SOU 1991:81

Fastighetsleasing : sale and lease back : delbetänkande

Statsrådet och chefen för justitiedepartementet

Genom beslut den 7 april 1988 bemyndigade regeringen dåvarande chefen för justitiedepartementet, statsrådet Anna-Greta Leijon, att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att utreda frågor om leasing av fast och lös egendom.

Med stöd av bemyndigandet tillkallades den 2 maj 1988 som särskild utredare f.d. regeringsrådet Bengt Wieslander. Utredningen (Ju 1988:01) antog namnet leasingutredningen. Utredningens nu- varande sakkunniga, experter och sekreterare flnns upptagna i nedanstående förteckning.

Utredaren överlämnar härmed delbetänkandet Fastighetsleasing, som främst behandlar s.k. sale and lease back av fast egendom.

Till delbetänkandet har fogats särskilda yttranden av den sakkunnige Andersson, av experterna von Ajkay, Ekelund, Erlandsson, Fischer, Larsson, Lundquist och Prevéus tillsammans samt av experten Ekelund ensam.

Av utredningsuppdraget återstår att utreda leasing av lös egendom och därmed sammanhängande frågor. Arbetet härmed fortsätter.

Stockholm i november 1991 Bengt Wieslander

/Eva Lénberg Karlsson Mikael Möller

Förteckning över sakkunniga, experter och sekreterare i leasingutredningen (oktober 1991)

Sakkunniga

Rådmannen Lars Andersson Expeditionschefen Göran Håkansson Professor Torgny Håstad Kanslirådet Eva Lagebrant Torén

Experter

Direktören Åke von Ajkay Skattedirektören Annika Brickman Advokaten Tom Ekelund Stf KO Per Eklund Direktören Per Erlandsson Direktören Gösta Fischer Juristen Hans Larsson Direktören Ulla Lundquist Direktören Jan Prevéus Professor Per Thorell

Sekretariat

Kammarrättsassessor Eva Lénberg Karlsson Jur. dr universitetslektor Mikael Möller

Innehåll Förkortningar ............................. 15 Sammanfattning ........................... 17 Författningsförslag .......................... 35 1. Förslag till lag om finansiella köp av fast egendom, m.m. .............................. 35 2. Förslag till lag om ändring i jordabalken ......... 38 3. Förslag till lag om ändring i utsökningsbalken ..... 41 4. Förslag till lag om ändring i lagen (1984:404) om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter ........ 43 5 . Förslag till lag om ändring i kommunalskattelagen (1928z370) .......................... 46 6. Förslag till lag om ändring i lagen (1988:606) om finansbolag .......................... 47 7. Förslag till lag om ändring i kommunallagen (1991:900) 49 1 Inledning ........................... 51 1 . 1 Utredningsdirektiven .................... 51 1.2 Utredningens arbete ..................... 54 1.3 EG ............................... 55 2 Fastighetsleasing - en beskrivning ............. 59 2.1 Vad menas med fastighetsleasing? ............. 59 2.2 Typiska avtalskonstruktioner ................ 60 2.3 Uppkomst, aktörer och volymer .............. 62 2.4 Närmare om avtalen ..................... 66 2.4.1 Köp av fast egendom med rätt för säljaren att nyttja och återköpa fastigheten .......... 66 Köpeavtalet ..................... 66 Hyresavtalet ..................... 67 Optionsavtalet .................... 69

Varianter av grundtransaktionen ......... 71

3.3

3.4

2.4.2 Köp av fast egendom genom bolag med rätt för säljaren att nyttja bolagets fastighet och köpa bolaget ........................ Köpeavtalet och hyresavtalet ........... Optionsavtalet .................... 2.4.3 Köp av bolag med rätt för säljaren att nyttja bo- lagets fastighet och återköpa bolaget ....... 2.4.4 s.k. rak fastighetsleasing ............. 2.4.5 S.k.partnert'1nansiering .............. 2.4.6 s.k. byggnadsleasing ................

Civilrättslig bedömning av sale and lease back med återköpsoption på fast egendom .............. Inledning ........................... Formkrav, villkor och utfästelser vid köp ........ 3.2.1 Relevanta lagregler ................. 3.2.2 Motiv och bakgrund till reglerna ......... Formkravet och dess omfattning i allmänhet . . Formkravet för och giltigheten av återgångs- villkor ........................ Överlåtelse- och inteckningsförbud vid köp . Undantagsregeln för köpeskillingsvillkor . . . . Rättsföljden total ogiltighet i 4 kap. 4 & JB Avtalad förköpsrätt och återköpsrätt ....... 3.2.3 Utfästelse att sälja fast egendom ......... 3.2.4 Avtalad återköpsrätt - återgångsvillkor eller ut- fästelse att återsälja? ................ Frågans betydelse .................. Det enkla fallet: avtal om hävningsrätt ..... Det tveksamma fallet: avtal om återköpsrätt . . Sammanfattande slutsats .............. Kriterierna på en säkerhetsöverlåtelse ........... 3.3.1 Inledning ....................... 3.3.2 Karlgren och Svante Bergström ......... 3.3.3 Rättspraxis ...................... 3.3.4 Sammanfattning ................... Sale and lease back-transaktionens karaktär och giltig- het ............................... 3.4.1 Kort beskrivning av transaktionen ........ 3.4.2 Transaktionens karaktär enligt upprättade kontrakt ....................... Utredarens bedömning: säkerhetsöverlåtelse . . Regeringsrättens bedömning: omsättnings- överlåtelse ......................

71 72 72

73 73 74 75

77 77 77 77 79 79

81 83 85 85 86 87

88 88 88 89 100 101 101 102 105 109

110 110

111 111

4.1

4.2

4.3 4.4

5.1 5.2 5.3 5.4

5.5

3.4.3 Transaktionens karaktär och giltighet med be— aktande av 4 kap. 3 5 1 och 4 & JB ....... 3.4.4 Transaktionens giltighet enligt 4 kap. 1 & JB . . 3.4.5 Allmänna avtalsrättsliga ogiltighetsregler . . . . 3.4.6 Överlåtelsens sakrättsliga verkningar ...... Översikt över de sakrättsliga reglerna ...... De sakrättsliga reglerna tillämpade på sale and lease back-transaktionen .............. 3.4.7 Något om hyresavtalets giltighet ......... Obligationsrättsliga frågor ............. Sakrättsliga frågor .................

Civilrättslig bedömning av andra former av sale and lease back med direkt eller indirekt återköpsoption på fast egendom ....................... Sale and lease back av fast egendom med köpoption på bolagsandelar ......................... 4.1.1 Beskrivning av transaktionen ........... 4.1.2 Allmän bedömning av transaktionen ....... 4.1.3 Den sakrättsliga giltigheten av optionen ..... 4.1.4 Betydelse av bolagsmännens och köparbolagets

särskilda löften ................... 4.1.5 Kan något alternativt synsätt anläggas på trans-

aktionen? ....................... Försäljning av bolagsandelar och återköpsoption på bo- lagsandelar .......................... Andra varianter av sale and lease back .......... Särskilt om s.k. partnerfinansiering ............ 4.4.1 Huvuddragen i transaktionerna .......... 4.4.2 Skälen för transaktionerna ............. 4.4.3 Något om den civilrättsliga bedömningen . . . .

Redovisning av sale and lease back ............ Huvudfrågor ......................... God redovisningssed ..................... Redovisningspraxis ...................... Hur skall en säkerhetsöverlåtelse redovisas? ....... 5.4.1 BFLs och FARs syn på vad som civilrättsligt är säkerhetsöverlåtelse ................. 5.4.2 Sammanfattning ................... Redovisningsrekommendationer om sale and lease back 5.5.1 FARs rekommendation ............... 5.5.2 FARs redovisningskommittés ändringsförslag

119 122 125 129 129

133 134 134 136

139

139 139 141 142

144

146

148 149 150 150 151 152

155 155 155 156 157

157 162 162 162 164

5.6

5.7 5.8

6 6.1 6.2

6.3

6.4

7.2

Redovisningen av leasingavtalet och opionen hos lease- tagaren ............................ 165 Något om redovisningen hos leasegivaren ........ 166 Utländsk och internationell redovisningspraxis ..... 167 Beskattning av sale and lease back ............ 169 Inledning ........................... 169 Beskattning före Skattereformen om köpeavtalet ses som en omsättningsöverlåtelse .................. 169 6.2.1 Säljarens beskattning ................ 170 6.2.2 Köparens beskattning ................ 172 6.2.3 Beskattning av köpoptioner ............ 178 Köpoption avseende lös egendom ........ 178 Köpoption avseende fast egendom ........ 180 Skattereformen ........................ 1 85 6.3.1 Inledning ....................... 185 6.3.2 En sammanfattning av de nya reglerna ..... 185

6.3.3 Beskattning av en sale and lease back-affär om köpeavtalet ses som en omsättningsöverlåtelse . 187 Inledning ....................... 187 Säljarens beskattning ................ 188 Köparens beskattning ................ 190 Beskattning av köpoptioner ............ 191 Beskattning av en sale and lease back-affär om köpeav- talet ses som en säkerhetsöverlåtelse ........... 197 6.4.1 Regeringsrättens avgöranden beträffande sale and lease back-affärer ............... 197 6.4.2 Beskattning av en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom ....................... 200 6.4.3 Bör den civilrättsliga bedömningen av en sale and lease back-affär läggas till grund för be- skattningen? ..................... 201 Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunla ...... 205 Finansbolagslagen ...................... 205 7.1.1 Är leasing av fast egendom tinansieringsverk-

samhet? ........................ 205 7.1.2 Utredningsförslag .................. 207 Försäkringsbolag och banker ................ 208 7.2.1 Får försäkringsbolag ägna sig åt fastighets-

leasing? ........................ 208 7.2.2 Utredningsförslag — försäkringsbolag ...... 210 7.2.3 Får banker ägna sig åt fastighetsleasing? . . . . 211 7.2.4 Utredningsförslag — banker ............ 213

8 Kommunalrättsliga frågor vid sale and lease back . . . 215 8.1 Inledning ........................... 215 8.2 Sale and lease back och grunderna för den kommunal- rättsliga lagstiftningen .................... 216 8.2.1 Kompetensrättsliga hinder, förmögenhets— skyddet m.m. .................... 216 8.3 Pantsättningsförbudet .................... 220 8.3.1 Innebörd och syfte ................. 220 8.3.2 Strider en säkerhetsöverlåtelse mot grunderna för pantsättningsf'örbudet? ............. 221 Kommunen deltar i sale and lease back- affären ........................ 221 Kommunalt bolag deltar i sale and lease back-affären ..................... 222 8.4 Den nya kommunallagen .................. 225 8.4.1 Inledning ....................... 225 8.4.2 Förmögenhetsskyddet ............... 225 Utredarens bedömning ............... 226 8.4.3 Pantsättningsförbudet m.m. ........... 227 Pantsättningsförbudet ................ 227 Kommunala bolag ................. 227 Utredarens bedömning ............... 228 9 Övergripande överväganden ................ 229 9.1 Utgångspunkterna i direktiven ............... 229 9.2 Något om omfattningen av och motiven bakom sale and lease back-affärema ................... 230 9.3 Utredarens överväganden .................. 232 9.4 Utredarens slutsatser och förslag ............. 234 10 Civilrättsliga förslag .................... 237 10.1 Allmänt om valet av civilrättslig lösning ......... 237 10.1.1 Alternativa lösningar ................ 237 10.1.2 Fördelar och nackdelar med de olika lös- ningarna ....................... 238 Ingen lagstiftningsåtgård vidtas .......... 238 Föreskrift om ogiltighet i jordabalken ...... 239 Villkorligt eller ovillkorligt fastighetsköp? . . . 240 Reglering i eller utanför jordabalken? ...... 243 10.1.3 Reglering av andra former av fastighetsleasing än sale and lease back—transaktioner? ...... 243 10.2 Allmän motivering ...................... 244 10.2.1 Giltiga finansiella köp ............... 244

Grundregeln om finansiella köp ......... 245

Begreppet finansiellt köp ............. 246 Begränsningen till näringsidkare ......... 247 Tidsgräns för finansiella köps varaktighet? . . . 248 Kan det finansiella köpet innefatta ett nyttjan- derättsavtal? ..................... 248 Koncemförhållande på säljarens sida ...... 251 10.2.2 Ogiltiga finansiella köp .............. 252 Finansiella köp mellan andra parter än närings— idkare ......................... 252 Lösningsrätten har inte angivits i köpehand- lingen ......................... 253 Rådigheten har inte angivits i köpehandlingen . 254 Transaktioner som inte är finansiella köp . . . . 254 Transaktioner som strider mot formkravet i 4 kap. 1 & JB .................... 255 10.2.3 Köparens borgenärsskydd vid finansiellt köp . . 255 Bakgrund ....................... 255 Skäl för ett krav på lagfartsansökan för borge- närsskydd ...................... 257 Skäl emot ett krav på lagfartsansökan för bor— genärsskydd ..................... 259 Slutsats och förslag ................. 259 Följdändringar .................... 261 Övervägda men inte föreslagna följdändringar . 263 10.2.4 Exekutiv försäljning av säljarens återlösnings- rätt såsom fast egendom .............. 266 10.2.5 Överlåtelse av lösningsrätten i ett finansiellt köp .......................... 268 Allmänna överväganden bakom den valda lös- ningen ........................ 268 Begränsningen till näringsidkare ......... 270 Formkravet vid överlåtelse av lösningsrätt . . . 270 Närståendes direktförvärv av lösningsrätt . . . . 271 Ogiltiga överlåtelser av lösningsrätt ....... 272 Följdändringar .................... 272 Lösningsrättsförvärven och de praktiska in- skrivningsreglerna ................. 274 10.2.6 Uppgörelse vid förverkande av lösningsrätt 275 Allmänna skäl för avräkningsregler ....... 275 Avräkning även i sale and lease back-trans- aktioner med inskjutna köparbolag ........ 276 Skall köparen vara skyldig att realisera fastig- heten? ......................... 277 10.2.7 Övergångsregler ................... 278 10.2.8 Finansiella köp av tomträtt ............ 278

11 11.1 11.2

11.3

10.2.9 Stämpelskatt på finansiella köp och överlåtelser av lösningsrätt ................... 279 Utgångspunkter för förslagen .......... 279 Stämpelskatten på finansiella köp ........ 280 Stämpelskatten på överlåtelser av lösningsrätt 281 10.2.10 Tillämpningen av förvärvslagstiftningen och viss annan fastighetsrättslig lagstiftning . . . . 282 Allmänna utgångspunkter ............ 282 Förköpslagen .................... 283 Jordförvärvslagen ................. 285 Hyresförvärvslagen ................ 286 Lagen om utländska förvärv av fast egendom 290 Ombildningslagen ................. 290 Lagen om arrendatorers rätt att förvärva arrendestället .................... 293 Fastighetsbildningslagen ............. 293 Expropriationslagen ................ 294 Miljöskyddslagen och miljöskadelagen . . . . 294 10.2.11 Kostnadseffekter .................. 295 Den framtida redovisningen av sale and lease back . . 299 Allmänna utgångspunkter .................. 299 Bör särskilda regler för säkerhetsöverlåtelse införas i bokföringslagen? ....................... 300 Bör särskilda regler för sale and lease back införas i bokföringslagen? ....................... 301 11.3.1 Utredarens grundläggande syn på sale and lease back—transaktionemas ekonomiska innebörd . 301 11.3.2 Redovisning av sale and lease back enligt IAS 17 ....................... 303 Inledning ...................... 303 Finansiellt eller operationellt leasingavtal? . . 304 Redovisning av en "sale and finance lease- back"-transaktion ................. 306 11.3.3 Redovisning av sale and lease back i USA . . 307 Inledning ...................... 307 Villkoren för att fastighetsöverlåtelsen skall godtas i redovisningen .............. 308 Redovisning av sale and lease back-trans- aktioner där säljaren har "fortsatt intresse" i egendomen ..................... 309 Redovisning av sale and lease back—transaktio-

ner som innefattar finansiella leasingava men där säljaren inte har "fortsatt intresse" i egen- domen ........................ 310

11.4

12 12.1

12.2 12.3

12.4

12.5 12.6

13 13.1 13.2

11.3.4 Något om EGs fjärde och sjunde bolagsrätts-

liga direktiv .................... 310 11.3.5 Principiella synpunkter i anslutning till de

svenska sale and lease back-rekommenda- t'ionerna ....................... 3 13 11.3.6 Overvägande av ett begränsat lagstiftningsin- gripande ...................... 3 15 11.3.7 Betydelsen av sambandet mellan den bokför- ingsmässiga och den skattemässiga redovis- ningen ........................ 317 11.3.8 Slutligt ställningstagande till att nu införa lag- regler om redovisning av sale and lease back 320 Redovisning av finansiella köp av fast egendom och säkerhetsöverlåtelser av lös egendom ........... 322 Skatterättsliga förslag .................... 323 Skälen för och omfattningen av en lagändring ...... 323 12.1.1 Inledning ...................... 323 12.1.2 Huvudprinciper för beskattning av säkerhets-

överlåtelser och sale and lease back-affärer . . 324 Säkerhetsöverlåtelse av lös egendom ........... 326 Finansiella köp av fast egendom .............. 326 12.3.1 Köparens förvärv är villkorat av säljarens rätt

att återlösa fastigheten .............. 326

12.3.2 Köparens förvärv är villkorat av en säljaren närstående näringsidkares rätt att lösa fastig—

heten ........................ 327 12.3.3 Sekundärförvärv av lösningsrätt ........ 328 Övriga sale and lease back-affärer ............. 330 12.4.1 Försäljning av fast egendom med köpoption på bolagsandelar ................... 330 Skäl för och emot en utvidgning av huvud- principen ...................... 330 Fastighetsleasing i övrigt .................. 334

Några utländska huvudprinciper för den skattemässiga behandlingen av leasing- och sale and lease back-

transaktioner ......................... 334 Kreditpolitiska förslag .................... 337 Nuvarande regler ....................... 337 Skälen för och omfattningen av en lagändring ...... 338 13.2.1 Allmänt ....................... 338 13.2.2 Finansieringsverksamhet enligt 1 5 ....... 339

Fastighetsleasing .................. 339 Finansiella köp av fast egendom ........ 339

14 14.1 14.2 14.3

14.4 14.5

15 15.1 15.2

Sale and lease back-affärer i övrigt ....... 340 Övrig fastighetsleasing .............. 341 13.2.3 Undantag från tillämpningsområdet ...... 343 Blandad verksamhet ................ 343 Finansieringsverksamhet i samband med av— sättning av egna varor m.m. .......... 343 13.2.4 Finansieringsverksamhet riktad mot konsu- ment ......................... 346 Nuvarande regler ................. 346 Föreslagna regler ................. 347 13.2.5 Fastighetsleasing via handels- eller komman- ditbolag ....................... 348 Bakgrund ...................... 348 Överväganden ......... . .......... 348 13.2.6 Övriga frågor ................... 350 Kreditjäv ...................... 350 Kaptialtäckning .................. 350 Överväganden ................. _ . . 351 Banker och försäkringsbolag .......... 352 1327 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser . . 353 13.2.8 Kostnader ...................... 356 Kommunalrättsliga förslag ................. 357 Skälen för och omfattningen av en lagändring ...... 357 Säkerhetsöverlåtelse av lös egendom ........... 358 Sale and lease back-affärer avseende fast egendom . . . 358 14.3.1 Finansiella köp av fast egendom ........ 358 14.3.2 Sale and lease back-affärer som inte omfattas av pantsättningsförbudet ............. 359 Företagshypotek ....................... 361 Övertagande av betalningsansvar ............. 361 Specialmotivering ....................... 363 Inledande anmärkningar ................... 363 Förslaget till lag om finansiella köp av fast egendom, m.m. .............................. 363 15.2.1 Inledande bestämmelser, 1 - 4 åå ....... 364 15.2.2 Villkorligt köp, 5 å ................ 368 15.2.3 Giltighet, 6 - 8 åå ................ 368 15.2.4 Företräde framför borgenärer, 9 å ....... 370 15.2.5 Överlåtelse av lösningsrätt, 10 — 12 åå . . . . 372 15.2.6 Uppgörelse vid förverkande av lösningsrätt, 13 - 15 åå ..................... 374 15 .2.7 Ikraftträdande ................... 379

14 Innehåll 15.3 Förslaget till lag om ändring i jordabalken ........ 15.4 Förslaget till lag om ändring i utsökningsbalken . . . 15.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1984:404) om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter ........ 15.6 Förslaget till lag om ändring i kommunalskattelagen (1928z370) .......................... 15.7 Förslaget till lag om ändring i lagen (1988:606) om finansbolag .......................... 15.8 Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (1991z900) .......................... Särskilda yttranden ......................... Bilagor 1. Översikt över giltigheten av säkerhetsöverlåtelse av lös egendom ......................... 2. Något om säkerhetsöverlåtelsens rättsverkningar i civilrättsligt hänseende ................... 3. Säkerhetsöverlåtelse av fast egendom enligt äldre jordabalken ......................... 4. Uppfattningar om säkerhetsöverlåtelse och sale and lease back av fast egendom i nyare juridisk litteratur 5. Regler om form, villkor och inskrivning i norsk, dansk och finsk fastighetsrätt ............... 6. Leasing av fast egendom i några europeiska rätts-

Litteratur

ordningar ..........................

..............................

379 381

382

384

384

386

389

461

471

477

481

489

Förkortnmgar

A.a. Anfört arbete

ABL Aktiebolagslagen (1975 :1385) A st Anfört ställe AvtL Lagen (1915z218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

Bet. Betänkande BFFS Bankinspektionens- och försäkringsinspektionens författ- ningssamling

BFL Bokföringslagen (1976: 125) BFN Bokföringsnämnden BRL Bankrörelselagen (1987:617) C Civildepartementet

CFD Centralnämnden för fastighetsdata Dir. Kommittédirektiv Ds Departementsseriema

EG Europeiska gemenskapen FAR Föreningen auktoriserade revisorer FAS Financial Accounting Statement (FASB) FASB Financial Accounting Standards Board (USA) FBL Fastighetsbildningslagen (1970:988) Fi Finansdepartementet FiL Lagen (1988:606) om finansbolag FRL Försäkringsrörelselagen (19822713) FT Förvaltningsrättslig tidskrift FVK Försäkringsverksamhetskommittén

HB Handelsbalken HBL Lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag HD Högsta domstolen HovR Hovrätt IAS International Accounting Standard (IASC) IASC International Accounting Standards Committee IFA International Fiscal Association IM Inskrivningsmyndighet JB Jordabalken J FT Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland JT Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet JustR Justitieråd

KFM KL

KMK KML KommL K—surv

LB LFK

L-surv LU NJA NJA II NOU NU

Prop.

RegR

Rskr RSV RSV Dt

SFS SIL SjöL SkU SL

Slb SN sou SSAP 5er (rf) TfR TL

UB UL ÄJB

Kronofogdemyndighet Kommunalskattelagen (1928:370) och Konkurslagen (1987:672)

Kreditmarknadskommittén Förslag till kapitalmarknadslag (1989:00) Kommunallagen (1977: 179) Skatteutjämningsreserv baserad på ett företags beskattade egna kapital

Lagberedningen

Förslag till lag (1992:000) om finansiella köp av fast egendom, m.m. Skatteutjämningsreserv baserad på ett företags lönesumma Lagutskottets betänkande

Nytt juridiskt arkiv, avdelning I Nytt juridiskt arkiv, avdelning 11 Norges offentlige utredninger Näringsutskottets betänkande

Proposition Rättegångsbalken Regeringsrätten

Rättsfall från hovrättema Riksskatteverkets nämnd för rättsärenden (rättsnämnden) Riksdagens skrivelse Riksskatteverket Riksskatteverkets anvisningar för direkt skatt—taxering Regeringsrättens årsbok Svensk författningssamling

Lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt Sjölagen (1891:35 s. 1)

Skatteutskottet Lagen (1984:404) om stämpelskatt vid inskrivningsmyn- digheter Sale and lease back

Skattenytt

Statens offentliga utredningar Statement of Standard Accounting Practice (England) Svensk juristtidning (rättsfallsavdelningen) Tidsskrift for rettsvitenskap Lov (7 juni nr 2 1935) om tinglysing (Norge) och Tinglysningsloven (1976z464) (Danmark) UtsökningsbalkenUtsökningslagen (1877:31 s. 1)

Äldre jordabalken

Sammanfattning

Leasingutredningen har i uppdrag att utreda frågor om leasing av fast och lös egendom. Enligt direktiven har utredningen haft att först be- handla fastighetsleasing och redovisa sina överväganden i den delen i ett delbetänkande. Med fastighetsleasing avses i direktiven olika former av s.k. sale and lease back av fast egendom.

Detta betänkande är resultatet av utredningens arbete i den del av uppdraget som gäller fastighetsleasing. Betänkandet består av två huvudavdelningar. Den första avdelningen innehåller en beskrivning och rättslig analys av dagens marknad och avtal om fastighetsleasing (kap. 2 - 8). Den rättsliga analysen omfattar i tur och ordning civilrättsliga, redovisningsmässiga, skatterättsliga, kreditpolitiska och kommunalrättsliga frågor. Den andra avdelningen (kap. 9 - 15) inne- håller först utredarens övergripande överväganden för samtliga delom- råden, varefter följer utredningens förslag. Dessa presenteras och motiveras kapitel för kapitel i samma ordningsföljd som i första avdelningen. Kap. 3 och 4 motsvaras sålunda av kap. 10, kap. 5 av kap. 11, kap. 6 av kap. 12, kap. 7 av kap. 13 och kap. 8 motsvaras av kap. 14. Denna sammanfattning följer i huvudsak betänkandets dis- position. '

Fastighetsleasing och sale and lease back

Begreppen fastighetsleasing och sale and lease back är inte definierade i lag. På marknaden saknas en enhetlig definition eller avgränsning av begreppen och den ofta synonymt använda termen fastighetsrenting. I betänkandet används fastighetsleasing som det överordnade begrepp, under vilket olika former av sale and lease back av fast egendom och andra fastighetstransaktioner som innehåller finansiella leasingavtal insorteras. Sådana avtals typiska moment är att de löper för viss längre tid, att nyttjaren svarar för underhåll och alla väsentliga kostnader som in dubio följer med att äga en fastighet, att vederlaget beräknas enligt i huvudsak kreditmässiga grunder och att betalnings- skyldigheten är i princip ovillkorlig och i hög grad frikopplad från det faktiska nyttjandet av fastigheten. I regel har nyttjaren också givits rätt att vid vissattidpunkter förvärva/återförvärva fastigheten till ett pris som tar hänsyn till de betalningar som erläggs under avtalstiden.

Avtal skonstruktioner

I enlighet med den avgränsning av begreppet fastighetsleasing som görs i utredningsdirektiven, behandlar betänkandet främst olika former av sale and lease back (slb) av fast egendom. Gemensamt för dessa transaktioner är att en ägare direkt eller indirekt, via bolag, säljer fast egendom som leasas tillbaka enligt hyres— eller förvaltningskontrakt med rätt till direkt eller indirekt återköp av fastigheten. Den van- ligaste formen av slb är i dag den, där fastigheten överlåts till ett för affären bildat dotterföretag, oftast ett kommanditbolag, som får fastigheten som enda tillgång och som tecknar hyres- eller förvalt- ningsavtal med säljaren. Återköpsrätten (optionen) gäller i detta fall inte fastigheten som sådan utan samtliga aktier eller andelar i köpar- bolaget.

Oavsett om slb-transaktionen sker direkt med fast egendom eller genom bolag genomförs affären i princip alltid med tre till det yttre fristående avtal, nämligen ett köpeavtal, ett hyres- eller förvaltnings- avtal och ett optionsavtal enligt följande.

1. Genom köpeavtalet överlåter ägaren den fasta egendomen eller det bolag som äger denna. Gäller avtalet fast egendom söks och beviljas lagfart på vanligt sätt.

2. Genom ett hyres- eller förvaltningsavtal på 10 - 25 år hyr och/eller förvaltar säljaren fastigheten av/ åt köparen. Säljaren svarar enligt avtalet för underhåll och för de kostnader som köparen kan ha som ägare till egendomen, inklusive kostnader för skatter och avgifter. Hyresgästen/förvaltaren står även för försäkringskost- nadema och svarar för skador som fastigheten kan orsaka. Avtalet är i princip ömsesidigt ouppsägbart. Vederlaget beräknas med ut- gångspunkt från köparens krav på förräntning av köpeskillingen. I regel beräknas vederlaget efter viss realränta eller efter räntenivån på penningmarknaden. I vederlaget ingår också ofta en del som motsvarar köparens skattemässiga avskrivningar på fastigheten.

3. I Optionsavtalet utfäster sig köparen eller det köpande bolagets ägare att sälja tillbaka fastigheten respektive det bolag som äger fastigheten. Säljaren 1 det första köpet får härigenom rätt men inte skyldighet (option) att återköpa fastigheten/bolaget till ett i förväg bestämt eller enligt vissa grunder beräkningsbart pris. Optionen kan i regel utnyttjas sedan viss tid förflutit efter köpet eller efter uppsägning vid avtalstidens slut. Återköpspriset motsvarar ofta köpeskillingen vid den inledande försäljningen minus eventuella avskrivningsbelopp i hyran.

När slb-transaktionen genomförs genom särskilda bolag, ges säljaren ibland rätt att välja mellan återköp av fastigheten och bolaget.

I delbetänkandet behandlas i främst de kreditpolitiska delarna även fastighetsleasingtransaktioner, där leasetagaren inte från början är direkt eller indirekt ägare av fastigheten och den option som ofta

utfärdas således inte avser återköp i ens vid mening. Dessa trans- aktioner kallas i betänkandet rak fastighetsleasing. Ofta till går affären så att ett bygg- eller rentingbolag på den framtida hyresgästens/ optionsinnehavarens uppdrag förvärvar och/eller uppför fastigheter och/eller byggnader som därefter hyrs ut. Optionen eller transaktionen som helhet kan även här gälla fastigheten som sådan eller ett bolag som äger denna.

Omfattning

Fastighetsleasing, i huvudsak olika former av slb, har i Sverige vuxit fram under de senaste tio-tolv åren. Företeelsen introducerades i slutet av 70-talet av försäkringsbolaget SPP och har därefter expanderat snabbt. Under senare år har främst de affärer som genomförts av s.k. rentingbolag, vilka särskilt inriktat sig på fastighetsleasing/fastig- hetsrenting, stått för expansionen. Vid utgången av 1990 uppgick den sammanlagda volymen genomförda fastighetsleasingaff'arer, varav merparten utgörs av slb, till ca 60 miljarder kr. Rentingbolagens totala fastighetsinnehav uppgick vid samma tidpunkt till ca 35 miljarder kr. i bokfört värde, varav 95 % avsåg fastigheter för vilka optionsrätt ställts ut. Rentingbolagen genomförde under 1990 affärer för sammanlagt ca 14,6 miljarder kr.

Tidigare utställdes optionen i de flesta slb-affärer direkt på fast egendom, men på grund av främst den osäkerhet som rätt beträffande den civilrättsliga giltigheten av såväl fastighetsoptionen som denna form av slb över huvud, ställs optionema numera oftast ut på särskilda bolag som äger den fasta egendomen. Hos rentingbolagen utgör den andel av den totala affärsvolymen, som avser option direkt på fast egendom, i dag endast ca 4 %. De bolag som används för affärerna är oftast kommanditbolag som har fastigheten som enda tillgång. Rentingbolagen beräknas äga ca 300 sådana bolag.

Slb-affärema avser främst industri-, kontors- och affärsfastigheter samt skolor, hamnar och andra offentliga fastigheter. Flera försäk- ringsbolag och pensionsinstitut har också deltagit i s.k. partnerfinansi- ering av kraftverk. En del av dessa affärer uppvisar stora likheter med de mera renodlade slb—affärema med fast egendom och har medräknats i den totala slb-volymen ovan.

Som säljare i slb-affärer har uppträtt såväl stora industrikoncemer som små- och medelstora företag samt kommuner, landsting och stat- liga verk och myndigheter. Av rentingbolagens totala volym svarar affärerna med offentlig säljarpart för ca 10 %.

I övriga Europa är volymen slb-affärer med fast egendom relativt sett betydligt mindre än i Sverige. Ungefär 90 % av fastighetsleasing- marknaden avser där s.k. exploateringsleasing och andra former av rak fastighetsleasing.

Motiv för sale and lease back

Bakgrund och orsaker till de svenska slb-affäremas expansion kan sökas i de säljande företagens, kommunernas och statliga myndig- heternas (nedan företagens) huvudsakliga motiv för att genomföra affärerna. De minsta gemensamma nämnarna bland olika konkurre- rande och samverkande motiv kan sammanfattas enligt följande.

Grundläggande är att det säljande företaget önskar frigöra kapital för nyinvesteringar i och utveckling av fastigheten eller den verksam— het som drivs på denna. Vidare får kapitalanskaffningen i de flesta fall inte medföra att balansräkningen belastas. Tvärtom önskas i regel en förbättring av den balansmässiga situationen. Traditionell upp- låning kan då inte väljas. Så länge bankkrediter kan erhållas, före- ligger omvänt ofta inget större intresse hos företaget att genomföra en slb-affär. Situationen blir en annan om lånemöjlighetema är små, t.ex. på grund av dålig soliditet. Alternativa vägar som nyemission, uppskrivning av anläggningstillgångama och, beträffande kommuner, skattehöjningar är ofta uteslutna av olika skäl. I ett sådant läge återstår bl.a. att sälja tillgångar med övervärden.

Försäljningen får emellertid inte leda till att nyttjandet och kontrol- len över fastigheten, verksamheten och dess kostnader måste släppas. I annat fall skulle syftet med kapitalanskaffningen förfelas. Det långvariga och i princip ouppsägbara leasingavtalet samt återköps- rätten har kunnat tillgodose detta utan att den balansmässiga försälj- ningseffekten äventyrats. Återköpsrätten stärker vidare säljarens dispositions- och kontrollmöjlighet över fastigheten och medför att han inte frånhänder sig eventuell framtida värdeökning på fastigheten.

Sammantaget kan slb-affären sägas tillgodose företagets kapital— behov på ett sätt som inte medför de balansmässiga nackdelar som följer med traditionell belåning och de faktiska nackdelar i fråga om möjligheterna till långsiktig disposition, kostnadskontroll och värdetill- växt som följer med en definitiv försäljning av fastigheten.

Gällande civilrätt

1 Grundforrnen av sale and lease back

Den främsta anledningen till att utredningen avseende fastighetsleasing kom till stånd var osäkerheten om den civilrättsliga giltigheten av återköpsoptionen i slb-transaktionen med fast egendom och av trans- aktionen över huvud. Av betydelse vid bedömningen av dessa frågor har ansetts vara dels om återköpsoptionen är att anse som ett villkor om det första köpets "fullbordan eller bestånd" enligt reglerna i 4 kap. 3 å 1 och 4 å jordabalken (JB) eller som en från detta köp i princip fristående utfästelse av köparen att återsälja egendomen, dels

om transaktionen är att bedöma som en s.k. säkerhetsöverlåtelse - en överlåtelse till säkerhet för lämnad kredit - eller som en verklig överlåtelse, omsättningsöverlåtelse.

Det är i dag något oklart om och när en återköpsrätt vid ett fastig- hetsköp skall betraktas på det ena eller andra sättet. Jag anser dock att övervägande skäl talar för att återköpsrätten är att bedöma som ett villkor om köpets "bestånd" enligt 4 kap. 3 å ] och 4 å JB, särskilt när återköpsrätten har ett starkt innehållsmässigt samband med det första köpet. Jag anser också att starka rättssystematiska skäl talar för att återköpsrätten utgör ett villkor för köpet när den ingår som en del i en säkerhetsöverlåtelse.

Vid analysen av frågan om slb-affären är en säkerhetsöverlåtelse, har jag först utrett vilka kriterier på säkerhetsöverlåtelse som utvecklats i rättspraxis och juridisk litteratur samt applicerat dessa på slb-transaktionen. Slutsatsen är att denna transaktion är att bedöma som en säkerhetsöverlåtelse om samtliga tre delavtal i transaktionen beaktas vid bedömningen. I slb—transaktionema tas återköpsrätten emellertid inte in i köpehandlingen och är därför ogiltig enligt 4 kap. 3 å 1 JB. Återköpsrätten blir alltså inte någon juridisk del av trans- aktionen och ärinte heller på annan grund juridisk bindande. Därmed föreligger en i princip fullbordad fastighetsförsäljning och ett hyresavtal. Dessa avtal kan enligt min mening inte konstituera en säkerhetsöverlåtelse, eftersom en rätt att återköpa eller återlösa den formellt överlåtna egendomen anses utgöra en nödvändig förutsättning för säkerhetsöverlåtelse.

Om parterna i slb-affären i stället tog in återköpsrätten i köpehand- lingen, skulle köpet vara helt ogiltigt enligt 4 kap. 4 å JB, eftersom rätten till återköp gäller för längre tid än de två år som lagrummet högst medger. Har återköpsrätten upptagits i köpehandlindlingen och gjorts tidsbegränsad till högst två år, torde en giltig säkerhetsöver- låtelse kunna föreligga för samma tid.

Enligt ett annat alternativ, som diskuterats under utredningsarbetet, bör emellertid återköpsrätten beaktas vid bestämmande av avtalstypen, oberoende av återköpsrättens ogiltighet enligt jordabalkens regler. Slb- transaktionen med återköpsrätt borde då i princip alltid utgöra en säkerhetsöverlåtelse. Återköpsrätten faller visserligen bort vid tillämp- ning av 4 kap. 3 å 1 JB men denna verkan kan hävdas stå i strid med grunderna för 37 å avtalslagens förbud mot förverkandeavtal, varför en giltig återköpsrätt borde föreligga oberoende av jordabalkens särskilda regler. Detta ligger i linje med att motsvarande formkrav inte upprätthölls vid säkerhetsöverlåtelse enligt äldre jordabalken och att reglerna i 3 kap. avtalslagen i princip gäller oavsett särskilda formregler. Att ett sådant villkorligt köp, vars villkorlighet inte skulle framgå av fastighetsboken, skulle godtas enligt nya jordabalken anser

jag dock vara mindre troligt. Mera sannolikt vore, om utgångspunkt- erna för resonemanget godtogs, att en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom skulle anses ogiltig på grund av svårigheterna att förena 4 kap. 3 och 4 åå JB (och grunderna för det senare bestämmelsen) med grunderna för 37 å avtalslagen.

Jag anser emellertid att den först angivna lösningen ovan, som innebär att jordabalkens regler om villkor vid köp tillämpas på i princip vanligt sätt, är den lösning som är mest övertygande enligt gällande rätt. 37 å avtalslagen eller dess grunder kommer enligt min mening in i bilden först om en giltig rätt att återköpa/återlösa fastigheten åstadkommits. Eftersom detta inte kan ske när återköps- rätten inte tas in i köpehandlingen, synes någon konflikt med 37 å avtalslagen inte uppkomma.

En annan invändning mot slb-transaktionen med återköpsoption på fast egendom har varit, att överlåtelseförklaringen inte avspeglar den reella partsavsikten eller inte avser att åstadkomma en sådan definitiv äganderättsövergång som 4 kap. 1 å JB antas förutsätta. Även i de fall en säkerhetsöverlåtelse kan föreligga enligt gällande rätt, är det emellertid enligt min mening inte sannolikt att transaktionen skulle underkännas enligt 4 kap. 1 å JB. Vissa rättssystematiska och ända- målsorienterade argument kan visserligen anföras till stöd för ogiltighet på denna och därmed sammanhängande grunder, men sam— mantaget talar övervägande skäl, bl.a. den genomgående civilrättsliga giltigheten av säkerhetsöverlåtelse av lös egendom och av fast egendom enligt äldre jordabalken, för att överlåtelseförklaringen vid säkerhetsöverlåtelse av fast egendom skulle godtas även enligt nya jordabalken. Säljarens möjligheter, vid köparens oförmåga eller vägran att infria den ogiltiga återköpsoptionen, torde ligga i en tillämpning av allmänna avtalsrättsliga regler, såsom läran om bristande förutsättningar och reglerna i främst 30, 33 och 36 åå avtalslagen.

Överlåtelsens sakrättsliga verkningar är, mot bakgrund av angivna obligationsrättsliga slutsatser, desamma som vid andra fullbordade fastighetsköp och hyresavtal. Detta innebär bl.a. att köparen förvärvar skydd mot säljarens borgenärer redan när ett partsgiltigt köpekontrakt upprättas. Den ogiltiga återköpsoptionen har givetvis inte heller någon sakrättslig effekt.

Jag har vidare undersökt vissa hyresvillkor i slb-transaktionen från hyresrättsliga utgångspunkter. Flera centrala villkor torde stå i strid med tvingande hyresrättsliga regler. Det har dock legat utanför utred- ningens uppdrag att överväga dessa frågor närmare.

2 Andra former av sale and lease back

Den numera vanligaste formen av slb av fast egendom går som

nämnts till så, att egendomen köps av ett för affären bildat bolag som får fastigheten som enda tillgång. Hyresavtal träffas mellan säljaren och bolaget och bolagets ägare ställer ut option på samtliga aktier eller andelar i bolaget. Den viktigaste civilrättsliga fördelen med denna uppläggning är att optionsrätten avser lös egendom och därmed är giltig i vart fall i förhållandet mellan parterna. Det torde inte heller kunna bli aktuellt att bedöma transaktionen som en säkerhetsöverlåt- else om säljaren inte givits möjlighet att välja mellan återköp av fastigheten och köp av bolaget. Däremot är det tveksamt om bolags- optionen är sakrättsligt giltig. Tveksamheten gäller såväl möjligheten att genom tradition eller denuntiation uppnå skydd för köpoptionsrätt till lös egendom över huvud som möjligheterna att etablera skydd i just slb-affären. Det är dock inte alls omöjligt att sakrättsligt skydd skulle kunna etableras.

Flera andra varianter av slb med fast egendom förekommer. En är att både överlåtelsen och återköpsoptionen gäller ett bolag som äger fastigheten, varvid hyresavtal kan slutas med det sålda bolaget. Villkoren motsvarar i övrigt de som gäller vid grundformen av slb. Jag anser att denna transaktion utgör en säkerhetsöverlåtelse av lös egendom, nämligen bolagsandelar, varvid återköpsrätten (i likhet med en pantsättares återlösningsrätt) torde vara giltig mot köparens/utstäl— larens borgenärer utan krav på ett särskilt s.k. sakrättsligt moment.

Åtskilliga varianter på slb-affären är tänkbara. Civilrättsligt kan det bli fråga om skilda klassificeringar och giltighetskriterier beroende på vilken juridisk-teknisk konstruktion som valts för affärens genom- förande. Detta gäller även för den civilrättsliga bedömningen av s.k. partneraffärer med kraftverk.

Nuvarande redovisning av sale and lease back

Grundläggande för den nuvarande redovisningen av slb—affärer är att överlåtelsen i affären behandlas som en vanlig försäljning. Detta innebär främst att den bokföringsmässiga vinsten i sin helhet tas upp som en intäkt och att tillgången avförs från säljarens balansräkning. Vinsten ökar det egna kapitalet och soliditeten. Flera andra nyckeltal förbättras. Effekten motsvarar en uppskrivning av tillgången med skillnaden att erhållen köpeskilling blir utdelningsbar vinst. Vidare behandlas leasingavtalet som ett ordinärt hyresavtal, vilket innebär bl.a. att den i princip ovillkorliga betalningsskyldigheten inte redo— visas som en skuld i balansräkningen. Beträffande optionen lämnas ibland upplysningar om innehavet i noter till balansräkningen. Sällan lämnas dock upplysningar om lösenbelopp och värdet av optionen. Hos köparna redovisas utfärdade optioner sällan i balansräkningen eller i noter till denna. I vissa fall lämnas i förvaltningsberättelsen en

allmänt hållen upplysning om att optioner ställts ut på flertalet av företagets fastigheter eller andelar i dotterbolag. Alternativt kan anges att optioner ställts ut på samtliga fastigheter för vilka hyresavtal löper.

Föreningen auktoriserade revisorer (FAR) rekommenderade tidigare att den bokföringsmässiga vinsten i en slb—transaktion inte skulle anses realiserad om transaktionen till sitt verkliga innehåll utgjorde en lånetransaktion, eftersom vinsten då motsvaras av att säljaren påtagit sig ökade framtida kostnader för disposition av tillgången. Uppkom- mande vinst skulle därför inte tas upp som en intäkt i resultaträk- ningen utan reserveras som en skuld i balansräkningen. Skulden skulle sedan återföras till resultatet periodiserad över avtalstiden. I rekom- mendationen angavs ett antal omständigheter som kan tyda på att en lånetransaktion föreligger.

Rekommendationen följdes inte i företagens praxis. På grund härav, och då det ansågs vara svårt att bedöma när en lånetransaktion förelåg, utarbetade FARs redovisningskommitté ett förslag till ändring av rekommendationen. Enligt förslaget kan det godtas att den bok- föringsmässiga vinsten inte reserveras som en skuld i balansräk- ningen. Förslaget innebär att normala slb-transaktioner kan behandlas som vanlig försäljning och förhyming. För hyresavtalet gäller, enligt den allmänna rekommendationen för leasing, att vissa uppgifter skall lämnas i förvaltningsberättelsen eller i not till balansräkningen. Varken rekommendationen eller ändringsförslaget ställer krav på redovisning av optionen, dess utformning eller värde.

Jag har, mot bakgrund av de civilrättsliga bedömningarna, under- sökt hur avtal om säkerhetsöverlåtelse skall redovisas. Något helt entydigt svar har inte erhållits, men som grundregel torde gälla att en säkerhetsöverlåtelse skall redovisas på motsvarande sätt som pantsätt- ning och därmed jämförligt säkerställande. Detta innebär främst att realisationsvinsten inte skall intäktföras, att tillgången skall kvarstanna i säljarens balansräkning och att erhållen köpeskilling skall tas upp som en låneskuld. Detta överensstämmer i huvudsak med den ovan angivna rekommendationen men självfallet inte med ändringsförslaget.

Nuvarande beskattning av sale and lease back

Jag har i kap. 6 undersökt hur beskattningen av slb-affärer skall ske enligt både de regler som tillämpats t.o.m. taxeringsåret 1991 och de regler som gäller efter den s.k. skattereforrnen. Slb-affärerna har hittills beskattats med utgångspunkt från att de civilrättsligt är att anse som omsättnings- och inte säkerhetsköp, vilket regeringsrätten med knapp majoritet godtagit i två förhandsbesked avseende fast egendom och byggnad på annans mark (RÅ 1989 ref. 62). Beskattningskonse- kvensema är med denna utgångspunkt i princip desamma som vid

vanliga fastighetsköp och hyresavtal. Detta gäller även enligt de regler som gäller efter Skattereformen.

Jag har utrett vilka huvudsakliga skattekonsekvenser som följer med en säkerhetsöverlåtelse av fast och lös egendom. Dessa är främst att överlåtelsen inte skall föranleda någon beskattning, att säljaren inte skall ha rätt till avdrag för erlagda "hyresbetalningar" i annan mån än dessa motsvarar marknadsmässig ränta på köpeskillingen, att "hyran" i motsvarande grad inte skall vara skattepliktig för köparen, att säljaren skall ha rätt till avskrivning samt att säljarens återköp/åter— lösen av egendomen inte skall föranleda någon beskattning.

Kreditpolitisk reglering

Slb och annan fastighetsleasing anses i dag inte falla under finansbo— lagslagen eller någon annan kreditpolitisk reglering. Detta innebär bl.a. att det inte krävs auktorisation för att bedriva fastighets- leasingverksamhet och att de regler om tillsyn och kapitaltäckning m.m. som gäller för bl.a. banker och finansbolag inte gäller för fastighetsleasingföretagen. Både i departementspromemorian Aukto- risation av finansbolag m.m. (Ds Fi 1987:13) och i kreditmarknads— kommitténs betänkande Förnyelse av kreditmarknaden (SOU 1988:29) har dock föreslagits att fastighetsleasingverksamheten skall omfattas av finansbolagslagens regler. På grund av vissa gränsdragningsprob- lem och leasingutredningens arbete har slutlig ställning inte tagits till förslagen.

Kommunalrättsliga frågor vid sale and lease back

Slb-affärer med kommuner, landsting och kommunala bolag är inte ovanliga. I utredningsuppdraget har ingått att överväga om avtalstypen är förenlig med grunderna för den kommunalrättsliga lagstiftningen. Regler om bl.a. kommunal kompetens och förmögenhetsskydd har därför undersökts, liksom frågan om slb-affärerna strider mot grunderna för förbudet för kommuner och landsting att pantsätta sin egendom.

Enligt min bedömning strider en slb-affär utan tvekan mot grund- erna för pantsättningsförbudet när affären utgör en säkerhetsöver- låtelse. Pantsättningsförbudet gäller i princip inte när säljaren i slb- affåren är ett kommunalt bolag.

Övergripande ställningstagande

Jag anser att det allmänt sett är positivt att ett varierat utbud av finansieringsmöjligheter kan erbjudas marknaden och att nya och

alternativa finansieringsformer i princip förtjänar att rättsligt under- stödjas på de premisser de vuxit fram. En förutsättning härför bör dock vara att den nya finansieringsformen inte bara till formen utan också i fråga om innehållet innefattar några väsentliga skillnader i förhållande till jämförbara och etablerade finansieringsformer. I annat fall kan det enligt min mening inte anses rättspolitiskt motiverat att i viktiga hänseenden tillerkänna finansieringsformen avvikande rätts— verkningar. Att flera näraliggande finansieringsformer kan verka jämsides på likvärdiga premisser bör däremot inte finnas mycket att invända emot.

Enligt min bedömning innefattar inte slb-transaktionen med fast egendom, med hänsyn till de bakomliggande motiven och avtalens innehåll och konstruktion, inte sådana väsentliga skillnader jämfört med vanlig kreditgivning mot säkerhet i fast egendom, att det kan anses råttspolitiskt motiverat att medge transaktionen väsentligt andra rättsverkningar än sedvanlig fastighetsbelåning. Jag anser att säljaren i transaktionen utnyttjar fastighetens kreditvärde på i princip samma sätt som vid vanlig belåning. Skillnaderna hänför sig främst till dels parternas önskan att av redovisningsmässiga skäl åstadkomma en försäljningseffekt, dels att slb-affären kläds i en annan juridisk dräkt än vanlig belåning och dels att kredittagaren i slb-affären kan välja om fastigheten skall återlösas eller ej. Dessa skillnader anser jag således inte motivera att slb-affären ges väsentligt andra rättsverk- ningar än vanlig belåning.

De lösningar, som på varje rättsområde föreslås i betänkandet, bygger i enlighet med detta på grundsynen, att slb-transaktionens reella innehåll bör betraktas som kreditgivning där den formellt överlåtna egendomen tjänar bl.a. som säkerhet för säljarens förpliktel— ser under avtalstiden. Innehållet i förslagen följer genomgående denna linje.

Översikt över förslagen

Mina förslag innebär att återköpsoptionen i slb-transaktionen med fast egendom görs giltig som ett villkor för det första köpet och att transaktionen även i övrigt i främst formellt hänseende behandlas som ett fastighetsköp som är beroende av villkor. I viktiga materiella avseenden skall dock gälla regler som huvudsakligen motsvarar vad som gäller vid traditionell fastighetsbelåning. Denna grundinriktning följs även i fråga om redovisning och beskattning av transaktionen. I kreditpolitiskt hänseende betraktas transaktionen och övriga former av finansiell leasing av fast egendom som finansieringsverksamhet, varpå finansbolagslagen blir tillämplig. Kommunalrättsligt jämställs transaktionen med annat ställande av realsäkerhet i kommunal egen- dom.

Mina förslag är i de grundläggande civilrättsliga, de skatterättsliga och i de kommunalrättsliga delarna begränsade till den grundform av slb där optionen, i lagförslagen benämnd lösningsrätt, ställs ut på fast egendom. Endast på en punkt har jag funnit anledning att göra de nya civilrättsliga reglerna tillämpliga även på slb-transaktionen där fastigheten överläts till ett särskilt bolag och optionen/lösningsrätten gäller bolaget.

Förslagen, liksom huvuddelen av betänkandet i övrigt, omfattar inte, utom på det kreditpolitiska området, rak fastighetsleasing. De köpoptioner som kan förekomma i sådana affärer kommer därmed även fortsättningsvis att vara ogiltiga i enlighet med allmänna fastig- hetsköprättsliga principer. Enligt min mening skiljer sig de raka fastighetsleasingtransaktionerna avsevärt från slb—affärerna. Flera av de grundläggande motiven bakom de sistnämnda saknar här direkta motsvarigheter. Uppläggningen av rak fastighetsleasing uppvisar emellertid stora likheter med traditionell finansiell leasing av lös egendom. Då den raka fastighetsleasingen inte heller omfattats av den del av mitt uppdrag som avsett fastighetsleasing i direktivens mening, har jag ansett att transaktionstypen lämpligen kan tas upp i samband med utredningens fortsatta arbete.

Civilrättsliga förslag

Vid slb av fast egendom finns civilrättsliga problem främst i den grundläggande formen där återköpsoptionen ställs ut direkt på fast egendom. Det går inte att här med säkerhet säga om endast optionen eller överlåtelsen i sin helhet är ogiltig. Det finns heller inget helt säkert svar på frågorna om denna transaktion är en säkerhets— eller en omsättningsöverlåtelse och om en säkerhetsöverlåtelse är förenlig med formkravet för fastighetsköp. I angivna avseenden finns ett starkt intresse av att klarhet skapas.

Vid de vanligt förekommande formerna av slb av fast egendom där särskilda bolag används, föreligger inte motsvarande problem. Alla delmoment i transaktionen kan i dessa fall vinna civilrättslig giltighet, antingen som giltiga säkerhetsöverlåtelser av lös egendom eller som fullbordade fastighetsköp med giltig option på lös egendom. I det senare fallet är det visserligen tveksamt om optionen kan uppnå sak— rättslig giltighet, men i detta sammanhang har jag inte funnit det lämpligt att på denna enda punkt reglera den inom sakrätten generellt viktiga frågan om skydd skall kunna erhållas till köpoptionsrätter till lös egendom.

Mitt civilrättsliga förslag innebär att regler införs så att slb-trans- aktioner med återköpsrätt till fast egendom kan ingås med full giltighet mellan parterna och mot tredje man såsom ett villkorligt

fastighetsköp på i princip obegränsad tid. De närmare förutsättning- ama för detta undantag från främst 4 kap. 4 & JBs tvåårsgräns för villkor vid köp preciseras i en särskild lag, där slb-transaktionen regleras som ett s.k. finansiellt köp av fast egendom. Liksom vid villkorade köp i allmänhet kan köparen enligt förslaget erhålla endast vilande lagfart så länge köpet föreligger villkorat, här av säljarens lösningsrätt.

Lagstiftningsmodellen villkorligt köp har valts av flera skäl. Den stämmer överens med den grundläggande slb-transaktionens karaktär av ofullbordat köp och med min syn på transaktionens och återköps— rättens innebörd. Den valda modellen ligger även i linje med motsvar- ande lösningar för jämförbara transaktioner inom lösegendomsrätten och med den förhärskande synen på säkerhetsöverlåtelsen som en i formellt hänseende villkorad överlåtelse. Därtill uppnås redan med tillämpning av befintliga regler om villkorligt köp på de flesta punkter just de materiella civilrättsliga verkningar som parterna för närvar- ande söker uppnå genom detaljerade avtalsvillkor. Den valda modellen medför även att båda parternas rättigheter ges ett be- tryggande sakrättsligt skydd. Angivna rättsverkningar uppnås genom förhållandevis små ingrepp i den befintliga regelmassan, särskilt vad gäller inskrivning och exekutionsrättslig reglering.

Det finansiella köpet definieras i den nya lagen genom rekvisit som motsvarar de tre delmomenten i slb-transaktionen. Detta medför att den omdiskuterade frågan om slb-transaktionen är en säkerhets- eller en omsättningsöverlåtelse blir utan betydelse: lagen är, om angivna rekvisit uppfylls, tillämplig på slb-transaktionen med fast egendom oavsett om säkerhets- eller omsättningsöverlåtelse skulle anses föreligga enligt gällande rätt.

För att undvika uppkomsten av den för säljaren riskfyllda situa- tionen då endast återköpsrätten faller bort, föreslår jag i den nya lagen en komplettering till 4 kap. 3 ä 1 JB av innebörd att hela det finansi- ella köpet skall vara ogiltigt om återköpsrätten inte tas in i köpehand- lingen. Härigenom förebyggs även svårbedömda tvister, där säljaren är hänvisad till att göra gällande ogiltighet på allmän avtalsrättslig grund.

Genom de föreslagna undantagen från 4 kap. 3 5 1 och 4 & JB, samt en generell föreskrift om att jordabalkens regler om köp av fast egendom som är beroende av villkor skall tillämpas om inget annat är särskilt föreskrivet, markeras indirekt att formkravet i 4 kap. 1 & JB inte lägger hinder i vägen för slb-transaktionen - det finansiella köpet - på något annat sätt än som gäller vid fastighetsköp i allmän- het.

De nya reglerna föreslås bli tillgängliga endast för näringsidkare i deras yrkesmässiga verksamhet. Finansiella köp som ingås i andra fall föreslås vara ogiltiga.

De regler som nu beskrivits är de mest centrala i den nya lagen. Till dessa har fogats vissa ytterligare och kompletterande regler:

1. Ett giltigt finansiellt köp skall föreligga även då nyttjanderätten (eller motsvarande rådighet) eller lösningsrätten tilläggs ett företag som ingår i samma koncern som säljaren av fastigheten. Avtalsupp- läggningar av detta slag är inte ovanliga och bör kunna genomföras på ett giltigt sätt enligt den föreslagna modellen.

2. Köparens skydd mot säljarens borgenärer vid finansiellt köp knyts till lagfartsansökan. Övervägande skäl talar enligt min mening för att motsvarande regel införs vid överlåtelse av fast egendom överlag, men jag har i detta sammanhang valt att begränsa regeln till den rättsligt sett nya finansieringsformen finansiellt köp.

3. Obligations- och sakrättsligt giltiga överlåtelser av lösningsrätten i ett finansiellt köp skall kunna äga rum mellan näringsidkare. De regler som föreslås härom bygger på att gällande regler för över- låtelse av fast egendom skall i huvudsak tillämpas. Ett särskilt formkrav, som för överlåtelser av lösningsrätt kompletterar form- kraven i 4 kap. 1 - 3 55 JB, föreslås, liksom vissa följdändringar i inskrivningsreglerna: den som förvärvat lösningsrätten i ett finansiellt köp skall nämligen på denna grund kunna söka och beviljas lagfart enligt reglerna i 20 kap. JB.

4. Slutligen föreslår jag vissa regler om uppgörelse när lösnings- rätten i ett finansiellt köp förverkas vid den lösningsberättigades - normalt säljaren i det finansiella köpet - kontraktsbrott. Reglerna är tvingande till dennes förmån och har sin förebild i främst avbetal- ningsköplagstiftningens motsvarande regler. Reglerna innebär i första hand att köparen inte kan göra gällande avtalsvillkor som innebär att fastigheten tillfaller denne utan att den lösningsberättigade har möjlighet att tillgodogöra sig värdet av erlagda betalningar. Den lösningsberättigade skall i detta hänseende vara tillförsäkrad motsvar- ande skydd som en pantsättare, en säkerhetssäljare vid traditionell säkerhetsöverlåtelse eller en avbetalningssäljare. Avräkningsreglema utgår från slb-transaktionens och optionens nuvarande konstruktion och från att resultatet av uppgörelsen skall bli i huvudsak detsamma som om den lösningsberättigade fullgjort sin löpande betalnings- skyldighet till nästkommande lösentillfälle och då valt att utöva lösningsrätten. Avräkningsreglema föreslås bli tillämpliga även vid sale and lease back av fast egendom med option på ett bolag som har egendomen som enda eller huvudsakliga tillgång. Jag anser att säljaren är lika skyddsvärd mot ovillkorliga förverkandepåföljder oavsett om optionen/lösningsrätten ställts ut på fastigheten som sådan eller på ett sådant bolag. För det fall både överlåtelsen och lösningsrätten i en slb-affär avser ett bolag som äger fastigheten, bör 37 & avtalslagen

redan i dag kunna ge säljaren nöjaktigt skydd i detta avseende.

Vissa ändringar i jordabalken och utsökningsbalken föreslås med anledning av den nya lagens regler. I enlighet med den valda lag- stiftningsmodellen anknyter samtliga dessa ändringar till befintliga civil—, inskrivnings- och exekutionsrättsliga regler för köp som är beroende av villkor.

Den föreslagna lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m., liksom de föreslagna ändringarna i jordabalken och utsökningsbalken, blir tillämpliga på de slb-affärer/finansiella köp som ingås efter att lagen trätt i kraft. Äldre affärer påverkas inte av förslaget.

Förslag angående stämpelskatt

Jag föreslår att stämpelskatt på finansiella köp av fast egendom skall tas ut när köparens lagfartsansökan vilandeförklaras. Skattesatsen skall vara två procent av egendomens värde. På återköpet/återlösen skall inte uttas stämpelskatt. Jag föreslår vidare att reglerna om stämpel- skatt på fastighetsförvärv skall tillämpas vid överlåtelse av lösnings- rätten i det finansiella köpet. Grundtanken är att stämpelskattereglema för finansiellt köp och överlåtelse av lösningsrätt skall i stort motsvara de som gäller vid inteckning respektive överlåtelse av intecknad fastighet.

Framtida redovisning av sale and lease back

Jag utgår från att finansiella köp av fast egendom enligt den före- slagna lagen skall redovisas enligt sitt huvudsakliga civilrättsliga innehåll, dvs. som en lånetransaktion. Några särskilda redovisnings- föreskrifter om detta har jag inte ansett behövliga.

Jag har vidare övervägt om särskilda regler om redovisning av säkerhetsöverlåtelse eller av olika former av slb skall införas i bokföringslagen. Jag har dock avstått från att lägga fram förslag i något av dessa avseenden. Säkerhetsöverlåtelse av fast och lös egendom kan inte gärna redovisningsmässigt behandlas på annat sätt än som belåning, i enlighet avtalets huvudsakliga civilrättsliga inne- börd. Om särregler för säkerhetsöverlåtelse infördes, skulle detta emellertid ytterligare befästa den nuvarande huvudprincipen, att redo- visningen följer den civilrättsliga gränsdragningen mellan lån och köp, vilket jag inte ansett vara lämpligt. Därtill skulle flera former av slb falla utanför regleringen, trots att dessa kan betraktas som ekonomiskt helt likvärdiga med de former som skulle falla inom reg- leringen.

Vid bedömningen av frågan om särskilda regler för slb-transaktioner bör införas, har jag undersökt dels hur sådana transaktioner skall

redovisas enligt den internationellt vägledande leasingrekommenda- tionen IAS l7, dels hur slb-transaktioner med just fast egendom skall redovisas enligt de regler som gäller i USA. Jag delar den grundsyn som man där har på transaktioner som motsvarar de svenska slb- affärerna med fast egendom, nämligen att dessa bör redovisas som lånetransaktioner och det oavsett hur transaktionen civilrättsligt klassificeras. Jag har vidare övervägt för- och nackdelar med särskilda redovisningsregler för slb—transaktioner och bl.a. diskuterat betydelsen av det i Sverige starka sambandet mellan den bokförings- mässiga och den skattemässiga redovisningen. I samband härmed har jag något undersökt förhållandet mellan redovisning och beskattning av leasingtransaktioner utomlands.

Jag anser inte att den rådande skattemässiga kopplingen till redo- visningen skulle leda till att en redovisning av slb-transaktioner efter ekonomisk innebörd får icke önskade skattekonsekvenser. Tvärtom skulle på detta område då erhållas en önskvärd enhetlig behandling av olika former av slb, oberoende av mindre skillnader mellan trans- aktionernas avtalsmässiga uppläggning. Med hänsyn till det arbete med redovisningsfrågoma vid leasing som pågår inom det s.k. redo- visningsrådet, det samband som finns mellan redovisningen av slb och redovisningen av leasing i allmänhet samt den nyligen tillkallade redovisningskommitténs uppdrag att bl.a. ta övergripande ställning till frågan om redovisningen skall följa affärshändelsers "substance" eller "form ", har jag dock avstått från att lägga fram förslag med särskilda regler om redovisning av slb.

Skatterättsligt förslag

Jag föreslår att det i kommunalskattelagen införs en övergripande bestämmelse som anger, att den som innehar lösningsrätten i ett finansiellt köp av fast egendom enligt den föreslagna lagen därom skall anses som ägare till fastigheten. Regeln förtydligar den princip som strängt taget följer redan av föreskriften i den nya lagen, att på överlåtelser av lösningsrätt skall tillämpas regler för överlåtelse av fast egendom, om inte annat är särskilt föreskrivet. Både denna före- skrift och den skatterättsliga bestämmelsen medför att ett finansiellt köp av fast egendom skall genomgående behandlas som lån mot säkerhet i den överlåtna egendomen.

Jag har övervägt att utvidga regeln till att omfatta slb-affärer där fastigheten köps av ett särskilt bolag och optionen/lösningsrätten gäller bolaget. Jag har dock, främst på grund av det nuvarande sambandet mellan redovisning och beskattning, inte nu ansett mig kunna förorda en sådan utvidgning av den föreslagna regeln.

Som nämnts ovan anser jag att en slb-transaktion, där både över-

låtelsen och återköpsrätten avser att ett bolag som äger fastigheten, utgör en säkerhetsöverlåtelse av lös egendom och att en säkerhets- överlåtelse redan i dag i skattesammanhang skall behandlas som lån mot säkerhet i den överlåtna egendomen. Detta är inte uttryckligen reglerat i lag. Jag har heller inte funnit skäl att föreslå någon särskild regel härom.

Kreditpolitiska förslag

Jag ansluter mig till de argument som anförts vid de två tidigare tillfällen det föreslagits att fastighetsleasing skall omfattas av finans- bolagslagen. Jag föreslår således att sale and lease back och andra former av fastighetsleasing skall utgöra finansieringsverksamhet. Fastighetsleasing får därmed, i de fall som anges i finansbolagslagen, drivas endast efter tillstånd av finansinspektionen. Från lagens tillämpningsområde undantas dock, enligt motsvarande regler som gäller för leasing av lös egendom, finansieringsverksamhet som uteslutande syftar till finansiering i samband med företags avsättning av fastigheter som framställs eller säljs av företaget. Riktas sådan verksamhet mot konsumenter skall det dock krävas tillstånd.

Mitt förslag omfattar finansiella köp av fast egendom enligt den föreslagna lagen därom och övriga former av slb som tagits upp i betänkandet. Förslaget omfattar även rak fastighetsleasing.

Med hänsyn till det betydande restvärde som vid fastighetsleasing i regel återstår när avtalstiden löpt ut, framstår en options-/lösnings- rätt som ett för leasetagaren ofta närmast nödvändigt inslag i avtalet. Med hänsyn till vad som gäller vid finansiell leasing av lös egendom och mot bakgrund av den expansiva utvecklingen på det finansiella området, har jag dock ansett att förekomsten av en sådan rätt inte bör betraktas som en nödvändig förutsättning för att finansieringsverk- samhet skall anses föreligga.

En konsekvens av att fastighetsleasing skall betraktas som finansie- ringsverksamhet är bl.a. att verksamheten måste bedrivas i aktie- bolagsform och aktiekapitalet uppgå till minst 5 milj. kr. Med hänsyn till att den övervägande delen slb-affärer numera sker genom handels- eller kommanditbolag, har jag övervägt att föreskriva undantag härifrån. Den främsta anledningen till att dessa bolag tillskapats har emellertid varit den ogiltighet som vidlådit återköpsoptionen på fast egendom och den civilrättsliga osäkerheten kring grundformen av slb av fast egendom över huvud. Genom den föreslagna lagen om finansi- ella köp av fast egendom kan denna affär nu genomföras med i alla delar obligations- och sakrättslig giltighet. Av bl.a. detta skäl har jag inte funnit tillräcklig anledning att föreskriva undantag från kravet på aktiebolagsform. Jag har emellertid föreslagit vissa övergångsregler,

som medför bl.a. att de företag som driver verksamheten i annan form än aktiebolag 1 viss utsträckning kan fortsätta sin verksamhet. Även för det i finansbolagslagen uppställda kapitaltäckningskravet föreslår jag för vissa fall övergångsregler som ger möjlighet till en successiv anpassning till de nya reglerna.

Kommunalrättsliga förslag

I den nya kommunallag som träder i kraft den 1 januari 1992 har den gällande kommunallagens pantsättningsförbud upptagits i sak oföränd- rat. Med denna utgångspunkt och mot bakgrund av min ståndpunkt, att en säkerhetsöverlåtelse utan tvekan strider mot grunderna för pantsättningsförbudet, samt att det för framtiden bör stå klart om ett kommunalt beslut att genomföra en säkerhetsöverlåtelse skall upp- hävas om kommunalbesvär anförs, har jag funnit att det i lagen bör klargöras att säkerhetsöverlåtelser omfattas av förbudet.

De synpunkter som motiverar att pantsättning och säkerhetsöver- låtelse omfattas av förbudet, gör sig gällande även vid finansiella köp av fast egendom enligt den föreslagna lagen därom. I propositionen till lagen om företagshypotek har vidare framhållits att grunderna för det kommunala pantsättningsförbudet torde medföra att en kommun inte kan tillåtas ställa företagshypotek. Jag anser att detta också bör framgå av lagen.

Mitt förslag till reviderat kommunalt pantsättningsförbud omfattar således pantsättning, säkerhetsöverlåtelse, upplåtelse av företags— hypotek och ingående av finansiellt köp av fast egendom. Slb-trans- aktioner som utgör varken säkerhetsöverlåtelser eller finansiella köp faller däremot utanför. I likhet med vad som för närvarande gäller, omfattar förslaget inte kommunala bolags avtal.

Författningsförslag

1. Förslag till Lag om finansiella köp av fast egendom, m.m.

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 5 Denna lag gäller finansiella köp av fast egendom.

Ett finansiellt köp föreligger, om köpet har skett på villkor som innebär att säljaren har rätt att nyttja, förvalta eller på annat sätt råda över egendomen och efter viss tid återlösa denna till ett belopp som fastställs efter huvudsakligen andra grunder än egendomens värde vid lösentillfället.

Ett finansiellt köp föreligger även, då villkoren är sådana som avses i andra stycket men rådigheten eller lösningsrätten vid köpet förvärvas av en säljaren närstående person.

2 & Lagens bestämmelser om uppgörelse vid förverkande av lös- ningsrätt till fast egendom tillämpas på motsvarande sätt då lösnings- rätten avser aktier eller andelar i bolag som köpt fast egendom som enda eller huvudsakliga tillgång och villkoren i övrigt är sådana som avses i l ä.

3 5 Som närstående anses den som ingår i samma koncern som sälja- ren i ett finansiellt köp.

4 5 Vad som i lagen sägs om fast egendom gäller även tomträtt. Vad som sägs om lagfart avser, när det är fråga om tomträtt, i stället in- skrivning av förvärv av tomträtt.

Villkorligt köp

5 5 På finansiella köp av fast egendom tillämpas jordabalkens och andra författningars bestämmelser om köp av fast egendom som är beroende av villkor, om inte något annat följer av denna lag eller är särskilt föreskrivet.

Giltighet

6 5 Ett finansiellt köp av fast egendom får slutas endast mellan nä— ringsidkare i deras yrkesmässiga verksamhet. Vid finansiellt köp enligt 1 & tredje stycket gäller detta även för den närståendes förvärv.

Ett finansiellt köp som inte uppfyller förutsättningama i första stycket är ogiltigt.

7 5 Ett finansiellt köp av fast egendom är giltigt utan hinder av före- skrifterna i 4 kap. 4 åjordabalken.

8 5 Har villkoren om rådighet och lösningsrätt i ett finansiellt köp inte tagits in i köpehandlingen, är köpet ogiltigt.

Företräde framför borgenärer

9 5 Vid finansiellt köp av fast egendom får köparen företräde till egendomen framför säljarens borgenärer genom ansökan om lagfart på förvärvet.

Överlåtelse av lösningsrätt

10 & Lösningsrätten i ett finansiellt köp får genom överlåtelse förvärvas av en näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet.

Avtal om överlåtelse av lösningsrätt genom köp skall upprättas skriftligen och undertecknas av säljaren och köparen av lösnings- rätten. I avtalet skall anges köparen i det finansiella köpet och den fastighet som lösningsrätten avser. Avtalet skall även ange den senaste tidpunkt då lösningsrätten får utövas, köpeskillingen och lösenbe- loppet. Motsvarande gäller vid byte och gåva.

Närståendes förvärv av lösningsrätt enligt 1 & tredje stycket skall anses som förvärv av lösningsrätt genom överlåtelse.

11 & En överlåtelse av lösningsrätt som inte uppfyller föreskrifterna i 10 & är ogiltig.

12 5 Vid överlåtelse av lösningsrätt gäller i övrigt jordabalkens och andra författningars bestämmelser om förvärv av fast egendom, om inte något annat är särskilt föreskrivet.

Bestämmelser som föreskriver, att den som senast beviljats eller sökt lagfart skall anses som fastighetsägare eller vara rätt svarande vid talan som rör fastigheten, gäller inte då den senaste lagfartsåtgärden grundas på förvärv av lösningsrätt enligt 10 &.

Uppgörelse vid förverkande av lösningsrätt

13 & Har den lösningsberättigade i ett finansiellt köp förverkat sin rätt, skall avräkning göras mellan honom och köparen. Vid avräkningen skall den lösningsberättigade tillgodoräknas fastig-

hetens värde vid förverkandet. Värdet beräknas efter vad köparen kan bedömas få ut genom att på lämpligt sätt sälja fastigheten.

Köparen får vid avräkningen tillgodoräkna sig

1. en fordran på obetald ersättning fram till den tidpunkt näst efter förverkandet då lösningsrätten får utövas, med avdrag för ränta som vid förverkandet kan erhållas på avtal av motsvarande slag eller lik- nande kapitalplaceringar, samt i förekommande fall dröjsmålsränta,

2. lösenbeloppet vid den tidpunkt näst efter förverkandet då lösnings- rätten får utövas,

3. skälig ersättning för kostnader med anledning av förverkandet.

14 9 Den part som vid avräkningen tillgodoräknas ett mindre belopp än motparten skall betala mellanskillnaden. Den lösningsberättigade är dock inte skyldig att betala mellanskillnad som avser lösenbelopp enligt 13 & tredje stycket 2.

15 & Avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i 13 och 14 55 är till nackdel för den lösningsberättigade är utan verkan mot denne.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993. 2. Aldre bestämmelser gäller dock för avtal som ingåtts före den nya lagens ikraftträdande.

2. Förslag till Lag om ändring i jordabalken

Härigenom föreskrivs att 4 kap. 3 &, 17 kap. 5 & och 20 kap. 6 & jordabalkenl skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap.

3 & Bestämmelse vid köp som ej intages i köpehandlingen är ogiltig,

om den innebär att

1. förvärvets fullbordan eller bestånd är beroende av villkor,

2. säljaren ej skall bära sådant ansvar som avses i 21 5,

3. köparens rätt att överlåta fastigheten eller att söka inteckning eller upplåta rättighet i fastigheten inskränkes.

För villkor om lösningsrätt som avses i 1 & lagen (1992:000) om

finansiella köp av fast egendom,

m.m., gäller i stället för första stycket 1 vad somföreskriVS t' 8 & samma lag.

17 kap. 5 &

Har överlåtelse av fast egendom företräde framför annat förvärv, medför det andra förvärvet icke någon rätt till egendomen. Om företräde tillkommer nyttjande- rätt, servitut eller rätt till elek— trisk kraft, får rätten enligt det andra förvärvet utövas endast i den mån det kan ske utan förfång för det förvärv som har före- träde.

1 Balken omtryckt 1971:1209.

Har överlåtelse av fast egendom företräde framför annat förvärv, medför det andra förvärvet inte någon rätt till egendomen. Om det andra förvärvet gäller över— låtelse av lösningsrätt enligt 10 5 lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m. , medför det dock den rätt till egendomen som föl- jer av fångeshandlingen. Om företräde tillkommer nyttjande- rätt, servitut eller rätt till elek- trisk kraft, får rätten enligt det andra förvärvet utövas endast i den mån det kan ske utan förfång för det förvärv som har före— träde.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

20 kap. 6 &

lagfartsansökan skall avslås, om

1. fångeshandlingen ej ingivits,

2. fångeshandlingen ej är upprättad såsom föreskrives i lag,

3. förvärvet avser köp eller byte och fångeshandlingen innehåller villkor, som enligt 4 kap. 4 eller 28 & medför att förvärvet är ogiltigt,

3 a. förvärvet är ogiltigt enligt 6 eller 8 & lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m. ,

4. förvärvet avser de] av fastighet och i 4 kap. 7 - 9, 28 eller 29 5 eller eljest i lag föreskriven tid för ansökan om fastighetsbildning försuttits eller ansökan därom avslagits eller sådant förvärv eljest enligt lag är ogiltigt,

5. överlåtelsen står i strid med en mot överlåtaren gällande in— skränkning i hans rätt att förfoga över egendomen och, när överlåtel- sen skedde, lagfart ej var beviljad för överlåtaren eller, om så var fallet, ärende om anteckning i fastighetsboken av inskränkningen var upptaget på inskrivningsdag,

6. fastigheten tidigare överlåtits till någon vars förvärv enligt 17 kap. 1 eller 4 & äger företräde framför sökandens förvärv,

6 a. förvärvet omfattas av ] 5 lagen om finansiella köp av fast egendom, mm. och fastigheten har blivit föremål för kvarstad eller betalningssäkring till säker- het för ett anspråk mot överlåta- ren och ett ärende angående anteckning om åtgärden har ta- gits upp senast på den inskriv- ningsdag då ansökningen görs eller överlåtaren har försatts i konkurs före utgången av sist- nämnda inskrivningsdag,

7. fastigheten sålts exekutivt till annan än sökanden och försäljningen enligt 14 kap. utsökningsbalken äger företräde framför dennes förvärv,

8. för sökandens rätt att förvärva fastigheten fordras myndighets tillstånd och i lag föreskriven tid för sökande av sådant tillstånd försuttits eller ansökan därom avslagits,

9. det är uppenbart att förvärvet av annan grund är ogiltigt eller ej kan göras gällande.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Första stycket 6 hindrar inte lagfart för förvärv av lösningsrätt enligt 10 & lagen (I992:000) om finansiella köp av fast egendom, m.m.

]. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993.

2. Äldre bestämmelser gäller dock för avtal som ingåtts före den nya lagens ikraftträdande.

3. Förslag till

Lag om ändring i utsökningsbalken

Härigenom föreskrivs att 4 kap. 25 å och 12 kap. 63 & utsöknings- balken skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap. 25 5

När överlåtelse av fast egendom beror av villkor som ännu ej är uppfyllt, hindrar ej överlåtelsen att egendomen utmäts för fordran hos överlåtaren. Utmätningen omfattar i sådant fall även över- låtarens rätt mot den som har förvärvat egendomen. Uppfylls villkoret, gäller utmätningen där- efter endast överlåtarens rätt mot förvärvaren.

När överlåtelse av fast egendom beror av villkor som ännu inte är uppfyllt, hindrar inte överlåtelsen att egendomen utmäts för fordran hos överlåtaren. Utmätningen omfattar i sådant fall även över- låtarens rätt mot den som har förvärvat egendomen. Uppfylls villkoret, gäller utmätningen där- efter endast överlåtarens rätt mot förvärvaren.

I fall som avses i ] 5 lagen (I992:000) om finansiella köp av

fast egendom, m.m. , tillämpas första stycket endast om lag/att har sökts på förvärvet. Utmätning av fast egendom får även äga rum för fordran hos den som har förvärvat egendomen, fastän hans förvärv beror av villkor. Återgår hans förvärv, omfattar utmätningen därefter endast den rätt som han i sådant fall har mot den som överlät egendomen.

12 kap. 63 5

Har, i fall då överlåtelse av fas- tighet är beroende av villkor, fastigheten blivit utmätt för ford- ran hos överlåtaren, får försälj- ning ej ske förrän det visar sig om villkoret uppfylls.

Har, i fall då överlåtelse av fas— tighet är beroende av villkor, fastigheten blivit utmätt för ford- ran hos överlåtaren, får försälj- ning inte ske förrän det visar sig om villkoret uppfylls.

Första stycket gäller inte då överlåtelsen är beroende av vill- kor om lösningsrätt enligt ] & lagen om finansiella köp av fast

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

egendom, m.m. Fastigheten säljs då med förbehåll för den rätt som tillkommer förvärvaren. För- säljningen onfattar även gälde- närens rätt mot förvärvaren. Vad som sägs i första stycket gäller också om del av fastighet genom överlåtelse har kommit i särskild ägares hand och fastigheten har blivit utmätt för fordran hos överlåtaren innan fastighetsbildning som enligt lag utgör villkor för överlåtelsens giltighet har kommit till stånd. Skulle det medföra betydande tidsutdräkt att avvakta huruvida fastighetsbildningen kommer till stånd, får dock fastigheten säljas med förbehåll för den rätt som tillkommer förvärvaren. Försäljningen om- fattar då även gäldenärens rätt mot förvärvaren. Köparen svarar för gäldenärens skyldighet mot förvärvaren.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993. 2. Aldre bestämmelser gäller dock för avtal som ingåtts före den nya lagens ikraftträdande.

' Stämpelskatten är femton kro-

4. Förslag till Lag om ändring i lagen (1984z404) om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter

Härigenom föreskrivs att 8, 9, 25 och 36 55 lagen (1984:404) om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 & Stämpelskatten är femton kro- nor för varje fullt tusental kronor _av egendomens värde vid förvärv av en fysisk person.

Förvärvas egendomen av en juridisk person är dock skatten trettio kronor för varje fullt tusental kronor av egendomens värde utom då förvärvaren

]) skulle ha varit befriad från gåvoskatt om egendomen hade erhållits som gåva,

2) är en bostadsrättsförening eller av bostadsstyrelsen eller länsbo- stadsnämnd erkänd som ett allmännyttigt bostadsföretag enligt de bestämmelser om lån av statsmedel till främjande av bostadsbyggandet som gällde vid tiden för förvärvet,

3) är en kreditinrättning som enligt lag, reglemente eller bolags- ordning är skyldig att åter avyttra egendomen,

4) är dödsbo. nor för varje fullt tusental kronor av egendomens värde.

I fall som avses i ] 5 lagen (I992:000) om finansiella köp av fast egendom, m.m. är skatten tjugo kronor för varje fullt tusen- tal kronor av egendomens värde.

Skatten är dock i fall som avses i första och andra styckena alltid lägst femtio kronor.

Vid köp av fast egendom be— stäms värdet enligt 8 5 genom att köpeskillingen jämförs med taxeringsvärdet för året närmast före det år då ansökan om lagfart beviljas. Det högsta av dessa värden anses som egendomens värde.

Skatten är dock i fall som avses i första, andra och tredje stycke- na alltid lägst femtio kronor.

95

Vid köp av fast egendom be- stäms värdet enligt 8 g genom att köpeskillingen jämförs med taxeringsvärdet för året närmast före det år då ansökan om lagfart beviljas eller, ifall som avses i l & lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m., taxerings-

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

värdet för året närmast före det år då ansökan om lagfart förkla— ras vilande. Vid förvärv av lös— ningsrätt enligt 10 & sistnämnda lag jämförs köpeskillingen och lösenbeloppet med taxeringsvär- det för året närmast före det år då ansökan om lagfart beviljas. Det högsta av dessa värden anses som egendomens värde.

Saknas särskilt taxeringsvärde för det i första stycket angivna året görs jämförelsen i stället med det värde som inskrivningsmyndig- heten, med ledning av intyg av sakkunnig eller annan utredning, be- dömer att egendomen hade vid tidpunkten för upprättandet av den handling på vilken förvärvet grundas.

Ingår i egendomen sådana tillbehör till fastighet som avses i 2 kap. 3 & jordabalken skall till taxeringsvärdet läggas värdet av dessa tillbehör. 25 52 Skattskyldigheten inträder i fall som avses i a) 4 5, när ansökan om inskriv- a) 4 &, när ansökan om inskriv- ning beviljas, ning beviljas eller, i fall som

avses i ] 5 lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m. , när ansökan om lagfart förklaras vilande,

b) 21 å, när inteckning beviljas eller när inteckning förs över från skeppsbyggnadsregistret till skeppsregistret.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

36 53

Har efter det att ett beslut med- delats om fastställande av skatt, lagfart, inskrivning av tomträtt eller inteckning undanröjts gen- om dom eller beslut som vunnit laga kraft, har den skattskyldige rätt att få återvinning av skatten.

Har efter det att ett beslut med- delats om fastställande av skatt, lagfart, vilandeförklaring av an- sökan om lagfart ifall som avses i 1 5 lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m., inskrivning av tomträtt eller inteckning un— danröjts genom dom eller beslut som vunnit laga kraft, har den skattskyldige rätt att få återvin- ning av skatten.

Detsamma gäller om erlagd skatt inte har kunnat avräknas helt i fall som avses i 7 5.

Beslut om återvinning medför befrielse från skyldighet att betala fastställd skatt, eller rätt att återfå skatt som har betalats.

1. l?enna lag träder i kraft den 1 januari 1993. 2. Aldre bestämmelser gäller dock för avtal som ingåtts före den nya lagens ikraftträdande.

3 Angiven lydelse enligt lag l990:598 om ändring i lagen om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter, vilken ändring träder i kraft den 1 januari 1993.

5. Förslag till Lag om ändring i kommunalskattelagen (1928z370)

Härigenom föreskrivs att 4 åkommunalskattelagen (19282370) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 54 Såvitt gäller fastighet beräknas inkomst i de fall som anges i denna lag på grundval av vad som bestämts vid fastighetstaxering. Med ägare likställs den som enligt 1 kap. 5 & fastighetstaxerings—

lagen (1979:1152) skall anses som ägare. Den som har rätt att lösa fast

egendom enligt lagen (1992.'000) om finansiella köp av fast egen- dom, m.m. skall anses som ägare till fastigheten.

Bestämmelserna i denna lag om fastighet skall också tillämpas i fråga om byggnad, som är lös egendom, om inte annat föreskrivs. Samma skall gälla beträffande sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 åå jordabalken, i den mån de tillhör bygg- nadens ägare.

Föreskrifter om fastighetstaxering finns i fastighetstaxeringslagen.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993 och tillämpas första gången vid 1994 års taxering.

6. Förslag till Lag om ändring i lagen (1988:606) om finansbolag

Härigenom föreskrivs att 1 och 3 åå lagen (1988:606) om finans- bolag skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

lå

Finansieringsverksamhet får, i de fall som anges i denna lag, drivas endast efter tillstånd av bankinspektionen.

Med finansieringsverksamhet avses näringsverksamhet som har till ändamål att lämna eller ställa garanti för kredit, förmedla kre— dit till konsumenter eller med- verka till finansiering genom att förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande.

Med finansieringsverksamhet avses näringsverksamhet som har till ändamål att lämna eller ställa garanti för kredit, förmedla kre- dit till konsumenter eller med- verka till finansiering genom att förvärva fordringar eller upplåta lös eller fast egendom till nytt- jande.

35

Tillstånd krävs inte, om finansieringsverksamheten

1. avser finansiering endast i samband med avsättning av tjänster som erbjuds eller varor som framställs eller säljs av företaget, eller

2. avser finansiering endast i samband med avsättning av tjäns- ter som erbjuds eller varor som framställs eller säljs av annat företag i samma koncern eller med annat nära samband som an- ges i 4 å andra stycket och me- del för verksamheten inte an- skaffas från allmänheten, eller

1. avser finansiering endast i samband med avsättning av tjäns- ter som erbjuds eller av varor och, om verksamheten riktas mot annan än konsument, annan egendom som framställs eller säljs av företaget, eller

2. avser finansiering endast i samband med avsättning av tjäns- ter som erbjuds eller av varor och, om verksamheten riktas mot annan än konsument, annan egendom som framställs eller säljs av annat företag i samma koncern eller med annat nära samband som anges i 4 å andra stycket och medel för verksam- heten inte anskaffas från allmän- heten, eller

3. tillgodoser finansieringsbehov endast inom en grupp näringsidkare med ekonomisk intressegemenskap och medel för verksamheten inte anskaffas från allmänheten.

