³ © ¤¥´´¡ ¡¶³®©´´ cL ³¯ ¡®³¥³
¨¡ ¥§¥®³«¡°¥² ³¯ ¡®¤²¡ ¤¥²©¶¡´ ´©¬¬ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´L ¥¤ µ´§å®§³°µ®«´ ¦²å® ¢¬¡®¤ ¡®®¡´ ¯ ¤¥´ ¨¡®¤¬¡³ °å
¥® ²¥§¬¥²¡¤ ¡²«®¡¤ ¥¬¬¥² ¥® mtf
‑°¬¡´´¦¯²L ¯ £¬¥¡²©®§ ¯£¨ ¡¶¶¥£«¬©®§ ³«¥² ¶©¡ ¥²«ä®¤¡ ¡¶¶¥£«¬©®§³¯²§¡®©³¡´©¯®¥²L
¥¬¬¥² ¯ ¤¥ ä² ¦ö²¥å¬ ¦ö² ²¥§¥¬ä³³©§¡ ¡²§©®¡¬³ä«¥²¨¥´³«²¡¶N
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/43
BILAGA II
PROFESSIONELLA KUNDER ENLIGT DETTA DIREKTIV
e® °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬ «µ®¤ ä² ¥® «µ®¤ ³¯ ¨¡² ´©¬¬²ä£«¬©§ ¥²¦¡²¥®¨¥´L «ä®®¥¤¯ ¯£¨ ³¡««µ®³«¡° ¦ö² ¡´´ ¦¡´´¡ ¥§®¡
©®¶¥³´¥²©®§³¢¥³¬µ´ ¯£¨ §ö²¡ ¥® ´©¬¬¦²¥¤³³´ä¬¬¡®¤¥ ¢¥¤ö®©®§ ¡¶ ¤¥ ²©³«¥² ¨¡® ¬ö°¥²N fö² ¡´´ ¡®³¥³ ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬
å³´¥ «µ®¤¥® µ°°¦¹¬¬¡ ®¥¤¡®³´å¥®¤¥ «²©´¥²©¥²N
iN
Kundkategorier som betraktas som professionella
fö¬ª¡®¤¥ «µ®¤«¡´¥§¯²©¥² ¢ö² ¢¥´²¡«´¡³ ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬¡ © ¦²å§¡ ¯ ¡¬¬¡ ©®¶¥³´¥²©®§³´ªä®³´¥² ¯£¨ ©®¶¥³´¥²©®§³M
¶¥²«³¡¨¥´ ¯£¨ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´ ¥®¬©§´ ¤¥´´¡ ¤©²¥«´©¶N
QN e®¨¥´¥² ³¯ ä² µ®¤¥²«¡³´¡¤¥ ¡µ«´¯²©³¡´©¯® ¯£¨ ²¥§¬¥²©®§ ¦ö² ¡´´ ¦å ¡²¢¥´¡ °å ¤¥ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ¡²«®¡¤¥²®¡N
n¥¤¡®³´å¥®¤¥ ¦ö²´¥£«®©®§ ¢ö² ¡®³¥³ ¯¦¡´´¡ ¡¬¬¡ ¡µ«´¯²©³¥²¡¤¥ ¥®¨¥´¥² ³¯ ³¹³³¬¡² ¥¤ ¤¥® ¶¥²«³¡¨¥´ ³¯
µ´ä²«¥² ¤¥ ®ä®¤¡ §²µ°°¥²®¡Z e®¨¥´¥² ³¯ ¡µ«´¯²©³¥²¡´³ ¡¶ ¥® ¥¤¬¥³³´¡´ ¥®¬©§´ ¥´´ ¤©²¥«´©¶L ¡µ«´¯²©³¥²¡´³
¥¬¬¥² ²¥§¬¥²¡³ ¡¶ ¥® ¥¤¬¥³³´¡´ µ´¡® ¨ä®¶©³®©®§ ´©¬¬ ¥´´ ¤©²¥«´©¶ ¯£¨ ¡µ«´¯²©³¥²¡´³ ¥¬¬¥² ²¥§¬¥²¡³ ¡¶ ¥® ©£«¥M
¥¤¬¥³³´¡´N
¡I k²¥¤©´©®³´©´µ´N
¢I v䲤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§N
£I a®¤²¡ ¡µ«´¯²©³¥²¡¤¥ ¥¬¬¥² ²¥§¬¥²¡¤¥ ¦©®¡®³©®³´©´µ´N
¤I fö²³ä«²©®§³¦ö²¥´¡§N
¥I s¹³´¥ ¦ö² «¯¬¬¥«´©¶¡ ©®¶¥³´¥²©®§¡² ¯£¨ ¤¥²¡³ ¦ö²¶¡¬´®©®§³¢¯¬¡§N
¦I p¥®³©¯®³¦¯®¤¥² ¯£¨ ¤¥²¡³ ¦ö²¶¡¬´®©®§³¢¯¬¡§N
§I r嶡²µ¨¡®¤¬¡²¥ ¯£¨ ²å¶¡²µ¤¥²©¶¡´¨¡®¤¬¡²¥
¨I l¯«¡¬¡ ¦ö²¥´¡§N
©I a®¤²¡ ©®³´©´µ´©¯®¥¬¬¡ °¬¡£¥²¡²¥N
RN s´¯²¡ ¦ö²¥´¡§ ³¯ °å ¢¯¬¡§³®©¶å µ°°¦¹¬¬¥² ´¶å ¡¶ ¦ö¬ª¡®¤¥ ³´¯²¬¥«³«²¡¶Z
— t¯´¡¬ ¢¡¬¡®³¯³¬µ´®©®§Z
RP PPP PPP ¥µ²¯N
— n¥´´¯¯³ä´´®©®§Z
TP PPP PPP ¥µ²¯N
— t©¬¬§å®§¡²Z
R PPP PPP ¥µ²¯N
SN n¡´©¯®¥¬¬¡ ¯£¨ ²¥§©¯®¡¬¡ ²¥§¥²©®§¡²L ¯¦¦¥®´¬©§¡ ¯²§¡® ¦ö² ¦ö²¶¡¬´®©®§ ¡¶ ³´¡´³³«µ¬¤¥®L £¥®´²¡¬¢¡®«¥²L ©®´¥²®¡´©¯®¥¬¬¡
¯£¨ ö¶¥²³´¡´¬©§¡ ©®³´©´µ´©¯®¥² ³¯ v䲬¤³¢¡®«¥®L imfL ecbL eib ¯£¨ ¬©«®¡®¤¥ ©®´¥²®¡´©¯®¥¬¬¡ ¯²§¡®©³¡´©¯®¥²N
TN a®¤²¡ ©®³´©´µ´©¯®¥¬¬¡ ©®¶¥³´¥²¡²¥ ¶¡²³ ¨µ¶µ¤¶¥²«³¡¨¥´ ¤¥´ ä² ¡´´ ©®¶¥³´¥²¡ © ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´L ©®«¬µ³©¶¥
¦ö²¥´¡§ ³¯ 䧮¡² ³©§ å´ ¶ä²¤¥°¡°°¥²©³¥²©®§ ¡¶ ´©¬¬§å®§¡² ¥¬¬¥² ¡®¤²¡ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ´²¡®³¡«´©¯®¥²N
o¶¡®®ä®¤¡ ¥®¨¥´¥² ¢¥´²¡«´¡³ ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬¡N d¥ å³´¥ ¤¯£« ´©¬¬å´¡³ ¡´´ ¢¥§ä²¡ ¢¥¨¡®¤¬©®§ ³¯ ©£«¥M
°²¯¦¥³³©¯®¥¬¬¡ «µ®¤¥² ¯£¨ ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥® ¦å² ³¡´¹£«¡ ´©¬¬ ¡´´ ¥²¢ªµ¤¡ ¥® ¨ö§²¥ ³«¹¤¤³®©¶åN nä² ¥´´ ¦ö²¥´¡§
