Ds 2023:14
En översyn av vissa frågor om offentliga biträden
1. Författningsförslag
1.1. Förslag till lag om ändring i lagen (1996:1620) om offentligt biträde
Härigenom föreskrivs att 5 § lagen (1996:1620) om offentligt biträde ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
5 §
Bestämmelserna i 26–29 §§rättshjälpslagen (1996:1619) om förordnande och byte av rättshjälpsbiträde och om ersättning till rättshjälpsbiträde skall tillämpas i fråga om offentligt biträde.
Ett offentligt biträde får inte utan tillstånd sätta någon annan i sitt ställe. I övrigt ska bestämmelserna i 26 § första och andra stycket och 27 – 29 §§ rättshjälpslagen (1996:1619) om förordnande och byte av rättshjälpsbiträde och om ersättning till rättshjälpsbiträde tillämpas i fråga om offentligt biträde.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2025.
Författningsförslag Ds 2023:14
1.2. Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)
Härigenom föreskrivs i fråga om utlänningslagen (2005:716)
dels att rubriken närmast före 13 kap. 11 § ska utgå,
dels att det ska införas två nya paragrafer, 13 kap. 10 a och
11 a §§ och närmast före 13 kap. 10 a och 11 a §§ nya rubriker av följande lydelse,
dels att det ska införas en ny paragraf, 18 kap. 2 §, av följande
lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
13 kap.
Tolkning och översättning
10 a §
Bestämmelser om tolkning och översättning finns i 13 § förvaltningslagen (2017:900) .
Vid muntlig handläggning respektive översättning i ärenden där den enskilde har rätt till ett offentligt biträde ska myndigheten, om det är möjligt, anlita en tolk eller översättare som är auktoriserad. I annat fall ska en annan lämplig person anlitas.
Ombud och biträden
11 a §
Om ett ombud eller biträde bedöms vara olämplig för sitt uppdrag får Migrationsverket eller Polismyndigheten besluta att han eller hon inte längre får medverka i ärendet. Migrationsverket eller
Ds 2023:14 Författningsförslag
Polismyndigheten får också förklara honom eller henne obehörig att vara ombud eller biträde vid myndigheten antingen för viss tid eller tills vidare. Ett sådant beslut av Polismyndigheten får dock endast gälla ärenden enligt denna lag.
Om den som avvisas eller förklaras obehörig enligt första stycket är advokat, ska åtgärden anmälas till advokatsamfundets styrelse.
18 kap.
2 § 1
Till offentligt biträde ska förordnas en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan person som har avlagt de kunskapsprov som krävs för behörighet till domaranställning. Endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och även i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget får förordnas.
Om den enskilde har föreslagit någon som är behörig, ska denne förordnas om det inte finns särskilda skäl mot det.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2025.
1 Tidigare 18 kap. 2 § upphävd genom 2013:648.
Författningsförslag Ds 2023:14
1.3. Förslag till lag om ändring i utlänningsdatalagen (2016:27)
Härigenom föreskrivs att 11 § utlänningsdatalagen (2016:27) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
11 §
Migrationsverket, Polismyndigheten och utlandsmyndigheterna får behandla personuppgifter om det behövs för
1. handläggning av ärenden eller en myndighets biträde i sådana ärenden i verksamhet som avses i 2 och 3 §§,
2. kontroll av utlänning i samband med inresa och utresa samt kontroll under vistelsen i Sverige,
3. utförande av arbetsuppgifter som gäller mottagande och bosättning av asylsökande och andra utlänningar,
4. framställning av statistik, 5. utförande av testverksamhet, eller
6. fullgörande av en rättslig skyldighet att registrera eller på annat sätt dokumentera en personuppgift.
5. utförande av testverksamhet,
6. fullgörande av en rättslig skyldighet att registrera eller på annat sätt dokumentera en personuppgift, eller
7. bedömning av personers lämplighet för uppdrag som offentligt biträde.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2025.
Ds 2023:14 Författningsförslag
1.4. Förslag till lag om ändring i lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar
Härigenom föreskrivs att 6 kap. 12 § lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
6 kap.