Tillstånd krävs inte heller om bankinspektionen efter särskild prövning finner att finansieringsverksamheten

]. utgör normal likviditetsförvaltning och inte kan anses ha ett självständigt syfte vid sidan av företagets huvudsakliga verksamhet, eller

2. drivs utan vinstsyfte av en förening vars uppgift endast är att tillgodose finansieringsbehov hos föreningens medlemmar.

Tillstånd krävs inte heller för företag som omfattas av annan lag- stiftning om särskild tillsyn.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993.

2. Ett företag som vid den nya lagens ikraftträdande driver finansi— eringsverksamhet och som avser att ansöka om tillstånd skall göra detta senast den 30 juni 1993.

3. Ett företag som vid den nya lagens ikraftträdande driver finansi— eringsverksamhet får fortsätta denna verksamhet enligt den äldre lagen till den 1 juli 1993 eller fram till dess att ansökan enligt 2 slutligt prövats.

4. Ansöker ett företag inte om tillstånd inom den tid som anges i 2 eller får företaget inte sådan ansökan som avses i 3 beviljad, får företaget fortsätta verksamheten enligt den äldre lagen i fråga om de åtaganden som företaget gjort under den tid som verksamheten bedrivits enligt den lagen.

5 . Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, finansinspek— tionen får, för tiden till och med den 31 december 1994, föreskriva lägre kapitalkrav än som anges i 11 å. Sådana föreskrifter får dock lämnas endast avseende sådana företag vilka inte drivit finansi- eringsverksamhet enligt den äldre lagen. Föreskrifterna får inte innebära att det kommer att gälla ett lägre kapitalkrav än som svarar mot kapitalbasens storlek i förhållande till placeringarnas värde vid lagens ikraftträdande eller mot den högre grad av kapitaltäckning som därefter har uppnåtts.

6. Om det i lag eller annan författning hänvisas till en föreskrift som har ersatts av en föreskrift i denna lag, tillämpas i stället den nya föreskriften.

7. Förslag till

Lag om ändring i kommunallagen (1991:900)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 13 å kommunallagen (1991:900) skall ha följande rubrik och lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

8 kap. 13 å

Förbud mot pantsättning

Kommuner och landsting får inte upplåta panträtt i sin egen- dom till säkerhet för en fordran.

Vid förvärv av egendom får de dock överta betalningsansvaret för lån som tidigare har tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen.

Förbud mot att ställa realsäker— h_et

Kommuner och landsting får inte upplåta panträtt eller före— tagshypotek eller på annat sätt ställa sin egendom som säkerhet för en fordran. De får inte ingå finansiellt köp enligt 1 5 lagen (1992: 000) om finansiella köp av fast egendom, m.m.

Vid förvärv av egendom får kommuner och landsting dock överta betalningsansvaret för lån som tidigare har tagits upp mot säkerhet i egendomen. De får även vid förvärv av sådan lös- ningsrätt till fast egendom som avses i lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m. överta betalningsansvaret för förpliktel- ser som hör till förvärvet.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993.

2. Om det i en lag eller någon annan författning hänvisas till före- skrifter som har ersatts av föreskrifter i denna lag, skall i stället de nya föreskrifterna tillämpas.

3. Vid prövningen av kommunalbesvär över beslut som har meddelats före utgången av år 1992 skall äldre föreskrifter tillämpas.

1. Inledning

1 . 1 Utredningsdirektiven

Vid regeringssammanträde den 7 april 1988 bemyndigades chefen för justitiedepaitementet att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att utreda frågor kring leasing av fast och lös egendom.

Utredaren bör enligt direktiven (Dir. 1988:15) först behandla s.k. fastighetsleasing och redovisa sina överväganden i den delen i ett delbetänkande. Som bakgrund till främst denna del av utrednings- uppdraget sägs i direktivens inledning:

"Under senare år har en särskild form av leasing, 'sale—and-lease- back', vuxit fram. Finansiären köper här ett företags egendom och hyr därefter ut den till det företaget. Konstruktionen kan användas för en balansmässig rekonstruktion hos det säljande företaget, sam- tidigt som egendomen kan utnyttjas på samma sätt som tidigare. Avtalet innehåller oftast en bestämmelse om att företaget har rätt att köpa tillbaka egendomen (en s.k. optionsklausul).

Avtal av detta slag är vanligast i fråga om fast egendom. Man brukar då tala om fastighetsleasing eller fastighetsrenting. Modellen introducerades i Sverige i slutet av 1970-talet av försäkringsbolaget SPP. Genom olika former av sådana avtal torde hittills ha överlåtits egendom till ett värde av omkring 25 miljarder kronor, och markna- den växer snabbt.

Föreningen auktoriserade revisorer (FAR) rekommenderade tidigare att en bokföringsmässig vinst vid överlåtelse av egendom i ett 'sale-and-lease-back'-arrangemang inte skulle anses som realiserad, om arrangemanget till sitt verkliga innehåll utgjorde en lånetransaktion. Vinsten borde då i stället reserveras som en skuld i balansräkningen. Eftersom det ansågs svårt att bedöma när det är fråga om en lånetransaktion, har rekommendationen emellertid upphävts. FAR:s redovisningskommitté har senare uttalat att det i normalfallet kan godtas att den bokföringsmässiga vinsten inte reserveras som en skuld i balansräkningen."

Direktiven ger sedan en närmare beskrivning av fastighetsleasing i ett civilrättsligt perspektiv:

"Uttrycket fastighetsleasing används för att beteckna en affär som genomförs med följande tre handlingar. 1. Ett köpeava enligt vilket en fastighetsägare överlåter sin fastighet till en finansiär. Förvärvet lagfars på vanligt sätt. 2. Ett hyresavtal enligt vilket säljaren hyr fastigheten av köparen. Hyrestagaren svarar enligt avtalet för fastighetens underhåll och

för kostnader som finansiären har på grund av fastighetsägandet. Hyrestagaren svarar också för försäkringskostnadema och

eventuella nyinvesteringar på fastigheten. Hyran beräknas med

utgångspunkt i det krav på förräntning av köpeskillingen som finansiären har. Räntekravet torde som regel avse viss realränta eller grundas på den korta räntan. I hyran kan också ingå en

avskrivningsdel (jfr punkt 3).

3. En skriftli g utfästelse av finansiären att sälja tillbaka fastigheten till hyrestagaren. Denne får en option att återköpa fastigheten för ett i förväg bestämt pris, antingen sedan en viss tid förflutit eller också sedan viss tid förflutit efter uppsägning av hyresavtalet. Aterköpspriset motsvarar som regel finansiärens inköpspris med

avdrag för avskrivningsdel enligt punkt 2.

Fastighetsleasing kan också förekomma i den formen att överlåtel- sen sker till ett av finansiären för ändamålet speciellt bildat dotter- företag. Detta företag, som i princip har fastigheten som enda tillgång, torde oftast vara ett handelsbolag eller ett kommanditbolag. Hyresavtalet träffas i detta fall med dotterföretaget, och optionen gäller inte fastigheten utan andelarna i företaget.

Om man ger begreppet fastighetsleasing en vidsträckt betydelse, omfattar det även följande fall. Ett industriföretag säljer andelarna i ett dotterföretag till en finansiär. Industriföretaget förbehåller sig rätt att återköpa andelarna till ett på förhand bestämt pris. Det överlåtna dotterföretaget har i princip viss fast egendom som enda tillgång. Till denna egendom får industriföretaget nyttjanderätten.

För fastighetsköp gäller sedan gammalt ett krav på skriftlig form. Av formkravet anses följa att utfästelser att sälja fast egendom inte är bindande. I fråga om utfästelser som utgör köpevillkor, dvs. en utfästelse av köparen att sälja tillbaka fastigheten till säljaren, gäller särskilda bestämmelser.

Enligt 4 kap. 4 å första stycket JB får ett köps fullbordan eller bestånd inte göras beroende av t.ex. ett villkor om återköpsrätt under mer än två år från den dag då köpehandligen upprättades. Har längre tid avtalats, är köpet ogiltigt. Om ett sådant villkor om återköpsrätt inte tas in i köpehandligen är villkoret inte gällande (4 kap. 3 å 1 JB).

I fråga om lös egendom finns inte några motsvarigheter till de nu berörda reglerna. Utfästelser att sälja eller återsälja t.ex. bolagsan- delar är alltså bindande. Det följer av detta att den av köparen lämnade utfästelsen att sälja tillbaka egendomen torde vara civilrättsligt bindande, om utfästelsen inte avser fastigheten som sådan utan andelarna i ett företag där fastigheten är den enda tillgången.

Det sagda gäller vid omsättningsköp. Vid säkerhetsköp är rätts- läget mer komplicerat. Bl.a. finns här en viss motsättning mellan, å ena sidan, I B:s regel om att villkor om återköpsrätt är ogiltiga om de inte tas in i köpehandlingen och, å andra sidan, förbudet i 37 å avtalslagen mot s.k. förfallopant. Vid en av justitiedepartementet i slutet av december 1987 anordnad hearing om fastighetsleasing framfördes den meningen att säkerhetsköp av fast egendom nog är ogiltiga."

Utredningsuppdraget beträffande fastighetsleasing är enligt direktiven följande.

"Utredningsuppdraget bör i denna del inledas med en kartläggning av marknaden för fastighetsleasing. Verksamhetens omfattning, betydelse för näringslivet och närmare former bör klarläggas. Utredaren bör också bilda sig en uppfattning om vilka faktorer som är drivkraften bakom fastighetsleasing. Av intresse är bl.a. vilka effekter i redovisnings- och skattehänseende som uppkommer med denna avtalstyp. Utredaren bör vidare analysera vad gällande regler om Överlåtelse av fast egendom innebär för fastighetsleasing.

På grundval av kartläggningen och den rättsliga analysen bör utredaren sedan ta ställning till frågan om fastighetsleasing är en avtalstyp som fyller en berättigad funktion i samhällsekonomin. Vid bedömningen av denna fråga torde det vara av betydelse om fastig- hetsleasing med hänsyn till den reella innebörden av parternas avtal rättspolitiskt bör behandlas som ett penninglån med fastigheten som säkerhet. Den frågan torde i sin tur böra bedömas mot bakgrund av de grundsatser som gäller i fråga om fastighetsköp, redovisning, beskattning och finansieringsverksamhet. Med hänsyn till att fas- tighetsleasing varit aktuell även beträffande egendom som tillhör en kommun bör utredaren också överväga om avtalstypen är förenlig med grunderna för den kommunalrättsliga lagstiftningen.

Om utredaren kommer fram till att fastighetsleasing rättspolitiskt bör behandlas som penninglån, bör utredaren överväga om det från allmän synpunkt finns skäl att vidta åtgärder som leder till att avtalstypen i olika sammanhang verkligen också följer de regler som gäller för penninglån; bl.a. skulle fastighetsleasing anses utgöra sådan finansieringsverksamhet som regleras av finansbolagen (1980:2). Det bör stå utredaren fritt att föreslå de åtgärder som bedöms lämpliga. Därvid bör också övervägas om det finns behov av regler på det kreditpolitiska området (jfr Ds Fi 1987: 13 s. 75 ff).

Om utredaren i stället skulle komma fram till att fastighetsleasing är en avtalstyp som rättspolitiskt bör inordnas under det regelsystem som gäller för förvärv av fast egendom, bör utredaren överväga om de fastighetsrättsliga reglerna bör ändras så att avtal om fastighets- leasing kan träffas med full giltighet. Det sagda gäller giltigheten såväl av överlåtelsen till finansieringsföretaget som av klausulen om rätt till återköp av fastigheten. Det bör stå utredaijen fritt att föreslå de lagändringar som detta skulle föranleda. Aven med de nu angivna utgångspunkterna för övervägandena bör utredaren bedöma vilket behov som kan finnas av kreditpolitiska regler.

Om utredaren finner att avtalstypen bör behandlas som köp och uthyrning men att det trots detta inte är lämpligt att införa regler som gör återköpsklausulema giltiga, bör utredaren överväga om det är förenligt med en sund utveckling av kreditväsendet att en finansi- eringsverksamhet byggs upp kring avtal som inte är rättsligt bind- ande (jfr SOU 1987:58 s. 232).

Utredarens huvuduppgift i denna del blir alltså att analysera fastighetsleasing från allmän synpunkt och klarlägga om statsmakt- erna bör vidta några åtgärder på området. Utredaren skall lämna förslag till de åtgärder som anses behövliga. Om det är lämpligt,

bör utredaren i ett första betänkande kunna nöja sig med att redovisa endast huvuddragen av de åtgärder som behövs. Detaljreg- leringen får då lösas i ett senare skede."

Utredaren har vidare haft att beakta de allmänna direktiven till kommittéer och särskilda utredare angående dels utredningsförslagens inriktning (Dir. 1984z5), dels beaktande av EG-aspekter i utrednings- verksamheten (Dir. 1988243).

1.2. Utredningens arbete

Arbetet inleddes under hösten 1988. Det har bedrivits genom dels sammanträden med hela utredningsgruppen, dels sammanträden där inte utredningens experter deltagit.

På vårt uppdrag har t.f. professor Ulf Göranson undersökt främst de civilrättsliga reglerna för fastighetsleasing i ett antal västeuropeiska länder och inom EG (se bilaga 6).

Vi har från företag, myndigheter samt utredningens experter och sakkunniga erhållit skrivelser om ingångna affärer, uppgifter om marknaden för fastighetsleasing och annat material som använts i utredningsarbetet.

Samråd har skett med bl.a. kreditmarknadskommittén (Fi 1983 :06), kommunallagskommittén (C 1988zO3), aktiebolagskommittén (Ju 1990:08), försäkringsutredningen (Fi 1990:11) och riksrevisions- verket, som har regeringens uppdrag att utreda och lämna förslag om leasing i statlig verksamhet.

Vi har avgivit remissyttranden över betänkandet (SOU 1988:29) Förnyelse av kreditmarknaden och departementspromemorian (Ds l990:84) Ny konsumentkreditlag.

Utredningsarbetet har resulterat i ett delbetänkande om fastighets- leasing, till vilket har fogats särskilda yttranden av den sakkunnige Andersson, av experterna von Ajkay, Ekelund, Erlandsson, Fischer, Larsson, Lundquist och Prevéus tillsammans samt av Ekelund ensam. Utredaren har således på begäran av dessa experter, som represen- terar aktörerna på marknaden, medgivit att även de får lämna särskilda yttranden. Anledningen härtill är att dessa experter, som haft en annan syn på utredningens omfattning, bedrivande och resultat än utredaren, övriga experter och sakkunniga, velat redovisa sin uppfattning och framlägga andra lagförslag än utredaren, vilket denne ansett vara lämpligt och rimligt. Deras yttrande har emellertid givits sådan form och innehåll, att det fordrar några kommentarer.

Till en början bör man hålla i minnet att delbetänkandet i enlighet med direktiven endast, med undantag för ett delområde, behandlar den form av fastighetsleasing som utgörs av sale and lease back. I sin kritik av utredningens redovisning av utländska förhållanden, inom

och utom EG-området, skiljer inte experterna på olika former av fastighetsleasing. I den mån experterna i yttrandet kritiserar utred- ningen för att inte ha tillräckligt analyserat marknadens behov av fastighetsleasing, motiven till affärerna och inte ha belyst de samhälls- och företagsekonomiska aspekterna av fastighetsleasing bör framhål- las, att utredaren anser att vad som i nämnda hänseenden redovisas i delbetänkandet utgör tillräckligt underlag för bedömningar. Det- samma gäller beträffande påståendet att utredningen inte tillräckligt beaktat fastighetsleasingens ställning i utlandet, däribland i EG- länderna.

Yttrandet är försett med åtskilliga bilagor. Deras innehåll och om- fattning motiverar inte att de alla medtages i detta delbetänkande. I detta sammanhang är endast de delar av yttrandet med bilagor av intresse, som direkt belyser olikheterna i uppfattning och som redo- visar experternas lagförslag med motiv. På grund härav redovisas i delbetänkadet yttrandet med bilaga 5, medan övriga bilagor, som i huvudsak innehåller utomståendes synpunkter på utredningens förslag, hör hemma i annat sammanhang. De kommer att finnas tillgängliga i utredningsmaterialet.

1.3. EG

Inom EG finns i dag ingen civilrättslig reglering som tar sikte särskilt på fastighetsleasing. Såvitt känt finns heller inga planer på att tillskapa enhetliga regler härom. Inte heller i fråga om redovisning av s.k. sale and lease back och annan leasing av fast och lös egendom har särskilda direktiv utfärdats eller föreslagits. EGs fjärde och sjunde bolagsrättsliga direktiv (78/660/EEG respektive 83/349/EEG) inne— håller dock allmänna regler om aktiebolags årsredovisningar och om koncernredovisning, vilka kan få betydelse även vid redovisning av leasingtransaktioner. Dessa direktiv berörs i avsnitt 11.3.4.

Skatterättsligt och kommunalrättsligt finns ingen reglering eller förslag till reglering som berör fastighetsleasing.

Däremot finns inom EG en reglering av finansiella tjänster som här är av intresse. Den nuvarande ambitionen på detta område är att medlemsländerna skall nå fram till en lägsta harmoniseringsgrad vad avser bl.a. vissa standardregler för etablering, tillsyn, skydd för allmänheten samt ett ömsesidigt erkännande av varandras nationella regelverk. En auktorisation av ett kreditinstitut i ett medlemsland skall sålunda ge rätt till verksamhet i hela gemenskapen genom fri filialetablering eller direkt tjänstehandel över gränserna. Tillsynen över kreditinstitutets filialer etc. skall primärt utövas av myndig- heterna i det land där huvudkontoret finns. Tanken är att principen om hemlandskontroll och liberala etableringsregler skall öppna de

finansiella marknaderna för en väsentligt ökad konkurrens.

Grundläggande inom området är det första banksamordningsdirek— tivet från 1977 (77/780/EEG). Flera direktiv i olika delfrågor har senare utfärdats, bl.a. avseende kapitaltäckning. I december 1989 har också utfärdats ett andra banksamordningsdirektiv (89/646/EEG), som kan sägas utgöra instrumentet för genomförandet av en integrerad marknad med en enda auktorisation och hemlandstillsyn. Under de senaste åren har i Sverige genomförts flera reformer som inneburit en betydande harmonisering av bank- och övrig kreditlagstiftning till E65 regler, se t.ex. nyligen genomförda förslag om ändrade regler om ägandet i banker och andra kreditinstitut (prop. 1989/90:116) och ändrade rörelseregler för banker m.fl. kreditinstitut (prop. 1990/ 91 : 154). Det relevanta regelverket inom EG har bedömts kunna vara omsatt till svensk rätt till den 1 januari 1993, då EES-avtalet träder i kraft (se Konsekvenser av ett svenskt EG-medlemskap, maj 1991, s. 219).

Det första banksamordningsdirektivet innehåller det grundläggande kravet att medlemsstaterna skall kräva auktorisation för kreditinstitut. Direktivet innehåller också den generellt gällande definitionen av kreditinstitut ("credit institution"). Ett kreditinstitut är enligt denna ett företag, vars verksamhet består i att ta emot återbetalbara medel från allmänheten, antingen genom insättning eller i annan form, såsom fortlöpande utgivning av obligationer och andra jämförbara värde— papper, och att bevilja kredit för egen räkning. Av de svenska finansi- ella instituten faller bankerna, kreditaktiebolagen och hypoteks- instituten utan tvekan under definitionen. I samband med reforme- ringen av rörelsereglema har vidare framhållits, att finansbolagen, så länge dessa inte har möjlighet att låna upp medel genom emission av löpande fordringsbevis, inte självklart kan klassificeras som kreditin- stitut i EGs mening (prop. 1990/91 : 154 s. 80). Annorlunda angavs bli förhållandet om finansbolagen fick rätt att ge ut obligationer och andra liknande fordringsbevis avsedda för allmän omsättning. Bl.a. på grund härav föreslogs regler som gör sådana emissioner möjliga (a. prop. s. 83 - 85). Reglerna har trätt i kraft den 1 juli 1991, se 10 a å lagen (1988:606) om finansbolag. För det fall det andra bank- samordningsdirektivets regler senare blir tillämpliga för Sveriges del, kommer finansbolagen såsom "kreditinstitut" därmed bl.a. att med stöd av sin auktorisation i Sverige fritt kunna etablera filialer i andra länder för vilka direktivet gäller (se närmare prop. 1990/91:154 s. 80 f, jfr s. 46 f samt Konsekvenser av ett svenskt EG—medlemskap, s. 206 - 210).

Enligt mitt förslag i den kreditpolitiska delen (se kap. 13) skall de företag som bedriver fastighetsleasing omfattas av finansbolagslagens regler. Detta innebär att den EG-harmonisering som skett beträffande finansbolagen kommer att automatiskt omfatta även fastighetsleasing-

företagen såsom finansbolag och därmed "kreditinstitut" enligt EGs regler.

2. Fastighetsleasing — en beskrivning

2.1. Vad menas med fastighetsleasing?

Begreppet fastighetsleasing är inte definierat i lag. Det finns inte heller någon lagstiftning med särskild inriktning på de företeelser som brukar innefattas i begreppet. Fastighetsleasingverksamheten faller t.ex. i dag utanför den kreditpolitiska regleringen. Vidare saknas på marknaden en enhetlig definition eller avgränsning av begreppet fastighetsleasing och den bland aktörerna betydligt vanligare syno- nymen fastighetsrenting.

Oftast används uttrycket fastighetsleasing eller fastighetsrenting för att beteckna olika former av transaktioner där fast egendom säljs och återhyrs (s.k. sale and lease back) på lång tid med rätt till återköp av fastigheten eller det bolag där fastigheten kan ha placerats. Med fastighetsrenting avser man ibland även transaktioner, som inte innebär försäljning och återhyming, men där det upprättas hyres- och optionsavtal med liknande innehåll som vid sale and lease back.

I detta delbetänkande kommer begreppet fastighetsleasing att i stort användas på det sätt som nu angivits. Fastighetsleasing är här således det överordnade begrepp, under vilket olika former av sale and lease back (slb) och andra fastighetstransaktioner som innehåller s.k. finansiella leasingavtal insorteras. Någon övergripande definition av finansiell fastighetsleasing skall inte ges här. Typiska moment i ett sådant avtal är emellertid att det slutits för viss längre tid, att nyttjaren svarar för underhåll och alla väsentliga kostnader som normalt följer med att äga en fastighet, att vederlaget beräknas enligt i huvudsak kreditmässiga grunder samt att betalningsskyldigheten är i princip ovillkorlig och i hög grad frikopplad från det faktiska nyttjandet av fastigheten. I de fall avtalsförhållandet har angivna karaktär, har nyttjaren i regel givits rätt att vid vissa tidpunkter förvärva/återförvärva fastigheten till ett pris som tar hänsyn till de betalningar som erläggs under avtalstiden. För att en transaktion skall anses som fastighetsleasing i detta betänkandes mening, är det dock inte nödvändigt att en rätt till förvärv (option) överenskommits. Sist- nämnda fråga kan vara av betydelse i främst kreditpolitiskt samman- hang (se särskilt avsnitt 13.2.2).

Det bör framhållas att en sale and lease back-transaktion, enligt detta betänkandes terminologi, inte behöver innefatta ett hyres— eller annat nyttjanderättsavtal i civilrättslig mening. Således kan t.ex. vissa typer av förvaltningsavtal utgöra en "lease back" om rättsförhållandet karakteriseras av de moment som ovan angivits känneteckna finansiell fastighetsleasing.

De viktigaste transaktionstyper som inryms i begreppet fastighets- leasing beskrivs närmare i avsnitt 2.2 och 2.4. I textpartier som be— handlar de s.k. rentingbolagens affärer, används uttrycket fastighets- renting ibland synonymt med fastighetsleasing. _

2.2. Typiska avtalskonstruktioner

I detta avsnitt ges en inledande beskrivning av de avtalskonstruktioner som huvudsakligen inryms i begreppet fastighetsleasing och som före- kommer på marknaden. En mera detaljerad genomgång görs i avsnitt 2.4.

Inledningsvis bör kanske framhållas, att varje beskrivning av mera komplicerade affärstransaktioner innebär en generalisering och i viss utsträckning en förenkling av verkligheten. Detta är ofrånkomligt sär- skilt när det gäller beskrivningar, som syftar till att användas vid i första hand tillämpning och utformning av rättsregler, dvs. generella normer som är avsedda att användas på likartade enskilda fall. Själv- fallet anpassas även fastighetsleasingaffärernas uppläggning och inne- håll efter det enskilda företagets eller myndighetens särskilda behov och önskemål. Detta hindrar inte att vissa typiska moment så gott som alltid kan urskiljas vid sale and lease back och andra typer av fastig- hetsleasing.

Den första typ av fastighetsleasing som skall beskrivas är sale and lease back med återköpsrätt. I sin grundläggande form genomförs denna transaktion med följande tre handlingar.

1. Ett köpekontrakt enligt vilket en fastighetsägare överlåter sin fastighet. Förvärvet lagfars på vanligt sätt.

2. Ett långvarigt hyresavtal enligt vilket säljaren hyr fastigheten av köparen. Säljaren svarar som hyresgäst enligt avtalet för underhåll och för de kostnader som köparen kan ha som lagfaren ägare till fastigheten, inklusive kostnader för skatter och avgifter. Hyres- gästen står även för försäkringskostnadema och svarar för skador som fastigheten kan orsaka. Avtalet är i princip ömsesidigt oupp- sägbart. Hyran beräknas med utgångspunkt från köparens krav på förräntning av köpeskillingen. I regel beräknas hyran efter viss realränta eller efter räntenivån på penningmarknaden. I hyran ingår också ofta en del som motsvarar köparens skattemässiga avskriv- ningar på fastigheten.

3. En skriftlig utfästelse av köparen att sälja tillbaka fastigheten till säljaren/hyresgästen. Den senare ges rätt men inte skyldighet (option) att återköpa fastigheten till ett i förväg bestämt eller enligt vissa grunder beräkningsbart pris. Optionen kan utnyttjas antingen sedan en viss tid förflutit efter köpet eller sedan viss tid förflutit efter uppsägning av hyresavtalet. Aterköpspriset motsvarar i regel köpeskillingen vid den inledande försäljningen minus nyssnämnda avskrivningsbelopp i hyran.

Sale and lease back av fast egendom genomförs emellertid numera oftast på så sätt, att fastigheten överlåts till ett för ändamålet bildat dotterbolag, oftast ett kommanditbolag, som får fastigheten som enda nämnvärda tillgång. Även hyresavtalet träffas då med dotterbolaget, och optionen ställs ut inte på fastigheten utan på aktiema/andelama i dotterbolaget. Ibland ges säljaren/hyresgästen rätt att välja mellan återköp av fastigheten och köp av aktiema/andelama. Innehållet i hyres- och optionsavtal motsvarar i övrigt dessa avtals innehåll vid grundformen av sale and lease back.

En variant på sistnämnda uppläggning är att säljaren överlåter andelarna eller aktierna i ett dotterbolag, som äger viss fast egendom. Säljaren ges rätt att återköpa andelama/aktiema och behåller nytt— janderätten till fastigheten. Ibland förekommer här att säljaren i stället har option på fastigheten eller att han, liksom i föregående fall, kan välja mellan återköp av fastighet och aktier/andelar.

De tre typfall som nu angivits kan kort sammanfattas enligt följande. (1) Köp av fastighet med rätt för säljaren att nyttja och återköpa fastigheten, (2) köp av fastighet genom bolag med rätt för säljaren att nyttja fastigheten och köpa bolaget (3) köp av bolag med rätt för säljaren att nyttja bolagets fastighet och återköpa bolaget. Gemensamt för de tre transaktionsformema är att säljaren kvarstår som nyttjare och förbehåller sig rätten att direkt eller indirekt åter- köpa den eller de fastigheter som han direkt eller indirekt överlåtit. Motsvarande avtalsformer förekommer beträffande byggnad på annans mark, som civilrättsligt är lös egendom.

På marknaden förekommer även andra former av avtal, som ibland inbegrips i begreppet fastighetsleasing eller fastighetsrenting, där optionsinnehavaren/ hyresgästen inte från början är direkt eller indirekt ägare till fastigheten och optionen således inte avser återköp i ens vid mening. Typfallet är då ett byggföretag eller ett rentingföretag från tredje man förvärvar och/eller uppför byggnader på en fastighet som sedan hyrs ut. Förvärvet sker ofta på den framtida hyresgästens uppdrag, och denne ges i slutet av byggnadstiden, vid förvärvet eller senare under hyresperioden rätt att inom viss tid efter färdigställandet eller förvärvet av fastigheten köpa densamma. En variant av denna uppläggning är att det inledande förvärvet från tredje man avser ett bolag, vars tillgång består av en fastighet. Även optionen kan då gälla

bolaget. Innehållet i de hyres- och optionsavtal som förekommer i nu angivna fall, uppvisar stora likheter med motsvarande avtal inom ramen för slb-transaktioner.

Ytterligare en grupp transaktioner, som i vissa former kan hänföras till sale and lease back-transaktionerna, är s.k. partnerfinansiering av kraftverk. Denna finansieringsfonn beskrivs i avsnitt 2.4.5 och 4.4.

2.3. Uppkomst, aktörer och volymer

Sale and lease back och andra former av fastighetsleasing har i Sverige vuxit fram under de senaste tio-tolv åren. Försäkringsbolaget SPP introducerade sale and lease back av fastigheter på den svenska marknaden 1978. SPP började köpa kommersiella fastigheter med uthyrning till säljaren. I samband med köpet och hyresavtalet slöts ett optionsavtal, med innebörd att hyresgästen vid vissa tillfällen under hyrestiden, och vid hyrestidens utgång, fick rätt att förvärva fastig- heten till en på förhand på beräknad köpeskilling.

Enligt SPP växte sale and lease back fram för att tillmötesgå mark- nadens, främst industriföretagens, önskemål om att dels erhålla mer kapital än den likviditetsökning som vanlig upplåning med traditio— nella lånevillkor gav, dels förbättra sin soliditet och erhålla riskkapi- tal. Några internationella förebilder studerades enligt SPP inte. Uttrycket sale and lease back, som kunde återfinnas i bl.a. amerikan- ska facktidskrifter, ansågs dock beskrivande för det nya konceptet.

SPP hade under år 1978 även börjat att utge s.k. realräntelån. Denna möjlighet begränsades emellertid 1980 genom en tillämpning av lagen (1974:922) om kreditpolitiska medel. Dessa begränsningar upphör att gälla efter utgången av oktober 1991 (jfr kap. 7). Vid sale and lease back beräknas hyresbelopp och återköpspris i regel så att SPP, om optionen utnyttjas, erhåller samma reala avkastning på det i fastigheten investerade kapitalet som vid realräntelån. Vidare erlägger hyresgästen under 15 - 20 år en hyra som består av ränta och avskrivning. Räntedelen beräknas årligen och motsvarar årets in- flation, vartill läggs en realränta på för närvarande 5,5 % Hyran kan alltså variera under åren, men försäkringsbolaget erhåller alltid en viss bestämd realränta.

SPPs engagerade kapital i slb-affärer uppgick vid utgången av 1990 till ca 5,5 mdr. kr. För det av SPP förvaltade försäkringsbolaget AMF-p var motsvarande siffra 1,5 mdr. kr. Eftersom fastigheterna årligen avskrivits och optionsrätterna utövats i en del affärer, är den totala köpeskillingen för samtliga fastighetsförvärv sedan 1978 något högre än dessa siffror.

De fastigheter som SPPs och AMF-ps slb—avtal avser är i huvudsak industri- och kontorsfastigheter samt skolor. Kunderna är främst börs-

noterade industriföretag eller industriföretag av motsvarande storlek samt kommuner. Som exempel på industrikoncemer och liknande kan nämnas Trelleborg, Aritmos, Gustafsberg, AB Aerotransport, Frövifors Bruk, Procordia, Etenförsörjning i Steningsund AB och luftfartsverket (Sky City under byggnad). SPP och AMF-p hade i maj 1991 genomfört slb-affärer med följande kommuner (i vissa fall kommunala bolag). Göteborg, Sigtuna, Tjörn, Orust, Uppsala, Malmö, Steningsund, Östhammar, Tyresö, Katrineholm, Eskilstuna, Bräcke och Hallsberg. Objekt för affärerna har varit bl.a. skolor, olika typer av Sporthallar, hamnar, stadshotell och industribyggnader. Den största affären är SPPs och AMF—ps förvärv av drygt 160 skolor av Göteborgs kommun för en total köpeskilling av 2 mdr. kr. Köparna svarar här för ett upprustnings- och renoveringsprogram uppgående till 1 mdr. kr. (prisnivå dec. 1989) under en femårsperiod. Nämnas kan även förvärvet av Göteborgs hamn för 775 milj. kr. och avtalet med Stiftelsen Stenungsunds avfallshantering om köp av sophanteringsverk för 40 milj. kr. SPPs och AMF-ps fastigheter är i huvudsak belägna i Syd— och Mellansverige. I försäkringsbolagens portfölj finns ingen ren bostadshyresfastighet.

SPP, AMF-p, AP-fonden, Skandia m.fl. försäkringsbolag har vidare deltagit i s.k. partnerfinansiering av industribolags vattenkraftverk. Sådana transaktioner kan för närvarande uppskattas ha genomförts till ett värde om ca 18 mdr. kr.

Med start 1984 har under senare år vuxit fram ett antal s.k. rentingbolag, med särskild inriktning på de transaktioner som omfattas av begreppet fastighetsleasing/fastighetsrenting. Bland nu verksamma rentingbolag kan nämnas FastighetsRenting AB, Nordisk Renting AB, IndustriRenting AB, Svenskt Fastighetskapital AB, Fastighetsvärden AB, Granit & Beton AB, Skandinavisk Fastighetsrenting (Skand- renting) AB och Creo FastighetsRenting AB. Som ägare och intres- senter i dessa bolag återfinns främst försäkringsbolag, banker samt bygg- och fastighetsbolag. Störst på marknaden är FastighetsRenting AB, vars andel av genomförda affärer i Sverige fram till utgången av 1990 var 45 % och vars fastighetsbestånd (inom koncernen) vid samma tidpunkt uppgick till ett bokfört värde av totalt ca 15 mdr. kr. Räknat i uthymingsbar lokalyta var FastighetsRenting AB 1989, enligt Sveriges fastighetsägareförbunds beräkningar, Sveriges största fastighetsägare. Det näst största rentingbolaget är Nordisk Renting AB, som vid utgången av 1990 ägde fastigheter till ett bokfört värde av ca 10 mdr. kr. och som 1989, enligt nyssnämnda beräkningar, ut- gjorde landets tredje största fastighetsägare. Nordisk Renting förvär- vade under 1990 samtliga aktier i IndustriRenting AB, med en fastig- hetsportfölj om ca ] mdr. kr.

Bland rentingbolagen kan Svenskt Fastighetskapital AB sägas inta en särställning. Bolaget bildades under våren 1990 med verksamheten särskilt inriktad på den offentliga sektorn (kommuner, landsting och övrig offentlig verksamhet). Svenskt Fastighetskapital ägs med hälften var av Nordisk Renting AB och AP-fonden (1-3). Under 1990 genom- förde det nya bolaget bl.a. en slb-affär med statens järnvägar av- seende fastigheter i Stockholm och Solna till en sammanlagd köpe- skilling av 1,8 mdr. kr.

Under 1990 genomfördes rentingaftärer för sammanlagt 14,6 mdr. kr.

Rentingbolagen är medlemmar i Sveriges fastighetsägareförbund. Flera av bolagens verksamhet är blandad. Bolagen anger i regel som sin verksamhet att upplåta nyttjanderätt till fast egendom, att förvärva, äga, förvalta och försälja fast egendom, att bedriva byggnadsrörelse och att driva annan med nämnda verksamhetsgrenar förenlig rörelse. Verksamheten är dock i huwdsak inriktad på fastighetsrenting/fastig- hetsleasing i olika former, dvs. transaktioner som kännetecknas av främst att kundföretaget nyttjar fastigheten och har option att förvärva/återförvärva egendomen (eller det bolag som äger denna). Den del av rentingbolagens fastighetsinnehav för vilken köp— eller återköpsoption inte ställts ut, kunde i maj 1991 uppskattas till ca 2 mdr. kr. i bokfört värde. Detta skall jämföras med det samman- lagda värdet av rentingbolagens (inklusive Svenskt Fastighetskapitals) totala fastighetsinnehav, vilket vid utgången av 1990 var ca 35 mdr. kr. i bokfört värde. Ungefär 95 % av rentingbolagens innehav avser således egendom för vilken option ställts ut.

Rentingaffärer med fastigheter som ägs direkt av rentingbolagen upphörde nästan helt att genomföras under 1988. Den andel av volymen som avser option på fast egendom, kan i dag beräknas till endast ca 1,4 mdr. kr. Den andel som avser affärer, där optionsrätten gäller aktier eller andelar i dotterbolag som äger fast egendomen, har en volym om ca 32 mdr. kr. Orsaken till denna utveckling torde vara främst den osäkerhet som rätt beträffande den civilrättsliga giltigheten av såväl fastighetsoptionen som slb-transaktionen med direktägd fast egendomen över huvud.

För samtliga rentingbolag gäller sålunda, att den helt övervägande delen av fastighetsinnehavet numera ligger i dotterbolag, som nästan uteslutande är kommanditbolag som har den fasta egendomen som enda nämnvärda tillgång. Rentingbolagen beräknas äga ca 300 sådana bolag.

Rentingbolagen vände sig tidigare till främst större industriföretag och kommuner. Numera genomför man affärer på i princip alla stor- leksnivåer och inom alla branscher. Såvitt känt har dock inte förekommit affärer med privatpersoner eller enskilda näringsidkare. Antalet affärer med mindre- och medelstora företag har ökat snabbast

under senare år. 1987 genomfördes 19 affärer med företag noterade på A1 och A2-listan, medan 26 affärer genomfördes med icke noterade företag. Motsvarade siffror för 1990 var 20 respektive 73. Bland de större kundföretagen återfinns bl.a. Alfa-Laval, Ahlsell, Gota, Pharmacia, ABB, Ericsson, Kabi, Trelleborg, SKF, SAS, Nobel Industrier, Procordia, Saab—Scania, IBM och Euroc.

Rentingbolagens kunder finns även inom den offentliga sektorn, såsom de affärsdrivande verken, kommuner, kommunala bolag och landsting. I maj 1991 uppskattades den totala offentliga volymen till ca 3,3 mdr. kr, varav ca 1,3 mdr. kr. utgjordes av genomförda affärer med kommuner eller kommunala bolag.

De objekt som varit föremål för rentingaffärer har nästan uteslut- ande varit kommersiella fastigheter, i regel industri-, affärs- och kontorsfastigheter. Fastigheterna är geografiskt spridda över hela landet. Värdemässigt föreligger en viss koncentration till storstads- regionema. Antalet flerbostadsfastigheter utgör en mycket begränsad andel.

Det totala kontraktsvärdet av rentingbolagens, SPPs och AMF—ps genomförda fastighetsleasingaffärer, exklusive partnerfinansieringen av kraftverk, kunde vid utgången av 1990 beräknas till ca 45 mdr. kr. Läggs härtill kraftverkstransaktionerna, torde siffran stanna vid ca 60 mdr. kr.

Skillnaden mellan rentingbolagens och försäkringsbolagens genom- förande av slb-affärer är främst att rentingbolagen i dag så gott som uteslutande ställer ut optioner på andelar eller aktier i bolag, medan försäkringsbolagens optioner (i de fall bolagen inte ingår i ett konsortium av intressenter i holding- eller s.k. partnerbolag) avser fast egendom. Vidare erlägger hyresgästen i en rentingaffär i regel en hyra som är baserad på räntenivån på penningmarknaden, nominell hyra, i stället för en hyra som grundas på inflationsutvecklingen, real hyra.

Det är inte alldeles ovanligt att även sedvanliga byggföretag och kommunala fastighetsbolag utfärdar optioner som ger hyresgästen rätt att köpa fastigheten. I vilken närmare bestämd utsträckning sådana optioner förekommer har jag inte haft möjlighet att undersöka.

På den svenska fastighetsleasingmarknaden har olika former av slb- transaktioner varit de helt dominerande. I övriga Europa är bilden en något annan. Slb—transaktionerna synes där vara av relativt sett be- tydligt mindre omfattning än i Sverige. Exempelvis har den samman- lagda volymen fastighetsleasingaffårer i Tyskland och Frankrike visserligen uppskattats till mer än 300 mdr. kr. Härav utgör slb- affärerna dock endast ca 50 mdr. kr., vilket ungefär motsvarar den volym slb-affärerna har i Sverige även om de s.k. partneraff'arema med kraftverk räknas bort. Uppgifter om den brittiska marknaden

ger vid handen, att slb-volymen även där är avsevärt lägre än i Sverige. Enligt branschuppgifter lär vidare de europiska renting- bolagen under 1990 ha förvärvat fast egendom för sammanlagt ca 80 mdr. kr., inkluderande såväl slb-avtal som s.k. rak fastighetsleasing. I de större länderna uppgår slb-avtalen till ca 10 - 15 % av den totala volymen fastighetsleasing. Antar vi att slb-volymen i övriga Europa är av ungefär samma omfattning, skulle det innebära att de europeiska rentingbolagen under 1990 tillsammans genomförde slb-affärer för ca 10 mdr. kr., vilken siffra i så fall är något lägre än för de svenska rentingbolagen ensamma.

Orsaker och motiv bakom de svenska sale and lease back-affäremas attraktionskraft och förhållandevis snabba expansion diskuteras i kap. 9.

2.4. Närmare om avtalen

2.4.1. Köp av fast egendom med rätt för säljaren att nyttja och återköpa fastigheten

Köpeavtalet

Köpeavtalet uttrycks i en sedvanlig köpehandling i enlighet med formkraven i 4 kap. 1 & jordabalken (JB). Utgångspunkten är att fastigheten skall förvärvas till marknadspris. Som grund för värde- ringen av fastigheten kan ligga värderingsintyg från utomstående värderingsföretag.

Köparen anmäler i förekommande fall förvärvet enligt bestäm- melserna i lagen (1975:1132) om förvärv av hyresfastighet m.m. och förköpslagen (1967z868) till den kommun där den fasta egendomen är belägen. Förvärvet lagfars på vanligt sätt och stämpelskatt erläggs med tre procent av köpeskillingen. Stämpelskatten betalas i vissa fall av köparen, i andra av säljaren. Till inskrivningsmyndigheten in- lämnas med lagfartsansökan köpehandlingama, däremot inte hyres— eller optionsavtal. Samtliga pantbrev, nyttjanderättsavtal och liknande handlingar överlämnas till köparen på tillträdesdagen.

I köpehandlingen anges ofta, som ett villkor för förvärvets full- bordan, att hyresavtal skall upprättas mellan köparen och säljaren. Optionen tas däremot inte in som ett köpevillkor i köpehandlingen. Inte heller tycks det förekomma att i köpehandlingen intas villkor som innebär att köparens rätt att överlåta, söka inteckning eller upplåta rättighet i fastigheten inskränks. Sådana villkor förekommer däremot ibland i s.k. optionsbekräftelser, se närmare nedan.

Beträffande industrifastigheter förekommer det att s.k. industri- tillbehör, dvs. maskiner och annan utrustning som tillförts fastigheten för att användas i verksamheten huvudsakligen på denna (se 2 kap.

3 & JB), undantas från förvärvet. Sådan egendom hör inte till fastig- heten om ägaren har avgett en förklaring härom som skrivits in i fastighetsboken, se 24 kap. JB.

Den redovisningsmässiga och skattemässiga behandlingen av fastig- hetsförsäljningen beskrivs i kap. 5 och 6. Kort kan dock redan här sägas att parterna till fullo betraktar och behandlar försäljningen som ett vanligt köp. Således tar säljaren upp hela den bokföringsmässiga vinsten som intäkt i resultaträkningen och redovisar inte längre fastig- heten i balansräkningen. Vinsten tas upp till beskattning, köparen be- traktar sig som skattemässig ägare och gör avdrag för värdeminsk- ning. Detta har accepterats av skattemyndigheter och skattedomstolar.

Hyresavtalet

Samtidigt med köpehandlingen upprättas ett hyresavtal mellan sälja- ren/hyresgästen och köparen/hyresvärden. Den förre ges genom detta rätt att nyttja fastigheten på i princip samma sätt som före försäljning— en. Hyrestiden är bestämd till viss tid och uppgår vid avtal med rentingbolagen till 10 - 25 år och i avtalen med SPP/AMF-p vanligen till 15 - 20 år. Avtalen innehåller vissa regler om uppsägning och/eller förlängning vid hyrestidens utgång. I övrigt är de i princip ouppsägbara.

Hyran bestäms så att den täcker det uthyrande bolagets räntekost- nader, avskrivningar, försåkringskostnader, eventuella kostnader för nyinvesteringar och de kostnader i övrigt som hyresvärden aviserats eller varit tvungen att erlägga på grund av fastighetsägandet. Har fastigheten köpts in från tredje man baseras hyran på hyresvärdens totala kostnad för förvärvet, t.ex. köpeskilling, kreditiv- och lagfarts- kostnader. Utöver den på detta sätt beräknade hyran är hyresgästen uttryckligen skyldig att ombesörja och bekosta samtliga de åtgärder avseende fastigheten som normalt åligger en fastighetsägare. Detta innefattar enligt rentingbolagens avtal även de mera omfattande reparationer som kan erfordras för fastighetens bestånd och för verk- samhet som bedrivs på fastigheten. Hyresvärden förklarar sig i avtalet i regel vara införstådd med att hyresgästen kan finna det angeläget att företa vissa nyinvesteringar eller smärre ombyggnadsarbeten på fastig- heten och åtar sig att i positiv anda medverka till att åtgärderna kan vidtas.

Hyresgästen svarar vidare för att alla bestämmelser iakttas beträff- ande innehav och nyttjande av fastigheten och är skyldig att ersätta alla skador som fastigheten kan orsaka. Hyresvärden har inget ansvar mot hyresgästen för något som helst hinder i nyttjandet av fastigheten. Sådant hinder medför alltså inte någon minskning av eller befrielse från hyresgästens betalningsskyldighet. Fastigheten uthyrs i befintligt av hyresgästen besiktigat och godkänt skick. Om hyresgästen inte

förvärvar fastigheten enligt slutet optionsavtal skall hyresgästen vid hyrestidens utgång återlämna fastigheten i ett skick som inte är sämre än vid hyrestidens början. Hyresgästen står under hyrestiden faran för att fastigheten av våda skadas eller försämras.

Hyran i en slb-affär beräknas normalt utifrån följande komponenter. ]. Räntedel. Hyran bestäms efter kreditmässiga grunder, motsvar- ande de krav en långivare ställer på förräntning av utlånat kapital. Räntedelen i hyran beräknas med utgångspunkt från köparens krav på förräntning av eget och upplånat kapital. Driftkostnaderna erläggs, som ovan framgått, av hyresgästen och räntedelen skall täcka hyres— värdens kapitalkostnader och vinst.

I hyresavtal med SPP/AMF-p erlägger hyresgästen i regel en ränte- del som motsvarar årets inflation plus en ränta om för närvarande 5 ,5 % . Betalningsplanen korrigeras årligen vid bristande överensstäm- melse mellan verklig och antagen inflation, under förutsättning att en viss i avtalet angiven skillnad uppkommer. Enligt rentingbolagens avtal skall i stället ofta erläggas en nominell hyra som är kopplad till upplåningsräntan på penningmarknaden. En kvartalsmässig avstäm- ning av hyresnivån sker här i förhållande till den i regel kortfristiga räntenivån.

Om hyresgästen så önskar kan ske en anpassning av avkastnings- kravet över tiden i form av omfördelad hyra, där hyran i början av hyrestiden hålls låg, för att därefter successivt stiga. Hyran kan alltså anpassas till hyresgästens kassaflöde. Avkastningskravet kan också, varom mera nedan, variera beroende på vilket återköpspris som av- talas. Ett lägre avkastningskrav, lägre hyra, kan kombineras med motsvarande högre återköpspris, t.ex. i de fall man kan förvänta sig en inte obetydlig framtida värdeökning på fastigheten.

Hyresvärden ges i regel rätt att när hyrestiden löpt ett antal år omräkna hyran för att åstadkomma en anpassning mellan det avtalade optionspriset och fastighetens marknadsvärde vid omräkningstillfället. Denna s.k. karenstid är ofta tio år och brukar sammanfalla med den första tidpunkt vid vilken optionen kan utnyttjas, se nedan. I vissa avtal ges dock hyresvärden rätt till sådan omräkning även vid tidigare tillfälle under avtalstiden.

2. Belopp som fastighetsägaren aviserats eller erlagt på grund av fastighetsägandet. Hyresgästen skall här svara för t.ex. fastighetsskatt, tomträttsavgälder, miljöavgifter, andra avgifter, kostnader på grund av fastighetsägarens ansvar gentemot tredje man, skadestånd samt på senare tid kostnader på grund av kassakvoter och kapitaltäckning.

3. Försäkringskostnader. Hyresvärden tecknar fullvärdeförsäkring för byggnaden. Försäkringen omfattar även fastighetsägarens hyres— förlustrisk, inbegripet eventuella jämkningar av hyresavtalet. Hyres- gästen betalar försäkringspremierna, som försäkringsgivaren aviserar honom. Om brand eller annan skada inträffar skall hyresgästen, mot

att han får disponera försäkringsersättningen, avhjälpa skadan och återställa byggnaden i befintligt skick. Detta gäller även om försäk- ringsersättning inte skulle utgå, t.ex. då skadan orsakats av en naturkatastrof. Brand eller annan olyckshändelse medför inte rätt till nedsättning av hyran, skadestånd eller annan påföljd.

4. Avskrivningsdel. Beloppen motsvarar i denna del den värde- minskning som fastigheten bedöms undergå under hyrestiden. Såvitt känt förekommer inte att avskrivningsbeloppen överstiger köparens högsta tillåtna avskrivning vid beskattningen. Vid dröjsmål med hyresbetalningen är hyresrätten förverkad och hyresvärden berättigad att säga upp hyresavtalet i enlighet med vanliga hyresrättsliga regler. I vissa avtal har hyresvärden rätt att säga upp hyresavtalet till omedelbart upphörande även när hyresgästen kommer på obestånd eller hyresvärden finner att risk föreligger att hyresgästen inte kommer att avtalsenligt fullgöra sina förpliktelser. Det är inte alldeles ovanligt att hyresvärden kräver säkerhet för hyresbetalningen, i form av t.ex. bankgaranti, om osäkerhet föreligger om hyresgästens framtida betalningsförrnåga. I vilken utsträckning säkerhet begärs kan även vara beroende av fastighetens karaktär, läge och möjligheten till alternativ användning. SPP och AMF-p kräver i huvudsak säkerhet för hyresbetalningama om hyresgästen inte är staten, kommun eller landsting. Tvist angående tolkning eller tillämpning av hyresavtalet skall, med undantag för tvist om betalning av förfallen hyra, som regel avgöras genom skiljedom enligt lagen (1929zl45) om skiljemän. Parterna utgår från att de skattemässiga effekterna av hyresavtalet (jfr kap. 6) blir i huvudsak följande. Hyresvärden tar i förekommande fall upp hyresintäkten till beskattning och gör avdrag för sina om- kostnader, t.ex. värdeminskning på byggnader och räntekostnader. Hyresgästen drar av hyreskostnaden och andra löpande utgifter som driftkostnad i rörelsen. Kostnader för förbättringsarbeten som hyres— gästen utför på fastigheten har denne hittills tillgodogjort sig omedel- bart, men fr.o.m. 1992 års taxering skall sådana utgifter dras av genom årliga värdeminskningsavdrag.

Optionsavtalet

Ett separat optionsavtal upprättas. Optionen intas alltså inte i köpehandlingen. Inte heller nämns där att ett separat optionsavtal upprättats. Det typiska Optionsavtalet innebär att köparen förbinder sig att efter viss tid, den s.k. karenstiden om vanligen tio år, sälja tillbaka fastigheten till säljaren/hyresgästen till ett i förväg bestämt pris. Aterköpspriset motsvarar som nämnts ofta köparens inköpspris med avdrag för gjorda avskrivningar. Hyresgästen/säljaren har rätt, men ingen skyldighet, att utnyttja optionen sedan viss tid förflutit efter

köpet eller efter uppsägning av hyresavtalet samt vid hyrestidens utgång. Den utställda köpoptionen uppfattas av parterna som en inte bindande utfästelse att framdeles återsälja fastigheten. För återköpet upprättas sedvanlig köpehandling.

Aterköpspriset är alltså fastställt till ett i förväg bestämt, eller enligt vissa beräkningsgrunder angivet, belopp och inte till det reella mark- nadsvärde som fastigheten visar sig ha vid tidpunkten för optionens utnyttjande. Huruvida det avtalade återköpspriset är gynnsamt eller ogynnsamt blir således i hög grad beroende av den långsiktiga utveck- lingen på fastighetsmarknaden.

Aterköpspriset står, som tidigare nämnts, i regel i relation till de avskrivningar som gjorts av köparen under avtalstiden. Vanligen sjunker optionspriset under hyrestiden i relation till gjorda avskriv- ningar. Fastigheter i landsorten och fastigheter av "udda" karaktär med begränsad alternativ användning belastas i regel med högre av- skrivningar än fastigheter med ett generellt användningsområde i tätorter.

Optionspriset kan dock bestämmas även på andra sätt. Under en inledande hyrestid kan optionspriset vara konstant, för att därefter sjunka. Hyran sätts då lågt i början av hyrestiden med hänsyn till t.ex. säljarens kassaflöde. Optionspriset kan också stiga under hyrestiden, i kombination med desto lägre hyra. Denna prissättning torde vara vanligast om man antar att fastigheten kommer att öka i värde. Ett konstant optionspris under hyrestiden är även möjligt och innebär i regel en motsvarande lägre hyra. Genomgående står alltså optionspriset i direkt relation till hyran, genom att ett högre options- pris medför lägre hyra, och omvänt.

Om hyresavtalet skulle sägas upp på grund av kontraktsbrott eller hyresgästens obestånd m.m. förfaller Optionsavtalet. En hyresgäst som inte betalar hyran, kommer på obestånd eller dylikt kan alltså enligt avtalen förverka både sin rätt att hyra och sin rätt att återköpa fastigheten.

I vissa optionsavtal anges uttryckligen att optionen är överlåtbar. Det förekommer att köparen ställer som villkor att "optionen kan överlåtas när köparen skriftligt meddelats vem som skall vara ny optionsinnehavare". I andra avtal anges inte huruvida optionen kan överlåtas. I sådana fall kan dock indirekt, av andra bestämmelser i avtalet, framgå att överlåtelse kan ske. När optionen överlåtits till annan, eller en garantigivande bank inträtt i Optionsavtalet, får den nye innehavaren omgående utnyttja optionen, under förutsättning att han betalar hyresgästens hyresskuld. Det förekommer att de banker, som garanterar hyresgästens betalningsskyldighet, som säkerhet för sitt åtagande innehar optionskontraktet med den ogiltiga säljutfästel- sen.

Jag nämnde tidigare att det i köpehandlingen i regel inte tas in villkor som begränsar köparens rätt att t.ex. överlåta eller söka in- teckning i fastigheten. Till vissa optionsavtal är dock fogat en s.k. Optionsbekråftelse. Av denna framgår att ägarna till rentingbolaget i ett konsortialavtal förbundit sig att verka för att bolagets löfte att sälja fastigheten till optionsinnehavaren uppfylls. I bolagsordningen för rentingbolaget anges också att bolaget inte får sälja fastighet, för vilken option gäller, till annan än optionsinnehavaren, om denne inte medger detta. Man utgår här från att optionen utgör en icke juridiskt bindande utfästelse att i framtiden sälja fast egendom. Konsortial- avtalets syfte kan mot denna bakgrund sägas vara att skapa och upp- rätthålla ett förtroende för det köpande bolagets möjlighet och vilja att infria sina löften.

De redovisningsmässiga och skattemässiga effekterna av att åter- köpsoption ställs ut, utnyttjas eller förfaller behandlas i kap. 5 och 6.

Varianter av grundtransaktionen

I beskrivningen ovan förutsätts att säljaren/hyresgästen är en och samma person och att köparen också förbinder sig att återsälja fastigheten till just denna person. I praktiken kan dock förekomma många varianter på denna grundmodell, t.ex. att A säljer och nyttjar fastigheten, medan optionen får utnyttjas av den A i framtiden anvisar eller överlåter optionen till. Andra varianter är att A säljer och nyttjar fastigheten, medan optionen från början ställs ut på B, eller att A säljer fastigheten, B nyttjar den och C är optionsinnehavare. I sådana fall kan A vara ett moderbolag i en koncern eller ett fåmansbolag och B och C vara dotterbolag respektive delägare i fåmansbolaget. A kan således i vissa fall såsom hyresgäst stå för fastighetens kostnader, medan B eller C kan såsom optionsinnehavare kan tillgodoräkna sig eventuell värdestegring på fastigheten. Det kan också tänkas att optionen ställs ut på innehavaren.

2.4.2. Köp av fast egendom genom bolag med rätt för säljaren att nyttja bolagets fastighet och köpa bolaget

Överlåtelsen av fastigheten sker i regel till ett för ändamålet bildat dotterföretag. Detta företag kan vara ett aktiebolag men är oftast ett kommanditbolag eller ibland ett vanligt handelsbolag. Dotterföretaget har i princip fastigheten som enda tillgång. Hyresavtalet träffas med dotterföretaget, och optionen avser samtliga aktier/andelar i dotter- företaget, alternativt den av bolaget ägda fastigheten. Det förekommer att säljaren görs till delägare, inte sällan med röstmajoritet, i det köpande företaget.

Angivna form av sale and lease back har hittills inte tillämpats av försäkringsbolagen. Fram till den 1 augusti 1991 har dessa bolag nämligen inte utan försäkringsinspektionens medgivande fått äga andel i annan juridisk person än aktiebolag. Försäkringsbolagen har inte heller utan inspektionens medgivande haft rätt att äga större andel av aktierna i ett svensk eller utländskt aktiebolag än som svarar mot ett röstetal om högst fem procent av röstetalet för samtliga aktier (se närmare kap. 7). Såvitt känt har inte något försäkringsbolag sökt till- stånd i syfte att bedriva fastighetsleasing enligt det sagda.

Köpeavtalet och hyresavtalet

I stort kan här hänvisas till redogörelsen i tidigare avsnitt 2.4. 1 . Den skillnad som främst är värd att notera, är till vem fastigheten överlåts. Det för ändamålet bildade dotterföretaget kan som nämnts vara ett aktiebolag, handelsbolag eller ett kommanditbolag. I de fall dotter- företaget är ett aktiebolag, torde detta nästan undantagslöst vara ett av rentingbolaget helägt bolag. Beträffande handelsbolag/kommanditbolag är delägarna i regel rentingbolaget och ett av detta bolag helägt dotter- företag. Det förekommer dock som sagt även att säljaren ingår som delägare.

Dotterbolagens verksamhet anges oftast vara att förvärva, försälja, äga och med nyttjanderätt upplåta fastighet m.m. Vissa bolag anger som sin verksamhet även handel m.m. med värdepapper och andelar. I kommanditbolagsavtalen är rentingbolaget komplementär och så- ledes-personligt ansvarig för dotterbolagets förpliktelser.

Hyresavtalet träffas med dotterföretaget, inte rentingbolaget. Det förekommer dock att fastigheten förs över från dotterföretaget till ren- tingbolaget.

När försäljningen avser aktier kan såväl säljare som köpare bli skyldiga att erlägga omsättningsskatt enligt lagen (1983:1053) om skatt på omsättning av vissa värdepapper. När andelar i handelsbolag eller kommanditbolag säljs, uppstår inte kostnader av denna karaktär.

Optionsavtalet

I Optionsavtalet lämnar bolagsmännen/aktieägama en utfästelse att till säljaren/Optionsinnehavaren sälja samtliga sina andelar/aktier i köparbolaget, alternativt den av bolaget ägda fastigheten.

Under optionens löptid förbinder sig bolagsmännen/aktieägama att tillse att bolaget inte avyttrar fastigheten och att det inte drivs annan verksamhet i bolaget än uthyrning av fastigheten och därmed samman- hängande verksamhet. De förbinder sig även att inte avyttra an- delar/aktier i bolaget till annan än optionsinnehavaren. Det anges också att det vid utnyttjandet av optionen inte skall finnas några skulder eller andra åtaganden i bolaget eller fastigheten, såvitt inte

hyresgästen lämnat medgivande härtill. Optionsavtalets innehåll i övrigt är i princip detsamma som när optionen gäller direktägd fastighet (jfr avsnitt 2.4.1).

Eftersom optionen i dessa fall kan avse lös egendom, aktier eller andelar, utgår parterna från att den år juridiskt bindande parterna emellan. Denna och andra giltighetsfrågor i transaktionen analyseras i avsnitt 4.1.

De skattemässiga och redovisningsmässiga effekterna av transak- tionen tas upp i kap. 5 och 6.

2.4.3. Köp av bolag med rätt för säljaren att nyttja bolagets fastighet och återköpa bolaget

Säljaren överlåter andelarna eller aktierna i ett dotterföretag, vilket har viss fast egendom som enda nämnvärda tillgång. Dotterföretaget, ett handelsbolag, kommanditbolag eller ett aktiebolag, kan ha bildats med det enda syftet att utgöra part i transaktionen. Det kan dock ock- så förekomma att fastigheten sedan en längre tid ägts av dotterföre- taget. I bolaget är fastigheten upptagen till sitt bokförda värde. Aktier- na/andelama köps av rentingbolaget till ett värde som beräknas motsvara fastighetens marknadsvärde.

Hyresavtal träffas mellan säljaren och det köpta bolaget. I options- avtalet utfäster sig köparen att till säljaren sälja samtliga aktier eller andelar i bolaget. Även i detta fall kan förekomma att fastigheten förs över till köparen. I övrigt hänvisas till beskrivningen i avsnitt 2.4.1 och 2.4.2.

2.4.4. S.k. rak fastighetsleasing

I de avtalsformer som tidigare behandlats har säljaren, genom op- tionen, möjlighet att direkt eller indirekt köpa tillbaka den fasta egendom som han direkt eller indirekt överlåtit. I de avtal som nu skall tas upp innebär optionen däremot inte en återköpsrätt till fastig- heten. Vid transaktionens inledning ägs egendomen således inte av hyresgästen eller ett dotterföretag till denne. Inte heller återhyrs fas- tigheten av den som vid affärens inledning ägde den. Som nämnts kallas transaktionstypen här rak fastighetsleasing.

Utmärkande för dessa avtal är att hyresvärden/ägaren finansierar produktionen/förvärvet av fastigheten, medan hyresgästen i regel erlägger de kostnader som är förenade med att producera, förvalta och äga fastigheten samt ges en option att förvärva denna. Optionema ställs ut av såväl rentingföretag som traditionella bygg- och fas— ti ghetsbolag, fastighetsförvaltande bolag samt försäkringsbolag. Även kommuner ställer ut dylika optioner. En kartläggning av de olika

kombinationer hyra-option som här kan förekomma, och i vilken om- fattning optioner ställs ut, har jag inte sett möjlig. En beskrivning av några alternativa förvärvssituationer kan dock göras:

A. Hyresvärden uppför en fastighet. Den tilltänkte hyresgästen erhåller i slutet av byggnadstiden, eller inom en viss tid efter färdigställandet, en option att förvärva fastigheten när denna är färdigställd, eller vid en senare tidpunkt. Alternativt ägs fastigheten av ett för ändamålet bildat bolag och hyresgästen erhåller option på samliga andelar/aktier i bolaget. Hyresgästen kan också ha anvisat tomtmark och uppdragit åt hyresvärden uppföra en byggnad på denna.

B. Hyresvärden förvärvar, inte sällan på hyresgästens uppdrag, från tredje man en fastighet eller ett bolag vars huvudsakliga tillgång är en fastighet. Hyresgästen ges option att förvärva fastigheten eller bolaget. Det förekommer att hyresvärden bygger om eller bygger till fastigheten, så att den motsvarar hyresgästens behov.

C. Hyresvärden och hyresgästen avtalar under ett löpande sedvanligt hyresavtal att den senare skall få köpa fastigheten vid en framtida tidpunkt. Hyressättningen under den fortsatta hyrestiden påverkas av att option ställs ut, dvs. hyran sätts i relation till den avtalade köpeskillingen för det framtida förvärvet.

Även i de nu angivna fallen kan som optionsinnehavare anges hyresgästen eller annan, t.ex. den som hyresgästen anvisar eller överlåter sin rätt till. Vidare torde förekomma hyresavtal med olika former av ränteklausuler.

Som sagt förekommer att traditionella bygg- och fastighetsbolag och fastighetsförvaltande bolag ställer ut optioner enligt ovan. Syftet härmed kan vara att underlätta bl.a. administration, uthyrning och försäljning av fastigheter. Förekomsten och den närmare utformningen av dessa optioner har jag dock, som tidigare nämnts, inte sett möjlig att kartlägga.

2.4.5. S.k.partnerf1nansiering

Vissa av de avtalsformer, som brukar betecknas partnerfinansiering, är av principiellt intresse för de frågor som tas upp i detta del— betänkande. De huvudsakliga momenten i dessa affärer skall därför behandlas. En närmare beskrivning och viss civilrättslig analys av affärerna finns i avsnitt 4.4.

De avtalsformer som för närvarande är av intresse för utredaren kan kort beskrivas enligt följande. Ett industribolag och ett antal försäk- ringsbolag och pensionskassor träffar konsortialavtal om genomföran- de av en partneraffär. De bildar tillsammans ett aktiebolag, nedan partnerbolaget. I detta bolag kan industribolaget inneha röstmajoriteten medan finansiärerna står för större delen av kapitalet. Det före-

kommer också att säljaren har röstminoritet, och i vissa fall är säljaren inte alls delägare. Partnerbolaget förvärvar industribolagets vattenkrafttillgångar, antingen direkt eller genom aktier i dotterbolag. I det senare fallet har såväl direktägda krafttillgångar som aktier i ett första skede överförts till dotterbolag till industribolaget, varför partnerbolagets förvärv består av samtliga aktier i dessa dotterbolag. Finansieringen av förvärvet sker genom kapital från finansiärerna.

Konsortialavtalet mellan säljaren och finansiärerna reglerar partner- bolagets förvaltning, drift och underhåll av kraftverken, hur styrelsen skall utses m.m. Normalt representeras samtliga större ägare i styrelsen och enhälliga styrelsebeslut krävs för köp och försäljning av kraftverk, annan verksamhet än den som definierats samt för för- ändring av väsentliga avtal.

Mellan industribolaget och partnerbolaget träffas i regel förvalt- ningsavtal, leveransavtal och optionsavtal.

Genom förvaltningsavtalet åtar sig ofta industribolaget att förvalta partnerbolaget och dess tillgångar på samma sätt som om industri- bolaget hade ägt tillgångarna direkt. Finansiärema och partnerbolaget deltar således inte i den löpande driften. Leveransavtalet innebär att industribolaget skall köpa all den kraft som produceras i vattenkraft- verken, oavsett omfattningen av produktionen. Som ersättning för kraften erlägger industribolaget samtliga driftkostnader, administra- tionskostnader, skatter och avgifter m.m. och belopp avsett att täcka räntor och utdelningar. Häri ingår ett förutbestämt årligt belopp som räknas upp med inflationen. Industribolaget står således för alla löpande prisrisker, skatterisker och risker vad gäller den fysiska produktionen.

Ett optionsavtal ger industribolaget rätt att återköpa tillgångarna efter cirka 10 - 20 år till ett i förväg bestämt pris. Detta pris ger finansiärerna en viss förutbestämd realavkastning. Vissa avtal innehåller också en bonusbetalning till finansiärerna, vilken utfaller om värdet på tillgångarna utvecklas bättre än väntat. Även vid partnerfinansiering står optionspriset i relation till de löpande betalningarna. Om realräntekravet inte uppfylls genom leverans- betalningama, sätts återköpspriset i motsvarande grad högre.

Om industribolaget inte betalar för kraften upphör all rätt till kraftleverans och Optionsavtalet förfaller.

2.4.6. S.k. byggnadsleasing

Byggnadsleasing är en form av finansiell leasing av civilrättsligt sett lös egendom, nämligen byggnad på annans mark. Transaktionen kan genomföras enligt något varierande modeller men är till sin grund-

struktur mycket lik traditionell finansiell leasing av lösöre. Av- talsuppläggningen är i korthet ofta följande.

A planerar en byggnad i samråd med en entreprenör. Dess utform- ning och konstruktion fastställs i en byggnadsbeskrivning. Finans- bolaget B beställer byggnaden av entreprenören i enlighet med be- skrivningen och tecknar leasingavtal på t.ex. tio år med A som leasetagare. Byggnaden uppförs sedan av entreprenören på mark, till vilken denne har nyttjanderätt under byggnadstiden. När byggnaden är färdigställd tillträds den av A och leasingtiden börjar löpa. Sam- tidigt övertar B nyttjanderätten till marken. Leasingavgiftema är fast- ställda i förväg och kan anpassas efter As önskemål. Vid leasingtidens slut har A rätt att köpa byggnaden till ett i förväg bestämt pris. Alternativt kan avtalet förlängas och optionen utövas senare.

Den beskrivna avtalsformen kommer inte att behandlas särskilt i detta betänkande. Den har här uppmärksammats främst som jäm- förelseobjekt till de fastighetstransaktioner som betänkandet i övrigt behandlar.

3. Civilrättslig bedömning av sale and lease back med

återköpsoption på fast egendom

3.1. Inledning

I den juridiska diskussionen av slb-transaktionen med återköpsoption på fast egendom har en grundfråga varit hur transaktionen civil- rättsligt skall klassificeras. Bl.a. parterna på marknaden gör gällande att de upprättade kontrakten - köpehandlingen, hyresavtalet och Optionsavtalet - på ett rättvisande sätt anger den verkliga juridiska innebörden av transaktionen. Det skulle således vara fråga om en reell överlåtelse - en omsättningsöverlåtelse — av fastigheten, en omedelbar uthyrning till säljaren och en (visserligen inte juridiskt bindande) utfästelse från köparen att genomföra en återförsäljning av fastigheten om den tidigare säljaren påkallar det.

Det har emellertid även gjorts gällande att den slb—transaktion som här avses normalt är att bedöma som en s.k. säkerhetöverlåtelse, dvs. en överlåtelse av egendomen till säkerhet för en kredit som den for- melle köparen i samband med köpet lämnar den forrnelle säljaren, och att en sådan transaktion är ogiltig enligt jordabalkens regler om köp av fast egendom.

Jag kommer att i det närmast följande (avsnitt 3.2) redogöra för vissa grundläggande fastighetsköprättsliga regler, som är av betydelse för den civilrättsliga bedömningen av slb-affären. Därefter utreds vilka närmare kriterier som gäller för att en säkerhetsöverlåtelse skall anses föreligga (avsnitt 3.3). Sedan tar jag ställning till slb-trans- aktionens karaktär av omsättnings- eller säkerhetsöverlåtelse och i vilken utsträckning transaktionen är civilrättsligt giltig (avsnitt 3.4).

3.2. Formkrav, villkor och utfästelser vid köp

3.2.1. Relevanta lagregler

4 kap. 1 — 3 åå jordabalken (JB) ställer upp vissa formkrav för köp av fast egendom. Den grundläggande bestämmelsen är 4 kap. 1 5 första stycket JB som anger att köpeavtalet skall vara skriftligt, underskrivet av båda parter, uppta köpeskillingen samt innehålla en

förklaring av säljaren att fastigheten överlåtes på köparen. Är inte dessa föreskrifter uppfyllda är köpet ogiltigt, 4 kap. 1 & andra stycket JB.1

Även 4 kap. 3 & JB innehåller en formregel. Den innebär att vissa uppräknade typer av avtalsvillkor, bl.a. sådana som gör "förvärvets fullbordan eller bestånd" beroende av villkor (nedan återgångsvillkor) och sådana som inskränker köparens rätt att överlåta, inteckna eller upplåta rättighet i fastigheten måste tas in i köpehandlingen, se 4 kap. 3 5 1 och 3 JB. Om detta inte sker är villkoret ogiltigt medan köpe- avtalet i princip består i övriga delar. Andra köpevillkor än sådana som anges i 4 kap. 3 & JB är giltiga även om de inte intas i köpe- handlingen.

Om vidare ett köps fullbordan eller bestånd gjorts beroende av villkor under mer än två år från dagen för köpehandlingens upp- rättande, är hela köpeavtalet ogiltigt, 4 kap. 4 5 första stycket JB. Om tiden inte bestämts skall den anses vara två år. Tvåårsgränsen gäller dock inte för bl.a. villkor om köpeskillingens erläggande och villkor som grundas på bestämmelse i lag, 4 kap. 4 & andra stycket JB. För förfoganderättsinskränkande villkor enligt 4 kap. 3 5 3 JB föreskriver 4 kap. 4 & JB ingen tidsbegränsning. Som skall utvecklas i avsnitt 3.2.2 nedan, är det emellertid mycket tveksamt om sådana villkor över huvud taget är bindande vid onerösa förvärv av fast egendom.

I inskrivningshänseende innebär angivna form- och villkorsregler i huvudsak följande. Uppfyller inte köpehandlingen formkraven i 4 kap. 1 & eller tvåårsregeln i 4 kap. 4 & JB skall lagfartsansökan avslås, 20 kap. 6 5 2 och 3 JB. Om köpehandlingen innehåller ett tillåtet återgångsvillkor skall lagfartsansökan förklaras vilande, 20 kap. 7 5 14. Så länge köpet är villkorat är köparen inte skyldig att söka lag- fart, se 20 kap. 2 5 andra stycket 1 JB. Om en köpare som ändå sökt lagfart vill belåna fastigheten, skall hans inteckningsansökan förklaras vilande om inte säljaren medger ansökningen, 22 kap. 4 & l JB. Ansöker köparen om inteckning utan att ha sökt lagfart, skall hans in- teckningsansökan avslås, 22 kap. 1 & JB. Överlåter köparen fastig- heten under den tid köpet är villkorat, skall förvärvarens lagfartsan- sökan förklaras vilande, 20 kap. 7 5 2 JB.

Om ett förfoganderättsinskränkande villkor vid fastighetsköp skulle anses civilrättsligt giltigt, hindrar villkoret inte att köparen beviljas lagfart. Villkoret skall dock antecknas i fastighetsboken, 20 kap. 14 & JB. En efterföljande köpares lagfartsansökan skall avslås om hans förvärv står i strid med det antecknade villkoret, 20 kap. 6 & 5 JB.

1 Från ogiltighetsregeln finns vissa undantag som här saknar intresse.

3.2.2. Motiv och bakgrund till reglerna

Formkravet och dess omfattning i allmänhet

I propositionen till nya jordabalken anförde departementschefen följande allmänna synpunkter på formkravet vid fastighetsköp (prop. 1970:20 B 1 s. 122 f, jfr SOU 1947:38 s. 146 foch 151 f, Vahlén, Formkravet s. 44 ff och densamme, Fastighetsköp s. 55 ff).

"Köp av fast egendom har så långt tillbaka i tiden som man kan följa rättsutvecklingen för sin giltighet krävt att formregler iakttas. Sådana regler har varit en naturlig följd av den betydelse som sär- skilt i äldre tider tillmätts innehavet av fast egendom. Men också i vår tid anses allmänt att starka skäl talar för att inte låta helt formlösa överlåtelser gälla. I detta sammanhang brukar framhållas vikten av att äganderättsövergången blir helt klarlagd. Att så sker har betydelse inte endast för parterna själva utan också för tredje man, som kan beröras av överlåtelsen. Härmed sammanhänger bety- delsen av att fånget genom lagfarten erhåller publicitet. Lag- fartsinstitutet förutsätter, att köpeavtalet tillkommer i viss form. Ett ofta framfört skäl för formkravet vid fastighetsköp är vidare att tvånget att iaktta viss form får den verkan att överlåtelsen sker först efter moget övervägande. Främst kan förhastade steg från säljarens sida förebyggas. Vittneskravet anses också medföra ett visst skydd mot förekomsten av materiella ogiltighetsanledningar såsom tvång och förfalskning. Med avseende på avtalets innehåll kan formkravet vidare sägas medföra en precisering. Eftersom köp av fast egendom ofta sker efter långvariga förhandlingar kan det vara betydelsefullt att köpevillkoren slutligen får en klar utformning. I nära samband härmed står formens funktion som bevismedel om avtaletstillkomst och innehåll.

Bakom dessa motiv för ett formkrav ligger uppenbarligen tanken att den fasta egendomen utgör ett särskilt viktigt förmögenhets- objekt. En sådan uppfattning torde inte vara helt förenlig med modernt betraktelsesätt. Den fasta egendomen är inte längre av samma dominerande ekonomiska betydelse som i äldre tider och man kan inte bortse från att tillgångar av lös egendoms natur, vilka kan vara minst lika ekonomiskt värdefulla, i princip kan omsättas formlöst. Aven med beaktande härav måste de anförda skälen för ett formkrav fortfarande anses bärande, låt vara att flera av dem inte kan ges avgörande betydelse. Om en formregel sålunda alltjämt får anses vara av värde, är det dock klart att formkravet inte bör utformas på sådant sätt att fastighetsomsättningen onödigt tyngs. Vad man vinner genom ett formkrav får noga vägas mot det besvär som det innebär att iaktta formregeln."

Slutsatsen blev att det inte kunde råda någon tvekan om att fastighets- köp borde kräva skriftlig form för att vara giltigt (prop. 1970:20 B 1 s. 124).

Det gällande formkravets omfattning skall ses mot bakgrund av att 1 kap. 2 & äldre jordabalken (ÄJ B) föreskrev att samtliga avtalsvillkor måste upptas i köpehandlingen för att vara giltiga. I rättspraxis kom

dock denna rigorösa regel att successivt luckras upp. Olika typer av (även muntliga) sidoöverenskommelser, t.ex. om annan köpeskilling än den i köpehandlingen upptagna och om rätt till återköp (se närmare avsnitt 3.2.4 nedan), godtogs i ganska stor utsträckning.

I lagberedningens förslag 1947 föreskrevs en regel som innebar en skärpning i förhållande till utvecklingen i praxis. Förslaget krävde att alla köpevillkor skulle upptas i köpehandlingen. Departementschefen framhöll att vad lagberedningen anfört, om önskvärdheten av att parternas rättigheter och skyldigheter fixeras och att den slutliga innebörden av köpevillkoren klart fastslås, givetvis är ett beaktansvärt skäl för en total formbundenhet. Departementschefen fortsatte (prop. 1970:20 B 1 s. 144):

"Det är emellertid långt ifrån alltid som köpevillkoren ens med en sådan lagregel erhåller den otvetydiga avfattning som framstår som formkravets mål. Det kan vidare i dagens läge ifrågasättas om handeln med fastigheter så markant skiljer sig från övrig omsättning att ett totalt formkrav skulle vara motiverat. Många mera värdefulla komplicerade objekt som utgör lös egendom kan omsättas formlöst. I den mån en fastighet ingår i en dylik överlåtelse kan köpehand- lingen — trots att fastigheten kanske representerar en mycket ringa del av värdet - till följd av ett totalt formkrav komma att belastas med alla villkor för överlåtelsen. En sådan följd av formkravet måste anses tyngande. Det kan vidare i fråga om många köpevill- kor knappast påstås att det från allmän synpunkt skulle vara av intresse att de alltid får inflyta i köpehandlingen."

Uttalandet antyder att argumentet, att formkravet innebär en värdefull precisering av avtalsvillkoren, inte utgör något tungt vägande skäl för det nu gällande formkravet. Det därmed sammanhängande argumen— tet, att formen tjänar som ett viktigt bevismedel om avtalets tillkomst och innehåll, torde inte heller vara av avgörande betydelse. Särskilt med beaktande av att bevittning inte längre krävs för köpets giltighet utan endast för lagfarten, synes dagens formkrav vid fastighetsköp i första hand vara grundat på formens betydelse som underlag för lagfarten.

De delar av avtalsinnehållet, som måste intas i köpehandlingen för att vara giltiga, borde enligt departementschefen

"vara av sådan betydelse för äganderättsövergången eller lagfarten eller eljest från allmän synpunkt att kravet på skriftlighet är moti- verat. Ett så konstruerat formkrav bör kunna upprätthållas med större stränghet och konsekvens än ett totalt formkrav." (Prop.

1970:20 B 1 s. 144.)

I specialmotiveringen till 4 kap. 1 & JB framhölls på liknande sätt att starka skäl talade för att upprätthålla formkravet med stränghet i fråga om alla typklausuler (a. prop. s. 151). Lagutskottet delade denna

uppfattning (se NJA II 1972 s. 62).

Formkravet för och giltigheten av återgångsvillkor Även formkravet för och giltigheten av återgångsvillkor måste ses mot bakgrund av äldre rätt. I 1 kap. 2 5 andra stycket AJB stadgades:

Ej må säljare i köpe- eller skifteshandling om jord och fastighet hädanefter förbehålla sig eller andra, att, emot någon i samma av- handling bestämd penningesumma, eller andra villkor, få framdeles vinna egendomen åter. Sker det, vare utan verkan, och lagfart å sådant köp eller skifte icke tillåten.

Regeln infördes genom en förordning 1810 och innebar enligt ordalydelsen att alla återvinningsförbehåll var ogiltiga. Förbudet lär ursprungligen ha varit riktat mot de vid denna tid vanligt förekom- mande familje— och släktförbehållen (se SOU 1947:38 s. 164 och prop. 1970:20 B 1 s. 153). Dessa innebar att säljaren vid avyttring av fastighet till en arvinge eller annan släkting uppställde återköpsför- behåll för det fall fastigheten såldes utom släkten. Förbehållet uppställdes till förmån för säljaren och hans arvingar och hade samma syfte som bördsrätten, vilken tillkom släktingar vid överlåtelse av arvejord utom släkten. Bördsrätten avskaffades 1863. Den innebar att fastigheten skulle inlösas efter värdet vid inlösentillfället, medan återköpsförbehållen brukade ange ett i förväg bestämt pris, som motsvarade köpeskillingen vid den överlåtelse där förbehållet upp- ställts. Den köpare som var bunden av ett återköpsförbehåll ansågs därför befinna sig i ett ogynnsamt läge (SOU 194738 5. 164):

"Återköpsrätten vilade på fastigheten såsom en betungande gravation, ägnad att motverka åtgärder, varigenom fastigheten kunde bringas upp i ett högre värde. Förbudet mot återköpsförbe- hållen var ett led i tidens strävanden att främja jordäganderättens frigörande från tryckande band."

Ett undantag från förbudet mot återvinnings-/återköpsförbehåll in- fördes 1924 genom lagen om återköpsrätt till fast egendom. Enligt denna lag, som upphävdes 1968, kunde återköpsrätt förbehållas på obestämd eller viss tid vid försäljning av fastigheter som var i allmän ägo. Förbehållet skulle intas i köpehandlingen och gällde endast om det hade samband med villkor om skyldighet för fastighetsägaren att använda fastigheten för visst ändamål eller underlåta viss användning. Återköpsrätten skulle inskrivas inom viss tid efter att lagfart med- delats på köparens fång. Försattes denna tid var återköpsrätten förfallen. I 1 kap. 2 & ÄJB föreskrevs med anledning av 1924 års lag att återköpsförbehåll inte var tillåtna i andra fall än särskilt är stadgat, jfr 4 kap. 4 5 andra stycket nya JB.

I rättspraxis och doktrin kom förbudet i 1 kap. 2 5 andra stycket

ÄJB efter hand att anses gälla endast resolutiva villkor, dvs. villkor som anger att överförd äganderätt skall gå tillbaka. Suspensiva villkor, dvs. villkor som uppskjuter äganderättsövergången tills viss om- ständighet inträffar, ansågs däremot giltiga. Distinktionen mellan de båda typerna visade sig både i praktiken och i teorin vara svårdragen. I rättspraxis torde ordalagen till en början varit avgörande medan man senare bedömde frågan mindre formellt. Vari den reella skillnaden skulle ha bestått synes oklart.

Enligt nya jordabalken saknar distinktionen mellan resolutiva och suspensiva villkor betydelse. Båda villkorstypema är giltiga om de intagits i köpehandlingen och inte gäller för längre tid än två år, se 4kap. 3 5 1 och 4kap. 4å första stycket JB. I lagtexten har distinktionen som sådan ändå accepterats, se uttrycket "förvärvets fullbordan eller bestånd".

Som skäl för att upphäva olikheten i behandling av resolutiva och suspensiva villkor angav lagberedningen, att skillnaden mellan dem vilade på en abstrakt konstruktion som var otillgänglig för allmän- heten och olämplig för praktisk tillämpning. Bestämmelsen i 1 kap. 2 & andra stycket ÄJB syntes inte heller ha avfattats med hänsyn till denna uppdelning (SOU 1947:38 s. 168 f). Departementschefen instämde häri och framhöll att uppdelningen var otillgänglig och svårbestämbar (prop. 1970:20 B 1 s. 157).

Lagberedningen uttalade följande principiella syn på villkorsreg- lerna vid fastighetsköp (SOU 1947:38 s. 169).

"Enligt beredningens uppfattning finnas goda skäl för bibehållande av den i svensk rätt sedan länge upptagna grundsatsen att en försåld fastighet skall övergå i köparens ägo utan godtyckligt stadgade villkor, som lägga tryckande band på köparens förfoganderätt. Från denna synpunkt är det berättigat att begränsa parternas avtalsfrihet genom tvingande lagbud, som förbjuda vissa kategorier av villkor. Men det är icke blott av hänsyn till köparen en begränsning av av- talsfriheten synes motiverad. Aven från det allmännas synpunkt är det angeläget, att vid försäljning av fast egendom ej fästas villkor som medföra osäkerhet och oreda i äganderättsförhållandena."

Beredningen fann det sedan lämpligt att direkt anknyta till den i 1810 års förordning antydda tankegången att villkor, som för en längre tid framåt gjorde rättsförhållandet svävande, skulle vara otillåtna. Man stannade för att låta den tid, under vilken äganderätten enligt vill- korsklausulen skulle förbli svävande, vara avgörande. Tiden bestäm- des till två år. Härtill anslöt sig departementschefen (prop. 1970:20 B 1 s. 158 f).

Beträffande lagberedningens principella argument mot full avtals- frihet för villkor kan sägas, att argumentet att återgångsvillkor lägger tryckande band på köparens förfoganderätt i princip är detsamma som låg bakom 1810 års förbud mot återköpsvillkor. Som nämnts ovan

grundades detta i sin tur på synpunkten, att sådana villkor motverkar att värdehöjande åtgärder vidtas på den köpta fastigheten. Köparens intresse av att investera i fastigheten antogs med andra ord vara litet om han var bunden av ett återköpsförbehåll enligt vilket lösenbelop- pet bestämts till den ursprungliga köpeskillingen och inte till fas- tighetens marknadsvärde vid lösentillfället. Det var denna typ av återköpsförbehåll som 1810 års lagstiftare ville komma åt, även om förbudet i 1 kap. 2 5 andra stycket ÄJB erhöll generell utformning (jfr Vahle'n, Fastighetsköp s. 114 med hänvisningar).