¥®¬©§´ ¯¶¡® ä² «µ®¤ © ¥´´ ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§L å³´¥ ¤¥´´¡ ¦ö²¥ ¶¡²ª¥ ´©¬¬¨¡®¤¡¨å¬¬¡®¤¥ ¡¶ ´ªä®³´¥² ¥¤¤¥¬¡ «µ®¤¥®
¡´´ ¨¡® °å §²µ®¤¶¡¬ ¡¶ ¤¥® ©®¦¯²¡´©¯® ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥´ ¢¥³©´´¥² ¢¥´²¡«´¡³ ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬ «µ®¤ ¯£¨
«¯¥² ¡´´ ¢¥¨¡®¤¬¡³ ³¯ ¥® ³å¤¡®L ¯ ©®´¥ ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥´ ¯£¨ «µ®¤¥® ¡¶´¡¬¡² ®å§¯´ ¡®®¡´N v䲤¥M
°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥´ å³´¥ ¯£«³å µ°°¬¹³¡ «µ®¤¥® ¯ ¡´´ ¨¡® «¡® ¢¥§ä²¡ ¥® 䮤²©®§ ¡¶ ¡¶´¡¬³¶©¬¬«¯²¥® ¦ö² ¡´´ ¦å ¥®
¨ö§²¥ ³«¹¤¤³®©¶åN
d¥® «µ®¤ ³¯ ¢¥´²¡«´¡³ ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬ ¨¡² ¡®³¶¡² ¦ö² ¡´´ ¢¥§ä²¡ ¥® ¨ö§²¥ ³«¹¤¤³®©¶å ¯ ¨¡® ¡®³¥² ³©§ µ²
³´å®¤ ¡´´ ¢¥¤ö¡ ¥¬¬¥² ¨¡®´¥²¡ ©¦²å§¡¶¡²¡®¤¥ ²©³«¥² °å ²ä´´ ³ä´´N
d¥®®¡ ¨ö§²¥ ³«¹¤¤³®©¶å ³«¡¬ ´©¬¬¨¡®¤¡¨å¬¬¡³ ®ä² ¥® «µ®¤ ³¯ ¢¥´²¡«´¡³ ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬ ©®¦ö² ¢¥³´ä¥¬³¥² © ¥´´
³«²©¦´¬©§´ ¡¶´¡¬ ¥¤ ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥´ ¯ ¡´´ ¨¡® ¥¤ ¡¶³¥¥®¤¥ °å ¤¥ ´©¬¬ä°¬©§¡ µ°°¦ö²¡®¤¥²¥§¬¥²®¡ ©®´¥ ³«¡¬¬
¢¥´²¡«´¡³ ³¯ ¥® °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬ «µ®¤N i ¥´´ ³å¤¡®´ ¡¶´¡¬ ¢ö² ¡®§¥³ ¨µ²µ¶©¤¡ ¤¥´´¡ §ä¬¬¥² ¥® ¥¬¬¥² ¦¬¥²¡ ³ä²³«©¬¤¡
´ªä®³´¥² ¥¬¬¥² ´²¡®³¡«´©¯®¥²L ¥¬¬¥² ¥´´ ¥¬¬¥² ¦¬¥²¡ °²¯¤µ«´M ¥¬¬¥² ´²¡®³¡«´©¯®³³¬¡§N
Europeiska unionens officiella tidning
sv
30.4.2004
L 145/44
iiN
Kunder som på begäran får behandlas som professionella kunder
II.1 k²©´¥²©¥²
a®¤²¡ «µ®¤¥² ä® ¤¥ ³¯ ®ä®³ © ¡¶³®©´´ iL ¢¬¡®¤ ¡®®¡´ ¯¦¦¥®´¬©§¡ ¯²§¡® ¯£¨ °²©¶¡´¡ ¥®³«©¬¤¡ ©®¶¥³´¥²¡²¥L «¡® ¯£«³å
´©¬¬å´¡³ ¡¶³´å ¦²å® ¤¥¬¡² ¡¶ ³«¹¤¤¥´ ¥®¬©§´ µ°°¦ö²¡®¤¥²¥§¬¥²®¡N
v䲤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥® ¢ö² ¤ä²¦ö² ´©¬¬å´¡³ ¡´´ ¢¥¨¡®¤¬¡ ³å¤¡®¡ «µ®¤¥² ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬¡L ¦ö²µ´³¡´´ ¡´´ ®¥¤¡®³´å¥®¤¥
«²©´¥²©¥² ä² µ°°¦¹¬¬¤¡ ¯£¨ ¦ö²¦¡²¡®¤¥´ ®¥¤¡® ¦ö¬ª³N d¥³³¡ «µ®¤¥² ¢ö² ¤¯£« ©®´¥ ¦ö²µ´³ä´´¡³ ¢¥³©´´¡ ¡²«®¡¤³«µ®³«¡°
¯£¨ ¥²¦¡²¥®¨¥´ © ³¡¡ §²¡¤ ³¯ §²µ°°¥²®¡ © ¦ö²´¥£«®©®§¥® © ¡¶³®©´´ iN
v¡²ª¥ ³å¤¡®´ µ®¤¡®´¡§ ¦²å® ³«¹¤¤¥´ ¥®¬©§´ ¤¥ ®¯²¡¬¡ µ°°¦ö²¡®¤¥²¥§¬¥²®¡ ³«¡¬¬ ¥®¤¡³´ ¡®³¥³ §©¬´©§´ ¯ ¥® ¡¤¥«¶¡´
¢¥¤ö®©®§ ¦²å® ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥´³ ³©¤¡ ¡¶ «µ®¤¥®³ ¥¸°¥²´©³L ¥²¦¡²¥®¨¥´ ¯£¨ «µ®³«¡°¥² §¥² ´©¬¬²ä£«¬©§ §²µ®¤ ¦ö²
¡´´ ¡®´¡ ¡´´ «µ®¤¥® ¥¤ ´¡®«¥ °å ¤¥ °¬¡®¥²¡¤¥ ´²¡®³¡«´©¯®¥²®¡³ ¯£¨ ´ªä®³´¥²®¡³ «¡²¡«´ä² ä² © ³´å®¤ ¡´´ ¦¡´´¡ ³©®¡
¥§®¡ ©®¶¥³´¥²©®§³¢¥³¬µ´ ¯£¨ ¦ö²³´å ¤¥ ©¦²å§¡¶¡²¡®¤¥ ²©³«¥²®¡N
d¥® ¬ä°¬©§¨¥´³°²ö¶®©®§ ³¯ §ä¬¬¥² ¦ö² £¨¥¦¥² ¯£¨ ¤©²¥«´ö²¥² © ¥®¨¥´¥² ³¯ ä² §¯¤«ä®¤¡ ¥®¬©§´ ¤©²¥«´©¶ °å ¤¥´
¦©®¡®³©¥¬¬¡ ¯²å¤¥´ «¡® ³¥³ ³¯ ¥¸¥°¥¬ °å ¢¥¤ö®©®§ ¡¶ ¥¸°¥²´©³ ¯£¨ «µ®³«¡°N nä² ¤¥´ §ä¬¬¥² ³å ¥®¨¥´¥² ¢ö²
¤¥® °¥²³¯® ³¯ ¢¥¤ö³ ¥®¬©§´ ¯¶¡® ¯£«³å ¶¡²¡ ¤¥® °¥²³¯® ³¯ ¡µ«´¯²©³¥²¡´³ ¡´´ µ´¦ö²¡ ´²¡®³¡«´©¯®¥² °å ¥®¨¥´¥®³
¶ä§®¡²N