12 §
Följande bestämmelser i utlänningslagen (2005:716) ska tillämpas vid handläggning av mål och ärenden enligt denna lag:
1. 13 kap. 5–7 §§ om inställelse till muntlig förhandling,
2. 13 kap. 11 § om tolkersättning,
3. 13 kap. 12 § om rättelse av beslut på grund av oriktig uppgift, och
4. 13 kap. 15 och 16 §§ om dnaanalys.
2. 13 kap. 10 a § om tolkning och översättning,
3. 13 kap. 11 § om tolkersättning,
4. 13 kap. 12 § om rättelse av beslut på grund av oriktig uppgift, och
5. 13 kap. 15 och 16 §§ om dnaanalys.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2025.
Författningsförslag Ds 2023:14
1.5. Förslag till förordning om ändring i utlänningsdataförordningen (2016:30)
Härigenom föreskrivs att det ska införas en ny paragraf, 21 §, av följande lydelse.
21 §
Personuppgifter som har behandlats enligt 11 § 7 utlänningsdatalagen (2016:27) får inte behandlas längre än två år efter det att uppgifterna registrerades.
Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2025.
2. Uppdraget och arbetet
2.1. Uppdraget
Genom beslut den 8 juli 2022 (Ju2022/02435) gav Regeringskansliet kammarrättsrådet Erik Hjulström i uppdrag att biträda Justitiedepartementet med att ta ställning till vissa frågor om offentliga biträden i syfte att stärka rättssäkerheten i migrationsprocessen. Genom beslut om tilläggsuppdrag den 7 mars 2023 utvidgades uppdraget till att även omfatta vissa frågor om tolkar och nämndemän.
Utredaren har haft att ta ställning till och lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som bedömts nödvändiga i totalt sex frågor. För det första om behörighetskraven för offentliga biträden i migrationsprocessen bör skärpas för att säkerställa att de personer som förordnas som offentliga biträden har tillräcklig kompetens och om Migrationsverket och Polismyndigheten bör ha möjlighet att generellt hindra olämpliga ombud och biträden från att medverka i migrationsärenden hos myndigheterna. Utredaren har också haft i uppdrag att ta ställning till om det genom skärpta regler om substitution eller på något annat sätt är möjligt att begränsa antalet uppdrag som ett offentligt biträde kan åta sig samtidigt. Utredaren har vidare med beaktande av tillämplig dataskyddsreglering analyserat och tagit ställning till om det finns ett behov av en utökad informationshantering inom Migrationsverket avseende offentliga biträden och andra personer som anlitas av myndigheten. Inom ramen för den sistnämnda frågan har utredaren också haft i uppdrag att ta ställning till behovet av ett utökat informationsutbyte mellan Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna av uppgifter med betydelse för kontroll av offentliga biträdens lämplighet.
Uppdraget och arbetet Ds 2023:14
Genom tilläggsuppdraget har utredaren slutligen också haft att ta ställning till behovet av åtgärder i syfte att höja kvaliteten på tolkningen i migrationsprocessen, ta ställning till behovet av ytterligare åtgärder för att säkerställa nämndemännens lämplighet och kompetens för uppdraget och ta ställning till behovet av ytterligare åtgärder för att tydliggöra att nämndemannauppdraget inte är ett politiskt uppdrag och för att i övrigt säkerställa att kravet på saklighet och opartiskhet iakttas.
De fullständiga uppdragsbeskrivningarna finns bifogade till denna promemoria som bilaga 1 och bilaga 2.
2.2. Arbetet
Arbetet med denna promemoria inleddes den 1 september 2022. Föredragande juristen Johanna Salmi anställdes från och med samma dag som ämnessakkunnig med uppgift att arbeta som sekreterare i utredningen.
Arbetet med promemorian har bedrivits utan särskild expert- eller referensgrupp. Utredningen har i stället samrått, haft dialoger med och hämtat in synpunkter och upplysningar från myndigheter, domstolar och organisationer som är berörda av de aktuella frågeställningarna. Utredningen har gjort det genom särskilda möten eller andra kontakter med Migrationsverket, Polismyndigheten, Sveriges advokatsamfund, Migrationsdomstolarna i Stockholm, Göteborg, Malmö och Luleå, Migrationsöverdomstolen, Domstolsverket och Asylrättscentrum.