Intresset av att förhindra förekomsten av avtalsvillkor, vars verk- ningar leder till att ägaren underlåter att företa investeringar på sin fastighet, kan karakteriseras som ett allmänt intresse av att fastighets— beståndets kvalitet upprätthålLs' (jfr LB II 1908 s. 161). Av lagbered- ningens uttalanden kan även utläsas ett hänsynstagande till den en- skilde köparens intresse av att inte bli bunden av betungande för- foganderättsinskränkande villkor. Häri ligger möjligen även, liksom i den allmänna motiveringen för ett mera inskränkt formkrav an enligt ÄJB, ett vämande av fastighetsomsättningen 1 allmänhet.

Lagberedningen framhöll vidare det allmännas intresse av att inte avtal om fastighetsköp ingås på sådana villkor som medför osäkerhet och oreda i äganderättthållandena. Härmed kan avses att ifråga- varande villkor lägger en oönskad hämsko på fastighetsomsättningen och fastighetskrediten i allmänhet. I samband med att lagberedningens förslag om att införa s.k. avtalad förköpsrätt avvisades, framhöll departementschefen just denna synpunkt (prop. 1970:20 B 1 s. 23 f, jfr närmare strax nedan).

Överlåtelse- och inteckningsförbud vid köp

Jordabalkens bestämmelser om villkor vid köp ger inte som sådana uttryck för ett konsekvent avståndstagande från överenskommelser som begränsar fastighetsköparens rätt att förfoga över egendomen. Endast då ett förfoganderättsinskränkande villkor också innefattar att den köpta egendomen kan återgå till säljaren har legala begränsningar ställts upp.

Däremot innehöll lagberedningens förslag till jordabalk 1909 förbud mot såväl återgångsvillkor som avtalade överlåtelse— och intecknings- förbud. Beredningen framhöll då att tidens åskådning krävde att äganderätten till fast egendom inte gjordes beroende av godtyckligt uppställda villkor eller eljest underkastades inskränkningar som verkade förlamande på ägarens handlingsfrihet i fråga om sättet att förfoga över egendomen (LB II 1908 s. 160, min kurs.). Och om villkorsbestämmelser förbjuds som medelbart - genom den osäkerhet de medför i äganderätten — hindrar köparens handlingsfrihet, gällde detsamma enligt beredningen också för förbehåll som omedelbart

avser att inskränka köparens förfoganderätt. Förbehåll som inskränker köparens allmänna befogenhet att överlåta sin egendom skulle därför vara ogiltiga, liksom förbehåll som inskränker köparens rätt att inteckna egendomen. Det band som sistnämnda förbehåll lägger på köparens handlingsfrihet, kunde "vara lika tryckande, lika hinderligt för en ekonomiskt tillfredsställande användning af egendomen. " (LB II 1908 s. 165.)

I 1947 års förslag upptogs som sagt ingen regel om överlåtelse- och inteckningsförbud. Avvikelsen motiverades inte. Lagberedningens ut- talanden om rättsläget synes närmast innebära att avtalsfrihet antogs föreligga (se SOU 1947:38 s. 174). I 1960 års jordabalksförslag jämkades förslaget till 4 kap. 4 & JB så att det klarare skulle framgå att bestämmelsen endast avsåg återgångsvillkor. Lagberedningen ut- talade nu att 1947 års förslag inte innefattade något hinder mot över- låtelse-, intecknings- och upplåtelseförbud, att dessa villkor alltså inte hindrar lagfart men att de skall antecknas i fastighetsboken (SOU 1960:25 s. 78). I propositionen gjordes inga invändningar häremot (se prop. 1970:20 B 1 s. 156).

Av 4 kap. 3 5 3 JB och det nyss sagda kan tyckas följa, att ett avtalat överlåtelseförbud vid köp av fast egendom är giltigt mellan parterna utan särskilda inskränkningar, om förbudet bara intagits i köpehandlingen. Så torde dock inte vara fallet. Högsta domstolen har i flera rättsfall, som gällt avtalade förköpsrätter och överlåtelseförbud vid benefika och halvbenefika fastighetsöverlåtelser, uttalat sig på sådant sätt att det får antas att avtalade överlåtelseförbud vid fas- tighetsköp utan benefika inslag inte är giltiga. Detta gäller förmod— ligen oavsett om ett direkt överlåtelseförbud avtalats eller ett överlåtelseförbud innefattas i en hembuds- eller förköpsklausul. (Se främst NJA 1981 s. 897 och NJA 1984 s. 673, särskilt på s. 676, jfr även NJA 1986 s. 16, NJA 1987 s. 726, 1989 s. 696 och NJA 1990 s. 18.)

Småhusköpsutredningen slöt i sitt slutbetänkande SOU 1988:66 att rättsläget beträffande överlåtelseförbuds giltighet är ganska oklart och att utredningen inte kunde uttala något bestämt i frågan (s. 81). Utredningen fann anledning klargöra, att kommunerna skall kunna uppställa kontraktsvillkor som ger dem möjlighet att motverka att köpare av småhus gör snabba spekulationsvinster (s. 87). Vidare övervägdes generellt om det vid fastighetsköp skall vara tillåtet att uppställa avtalsvillkor som inskränker köparens förfoganderätt. Utredningen ansåg därvid att det var följdriktigt att fullfölja den tanke som antogs ligga bakom tvåårsregeln i 4 kap. 4 & JB för villkor som indirekt begränsar eller försvårar ägarens möjligheter att avyttra fastigheten. Aven villkor som direkt fråntar ägaren möjligheten att sälja fastigheten, och som därmed för framtiden försätter fastigheten utanför den allmänna omsättningen, skulle således vara ogiltiga. Denna inskränkning i avtalsfriheten föreslogs

dock inte bli direkt utskriven i jordabalken utan skulle framgå av endast en "naturlig tolkning" av ett nytt lagrum (4 kap. 6 a 5), som tillät avtalsvillkor som medför att köparen under högst fem år från köpehandlingens upprättande förbjuds att överlåta fastigheten för ett högre vederlag än vad han själv erlagt (se s. 89 och 94 i betänkan— det). Utredningens förslag har ännu inte lett till lagstiftning.

Undantagsregeln för köpeskillingsvillkor

När det gäller återgångsvillkor, som gör köparens rätt beroende av att han fullgör vad som åligger honom enligt köpeavtalet, uttalade lagberedningen bl.a. följande (SOU l947:38 s. 170 f).

"Enligt beredningens mening ter det sig naturligt, att köpets full- bordan alltid skall kunna ställas i beroende av köpeskillingens erläg- gande och detta oavsett om härigenom den eljest föreskrivna tvåårs- perioden överskrides; Men det torde knappast vara lämpligt att ut- sträcka undantaget till att avse alla slags åtaganden från köparens sida. Aven i fråga om förbehåll av denna art gäller vad beredningen tidigare anfört om angelägenheten ur allmän synpunkt att avtalet ej förbindes med villkor, som medföra osäkerhet och oreda i ägande- rättsförhållandena. "

Departementschefen fann beredningens skäl övertygande (a. prop. s. 159).

Rättsföljden total ogiltighet i 4 kap. 4 & JB

Rättsföljden av att ett otillåtet villkor intagits i köpehandlingen är som nämnts, enligt 4 kap. 45 första stycket JB, att hela avtalet blir ogiltigt. Enligt ÄJB var rättsföljden i motsvarande fall att endast villkoret blev ogiltigt medan avtalet i princip bestod i övrigt. Lagberedningen anförde att ordningen enligt ÄJB knappast var fullt tillfredsställande (SOU 1947:38 s. 172):

"Det uppställda villkoret kan ju ha varit ett väsentligt led i upp- görelsen. Genom villkorets strykande kan uppgörelsen få ett helt annat utseende för bägge parterna eller åtminstone för endera av dem. Ville man för sådana fall hänvisa till allmänna rättsprinciper och därpå grundad möjlighet för en kontrahent att draga sig tillbaka från avtalet, bleve rättsläget oklart och ägnat att framkalla tvister. A ena sidan hade man ett stadgande, som droge en skarp gräns mel— lan tillåtna och otillåtna villkor och förklarade ett villkor av det senare slaget vara utan all verkan. A andra sidan skulle en kontra- hent kunna under vissa omständigheter åberopa villkorets bortfall- ande såsom grund för avtalets hävande. En annan lösning vore att låta förbehållet gälla för den maximitid, som i lag skulle medges beträffande tillåtna korttidsvillkor. Ett förbehåll, som gjorde över- låtelsen beroende av att köparen inom fem år bebyggde den köpta tomten, skulle alltså anses gälla två år i stället för fem. En lösning, som sålunda jämkade villkoret, drabbas emellertid i väsentlig grad

av samma invändningar, som kunna resas mot att låta villkoret helt bortfalla, och skulle leda till betydande osäkerhet för köparen. Av dessa skäl framstår det såsom önskvärt att upptaga en regel, som medför att kontrahenterna på ett tidigt stadium få klarhet om att villkoret är otillåtet och föranleder dem att upptaga frågan om köpet till förnyat övervägande."

De allmänna rättsprinciper som beredningen nämner torde utgöras i första hand av den s.k. förutsättningsläran. En tillämpning av denna för frånträdande av resterande delar av köpeavtalet, när ett otillåtet villkor drabbas av ogiltighet, ansågs således leda till ett oklart rättsläge och ett ökat antal tvister. Bättre var då att hela avtalet utan vidare blev ogiltigt.

Departementschefen ansåg att beredningens regel utan tvekan innebar en bättre lösning an ÄJBs. Tvåårsregeln borde göra det lätt för parterna att avgöra om ett villkor" ar tillåtet eller ej, vilket var av vikt då skyldighet att söka lagfart inträder först när köpet blivit definitivt, se 20 kap. 2 5 andra stycket 1 JB. Köpehandlingen kan därför komma under granskning först efter en tid (prop. 1970:20 B 1 s. 159).

Avtalad förköpsrätt och återköpsrätt

Som nämnts ovan upptog lagberedningens förslag regler om avtalad förköpsrätt (se SOU 1947:38 s. 23 och 271 ff och SOU 1960:24 s. 25 ff och SOU 1960:25 s. 102 ff). Förköpsrätten var en rätt att, då fastigheten skulle säljas, återlösa denna till det pris som den tilläm- nade köparen utfäst. Förköpsrätten föreslogs kunna utf'astas såväl i samband med överlåtelse som i andra sammanhang. Enligt departe- mentschefen hade emellertid inget påtagligt behov av att utfästa för- köpsrätt visats föreligga. Flera remissinstanser hade dessutom uttryckt farhågor för att förköpsrätten skulle få ogynnsamma verkningar bl.a. för fastighetsomsättning och kreditgivning (se prop. 1970:20 B 1 s. 23 f). Förslaget kom därför inte att genomföras.

Lagberedningens förslag innehöll även regler om återköpsrätt som motsvarade reglerna i 1924 års lag om återköpsrätt till fast egendom (se SOU 1947:38 s. 24 ffoch 277 ff samt SOU 1960:24 s. 32 ffoch SOU 1960:25 s. 135 ff). Återköpsreglerna upptogs dock inte i propo- sitionen. Departementschefen framhöll bl.a. att återköpsrätt enligt lagen förbehölls i mycket liten utsträckning och att det inte var uteslutet att institutet i den form det hade i nämnda lag i fortsättningen kunde komma att visa sig helt obehövligt. Ovissheten om institutets framtida berättigande utgjorde ett starkt skäl att inte reglera det i jordabalken. I vart fall antogs återköpsrätten komma att bli en undan- tagsföreteelse. Det var därför opraktiskt att belasta jordabalken med institutets relativt omfattande regelsystem. Därtill kom att institutet

hade ett visst offentligrättsligt inslag som gjorde det mindre väl lämpat för reglering i en lag av jordabalkens karaktär. Det ansågs därför motiverat att utmönstra återköpsrätten från jordabalksförslaget och återkomma till den i ett senare sammanhang (prop. 1970:20 B 1 s. 25). Detta ledde till att 1924 års lag upphävdes 1968 (se SFS 1968:688).

3.2.3. Utfästelse att sälja fast egendom

En utfästelse att i framtiden sälja fast egendom är inte bindande enligt svensk rätt. Detta framgår inte direkt av jordabalken men har ansetts följa av den ömsesidighetsprincip för partsbindning som torde vara grundad på formkravet för fastighetsköp och äldre jordabalkens förbud mot resolutiva villkor (se närmare Vahlén, Fastighetsköp s. 127 ff med hänvisningar). Principen innebär att bindande avtal inte uppkommer förrän köparen godkänt säljarens formenliga överlåtelse- förklaring och att någon ensidig bundenhet av ett anbud under accept- frist inte gäller, jfr 1 & tredje stycket avtalslagen (1915z218, AvtL). Bundenheten för parterna inträder samtidigt. Det gör ingen skillnad att anbudet uppfyller formkraven för giltigt köp. En utfästelse att ingå avtal om fastighetsköp har bedömts på samma sätt som ett anbud. Någon bundenhet av utfästelsen föreligger således inte även om den gjorts skriftligen och ingått i ett förberedande avtal med preciserande köpevillkor (se SOU 1947:38 s. 158). Efter nya JBs ikraftträdande har HD i flera rättsfall bekräftat att utfästelse att sälja inte är bin- dande, se uttalanden i NJA 1977 s. 509, 1981 s. 897 och 1984 s. 673 och senast i NJA 1990 s. 18. Avtal om förköps- eller företrä- desrätt har bedömts på samma sätt. För sen rättspraxis från ÄJBs tid, se NJA 1971 s. 516 och 1974 s. 314.

Innebörden av att en utfästelse att sälja fast egendom inte är bindande är att den tilltänkte köparen inte rättsligen kan framtvinga en överlåtelse grundad på utfästelsen. Han kan inte heller kräva skadestånd om den tilltänkte säljaren underlåter att uppfylla utfäs— telsen (se SOU 1947:38 s. 158). Däremot har ett - även formlöst - särskilt åtagande att utge ersättning ansetts bindande, i vart fall om ersättningen avser endast det negativa kontraktsintresset (se NJA 1974 s. 526, SOU 1947:38 s. 161, Vahlén a.a. s. 138 f, Hellner, Kontraktsrätt s. 33 och Grauers s. 61 ff).

Ett undantag från regeln, att utfästelse att sälja fast egendom inte är bindande, kan bulvan- och kommissionsköp av fast egendom sägas utgöra. Huvudmannen har här ett ägaranspråk på den fas- tighet som mellanmannen i eget namn köpt in för huvudmannens räkning, utan att det ansetts strida mot formkravet. Motsvarande gäller i princip mellan parterna i det särskilda kommissionsför-

hållande som kan anses föreligga mellan makar och samboende (se Vahlén a.a. s. 69 och s. 137 f, Undén s. 117, NJA 1983 s. 550, Agell, Äganderätten till fastighet för makar och samboende samt SOU 1988:63 s. 110 och 197 f). Om dessa fall verkligen bör ses som ett undantag från principen, att utfästelse att sälja fast egen- dom inte är bindande, kan diskuteras. Huvudmannen kan anses få ett obligationsrättsligt ägaranspråk redan genom mellanmannens köp.

3.2.4. Avtalad återköpsrätt - återgångsvillkor eller utfästelse att återsälja?

Av det föregående framgår bl.a. att en distinktion kan göras mellan en överenskommelse som gör ett fastighetsköps fullbordan eller bestånd beroende av villkor enligt 4 kap. 3 5 1 och 4 & JB (åter- gångsvillkor) och en utfästelse av köparen av fastigheten att sälja tillbaka denna till säljaren. I detta avsnitt 3.2.4 skall analyseras till vilken kategori en avtalad återköpsrätt är att hänföra.

Frågans betydelse

Om en återköpsrätt inte intagits i köpehandlingen saknar den ver- kan medan avtalet i princip består i övrigt, oavsett om rätten ses som ett återgångsvillkor (se 4 kap. 3 5 1 JB) eller som en utfästelse att återsälja fastigheten (se allmänna principer). Om återköpsrätten intagits i köpehandlingen, får distinktionen däremot betydelse. Ses återköpsrätten som ett återgångsvillkor är rätten giltig om den avtalats för längst två år. Är tiden längre är hela köpet ogiltigt. Bedöms återköpsrätten i stället som en utfästelse att återsälja är den ogiltig medan köpet i princip inte kan bli overksamt, oavsett vilken tid som avtalats för återköpsrättens utövande.

Om återköpsrätten anses vara ett återgångsvillkor och gäller för högst två år, gäller vidare att köparen inte är skyldig att söka lag- fart förrän köpet blivit definitivt. Söks lagfart skall ansökan för- klaras vilande, liksom en inteckningsansökan och en senare för- värvares lagfartsansökan. Om återköpsrätten åter ses som en utfäs- telse att återsälja fastigheten, föreligger däremot ett definitivt köp som medför att köparens skyldighet att söka lagfart inträder. Den ogiltiga återköpsrätten utgör då inget hinder mot att lagfart beviljas, och köparen kan överlåta, inteckna och på annat sätt förfoga över fastigheten utan särskilda inskränkningar.

Det enkla fallet: avtal om hävningsrätt

När det gäller att dra gränsen mellan rättsflgurema är det till en

början klart att ett avtal, som innebär att det formenligt upprättade fastighetsköpet skall formlöst hävas, är ett återgångsvillkor (jfr prop. 1970:20 B 1 s. 144 f och Hessler s. 182 ff). Hur hävnings— överenskommelsen rubriceras bör vara utan betydelse. Att parterna kallar den återköpsavtal, köpoptionsavtal eller säljutfästelse kan således inte hindra att ett hävningsvillkor anses föreligga, om de faktiska verkningar som parterna velat åstadkomma i realiteten är att bedöma som en regelrätt hävning. Omständigheter som talar för att hävningsvillkor föreligger kan vara föreskrifter om att köpekon— trakt och köpebrev skall återlämnas eller makuleras, att köpeskil- lingen skall återlämnas, att köparen inte skall söka lagfart på för- värvet, att erhållen lagfart skall undanröjas, etc., dvs. då parterna åsyftat rättsverkningar som är typiska då ett köp går åter efter häv- ning.

Det tveksamma fallet: avtal om återköpsrätt

Tveksammare är de fall, där parternas vilja är att köpet utåt skall framstå som fullbordat, villkorslöst köpebrev utfärdas, köparen erhålla full lagfart samt återköpet skall genomföras genom att en ny formenlig köpehandling upprättas. Är det även här fråga om ett återgångsvillkor enligt 4 kap. 3 5 1 och 4 kap. 4 & JB?

Bedömningen enligt äldre jordabalken

Enligt äldre jordabalken (ÄJB) var ett återgångsvillkor tillåtet om det utgjorde ett suspensivt villkor. En återköpsrätt, med den ut- formning som angavs i föregående stycke, var dock att se som ett resolutivt villkor. Sådana var ogiltiga enligt ÄJB. Ett särskilt un- dantag utgjorde den återköpsrätt som reglerades av 1924 års lag om återköpsrätt till fast egendom. Med anledning av denna lag före- skrevs i 1 kap. 2 5 andra stycket ÄJB (se avsnitt 3.2.2 ovan) ett undantag från förbudet mot resolutiva villkor för fall där detta var särskilt stadgat.

Ett otillåtet resolutivt villkor föll således bort medan övriga delar av köpet i princip bestod. Hur återstoden av avtalet skulle be- handlas inskrivningsrättsligt ansågs något oklart. Den dominerande uppfattningen synes dock varit att lagfartsansökan skulle avslås i enlighet med ordalydelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket ÄJB (se Undén s. 114 f, Vahlén, Fastighetsköp s. 41 med hänvisningar, jfr SOU 1947:38 s. 172). Förelåg ett giltigt suspensivt villkor, skulle lagfartsansökan förklaras vilande.

Den civilrättsliga rättsföljden då ett otillåtet villkor avtalats - att villkoret föll bort - var således densamma som om återköpsrätten ansetts utgöra en från köpet fristående utfästelse att sälja fast egen- dom. Detta torde ha gällt oavsett för vilken tid återköpsrätten av-

talats och oavsett om den upptagits i köpehandlingen eller ej. I litteraturen har man i förbudet mot resolutiva villkor också sett en förklaring till att ömsesidighetsprincipen och den därav följande obundenheten av säljutfästelser även gäller för utfästelser som upp- fyller formkraven för ett fullgånget köp (se Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt s. 250 ff, Vahlén, Formkravet s. 74 och densam- me, Fastighetsköp s. 135 ff med hänvisningar).

När det gällde säkerhetsöverlåtelse av fast egendom torde man i praxis ha gjort en särskild bedömning. Säkerhetssäljarens återlös- ningsrätt sågs under ÄJBs tid som ett suspensivt och därmed giltigt villkor. Detta gällde även då återlösningsrätten givits formen av återköpsrätt och knutits till ett formellt fullgånget och lagfaret för- värv och därrned i princip borde ha bedömts som ett resolutivt villkor. Förhållandet har uttryckts så att domstolarna omtolkade återköpsrätten från ett ogiltigt resolutivt till ett giltigt suspensivt villkor. Att återköpsrätten föreskrivits vid sidan av den egentliga köpehandlingen eller avtalats muntligen medförde inte heller att den ansågs ogiltig, se NJA 1925 s. 203 och 1933 s. 138 (jfr Malm- ström, Säkerhetsöverlåtelse s. 14 ff, Vahlén, Formkravet s. 123 ff, densamme, Fastighetsköp s. 92 f, 123 f och 137 f, Karlgren i SvJT 1952 s. 789 f och densamme, Säkerhetsöverlåtelse s. 158 ff). Denna praxis stod i princip i strid med formbestämmelsen i 1 kap. 2 & ÄJB men godtogs icke desto mindre, vilket kan visa att säker- hetsöverlåtelsen intog en särställning där speciella hänsyn gjorde sig gällande. Bedömningen av säkerhetsöverlåtelse av fast egendom torde ha stått i ett principiellt samband med tidigare ställningstagan- den beträffande säkerhetsöverlåtelse av lös egendom (se Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 173, Vahlén, Fastighetsköp s. 68 f och 124 samt närmare i bilaga 3).

Sammanfattningsvis gällde enligt ÄJB att en återköpsrätt som av- talats i samband med ett formellt fullgånget fastighetsköp bedömdes som ett resolutivt eller, vid säkerhetsköp, suspensivt villkor enligt 1 kap. 2 5 andra stycket. Enligt ÄJB förefaller emellertid ha sak- nats anledning att i återköpssituationer göra någon åtskillnad mellan resolutiva villkor och utfästelser att sälja tillbaka den fasta egen— domen, eftersom rättsverkningama i båda fallen torde blivit de- samma.

Tolkning av nya jordabalkens förarbeten

Enligt nya jordabalken (JB) föreligger som sagt viktiga skillnader i rättsföljd mellan utfästelser att återsälja och återgångsvillkor. Bak- grunden till detta är följande. I 1909 års jordabalksförslag föreslogs ett villkorsförbud som avsåg endast suspensiva villkor (se LB III 1909 s. 9). Lagbered-

ningen framhöll att förbehåll om återköpsrätt var "fullkomligt att likställa" med en utfästelse av köparen att framdeles sälja fas- tigheten till säljaren (LB II 1908 s. 163). Den särskilda regel som föreslogs för säljutfästelser skulle följaktligen äga tillämpning också på återköpsrätter (a.a. s. 168). Regeln innebar att skriftliga sälj- utfästelser (och sålunda även återköpsrätter) visserligen inte skulle kunna framtvingas men att skadestånd skulle utgå om den tilltänkte köparen vägrade utfärda köpehandling. Skadeståndstalan skulle väckas inom två år från det utfästelsen gavs. Skadeståndsregeln var enligt beredningen påkallad med hänsyn till den naturliga rättskäns- lan och det praktiska behovet.

I 1947 års förslag upptogs inte den beskrivna skadeståndsregeln, då tillräckligt starka skäl för att införa den inte ansågs föreligga (se SOU 1947:38 s. 159 ff). Om köparen behövde rådrum vid över- vägande av försäljningsanbud, framhölls att en villkorlig överlå- telseform kunde användas enligt den föreslagna tvåårsregeln i 4 kap. 4 & JB. Härigenom vanns också att köparen, om villkoret uppfylldes, omedelbart blev ägare av fastigheten och inte endast fick skadeståndsrätt. I förslaget till lagtext uttrycktes villkorsregeln i relevanta delar sålunda (SOU l947:38 s. 16):

"Vid köp må fånget ej göras beroende av villkor under mer än två år från köpehandlingens dag."

Denna skrivning ger knappast besked om att avtal om återköpsrätt skulle hänföras till kategorien villkor vid köp och inte, såsom före- slagits 1909, var att likställa med säljutfästelser. I motiven uttalades emellertid att regeln gällde villkor om "överlåtelsens fullbordande eller bestånd" (SOU l947:38 s. 160), och i 1960 års jordabalks- förslag infördes denna lokution i lagtexten, utan närmare förklaring (SOU 1960:25 s. 78).

Uttrycket "fullbordan eller bestånd" syftar uppenbarligen på den gamla indelningen i suspensiva och resolutiva villkor. Eftersom ÄJB torde ha sett en återköpsrätt som ett villkor enligt 1 kap. 2 & andra stycket, och lagberedningen inte uttryckligen tog avstånd från denna bedömning, är en näraliggande tolkning att någon ändring av rättsläget inte åsyftats på denna punkt. Ett köpevillkor om återköps- rätt skulle alltså fortfarande vara ett återgångsvillkor, närmast då ett villkor om förvärvets "bestånd".

I 1947 års förslag framhölls även att man i 1909 års betänkande inte förordat någon principiell avvikelse från den gällande ord- ningen att resolutiva villkor var ogiltiga och suspensiva giltiga (SOU 1947:38 s. 168). Som refererats i avsnitt 3.2.2 ovan över- gavs dock distinktionen i lagstiftningsgången fr.o.m. 1947 års förslag såsom varande otillgänglig för allmänheten och olämplig för praktisk tillämpning. I beredningens specialmotiv till 4 kap. 4 & JB

framhölls särskilt att villkor som gör rättsförhållandet svävande för en längre tid framåt skall vara otillåtna: "Huruvida villkoret är for- mulerat såsom ett suspensivt eller resolutivt förbehåll bör vara ovä- sentligt." (SOU 1947:38 s. 169, jfr prop. 1970:20 B 1 s. 157.) Därtill skulle förekomsten av ett otillåtet villkor enligt 1947 års förslag leda till total ogiltighet, medan endast villkoret föll bort enligt 1909 års förslag. Systematiken i 1947 års förslag, som i allt väsentligt antogs i propositionen, var således på flera punkter annorlunda än i förslaget 1909.

Med hänsyn till det sagda kan nu tyckas klarlagt, att ett avtal om återköpsrätt enligt nya JB utgör ett villkor om "förvärvets fullbor- dan eller bestånd". Viss tveksamhet förefaller dock kvarstå. Vis- serligen framgår av såväl 1947 års betänkande som lagrådsremissen 1966, att ett sådant förbehåll om återköpsrätt som grundades på 1924 års lag (6 kap. i lagberedningens JB-förslag) i princip var att se som ett villkor varpå 4 kap. 4 & JB ägde tillämpning men som på grund av regeln i 4 kap. 4 5 andra stycket, om undantag för villkor som har sin grund i särskilt stadgande, ändå inte skulle omfattas av tvåårsregeln (se SOU 1947:38 s. 171 och prop. 1970:20 B 1 s. 152," jfr 155). Om en återköpsrätt i stället betraktats som en utfästelse att sälja fast egendom, hade det varit systematiskt riktigare att föra in ett undantag för återköpsrätten enligt 1924 års lag i den grundläggande formbestämmelsen 4 kap. l & JB.

Å andra sidan återfinns i förarbetena inga uttalanden om åter- köpsrätt utanför området för 1924 års lag. Tvärtom talas ute— slutande om reglerna i 4 kap. 3 5 1 och 4 kap. 4 & JB såsom regler om hävningsrätt. När rättsföljdema av ett villkorligt köps återgång beskrivs, redogörs på motsvarande sätt endast för allmänna grund— satser om avtals återgång efter hävning (se SOU 1947:38 s. 166 f och prop. 1970:20 B 1 s. 144 f). Detta behöver dock inte innebära att 4 kap. 3 5 1 och 4 kap. 4 & JB avsett att endast reglera regel- rätta hävningsförbehåll.

Som nämnts i avsnitt 3.2.2 ovan föreslogs i samtliga betänkanden som föregick nya JB särskilda regler i 5 kap. och 6 kap. JB om förköpsrätt respektive återköpsrätt. Reglerna om återköpsrätt mot- svarade reglerna i 1924 års lag om återköpsrätt av fast egendom. Något behov av dessa regler ansågs dock inte föreligga, varför de inte kom att inflyta i JB. Av visst intresse för den här behandlade distinktionen mellan återgångsvillkor och utfästelser att sälja eller återsälja fast egendom är ändå lagberedningens inledande uttalande i allmänmotiveringen till 1947 års förslag om förköpsrätt (SOU 1947:38 s. 247 f):

"Den gällande svenska rätten är synnerligen restriktiv i vad angår avtalsmässiga inskränkningar i äganderätten av den typ, som

representeras av resolutiva villkor vid köp samt av de i främman- de rätt ofta upptagna rättsinstituten förköpsrätt och återköpsrätt. Denna fråga har i det föregående berörts i samband med spörs- målet om villkor vid köp. Såsom framgår av de i kapitlet om köp upptagna bestämmelserna har beredningen funnit sig böra förorda en mildring i vissa hänseenden av förbudet mot villkorliga köp men tillika föreslagit en ganska snäv gräns för villkorens gil- tighetstid. Reglerna åsyfta att underlätta sådana villkorliga för- värv som föranledas av kontrahenternas intresse av att kunna hålla överlåtelsen svävande under någon kortare tid. Ifall förbud mot vissa villkorliga förvärv i 1 kap. 2 & jordabalken ersättes med de av beredningen föreslagna reglerna i kapitlet om köp, återstår emellertid frågan om möjligheten att mera varaktigt belasta en fastighet med en återköpsrätt eller en förköpsrätt. Enligt 1924 års lag om återköpsrätt till fast egendom kan nu- mera, utan hinder av grundsatsen i 1 kap. 2 & jordabalken, en återköpsrätt under vissa förutsättningar förbehållas vid försäljning av jord i allmän ägo. Bortsett från den legala förköpsrätt, som tillkommer vissa arrendatorer, kan däremot förköpsrätt till fast egendom över huvud icke stiftas genom avtal."

Lagberedningen framhåller således bl.a. att reglerna om villkor vid köp i vissa hänseenden mildras i 4 kap. 4 & JB - resolutiva kort- tidsvillkor blir giltiga - och i vissa hänseenden skärps - de suspen- siva villkorens giltighet begränsas till viss kortare tid. Därefter ut- talas att frågan om möjligheterna att mera varaktigt belasta en fas- tighet med återköps- eller förköpsrätt återstår att behandla. Bered- ningen synes således se en återköpsrätt som gäller under högst två år som ett tillåtet återgångsvillkor enligt 4 kap. 4 & JB. Möjligen medger dock inte uttalandets intentionsdjup en sådan slutsats.

I 1960 års jordabalksförslag jämkades som nämnts 4 kap. 4 5 så att det klarare skulle framgå att lagrummet endast omfattade sådana villkor varav förvärvets fullbordan eller bestånd skulle vara beroen- de (SOU 1960:25 s. 78). Härmed markerades att s.k. inskränkande villkor enligt 4 kap. 3 5 3 inte omfattades. Något ställningstagande i den här behandlade frågan var det således inte fråga om.

I lagrådets utlåtande 1969, i anslutning till 4 kap. 3 - 6 55, gjordes däremot en del uttalanden av intresse i sammanhanget (prop. 1970:20 A 5. 212):

"I förevarande paragrafer meddelas regler i skilda hänseenden rörande vissa moment i köpeavtalet. Så gäller 3 & 1 avtals- moment som innebär, att frågan om förvärvets fullbordan eller bestånd uppskjutes. I 4 5 är enligt lagtexten fråga om köp, vars fullbordan eller bestånd är beroende av villkor. Reglerna i 5 5 och 6 & avser efter ordalagen situationer, då förvärvet beror av visst förhållande eller villkor. De i lagförslagen sålunda använda skilda uttryckssätten ger ej full visshet om vilka typer av av- talsmoment som åsyftas. Ej heller är vad departementschefen uttalar i anslutning till stadgandena helt klarläggande. Vissa ut-

talanden, närmast anknytande till 3 & och 6 &, antyder att be- stämmelserna åsyftar varje avtalsmoment som kan leda till att köpet icke kommer att bestå och alltså inbegriper varje avtals- moment som kan åberopas till stöd för hävande. Andra uttalan- den, som gäller 4, 5 och 6 55, pekar närmast på att fråga är endast om sådana avtalsmoment som kontrahenterna upptagit för att hålla förvärvet svävande. Ett klarläggande av vad som skall gälla är erforderligt.

Stadgandena i 3 5 1, 4 5 och 5 & tager i första hand sikte på situationer, då kontrahenterna genom en bestämmelse i avtalet håller öppet huruvida överlåtelsen skall bli bestående eller ej. Det kan ha skett exempelvis genom att köpets vara eller icke vara direkt satts i beroende av att framdeles viss händelse inträffar eller uteblir eller genom att kontrahent förbehållits rätt att, kanske under viss betingelse, frånträda avtalet. Anledning synes ej föreligga att låta dessa stadganden äga tillämplighet i andra fall än de angivna eller alltså de, då kontrahenterna själva avsett att köpet skulle, åtminstone under viss tid, hållas svävande."

Lagrådets uttalande kan tolkas så att hävningsförbehåll men inte återköpsförbehåll omfattas av lokutionen "förvärvets fullbordan eller bestånd". Någon säker slutsats går dock knappast att dra, eftersom det inte klargörs vad som menas med att parterna avser att hålla köpet svävande. Avses härmed att det formella köpet, såsom det framgår av den upprättade köpehandlingen, hålls öppet i så måtto att det genom hävnings- eller återlösningsförklaring kan formlöst fås att återgå? Eller avses att köparens förvärv av fastig- heten som sådan inte åsyftats bli definitivt, eftersom säljaren i sam- band med försäljningen t.ex. tillförsäkrat sig kvarstående förfogan— derätt genom återköpsförbehåll? Tar lokutionen "förvärvats full- bordan eller bestånd" m.a.o. sikte på köparens formellt fullbordade äganderättsförvärv eller på köparens materiella rätt till fastigheten? Något säkert svar synes inte ges i lagrådets citerade uttalande.

Uttalandet skall därtill ses i samband med lagrådets synpunkter angående räckvidden av ett formkrav för köpevillkor över huvud, dock särskilt avseende utfästelser rörande fastighetens beskaffenhet (se prop. 1970:20 A s. 207 - 210). Med anledning av departe— mentschefens åsikt att villkor, som kan medföra att köpet hävs, bör komma till uttryck i köpehandlingen anmärkte lagrådet, att

"hävning kan komma till stånd ej blott i fall av utfästelse utan även i alla de fall då enligt särskilda bestämmelser i kapitlet häv- ande kan ske, ehuru utfästelse i köpehandlingen ej gjorts. I sist- nämnda fall ger köpehandlingen ingen vägledning för att bedöma om hävande kan äga rum. Skillnad av någon egentlig betydelse synes knappast föreligga mellan dessa fall och utfästelsefallen. Kan man, då fråga ej är om utfästelse, tillåta ett hävande utan att något därom kan utläsas ur köpehandlingen, bör samma princip tillämpas även i utfästelsefallen." (s. 209.)

Slutsatsen blev sålunda att formkravet inte skulle omfatta säljarens utfästelser om fastighetens beskaffenhet. Lagrådets uttalande i anslutning till 4 kap. 3 - 6 55 JB, att bestämmelserna om "förvär- vets fullbordan eller bestånd" inte bör vara tillämpliga i andra fall än de då parterna själva avsett att köpet skulle hållas svävande, synes mot denna bakgrund endast avsett att klargöra att uJästeIser om fastighetens beskafenhet inte skall bedömas som villkor om förvärvets fullbordan eller bestånd även i fall där det i köpehand- lingen föreskrivits hävningsrätt vid avvikelse från den utfästa be- skaffenheten.

Tolkning mot bakgrund av skälen för rättsföljden i 4 kap. 4 & JB

Motivet till valet av rättsföljden total ogiltighet i 4 kap. 4 & JB var enligt lagmotiven, att det otillåtna villkoret kan ha utgjort ett vä- sentligt led i köpeavtalet och att detta kan få ett helt annat utseende om endast villkoret faller bort (se närmare avsnitt 3.2.2 ovan). Parterna skulle då vara hänvisade till allmänna rättsprinciper och därpå grundade möjligheter att få köpet att gå åter. Detta skulle, menade lagberedningen, skapa ett oklart rättsläge och vara ägnat att framkalla tvister. Osäkerheten för köparen skulle bli betydande också med en regel som alltid jämkade den avtalade villkorstiden till viss kortare tid.

Av dessa skäl uppställdes i 4 kap. 4 5 regeln om total ogiltighet, vilken antogs medföra att parterna tidigt får klart för sig att villko— ret är ogiltigt och "föranleder dem att upptaga frågan om köpet till förnyat övervägande." (SOU 1947:38 s. 172.) I propositionen framhölls att tvåårsregeln borde göra det lätt för parterna att avgöra om ett villkor är tillåtet eller ej. Detta var viktigt eftersom skyl- digheten att söka lagfart inträder först sedan ett definitivt köp kom- mit till stånd och köpehandlingen kunde komma att granskas först efter en tid (prop. 1970: 20 B 1 5.159).

Liknande synpunkter hade anförts vid tillämpning av ÄJBs reg— ler. Enligt ÄJB var rättsföljden visserligen att endast det otillåtna villkoret föll bort, men den dominerande uppfattningen var att köparen ändå inte kunde erhålla lagfart på återstående i princip ovillkorliga delar av avtalet. Som skäl för detta anfördes att frågan om villkorets ogiltighet då ställdes på sin spets mellan parterna, och om säljaren inte gav upp villkoret ansågs köparen ha rätt att åberopa lagfartshindret som grund för återgångstalan (se t.ex. Vah- lén, Fastighetsköp s. 41 och Undén s. 114 f).

Om en återköpsklausul som upptagits i köpehandlingen anses utgöra en utfästelse att återsälja fastigheten (och inte ett återgångs- villkor), innebär det som nämnts att klausulen oavsett föreskriven tid är overksam. Återstående delar av avtalet skulle i princip bestå.

Säljaren skulle för sina möjligheter att få återstoden ogiltigförklarad eller jämkad vara hänvisad till läran om bristande förutsättningar och till andra allmänt avtalsrättsliga regler.

Denna lösning står i uppenbar strid med de refererade övervägan- dena bakom ogiltighetsregeln i 4 kap. 4 & JB: lagstiftaren har ge- nom valet av rättsföljden total ogiltighet just velat undvika den svårbedömbara situation som kan uppkomma om återköpsrätten bedöms som en utfästelse att återsälja fastigheten i stället för ett återgångsvillkor. Detta talar för att i vart fall en återköpsrätt som intagits i köpehandlingen bör bedömas enligt 4 kap. 4 & JB och inte som en utfästelse att sälja tillbaka fastigheten.

Att motsvarande oönskade situation i princip alltid uppkommer när ett återgångsvillkor inte upptagits i köpehandlingen och därmed faller bort enligt 4 kap. 3 & 1 JB, kan mot bakgrund av skälen för ogiltighetsrättsföljden i 4 kap. 4 & JB anses inkonsekvent. Men för frågan om en avtalad återköpsrätt är en utfästelse att sälja eller ett återgångsvillkor saknar inkonsekvensen betydelse: oavsett vilket av de två alternativen som väljs blir rättsföljden i detta fall densamma, nämligen att endast återköpsrätten faller bort.

Allmänt köpeviler men inte återgångsvillkor?

Vahlén diskuterade på ÄJBs tid vad som bör ses som beståndsdelar av ett fastighetsköp och vad som utgör fristående överenskommel- ser (se Formkravet s. 98 ff, Fastighetsköp s. 79 f, jfr Karlgren i SvJT 1952 s. 790). Diskussionen utgick naturligen från ÄJBs grundregel att alla köpevillkor måste tas in i köpehandlingen och är därför inte omedelbart relevant för nya JBs del. Enligt nya JB gäller ju att endast de särskilda villkor som anges i 4 kap. 3 & måste intas i köpehandlingen för att inte falla bort. Övriga av— talsvillkor är i princip giltiga även om de inte intagits i köpehand- lingen (och inte omfattas av formkravet i 4 kap. 1 & JB). Enligt min mening är emellertid grunderna för Vahléns resonemang av allmän karaktär och därför, om än på ett allmännare plan, av in- tresse också för den här förda diskussionen.2

Enligt Vahlén skulle det avgörande vara om avtalen (eller vill- koren) från innehållssynpunkt är förbundna med varandra. En överenskommelse mellan parterna skulle sålunda utgöra en del av fastighetsköpet om återstoden av köpeavtalet skulle få ett annat

2 Jag är således medveten om att Vahléns synpunkter i dag, direkt tillämpade på nya JBs regler, utgör en teori om hur gränsen skall dras mellan vad som faller helt utanför ett köpeavtal och vad som utgör köpevillkor i vid mening, innefattande såväl typklausulerna i 4 kap. 3 & JB som köpevillkor som är bindande även om de avtalats muntligen.

innehåll utan överenskommelsen. Omvänt skall man fråga sig, om överenskommelsen skulle ha fått ett annat innehåll om köpet inte ingåtts, särskilt när det består en relation mellan de prestationer som utfästs i de båda avtalen. Dessutom måste till köpeavtalet räknas sådana därvid träffade överenskommelser som inte haft något självständigt berättigande utan köpet. Även överenskommel- ser efter köpslutet bör enligt Vahlén behandlas efter dessa prin- ciper.

Den grundläggande synpunkten, att det innehållsmässiga samban- det mellan avtal och villkor bör vara avgörande för bedömningen av villkorets karaktär, har enligt min mening bäring även vid be- dömningen av återköpsrättens karaktär i en slb—transaktion. Som regel bestäms här vederlaget för återköpet med utgångspunkt från köpeskillingen vid det första köpet, och även i övrigt finns ett starkt samband mellan köpeavtalet och återköpsrätten. I många fall kan ifrågasättas om säljaren över huvud taget varit beredd att över- låta fastigheten om han inte givits möjlighet till återköp på gynn- samma villkor. Jämför åter de skäl för ogiltighetsregeln i 4 kap. 4 & JB som angavs i föregående delavsnitt, främst att bortfall av återköpsrätten kan tänkas leda till att återstående delar av transak- tionen ogiltigförklaras eller jämkas enligt allmänna avtalsrättsliga principer.

En återköpsrätt kan således med hänsyn till det starka sambandet med överlåtelsen ses som ett villkor om denna överlåtelses "be- stånd". Detta gäller oavsett om rätten intagits i köpehandlingen eller ej. En rätt till återköp som överenskoms vid ett fas- tighetsförvärv och utgör ett centralt moment i den samlade upp- görelsen, måste under alla förhållanden betraktas som ett köpe- villkor i allmänhet. Teoretiskt sett kan då anses återstå frågan, om återköpsrätten är ett sådant särskilt villkor, som enligt 4 kap. 3 & JB måste upptas i köpehandlingen för att vara giltigt, och som kan medföra hela köpets ogiltighet enligt 4 kap. 4 & JB, eller om åter— köpsrätten har karaktären av ett allmänt köpevillkor, som i princip skulle varit giltigt även om det avtalats muntligen, om utfästelser att sälja fast egendom varit bindande.

Enligt min mening bör emellertid en sådan ytterst subtil distink- tion avvisas. Har man kommit så långt som till att köparens löfte att återsälja fastigheten är ett (allmänt) köpevillkor med hänsyn till löftets centrala ställning i den samlade rättshandlingen, förefaller det mig naturligt att detta köpevillkor är att se som ett villkor om köpets fullbordan eller bestånd. Frågan, om en utfästelse att sälja tillbaka fastigheten eller ett återgångsvillkor föreligger, skulle då vara beroende av endast om köparens löfte att återsälja fastigheten utgör ett så väsentligt led i det första köpet att löftet måste ses som

en del därav. En återköpsrätt som överenskoms i samband med ett fastighetsförvärv synes under sådana förhållanden utgöra ett villkor om förvärvets "bestånd".

Om villkoren för återköpet däremot inte har stark anknytning till det första köpet, exempelvis om köpeskillingen för återköpet relate- ras till fastighetens marknadsvärde vid återköpstillfället, synes mindre tala för att bedöma återköpsrätten som ett villkor om det första köpets fullbordan eller bestånd. Naturligare förefaller i ett sådant fall vara att betrakta rätten som en från det första köpet fristående och i princip alltid ogiltig utfästelse att sälja tillbaka fastigheten.

Särskild bedömning av en återköpsrätt vid säkerhetsöverlåtelse?

Som framhållits ovan gjordes på ÄJBs tid förmodligen en särskild bedömning av en återköpsrätt som överenskommits inom ramen för en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Återköpsrätten synes ha varit formellt att bedöma som ett otillåtet resolutivt återgångsvill- kor, men domstolarna omtolkade återköpsrätten till ett suspensivt och därmed giltigt villkor. I litteraturen menade Vahlén att denna rättstillämpning var att se som ett uttryck för billighet gentemot säljaren och utan principiell betydelse för bedömningen av andra återgångsvillkor (Formkravet s. 129).

Karlgren var dock skeptisk till Vahléns analys på denna punkt (se SvJT 1952 s. 789). Han menade bl.a. att det var en nödfallsutväg att såsom Vahlén "återfalla på 'billigheten' som förklaringsgrund". Enligt Karlgren gällde det ju här "en serie refererade rättsfall, där frågan om formkravets inverkan måste ha haft stark aktualitet i HD." (A. st.)

Oavsett om billigheten mot säljaren eller principiella grunder låg bakom den angivna omtolkningen, syntes enighet ha rätt om att rättsfallen om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom stod i ett prin— cipiellt samband med tidigare rättspraxis angående säkerhetsöver- låtelse av lös egendom (se t.ex. Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 173 och Vahlén, Fastighetsköp s. 68 f och 124).

Som framgår av bilaga 1 kan avtal om säkerhetsöverlåtelse ingås med obligations- och sakrättslig giltighet för i princip all slags lös egendom (t.ex. lös sak, byggnad på annans mark, nyttjanderätt till fast egendom, fordringar, immaterialrätter och skeppsegendom). Säkerhetssäljarens återlösningsrätt betraktas här, liksom enligt ÄJB, som en särskilt stark rättighet, vilket kan ses mot bakgrund av att återlösningsrätten torde vara ett nödvändigt - däremot inte alltid tillräckligt - kriterium på säkerhetsöverlåtelse på motsvarande sätt som återlösningsrätt är en förutsättning för pantavtal. Återlösnings- rättens starka ställning uttrycks främst genom att den anses ge

säkerhetssäljaren separationsrätt vid säkerhetsköparens konkurs och utmätning utan att ett särskilt s.k. sakrättslig moment måste vara uppfyllt, vilket krävs vid motsvarande fristående förfoganden från gäldenärens sida. Vad som nu sagts gäller även då återlösningsrätten konstruerats som en rätt till återköp. På motsvarande sätt antas säker- hetssäljarens återlösningsrätt vara skyddad mot säkerhetsköparens singularsuccessorer, t.ex. äganderättsförvärvare, om inte regler om godtrosförvärv kan åberopas. För fast egendom antogs återlösnings- rätten vid säkerhetsöverlåtelse enligt ÄJ B vara utrustad med motsva- rande rättsverkningar.

Återlösningsrättens starka ställning kan ses som en konsekvent tillämpning av det grundläggande synsättet, att Säkerhetssäljarens rätt att återfå säkerheten är analog med handpantsättarens rätt att återfå panten.

I formellt hänseende brukar säkerhetsöverlåtelsen däremot betraktas som en villkorlig äganderättsöverlåtelse. Bl.a. är de sakrättsliga giltighetskriteriema genomgående desamma som för omsättningsköp. Därtill är den övervägande meningen att säkerhetsköparen kan åbe- ropa separationsrätt vid Säkerhetssäljarens konkurs och utmätning. Vid det praktiska genomförandet av separationsrätten är dock främst panträttsliga regler tillämpliga. Redovisning av övervärde måste således ske även till förmån för borgenärerna trots att det är sepa- rationsrätt som åberopas, och en säkerhetsöverlåtelse före konkurs är angripbar med i första hand regeln om återvinning av pantupplåtelse och annat ställande av säkerhet, se 4 kap. 12 & konkurslagen (1987:672).

Den formella behandlingen av säkerhetsöverlåtelsen enligt ÄJB såsom ett villkorligt köp står således i principiell överensstämmelse med bedömningen av transaktionstypen inom övriga delar av förmög- enhetsrätten. Denna behandling av företeelsen har gjorts även i sjö- lagens regler om inskrivning av skeppsförvärv, där säkerhetsöverlå- telsen således betraktas som ett villkorligt äganderättsförvärv. I moti- ven till inskrivningsreglerna anförde departementschefen (prop. 1973:42 s. 233 f):3

"I detta sammanhang kan det vidare vara skäl att uppmärksamma det speciella slags villkorade förvärv som den s.k. säkerhetsöver- låtelsen innefattar. Sådana transaktioner är kanske inte vanliga i fartygsomsättningen för närvarande men det är möjligt att de kan komma att aktualiseras framdeles. De utmärker sig för att ägande- rätten till egendomen överlåts på förvärvaren samtidigt som över- låtaren förbehåller sig rätt att i viss ordning förvärva egendomen åter. Konstruktionen har ofta använts för att täcka vad som i reali-

3 Se närmare om säkerhetsöverlåtelse av skeppsegendom i bilaga 1.

teten utgör panträttsupplåtelse. Noga taget borde den inte behövas vid sidan av ett fullt utvecklat hypotek. Men det måste erkännas, att en inskriven säkerhetsöverlåtelse kan betraktas som en ganska harmlös företeelse. Som jag vill utveckla i det följande blir den i vart fall inte sakrättsligt verksam utan inskrivning. Den bör in— skrivningsrättsligt behandlas som det ofullbordade förvärv den i realiteten utgör. "

I ett ännu inte genomfört lagförslag om inskrivning av äganderätts— förvärv av luftfartyg har gjorts motsvarande bedömning (SOU l976:70 s. 119 f):4

"Som ofullbordat räknar förslaget varje förvärv vilket överlåtaren ännu kan bringa om intet genom att åberopa äganderättsförbehåll, återtagandevillkor, återköpsrätt, hävningsrätt eller annan sådan av- talsenlig befogenhet att bringa avtalet att upphöra så att fartyget förblir hans egendom; äganderättsförbehåll är den legala utgångs- punkten men hävningsrätten är i praktiken ojämförligt viktigast. Hit hör även säkerhetsköp, som ju brukar innefatta återköpsrätt för säl- jaren. Huruvida avtalet ger sig ut för att lägga äganderätten till fartyget i förvärvarens hand eller inte är i och för sig ej avgörande. Det är slutresultatet av att överlåtaren utövar viss avtalsenlig be- fogenhet som räknas, vare sig det formellt sett är så att fartyget förblir överlåtarens egendom eller återgår till honom efter att ha varit förvärvarens."

Sammanfattningsvis har således en återköpsrätt vid säkerhetsöver- låtelse i svensk rätt genomgående betraktats som en överenskommel- se som gör förvärvet villkorat analogt med villkor om regelrätt häv- ningsrätt. Formuleringen av villkoret såsom återköpsrätt eller häv- ningsrätt har därvid ansetts sakna betydelse, liksom enligt vilket reellt förfarande egendomen kan återfås. En återköpsrätt vid säkerhetsöver— låtelse har därtill tillagts en särskilt stark sakrättslig verkan, i princip likställd med pantsättarens rätt till den upplåtna panten.

I den mån en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom är möjlig att konstruera enligt nya jordabalken, vilken fråga behandlas i avsnitt 3.3.2 nedan, finns således starka rättssystematiska skäl som talar för att återköpsrätten i en sådan transaktion är att bedöma som ett villkor om förvärvets fullbordan eller bestånd enligt 4 kap. 3 5 1 och 4 & JB.

Sammanfattande slutsats

Det är förvisso något oklart om en återköpsrätt som överenskommits i samband med ett fastighetsköp skall betraktas som ett återgångs- villkor enligt 4 kap. 3 5 1 och 4 & JB eller som en från det första

4 Se närmare om säkerhetsöverlåtelse av luftfartyg i bilaga 1.

köpet i princip fristående utfästelse att sälja tillbaka fastigheten. Enligt min bedömning talar emellertid övervägande skäl - främst formuleringen i 4 kap. 3 5 1 och 4 & JB, bedömningen enligt äldre jordabalken (vilken förarbetena till nya jordabalken inte tagit avstånd från), skälen för rättsföljden total ogiltighet i 4 kap. 4 & JB samt, beträffande just återköpsrätten i en sale and lease back-affär, det starka innehållsmässiga sambandet mellan överlåtelsen och återköps- rätten - för att återköpsrätten är att bedöma som ett återgångsvillkor. När återköpsrätt innefattas i ett avtal om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom, i den mån ett sådant avtal låter sig konstruera enligt nya jordabalken, talar även starka rättssystematiska skäl för att återköps- rätten skall anses som ett återgångsvillkor.

3.3. Kriterierna på en säkerhetsöverlåtelse 3.3.1 Inledning

En säkerhetsöverlåtelse brukar beskrivas som ett avtal genom vilket en gäldenär formellt överlåter egendom till en borgenär som säkerhet för en föreliggande eller framtida förpliktelse, t.ex. en betalnings- skyldighet. Till formen överförs alltså äganderätten till borgenären. Meningen är dock inte att egendomen genom överlåtelsen definitivt skall vara frånhänd gäldenären. Istället skall denna, såsom utgörande säkerhet för en fordran, återlämnas då gäldenären ("säljaren") fullgör sin förpliktelse respektive tas i anspråk av borgenären ("köparen") först om gäldenären inte gör rätt för sig. Gäldenärens rätt att återfå egendomen då han fullgör sin förpliktelse — hans återlösningsrätt - kan vara uttryckligt eller konkludent överenskommen eller förutsatt mellan parterna. Återlösningsrätten kan vara konstruerad som en återköpsrätt, hävningsrätt eller liknande. Det vanliga vid säkerhets- överlåtelse är att gäldenären fortsätter att inneha och använda egen- domen även efter överlåtelsen, t.ex. enligt hyresavtal. Detta är ofta inom lösegendomsrätten en huvudanledning till att säkerhetsöverlåtel- sen väljs framför pantupplåtelsen, som för sakrättslig verkan kräver att pantsättarens rådighet över egendomen skärs av.

Det som nu beskrivits är de typiska momenten i ett avtal om säker- hetsöverlåtelse. Frågan är emellertid vilket eller vilka moment i över- enskommelsen som är avgörande för att en säkerhets- och inte en omsättningsöverlåtelse (och inte heller ett pantavtal) skall anses före- ligga. De kriterier som här intresserar är de som gäller för materiell (fysiskt besittningsbar) egendom, såsom lösa saker, byggnader och fastigheter. Eventuella särskilda kriterier för annan slags egendom, t.ex. fordringar, lämnas därhän.

Enighet råder till en början om att förekomsten av återlösningsrätt

är en nödvändig betingelse för säkerhetsöverlåtelse. Saknas sådan rätt är det fråga om ett vanligt köp, ett omsättningsköp. För att skilja säkerhetsöverlåtelsen från pantupplåtelsen måste transaktionen vidare ha givits överlåtelsens eller köpets form, se t.ex. lösöreköpslagens formkrav i detta hänseende och bedömningen i rättsfallen NJA 1952 s. 407 och 1954 s. 455 avseende byggnad på annans mark. Har en- dast pant- eller säkerhetsterrninologi kommit till användning, torde det aldrig kunna bli fråga om säkerhetsöverlåtelse. Däremot går det bra att det anges t.ex. att egendomen "överlåtes såsom pantsäkerhet" för viss skuld, utan att en regelrätt pantsättning därigenom anses föreligga.

3.3.2. Karlgren och Svante Bergström

Det är emellertid inte alltid tillräckligt för säkerhetsöverlåtelse att avtalet givits överlåtelsens form och innehåller återlösningsrätt. I undantagsfall kan avtalet bedömas som en omsättningsöverlåtelse med återköpsrätt. Enligt Karlgren (Säkerhetsöverlåtelse s. 30 ff) bör man för den närmare gränsdragningen ta fasta på det typiska för panträt- ten, nämligen att förfogandet inte sker för sitt eget ändamål utan främst för säkerhets skull, dvs. för att säkra det riktiga fullgörandet av en prestation. Om förvärvet undantagsvis sker för egendomens egen skull, är det däremot fråga om ett reellt köp även om återlös- ningsrätt avtalats. Avgörande skulle därvid vara om köparens syfte främst är att erhålla en säkerhet eller att få tillgång till egendomen som sådan.

Med tillämpning av det sagda bör en säkerhetsöverlåtelse enligt Karlgren utan vidare anses föreligga, dels då köparen redan före överlåtelsen har en fordran på säljaren, dels då köparen har rätt att kräva säljaren personligen om denne inte återbetalar "köpeskilling- en". (I båda fallen förutsetts att återlösningsrätt föreligger.)

Svårare är fallet, fortsätter Karlgren, då inget annat överens- kommits utöver återlösningsrätt än att köparen vid utebliven betalning får behålla egendomen utan redovisningsskyldighet. Avsaknad av personlig betalningsskyldighet anges inte vara avgörande för gräns- dragningen, eftersom sådan skyldighet inte är något nödvändigt mo- ment ens för panträtt. Frågan kan då inte besvaras annat än med hänsyn tagen till förvärvarens syfte med avtalet (a.a. s. 32):

"Eftersträvar han väsentligen egendomen på grund av dess bruks— värde, synes avtalets köpkaraktär vara svårbestridlig. Men även om förvärvaren förskaffat sig egendomen med tanke på dess försälj- ningsvärde, kan trots återlösningsförbehåll avtalet till sin natur vara reellt köp; han avser kanske att genom föryttring av egendomen göra en god affärpch ser därför ogärna, att överlåtaren utövar sin återlösningsrätt. Ar emellertid förvärvaren främst intresserad av

den prestation som överlåtaren har att fullgöra, återbetalningen av det enligt avtalet från förvärvaren uppburna vederlaget - så att förvärvaren förskaffat sig egendomen närmast för att ha tillgång till ett sanktionsunderlag för denna prestation - har transaktionen natu- ren av säkerhetsöverlåtelse, av i realiteten förtäckt pantavtal. För en panträtt är nämligen typiskt, att panthavarens intresse väsent- ligen är inriktat på att pantsättaren återgäldar det försträckta be- loppet eller fullgör annan motsvarande betalningsprestation, med _ därmed förenad förtjänst för panthavaren i form av räntegottgörelse e.d., och icke på äganderättsförvärv av panten. Detta gäller även om panten enligt kontrahentemas överenskommelse skulle ha karaktär av (rättsligt giltig) förfallopant. Det lär icke ens i dylika fall vara det vanliga, att panthavaren ingår avtalet huvudsakligen för att bereda sig den fördel, som ligger i utsikten att, sedan gälde- nären försuttit sin återlösningsrätt, utan vidare bli ägare av panten. Fastmera har en klausul om förverkande av pant normalt blott sanktionsuppgift, utgör en 'biklausul' ; förverkandet innefattar ej för panthavaren det så att säga centrala utbytet av avtalet."

Karlgren framhåller därefter att angivna gränsdragningskriterier inte alltid är användbara vid tillämpning av 37 & avtalslagens förbud mot förverkandeavtal. Enligt dessa kriterier kan nämligen ett avtal med återlösningsrätt hänföras till omsättningsköp, även om det i övrigt framträder som ett pantavtal men förvärvaren inte haft något intresse av att den lämnade krediten återbetalas utan endast ingått avtalet för att med hjälp av förverkandeklausulen komma åt egendomen med äganderätt och eventuellt sälja den med vinst (a.a. s. 33):

"Men förbudsregeln i lagrummet kan knappast vara oanvändbar allenast därför, att avtalet för förvärvarens del sålunda dikterats av hans önskan att bli ägare av vederbörande objekt och icke av 'säkerhetsintresset'. Ty därmed bleve åtskilliga för gäldenärer särskilt farliga avtal gällande i egenskap av villkorliga reella köp, nämligen de där borgenären tagit sikte på chansen att vid utebliven likvid å gäldenärens sida få behålla egendom som denne avhänt sig till lågt pris och med tanke på att tack vare återlösningsrätten av- händelsen ej skall bliva beståndande. På denna punkt torde således även avtal, som till sitt eget innehåll enligt vad ovan anförts skulle ha köpkaraktär, kunna underkastas ifrågavarande regel i (37 5) av- talslagen, och detta trots att i paragrafen talas om 'säkerhet', som blivit ställd för fullgörande av en förpliktelse."

Karlgren förordar sålunda analog tillämpning av 37 & avtalslagen i dessa fall. Vägledande sägs nämligen böra vara, att "förbudsregeln går ut på att skydda en överlåtare, som i förlitande på återlösnings- rätten lättsinni gt och under trycket av ekonomiska svårigheter gör sig av med egendom mot oskäligt ringa vederlag." (A.St.). Om återlös— ningsrätten däremot inte mera avsevärt påverkat prissättningen, t.ex. därför att möjligheten att utöva densamma tett sig osannolik, är skyddsbehovet mindre, slutar Karlgren.

Karlgrens uppfattning kan sammanfattas så att en formellt korrekt överlåtelse med villkor om återlösningsrätt är en säkerhetsöverlåtelse, då köparens syfte med avtalet i första hand - inte nödvändigtvis uteslutande - är att erhålla en säkerhet eller ett sanktionsunderlag för säljarens riktiga fullgörelse av sin prestation. Köparen skall kort sagt vara mer intresserad av att prestationen fullgörs än av den överlåtna egendomens bruks- eller försäljningsvärde. Vid tillämpning av 37 & avtalslagen vill Karlgren därutöver, medelst analogi, inbegripa undantagsfall, där köparen visserligen inte har intresse av motpartens prestation men köpeskillingen är betydligt lägre än egendomens marknadsvärde.

I senare litteratur har särskilt Svante Bergström behandlat de gene- rella kriterierna för säkerhetsöverlåtelse (se Pantavtal eller köp? 5. 318 ff). Väsentligen är han ense med Karlgren, men på ett par punk- ter hävdas avvikande uppfattningar. Bergström vänder sig mot Karlgrens rekommendation, om analog tillämpning av 37 5 av- talslagen när säkerhetssyfte hos förvärvaren inte kan påvisas men priset är lågt. Visserligen sägs Karlgrens reella lösning för dessa fall vara lämplig, men vägen dit anges vara onödigt komplicerad och del- vis tveksam. För det första frågar sig Bergström varför man alltid skall ta hänsyn till förvärvarens syfte och aldrig till överlåtarens, om dessa inte skulle sammanfalla. Riktigare borde vara att liksom vid annan avtalstolkning beakta båda parters syfte. För det andra an- märks att det verkar besynnerligt att tillämpa en tvingande regel analogt. Rimligen bör förverkandeförbudet ha sitt i lagen angivna tillämpningsområde och inte mer. Gränsen för 37 & avtalslagens tillämpningsområde och gränsen mellan säkerhets- och omsättnings— överlåtelse bör enligt Bergström sammanfalla, vilket skulle vara följdriktigt bl.a. därför att det inte finns några väsentliga utfyllnads- regler för pantavtal som inte gäller också för överlåtelser som faller under 37 & avtalslagen. De fall, för vilka Karlgren rekommenderar analog tillämpning, kan då direkt inbegripas under lagrummets tillämpningsområde (a.a. s. 320 f):

"Härmed har man på ett enklare och mera tilltalande sätt nått sam- ma reella lösning som Karlgren. Man undgår att tolka den tving- ande regeln i (37 &) avtalslagen analogt. Vidare blir inte blott förvärvarens utan även överlåtarens syfte att beakta. Förbudet mot lex commissoria bör rimligen tillämpas just i det fall, då överlåta- ren gått med på ett lågt pris i förlitan på sin återlösningsrätt och alltså har haft ett bestämt säkerhetssyfte. Detta syfte bör också normalt ha varit synbart för förvärvaren med hänsyn till det låga priset. Under alla förhållanden bör det åligga förvärvaren att visa att det låga priset har någon annan orsak än överlåtarens säkerhets- syfte. Däremot finns det inga starkare skäl för att skydda en över- låtare, när egendomen sålts för ett tämligen normalt pris. I dylikt fall är det i stället överlåtaren som har att visa att han haft ett

säkerhetssyfte som varit synbart för förvärvaren."

Framhållas bör kanske att diskussionen om prisets betydelse avser de svårbedömda fall, där ett övervägande såkerhets- eller omsättnings- syfte inte kan utrönas med stöd av andra omständigheter. I ett sådant läge kan prisnivån tydligen få stor betydelse vid bedömningen av avtalets övervägande karaktär. Förhållandet kan också uttryckas så, att ett lågt pris bör leda till att säkerhetsöverlåtelse anses föreligga i de fall där detta med hänsyn till övriga omständigheter annars varit uteslutet, medan ett högt pris inte bör föranleda att omsättningsöver- låtelse anses föreligga om säkerhetsöverlåtelse redan med hänsyn till övriga omständigheter anses vara för handen.

3.3.3. Rättspraxis

Både Karlgren och Svante Bergström synes mena att de av dem för- ordade kriterierna för gränsdragningen är förenliga med rättspraxis. Följande HD-avgöranden finns att redovisa från modern tid.

NJA 1949 s. 744. S hade sålt en bil till K för 6 000 kr. S gavs rätt att inöm ca en månad återköpa bilen till samma pris. Vid återköpet skulle S dessutom betala garagehyra för bilen, vilken inte fick an- vändas av K under den tid återköpsrätten gällde. N är denna tid löpt ut vidareförsålde K bilen för 10 000 kr. S hävdade i målet att så— kerhetsköp och rätt till redovisning enligt 37 & avtalslagen förelåg. - Med hänsyn till angivna kontraktsvillkor och vissa vittnesmål om kontraktets tillkomst och innebörd, ansåg HDs majoritet (tre jus- titieråd) det styrkt att kontraktet utgjort led i ett avtal som inneburit att K försträckt S 6 000 kr. mot erhållande av bilen som säkerhet. S hade därför rätt att erhålla redovisning för bilen. Ett justitieråd kom till samma slut under framhållande av att bestämmelsen om återköpsrätt uppenbarligen medverkat till att uppgörelse träffats om lägre köpeskilling än bilens verkliga värde. Oavsett att S inte åtagit sig någon betalningsförpliktelse, var avtalet vid sådant förhållande i det hänseende som avses i 37 & avtalslagen att anse som en pant— sättning och förbehållet om återköpsrättens begränsning till viss tid följaktligen ogiltigt. Ett justieråd var av skiljaktig i sak och ville ogilla talan. Rubriken till referatet anger att 37 & avtalslagen tilläm— pats, "ehuru parternas avtal utformats såsom ett köpekontrakt med stadgande om återköpsrätt för säljaren men utan föreskrift om be- talningsförpliktelse för honom."

Karlgren framhåller att utgången i rättsfallet synes starkt motiverad (a.a. s. 34), medan Svante Bergström menar att det förhållandevis låga priset var ett "ganska avgörande faktum" och att det förklarar att utgången här blev en annan än i det nedan refererade rättsfallet NJA 1952 s. 256 (a.a. s. 322). Malmström har uttryckt sitt gillande av utgången i NJA 1949 s. 744. Särskilt framhäver han det riktiga i att tillämpa 37 & avtalslagen även då det inte föreligger någon per-

sonlig fordran på säkerhetssäljaren (SvJT 1955 s. 603).

Enligt min bedömning saknas direkt stöd i majoritetens domskäl för att priset skulle varit avgörande för utgången i 1949 års fall. Huru- vida detta ändå tillmättes betydelse är osäkert. För den ledamot som var skiljaktig angående motiveringen synes det förhållandevis låga priset (60 % av vidareförsäljningspriset) varit av betydelse främst mot bakgrund av att säljaren i målet inte var personligt betalnings- skyldig. Om personlig betalningsskyldighet förelegat, torde denne ansett säkerhetsöverlåtelse föreligga oavsett prisnivån. Motsatsvis kan majoriteten i så fall ha ansett att säkerhetsöverlåtelse bör föreligga oavsett prisnivå även då säljaren inte är personligt betalningsskyldig. Att rubriken till referatet nämner att säljaren saknade betalningsplikt men däremot inget om prisets betydelse, talar i vart fall inte emot en sådan tolkning.

NJA 1952 s. 256. Här hade S sålt en bil till K för 8 100 kr. med rätt för S att inom en vecka återköpa bilen för 8 600 kr. Bilen överlämnades till K. Återköpsrätten utövades inte av S, varvid K vidareförsålde bilen för dels 6 500 kr. i kontant betalning, dels en inbytesbil som efter smärre justeringar såldes för 4 350 kr. Ks bruttobehållning av vidareförsäljningen blev således 10 850 kr. Fråga uppkom om en säkerhetsöverlåtelse förelåg och om redovis- ningsskyldighet för K enligt 37 & avtalslagen. HDs majoritet (tre justitieråd) uttalade (ref. s. 260):

"Med hänsyn till omständigheterna i målet - bl.a. vad som fram- kommit om bilens saluvärde ävensom det förhållandet att (K) är yrkesmässig bilhandlare och, såvitt visats, icke fått veta mer om anledningen till (S') föryttring av bilen än att han sagt sig behöva pengar för att göra en affär - kan ej antagas, att i verkligheten avtalet utgjort icke, såsom däri angives, ett villkorligt omsättnings— köp utan försträckning med bilen som säkerhet för därmed för- knippad betalningsförpliktelse eller att det eljest varit av sådan beskaffenhet att (37 &) avtalslagen är tillämplig(t). För (K) före- ligger följaktligen ej heller någon redovisningsskyldighet ...".

Två justitieråd, däribland Karlgren, var skiljaktiga i sak. De framhöll att i avtalet ingick förbehåll om rätt för S att inom viss kort tid återköpa bilen till ett pris, som med 500 kr. översteg det belopp som K betalat, och att K måste ha insett att det var ekono- miska svårigheter som var anledningen till S' förfogande (ref. s. 261): "Under dessa och i övrigt föreliggande förhållanden kan avtalet icke anses hava utgjort ett omsättningsköp, i allt fall icke om hänsyn tages till att utredningen ej lämnar tillräckligt stöd för att (S), så som (K) uppfattade eller hade fog för att uppfatta hans inställning, skulle hava även utan dylikt återvinningsförbehåll för- yttrat bilen och åtnöjts med det i avtalet upptagna vederlaget för densamma. Avtalet får fasthellre - oberoende av om (S) genom det— samma iklädde sig personlig betalningsförpliktelse eller ej - antagas hava i verkligheten inneburit, att (S) ställde bilen som pant eller annan säkerhet för återgäldande av det av honom uppburna be- loppet 8 100 kr. och för erläggande i samband därmed av sagda

tilläggsbelopp å 500 kr."

Karlgren tolkar majoritetens hänvisning till bilens saluvärde så att de ansåg att priset var något så när normalt. Köparens egenskap av yrkesmässig bilhandlare skulle betyda att denne, "i en eller annan mening, velat ha bilen 'för dess egen skull”)". Betydelsen av majori- tetens tredje skäl - att köparen inte fått veta mer om anledningen till säljarens försäljning av bilen än att han sagt sig behöva pengar för att göra en affär - synes Karlgren mindre klar (Säkerhetsöverlåtelse s. 35). Svante Bergström menar som nämnts att det förhållandevis normala priset var ett ganska avgörande faktum i 1952 års rättsfall (a.a. s. 322), medan Malmström mera allmänt anser att minoritetens ståndpunkt synes ha haft goda skäl för sig (SvJT 1955 s. 603).

Enligt min mening synes först rimligt att med Karlgren anta att majoriteten i NJA 1952 s. 256 ansåg priset någorlunda normalt (även om köpeskillingen utgjorde endast ca 75 % av vidareförsäljnings- behållningen) och att köparen i egenskap av yrkesmässig bilhandlare i första hand kan ha avsett att köpa bilen till ett bra pris. Det tredje argumentet - att köparen inte fått veta något särskilt om anledningen till säljarens avyttring av bilen - förefaller innebära, i nära anslutning till Svante Bergström, att säljarens för köparen synbara förutsätt- ningar (eller syfte) med överlåtelsen tillmättes relevans. Bergström menar ju att säljaren har att visa att han haft ett för köparen synbart säkerhetssyfte i de fall egendomen sålts till ett tämligen normalt pris (a.a. s. 320 f). Om Bergström, i likhet med HDs majoritet, vill uppställa ett krav på faktisk vetskap ("icke fått veta") hos köparen är dock tveksamt.

Minoriteten i 1952 års rättsfall - däribland Karlgren - torde där- emot inte uppställt något krav på köparens vetskap om säljarens säkerhetssyfte. De framhöll, mot bakgrund av den korta tiden för rätten till återköp och att återköpspriset var 500 kr. högre än köpe- skillingen, att köparen måste ha insett att det var ekonomiska svårig- heter som var anledningen till säljarens överlåtelse av bilen och att säkerhetsöverlåtelse därför förelåg. Vidare gav utredningen i vart fall inte tillräckligt stöd för att köparen haft fog för att uppfatta situa- tionen annorlunda än att säljaren inte sålt bilen för 8 100 kr. om han inte hade tillförsäkrats återlösningsrätt. Minoriteten förefaller ha föredragit en mera objektiv bedömning av om säljarens avsikt var synbar för köparen. Att köparen hade "fog för att uppfatta" att sälja- ren inte sålt bilen till avtalat pris utan återlösningsrätt synes markera detta. Minoriteten torde vidare ha utgått från att priset visserligen var någorlunda normalt men ändå inte så högt som kunnat erhållas om säljaren varit verkligt angelägen om att uppnå ett optimalt marknads- pris (och haft tid att avvakta ett bättre bud). Häremot kan måhända invändas, att en köpare inte skall behöva riskera att bli bunden av ett

dolt pantavtal bara därför att säljaren, av för köparen okänd anled- ning, är angelägen att snabbt sälja egendomen och därför godtar ett förhållandevis lågt pris. Att säljaren kan acceptera ett lägre pris då han tillförsäkrat sig återköpsrätt skulle därmed inte behöva ändra transaktionens karaktär av omsättningsköp.

En skillnad mellan omständigheterna 1949 och 1952 års rättsfall kan vara, att köparen i 1949 års fall enligt avtalsvillkoren inte fick använda bilen under den tid säljarens återköpsrätt gällde, medan i 1952 års fall bilen överlämnades till köparen till synes utan sådant förbehåll. Ett användningsförbud ligger nära det typiska momentet vid säkerhetsöverlåtelse, att säljaren även efter överlåtelsen önskar fortsätta använda egendomen, jfr säkerhetsöverlåtelse enligt lösöre- köpslagen och av byggnad på annans mark. Om kredittagaren är beredd att avstå innehavet av egendomen, kan parterna utifrån från denna synpunkt lika gärna genomföra en öppen pantsättning och uppfylla dess krav på besittningsändring. Pantsättning förefaller ock- så varit ett fullt möjligt alternativ för säljaren i NJA 1952 s. 256.

I de rättsfall om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom, vilka anses representativa för hur sådana transaktioner bedömdes enligt äldre jordabalken, kom frågan om de avgörande kriterierna för säkerhets- överlåtelse inte att ställas på sin spets på samma sätt som i de nyss behandlade rättsfallen avseende lösöre:

I NJA 1925 s. 203 var frågan således främst om fastighetstransak- tionema alls var giltiga enligt äldre jordabalkens form- och villkorsr- egler. Förhållandena var säregna, och såväl i detta rättsfall som i det nästföljande NJA 1933 s. 138 ansågs det utan närmare argumentation vara utrett att säkerhetsöverlåtelse förelåg. Bland omständigheterna märks återköpsavtal med uttryckliga bestämmelser om köparens rätt till ränta på köpeskillingens belopp. I NJA 1953 s. 668, det sista rättsfallet om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom enligt äldre jorda- balken, pantförskrev säljaren köpebrevet till köparen samma dag som köpeavtalet slöts. Köpeskillingen var uppenbart lägre än fastighetens verkliga värde, och köparen hade erbjudit säljarens konkursbo att lösa in nämnda köpebrev och i konkursen bevakat en fordran under åberopande av panträtt i köpebrevet. Köparen medgav dessutom att överlåtelsen av fastigheten ingått som ett led i en transaktion avsedd att säkerställa honom för fordringar på säljaren. Mot bakgrund av dessa omständigheter kunde det knappast komma ifråga att se den aktuella överlåtelsen som ett omsättningsköp. I stället gällde för dom- stolarna främst att avgöra om en giltig säkerhetsöverlåtelse eller en ogiltig pantförskrivning förelåg. I enlighet med den allmänna tenden— sen på lösegendomsområdet var då följdriktigt att en ogiltig pantför- skrivning ansågs föreligga redan därför att panträttslig terminologi använts i transaktionen.

3.3.4. Sammanfattning

Nödvändiga betingelser för säkerhetsöverlåtelse är att säljaren med- givits återlösningsrätt och att avtalet givits överlåtelsens (och inte pantupplåtelsens) form. Den övervägande avsikten med överlåtelsen skall vara att ge köparen en säkerhet för fullgörandet av en säljaren åliggande förpliktelse, normalt återbetalning av det penninglån som köparen utgivit såsom formell köpeskilling. Fastställandet av partsav- sikten sker genom avtalstolkning på i princip vanligt sätt. Enligt en uppfattning i litteraturen är det i tveksamma fall främst köparens syfte som bör vara bestämmande. Om denne köpt egendomen i första hand för att få tillgång till dess bruks- eller vidareförsäljningsvärde skall säkerhetsöverlåtelse då inte antas föreligga. Har köparen där- emot förvärvat egendomen främst för att erhålla en säkerhet eller ett sanktionsunderlag för säljarens riktiga fullgörelse av sin prestation, är det fråga om en säkerhetsöverlåtelse. Även säljarens syfte eller förut- sättningar är emellertid att beakta.

I enlighet med allmänna avtalsrättsliga principer skall det, i ett läge där oenighet råder, inte i första hand utrönas vad säljaren eller köpa- ren själv verkligen kan ha avsett, utan hur endera partens syfte, mot bakgrund av föreliggande konkreta omständigheter, med fog kunnat uppfattas av motparten. Då parternas avsikter inte sammanfaller är det normalt säljaren (eller dennes råttsinnehavare) som har intresse av att göra gällande att säkerhetsöverlåtelse föreligger, medan köpa- ren hävdar att transaktionen utgör ett vanligt omsättningsköp med återköpsklausul. Om omständigheterna då ger stöd för att överlåtelse i säkerhetssyfte varit avsikten, t.ex. därför att köpeskillingen klart understiger egendomens marknadsvärde, säljaren förbehållit sig rätt att fortsätta använda egendomen under den tid återlösningsrätten gäller (eller åtminstone förbjudit köparen att göra detta) eller säljaren överlåtit egendomen för att snabbt erhålla kontanter i ett svårt ekono- miskt läge, torde köparen ha att visa att omsättningsköp ändå före- ligger, dvs. att den övervägande avsikten med avtalet är en annan än att bereda köparen säkerhet för lämnad kredit. Talar omständigheter- na däremot för omsättningsöverlåtelse, t.ex. därför att priset är täm- ligen normalt, köparen genom överlåtelsen fått tillgång till egen- domen utan särskilda inskränkningar eller köparen är en person som normalt brukar ha ett intresse av att förvärva aktuell typ av egendom till gynnsamt pris, torde det ankomma på säljaren att visa att han haft en för köparen synbar avsikt att lämna ifrån sig egendomen endast som en säkerhet. Måhända får, med hänsyn till majoritetens skäl i rättsfallet NJA 1952 s. 256, antas att det i sådana fall åligger säljaren att visa att han informerat köparen om sina bevekelsegrunder eller att köparen på annat sätt fått vetskap om dessa.

Omständigheter som inte har avgörande betydelse för gränsdrag-

ningen mellan säkerhets- och omsättningsöverlåtelse är t.ex. att trans- aktionen givits överlåtelsens form, eftersom överlåtelseterminologi torde vara ett nödvändigt formkrav för säkerhetsöverlåtelse. Inte heller kan parternas uttalade vilja att uppfylla de formkrav som kan gälla för den obligations- eller sakrättsliga giltigheten av ett omsätt- ningsköp tillmätas nämnvärd vikt. Lika lite finns anledning att fästa större avseende vid parternas intresse av att uppnå de följdverkningar som normalt är förknippade med en omsättnings- eller en säkerhets- överlåtelse, om det med hänsyn till innehållet i parternas avtal inte finns tillräcklig grund för att anse den avtalstyp föreligga, vars rätts— verkningar eftersträvas. Inte heller kan anses avgörande att personlig betalningsskyldighet åligger säljaren, eftersom HD i rättsfallet NJA 1949 s. 744 synes utgått från att normalregeln vid säkerhetsöver— låtelse år att sådan skyldighet saknas när parterna lämnat frågan oreglerad. Däremot kan det ofta ligga nära till hands att anse säker- hetsöverlåtelse föreligga då personlig betalningsskyldighet överens- kommits.

3.4. Sale and lease back-transaktionens karaktär och giltighet

3.4.1. Kort beskrivning av transaktionen

Den grundläggande slb-transaktionen med återköpsoption på fast egendom kan i huvuddrag beskrivas på följande sätt.

Parterna upprättar tre till det yttre fristående avtal, nämligen ett köpeavtal, ett hyresavtal och ett optionsavtal. Köpeavtalet uttrycks i en köpehandling i enlighet med formkraven i 4 kap. 1 & JB. Fas— tighetsägaren (nedan säljaren) överlåter enligt denna fastigheten på finansiären (nedan köparen). Köpeskillingen bestäms med utgångs- punkt från fastighetens marknadsvärde, ofta enligt värderingsintyg utfärdat av ett fristående värderingsföretag. Köpeskillingen betalas vanligen kontant på tillträdesdagen. Lagfart söks och beviljas och stämpelskatt uttas på vanligt sätt. Stämpelskatten betalas i vissa fall av säljaren, i andra av köparen. De samtidigt upprättade hyres- och optionsavtalen lämnas inte in till inskrivningsmyndigheten.

Enligt hyresavtalet förhyr säljaren fastigheten på viss längre tid, ofta för 10 - 20 år. Säljaren/hyresgästen svarar enligt avtalet för un- derhåll och de olika kostnader som köparen kan ha i egenskap av lagfaren ägare av fastigheten, inklusive kostnader för skatter och avgifter. Hyresgästen står via hyran för försäkringskostnaderna och svarar för eventuella skador orsakade av fastigheten. Hyresgästen står även faran för att fastigheten av våda skadas eller försämras un- der hyrestiden. Hinder i nyttjandet medför inte någon minskning av

eller befrielse från skyldigheten att betala hyra. Om hyresgästen väljer att inte köpa tillbaka fastigheten enligt Optionsavtalet, åligger det honom att återlämna fastigheten i samma skick som vid hyres- tidens början med beaktande av värdenedgång grundad på normal förslitning. Hyran bestäms med utgångspunkt från köparens/hyres- värdens krav på förräntning av köpeskillingen. Hyresnivån ligger ofta fast men kan även på olika sätt variera under hyrestiden. Hyran består bl.a. av en räntedel och en avskrivningsdel. Avskrivningsdelen motsvarar den värdeminskning fastigheten bedöms undergå under hyrestiden eller köparens högsta tillåtna skattemässiga avskrivning på fastigheten.

I Optionsavtalet förbinder sig köparen att på säljarens begäran efter en viss tid sälja tillbaka fastigheten. Från säljaren/hyresgästens syn- punkt innebär avtalet en rätt men ingen skyldighet att köpa tillbaka egendomen sedan viss "karenstid" (ofta 5 - 10 år) förflutit efter det ursprungliga köpet eller efter uppsägning av hyresavtalet. Options— priset är i förväg bestämt till visst pris eller kan beräknas enligt angiven beräkningsgrund med den ursprungliga köpeskillingen som utgångspunkt. Priset motsvarar i grundfallet inköpspriset minus av— skrivningsbeloppen under hyrestiden. Optionspriset kan emellertid även vara konstant under en inledande hyresperiod, för att sedan sjunka. Hyran anpassas i så fall härefter och sätts lågt i början av hyrestiden. Även andra hyresvarianter kan förekomma

Vid uppsägning på grund av bristande hyresbetalning eller annat kontraktsbrott från hyresgästens sida, förverkas hyresrätten och op— tionsrätten.

3.4.2. Transaktionens karaktär enligt upprättade kontrakt

Utredarens bedömning: säkerhetsöverlåtelse

Vid bedömningen av om den slb-transaktion som kort beskrevs i föregående avsnitt är att bedöma som en säkerhetsöverlåtelse, kan först konstateras, att de för säkerhetsöverlåtelse nödvändiga kriteri— erna återlösningsrätt och överlåtelsens form är för handen. Återlös- ningsrätten utgörs av säljarens återköpsrätt och överlåtelseformen uppfylls genom den formenliga köpehandlingen. Att köparen söker och, såvitt bekant, hittills alltid beviljats lagfart talar varken för omsättnings- eller säkerhetsöverlåtelse. Inskrivningsmyndigheten får aldrig anledning att ifrågasätta om avtalet innebär något annat än ett vanligt fullbordat omsättningsköp, eftersom optionskontraktet - med den för säkerhetsöverlåtelse nödvändiga återlösningsrätten - inte lämnas in med lagfartsansökan.

Enligt branschens företrädare år parternas samstämmiga syfte helt enkelt att genomföra ett omsättningsköp. Om härmed menas, att par-

ternas vilja är att uppnå de rättsverkningar som följer med ett omsätt- ningsköp, är synpunkten i princip irrelevant. Som framhölls i avsnitt 3.3.4 kan parternas önskan att få till stånd de rättsverkningar som följer med en avtalstyp i sig inte utgöra ett vägande argument för att anse avtalstypen i fråga föreligga, om inte innehållet i parternas överenskomna rättigheter och skyldigheter enligt avtalet motsvarar denna önskan. Detsamma gäller beträffande säljarens önskan att genom transaktionen "förbättra" sin balansräkning, dvs. erhålla de balansmässigt gynnsamma effekter som följer av att transaktionen redovisas som en verklig försäljning. Även denna effekt förutsätter att transaktionen efter sitt innehåll bedöms innefatta en verklig för- säljning och inte en form av belåning eller finansiering med fastig- heten som säkerhet, vilket är vad som här skall bedömas. Beträffande avtalsförhållandets innehåll vill jag först framhålla att försäljningen normalt inte medför någon förändring av den faktiska rådigheten över fastigheten. Säljaren förvaltar och sköter denna som tidigare och får själv, direkt eller genom hyran, betala väsentligen alla kostnader som normalt åligger en fastighetsägare. Genom åter- köpsoptionen behåller säljaren också möjligheten att tillgodogöra sig framtida värdestegring på fastigheten, inbegripet värdestegring på grund av de investeringar han själv lägger ned under avtalstiden. Skyldigheten att betala hyra utgör vidare en ovillkorlig betalnings- förpliktelse, som är frikopplad från nyttjandet av fastigheten. Detta visas bl.a. av att säljaren är skyldig att betala hyra även om fas- tigheten skulle totalförstöras. Hyran baseras därtill på beräknings- grunder som inte knyter an till värdet av fastighetens nyttjande utan till den korta räntan eller realräntan. Vidare får köparen tillgodo- räkna sig de avskrivningsbelopp som ingår i hyran genom ett mot- svarande lägre återköpspris, vilket funktionellt motsvarar amorte- ringar på en låneskuld. Sistnämnda förhållande synes motivera en tillämpning av förbudet mot förverkandeavtal i 37 & avtalslagen, vilket talar för att betrakta transaktionen som en säkerhetsöverlåtelse. Köparens bevekelsegrunder i slb-transaktionen synes i första hand vara att erhålla en långsiktig och säker kapitalplacering med god avkastning. Någon avsikt att tillträda och erhålla definitiv rätt till fastigheten finns normalt inte med i köparens beräkningar om allt utvecklar sig planenligt. Situationen kan alltså inte beskrivas så att köparen genom slb—affären främst sett en möjlighet att förvärva en fastighet till ett bra pris och därför ogärna ser att säljaren utövar återköpsrätten (jfr Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 32). Ett primärt syfte att förvärva fastigheten s.a.s. "för dess egen skull" kan inte anses föreligga. Visserligen har från köparhåll hävdats att man endast väljer att förvärva sådana fastigheter som man kan tänka sig att be— hålla. Detta är dock uppenbarligen inte köparens huvudsakliga intres- se av att genomföra affären. Dennes formella ägarskap till fastigheten

kan främst betraktas som ett nödvändigt moment för att säljarens balansmässiga bevekelsegrunder för affären skall kunna infrias och köparen därtill, såsom en ägare, skall komma i åtnjutande av skatte- rättslig avskrivningsrätt på fastigheten samt inneha ett påtrycknings- medel vid motpartens bristande betalning: först då blir äganderätten till fastigheten av verklig vikt för köparen.5 Äganderätten innebär även att köparen är tillförsäkrad separationsrätt om säljaren/hyres- gästen skulle drabbas av utmätning eller gå i konkurs och ger honom säkerhet för skadeståndskrav på grund av motpartens kontraktsbrott. I ett sådant läge blir köparens förvärv definitivt genom att säljarens optionsrätt förverkas. Säljaren å sin sida, synes sällan på allvar räkna med att fastigheten skall definitivt frångå honom.