v©¤ ¯¶¡® ®ä®¤¡ ¢¥¤ö®©®§ ¢ö² ©®³´ ´¶å ¡¶ ¦ö¬ª¡®¤¥ «²©´¥²©¥² ¶¡²¡ µ°°¦¹¬¬¤¡Z
— kµ®¤¥® ¨¡² °å ¡²«®¡¤¥® © ¦²å§¡ µ´¦ö²´ © §¥®¯³®©´´ ©®³´ ´©¯ ´²¡®³¡«´©¯®¥² ¡¶ ¢¥´¹¤¡®¤¥ ³´¯²¬¥« °¥² «¶¡²´¡¬
µ®¤¥² ¤¥ ¦ö²¥§å¥®¤¥ ¦¹²¡ «¶¡²´¡¬¥®N
— v䲤¥´ ¡¶ «µ®¤¥®³ °¯²´¦ö¬ª ¡¶ ¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´L ¤¥¦©®©¥²¡¤ ³¯ «¯®´¡®´¤¥°¯³©´©¯®¥² ¯£¨ ©®®¥¨¡¶ ¡¶
¦©®¡®³©¥¬¬¡ ©®³´²µ¥®´L ö¶¥²³´©§¥² UPP PPP ¥µ²¯N
— kµ®¤¥® ¡²¢¥´¡²L ¥¬¬¥² ¨¡² ¡²¢¥´¡´L ©®³´ ¥´´ å² ©®¯ ¦©®¡®³³¥«´¯²® © ¥® ¢¥¦¡´´®©®§ ³¯ «²ä¶¥² «µ®³«¡° ¯
´²¡®³¡«´©¯®¥²®¡ ¥¬¬¥² ´ªä®³´¥²®¡ © ¦²å§¡N
II.2 fö²¦¡²¡®¤¥
d¥ «µ®¤¥² ³¯ ¡¶³¥³ ¯¶¡® ¦å² ¡¶³´å ¦²å® ³«¹¤¤ ¥®¬©§´ ¤¥ ¤¥´¡¬ª¥²¡¤¥ µ°°¦ö²¡®¤¥²¥§¬¥²®¡ ¥®¤¡³´ ¯ ¦ö¬ª¡®¤¥
¦ö²¦¡²¡®¤¥ ¨¡² ¦ö¬ª´³Z
— d¥ å³´¥ ³«²©¦´¬©§¥® ¥¤¤¥¬¡ ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥´ ¡´´ ¤¥ ö®³«¡² ¢¥¨¡®¤¬¡³ ³¯ ¥® °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬ «µ®¤L
¡®´©®§¥® ¡¬¬ä®´ ¥¬¬¥² © ¦²å§¡ ¯ ¥® ³ä²³«©¬¤ ©®¶¥³´¥²©®§³´ªä®³´ ¥¬¬¥² ´²¡®³¡«´©¯® ¥¬¬¥² ¥® ¶©³³ ´¹° ¡¶ ´²¡®³¡«´©¯®
¥¬¬¥² °²¯¤µ«´N
— v䲤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥´ å³´¥ §¥ ¤¥ ¥® ´¹¤¬©§ ³«²©¦´¬©§ ¶¡²®©®§ ¯ ¶©¬«¥® ²ä´´ ´©¬¬ ³«¹¤¤ ¯£¨ ¥²³ä´´®©®§ ´©¬¬
©®¶¥³´¥²¡²¥ ³¯ ¤¥ «¡® ¦ö²¬¯²¡N
— d¥ å³´¥ © ¥´´ ¦²å® ¡¶´¡¬¥´ ³«©¬´ ¤¯«µ¥®´ ³«²©¦´¬©§¥® ¦ö²«¬¡²¡ ¡´´ ¤¥ ä² ¥¤¶¥´®¡ ¯ ¦ö¬ª¤¥²®¡ ¡¶ ¤¥´´¡ ³«¹¤¤
¦ö²¬¯²¡³N
i®®¡® ¥® ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§ ¢¥³¬µ´¡² ¡´´ §¯¤´¡ ¥® ¢¥§ä²¡® ¯ µ®¤¡®´¡§L ³«¡¬¬ ¤¥´ ¶©¤´¡ ¡¬¬¡ ²©¬©§¡ 崧䲤¥² ¦ö²
¡´´ ¦ö²³ä«²¡ ³©§ ¯ ¡´´ ¤¥® «µ®¤ ³¯ ¢¥§ä² ¡´´ ¢¬© ¢¥¨¡®¤¬¡¤ ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬ «µ®¤ µ°°¦¹¬¬¥² ¡¬¬¡ ²¥¬¥¶¡®´¡ «²¡¶ ©
¡¶³®©´´ iiNQ ¯¶¡®N
nä² «µ®¤¥² ²¥¤¡® ¨¡² «¬¡³³©¦©£¥²¡´³ ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬¡ ¥®¬©§´ «²©´¥²©¥² ¯£¨ ¦ö²¦¡²¡®¤¥® ³¯ ¬©«®¡² ¯¶¡®³´å¥®¤¥L ä²
¤¯£« ©®´¥ ¡¶³©«´¥® ¡´´ ¤¥²¡³ ¦ö²¨å¬¬¡®¤¥ ´©¬¬ ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§ ³«¡¬¬ °å¶¥²«¡³ ¡¶ ®¹¡ ²¥§¬¥² ³¯ ¡®´¡³ ¥®¬©§´ ¡¶
¤¥®®¡ ¢©¬¡§¡N
v䲤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥® å³´¥ ©®¦ö²¡ ³«²©¦´¬©§¡ ©®´¥²®¡ ²¥§¬¥² ¯£¨ ¦ö²¦¡²¡®¤¥® ¦ö² «¡´¥§¯²©³¥²©®§ ¡¶ «µ®¤¥²®¡N
p²¯¦¥³³©¯®¥¬¬¡ «µ®¤¥² ä² ¡®³¶¡²©§¡ ¦ö² ¡´´ ¥¤¤¥¬¡ ¶ä²¤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥´ ¡¬¬¡ ¦ö²ä®¤²©®§¡² ³¯ «¡® °å¶¥²«¡ ¤¥²¡³
¡«´µ¥¬¬¡ «¡´¥§¯²©³¥²©®§N v䲤¥°¡°°¥²³¦ö²¥´¡§¥´ å³´¥ ¤¥´ ¤¯£« ¶©¤´¡ ¬ä°¬©§¡ 崧䲤¥² ¯ ¤¥´ ¦å² «µ®³«¡° ¯ ¡´´
«µ®¤¥® ©®´¥ ¬ä®§²¥ µ°°¦¹¬¬¥² ¤¥ µ²³°²µ®§¬©§¡ ¶©¬¬«¯² ³¯ ¢¥²ä´´©§¡¤¥ ¨¯®¯ ¡´´ ¢¥¨¡®¤¬¡³ ³¯ °²¯¦¥³³©¯®¥¬¬ «µ®¤N
Bilaga 4
381
Lagtext
Regeringen har följande förslag till lagtext.
Förslag till kommissionslag
Härigenom föreskrivs följande.
Allmänna bestämmelser
1 §
Med kommissionär förstås i denna lag den som har åtagit sig upp-
drag att för annans räkning men i eget namn sälja eller köpa varor,
värdepapper eller annan lös egendom (kommission). Den för vars
räkning försäljningen eller inköpen skall ske kallas huvudman.
Om kommissionären är näringsidkare och kommissionsuppdra-