3. Behörighetskrav för offentliga biträden
3.1. Inledning
Utvisning är ett allvarligt ingrepp i den enskildes frihet och självbestämmanderätt. Det är därför viktigt att rättssäkerheten är väl tillgodosedd när en person riskerar att utvisas. En viktig princip i svensk migrationsrätt är att ingen ska kunna avlägsnas ur landet utan att ha erbjudits bistånd av ett offentligt biträde.1 Utländska medborgare som riskerar avvisning eller utvisning från Sverige eller som tas i förvar har i regel rätt till ett offentligt biträde.
I migrationsprocessen är det framför allt Migrationsverket som förordnar offentliga biträden. Även Polismyndigheten förordnar biträden och i begränsad utsträckning även migrationsdomstolarna. Syftet med ett offentligt biträde är att säkerställa att den enskilde ges en reell möjlighet att ta tillvara sina intressen.
Det har över tid och från olika håll förts fram att vissa av de offentliga biträdena i främst asylärenden inte har den kompetens som krävs och alltså inte är lämpliga för sina uppdrag.2 Detta påtalades senast av Migrationskommittén som förde fram att den problematik som Migrationsverket upplever om hur lämpligheten hos biträdena ska kunna säkerställas måste tas på allvar. Kommittén föreslog därför att det skulle tillsättas en utredning som ser över hanteringen av offentliga biträden inom det förvaltningsrättsliga systemet, med särskilt fokus på offentliga biträden i asylärenden.3Vidare har Riksrevisionen i rapporten Lämpligt biträde med rätt
ersättning – hanteringen av offentliga biträden i migrationsärenden
1 Denna huvudregel infördes redan i samband med ändringen av rättshjälpslagen 1978, se prop. 1977/78:90 s. 67. 2 Se bland annat SOU 2008:65, Statskontorets rapport En ny modell för Migrationsverkets
offentliga biträden (2013:30) och SOU 2015:73.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
(RiR 2022:14) granskat om hanteringen av offentliga biträden i migrationsärenden är ändamålsenlig och identifierat vissa brister. Riksrevisionen menar bland annat att det i migrationsärenden förekommer biträden som till och med bedöms sakna grundläggande juridisk kompetens.
Det är viktigt för rättssäkerheten att kvaliteten på offentliga biträden är hög. Detta särskilt med tanke på att de enskilda som biträdena ska företräda ofta befinner sig i en mycket utsatt situation. Att utlänningen biträds av ett kunnigt och i övrigt lämpligt offentligt biträde borde i hög grad bidra till att göra migrationsprocessen rättssäker och effektiv. Det är därför viktigt att de biträden som förordnas är lämpliga för uppdraget.
Utredaren har i denna del fått i uppdrag att
- ta ställning till om behörighetskraven för offentliga biträden i migrationsprocessen bör skärpas, och
- lämna nödvändiga författningsförslag.
3.2. Allmänt om offentliga biträden och andra rättsliga biträden
Rättsliga biträden finns i flera olika kategorier, till exempel offentliga försvarare, målsägandebiträden, särskilda företrädare för barn, rättshjälpsbiträden och offentliga biträden.
Ett offentligt biträde förordnas i huvudsak i mål och ärenden som rör enskildas frihet eller personliga integritet, till exempel i avvisnings- och utvisningsärenden enligt utlänningslagen (2005:716). Förutom i dessa mål och ärenden ska offentliga biträden även förordnas i ärenden om administrativa frihetsberövanden enligt lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård och smittskyddslagen (2004:168). Ett offentligt biträde kan också förordnas i ett ärende angående förverkande av villkorligt medgiven frihet enligt 26 kap. brottsbalken, samt enligt lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m., lagen (1972:260) om internationellt
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom samt lagen (1988:688) om kontaktförbud.
3.2.1. Rätten till offentligt biträde
Lagen (1996:1620) om offentligt biträde infördes i samband med 1996 års rättshjälpsreform. Före 1996 fanns bestämmelser om offentligt biträde i 1972 års rättshjälpslag och var en form av rättshjälp.