Enligt min bedömning kan slutsatsen av det anförda, mot bakgrund av de kriterier på säkerhetsöverlåtelse som angavs i avsnitt 3.2.2 ovan, inte bli någon annan än att den slb-transaktion med återköps- option på fast egendom som här diskuteras utgör en säkerhetsöver- låtelse.

Jag skall avslutningsvis bemöta ytterligare några argument som varit uppe till diskussion under utredningarbetet men som enligt min mening inte föranleder någon ändring av den just angivna slutsatsen.

I det föregående antyddes att säljaren i slb-affären kvarstår i de faktiska ägarfunktionema avseende fastigheten. Detta åstadkoms främst genom att han i hyresavtalet åläggs att svara för alla kost- nader som är förenade med fastighetsägandet, står faran för olycks- händelser, står för underhåll o.s.v. Sådana avtalsvillkor kan emel- lertid någon gång återfinnas även i lokalhyresavtal som inte ingår som ett led i en slb-affär. Att säljaren/hyresgästen i slb—affären står för merparten av de åligganden, som hyreslagen lägger på hyres- värden, kan därför hävdas sakna betydelse i bedömningen av om säkerhetsöverlåtelse föreligger. Enligt min mening måste hyresgäs- tens roll i slb-affären emellertid ses i ljuset av_ att han tidigare ägt fastigheten och särskilt av hans återköpsrätt. Återköpsrätten inne- bär, till skillnad från i ett sedvanligt lokalhyresförhållande, att värdet av underhålls- och ombyggnadsåtgärder och andra in- vesteringar är tillförsäkrat hyresgästen själv. Någon förändring har därvid inte inträtt jämfört med läget före överlåtelsen. Att options- rätten väsentligt förändrar hyresförhållandets karaktär visas även av att hyresnivån och optionspriset i en slb-affär är funktioner av var- andra: är hyran låg blir optionspriset högt och omvänt. I en trans- aktion utan återköpsrätt får hyresavtalet en annan karaktär.

Som argument mot att slb-affären är en säkerhetsöverlåtelse har vidare anförts att säljaren inte är skyldig att återköpa fastigheten.

5 En annan sak är att den civilrättsliga äganderätten indirekt har stor betydelse för köparen på grund av den vikt den för närvarande tillmäts i skatte- och redovis- ningssammanhang.

Detta är liktydigt med att säljaren inte är personligt betalningsskyl- dig. Som framgår av rättsfallen NJA 1949 s. 744 och 1952 s. 256, och som nämnts inledningsvis i avsnittet, är emellertid förekomsten av personlig betalningsskyldighet inte något nödvändigt kriterium för säkerhetsöverlåtelse. Måhända är den dispositiva regeln t.o.m. att personlig betalningsskyldighet saknas vid säkerhetsöverlåtelse.

Att säljaren saknar återköpsskyldighet betyder att köparen juri- diskt står risken för att säljaren inte utnyttjar sin återköpsrätt, vilket i ett affärsmässigt förhållande får antas ske om optionspriset på lösendagen skulle visa sig överstiga då gällande marknadspris för fastigheten. Köparen står m.a.o. risken för att värdeutvecklingen på fastigheten felbedömts. Angivna risk kan dock ofta vara liten, eftersom avtalen är långfristiga och återköpspriset som regel mot- svarar den ursprungliga köpeskillingen. Risken varierar dock natur- ligtvis beroende på fastighetens belägenhet, användning och mo jlig- heterna till alternativt utnyttjande.

Den civilrättsliga relevansen av prisfallsrisken storlek synes också kunna ifrågasättas över huvud: Att en panthavare medgivit hög belåning och därför står en betydande prisfallsrisk, kan väl knap- past utgöra ett argument för att pantavtalet egentligen är ett köp?

Det kan vidare ifrågasättas om inte personlig betalningsskyldighet i viss utsträckning föreligger i en slb-affär. I hyran ingår bl.a. en räntedel som bestäms med utgångspunkt från köpeskillingen. Om säljaren brister i hyresbetalningen förverkas hyresavtalet och köpa— ren får rätt till skadestånd utgörandes av främst uteblivna hyror för återstående avtalstid. Då hyran utgörs av bl.a. ränta på köpeskil- lingen, betyder det att köparen är ovillkorligen personligt betal- ningsskyldig att betala ränta på erhållet belopp. Hyran innehåller ofta" aven avskrivningsbelopp (jfr ovan) som medför ett motsvaran- de lägre återköpspris och som kan betraktas som amorteringar. Även i denna del kan således anses föreligga en definitiv och per- sonlig betalningsskyldighet för säljaren.

Regeringsrättens bedömning: omsättningsöverlåtelse

Regeringsrätten (RegR) har avgjort ett förhandsbesked, RÅ 1989 ref. 62 (I), angående skattekonsekvensema av sale and lease back av fast egendom (i civilrättslig mening) med återköpsoption. Till grund för det skatterättsliga ställningstagandet lade domstolen en civilrättslig bedömning av parternas rättsförhållande. l ansökningen om förhands- besked hade den tilltänkte köparen, ett finansbolag (nedan K), ställt ett antal frågor rörande den skattemässiga behandlingen av fastig- heten hos honom. Sökanden betecknade affären som en ny typ av finansieringsform och beskrev den på följande sätt (ref. s. 207 f).

6 Det torde inte vara ovanligt att köparen kräver säkerhet, t.ex. bankgaranti eller panträtt i obligationer, för att säkra hyresbetalningen under i vart fall så lång tid som behövs för att "restvärdet" på fastigheten skall anses betryggande. Då fastigheten är väl belägen och generellt användbar finns däremot inte behov härav. Slb—transak- tionen innefattar då en totalfinansiering av fastigheten.

"Bolaget kommer att erbjuda fastighetsägare (företrädesvis närings— idkare med innehav av fastighet som används i rörelsen) att sälja sina fastigheter till oss. Fastighetsägaren blir kvar i fastigheten som hyresgäst (leasetagare) under en period av 3 - 10 år, varefter avsik- ten är att fastigheten skall säljas tillbaka. - Då fastigheten skall vara i finansbolagets ägo endast under en begränsad tid och att således den ursprungliga ägaren skall återköpa fastigheten så torde pris- sättningen på såväl fastigheten som hyran fastställas efter andra grunder än vad som kan kallas marknadspris. - För det första torde säljaren i normalfallet inte vara intresserad av att överlåtelsen till finansbolaget utlöser beskattning, varför det reavinstskattefria be- loppet snarare torde bli vägledande. Detta pris kan givetvis vara lika med marknadspriset men kan nog i normalfallet förväntas understiga detsamma. - För det andra kan sägas att såväl hyres- belopp som återköpsbelopp kan variera men att de är funktioner av varandra. För finansbolagets del är affären tänkt att ge en viss given avkastning totalt. Detta innebär att vid en viss hyresnivå så sätts återköpspriset till ett visst belopp. Om istället hyran sätts till högre belopp så kan återköpspriset sänkas och vice versa. - Den variation i hyran som kan förekomma (och som i första hand alltså bestäms utifrån kundens önskemål) torde variera mellan en avskriv- ningstakt på 2 - 6 %, dvs. att finansbolaget genom hyran skall erhålla täckning för en årlig avskrivning på fastigheten av 2 - 6 %. - För att kunna genomföra ovanstående affärsidé är det tänkt att hyresmannen skall erhålla en option att få återköpa fastigheten efter X antal år till det på förhand bestämda priset. Om hyresmannen skulle förvägras att utnyttja optionen skall ett betydande skadestånd utdömas."

RegRs majoritet (3 ledamöter) framhöll först att Ks framställning om förhandsbesked utgick från fastighetsköp som skett i föreskriven form. Då ett uttalat behov av förhandsbesked därtill antogs föreligga, fann majoriteten att förhandsbesked borde meddelas trots att läns- skattemyndigheten invänt att Ks uppgifter om transaktionens utform- ning var ofullständiga. RegRs minoritet (2 ledamöter) höll med nämnda myndighet om att uppgifterna var ofullständiga. Därför kunde inte med tillräcklig säkerhet bedömas i vad mån avtalen var förenliga med formbestämmelsema i 4 kap. 1 - 3 åå JB och villkors— bestämmelsema i 4 kap. 4 - 6 55 IB. Förhandsbesked antogs ändock böra meddelas. Varken majoriteten eller minoriteten gick alltså in på frågan om transaktionen var civilrättsligt giltig eller ej. Utgångspunk- ten för bedömningen av transaktionens innebörd var således att denna var i sin helhet giltig.

Majoriteten anförde vidare att den primära frågan, vid be- stämmande av de skatterättsliga konsekvenserna av transaktionerna, var om de avtal parterna upprättat skulle tilläggas den innebörd de enligt formen hade eller om man skulle bortse härifrån och "utgå från andra rättsliga institut som man finner mera ägnade för transak- tionerna än de av parterna valda. " (Ref. s. 210.) Härav följde svaret

på frågan om K vid inkomsttaxeringen skulle anses som ägare till fastigheten. Endast om så var fallet förelåg förutsättningar att besvara de ställda frågorna. Dessa uttalanden - tillsammans med ett avslutan— de uttalande att majoritetens "bedömning av det civilrättsliga för— hållandet mellan parterna bör också läggas till grund för bolagets inkomsttaxeringar..." (ref. s. 210) - måste tolkas så, att endast om det civilrättsligt var fråga om ett omsättningsköp fanns förutsättningar att bedöma hur K skulle beskattas. Om något annat rättsligt institut, såsom säkerhetsöverlåtelse eller pantsättning, var för handen skulle fastigheten däremot inte anses ägd av K i Skatterättsligt hänseende. Också minoriteten ger uttryck för detta synsätt.

Vid bedömningen av transaktionens innebörd framhöll majoriteten först följande (ref. s. 210 f).

"Enligt förutsättningama för ansökningen förvärvar bolaget genom ett i föreskriven form upprättat köpeava den fastighet som bolaget sedan hyr ut till den tidigare ägaren. Med hänsyn härtill bör avtalet om överlåtelse av fastigheten också kunna godtagas som ledande till att äganderätten till fastigheten överförs till bolaget, försåvitt det inte föreligger omständigheter som klart visar att den reella och av parterna åsyftade innebörden i den totala transaktionen (överlåtelse— hyra-option) är en annan.

Vid bedömningen av frågan om ett sådant annat rättsläge skall anses föreligga bör stor restriktivitet iakttas. Annars uppstår lätt betydande svårigheter - för såväl den enskilde som det allmänna - att förutse och överblicka konsekvenserna av vedertagna rättsfigu- rer. Detta gäller inte minst i fråga om sådana komplexa affärstrans- aktioner som detta mål avser."

Omständigheter som talade för att den reella innebörden var, inte att överföra äganderätten till K, utan att ställa fastigheten som säkerhet för ett lån från K till fastighetens ägare (nedan S) var enligt majorite- ten följande.

1. K var ett finansbolag, vars uppgift enligt l & finansbolagslagen är att bedriva finansieringsverksamhet, dvs. näringsverksamhet som har till ändamål att lämna eller ställa garanti för kredit, förmedla kredit till konsumenter eller medverka till finansiering genom att förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande. K hade i ansökningen själv angett att transaktionen utgjorde en ny finansie- ringsform. Ks verksamhet syftade således inte i första hand till att äga och förvalta fastigheter.

2. Den totala transaktionens innebörd avvek från ett normalt köp i flera avseenden: a. Redan från början skulle i avtalet ingå en utfästelse att vid viss tidpunkt sälja tillbaka fastigheten till S. Aven om utfästelsen inte var bindande, utgjorde den mellan parterna en väsentlig del av transaktionen. b. Det ursprungliga köpet och återköpet skulle ske till ett pris som fastställdes på andra grunder än vad som kallas marknadspris.

Detsamma gällde för hyrans storlek. 0. Aterköpspriset antogs komma att ungefärligen motsvara Ks inköpspris minskat med avskrivningarna under Ks innehavstid.

d. S garanterades genom återköpsrätten möjlighet att tillgodogöra sig eventuell värdestegring på fastigheten.

Omständigheter som enligt majoriteten talade för att "den reella inne- börden i transaktionen, i överensstämmelse med avtalens utformning, innefattar en äganderättsöverlåtelse" till K var följande (ref. s. 211).

1. Det måste antas att parterna verkligen velat uppnå andra effekter av transaktionen än de som enligt 6 kap. JB är förenade med pant- sättning.

2. En förutsättning mellan parterna var att äganderätten till fastig- heten under avtalstiden skulle ligga hos K.

3. De aktuella avtalen ingicks av parterna mot bakgrund av att lik- artade transaktioner sedan länge förekommit i stor omfattning be- träffande såväl fastigheter som byggnader på ofri grund utan att transaktionemas civilrättsliga innebörd på allvar ifrågasatts.

De skäl som talade för att ge avtalen en annan innebörd än deras ut- formning anvisar hade enligt majoriteten inte den styrka som enligt det inledande principuttalandet borde krävas "för att anse rättsläget vara ett annat än det som följer av parternas rättshandlingar." Av- talen skulle således anses innefatta en överföring av äganderätten till fastigheten till K. (Ref. s. 211 f.) Ett omsättningsköp ansågs med andra ord föreligga.

RegRs minoritet framhöll först att det allmänt sett saknas anledning att underkänna eller särbehandla en överlåtelse enbart därför att över- låtaren avser att hyra egendomen av förvärvaren. Inte heller den omständigheten att överlåtaren ges optionsrätt utgör tillräcklig grund för särbehandling. Om det emellertid står klart att återköp skall ske och att de rättsverkningar som normalt är förknippade med ett köp inte skall komma till stånd, kan det däremot finnas anledning att tillägga "rättshandlingama en annan innebörd än som svarar mot den rättsliga beteckning som parterna kommit överens om." (Ref. s. 213.) Minoriteten betonade att en domstol inte är bunden av den juridiska beteckning parterna givit ett avtal. Detta angavs utgöra en form av "genomsyn".

Minoriteten redogjorde så för säkerhetsöverlåtelse av lösöre enligt lösöreköpslagen, av byggnad på annans mark och av fastighet enligt äldre jordabalken. Rättsläget enligt nya jordabalken syntes oklart. Syftet med säkerhetsöverlåtelse sas vara att ge förvärvaren säkerhet för att överlåtaren fullgör sin betalningsskyldighet, inte att avtalet i övrigt skall ge upphov till de rättsverkningar som normalt är för- knippade med omsättningsköp. Säkerhetsöverlåtelsen borde vid in-

komsttaxeringen behandlas som lån mot säkerhet.

I det aktuella fallet talade enligt minoriteten åtskilliga omständig- heter för att säkerhetsöverlåtelse var för handen. Liksom majoriteten framhölls först att K var ett finansbolag som har att bedriva finansi- eringsverksamhet och att K själv angett att transaktionen utgjorde en finansieringsform. Ks verksamhet syftade således inte i första hand till att äga och förvalta fastigheter. De skilda leden i transaktionen avvek vidare till sitt innehåll klart från normala avtal om köp och hyra mellan oberoende parter: K skulle inte tillträda fastigheten. Såväl det ursprungliga köpet som återköpet kunde ske till ett pris som väsentligt understeg fastighetens marknadspris. Den som hyra betecknade ersättningen var inte heller marknadsmässigt bestämd. S skulle därtill genom återköpsrätten garanteras möjlighet att tillgodo- räkna sig eventuell värdestegring på fastigheten. S skulle också i betydande utsträckning komma att stå risken för att värdet på fas- tigheten sjörik.

Mot bakgrund härav farin minoriteten att S

"under avtalsperioden tillförsäkrats sådana faktiska och rättsliga befogenheter avseende fastigheten att transaktionen bör behandlas som en säkerhetsöverlåtelse. Den omständigheten att parterna valt att beteckna avtalen som köp, hyra och rätt till återköp bör således inte få till följd att transaktionen ges ett annat innehåll än vad parterna uppenbarligen åsyftat. Vid inkomsttaxeringen bör fastig- heten därför anses utgöra säkerhet för ett av (K) lämnat lån. Att (K) i förhållande till utomstående kan komma att framstå som ägare till fastigheten föranleder inte annan bedömning." (Ref. s. 214.)

Jag delar för min del den uppfattning som minoritetens domslut ger uttryck för. Den transaktion som var föremål för RegRs bedömning utgjorde enligt min mening utan tvekan en säkerhetsöverlåtelse. Den stora betydelse som majoriteten lade vid att köpeavtalet upprättats i föreskriven form är svårförklarlig, eftersom användning av överlåtel- sens form och parternas uppfyllande av eventuella obligations- eller sakrättsliga formkrav för en överlåtelses giltighet är nödvändigt även vid säkerhetsöverlåtelse. Avtalets form är således inte något som särskiljer omsättningsöverlåtelser från säkerhetöverlåtelser. Vidare kan den stora restriktivitet som majoriteten förordade, därför att betydande svårigheter annars lätt kunde uppstå att förutse och över- blicka konsekvenserna av vedertagna rättsfigurer, möjligen vara mo- tiverad vid en bedömning av giltigheten av en föreliggande säker- hetsöverlåtelse. Däremot synes stor restriktivitet knappast vara på- kallad vid en bedömning av när en säkerhetsöverlåtelse föreligger. Därtill är säkerhetsöverlåtelsen en tämligen vedertagen rättsfigur i det svenska rättssystemet.

Beträffande de övriga omständigheter som RegRs majoritet angav, som stöd för att omsättningsköp förelåg, kan följande sägas. Att

parterna vill uppnå andra effekter med transaktionen än vad som följer med öppen pantsättning är inte ovanligt vid säkerhetsöverlåtel- se. Detta synes många gånger vara det avgörande skälet till att säker- hetsöverlåtelsen väljs framför pantupplåtelsen. Som angavs i före- gående delavsnitt kan emellertid inte parternas önskan att uppnå vissa gynnsamma effekter som följer med ett omsättningsköp (t.ex. att säljaren "förbättrar" sin balansräkning) i sig utgöra något be- aktansvärt skäl för att anse omsättningsköp föreligga. I annat fall förefaller man tillägga parternas åsikter avgörande betydelse vid domstolens bedömning av en rättsfråga, vilket rimmar illa med prin- cipen iura novit curia.

3.4.3. Transaktionens karaktär och giltighet med beaktande av4kap.3åloch451B

Som framgått av det föregående anser jag att en slb-affär med åter- köpsrätt på fast egendom är att bedöma som en säkerhetsöverlåtelse om alla delmoment i transaktionen antas vara civilrättsligt giltiga och beaktas vid bestämningen av avtalstypen. Frågan, i vad mån en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom alls går att konstruera med beaktande av reglerna i 4 kap. JB, återstår emellertid att besvara. Denna fråga berördes inte i jordabalkens förarbeten. Över huvud taget saknas där uttalanden om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Något klargörande prejudikat har inte heller meddelats i ämnet.

1 den juridiska litteraturen har flera olika uppfattningar gjorts gäl- lande hur slb-affären och en säkerhetsöverlåtelse skall bedömas (se bilaga 4.) En knapp majoritet synes vara av uppfattningen att slb— affären utgör en säkerhetsöverlåtelse. Denna ståndpunkt har intagits även av författare som anser att säljarens återköpsrätt är ogiltig (an- tingen därför att den är ett återgångsvillkor som inte intagits i köpe— handlingen enligt 4 kap. 3 5 1 JB eller därför att återköpsrätten utgör en oförbindande utfästelse att i framtiden sälja tillbaka fastigheten). Resultatet av sistnämnda uppfattning blir en säkerhetsöverlåtelse där säkerhetssäljaren saknar rättslig möjlighet att återkräva den lämnade säkerheten.

Utredaren gör följande bedömning.

Till en början kan fastslås att den förhållandevis liberala bedöm- ning av återköpsförbehåll vid säkerhetsöverlåtelse som gjordes på äldre jordabalkens tid inte längre får anses möjlig. Lagmotivens angivande av, att det mindre omfattande formkrav som infördes med nya jordabalken bör upprätthållas med större stränghet och konse- kvens än det tidigare formkravet, utgör tillräckligt stöd härför. Tolk- ningsrekommendationen upprepades på flera ställen i propositionen och stöddes uttryckligen av lagitskottet. Rekommendationen tog sikte

på såväl 4 kap. 1 & som 4 kap. 3 & JB. I rättspraxis har inte kunnat skönjas några avsteg härifrån. Det är sålunda osannolikt att ett åter- gångsvillkor som inte upptagits i köpehandlingen skulle anses giltigt i klar strid med ordalagen i 4 kap. 3 & 1 JB. Detta gäller oavsett om transaktionen enligt de kontrakt som parterna upprättar skulle anses utgöra en säkerhetsöverlåtelse eller ej. Inte heller finns i nyare HD- praxis stöd för en uppluckring av principen att säljutfästelser är oför— bindande. Tvärtom synes HD i flera rättsfall, som gällt giltigheten av förköps- och hembudsklausuler, på senare tid befäst nämnda princip (se uttalanden i NJA 1981 s. 897 och NJA 1984 s. 673, jfr även NJA 1986 s. 16, NJA 1987 s. 726, NJA 1989 s. 696 och NJA 1990 s. 18).

Det sagda innebär att den återköpsoption som säljaren erhåller i slb-affären inte blir någon juridisk del av transaktionen. I enlighet med vad som utvecklats i avsnitt 3.2.4 ovan, anser jag att återköps- rätten utgör ett återgångsvillkor enligt 4 kap. 3 & 1 JB, som faller bort därför att det inte upptagits i köpehandlingen. Optionen blir alltså aldrig något köpevillkor och ärinte heller på annan grund bind— ande. Vad som återstår är en i princip fullbordad fastighetsförsäljning samt ett hyresavtal enligt vilket säljaren hyr tillbaka fastigheten av köparen. Enligt min mening kan dessa båda moment i transaktionen inte konstituera en säkerhetsöverlåtelse. Någon giltig rätt för säljaren att återlösa fastigheten föreligger som sagt inte, och en sådan rätt anses utgöra en nödvändig förutsättning för att säkerhetsöverlåtelse skall föreligga.

Den angivna bedömningen överensstämmer principiellt med den som görs när en fastighetssäljare uppställt ett hävningsförbehåll som inte intagits i köpehandlingen eller upprepats i köpebrevet enligt 4 kap. 6 & JB. Även i detta fall faller villkoret bort, trots att det kanske var en avgörande förutsättning för säljarens medgivande av kredit på återstående del av köpeskillingen och säljaren genom vill- korets bortfall riskerar att gå miste om både fastigheten och resteran- de köpeskilling om köparen blir insolvent. Jordabalkens formbe- stämmelser kan även i andra fall på motsvarande sätt leda till resultat som inte överensstämmer med vad parterna reellt sett överens- kommit. Detta är emellertid oundvikligt så länge vi har ett formkrav för vissa köpevillkors giltighet.

I litteraturen har sagts att återlösningsrätten vid säkerhetsöverlåtelse kan vara uttryckligen eller konkludent avtalad eller endast förutsatt mellan parterna (se främst Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 8). I slb- affären kan återköpsoptionen sägas vara uttryckligen avtalad men overksam på grund av 4 kap. 3 5 1 JB. Båda parterna är dock oftast medvetna om att optionen är juridiskt oförbindande och att rätten till återköp således endast grundas på ett s.k. gentlemens agreement. Parterna förutsätter m.a.o. att återköpsrätten skall kunna göras gäl-

lande även om den inte är rättsligt bindande. Detta synes emellertid inte räcka för att återlösningsrätt skall anses "förutsatt" i enlighet med den gängse terminologin vid säkerhetsöverlåtelse. Oavsett vilket mått av uttrycklighet som må krävas för att återlösningsrätt skall anses föreligga, torde ett grundkrav vara att den ifrågasatta återlös- ningsrätten åtminstone kan bli juridiskt bindande. Så länge återlös- ningsrätten inte upptagits i köpehandlingen, kan detta krav inte upp- fyllas beträffande fast egendom.

Om parterna i slb-transaktionen i stället intog återköpsrätten iköpe- handlingen, skulle emellertid hela köpet vara ogiltigt enligt 4 kap. 4 & JB, eftersom rätten till återköp såvitt bekant alltid avtalas för längre tid än två år.

Om återköpsoptionen upptagits i köpehandlingen och gjorts tidsbe- gränsad till två år, synes däremot en giltig säkerhetsöverlåtelse före— ligga under två år. Om säljaren/hyresgästen i detta fall underlåter att betala hyra under tvåårstiden, kan optionsrätten visserligen förverkas men säljaren har rätt till ett eventuellt övervärde i enlighet med 37 & avtalslagen. Om säljaren efter två år skulle välja att inte utnyttja optionen, har han därmed definitivt avstått från fastigheten med giltig verkan.

Sammanfattningsvis kan en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom enligt min mening konstrueras endast inom de ramar för återgångs- villkors giltighet som uppställs i 4 kap. 3 5 1 och 4 & JB. Även om transaktionen, vid en bedömning av uteslutande de kontrakt som parterna upprättar, är att anse som en säkerhetsöverlåtelse, blir följ- den av att 4 kap. 3 & 1 JB inte iakttas att ett fullbordat köp, i princip ett omsättningsköp, föreligger. Om 4 kap. 3 & 1 JB men inte tids- gränsen i 4 kap. 4 & JB iakttas blir hela köpet ogiltigt. Iakttas båda lagrummen blir det fråga om en giltig säkerhetsöverlåtelse på högst två år.

En inte otänkbar alternativ lösning är emellertid att köpoptionen beaktas då avtalstypen bestäms, oberoende av jordabalkens sär- skilda regler om åtHergångsvillkor. Den här behandlade slb— trans- aktionen skulle då i princip alltid utgöra en säkerhetsöverlåtelse 1 enlighet med bedömningen i föregående delavsnitt. Återköpsoptio- nen - återlösningsrätten - kan visserligen sägas falla bort vid tillämpning av 4 kap. 3 5 1 JB men detta kan hävdas stå i strid med grunderna för förverkandeförbudet i 37 & avtalslagen, som obestridligen är tillämpligt vid säkerhetsöverlåtelse (jfr NJA II 1915 s. 275 ff, SOU 1974: 83 5.124 f och 173 f samt prop. 1975/76: 81 5.114 och 143). Om säkerhetsöverlåtelse anses före- ligga synes bortfallet av återköpsrätten nämligen innebära, att så- kerheten förverkas redan i ett tidigare skede än 37 & avtalslagen avser: redan innan betalningsskyldighet för säkerhetssäljaren inträtt och realisation och redovisning av övervärde aktualiseras enligt 37 & avtalslagen, skulle jordabalken föreskriva eri förverkandepå-

följd. De otillbörlighetsargument som bär upp 37 & avtalslagen (se Lennander, Panthavares skyldigheter s. 253 f) kan hävdas vara lika träffande vid ett sådant förtida förverkande, varför en giltig återlös— ningsrätt borde föreligga enligt grunderna för 37 & avtalslagen trots regeln i 4 kap. 3 5 l JB. Aven tvåårsgränsen i 4 kap. 4 & JB skulle enligt detta resonemang innebära ett slags förtida förverkande av Säkerhetssäljarens återlösningsrätt 1 de fall återlösningsrätt på obe- stämd tid föreskrivits i köpehandlingen. Aven denna rättsverkan skulle komma' i konflikt med grunderna för 37 & avtalslagen. Kon- sekvent vore då att en tidsobegränsad återlösningsrätt ansågs gälla även i detta fall.

Sammantaget skulle vi därmed stå inför en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom med en i princip oinskränkt giltig återlösningsrätt som inte behövde framgå av köpehandlingen. Ett formellt fullbor— dat fastighetsköp skulle kunna hållas "dolt svävande" under av— sevärd tid. Ett dylikt slutresultat skulle emellertid stå i klar strid med den svenska fastighetsrättens allmänt restriktiva inställning till avtal som inskränker fastighetsköparens förfoganderätt och som be- gränsar möjligheterna att fritt omsätta och pantsätta fast egendom. De restriktiva reglerna för återgångsvillkor i 4 kap. 3 och 4 55 JB och de oskrivna principerna, att säljutfästelser inte är bindande och att avtalade överlåtelseförbud, förköpsrätter och hembudsklausuler inte torde vara bindande i onerösa avtal, ger uttryck för samma grundläggande syn. Mot denna bakgrund vore det högst osannolikt att en i alla delar giltig säkerhetsöverlåtelse skulle accepteras. Tvärtom kunde med mera fog hävdas att en sådan säkerhetsöver- låtelse vore i sin helhet ogiltig.

Enligt min mening torde emellertid det resonemang som nu förts kunna avvisas på den grunden, att en säkerhetsöverlåtelse över huvud taget inte kan anses föreligga om återlösningsrätten faller bort enligt 4 kap. JBs regler. Någon konflikt med 37 & avtalslagen eller grunderna för stadgandet uppkommer då inte. 37 & avtalslagen synes för sin tillämpning i detta sammanhang förutsätta att en säkerhetsöverlåtelse föreligger, vilket i sin tur torde förutsätta att en giltig rätt att återlösa den formellt överlåtna egendomen kan göras gällande. Först när dessa premisser är uppfyllda kan 37 & avtalslagen komma in i bilden. Att grunda Säkerhetssäljarens åter- lösningsrätt på förbudet mot förverkandeklausuler synes alltså vara att börja i fel ända. Om köpeskillingen är avsevärt lägre än fas— tighetens marknadsvärde, bör finnas möjlighet att jämka beloppet enligt 36 & avtalslagen eller anse det oskäligt att alls göra köpet gällande och ogiltigförklara det enligt samma lagrum. (Se om allmänna avtalsregler vidare i avsnitt 3.4.5 nedan.)

3.4.4. Transaktionens giltighet enligt 4 kap. 1 & JB

I föregående avsnitt 3.4.2 och 3.4.3 har jag slutit, att en slb-trans- aktion med återköpsrätt till fast egendom enligt upprättade kontrakt i princip utgör en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Enligt form- regeln i 4 kap. 3 5 1 JB blir den separat föreskrivna återköpsop- tionen emellertid aldrig del av överlåtelseavtalet eller på annan grund

juridiskt bindande. Kvar står, enligt det förstahandsaltemativ jag förespråkat ovan, ett fullbordat fastighetsförvärv och ett avtal enligt vilket säljaren återhyr fastigheten av köparen. Dessa båda avtal kon- stituerar inte en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom.

Mot bakgrund härav kan det knappast komma i fråga att under— känna överlåtelsen i transaktionen enligt den grundläggande formbe- stämmelsen i 4 kap. 1 å JB. I den juridiska litteraturen har på en del håll hävdats, att överlåtelseförklaringen vid säkerhetsöverlåtelse inte skulle spegla den reella partsavsikten eller inte avse en sådan defini- tiv äganderättsövergång som 4 kap. 1 å JB förutsätter, eftersom överlåtelsen av fastigheten skett endast till säkerhet för lämnad kredit och inte i syfte att överföra verklig äganderätt. Resonemanget synes emellertid förutsätta att en säkerhetsöverlåtelse anses föreligga, vilket jag således inte anser vara fallet i de fall återköpsrätten faller bort enligt 4 kap. 3 å 1 JB.

Men även i de fall en säkerhetsöverlåtelse skulle kunna föreligga - en tvåårig återköpsrätt har t.ex. intagits i köpehandlingen - är det enligt min mening inte sannolikt att transaktionen skulle underkännas enligt 4 kap. 1 å JB. För ett underkännande talar visserligen att pant- rättsliga regler i flertalet materiella hänseenden anses tillämpliga vid säkerhetsöverlåtelse (se närmare bilaga 2) och att formkravet enligt lagmotiven skall upprätthållas med större stränghet och konsekvens än enligt äldre jordabalken. Därtill har formkravet beträffande korrekt köpeskilling tillämpats strängt av HD (se NJA 1987 s. 167, jfr 1987 s. 845 I och 11), vilket dock i hög grad kan motiveras av stämpelskatteskäl. Emot ett underkännande med stöd av 4 kap. 1 å JB talar emellertid främst att man inom i princip hela lösegendoms- rätten godtagit säkerhetsöverlåtelsen som ett särskilt slags formellt giltiga överlåtelser även då avtalets pantkaraktär varit uppenbar. Det kan också antas att HD i de äldre rättsfallen om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom känt sig principiellt bunden härav och bl.a. därför accepterat företeelsen även inom fastighetsrätten, trots att speciella fastighetsrättsliga regler vid en strikt rättstillämpning kunde ha gjort detta omöjligt. I enlighet härmed borde säkerhetsöverlåtelsen vara giltig också enligt 4 kap. 1 å nya JB. För detta talar också att form- kravet i fråga om överlåtelseförklaringen inte ändrats i förhållande till äldre rätt.

Häremot kan dock invändas att den angivna principiella in- ställningen till säkerhetsöverlåtelse kommit till uttryck i främst sak- rättsliga sammanhang. Den rättspraxis och de lagstadganden som jämställt säkerhets- och omsättningsöverlåtelse är uteslutande av sak- rättsligt slag, se lösöreköpslagen för lös sak, NJA 1952 s. 407 och 1954 s. 455 för byggnad på annans mark, 10, 22 och 31 åå skulde- brevslagen direkt och analogt för löpande och enkla skuldebrev,

andra fordringar, kontraktsrättigheter, nyttjanderätter, andelsrätter i associationer, etc. För skeppsegendom gäller motsvarande enligt regeln om förvärvares borgenärsskydd i 19 å sjölagen. Däremot är 4 kap. 1 å JB en avtalsrättslig formregel, som uppställts bl.a. därför att det från enskild och allmän synpunkt ansetts viktigt att dessa delar av kontraktet på ett korrekt sätt återspeglar det verkliga avtalsinnehål- let. Som framgår av bilaga 1 finns det inom lösegendomsrätten inte heller något exempel, där säkerhetsöverlåtelse kan ske med sakrätts- lig giltighet utan krav på ett publicitetsskapande sakrättsligt moment när giltig pantsättning är rättsligt och praktiskt möjlig att genomföra. Även i detta hänseende skulle en giltig säkerhetsöverlåtelse av fast egendom stå i en särställning. Säkerhetsöverlåtelsen skulle säkerli— gen, på motsvarande sätt som inom lösegendomsrätten, anses erhålla sakrättsligt skydd enligt samma regel som för omsättningsöverlåtelse av fast egendom, dvs. redan genom avtalet. Detta skulle gälla trots att det inom fastighetsrätten finns ett modernt inteckningsinstitut med krav på i praktiken dubbla sakrättsliga moment, nämligen inteckning följt av tradition av pantbrev. Det anförda talar för att lösegendoms- rättens principiella godtagande av säkerhetsöverlåtelsen inte nödvän- digtvis har sin motsvarighet inom fastighetsrätten.

Svårigheterna att dra gränsen mellan säkerhets- och omsättnings- överlåtelse gör sig dock gällande även på fastighetsområdet. Visser- ligen måste en gräns alltid dras vid tillämpning av förbudet mot för- verkandeklausuleri 37 å avtalslagen och även flertalet övriga obliga- tionsrättsliga frågor vid säkerhetsöverlåtelse torde in dubio regleras av utfyllnadsreglema för pantavtal (jfr bilaga 2). Men de obligations- rättsliga och sakrättsliga reglerna inom fastighetsköprätten samman- faller i hög grad. Således har köparen som sagt skydd mot säljaren borgenärer i och med avtalet och säljaren har skydd mot köparens borgenärer i samma utsträckning som mot köparen själv (se närmare avsnitt 3.4.6 nedan). Fastighetsköpet har ofta beskrivits som ett "sakrättsligt verkande" avtal. Någon klart utförd åtskillnad mellan obligations- och sakrättslig giltighet kan i varje fall inte urskiljas, och formkravet för fastighetsköpets obligationsrättsliga giltighet torde i viss mån kunna ses en kompensation för att inte köparens borgenärs— skydd knutits till inskrivningen. Den principiella sakrättsliga behand- lingen av säkerhetsöverlåtelsen inom lösegendomsrätten torde därför knappast kunna avfärdas såsom obligationsrättsligt irrelevant för fastighetsrättens del. Att gränsdragningen mot omsättningsköp i första hand skall utföras av en inskrivningsmyndighet, som i praktiken har små möjligheter att efterforska förhållanden som inte omedelbart framgår av inlämnade handlingar, talar också på ett mera allmänt plan för att - trots allt - godta säkerhetsöverlåtelsen enligt 4 kap. 1 å JB.

Avslutningsvis kan framhållas att det i dag saknas grund för att

betrakta säkerhetsöverlåtelsen som ett regelrätt skenavtal. Enligt min mening synes inte heller kunna göras gällande, att överlåtelseför- klaringen vid säkerhetsöverlåtelse skall underkännas därför att den aldrig avser att åstadkomma en definitiv äganderättsövergång annat än då säkerhetssäljaren brister i fullgörelsen av den förpliktelse som transaktionen avser att säkra. Om allt utvecklar sig normalt kommer köparen visserligen aldrig att bli definitiv ägare till fastigheten, men så länge säljaren - såsom i slb-affären - saknar juridisk skyldighet att återlösa fastigheten står frågan om hur avtalet skall avvecklas ändå rättsligt öppen, i likhet med situationen vid andra typer av återgångs- villkor. Liksom enligt sjölagens regler om inskrivning av skepps— förvärv bör ett formellt giltigt men villkorligt äganderättsförvärv i stället anses föreligga. Om återköpsrätt föreskrivits i köpehandlingen för högst två års tid, torde således inte 4 kap. 1 å JB lägga hinder i vägen för en sålunda tidsbegränsad säkerhetsöverlåtelse.

Jag antar således, sammanfattningsvis, att formregeln i 4 kap. 1 å JB inte inverkar på giltigheten av den inledande överlåtelsen i slb- affären.

Viss tveksamhet kan däremot råda om det i förväg bestämda optionspriset utgör den korrekta köpeskillingen för återköpet. Åter- köpspriset motsvarar inte sällan priset vid den första försäljningen minus köparens avskrivningar under hyrestiden. Som framhållits i föregående avsnitt kan avskrivningsbeloppen betraktas som amorte- ringar eller förskottsbetalningar på återköpspriset. Om förskottsbetal- ningama inte inbegrips i den köpeskilling som anges i den köpehand- lingen som upprättas för återköpet, torde därför inte vara uteslutet att återköpet kan anses ogiltigt på grund av felaktigt angiven köpeskil- ling. För ett mera bestämt ställningstagande i denna fråga krävs emellertid en utförligare analys, vilken här inte kan utföras.

3.4.5. Allmänna avtalsrättsliga ogiltighetsregler

Ogiltighetsreglema i 3 kap. avtalslagen liksom andra allmänna avtals- rättsliga principer, såsom läran om felaktiga förutsättningar, kan i princip göras gällande också vid fastighetsköp. Oberoende av form- kravet kan t.ex. 30 å (svek), 31 å (ocker), 33 å (förfarande i strid mot tro och heder) och 36 å (den allmänna oskälighetsregeln) av- talslagen och förutsättningsläran bli aktuella för tillämpning. För slb- affärens del synes i första hand bristande förutsättningar och 36 å avtalslagen kunna bli av intresse.

Beträffande bristande förutsättningar har en viss restriktivitet för- ordats när det gäller ett formbundet avtal som fastighetsköpet. Lag- beredningen anförde följande i 1947 års JB-förslag (SOU 1947:38 s. 152 f).

"Men fastighetsköpets formbundenhet inverkar dock i någon mån på tillämpningen av allmänna avtalsregler. Särskilt när det är fråga om verkan av förutsättningar från parts sida, vilka ej kommit till uttryck i den skriftliga handlingen, blir det naturligt att på en form- bunden rättshandling lägga något andra synpunkter än på rättshand— lingar som slutas formlöst. Om i allmänhet köpevillkoren måste tas in i köpehandlingen för att kunna åberopas, kräver följdriktigheten att betydelse icke tillmätas varjehanda förutsättning, som må ha kommit till uttryck eller underförståtts vid de preliminära förhand- lingarna och som skulle ha beaktats vid tolkningen av ett icke formbundet avtal. Beredningen har icke anledning att föreslå några bestämmelser i denna fråga, som för övrigt snarast faller inom området för avtalslagen, särskilt dess 33 å. Framdeles liksom hittills torde det alltså få överlämnas åt domstolarna att pröva i vad mån fastighetsköpets formbundenhet inverkar vid tillämpning av allmänna grundsatser om avtal."

Utredningens uttalande skall ses i ljuset av att 1947 års förslag kräv- de att alla köpevillkor skulle intas i köpehandlingen för att vara gil- tiga. Uttalandet torde dock ha viss bärkraft även vid tillämpning av dagens formregler. Som framhållits ovan var ett av skälen för att rättsföljden total ogiltighet uppställdes i 4 kap. 4 å JB, beträffande verkan av otillåtna återgångsvillkor, bl.a. att det var önskvärt med en regel som direkt skapade klarhet för parterna och inte endast ogil- tigförklarade villkoret och överlämnade återstoden av avtalet till bedömning enligt allmänna rättsprinciper (a. bet. s. 172). Utgångs- punkten synes varit att hela avtalet skulle kunna ogiltigförklaras med stöd av allmänna avtalsrättsliga regler om ett väsentligt återgångs- villkor föll bort på grund av formregeln. Vidare kan framhållas att lagrådet 1969 poängterade att allmänna avtalsrättsliga grundsatser gäller även vid fastighetsköp och att muntliga uttalanden vid köpet kan utgöra anledning till köpeavtalets ogiltighet enligt avtalslagens regler eller ligga till grund för tillämpning av förutsättningsläran (prop. 1970:20 A 5. 209).

I äldre rättspraxis och doktrin diskuterades ingående förutsättnings- lärans förhållande till särskilt 1 kap. 2 å andra stycket ÄJBs förbud mot resolutiva villkor (se främst Vahlén, Formkravet s. 225 ff, sär- skilt 258 - 261 och 267 - 271, densamme, Fastighetsköp s. 69 - 71 och 126, Karlgren i SvJT 1952 s. 793 ff, Karlgren, Felansvaret vid fastighetsköp enligt jordabalken s. 10 f not 5 och Bengtsson, Häv- ningsrätt s. 317, jfr även Lehrberg, Förutsättningsläran s. 360 f och 530). Utgångspunkten för diskussionen var rättsfallet NJA 1943 s. 109, där en fastighetssäljare som förutsättning utgått från att köparen skulle uppföra en hotellbyggnad på fastigheten. Fråga uppkom bl.a. om denna förutsättning analogt med 1 kap. 2 å ÄJB måste upptas i köpehandlingen för att alls kunna åberopas. HDs majoritet (4 leda- möter mot 3) avvisade i princip denna tanke. Förutsättningsläran

torde ansetts principiellt tillämplig oavsett formkravet för köpevill- kor. En distinktion kan i rättsfallet måhända skönjas mellan en förut- sättning om sådana förhållanden som skulle varit att bedöma som återgångsvillkor om de intagits i köpehandlingen och förutsättningar av annat slag. HDs majoritet var möjligen att tolka så att endast sistnämnda typ av förutsättningar kunde erhålla relevans oberoende av formregeln. Den närmare diskussionen skall inte refereras i detta sammanhang.

Om det således antas, att bristande förutsättningar i princip kan åberopas vid fastighetsköp oberoende av formreglema i 4 kap. 1 och 3 åå JB, återstår att närmare ange vilka fall det främst kan bli fråga om. I slb-affären överenskommer parterna bl.a. om en återköpsrätt som upptas i ett sidoavtal till köpehandlingen. Orsaken till att par- terna inte upptar återköpsrätten i köpehandlingen är uppenbarligen, från rättslig synpunkt, att överlåtelsen annars riskerar att i sin helhet bli ogiltig enligt 4 kap. 4 å JB. Parterna är i normalfallet också fullt införstådda med att återköpsrätten inte är juridiskt bindande. I sam- band med transaktionen framhåller köparföretaget, ofta i en s.k. optionsbekräftelse, sin soliditet, kunnande och starka ägarbild. I op- tionsbekräftelsen kan säljaren även ta del av ett konsortialavtal mellan delägarna i köparföretaget. Häri åtar de sig bl.a. att svara för att det skapas och upprätthålls ett stort förtroende för köparföretagets möj- ligheter att infria det juridiskt oförbindande försäljningslöftet. Detta åtagande innebär inte att säljaren/optionsinnehavarens juridiska ställ- ning blir nämnvärt bättre men kan ändå sägas påvisa under vilka medvetna premisser affären genomförs.

Om nu köparen trots utfärdade löften om motsatsen skulle visa sig inte fullgöra återförsäljningsåtagandet - han blir t.ex. mot förmodan insolvent och fastigheten riskerar dras in i hans konkursbo - upp- kommer frågan om säljaren kan rygga fastighetsköpet på grund av bristande förutsättningar. Redan det faktum att optionen är ogiltig och utgör en väsentlig del av avtalet - rentav är s.k. naturale negotii vid säkerhetsöverlåtelse - kan inte utgöra tillräcklig grund härför. Detta förhållande har säljaren hela tiden känt till. Det är fråga om en kalkylerad risk som felbedömts. Däremot kunde måhända med större möjlighet till framgång göras gällande, att transaktionen ingåtts under förutsättning att köparen är ett solitt och stabilt företag och att risken för underlåten uppfyllelse bedömts som obefintlig. Att köpa— rens verksamhet sedan ändå går över styr kan sägas innebära att en för säljaren bestämmande förutsättning, som var synbar för köparen både vad avser förhandenvaro och väsentlighet, brustit. Säljaren skulle givetvis inte inlåtit sig på affären om han känt till att förutsätt- ningama i fråga om köparens stabilitet etc. var felaktiga eller skulle brista.

Säljaren synes dock ändå få stå risken härför. Visserligen kan köparföretaget sägas ha "garanterat" förhandenvaron av nämnda förutsättningar, men de beskrivna garantiema torde vara alltför all- mänt hållna, och avse förhållanden som är i alltför hög grad svår- påverkbara för löftesgivama, för att erhålla relevans. l rättsfallet NJA 1985 s. 178 (Jämsida) har HD principiellt uttalat bl.a. följande (5. 191 f).

"En part i ett avtal måste regelmässigt själv stå risken för att hans förutsättningar för avtalet är felaktiga (jfr NJA 1981 s. 269). Denna huvudregel gör sig med särskild styrka gällande i fråga om antaganden angående motpartens kreditvärdighet. Förutom i fall där svikligt eller därmed jämställt förfarande ligger motparten till last kan ett misstag vid avtalets ingående angående dennes betalnings- förmåga endast under speciella omständigheter få till följd att av- talet förklaras vara overksamt." .

I det konkreta fallet förelåg dock sådana speciella omständigheter, att löftesgivaren inte var bunden av avtalet och därmed gavs rätt att ur motpartens konkursbo separera levererade varor.

Bland omständigheterna framhöll HD att leverantören stoppat sina leveranser med anledning av köparens betalningsinställelse. Leve— ransavtalet förnyades sedan köparen meddelat att betal- ningsinställelsen hävts med anledning av en ekonomisk uppgörelse där staten medverkade. Att köparens kapitalförsörjning tryggats tycktes HD varit en bestämmande förutsättning för både säljaren och köparen. Köparen hade i detta läge haft ett särskilt ansvar för att påståendet att den ekonomiska krisen var överstånden var väl underbyggt och han hade haft större möjligheter att bedöma om rekonstruktionsavtalet var hållbart. Därtill kom att köparen - om än utan svikligt uppsåt - i brev till den aktuella leverantören och andra leverantörer ingett dessa en överdriven föreställning om hur pass definitiv den träffade rekonstruktionsuppgörelsen var. På så sätt hade leverantörernas incitament att själva företa en bedömning av uppgörelsens villkor och närmare innebörd försvagats. Köparen hade inte heller vid sina övriga kontakter med leverantören i sam- band med att avtalet förnyades låtit förstå att uppgörelsen åtmin- stone formellt var betingad av statsmakternas uttryckliga erkännan- de.

Den gemensamma förutsättning som köparen i detta fall fick bära risken för, och de garantier och meddelanden som köparen gav sälja— ren, var betydligt konkretare än de förhållanden som ovan angivits som möjlig grund för säljaren att rygga köpeavtalet i slb—trans- aktionen. HDs dom får sägas ge uttryck för en mycket restriktiv bedömningsmall. Läggs därtill den restriktivitet som även enligt nya JB torde följa av de särskilda formreglerna vid fastighetsköp, synes säljarens möjligheter att i slb-affären med framgång kunna kräva köpets återgång under åberopande av bristande förutsättningar vara

ytterst begränsade. Som förutsättning får måhända uppställas ett krav på att säljaren vid avtalets ingående var ovetande om att återköpsop- tionen är overksam och att köparen genom sitt beteende påverkat säljaren att inlåta sig på affären i fullt medvetande om säljarens vill- farelse. I så fall ligger dock närmare till hands att åberopa 30 å avtalslagen (svek).

Jag skall inte gå närmare in på frågan om möjligheterna att tilläm- pa 36 å avtalslagen på slb-affären. Det får räcka med att konstatera att generalklausulen i princip är användbar även vid fastighetsköp och att en viss möjlighet för säljaren att, vid förverkande av hyres- och optionsrätten med anledning av betalningsdröjsmål, utfå skillnaden mellan fastighetens marknadsvärde och aktuellt optionspris bör finnas med hänsyn till transaktionens grundläggande karaktär av säkerhets- överlåtelse och till att 37 å avtalslagen i princip inte kan anses tillämplig när en giltig återköpsrätt/återlösningsrätt saknas. Om sälja- ren i ett undantagsfall medgivit köparen ett pris som betydligt under- stiger fastighetens marknadsvärde, i förlitan på en reell möjlighet att genom optionsutnyttjande lösa tillbaka fastigheten, eller ett avsevärt övervärde uppkommit under hyrestiden, torde säljaren alternativt ha möjligheten att via 36 å avtalslagen genom jämkning erhålla en högre köpeskilling. Alternativt är i sådant fall inte omöjligt att fas- tighetsköpet sin helhet kan lämnas utan avseende därför att det inte skäligen kan gälla när återköpsrätten faller bort. I vad mån detta blir möjligt är emellertid i hög grad beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.

3.4.6. Överlåtelsens sakrättsliga verkningar

Översikt över de sakrättsliga reglerna Säljarens skydd mot tredje man på köparens sida

Utgångspunkten beträffande säljarens ställning mot köparens borge— närer är att upprättande av en ovillkorlig köpehandling ger köparen och hans borgenärer definitiv rätt till fastigheten. Säljaren torde inte i detta fall ha rätt att innehålla fastigheten på grund av bristande betalning (se SOU 1947:38 s. 228, Rodhe, Sakrätt s. 179 f och Möller, Konkurs och kontrakt s. 729 ff med hänvisningar). Har säljaren däremot förbehållit sig hävningsrätt eller uppställt annat giltigt återgångsvillkor, gäller förbehållet även mot köparens borge— närer, se 4 kap. 25 å andra stycket och 26 å JB. Säljaren har i detta läge även rätt att innehålla fastigheten tills köparen fullgör vad som på honom ankommer. Vid konkurs kan köparens konkursbo ta fastig— heten i anspråk om boet fullgör köparens skyldigheter. Är köpe- skillingen inte fullt betald får säljaren kräva att betryggande säkerhet

ställs. Görs det inte får säljaren häva köpet och i konkursen bevaka ett krav på skadestånd, 4 kap. 26 & JB.

Ett giltigt återgångsvillkor utgör inte heller något definitivt hinder mot att fastigheten utmäts hos köparen. Så länge villkoret gäller utbjuds dock fastigheten till försäljning i första hand enligt reglerna om försäljning av utmätta rättigheter. Om en försäljning kommer till stånd svarar förvärvaren för köparens kvarstående skyldigheter, se 4 kap. 25 å andra stycket och 12 kap. 64 & utsökningsbalken (UB). Blir köpet definitivt efter utmätningen, sker försäljningen enligt de vanliga reglerna för exekutiv försäljning av fast egendom. Om köpet går åter på grund av villkoret omfattar utmätningen därefter endast köparens rätt mot säljaren vid återgången, 4 kap. 25 å andra stycket 2 UB.

Om avtalet är ogiltigt, t.ex. därför att reglerna i 4 kap. 1 & eller 4 & JB inte uppfyllts, har säljaren separationsrätt vid köparens kon— kurs och utmätning oavsett om köpet är definitivt eller ej (se Hessler s. 172 och Rodhe a.a. s. 194). Vid återgången har köparen eller hans konkursbo rätt att innehålla fastigheten, dvs. vägra avträde, tills köpeskillingen återlämnas (se NJA 1953 s. 703, 1955 s. 230 och prop. 1970:20 B 1 s. 184 i).

Om fastigheten efter utmätning eller konkurs säljs exekutivt utan särskilt förbehåll, trots att återgångsvillkor föreligger eller gälde- närens köp är ogiltigt, gäller följande (jfr Rodhe, Sakrätt s. 61 f och 623). Om försäljningen inte vunnit laga kraft, vilket sker om inte besvär anförts inom tre veckor från försäljningen (18 kap. 7 & tredje stycket UB), och köpeskillingen erlagts, gäller de allmänna reglerna om godtrosförvärv i 18 kap. JB, se strax nedan. Om den exekutiva försäljningen däremot vunnit laga kraft och köpeskillingen erlagts, förlorar säljaren rätten till fastigheten redan om gäldenären hade lagfart då den exekutiva försäljningen ägde rum, 14 kap. 3 5 andra stycket 2 UB. Detta gäller även om exekutivköparen var i ond tro. Någon distinktion mellan olika återgångs- eller ogiltighetsgrunder görs inte. Om exekutivköparen får behålla fastigheten blir gäldenären ersättningsskyldig mot rätte ägaren, 14 kap. 5 & UB. Den senare kan dessutom få ersättning av staten enligt 18 kap. 4 åJB, se 14 kap. 6 & första stycket 2 UB. Om rätte ägaren vinner tillbaka fastigheten blir gäldenären i stället ersättningsskyldig mot exekutivköparen. Även borgenär kan bli ersättningsskyldig i detta fall, se närmare 14 kap. 4 & UB.

Som nämndes i avsnitt 3.2.2 är det mycket tveksamt om ett över- låtelseförbud som uppställs i samband med ett fastighetsköp har någon verkan ens mellan parterna. Skulle förbudet anses ha parts- verkan, är det ändå tvivelaktigt om det måste respekteras av köparens borgenärer. Det har ibland antagits att ett överlåtelseförbud skulle gälla mot borgenärer om det uppställts i överlåtarens intresse. Visst

stöd för en sådan regel finns i de gamla rättsfallen NJA 1881 s. 510 och 1893 s. 537. Ett betydligt senare rättsfall, NJA 1974 s. 376, talar dock för att överlåtelseförbud vid onerösa avtal inte har verkan mot borgenärer ens om det uppställts i överlåtarens intresse. I den nyare litteraturen synes detta vara den övervägande uppfattningen (se Rodhe, Sakrätt s. 119 f, Hessler s. 466 f, densamme i SvJT 1983 s. 195, Håstad, Sakrätt s. 352 f och Hellner, Kontraktsrätt s. 223).

När det gäller säljarens skydd mot köparens singularsuccessorer (utanför reglerna om exekutiv försäljning) är utgångspunkten, att köparen inte kan erhålla lagfart förrän köpet är definitivt. En förvär- vare av äganderätt, panträtt eller nyttjanderätt skall således inte så länge ett återgångsvillkor gäller kunna göra ett godtrosförvärv, efter— som ett sådant förutsätter att fångesmannen beviljats lagfart. Om lagfart beviljats av misstag har dock de allmänna reglerna om god- trosförvärv i 18 kap. JB ansetts tillämpliga (se Hessler s. 202 och Rodhe, Sakrätt s. 612 f). Förvärvaren gör då ett godtrosförvärv av äganderätt, panträtt eller nyttjanderätt om han vid sitt förvärv varken ägde eller bort äga kännedom om att överlåtaren inte var rätt ägare, se 18 kap. 1 - 2 55 JB. Rätte ägaren kan få ersättning av staten för förlust med anledning av godtrosförvärvet. Har han medverkat till förlusten kan ersättningen helt eller delvis bortfalla efter vad som finnes skäligt, se närmare 18 kap. 4 & första stycket JB.

Vad som sagts om godtrosförvärv gäller även då det första köpet är ogiltigt enligt tvåårsregeln i 4 kap. 4 & JB, däremot inte då köpet är ogiltigt på grund av formfel enligt 4 kap. 1 & JB, se 18 kap. 3 5 3 JB. Den ursprunglige säljaren kan här alltid få tillbaka fastigheten, medan den godtroende förvärvaren kan få sin förlust ersatt av staten enligt 18 kap. 4 & andra stycket JB. Trots att ogiltighet föreligger i både fallen, och lagfartsansökan i båda fallen skall avslås enligt 20 kap. 6 5 JB, synes godtrosförvärv således vara möjligt endast i det förstnämnda fallet. Även vid formfel torde dock godtrosförvärv kunna äga rum om köpehandlingen för det första köpet upprättats för skens skull, se 34 & avtalslagen (jfr prop. 1970:20 B 1 s. 151, jfr Hessler s. 171 ff, Rodhe, Sakrätt s. 612 och SOU 1988:66 s. 104).

Om ett överlåtelseförbud eller annat förfoganderättsförbud skulle vara giltigt mellan parterna om det upptagits i köpehandlingen, skall förbudet antecknas i fastighetsboken enligt 20 kap. 14 & JB. Har detta skett kan en förvärvare av äganderätt, panträtt eller nyttjande- rätt inte göra gällande att han är i god tro om förbudet, se 18 kap. 8 & JB. Om anteckning inte skett kan förvärvaren däremot göra ett godtrosförv enligt reglerna i 18 kap. JB (se prop. 1970:20 A 5. 280, Hessler s. 202 f och Rodhe, Sakrätt s. 617 f).

Köparens skydd mot tredje man på säljarens sida

Köparen uppnår skydd mot säljarens borgenärer redan då en giltig köpehandling upprättas. Detta gäller även om inte lagfarts sökts, tillträde skett eller köpet inte är definitivt på grund av återgångs- villkor och köparen därför inte ens är skyldig att söka lagfart. Den sakrättsliga regeln saknar direkt stöd i lag eller rättspraxis men är ändå obestridd (se SOU 1960:25 s. 525 ff, SOU 1968:64 s. 85 f, SOU 1973:22 s. 260 f, prop. 1980/81:8 s. 454 f, Hessler s. 247 ff och 260 ff samt Rodhe, Sakrätt s. 204 ff). Att giltig köpehandling upphäver lagfartens presumtionsverkan vid utmätning kan dock in— direkt sägas framgå av 4 kap. 24?) UB. Vid konkurs motverkas följderna av den sakrättsliga regeln i viss mån av att återvinnings- fristema räknas, inte från dagen för avtalet, utan från köparens lag- fartsansökan, 4 kap. 4 & konkurslagen (1987:672).

Vid utmätning anger 4 kap. 25 5 första stycket UB att fastigheten kan utmätas för fordran mot överlåtaren då överlåtelsen är beroende av villkor. I realiteten är det dock fråga om en rättighetsutmätning, eftersom försäljning inte får ske förrän det Visar sig om villkoret uppfyllts, se 12 kap. 63 & första stycket UB. Uppfylls villkoret gäller utmätningen därefter endast överlåtarens rätt mot förvärvaren.

Om fastighetsköpet är ogiltigt, t.ex. på grund av 4 kap. 1 & eller 4 & JB eller förutsättningsfel, kan fastigheten utan inskränkningar tas i anspråk av säljarens konkurs- och utmätningsborgenärer. Har köpa- ren fastigheten i sin besittning vid konkurs- respektive utmätnings- beslutet uppkommer frågan, om han har rätt att innehålla den tills erlagd köpeskilling återbetalas. Som nämnts ovan har köparen sådan rätt mot säljaren själv men det är en öppen fråga vilken verkan rätten har mot säljarens borgenärer (se prop. 1970:20 B 1 s. 184 f, Rodhe, Obligationsrätt s. 406, densamme, Sakrätt s. 180 och Walin, Separa- tionsrätt s. 60).

Har säljaren sålt fastigheten även till en annan köpare föreligger s.k. tvesala. Den tidigare köparen har då alltid företräde om han söker lagfart först. Om den senare köparen söker lagfart först har han företräde om han vid sitt köp var i god tro om det första köpet, se 17 kap. 1 - 2 55 JB. Söker köparna lagfart på samma inskriv- ningsdag har det tidigare förvärvet företräde, 17 kap. 4 & JB. Vad som nu sagts om överlåtelse gäller även då dubbeldispositionen gäller nyttjanderätt eller servitut. Söks inskrivning för sådan rätt och för överlåtelse på samma dag har överlåtelsen alltid företräde.

Om säljaren upplåter panträtt i en fastighet som han dessförinnan sålt, gäller upplåtelsen mot köparen om borgenären var i god tro om försäljningen. Om borgenären förlitat sig på ett högst sex månader gammalt eller, i fråga om förhållanden i inskrivningsregister, högst en månad gammalt gravationsbevis anses han ha varit i god tro, om

det inte framgår av omständigheterna att han på annat sätt kommit i ond tro om försäljningen, 6 kap. 7 & JB. (För pantsättning till för— män för fordran som inte uppkommit ges särskilda regler, se 6 kap. 7 a & JB.)

De sakrättsliga reglerna tillämpade på sale and lease back- transaktionen

I föregående avsnitt har jag antagit att den här behandlade slb—affären i princip innefattar en fullbordad och giltig fastighetsförsäljning så länge återköpsoptionen inte intas i köpehandlingen. Optionen är ogiltig men påverkar inte förvärvets giltighet eller ovillkorlighet. I sakrättsligt hänseende innebär det att köparens borgenärer utan sär- skilda inskränkningar kan ta fastigheten i anspråk för uttagande av sina fordringar, ytterst genom försäljning på exekutiv auktion. Den ogiltiga optionsrätten utgör inget hinder häremot, inte heller ett av— talat överlåtelseförbud. Om köparen i slb-affären förfogar över fas— tigheten genom överlåtelse eller pantsättning, gör köparen respektive panthavaren ett giltigt förvärv av fastigheten obelastad av options- innehavarens rätt. Detta gäller oberoende av om förvärvaren var i god eller ond tro om optionen.

Om överlåtelsen i slb-affären i ett undantagsfall skulle ogil- tigförklaras med stöd av allmänna avtalsrättsliga regler, har säljaren däremot rätt att återfå fastigheten med verkan mot köparens bor- genärer. Borgenärema torde i princip kunna vägra avträda fastigheten tills säljaren återlämnat köpeskillingen. I slb-affären har säljaren emellertid normalt aldrig avträtt fastigheten, varför ett sådant inne- hållande inte blir aktuellt annat än om säljaren före köparens konkurs kommit i hyresdröjsmål som medfört att hyres- och optionsrätten förverkats och fastigheten därför avträtts.

Nämnas bör i sammanhanget att avtalsvillkoren brukar innehålla en klausul som anger, att säljaren/optionsinnehavaren har rätt till förtida optionsutnyttjande bl.a. då omständigheter föreligger eller inträffar som ger honom skälig anledning anta att optionsrätten äventyras genom köparens försämrade ekonomiska ställning. Värdet av denna klausul synes dock vara begränsad. Om säljaren/optionsinnehavaren strax före köparens konkurs återköper fastigheten, förefaller ofta finnas goda grunder för återvinning, eftersom det förutbestämda optionspriset i regel får antas komma att understiga fastighetens marknadsvärde då köparen blir insolvent. En oprioriterad borgenär har i så fall köpt egendom till underpris av den blivande konkurs- gäldenären, vilket gör återvinning till konkursboet principiellt be- fogad.

Om överlåtelsen skulle ogiltigförklaras på allmän avtalsrättslig grund gäller ogiltigheten även mot köparens singularsuccessorer, om

inte godtrosförvärv kan åberopas enligt reglerna i 18 kap. JB. Sälja— rens förlust med anledning av ett eventuellt godtrosförvärv kan bli ersatt av staten, se 18 kap. 4 & JB.

Köparen i slb-affären erhåller skydd mot säljarens borgenärer redan genom avtalet. Genom lagfartsansökan får köparen normalt också skydd mot eventuella dubbeldispositioner från säljarens sida. Om överlåtelsen i ett undantagsfall skulle förklaras ogiltig, kan fastig- heten däremot tas i anspråk av säljarens borgenärer.

3.4.7. Något om hyresavtalets giltighet Obligationsrättsliga frågor

Det ankommer inte på leasingutredaren att granska förekommande hyresvillkor i slb—affärema från rent hyresrättsliga utgångspunkter. I det följande skall därför endast i korthet beröras några punkter där hyresvillkoren i slb-affären kan ifrågasättas.7

Enligt 12 kap. 19 å tredje stycket JB skall hyran för lokaler i prin- cip vara till beloppet bestämd i hyresavtalet. Det är dock tillåtet att avtala att hyran skall utgå med ett belopp som står i visst förhållande till hyresgästens rörelseintäkter (s.k. omsättningshyra) eller som bestäms i en förhandlingsöverenskommelse. Om avtalet slutits för en bestämd tid om minst tre år kan även avtalas att hyran skall utgå med belopp som bestäms enligt en annan beräkningsgrund, såsom enligt indexförbehåll eller "förbehåll avseende andra tillräckligt preci- serade beräkningsgrunder, vilka medför eller kan medföra att hyran inte blir bestämd till visst belopp." (Se NJA 1986 s. 503 på s. 510, jfr prop. 1987/88:146 s. 38.) Om avtalet strider mot det sagda, skall hyran utgå med ett belopp som är skäligt med hänsyn till främst par- ternas avsikter och övriga förhållanden när avtalet träffades, 12 kap. 19 & fjärde stycket JB.

Att hyran i en slb—affär beräknas efter bl.a. ränteutveckling och skattemässig avskrivning på fastigheten strider inte mot hyresberäk- ningsreglerna i 12 kap. 19 & tredje stycket JB om beräkningsgrund- erna bara är tillräckligt preciserade. Så torde också vara fallet vad gäller den indexklausul i rentingbolagens hyresvillkor som är relate— rad till penningmarknadsräntan. Därtill skall emellertid hyresgästen via hyran även svara för hyresvärdens kostnader och kostnadsök- ningar av olika slag. Följande hyrestilläggsklausul återkommer med samma sakliga innehåll i flertalet rentingbolags villkor.

7 Se om hyresrättsliga frågor vid slb—transaktioner Victorin, Kommersiell hyresrätt s. 175 ff.

Hyresgästen svarar för hyresvärdens kostnader för fastighetsskatt, vinstdelningsskatt, övriga skatter, avgifter eller pålagor som be- slutas eller kan komma att beslutas av riksdag, regering, kommun eller annan myndighet och som är hänförliga till fastigheten. Vi— dare skall hyresgästen erlägga ersättning för motsvarande kostnader hänförliga till hyresvärdens allmänna fastighetsägande, varvid fördelningen mellan de olika fastigheterna sker. Hyresgästen skall även svara för hyresvärdens fördyringar på grund av eventuellt kommande krav på kapitaltäckning och kassakvoter.

Utöver vad som sagts äger hyresvärden alltid rätt att vidaredebi- tera på hyresgästen de kostnader och avgifter av vad slag de vara må, även de som icke vid avtalets ingående varit kända, som belas- tar eller kan komma att belasta fastigheten, eller hyresavtalet, eller hyresvärden i hans egenskap av ägare till fastigheten. Exempel härpå kan vara överföring av mervärdeskatt, ändrade mervärde- skatteregler, ränteskatt, skadestånd m.m.

I de fall kostnaden inte är avdragsgill för hyresvärden men den ersättning hyresgästen skall erlägga till hyresvärden är en skatte- pliktig intäkt för hyresvärden, äger hyresvärden rätt att kompensera sig för gällande bolagsskattesatser.

Hyresvärden äger vidare rätt att vid debiteringen kompensera sig för räntekostnader avseende tiden mellan egen betalning av ovan nämnda kostnader och hyresintäkten. Räntan skall motsvara dis— kontot plus 5 procentenheter.

Det är tvivelaktigt om denna bestämmelse innefattar en tillräckligt preciserad beräkningsgrund för hyran. Särskilt förhållandet att hyres- gästen skall svara för "de kostnader och avgifter av vad slag de vara må" ger anledning till tvekan. Även det långtgående ansvaret för skador gentemot tredje man kan ifrågasättas, då det här knappast är fråga om någon beräkningsgrund.

I hyresavtalet återfinns därtill ofta en bestämmelse, som ger hyres— värden rätt att när avtalet löpt viss tid, t.ex. fem år, omräkna hyran för att åstadkomma en anpassning mellan anskaffningskostnaden (reducerad på visst sätt enligt bilaga) och fastighetens marknads- värde. Denna anpassningsklausul står, såvitt kan bedömas, i klar strid med 12 kap. 19 & JB.

Hyresvillkoren innehåller vidare bl.a. regler om drift och underhåll som säger att hyresgästen skall svara för samtliga åtgärder avseende fastigheten som normalt åligger en fastighetsägare. Detta villkor synes dock fullt giltigt i förhållandet mellan parterna. Hyreslagen är i denna del dispositiv. Till skyldigheten att underhålla fastigheten (och till skyldigheten att avhjälpa skador) är emellertid i hyres- villkoren även knuten en särskilt påföljdsregel. Här stadgas att brand eller olyckshändelse inte skall medföra hyresnedsättning, rätt till skadestånd för hyresgästen eller möjliggöra annan påföljd för hinder och men i nyttjanderätten. Klausulen kan jämföras med de genom- gående avvikande påföljdsreglema i 12 kap. 10 — 12 55 (jfr 12 kap.

16 5 första stycket) JB, som enligt 12 kap. 16 & tredje stycket JB är tvingande utom såvitt avser avtal om inskränkning i rätten till hyres- nedsättning för hinder eller men i nyttjanderätten till följd av att hyresvärden låter utföra arbete för att sätta lägenheten i avtalat skick eller för att utföra sedvanligt underhåll av lägenheten eller fastigheten i övrigt eller annat arbete som särskilt anges i avtalet. Hyresavtalets påföljdsbestämmelse är således inte verksam mot hyresgästen i slb- affären på någon punkt.

I hyresavtalet återfinns även andra villkor vars giltighet det, vid en konsekvent genomgång av avtalets förenlighet med hyreslagens reg- ler, kan vara av intresse att närmare diskutera. Som framhållits ovan måste detta emellertid anses falla utanför det aktuella utredningsupp- draget, varför jag här avstår från denna diskussion.

Sakrättsliga frågor Översikt över hyresrättens sakrättsliga skydd3

Hyresgästen får enligt en oskriven regel skydd mot hyresvärdens konkursbo som sådant redan då giltigt hyresavtal träffas. Konkursboet har alltså ingen särskild rätt att säga upp avtalet med anledning av konkursen. Hyresgästen har emellertid inget absolut skydd då fas- tigheten skall säljas vid konkurs eller efter utmätning:

Vid exekutiv försäljning gäller upplåtelsen enligt 7 kap. 16 & JB mot ny ägare endast om försäljningen skett med förbehåll om rättig- hetens bestånd enligt 12 kap. UB eller enligt samma kapitel ar skyd- dad utan förbehåll. Är fastigheten taxerad som hyreshusenhet gäller en skriftlig upplåtelse av bostadslägenhet på obestämd tid dock alltid mot ny ägare om tillträde skett före den exekutiva försäljningen. Övriga hyresrätter måste tas upp i sakägarförteckningen för att be— aktas vid den exekutiva försäljningen. Enligt 12 kap. 25 5 första stycket 4 UB skall endast hyresrätt som är inskriven eller grundar sig på skriftlig handling som är tillgänglig tas upp i förteckningen. (Dessutom skall upptas muntliga och tidsbestämda hyresavtal av- seende bostadslägenheter i fastighet som är taxerad som hyreshusen— het.) Om hyresrätten har bättre rätt än exekutionsfordringen, vilket oftast bör inträffa då en konkursförvaltare begärt försäljning eftersom boet då ses som sökande utan förmånsrätt (se 12 kap. 26 & fjärde stycket UB), är den skyddad utan förbehåll, 12 kap. 33 5 första stycket UB. Om hyresrätten inte har bättre rätt än exekutionsford- ringen skall den enligt 12 kap. 33 å andra stycket UB förbehållas

8 Se till detta avsnitt Hessler s. 318 ff och 328 ff, Rodhe, Sakrätt s. 567 ff och 581 ff, Boman i Festskrift till Hessler s. 65 ff, Westerlind 11 s. 246 ff samt Möller, Konkurs och kontrakt s. 407 ff.

efter en oskadlighetsprövning. Detta innebär att förbehåll skall göras, "om det saknas anledning antaga att rättigheten belastar fastigheten till beaktansvärd skada för innehavare av fordran med bättre rätt". Om hyresrätten inte skall förbehållas efter oskadlighetsprövningen kan den förbehållas på grundval av budgivningen vid auktionen enligt detaljerade regler i 12 kap. 39 & UB. Om hyresgästen även här får vika, klarar han sig ändå om den nye ägaren underlåter att säga upp avtalet inom en månad från tillträdesdagen, 12 kap. 46 å andra stycket UB. Vid uppsägningen gäller hyreslagens vanliga regler om uppsägningstid. Hyresgästen kan slutligen även åberopa reglerna om besittningsskydd i 12 kap. JB.

Vid frivillig försäljning står sig hyresrätten alltid om den inskrivits innan den nye ägaren sökt lagfart. Har inskrivning inte skett är fas- tighetsägaren skyldig att förbehålla hyresrätten. Om förbehåll skett står sig rätten mot ny ägare. Oavsett inskrivning och förbehåll står sig hyresrätten vidare om avtalet är skriftligt och tillträde skett före överlåtelsen. Hyresrätten gäller slutligen alltid mot ny ägare om denne var i ond tro om upplåtelsen. Om hyresrätten trots att tillträde skett inte skall bestå mot ny ägare enligt det sagda, skall upplåtelsen ändå gälla om den nye ägaren underlåter att säga upp avtalet inom tre månader från överlåtelsen. (Se 7 kap. 11 - 14 55 JB.)

De sakrättsliga reglerna tillämpade på sale and lease back-transaktionen

Eftersom säljaren/hyresgästen i slb-transaktionen tillträtt fastigheten före överlåtelsen och skriftligt hyresavtal upprättas, har hyresrätten alltid skydd mot ny ägare vid frivillig försäljning av fastigheten. Om fastigheten utmäts för köparens skulder eller denne går i konkurs och fastigheten säljs exekutivt, blir hyresgästens ställning främst beroende av om förbehåll skall ske efter oskadlighetsprövning eller av budgiv- ningen vid den exekutiva auktionen. Den klara huvudregeln be— träffande bostadslägenheter i hyreshus är dock att hyresrätterna inte alls berörs av en exekutiv försäljning.

När det gäller slb-affärer beträffande hyreshus har från hyresgäst- håll uttryckts vissa tveksamheter angående bl.a. vem som efter över- låtelsen är ansvarig gentemot hyresgästerna och vilken ställning hyresgästerna har mot köparen i slb-affären. Klart är härvid att de beskrivna reglerna i 7 kap. JB i normalfallet utan vidare medför att hyresrätterna kvarstår gentemot den nye ägaren, dvs. köparen i slb— affären. Av 7 kap. 17 å andra stycket JB framgår att den nye ägaren efter tillträdet svarar för hyresvärdens skyldigheter gentemot hyres— gästerna. Hyresgästerna blir alltså förstahandshyresgäster gentemot den nye ägaren. Att säljaren i slb—affären (den ursprunglige hyres- värden) i nyttjanderättsavtal med köparen åtar sig att svara för fas—

tighetsförvaltningen på samma sätt som före överlåtelsen förändrar inte detta förhållande. Den ursprunglige hyresvärden (eller dennes förvaltningsbolag) får efter överlåtelsen ställning av uppdragstagare som förvaltar fastigheten och inkasserar hyror för den nye ägarens räkning.

För hyresgäster som flyttar in efter att överlåtelsen i slb-affären ägt rum kan dock vissa betänkligheter uppkomma. Från hyresgästhåll har hävdats att sådana hyresgäster får sämre förmånsrätt än säljaren/den ursprunglige hyresvärden, som har ett tidigare tecknat nyttjanderätts- avtal med den nye ägaren avseende hela fastigheten. Och om de nytillträdande hyresgästerna i stället sluter hyresavtal med säljaren blir de endast andrahandshyresgäster i förhållande till köparen i slb— affären.

För min del vill jag framhålla att det riktiga förfarandet i princip är att de nytillträdande hyresgästerna tecknar avtal med köparen i slb- affären. Problemet med de nya hyresgästemas sämre prioritetsställ- ning förtjänar sedan viss analys. Enligt 7 kap. 22 & första stycket JB har oinskrivna rättigheter som inte utan förfång kan utövas vid sidan av varandra företräde efter den tidsföljd i vilken de upplåtits. (Se även angående företräde på grund av inskrivning 17 kap. 1, 3 och 4 55 JB.) Den ursprunglige ägarens rätt och hyresgästemas rätt är emellertid normalt förenliga i slb—affären. Någon faktisk kollision uppkommer således inte. Däremot skulle s.k. värdekollision möjligen kunna inträffa, innebärande att den prioritetsmässigt sämre ställda upplåtelsen riskerade att falla vid exekutiv auktion på fastigheten enligt de regler om oskadlighetsprövning m.m. som beskrevs ovan. (Se närmare Rodhe, Sakrätt s. 589 f och 596 f.) Även i denna situa- tion är tidsföljden för upplåtelsema som grundregel avgörande.

Sistnämnda kollision synes emellertid kunna bli aktuell endast i fall av misstag eller förbiseende. Även om säljaren i slb-transaktionen formellt erhållit nyttjanderätt till fastigheten, går rätten inte ut på något verkligt nyttjande i andra fall än då säljaren har sina kontors- lokaler etc. i fastigheten. Som framhölls ovan är säljarens "lease back"-avtal med köparen, när det gäller hyreshus, snarare att be- döma, inte som ett nyttjanderättsavtal enligt jordabalken, utan som ett förvaltningsavtal enligt vilket säljaren på köparens uppdrag svarar för den löpande driften av fastigheten. Avtalet är jämförbart med det för- valtningsavtal som ibland upprättas vid s.k. partnerfinansiering av vattenkraftverk (se avsnitt 4.4.1 nedan) och synes i praktiken knap- past kunna medföra några juridiska nackdelar för vare sig befintliga eller nytillträdande hyresgäster i fastigheten.9

9 En annan sak är att det i vissa fall kan föreligga rent praktiska svårigheter för hyresgästerna att hålla reda på vilket av flera inblandade företag som är rätt hyres— värd.

4. Civilrättslig bedömning av andra former av sale and lease back med direkt eller indirekt

återkopsoption på fast egendom

4.1 Sale and lease back av fast egendom med köpoption på bolagsandelar

4.1.1 Beskrivning av transaktionen

Den vanligaste formen av sale and lease back (slb) sker i dag på följande sätt. Säljaren överlåter en fastighet till ett för ändamålet nybildat bolag (nedan köparbolaget), vilket helt eller till större del ägs av en finansiär. Köparbolaget har regelmässigt den inköpta fastigheten som enda tillgång och är i flertalet fall ett kommanditbolag men ibland ett vanligt handelsbolag eller, undantagsvis, ett aktiebolag. När köparbolaget är ett kommanditbolag består delägarna ofta av finansiären och ett annat av dennes dotterbolag. Det förekommer också att säljaren av fastigheten står som kommanditdelägare i köpar- bolaget medan finansiären är komplementär och således personligt ansvarig för bolagets förpliktelser. Enligt bolagsavtalet utgörs verksamheten av att försälja, äga och med nyttjanderätt upplåta fastighet. Ibland föreskrivs endast att köparbolaget skall äga och förvalta en angiven fastighet. Köpeavtalet är ett normalt avtal om fastighetsköp som upprättas i enlighet med formkraven i 4 kap. 1 & JB. Förvärvet lagfars och stämpelskatt erläggs på vanligt sätt.

Samtidigt med köpeavtalet sluts ett hyresavtal, enligt vilket säljaren förhyr fastigheten av köparbolaget på lång tid. Liksom i den grund- läggande slb—transaktion som behandlades i kap. 3, kvarstår säljaren i väsentligen samma ägarfunktioner som före överlåtelsen. Hyran erläggs löpande till köparbolaget. Hyresavtalet har samma innehåll som i den grundläggande slb-affären.

Idet samtidigt upprättade Optionsavtalet utfäster sig finansiären (och annan delägare på köparsidan, nedan bolagsmännen) att sälja samtliga sina andelar i köparbolaget till säljaren/hyresgästen. Ibland ges den sistnämnde rätt att välja mellan återköp av fastigheten och köp av andelarna i bolaget. I Optionsavtalet förbinder sig bolagsmännen att

under optionens löptid tillse att köparbolaget inte avyttrar fastigheten och inte bedriver annan verksamhet än uthyrning av den aktuella fastigheten. Bolagsmännen förbinder sig också att inte avyttra an- delarna i köparbolaget till annan än optionsinnehavaren. Dessutom brukar utlovas att det inte skall finnas några skulder i köparbolaget när optionen skall utnyttjas. Alternativt kan utlovas att bolagets finansiella ställning skall vara densamma vid tidpunkten för optionsut— nyttjandet som vid hyresavtalets ingående. Ibland förbinder sig köparbolaget också i Optionsavtalet att inte avyttra fastigheten och att det inte skall finnas några inteckningsskulder eller inskrivna rättig— heter i fastigheten.

Särskilt när säljaren står som kommanditdelägare i köparbolaget brukar i bolagsavtalet finnas bestämmelser, som fyller liknande funktion som de just beskrivna löftena i optionskontraktet. Det kan t.ex. föreskrivas att kommanditdelägaren skall ha rätt att utse styrelseledamot, rätt att erhålla fortlöpande information om komple- mentärens förvaltning, att enighet mellan bolagsmännen krävs för beslut om olika förfoganden (såsom överlåtelse och pantsättning) av bolagets fastighet, om ändring av bolagets verksamhet eller upp— lösning och om ändring i hyresavtalet för bolagets fastighet. Vid andelsöverlåtelse till tredje man stadgas inte sällan hembudsskyldighet till kommanditdelägaren, varvid priset beräknas enligt det separat upprättade Optionsavtalet.

Optionsavtalets innehåll är i övrigt i princip detsamma som när optionen gäller fastighet. Således förfaller optionsrätten vid bristande hyresbetalning eller annat kontraktsbrott gentemot köparbolaget/hyres— värden. Rätt till optionsutnyttjande gentemot finansiären förutsätter att alla förfallna hyror avtalsenligt betalats till köparbolaget. Optionspriset fastställs på samma sätt som när optionen gäller fastighet och mot— svarar således ofta köpeskillingen vid köparbolagets förvärv minus samma bolags avskrivningar under avtalstiden. När optionen innefattar en rätt att välja mellan återköp av fastigheten och köp av bolagsan- delar, beräknas optionspriset på samma sätt oavsett vilket alternativ som väljs.

Det i bolagsavtalet överenskomna insatskapitalet i köparbolaget motsvarar i regel köpeskillingen för fastigheten. Gången är i denna del att finansiären och annan delägare inbetalar insatskapitalet, varefter köparbolaget erlägger köpeskillingen för fastigheten. Köparbolaget fakturerar sedan hyra som delägarna får del av genom vinstuttag i köparbolaget. Kommanditbolagsavtalens bestämmelser om fördelning av vinst och förlust innehåller ofta att komplementären/— finansiären skall erhålla all vinst och stå för all förlust i köparbolaget och kommanditdelägaren endast utfå skälig ränta på sin insats. Komplementären skall vidare i många fall svara för alla bolagets kost- nader, tillföras alla bolagets tillgångar vid bolagets upphörande och

därvid svara för alla bolagets förbindelser efter återlämnande av kommanditdelägarens insats. I en del fall, som enligt tillgängligt material förefaller vara i minoritet, stadgas dock att resultatet skall fördelas mellan delägarna i förhållande till deras insatskapital eller på liknande grund.1

Bolagsavtalets giltighetstid sätts ibland till den tidpunkt då samtliga mellanhavanden enligt hyresavtalet för bolagets fastighet avvecklats. I andra fall kan föreskrivas en bestämd avtals-, förlängnings- och uppsägningstid som överensstämmer med hyres- och Optionsavtalets motsvarande regler.

Det som generellt skiljer den nu beskrivna uppläggningen från den grundläggande slb-transaktion som behandlats i kap. 3 är, att en ytter- ligare juridisk person, normalt ett nybildat kommanditbolag, skjuts in framför finansiären, dvs. den part som från ekonomisk synpunkt kan betraktas som den verklige köparen av fastigheten. Fastigheten säljs således till det nybildade bolaget och inte till finansiären, och op- tionsrätten avser inte enligt sin juridiska form fastigheten utan finan- siärens andelar i bolaget, vars enda tillgång av betydelse är och förblir den eller de i affären inköpta fastigheterna. Med denna uppläggning anser sig aktörerna vinna främst fördelarna, dels att op- tionen såsom gällande bolagsandelar och därmed lös egendom blir bindande i vart fall mellan parterna, dels att de slipper betala den stämpelskatt som skulle ha utgått vid återköp av direktägd fastighet. I vissa fall kan också säljarens intresse av bättre faktisk och rättslig kontroll över den sålda fastigheten och hyresavtalet motivera bildandet av ett köparbolag där han själv är delägare.

I det följande utreds hur den beskrivna uppläggningen av slb-trans- aktionen i huvudsak skall betraktas i civilrättsligt hänseende.

4.1.2 Allmän bedömning av transaktionen

I den beskrivna uppläggningen av slb-transaktionen blir köparbolaget ovillkorlig ägare till fastigheten och hyresvärd i förhållande till säljaren. Köparbolaget skall beviljas lagfart på vanligt sätt. Köpe— och hyresavtalen blir obligations- och sakrättsligt giltiga enligt vanliga regler. Optionen är utställd av en annan juridisk person än fastig— hetsköparen, nämligen finansiären (och eventuell ytterligare bolags- man), och avser bolagsandelar, vilka är lös egendom. Eftersom

1 I det följande kommer jag inte att beröra frågan om de beskrivna bolagsavtalen konstituerar giltiga handelsbolag oavsett registreringen i handelsregistret. Av föreskriften i 1 kap. 3 5 andra stycket lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag torde utan vidare följa att införingen i handelsregistret konstituerar ett giltigt handelsbolag även om bolagsrekvisitet gemensamt bolagsändamål skulle brista.

optionen inte avser fastigheten är det uteslutet att betrakta den som ett villkor om fastighetsförvärvets fullbordan eller bestånd enligt 4 kap. 3 & 1 och 4 & JB. Visserligen kan bildandet av köparbolaget och utställandet av optionen på bolagsandelama sägas utgöra villkor eller förutsättningar för fastighetsförsäljningen i så måtto, att säljaren inte skulle ha sålt egendomen om optionen inte ställts ut. Optionen på andelarna kan alltså ses som ett allmänt villkor för fastighetsförsälj- ningen, däremot inte som ett villkor om denna försäljnings fullbordan eller bestånd: under hela köparbolagets "livslängd" skall fastigheten ligga kvar i bolaget, och bolagets lagfart skall under denna tid ligga fast. Principiellt andra saker är sedan att säljaren/optionsinnehavaren kan bestämma bolagets livslängd och att lagfartsförhållandena ändras när bolaget likvideras vid avvecklingen av transaktionen.