get utförs i hans näringsverksamhet, kallas han handelskommissio-
när och kommissionen handelskommission.
Lagen gäller inte vid handel med tomträtter, bostadsrätter, an-
delsrätter avseende lägenhet, arrenderätter, hyresrätter, luftfartyg,
skepp eller skeppsbyggen.
2 §
Avtalsvillkor som strider mot bestämmelserna i denna lag gäller i
stället för lagens bestämmelser, om inte annat anges i lagen. Med
avtalsvillkor jämställs praxis, som har utbildats mellan parterna
samt handelsbruk eller annan sedvänja.
Om det av lagen framgår att en bestämmelse inte får åsidosättas
genom avtal, gäller bestämmelsen också framför praxis som har ut-
Bilaga 4
SOU 2005:120
382
bildats mellan parterna och framför handelsbruk eller annan sed-
vänja.
3 §
(Utgår)
4 §
Om kommissionären eller huvudmannen begär det, skall en hand-
ling som återger kommissionsavtalet och ändringar i detta upprät-
tas och undertecknas av parterna.
Parterna kan inte avstå från sin rätt att på begäran få en sådan
handling som avses i första stycket.
5 §
Har en handelskommissionär av någon som han står i affärsförbin-
delse med fått en begäran om att utföra ett uppdrag som faller
inom området för hans kommissionsverksamhet, skall han, om han
inte vill utföra uppdraget, underrätta den andre om detta utan
oskäligt uppehåll. Om han inte gör det, är han bunden av avtalet.
Kommissionärens skyldigheter
6 §
Kommissionären skall vid uppdragets fullgörande tillvarata hu-
vudmannens intressen samt handla lojalt och redligt.
Det åligger kommissionären särskilt att
1. göra skäliga ansträngningar för att sluta avtal om sådant som
omfattas av kommissionsavtalet,
2. underrätta huvudmannen om avtal som har ingåtts samt om
andra omständigheter av betydelse för uppdraget som kommissio-
nären känner till, och
3. följa skäliga anvisningar från huvudmannen.
Avtalsvillkor som strider mot bestämmelserna i denna paragraf
är inte bindande för parterna.
SOU 2005:120
Bilaga 4
383
7 §
Kommissionären skall väl vårda varor och annat som tillhör hu-
vudmannen och som är i kommissionärens besittning. Kommissio-
nären skall hålla den sakförsäkring som behövs. Huvudmannens
varor skall hållas avskilda från andra varor.
Kommissionären är skyldig att hålla mottagna medel avskilda
och att avge redovisning för sitt uppdrag.
8 §
Har huvudmannen föreskrivit ett lägsta pris vid försäljning till
tredje man eller ett högsta pris vid inköp (limitum), eller har hu-
vudmannen gett andra anvisningar för uppdragets fullgörande och
är förhållandena sådana att en anvisning inte kan eller bör följas,
skall kommissionären utan oskäligt uppehåll begära nya anvisningar
från huvudmannen eller i brådskande fall handla på ett sätt som är
lämpligt med hänsyn till omständigheterna.
Ifall omständigheterna vid köpeavtalets ingående medger det,
skall kommissionären försöka uppnå ett mer fördelaktigt pris än
som föreskrivits i limitum.