Bestämmelserna i lagen om offentligt biträde är tillämpliga om inte annat föreskrivs i respektive materiell lag. Enligt 1 § ska biträde förordnas i ett mål eller ärende enligt särskild föreskrift i lag. Förordnandet beslutas av den myndighet som handlägger ärendet eller målet.4 Om ett biträde förordnas står staten för kostnaderna för biträdet och för den utredning som är skäligen påkallad för att tillvarata den enskildes rätt och som inte kan tillhandahållas av den ansvariga myndigheten eller domstolen. Biträdet har rätt till skälig ersättning från staten för sitt arbete (4 och 5 §§ lagen om offentligt biträde samt 27 § rättshjälpslagen [1996:1619]).
Vem som kan förordnas som offentligt biträde
Till offentligt biträde får förordnas en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget (5 § lagen om offentligt biträde och 26 § rättshjälpslagen). Om sökanden själv har föreslagit någon som är lämplig ska denne förordnas, om det inte finns särskilda skäl mot det.
Av lagtexten framgår uttryckligen att bland annat advokater och biträdande jurister på advokatbyrå kan förordnas som offentliga biträden. Några formella behörighetskrav utöver detta finns inte. Det förutsätts i stället att den som förordnar ett biträde gör en prövning av biträdets kvalifikationer.5 Det finns inte någon presumtion för att advokater och biträdande jurister genom sina
4 Ett undantag från denna princip finns dock i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) när det gäller vem som ska besluta om offentligt biträde i ärenden hos socialnämnd eller social distriktsnämnd. Av 39 § LVU följer att det är förvaltningsrätten som beslutar om biträde och alltså inte socialnämnden. Socialnämnden ska i stället med eget yttrande överlämna en ingiven ansökan till förvaltningsrätten och har också skyldighet att anmäla behovet av offentligt biträde även om någon ansökan ännu inte har gjorts. 5Prop. 1996/97:9 s. 156.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
anställningar på advokatbyrå automatiskt skulle anses vara lämpliga. Även advokater och biträdande jurister omfattas därför, precis som andra, av det allmänna lämplighetskravet.6 Det är den som vill förordnas till offentligt biträde som ska visa att han eller hon är lämplig.
Utgångspunkten är att den som förordnas ska ha en juristexamen. För att någon utan juristexamen ska anses lämplig krävs att han eller hon har stora kunskaper inom något särskilt område och att detta kan medverka till att angelägenheten behandlas på ett bättre och mer effektivt sätt än vad som annars skulle ha varit fallet. Som regel förutsätts även att ett biträde har en ansvarsförsäkring. Den som är försatt i konkurs har i praxis inte ansetts lämplig som biträde.7
Den som den enskilde föreslår och som är lämplig ska som regel godtas som biträde om det inte finns särskilda skäl mot det.8 I sammanhanget har bland annat Riksdagens ombudsmän (JO) betonat att det fria biträdesvalet bör ske mellan personer som bedömts lämpliga för uppdraget.9 Vidare uttalade regeringen nyligen i en skrivelse till Riksdagen att lämplighetskravet är detsamma oavsett om den enskilde själv har föreslagit en viss person eller inte.10
3.2.2. Kompetenskrav på rättsliga biträden inom olika områden
Offentlig försvarare
Bestämmelserna om förordnande av offentlig försvarare finns i 21 kap.3 a–5 §§rättegångsbalken (RB). Till offentlig försvarare ska förordnas en advokat som är lämplig för uppdraget. Om det finns särskilda skäl kan någon annan än en advokat utses, under förutsättning att denne är lämplig och har avlagt de kunskapsprov som är
6 A.a. s. 216. 7 Se SOU 2008:65, s. 83 och Domstolsverkets besvärsnämnd för rättshjälp som i beslut nr. BN 864/82 har gjort bedömningen att en person som är försatt i konkurs inte uppfyller lämplighetskravet. 8Prop. 1996/97:9 s. 216 och 224. 9 JO 2008/09:JO1 s. 40. 10 Regeringens skrivelse 2022/23:24, Riksrevisionens rapport om offentliga biträden i migrations-
ärenden, s. 5.