Av det sagda följer att det knappast kan komma i fråga att bedöma den aktuella transaktionen som en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. I de fall där säljaren har rätt att välja mellan återköp av fastigheten och köp av bolagsandelama, blir det emellertid fråga om samma bedömning som gjordes i kap. 3. Köparbolagets fastighetsför— värv är då enligt upprättade kontrakt villkorat av att säljaren inte väljer att köpa tillbaka fastigheten utan i stället andelarna i bolaget. Som angavs i avsnitt 3.4.3 är dock villkoret ogiltigt enligt 4 kap. 3 & 1 JB, varför återstoden torde utgöras av ett omsättningsköp och ett hyresavtal, vilka tillsammas inte konstituerar ett säkerhetsköp.

Köpoption på lös egendom är däremot bindande mellan parterna. Det innebär att optionsinnehavaren kan framtvinga uppfyllelse av optionslöftet och kräva skadestånd vid underlåten uppfyllelse i enlighet med vanliga kontraktsrättsliga regler.

4.1.3 Den sakrättsliga giltigheten av optionen

Hur en köpoptionsrätt till lös egendom skall bedömas sakrättsligt är något ovisst. Direkt stöd för att sakrättsligt skydd kan erhållas saknas i lag och rättspraxis. Enligt den traditionella uppfattningen inom sakrätten skulle sakrättsligt skydd då inte kunna etableras. Sakrätter- nas antal skulle vara begränsat till de redan erkända. Denna uppfatt- ning har dock kritiserats under senare år, och det är tveksamt i vilken utsträckning uppfattningen ännu kan anses accepterad. (Se främst Forssell, Tredjemansskyddets gränser s. 37 ff, 149 ff och 175 ff samt Rodhe, Sakrätt s. 609 f.)

Beträffande borgenärsskydd för köpoptionsrätt torde den över— vägande meningen inom doktrinen vara att en sådan rätt i vart fall borde följa de sakrättsliga regler som gäller för vanliga köp av ifrågavarande typ av egendom. (Se Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt s. 222 not 164 och 239 f, Forssell, a.a. s. 176, Håstad,

Sakrätt s. 346 ff och Möller, Konkurs och kontrakt s. 540 ff, jfr Hessler s. 453.) Den som erhållit en option att köpa en lös sak skulle då som huvudregel kunna få skydd mot utställarens borgenärer genom att ta saken i sin besittning. Detsamma borde i så fall gälla för köpop- tionsrätt till sådana aktier som inte omfattas av aktiekontolagen (1989z827), se 3 kap. 6 & aktiebolagslagen(1975 :1385). Finns saken eller aktierna hos tredje man borde en denuntiation till denne kunna ge optionsinnehavaren skydd mot utställarens borgenärer.

Som framhålls i bilaga 1 anses denuntiationsregeln i 31 5 första stycket skuldebrevslagen analogt tillämplig vid bl.a. överlåtelse av handelsbolagsandelar (se Håstad, Sakrätt s. 206 och 240, Hessler s. 253 f och 421, Helander s. 445 ff och Rodhe, Sakrätt s. 216 och 401). Accepteras principen att köpoptionsrätt följer motsvarande sakrättsliga regler som fullgångna köp, betyder det att en förvärvare av en köpoptionsrätt till handelsbolagsandelar (inklusive kommandit- bolagsandelar) vinner skydd mot utställarens borgenärer när behörig företrädare för handelsbolaget denuntierats om att optionen ställts ut. Denuntiationen kan göras av antingen utställaren eller förvärvaren och innefattar ett krav på faktisk underrättelse av företrädaren för bolaget. Det torde inte räcka att denne på annat sätt fått veta att option ställts ut. (Se närmare Håstad, Sakrätt s. 202 f med hänvisningar.)

I de slb-transaktioner som här intresserar, brukar företrädarna för finansiären och för kommanditbolaget vara samma personer. Finansiä— ren sköter den löpande förvaltningen av kommanditbolaget, och finansiärens firmatecknare tecknar även kommanditbolagets firma. Finansiären har vidare normalt en överväldigande majoritetsandel i kommanditbolaget. Med hänsyn till dessa förhållanden kan det ifrågasättas om en denuntiation till kommanditbolagets företrädare kan ha sakrättslig effekt. Huvudsyftet med denuntiationskravet beträffande andelar synes vara, att en utomstående person kan ge potentiella kreditgivare, förvärvare och andra tredje män en säker och någor- lunda objektiv upplysning om och i så fall när andelen tidigare belånats eller överlåtits. Denuntiationen kan i denna mening sägas ha en publicitetsskapande funktion, i likhet med sakrättsliga moment i allmänhet. Skentransaktioner och antedaterade transaktioner anses därmed kunna förebyggas i viss utsträckning. (Se om denuntiations- kravet och dess publicitetssyfte i näraliggande fall t.ex. Helander, Kreditsäkerhet s. 461 ff, Håstad, Sakrätt s. 242 samt HDs skäl i NJA 1988 s. 257.) När denuntiationsmottagaren och optionsutställaren företräds av samma person/personer kan denuntiationen emellertid knappast fylla den angivna funktionen eller tjäna något annat relevant syfte. Vid utfärdandet av optionen kommer företrädaren att s.a.s. denuntiera sig själv. Det är förvisso inte omöjligt att detta skulle accepteras, och att skydd genom blotta avtalet därmed i realiteten

godtas, men det får ändå försiktigtvis hållas för ovisst om säljaren i slb-affären kan etablera sakrättsligt skydd för sin förvärvade options- rätt till bolagsandelama, även om det antas att skydd för köpop- tionsrätter i princip skulle kunna etableras.

Jämför i sammanhanget rättsfallet NJA 1972 s. 246, där ett bygg- bolag hade upplåtit panträtt i inteckningshandlingar. Handlingarna omhändertogs av en person som representerade både pantsättaren och panthavaren. Någon giltig panträtt ansågs inte ha uppkommit därför att pantsättaren inte frånhänts rådigheten över handlingarna, oavsett om besittarens avsikt varit att tillhandahålla endast pant- havaren handlingarna och oavsett om handlingarna förvarats avskilda (se närmare Håstad, Sakrätt s. 228, Helander, Kredit- säkerhet s. 388 ff, Rodhe, Sakrätt s. 392 samt även rättsfallen NJA 1910 s. 216, 1934 s. 416, 1926 s. 281, 1958 s. 422, 1965 s. 224 samt NJA 1989 s. 705). Förhållandena i 1972 års rättsfall är emellertid, även bortsett från att det gällde panträtt och inte köpoptionsrätt, inte helt jämförbara med det här diskuterade fallet.

Av visst intresse är vidare hovrättsfallet RH 1990:116, där en båt såldes från ett aktiebolag till en person Z som var ende styrelse- ledamot och firmatecknare i bolaget. Vid det förhållande att Z i egenskap av ställföreträdare för bolaget varit behörig att disponera över bolagets egendom, var det enligt hovrätten inte möjligt att genom att överföra besittningen av båten till Z skära av bolagets rådighet till denna. Overlåtelsen bedömdes således vara overksam mot bolagets utmätningsborgenärer.

4.1.4 Betydelsen av bolagsmännens och köparbolagets särskilda löften

I den inledande beskrivningen av transaktionen redogjordes för de olika löften eller utfästelser som finansiären, annan bolagsman och även köparbolaget ofta avger i Optionsavtalet. När det gäller bolags- männen brukar det bl.a. vara fråga om utfästelser som avser att garantera att köparbolaget behåller den substans som förutsatts när op- tionspris och hyresnivå fastställts. Bolagsmännen åtar sig sålunda att tillse att köparbolaget inte avyttrar fastigheten, att bolaget inte bedriver annan verksamhet än uthyrning (och eventuell förvaltning) av fastigheten och att det inte finns skulder i bolaget vid optionsut— nyttjandet. Dessa åtaganden är bindande utan särskilda inskränk- ningar. Vid bristande uppfyllelse torde optionsinnehavaren kunna göra gällande felpåföljder och bl.a. kräva fullt skadestånd intill det positiva kontraktsintresset: den köpta lösegendomen (bolaget) saknar vid återköpet i så fall egenskaper som bolagsmännen särskilt utfäst, se främst 30 å och 40 & tredje stycket köplagen (1990:931). (Jfr NJA 1946 s. 567 och 1976 s. 341, särskilt på s. 351.) Eftersom bolagets enda väsentliga tillgång är en fastighet, kan felregeln för fastighetsköp (4 kap. 19 & JB) alternativt bli analogt tillämplig (jfr NJA 1947 s.

150). Även denna ger dock säljaren rätt till fullt skadestånd i före- varande situation.

Bolagsmännen brukar härutöver lova att inte sälja bolagsandelarna till annan än optionsinnehavaren. Detta löfte synes sakna självständig betydelse, eftersom optionen redan i sig innefattar ett löfte att inte sälja andelarna till annan. Jämför i övrigt vad som ovan sagts om optionens obligationsrättsliga och sakrättsliga giltighet.

Ibland förekommer som sagt även att köparbolaget i Optionsavtalet uttryckligen lovar att inte avyttra fastigheten och att inga intecknings— skulder eller inskrivna rättigheter skall belasta fastigheten vid utnytt- jandet av optionen på andelarna. Det är alltså fråga om ett överlåtel— se-, intecknings- och inskrivningsförbud, som inte omedelbart är för- enat med återköpsrätt eller annan succession till fastigheten. Som framhållits i avsnitt 3.2.3 är det mycket tveksamt om ett sådant förbud i helt onerösa rättsförhållanden - såsom ett ordinärt fas- ti ghetsköp - är giltigt ens mellan parterna. Förbudet saknar under alla förhållanden verkan om det inte intagits köpehandlingen, 4 kap. 3 5 3 JB. Antar vi att förbudet mot förmodan skulle vara giltigt om det intagits i köpehandlingen, skall det antecknas i fastighetsboken, 20 kap. 14 & JB. Har detta skett kan en förvärvare inte göra gällande att han är i god tro om det, se 18 kap. 8 & JB. Även om förfogandeför- budet skulle vara giltigt mellan parterna och antecknat i fastig- hetsboken, är det emellertid tvivelaktigt om det har någon verkan mot köparbolagets borgenärer (se avsnitt 3.4.6).

Samma funktion som nu angivna direkta utfästelser mot säljaren kan uppnås, om säljaren görs till delägare i köparbolaget och ges viss kontroll—, informations- och beslutanderätt med avseende på bolagets ägande, uthyrning och förfogande över fastigheten. Som nämndes inledningsvis kan föreskrivas t.ex. att för komplementärens beslut att sälja och pantsätta fastigheten till tredje man krävs samtycke av sälja- ren/kommanditdelägaren. Dessa föreskrifter är fullt giltiga bolagsvill- kor. Motsvarande regler torde gälla enligt utfyllande rätt. Sålunda bör merparten av de uppräknade åtgärderna vara främmande för bolagets ändamål - som antas vara inköp och uthyrning av en fastighet - varför de kräver samtliga bolagsmäns samtycke, 2 kap. 3 & HBL (se när- mare N ial, Om handelsbolag och enkla bolag, 5. 111 ff). Kommandit- delägarens medbestämmanderätt angående beslut om avyttring eller belåning av fastigheten hindrar dock inte - för det fall komplemen— tären överskrider sin befogenhet - att rättshandlingen gäller mot bolaget om köparen eller kreditgivaren var i god tro, se 2 kap. 18 & HBL.

4.1.5 Kan något alternativt synsätt anläggas på transaktionen?

Ovan har antagits att köparbolaget, sett för sig, inte kan anses ha för- värvat fastigheten endast som en säkerhet när bolaget inte förbundit sig att låta säljaren återköpa fastigheten. Säljaren kan inte heller å sin sida anses ha överlåtit egendomen endast som en säkerhet. I rela- tionen säljaren - köparbolaget kan det alltså inte bli tal om säkerhets- överlåtelse.

Om perspektivet vidgas till hela avtalspaketet framstår dock köpar- bolagets bildande och andelsoptionens utställande som endast två av flera delmoment i en övergripande överenskommelse mellan säljaren och finansiären. Dessa kan anses ha ingått ett övergripande ramavtal, där den samlade affärens olika beståndsdelar bestämts. I detta perspektiv måste antas att köparbolaget inte medgivits rätt att köpa fastigheten på jämförbara villkor om finansiären (och eventuell annan bolagsman, nedan endast finansiären) inte ställt ut option på sina bolagsandelar. Det föreligger ett intimt samband mellan finansiärens och köparbolagets avtal med säljaren, vilket visas av flera av de av- talsvillkor som uppställs i affären. Således förutsätter rätten att utnyttja optionen mot finansiären att alla hyresförpliktelser fullgjorts mot köparbolaget. Storleken av den hyra som säljaren betalar till köparbolaget bestämmer optionspriset i förhållandet till finansiären och omvänt. Och om säljaren/hyresgästen gör sig skyldig till kon- traktsbrott mot köparbolaget förverkas optionsrätten mot finansiären. Finansiärens löfte att se till att köparbolaget inte förfogar över fastig- heten brukar vidare utfästas i samma optionskontrakt som köpar- bolagets utfästelse att inte avyttra fastigheten och belasta den med skulder.

De tre parternas rättigheter och skyldigheter kan, mot bakgrund av det sagda och den övergripande orsaken till bolagsuppläggningen, hävdas vara så sammanflätade att transaktionen bör ses som en enhet- lig uppgörelse, där köparbolagets och finansiärens utfästelser, intressen och viljor svårligen kan särskiljas. Samtliga delmoment, däribland tillskapandet av köparbolaget, syftar till att förverkliga den övergripande överenskommelse mellan säljaren och finansiären som, uttalat eller outtalat, knyter ihop affären.

Trots det nu sagda får hållas för sannolikt, att den här behandlade slb—uppläggningen enligt rådande civilrättsliga regler skall bedömas i enlighet med den formella trepartsuppläggning som parterna valt. Något tillämpning av allmänna regler om bulvanskap, för att anse finansiären (och annan bolagsman) som egentlig fastighetsköpare, kan det heller inte bli fråga om.

För att ett bulvanförhållande skall anses föreligga krävs till en

början att köparbolaget i eget namn inköpt fastigheten för finansi— ärens räkning och att finansiären hålls dold i dennes eget intresse (se SOU 1987:59 s. 169 med hänvisningar). Aven om man antar att köpeskillingen vid köparbolagets förvärv direkt betalas av finansiä- ren med dennes egna medel, innebär detta inte utan vidare att inköpet skett för finansiärens räkning. Avgörande måste här, liksom vid inköpskommission (jfr rekvisitet "för annans räkning" i SOU 1988:63 s. 49 ff, 100 ff, 198 foch 200 f), vara, om köparbolagets ställföreträdare (vilka i regel är samma personer som företräder finansiären) vid förvärvet anser sig handla för köparbolagets eller finansiärens räkning. Om ställföreträdaren för förvärvet använder medel som finansiären tillskjutit såsom insatskapital i köparbolaget, får presumeras att avsikten är att köpa för köparbolagets räkning (se Nial, Om handelsbolag s. 211). I samma riktning talar att köpar- bolaget blir formell och lagfaren fastighetsägare och som sådan ingår hyresavtal med säljaren samt uppbär inflytande hyresbetalning. Köparbolagets förvärv måste då sammantaget anses skett för bolagets egen räkning, varför bulvanresonemanget kan avvisas.

Dessutom kan knappast hävdas att ett handelsbolag döljer sina bolagsmän i egentlig mening. Måhända kan anses att bolagsmännen i slb-affären döljs i för sammanhanget rättsligt relevant avseende, såsom egentliga fastighetsköpare och optionsutställare, men detta är inte tillräckligt för att ett bulvanförhållande skall antas föreligga.

Skulle bulvanskap emellertid av någon anledning ändå anses före— ligga, och finansiären i enlighet med bl.a. rättspraxis för s.k. dold äganderätt vid kommissionsköp av fast egendom fick anses ha ett s.k. obligationsrättsligt ägaranspråk på den i köparbolagets namn inköpta fastigheten (se NJA 1984 s. 772), leder detta ändå inte till att finansiären skulle bindas till (eller anses vara part avseende) de förpliktelser köparbolaget ådrar sig gentemot fastighetssäljaren. Aven vid bulvanköp är den klara huvudregeln att bulvanen bara binder sig själv (se t.ex. SOU 1987:59 s. 191). Endast om bulvan- skapet på något sätt kan betecknas som illojalt skulle en direkt bundenhet för huvudmannen/finansiären kunna uppkomma och då särskilt när det illojala består i att kringgå förbudsregler eller andra tvingande lagregler, jfr de fall som regleras i lagen (1985: 277) om vissa bulvanförhållanden. Bulvanskapet skall, kort sagt, ha lett till skadliga verkningar för det intresse som de regler som kringgåtts avser att skydda. I rättsfallet NJA 1949 s. 757 ansågs t.ex. inteckningshavares och exekutivköpares intresse av att mark inklusive av huvudmannen tillförd byggnad ägdes samlat (av bulvanen) tillräckligt. Slutresultatet blev detsamma som om huvud- mannen genom bulvanen ansetts äga fastigheten (jfr Gustafsson, Jordabalkens tillbehörsreglering s. 48 ff och 71 f). Domen utgör ett visst stöd för en möjlighet att se igenom försök att genom bulvan kringgå de tvingande tillbehörsreglema i 2 kap. JB, vilka främst avser att skydda tredje man med intressen i fastigheten.

Slutligen kan man fråga sig, om det uppkommer några civilrätts- ligt relevanta skadeverkningar i en slb-affär med ett inskjutet köpar- bolag jämfört med den grundläggande slb-affären med återköpsop— tion på fast egendom. Köparbolagets borgenärer kan inte gärna lida skada, eftersom de kan lita på att bolagets fulla lagfart står sig

under bolagets livslängd. Det är ordning och reda i äganderättsför— hållandena. Säljaren och hans borgenärer skadas inte heller, eftersom säljaren erhållit en i vart fall partsgiltig option på lös egendom i stället för en ogiltig option på fast egendom. Finansiä- rens borgenärer torde heller inte lida förfång. Visserligen finns, till skillnad från i den grundläggande slb-affären, ingen fastighet att ta i anspråk, men borgenärerna har i stället att hålla sig till finansi- ärens bolagsandelar till ett motsvarande värde. Dessa andelar är nu föremål för en köpoption, men även om sakrättsskydd för denna skulle kunna uppnås, vilket är ovisst (se avsnitt 4.1.3), har options- innehavaren att betala finansiärens borgenärer optionssumman för att erhålla företräde till andelarna. Optionssumman kan visserligen antas vara lägre än fastighetens marknadsvärde när finansiären blir insolvent, men å andra sidan har finansiären då redan uppburit hyresbetalningar (i form av vinstutdelning från köparbolaget) i mot- svarande mån , varför någon sammantagen skada knappast kan anses uppkommit. Aven om reglerna i 4 kap. 3 5 1 och 4 & JB påstås ha kringgåtts genom den aktuella bolagskonstruktionen, kan således inte utpekas någon part eller tredje man som i beaktansvärd utsträckning kan skadas härav.

4.2 Försäljning av bolagsandelar och återköpsoption på bolagsandelar

En variant på den nyss behandlade slb-transaktionen är att säljaren överlåter handels- eller kommanditbolagsandelar eller aktier i ett dotterbolag som äger den fasta egendomen. Dotterbolaget kan ha bildats särskilt för affären eller utgöras ett dessförinnan bestånde bolag. I regel utgörs dotterbolagets enda väsentliga tillgång av den fasta egendomen. Aktiema/andelarna förvärvas till ett värde som bestäms med utgångspunkt från fastighetens marknadsvärde. Hyres- avtal kan träffas mellan säljaren och det köpta dotterbolaget (om ett sådant avtal inte löpte redan vid överlåtelsen) eller mellan säljaren och köparen. Köparen av andelarna utställer samtidigt en återköpsoption på dessa till säljaren. För avtalsinnehållet i övrigt kan hänvisas till beskrivningen i avsnitt 4.1.1.

För den civilrättsliga bedömningen av transaktionen kan väsentligen hänvisas till avsnitt 3.4.2, eftersom avtalsinnehållet, syftet med affären, etc. är i huvudsak detsamma som i den grundläggande slb— affären avseende fast egendom. Enligt motsvarande principiella bedömning som där gjordes, torde den nu beskrivna affären civilrätts- ligt vara att bedöma som en säkerhetsöverlåtelse av andelar/aktier i dotterbolag. Till skillnad från den affär som beskrevs i föregående avsnitt 4.1, gäller överlåtelsen och återköpsrätten i detta fall samma egendom. Köpeavtalet och Optionsavtalet står vidare mellan samma juridiska personer. Huruvida hyresavtalet står mellan säljaren och köparen, säljaren och dotterbolaget eller mellan dotterbolaget och

köparen torde däremot sakna betydelse.

Transaktionen synes vara fullt giltig mellan parterna. I sakrättsligt hänseende gäller först vanliga regler om andels- respektive aktie- köpares skydd mot överlåtarens tredje män, se bilaga 1. För aktier blir det således fråga om tradition eller, om dessa innehas av tredje man, denuntiation och beträffande handels- eller kommanditbolags- andelar denuntiation till dotterbolagets företrädare. Motsvarande problem med att etablera sakrättsligt skydd i de fall överlåtare och denuntiationsmottagare företräds av samma personer gör sig här gällande som i det fall som diskuterades i avsnitt 4.1.3. Beträffande de sakrättsliga frågorna när affären gäller överlåtelse och återköps- option på aktier, se avsnitt 4.4 vid behandlingen av s.k. partner- finansiering.

Säkerhetssäljarens rätt till återköp - hans återlösningsrätt — torde i enlighet med rådande uppfattning vara skyddad mot säkerhetsköpar- ens borgenärer utan att något s.k. sakrättsligt moment behöver eta- bleras (se närmare bilaga 2).

4.3 Andra varianter av sale and lease back

Ytterligare andra varianter av sale and lease back förekommer. Exempelvis kan ett s.k. rentingbolag köpa en fastighet, hyra ut den till säljaren och ställa ut en köpoption på fastigheten till säljarens dotterbolag. Alternativt kan ett dotterbolag i en koncern sälja fastigheten, ett annat dotterbolag hyra tillbaka den och ett tredje eller moderbolaget självt erhålla köpoption på fastigheten eller på andel- arna i ett kommanditbolag på köparens sida. Åtskilliga varianter är tänkbara. Reellt sett är det dock fråga om samma grundstruktur på affären oavsett vilken variant som väljs. Vid en strikt civilrättslig bedömning blir det däremot tämligen slumpartat, och för parterna måhända oförutsett, ofta fråga om skilda klassificeringar och giltig- hetskriterier beroende på vilken juridisk-teknisk konstruktion för affärens genomförande som valts.

Den principiella utgångspunlaen för den civilrättsliga bedömningen av om omsättningsköp eller säkerhetsköp föreligger torde därvid vara att ett säkerhetsköp föreligger, i enlighet med vad anfördes i avsnitt 3.3, när säljaren av egendomen erhåller köpoptionsrätt till just den egendom han sålt och han själv eller något närstående bolag behåller dispositionsrätt till densamma. Om någon annan person än den som köpt egendomen (t.ex. bolagsmännen i ett kommanditbolag som köpt fastigheten) ställer ut optionen, torde det i princip aldrig kunna bli fråga om ett säkerhetsköp utan om ett omsättningsköp med en från den inledande överlåtelsen i princip fristående säljutfästelse på lös eller fast egendom.

Vid fastighetsleasingtransaktioner som inte innefattar en direkt eller indirekt rätt till återköp, såsom när optionsutställaren uppför och uthyr egendomen till optionsinnehavaren eller när den förre köper in egendomen från tredje man för uthyrning till optionsinnehavaren, gör sig principiellt andra frågor gällande än de som här diskuterats. Dessa affärer lämnas, i enlighet med utredningsdirektiven, därhän.

4.4 Särskilt om s.k. partnerfinansiering

4.4.1 Huvuddragen i transaktionerna

S.k. partnerfinansiering av vattenkrafttillgångar har i Sverige ägt rum enligt olika modeller. Redan i sina juridiska huvuddrag uppvisar affärerna avsevärda skillnader och är i regel mycket komplicerade. I det följande görs ändå ett försök till beskrivning, där utgångspunkten är främst de transaktionstyper som till grundstrukturen ligger nära de sale and lease back-transaktioner som detta delbetänkande i huvudsak behandlar.

Ett industribolag som självt eller genom dotterbolag äger krafttill- gångar, bl.a. fastigheter med vattenkraftverk och fallrättigheter, träffar konsortialavtal med ett antal finansiärer om genomförande av en partneraffär. Finansiärema utgörs i regel av försäkringsbolag och pensionsinstitut. Industribolaget och finansiärerna bildar ett nytt aktiebolag (nedan partnerbolaget), i vilket finansiärerna tillsammans står för större delen (mellan 60 och 90 % i hittills genomförda affärer) av aktiekapitalet. Industribolaget får i vissa fall (av skatte- mässiga skäl) 51 % procent av rösterna, varvid partnerbolaget således blir dotterbolag till industribolaget (se 1 kap. 2 & aktiebolagslagen). I andra fall får säljaren röstminoritet i partnerbolaget, och i vissa fall är industribolaget inte alls delägare.

I konsortialavtalet återfinns detaljerade regler om partnerbolagets förvaltning, kraftverkens drift och underhåll, utseende av styrelsen, m.m. Normalt föreskrivs att samtliga större ägare skall representeras med var sin styrelseledamot. För köp och försäljning av kraftverk, annan verksamhet än den som definierats och förändring av väsentliga avtal krävs enhälligt styrelsebeslut. Vidare anges ramarna för vilka investeringar som skall eller kan göras.

Genomförandet av den egentliga kraftverkstransaktionen tillgår så att industribolaget säljer kraftverken, eller aktierna i de dotterbolag som äger kraftverken, till partnerbolaget. Köpeskillingen avser att motsvara marknadsvärdet på krafttillgångama. Finansieringen av partnerbolagets förvärv sker bl.a. genom att finansiärerna tecknar aktier, konvertibler och reverslån.

Samtidigt med partnerbolagets aktieköp upprättas normalt ett förvaltningsavtal, ett leveransavtal och ett optionsavtal.

I förvaltningsavtalet åtar sig i regel industribolaget att förvalta partnerbolaget och dess tillgångar (inklusive sålda dotterbolag). För- valtningen innefattar ansvar för den löpande driften. Industribolagets dispositionsfrihet är därvid noggrant reglerad. (I vissa partneraffärer har dock inte slutits några förvaltningsavtal, utan partnerbolaget har i dessa fall egen personal som sköter verksamheten.)

I leveransavtalet åtar sig industribolaget att under 15 - 20 år köpa all den kraft som kraftverken kommer att producera, oavsett storleken på produktionen.

I Optionsavtalet ges industribolaget rätt att fr.o.m. viss tid, ofta när 10 - 15 år löpt av avtalstiden, med vissa intervaller återköpa kraft- verken eller aktierna i de dotterbolag som kan äga dessa. Industri- bolaget kan alternativt köpa ut finansiärernas aktier eller konvertibler i partnerbolaget och således bli ensamägare till detta. Om någon av dessa optioner inte utnyttjas och, i det förstnämnda optionsaltemativet, kraftproduktionen upphör, kan finansiärerna i enlighet konsortialav- talet begära att få lösa ut industribolagets aktier och konvertibler i partnerbolaget.

I de fall industribolaget, något av dess dotterbolag eller ett särskilt kraftdn'ftsbolag förvaltar kraftverken, medför transaktionen i regel inte någon förändring av den fysiska hanteringen av krafttillgångarna. Kraftproduktionen sker då på samma sätt före som efter transak- tionen. Beträffande den rättsliga rådigheten över krafttillgångarna innebär transaktionen självfallet förändringar.

Som ersättning för kraften betalar industribolaget partnerbolagets driftkostnader, administrations- och skattekostnader, statliga avgifter samt ett förutbestämt årligt belopp som uppräknas med inflationen. Till en början antas priset ungefär motsvara vad kraften kostat om den förvärvats från Vattenfall men antas med tiden ligga därunder. Kraft- kostnaden kommer att stiga ungefär i takt med inflationen med tillägg för eventuella punktskatter.

Om finansiäremas realräntekrav inte uppfyllts genom de löpande betalningarna under avtalstiden, sätts återköpspriset i motsvarande mån högre. Optionspriset blir i princip lika med skillnaden mellan det uppställda realavkastningskravet och ersättningen under avtalstiden. Realt sjunker optionspriset i takt med industribolagets löpande betal- ningar. Nominellt kommer optionspriset under löptiden att tre- eller fyrdubblas med nuvarande inflationstakt.

Om industribolaget försummar betalningsskyldigheten för kraften förfaller optionsrätten och rätten till kraft upphör.

4.4.2 Skälen för transaktionerna

Skälen för de typer av partneraffärer som nu beskrivits torde i

huvudsak motsvara de som brukar anföras för de slb-affärer som tidigare behandlats i betänkandet. Således är kraftverken i dag ofta mycket lågt värderade. Hela värdetillväxten på kraftverket kan realiseras genom partneraffären till skillnad från vid belåning. Indu- stribolaget förbättrar genom transaktionen det egna kapitalet, likvi- diteten och soliditeten. Industribolaget behåller, trots försäljningen, tillgång till den viktiga produktionsfaktom elkraft. Detta anses kunna ske till en förhållandevis förutsebar och fast prisnivå. För finansi- ärerna innebär partneraffären en investering med minimal kreditrisk. Utsiktema för att realavkastningskravet inte skall uppnås anses mycket låg. Detta innebär dock inte, i de bakomliggande ekonomiska över- vägandena, att det är sannolikt att flertalet optioner kommer att utnyttjas. I stället kan nya uppgörelser träffas, t.ex. om börsnotering av partnerbolaget. Ofta är också åtminstone underförstått att indu- stribolaget skall erhålla andel av eventuell real värdeuppgång på krafttillgången även då optionen inte utnyttjas. Slutligen utgör den långa löptiden en fördel i förhållande till alternativa placeringar.

4.4.3 Något om den civilrättsliga bedömningen

Liksom för de slb-transaktioner som tidigare behandlats, är en grund- läggande fråga för partneraffäremas del om överlåtelsen av krafttill- gångarna till det partnerbolag, i vilket finansiärerna satsar pengar, skall bedömas som ett omsättnings- eller ett säkerhetsköp. I enlighet med de principiella synpunkter som framhölls i avsnitt 4.3, kan säker— hetsköp i princip komma i fråga när överlåtelsen och återköpsoptio- nen avser samma tillgångar. I partneraffärerna gäller detta i första hand i de fall industribolaget överlåter aktier i dotterbolag som äger kraftverk, erhåller återköpsoption på aktierna samt förbinder sig att köpa den elkraft som produceras under avtalstiden.

Frågan om sistnämnda typ av partneraffär innefattar en säkerhets- eller omsättningsöverlåtelse av dotterbolagsaktiema är i princip att bedöma i enlighet med de kriterier som angavs i avsnitt 3.3. Jag skall här inte gå in på vad denna bedömning bör anses utmynna i. Med hänsyn till det begränsade material som i denna del stått till för- fogande under utredningsarbetet, får jag nöja mig med att konstatera att det kan bli fråga om antingen säkerhets- eller omsättningsöver- låtelse av aktier. Transaktionen kan bli fullt giltig mellan parterna i samtliga delmoment enligt båda alternativen.

I sakrättsligt hänseende gäller i princip att en aktieöverla'telse, oavsett om den skett i omsättnings- eller säkerhetssyfte, ger skydd mot industribolagets borgenärer genom tradition av aktierna till köparen, 3 kap. 6 & aktiebolagslagen. Som framgår av bilaga 1 anses lösöreköpslagen inte tillämplig på aktier. Om aktierna finns hos tredje

man uppnår köparen skydd mot säljarens borgenärer när tredje man denuntierats om överlåtelsen. Även här gäller ett motsvarande krav på en inte helt tillfälligt avskuren rådighet för säljaren: tredje man får t.ex. inte ha tillåtelse att utan hörande av förvärvaren utlämna aktierna till överlåtaren (jfr NJA 1949 s. 164).

I partneraffärema lämnas aktierna i de överlåtna dotter- och intressebolagen samt reverser på sådana bolag till partnerbolagets styrelse. Styrelsen deponerar aktierna och reversema i depå hos bank. Enligt deponeringsvillkoren kan innehållet i depån utlämnas endast mot skriftlig order undertecknad av samtliga styrelseledamöter. Som nämndes ovan garanterar konsortialavtalet de större delägarna styrelseplatser, vilket banken blir informerad om. Innehållet i depån är ofta pantförskrivet som säkerhet för partnerbolagets låneskuld till finansiärerna.

Det nu beskrivna förfarandet innebär att en sakrättsligt verksam aktieöverlåtelse skett.

Beträffande den sakrättsliga giltigheten av en köpoptionsrätt till aktier, hänvisas här till den principiella diskussionen om sakrättsligt skydd för köpoption till lös egendom inklusive handelsbolagsandelar i avsnitt 4.1.3. Om aktieöverlåtelsen i partneraffären utgör en säker- hetsöverlåtelse, och en säkerhetssäljares liksom en pantsättares återlösningsrätt utan vidare anses verksam mot säkerhetsköparens borgenärer (jfr bilaga 2), är industribolagets återköpsrätt skyddad oavsett om tradition eller deponering hos tredje man sker.

5. Redovisning av sale and lease back

5.1. Huvudfrågor

Oavsett om en slb-transaktion gäller lös eller fast egendom, är den grundläggande redovisningsfrågan om försäljningen av tillgången till köparen/leasegivaren skall erkännas i redovisningen. Om detta görs skall tillgången tas upp i dennes balansräkning om inte leasingavtalets innehåll är sådant att tillgången, i enlighet med principerna för redovisning av finansiella leasingavtal i allmänhet, ändå inte skall anses utgöra en tillgång i säljaren/leasetagarens balansräkning. Vidare måste avgöras om leasetagarens normalt ovillkorliga skyldighet att erlägga hyra under avtalstiden skall behandlas som en redovis- ningsmässig skuld hos honom respektive en fordran hos leasegivaren. Därtill uppkommer frågan om egendomen är en omsättnings- eller en anläggningstillgång hos den redovisningsmässige ägaren och vilken upplysningsplikt som åligger parterna om transaktionen och dess närmare innehåll, såsom förekomsten av köpoption, dess utformning och värde.

5 .2 God redovisningssed

Enligt svensk rätt skall ett företags redovisning vara upprättad i överensstämmelse med god redovisningssed, 2 & bokföringslagen (1976: 125 ; BFL). Enligt lagens förarbeten menas härmed "en faktiskt förekommande praxis hos en kvalitativt representativ krets av bokföringsskyldiga" (prop. 1975: 104 s. 148). Det understryks att vad som är god redovisningssed ibland behöver bestämmas branschvis. Själva acceptansen av en redovisningsprincip väger således tungt vid bedömningen av om redovisningen är i överensstämmelse med god redovisningssed.

I praktiken har rekommendationer och uttalanden från de norm- givare som finns på området stor betydelse för utvecklingen och innehållet i god redovisningssed. Särskilt bör framhållas den statliga bokföringsnämnden (BFN) och Föreningen Auktoriserade Revisorer (FAR). Fr.o.m. den 1 juli 1989 finns det en stiftelse, bildad av BFN , FAR och Sveriges Industriförbund, som ensam kommer att svara för

normgivningen för s.k. publika företag, dvs. företag som sprider information om sin ekonomiska ställning m.m. till ett stort antal intressenter (jfr prop. 1988/89:150 bilaga 3 samt lagutskottets betänkande 1988/89zLU36). Det ankommer på stiftelsens redovis- ningsråd att uttala sig om innehållet i god redovisningssed.

Det bör understrykas att det saknas effektiva sanktioner på redovis- ningsområdet. Om företagen avviker från utfärdade rekommendationer får detta oftast inga direkta konsekvenser. På några områden är avvikelserna väsentliga. (Se närmare om god redovisningssed Thorell, Skattelag och affärssed s. 32 ff.)

5.3. Redovisningspraxis

Redovisningen av slb-affärer med köpoption sker i dag på i huvudsak följande sätt. Överlåtelsen i transaktionen redovisas som en vanlig försäljning. Detta innebär att den bokföringsmässiga vinsten av överlåtelsen i sin helhet tas upp som en intäkt i säljarens resultaträk- ning och att tillgången (fastigheten, andelarna eller aktierna) inte längre tas upp i balansräkningen. Den framtida skyldigheten att betala hyra tas inte upp som en skuld hos säljaren/leasetagaren.

Effekterna av att överlåtelsen i slb-transaktionen redovisas som en försäljning är främst att den i regel stora realisationsvinsten ökar det egna kapitalet och soliditeten, vilken blir än bättre om köpesumman används för att amortera skulder, eftersom tillgången då helt s.a.s. försvinner ur balansräkningen och skulderna minskar med köpe- skillingens belopp. Om medlen i stället skulle läggas i kassan ökar balansomslutningen, eftersom köpeskillingen nästan alltid är högre än tillgångens bokförda värde. Även andra s.k. nyckeltal förbättras.

I det fall ett rentingbolag eller ett försäkringsbolag självt står som köpare, behandlas uthyrda slb-fastigheter som omsättningstillgångar hos dem. Den skattemässiga klassificeringen torde, hos renting- bolagen, fått redovisningsmässigt genomslag. Enligt branschpraxis för de traditionella fastighetsbolagen lär också dessa i balansräkningen klassificera fastigheter som Skatterättsligt utgör lager som omsätt- ningsfastigheter.

I de fall köparen/leasegivaren i en slb-affär utgörs av ett dotterbolag till ett rentingbolag, redovisas fastigheten som en anläggningstillgång hos dotterbolaget. Eftersom finansiären vid direktköp av fastigheten skulle ha behandlat denna som en omsättningstillgång, redovisas dotterbolagsandelarna som omsättningstillgångar hos rentingbolaget. Även här styrs den bokföringsmässiga redovisningen således av de särskilda skatterättsliga redovisningsreglema. Detsamma gäller då både överlåtelsen och köpoptionen avser aktier/ andelar i ett bolag som äger fast egendom.

Vid s.k. partnerfinansiering av kraftverk upptar partnerbolaget de köpta krafttillgångama som anläggningstillgångar i balansräkningen. Finansiärema (försäkringsbolag och pensionsinstitut) redovisar aktie- innehavet i partnerbolaget som omsättningstillgångar. I kraftverk- säljarens koncernredovisning finns ett sammandrag av dennes och partnerbolagets resultat— och balansräkningar (jfr 11 kap. 10 - 11 åå ABL). Den intemvinst som uppkommer vid försäljningen av kraft- tillgångarna elimineras som regel i koncernredovisningen (jfr Rundfeldt, Tendenser i börsbolagens årsredovisningar 1988 s. 46).

De börsföretag som genomfört slb-transaktioner med fast egendom har som regel lämnat en kortfattad information om transaktionen. Det framgår att en slb—affär genomförts och, ibland, vilket resultat som framkommit. Däremot är det ovanligt att upplysningar lämnas om återköpspriset eller hur detta beräknats. Inte heller anges värdet av optionen. Detta gäller oavsett om den gäller fast egendom, andelar i handelsbolag eller aktier. (Se Rundfeldt a.a. 1988 s. 42 ff och 1990 s. 102 ff.) Många icke börsnoterade säljarföretag redovisar inte optionsrätten över huvud taget. Ibland kan dock upplysningar om optionsinnehav lämnas i not till balansräkningen. Upplysningar om lösenpris lämnas däremot sällan. Hos köparna redovisas utfärdade optioner sällan i balansräkningen eller i noter till denna. Vissa rentingbolag lämnar dock i förvaltningsberättelsen en allmänt hållen upplysning om att optioner utställts på flertalet av företagets fas- tigheter eller andelar i dotterbolag. Andra rentingbolag anger på samma plats att optioner ställts ut på samtliga fastigheter för vilka hyresavtal löper.

5.4. Hur skall en säkerhetsöverlåtelse redovisas?

5.4.1. BFLs och FARs syn på vad som civilrättsligt är säkerhetsöverlåtelse

I kap. 3 och 4 framkom att vissa former av slb-transaktioner där återköpsoption utfärdas civilrättsligt torde utgöra säkerhetsöverlåtelse, medan andra former är att klassificera som omsättningsöverlåtelse. Samtidigt framhölls att den grundläggande strukturen eller innebörden i olika förekommande och tänkbara slb-uppläggningar (inklusive vissa s.k. partnerfinansieringsaff'arer) i huvudsak är densamma. Denna innebörd är i regel att jämställa med upplåning med den formellt överlåtna egendomen som säkerhet för de förpliktelser som säljaren av tillgången har att fullgöra under avtalstiden.

Beträffande redovisningen av en omsättningsöverlåtelse hänvisas till föregående avsnitt 5.3. Här skall behandlas hur bokföringslagen ser på en transaktion som civilrättsligt utgör en säkerhetsöverlåtelse.

Enligt 19 & första stycket BFL skall balansräkningen i sammandrag redovisa bl.a. rörelsens samtliga tillgångar och skulder på balans- dagen. Ställda panter och ansvarsförbindelser skall tas upp inom linjen. Tillgångama, skulderna, ställda panter, etc. skall specificeras enligt det schema som återfinns i 19 & A-D BFL. Vad som skall konstituera en tillgång och en skuld anges emellertid inte i bokförings- lagen. Inte heller ger lagmotiven direkt besked härom. Däremot ger bokföringslagen och dess motiv en del anvisningar om hur den bokföringsskyldige inom ramen för det angivna schemat skall klassi- ficera något som denne upptagit som en tillgång eller en skuld. Som jag strax återkommer till, torde vägledning i den grundläggande frågan, om vad som konstituerar en tillgång och en skuld, i viss utsträckning kunna erhållas härav.

Som nämnts skall redovisningsskyldigheten generellt fullgöras i enlighet med god redovisningssed. Detta gäller i princip även för frågan om vad som konstituerar en tillgång respektive skuld i balansräkningen. De civilrättsliga reglerna är därvid en av flera faktorer som kan ha viss men långt i från alltid avgörande betydelse (se närmare Thorell a.a. s. 38 ff).

När det gäller gränsdragningen mellan försäljning och belåning av en tillgång, synes dock näraliggande att den civilrättsliga innebörden av avtalet tilläggs stor betydelse. Om detta innebär att redovisningen kommer att följa ett formellt synsätt ("form over substance") eller principen om ändamålsinriktad redovisning ("substance over form") kan diskuteras. En säkerhetsöverlåtelse kan beskrivas som kredit- givning mot realsäkerhet i överlåtelsens form, där flertalet materiella förmögenhetsrättsliga regler torde följa pantregler men i olika formella hänseenden överlåtelseregler. Till formen kan säkerhetsöver- låtelsen dock ofta framstå som såväl överlåtelse som belåning, såsom då avtalet föreskriver att egendomen överlåtes som säkerhet för ett penninglån.

I detta avseende skiljer sig säkerhetsöverlåtelsen principiellt från t.ex. den formella och civilrättsliga bedömningen av ett sedvanligt "rakt" avtal om finansiell leasing (oavsett om leasetagaren erhållit köpoptionsrätt eller inte). Såväl formellt som materiellt civilrättsligt är det här fråga om ett hyresavtal och inte ett köp så länge leasetaga- ren inte åtagit sig att köpa egendomen.

Vid säkerhetsöverlåtelse är man vidare knappast hjälpt av att söka fastställa om äganderätten till tillgången övergått till den formelle förvärvaren eller inte. I vissa avseenden (främst formella) kan sägas att äganderätten ligger hos köparen, i flertalet andra (materiella) kan den sägas ligga kvar hos säljaren. Huruvida egendomen avlämnats, levererats, traderats, registrerats, etc. är inte heller relevant i sammanhanget. Vad som primärt intresserar är nämligen inte hur långt avvecklingen av rättsförhållandet fortskridit utan om avtalsinne-

hållet är att bedöma som försäljning eller belåning.

Som jag nyss nämnde återfinns i bokföringslagens motiv (och även i FARs rekommendationer nr. 6 och 9), i anslutning till 19 & BFLs balansräkningsschema, vissa uttalanden, som inte direkt torde avse frågan när en tillgång skall tas upp i balansräkningen. Uttalandena synes emellertid ändå vara av visst intresse för frågan, om principen "substance over form" eller ett formellt synsätt utgör grundregeln för den redovisningsmässiga gränsdragningen mellan belåning och för- säljning. Enligt 19 5 första stycket BFL skall, som ovan framhölls, ställda panter och ansvarsförbindelser tas upp inom linjen i balansräk- ningen. I lagens balansräkningsschema likställs med ställda panter "därmed jämförliga säkerheter", se 19 5 C 2 BFL. Sistnämnda lokution avser enligt lagmotiven främst säkerhet i form av ägande- rättsförbehåll. Angående kundfordringar som lämnats som kredit— säkerhet framhöll departementschefen (prop. 1975:104 s. 238, jfr 240):

"Som bankinspektionen framhållit bör kundfordringar som lämnats som säkerhet för kredit också upptas under rubriken C ställda panter m.m. , även om säkerhetskonstruktionen i sig inte innebär en pantförskrivning utan innefattar avtal om överlåtelse med förbindel- se från kredittagaren att återta fordran som inte infriats. Det är här fråga om en form av factoring. - I andra fall försäljs kundford- ringama till factoringföretaget varvid det ofta förekommer att risken för förlust på fordringarna på grund av betalningsoförmåga ligger kvar hos det företag, i vars rörelse fordringarna uppkommit. Ett sådant företag bör bland ansvarsförbindelsema under D uppta hela beloppet av överlåtna men på balansdagen olikviderade fordringar, för vilka företaget står sådant delkredereansvar."

FARs redovisningsrekommendation nr. 6, "Redovisning av avtal om försäljning eller belåning av företags kundfordringar (s.k. factoring) " , från 1977 ansluter nära till det citerade motivuttalandet. I rekommen- dationen sägs inledningsvis att vid försäljning av kundfordringar till kreditinstitut övertar institutet äganderätten till fordringarna. Risken för kundförluster kan beroende på överenskomna villkor övertas eller kvarstanna hos överlåtaren. I denuntiationen till kunderna uppges att fordran är överlåten och att betalning skall ske till kreditinstitutet. Vid belåning anför FAR att samma förfarande används men att äganderätt och risk för förluster kvarstår hos låntagaren.

I enlighet med detta synsätt skall försålda kundfordringar, enligt FAR, inte tas upp i överlåtarens balansräkning. Om överlåtaren står risken för kundförluster eller åtagit sig att återta fordringar, måste reservering dock ske för de vid bokslutstillfället kända kundriskema enligt samma bedömningsregler som gällt om fordringarna inte överlåtits. Reserven'ngen bör placeras bland kortfristiga skulder. I den omfattning sådan reserv inte avsatts, skall summan av fordringsbe—

ståndet anges bland ansvarsförbindelsema. Belånade kundfordringar skall däremot redovisas som kundfordringar i överlåtarens balansräk— ning. Fordringama skall värderas enligt de för omsättningstillgångar allmänt gällande reglerna. Eftersom fordringarna ställts som säkerhet till kreditinstitutet, skall beloppet redovisas för sig under rubriken Ställda panter m.m. (Se under Överväganden 1 rekommendationen. )

Det kan ifrågasättas om inte lagmotivens och FARs uttalanden om fakturaköp och fakturabelåning är föråldrade, då de synes ge uttryck för en civilrättslig ståndpunkt som inte längre är förhärskande. Inom civilrätten råder i dag relativt stor enighet om, att gränsen mellan fakturabelåning (pantsättning eller säkerhetsöverlåtelse) och faktura- köp (omsättningsöverlåtelse) avgörs just av om kreditrisken på kund— fordringama övertagits av kreditinstitutet (factorn). I de fall där Över- låtelseterminologi genomgående används, föreligger således en säker- hetsöverlåtelse när risken för kundens insolvens ligger på överlåtaren. I motsatt fall är det fråga om ett omsättningsköp. Vid såväl faktura- belåning som fakturaköp brukar överlåtaren vara skyldig att återlösa fordringar som kunden inte infriar på grund av invändningar om t.ex. fel i godset, kvittning med motfordran på överlåtaren eller andra förhållanden som är att hänföra till det bakomliggande avtalet mellan överlåtaren (ofta en varusäljare) och kunden (varuköpare). Återlös— ningsskyldigheten anses inte göra factoringavtalet till en säkerhets- överlåtelse så länge factom står kreditrisken. Att factorn inte står risken för kundens invändningar anses inte märkli gare än att en vanlig köpare har hävningsrätt vid fel i godset. (Se härtill Rodhe i JFT 1973 s. 241, SOU 1981:76 s. 256, Bogdan i TfR 1981 s. 514 f, Björk i SvJT 1983 s. 328 och 337 f, prop. 1983/84:128 s. 114 f, Rodhe, Sakrätt s. 361, Frigell i SvJT 1984 s. 70 ff, Helander, Kreditsäkerhet s. 698 ff, särskilt 704-707, jfr något avvikande Håstad, Sakrätt s. 205 not 151.)

Enligt förhärskande civilrättslig uppfattning torde sålunda båda de factoringfall, som beskrevs i propositionen till BFL, vara att bedöma som fakturabelåning. I enlighet med grundsynen i propositionen och FARs rekommendation nr. 6 vore då konsekvent att fakturaford- ringarna i dessa fall upptogs bland ställda panter i överlåtarens balansräkning.

För detta synes även tala redovisningsmässiga ändamålsskäl. Vid sin granskning av lagen om företagshypotek anförde lagrådet (prop. 1983/ 84: 128 s. 114 f) bl.a. att kundfordringama vid fakturaöverlåtelse inte med säkerhet kan sägas lämna näringsidkarens-kredittagarens inteckningsunderlag annat än när överlåtelsen är att betrakta som en omsättningsöverlåtelse. En sådan överlåtelse angavs måhända ibland föreligga i det ovanliga fallet då factom skall överta kreditrisken. Om överlåtelseterminologi - och inte belåningsterminolcgi - i annat fall används, får enligt lagrådet antas att fråga är om säkerhetsöverlåtelse,

"dvs. en överlåtelse på vilken i de allra flesta hänseenden panträttsliga regler är att tillämpa." Endast i det ovanliga fallet då faktura- överlåtelsen är en verklig omsättningsöverlåtelse, vilken enligt lagrådet torde innefatta övertagande av kreditrisk, utgör fordringarna helt klart underlag för ett företagshypotek som ställts av factorn. Vid fakturaöverlåtelse som innebär säkerhetsöverlåtelse var saken enligt lagrådet mera tveksam.

Nämnas bör också att man i litteraturen genomgående anser att säkerhetsöverlåtna fakturafordringar omfattas av ett företagshypotek ställt av överlåtaren men inte av ett hypotek ställt av factom (se Rodhe i JFT 1973 s. 243, Björk i SvJT 1983 s. 335, Håstad, Sakrätt s. 275, Helander, Kreditsäkerhet s. 700 och Walin, Materiel] kon- kursrätt s. 208 0.

Med hänsyn till företagsinteckningshavamas (och andra borgenä- rers) intresse av kundfordringamas övervärde, är det önskvärt att överlåtarens bokföring ger en rättvisande bild av vilken egendom som tillhör honom. Än mer angeläget är, med hänsyn till bokföringslagens syften, att förvärvarens borgenärer får vetskap om att denne innehar fakturafordringama som endast en kreditsäkerhet. Angivna borge- närsintresse, liksom motsvarande borgenärsintresse vid andra former av säkerhetsöverlåtelse, tillgodoses tydligen här om den redovisnings— mässiga behandlingen av säkerhetsöverlåtelse konsekvent följer den civilrättsliga gränsdragningen. Följden blir då, vad avser factoring, att kundfordringama skall redovisas i överlåtarens balansräkning. Ford— ringsbeloppet redovisas för sig under ställda panter.

I sammanhanget är även vissa uttalanden i FARs rekommendation nr. 9, "Redovisning av ställda panter m.m. " (upplaga sept. 1987), av intresse. Här sägs inledningsvis, i nära anslutning till lagmotiven, att av 19 5 C 2 BFLs rubrik och lydelse framgår att redovisningen även skall omfatta "sådant ställande av säkerhet som ej i och för sig innebär pantförskrivning men ekonomiskt har liknande innebörd." I övervägandena framhålls på liknande sätt att tillägget "m.m." i 19 5 C BFLs rubrik utmärker "att redovisningen även skall omfatta sådant ställande av säkerhet som ej leder till att panträtt uppstår i strikt juridisk mening. Belastning i någon form på bolagets tillgångar skall framgå av balansräkningen. Vilka de härav berörda balanspostema år skall också redovisas."

Slutligen kan nämnas att Kedner-Roos, i en kommentar till 19 5 C BFL, anger säkerhetsöverlåtelse som exempel på sådant ställande av säkerhet som inkluderas itillägget "m.m." (Aktiebolagslagen. Del II, kap 11-19, 4 uppl. 1991, s. 125).

5 .4.2 Sammanfattning

Enligt 19 & BFL skall panter och därmed jämförliga säkerheter tas upp i kredittagarens balansräkning under rubriken Ställda panter m.m. Av motiven till bestämmelsen och FARs rekommendation nr. 9 om ställda panter framgår, att säkerhetsöverlåten egendom i princip är en "jämförlig säkerhet". I samma lagmotiv och FARs rekommendation nr. 6 om factoring återfinns uttalanden om fakturabelåning i överlåtel- sens form som ger uttryck för grundsynen, att den juridiska och ekonomiska innebörden av säkerhetsavtalet och inte den juridiska formen är avgörande för den redovisningsmässiga gränsdragningen mellan belåning och försäljning.

Om en slb—transaktion avseende fast eller lös egendom civilrättsligt anses utgöra en säkerhetsöverlåtelse, synes den principiella utgångs- punkten således vara att egendomen inte skall lämna säljarens balansräkning och att realisationsvinsten inte skall intäktföras. Detta står för övrigt i överensstämmelse med den antagna skatterättsliga be- handlingen av säkerhetsöverlåtelse (se avsnitt 6.4.2 nedan) och med den förhärskande civilrättsliga meningen, att panträttsliga regler i de flesta materiella hänseenden är tillämpliga vid säkerhetsöverlåtelse.

5.5. Redovisningsrekommendationer om sale and lease back

5 .5. 1 FARs rekommendation

När det gäller slb-transaktioner har FAR i rekommendation nr. 7, "Redovisning av avtal om förhyrning och uthyrning av anläggnings- tillgångar (leasing m.m.)", tidigare uttalat följande (jan. 1982).

"Sale and leaseback innebär att ägaren av en tillgång säljer denna till en köpare, som sedan hyr ut tillgången till den ursprunglige ägaren. Syftet med transaktionen är ofta att genomföra en låne- transaktion. Overlätelsen av tillgången förser köparen med säkerhet för sitt lån till säljaren. Den sker vanligen på så sätt att den affärsmässiga risk, som ett ägande innebär, kvarstannar hos säljaren.

En sale and leaseback-transaktion får ofta effekten att säljarens synliga soliditet förbättras, nämligen om den överlåtna tillgången och motsvarande skuld ej längre redovisas i balansräkningen. Dessutom ökar det egna kapitalet om en vinst redovisas vid överlåtelsen.

Om en sale and leaseback-transaktion till sitt verkliga innehåll utgör en länetransaktion är den bokföringsmässiga vinst som kan uppkomma vid överlåtelsen inte att anse som realiserad, då den motsvaras av att säljaren påtagit sig ökade framtida kostnader för dispositionen av tillgången. Vinst som uppkommer vid en dylik transaktion skall ej redovisas som en intäkt i resultaträkningen utan

i stället reserveras som en skuld - normalt långfristig - i balansräk- ningen. Vinsten skall därvid reduceras med på denna belöpande del av årets skattekostnad. Reserveringens belopp skall anges och dess innebörd förklaras i not till balansräkningen. Skulden återförs till resultatet periodiserad över den avtalade hyrestiden.

Avtalsvillkor och andra omständigheter vid en sale and leaseback- transaktion kan variera från fall till fall. Det går därför knappast att uppställa klara regler för huruvida en viss transaktion skall bedömas som en verklig försäljning eller en lånetransaktion. En samlad bedömning får göras av samtliga avtalsvillkor och andra omständigheter som kan föreligga. Följande omständigheter kan tyda på att en lånetransaktion föreligger:

- Hyrestiden är längre än vad som är normalt på marknaden för liknande tillgångar. - Säljaren äger rätt att vid hyrestidens utgång förvärva tillgången till ett på förhand bestämt pris, som inte anknyter till gällande marknadspris. - Säljaren svarar för alla kostnader som är förenade med att äga tillgången utöver avskrivningar och ränta. - Hyran är framräknad så att köparen erhåller en marknadsmässig ränta på det kapital som han lagt ut. Avtalskonstruktionen är således sådan att vinster och förluster på grund av värdeför- ändring under hyrestiden tillfaller respektive drabbar säljaren.

Om avtalet är så konstruerat att tillgången automatiskt återgår till säljaren vid hyrestidens utgång eller att säljaren har skyldighet att vid hyrestidens utgång på avtalade villkor överta tillgången kan någon överlåtelse ej anses ha ägt rum. I dessa fall saknas anledning att föra bort tillgången ur den ursprunglige ägarens balansräkning. Det uppburna beloppet redovisas hos denne som en låneskuld, och tillgångens bokförda värde upptas i sin helhet bland ställda panter. "

Tillämpas den citerade rekommendationen på de slb-transaktioner som behandlas i detta betänkande, blir resultatet sammanfattningsvis följande.

1. Transaktionen skall bedömas som en lånetransaktion.

2. Tillgången skall trots detta inte längre redovisas som en tillgång i "säljarens"/kredittagarens balansräkning.

3. Uppkommen vinst vid "försäljningen" skall inte redovisas som en intäkt i resultaträkningen utan reserveras på skuldsidan i ba- lansräkningen. "Skulden" skall återföras till resultatet periodise- rad över den avtalade hyrestiden.

Rekommendationens innehåll kan även beskrivas så, att slb-transak- tionen bedöms innefatta en verklig försäljning såvitt avser tillgången. Den formella köpeskillingen behandlas dock inte i sin helhet enligt sin form utan som en slags periodiserad intäkt, som successivt matchas mot hyreskostnaden.

FARs rekommendation angående slb-transaktioner torde avvika från redovisningen av andra avtalsformer, som civilrättsligt utgör säker—

hetsöverlåtelse, genom att transaktionen inte genomgående behandlas som belåning ens när en lånetransaktion enligt FARs kriterier skall anses föreligga. I detta hänseende torde rekommendationen också principiellt avvika från FARs rekommendation nr. 6 såvitt avser fak— turabelåning i överlåtelsens form.

5 .5.2 FARs redovisningskommittés ändringsförslag

FARs rekommendation angående slb-transaktionerna kom inte att följas i den praktiska tillämpningen. Föreningens redovisningskom- mitté utarbetade med anledning härav ett förslag till ändring av den. Förslaget har inte lett till fastställd rekommendation. Redovisnings- kommittén anför bl.a. följande (upplaga sept. 1987).

"FAR har hittills i rekommendation nr 7 'Redovisning av avtal om förhyming och uthyrning av anläggningstillgångar (leasing m.m.)' rekommenderat att om en sale and leaseback-transaktion till sitt verkliga innehåll utgör led i en lånetransaktion skall den bokförings- mässiga vinsten efter skatt, som kan uppkomma vid överlåtelsen av tillgången, reserveras som en skuld i balansräkningen. Skulden återföres till resultatet periodiserad över den avtalade hyrestiden.

Vissa anvisningar har givits för bedömningen av om transaktionen till sitt verkliga innehåll utgör en lånetransaktion. Denna bedömning har dock i praktiken visat sig svår. Praxis har i vart fall utvecklats i den riktningen att den bokföringsmässiga vinsten vid överlåtelsen icke reserverats som en skuld i balansräkningen. Några allvarliga olägenheter härav har icke kunnat spåras. Finansbolag och andra som tillhandahåller finansiella tjänster har utvecklat nya avtalstyper. Det skulle vara en olägenhet för många företag om de av redovis- ningsskäl skulle tvingas avstå från att utnyttja sådana finansi- eringsformer som erbjuds på marknaden. Redovisningskommittén uttalar därför följande:

Sale and leaseback innebär att ägaren av en tillgång säljer denna till en köpare, som sedan hyr ut tillgången till den ursprunglige ägaren. För dessa transaktioner skall följande gälla:

1. Om försäljningspriset bedöms överstiga marknadsmässigt pris och den framtida hyreskostnaden följaktligen överstiger normal hyra skall den del av försäljningssumman som överstiger marknadsmässigt pris reserveras som skuld i balansräkningen. Skulden återföres till resultatet periodiserad över den avtalade tiden.

2. Om hyresavtalet icke bedöms bli till nytta i den fortsatta verksamheten skall de framtida hyrorna upptagas som skuld i balansräkningen.

3. Om avtalet är så konstruerat att tillgången automatiskt återgår till säljaren vid hyrestidens utgång eller att säljaren har skyldighet att vid hyrestidens utgång på avtalade villkor överta tillgången kan någon överlåtelse ej anses ha ägt rum. I dessa fall saknas anledning att föra bort tillgången ur den ursprunglige ägarens balansräkning. Det uppburna beloppet redovisas hos denne som

en låneskuld, och tillgångens bokförda värde upptas i sin helhet bland ställda panter. För leasingavtalen gäller givetvis samma redovisningsregler som för vanliga leasingavtal. I detta sammanhang vill Redovisningskom— mittén peka på en ändring i rekommendation nr 7 som innebär att i de fall uppgift om förhyrda tillgångar skall lämnas i förvaltnings- berättelsen eller i not till balansräkningen, skall uppgiften omfatta förutom det ungefärliga anskaffningsvärdet av tillgångar som på balansdagen disponeras på grund av hyresavtal även återstående hyresbetalningar härför, fördelade på de år under vilka de förfaller till betalning (således ej endast räkenskapsårets hyror för sådana tillgångar, vilket gällt enligt rekommendationens tidigare lydelse). När den bokföringsmässiga vinsten av överlåtelsen i en sale and leaseback-transaktion redovisas är det lämpligt att i en not till resultatposten klargöra att det är fråga om vinst vid försäljning av tillgångar som återleasas. "

I förhållande till den tidigare slb-rekommendationen innebär redovis- ningskommitténs uttalande för normala fall den förändringen, att transaktionen skall behandlas på samma sätt som vanlig försäljning och förhyrning/leasing. Detta synes gälla också när det står klart att den civilrättsliga och ekonomiska innebörden är belåning i över— låtelsens form.

Förekomsten av återköpsrätt synes inte, enligt redovisningskom- mitténs uttalande, påverka den redovisningsmässiga bedömningen av överlåtelsen, trots att en sådan rätt ofta är avgörande för den civil— rättsliga bedömningen av om belåning eller reell försäljning förelig- ger. Är redovisningskommitténs uttalande att förstå så, att överlåtel- sen i slb-transaktioner normalt skall redovisas som en försäljning även då återköpsrätt avtalats, kan detta tolkas så att det grundläggande synsätt på säkerhetsöverlåtelse som torde återspeglas i BFLs motiv och FARs rekommendationer nr. 6 (factoring) och nr. 9 (ställda panter) inte upprätthålls konsekvent. Någon säker slutsats förefaller dock inte kunna dras på denna punkt. Viss försiktighet synes påkallad att intolka ett principiellt intentionsdjup i kommitténs uttalande. Måhända får antas att rättsfiguren säkerhetsöverlåtelse inte närmare övervägts vid författandet av ändringsförslaget.

5.6. Redovisningen av leasingavtalet och optionen hos leasetagaren

I de fall överlåtelsen i slb-transaktionen redovisningsmässigt skall be- handlas som en försäljning, är det naturligtvis konsekvent att leasingavtalet i samma affär behandlas enligt reglerna för vanliga leasingavtal.

I FARs leasingrekommendation (nr. 7) skiljer man mellan tre typer av leasingavtal:

a) Avtal som är att jämställa med avbetalningsköp. b) Avtal där leasetagaren har köpoptionsrätt vid avtalstidens slut. 0) Avtal där leasetagaren varken har rätt eller plikt att köpa.

Fall 3) skall redovisas som köp. Fall b) skall redovisas som om optionen inte fanns, liksom givetvis fall 0). Om en köpoption utnyttjas är det att se som en ny affärshändelse. Redovisningen följer således utan undantag den civilrättsliga gränsdragningen mellan hyra och köp.

Vad gäller leasetagarens upplysningsplikt om ingångna leasingavtal skall, enligt FAR, upplysningar lämnas om en väsentlig del av använda anläggningar förhyrs (jfr prop. 1975:104 5. 240). Upplys- ningama skall lämnas i förvaltningsberättelsen (jfr 11 kap. 9 & första stycket ABL) eller i not till balansräkningen. De uppgifter som skall lämnas är tillgångens ungefärliga anskaffningskostnad (om den köpts i stället för hyrts) samt återstående hyresbetalningar fördelade på förfalloår. I de fall leasingavgiften (hyran) avviker från vad som är normal avskrivningstakt på tillgången 1 fråga, uppkommer särskilda redovisningsfrågor. Är leasingavgiften lägre an vad som är försvarligt skall bristande belopp skuldföras. Är den högre räcker det enligt rekommendationen med att upplysningar lämnas om resultat- och balanseffekten av detta.

Som nämndes i föregående avsnitt 5 .5 anges i förslaget till ändring i rekommendation nr. 7, att den information som lämnas vid slb-avtal skall vara densamma som vid vanliga leasingavtal. Därutöver skall säljaren/leasetagaren redogöra för använd redovisningsmetod och, om vinst framkommit vid försäljningen, ange att denna härrör från en slb- affär. Inga krav ställs på upplysningar om villkoren i affären eller om det beräknade värdet av en återköpsoption.

5.7. Något om redovisningen hos leasegivaren

När det gäller redovisning av leasingtransaktioner avseende lös egendom torde flertalet leasegivare stå under finansinspektionens tillsyn (finansbolag). Redovisningen i dessa företag styrs, förutom av den grundläggande redovisningslagstiftningen, av en bindande före- skrift (BFFS 1987z24) som utfärdats av bankinspektionen. Eftersom jag i detta betänkande huvudsakligen behandlar olika former av fastighetsleasing, och de företag som bedriver sådan verksamhet i dag normalt inte är finansbolag (se kap. 7), saknas anledning att här beröra föreskriften.

Beträffande klassificeringen av tillgångar i leasegivarens balansräk- ning gäller, enligt 13 å BFL, att tillgångar som är avsedda att stadig-

varande brukas eller innehas i rörelsen är anläggningstillgångar. I FARs rekommendation nr. 7 om leasing sägs att tillgångar som är avsedda för uthyrning under längre sammanhängande tid är att anse som anläggningstillgångar. Är uthyrningsverksamheten av betydande omfattning i förhållande till rörelsen i övrigt bör, enligt rekommenda- tionen, de uthyrda tillgångarna redovisas för sig i balansräkningen.

Det saknas även i denna fråga särskilda uttalanden och föreskrifter för leasing av fast egendom. Som jag nämnde i avsnitt 5 .3 behandlas uthyrda slb-fastigheter i rentingbolagens och försäkringsbolagens praxis som omsättningstillgångar hos dem. Detta avviker från vad som gäller angående slb av lös egendom och även från bokförings- lagens grundläggande definition. Den skattemässiga klassificeringen av fastigheterna torde hos rentingbolagen som nämnts fått redovis- ningsmässigt genomslag, i enlighet med branschpraxis för de traditio- nella fastighetsbolagen.

För redovisningen av övriga former av slb-transaktioner med köp- eller återköpsoption hänvisas till beskrivningen av redovisningspraxis i avsnitt 5.3.

Avslutningsvis bör nämnas att det saknas särskilda lagregler eller rekommendationer om redovisning av eller upplysning om options- rätter. Enligt den allmänna regeln i 20 & BFL skall i balansräkningen dock, anpassat efter rörelsens förhållanden, lämnas uppgifter och upplysningar om förhållanden av väsentlig betydelse för att bedöma rörelsens resultat och ställning.

5.8. Utländsk och internationell redovisningspraxis

Jag återkommer, i mina överväganden om den framtida redovisningen av slb-transaktioner, till frågan hur sådana transaktioner skall redo— visas i andra länder och enligt internationell redovisningspraxis (se kap. 11).

6. Beskattning av sale and lease back

6.1. Inledning

I detta kapitel lämnas en redogörelse för den skattemässiga behand- lingen av en slb-transaktion enligt reglerna i kommunalskattelagen (1928z370), KL, och lagen (l947:576) om statlig inkomstskatt, SIL. Med slb—transaktioner avses i detta kapitel försäljning av fast egen- dom, eller av aktier eller bolagsandelar i bolag i vilket fastigheten är placerad, med rätt för säljaren att nyttja fastigheten och att återköpa denna eller återköpa respektive förvärva aktier eller bolagsandelar.

För den skattemässiga bedömningen är det av avgörande betydelse om köpeavtalet civilrättsligt skall ses som ett omsättningsköp eller som en säkerhetsöverlåtelse. Parterna i en slb-affär utgår från att beskattning skall ske med utgångspunkt från att det är fråga om ett omsättningsköp. Några avgöranden i praxis, förutom tre förhands- besked, jfr avsnitten 6.2.3 och 6.4.1, finns inte.

I de två följande avsnitten, 6.2 och 6.3, behandlas beskattningskon- sekvenserna om transaktionerna civilrättsligt och Skatterättsligt upp— fattas som innefattande omsättningsköp, hyresavtal och återköp. I avsnitt 6.2 redovisas beskattningen enligt de regler som ägt tillämp- ning t.o.m. taxeringsåret 1991. Detta avsnitt får ses som en del av kartläggningsuppdraget. Följande avsnitt, 6.3 , behandlar de nya regler som, genom Skattereformen, genomförts med i princip generell tillämpning fr.o.m. taxeringsåret 1992.

Slutligen beskrivs i avsnitt 6.4 hur en slb-affär bör beskattas om den, som jag tidigare berört i avsnitten 3.4, 4.2 — 4.4, kan betraktas som en säkerhetsöverlåtelse.

6.2. Beskattningen före Skattereformen om köpeavtalet ses som en omsättningsöverlåtelse

I detta avsnitt redogörs, som inledningsvis nämnts, för de regler som ägt tillämpning t.o.m. taxeringsåret 1991.

6.2.1. Säljarens beskattning

Om en av säljaren direktägd fastighet utgör anläggningstillgång (t.ex. industrilokal eller kontorslokal) i dennes rörelse, vilket torde vara det vanliga, beskattas avyttringen av fastigheten enligt reglerna i 35 5 2 mom. och 365 KL om reavinstbeskattning. Säljaren redovisar eventuell vinst i inkomstslaget tillfällig förvärvsverksamhet. För- säljningsvinsten beskattas oavsett innehavstidens längd, s.k. evig reavinstbeskattning. Beskattningen sker efter en metod som innehåller inslag av real vinstberäkning på så sätt att vid beräkningen av reavinsten minskas försäljningspriset med indexuppräknade anskaff— nings- och förbättringskostnader (omkostnadsbeloppet) och värde- minskningsavdrag återförs till beskattning genom att de, indexupp— räknade, minskar omkostnadsbeloppet.

Den del av försäljningssumman som avser s.k. fasta inventarier, vilka skrivits av enligt reglerna för inventarier, beskattas som intäkt av rörelse och utgifterna för dessa inventarier får inte räknas in i om— kostnadsbeloppet. Om markanläggning ingår i försäljningen beskattas den del av köpeskillingen som belöper härpå enligt reavinstreglema. Säljaren medges, liksom för inventarierna, avdrag under inkomst av rörelse för den del av det avskrivningsbara anskaffningsvärdet för vilken han inte tidigare medgetts avdrag, s.k. utrangeringsavdrag. Motsvarande belopp skall läggas till vid reavinstberäkningen.

Om reavinst uppkommer kan denna kvittas mot reaförlust eller outnyttjade underskotts/förlustavdrag. Reaförlust kan däremot inte kvittas mot t.ex. rörelseinkomster. Den omedelbara beskattnings- effekten kan, när det gäller rörelsefastighet, neutraliseras eller skjutas upp genom avsättning till återanskaffningsfond enligt reglerna i lagen (1967:752) om avdrag vid inkomsttaxeringen för avsättning till fond för återanskaffning av fastighet.

I de fall fastigheten utgör omsättningstillgång hos säljaren (om denne bedriver byggnadsrörelse eller handel med fastigheter, jfr avsnitt 6.2.2) beskattas försäljningen enligt rörelsereglema (punkt 1 anvisningarna till 28 & KL). Den skattepliktiga försäljningsintäkten motsvarar då den bokföringsmässiga vinsten, dvs. i princip skillnaden mellan köpeskillingen och fastighetens bokförda värde, under förutsättning att det bokförda värdet överensstämmer med anskaff- nings- och förbättringskostnader samt medgivna värdeminsknings- avdrag. Om värdeminskning avseende den försålda fastigheten inte bokförts, skall som intäkt i rörelsen tas upp även belopp motsvarande värdeminskningsavdragen.

När försäljningen avser aktier eller andelar i ett aktiebolag eller handelsbolag i vilket fastigheten är placerad, kommer beskattningen att avgöras av om aktierna respektive andelarna utgör anläggnings- eller omsättningstillgångar hos säljaren. För den som bedriver bygg-

nadsrörelse eller handel med fastigheter gäller i stort att aktier eller andelar i fastighetsförvaltande företag anses som lagertillgångar (omsättningstillgångar) i rörelsen (punkt 3 fjärde stycket anvisningarna till 27 å KL, jfr avsnitt 6.2.2).

En försäljning av aktier eller andelar som utgör anläggningstill- gångar beskattas enligt reavinstreglema i 35 5 3 mom. KL. Reglerna innebär, fr.o.m. 1991 års taxering, att 50 %, mot tidigare 40 %, av vinsten är skattepliktig om aktiema/andelama innehafts två år eller mera. Utgör aktiema/andelama omsättningstillgångar, beskattas för- säljningen enligt rörelsereglema och hela den bokföringsmässiga vinsten blir skattepliktig oavsett innehavstiden.

Vid försäljning av en direktägd fastighet skall stämpelskatt, 3 % av köpeskillingen, erläggas. Denna kostnad erläggs i vissa fall av säljaren och i andra av köparen. Om försäljningen avser aktier kan såväl säljare som köpare bli skyldiga att erlägga omsättningsskatt med 1 % (vid avslut fram till den 1 januari 1991) av vederlaget, se lagen (1983:1053) om skatt på omsättning av vissa värdepapper. I de fall då handelsbolagsandelar säljs, uppstår inga dylika kostnader.

Enligt det hyresavtal som upprättas mellan parterna skall säljaren/ hyresgästen erlägga hyra som täcker köparens/hyresvärdens räntekost— nader, avskrivningar, försäkringskostnader och de kostnader i övrigt som hyresvärden aviserats eller erlagt på grund av fastighetsägandet. Hyresgästen drar av denna hyreskostnad och andra löpande utgifter för fastigheten som driftkostnad i rörelsen (29 ä 1 mom. KL). Såvitt känt medges hyresgästen regelmässigt avdrag för hela det såsom hyra betecknade beloppet. Därmed är dock inte sagt, att detta generellt beträffande slb-affärer utgör en korrekt tillämpning av gällande skatteregler. Som tidigare nämnts (se bl.a. avsnitt 2.4.1) utgör hyran och återköpspriset funktioner av varandra. Aterköpspriset är fastställt till ett i förväg bestämt belopp, och kan således avvika från fas- tighetens verkliga värde vid återköpstillfället. Däremot står hyres— beloppet i direkt anknytning till återköpspriset, genom att en lägre hyresnivå medför ett högre återköpspris, och omvänt. Om hyres- beloppen överstiger marknadsmässig hyra — och återköpspriset i mot- svarande grad är lägre — innebär detta i princip att säljaren/hyresgäs- ten tillgodogör sig "värdeminskningsavdrag" i snabbare takt än om han ägt fastigheten. Vid mycket lågt återköpspris kan det t.o.m. bli fråga om avdrag för mark. Det torde vara skattemässigt möjligt att vägra avdrag för hyran till den del denna kan anses utgöra ersättning för utfärdande av köpoptionen, jfr avsnitt 6.2.3, eller om viss del kan ses som förskottsbetalning på återköpspriset. Beträffande frågan om hyran i sin helhet är avdragsgill för säljaren, respektive skattepliktig för köparen/hyresvärden, saknas vägledande avgöranden i praxis (jfr avsnitt 6.4.1).

I de fall hyresgästen svarar för förbättringskostnader på den förhyrda fastigheten, och åtgärderna blir en del av fastigheten, torde samtliga kostnader vara omedelbart avdragsgilla. Detta gäller även om åtgärderna utgjort ny-, till- eller ombyggnad och således kostnaderna härför endast fått dras av genom årliga värdeminskningsavdrag om arbetena avsett egen fastighet (295 1 och 4 mom. KL). För de byggnadsarbeten hyresgästen utför på hyrd fastighet kan investerings— fond tas i anspråk. En beskattning hos fastighetsägaren för värdet av hyresgästens förbättringsarbeten kan bli aktuell, varom mera nedan (6.2.2).

När säljaren utnyttjar sin återköpsrätt betraktas denna överlåtelse, under förutsättning att den inledande försäljningen bedöms som omsättningsköp, civilrättsligt och skattemässigt som en försäljning från köparen till säljaren. Säljaren kan få ett relativt lågt ingångsvärde motsvarande tidigare försäljningspris minskat med gjorda avskriv- ningar. Å andra sidan har säljaren tidigare fått avdrag för dessa kostnader genom att de ingått i hyran.

6.2.2. Köparens beskattning

Enligt 13 & bokföringslagen (1976:125), BFL, förstås med anlägg— ningstillgång tillgång, som är avsedd att stadigvarande brukas eller innehas i rörelsen. Med omsättningstillgång förstås annan tillgång. Köparen i en slb-affär förvärvar och innehar stadigvarande fastigheten för uthyming/fastighetsleasing. Mot denna bakgrund kan det synas relativt självklart att fastigheten redovisas som anläggningstillgång. Så är dock inte fallet. Köparna behandlar fastigheterna såväl redovis- nings- som skattemässigt som omsättningstillgångar. De redovis- ningsmässiga aspekterna har berörts i kap. 5.

Beträffande den skattemässiga behandlingen av fastigheterna gäller att i inkomstslaget rörelse kan fastighet vara en anläggningstillgång (för stadigvarande bruk) eller en omsättningstillgång. Om den bedrivna verksamheten är att anse som byggnadsrörelse, tomtrörelse eller handel med fastigheter, utgör fastigheten lager (omsättningstill- gång) i denna rörelse. Vidare kan en fastighet, som normalt betraktas som anläggningstillgång, "smittas" av ägarens byggnadsrörelse eller handel med fastigheter och därför bli att betrakta som omsättningstill— gång. Genom lagstiftning som tillämpas fr.o.m. 1984 års taxering har regler införts för bedömning av i vilka fall en fastighet som förvärvas av någon som driver byggnadsrörelse eller handel med fastigheter skall anses som omsättningstillgång (se punkt 3 anvisningarna till 27 & KL).

Lagstiftningen bygger på tidigare praxis på området. Enligt be- stämmelserna gäller som huvudregel att en fastighet som förvärvas

genom oneröst fång skall anses som omsättningstillgång i rörelsen. Det sagda gäller dock inte om fastigheten uppenbarligen har för- värvats för stadigvarande användning i rörelse som bedrivs av fastighetsägaren. Vidare blir förvärv som uppenbarligen helt saknar samband med den bedrivna verksamheten inte rörelsesmittade vid byggnadsrörelse, men däremot vid handel med fastigheter.

Innehas aktier eller andelar i ett fastighetsförvaltande företag skall aktierna eller andelarna anses som omsättningstillgångar om någon av företagets fastigheter skulle ha utgjort omsättningstillgång om den ägts direkt av innehavaren. Det krävs dessutom antingen att förvaltnings- företaget är ett fåmansföretag och förvärvaren eller dennes make är företagsledare i företaget eller att intressegemenskap råder mellan förvärvaren och företaget eller att företaget är ett handelsbolag. I det senare fallet skall — förutom andelen — en mot andelen svarande del av handelsbolagets fastigheter anses som omsättningstillgång hos delägaren.

Med fastighetsförvaltande företag förstås bolag vars verksamhet till väsentlig del avser förvaltning av fastigheter. Fastigheterna i ett sådant företag har karaktären av anläggningstillgångar. Ett företag som driver byggnadsrörelse eller handel med fastigheter anses däremot inte, även om fastighetsinnehavet är omfattande, som för- valtningsföretag. Det är vanligt att den som bedriver byggnadsrörelse eller handel med fastigheter, kombinerar denna verksamhet med fas- tighetsförvaltning. Till följd av reglerna ovan kommer de fastigheter, som praktiskt sett ingår i en fastighetsförvaltande verksamhet, oftast att anses som omsättningstillgångar i rörelsen. Någon definition av begreppen byggnadsrörelse eller handel med fastigheter ges inte genom lagstiftningen (prop. 1980/81:68 s. 151). Frågan får avgöras med ledning av de allmänna rörelsekriterierna. Verksamheten skall alltså bedrivas självständigt och regelbundet samt med varaktighet och vinstsyfte.

Fastighetens karaktär av anläggnings- eller omsättningstillgång har betydelse för beskattningen. Utgör fastigheten omsättningstillgång är fastighetsägaren berättigad till såväl avskrivning som nedskrivning på fastigheten och försäljning av fastigheten beskattas i inkomstslaget rörelse, inte enligt reavinstreglema. Den löpande inkomstberäkningen sker dock på samma sätt oavsett om fastigheten är en anläggningstill— gång eller en omsättningstillgång. Intäkter och kostnader på grund av uthyrning av fastigheten redovisas på vanligt sätt under inkomstslaget annan fastighet.

Om köparen anses bedriva finansieringsrörelse genom leasingverk- samhet har fastigheterna karaktären av anläggningstillgångar i denna rörelse och fastigheterna anses använda i rörelsen, varför intäkter och kostnader avseende fastigheterna redovisas i inkomstslaget rörelse

(således inte i det naturliga inkomstslaget annan fastighet), se RA 1977 Aa 186 och RÅ 1989 ref. 62. I det senare rättsfallet var det fråga om ett finansbolag som beslutat att komplettera sin nuvarande verksamhet med slb-transaktioner beträffande fast egendom respektive byggnad på ofri grund (i beskattningshänseende ansedd som fastighet). Bolaget hade, såvitt framkom, inte tidigare bedrivit byggnadsrörelse eller handel med fastigheter. Regeringsrätten konstaterade att den omständigheten att finansbolagets verksamhet omfattade även "de förut angivna äganderättsöverlåtelsema" inte borde föranleda annan bedömning än att fastigheterna utgjorde anläggningstillgångar i rörelsen och att intäkter på grund av upplåtelsen av fastigheterna var att hänföra till rörelsen (jfr avsnitt 6.4.1).

Den omständigheten att säljarens rätt till återköp kunde komma att utnyttjas i kanske betydande omfattning medförde således inte att finansbolaget ansågs bedriva handel med fastigheter. I båda de ovan nämnda rättsfallen hade bolagen, såvitt framkom, inte tidigare bedrivit byggnadsrörelse eller handel med fastigheter, varför regeringsrätten inte uttryckligen tagit ställning till om de fastigheter som förvärvats för leasingverksamheten härigenom kan bli smittade.

Rentingbolagen anger i regel som sin verksamhet att upplåta nytt— janderätt till fast egendom, att förvärva, äga, förvalta och försälja fast egendom, att bedriva byggnadsrörelse och att driva annan med nämnda verksamhetsgrenar förenlig rörelse. Bolagen uppger, att när de startade sin verksamhet erhöll de av bankinspektionen beskedet att de inte var att betrakta som finansbolag. Eftersom bolagen fortfarande inte anser sig utgöra finansbolag, utan fastmer uppfattar sin verksam— het som jämställd med den som bedrivs av andra fastighetsägande bolag, t.ex. byggbolag, är det enligt rentingbolagen naturligt för dem att behandla innehavda fastigheter på ett likartat sätt. Innehavet av fastigheter, inklusive de fastigheter som rentingbolagen betraktar som uthyrda s.k. förvaltningsfastigheter, har därför behandlats som om- sättningstillgångar eftersom de ansetts smittade av den handel med fastigheter som förekommer. Med handel med fastigheter avser rentingbolagen såväl försäljning med anledning av utnyttjande av köpoptioner på fastigheter som handel med andra fastigheter för vilka option inte utfärdats. Samtliga fastighetsinnehav är enligt renting- bolagen att hänföra till fastighetsförvaltning. Eftersom bolagen be— driver handel med fastigheter har bolagen således ansett det uteslutet att slb-fastighetema skulle kunna undgå den s.k. byggmästarsmittan med hänvisning till att dessa fastigheter är uthyrda, eller föremål för fastighetsleasing. Rentingbolagen har i avlämnade och — såvitt känt — av taxeringsmyndigheterna godkända deklarationer regelmässigt be- handlat samtliga fastigheter som omsättningstillgångar.

Ovanstående uppfattning om slb-fastighetemas karaktär av anlägg- nings— eller omsättningstillgångar är i överensstämmelse med lagstift-

ning och praxis, dock endast under bl.a den förutsättningen att slb— verksamheten är att hänföra till fastighetsförvaltning. Något avgörande i domstol beträffande denna fråga föreligger inte. Enligt min uppfattning kan det emellertid beträffande rentingbolagens, och i förekommande fall kommanditbolagens eller dotterbolagens, förvärv av slb-fastigheter diskuteras om dessa är att hänföra till fastighetsför- valtning. Skälen härtill är följande. Fastigheterna förvärvas inte i första hand för sitt bruks- eller försäljningsvärde och köparen deltar inte i förvaltningen. Det senare är i och för sig inte ovanligt vid innehav av kommersiella fastigheter. I de fall det här är fråga om tillkommer emellertid att säljaren/ hyresgästen är skyldig att ombesörja och/eller bekosta samtliga de åtgärder som normalt åligger en fastighetsägare. Vidare är hyran inte, som normalt är fallet, bestämd med den utgångspunkten att värdestegringen skall tillfalla fastig— hetsägaren. Utgångspunkten är i stället att en eventuell värdestegring skall tillfalla hyresgästen. Hyresbeloppet står i relation till det i förväg avtalade återköpspriset. Ett lägre avkastningskrav, lägre hyra, kombineras med motsvarande högre återköpspris, och omvänt.

I flera avseenden avviker alltså slb-verksamheten från sedvanlig uthyrning. Avsikten med förvärven måste snarare anses vara att fastigheterna anskaffats för stadigvarande bruk i en självständigt bedriven fastighetsleasingverksamhet, där fastigheterna således utgör anläggningstillgångar. Äganderätten till fastigheterna syftar närmast till att utgöra säkerhet för köparens hyresfordringar. Syftet med köparens förvärv är att genom det såsom hyra betecknade beloppet erhålla viss avkastning på det satsade kapitalet, inte att tillgodogöra sig fastighetemas värde genom att sälja dem med vinst. Vid sådana förhållanden kan hävdas att den rätt till återköp som föreligger för säljaren, oavsett i vilken utsträckning den utnyttjas, inte bör medföra att köparen anses bedriva handel med fastigheter. De återköp som sker kan i stället, som jag ser det, anses ingå som ett led i fastig- hetsleasingverksamheten.