9 §
Kommissionären är inte skyldig att för huvudmannen uppge med
vem avtal har träffats, om inte en sådan skyldighet följer av be-
stämmelserna i 28 eller 29 §.
Har kommissionären i sin underrättelse till huvudmannen om att
avtal har ingåtts inte uppgett med vem avtal har träffats, får hu-
vudmannen kräva att kommissionären fullgör avtalet.
Huvudmannens skyldigheter
10 §
Huvudmannen skall handla lojalt och redligt mot kommissionären.
Det åligger huvudmannen särskilt att
Bilaga 4
SOU 2005:120
384
1. lämna kommissionären prover, beskrivningar, prislistor och
annat nödvändigt material beträffande de varor som uppdraget
gäller, och
2. lämna kommissionären de upplysningar som krävs för upp-
dragets fullgörande.
Har kommissionären ett varaktigt uppdrag, skall huvudmannen
utan oskäligt uppehåll underrätta kommissionären, om han förutser
att verksamhetens omfattning kommer att bli väsentligt mindre än
kommissionären kunnat vänta sig.
Avtalsvillkor som strider mot bestämmelserna i denna paragraf
är inte bindande för parterna.
Provision
11 §
Om kommissionären och huvudmannen inte har avtalat om kom-
missionärens ersättning, skall denna bestämmas till vad som är sed-
vanligt där kommissionären utövar sin verksamhet. Finns ingen
sådan sedvana, skall ersättningen bestämmas till vad som är skäligt
med hänsyn till samtliga omständigheter som rör uppdraget.
12 §
En handelskommissionär har rätt till provision på avtal som han
under uppdragstiden ingår med tredje man för huvudmannens räk-
ning.
Har en handelskommissionär tilldelats ett visst område eller en
viss kundkrets och har huvudmannen under uppdragstiden ingått
ett avtal med en tredje man som hör till området eller kundkretsen,
har kommissionären rätt till provision på avtalet. Detsamma gäller
om avtalet har ingåtts av en annan kommissionär som fått sitt upp-
drag av huvudmannen.
13 §
Har en handelskommissionär ett varaktigt uppdrag, har han rätt till
provision på avtal som ingås efter det att uppdraget har upphört,
SOU 2005:120
Bilaga 4
385
1. om avtalet har ingåtts under sådana omständigheter som avses
i 12 § och kommissionären eller huvudmannen har tagit emot
tredje mans anbud under uppdragstiden, eller
2. om avtalet har kommit till stånd huvudsakligen genom kom-
missionärens medverkan under uppdragstiden och det har ingåtts
inom skälig tid efter det att uppdraget har upphört.
14 §
En handelskommissionär har rätt till provision endast om tredje
man fullföljer avtalet. Om tredje mans underlåtenhet att fullfölja
avtalet beror på huvudmannen eller något förhållande på dennes
sida, påverkar underlåtenheten inte kommissionärens rätt till provi-
sion.
Om tredje man har underlåtit att fullfölja avtalet på grund av att
huvudmannen utan kommissionärens samtycke har beviljat honom
anstånd eller kommit överens med honom om återgång av avtalet,
påverkar underlåtenheten inte kommissionärens rätt till provision.
Fullföljer tredje man avtalet endast delvis, har kommissionären
rätt till provision på den del som svarar mot vad som har fullföljts,
om inte annat följer av första eller andra stycket.
Kommissionären är inte bunden av avtalsvillkor som är mindre
fördelaktiga för honom än bestämmelserna i denna paragraf.
Säkerhetsrätt
15 §
Till säkerhet för sin fordran på provision eller annan ersättning hos
huvudmannen har kommissionären panträtt i huvudmannens varor
som kommissionären med anledning av uppdraget har inköpt eller
mottagit för försäljning och har i sin besittning. Vid handelskom-
mission där huvudmannen är näringsidkare har kommissionären
panträtt för sin fordran i varorna även om fordringen grundar sig
på ett annat kommissionsuppdrag som huvudmannen givit kom-
missionären och som faller inom huvudmannens yrkesmässiga
verksamhet. Kommissionärens panträtt upphör när huvudmannen
har ställt godtagbar säkerhet för fordringen.
Bestämmelser om panträtt i denna lag tillämpas även på rättig-
heter som registreras enligt aktiekontolagen (1989:827). För att
Bilaga 4
SOU 2005:120
386
panträtt skall föreligga i sådana rättigheter krävs i stället för besitt-
ning att panträtten registreras enligt sistnämnda lag. Sådan registre-
ring krävs dock inte i fråga om rättigheter som är förvaltarregistre-
rade.
Kommissionären har rätt att förfoga över ett anspråk mot tredje
man, om det behövs för att han skall få betalt för en förfallen ford-
ran som han har hos huvudmannen med anledning av uppdraget.
Vid handelskommission där huvudmannen är näringsidkare har
handelskommissionären rätt att förfoga över anspråket mot tredje
man även om fordringen grundar sig på ett annat kommissions-
uppdrag som huvudmannen givit kommissionären och som faller
inom huvudmannens yrkesmässiga verksamhet. Huvudmannen
skall om möjligt underrättas innan kommissionären förfogar över
anspråket.
16 §
Kommissionären får sälja varor som han innehar med panträtt när
den fordran som varorna utgör säkerhet för förfaller till betalning.
Kommissionären får därvid täcka de fordringar för vilka varorna
utgjort pant med vad som inflyter från försäljningen. Försäljningen
får ske under hand eller på offentlig aktion. Huvudmannen skall
om möjligt underrättas före försäljningen.
Om varorna är utsatta för snabb förstörelse eller förskämning
eller om de fordrar alltför kostsam vård, får de säljas tidigare än vad
som framgår av första stycket.
Om huvudmannen är i konkurs, gäller i stället 8 kap. 10 § kon-
kurslagen (1987:672).
17 §
Om kommissionären inte i rätt tid har fått provision eller annan
ersättning av huvudmannen eller om det finns starka skäl att anta
att han inte kommer att få den, har kommissionären rätt att till sä-
kerhet för sin fordran hålla inne material och handlingar som till-
hör huvudmannen och som kommissionären har tagit emot för att
fullgöra uppdraget. Fullmakter och andra handlingar av synnerlig
betydelse för huvudmannen får dock inte hållas inne.
SOU 2005:120
Bilaga 4
387
Kommissionärens rätt att hålla inne material och handlingar
upphör när huvudmannen har ställt godtagbar säkerhet för ford-
ringen.