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
föreskrivna för behörighet till domaranställning.11 Det innebär att endast en person som har avlagt juristexamen eller motsvarande äldre examen kan komma i fråga som offentlig försvarare. I praktiken krävs dock att personen i fråga är en jurist som har särskild kunskap i den fråga som målet gäller. Företrädesvis bör någon anlitas som brukar uppträda som rättegångsombud vid domstolen.
Har den misstänkte själv föreslagit någon som är behörig för uppdraget ska denna person förordnas, om det inte finns särskilda skäl mot det. När det gäller regleringen av det fria valet av offentlig försvarare har Högsta domstolen slagit fast att den misstänktes önskemål om att en viss person ska förordnas blir av betydelse först vid val mellan personer som i det enskilda fallet kan komma i fråga som offentlig försvarare.12
Enligt 21 kap. 4 § första stycket RB förordnas en offentlig försvarare av rätten. Domstolens beslut att förordna någon annan än den som den misstänkte har föreslagit får överklagas särskilt (49 kap. 5 § 7 RB).
När rättegångsbalken infördes framfördes som skäl till advokatkravet för offentliga försvarare att denna yrkeskår står under offentligrättslig tillsyn och därför har ett ansvar för att uppdraget utförs på ett från både det allmännas och den enskildes synpunkt tillfredsställande sätt.13 I förarbetena lyfts också argumentet att det inom vissa domkretsar inte finns tillräckligt med advokater. I dessa fall menade regeringen att det är nödvändigt att det även finns möjlighet till att utse någon annan än en advokat. Vidare kan omständigheterna vara sådana i ett visst mål att den tilltalade vänt sig till en jurist som inte är advokat men som han eller hon hyser särskilt förtroende för på det speciella området och att det i sådana fall ska finnas möjlighet att även förordna en sådan person. Mot denna bakgrund infördes därför möjlighet även för ”annan lämplig jurist” att kunna förordnas som offentlig försvarare i vissa särskilda fall.
11 Såsom kunskapsprov för behörighet att utöva domartjänst gäller juristexamen enligt bilaga 2 till högskoleförordningen (1993:100) eller motsvarande äldre examen. Med svensk juristexamen jämställs vidare fullbordad juristutbildning som till övervägande del har ägt rum i Danmark, Finland, Island eller Norge, se förordning (2007:386) om kunskapsprov för behörighet som domare m.m. 12NJA 1976 s. 312. 13Prop. 1972:4 s. 264 f.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
Målsägandebiträde
En målsägande har i vissa fall rätt att få ett målsägandebiträde förordnat för sig. Den närmare regleringen finns i 1 § lagen (1988:609) om målsägandebiträde. Målsägandebiträdets uppgifter är att ta till vara målsägandens intressen i målet och lämna stöd och hjälp till honom eller henne.
Till målsägandebiträde ska enligt 4 § förordnas en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan person som har avlagt de kunskapsprov som krävs för behörighet till domaranställning. Det innebär att endast en person som har avlagt juristexamen eller motsvarande äldre examen kan komma i fråga. Vidare framgår att endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget får förordnas. Om målsäganden har föreslagit någon som är behörig ska denna person förordnas, om det inte finns särskilda skäl mot det.
Enligt 7 § förordnas ett målsägandebiträde av rätten. Domstolens beslut att förordna någon annan än den som målsäganden har föreslagit får överklagas särskilt (49 kap. 5 § 7 RB).