För att en tillämpning av punkt 3 anvisningarna till 27 & KL över huvud taget skall bli aktuell, efter vad som sagts i föregående stycke, krävs då att handel förekommer med övriga direktägda fastigheter för vilka option inte utfärdats. Förekomsten av sådan handel kan smitta slb-fastigheterna. Enligt min mening är det dock inte uteslutet att slb- fastigheterna bibehåller sin karaktär av anläggningstillgångar, eftersom de uppenbarligen anskaffats för stadigvarande användning i en av köparen självständigt bedriven, och från övrig verksamhet artskild, fastighetsleasingverksamhet.

I de fall slb-fastighetema förvärvas av kommanditbolag eller dotter- bolag kan innehavet av andelar respektive aktier i dessa bolag smittas endast om bolagen är fastighetsförvaltande. Den hittillsvarande upp-

fattningen synes vara att så är fallet. Som ovan framgått anser jag dock att detta kan ifrågasättas. Även om köparbolaget anses vara ett fastighetsförvaltande bolag, kommer andelarna respektive aktierna i köparbolaget inte att betraktas som omsättningstillgångar om fas- tigheterna, på sätt ovan antagits, utgör anläggningstillgångar vid direktinnehav.

Fastigheter ägda av försäkringsbolag och som inte används för stadigvarande bruk i rörelsen (som t.ex. kontorslokal) behandlas som omsättningstillgångar (placeringsfastigheter), se bl.a. RN 59 1:3.

Köparen, med undantag för vissa livförsäkringsbolag, redovisar hyresintäkten under inkomstslaget annan fastighet. Avdrag för avskrivning på byggnad, räntekostnader och eventuella driftkostnader görs i samma inkomstslag. Om köparen är ett livförsäkringsbolag sker ingen inkomstbeskattning alls till den del kapitalet hänförs till pensionsförsäkringar (25 6 mom. SIL). Anses köparen bedriva finansieringsrörelse och fastigheterna anses använda i rörelsen, skall intäkter och kostnader avseende fastigheterna, som tidigare angivits, redovisas i inkomstslaget rörelse.

AVSkrivning får göras enligt reglerna för annan fastighet i 25 & KL eller, när fastigheten som i förekommande fall används till annat ändamål än som bostad, enligt reglerna för rörelsefastigheter i 29 & KL (se punkt 4 anvisningarna till 25 & KL). När fastigheten förvärvas direkt skall som anskaffningsvärde anses den verkliga utgiften, dvs. normalt köpeskilling och erlagd lagfartskostnad. Förvärvas byggnad och mark tillsammans skall proportionering ske av köpeskillingen. Om förvärvet avser aktier eller handelsbolagsandelar påverkas inte avskrivningsunderlaget av att aktierna eller andelarna bytt ägare. Avskrivning enligt reglerna om rörelsefastigheter ger normalt en snabbare kostnadsföring genom större möjlighet till eventuella repara- tionsavdrag och snabbare avskrivningar. Procentsatsen härför bestäms efter den tid byggnaden anses kunna utnyttjas och varierar normalt mellan 1,5 och 5 % (jfr RSV Dt 1974:30).

Utgör fastigheten omsättningstillgång hos köparen, vilket som ovan framgått kan vara tveksamt beträffande rentingbolagens förvärv, får även nedskrivning av fastighetslagret ske. Värdet av fastigheterna tas i princip, fr.o.m. 1990 års taxering, om beskattningsåret avslutas efter den 30 december 1989, upp till lägst 90 %, tidigare 85 %, av anskaffningsvärdet (SFS 1989:1021). Aktie eller andel i fastig— hetsförvaltande företag som utgör en med omsättningsfastighet jämförlig tillgång får värderas efter de regler som gäller för omsätt— ningsfastigheter. En lägre värdesättning av lagret kan godtas om det visas att en sådan är påkallad med hänsyn till föreliggande risk för prisfall. Om medgivna värdeminskningsavdrag överstiger det ned— skrivningsbelopp som kan godtas enligt huvudregeln, skall över— skjutande belopp beaktas vid bedömning av eventuell ytterligare

nedskrivning. Den ytterligare nedskrivningen bör således minskas i motsvarande grad (punkt 3 anvisningarna till 41 & KL).

Om hyresgästen bekostat byggnadsarbeten som utgjort ny-, till- eller ombyggnad och arbetena medfört en värdehöjning av fastigheten kan en beskattning hos fastighetsägaren bli aktuell. I några rättsfall har arbetena dock bedömts vara av så speciell karaktär att de inte ansetts medföra förbättring av fastigheten av bestående värde (se bl. a. RÅ 1958 Fi 1345 och RÅ 1976 ref. 162). Vidare uppstår frågan när fastighetsägaren bör beskattas för värdeökning. Om någon form av intressegemenskap förelegat mellan hyresgästen och fastighetsägaren har fastighetsägaren beskattats för värdet på arbeten redan under det är dessa utförts. När fastighetsägaren och nyttjanderättshavaren inte har ekonomisk intressegemenskap bör beskattningen i princip ske först vid den tidpunkt då hyresavtalet upphört och då för förbättringens värde vid denna tidpunkt. I vart fall gäller detta om fastighetsägaren beräknar sin inkomst av fastigheten enligt bokföringsmässiga grunder (RÅ 1989 ref. 52). I övrigt är dock rättsläget oklart (se Norell, Inkomst av hyresfastighet s. 49 ff, Lodin m.fl. Beskattning av inkomst och förmögenhet s. 222, Melz SN 1985 s. 346 f och SOU 1984:70 s. 65 f).

När säljaren utnyttjar köpoptionen och återköp sker av fastigheten eller aktier/andelar beskattas utfärdaren av optionen för försäljningen i inkomstslaget rörelse, om fastigheten respektive aktierna/andelama utgör omsättningstillgångar. Avyttrar handelsbolaget fastigheten utgör den på delägaren belöpande delen av vederlaget för fastigheten intäkt av rörelse för honom. Rörelsebeskattning blir möjligen aktuell endast för försäkringsbolagen, eftersom här avsedda fastigheter respektive aktier/andelar för övriga köpare eventuellt kan utgöra anläggningstill- gångar. Beskattning sker i så fall enligt reavinstreglema. Köparen, optionsutfärdaren, kan då göra en reaförlust vid återförsäljningen. Reaförlusten får inte kvittas mot annat än reavinster eller lotterivinster som är att hänföra till samma förvärvskälla som förlusten. Förlusten motsvaras av att köparen tidigare inkomstbeskattats för hela hyres- beloppet. Som tidigare framgått står emellertid återköpspriset i relation till uttagen hyra. Om ett högt återköpspris kombineras med motsvarande lägre hyra, kan slb-transaktionen, om fastigheterna be- traktas som anläggningstillgångar, leda till att löpande inkomster i viss utsträckning omvandlas till förmånligare beskattade inkomster av tillfällig förvärvsverksamhet. När återköpet avser aktier eller andelar är fr.o.m. 1991 års taxering 50 % av reaförlusten avdragsgill (punk- terna 3 och 4 anvisningarna till 36 & KL).

Vid återförsäljningen utgår stämpelskatt eller omsättningsskatt på liknande sätt som vid den inledande försäljningen.

Även beträffande underlag för vinstdelningsskatt är det av betydelse

om fastigheterna utgör anläggnings- eller omsättningstillgångar. Enligt lagen (1983:1086) om vinstdelningsskatt skall bl.a. svenska aktie- bolag, dock inte livförsäkringsföretag, erlägga vinstdelningsskatt. Underlaget för vinstdelningsskatten bestäms utifrån företagets reala resultat. Vid beräkningen av detta ingår inflationsjustering av före- tagets tillgångar och skulder. Inflationens inverkan på skulder utgör tilläggspost och dess inverkan på tillgångar utgör minuspost. Från denna huvudregel görs undantag för vissa tillgångar, däribland byggnad, vilka utgör anläggningstillgångar. Inflationsavdraget för byggnaden beräknas endast på skillnaden mellan realt beräknade värdeminskningsavdrag och de värdeminskningsavdrag som beviljats vid taxeringen (4 5). Trots att fullt inflationsavdrag inte medges för tillgången skall skulder som upptagits för att finansiera denna inflationsjusteras, dvs. tas upp som tilläggspost. Vinstdelningsskatten kan således bli beroende av enbart balansräkningens utseende vad avser dessa tillgångar och skulder. Om det bokförda värdet på fastigheten är lågt och fastigheten har innehafts under lång tid, blir skatten lägre.

Om byggnaden utgör omsättningstillgång medges fullt inflations- avdrag på tillgångens skattemässiga värde (5 å). Någon vinstdel- ningsskatt blir då inte aktuell enbart på grund av balansräkningens utseende vad avser dessa tillgångar. Underlaget för vinstdelnings- skatten kan alltså minska högst betydligt om fastigheten utgör omsättningstillgång.

Härtill kommer att enligt lagen (1989:346) om särskild vinstskatt, vilken lag skall tillämpas i huvudsak vid 1990 års taxering, särskild vinstskatt skall betalas av bl.a. svenska aktiebolag, dock inte livför- säkringsföretag. Beskattningsunderlag för den särskilda vinstskatten är i princip företagets underlag för vinstdelningsskatten (3 och 4 åå).

6.2.3. Beskattning av köpoptioner

I den typiska slb-affären erhåller säljaren en option som ger honom rätt, men ingen skyldighet, att för ett i förväg bestämt pris återköpa den försålda fastigheten vid en viss senare tidpunkt. Utfärdaren av köpoptionen åtar sig att vid en viss tidpunkt till ett visst pris sälja fastigheten till optionsinnehavaren. Den egendom som optionen avser varierar beroende på den närmare konstruktionen av affären och kan avse även aktier eller andelar i ett av säljaren eller köparen bildat bolag i vilket fastigheten lagts in eller byggnad på ofri grund.

Köpoption avseende lös egendom

De optioner som i en slb-affär utfärdas på lös egendom (bl.a. aktier och andelar) beskattas i inkomstslaget tillfällig förvärvsverksamhet

(35 & KL), eftersom det rör sig om icke yrkesmässig avyttring. Optioner av denna karaktär är emellertid inte särskilt reglerade (jfr 35 och 36 åå KL). För bedömningen av hur beskattning av optioner— na bör ske, har ledning hämtats ur rättspraxis (se t.ex. RÅ 1980 Aa 151, RÅ 1982 1:21, RÅ 1983 1:90 och RÅ1986 ref. 182).

I slb-affären ger optionen säljaren en ensidig rätt, men ingen skyldighet, att till visst pris och vid viss tidpunkt förvärva den tillgång som optionen avser. Optionen betraktas i praxis som en från den underliggande egendomen helt fristående tillgång. Beskattningen av själva optionen påverkas alltså i princip inte av vilken tillgång den avser. De händelser som vid en slb-affär kan föranleda eller påverka inkomstbeskattningen är när optionen utfärdas, utnyttjas, överlåts eller förfaller.

Den omständigheten att ett optionsavtal träffas, medför ingen beskattning hos optionsinnehavaren (säljaren). Om den som utfärdar optionen mottar ersättning (premie) vid utfärdandet skall denna ersättning beskattas enligt 35 ä 1 mom. 1 KL. Hela ersättningen blir skattepliktig och beskattning skall ske oavsett om optionen utnyttjas av innehavaren eller inte. Beskattningen sker omedelbart när likviden blir tillgänglig för lyftning. Någon sådan beskattning hos options- utfärdaren i en slb—affär äger troligen inte rum i dag, eftersom ut- färdaren, köparen, inte uttryckligen betingar sig någon ersättning för utfärdandet av optionen. Den ersättning som eventuellt kan sägas utgå, ingår i sådant fall i det såsom hyra betecknade beloppet.

När säljaren, optionsinnehavaren, utnyttjar köpoptionen gör han ett förvärv av den tillgång optionsrätten avser genom köp. Förvärvsdagen är dagen för optionens utnyttjande. För innehavaren medför utnyttjan- det inte någon reavinstbeskattning. Om han härefter säljer tillgången får han vid beräkningen av reavinsten såsom anskaffningskostnad för tillgången uppta det pris som erlagts vid utnyttjandet av köpoptionen, med eventuellt tillägg för det i samband med Optionsavtalets ingående erlagda beloppet. Försäljningen av tillgången beskattas enligt de reavinstregler som gäller för just denna egendom, jfr avsnitt 6.2.1. Om utfärdaren av optionen gör en reaförlust vid försäljningen av den underliggande egendomen är förlusten inte avdragsgill mot eventuell premie.

Innehavarens överlåtelse av optionen beskattas enligt reglerna i 35 ä 4 mom. KL, dvs. enligt de regler som gäller för "övrig lös egendom". Beskattningen av vinsten sker då enligt en fallande skala vid överlåtelse inom fem år efter förvärvet och överlåtelse efter fem år är skattefri. Som anskaffningskostnad för optionen räknas den ersättning som kan ha erlagts vid dess utfärdande. Säljaren kan så- ledes, för närvarande, genom att sälja optionen i stället för tillgången, skattefritt tillgodogöra sig eventuell värdehöjning på fastigheten eller byggnaden på ofri grund.

I framställningen ovan har förutsatts att säljaren/hyresgästen/ optionsinnehavaren är en och samma person. Som framgått av beskrivningen av marknaden (kap. 2) förekommer dock även andra varianter. Optionen kan vara utställd på annan än säljaren eller hyresgästen, t.ex. till annat bolag med vilket säljaren eller hyresgästen har ekonomisk intressegemenskap. Det är således inte givet att den som erlägger kostnaderna också tillgodoförs den eventuella värdeök- ningen på fastigheten.

Om köpoptionens giltighetstid löper ut utan att den utnyttjas förfaller den. Det belopp som erlagts för optionen, till utfärdaren eller till tidigare förvärvare, anses utgöra en inte avdragsgill kapitalförlust hos optionsinnehavaren. Om däremot optionen har sålts med förlust, är denna avdragsgill. Avdragsrätt för köpoption på fast egendom föreligger enbart om denna ogiltiga option över huvud taget skall beskattas, se nedan. Att köpoptionen inte utnyttjas kan bli aktuellt främst när återköpspriset överstiger marknadspriset för den under- liggande egendomen vid tidpunkten för optionens utnyttjande. Optionsinnehavaren kan emellertid välja att utnyttja optionen, förvärva egendomen och sedan omedelbart försälja denna, varvid en reaförlust uppstår som är hänförlig till egendomen och inte till optionen.

Av reglerna i 3 & lagen (l947:577) om statlig förmögenhetsskatt följer att de köpoptioner som förekommer i slb-transaktioner inte skall, oavsett vilket värde de kan ha på marknaden, upptas som tillgång vid eventuell förmögenhetsberäkning (RÅ 1983 1:90).

Köpoption avseende fast egendom

Som tidigare framgått (3.2.3) är en optionsrätt att förvärva fast egen- dom ogiltig. En utfästelse att i framtiden sälja den fasta egendomen är inte bindande, vilket har ansetts följa av den ömsesidighetsprincip för partsbindning som torde ha grundats på formkravet för fas— tighetsköp och äldre jordabalkens förbud mot s.k. resolutiva villkor. Eftersom utfästelsen att sälja inte är bindande kan optionsinnehavaren inte rättsligen framtvinga en överlåtelse grundad på köpoptionen. Han kan inte heller kräva skadestånd om den tilltänkte säljaren underlåter att uppfylla utfästelsen. Om den avtalade options- eller återköpsrätten ses som ett köpevillkor är detta ogiltigt, eftersom det inte tas in i köpehandlingen (3.4.3). Det förhållandet att optionen är ogiltig oav- sett om den ses som en utfästelse att sälja eller som ett köpevillkor, och innebörden härav, är känd för parterna i en slb-transaktion. Trots att den ogiltiga köpoptionen i sig saknar omsättningsvärde på mark- naden kan den bli föremål för överlåtelser, och således av parterna åsättas ett värde. Om innehavaren överlåter optionen uppstår frågan om denna överlåtelse över huvud taget skall beskattas trots att optionen är ogiltig och i så fall hur beskattning skall ske. Utredarens

bedömning framgår nedan. Under utredningsarbetets gång har frågan även prövats av regeringsrätten och regeringsrätten har funnit att en överlåtelse av optionen skall beskattas enligt 35 ä 1 mom. 1 KL, se nästföljande avsnitt.

Utredarens bedömning

Ogiltighetsbegreppet i civilrätten delas in i antingen nullitet och angriplighet eller starka och svaga ogiltighetsgrunder (se härom Sture Bergström, Ogiltighet ur civilrättslig och skatterättslig synvinkel, s. 20 ff med därtill hörande litteraturhänvisningar). För att ogiltigheten skall anses ha nullitets natur brukar man säga att det krävs att den är självverkande eller absolut, att den beaktas ex officio av domstol, att den kan göras gällande av envar och att den är definitiv och ohjälplig. Ett ytterligare krav torde vara att nullitet även verkar mot kontrahent i god tro.

Det kan ifrågasättas om en köpoption avseende fast egendom uppfyller samtliga de kännetecken för nullitet som enligt ovan krävs. Jag avser inte att närmare analysera denna frågeställning, men det är t.ex. tveksamt om en domstol skulle beakta ogiltigheten ex officio i ett dispositivt tvistemål på grund av regeln i 17 kap. 3 & RB. Antag att i en tvist om t.ex. bättre rätt till optionen ingen av parterna över huvud taget åberopar ogiltigheten (jfr NJA 1986 s. 258 och NJA 1987 s. 167). Utgångspunkten i ett dispositivt tvistemål är att domen inte får grundas på omständigheter som inte åberopats av part till grund för hans talan. Ett annars dispositivt mål kan dock innehålla in- dispositiva moment, vilka domstolen har att beakta ex officio. Om optionens ogiltighet anses starkt offentligrättsligt motiverad, t.ex. på grund av det allmännas intresse att upprätthålla formkravet, kan domstolen beakta ogiltigheten ex officio. Rättsläget får anses oklart i brist på praxis (jfr dock NJA 1986 s. 205).

Vidare synes parterna, i vart fall i viss utsträckning, kunna disponera över ogiltigheten. Är parterna överens om att den ogiltiga optionen skall betraktas som giltig dem emellan, blir åtminstone de ekonomiska verkningarna desamma parterna emellan som om optionen vore giltig. Ersättning betalas vid t.ex. överlåtelse av optionen. En optionsinnehavare som får utnyttja optionen kan förvärva den under- liggande egendomen till ett lägre pris än marknadspris.

Meningarna om möjligheten att beskatta det ekonomiska utbytet av ogiltiga rättshandlingar är delade i doktrinen (se Bergström a.a. s. 48 ff med därtill hörande litteraturhänvisningar). Enligt en uppfattning skall beskattning av ogiltiga rättshandlingar över huvud taget inte ske, med hänsyn till ogiltighetssanktionemas syften. Andra anser att ogil- tiga rättshandlingar skall beskattas enligt sina ekonomiska verkningar, dvs. beskattning skall ske för den tid de upprätthålls. I praxis är

huvudregeln att någon beskattning av ogiltiga rättshandlingar inte skall ske. Från denna huvudregel finns dock ett antal undantag. För att belysa praxis kan följande exempel nämnas. En ogiltig fastighetsöver— låtelse reavinstbeskattas inte, se RA 1970 ref. 42 och RÅ 1980 Aa 40. I dessa fall hade köparna inte sökt förvärvstillstånd enligt då gällande jordförvärvslag respektive då gällande lag om vissa in- skränkningar 1 rätten att förvärva fast egendom m.m. Å andra sidan har arrende- eller nyttjanderättsupplåtelser som haft i huvudsak samma ekonomiska innebörd som en äganderättsöverlåtelse beskattats som om en avvyttring ägt rum (RÅ 1965 Fi 1271, RÅ 1971 Fi 1653, RÅ 1963 Fi 121 och RÅ 1966 Fi 276). Det är dock osäkert om denna praxis kan anses gälla i dag. Vidare har beträffande de löpande in- komsterna av en fastighet köparen betraktats som skattskyldig ägare under tiden från köpekontraktets upprättande fram till det att ogil— tigheten inträtt och således beskattats för fastighetens avkastning (RÅ 1969 ref. 57 och RÅ 1979 1: 53). Ogiltighet ansågs här ha inträtt när förvärvstillstånd vägrats respektive vid den tidpunkt då ansökningsfrist för ansökan om fastighetsbildning i samband med köpet försuttits. Det bortsågs således ifrån att ogiltighetssanktionen gäller fr.o.m. köpekon- traktets upprättande. Om en fastighetsöverlåtelse är ogiltig på grund av formkravet i 4 kap. 1 & JB torde köparen aldrig beskattas som ägare till fastigheten, eftersom ogiltigheten då inträtt redan vid köpe— kontraktets upprättande (Bergström a.a. s. 109).

I RÅ 1971 Fi 471 uttalade regeringsrätten att förvärvet var ogiltigt eftersom köparen förvägrats förvärvstillstånd och att köparen bestritt att något avtal om arrende förelegat. Vid sådana förhållanden saknades det enligt regeringsrätten anledning att tillerkänna köparen de av honom yrkade avdragen för värdeminskning på bl.a. byggnad. Enligt Bergström (a.a. s. 90 f och s. 106) kan det förhållandet att det i domen betonas att arrendeavtal saknas möjligen peka på att ogiltigt förvärv, där köparen är kvar och parterna upprättar avtal om arrende eller nyttjanderätt, skulle kunna reavinstbeskattas i och med köpe- kontraktets upprättande. Om säljaren och köparen i samråd betraktar köpet som giltigt trots inträdd ogiltighet anser Bergström att denna situation i stort är likartad med de fall där regeringsrätten ansett att en avyttring skett i reavinstskattehänseende vid arrende- och nytt- janderättsupplåtelse. Det finns därför enligt Bergström anledning att reavinstbeskatta även ogiltiga fastighetsöverlåtelser där köparen sitter kvar och köparen bör, om arrende- eller nyttjanderättsavtal föreligger och om parterna agerar som om överlåtelsen vore giltig, anses som fastighetens ägare vid beskattning av den löpande avkastningen.

Som ovan framgått ger praxis inget entydigt svar på om och i så fall i vilken utsträckning ogiltiga rättshandlingar skall beskattas. Praxis tyder dock på att någon beskattning inte skall äga rum. Den köpoption avseende fast egendom som förekommer i slb-affärema blir

aldrig något köpevillkor och är inte heller på någon annan grund bindande. Någon giltig optionsrätt åstadkommes således inte. Den omständigheten att en ogiltig fastighetsöverlåtelse över huvud taget inte skall reavinstbeskattas är emellertid enligt min mening inte jämförbar med beskattningssituationen vid överlåtelse av en ogiltig option. I fastighetsfallet har något giltigt förvärv av tillgången inte skett. Någon förmögenhetsöverföring har därmed inte ägt rum. Vid förvärv av optionen är däremot överlåtelseavtalet i och för sig giltigt. Däremot är objektet för överlåtelsen - optionen - juridiskt obefintlig. Optionen i sig grundar inte någon rättighet för innehavaren och inte heller någon förpliktelse för utfärdaren. Genom avyttringen kan dock onekligen ett förmögenhetsvärde överföras. Vid ett fastighetsförvärv kan endera parten åberopa ogiltighet som grund för att få köpet att gå åter. Den som förvärvat en ogiltig option torde däremot ha små utsikter till framgång med en talan om att få köpet att gå åter om talan grundas på den omständigheten att optionen är ogiltig. Detta förhållande är ju parterna i en slb-transaktion fullt införstådda med.

Det som talar för en beskattning av överlåtelse av en ogiltig option är att inblandade parter disponerar över ogiltighetens ekonomiska rättsverkningar. Optionsinnehavaren, och även en senare förvärvare av köpoptionen, får medvetet anses ta en affärsmässig risk. Den ogiltiga optionen ges av parterna ett visst förmögenhetsvärde. Detta värde kan realiseras vid en överlåtelse eller ett utnyttjande av optionen, under förutsättning att de inblandade parterna väljer att bortse från att optionen är civilrättsligt ogiltig och vidtar åtgärder som om den vore giltig. Om parterna sinsemellan väljer att betrakta optionen som vore den giltig, skall enligt min uppfattning det ekonomiska utbyte säljaren får genom överlåtelsen beskattas. Om beskattning skall ske, bör intäkten troligen tas upp som inkomst av tillfällig förvärvsverksamhet enligt 35 ä 1 mom. 1 KL. Intäkten kan knappast hänföras till intäkt av annan förvärvskälla, särskilt inte i de affärer då optionen från början eller på grund av senare förvärv innehas av annan person än säljaren av fastigheten (jfr 35 ä 2 mom.). En beskattning enligt 35 ä 4 mom. KL torde inte bli aktuell eftersom rättigheten är ogiltig (jfr Bergström Fastighetsleasing s. 56 not 86 och Bergström SN 1989 s. 270 not 24). Vid överlåtelse av den ogiltiga optionen kommer då hela vinsten att beskattas oberoende av inne- havstid. Vid senare förvärvares utnyttjande av optionen bör, på sätt tidigare framgått, den ersättning, premie, som kan ha erlagts för optionen inräknas i anskaffningskostnaden då förvärv sker av fastig- heten.

Regeringsrättens avgörande

Utredarens bedömning att överlåtelsen av den ogiltiga optionen bör

beskattas enligt 35 5 1 mom. ] KL har under utredningsarbetets gång fått stöd i praxis. Regeringsrätten har avgjort ett förhandsbesked i frågan (RÅ 1990 ref. 80). Av ansökan om förhandsbesked framgick att ett bolag hade sålt sin industrifastighet till ett försäkringsbolag med rätt att dels hyra fastigheten av köparen, dels återköpa fastigheten vid viss tidpunkt och till ett i huvudsak förutbestämt pris (option). Bolaget avsåg sedermera att överlåta optionen till tredje man.

Regeringsrättens majoritet fann att försäljningen av optionen skulle beskattas enligt 35 5 1 mom. 1 KL. Regeringsrätten yttrade bl.a. följande. Omständigheterna i förevarande fall av "sale and lease back" är sådana att äganderätten till fastigheten får anses ha överlåtits på köparen (jfr RÅ 1989 ref. 62). (Beträffande detta avgörande se avsnitt 6.4.)

En utfästelse om framtida överlåtelse av fast egendom är enligt en gammal rättsgrundsats inte rättsligt bindande.

Rättsnämndens majoritet har kommit fram till att en försäljning av en option till en fastighet — som görs av den tidigare ägaren till fas- tigheten — skall beskattas enligt 35 ä 2 mom. KL som ett tillägg till försäljningen av fastigheten. Försäljningslikviden för optionen erhålls emellertid från tredje man och inte från den som enligt köpekontraktet köpt fastigheten, och likviden erhålls flera år efter det att äganderätten till fastigheten övergått till köparen av fastigheten. Dessa omständig— heter får anses medföra att beskattning inte skall ske enligt nyssnämn— da lagrum.

Frågan blir då om försäljningen av optionen till fastigheten kan jämföras med en optionsrätt till aktier, som kan beskattas enligt 35 ä 4 mom. KL. Den som köper en option till fast egendom måste lita på att fastighetsägaren kommer att infria sitt löfte om att sälja fastigheten till optionsinnehavaren och till det förutbestämda priset. Om denne bryter sitt löfte kan optionsinnehavaren, eftersom optionen inte är rättsligt bindande, inte tvinga fram en försäljning genom domstol. Optionen är visserligen överlåtbar men den kan inte sägas vara en fristående rätt. Optionen kan därför inte anses utgöra sådan övrig lös egendom som beskattas enligt 35 ä 4 mom. KL.

Av det anförda framgår sålunda att försäljning av optionen inte utgör ett led i fastighetsförsäljningen och inte kan hänföras till annan lös egendom enligt 35 & 4 mom. KL. Vid sådant förhållande och då försäljningen av optionen som en enstaka affärshändelse inte kan anses ingå i bolagets rörelseverksamhet, skall försäljningen beskattas enligt 35 ä 1 mom. 1 KL.

Från och med taxeringsåret 1992 kommer ny skattelagstiftning att gälla. Förhandsbeskedet bör därför begränsas till taxeringsåret 1991.

6.3. Skattereformen

I detta avsnitt behandlas de nya regler som genom skattereforrnen genomförts med i princip generell tillämpning fr.o.m. taxeringsåret 1992. Vid beskrivningen av vilken inverkan de nya reglerna kan få på beskattningen av slb-affärer förutsätts att affärerna genomförs på samma sätt som tidigare och att köpeavtalen i affärerna ses som omsättningsöverlåtelser.

6.3.1. Inledning

Ett första steg på en omfattande skattereform genomfördes hösten 1989 (prop. 1989/90:50, SkUlO) med verkan fr.o.m. taxeringsåret 1991. Vissa delar av nyheterna på företagsbeskattningens område tillämpades också vid 1990 års taxering. Återstående delar av reformen genomförs med verkan fr.o.m. 1992 års taxering (prop. 1989/ 90: 1 10, SkU30, SFS 1990:650—696 och prop. 1990/91:54, SkUlO, SFS 199021421—1457).

I systematiskt hänseende innebär reformen genomgripande föränd- ringar. De sex inkomstslagen i KL förs samman till tre; tjänst, kapital och näringsverksamhet. Inkomstslaget tjänst kommer i högre grad än tidigare att fungera som uppsamlingspost för inkomster som hittills inte beskattats. Inkomst av kapital utgör en sammanslagning av inkomstslagen kapital och tillfällig förvärvsverksamhet samt schablon— beskattad annan fastighet medan inkomst av näringsverksamhet är en sammanslagning av inkomstslagen jordbruksfastighet, annan fastighet (konventionellt beskattad) och rörelse. De regler som införts har krävt stora ingrepp i främst KL och SIL (SFS 1990:650 och 1421 resp. 1990:651 och 1422). En särskild översyn skall göras av de centrala författningarna inom skatteområdet i lagtekniskt hänseende (Dir. 1991:39).

Det nya regelsystemet innehåller inga särskilda regler för leasing- transaktioner eller för just slb-affärer, och detta oavsett om dessa affärer är att betrakta som säkerhetsöverlåtelser eller omsättningsköp. I de två följande avsnitten redovisas först en sammanfattning av de nya reglerna och därefter en kort beskrivning av de nya reglernas inverkan på beskattningen av en slb—affär, om köpeavtalet ses som en omsätt- ningsöverlåtelse. Hur affären bör beskattas om den anses utgöra en säkerhetsöverlåtelse behandlas i avsnitt 6.4.

6.3.2. En sammanfattning av de nya reglerna

För den beskattning som här främst är av intresse, företagsbeskatt- ningen, görs stora förändringar. I sammandrag kan nämnas följande.

All beskattning av aktiebolag och flertalet andra juridiska personer skall ske i ett inkomstslag, näringsverksamhet. Beskattningen i inkomstslaget skall ske enligt bokföringsmässiga grunder. Ingen uppdelning görs på olika förvärvskällor. Underskott i förvärvskällan får dras av vid beräkningen av inkomst i förvärvskällan närmast följande beskattningsår. Inkomst på grund av icke yrkesmässig avyttring av aktier och aktieanknutna s.k. finansiella instrument ingår, liksom andra inkomster, i förvärvskällan men beräknas för sig.

Bolagsskatten sänks till 30 % och vinstdelningsskatten avskaffas. Det blir en fortsatt dubbelbeskattning av aktiebolagens vinster. Den generella rätten till nedskrivning på lager tas bort. Alla slags lagertillgångar, med enstaka undantag, skall värderas strikt enligt lägsta värdets princip. En alternativ schablonmässig värdering till 97 % av det samlade anskaffningsvärdet tillåts för andra former av lager än lager av fastigheter och värdepapper. En ny reserverings- möjlighet — Skatteutjämningsreserv (surv) — baserad på 30 % av bolagets eget kapital eller 15 % av lönesumman — införs. Nuvarande regler för avskrivning på inventarier och byggnader behålls i stort. Avdragsrätten för avsättning till allmän investeringsfond har tidigare tagits bort. Nu slopas avdragsrätten för avsättning till resultatut- jämningsfond. Möjligheten till avdrag för avsättning till återan- skaffningsfond för fastighet och andra liknande fonder avskaffas. Ersättningsfonder, vilka ersätter bl.a. eldsvådefondema, införs.

Fastigheter indelas i två kategorier, privatbostadsfastighet och näringsfastighet. Den löpande beskattningen av privatbostäder sker i huvudsak genom fastighetsskatten men inkomster, såsom reavinst och uthymingsinkomster, redovisas i inkomstslaget kapital. Andra bostäder och fastigheter, näringsfastigheter, redovisas i inkomstslaget närings- verksamhet och då enligt i huvudsak oförändrade regler i övrigt. För aktiebolagens del skall alla innehavda fastigheter behandlas som näringsfastigheter.

Kapitalbeskattningen, som tar sikte på fysiska personers privatkapi- tal, blir nominell med en proportionell statlig skattesats på 30 %. Vid avyttring av egendom skall således vinsten beräknas efter en nominell metod, vilket innebär att ingen reducering sker av den skattepliktiga delen av t.ex. aktievinster och att indexuppräkning av anskaffnings- värde m.m. vid avyttring av fastighet avskaffas. Alla kapitalinkomster beskattas i ett inkomstslag som också utgör en förvärvskälla. Samman- föringen av kapitalinkomstema till ett inkomstslag medför ökade möj- ligheter att kvitta t.ex. räntekostnader mot reavinst, varför nya avdragsbegränsningar införs för att hindra s.k. skatteanpassning. Reaförlust är enligt huvudregeln avdragsgill till 70 %. Full kvitt— ningsrätt föreslås dock bl.a. inom den grupp finansiella instrument som utgörs av marknadsnoterade aktier och liknande.

Hela reavinsten på aktier och andra s.k. finansiella instrument skall

alltså beskattas oberoende av innehavstiden. Den genomsnittsmetod som nu gäller för s.k. äldre aktier skall tillämpas vid beräkningen av den skattepliktiga reavinsten. Alternativt får ett schablonmässigt anskaffningsvärde på 20 % av försäljningsintäkten användas vid försäljning av marknadsnoterade finansiella instrument, dock inte för optioner och terminer. Reglerna för beskattning av finansiella instrument avses omfatta alla tänkbara sådana och avyttring av sådana instrument skall i princip beskattas på samma sätt som avyttring av den underliggande egendomen. Beskattningen blir i stort sett likformig med undantag dels för vissa avdragsbegränsningar, dels för beräk- ningen av ingångsvärden på olika rättigheter att förvärva finansiella instrument samt vissa avsteg när det gäller tidpunkten för beskattning. Evig reavinstbeskattning införs för sådan övrig lös egendom som nu är skattefri efter fem års innehav. Beträffande sådan egendom för personligt bruk gäller dock vissa lättnadsregler. Delägarbeskattningen av handelsbolag behålls tills vidare. Beskatt- ningen sker, med undantag bl.a. för viss del av reavinstberäkningen vid avyttring av näringsfastighet, i inkomstslaget näringsverksamhet.

6.3.3. Beskattning av en sale and lease back-affär om köpeavtalet ses som en omsättningsöverlåtelse

Inledning

De beskattningskonsekvenser som anges i de två följande avsnitten, säljarens och köparens beskattning, bygger på att parterna i affären är juridiska personer. All beskattning av aktiebolag och flertalet andra juridiska personer skall ske i ett inkomstslag, näringsverksamhet. Även kapitalinkomster och reavinster skall tas upp till beskattning 1 detta inkomstslag.

Inkomstberäkningen i näringsverksamhet skall ske enligt bokförings- mässiga grunder (24 & KL). Någon kontantprincip förekommer inte. Ingen uppdelning görs på olika förvärvskällor. Underskott i förvärvs- källan får dras av vid beräkning av inkomst i förvärvskällan närmast följande beskattningsår (2 5 1 mom. SIL jfr med 26 & KL).

Vid avyttring av fastigheter och aktier m.m. som utgör anläggnings- tillgångar kommer dock inkomstberäkningen att ske enligt de reavinstregler som gäller för inkomstslaget kapital. Behandlingen i bokföringen av tillgångar av det aktuella slaget kommer således även i det nya systemet att i princip sakna betydelse för beskattningen. Reaförluster vid icke yrkesmässig avyttring av tillgångar och förpliktelser räknas som omkostnad i näringsverksamheten och kan därför, med ett undantag, i sin helhet kvittas mot inkomster av näringsverksamheten. Möjligheten att kvitta förlust är begränsad endast såvitt gäller förlust vid avyttring av kapitalplaceringsaktier och

andra typer av aktieanknutna finansiella instrument som innehas i kapitalplaceringssyfte. Sådan förlust får dras av endast mot vinst vid avyttring av egendom av samma slag. Uppkommer underskott får detta dras av vid beräkningen av det samlade resultatet av avyttringar av det aktuella slaget närmast följande beskattningsår (2 5 1 och 14 mom. SIL).

Delägarbeskattningen av handelsbolag behålls tills vidare. All verksamhet i handelsbolag, således även reavinster och andra kapitalinkomster, skall beskattas i inkomstslaget näringsverksamhet. För delägare som är fysiska personer beskattas dock reavinst vid avyttring av näringsfastighet i inkomstslaget kapital (punkterna 1 och 5 anvisningarna till 22 & KL). Handelsbolags reaförluster skall behandlas på samma sätt som reaförluster hos en fysisk person, trots att avdraget görs i näringsverksamheten. Det innebär att reaförluster i enlighet med huvudregeln är avdragsgilla till 70 % vid beräkning av inkomst av näringsverksamhet, men att förluster på marknads- noterade aktier m.fl. finansiella instrument får kvittas till 100 % mot reavinster på finansiella instrument av denna kategori. Någon kvotering av förlusten skall inte heller göras om denna avser närings— betingade aktier m.m. (punkt 33 anvisningarna till 23 & KL). Angiven kvotering av förlusten skall gälla oavsett om det bland delägarna finns enbart fysiska personer, enbart juridiska personer eller om delägar- kretsen är blandad.

Säljarens beskattning

Vid avyttring av fastighet, aktier eller handelsbolagsandelar som utgör anläggningstill gångar sker beräkningen av vinsten eller förlusten enligt de regler som gäller för reavinstbeskattning. Vinsten utgör intäkt av näringsverksamhet och förlusten räknas som omkostnad i näringsverk- samheten, jfr dock de inledningsvis berörda avdragsbegränsningama. Beskattningen sker efter en nominell metod och hela reavinsten beräknas oberoende av innehavstid.

För fastighet innebär de nya reglerna att beskattningen sker efter en nominell vinstberäkningsmetod och reavinsten beräknas som skillna- den mellan försäljningsintäkten och omkostnadsbeloppet. Omkost- nadsbeloppet skall inte minskas med värdeminskningsavdrag m.m. Enligt de nya bestämmelserna skall i stället medgivna värdeminsk- ningsavdrag tas upp som intäkt av näringsverksamhet, dock inte i den mån en faktisk värdenedgång skett. Om återföring av värdeminsk— ningsavdrag helt eller delvis inte skall ske, skall i stället om- kostnadsbeloppet minskas i motsvarande mån (punkt 5 anvisningarna till 22 & KL, 24 å och 25 5 5 mom. SIL).

Möjligheten till avdrag för avsättning till fond för återanskaffning av fastighet har avskaffats (SFS 1990:689).

Vid avyttring av aktier är genomsnittsmetoden tillämplig vid beräk- ning av anskaffningsvärdet (27 & 2 mom. första stycket SIL). In- komsten skall, bl.a. på grund av den inledningsvis nämnda avdrags- begränsningen, beräknas för sig. För avyttring av handelsbolagsandel gäller samma regler som tidigare och genomsnittsmetoden är således inte tillämplig (28 & SIL).

Reglerna om den s.k. byggmästarsmittan återfinns även i det nya skattesystemet (punkterna 3-5 anvisningarna till 21 & KL). I de fall fastigheten utgör omsättningstillgång skall medgivna värdeminsknings- avdrag som inte har gjorts i räkenskaperna återföras till beskattning i näringsverksamheten (punkt 4 anvisningarna till 22 & KL). För aktier eller andelar som utgör omsättningstillgångar skall, som tidiga- re, den bokföringsmässiga vinsten tas upp som intäkt, nu som intäkt av näringsverksamhet.

Beträffande stämpelskatt är reglerna oförändrade. Vid försäljning av aktier utgör omsättningsskatten, vid avslut efter den 1 januari 1991 , fem promille av överlåtelsesumman (SFS 1990:599).

Hyreskostnaden och andra löpande utgifter för fastigheten är som tidigare avdragsgilla kostnader, men nu i inkomstslaget näringsverk- samhet (se bl.a. punkt ] anvisningarna till 23 å KL). Om en del av hyran kan betraktas som en premie för köpoptionen torde denna del inte utgöra en avdragsgill hyreskostnad i verksamheten, jfr senare avsnitt om beskattning av köpoptioner.

I de fall hyresgästen haft utgifter för ny-, till- eller ombyggnad eller annan därmed jämförlig förbättring och fastighetsägaren omedelbart blir ägare till vad som utförts är utgiften inte omedelbart avdragsgill. Hyresgästen skall dra av utgifterna genom årliga värdeminsknings- avdrag. Avdraget beräknas enligt avskrivningsplan till 10 % för år räknat av anskaffningsvärdet av täckdike och till 5 % för år räknat av anskaffningsvärdet av andra markanläggningar eller av byggnader. I fråga om byggnader eller markanläggningar, som är avsedda att användas endast ett fåtal år, får dock anskaffningsutgiftema i sin helhet dras av det år då tillgången anskaffades (punkt 15 anvisningarna till 23 & KL). Har nyttjanderättshavaren erhållit ersättning av fas- tighetsägaren för förbättringen, utgör ersättningen intäkt för nytt- janderättshavaren. Värdet av angivna förbättringar beskattas hos fastighetsägaren, jfr nedan.

När optionsinnehavaren/säljaren utnyttjar sin köpoption för förvärv av den underliggande egendomen utlöser detta ingen beskattning hos honom. Det anskaffningsvärde som innehavaren får tillgodoräkna sig om han sedermera säljer den sålunda förvärvade egendomen kommer att bestå av optionspriset, lösenskillingen, samt de premier som kan anses ha erlagts som en del av det såsom hyra betecknade beloppet (24 & 2 mom. femte stycket SIL).

Köparens beskattning

Köparen, med undantag för vissa livförsäkringsföretag, redovisar hyresintäkterna i inkomstslaget näringsverksamhet. Avdrag föravskriv— ningar, räntekostnader och eventuella driftkostnader görs i samma in- komstslag. Beträffande hyresintäkterna bör redan här påpekas att om en del av hyran kan sägas utgöra premie skall optionsutfärdaren i vissa fall- beskattas omedelbart för hela det belopp som kan komma att betalas ut i premie fram till dess att lösen är avtalad, varom mera i följande avsnitt.

Om köparen är ett livförsäkringsbolag gäller, som tidigare, att ingen inkomstbeskattning sker till den del kapitalet hänförs till pensions- försäkringar (2 5 6 mom. SIL). För den del av nettointäkten som sålunda undantas från beskattning gäller särskilda regler i lagen (1990:661) om avkastningsskatt på pensionsmedel.

Som tidigare nämnts kvarstår reglerna om den s.k. byggmästar- smittan (punkterna 3-5 anvisningarna till 21 & KL). Konsekvenserna av att en avyttring av fastighet, aktie eller andel avser omsättningstill- gång i byggnadsrörelse eller handel med fastigheter är att vederlaget alltid skall tas upp som intäkt av näringsverksamhet.

För juridiska personers beskattning tappar frågan om huruvida fas- tigheter, eller i förekommande fall aktier eller andelar, utgör anlägg- nings— eller omsättningstillgångar i betydelse eftersom rätten till schablonmässig nedskrivning på omsättningsfastigheter m.m. och vinstdelningsskatten avskaffas.

Lager skall värderas strikt enligt lägsta värdets princip, som denna definieras i 14 & BFL, eller till 97 % av det totala anskaffningsvärdet. Den senare alternativa metoden får dock inte tillämpas vid värdering av lager av fastigheter och värdepapper (punkt 2 anvisningarna till 24 & KL).

Den upphävda lagen om vinstdelningsskatt skall tillämpas vid 1991 och tidigare års taxeringar. I vissa speciella fall kan taxering till särskild vinstskatt bli aktuell vid 1992 års taxering.

De nuvarande avskrivningsreglema behålls i stort sett oförändrade. De särskilda reglerna i inkomstslaget annan fastighet om avskrivning på maskinell utrustning avskaffas. Denna utrustning anses ingå i byggnadens avskrivningsunderlag. Värdeminskningsavdrag på mark- anläggning beräknas på ett oreducerat underlag, dvs. på hela anskaff— ningsvärdet mot tidigare 75 % av detta värde (punkterna 6 och 7 an— visningarna till 23 & KL).

Värdet av sådan ny-, till- eller ombyggnad eller annan därmed jämförlig förbättring som bekostats av hyresgästen utgör intäkt av näringsverksamhet för fastighetsägaren, om förbättringarna utförts under tid varunder denne innehaft fastigheten. Beskattningen skall ske det beskattningsår då nyttjanderättshavarens rätt till fastigheten upphört

och intäkten skall beräknas på grundval av tillgångens värde vid denna tidpunkt (punkt 8 anvisningarna till 22 & KL).

Vid utnyttjandet av köpoptionen skall utfärdaren beskattas för försälj- ningen i inkomstslaget näringsverksamhet enligt de regler som gäller för respektive tillgångsslag.

Som tidigare nämnts sänks bolagsskatten till 30 %, den generella rätten till nedskrivning av lager tas bort och systemet med in- vesteringsfonder m.fl. fonder avskaffas. En särskild Skatteutjämnings- reserv införs som baseras på företagens beskattade egna kapital (K- surv). Avdrag medges med högst 30 %. För företag med litet eget kapital medges en alternativ reserveringsmöjlighet på maximalt 15 % av lönesumman (L-surv). Underlaget för K-surven är företagets eget kapital vid beskattningsårets utgång. Tillgångama värderas till skattemässiga restvärden. Från underlaget undantas vissa tillgångar, bl.a. aktier i dotterbolag och andra näringsbetingade aktier. Företag i en koncern skall använda samma metod för reservering, dvs. an- tingen K-surv eller L-surv. I fråga om handelsbolag gäller särskilda bestämmelser. Reglerna om avsättning till Skatteutjämningsreserv har tagits in i lagen (1990:654) om Skatteutjämningsreserv. Vissa företag, bl.a. livförsäkringsföretag, undantas från lagens tillämpningsområde.

Beskattning av köpoptioner Allmänt om kapitalbeskattningen av bisiska personer

De nya reglerna för optionsbeskattningen innebär att de olika leden i en optionsaffär ses som en helhet. Sambandet mellan premien och kostnaden för att uppfylla åtagandet enligt ett optionsavtal erkänns. För innehavaren införs inga särskilda nya regler när det gäller vinstberäkningen, förutom att utgift för förfallen option görs avdrags- gill som reaförlust. Däremot träffas även innehavaren av de generella avdragsbegränsningar som gäller för reaförluster.

Avyttring av optioner beskattas i princip på samma sätt som avyttring av den underliggande egendomen. Avdragsreglema för för- luster på aktieoptionema är således desamma som för aktier. Mot- svarande gäller för ränteoptioner, dvs. samma kvittningsregler gäller som för fordringar. Beskattningen av optionsaffärema blir i stort sett likformig. Reglerna för vinstberäkning i 24 Q 1 och 4 mom. SIL gäller för alla typer av optioner. På intäktssidan kommer det alltså att råda enhetliga bestämmelser för de olika optionsslagen. De regler som är olika för de skilda grupperna, aktie-, ränte-, valuta- och råvaru- optioner gäller dels vissa avdragsbegränsningar, dels för beräkning av anskaffningsvärden samt vissa avsteg när det gäller tidpunkten för beskattning.

Vid aktieoptioner får utfärdaren, då affären avslutas med leverans, lösen, om den underliggande egendomen är marknadsnoterad, kvitta

reaförlust mot reavinst på marknadsnoterade aktier m.fl. finansiella instrument. Överskjutande reaförlust och reaförlust, om den under- liggande egendomen är icke marknadsnoterade aktier m.m., får i enlighet med huvudregeln, dras av till 70 % (27 ä 5 mom. jfr med 3 5 2 mom. femte stycket SIL). Vidare skall den s.k. genomsnitts— metoden tillämpas för att bestämma anskaffningsvärdet beträffande aktier m.fl. finansiella instrument (27 ä 2 mom. första stycket SIL). Som aktier beskattas interimsbevis, andel i värdepappersfond, andel i ekonomisk förening, teckningsrättsbevis, delbevis, vinstandelsbevis avseende lån i svenska kronor, konvertibelt skuldebrev i svenska kronor samt termin och köp-, sälj- eller teckningsoption avseende aktie eller aktieindex samt andra finansiella instrument, som till kon- struktion eller verkningssätt liknar tidigare angivna finansiella instru- ment (27 ä 1 mom. SIL).

Även för ränteoptioner gäller särskilda kvittningsregler (29 & jfr med 3 5 2 mom. SIL).

Köpoption avseende lös egendom

Begreppet finansiellt instrument är nytt för skattelagstiftningen. Terminologin är hämtad från den som användes av värdepappersmark- nadskommittén i betänkandet (SOU 1989:72) Värdepappersmarknaden i framtiden, del 2 (se bl.a. prop. 1989/90:110 s. 722 och prop. 1990/91:54 s. 312).

I den nyligen antagna lagen (l991:980) om handel med finansiella instrument finns bestämmelser för handeln på värdepappersmarkna- den. Termen finansiella instrument används här som samlingsbeteck— ning för alla instrument som förekommer på värdepappersmarknaden. I 1 kap. 1 & definieras ett finansiellt instrument som fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappers- marknaden. Det föredragande statsrådet uttalar i förarbetena till bestämmelsen att ett instrument är avsett för allmän omsättning om det är konstruerat på sådant sätt att det enkelt och smidigt kan överlåtas på värdepappersmarknaden. Som ett exempel på ett sådant instrument nämns löpande skuldebrev. Vidare anförs att instrumentet för varje behörig innehavare bör medföra en självständig, av föregående innehavares förhållande oberoende rätt att göra handlingen gällande (prop. 1990/91:142, s. 87). Ett exempel på annan rättighet eller förpliktelse, som utgör finansiellt instrument, är en köpoption avseende aktier (s. 85 ff). Även en option utfärdad av en enskild aktieägare på eget innehav kan utgöra ett finansiellt instrument (s. 141). Lagbestämmelsema för handel med optioner och terminer avser dock endast sådana optioner och terminer som handlas på en reglerad marknadsplats eller blir föremål för clearingverksamhet

(s. 89).

Avgränsningen av begreppet finansiellt instrument kan inte utläsas direkt men begreppet har fått en förhållandevis vid innebörd i lagen om handel med finansiella instrument. Begreppet har emellertid en vidare betydelse i skatteförfattningarna (jfr 1990/91: NU 37, s. 5). Av 27 & SIL framgår att även andel i ekonomisk förening utgör ett finansiellt instrument i skattesammanhang. Detsamma gäller för bl.a. enkla skuldebrev (29 & SIL). Användningen av begreppet finansiellt instrument är alltså inte kongruent.

Frågan om en sådan rättighet eller förpliktelse som en köpoption utgör kan anses omfattad av begreppet finansiellt instrument eller ej kan i vissa fall få effekter på beskattningen. Som exempel härpå kan anges bl.a. särregleringen i 24 5 4 mom. tredje stycket SIL om skattskyldighetens inträde.

Användningen av begreppet finansiellt instrument i skatteförfatt- ningarna bör enligt min mening bli föremål för ytterligare övervägan- den. Det synes också föreligga ett visst behov av ett klargörande av frågan hur en sådan köpoption som inte kan anses utgöra finansiellt instrument skall beskattas.

De köpoptioner på lös egendom som förekommer i detta betänkan- de beskrivna sale and lease back—affärer är visserligen överlåtbara, men de är inte föremål för någon sådan handel på värdepappers- eller kapitalmarknaden som ovan angivits. Om de anses konstruerade på ett sådant sätt att de enkelt och smidigt kan överlåtas på sådan marknad torde de dock kunna anses utgöra finansiella instrument (jfr prop. 1990/91:142 s. 85 ffoch s. 141).

Jag har i nedan följande redogörelse för optionsbeskattningen utgått från att de grundläggande regler som gäller för optioner som utgör finansiella instrument i huvudsak kan tillämpas även på de köpoptio- ner som förekommer i sale and lease back—affärerna.

De beskattningskonsekvenser som anges i det följande bygger på att köpoptionema regelmässigt har en löptid på mer än ett år, att optionen inte är marknadsnoterad och att den underliggande egen- domen utgörs av icke marknadsnoterade tillgångar enligt 27 5 1 mom. SIL eller av andelar i handelsbolag.

När det gäller aktiebolag och andra juridiska personer skall, som tidigare nämnts, all beskattning ske i inkomstslaget näringsverksam- het. Detta gäller således även t.ex. reavinster vid icke yrkesmässig avyttring av optioner m.m. Inkomstberäkningen kommer dock att ske enligt reavinstreglema i inkomstslaget kapital.

Möjligheten för aktiebolag m.fl. juridiska personer att kvitta förlust är begränsad endast såvitt avser förlust vid avyttring av kapitalplace- ringsaktier och andra typer av aktieanknutna finansiella instrument som innehas i kapitalplaceringssyfte. Sådan förlust får dras av endast mot vinst vid avyttring av egendom av samma slag (2 5 14 mom.

SIL). Vad som nedan sägs om avdragsbegränsningar för reaförluster (70%) gäller således för fysiska personer samt vid behandling av handelsbolags förluster, trots att avdraget för de senare görs i närings- verksamheten.

Det förhållandet att ett optionsavtal Hafas medför inte heller i det nya skattesystemet någon beskattning hos optionsinnehavaren. Om utfärdaren av optionen får ersättning härför, premie, skall premien beskattas hos utfärdaren det år då optionen utfärdas, dvs. omedelbart (24 5 4 mom. tredje stycket SIL). Hela premien, dvs. den premie som skall betalas fram till dess att lösen är avtalad, skall då tas upp till beskattning under förutsättning av dess storlek kan fastställas vid detta tillfälle. I slb-affärerna, och för övrigt även vid s.k. rak leasing, betingar sig dock utfärdaren inte uttryckligen någon ersättning för utfärdandet av optionen. Om beteckningar på vissa betalningar eller transaktioner inte korrekt återger deras reella innebörd bör dock betal- ningarna och transaktionerna bedömas efter sin verkliga innebörd, även om de givits annan beteckning. Till den del hyran, under optionens löptid, reellt sett är en premie skall den alltså beskattas som en premie hos utfärdaren och optionsinnehavaren skall inte erhålla avdrag såsom för hyra.

Den omständigheten att säljaren innehar köpoption på aktier eller andelar i bolag, medan premien kan erläggas som en del av det såsom hyra för fastigheten betecknade beloppet, torde inte påverka ovan angiven beskattning. I slb-affärer förekommer det att optionsinne- havaren och hyresgästen inte är samma person (jfr avsnitt 2.4.1). Inte heller i sådana fall bör hyresgästen erhålla avdrag såsom för hyra för hela det som hyra betecknade beloppet. En tillämpning av reglerna om beskattning av den som erhåller premien blir dock mer komplice— rad i de fall utfärdaren av optionen och den som uppbär premien inte är samma person. I vissa slb-affärer överlåter säljaren fastighet till ett bolag och sluter hyresavtal med detta köparbolag. Säljaren erhåller köpoption på samtliga aktier eller andelar i köparbolaget. Optionen utfärdas då av bolagsmännen, finansiären och eventuellt också av ett av dennes dotterbolag, medan det är köparbolaget som kan uppbära premien genom hyresbetalningama (jfr avsnitten 2.4.2 och 4.1).

Det kan givetvis vara svårt att avgöra om, och i så fall hur stor del av hyran som kan anses utgöra premie för optionen. Kan premiens belopp inte fastställas det år då optionen utfärdas torde tillkommande belopp kunna beskattas de år då beloppen blir kända, dock med tillämpning av de beskattningsregler som gällde det år då optionen utfärdades (jfr 24 ä 4 mom. andra stycket SIL).

Om försäljning på grund av optionen av någon anledning skulle äga rum samma år som optionen utfärdas skall utfärdaren öka försälj— ningspriset med den tidigare uppburna premien vid beräkning av vinsten. Beskattningseffekten blir således densamma för den som

utfärdar option med den längre löptiden om utfärdandet och fullföljan- det sker under samma beskattningsår, som för den som utfärdat en option med en löptid på högst ett år.

Vid optionsinnehavarens utnyttjande av optionen gäller inga nya regler. Utnyttjandet av köpoptionen skall således inte medföra någon beskattning hos innehavaren. Vid en senare försäljning av tillgången får innehavaren vid vinstberäkningen såsom anskaffningsvärde för tillgången ta upp det pris som erlagts vid uttnyttjandet av optionen, lösenpriset, med tillägg för eventuell premie (24 & 2 mom. femte stycket SIL). Om premien erlagts av annan, dvs. optionsinnehavaren och hyresgästen inte var samma person, torde innehavaren inte kunna inräkna premien i anskaffningsvärdet.

När optionsinnehavaren utnyttjar köpoptionen skall utfärdaren, på sedvanligt sätt, reavinstbeskattas för den försäljning av tillgången som han då gör. Om det uppkommer en reaförlust på den underliggande egendomen blir den, i enlighet med inledningsvis angivna förutsätt- ningar (fysiska personer och handelsbolag), avdragsgill till 70 % (3 & 2 mom. femte stycket SIL). Skulle optionsaffären av någon anledning avslutas samma år som då optionen utfärdats är reaförlusten emeller- tid fullt avdragsgill mot premien. Uppkommer en nettoförlust är denna avdragsgill enligt vad ovan sagts.

Vid en överlåtelse av optionen kommer, i motsats till tidigare, hela reavinsten att beskattas oavsett innehavstid. Om den icke marknads— noterade optionen säljs med förlust är, enligt angivna förutsättningar, 70 % av denna avdragsgill. Vid vinstberäkningen torde anskaff- ningsvärdet för köpoptionen bli den premie som kan ha erlagts vid utfärdandet eller, vid förvärv genom köp, inköpspriset, trots att genomsnittsmetoden är tillämplig vad gäller beräkning av anskaff- ningskostnad för option på aktier m.fl. finansiella instrument (27 ä 1 och 2 mom. SIL). Det kan nämligen vid de slb-affärer som här be- handlas inte anses finnas någon annan option av samma slag och sort. En köpoption avseende andelar i handels- eller kommanditbolag torde normalt inte utgöra ett sådant finansiellt instrument som avses i 27 & SIL. Reglerna i 31 & SIL om övrig lös egendom torde bli tillämpliga. Således gäller i princip genomsnittsmetoden för beräkning av anskaff- ningsvärdet av köpoptionen, trots att genomsnittsmetoden inte är tillämplig vid avyttring av den underliggande egendomen (jfr 28 & SIL).

Med avyttring av egendom jämställs att tiden för utnyttjande av en option löpt ut utan att optionen har utnyttjats, dvs. optionen förfaller (24 5 2 mom. första stycket SIL). Kostnaden för anskaffande av optionen, som erlagts till utfärdaren eller tidigare innehavare, blir därför, i motsats till tidigare, avdragsgill som reaförlust, om optionen inte är marknadsnoterad till 70 % (för fysiska personer och handels- bolag).

Köpoption avseende fast egendom

En köpoption avseende fast egendom är inte bindande för utfärdaren och innehavaren har ingen möjlighet att rättsligen framtvinga ett uppfyllande av utfärdarens utfästelse, såvitt avser försäljningen, leveransen, av fastigheten (jfr avsnitt 3.2.3 och 6.2.3). Även om de nya reglerna för optionsbeskattningen är avsedda att tillämpas oavsett karaktären av den underliggande egendomen, följer inte nödvändigtvis härav att även ogiltiga optioner skall omfattas av reglerna. En ogiltig köpoption på fast egendom är av annan karaktär än en giltig köpoption avseende lös egendom. Den förra grundar i sig inte någon rättighet för innehavaren och inte heller någon förpliktelse för utfärdaren. Frågan om beskattning av ogiltiga optioner har inte uttryckligen berörts i förarbetena.

Regeringsrätten har i ett förhandsbesked, som begränsats till tax- eringsåret 1991, funnit att försäljning av en option på fast egendom skulle beskattas enligt då gällande 35 5 1 mom. 1 KL (se avsnitt 6.2.3). I avgörandet (RÅ 1990 ref. 80) konstaterade regeringsrätten bl.a. att optionen visserligen var överlåtbar men att den inte kunde sägas vara en fristående rätt. Optionen kunde därför inte anses utgöra sådan övrig lös egendom som beskattades enligt då gällande 35 5 4 mom. KL.

Det förhållandet att köpoptionen på fast egendom är så att säga juridiskt obefintlig medför, enligt min mening, att det även efter införandet av det nya skattesystemet får ankomma på rättsbildningen att i praxis avgöra möjligheten till beskattning av själva köpoptionen på fast egendom.

Principiellt sett bör parter inte kunna åstadkomma, eller undanröja, vissa beskattningseffekter enbart genom att ingå icke bindande, rättsligt sett till intet förpliktande, avtal. I samband med utfärdande eller överlåtelse av köpoption på fast egendom kan emellertid förvärvaren av optionen utfästa vederlag som kan grunda en för honom bindande förpliktelse. Vederlaget utgörs i dessa fall av antingen premie, vid utfärdande, eller, vid sekundärförvärv, köpeskilling. Den sålunda förvärvade "rättigheten" är dock som sådan ogiltig, såsom ett oför- bindande löfte av utfärdaren att sälja fast egendom. Även efter skatte- reformen bör dock beskattning ske om parterna i affären, utfärdaren, innehavaren och senare förvärvare, är överens om att till alla delar fullfölja ingångna avtal och detta agerande medför någon form av förmögenhetsöverföring till någondera av parterna. Om parterna så- lunda väljer att bortse från att köpoptionen är civilrättsligt ogiltig och i olika hänseenden vidtar åtgärder som vore den giltig, ges optionen ett realiserbart värde och de ekonomiska rättsverkningama, betalnings- strömmarna, bör beskattas.

Vid en beskattning av själva köpoptionen, vilken självfallet inte kan hänföras till aktie-, ränte— eller valutaoptioner, kan möjligen de regler

som gäller för övrig lös egendom tillämpas analogt. Vinstberäkningen och kvittningsmöjlighetema skulle således i detta hänseende följa 24 och 31 åå jfr med 3 & 2 mom. femte stycket SIL. För själva optionen skulle således reglerna för övrig lös egendom tillämpas, medan vid lösen fastighetsreglema blir tillämpliga.

Mot en sådan beskattning talar dock regeringsrättens ovan nämnda bedömning att optionen inte kan sägas vara en fristående rätt och därför inte ansetts utgöra sådan övrig lös egendom som avsågs i 35 ä 4 mom. KL, vilken bestämmelse motsvaras av nuvarande 31 & SIL. Som lagstöd för en beskattning av försäljningen av optionen kan dock åberopas 3 5 1 mom. första stycket, första meningen, (jfr med 22 & KL), vari anges att till intäkt av kapital hänförs, förutom avkastning och vinster, även andra intäkter av egendom. Med andra intäkter avses i första hand sådana som tidigare beskattats enligt 35 5 1 mom. 1 KL (se prop. 1989/90:110 s. 698).

6.4. Beskattning av en sale and lease back-affär om köpeavtalet ses som en säkerhetsöverlåtelse

6.4.1. Regeringsrättens avgöranden beträffande sale and lease back-affärer

Regeringsrätten har den 17 maj 1989 avgjort två förhandsbesked beträffande den skattemässiga behandlingen av sale and lease back av fast egendom respektive byggnad på ofri grund (RÅ 1989 ref. 62). Domsmotiveringama är i båda fallen i stort sett identiska, varför jag i det följande endast kommer att beröra avgörandet där optionen avsåg- fast egendom i civilrättslig mening. I båda avgörandena konstaterade regeringsrättens majoritet (tre ledamöter) att omsättningsköp fick anses föreligga och att denna bedömning av det civilrättsliga för- hållandet mellan parterna också skulle läggas till grund för köparens inkomsttaxeringar och därmed för besvarandet av frågorna om fastighetens respektive byggnadens skatterättsli ga karaktär hos köparen och om tillämpligt inkomstslag hos denne. Domen innefattade inte något ställningstagande till om hyran i sin helhet var skattepliktig för köparen, respektive avdragsgill för säljaren.

Av ansökan om förhandsbesked framgick att det sökande bolaget, ett finansbolag enligt lagen (1988:606) om finansbolag, avsåg att kom- plettera sin verksamhet med en ny finansieringsform som beskrevs på följande sätt. Fastighetsägare — företrädesvis sådana med fastigheter som används i egen rörelse — erbjuds att sälja sina fastigheter till bolaget. Den ursprunglige ägaren blir kvar i fastigheten som hyresgäst under en period av tre till tio år, varefter avsikten är att fastigheten skall säljas tillbaka. Med hänsyn till att fastigheten skall vara i bolagets ägo endast under en begränsad tid och således den ursprunglige ägaren

skall återköpa fastigheten torde såväl priset på fastigheten som hyrans storlek fastställas på andra grunder än vad som kan kallas marknads— pris. Priset vid den första försäljningen kommer sålunda i normalfallet att understiga marknadspriset, eftersom säljaren i normalfallet inte är intresserad av att överlåtelsen utlöser reavinstbeskattning. Vidare kan hyresbeloppet och återköpspriset variera, men de är funktioner av varandra. För bolagets del är affären tänkt att ge en viss given av- kastning totalt. Detta innebär att vid en viss hyresnivå sätts återköps— priset till ett visst belopp. Om i stället hyran sätts till ett högre belopp kan återköpspriset sänkas och vice versa. Den variation i hyran som kan förekomma och som i första hand bestäms utifrån kundens önske— mål torde variera mellan en avskrivningstakt på 2-6 %. Bolaget ut- färdar en option som ger den ursprunglige ägaren rätt att efter ett visst antal år återköpa fastigheten till det på förhand bestämda priset. Om han skulle förvägras att utnyttja sin optionsrätt skall ett betydande skadestånd utdömas.

Regeringsrättens majoritet konstaterade att vid bestämmandet av de skatterättsliga konsekvenserna uppkom primärt spörsmålet om de rättshandlingar mellan parterna, som enligt sin form utgjorde köp, hyra och återköp av fastighet, skulle tilläggas den innebörd de hade enligt formen eller om man skulle bortse från denna och utgå från andra rättsliga institut som man fann mera ägnade för transaktionerna än de av parterna valda. Av ställningstagandet till detta spörsmål följ— de enligt majoriteten svaret på frågan om bolaget vid inkomsttax- eringen skulle anses som ägare till den fastighet som omfattades av överlåtelse-, hyres- och Optionsavtalet. Endast om så befanns vara fallet förelåg förutsättningar att besvara de ställda frågorna om fastighetens skattemässiga karaktär hos bolaget och tillämpligt inkomstslag för bolaget.

Härefter gjorde majoriteten en rent civilrättslig bedömning av transaktionens innebörd (för redovisningen av denna, se avsnitt 3 .4.2) och redogjorde ingående för de omständigheter som talade för respektive emot att den reella innebörden i den totala transaktionen var att överföra äganderätten till fastigheten på bolaget eller att ställa fastigheten som säkerhet för ett lån från bolaget till fastighetens ägare. Vid denna civilrättsliga bedömning fann majoriteten att skäl kunde anföras för att ge avtalen en annan innebörd än deras utformning anvisade. Dessa skäl hade emellertid inte den styrka som enligt majoriteten borde krävas för att anse rättsläget vara ett annat än det som följde av parternas rättshandlingar. Avtalen borde således inne- fatta en överföring av äganderätten till fastigheten till bolaget. Denna bedömning av det civilrättsliga förhållandet mellan parterna borde också läggas till grund för bolagets inkomsttaxeringar och därmed för besvarandet av frågorna om fastighetens skatterättsliga karaktär hos bolaget och om tillämpligt inkomstslag hos bolaget.

transaktionen (se avsnitt 3.4.2) att den borde behandlas som en säkerhetsöverlåtelse. Även minoriteten lade denna sin civilrättsliga bedömning av affären till grund för den skattemässiga behandlingen och konstaterade allmänt att transaktioner som har naturen av säkerhetsöverlåtelser vid inkomsttaxeringen borde behandlas som lån mot säkerhet i den angivna egendomen. Vid inkomsttaxeringen borde därför fastigheten anses utgöra säkerhet för ett av bolaget lämnat lån. Att bolaget i förhållande till utomstående kunde komma att framstå som ägare till fastigheten föranledde ingen annan bedömning. Vid angivna förhållanden fann minoriteten att det saknades förutsättningar att gå in på den ställda frågan om fastighetens skattemässiga karaktär hos bolaget och tillämpligt inkomstslag.

Av ovanstående framgår att samtliga ledamöter i regeringsrätten lade den civilrättsliga bedömningen av slb-affären som grund för det skattemässiga avgörandet. Endast om slb—affären civilrättsligt var att anse som ett omsättningsköp, förelåg, enligt samtligas mening, för- utsättning att besvara frågorna om fastighetens skattemässiga karaktär hos bolaget och tillämpligt inkomstslag. Enligt min mening står det klart, att om regeringsrättens majoritet kommit till den slutsatsen att det var fråga om inte ett omsättningsköp utan i stället, som majoriteten uttrycker det, "andra rättsliga institut som man finner mera ägnade för transaktionerna", varmed torde avses säkerhetsöverlåtelse eller pantsättning, skulle fastigheten inte ha ansetts ägd av köparen i Skatterättsligt hänseende. Regeringsrättens dom måste således enligt min uppfattning ges den tolkningen att om en slb—affär civilrättsligt betraktas som ett omsättningsköp skall köparen beskattas som ägare till fastigheten medan däremot om affären civilrättsligt kan betraktas som en säkerhetsöverlåtelse skall transaktionen behandlas som ett lån med fastigheten som säkerhet och säkerhetssäljaren, inte säkerhets— köparen, skall anses som skattemässig ägare till fastigheten. Om regeringsrätten inte haft detta synsätt som utgångspunkt hade den ingående diskussion som fördes beträffande frågan om transaktionen civilrättsligt är att anse som ett omsättningsköp eller en säkerhetsöver- låtelse varit onödig.

I regeringsrättens domar behandlas endast slb-transaktioner där optionen avser återköp av i skatterättslig mening fast egendom. De fall där optionen avser lös egendom måste dock vara att bedöma på samma sätt, dvs. att en transaktion som kan betraktas som en säker- hetsöverlåtelse skall behandlas som lån mot säkerhet i den angivna egendomen, och egendomen skall således fortfarande anses tillhöra säkerhetssäljaren. I äldre praxis (RÅ 1956 ref. 5) har man kommit till samma materiella resultat. Här hade säljaren, S, till köparen, K, sålt inventarier genom lösöreköpskontrakt. I målet var ostridigt att lösöreköp skett till säkerhet för ett lån och således utgjorde en säkerhetsöverlåtelse. Regeringsrätten medgav S avdrag för värde- minskning på inventarierna. Som motivering angav regeringsrätten att,

såvitt framgick av utredningen, kunde det ifrågavarande avtalet inte anses innebära, att K fritt förfogade över inventarierna såsom ägare men däremot att K för den händelse lånet inte infriades ägde realisera dem och tillgodoräkna S vad realisationen inbringade. Enär således S bar förlusten av den värdeminskning som under lånetiden drabbade inventarierna, borde han enligt inkomstskattelagstiftningens grunder njuta avdrag härför.

I den transaktion som förelåg i RÅ 1956 ref. 5 hade säkerhetssälja- ren rätt att behålla rådigheten över egendomen utan att, t.ex. genom ett hyresavtal, betala särskild ersättning härför. Personlig betal- ningsskyldighet för säljaren torde därför i detta fall varit nödvändigt för att man skulle kunna hävda att säljaren bar förlusten av den värde- minskning som inventarierna undergick. I de slb-affärer som före— kommer vid fastighetsleasing har dock säljaren regelmässigt skyldighet att, utöver erläggande av hyra, ombesörja och bekosta i stort sett samtliga de åtgärder avseende fastigheten som normalt åligger en fas- tighetsägare. Sammanfattningsvis bör RÅ 1956 ref. 5 tolkas så, att när ett lösöreköp eller annan form av överlåtelse av lös egendom är en säkerhetsöverlåtelse så har säkerhetssäljaren, och inte säkerhets- köparen, rätt till avskrivning på den försålda egendomen.

Sammanfattningsvis är det således av avgörande betydelse om köpeavtalet civilrättsligt anses innefatta ett omsättningsköp eller en säkerhetsöverlåtelse. När en slb-affär civilrättsligt är att betrakta som en säkerhetsöverlåtelse skall den i skattesammanhang behandlas som ett lån.-I följande avsnitt berörs vilka beskattningskonsekvenser detta i huvudsak får.

6.4.2. Beskattning av en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom

I den utsträckning en slb-affär civilrättsligt utgör en säkerhetsöver- låtelse, bör den egendom som säljaren säkerhetsöverlåtit redan i dag skattemässigt anses ägd av säkerhetssäljaren och transaktionen bör också i övrigt behandlas som kreditgivning mot säkerhet i den överlåtna egendomen. Detta innebär i huvuddrag följande. - När säljaren säkerhetsöverlåter egendomen skall överlåtelsen inte leda till att säljaren beskattas. - Säljaren har inte rätt till avdrag för det i dag såsom hyra beteck- nade beloppet i vidare mån än vad det motsvarar marknadsmässig ränta på "köpeskillingen". I den utsträckning "hyran" inte är avdragsgill för säljaren är den inte skattepliktig för köparen. - Säljaren, inte köparen, skall anses som skattemässig ägare till egen- domen. Vid fast egendom har alltså säljaren sedvanlig rätt till avdrag för allt som är att anse som driftkostnader, antingen direkt eller i form av värdeminskningsavdrag.

- Om säljaren utnyttjar återköpsrätten, sin lösningsrätt, dvs. om egen- domen "återförsäljs" till säljaren, skall detta inte föranleda någon beskattning hos honom eller hos köparen. - Om säljaren överlåter "optionen" till annan, måste detta vid en säkerhetsöverlåtelse betraktas som en försäljning av den egendom som säljaren genom den ursprungliga överlåtelsen ställt som säkerhet för lånet. Vid en säkerhetsöverlåtelse kan återköpsoptionen inte betraktas som en från den underliggande egendomen fristående option. Optionsrätten är här inte någon optionsrätt i egentlig mening, utan utgör den återlösningsrätt som både en säkerhetssäljare och en pantsättare har. Som framgår av bilaga 2 behandlas denna återlös- ningsrätt civilrättsligt på samma sätt vid säkerhetsöverlåtelse och sedvanlig pantsättning. När säljaren överlåter sin rätt att lösa äter den egendom han ställt som säkerhet är detta följaktligen att jämställa med att en pantsättare säljer den upplåtna panten. Försälj- ningen av "optionsrätten " skall således beskattas enligt de regler som gäller för avyttring av just den egendom som säljaren vid den ursprungliga överlåtelsen ställt som säkerhet. - Om säkerhetsköparen definitivt tar egendomen i anspråk genom att säljaren avstår från sin rätt att lösa tillbaka egendomen, inte kan betala återköpspriset efter ett beslut att utnyttja återlösningsrätten eller om säljaren inte erlagt det såsom hyra betecknade beloppet och rätten att återlösa egendomen till följd härav förverkas, skall säljaren beskattas såsom för avyttring av pant i enlighet med vad som sagts i ovanstående punkt. Vederlaget kan härvid utgå med det realiserade värdet, eller, om säljaren låter sig nöja med en objektiv värdering av säkerheten, med det marknadsvärde som åsätts denna vid värderingen.

6.4.3. Bör den civilrättsliga bedömningen av en sale and lease back-affär läggas till grund för beskattningen?

Vid en civilrättslig bedömning av slb-affärer kan denna, beroende på vilken konstruktion som valts för affären, utmynna i olika alternativ. Uppläggen kan betraktas som ogiltiga säkerhetsöverlåtelser, giltiga säkerhetsöverlåtelser eller giltiga omsättningsköp. Jag har i kapitel 3 och 4 redovisat de olika alternativ som enligt min bedömning kan föreligga och grunderna härför. Av denna framställning har också framgått att det civilrättsliga rättsläget i många fall är tämligen osäkert. Samtidigt måste konstateras, att likvärdiga ekonomiska effekter kan uppnås oberoende av hur slb-affärerna genomförs. Oavsett om säljaren överlåter fast egendom eller bolag i vilket fastigheten är placerad och oavsett om säljaren erhåller köpoption på fast egendom, aktier eller andelar i handelsbolag är den reella ekonomiska innebörden av affärerna för säljarens del att han utnyttjar den försålda egendomens

kreditvärde samtidigt som ägarfunktionema i stort sett kvarstannar hos säljaren. Detta ger enligt min mening anledning att diskutera om den civilrättsliga bedömningen bör läggas till grund för beskattningen av slb-affärer. Strikt civilrättsligt blir det, som tidigare framgått av bl.a. avsnitt 4.3, tämligen slumpartat, ofta fråga om olika klassificeringar beroende på hur den enskilda affären genomförts. Vid ett upp- rätthållande av ovanstående princip kommer affärer som i ekonomiskt hänseende är likvärdiga att beskattas på olika sätt. Vissa affärer kommer vid beskattningen att behandlas som lån, vissa som köp.

När den ekonomiska innebörden av olika slb-affärer är så likartad kan det tyckas rimligt att behandla affärerna på samma sätt skatte— rättsligt. Att i skatterättsliga sammanhang följa den formella civil- rättsliga gränsdragningen mellan omsättningsköp och säkerhetsöver- låtelse leder emellertid till olika beskattningseffekter. Detta är knappast tillfredsställande. Som skäl mot att frångå den civilrättsliga bedöm- ningen brukar emellertid den invändningen göras att det från rättssäkerhetssynpunkt är viktigt för bl.a. de inblandade parterna att avtalens formella innebörd följs vid det skatterättsliga avgörandet. I praxis har också visats en stor restriktivitet mot att frångå rättshand- lingars formella innebörd. I de fall där inte lagen (1980:865) mot skatteflykt varit tillämplig, har för en s.k. genomsyn, där transak- tionernas verkliga ekonomiska innebörd blivit bestämmande för beskattningen, ofta krävts att det civilrättsliga förfarandet bedömts ha mer eller mindre karaktär av sken, dvs. sakna reell innebörd, eller att rättshandlingamas form inte motsvarat deras verkliga innebörd.

Från äldre praxis kan nämnas RÅ 1967 Fi 31 i vilket mål förelåg en transaktion som i stora delar motsvarar dagens slb-affärer. Omstän- digheterna i målet var följande. Ett aktiebolag ägdes av bl.a. K och L. När L övertog samtliga aktier i bolaget förband han sig att utge 1 milj. kr. till K. Efter det att aktiekapitalet nedsatts och L krediterats 2,4 milj. kr. använde L 1 milj. kr. av fordringen som likvid till K. Bolaget sålde därefter en fastighet till K för 1 milj. kr. och kvittning skedde. Bolaget arrenderade sedan fastigheten av K på 15 år mot en årlig avgift om 60 000 kr., som med vissa intervaller räknades upp med inflationen. Parterna hade Ömsesidig rätt att påkalla arrende- avtalets upphörande genom att bolaget återköpte fastigheten för 1 milj. kr., med uppräkning med hänsyn till inflationen. Under arrendetiden ansvarade bolaget, utöver hyran, för samtliga kostnader för fastigheten såsom underhåll, försäkringar, skatt och liknande. I målet framkom även att K medgivit bolaget rätt att inteckna fastigheten efter vad bolaget skulle finna för gott. I kammarrättens dom, som inte ändrades av regeringsrätten, framhölls att de inskränkningar i Ks rätt till fastigheten som de samtidigt med köpeavtalet upprättade hand- lingarna föreskrev måste anses beröva Ks äganderätt dess väsentliga innehåll och ge anledning till antagande att avtalets form av köpeava inte motsvarade dess verkliga innebörd.

K beskattades inte för nettointäkt och förmögenhetsvärde av fas- tigheten utan för ränta på och förmögenhetsvärde av den fordran hon i realiteten ansågs ha på bolaget. Transaktionen i målet motsvarar i stort dagens slb-affärer. Nämnvärda skillnader synes ha varit dels att parterna ömsesidigt kunde påkalla arrendeavtalets upphörande "genom att bolaget kontant återköpte fastigheten", dels att köparen medgett säljaren rätt att fritt inteckna fastigheten. Beträffande den först nämnda skillnaden framgår dock av målet inte klart om det förelåg en köp- option för bolaget eller en ömsesidig rätt att påkalla återköp, men regeringsrätten synes i vart fall ha bedömt transaktionen som lån- givning i köpets form.

Jag vill inte generellt ta avstånd från ovanstående princip, att transaktioner Skatterättsligt i regel bör uppfattas i enlighet med deras allmänna civilrättsliga innebörd, men principen är enligt min mening inte invändningsfri. Beträffande just slb-affärema bör framhållas att den civilrättsliga gränsdragningen ofta är svårbedömbar och att det finns många viktiga frågor som för närvarande är oklara. Därtill kommer att ekonomiskt likvärdiga affärer kan genomföras på många olika sätt, inte sällan genom smärre formella ändringar i köp- eller optionsled, vilka strikt civilrättsligt kan ge upphov till helt olika klassificeringar. De civilrättsliga reglerna kan således inte erbjuda någon samlad lösning för flertalet affärer. Även om en civilrättslig bedömning läggs till grund för beskattningen kan således svårigheter uppstå för såväl de enskilda inblandade parterna som för det allmänna att förutse och överblicka de skatterättsliga konsekvenserna av företagna rättshandlingar. Små variationer i genomförandet av affärerna kan som sagt leda till skilda civilrättsliga bedömningar och därmed en icke neutral beskattning av ekonomiskt likvärdiga alternativ. Åtskilliga av de civilrättsliga reglerna har dessutom tillkommit till skydd för borgenärs- och tredjemansintressen. Sådan lagstiftning och dess tillämpning i praxis beaktar knappast reglernas skatterättsliga verkningar. Från rättssäkerhetssynpunkt anser jag därför att det med fog kan hävdas att skatterätten i dessa fall bör inta en mer självständig hållning till civilrätten. Jag återkommer i kap. 12 till frågan om behovet och lämpligheten av lagstiftning i anslutning till det ovan sagda._

7. Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt

7.1. Finansbolagslagen

Från kreditpolitisk synpunkt uppkommer frågan om leasing av fast egendom är en sådan form av finansieringsverksamhet att företag som yrkesmässigt bedriver sådan rörelse bör stå under offentlig tillsyn.

I lagen (1988:606) om finansbolag (FiL) ställs krav på tillstånd för företag som driver finansieringsverksamhet om verksamheten har en sådan omfattning att nettovärdet av tillgångarna i denna är minst 50 milj. kr. Det avgörande vid bestämmandet av tillgångarnas storlek är för utländska företag de tillgångar som används i den verksamhet som bedrivs här i landet (2 och 2 a 55). Oavsett verksamhetens omfattning krävs det tillstånd för de företag som ägnar sig åt finansieringsverk- samhet riktad mot konsument eller som ägs av bank. För tillstånd krävs det att vissa formella och kvalitativa krav uppfylls. För svenska företag krävs bl.a. att verksamheten drivs av aktiebolag med ett aktie- kapital på minst 5 milj. kr. (5 5). De krav som skall uppfyllas för utländska företag är bl.a. att företaget i sitt hemland lyder under verksamhetsregler likvärdiga dem som gäller för svenska finansbolag (5 a 5). Tillståndet avser rätten att öppna filialverksamhet. Finans- bolagen står under bankinspektionens, efter den 1 juli 1991 finans- inspektionens, tillsyn. Tillsynsmyndigheten lämnar tillstånd enligt lagen och kan också återkalla lämnat tillstånd.

7.1.1. Är leasing av fast egendom finansieringsverksamhet?

Med finansieringsverksamhet avses enligt FiL näringsverksamhet som har till ändamål att lämna eller ställa garanti för kredit, förmedla kredit till konsumenter eller medverka till finansiering genom att förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande (1 & andra stycket). Med medverkan till finansiering genom upplåtelse av lös egendom menas finansiell leasing. Enligt motiven omfattas däremot upplåtelse av nyttjanderätt till fast egendom och fastighetsleasing inte av detta begrepp (prop. 1987/88: 149 s. 23).

I förhållande till tidigare gällande rätt (lagen 1980:2 om finans- bolag) har definitionen av finansieringsverksamhet utvidgats så att den

omfattar även förmedling av kredit till konsumenter och ställande av garanti för kredit.

I förarbetena (se departementspromemorian Ds Fi 1987: 13, Auktorisation av finansbolag m.m.) föreslogs att med finansi- eringsverksamhet skulle förstås näringsverksamhet som hade till ändamål att lämna kredit, ställa garanti för kredit eller på annat sätt medverka till finansiering. Det senare uttrycket borde omfatta, utöver de exempel som angavs i dåvarande definition, även förmedling av kredit till konsument samt leasing av fast egendom (se 5. 73 ff).

I promemorian anfördes bl.a. att fastighetsleasing som konstruktion fick anses rymma vissa faromoment av såväl legal som finansiell natur. Som exempel angavs bl.a. att leasetagaren, med hänsyn till att återköpslöftet oftast inte är juridiskt bindande, är utsatt för risken att detta löfte inte uppfylls. Vidare måste leasegivarens kreditbedömning visa att leasetagaren verkligen kan förväntas klara sina åtaganden, vilket är inte minst viktigt i de fall alternativ användning av en fastighet är begränsad. Genom förslaget att låta verksamheten om— fattas av FiL menade man att en garanti gavs för att också tillkom— mande fastighetsleasingbolag kom att vara solida och driva sin verk- samhet i sunda former. Vidare konstaterades att det inte torde finnas något skäl att med utgångspunkt i FiL behandla leasing av fast egen- dom i annan ordning än leasing av lös egendom (s. 77).

I promemorian angavs att ett sätt att beskriva fastighetsleasing var att det ur leasegivarens/kreditgivarens synpunkt i realiteten är fråga om att lämna kredit upp till 100 procent av fastighetens värde, där säkerheten inte - som i normalfallet vid kreditgivning — utgörs av pantbrev utan av förvärvet av äganderätten. För att avgränsa fas- tighetsleasing från annan verksamhet som inte borde utgöra finansi- eringsverksamhet kunde enligt promemorian ledning hämtas från den praxis som utvecklats vad gäller leasing av lös egendom (s. 78).

Föredragande statsrådet framhöll (prop. 1987/88:149, s. 23 ff) att han i princip delade uppfattningen att fastighetsrenting/ leasing av fast egendom borde inbegripas i definitionen av finansieringsverksamhet. Flera remissinstanser hade emellertid krävt ytterligare utredning beträffande denna fråga. Man hade framfört bl.a. att avgränsningen mellan fastighetsleasing och annan fastighetsförvaltning samt de ändrade konkurrensförhållandena på fastighetsmarknaden som kunde bli följden av den i promemorian föreslagna regleringen närmare borde klargöras. Med hänsyn härtill och att finansieringsverksamhet som drevs i strid mot bestämmelserna i FiL kriminaliserades fann föredraganden att det inte fick råda någon oklarhet över t.ex. hur fastighetsleasing skulle avgränsas i förhållande till andra verksamheter som inte skulle utgöra finansieringsverksamhet enligt nämnda lag.