18 §
Har kommissionären köpt varor för huvudmannens räkning och
sänt varorna vidare till huvudmannen, eller har kommissionären
sänt tillbaka varor till huvudmannen vilka han haft till försäljning,
får kommissionären för att säkerställa sin rätt enligt 15 § första
stycket hindra att varorna lämnas ut till huvudmannen. Detta gäller
även om huvudmannen har tagit emot transportdokument avse-
ende varorna.
Kommissionärens självinträde
19 §
Kommissionären är berättigad att för egen räkning inträda som kö-
pare eller säljare (självinträde) när det följer av kommissionsavtalet
eller praxis som utbildats mellan parterna eller av handelsbruk eller
annan sedvänja.
Självinträde görs genom att kommissionären meddelar huvud-
mannen att kommissionären är köpare eller säljare av varan. Par-
terna har därefter köprättsliga rättigheter och skyldigheter gent-
emot varandra. Kommissionären har också rätt till provision på
avtalet, under förutsättning att han skulle haft en sådan rätt om
avtalet hade ingåtts med tredje man.
Om huvudmannen vill göra gällande att kommissionären inte
hade rätt att själv inträda i avtalet, skall han meddela detta utan
oskäligt uppehåll efter det att han underrättades om självinträdet.
Om huvudmannen inte gör det, är han bunden av avtalet.
20 §
Har kommissionären felaktigt och mot bättre vetande uppgett att
ett uppdrag är utfört, är han skyldig att själv fullgöra det påstådda
avtalet, om huvudmannen påkallar detta. Fullgörandet sker därige-
nom att självinträde anses ha skett då uppgiften gavs.
Bilaga 4
SOU 2005:120
388
Avtalsvillkor som är mindre fördelaktiga för huvudmannen än
bestämmelserna i denna paragraf är inte bindande för huvudman-
nen.
Huvudmannens rätt att avvisa avtalet
21 §
Har kommissionären varit vårdslös när han ingått ett avtal för hu-
vudmannens räkning eller därefter, får huvudmannen avvisa avtalet,
om hans intresse blivit väsentligen eftersatt. Vid inköpskommis-
sion får huvudmannen dessutom avvisa ett avtal som kommissionä-
ren inte lämnat honom underrättelse om utan dröjsmål.
Vill huvudmannen avvisa ett avtal, skall han meddela kommis-
sionären detta utan oskäligt uppehåll efter det att han fick eller
borde ha fått kännedom om de omständigheter som grundar avvis-
ningsrätten. Gör huvudmannen inte det, får han inte avvisa avtalet
utom i fall när kommissionären handlat grovt vårdslöst eller i strid
mot tro och heder.
Förhållandet till tredje man
Om varor
22 §
Har huvudmannen lämnat en vara till kommissionären för försälj-
ning, är varan förbehållen huvudmannen framför kommissionärens
borgenärer.
Har kommissionären köpt in en vara i avsikt att uppfylla kom-
missionsavtalet, är varan förbehållen huvudmannen framför kom-
missionärens borgenärer.
23 §
Har kommissionären för huvudmannens räkning överlåtit en viss
vara, är varan förbehållen förvärvaren framför kommissionärens
borgenärer.
SOU 2005:120
Bilaga 4
389
24 §
Har kommissionären av vårdslöshet sålt en viss vara som han inne-
har för försäljning på villkor som i väsentlig utsträckning strider
mot huvudmannens intresse, förvärvar köparen ändå rätt till varan,
om han när avtalet ingicks varken insåg eller borde ha insett att
kommissionären väsentligen eftersatte huvudmannens intresse.
Säljer kommissionären en viss vara som han innehar för huvud-
mannens räkning trots att hans uppdrag upphört och han därför
inte får sälja varan, förvärvar köparen ändå rätt till varan, om han
när avtalet ingicks varken insåg eller borde ha insett att försälj-
ningen inte var tillåten.
Om kommissionsavtalet har upphört till följd av att huvudman-
nen blivit försatt i konkurs, skall dock en rättshandling som kom-
missionären företar inte på grund av bestämmelsen i andra stycket
ha större verkan mot konkursboet än den skulle haft om huvud-
mannen själv företagit den. Har avtalet upphört till följd av att
kommissionären blivit försatt i konkurs, får tredje man inte åbe-
ropa bristande kännedom om konkursen i vidare mån än vad han
kunnat göra om varan tillhört kommissionären.
Om fordringar mot huvudmannen
25 §
På grund av avtal som kommissionären i eget namn ingår med
tredje man förvärvar denne inte någon fordran mot huvudmannen
utom i fall som anges i 26 §.
Förutom enligt 23 § kan tredje man inte mot kommissionären
eller dennes borgenärer grunda någon rätt på att kommissionären
har att fordra eller har mottagit varor eller pengar av huvudmannen
för att fullgöra avtalet.
26 §
Har en konsument förvärvat en vara av en näringsidkare som har
överlåtit varan för en annan näringsidkares räkning men i eget
namn och är förhållandena sådana att konsumenten enligt 46 § för-
sta stycket konsumentköplagen (1990:932) har rätt att rikta an-
språk mot en näringsidkare i tidigare säljled, har konsumenten rätt
Bilaga 4
SOU 2005:120
390
att mot huvudmannen rikta samma anspråk på grund av fel på varan
som han kan göra gällande mot säljaren. Vad som föreskrivs i 46 §
andra stycket konsumentköplagen skall inte gälla i sådana fall.
En konsument som med stöd av 46 § konsumentköplagen har
rätt att rikta anspråk mot en kommissionär i dennes egenskap av
näringsidkare i tidigare säljled har rätt att göra samma anspråk gäl-
lande mot dennes huvudman, om huvudmannen är näringsidkare.
Bestämmelserna i 46 § tredje stycket konsumentköplagen om
reklamation med anledning av anspråk mot näringsidkare i tidigare
säljled tillämpas också när konsumententen vill rikta anspråk mot
någon som är huvudman.
27 §
Om kommissionären försätts i konkurs, får konkursboet kräva hu-
vudmannen på täckning för alla förpliktelser som tredje man kan
göra gällande i konkursen och som enligt kommissionsavtalet skall
bäras av huvudmannen och som denne inte fullgjort. Detta gäller
även om kommissionären enligt avtalet inte har rätt till förskott.
En prestation som huvudmannen enligt första stycket utger till
konkursboet skall ingå i detta, såvida inte konkursboet är redovis-
ningsskyldigt mot huvudmannen för det som mottagits.