När lagen om målsägandebiträde infördes uttalades det i förarbetena att ett målsägandebiträde måste ha goda kunskaper om de regler som gäller för förundersökning och rättegång i brottmål. För att kunna ta tillvara målsägandens intressen på rätt sätt i samband med exempelvis förhör bör det också krävas att biträdet har goda kunskaper i straffrätt. Även uppgiften att föra målsägandens talan i skadeståndsdelen kräver god juridisk kompetens.14
Under 2014 års sexualbrottskommittés arbete framkom att det fanns stora skillnader mellan de krav som olika domstolar i praktiken ställde på den som kunde bli förordnad som målsägandebiträde. Enligt kommittén förekom det bland annat att helt nyutexaminerade jurister förordnades i exempelvis mål som rörde sexualbrott.15 En sådan ordning ansågs inte vara lämplig varför kompetenskraven för målsägandebiträden i allmänhet skärptes och förtydligades i lagtexten. När lagen om målsägandebiträde infördes fördes bland annat följande fram. Uppdraget som målsägandebiträde är av kvalificerat slag och under rättegången måste biträdet vara en jämbördig aktör med såväl den offentliga försvararen som åklagaren.
14Prop. 1987/88:107 s. 28. 15SOU 2016:60 s. 315.
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
I praktiken var dessutom de personer som förordnades till målsägandebiträden i stort sett uteslutande jurister varför en tydligare markering i lagtexten av att det endast är jurister som kan komma i fråga för aktuella uppdrag ansågs befogad.
När det gäller frågan om bara advokater bör kunna förordnas som målsägandebiträde ansåg regeringen att det inte är lämpligt att införa ett sådant krav vare sig i allmänhet eller gällande en specifik måltyp. Ett sådant krav kunde enligt regeringen komma att utesluta andra väl lämpade jurister från sådana förordnanden. I stället infördes ett närmare preciserat lämplighetskrav i form av att det även ska krävas att biträdet på grund av sina kunskaper och erfarenheter är särskilt lämpad för uppdraget. Syftet med denna precisering var att utesluta nyexaminerade jurister eller biträdande jurister som precis tillrätt sina anställningar på advokatbyrå direkt efter juristexamen från att uppträda som målsägandebiträden. Bedömningen av om ett biträde har tillräckliga kunskaper och erfarenheter kan dock bli olika beroende på vad uppdraget gäller. Ett biträdes kunskaper och erfarenheter kan vara tillräckliga för mindre känsliga uppdrag men otillräckliga för mer känsliga ärenden. Regeringen ansåg mot bakgrund av detta att det inte var nödvändigt att i lagtexten ange mer exakt än så vilka kunskaper och erfarenheter som ska krävas av det tilltänkta målsägandebiträdet utan att det var upp till rätten att i sin bedömning väga in sådana faktorer som krävs för det specifika uppdraget.16
I samband med att kompetenskraven för målsägandebiträden skärptes övervägdes om det, i likhet med reglerna om särskilda företrädare för barn, skulle ställas krav på att ett målsägandebiträde även på grund av personliga egenskaper skulle vara lämplig för uppdraget. Ett sådant krav infördes dock inte. Det framhölls att det i sådana fall närmare måste kunna anges vilka personliga egenskaper som avses och att sådana personliga egenskaper inte var lika lätta att identifiera för ett målsägandebiträde som för en särskild företrädare för barn. Det ansågs dessutom kunna vålla praktiska problem för domstolarna att bedöma en persons personliga egenskaper i dessa fall.17 Däremot uttalade regeringen i sammanhanget att en person som i och för sig uppfyller kraven på kunskaper och erfarenheter men som har uppvisat dåligt omdöme eller på annat sätt agerat
16Prop. 2017/18:86 s. 20. 17 A.a. s. 21.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
olämpligt, inte bör kunna förordnas till målsägandebiträde. I stället för krav på personliga egenskaper bestämdes därför att den som förordnas, utöver att vara särskilt lämplig på grund av sina kunskaper och erfarenheter, även i övrigt måste vara särskilt lämplig för uppdraget.
Särskild företrädare för barn
När en förundersökning har inletts eller återupptagits i fråga om ett brott som kan leda till fängelse och har begåtts mot någon som är under 18 år ska en särskild företrädare förordnas för barnet om en vårdnadshavare kan misstänkas för brottet eller det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas för brottet inte kommer att ta tillvara barnets rätt. Det framgår av lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn. Den som utses till särskild företrädare för ett barn ska, i stället för barnets vårdnadshavare, ta tillvara barnets rätt under förundersökningen och i efterföljande rättegång.