Statsrådet hänvisade också till att eftersom vissa oklarheter syntes föreligga beträffande fastighetsleasing, fann han skäl att avvakta utred-

ningsförslag från kreditmarknadskommittén och kommande leasing- utredning innan han tog slutlig ställning till om verksamheten skulle ingå i definitionen av finansieringsverksamhet enligt FiL.

Det bör nämnas att de straffbestämmelser vartill statsrådet hänvisade numera tagits bort. I stället har ett förfarande med föreläggande att upphöra med verksamheten införts (23 & FiL).

7.1.2. Utredningsförslag

Kreditmarknadskommittén, KMK, har i sitt slutbetänkande (SOU 1988:29), Förnyelse av kreditmarknaden, föreslagit att reglerna för instituten utanför banksystemet inordnas i en ny gemensam lag, kapitalmarknadslagen (KML). Den föreslagna lagstiftningen innebär en relativt enhetlig reglering av de olika verksamheter på kredit— marknaden, utanför banksektorn, som Klva bedömt skyddsvärda. Kommitténs förslag innebär bl.a. att all tillståndskrävande finansi- eringsverksamhet vid sidan av bankverksamhet och hypoteksinstitutens verksamhet måste bedrivas i den nya associationsformen kredit- marknadsbolag.

KMK har föreslagit en utvidgad, generell definition av begreppet finansieringsverksamhet, som har nära anslutning till den definition som för närvarande finns i FiL. Finansieringsverksamhet består enligt kommitténs förslag i att lämna kredit eller ställa garanti för kredit eller på annat sätt medverka till finansiering. Vad som avses med medverkan till finansiering specificeras inte särskilt, vilket enligt KMK innebär att samtliga existerande finansieringsformer kommer att träffas. Förmedling av kredit till annan än konsument omfattas dock inte. En konsekvens av förslaget blir emellertid att fastighetsleasing betraktas som finansieringsverksamhet (Del 1, s. 414 ff och s. 420 ff).

KMK har inte närmare gått in på detaljerna kring gränsdragningen av begreppet fastighetsleasing. Det anges dock att verksamheten kännetecknas av att finansiären bygger eller köper en fastighet till marknadspris och hyr ut den till säljaren som samtidigt får en option på att köpa/återköpa fastigheten efter viss tid till ett förutbestämt pris (Del 1 s. 214 och s. 364 ff).

Som exempel på avtal som faller inom ramen för begreppet fastighetsleasing nämns i princip följande. Köp av fastighet med rätt för säljaren att nyttja och återköpa fastigheten, köp av fastighet med rätt för säljaren att nyttja fastigheten och köpa det bolag som äger fastigheten och köp av bolag med rätt för säljaren att nyttja bolagets fastighet och återköpa bolaget. Vidare nämns att rentingbolagen ägnar sig åt nyproduktion av fastigheter och att en affär som avser en sådan fastighet skiljer sig från de ovan nämnda formerna endast på det sättet

att det första momentet inte finns med i avtalskonstruktionen. Med fastighetsleasing i vid bemärkelse bör enligt KMK likställas upp- låtelser av byggnad på ofri grund (Del 1, s. 365 och s. 422 ff).

KMK påpekar att det redan finns metoder för att göra Optionsavtalet rättsligt giltigt och att marknaden utgår från att Optionsavtalet — även när det avser en fastighet - förpliktar parterna. Det finns därför enligt kommitténs mening inte skäl att avvakta lösningen av strikt civilrätts- liga problem kring avtalets formella natur. Härefter konstaterar KMK att det är uppenbart att syftet med leasingavtalen är finansiering, särskilt som de förenas med en option för säljaren att köpa tillbaka fastigheten (bolaget). Det kan därför inte råda någon tvekan om att fastighetsleasing skall anses som medverkan till finansiering. KMK medger att det visserligen kan uppkomma en del svåra gränsdrag- ningsproblem när det gäller att skilja avtal innebärande finansiering från andra, t.ex. när byggföretag säljer producerade fastigheter med option att köpa tillbaka fastigheten, men det får enligt KMK ankomma på bankinspektionen att avgöra när ett avtal faller inom eller utom ramen för begreppet finansieringsverksamhet. KMK anser dock för sin del att avtalen bör vara förenade med optionsavtal för att de skall anses som medverkan till finansiering (Del 1, s. 422 f).

7.2. Försäkringsbolag och banker

Företag som driver verksamhet på ett redan tillsynsreglerat område omfattas inte av FiL. Det gäller t.ex. försäkringsbolag och banker, vilka enligt försäkringsrörelselagen (l982:713), FRL, och bank- rörelselagen (1987:617), BRL, står under tillsyn av försäkringsinspek- tionen respektive bankinspektionen, vilka myndigheter efter den 1 juli 1991 utgör en central förvaltningsmyndighet, finansinspektionen.

Försäkringsbolag, med undantag av SPP samt AMF-pension, och banker ägnar inte själva sig åt fastighetsleasing. De är däremot del- ägare eller intressenter i flera av de företag som driver sådan verksamhet (jfr KMK, del 1, s. 366 ff).

7.2.1. Får försäkringsbolag ägna sig åt fastighetsleasing?

I 1 kap. 3 & FRL fastslås att ett försäkringsbolag inte får driva annan rörelse än försäkringsrörelse, om det inte finns särskilda skäl för det. Förbudet gäller även motsvarande verksamhet genom dotterbolag, delägda aktiebolag och verksamhet i annan juridisk form än aktie— bolag. Försäkringsbolagen får inte heller vid kapitalförvaltningen placera sina tillgångar så att bolagen indirekt engagerar sig i annan verksamhet i en utsträckning som är oförenlig med förbudet mot annan rörelse.

Ovan angiven bestämmelse kompletteras av bestämmelser i 7 kap. 17 och 17 a 55. Den senare bestämmelsen trädde i kraft den 1 augusti 1991.

Enligt 7 kap. 17 5 första stycket, första meningen, får försäkrings- bolag inte utan försäkringsinspektionens medgivande äga större andel av aktierna i ett svenskt eller utländskt aktiebolag än som svarar mot ett röstetal om högst fem procent av röstetalet för samtliga aktier. För dispens krävs i regel att rörelsen har ett naturligt samband med den egentliga försäkringsrörelsen. Bankverksamhet och annan finansiell verksamhet har i praxis, fram till den 1 augusti 1991, inte betraktats som förenlig med förbudet mot annan rörelse. Dispens har således inte ansetts kunna ges för förvärv av aktier i t.ex. banker och finansbolag. Fram till den 1 augusti 1991 gällde också att det för andelar i annan juridisk person än aktiebolag krävdes tillstånd för varje innehav, oavsett storleken härav. Den form av fastighetsleasing vari ett handels— eller kommanditbolag deltar, har således fram till angiven tidpunkt inte varit möjlig för ett försäkringsbolag att ägna sig åt utan att medgivande härtill lämnats av inspektionen. Någon ansökan om sådant tillstånd har, såvitt känt, inte behandlats av inspektionen.

Genom lagstiftning, som trädde i kraft den 1 augusti 1991, infördes regler för en integration mellan bank- och annan finansiell verksamhet å ena sidan och försäkringsverksamhet å andra sidan, s.k. bransch— glidning (prop. 1990/91:154, NU 41, SFS 1018, 1023 och 1024). Banker och andra finansiella företag å ena sidan samt försäkrings— bolag å den andra fick härigenom möjligheter att äga aktier i varandra och att ingå i samma koncern. Reglerna innebär bl.a. att försäkrings- bolag under vissa förutsättningar får göra organisationsförvärv av aktier eller andelar i banker eller andra företag som driver någon form av finansiell verksamhet (7 kap. 17 å & FRL). Angivna förvärv undantas från den tidigare beskrivna femprocentsregelns tillämpning (se 7 kap. 17 & fjärde stycket). Förvärven skall prövas i särskild ordning och enligt de särskilda kriterier som anges i 17 a & (prop. s. 73 ffoch s. 103 ff).

Av bestämmelsen framgår bl.a. att det krävs tillstånd för förvärv av organisationsaktier som överstiger fem procent av röstetalet för samtliga aktier eller andelar i företaget. Eftersom det för försäkrings- bolag inte gäller några regler om kapitalkrav, motsvarande bankernas och finansbolagens kapitaltäckningsregler, gäller en särskild regel i 17 a & tredje stycket som begränsar försäkringsbolagens möjlighet att använda sina tillgångar som riskkapital i finansiella företag.

Försäkringsbolagens kapitalplaceringar i fastigheter är inte reglerade i lagstiftningen, såvitt rör direktägda fastigheter. Detta gäller trots att fastigheter sedan länge framstått som ett av de primära placerings- objekten i försäkringsbolagens kapitalförvaltning. Frågan om för-

säkringsbolag får ägna sig åt fastighetsleasing, dvs. om sådan verk- samhet är förenlig med förbudet mot annan rörelse, har behandlats av försäkringsverksamhetskommittén, varom mera nedan. Sammanfatt- ningsvis kan dock sägas att försäkringsbolag i dag får ägna sig åt fastighetsleasing, under förutsättning att förvärvet och innehavet av den fasta egendomen inte anses innebära drivande av främmande och därmed i princip otillåten rörelse. Denna gränsdragning torde få prövas i varje enskilt fall och prövningen är beroende av bl.a. egendomens karaktär och möjligheten till alternativ användning. Däremot synes det inte fästas någon avgörande vikt vid om ifrågasatt främmande rörelse drivs i egen regi eller, såsom vid sale and lease back, av hyresgästen.

Av intresse från kreditpolitisk synpunkt har också varit att hyran vid fastighetsleasing i vissa fall beräknas efter en realränta (se kap. 2). Riksbanken har med stöd av 5 5 lagen (1974:922) om kreditpolitiska medel, vilken lag har giltighet till utgången av år 1992, utfärdat föreskrifter om tillämpning av räntereglering för livförsäkringsföretag med svensk koncession enligt förordningen (1990:1151) om räntereg- lering för försäkringsföretag. Genom dessa föreskrifter har riksbanken fastställt en viss högsta nivå för låneränta i de fall räntesatsen eller skuldbeloppet är knutet till index. Räntesatsen inklusive indextillägg fick då inte överstiga räntesatsen för 10-åriga statliga obligationslån. I praktiken har föreskrifterna uppfattats som ett förbud mot s.k. realräntelån. Helt nyligen har dock beslutats att föreskrifterna skall upphöra att gälla vid utgången av oktober 1991. Något hinder för livförsäkringsbolagen att lämna realräntelån föreligger således inte längre.

Försäkringsbolagens hyressättning baseras ofta på en realränta. Eftersom fastighetsleasing i vissa fall kan ses som ett alternativ till en pantupplåtelse kunde alltså de av riksbanken utfärdade föreskrifterna om räntereglering, vilka uppfattas som förbud mot realränta, kringgås. Detta var aktuellt vid sale and lease back—avtal och i vissa fall vid s.k. partnerfinansiering. Vid åsidosättande av riksbankens föreskrifter om räntereglering för vissa försäkringsföretag har särskild avgift kunnat utgå. De försäkringsbolag som vid fastighetsleasing beräknar hyran efter realränta hade dock, såvitt känt, inte i något fall blivit förelagda att inbetala någon dylik avgift.

7.2.2. Utredningsförslag — försäkringsbolag

Försäkringsverksamhetskommittén, FVK, har i sitt slutbetänkande (SOU 1987:58), Försäkringsväsendeti framtiden, framlagt några syn— punkter på tillämpningen av förbudet mot annan rörelse när det gäller försäkringsbolagens kapitalplaceringar i vissa slag av fastighetsobjekt

(s. 231 ff). Särskilt beträffande industrifastigheter finner FVK att fastighetsförvärven kan komma att tangera gränsen för främmande och därmed i princip otillåten rörelse, om den verksamhet som fastigheten eller byggnaden tjänar inte erbjuder möjlighet till alternativ användning. Som exempel på "udda" fastigheter anges bl.a. kraftverk, avfallshanteringsverk, hotellrörelser, sportcentra och hamnar.

Beträffande försäkringsbolagens sale and lease back—arrangemang kommer FVK till den slutsatsen, att de åtminstone för närvarande inte kan uppfattas som oförenliga med förbudet mot annan rörelse. FVK förutsätter dock att försäkringsinspektionen uppmärksamt följer den fortsatta utvecklingen. Det kan enligt FVK inte anses vara en sund utveckling av försäkringsväsendet, om den svenska industrins vatten- krafts-, skogs- och fabriksfastigheter i stor utsträckning skulle ägas av försäkringsbolag (s. 232).

Enligt kommitténs mening måste man givetvis i princip se positivt på att försäkringsbolagen söker få så god avkastning som möjligt på det kapital som de har att förvalta. En självklar utgångspunkt måste dock vara att de transaktioner med kapitalförvaltande syfte som vidtas överensstämmer med gällande lagstiftning och inte heller utgör ett kringgående av denna. Mot denna bakgrund kan man enligt FVK känna stor tveksamhet inför sale and lease back-avtalens utformning.

Eftersom avtal om framtida försäljning av fast egendom inte är bindande kan man enligt kommitténs mening även ifrågasätta om det är lämpligt — och i överensstämmelse med en sund utveckling av försäkringsväsendet -— att ett försäkringsbolag på detta sätt ingår avtal som bygger på en rättslig fiktion. Till detta kommer att avtals- konstruktionen också kan leda till osäkerhet om syftet med transak- tionen. Om parterna verkligen avser att tillämpa återköpsklausulen ligger det enligt kommitténs uppfattning nära till hands att betrakta transaktionen inte som ett rent köp utan snarare som ett lån. Enligt kommittén måste de frågor som nu har berörts analyseras närmare innan det är möjligt med ett definitivt ställningstagande till det lämpliga i att försäkringsbolag ingår sale and lease back-avtal (s. 233).

Försäkringsbolagens rörelseregler är för närvarande föremål för ut- redning (se Dir. 1990:56). Försäkringsutredningen (Fi 1990:ll) har till uppgift att skapa mera rationella rörelseregler för försäkringsbo- lagen och att åstadkomma ett regelsystem som är förenligt med det inom EG. En av huvuduppgiftema är att göra en utvärdering av nuvarande placeringsregler.

7.2.3. Får banker ägna sig åt fastighetsleasing? Genom lagstiftning (prop. 1990/91:154, NU 41, SFS 1018) som

trädde i kraft den 1 augusti 1991 har det område inom vilket bankerna kan bedriva verksamhet utvidgats. Vidare har bankerna fått en viss rätt att förvärva s.k. placeringsaktier och det har också införts regler för en integration mellan bank- och annan finansiell verksamhet å ena sidan och försäkringsverksamhet å andra sidan, s.k. branschglidning. Banker och andra finansiella företag å ena sidan samt försäkrings- bolag å den andra får möjlighet att äga aktier i varandra och att ingå i samma koncern.

Det nya bankverksamhetsbegreppet innebär att det med tillstånd att driva bankverksamhet följer en skyldighet att ta emot inlåning. Utöver inlåningsverksamheten får bankerna bedriva finansieringsverksamhet och annan finansiell verksamhet som är förenlig med inlåning samt verksamhet som har ett nära samband med den nämnda verksamheten, 2 kap. l & BRL. Bankerna ges härigenom, i motsats till tidigare, rätt att bedriva finansiell leasing av lös egendom (jfr 2 kap. 4 & punkten 5) och factoring i sin egen rörelse.

Liksom hittills är emellertid fastighetsleasing en sådan verksamhet som inte får förekomma i bank. Av 2 kap. 4 & punkten 1 BRL framgår att en banks fastighetsförvärv i princip är inskränkt till förvärv för egna lokalbehov (jfr dock 2 kap. 8 5). Bankerna har således inte givits någon vidgad rätt att förvärva fast egendom. I förarbetena (prop. 1990/91:154, s. 59) konstateras att banker i flertalet EG-länder får förvärva fastigheter för olika ändamål. Föredragande statsrådet är emellertid av flera skäl inte beredd att för närvarande föreslå någon utvidgning för de svenska bankernas rätt att förvärva fast egendom. Fastighetsförvärv är enligt föredraganden till sin karaktär mindre likvida placeringar och de får därför sägas ligga tämligen långt ifrån bankernas i huvudsak kortfristiga verksamhet. Vidare anförs att fastighetsförvärv och s.k. fastighetsrenting är verk- samheter som ligger varandra nära. Eftersom den senare verksam- heten är föremål för leasingutredningens arbete, bl.a. vad gäller oklar- heter av civilrättslig art, bör enligt statsrådet ett ställningstagande till frågan om fastighetsförvärv för bankerna tills vidare anstå (s. 59).

För bankägda finansbolag gäller i princip att de endast får driva sådan verksamhet som är tillåten för moderbolaget/ banken. Banklag- stiftningen anses således lägga hinder i vägen för bankägda finans- bolag att, i större utsträckning än banken, äga fastigheter. De bank- ägda finansbolagen får således inte ägna sig åt leasing av fast egen- dom.

Möjligheten för banker att indirekt bedriva fastighetsleasing kan emellertid öppnas genom den s.k. branschglidningen. Reglerna härom innebär bl.a. att banker får möjlighet att efter tillstånd förvärva organisationsaktier i ett försäkringsbolag och i sådana bolag som äger aktier i försäkringsaktiebolag (holdingbolag), 2 kap. 6 å & BRL. Utgångspunkten är att för en koncern där såväl bank som försäkrings-

bolag ingår skall banklagstiftningens regler gälla för de i koncernen ingående företagen, men att undantag från dessa regler görs när det gäller försäkringsbolag och sådana dotterbolag till försäkringsbolaget som inte bedriver någon form av finansiell verksamhet, dvs. sådana företag som avses i 7 kap. 17 & tredje stycket FRL. För försäkrings- bolagens, och i förekommande fall dotterbolagens, rörelse, ledning och tillsyn gäller således endast FRLs regler (1 kap. 5 & bank- aktiebolagslagen), jfr avsnitt 7.2.1.

Försäkringsbolag och företag med s.k. försäkringsnära verksamhet undantas från reglerna om kapitalkrav på koncernen, konsoliderad kapitaltäckning, och i stället skall avräkning ske för tillskott till ett försäkringsbolag i koncernen (2 kap. 9 aå sista stycket och 11 & BRL). Finansbolags möjlighet till förvärv av organisationsaktier i bl.a. försäkringsföretag regleras i 10 b 5 första stycket FiL. Finans- bolagslagen innehåller regler om konsoliderad kapitaltäckning m.m. som är identiska med dem som gäller för bankerna (11 aä sista stycket och 11 c & tredje stycket FiL).

För banker har tidigare gällt förbud att förvärva aktier i placerings— syfte. Nu har (se 2 kap. 15 a & BRL) förvärvsreglerna ändrats så, att en bank inom en given ram får möjlighet att förvärva placerings- aktier. Härigenom kan banker, inom den angivna ramen, bli delägare i bl.a. näringslivsföretag som driver t.ex. någon form av fastighets- leasing.

7.2.4. Utredningsförslag — banker

Som framgått av föregående avsnitt har slutlig ställning inte tagits till bankers rätt att förvärva fast egendom och att bedriva fastighets- leasing.

Beträffande leasing av fast egendom anser KMK att den princip som hittills gällt om åtskillnad mellan ägande och kreditgivning bör upprätthållas även i framtiden. Förvärv av fastighet i syfte att bedriva fastighetsleasing är enligt KMK ett långsiktigt ägarengagemang som inte kan betraktas som förenligt med bankverksamhet. Det slag av finansieringsverksamhet som består av fastighetsleasing skall således inte vara tillåten för bank. Däremot kan enligt förslaget sådan verk- samhet i begränsad utsträckning bedrivas av ett kreditmarknadsbolag, som ingår i en bankkoncem. Eftersom fastighetsleasing inte är tillåten verksamhet för banker får dock kreditmarknadsbolaget inte fritt ägna sig åt fastighetsleasing. Omfattningen av verksamheten måste vara så begränsad att den kan förläggas inom en viss i KML angiven ram för riskfyllda placeringar. Detta gäller enligt KMK oavsett om avtalen avser fast egendom eller om de gäller aktier eller byggnad på ofri grund och alltså formellt är att betrakta som leasing av lös egendom

(Del 1, s. 214 ffoch s. 423). KMK hade vid sina överväganden om huruvida fastighetsleasing är förenlig med bankverksamhet, och om bankers rätt att över huvud taget förvärva fast egendom, inte möjlighet att beakta bl.a. utveck- lingen inom EG. Som tidigare framgått har banker i flertalet EG- länder rätt att förvärva fastigheter för olika ändamål.

8. Kommunalrättsliga frågor vid sale and lease back

8.1. Inledning

Även bland kommuner och landsting har slb-affärer förekommit. Detta bör ses mot bakgrund av bl.a. tendensen att kommuner och landsting anlägger ett alltmer företagsekonomiskt synsätt på sin verksamhet, främst inom vederlagsfinansierade områden. Kommuner- nas allmänna ekonomiska ställning har, även om den fortfarande kan betraktas som god, alltmer försvagats. De praktiska och politiska möjligheterna att höja skatteuttaget eller uppta lån är eller kan uppfattas som begränsade.

Viljan att effektivt använda realkapitalet, aktivera dolda reserver, minska kostnaderna för drift och underhåll av anläggningstillgångar osv. har tagit sig olika uttryck. Möjligheten att driva verksamhet i aktiebolag eller andra särskilda rättssubjekt (s.k. bolagisering) används i allt större utsträckning. Även överlämnande av vissa kom- munala verksamheter till det enskilda näringslivet prövas. Härtill

kommer ett ökat bruk av de olika finansieringsformer som står till .

buds på marknaden.

Medel kan anskaffas på olika sätt. Som ett alternativ till sedvanlig försäljning eller alternativ användning av tillgångar eller upplåning kan slb-affärer genomföras. Genom försäljning av anläggningstill— gångar, direkt eller via kommunala bolag, kan anläggningstillgångar- nas verkliga värde tas fram och en marknadsmässig hyra åstad- kommas. Köpeskillingen kan användas för ny- eller reinvesteringar och/eller betalning av långfristiga skulder.

Kommunerna och landstingen torde i dag ha anläggningstillgångar som kan uppskattas till ett verkligt värde om minst 500 miljarder kronor och dessa tillgångar består till stor del av fast egendom. Slb- affärer har hittills genomförts av ett tiotal kommuner och då be- träffande t.ex. hamnar, skolor, avfallshanteringsverk, bad- och fri- luftsanläggningar och klinikbyggnader. Kommunernas och lands- tingens verksamhet är i olika avseenden reglerad i kommunallagen (1977zl79), KommL. Till de frågor jag bör överväga hör om fastig-

hetsleasing beträffande egendom som tillhör kommun eller landsting är förenlig med grunderna för den kommunalrättsliga lagstiftningen.

8.2. Sale and lease back och grunderna för den kommunalrättsliga lagstiftningen

Jag har tidigare konstaterat att vissa former av slb-avtal civilrättsligt torde utgöra s.k. säkerhetsöverlåtelser, medan andra utgör reella köp, omsättningsköp, se kap. 3 och 4. En säkerhetsöverlåtelse kan sägas i formella hänseenden följa reglerna för vanlig överlåtelse men innehållsmässi gt/ materiellt i huvudsak pantregler. Säkerhetsöverlåtelse innebär med andra ord kreditgivning mot realsäkerhet i överlåtelsens form. När det gäller frågan om fastighetsleasing är förenlig med grunderna för den kommunalrättsliga lagstiftningen, är det därför främst av intresse om en slb-affär som kan anses utgöra en säkerhets- överlåtelse strider mot grunderna för förbudet att upplåta panträtt i kommunens egendom, 4 kap. 7 & andra stycket KommL, se avsnitt 8.3. Härtill kommer att en slb-affär generellt även bör bedömas mot bakgrund av kompetensregelni 1 kap. 4 &, regeln om förmögenhets- skydd i 4 kap. 1 & och slutligen möjligheterna att ifrågasätta beslutet att genomföra affären enligt besvärsgrunderna i 7 kap. 1 5 2 KommL, främst om transaktionen kan bedömas som ogiltig enligt JB. Dessa frågor behandlas i följande avsnitt.

8.2.1. Kompetensrättsliga hinder, förmögenhetsskyddet m.m.

Enligt 1 kap. 4 5 första stycket KommL får kommun och landstings- kommun själva vårda sina angelägenheter (jfr besvärsgrunden i 7 kap. l ä 3 KommL). Denna kompetensregel kan sägas innebära ett krav på att en beslutad åtgärd, för att vara lagenlig, skall tillgodose ett allmänt till kommunen (landstingskommunen) knutet intresse eller te sig berättigad ur allmänna samhälleliga synpunkter (Kaijser, Kom- munallagama II, 6 uppl. 1983, s. 69 ff). De kommunala befogenheter som enbart stödjer sig på första stycket är i princip fakultativa, den s.k. fria sektorn. Det står således kommunen eller landstingskom- munen fritt att utnyttja eller underlåta att utnyttja dem.

Stora likheter finns i dag mellan kommunernas syn på de ekono- miska sammanhangen i förvaltningarna och det privata näringslivets företagsekonomiska synsätt. Detta gäller särskilt inom den s.k. fria, enbart av kompetensregeln reglerade, verksamheten. Kommunerna utnyttjar t.ex. alltmer möjligheten att driva verksamhet i kommunala bolag. Vidare har kommunerna i allt högre utsträckning börjat

använda sig av de olika finansiella instrument och avtalstyper som finns på marknaden, däribland slb-avtal.

Det finns i och för sig inget kompetensrättsligt hinder mot att kommunerna i sin ekonomiska förvaltning använder sig av de olika finansieringsformer som står till buds på marknaden. För bedöm- ningen av kompetensenligheten av vidtagna åtgärder och beslut är det avgörande snarast vilket syfte eller ändamål dessa åtgärder eller beslut har. Huruvida en kommun väljer att uppta lån, sälja eller genomföra en slb—affär beträffande en enskild fastighet är således i princip oint- ressant för frågan om ett kompetensöverskridande föreligger. Det intressanta är i stället syftet med de olika åtgärderna för medelsan— skaffningen. Kommunens genomförande av en slb—affär måste alltså, för att över huvud taget anses kompetensenlig, ha ett syfte som enligt KommL kan betraktas som kommunalt. En kommun får inte ägna sig åt ren spekulationsverksamhet och bör inte heller vidta affärstransak- tioner med alltför riskfyllda inslag. Graden av risktagande, och därmed också gränsen för kompetensöverskridande, bör ses mot bakgrund av bl.a. den kommunalrättsliga bestämmelsen om förmögen- hetsskydd.

Förmögenhetsskyddet regleras i 4 kap. 1 & KommL där det stadgas att fast eller lös egendom som tillhör kommun eller landstingskommun bör förvaltas så, att förmögenheten ej minskas. Bestämmelsen innebär att vederlag för sålda anläggningstillgångar i princip bör användas för kapitalbindande ändamål. Något krav på att medel som erhålls vid överlåtelsen får användas endast för återbetalning av lån som upptagits för förvärv av just denna tillgång, eller för att anskaffa annan dylik tillgång, finns inte längre. Förmögenhetsskyddet kan likaväl tillgodo— ses t.ex. genom att lån som avser andra anläggningstillgångar minskas (prop. 1975/76:187 s. 496).

En annan följd av principen om förmögenhetsskydd är att upp- låning, med undantag för vissa tillfälliga lån, inte får ske för drift— ändamål (prop. 1978/79:53 s. 22). I förarbetena (kommunallags- kommitténs betänkande, SOU 1952:14, Förslag till kommunallag m.m. s. 268 f) framhölls, att det såsom en allmänt erkänd norm för kommunernas ekonomiska förvaltning gällde att en generation inte hade rätt att förbruka vad föregående generationer "hopbragt till sina efterkommandes gagn". (Utförligare betr. gällande rätt, se Ds C 198725 5. 43 ff och SOU l990:24 s. 132 ff.) Om en kommun genomför slb-affärer beträffande anläggningstillgångar bör således de medel som frigörs genom försäljningen investeras för angelägna kommunala ändamål och inte användas till driftkostnader, exempelvis kostnader för reparation och underhåll av t.ex. fast egendom.

Reglerna om förmögenhetsskydd ger också uttryck för att kom— munen bör sköta sin ekonomiska förvaltning så att det inte görs några

förmögenhetsförluster. Graden av risktagande har således betydelse för vilka finansieringsformer kommunen bör använda sig av i den ekonomiska förvaltningen. Genomför kommunen en affär där speciella risker ingår, t.ex. så att förmögenheten i det enskilda fallet kan gå helt eller delvis förlorad, kan ett beslut att genomföra affären vara itt betrakta som kompetensrättsligt otillåten.

Om en slb-affär i det enskilda fallet bedöms innefatta ett giltgt omsättningsköp av fast egendom, hyresavtal och en ogiltig rätt att återköpa fastigheten (jfr avsnitt 3.4.3), kan det givetvis, med hån- visning till vad ovan sagts, ifrågasättas om en kommun bör ta rislen av att inte ha någon rättslig möjlighet att framtvinga ett återköp och att inte heller skadestånd kan komma i fråga om köparen inte infrar återköpslöftet. Detta gäller särskilt om utgångspunkten för det kon- munala beslutet att genomföra affären har varit att det föreligger ett kommunalt intresse att återköpa berörd fastighet. Synsättet har för övrigt även relevans beträffande slb-affärer av lös egendom, efterS(m det där är tveksamt om köpoptionen har verkan mot tredje mzn, främst optionsutfärdarens fordringsägare vid konkurs eller utmätning (jfr avsnitt 4.1.3 och 4.2).

För de kommuner som genomfört slb-affärer med återköpsoptim på fast egendom har i regel, av olika skäl, en grundläggande förutsät- ning för affärerna varit, att kommunen givits möjlighet till ett framtida återköp av i vart fall flertalet fastigheter. Av beslutsunder- lagen framgår också att kommunerna har varit införstådda med att köpoptionen kan vara ogiltig, eller utgått från att så är fallzt. Affärerna har trots detta genomförts mot bakgrund av att köparna utgjorts av långsiktiga kapitalplacerare, vilka av kommunerna bedönts ha god ställning och gott anseende på marknaden.

Graden av risktagande vid kommunens deltagande i en slb-affär len självfallet variera bl.a. med hänsyn till vem köparen i affären är, nen risken kan enligt min mening aldrig elimineras och inte heller för framtiden bedömas med någon större grad av säkerhet. Vid en sb- afär med köpoption på fast egendom är risktagandet därför enligt nin uppfattning av sådan karaktär att det föreligger ett kompetensrättslgt hinder för kommunen att delta i affären. Denna bedömning gäler även för de fall där fastigheterna överförs till ett kommunalt bohg som ett led i affärerna, jfr avsnitt 8.3.2, men där kommunen i :ig innehar den ogiltiga optionen.

Beträffande en slb—afär avseende lös egendom föreligger visser- ligen, som ovan nämnts, en risk att optionen inte kan utnyttjas tid optionsutfärdarens insolvens, men detta risktagande kan enligt nin mening knappast leda till att affären som sådan är att betrakta S(m kompetensrättsligt otillåten. När en säkerhetsöverlåtelse av lös egen- dom anses föreligga, är dock främst det kommunalrättsliga pantsät- ningsförbudet av intresse, se avsnitt 8.3. Om kommunen beslutar ltt

avstå från sin återlösningsrätt kan emellertid detta beslut stå i strid mot förmögenhetsskyddet.

Utöver ovan på rättsliga grunder baserade risker bör även rent ekonomiska riskmoment uppmärksammas, främst finansieringen av ett önskat framtida utnyttjande av köpoptionen. Om de medel som frigörs används för t.ex. nyinvestering, vars driftkostnader motsvarar avtalat återköpspris vid slb—affären, och andra medel för finansiering av åter- köpet inte avsätts, kan den ekonomiska möjligheten att utnyttja köpop- tionen vara begränsad. Härtill kommer att kommunen enligt hyres- avtalet under lång tid regelmässigt är ovillkorligen betalningsskyldig för alla framtida kostnader, som t.ex. för ökade räntekostnader. Detta kan ytterligare minska kommunens ekonomiska möjlighet till återköp. Om återköp inte kan ske går kommunen miste om även värdet av de upprustnings- och ombyggnadsåtgärder som kan ha vidtagits av köpar— na, men bekostats av kommunen eller av ett kommunalt bolag genom erlagd hyra.

Min bedömning av den typiska slb-affären med köpoption på fast egendom är, att även om den i princip utgör en säkerhetsöverlåtelse blir den mot bakgrund av jordabalkens regler om villkor vid köp att betrakta som ett giltigt omsättningsköp förenat med en ogiltig köpoption (se avsnitt 3.4.3). Det kan emellertid inte uteslutas att en slb—affär i rättstillämpningen kan komma att ses som en ogiltig säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Vid sådant förhållande kan ett kommunalt beslut att genomföra affären möjligen falla under besvärsgrunden i 7 kap. 1 5 2 KommL, dvs. att beslutet står i strid mot lag eller annan författning. Denna besvärsgrund har oftast tillämpats när det kommunala beslutet har brutit mot en uttrycklig författningsregel. Då främst vid överträdelser av bestämmelser av offentligrättslig natur, men också vid överträdelse av annan lagstift- ning (jfrt. ex. RÅ 1951 1236, RÅ 1964 ref. 4, RÅ 1975 ref. 24 och RÅ 1977 Ab 124). Med beaktande av den osäkerhet som råder om huruvida en slb- affär kan bedömas som en ogiltig överlåtelse av fast egendom, ter det sig dock mindre sannolikt att ett kommunalt beslut skulle upphävas på denna grund.

Sammanfattningsvis kan således en slb-affär, främst när köpoptio- nen avser fast egendom, strida mot såväl kompetensregeln som regeln om förmögenhetsskydd. Det är däremot mindre sannolikt att ett beslut att genomföra affären anses stå i strid mot lag.

8.3 Pantsättningsförbudet 8.3.1 Innebörd och syfte

För de slb-affärer som kan bedömas utgöra säkerhetsöverlåtelser är det för mitt uppdrag främst av intresse om de strider mot pantsätt— ningsförbudet, eller i vart fall grunderna för detsamma. I 4 kap. 7 5 andra stycket KommL sägs att kommun och landstingskommun ej får upplåta panträtt i sin egendom till säkerhet för fordran. Vid förvärv av egendom får kommun och landstingskommun överta betalningsan- svaret för lån som tidigare tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen. Det i äldre praxis utvecklade förbudet mot pantsättning av kommunal egendom lagreglerades 1979 (se prop. 1978/79:53). Kaijser (a.a. s. 549) anför följande om förbudet.

"Principen innebär att kommunerna och landstingskommunema inte får ta upp lån mot säkerhet av panträtt i fastighet. Det är upplåtandet av panträtt genom överlämnande av pantbrev som i princip är otillåtet. Det finns däremot inget hinder mot att kommun eller landstingskommun tar ut pantbrev i sin fasta egendom. Inskrivningsmyndigheten får inte avslå en ansökan om inteckning på den grund att fastigheten ägs av en kommun eller landstingskommun (NJA 1975 s. 110). Liksom andra fastighets- ägare kan nämligen en kommun eller landstingskommun i sam— band med försäljning behöva ta ut pantbrev till säkerhet för ogulden köpeskilling.

Kommunerna har också ett intresse av att kunna ta ut pantbrev till säkerhet för ett avtalsvite som skall säkerställa att en köpare av en obebyggd småhusfastighet inom viss tid låter bebygga fas- tigheten. Möjligheten för kommunerna att redan före en försälj- ning av en fastighet ta ut pantbrev i fastigheten att ställas som säkerhet för den blivande köparens län kan också ha praktisk be- tydelse.

Det har antagits att ett lagfästande av den hävdvunna principen om pantsättningsförbud inte skulle medföra några praktiska svårigheter för kommunerna. Bakgrunden till förbudet får ses i att kommun och landstingskommun anses skola svara med hela sin skattekraft och med samtliga sina tillgångar för sina förbindel— ser. Detta hänger i sin tur samman med den självständiga kom— munala beskattningsrätten och att en svensk kommun eller lands— tingskommun inte kan försättas i konkurs, också med hänsyn till att detta skulle innebära att i kommunallagen föreskrivna förvalt- ningsformer för kommunal verksamhet skulle suspenderas. "

Kaijser anför vidare (s. 550):

"Av lagtexten framgår uttryckligen att kommun och landstings- kommun vid förvärv av egendom får överta betalningsansvaret för lån som tidigare tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen. Av förarbetena [prop. 1978/79:53 s. 21] framgår att någon skärp- ning av pantsättningsförbudet genom lagregleringen inte har

åsyftats. Liksom i äldre rätt kan därför fortsatt pantsättning i samband med konvertering av äldre lån inte strida mot pantsätt- ningsförbudet i lagen. Någon ny eller ökad pantsättning uppstår nämligen inte genom att lånet konverteras.

Pantsättningsförbudet gäller också upplåtelse av panträtt i lös egendom, ehuru detta kan antas sakna praktisk betydelse utom möjligen beträffande panträtt i fartyg.

En följd av att pantsättningsförbudet inskrivits i lagen är att beslut i strid mot bestämmelsen kommer att upphävas, om kom- munalbesvär anföres mot beslutet."

Om ett upphävt pantsättningsbeslut redan hunnit verkställas, blir kom- munen eller landstingskommunen enligt 7 kap. 6 & KommL skyldig att vidta åtgärder för rättelse av verkställigheten i den mån det är möjligt. Departementschefen ansåg det inte lämpligt att införa några bestämmelser i lag om de civilrättsliga konsekvenserna av ett kommu- nalt beslut som fattats i strid mot förbudet eller av att ett sådant beslut blir upphävt efter kommunalbesvär (prop. 1978/79:53 s. 21). Det var enligt departementschefens mening knappast möjligt att utforma så- dana bestämmelser så att en tillfredsställande lösning i det enskilda fallet kunde uppnås. Liksom när det gäller de civilrättsliga konsekven- serna av kommunala beslut i övrigt som strider mot författningsföre- skrifter eller kommunalrättsliga grundsatser, måste det enligt departe- mentschefen överlämnas åt rättstillämpningen att lösa de tvistefrågor som kan uppkomma.

8.3.2 Strider en säkerhetsöverlåtelse mot grunderna för pantsättningsförbudet?

Kommunen deltar i sale and lease back-affären

Inledningsvis kan konstateras att en säkerhetsöverlåtelse inte står i direkt strid mot ordalydelsen i regeln om pantsättningsförbud i 4 kap. 7 5 andra stycket KommL. Frågan är då om säkerhetsöverlåtelsen är förenlig med grunderna för bestämmelsen.

Tanken bakom pantsättningsförbudet är att kommuner och landsting anses böra svara för sina skulder med all sin förmögenhet och hela sin skattekraft. Detta anses grundläggande för tilltron till kommunerna som goda kredittagare. Om en kommun kunde upplåta pant till vissa kreditgivare, skulle dessa få företräde till den pantsatta kommunala egendomen framför kommunens övriga kreditgivare. Detta har ansetts i sin förlängning kunna försvåra kommunens möjligheter att erhålla kredit. Redan det faktum att kommunen anser sig behöva - eller tvingas - ställa pant för att erhålla kredit torde vara ägnat att under- gräva kommunens ekonomiska tilltro. Kommuner anses vidare inte kunna försättas i konkurs. Däremot är utmätning möjlig.

Frågan om säkerhetsöverlåtelse omfattas av pantsättningsförbudet berörs inte i lagmotiven och har, såvitt bekant, inte heller behandlats i den juridiska litteraturen. Enligt min mening är det emellertid uppenbart att de skäl som uppbär förbudet gör sig i lika hög grad gällande vid säkerhetsöverlåtelse som vid pantsättning. Vid båda av- talstypema lämnas viss egendom som säkerhet för erhållande av kapi- tal. De flesta materiella rättsregler är snarlika, och avtalstypema fyller i allt väsentligt samma funktion. Inom svensk kredit- och exekutions- rätt brukar säkerhetsöverlåtelsen och pantupplåtelsen bägge beskrivas och behandlas som kreditsäkerhetsrätter, dvs. som alternativa former för tillskapande av realsäkerhet för en fordringsägare.

Om en kommun till vissa kreditgivare säkerhetsöverlåter egendom innebär detta, på samma sätt som vid pantsättning, att dessa kredit— givare får försteg till den kommunens egendom som säkerhetsrätten avser. I enlighet med tanken bakom pantsättningsförbudet kan detta föranleda att andra potentiella kreditgivare drar sig för att lämna kommunen kredit utan motsvarande realsäkerhet. En av kommun företagen säkerhetsöverlåtelse strider vidare, i samma utsträckning som en pantupplåtelse, mot den grundläggande principen att kom— munen skall svara för sina förbindelser med all sin förmögenhet och hela sin skattekraft.

Sammanfattningsvis är min bedömning den att när en slb-affär utgör en säkerhetsöverlåtelse strider den utan tvekan mot grunderna för pantsättningsförbudet i 4 kap. 7 & andra stycket KommL. Jag har tidigarei kap. 3 — 4 (se särskilt 3.4.3, 4.1.2, 4.2 och 4.3) redovisat under vilka förutsättningar en slb-affär enligt min uppfattning kan anses utgöra en säkerhetsöverlåtelse. I synnerhet bör framhållas de affärer där försäljningen och återköpsoptionen avser bolagsandelar.

Kommunalt bolag deltar i sale and lease back-affären

Min ovanstående slutsats, att en slb-affär, när den utgör en säkerhets- överlåtelse, strider mot grunderna för pantsättningsförbudet, avser de fall där en kommun som sådan genomför affären, dvs. står som säljare och optionsinnehavare. Det är dock vanligt att ett kommunalt bolag, på olika sätt, deltar i slb—affären. Om pantsättningsförbudet då kan komma i fråga berörs nedan.

Kommunallagen saknar uttryckliga regler om kommuners och landstings rätt att driva verksamhet genom t.ex. bolag. En dylik rätt är dock sedan länge erkänd i rättspraxis. Inom särskilt den fria men även inom den reglerade kompetenssektom är det vanligt före- kommande att kommuner och, i mindre utsträckning, landstingskom- muner, driver verksamhet genom bolag eller andra särskilda rätts- subjekt. Kommunen, eller landstingskommunen, har ofta genom del- ägarskap eller på annat sätt ett dominerande inflytande i bolaget.

En förutsättning för anlitande av ett särskilt rättssubjekt för kommunal verksamhet är emellertid att verksamheten klart faller inom den kommunala kompetensen samt att risken för kompetensöverskri- dande åtgärder från t.ex. bolagets sida bedöms som ringa. Ett an- litande av särskilt rättssubjekt är då i princip tillåtet när verksamheten är fakultativ, men i huvudsak otillåtet inom det obligatoriska området där verksamhetsforrnen reglerats med uttryckligt angivande av t.ex. nämndförvaltning. Om specialregleringen saknar organisatoriska bestämmelser torde det finnas ett betydande utrymme för kommunal bolagsverksamhet. Verksamhet som innefattar myndighetsutövning får inte, utan lagstöd, överföras på särskilt rättssubjekt. När det gäller kommunal resursöverföring till t.ex. bolag gäller samma utgångspunk- ter för kompetensbedömningen. För att det kommunala beslutet att föra över egendom till ett bolag skall anses kompetensenligt måste den verksamhet som bolaget avser att bedriva i kompetensrättsligt hän- seende erkännas som kommunalt. Bolagets verksamhet bör således, med hänsyn till verksamhetens art och på vilket sätt den utövas, tillgodose ändamål som det kan anses ankomma på kommunen att sörja för. Verksamheten måste alltså vara begränsad till sådana uppgifter som kan anses utgöra kommunala angelägenheter. (Se Kaijser a.a. s. 97 ff och s. 118 f, Lindquist, Kommunala befogen- heter, 2 uppl.1982, s. 69 ffoch Riberdahl, FT 1985, s. 137 - 175.)

Frågan om tillåtligheten av kommunal verksamhet genom särskilda rättssubjekt ger inte sällan upphov till frågor som till stor del är obe- svarade i lag och rättspraxis. En av anledningarna härtill är att det inom detta område sker en snabb utveckling, varför fasta kriterier för gränsdragningen knappast är möjliga att uppställa. Utrymmet för an- vändande av särskilda rättssubjekt har dock stor betydelse eftersom bolag m.fl. , oavsett kommunens eller landstingskommunens inflytande eller delägande, inte är underkastade kommunallagens bestämmelser. Pantsättningsförbudet i 4 kap. 7 & andra stycket KommL gäller så— ledes inte för de bolag eller andra rättssubjekt som kommunen kan anlita för sin verksamhet. Härtill kommer den begränsning av insynen i verksamheten som kan bli följden av en bolagisering.

Jag har tidigare (kap. 2 - 4) redovisat en del av de olika sätt på vilka en slb-affär kan genomföras. En kommun torde, givetvis under förutsättning att något kompetensrättsligt hinder inte föreligger, jfr 8.2.1, i princip ha full frihet att använda sig av de olika alternativ som härvid är möjliga. Av det kartläggningsmaterial jag har haft till mitt förfogande framgår att ett hel- eller delägt kommunalt bolag i regel intar en central funktion i de slb-affärer som genomförts av kommuner. Som nyss sagts kan affärerna genomföras på ett flertal olika sätt, men följande tre exempel kan nämnas.

Ett alternativ är att kommunen överför egendom till ett bolag, i vilket kommunen har det avgörande inflytandet. Övriga delägare i bolaget kan utgöras av långsiktiga kapitalplacerare, byggbolag osv. Mellan kommunen och bolaget slutes både hyresavtal och options- avtal. Den köpeskilling som skall erläggas till kommunen erhålls genom att bolaget i sin tur genomför en slb-affär. Även mellan bolaget och den slutlige köparen träffas hyresavtal och optionsavtal. Bolaget står för förvaltning av egendomen, upphandling av eventuella reparationsarbeten m.m. Återköpet kan avse fastigheter som rustats upp av köparna.

Ett annat exempel är att kommunen överlåter egendom till ett helägt kommunalt bolag. Köpeskillingen till kommunen erhålls genom att det kommunala bolaget i sin tur säljer egendomen vidare till långsiktiga kapitalplacerare, byggbolag, etc. Det kommunala bolaget sluter ett hyresavtal med köparen och hyr i sin tur ut till kommunen. Kom- munen erhåller, från den slutlige köparen, en köpoption på egen- domen. Det kommunala bolaget sköter bl.a. förvaltningen av egen- domen.

Som ett tredje alternativ kan nämnas att en slb-affär genomförs så att enbart det kommunala bolaget är avtalspart, och inte kommunen. Särskilt i dessa, men även i övriga, fall torde det vara vanligt förekommande att kommunen ställer borgen för bolagets fullgörande av hyresavtalet.

Kompetensenligheten får naturligtvis prövas i varje enskilt fall. Om något kompetensrättsligt hinder inte föreligger för bildande och/ eller överförande av egendom eller tillskott av medel till det kommunala bolaget torde detta bolag kunna genomföra en slb-affär även om denna utgör en säkerhetsöverlåtelse. Pantsättningsförbudet gäller ju inte för det kommunala bolaget.

Beträffande tillämpningen av pantsättningsförbudet, då ett kom- munalt bolag deltar i slb-affären, måste dock poängteras att affären kan genomföras på ett sådant sätt att det föreligger en säkerhetsöver- låtelse mellan kommunen som sådan, i egenskap av "säkerhetssälja- re" , och det kommunala bolaget, som "säkerhetsköpare", jfr det först nämnda alternativet ovan. Det kommunala beslutet att överföra egen- dom till bolaget måste då anses strida mot grunderna för pantsätt- ningsförbudet. Huruvida en säkerhetsköpare utgörs av ett kommunalt eller ett från kommunen helt fristående bolag påverkar således enligt min mening inte den grundläggande bedömningen.

Såvitt framgått av tillgängligt material har kommunerna genom- gående ett bestämmande inflytande i de kommunala bolag som deltar i slb-affärer. Härigenom kan kommunen säkerställa sitt inflytande över bl.a. förvaltningen av den egendom som överförs till bolaget men även, och inte minst viktigt, möjligheten att fatta det avgörande beslutet om huruvida ett återköp av egendomen skall ske eller inte.

Kommunen som sådan, ofta den ursprunglige säljaren av egendomen, kan således i realiteten anses ha en, om än kanske via bolaget för- medlad, rätt att återköpa den försålda egendomen av den slutlige köparen. Om kommunen beslutar att återköpa egendomen är bolaget i dessa fall i sin tur skyldigt att återköpa egendomen och vidaresälja denna till kommunen. Härtill kommer att bolagets möjlighet att utöva återköp kan vara beroende av medeltillskott från kommunen.

Om det i det enskilda fallet kan visas eller göras sannolikt att syftet med kommunens beslut att bilda och/eller överföra egendom eller tillskjuta medel till ett bolag, är att bolaget skall genomföra en slb- affär kan diskuteras om kommunens beslut och åtgärder är förenliga med kommunallagens bestämmelser, däribland förmögenhetsskyddet och pantsättningsförbudet. Frågan om det är, eller bör vara, möjligt för kommuner och landstingskommuner att på detta sätt undvika en tillämpning av sådana grundläggande kommunalrättsliga regler undandrar sig dock min bedömning.

8.4 Den nya kommunallagen 8.4.1 Inledning

En ny kommunallag (SFS 1991:900), som skall ersätta den nuvarande lagen från 1977, träder i kraft den 1 januari 1992 (prop. 1990/91:117, KU 38, rskr. 360). Lagen innehåller bl.a. en ny bestämmelse som ålägger kommunerna och landstingen att ha en god ekonomisk hus- hållning i sin verksamhet. Bestämmelsen ersätter den nuvarande regeln om förmögenhetsskydd. Vidare tas grundläggande regler om kommunernas och landstingens förhållande till de kommunala före- tagen in i lagen. Regleringen är inriktad på att fullmäktige skall vidta åtgärder för att trygga inflytande och kontroll över verksamheten i sådana företag. Slutligen bör nämnas att pantsättningsförbudet kvarstår i sak oförändrat.

8.4.2 Förmögenhetsskyddet

Den nuvarande regeln i 4 kap. 1 & KommL om förmögenhetsskydd tas bort och ersätts med en regel som allmänt anger att kommuner och landsting skall ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet (8 kap. 1 €).

Det anges att det inte är särskilt meningsfullt att i lagen uttömman- de ange vad som kan anses höra till en god ekonomisk hushållning, men det anses som särskilt viktigt att den kommunala medelsförvalt- ningen motsvarar högt ställda krav på sundhet och säkerhet. I denna del anges att kommuner och landsting skall förvalta sina medel på ett

sådant sätt att krav på god avkastning och betryggande säkerhet kan tillgodoses (8 kap. 2 5). Medlen bör emellertid inte riskeras genom placeringar som är tveksamma eller svårbedömda från rättslig syn- punkt eller som fordrar sådana specialkunskaper som kommunerna och landstingen kanske kan ha svårt att leva upp till (prop. 1990/ 91: 117 s. 110).

Huvudsyftet med den kommunala verksamheten inbegripet den ekonomiska förvaltningen är enligt förarbetena att med iakttagande av en ansvarsfull ekonomihantering fullgöra de uppgifter som ankommer på kommunerna eller landstingen till följd av lagar, andra författ- ningar och egna beslut, inte att uppnå finansiella resultat i sig. En orientering mot ett utpräglat marknadsekonomiskt tänkande kan vara svårförenlig med det kommunala beslutssystemet. Det framhålls att man aldrig får förlora ur sikte att de kommunala medlen ytterst härrör från alla som bor i kommunen eller landstinget och att pengarna skall användas för invånarnas bästa (s. 111).

Det anförs vidare att det måste också anses höra till god ekonomisk hushållning, att kommuner och landsting som erhåller försäljnings- vederlag'för anläggningstillgångar använder motsvarande belopp för att investera i andra anläggningstillgångar eller för att betala skulder som tagits för att förvärva sådana tillgångar. I vissa särskilda fall bör dock medel från sådan försäljning kunna få användas för löpande behov utan att det kan anses strida mot god ekonomisk hushållning (s. 111 och 211). Som exempel anges att behovet av anläggningstill— gången blivit avsevärt mindre på grund av exempelvis förändrad verksamhetsinriktning eller att avsikten redan från början varit att anläggningstillgången endast skulle innehas under något eller några år (s. 211).

Som en följd av att lagregeln om förmögenhetsskydd inte överförs till den nya lagen kommer det inte längre att vara förbjudet att t.ex. ta upp lån för driftändamål. Möjligheten begränsas dock även i fortsättningen på grund av att detta normalt inte kan anses vara god ekonomisk hushållning (s. 211).

Utredarens bedömning

Den nya kommunallagen innebär att förmögenhetsskyddet görs mindre ingripande, men i viss utsträckning också mer preciserat. Samtidigt som den nuvarande regeln om förmögenhetsskydd, dvs. att den kommunala förmögenheten inte bör minskas, upphävs, så införs i lagen krav på medelsförvaltningen. Vidare gäller som allmän regel att kommuner och landsting skall ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet. Sammantaget finner jag därför att den nya kom- munallagen inte föranleder någon principiell ändring av min ovan- stående, i avsnitt 8.2.1, gjorda bedömning av frågan om ett kom-

munalt deltagande i en slb-affär av fast egendom kan strida mot förmögenhetsskyddet.

8.4.3 Pantsättningsförbudet m.m. Pantsättningsförbudet

Pantsättningsförbudet kvarstår i sak oförändrat i den nya kommunal- lagen (8 kap. 13 å). I motiven konstateras att frågan huruvida en s.k. sale and lease back-affär är förenlig med pantsättningsförbudet är föremål för olika uppfattningar (prop. 1990/91:117 s. 214).

1988 års kommunallagskommitté anförde i sitt betänkande Ny kom- munallag (SOU 1990:24) att det enligt deras mening var mycket som talade för att en slb-affär borde ses som en säkerhetsöverlåtelse och att affären därför, med hänsyn till de likheter som finns mellan en säkerhetsöverlåtelse och en pantsättning, stred mot grunderna för pantsättningsförbudet i kommunallagen (s. 136). Eftersom problema- tiken kring slb—affärerna är föremål för särskild utredning av leasingutredningen, gick dock kommittén inte närmare in på dessa frågor.

Kommunala bolag

I den nya kommunallagen blir inte frågan om under vilka förut- sättningar kommuner och landsting kan använda privatsrättsliga organ för sin verksamhet föremål för någon ny särskild reglering (jfr dock 1990/911KU 38, s. 43 ff). I 3 kap. 16 & införs dock en uttrycklig bestämmelse om kommuns och landstings möjligheter att överlämna vården av en kommunal angelägenhet till ett privaträttsligt organ. Reglerna om den kommunala kompetensen får, liksom hittills, sätta gränser för denna möjlighet. Det finns också, som för närvarande, begränsningar på de specialreglerade områdena och för ärenden som innefattar myndighetsutövning (prop. s. 50 f och KU s. 44).

Den nya regleringen beträffande kommunala företag är inriktad på att fullmäktige skall vidta åtgärder för att trygga inflytande och kontroll över verksamheten i kommunala företag. I fråga om helägda aktiebolag och stiftelser är angivna krav obligatoriska, medan för övriga fall åtgärderna skall vidtas i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena i företaget, verksamhetens art och övriga omständigheter. Fullmäktige skall fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten, utse styrelseledamöter i företaget och minst en revisor, se till att fullmäktige får yttra sig innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas samt besluta om att allmänheten har rätt att ta del av företagets handlingar enligt de grunder som gäller för allmänna

handlingars offentlighet i 2 kap. tryckfrihetsförordningen och sekretesslagen (3 kap. 17 och 18 55, prop. s. 51 ffoch s. 161 ffoch KU s. 44 ff). Slutligen uppställs krav på att årsredovisningen även skall omfatta uppgifter om sådan kommunal verksamhet som bedrivs i kommunala företag (8 kap. 17 &, prop. s. 120 ffoch s. 215).

Utredarens bedömning

Pantsättningsförbudet skall således kvarstå i sak oförändrat och möjligheten för kommuner och landsting att använda privaträttsliga organ för sin verksamhet begränsas, som hittills, bl.a. av reglerna om den kommunala kompetensen. Den nya kommunallagen påverkar där- för inte den bedömning som gjorts i avsnitt 8.3.2 av frågan om huruvida en säkerhetsöverlåtelse strider mot grunderna för pantsätt- ningsförbudet.

9. Övergripande överväganden

9.1. Utgångspunkterna i direktiven

Enligt utredningsdirektiven bör utredaren på grundval av bl.a. den inledande kartläggningen av marknaden och den rättsliga analysen ta ställning till om slb-transaktionen är en transaktionstyp som fyller en berättigad funktion i samhällsekonomin. Av betydelse är därvid om transaktionen med hänsyn till dess reella innebörd rättspolitiskt bör behandlas som penninglån mot säkerhet i fastigheten. Detta torde i sin tur böra bedömas mot bakgrund av grundsatserna för fastighetsköp, redovisning, beskattning och finansieringsverksamhet.

Om utredaren vid denna bedömning kommer fram till att slb- transaktionen rättspolitiskt bör behandlas som penninglån, bör han överväga om det från allmän synpunkt finns skäl att vidta åtgärder som leder till att avtalstypen i olika sammanhang verkligen också följer de regler som gäller för penninglån.

Om utredaren i stället kommer fram till att slb-transaktionen bör rättspolitiskt inordnas under det regelsystem som gäller för förvärv av fast egendom, bör han överväga om de fastighetsrättsliga reglerna bör ändras så att slb-avtal kan ingås med full giltighet. För det fall utredaren anser det inte vara lämpligt att göra återköpsklausulema giltiga, bör han överväga om det är förenligt med en sund utveckling av kreditväsendet att finansieringsverksamhet byggs upp kring avtal som inte är bindande.

Sammanfattningsvis har utredaren således att ta ställning till om den grundläggande slb-transaktionen med fast egendom från allmän synpunkt fyller en berättigad funktion i samhällsekonomin. Detta hänger samman med frågan om transaktionen bör behandlas som belåning eller köp. Vilket alternativ som väljs torde i sin tur böra bedömas mot bakgrund av de grundläggande principer som gäller för främst fastighetsköp, redovisning och beskattning. Beträffande slutsatserna anger direktiven två huvudalternativ: (l) penninglån som skall behandlas som verkligt penninglån, och (2) köp av fast egendom som skall behandlas som verkligt köp av fast egendom.

9.2. Något om omfattningen av och motiven bakom sale and lease back—affärerna

Sale and lease back av fast egendom med återköpsoption är en relativt ny företeelse på den svenska kreditmarknaden. Antalet sådana affärer har ökat starkt på senare år, och som framgår av kap. 2 kan de be- räknas totalt omfatta, om begreppet tas i vid bemärkelse, ca 60 miljarder kronor. Rentingbolagen genomförde under 1990 affärer för ca 14,6 miljarder kronor. Dessa siffror kan sättas i relation till t.ex. bankernas, mellanhandsinstitutens (kreditaktiebolag och hypoteks— institut) och finansbolagens utlåning, som vid utgången av 1990 uppgick till totalt ca 922, 834 respektive 128 miljarder kronor.1 Bankernas totala utlåning under 1990 var ca 130 miljarder, och deras utlåning till allmänheten mot pantbrev i fast egendom och tomträtt uppgick vid utgången av 1989 till ca 208 miljarder kronor.2 Ett annat mått på slb-affärernas volym är att näringslivets kapitaltillskott genom dessa under de senaste åren varit betydligt större än börsföretagens nyemissionsvolym.

Bakgrunden till slb-affärernas expansion torde bäst kunna beskrivas genom de säljande företagens, kommunernas och statliga myndig- heternas (nedan företagens) huvudsakliga motiv för att genomföra affärerna. Dessa motiv kan systematiskt sammanfattas på följande sätt.3

A. Det grundläggande motivet för alla slb-affärer är att företaget önskar frigöra kapital. Kapitalet skall i regel användas för nyinveste- ringar och utveckling eller anpassning av fastigheten och den verksamhet som drivs på denna. Särskilt hos kommuner och statliga myndigheter finns ofta ett starkt motiv att kunna genomföra och bekosta en upprustning av fastighetsbeståndet och en effektivare fastighetsförvaltning.

B. En ytterligare grundförutsättning för de flesta företag (oavsett

1 Källa: Kredit- och valutamarknaden 1990, utgiven av Sveriges riksbank. Finans- bolagens siffra inkluderar leasing. 2 Källa: Bankerna 1989, utgiven av SCB, s. 55, 79 och 100. Sistnämnda siffra avser utlåning i beviljade belopp. 3 Inom ett säljarföretag finns inte sällan flera konkurrerande eller samverkande motiv. De motiv som anges i texten är de mest centrala och ofta återkommande i slb- transaktionerna, dvs. de minsta gemensamma nämnarna såvitt avser säljarföretagens motiv. Beskrivningen av motiven bygger främst på de synpunkter som säljarföretagen framhållit i brev till leasingutredningen, i tidningar, tidskrifter, reklammaterial och årsredovisningar. För avsnittet har dessutom använts promemorian "Synpunkter på de bakomliggande motiven till genomförda sale and lease back affärer" (1990-05-09) som författats och inlämnats till utredningen av Åke von Ajkay, vVD i FR FastighetsRenting AB och i utredningen gemensam branschrepresentant för landets sex största rentingbolag. Promemorian bygger, enligt vad som anges däri, på informa- tion och faktainsamling från kunder efter genomförda affärer samt från tänkbara kunder i samband med förhandlingar.

om de är börsföretag, småföretag, statliga företag eller kommuner) är att det alternativ som väljs för kapitalanskaffningen inte får belasta balansräkningen. Traditionell upplåning, som försämrar i stället för förbättrar den balansmässiga situationen, kan normalt inte väljas. Så länge bankkrediter kan erhållas för nyinvesteringar och expansion, föreligger å andra sidan ofta inget större intresse hos företaget att genomföra en slb-affär. Situationen blir en annan om lånemöjlig- heterna är små, t.ex. på grund av dålig soliditet. Då behövs ett medel som medför förbättrad soliditet, ökad kapitalbas, förbättrade finansi- ella nyckeltal och som möjliggör expansion.

Ett alternativ är med dessa utgångspunkter aktieägartillskott genom t.ex. nyemission, men en sådan är i dag ofta svår att genomdriva, särskilt i mindre och medelstora företag. Ett naturligt krav från aktieägarna är att andra medel för att skapa tillskott av riskkapital först undersöks. En väg kunde då vara att företa en uppskrivning av anläggningstillgångama, men rådande svenska (och internationella) redovisningsregler medger detta i endast begränsad utsträckning. För kommuner gäller därtill att skattehöjningar i dag är uteslutna. För företaget återstår då bl.a. alternativet att sälja tillgångar med över— värden.

Intresset att av redovisningsmässiga skål åstadkomma en försäljning utgör således grunden för de flesta slb-affärer.

C. Uppnåendet av A och B ovan får dock samtidigt inte leda till att dispositionsrätten och kontrollen över fastigheten och den därpå drivna verksamheten måste uppges. Syftet med kapitalanskaffningen är just att möjliggöra investeringar och effektiviseringar i fastigheten och den verksamhet som drivs på denna. Detta innebär att en fortsatt rätt att nyttja fastigheten måste kunna säkras till en relativt sett jämn och förutsebar kostnad på lång sikt. Den i princip obegränsade dispositionsrätt och kontroll som ligger i den oinskränkta äganderätten kan givetvis inte uppnås om försäljningseffekten enligt B skall kunna erhållas. Återstår då olika varaktiga hyres- eller förvaltningsalternativ.

Hyresavtalet i slb-affären tillgodoser både kravet på långsiktig dispositionsmöjlighet (jfr att rentingbolaget har uppsägningsrätt endast vid kontraktsbrott) och en förhållandevis förutse- och kontrollerbar hyreskostnad. Genom återköpsoptionen kan företagets intresse av fortsatt stark dispositionsrätt och kontroll över fastigheten tillgodoses ytterligare. Optionen ger företaget ett starkt "besittningsskydd" i så måtto, att man genom denna har möjlighet att s.a.s. "kasta ut" rentingbolaget och sätta ett annat bolag i dess ställe om hyres- kostnaden skulle stiga på ett för företaget oacceptabelt sätt. (Detta kan genomföras genom att optionen överlåtes på och utövas av en ny

hyresvärd.)4 Företagets skydd för sin rätt att även i framtiden kunna disponera fastigheten, och skyddet mot återkommande eller drastiska hyreshöjningar, anses därför vara betydligt starkare än i ett vanligt hyresförhållande och innebär att det besittningsskydd som följer med den fulla äganderätten inte blir nämnvärt sämre genom försäljningen av fastigheten. Många företag anger det starka besittningsskyddet som en icke oväsentlig fördel med slb-affären i förhållande till traditionella hyresalternativ.

D. Slutligen framhåller företagen inte sällan fördelen av att de tack vare återköpsoptionen behåller möjligheten att tillgodogöra sig fastighetens framtida värdeökning. Däremot har inte säljarföretagen, enligt material och uppgifter som jag tagit del av under utredningsar- betet, framhållit den eventuella fördelen av att kunna överföra den s.k. prisfallsrisken på fastigheten till rentingbolaget. Det senaste årets händelseutveckling på fastighetsmarknaden kan dock antas medföra att betydelsen härav uppvärderas. Slutligen kan framhållas att skatte- mässiga skäl inte har anförts.

Beskrivningen under A - D torde ge en tämligen god bild även av den inbördes ordningen mellan företagens bakomliggande motiv för slb- affären. Motivet för affärerna enligt A (kapitalanskaffning) är således den grundläggande utgångspunkten. Därefter gäller som ett ytterligare grundkrav att kapitalanskaffningen skall ske på de villkor som anges i B (balansräkningen får inte försämras utan helst förbättras) och C (de långsiktiga dispositionsmöjligheterna och kontrollen över fastigheten bör kunna bibehållas utan att försäljningseffekten enligt B äventyras). Slutligen torde D (rätt till framtida värdeökning) visser— ligen betraktas som en stor fördel men utgör knappast ett avgörande skäl vid företagets beslut att genomföra slb-affären.

9.3. Utredarens överväganden

I anslutning till de angivna motiven för slb-affärerna vill jag först framhålla att jag, i likhet med vad som anges i utredningsdirektiven, anser att det allmänt sett är en fördel att ett varierat utbud av finansi- eringsmöjligheter kan erbjudas marknaden. Utvecklandet av nya och alternativa finansieringsformer måste därför betraktas som något i princip positivt som förtjänar att rättsligt understödjas på de för- utsättningar finansieringsformen vuxit fram. En grundförutsättning för detta bör emellertid vara, att den nya finansieringsformen inte

4 Optionens förmåga att ge starkt besittningsskydd förutsätter att den inledande s.k. karenstiden för optionsutnyttjande (vanligen 5 - 10 år från avtalets ingående) löpt ut. Har detta inte skett blir situationen en annan.

bara till formen utan även till sitt faktiska innehåll kan uppvisa några väsentliga skillnader jämfört med närmast jämförbara och etablerade finansieringsformer. Om sådana skillnader inte kan påvisas, kan det enligt min mening inte anses rättspolitiskt motiverat att i viktiga hänseenden tillerkänna finansieringsformen särskilda och från jämförbara finansieringsformer avvikande rättsverkningar. Däremot synes inte finnas mycket att invända emot att två funktionellt likartade men formellt olika finansieringsformer kan verka jämsides på likvärdiga premisser.

Enligt min bedömning innefattar slb-transaktionen inte, med hänsyn till de bakomliggande motiven och reella innehållen i avtalen, sådana väsentliga skillnader jämfört med vanlig kreditgivning mot säkerhet i fast egendom, att det kan anses rättspolitiskt motiverat att medge slb-transaktionen väsentligt andra rättsverkningar än traditionell fastig- hetsbelåning. I fråga om de bakomliggande motiven, skiljer sig slb— transaktionen från den sedvanliga belåningen sålunda främst beträff- ande det säljande företagets önskan att av redovisningsmässiga skäl åstadkomma en försäljningseffekt. Övriga av de ovan angivna huvudmotiven (kapitalanskaffning, bibehållen dispositionsrätt och kontroll över fastigheten och dess kostnader samt bibehållen rätt till fastighetens värdeökning) kan förverkligas även genom sedvanlig belåning. Beträffande det faktiska avtalsinnehållet är det säljande företagets position under avtalstiden betydligt mera lik en låntagares än en hyresgästs. Således förvaltar företaget fastigheten som förut och svarar för alla kostnader och allt underhåll som förut. Genom återköpsoptionen och det långvariga och i princip ouppsägbara hyres- kontraktet sitter företaget nästan lika säkert på fastigheten som tidigare och betydligt säkrare än en ordinär hyresgäst. Vidare är hyran beräknad som en ränta på den summa pengar som företaget erhåller vid avtalets ingående, och återköpspriset motsvarar som regel den erhållna penningsumman minus i hyran ingående avskrivnings- belopp, vilka funktionellt kan betraktas som amorteringar av den erhållna penningsumman.

Sammantaget utnyttjas således fastighetens kreditvärde i slb-affären på i princip samma sätt som vid vanlig belåning. Skillnaderna hänför sig främst till dels parternas önskan att av redovisningsmässiga skäl åstadkomma en försäljningseffekt, dels att slb-affären kläds i en annan juridisk dräkt än vanlig belåning, dels att kredittagaren i slb-affären kan välja om fastigheten skall återlösas eller ej.

De angivna skillnaderna, för sig eller sammantagna, motiverar som sagt inte enligt min mening att slb-affären tillerkänns väsentligt andra rättsverkningar än som följer med vanlig belåning.

9.4. Utredarens slutsatser och förslag

Mina förslag, som närmare motiveras i kap. 10 - 15, innebär en något annorlunda lösning i förhållande till de alternativ som anges i utredningsdirektiven. Förslagen innebär att optionen görs giltig som ett villkor för köpet och att den grundläggande slb-affären även i övrigt behandlas som ett villkorligt köp i formellt hänseende, men att transaktionen i olika materiella hänseenden (som i fråga om finansiä- rens skydd mot kundens borgenärer, om överlåtelse av optionen och förverkande av optionen) följer regler som motsvarar vad som gäller vid traditionell fastighetsbelåning. Denna grundinriktning fo'ljs även i fråga om redovisning och beskattning av transaktionen. I kredit- politiskt hänseende betraktas transaktionen, liksom övriga i betänkan- det behandlade former av fastighetsleasing, som en finansieringsform, och kommunalrättsligt jämställs den med annat ställande av realsäker- het i kommunal egendom.

De angivna lösningarna har på varje rättsområde byggt på grund- synen att slb-transaktionemas reella innehåll bör betraktas som kredit- givning, där den formellt överlåtna fastigheten fungerar bl.a. som säkerhet för de betalnings- och andra förpliktelser som kunden åtagit sig som motprestation till det kapital som vid avtalets ingående ställs till hans förfogande. Under de förutsättningar som sålunda uppställts, anser jag att transaktionstypen sale and lease back av fast egendom med återköpsrätt - i det grundläggande civilrättsliga lagförslaget benämnd finansiellt köp av fast egendom - kan fylla en funktion på kreditmarknaden vid sidan av mera traditionella finansierings- och kreditformer. Jag vill dock understryka att mitt ställningstagande gäller endast under premissen att de rättsliga (inklusive redovisnings- mässiga) förutsättningama för transaktionen blir i det väsentliga jäm- förbara med de förutsättningar som gäller för andra och konkurre- rande finansierings- och belåningsformer på marknaden.

Av det sist sagda följer att jag anser, att det från ett övergripande perspektiv inte finns skäl att understödja den hittillsvarande civilrätts- liga, redovisningsmässiga och skattemässiga behandlingen av trans- aktionstypen. Från allmän synpunkt kan det nämligen inte komma i fråga att understödja en ordning, som till icke oväsentlig del har byggt på att en belåningsform genomgående kan behandlas enligt regler som tillskapats för verkliga köp av fast egendom. I linje med de rättspolitiska värderingar som kommer till uttryck i utrednings— direktiven får sägas, att en fortsatt dylik behandling knappast kan betraktas som förenlig med en sund utveckling av kreditväsendet. Det kan inte heller anses tillfredsställande att lånetransaktioner som kläs i köpets form medges en annan och mera fördelaktig behandling än lånetransaktioner som rubriceras efter vad de verkligen är. I ett längre perspektiv kan en sådan utveckling leda till att respekten för rättsreg-

lerna undergrävs. Detta gäller inte minst på redovisnings- och skatte- området.

Att den aktuella transaktionstypen på kort tid blivit förhållandevis populär, även bland stora och seriösa företag och myndigheter, och kommit att frigöra avsevärt kapital, föranleder inte i sig någon annan bedömning. Transaktionstypens snabba utbredning har dessutom till stor del sin orsak i den hittillsvarande rättsliga och redovisnings- mässiga behandlingen, vilken jag alltså inte har funnit motiverad av transaktionens faktiska innehåll.

Slb-transaktionemas förhållandevis stora ekonomiska betydelse föranleder emellertid till viss återhållsamhet vid valet av de åtgärder som lagstiftaren bör vidta. Således bör som utgångspunkt, som nämndes inledningsvis, transaktionens grundläggande uppläggning godtas såsom civilrättsligt giltig inom ramen för en reglering, som inte ger den väsentligt gynnsammare civilrättsliga, redovisnings- mässiga och skattemässiga (och även kreditpolitiska) förutsättningar än jämförbara finansierings- och låneformer. Som närmare utvecklas i kap. 10, har jag alltså inte funnit skäl att genom särskilda föreskrif— ter i den fastighetsköprättsliga lagstiftningen förbjuda eller ogiltig— förklara den aktuella transaktionstypen. Tvärtom har jag genom de upprättade förslagen sökt tillse att samtliga i transaktionen ingående delmoment kan, med iakttagande av grundläggande krav i fråga om publicitet och skälighet, ingås med full giltighet. De civilrättsliga brister som hittills vidlådit den grundläggande slb-transaktionen får därmed anses vara i huvudsak avhjälpta.

De ställningstaganden som nu redovisats har legat till grund för de överväganden och förslag inom varje rättsområde som motiveras i kapitel 10 - 15. Förslagen innefattar de åtgärder som statsmakterna enligt min mening för närvarande bör vidta på området.

Mina förslag är i de grundläggande civilrättsliga, de skatterättsliga och de kommunalrättsliga delarna begränsade till den slb-transaktion där option ställs ut på fast egendom. De särskilda civilrättsliga reg- lerna, om uppgörelse då optionsrätten förverkas, föreslås dock bli tillämpliga även på den slb-transaktion där fast egendom överläts till ett särskilt bolag och option ställs ut på bolagsandelama (se allmän- motivering i avsnitt 10.2.6). Skälen till den angivna avgränsningen varierar beroende på rättsområde och anges särskilt under varje kapitel, se avsnitten 10.1.3 (civilrätt), 11.3.6 - 8 (redovisning), 12.4.1 (beskattning), 13.22 och 5 (kreditpolitisk reglering) samt 14.3.2 (kommu nalrätt) .

Slutligen bör här framhållas att förslagen inte, utom på det kreditpolitiska området, omfattar s.k. rak fastighetsleasing, dvs. trans- aktioner där leasetagaren inte från början står som ägare till fas- tigheten. De köpoptioner på fast egendom som förekommer i sådana

affärer kommer således även fortsättningsvis att vara ogiltiga i enlig- het med allmänna fastighetsköprättsliga grundsatser. Skälet till att inte nu reglera rak fastighetsleasing är att dessa transaktioner enligt min mening skiljer sig avsevärt från slb-transaktionerna, särskilt ur lease— tagarens synvinkel. Flera av de grundläggande motiv bakom slb- affärerna som redovisades i avsnitt 9.2 saknar direkta motsvarigheter vid rak fastighetsleasing, främst A (frigörande av bundet kapital) och B (förbättrad balansräkning). Avtalsuppläggningen vid rak fastig— hetsleasing uppvisar emellertid stora likheter med sedvanlig finansiell leasing av lös egendom. Då den raka fastighetsleasingen inte heller omfattats av den del av mitt uppdrag som avsett fastighetsleasing i direktivens mening, kan transaktionstypen lämpligen tas upp i samband med utredningens slutbetänkande (jfr avsnitt 10.1.3).

10. Civilrättsliga förslag

10.1. Allmänt om valet av civilrättslig lösning

Förslag: En sale and lease back-transaktion avseende fast egen- dom med återlösningsrätt till fast egendom skall kunna genom- föras med full giltighet mellan parterna och mot tredje man såsom ett villkorligt fastighetsköp. Någon särskild tidsbegränsning för transaktionen skall inte gälla. De närmare förutsättningama för transaktionens giltighet preciseras i en särskild lag vid sidan av jordabalken.

10.1.1. Alternativa lösningar

Under utredningsarbetet har olika civilrättsliga lösningar för den grundläggande sale and lease back—transaktionen med fast egendom Övervägts. Valet har stått mellan i huvudsak följande alternativ.

1. Ingen lagstiftningsåtgärd vidtas.

2. I jordabalken föreskrivs att sale and lease back-transaktionen innefattar ett ogiltigt fastighetsköp.

3. Regler tillskapas så att sale and lease back-transaktionen kan genomföras med full giltighet. Ställning måste då tas till två grund- läggande frågor: (a) Skall transaktionen regleras som ett ovillkorligt (fullbordat) fastighetsköp med särskilda regler för återlösningsrätten eller som ett villkorligt (ofullbordat) fastighetsköp? (b) Skall transaktionens giltighet regleras i jordabalken eller utanför denna såsom en särskild form av fastighetsfinansiering?

Mitt förslag innebär att regler tillskapas så att samtliga moment i transaktionen kan bli civilrättsligt giltiga. Förslaget bygger på grundsynen att de olika leden i transaktionen utgör en helhet och att denna bör regleras som en särskild typ av villkorligt (ofullbordat) fastighetsköp. De särskilda civilrättsliga reglerna för transaktionen placeras i en särskild lag vid sidan av jordabalken.

10.1.2. Fördelar och nackdelar med de olika lösningarna Ingen lagstiftningsåtgärd vidtas

För alternativet att inte företa någon civilrättslig lagstiftningsåtgärd talar, att transaktionerna hittills kan sägas ha fungerat eftersom mark— naden expanderat snabbt. Expansionen har de senaste åren dock främst gällt olika bolagsvarianter på sale and lease back. Den grund— läggande fastighetstransaktionen blir allt mera ovanlig, bl.a. beroende på fastighetsoptionemas ogiltighet. En marknad som bygger på ogiltiga rättshandlingar, s.k. gentlemens agreements, förutsätter att de aktörer som förpliktar sig enligt dessa är stabila och seriösa företag. I annat fall kan allvarliga olägenheter, i första hand stora ekonomiska förluster för säljama/optionsinnehavama, uppkomma. Några garantier för att aktörerna i framtiden uteslutande kommer att utgöras av företag av denna kaliber finns givetvis inte.

Å andra sidan är slb-transaktioner med inskjutna köparbolag och andra bolagsuppläggningar fullt giltiga mellan parterna. Det är enkelt och billigt att bilda handelsbolag, varför denna väg att genomföra transaktionen inte nämnvärt kan sägas tynga omsättningen/kreditgiv- ningen. Emellertid föreligger viss tveksamhet om den option/lösnings- rätt som bolagsmännen ställer ut på andelarna är sakrättsligt giltig. Och med den kreditpolitiska reglering som föreslås i delbetänkandet, vilken innebär att de företag som sysslar med fastighetsleasing skall omfattas av finansbolagslagen, kommer slb-transaktioner och andra former av fastighetsleasing inte längre att kunna genomföras av eller genom handelsbolag (se kap. 13). Även om sakrättsligt giltiga köp- optionsrätter på aktier antas kunna utställas, är det inte heller lämpligt att de affärer som ändå kommer att göras med direktägd fast egendom även fortsättningsvis skall vara delvis eller - vilket inte med säkerhet kan uteslutas - helt ogiltiga. Detta gäller särskilt när transaktionerna nu föreslås bli kreditpolitiskt reglerade och därmed erhåller ett visst mått av legitimitet.

För de bestämmelser om slb-transaktioner som föreslås införda på andra rättsområden än det civilrättsliga, är det vidare lämpligare och tekniskt enklare att knyta an till transaktionernas grundmodell — försäljning, återhyming och återköp av fast egendom - än till olika mer eller mindre konstruerade bolagsuppläggningar. Som redan nämnts kommer betydande rättsosäkerhet annars att kvarstå huruvida den grundläggande transaktionen med fast egendom är delvis eller helt ogiltig. Visserligen torde endast optionen/lösningsrätten och inte hela köpet för närvarande vara ogiltig (om inte allmänna avtalsrättsliga ogiltighetsregler undantagsvis kan åberopas av säljaren). Bedömningen av giltighetsfrågoma är dock behäftad med ätskillig osäkerhet, och det är som antytts inte alldeles uteslutet att HD om frågan kom upp skulle finna helheten ogiltig. Att klarhet skapas är ett av de tyngsta argu— menten för att en lagstiftningsätgärd kommer till stånd.

Föreskrift om ogiltighet i jordabalken

Att i jordabalken införa en bestämmelse som föreskriver att den grundläggande slb-transaktionen med fast egendom är ogiltig, förutsätter att transaktionen utgör en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Det kan då hävdas att det för fastighetsbelåning finns ett fungerande och modernt inteckningsinstitut och att säkerhetsöver- låtelsen i flertalet materiella civilrättsliga hänseenden jämställs med pantupplåtelsen. Det enda reella som skiljer slb-affären från pantupp- låtelsen kan sägas vara att slb-affären bokförs annorlunda och att mera kapital frigörs. Flera argument kan dock anföras mot ogil- tighetslösningen.

Till en början är det långt i från givet att slb-transaktionen verkligen skulle betraktas som en säkerhetsöverlåtelse om frågan kom upp i HD. Enligt min mening avviker ogiltighetslösningen från gällande rätt. Vidare godtas säkerhetsöverlåtelsen i princip inom hela lösegen- domsrätten. Vad som reellt sett är detsamma som säkerhetsöverlåtelse kan därtill ske genom bolagskonstruktioner. Från allmän synpunkt kan det inte anses önskvärt att genom ett uttryckligt förbud i jordabalken tvinga in en hel bransch på bolagskonstruktioner för en transaktion som egentligen avser fast egendom. För inskrivningsmyndigheterna kommer det också vara svårt att upptäcka när en säkerhetsöverlåtelse föreligger om inte parterna lämnar in optionskontraktet i samband med att fastighetsförsäljningen lagfars. Det finns då en uppenbar risk för att ett antal "dolt ogiltiga" säkerhetsöverlåtelser kommer att florera på marknaden, vilket måste anses betänkligt. Argumentet har bärkraft oavsett om ogiltighetsregeln formuleras just för slb-transak- tionen eller för säkerhetsöverlåtelser överlag.

De civilrättsliga skälen för att säkerhetsöverlåtelser av fast egendom skall vara ogiltiga anser jag dessutom vara klena. Svårgripbara argument som "ordning och reda i äganderättsförhållandena" och liknande väger knappast tungt när det gäller att ta ställning till en företeelse som omsatt tiotals miljarder kronor. Om säkerhetsöverlåtel- sens alla delar framgår av fastighetsböckema eller inskrivnings- registret, och säkerhetsköparens sakrättsliga skydd förutsätter in- skrivning, är det svårt att se några tunga skäl för att transaktionstypen inte bör godtas som civilrättsligt giltig.

Snarlika synpunkter har anförts av lagstiftaren vad gäller skepps- egendom och luftfartyg (se prop. 1973:42 s. 233 f resp. SOU 1976:70 s. 119 f, jfr beträffande fast egendom på äldre jordabalkens tid även Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 173 f). N är ett registerpant- system 1984 föreslogs för byggnad på annans mark, ansågs inte heller motiverat att på grund därav förbjuda säkerhetsöverlåtelserna (se SOU 1984:22 s. 82). Motsvarande bedömning torde ha gjorts när regler om registerpanträtt i patent 1988 infördes i patentlagen (se Håstad, SvJT

1988 s. 257 f och densamme, Sakrätt s. 243).

Om lösningsrätten/optionen i transaktionen blir giltig och får publicitet, samt vissa skyddsregler mot ovillkorliga förverkandepåfölj- der tillskapas, kommer inga nämnvärda civilrättsliga olägenheter med slb-transaktionerna att föreligga i denna del. Behovet av en i alla delar obligations- och sakrättsligt giltig slb-transaktion avseende fast egendom bör under dessa och ovan angivna förutsättningar till- godoses. I de fall en slb-transaktion är att betrakta som en säkerhets- överlåtelse och en sådan anses böra följa i huvudsak samma materi- ella regler som en pantupplåtelse, bör lagstiftarens uppgift vara att tillse att de rättsliga förutsättningama för de båda belåningsformema blir i det väsentliga likartade. Ogiltighetslösningen bör således avvisas.

Villkorligt eller ovillkorligt fastighetsköp?

Att skapa en i alla delar giltig slb-transaktion kan som angivits ovan ske enligt två huvudmodeller. Den första modellen innebär att överlåtelsen i transaktionen betraktas som ett fullbordat fastighetsköp, att köparen i konsekvens härmed beviljas lagfart, att optionen/återlös- ningsrätten regleras som en giltig utfästelse från köparen av fas— tigheten att i framtiden återsälja egendomen och att innehavaren av Optionen/återlösningsrätten ges möjlighet till sakrättsligt verksam inskrivning av denna såsom en belastning på fastigheten. I konsekvens härmed bör avtal och ensidiga löften om framtida köp av fast egen- dom då generellt kunna utfästas med motsvarande giltig verkan. Formkravet i 4 kap. 1 & JB och den kontraktsprincip som regeln bygger på får därvid ändras. I samband med en sådan reform kan även finnas skäl att överväga att avskaffa formkravet för fastig— hetsköps obligationsrättsliga giltighet över huvud, men detta ligger utanför det givna utredningsuppdraget.

Att bevilja köparen i slb-affären lagfart, och att behandla återlös- ningsrätten som en fristående utfästelse att återsälja fastigheten, strider emellertid mot min uppfattning om transaktionens och återlösnings- rättens grundläggande karaktär. Detta gäller med särskild styrka i de fall säkerhetsöverlåtelse är för handen. Som jag utvecklade i avsnitt 3.2.4 torde en återköps- eller återlösningsrätt vid säkerhetsöverlåtelse i svensk rätt genomgående betraktas som ett nödvändigt villkor för transaktionstypen - en kredittagares rätt att återlösa den utgivna säkerheten - oavsett om rätten kan genomföras genom en formell återförsäljning av egendomen eller genom en formlös hävning av överlåtelseavtalet. Denna grundsyn återfinns t.ex., såvitt gäller bl.a. säkerhetsöverlåtelse, i sjölagens regler om inskrivning av villkorliga förvärv av skeppsegendom. Enligt jordabalken torde en formell återköpsrätt, som inte anknyter återköpspriset till marknadsvärdet vid

återköpstillfället, på motsvarande sätt vara att betrakta som ett villkor om det första köpets "bestånd".