Efterger tredje man en fordran mot kommissionären sedan
denne blivit försatt i konkurs, påverkar det inte konkursboets rätt
att kräva täckning av huvudmannen för fordringen.
Om anspråk mot tredje man
28 §
Kommissionären får göra gällande anspråk mot tredje man på
grund av avtalet med denne. Det gäller även sedan kommissionä-
rens uppdrag upphört.
Huvudmannen får ta över rätten att kräva tredje man, om denne
är i dröjsmål med sin prestation eller om kommissionären brustit i
sin redovisningsskyldighet eller handlat oredligt mot huvudman-
nen. Huvudmannen skall underrätta kommissionären, om han vill
ta över rätten att kräva tredje man. Om kommissionären begär det,
skall huvudmannen också betala eller ställa säkerhet för en fordran
som kommissionären har mot huvudmannen och som är sådan att
SOU 2005:120
Bilaga 4
391
kommissionären sedan fordringen förfallit för dess betalning får
förfoga över ett anspråk mot tredje man enligt 15 § tredje stycket.
Huvudmannen får inte ta över rätten att kräva tredje man, om
kommissionären själv fullgör tredje mans prestation till huvud-
mannen.
29 §
Ett anspråk mot tredje man på grund av dennes avtal med kommis-
sionären är förbehållet huvudmannen framför kommissionärens
borgenärer. Ett sådant anspråk får utmätas för kommissionärens
skulder endast om denne fullgjort tredje mans skyldighet enligt
avtalet eller har rätt att förfoga över anspråket enligt bestämmel-
serna i 15 § tredje stycket. Om kommissionären försätts i konkurs,
får huvudmannen ta över rätten att kräva tredje man. Vid ett sådant
övertagande gäller bestämmelserna i 28 § andra stycket andra och
tredje meningarna och tredje stycket.
Om betalning för sålda varor sker till kommissionärens kon-
kursbo, skall konkursförvaltaren redovisa beloppet till huvudman-
nen.
30 §
Gör huvudmannen gällande fordringsrätten, måste han på tredje
mans begäran ställa säkerhet för vad tredje man enligt 32 § andra
stycket kan befinnas skyldig att prestera till kommissionären. Han
behöver dock inte ställa säkerhet om han för tredje man presenterar
ett skriftligt erkännande från kommissionären om att han har rätt
att göra anspråket gällande, inte heller om kommissionären lämnat
ett meddelande härom direkt till tredje man.
31 §
Har tredje man presterat till kommissionären trots att huvudman-
nen tagit över rätten att kräva honom, får tredje man ändå åberopa
prestationen gentemot huvudmannen, om han varken insåg eller
borde ha insett att kommissionären inte längre hade rätt att göra
anspråket gällande.
Bilaga 4
SOU 2005:120
392
32 §
Har tredje man fullgjort sin prestation till huvudmannen trots att
kommissionären hade kvar rätten att göra anspråket gällande,
måste tredje man prestera enligt avtalet även till kommissionären i
den utsträckning denne visar sig ha lidit skada av att prestationen
inte skett till honom.
Har huvudmannen åberopat ett skriftligt erkännande från kom-
missionären om att han har rätt att göra anspråket gällande, eller
har kommissionären lämnat ett meddelande härom direkt till tredje
man, och visar sig sedan erkännandet eller meddelandet vara ogil-
tigt, behöver tredje man inte prestera till kommissionären enligt
första stycket, om han varken kände till eller borde ha känt till den
omständighet som medförde ogiltigheten. Det gäller dock inte om
rättshandlingen var ogiltig på grund av någon omständighet som
anges i 17 § lagen (1936:81) om skuldebrev.
Om kvittning
33 §
Mot krav från kommissionären på betalning för sålda varor får
tredje man kvitta med en motfordran som han har hos kommissio-
nären eller huvudmannen. I den utsträckning kommissionären visar
att han lider skada av kvittning med en motfordran hos huvudman-
nen får kvittning med en sådan fordran dock inte ske.
Mot krav från huvudmannen på betalning av en köpeskillings-
fordran får tredje man kvitta med en motfordran hos huvudman-
nen. Han får också kvitta med en motfordran hos kommissionären,
om han förvärvat motfordringen innan han insåg eller borde ha in-
sett att kommissionären inte längre fick göra gällande fordringen
mot honom. Förföll motfordringen efter denna tidpunkt och efter
den tidpunkt då fordringen mot tredje man förföll, får tredje man
dock inte kvitta.
34 §
(Utgår)
Kommissionsavtalets upphörande
SOU 2005:120
Bilaga 4
393
35 §
Ett varaktigt kommissionsavtal som inte har ingåtts för viss tid får
av kommissionären eller huvudmannen sägas upp att upphöra efter
den uppsägningstid som anges i andra stycket.
Uppsägningstiden är en månad under det första året av upp-
dragstiden. Uppsägningstiden förlängs sedan med en månad för
varje påbörjat år av uppdragstiden till dess att uppsägningstiden
uppgår till sex månader.
Parterna kan inte i förväg avtala om kortare uppsägningstid än
som sägs i andra stycket. Dock får de avtala att uppsägning från
kommissionärens sida får ske med tre månaders uppsägningstid
även om uppdragstiden har varat tre år eller längre.
Om parterna avtalar om längre uppsägningstid än som sägs i
andra stycket, får uppsägningstiden inte vara kortare vid uppsäg-
ning från huvudmannens sida än vid uppsägning från kommissionä-
rens sida.
Uppsägningstiden räknas från utgången av den kalendermånad
då uppsägningen skedde.
36 §
Ett varaktigt kommissionsavtal som ingåtts för viss tid upphör vid
avtalstidens slut.
Om parterna fortsätter kommissionsförhållandet efter avtalsti-
dens slut, skall avtalet därefter betraktas som ett icke tidsbestämt
avtal. Vid beräkningen av uppsägningstiden enligt 35 § för ett så-
dant avtal skall därvid hänsyn tas till hela den tid som kommis-
sionsförhållandet har varat.
Avtalsvillkor som strider mot bestämmelserna i andra stycket är
inte bindande för parterna.
37 §
Kommissionären eller huvudmannen får säga upp avtalet med ome-
delbar verkan, om
1. motparten har underlåtit att fullgöra sina förpliktelser enligt
avtalet eller lagen och avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för den
andre samt motparten insåg eller borde ha insett detta, eller
Bilaga 4
SOU 2005:120
394
2. det annars finns en viktig grund för att frånträda avtalet i för-
tid.