Av 5 § framgår att en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan får förordnas till särskild företrädare för barn. Endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig för uppdraget får förordnas.
När lagen om särskild företrädare för barn infördes angavs att de särskilda företrädarna i praktiken skulle utföra delvis samma uppgifter som ett målsägandebiträde. Den krets av personer som då förordnandes som målsägandebiträde skulle därmed i de flesta fall kunna vara väl lämpade att ta tillvara underårigas intressen enligt den nya lagen.18 De formella kraven för att förordnas som särskild företrädare för barn är alltså desamma som för till exempel målsägandebiträden med undantaget att det därutöver också ställs krav på särskild lämplighet när det gäller de personliga egenskaper som en sådan person bör ha.
Ett förordnande av målsägandebiträde och särskild företrädare för barn skiljer sig dock i ett annat viktigt hänseende, nämligen genom att den särskilda företrädaren tar över vårdnadshavarnas befogenheter att ta tillvara en underårigs rätt under en förunder-
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
sökning och rättegång. Den särskilda företrädaren har därmed befogenhet att verka på egen hand utan fullmakt från huvudmannen, vilket inte är fallet för ett målsägandebiträde. Av lagens förarbeten framgår att det ska ställas stora krav på den särskilda företrädarens förmåga att sätta sig in i barnets situation, att kommunicera med barnet och att vinna dess förtroende. Kraven gäller också förmågan att hantera känsliga situationer som kan innefatta komplexa intressekonflikter. Den som utses bör ha stor integritet, kunna vinna förtroende både hos personal på daghem och skola, tjänstemännen inom socialtjänsten och – i möjligaste mån – hos vårdnadshavarna. I förarbetena betonas vidare att den särskilda företrädaren måste stå fri i förhållande till polis och åklagare men också i förhållande till en vårdnadshavare som inte berörs av misstankarna om brott.19
Det är viktigt att den som förordnas som särskild företrädare för barn har erfarenhet av förundersökning och rättegång i brottmål. I lagstiftningsärendet framhölls det därför att det företrädesvis borde vara personer som har erfarenhet av uppdrag som målsägandebiträde i ärenden av liknande karaktär och som har utfört de uppdragen på ett tillfredsställande sätt, som skulle kunna anlitas för uppdrag som särskild företrädare för barn.20
Det ansågs inte meningsfullt att i lagtexten ange mer specifika kriterier för kraven på lämplighet. Regeringen ansåg det inte heller lämpligt att begränsa gruppen av lämpliga personer till att endast avse advokater. Kravet på erfarenhet ansågs i och för sig innebära att det i de allra flesta fallen skulle vara advokater som utsågs till särskilda företrädare för barn, men om det direkt i lagtexten infördes en sådan begränsning riskerade man att andra i och för sig lämpliga personer skulle hindras från att någonsin ta sådana uppdrag. Ett absolut krav på att den särskilda företrädaren skulle vara advokat ansågs inte heller innebära en garanti för att alla sådana biträden skulle vara särskilt lämpliga. Mot den bakgrunden menade regeringen att det framstod som mest ändamålsenligt att ställa upp allmänt formulerade krav på särskild lämplighet i lagtexten för särskilda företrädare för barn.21
19 A.a. s. 34. 20 Ibid. 21 A.a. s. 59.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
Offentligt biträde enl av vissa utlänningar
igt lagen ( 2022:700 ) om särskild kontroll
När det gäller utlänningar som bedöms kunna utgöra ett allvarligt hot mot Sveriges säkerhet eller med hänsyn till vad som är känt om hans eller hennes tidigare verksamhet och övriga omständigheter kan antas komma att begå eller på annat sätt medverka till ett brott enligt terroristbrottslagen (2022:666) finns det – vid sidan av utlänningslagen – även en särskild lag, lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar, som reglerar de mer kvalificerade säkerhetsärendena.