De lege ferenda är jag givetvis inte bunden att klassificera återköps— rätten på samma sätt som i gällande rätt. Om det befinns lämpligt att köparen i slb-transaktionen ges full lagfart och att återköpsrätten skrivs in som en inskränkning i hans äganderätt till fastigheten, skall detta självfallet göras. Enligt min mening är det emellertid inte lämpligt att välja en sådan väg. De avtalsvillkor som slb—affären regelmässigt innehåller motsvarar tvärtom de rättsregler som träder i tillämpning då återköpsrätten behandlas som ett villkor som avses i 4 kap. 3 5 1 och 4 kap. 4 & JB. Således brukar avtalen föreskriva att köparen inte får inteckna fastigheten, belasta den med inskrivna rättig- heter eller vidareöverlåta den. Köparen får inte heller möjlighet att faktiskt förfoga eller råda över fastigheten. Om transaktionen behandlas som ett villkorligt fastighetsköp och köparen kan få endast vilande lagfart, uppnås merparten av dessa restriktioner redan enligt jordabalkens befintliga regelsystem för villkorliga köp. Det bör i sammanhanget nämnas, att i de fall särskilda köparbolag används för affären söker parterna uppnå motsvarande "inläsning" av fastigheten genom att bolagsmännen i bolagsavtalet förbinder sig att tillse att bolaget inte avyttrar fastigheten, att bolaget inte bedriver annan verk- samhet än återuthyrning av fastigheten, att inte avyttra andelarna i bolaget till annan än optionsinnehavaren, att bolaget inte skall ha skulder vid optionsutnyttjandet, att bolagets finansiella ställning skall vara detsamma som vid hyresavtalets ingående, etc. Säljaren kan alternativt göras till delägare i köparbolaget, ha rätt att utse styrelse- ledamot och ges vetorätt mot beslut om överlåtelse och pantsättning av bolagets fastighet. Om affären i stället kan genomföras som ett i alla delar giltigt villkorligt fastighetsköp kan även denna bolags- uppläggning, med alla sina inskränkande villkor, avvaras.

Enligt min mening passar således villkorligt köp-modellen, med vilande lagfart för köparen, mycket bra på slb-affären, vilket modellen med fullbordat köp inte gör.

Ser vi härefter till grunderna för reglerna i 4 kap. 3 och 4 55 JB, kan dock viss tvekan föreligga. Dessa ger uttryck för en allmänt negativ inställning till att fastighetsköp hålls svävande under längre tid. Det ligger knappast i linje med den allmänna andan ijordabalkens form- och villkorsregler att fastighetsköp hålls svävande och lagfarts- ansökningar förklaras vilande för lång tid. Antingen skall säljaren eller köparen en kort tid efter köpet ha fullbordad äganderätt och beviljad lagfart. Detta torde vara ett moment i vad lagmotiven kallar "ordning och reda i äganderättsförhållandena". Dessutom ger jorda- balkens villkorsregler, liksom HDs negativa inställning till giltigheten av överlåtelseförbud och hembudsklausuleri fastighetsköp, uttryck för

att fastighetsköpares förfoganderätt över huvud inte bör kunna in- skränkas i nämnvärd grad. Inte heller är det meningen att fastigheter skall kunna s.a.s. "låsas in" med återköpsklausuler under lång tid så att risk för vanvård kan uppkomma.

Ett fastighetsköp som är villkorligt under exempelvis 25 år står uppenbarligen i strid med åtminstone en del av de angivna syn— punkterna. Från strikt jordabalkssynpunkt kan det således vara en bättre lösning att köparen i slb-transaktionen beviljas lagfart och att "ordning och reda" sålunda skapas. Å andra sidan erhålls då en materiellt missvisande bild av transaktionens verkliga karaktär, särskilt när säkerhetsöverlåtelse kan anses föreligga. Dessutom in- skränkes köparens förfoganderätt materiellt sett lika mycket av en separat inskriven återköpsrätt som av ett återlösningsvillkor. När det gäller köpeskillingsvillkor kan fastighetsköp redan i dag hållas sväv- ande under lång tid, och om transaktionen görs genom ett inskjutet bolag kommer fastigheten, som framhållits ovan, att på motsvarande sätt vara "inlåst" i bolaget och således ändå ligga utanför den all- männa omsättningen. Slutligen kan tyngden av de skäl som traditio- nellt anförts som stöd för jordabalkens negativa inställningen till för- foganderättsinskränkande avtal i dag starkt ifrågasättas. Redan en översiktlig utblick mot fastighetsköprättsliga regler i andra västeuro- peiska länder ger vid handen, att den svenska jordabalken intar en sällsynt restriktiv hållning i detta avseende.

Även om ett för lång tid villkorat fastighetsköp således kan stå i viss motsättning till grunderna för jordabalkens villkorsregler, bör detta inte hindra att ett begränsat undantag för återköps- eller åter- lösningsrätter i slb-affärer formuleras. Mitt förslag innefattar ett sådant undantag.

Fördelarna med den valda lösningen är flera. Som ovan framhållits erhålls en reglering som på ett systematiskt konsekvent och materiellt tillfredsställande sätt återspeglar transaktionens reella karaktär, oavsett om säkerhets- eller omsättningsköp enligt traditionella kriterier kan anses föreligga. Regleringen ligger även i linje med motsvarande lösningar för jämförbara transaktioner inom lösegendomsrätten. Genom att använda modellen villkorligt köp erhålls vidare, som nämnts ovan, redan med tillämpning av gällande regler i jordabalken flertalet av de rättsverkningar som parterna i transaktionen för närvarande söker uppnå genom detaljerade avtalsvillkor, vars rätts- verkningar är ovissa i flera avseenden. Genom att de nya reglerna inlemmas i ett befintligt regelsystem, såväl i jordabalken som i annan lagstiftning, minskar behovet av ett stort antal nya bestämmelser. Om en möjlighet till separat inskrivning av återköpsrätt införs torde det för tillskapande av ett konsekvent regelsystem krävas en betydligt större regelmassa, särskilt på det exekutionsrättsliga området, vilket måste anses olämpligt när motsvarande civilrättsliga rättsverkningar

i allt väsentligt kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Dessutom föranleder den sistnämnda modellen överväganden som inte kan begränsas till endast de transaktioner som den aktuella delen av utred- ningsuppdraget avser. Således borde då även tas ställning till de optioner som förekommer vid s.k. rak fastighetsleasing och till utfästelser och föravtal om framtida köp och försäljning av fast egendom över huvud. Som framhölls i avsnitt 9.4 kan emellertid optionema vid rak fastighetsleasing, vilken transaktionstyp uppvisar stora likheter med finansiell leasing av lös egendom, lämpligen tas upp i samband med utredningens slutbetänkande, varvid även kan övervägas en generell översyn av gällande regler om utfästelser och föravtal om fastighetsköp.

Reglering i eller utanför jordabalken?

Mitt förslag innebär att den grundläggande civilrättsliga regleringen av slb-transaktionen med fast egendom upptas i en särskild lag. Skälen för detta är främst att en mera överskådlig och sammanhållen reglering då erhålls än som blir fallet med kompletterande föreskrifter i 4 kap. JB. Visserligen måste även en särreglering i viss utsträckning bygga på och återknyta till jordabalkens allmänna form- och inskriv- ningsregler, men fördelarna med en klarare reglering, som även innebär att man undviker att belasta det allmänt köprättsliga 4 kap. JB med vidlyftiga regler för en speciell transaktionstyp, är ändå stora. Även begreppsmässigt står fördelar att vinna. Med en särskild lag vid sidan av jordabalken öppnas vidare större möjligheter att vidta de ändringar, tillägg eller utbyggnader av den nya regleringen som längre fram kan visa sig behövliga. Slutligen skapas bättre förutsätt- ningar för lagstiftaren att i lämpligt sammanhang överväga ett eventuellt införande av allmänna regler om utfästelser, köprätter och föravtal avseende köp av fast egendom i jordabalken. Sammanfattningsvis anser jag att övervägande skäl talar för att de grundläggande reglerna för sale and lease back av fast egendom upp- tas i en särskild lag.

10.1.3. Reglering av andra former av fastighetsleasing än sale and leas'e back-transaktioner?

Den nya lag om finansiella köp av fast egendom, m.m. (LFK) som föreslås i detta delbetänkande avser endast slb-transaktioner med fast egendom och av dessa endast sådana där även återlösningsrätten gäller fast egendom. De fall där säljaren av en fastighet ges rätt att återlösa andelarna i ett särskilt bolag som köpt fastigheten omfattas, med ett undantag, inte. Inte heller omfattas fall där både försäljning och återlösningsrätt avser andelar i ett bolag som har fast egendom som

enda eller huvudsakliga tillgång. Jag anser inte heller att några särskilda föreskrifter för dessa bolagstransaktioner behöver införas i annan civilrättslig lagstiftning.

Återlösningsrätten i de angivna bolagsfallen är utan tvekan giltig i förhållandet mellan parterna. Det är inte heller osannolikt att rätten kan vara verksam mot tredje man enligt allmänna sakrättsliga regler för lös egendom. I bolagsfallen finns således knappast anledning att företa någon civilrättslig lagstiftningsåtgärd.

När det gäller s.k. rak fastighetsleasing, dvs. transaktioner där leasetagaren inte från början är ägare till fastigheten, är det klart att en lösningsrätt/köpoptionsrätt till fastigheten är ogiltig redan i förhål— landet mellan parterna. Detta följer av den allmänna fastighetsrättsliga principen att utfästelser och föravtal om att i framtiden köpa och sälja fast egendom inte är bindande, vilken princip i sin tur grundas på den ömsesidighetsprincip för partsbindning som brukar härledas ur formkravet för fullgångna fastighetsköp (se avsnitt 3.2.3). Jag har emellertid valt att inte nu reglera de optioner som kan innefattas i de raka fastighetsleasingavtalen och inte heller utfästelser och föravtal till fastighetsköp i allmänhet. Skälen för detta har redovisats i avsnitt 9.4 (jfr 10.1.2). Som där nämndes kan transaktionstypen lämpligen tas upp i samband med utredningens slutbetänkande. Det förtjänar framhållas att begränsningen av de civilrättsliga förslagens räckvidd överensstämmer med den beskrivning av fastighetsleasing som ges i utredningsdirektiven. Med fastighetsleasing avses där endast slb-trans- aktioner. Utredningsuppdraget avseende fastighetsleasing är begränsat på motsvarande sätt.

10.2. Allmän motivering

"10.2.1 Giltiga finansiella köp

Förslag: Den grundläggande sale and lease back—transaktionen med fast egendom undantas från jordabalkens tvåårsgräns för återgångsvillkors giltighet. Detta sker i en ny lag, där trans- aktionen regleras som ett s.k. finansiellt köp. Undantaget skall gälla oavsett för hur lång tid återlösningsrätt"överenskommits men endast då parterna är näringsidkare. Transaktionen behandlas i form- och inskrivningshänseende som ett villkorligt fastighetsköp. Detta innebär bl.a. att köparen kan få endast vilande lagfart så länge återlösningsrätten gäller.

Ett giltigt finansiellt köp av fast egendom skall föreligga även då lösningsrätten i sale and lease back-transaktionen ställs ut på en säljaren närstående näringsidkare, t.ex. ett dotterbolag (direkt- förvärv av lösningsrätt).

Den främsta nyheten med förslaget är att en sale and lease back-transaktions alla led kan bli giltiga i kommersiella avtalsför- hållanden.

Grundregeln om finansiella köp

Utgångspunkten för den föreslagna regleringen av slb-transaktionen är att den bör utformas så att andra slags avtal och villkor vid köp än de som är typiska för slb-transaktionen faller utanför. Jag har därvid ansett det inte vara tillräckligt klargörande att formulera de nya reglerna med utgångspunkt från en beskrivning av endast den återlös- ningsrätt ("option") som transaktionen regelmässigt innefattar. I stället beskrivs i 1 5 andra stycket förslaget till lag om finansiella köp, m.m. (LFK) de typiska moment i den samlade transaktion som återlösnings- rätten utgör del av. Hur detaljerad denna beskrivning lämpligen bör göras kan diskuteras. Den föreslagna definitionen av finansiella köp är en kompromiss mellan kravet på en skarpt avgränsad, klar och förutsebar regel och intresset av att tillämpningen av regeln, som primärt kommer att ligga på inskrivningsmyndigheterna, inte blir beroende av skillnader i detaljer mellan enskilda transaktioners uppläggning.

Slb—transaktionen - det finansiella köpet - kännetecknas i förslaget av två huvudkriterier. Dels skall säljaren ha tillförsäkrats fortsatt rättslig eller faktisk rådighet över egendomen, dels skall han ha givits rätt att återlösa egendomen. Kravet på behållen rådighet är ett naturligt moment i en finansieringsform av det slag som slb-affären utgör. Om inte säljaren - eller någon som är närstående till denne - tillförsäkras rådighet över egendomen, kan transaktionen typiskt sett knappast betraktas som ett medel för säljaren att finansiera sin verksamhet, vilket är en omständighet som motiverar en särreglering vid sidan av 4 kap. JBs allmänna regler om fastighetsköp.

Det uppställda kravet på fortsatt rådighet för säljaren motiveras även indirekt av de särskilda regler om överlåtelse av lösningsrätt som föreslås i den nya lagen. Som närmare beskrivs i avsnitt 10.2.4, innebär dessa främst att en näringsidkares förvärv av lösningsrätten i en slb-transaktion behandlas som ett förvärv av fastigheten, bl.a. i linje med synen på överlåtelser av återlösningsrätt vid säkerhetsöver- låtelse av lös egendom. Typiskt sett ligger det också, oavsett om säkerhetsöverlåtelse är för handen, närmare till hands att betrakta en förvärvare av lösningsrätten som förvärvare respektive ägare av själva egendomen när denne i en eller annan form kvarstår i merparten av de förpliktelser och rättigheter som normalt åvilar respektive till- kommer en ägare. Att detta även är det typiska förhållandet vid säker- hetsöverlåtelse behöver knappast påpekas.

Det andra kriteriet på ett finansiellt köp är som sagt att säljaren givits rätt att återlösa fastigheten. Den relevanta återlösningsrätten avgränsas, förutom av kontexten, efter det sätt på vilket lösenbeloppet bestämts. Min avsikt är att öppna tvåårsgränsen i 4 kap. 4 & JB endast för lösningsrätter som utgör en naturlig del av slb-konceptet. Därför undantas från den nya lagen sådana lösningsrätter som ger innehavaren rätt att återköpa eller återlösa fastigheten till det mark- nadspris som egendomen visar sig ha vid lösentillfället. Det får anses tveksamt om en sådan rätt över huvud kan bedömas som ett villkor som avses i 4 kap. 3 & 1 och 4 & JB. Snarare torde det här vara fråga om en fristående såljutfästelse, som även fortsättningsvis kommer att vara ogiltig enligt den allmänna regeln att utfästelser att sälja fast egendom inte är bindande. En dylik "option" ligger för övrigt betydligt närmare en konventionell förköpsrätt än de optioner som ställs ut i slb-branschen. I de fall där innehavaren av lösningsrätten vid utövandet har att betala fastighetens marknadspris vid lösentill- fället, torde transaktionen som helhet inte heller kunna betraktas som en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom.

Valet av begreppen återlösningsrätt och - när även en säljaren närstående persons direktförvärv av lösningsrätt inbegrips - lös- ningsrätt har skett för att markera att det inte är fråga om en ordinär återförsäljning utan om ett slags återgångstransaktion, där den penningsumma som erläggs fastställs med hänsyn tagen till de betal- ningar som utgått under avtalstiden. Termen återlösningsrätt är sedan länge inarbetad vid pantsättning och säkerhetsöverlåtelse, vilket inte är någon nackdel i sammanhanget.

Begreppen återlösningsrätt och lösningsrätt omfattar i den nya lagen både klausuler som ger rätt till formenligt (åter)köp och klausuler som ger innehavaren befogenhet att formlöst häva överlåtelseavtalet. Avgörande för lagens tillämplighet är uteslutande innehållet i de prestationer som skall utväxlas vid rättighetens utövande, inte den form i vilken parterna överenskommit att utövandet skall genomföras.

Begreppet finansiellt köp

För den nya lagen har begreppet finansiellt köp valts av flera skäl. Först och främst erhålls med denna term en kort och lätthanterlig be- teckning på de transaktioner som lagen reglerar, utan att ställning behöver tas till det historiskt belastade motsatsparet säkerhetsköp - omsättningsköp. Den omdiskuterade frågan om slb-transaktionen är att hänföra till den ena eller andra kategorin blir därmed utan betydelse. Det finansiella köpet kan definieras som en särskild rättsfigur, som i princip kan inrymma såväl omsättningsköp som säkerhetsköp enligt traditionella kriterier. Termen finansiellt köp är att föredra framför termen säkerhetsköp även av det skälet, att tyngd-

punkten i de transaktioner som regleras ligger snarare på finansiering än på säkerställande. Begreppet finansiellt köp kan slutligen på ett mera allmänt plan betraktas som en för svenska förhållanden hanterbar synonym till engelskans "sale and lease back". Alternativa benämningar som prövats och förkastats är finansiell överlåtelse, finansiell försäljning, finansieringsköp och säkerhetsförsäljning.

Begränsningen till näringsidkare

Att en privatperson inte med giltig verkan bör kunna sälja och återleasa sin Villafastighet med rätt till återlösen inom 15 - 20 år anser jag vara klart. Innehållet i de finansiella leasingavtal som normalt upprättas vid sale and lease back—transaktioner hör inte hemma i konsumentförhållanden. Samtidigt är leasingavtalens innehåll onek- ligen en följdriktig del av helhetskonceptet för transaktionerna, varvid det också är följdriktigt att privatpersoner undantas på säljarsidan. Att privatpersoner bör undantas också på köparsidan följer redan av att slb-affärer och andra former av fastighetsleasing mot konsumenter i betänkandet föreslås få bedrivas av endast finansbolag (se kap. 13).

När det gäller näringsidkare som inte är juridiska personer, kan viss tvekan föreligga. Enligt min mening bör transaktionen emellertid vara tillgänglig för dessa, bl.a. med hänsyn till hur enkelt det är att bilda handelsbolag.

Nästa fråga är vad som skall gälla för juridiska personer som inte är näringsidkare, t.ex. vissa ideella föreningar. Även om näringsid- karbegreppet inom civilrätten är vidsträckt, kan tyckas att det saknas anledning att inte låta alla typer av juridiska personer använda den nya finansieringsformen. Själv anser emellertid att utgångspunkten rätteligen bör vara den omvända, dvs. att varje nytt undantag från tvåårsregeln i 4 kap. 4 5 JB - så länge denna kvarstår som huvudregel - måste kunna uppbäras av positiva skäl. I detta perspektiv är det för mig svårt att se några bärande skäl till att t.ex. ideella föreningar som inte idkar näring skall vara behöriga att genomföra finansiella köp av fast egendom. Mitt lagförslag omfattar således bara finansiella köp mellan näringsidkare.

En inte oväsentlig fråga är om kommuner omfattas av den nya lag- en. Svaret är i princip ja. Med näringsidkare avses här, liksom i andra förmögenhetsrättsliga sammanhang, den som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk natur (se t.ex. motiven till företagshypotekslagen SOU 1981:76 s. 137 f och prop. 1983/84:128 s. 49). Detta gäller även för kommuner. En annan sak är att kom- muner som sådana blir på kommunalrättslig grund förhindrade att ingå finansiella köp enligt mitt förslag till reviderat kommunalt pantsättningsförbud (se kap. 14).

Tidsgräns för finansiella köps varaktighet?

Jag har inte föreslagit någon bestämd maximitid, t.ex. 25 år, för finansiella köps varaktighet. Det kan kanske hävdas att större ordning och reda i inskrivningsförhållandena erhålls med en bestämd tids- gräns. Intresset av klara besked om villkorsbelastningen på fastigheten kan emellertid uppnås också med ett krav på att viss senaste tid för lösningsrättens utövande måste anges i köpehandlingen. Mitt förslag innehåller ett sådant krav.

Om en tidsgräns om t.ex. 25 år uppställdes, skulle finnas behov av kompletterande bestämmelser, motsvarande vad 4 kap. 4 & första stycket JB stadgar, om vad som gäller när tiden för lösningsrätten inte bestämts. Skall den då anses vara 25 år eller skall köpet vara ogiltigt? Och vad skall gälla om en lösningsrätt på längre tid än 25 år inte tagits in i köpehandlingen? Skall köpet då vara ogiltigt (jfr 8 & LFK) eller endast villkoret (jfr 4 kap. 3 & JB)? Mot bakgrund av att de positiva skälen för en tidsgräns förefaller vara svaga, anser jag att det inte finns anledning att belasta LFK med förhållandevis omfattande detaljregler som klargör de angivna frågorna. En tidsgräns kan i stället undvaras.

Frågan om en tidsgräns bör uppställas hänger delvis samman med frågan om den rättsliga karaktären av den "lease back" som kan inrymmas i ett finansiellt köp. Den senare frågan skall därför utvecklas något.

Kan det finansiella köpet innefatta ett nyttjanderättsavtal?

Om det finansiella köpet ansågs innefatta ett ordinärt omsättningsköp, skulle en tidsbegränsning av transaktionen i de flesta fall uppnås genom de maximitider för nyttjanderättsavtal som föreskrivs i främst 7 kap. 5 & JB. För nyttjanderättsavtal i allmänhet är den längsta tiden enligt lagrummet 50 år. För upplåtelser inom detaljplan och för upplåtelse av jordbruksarrende är maximitiden 25 år. Upplåtelse av annan nyttjanderätt än jordbruksarrende kan ske för "någons livstid", och för upplåtelse av rätt att avverka skog för annat än husbehov gäller en gräns på fem år. Generella undantag från tidsgränsema gäller för upplåtelser av staten och för nyttjanderättshavares rätt till förlängning av avtal på grund av lag. Vissa ytterligare särregler ges för jordbruksarrende i 9 kap. 2 &, bostadsarrende i 10 kap. 2 5 och för anläggningsarrende i 11 kap. 2 5 JB.

I de fall där det finansiella köpet inte innefattar ett nyttjande- rättsavtal i jordabalkens mening (även om omsättningsköp i och för sig skulle anses föreligga) , gäller inga motsvarande tidsgränser. Detta torde vara fallet redan i dag beträffande slb-transaktioner med hyreshus och kraftverk, där "lease back"-avtalen torde utgöras av olika slags förvaltningsavtal.

Grundfrågan i detta avsnitt är emellertid om det i något fall av finansiellt köp enligt LFK bör anses föreligga ett nyttjanderättsavtal i jordabalkens mening. Som jämförelse kan nämnas, att den oftast självklara rätt till fortsatt nyttjande som tillkommer säl jaren/ låntagaren vid säkerhetsöverlåtelse inte kan anses grundad på ett nytt- janderättsavtal i denna mening. Utgångspunkten är här att den formelle säljaren reellt sett har kvar äganderätten till egendomen och inte gärna kan och behöver sluta nyttjanderättsavtal s.a.s. med sig själv. Eftersom slb-transaktionen avseende fast egendom enligt min mening normalt utgör en säkerhetsöverlåtelse, finns skäl att överväga motsvarande synsätt på rättsfiguren finansiellt köp. Detta kan för övrigt gälla oavsett om en säkerhets- eller omsättningsöverlåtelse föreligger med anledning av slb-affärens allmänna karaktär av låne— transaktion.

I sammanhanget kan uppmärksammas att en samägare av fast egen- dom, som efter överenskommelse mellan samägama nyttjar en lägenhet i fastigheten, i rättspraxis inte ansetts kunna göra gällande hyresrätt och det därmed följande skyddet vid offentlig auktion på egendomen enligt 6 & samäganderättslagen (1904:48 s. 1), se NJA 1952 s. 37.

Som nämnts tidigare är en av fördelama med det nya begreppet finansiellt köp att det förhåller sig neutralt till den traditionella indel- ningen av formenliga köp i säkerhets- och omsättningsköp. Genom särregleriugen finns inte behov av den traditionella klassificeringen. Det finns inte heller i detta civilrättsliga sammanhang något självklart övergripande svar på frågan om äganderätten till fastigheten vid finansiellt köp skall anses ligga hos säljaren eller hos köparen. Liksom i många andra fall inom förmögenhetsrätten kan "ägande- rätten" i vissa avseenden och sammanhang anses ligga hos köparen, i andra hos säljaren och i ytterligare andra hos båda parterna sam- tidigt. LFK bygger i stor utsträckning på en sådan funktionell syn på äganderätten.

Således skall i regel ordinära fastighetsrättsliga regler om villkorligt köp tillämpas på det finansiella köpet (se 5 & LFK), och köparen kan efter att ha sökt lagfart i princip göra gällande separationsrätt mot säljarens borgenärer (9 & LFK). Säljaren kan å sin sida med stöd av sin lösningsrätt göra gällande separationsrätt mot köparens bor- genärer, på i princip samma sätt som andra säljare som uppställt åter- gångsvillkor (jfr 4 kap. 26 & JB). Och även om köparen har separa- tionsrätt måste ett uppkommet övervärde redovisas vid en uppgörelse efter förverkande (se 13 och 14 55 LFK). Liksom vid pantsättning och säkerhetsöverlåtelse behandlas slutligen en överlåtelse av lös— ningsrätten i det finansiella köpet som en överlåtelse av egendomen (fastigheten) till förvärvaren av lösningsrätten (se 12 & LFK).

Eftersom både säljaren och köparen under avtalstiden kan sägas ha viss äganderätt till fastigheten, finns alltså knappast något givet svar på frågan om det finansiella köpet bör anses innefatta ett regelrätt nyttjanderättsavtal eller ej. Det torde inte heller vara lämpligt att avgöra frågan enligt en sådan, närmast begreppsjuridisk metod. I stället bör saken avgöras av de reella skäl som talar för respektive emot att tillämpa nyttjanderättsliga regler på säljarens rätt att nyttja fastigheten inom ramen för det finansiella köpet.

Som antytts förefaller de nyttjanderättsliga reglerna böra avvisas om man anser att det finansiella köpet syftar till att genomföra en låne- transaktion. För en sådan finns t.ex. inga civilrättsliga tidsbegräns— ningar. Inte heller finns några tidsbegränsingar för pantupplåtelse (om inte panten för evigt får behållas av panthavaren, varvid köp föreligger). Framför allt bör dock framhållas att de obligationsrätts— liga reglerna för hyra och arrende i 8 - 12 kap. JB inte är ändamåls- enliga i slb-affärer/finansiella köp. Detta visas konkret av att innehållet i de hyresava som hittills upprättats vid slb-affärer i viktiga delar står i strid med hyresreglema i 12 kap. JB.l Inte heller passar de sakrättsliga reglerna för nyttjanderätter i 7 kap. JB och 12 kap. UB särskilt bra på säljarens nyttjanderätt i slb-affären. Så länge säljaren har kvar lösningsrätten har han i kraft av denna en starkare sakrättslig position - i princip separationsrätt till fastigheten - än vad nyttjanderätten ensamt medför. Det är också naturligt att betrakta nyttjanderätten och lösningsrätten som en enhet i trans— aktionen. Visserligen kan dessa rättigheter ha uppdelats på flera händer, särskilt i koncernförhållanden, men i så fall får nyttjaren av fastigheten, mot bakgrund av de i betänkandet föreslagna reglerna om överlåtelse av lösningsrätt, snarare anses ha ingått nyttjanderättsavtal med innehavaren av lösningsrätten än med köparen i det finansiella köpet. Det kan inte heller komma i fråga att vid separat överlåtelse av lösningsrätten betrakta säljarens kvarstående rätt att nyttja fastigheten som ett nyttjanderättsavtal enligt jordabalken, om inte detta görs redan i det grundläggande finansiella köpet. I annat fall skulle den finansielle säljaren till nackdel för den finansielle köparen kunna omvandla deras löpande rättsförhållande genom överlåtelsen av lösningsrätten.

Särskilt de föreslagna reglerna om överlåtelse av lösningsrätt (10 - 12 55 LFK) bygger på synsättet, att innehavaren av lösningsrätten under det finansiella köpets löptid innehar de övervägande ägarbe- fogenheterna med avseende på fastigheten. Detta visas inte minst av att förvärvaren av lösningsrätten kan söka och beviljas lagfart för sitt förvärv. Köparen i det finansiella köpet kommer däremot aldrig att

1 Jfr Victorin, Kommersiell hyresrätt s. 178 f.

beviljas lagfart så länge hans motpart avtalsenligt fullgör sina förpliktelser och inte väljer att avstå från att utöva lösningsrätten. Vid en samlad bedömning blir min slutsats, att den rätt till fortsatt nyttjande för säljaren som kan föreligga inom ramen för ett finansiellt köp inte bör betraktas som ett hyres- eller annat nyttjanderättsavtal i jordabalkens mening. Detta bör gälla även efter överlåtelse av lösningsrätten. Slutsatsen innebär att de nyttjanderättsliga bestämmel— serna i 7 — 12 kap. JB och 12 kap. UB inte blir direkt tillämpliga. Detta leder inte till ändrad bedömning av frågan om en tidsgräns för finansiella köps giltighet bör uppställas. Den preliminära slutsats som i föregående avsnitt drogs på denna punkt, att en sådan tidsgräns inte bör gälla, kvarstår således. Som där framhölls bör det räcka att parterna i köpehandlingen anger för vilken tid lösningsrätten gäller.

Koncernf'örhållande på säljarens sida

Det är enligt min mening önskvärt att så många lösningsrätter som möjligt i slb-transaktioner, inom ramen för den valda villkorligt köp- modellen, kan bli giltiga. De civilrättsliga skälen för att genomföra transaktionen genom särskilda köparbolag och ställa ut lösningsrätter på bolagsandelar bör då minska, vilket likaledes är önskvärt. Ett tungt skäl för valet av den nya lagen om finansiella köp framför en ogiltig- hetslösning är just, att lagstiftaren inte genom restriktiva regler för fast egendom över hela fältet framtvingar bolagskonstruktioner för affärer som i grund och botten gäller fast egendom.

Enligt mitt förslag skall ett finansiellt köp av fast egendom därför föreligga även då lösningsrätten ställs ut på en närstående närings- idkare till säljaren av fastigheten. Avsikten är alltså att täcka in sale and lease back-transaktioner som inte formellt innefattar att den person som sålt fastigheten också tilläggs lösningsrätten. Det är inte ovanligt att t.ex. ett dotterbolag i en koncern säljer fastigheten och hyr tillbaka denna men att lösningsrätten av olika skäl ställs ut på moderbolaget i koncernen eller på ett annat dotterbolag. Om säljar- koncernen ses som en enhet är det här fråga om samma transaktion som när säljaren själv erhåller lösningsrätten. Enligt min mening bör lösningsrätt kunna utställas med giltig verkan såsom ett villkor för köpets fullbordan eller bestånd oavsett på vilket bolag inom samma "säljarkoncern" den ställs ut. Samma lösning kommer då att gälla som när säljaren först själv erhåller lösningsrätten och därefter överlåter den till ett närstående bolag. Det skall alltså inte göra någon skillnad om lösningsrätten överlåts från säljaren av fastigheten till den närstående eller lösningsrätten direkt "sneddas över" till den när- stående. I båda fallen blir även LFKs regler om överlåtelse av lösningsrätt (10 - 12 55) tillämpliga.

Den personkrets som skall kunna göra ett giltigt direktförvärv av

lösningsrätt bör bestämmas av det angivna syftet. Jag har således i 3 & LFK föreslagit, att som närstående skall anses den som ingår i samma koncern som säljaren i ett finansiellt köp. Jag återkommer i specialmotiveringen (se avsnitt 1521) till den närmare innebörden av denna regel.

Att möjligheten till direktförvärv över huvud begränsats beror på att lagstiftningsmodellen villkorligt köp i annat fall får släppas och även fristående säljutfästelser regleras, vilket steg jag för närvarande inte är beredd att ta (jfr avsnitten 10.1.2 och 10.1.3). Endast lösnings- rätter som tillagts säljaren eller dennes närstående bör nu regleras.

10.2.2. Ogiltiga finansiella köp

Förslag: Ett finansiellt köp av fast egendom skall vara ogiltigt om inte parterna är näringsidkare. Transaktionen skall även vara ogiltig om rådigheten och lösningsrätten inte angivits i köpehand- lingen.

Finansiella köp mellan andra parter än näringsidkare

I förslaget till lag om finansiella köp av fast egendom, m.m. (LFK) upptas två huvudfall där ett sådant köp är ogiltigt. Det första fallet är det då inte båda parterna i transaktionen är näringsidkare som rätts- handlar i sin yrkesmässiga verksamhet (6 & LFK). Att ogiltighet här skall föreligga är en konsekvens av att finansiella köp står öppna endast för näringsidkare och att regleringen av de finansiella köpen utgör ett begränsat undantag från i första hand tvåårsgränsen för villkor vid köp i 4 kap. 4 & JB.

Ett alternativ vore att i LFK inte uppta någon ogiltighetsregel för finansiella köp mellan andra parter än näringsidkare. Giltigheten skulle i dessa fall få bedömas enligt de vanliga form- och villkors- reglerna i främst 4 kap. 1 5, 3 & och 4 & JB. Med denna lösning skulle emellertid de olägenheter och den osäkerhet som i dag före— ligger om slb-affäremas giltighet att kvarstå utanför det positivt reglerade området. Liksom i gällande rätt skulle det således vara oklart om transaktionen är helt eller endast delvis ogiltig. För det fall återlösningsrätten inte upptogs i köpehandlingen, skulle den dock förmodligen anses ogiltig enligt 4 kap. 3 5 l JB medan överlåtelse som sådan skulle anses i princip giltig.

För att förebygga uppkomsten av dylika haltande fall och klargöra att en slb-transaktion avseende fast egendom med återlösningsrätt till fast egendom - ett finansiellt köp - skall vara antingen helt giltig eller helt ogiltig, har en ogiltighetsregel upptagits i den nya lagen. Dessutom undviks att jordabalken föreskriver en slags förverkande-

påföljd som står i motsättning till reglerna om uppgörelse vid förverkande av lösningsrätt i 13 och 14 åå LFK. Särskilt då en privatperson står som säljare i ett finansiellt köp är ett förtida bortfall av endast återlösningsrätten i transaktionen betänklig. För detta och övriga fall där inte båda parterna är näringsidkare bör säljaren skyddas mot en sådan påföljd genom att hela transaktionen blir ogiltig.

Vid finansiella köp mellan andra parter än näringsidkare där återlös- ningsrätten tas upp i köpehandlingen, kunde vidare tänkas att de allmänna reglerna i 4 kap. 4 & JB tillämpades. Ett finansiellt köp skulle då alltid kunna ingås för två år medan köpet skulle vara ogiltigt om längre tid bestämts. Som framhölls i avsnitt 10.2.1 är min grundläggande ståndpunkt emellertid att finansiella köp inte bör förekomma i konsumentförhållanden. Detta ställningstagande gäller även kortvariga avtal. Det skapas också större klarhet om alla centrala giltighetsfrågor vid finansiellt köp regleras samlat i den nya lagen.

Enligt förslagets definition på finansiellt köp föreligger ett sådant också då lösningsrätt direkt vid köpet förvärvas av en säljaren när- stående näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet. Om den närstående däremot inte är näringsidkare i denna mening, är inte bara förvärvet av lösningsrätten utan hela det finansiella köpet ogiltigt (se 6 & första stycket andra meningen LFK). Detta är en följd av att även denna uppläggning av slb-transaktionen betraktas som ett finansiellt köp, att förvärvet av lösningsrätten är ogiltigt (se 10 & LFK) och att ett finansiellt köp med ogiltig återlösnings- eller lösningsrätt i princip alltid bör vara ogiltigt.

Ett förvärv av lösningsrätt kan betraktas som ett partsbyte på sälja- rens sida i det villkorliga köpet. Eftersom de ursprungliga parterna måste vara näringsidkare, är konsekvent att även den som träder i ena partens ställe är det.

Lösningsrätten har inte angivits i köpehandlingen

För att s.a.s. få fram lösningsrätten i ljuset och köparens lagfarts- ansökan rätteligen skall förklaras vilande, och det inte i något fall skall råda tvekan om rättsläget vid slb av fast egendom med ogiltig lösningsrätt, föreslår jag att hela köpet skall vara ogiltigt också i de fall där lösningsrätten inte tas in i köpehandlingen (se 8 & LFK). Även en lösningsrätt som direkt ställs ut på en säljaren närstående person måste anges i köpehandlingen för att inte det finansiella köpet skall bli ogiltigt. Utan en sådan regel skulle köparen rättsenligt kunna beviljas lagfart, vilket inte på godtagbart sätt återspeglar det materiella rättsläget: det finansiella köpet är ju lika villkorligt oavsett om det är säljaren eller en närstående till denne som erhåller lösningsrätt. Liksom i det ogiltighetsfall som behandlades i föregående avsnitt,

finns i förevarande fall ett intresse av att förekomsten av endast partiellt verksamma slb-transaktioner förebyggs. Lösningsrätter i finansiella köp är sålunda generellt undantagna från den partiella ogiltighetsregeln i 4 kap. 3 5 1 JB.

Rådigheten har inte angivits i' köpehandlingen

För att i första hand inskrivningsmyndigheterna skall ha en chans att upptäcka när ett finansiellt köp av fast egendom föreligger och kunna bedöma om köparens lagfartsansökan skall avslås eller vilandeför- klaras, har i 8 & LFK uppställts ett krav på att även den behållna rådigheten (i form av nyttjanderätt, förvaltningsrätt eller liknande) måste framgå av köpehandlingen. Är detta inte fallet, och har en lösningsrätt som beskrivs i 1 & LFK avtalats, är det finansiella köpet ogiltigt. Syftet härmed, liksom med motsvarande krav beträffande lösningsrätten, är att parterna skall få ett incitament att i köpehand- lingen öppet redovisa de villkor som är särskiljande för det finansiella köpet.

Transaktioner som inte är finansiella köp

I LFK regleras naturligen endast giltigheten av transaktioner som faller inom ramen för lagens definition av ett finansiellt köp. Giltig- heten av lösningsrätter (optioner, återköpsrätter, etc.) som inte ingår som ett led i en slb-transaktion, liksom andra slags lösningsrätter i slb-transaktioner än som lagen reglerar, får bedömas enligt vanliga fastighetsrättsliga regler. Om t.ex. lösenbeloppet i en slb-affär bestäms efter fastighetens faktiska försäljningsvärde vid lösentillfället, föreligger inget finansiellt köp enligt legaldefinitionen i 1 & LFK. Om lösningsrätten i detta fall bedöms som ett villkor om köpets fullbordan eller bestånd, gäller i stället den allmänna tvåårsregeln i 4 kap. 4 & JB om lösningsrätten intagits i köpehandlingen. Har lösningsrätten inte intagits i köpehandlingen, är lösningsrätten alltid ogiltig enligt 4 kap. 3 & 1 JB. Skulle lösningsrätten betraktas som en från det första köpet fristående utfästelse från köparen att sälja tillbaka egendomen, är rätten ogiltig oavsett för vilken tid den avtalats.

Ett annat fall är då förekomsten av lösningsrätt visserligen angivits i köpehandlingen men uppgifter om lösenbelopp eller en beräknings- grund för detta saknas. Det går då inte att av köpehandlingen utläsa om ett finansiellt köp enligt definitionen 1 & LFK föreligger. Om vid ansökan om lagfart bristen inte avhjälps, har inskrivningsmyndigheten att utgå från att avtalet inte är ett finansiellt köp och därmed tillämpa uteslutande JBs vanliga regler för köp som är beroende av villkor.

Ett finansiellt köp föreligger inte heller om lösningsrätten i en slb- transaktion varken utställts på säljaren eller en säljaren närstående person utan på en utomstående. Lösningsrätten utgör här en ogiltig

utfästelse att sälja fast egendom.

Inte heller föreligger ett finansiellt köp om fortsatt rådighet till fastigheten tillförsäkrats, inte säljaren eller en närstående till denne, utan någon annan person (och det således inte är fråga om en "lease back" ens i vid mening). Detta gäller även om sådan lösningsrätt som avses i LFK utställts på säljaren eller en honom närstående. Köpets och lösningsrättens giltighet får i stället bedömas enligt de allmänna regler som angavs i avsnittets första stycket ovan.

Transaktioner som strider mot formkravet i 4 kap. 1 & JB

Det finansiella köpet kan beskrivas som ett särskilt slags villkorligt fastighetsköp, på vilket bl.a. de grundläggande formreglerna i 4 kap. l & JB skall tillämpas på vanligt sätt parallellt med de särskilda formkraven för säljarens rådighet och lösningsrätt i 8 & LFK. Liksom vid fastighetsköp i allmänhet måste alltså köpehandlingen vara undertecknad av köparen och säljaren, uppta fastigheten och köpeskil- lingen (eller beräkningsgrunden för denna) samt innehålla en över- låtelseförklaring. Brister i något av dessa avseenden medför att det finansiella köpet är ogiltigt och att köparens lagfartsansökan skall avslås.

I gällande rätt har i viss juridisk litteratur ifrågasatts bl.a., om inte överlåtelsen i slb-transaktionen är ogiltig därför att säljarens överlåtel— seförklaring inte speglar den reella partsavsikten eller åtminstone inte avser att ge uttryck för en definitiv äganderättsövergång (jfr avsnitt 3.4.4). Genom den nya lagen avser jag att undanröja även denna tveksamhet. I 7 & LFK föreskrivs visserligen bara att ett finansiellt köp av fast egendom är giltigt utan hinder av föreskrifterna i 4 kap. 4 & JB. Denna föreskrift, liksom hela den föreslagna regleringen, bygger emellertid på premissen att inte heller formreglerna i 4 kap. 1 & JB lägger hinder i vägen för finansiella köp såsom dessa defini- eras LFK. Ett uttryckligt stadgande om detta har jag ansett över- flödigt.

10.2.3. Köparens borgenärsskydd vid finansiellt köp

Förslag: Vid finansiellt köp av fast egendom skall köparen få skydd mot säljarens borgenärer genom ansökan om lagfart och inte redan genom avtalet.

Bakgrund

Enligt gällande rätt medför en överlåtelse av fast egendom skydd mot överlåtarens borgenärer så snart en giltig köpehandling upprättas.

Lagfartsansökan och beviljande av lagfart saknar i princip betydelse. Lagfarten är vid utmätning däremot ett viktigt bevismedel om äganderätt till fast egendom, se 4 kap. 24 & UB. Dagen för lag- fartsansökan är vidare utgångspunkt får beräkning av tidsfristen för återvinning i konkurs, 4 kap. 4 & konkurslagen (1987:672).

Förslaget till lag om finansiella köp av fast egendom, m.m. (LFK) innebär att en form av finansiering, där fast egendomen tjänar bl.a. som säkerhet för de förpliktelser som säljaren åtagit sig att fullgöra under avtalstiden, legaliseras. Enligt gällande rätt torde den reglerade transaktionstypen, i vart fall om alla dess delmoment vore giltiga, normalt vara att betrakta som en säkerhetsöverlåtelse av fast egen- dom. Det finns med anledning härav skäl att överväga om ett krav på s.k. sakrättsligt moment bör införas vid denna eller måhända alla former av fastighetsöverlåtelse, i enlighet med vad som är den klara huvudregeln vid överlåtelse av olika slag av lös egendom.

Vid säkerhetstransaktioner anses det än viktigare än vid omsätt- ningsöverlåtelser att transaktionen manifesteras genom ett sakrättsligt moment när detta är praktiskt möjligt, se t.ex. registreringskravet enligt lösöresköpslagen för säkerhetsöverlåtelse av lös sak, mot- svarande krav i 19 å sjölagen för säkerhetsöverlåtelse av skepp, denuntiationskravet i 10 och 31 åå skuldebrevslagen direkt och analogt för säkerhetsöverlåtelser av enkla skuldebrev, enkla fordringar och kontraktsrättigheter samt traditionskravet i 10 och 22 55 skulde- brevslagen (jfr 3 kap. 6 & aktiebolagslagen) för säkerhetsöverlåtelse av löpande skuldebrev, aktier och andra värdepapper. Endast för säkerhetsöverlåtelse av immaterialrätt och byggnad på annans mark kan borgenärsskydd för säkerhetsöverlåtelse för närvarande uppnås utan något krav på sakrättsligt moment. Detta beror emellertid i hög grad på att sådant moment i dessa fall för närvarande är i det närmaste rättsligt eller praktiskt omöjligt att uppställa (se närmare- bilaga 1). Ansatserna till lagstiftning om registerpanträtt i byggnad på annans mark och de nyligen införda reglerna om registerpanträtt i patent visar emellertid att de dolda säkerhetsöverlåtelsema inte ses med gillande av lagstiftaren.

När det särskilt gäller slb-transaktionen - det finansiella köpet - är det önskvärt att lagfart söks så att både överlåtelsen och lösningsrätten erhåller publicitet och förekomsten av dolda sakrätter förebyggs. Om borgenärsskydd för överlåtelsen förutsätter att lagfart sökts, får köpa- ren ett incitament att söka lagfart även då ansökan inte kan beviljas och någon Offentligrättslig skyldighet att söka lagfart enligt 20 kap. 2 & JB inte föreligger (och inte heller bör föreligga: principen att skyldighet att söka lagfart inträder först när lagfart kan beviljas synes förnuftig och bör kvarstå). Att köparen i en slb-affär genom en ändrad borgenärsskyddsregel får anledning att söka lagfart är också önskvärt med anledning av mitt förslag att stämpelskatt vid finansiella

köp skall tas ut på vilande lagfart (se avsnitt 10.2.9).

I utlandet torde borgenärsskyddet vid fastighetsöverlåtelse genom- gående vara knutet till en publicitetsskapande åtgärd, såsom inskriv- ning (eller motsvarande registreringsåtgärd) eller notariell eller offentlig bekräftelse eller bevittning av köpeavtalet. Enligt vad som inhämtats under utredningsarbetet (se bl.a. bilagorna 6 och 7) gäller detta 1 t ex. Danmark, Norge, Finland, Tyskland, Belgien, Neder- länderna, Schweiz, Österrike, England, USA, Frankrike och Italien. Svensk rätt står tydligen i en särställning genom att varken kräva offentlig registrering, bekräftelse eller bevittning för borgenärsskydd vid fastighetsöverlåtelse.

I den juridiska litteraturen har en regel som knyter borgenärs- skyddet till lagfartsansökan länge ansetts befogad redan vid ordinära omsättningsköp. Varför man här inte, såsom på lösegendomsområdet när det är möjligt att uppställa ett publicitetsskapande sakrättsmoment, uppställt en sådan regel har ansetts svårt att sakligt motivera (se främst Hessler, Allmän sakrätt s. 248 f och 262 ff, jfr Rodhe, Handbok i sakrätt s. 205 ff, Göranson, Traditionsprincipen s. 413 f och Gregow, Tredje mans rätt vid utmätning s. 288 f).

Frågan om borgenärsskyddet vid fastighetsöverlåtelse berördes i lag- stiftningssammanhang senast vid utsökningsbalkens tillkomst. Jag åter- kommer strax till detta. Först skall inventeras de skäl som kan anföras för och emot att knyta borgenärsskyddet till lagfartsansökan.2

Skäl för ett krav på lagfartsansökan för borgenärsskydd

] . Skenöverlåtelser och antedaterade överlåtelser försvåras. En lagfartsansökan medför publicitet åt fastighetsförvärvet. Det är svårare att etablera en lagfartsansökan i efterhand än att antedatera köpehand- lingen. Om köpet är ovillkorligt kostar det stämpelskatt att söka lagfart, vilket gör att parterna kan dra sig för att genomföra skenöver- låtelser. Dessutom är det riskabelt för säljaren (den verklige ägaren) att låta en skenköpare få lagfart. Även detta bör förebygga Skentrans- aktioner. Lagfartsansökningen visar typiskt sett att det är något allvar med transaktionen och medför, mot bakgrund av det anförda, en uppoffring för säljaren/ gäldenären.

2. Bättre överensstämmelse erhålls med de sakrättsliga reglerna för lös egendom. Argumentet har redan framhållits ovan.

3. Bättre överensstämmelse erhålls med reglerna om dubbel- dispositioner. I 17 kap. JB återfinns regler om bl.a. överlåtelse av

2 Se till det följande SOU 1968:64 s. 86 foch 222, prop. 1971 :20 s. 99 ff, 161 foch 300 f, SOU l973222 s. 260 f, prop. l980/81:8 s. 454 f, Hessler, Allmän sakrätt s. 248 f och 262 ff, Rodhe, Handbok i sakrätt s. 205 ff, Göranson, Traditionsprincipen s. 410 ff samt Gregow, Tredje mans rätt vid utmätning s. 286 ff.

samma fastighet till flera köpare var för sig. Grundregeln är att tidsprioriteten mellan lagfartsansökningarna och inte mellan avtalen är avgörande. Ett konsekventare sakrättsligt regelsystem erhålls om skydd mot överlåtarens borgenärer föreligger enligt samma grundprin- ciper som skydd föreligger mot överlåtarens singularsuccessorer. Köparens sakrättsliga skydd bör inte vara beroende av vilken typ av sakrättskonflikt som råkar bli aktuell.

4. Bättre överensstämmelse erhålls med reglerna om återvinning i konkurs. Vid återvinning i konkurs gäller allmänt att återvinningsfrist- erna räknas från den tidpunkt då förvärvaren erhöll sakrättsligt skydd. Vid fastighetsöverlåtelse uppkommer det sakrättsligt skyddet som nämnts genom avtalet, men fristen för återvinning av fastighetsöver— låtelser räknas enligt 4 kap. 4 & KL ändå från lagfartsansökan. Detta har ansetts bero på att man har behov av en åtgärd som är förenad med publicitet och inte kan etableras i efterhand (se Hessler a.a. s. 249). Dessa skäl är identiska med de som allmänt brukar anföras som grund för sakrättsmomenten inom lösegendomsrätten.

5. Bättre överensstämmelse erhålls med utländsk rätt. (Jfr ovan.)

6. Efektiviteten vid utmätning kan förväntas öka. Om lagfarts- ansökan krävs för att en fastighetsförvärvare skall erhålla borge- närsskydd, räcker det inte längre, för att hindra utmätning för säljarens gäld, att en formellt korrekt köpehandling uppvisas. Kronofogdemyndigheten (KFM) behöver inte heller närmare under- söka om skenavtal eller antedaten'ng föreligger eller i övrigt kontrol- lera omständigheterna kring överlåtelsen i det enskilda fallet. KFM och hovrättema slipper därmed svårbedömda bevisvärderingsproblem. En regel som knyter borgenärsskyddet till lagfartsansökan verkar automatiskt, vilket avsevärt underlättar KFMs handläggning. En följd av detta kan vara att antalet obefogade överklaganden minskar.

7. Behovet av att knyta borgenärsskyddet till lagfartsansökan ökar när en form av finansiering med fast egendom som säkerhet legalise— ras. Risken för illojala och borgenärsskadliga transaktioner torde typiskt sett vara större vid säkerhets- än vid omsättningsaffärer. Om samma regel gäller i båda fallen undviks dock gränsdragningspro— blem. (Jfr ovan.)

8. Traditionsprincipen vid överlåtelse av lösöre kommer att kvarstå för överskådlig tid. Riksdagen har nyligen avvisat att det tillsätts en utredning med uppdrag att undersöka möjligheterna att införa avtals- principen vid överlåtelse av lösöre. Traditionsprincipen synes därmed fast förankrad. Att införa ett sakrättsmoment vid överlåtelse av fast egendom går således knappast emot utvecklingen inom lösegendoms— rätten.

Skäl emot ett krav på lagfartsansökan för borgenärsskydd

1. Ett krav på lagfartsansökan för borgenärsskydd strider mot det allmänna föreställningssättet om äganderättens övergång (så lagbered- ningen i SOU l973:22 s. 261). Argumentet är av naturrättsligt slag och utgår från att gemene mans uppfattning är att äganderätten vid fastighetsköp övergår med köpekontraktet. Detta må dock betvivlas. För min del anser jag att det är ett lika vanligt förekommande före- ställningssätt att verklig äganderätt till fast egendom uppnås först med lagfarten. Betydelsen av denna typ av argument kan dock, oavsett hur härmed förhåller sig, ifrågasättas. 2 a. Ett krav på lagfartsansökan skulle ofta leda till rättsfo'rluster för jörskottsbetalare med hänsyn till rådande betalningsvanor vid fastig- hetsköp. Det är vanligt att en viss del av köpeskillingen betalas när köpekontrakt tecknas och att slutlikvid erläggs vid tillträdet och köpe- brevets utfärdande. Om inte köparen söker lagfart redan på köpekon- traktet, föreligger då en risk för att han går miste om både fastigheten och handpenningen om säljaren går i konkurs under mellantiden (se särskilt SOU 1973:22 s. 261 och prop. 1980/81:8 s. 455). 2 b. Det har ansetts olämpligt att tvinga fastighetsköpare i allmänhet att söka lagfart redan på köpekontraktet. Lagberedningen antog 1973 att en säljare i allmänhet inte torde önska att köparen söker lagfart innan hela köpeskillingen betalats (SOU 1973:22 s. 261).

3. Formkravet för fastighetsköp uppväger avsaknaden av sakrättsligt moment vid fastighetsöverlåtelse. Argumentet förefaller dock inte övertygande, särskilt som bevittning inte längre är ett krav för överlåtelsens civilrättsliga giltighet.

Slutsats och förslag Övervägande skäl talar enligt min mening för att det införs ett krav på lagfartsansökan för borgenärsskydd vid överlåtelse av fast egendom. Av motargumenten skall här endast punkterna 2 a och b diskuteras närmare.3 Till en början inser jag inte varför det i allmänhet skulle vara olämpligt att köparen får anledning att söka lagfart på köpekontraktet. Risken för att köparen förlorar erlagd hand- penning synes i stället vara den vägande invändningen. Häremot kan dock invändas att motsvarande förskottsargument gör sig gällande vid alla typer av överlåtelser inom hela lösegendomsrätten men att man genomgående ändå ansett att ett sakrättsligt moment av något slag, som skapar publicitet och motverkar Skentransaktioner, bör krävas där det är praktiskt genomförbart. Den som t.ex. köper en maskin för en

3 Dessa var lagberedningens och departementschefens huvudargument i motiven till utsökningsbalken, se SOU l973:22 s. 260 foch prop. l980/8l:8 s. 454 f. Jfr även Gregow, Tredje mans rätt vid utmätning s. 289.

miljon kr. och lämnar en halv miljon i förskott, riskerar således att förlora både förskottet och maskinen om han inte fått besittningen eller registrerat köpet enligt lösöreköpslagen före säljarens konkurs. Motsvarande gäller för den som köpt en supertanker av en säljare som går i konkurs innan inskrivning sökts för förvärvet. Något undantag gäller inte heller i sådana fall där köparen kan anses särskilt skyddsvärd, såsom vid konsumentköp.

Vid fastighetsköp torde det emellertid vara betydligt vanligare än vid köp av lösa saker att en viss del av köpeskillingen utges förskotts- vis som handpenning. Detta gäller inte minst vid privatpersoners köp. Om säljaren går i konkurs efter att handpenningen men inte slutlik- viden erlagts, kommer då att i många fall finnas risk att köparen gör en förlust. Risken kan dock enkelt elimineras genom den vanliga åtgärden att deponera handpenningen hos fastighetsmäklaren. Skulle förlust någon gång ändå uppkomma, kommer den i flertalet fall att uppgå till en endast mindre del av köpeskillingen. Som sagt bör det inte heller finnas något som hindrar att köparen söker lagfart redan när köpekontraktet tecknas, varvid handpenningen kan utges. För att ge köparen en kortare respit för att ordna med lagfartsansökan, kan ändå vara rimligt att till hans skydd uppställa en tvåveckorsfrist efter avtalsslutet, inom vilken lagfartsansökan ger borgenärsskydd även om säljaren går i konkurs eller drabbas av utmätning under tiden. En sådan regel bör vara fullt tillräcklig som säkerhetsventil för för- skottsbetalande köpare. En liknande regel gällde före 1971 vid utmät- ning enligt 82 5 utsökningslagen, som dock räknade fristen från utmätningen och inte från avtalet.

En fastighetsköpare kan dock göra avsevärda förluster även med den angivna 14-dagarsregeln, om han erlagt full betalning före säljarens konkurs och försummar att söka lagfart inom fristen. I sådana fall saknas emellertid anledning att skydda köparen ytterligare. Han har här själv försatt sig i en situation där avsevärd förlust kan uppkomma. Detta torde kunna inträffa vid främst rena misstag, eftersom parterna vid fastighetsköp regelmässigt anlitar mäklare eller annat sakkunnigt ombud.

Min slutsats är således det vid fastighetsöverlåtelse överlag, inklusive den särskilda form av villkorlig överlåtelse som det finansi— ella köpet utgör, finns goda skäl att införa ett krav på lagfartsansökan för erhållande av borgenärsskydd. För att ge köparen en viss tid att ordna med ansökningen och ett visst handpenningskydd, kan skydd dock medges också om lagfart söks inom två veckor från överlåtelsen, oavsett om säljaren går i konkurs eller drabbas av utmätning under fristen.

Även om det således finns goda skäl för att överlag knyta borgenärsskyddet vid fastighetsöverlåtelse till lagfartsansökan, har jag valt att här föreslå en sådan regel för endast den nya rättsfiguren

finansiellt köp av fast egendom. Begränsningen motiveras dels av att frågan om borgenärsskyddet vid alla former av fastighetsöverlåtelse faller utanför leasingutredningens direktiv, dels av att frågan är stor och principiellt viktig och lämpligen bör tas upp i ett övergripande sakrättsligt eller fastighetsrättsligt sammanhang. För leasingutred- ningens del är reformen föranledd endast av slb-transaktionema med fast egendom.

Mot en delreform kan visserligen invändas, att man i svensk lösegendomsrätt sedan länge insett svårigheterna att dra en gräns mellan säkerhets- och omsättningsöverlåtelse och därför uppställt samma sakrättsliga giltighetskriterier för båda typerna. Gränsdrag- ningsproblem har i sakrättsliga sammanhang därmed ansetts kunna undvikas. Genom den föreslagna legaldefinitionen av finansiellt köp av fast egendom och de särskilda giltighetsreglema för transaktionen, samt den nya kreditpolitiska regleringen, bör dock rättsfiguren finansiellt köp förhållandevis lätt kunna urskiljas och avgränsas från andra former av fastighetsöverlåtelse. Skulle det i tillämpningen ändå uppkomma svårigheter i detta avseende, får en utvidgning av inskriv- ningsprincipen till övriga fastighetsöverlåtelser tas upp till förnyat övervägande. Däremot finner jag det uteslutet att ge den nya finansi- eringsformen finansiellt köp av fast egendom möjlighet till borge- närsskydd utan krav på ett publicitetsskapande sakrättsligt moment. Att tillskapa nya dolda säkerhetsrätter kan här inte komma i fråga.

I den nya lagens bestämmelse om borgenärsskydd (9 & LFK) har jag inte upptagit den 14-dagarsregel till förskottsbetalande köpares skydd som diskuterats ovan. Eftersom mitt förslag tar sikte ute- slutande på finansiella köp och sådana blir tillgängliga endast för näringsidkare, saknas tillräcklig anledning att föreskriva något undan- tag från den klara och enkla regeln om lagfartsansökans avgörande betydelse.

Föl jdändringar

Konkurs, betalningssäkring och kvarstad hos säljaren skall vara grund för avslag på köparens lagfartsansökan

Med anledning av borgenärsskyddsregeln för finansiella köp föreslår jag att det införs en ny punkt i 20 kap. 6 & JB som innebär, att köparens lagfartsansökan skall avslås om säljaren drabbas av kvarstad, betalningssäkring eller går i konkurs före utgången av den inskrivningsdag då ansökningen görs.

Eftersom kvarstad visserligen medför förbud för gäldenären att överlåta egendomen men inte ger förmånsrätt, behövs här en särskild föreskrift. Betalningssäkring medför förmånsrätt såsom utmätning, men överlåtelseförbudet för gäldenären enligt 12 5 första stycket betalningssäkringslagen (1978z880) är, till skillnad från motsvarande

regel vid utmätning (se 4 kap. 29 & första stycket UB), undantagslöst. Enligt motiven till betalningssäkringslagen är gäldenärens förfoganden i strid häremot ogiltiga (NJA II 1978 s. 582).4 Betalningssäkring blir därför att i detta sammanhang jämställa med konkurs. (Jfr uttalanden i av HD i NJA 1988 s. 567 på s. 569.) Att konkurs får verkan genom ! konkursbeslutet följer av 3 kap. l & konkurslagen.

Lika lite som enligt motsvarande bestämmelse för överlåtelse av skeppsegendom (se 33 & första stycket 7 sjölagen(1891 :35 s. 1)), bör utmätning hos säljaren i ett finansiellt köp utgöra grund för avslag på köparens lagfartsansökan, eftersom utmätningsborgenärens rätt utan vidare gäller mot ny ägare när utmätningen har företräde framför överlåtelsen och för utmätningssökanden oskadliga överlåtelser är i tillåtna enligt 4 kap. 29 5 första stycket UB. För fallet att utmätningen hunnit leda till exekutiv försäljning som vunnit laga kraft, ger 20 kap. 6 5 7 JB en särskild regel.

i i i i I

Ändring i 4 kap. 25 & UB I 4 kap. 25 5 första stycket, 12 kap. 63 5 första stycket och 12 kap. & 66 & UB ges särskilda regler om utmätning och försäljning av en villkorligt överlåten fastighet för utfående av fordran mot överlåtaren. 4 kap. 25 5 första stycket UB lyder:

När överlåtelse av fast egendom beror av villkor som ännu ej är uppfyllt, hindrar ej överlåtelsen att egendomen utmäts för fordran hos överlåtaren. Utmätningen omfattar i sådant fall även överlåta— rens rätt mot den som har förvärvat egendomen. Uppfylls villkoret, gäller utmätningen därefter endast överlåtarens rätt mot förvärvaren.

Av övriga angivna lagrum följer att försäljning av fastigheten inte får ske förrän villkoret uppfyllts. Om villkoret uppfylls skall krono- fogdemyndigheten driva in eller bjuda ut kontraktsrättigheterna till försäljning (se 9 kap. 11 och 12 55 UB).

Med anledning av den nya borgenärsskyddsregeln för finansiella köp föreslår jag att det införs ett nytt andra stycke i 4 kap. 25 5 första stycket UB. Där klargörs att reglerna i första stycket skall tillämpas endast då lagfart sökts för förvärvet. Om lagfart inte har sökts saknar köparen sakrättsligt skydd, varvid fastigheten kan utmätas och säljas utan beaktande av köparens rätt och de särskilda regler som 4 kap. 25 å och 12 kap. 63 & UB uppställer för fallet då ett villkorligt köp i princip vunnit skydd mot säljarens borgenärer.

4 Angående möjligheten till godtrosförvärv av fast egendom, som tagits i anspråk genom betalningssäkring, enligt 18 kap. ] & JB, se NJA II 1978 s. 582-585.

Övervägda men inte föreslagna Följdändringar Ändringar i 17 och 18 kap. JB?

Med anledning av den föreslagna borgenärsskyddsregeln för finansiella köp kan ifrågasättas, om inte regeln om företräde vid dubbelöverlåtelse i 17 kap. 2 & första stycket JB borde, för dessa köp, ändras så att förvärvarens onda tro vid lagfartsansökan (s.k. efterföljande ond tro) läggs honom till last. Det är önskvärt att reglerna om omsättningsskydd och borgenärsskydd i huvudsak stämmer överens inbördes. Inom lösegendomssakrätten är regel- systemet genomgående uppbyggt i enlighet med detta.

Vid överlåtelse av lösöre krävs sålunda, för en senare förvärvares företräde efter tvesala, att han var i god tro vid besittningstagandet, vilket överensstämmer med besittningstagandets betydelse för borge- närsskydd. Motsvarande gäller beträffande denuntiationens betydel- se för borgenärsskydd och godtrosförvärv__efter tvesala av enkelt skuldebrev enligt 31 & skuldebrevslagen. Aven vid överlåtelse av skepp finns motsvarande samstämmighet i fråga om inskrivningsan- sökningens betydelse, se 19 och 20 åå sjölagen. Med hänsyn till att frågan för de finansiella köpens del torde vara av mindre praktisk betydelse, avstår jag dock från att föreslå ändringar i 17 kap. 2 & JB.

Även reglerna om s.k. äkta godtrosförvärv, som för fast egendom finns i 18 kap. JB, står i ett visst systematiskt sammanhang med reglerna om borgenärsskydd. Den som genom överlåtelse förvärvat fast egendom från en person som inte var rätt ägare, kan göra ett godtrosförvärv om han vid sitt förvärv i god tro förlitat sig på den obehöriges lagfart, 18 kap. 1 & första stycket JB. Det krävs inte att den godtroende sökt lagfart och inte heller att han fortfarande är i god tro när lagfart söks. I bägge avseendena utgår reglerna i stället från avtalet.

Den som i motsvarande situation förvärvat en lös sak gör ett exstinktivt förvärv om han bl.a. tagit saken i sin besittning och då var i god tro, se 2 & lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre. Vidare gör en förvärvare av skeppsegendom ett exstinktivt fång om han sökt inskrivning i förlitan på den obehörige överlåtarens inskrivning och ännu vid inskrivningsansökningen var i god tro om att överlåtaren inte var rätt ägare, se 20 & första stycket sjölagen. För borgenärsskydd vid överlåtelse gäller, i kongruens härmed, avtalsprincipen för fast egendom, traditionsprincipen för lösöre respektive inskrivningsprincipen för skeppsegendom. När inskriv- ningsprincipen nu föreslås införd för finansiella köp av fast egendom, kan från systematisk synpunkt ifrågasättas om inte kraven för godtrosförvärv enligt 18 kap. 1 & JB bör skärpas till vad sjö— lagen kräver för motsvarande fall. Det är emellertid svårt att föreställa sig någon realistisk situation där praktiska olägenheter skulle kunna uppkomma genom en i viss mån bristande systematisk överensstämmelse mellan 18 kap. 1 & JB och förslaget till 9 & LFK. Såvitt bekant har inte heller framförts önskemål om skärpta krav för godtrosförvärv av fast egendom i allmänhet. Jag finner alltså inte

heller här tillräcklig anledning att föreslå en lagändring.

Särskilda regler till skydd för köparens borgenärer?

En fråga, som lagberedningen ansåg borde erhålla en särskild reglering om ett krav på lagfartsansökan infördes för borgenärs- skydd (se SOU 1973:22 s. 261), är hur köparens borgenärer kan tillse att lagfart söks på köparens/gäldenärens förvärv och därmed hindra att fastigheten tas i anspråk av säljarens borgenärer.

Enligt min mening behövs dock inga nya föreskrifter om detta. Vid utmätning hos en finansiell köpare som inte sökt lagfart, kan KFM använda sig av 4 kap. 31 & UB som stadgar, att KFM har rätt att vidta de åtgärder beträffande utmätt egendom som behövs för att sökandens rätt skall tas till vara. KFM har härvid samma befogen- heter som annars tillkommer egendomens ägare. Med stöd av denna regel kan KFM söka lagfart på köparens/gäldenärens förvärv för att skydda fastigheten mot säljarens borgenärer. Enligt departements- chefen (prop. 1980/81:8 s. 485, jfr UB-kommentaren s. 179 och 181) är kostnaden för stämpelskatt då inte att anse som förrätt- ningskostnad. I stället svarar köparen/ gäldenären direkt mot staten för skatten.

Vid köparens konkurs skall konkursförvaltaren enligt allmänna regler omhänderta gäldenärens tillgångar för borgenärernas räkning, ta till vara deras rätt och bästa och vidta alla åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av boet (se 1 kap. 1 & och 7 kap. 8 & konkurslagen). Häri torde ligga att förvaltaren är skyldig att kontrollera om lagfart sökts på gäldenärens fastigheter och om detta inte skett själv söka lagfart. Enligt rättsfallet NJA 1913 s. 380 (jfr SvJT 1976 rf s. 17) torde förvaltaren vara offentligrättsligt skyldig att söka lagfart i den utsträckning som gällde för gäldenären enligt 20 kap. 1 och 2 55 JB.

En omdiskuterad följdfråga är om den stämpelskattefordran som uppkommer när förvaltaren söker lagfart på gäldenärens fång är en massafordran - en fordran mot boet självt - eller en konkursfordran (se Welamson, Konkursrätt s. 630 f, UB-kommentaren s. 389, Lindskog, Kvittning s. 195 f, Möller, Konkurs och kontrakt s. 734 f och även NJA 1984 s. 113). Den övervägande uppfatt- ningen synes vara att stämpelskattefordringen i detta fall är en konkursfordran. I rättsfallet NJA 1984 s. 113 ansåg hovrätten visserligen att Stämpelskatten var en massafordran när köparens konkursbo sökt lagfart på ett före konkursen fullbordat förvärv, men frågan ställdes aldrig på sin spets i HD.

När köpet är beroende av villkor då köparen går i konkurs, kan emellertid ifrågasättas om stämpelskattefordringen inte bör utgöra en massafordran. Någon definitiv skyldighet för gäldenären att söka lagfart har ännu inte uppkommit i detta fall - det bör gälla även enligt LFK -, varför förvaltarens lagfartsansökan knappast kan be— traktas som endast en rättelse av en gäldenärens försummelse. För— valtarens ansökan får antas i stället ske i syfte att säkra fastigheten åt köparens borgenärer framför säljarens borgenärer och andra tredje män. I ett sådant perspektiv kan det förefalla stötande att gäldenären efter konkursen kan förpliktas att erlägga Stämpelskatten.

Ändring av lagfartspresumtionen vid utmätning? 4 kap. 24 & UB föreskriver:

Fast egendom får utmätas, om det framgår att egendomen tillhör gäldenären. Har gäldenären lagfart på egendomen, får utmätning ske, om det ej framgår att egendomen tillhör annan.

Vern fastigheten "tillhör" avgörs av materiella sakrättsliga regler, som inte framgår av UB. Vid alla former av överlåtelse av fast egendom får köparen i dag skydd mot säljarens borgenärer genom köpeavtalet. Innebörden av 4 kap. 24 & första meningen UB blir då att fast egendom inte får utmätas hos säljaren - bortsett från reglerna om utmätning av villkorlig rätt i 4 kap. 25 & UB - om det "framgår" att en giltig köpehandling har upprättats. 4 kap. 24 å andra meningen UB ger en presumtionsregel, som i praktiken gör lagfarten till exklusivt bevismedel om äganderätt till fastighet utom då tredje man kan uppvisa en giltig fångeshandling som styrker hans förvärv. (Se närmare UB-kommentaren, 2 uppl. s. 164 f och Gre- gow, Tredje mans rätt vid utmätning s. 286 - 311 .) Lagfartspresum- tionen gäller givetvis inte om en förvärvare har sökt lagfart och ansökan vilandeförklarats.

När jag nu föreslår, att köparen i ett finansiellt köp av fast egendom skall vinna skydd mot säljarens borgenärer först genom ansökan om lagfart, kan köparen i detta fall självfallet inte upphäva presumtionsverkan av säljarens lagfart blott genom att uppvisa en giltig köpehandling. I stället måste visas eller på annat sätt framgå att köparen sökt lagfart på en inskrivningsdag som ligger före den dag då ärendet om anteckning av utmätningen tas upp, vilket kan enkelt kontrolleras. Har köparen då sökt lagfart, "framgår" därmed att egendomen "tillhör " köparen och inte säljarborgenärema. Dess- utom finns givetvis även möjlighet för KFM att göra gällande obligationsrättslig ogiltighet, t.ex. att det finansiella köpet är ogiltigt enligt 6 eller 8 55 LFK eller på grund av sken.

När det gäller utmätning för köparens gäld innebär 4 kap. 24 & första meningen UB att utmätning och försäljning av fastigheten kan ske då giltig köpehandling upprättats och köpet fullbordats. (Aven här bortses från de särskilda reglerna i 4 kap. 25 & UB.) Detta gäller oavsett om köparen sökt lagfart eller ej. Lagfartspresumtionen är emellertid i princip tillämplig också i detta fall. Mina förslag inverkar dock inte på rättsläget vid utmätning för köparens gäld.

4 kap. 24 & UB kan således kvarstå oförändrad.

10.2.4. Exekutiv försäljning av säljarens återlösningsrätt såsom fast egendom

Förslag: Säljarens återlösningsrätt - hans kvarvarande villkorliga äganderätt till fastigheten - i ett finansiellt köp skall efter utmät— ning och i konkurs kunna säljas exekutivt med tillämpning av utsökningsbalkens regler om exekutiv försäljning av fast egendom. Försäljningen sker med förbehåll för köparens rätt i det finansiella köpet.

Genom ansökan om lagfart skall köparen i det finansiella köpet som framgått erhålla skydd mot säljarens borgenärer. Detta innebär emel- lertid inte, som likaledes framgått, att säljarens kvarvarande ägande- rätt - lösningsrätten - kommer att vara definitivt undandragen borge- närema.

Således kan utmätning av egendomen ändå ske enligt 4 kap. 25 5 första stycket UB, liksom vid andra typer av villkorliga fastighetsköp, men köparens villkorliga äganderätt till fastigheten måste respekteras när egendomen skall säljas.

Enligt gällande regler i 12 kap. 63 & UB får försäljning av fas- tigheten sålunda inte ske förrän det visar sig om villkoret uppfyllts. Om villkoret uppfylls och köpet blir definitivt, skall kronofogdemyn- digheten (KFM) i stället driva in eller utbjuda de rättigheter som därefter tillkommer gäldenären/säljaren och omfattas av utmätningen, 12 kap. 66 & UB. Om dessa regler utan ändringar tillämpades vid finansiellt köp, skulle det innebära följande.

Om lösningsrätten förverkas eller säljaren väljer att avstå från att utöva den, är villkoret för köpet uppfyllt enligt 4 kap. 25 5 första stycket UB. Utmätningen gäller därefter säljarens eventuella fordran på utfående av överskott enligt 14 & LFK. Om säljaren i stället utnyttjar lösningsrätten, gäller utmätningen därefter bara fastigheten, varvid denna kan säljas exekutivt, 12 kap. 63 5 första stycket UB. Så länge lösningsrätten gäller kan en utmätning, enligt 12 kap. 66 & UB, resultera endast i en försäljning eller indrivning av säljarens eventu- ella fordringar i transaktionen.

Regleringen i LFK innebär emellertid bl.a. att en näringsidkare skall kunna förvärva lösningsrätt enligt regler som motsvarar vad som gäller vid vanliga fastighetsförvärv (se avsnitt 10.25). I konsekvens härmed bör även exekutiv försäljning av säljarens (eller annan innehavares) lösningsrätt kunna ske på motsvarande sätt. För att genomföra detta krävs inga ändringar i 4 kap. 25 5 UB, eftersom dessa redan i dag medger att en endast villkorligt överlåten fastighet utmäts för säljarens skulder. Däremot föreslår jag att det i 12 kap. 63 & UB införs ett nytt stycke där det anges, att försäljning kan och

skall ske enligt de regler som gäller för utmätt fast egendom, med förbehåll för köparens rätt enligt det finansiella köpet. Försäljningen omfattar då också den rätt till redovisning av överskott som gäldenä— ren/säljaren kan tänkas få vid en uppgörelse enligt 13 och 14 åå LFK. På försäljningen gäller i övrigt den nya lagens formkrav för överlåtelse av lösningsrätt på vanligt sätt, liksom lagens begränsning till näringsidkande förvärvare (se 10 & LFK).

Jag är medveten om att den valda lösningen beträffande exekutiv försäljning innebär att fastighetens värde för borgenärema ofta kommer att vara litet, eftersom egendomen förmodligen blir svårsåld med den belastning som den finansielle köparens rätt utgör. Då motsvarande lösning godtagits för andra villkorliga fastighetsköp, synes invändningen dock inte innebära något avgörande hinder mot förslaget. Den valda modellen bör också ses i ljuset av den grund- läggande ståndpunkten, att köparens roll i det finansiella köpet uteslutande är finansiärens och att hans sakrättsliga position därför bör vara väsentligen densamma som en inteckningshavares eller en traditionell säkerhetsköpares.

Ett alternativ kunde dock vara att ge KFM rätt att före den exeku- tiva försäljningen, oavsett avtalade lösningstidpunkter, utnyttja lösningsrätten. En sådan regel skulle emellertid innebära en avsevärd inskränkning av den finansielle köparens sakrättsliga ställning och strider principiellt mot regelsystemet för behandling av villkorliga fastighetsförvärv i 4 kap. 25 å och 12 kap. 62 - 66 55 UB. Bättre synes då, trots allt, vara att låta egendomen och det löpande avtals- förhållandet utgöra ett samlat försäljningsobjekt om inte annat har stöd i avtalet, t.ex. en förtida lösningsrätt för säljaren eller en rätt för köparen att förverka lösningsrätten vid motpartens obestånd (varvid de föreslagna avräkningsreglema i 13 och 14 åå LFK måste iakttas).

Vid säljarens konkurs innebär den finansielle köparens sakrättsskydd på motsvarande sätt att konkursförvaltaren är skyldig att respektera dennes villkorliga äganderätt men också har rätt att utöva gälde- närens/säljarens rättigheter på avtalade villkor. Förvaltaren kan, vid de tidpunkter avtalet medger, välja att utöva lösningsrätten eller sälja den enligt fastighetsrättsliga regler i enlighet med 12 5 första stycket LFK. Försäljningen kan ske exekutivt eller under hand (se 8 kap. 6 & konkurslagen). Vid exekutiv försäljning gäller de nyss beskrivna reg- lerna i utsökningsbalken, och vid underhandsförsäljning blir ordinära fastighetsförsäljningsregler, med de modifieringar som anges i LFK, tillämpliga.

10.2.5. Överlåtelse av lösningsrätten i ett finansiellt köp

Förslag: Lösningsrätten i ett finansiellt köp skall med giltig verkan kunna överlåtas till näringsidkare. Ett särskilt formkrav för sådana överlåtelser tillskapas. Överlåtelsen skall i olika civilrättsliga sammanhang behandlas som en överlåtelse av fastig- heten från säljaren i det finansiella köpet till förvärvaren av lös— ningsrätten. Detta innebär bl.a. att lagfart skall kunna sökas och beviljas på förvärvet. En säljaren närstående näringsidkares direktförvärv av lösningsrätt skall betraktas på samma sätt.

Allmänna överväganden bakom den valda lösningen

I lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m. (LFK) föreslås, att överlåtelse av lösningsrätten i finansiella köp skall kunna ske och behandlas som överlåtelse av fastigheten från säljaren i det finansiella köpet till förvärvaren av lösningsrätten. Förvärvet av lösningsrätten skall kunna lagfaras och sakrättsligt skydd erhållas enligt samma regler som gäller för vanliga fastighetsförvärv. Reglerna skall gälla endast för näringsidkare. Följande allmänna överväganden ligger bakom dessa ställningstaganden.

En säljares rätt enligt ett villkorligt köp brukar primärt innebära en rätt till resterande köpeskilling, sekundärt en rätt att återfå egendomen efter hävning. En köpares rätt innebär i motsvarande läge primärt en rätt att utfå egendomen, sekundärt en rätt till återbetalning av erlagd köpeskilling (och skadestånd) vid hävning. I enlighet med det primära anspråket betraktas en överlåtelse av säljarerätt sakrättsligt som en överlåtelse av en fordran, som för lösöre erhåller sakrättsligt skydd genom denuntiation till köparen analogt med 31 & skuldebrevslagen (1936:81). Överlåtelse av en köparerätt betraktas på motsvarande sätt som en överlåtelse av själva egendomen, vilket för lösöre innebär att sakrättssligt skydd uppnås genom tradition, förfarande enligt lösöre— köpslagen eller denuntiation till säljaren om denne fortfarande innehar saken.

Motsvarande gäller i princip för fast egendom: överlåtelse av en säljarerätt enligt ett villkorligt köp ses som en överlåtelse av en fordran - lös egendom - som sakrättsligt är att bedöma enligt 31 & skuldebrevslagen och inte påverkar fastighetsinskrivningen. Skulle förvärvaren av säljarens kvarvarande - villkorliga - äganderätt söka lagfart på sitt förvärv med stöd av en köpehandling motsvarande 4 kap. 1 & JB, skulle denna ansökan avslås, eftersom förvärvet i enlighet med säljarens primära anspråk på betalning betraktas som lös och inte fast egendom. En överlåtelse av en köparerätt enligt ett villkorligt fastighetsköp ses däremot, likaledes i enlighet med det primära anspråket, som (ytterligare ett) villkorligt köp av fast

egendom, för vilket lagfartsansökan skall förklaras vilande.

En säljarerätt vid säkerhetsöverlåtelse innebär primärt en rätt att återlösa egendomen vid avtalsenlig fullgörelse av den bakomliggande förpliktelsen, sekundärt en rätt att utfå överskott efter bristande fullgörelse och realisation. I enlighet med det grundläggande synsätt som angetts ovan får en överlåtelse av säkerhetssäljarerätt betraktas som en överlåtelse av egendomen som sådan. Samma resultat ger en analogi med en pantupplåtelse: genom att överlåta sin rätt att återlösa panten har pantsättaren definitivt frånhänt sig äganderätten till egendomen.

Jag vill vidare framhålla den särskilda reglering som i andra kapitlet sjölagen givits för överlåtelser av säljarerätter respektive köparerätter enligt villkorligt köp av skeppsegendom. Sådana överlåtelser be- handlas där generellt som överlåtelser av själva skeppsegendomen och följer reglerna för inskrivning av förvärv av skeppsegendom, bl.a. med den följden att ett sådant förvärv får borgenärsskydd genom ansökan om inskrivning enligt samma regel som gäller för vanliga köp av skeppsegendom, se 14 & fjärde stycket och 19 & sjölagen. Tekniskt har man här valt att beskriva säljare- respektive köparerätts— förvärv som förvärv av villkorlig äganderätt till skeppsegendom. Av motiven till inskrivningsreglerna för dylika förvärv framgår att reglerna omfattar även överlåtelse av säkerhetssäljarerätt vid säker- hetsöverlåtelse (prop. 1973:42 s. 233 f, jfr bilaga 1 avsnitt 8).

Det system för överlåtelse av villkorlig äganderätt till skeppsegen- dom som finns i sjölagen utgör enligt min mening en tekniskt elegant lösning på ett ganska komplicerat problem, vilken i detta begränsade sammanhang bör vara en användbar modell även inom fastighets- rätten. Härigenom uppnås principiell överensstämmelse med gängse sakrättsligt synsätt på överlåtelse av säljarerätt och köparerätt enligt villkorligt köp och med den förhärskande synen på säkerhetsöver- låtelsen som en särskild men med pantupplåtelsen närbesläktad belåningsform.

Den reglering av slb-transaktionema som sådana som föreslås i LFK innebär att dessa i bl.a. formellt och inskrivningsrättsligt hänseende behandlas som ordinära villkorliga köp av fast egendom (se 5 5). Som framhölls i avsnitt 10.2.1 kan såväl säljaren som köparen betraktas som villkorliga ägare till fastigheten så länge lösningsrätten gäller. Lagförslagets 10 - 12 åå om överlåtelse av lösningsrätt kan mot denna bakgrund sägas reglera säljarens överlåtelse av sin villkor- liga äganderätt.

Jag anser sålunda att sjölagens modell för motsvarande överlåtelser är ändamålsenlig för att i önskvärd utsträckning rättsligt möjliggöra handel med lösningsrätter i slb—transaktioner med fast egendom. Som utgångspunkt gäller därvid att vanliga regler om förvärv av fast

egendom skall tillämpas på dylika förvärv av lösningsrätt. Detta anges i 12 5 första stycket LFK.

Begränsningen till näringsidkare

Ett finansiellt köp av fast egendom kan enligt 6 & LFK ingås endast mellan näringsidkare i deras yrkesmässiga verksamhet. En överlåtelse av lösningsrätt kan, som nämndes i föregående avsnitt, betraktas som ett partsbyte på säljarsidan i det finansiella köpet. Samma skäl för en begränsning till näringsidkare gör sig då gällande vid överlåtelse av lösningsrätt som vid finansiella köp som sådana. Om inte detta gäller kan den grundläggande näringsidkarbegränsningen lätt kringgås. Överlåtelse av lösningsrätt bör således kunna ske endast till närings- idkare, vilket anges i 10 & första stycket LFK.

Formkravet vid överlåtelse av lösningsrätt

Enligt 12 & första stycket LFK gäller vid överlåtelse av lösningsrätt jordabalkens och andra författningars bestämmelser om förvärv av fast egendom, om inte något annat är särskilt föreskrivet. Ett undantag som följer av LFK finns i 10 å andra stycket, som inne— håller ett särskilt formkrav för överlåtelser av lösningsrätt i finansiella köp. Formkravet innebär vid köp av lösningsrätt att

1. en köpehandling måste upprättas,

2. köpehandlingen skall undertecknas av säljaren och köparen av lösningsrätten,

3. köparen i det finansiella köpet skall anges,

4. den fastighet som det finansiella köpet och överlåtelsen av lösningsrätten avser skall anges, 5 . den senaste tidpunkten då lösningsrätten får utövas skall anges,

6. köpeskillingen för lösningsrätten skall anges,

7. lösenbeloppet (eller beräkningsgrundema för detta) skall anges.

Vid byte och gåva av lösningsrätt skall gälla motsvarande krav. Allmänt skall först sägas att ett formkrav för överlåtelse av lös- ningsrätt ansetts ändamålsenligt och konsekvent mot bakgrund av att LFK i de flesta avseenden jämställer en sådan överlåtelse med en överlåtelse av fast egendom. Strängt taget kunde då ha räckt att i LFK hänvisa till en motsvarande tillämpning av formkraven för fastighets— köp i 4 kap. 1 - 3 åå JB. För att skapa full klarhet om formkravets innebörd vid just överlåtelse av lösningsrätt, har jag emellertid funnit det behövligt att formulera en särskild formregel i den nya lagen. Därmed har de särskilda momenten i sådana överlåtelser kunnat ut- tryckligt preciseras, se särskilt punkterna 3, 5 och 7 ovan, vilka av naturliga skäl inte har någon motsvarighet i 4 kap. 1 & JB. Av dessa behöver punkt 3 knappast någon förklaring, medan punkt 5 har disku-

terats i avsnitt 10.2. 1. Kravet enligt punkt 7 (att lösenbelopp eller be- räkningsgrund för detta skall anges) är av vikt främst vid uttagande av stämpelskatt, som jag återkommer till avsnitt 10.2.9. Kort kan dock nämnas att stämpelskatten vid överlåtelse av lösningsrätt skall beräknas på det högsta av köpeskillingen plus lösenbeloppet och fastighetens taxeringsvärde för året närmast före det år då lag- fartsansökan beviljas, se förslaget till lag om ändring i 9 å första stycket stämpelskattelagen (l984z404). Därför är det viktigt att lösenbeloppet anges i förvärvshandlingen.

Kravet på att lösenbeloppet skall anges skall uppfattas på samma sätt som kravet på köpeskillingens angivande i 4 kap. 1 å JB. Det är således tillräckligt att beräkningsgrundema för lösenbeloppet framgår av förvärvshandlingen. Någon bestämd penningsumma behöver inte anges. Motsvarande gäller beträffande köpeskillingen för lösnings- rätten.

Förutom de delar av 4 kap. 1 å JB som motsvaras och kompletteras av formkrav i LFK, skall övriga formregler i 4 kap. JB äga motsvar- ande tillämpning på överlåtelser av lösningsrätt. Detta gäller t.ex. för bestämmelserna om byte och gåva i 4 kap. 28 och 29 åå JB och reg- lerna om köpebrev och villkor vid köp i 4 kap. 2 och 3 åå JB.

På grundval av den formenligt upprättade handlingen skall förvärva- ren av lösningsrätten kunna söka lagfart enligt reglerna i 19 och 20 kap. JB. Lagfartsansökan skall beviljas oberoende av köparens i det finansiella köpet villkorliga fastighetsförvärv, eftersom överlåtaren av lösningsrätten - normalt säljaren i det finansiella köpet — efter över- låtelsen inte har kvar något ägaranspråk på fastigheten och köparens i det finansiella köpet vilande lagfart grundas på ett fång som inte är oförenligt med förvärvet av lösningsrätten.

Närståendes direktförvärv av lösningsrätt

Som nämndes i avsnitt 1021 bör det för tillämpningen av reglerna om finansiella köp och överlåtelse av lösningsrätt inte göra någon skillnad om lösningsrätt först ställs ut på säljaren av fastigheten och därefter överlåts på en säljaren närstående person (t.ex. ett dotter- bolag) eller om lösningsrätten direkt förvärvas av (s.a.s. "sneddas över" på) den närstående personen. Funktionellt sett är dessa trans- aktioner likvärdiga och bör behandlas på samma sätt. Detta har i LFK åstadkommits genom en föreskrift i 10 å