Den som vill säga upp avtalet i förtid skall göra detta utan oskä-
ligt uppehåll efter det att han fick eller borde ha fått kännedom om
den omständighet som han åberopar. Gör han inte det, förlorar han
rätten att åberopa omständigheten.
Kommissionären är inte bunden av avtalsvillkor som är mindre
fördelaktiga för honom än bestämmelserna i denna paragraf.
38 §
Om kommissionären eller huvudmannen försätts i konkurs, upp-
hör kommissionsavtalet att gälla. Utan hinder av huvudmannens
konkurs får dock kommissionären göra uppdraget gällande för ti-
den intill utgången av dagen efter den då kungörelse om konkurs-
beslutet var införd i Post och Inrikes Tidningar, om han inte tidi-
gare hade eller borde ha haft kännedom om konkursen.
39 §
Har kommissionsavtalet upphört skall kommissionären, intill dess
huvudmannen själv kan bevaka sina intressen, vidta sådana åtgärder
som är nödvändiga för att skydda huvudmannen mot förlust, om
det inte därav uppkommer betydande kostnad, olägenhet eller eko-
nomisk risk för kommissionären. Denne har rätt till skälig ersätt-
ning för åtgärderna.
40 §
När kommissionsavtalet har upphört skall kommissionären till hu-
vudmannen återlämna varor, material och handlingar som han har
mottagit för att fullgöra uppdraget. Kommissionären får dock för
fordran mot huvudmannen göra gällande sin säkerhetsrätt i enlig-
het med 15–18 §§.
SOU 2005:120
Bilaga 4
395
Avgångsvederlag
41 §
När ett varaktigt kommissionsuppdrag upphör har kommissionä-
ren rätt till avgångsvederlag, om och i den mån
1. kommissionären har tillfört huvudmannen nya kunder eller
väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen och hu-
vudmannen kommer att ha väsentlig fördel av förändringen, och
2. avgångsvederlag är skäligt med hänsyn till samtliga omstän-
digheter, särskilt kommissionärens förlust av provision på avtal
med de i första punkten angivna kunderna.
Bestämmelserna i första stycket skall gälla även när kommis-
sionsförhållandet upphör på grund av kommissionärens död.
Avgångsvederlaget uppgår till högst ett belopp motsvarande ett
års ersättning, beräknad efter ett genomsnitt under de senaste fem
åren eller den kortare tid som uppdraget varat.
Avtalsvillkor som är mindre fördelaktiga för kommissionären än
bestämmelserna i denna paragraf är inte bindande för kommissio-
nären.
42 §
Kommissionären har inte rätt till avgångsvederlag enligt 41 §, om
1. huvudmannen säger upp kommissionsavtalet på grund av att
kommissionären uppsåtligen eller av vårdslöshet väsentligt åsido-
satt sina plikter gentemot huvudmannen och åsidosättandet är av
sådant slag som ger huvudmannen rätt att säga upp avtalet med
omedelbar verkan enligt 37 § första stycket 1, eller
2. kommissionsavtalet upphör till följd av kommissionärens
konkurs, eller
3. kommissionären i samförstånd med huvudmannen överlåter
kommissionsuppdraget till någon annan.
Avtalsvillkor som är mindre fördelaktiga för kommissionären än
bestämmelserna i denna paragraf är inte bindande för kommissio-
nären.
Bilaga 4
SOU 2005:120
396
43 §
Säger kommissionären själv upp kommissionsavtalet, har han rätt
till avgångsvederlag enligt 41 § endast om
1. uppsägningen grundas på en omständighet på huvudmannens
sida av sådant slag som ger kommissionären rätt att säga upp avtalet
med omedelbar verkan enligt 37 §, eller
2. det på grund av kommissionärens ålder eller sjukdom eller lik-
nande förhållanden inte skäligen kan krävas att han fortsätter sin
verksamhet.
Avtalsvillkor som är mindre fördelaktiga för kommissionären än
bestämmelserna i denna paragraf är inte bindande för kommissio-
nären.
44 §
Kommissionären förlorar sin rätt till avgångsvederlag, om han inte
inom ett år från det att avtalet upphörde meddelar huvudmannen
att han kräver sådant vederlag.
Avtalsvillkor som är mindre fördelaktiga för kommissionären än
bestämmelserna i denna paragraf är inte bindande för kommissio-
nären.
Skadestånd
45 §
Underlåter kommissionären eller huvudmannen att fullgöra sina
skyldigheter enligt kommissionsavtalet eller lagen, är han skyldig
att ersätta den andre den skada som uppkommer därav, om han inte
visar att underlåtenheten ej beror på försummelse på hans sida.
Upphör kommissionsavtalet att gälla till följd av den ena partens
konkurs, har den andra parten rätt till ersättning för den skada som
uppkommer därav.
Den som vill kräva skadestånd skall meddela den andre detta
utan oskäligt uppehåll efter det att han fick eller borde ha fått kän-
nedom om de omständigheter som ligger till grund för kravet. Gör
han inte det, förlorar han rätten till skadestånd utom i fall när den
andre har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder.
SOU 2005:120
Bilaga 4
397
Avtalsvillkor som är mindre fördelaktiga för kommissionären än
bestämmelserna i denna paragraf är inte bindande för kommissio-
nären.
Konkurrensklausuler
46 §
Ett avtal mellan kommissionären och huvudmannen att kommis-
sionären inte skall bedriva verksamhet efter det att kommissions-
avtalet har upphört (konkurrensklausul) är bindande för kommis-
sionären bara om och i den mån konkurrensklausulen
1. har upprättats skriftligt,
2. avser det område eller den kundkrets som har tilldelats kom-
missionären, och
3. avser det slag av varor som kommissionsavtalet gäller.
Kommissionären är inte bunden av en konkurrensklausul i den
mån den avser längre tid än två år efter det att kommissionsavtalet
har upphört.
Bestämmelserna i denna paragraf hindrar inte att lagen
(1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhets-
rättens område tillämpas på en konkurrensklausul.
Vissa meddelanden
47 §
Har ett meddelande från kommissionären enligt 5 §, 21 § första
stycket, 44 § eller 45 § eller från huvudmannen enligt 19 § tredje
stycket, 21 § andra stycket eller 45 § avsänts på ett ändamålsenligt
sätt, får meddelandet åberopas även om det försenas, förvanskas
eller inte kommer fram.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 1999.
2. Genom lagen upphävs lagen (1914:45) om kommission.
3. I fråga om kommissionsavtal som ingåtts före lagens ikraftträ-
dande tillämpas bestämmelserna i lagen (1914:45) om kommission
till utgången av år 2000.