Bestämmelserna om och förutsättningarna för förordnande av ett offentligt biträde enligt denna lag finns i 6 kap. 6–8 §§. Till offentligt biträde får som huvudregel endast förordnas en advokat som är lämplig för uppdraget. Endast om det finns särskilda skäl får någon annan lämplig person som har avlagt de kunskapskrav som krävs för behörighet till domaranställning utses. De formella kraven för att förordnas som offentligt biträde är alltså desamma som för offentliga försvarare. Har utlänningen själv föreslagit någon som är behörig för uppdraget som offentligt biträde, ska han eller hon förordnas om det inte finns särskilda skäl mot det.
På samma sätt som i ärenden enligt utlänningslagen är det i huvudsak Migrationsverket som förordnar offentliga biträden i dessa kvalificerade säkerhetsärenden. Enligt 6 kap. 7 § ska dock Regeringskansliet fatta beslut om offentligt biträde i ärenden hos regeringen.
De formella behörighetskraven för offentliga biträden i kvalificerade säkerhetsärenden tillkom 2022 i samband med en översyn av den tidigare lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll. I förarbetena framfördes som skäl till de nya behörighetskraven att även om regleringen i många avseenden bygger vidare på den tidigare, är den betydligt mer detaljerad. Den är även komplex och har inslag av både utlänningsrätt och annan förvaltningsrätt. Samtidigt bedömdes den nya lagen ha stora likheter med rättegångsbalkens reglering av straffprocessuella tvångsmedel. Regeringen förde vidare fram att processen är omgärdad av betydande sekretess med hänsyn till Sveriges säkerhet. Av rättssäkerhetsskäl ansåg regeringen därför att det bör ställas särskilt stora krav på dem som företräder de enskilda som blir föremål för
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
prövning enligt lagen och att kraven i vart fall inte ska vara lägre än för offentliga försvarare. Det fördes även fram att det är fråga om ett fåtal ärenden per år som i flera avseenden skiljer sig från andra ärendetyper och därmed formulerades regleringen till den nu gällande.22
Ställföreträdare och offentligt biträde enligt lagen ( 1990:52 ) med särskilda bestämmelser om vård av unga
Som framgår av avsnitt 3.2 kan ett offentligt biträde även förordnas enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). I 39 § första stycket LVU finns bestämmelser om i vilka fall ett offentligt biträde ska förordnas.
Ett offentligt biträde ska förordnas för den som åtgärden avser samt för dennes vårdnadshavare, om det inte måste antas att behov av biträde saknas. Huvudregeln är att den unge och dennes vårdnadshavare har rätt till varsitt biträde. Det offentliga biträdet förordnas av den domstol som handlägger målet. I ärenden hos socialnämnd förordnas offentligt biträde av förvaltningsrätten. Den som förordnas som offentligt biträde för ett barn under 15 år intar även, utan ett särskilt förordnande, rollen som den unges ställföreträdare.
Till offentligt biträde för den unge i ett LVU-ärende får endast den förordnas som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och även i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget. Vad avser offentligt biträde för vårdnadshavarna – i de fall inte ett gemensamt biträde är förordnat för båda parter – ställs det inga särskilda lämplighetskrav i LVU. Det innebär att den allmänna regleringen i lagen om offentliga biträden och rättshjälpslagen gäller (se avsnitt 3.2.2).
I syfte att förbättra barnets förutsättningar att få sina rättigheter tillgodosedda utformades år 2021 de formella behörighetskraven för den unges offentliga biträde med bestämmelserna om särskild företrädare för barn som förebild. Regeringen beskrev att de egenskaper som bedömdes viktiga för en särskild företrädare för barn även är viktiga för ett offentligt biträde enligt LVU. I förarbetena angavs bland annat att det är viktigt att det offentliga biträde som ska företräda den unge kan sätta sig in i den unges
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
situation och kan kommunicera med den unge på ett lättförståeligt och anpassat sätt. Regeringen poängterade vidare att vård enligt LVU är en ingripande åtgärd för både barnet och vårdnadshavarna och att det ofta handlar om komplexa situationer med svår bakomliggande problematik vilket ställer särskilda krav på det offentliga biträdet. Det offentliga biträdet behöver ha en god förmåga att utöva uppdraget så att det som bedöms vara barnets bästa i första hand beaktas. Det offentliga biträdet behöver även kunna skapa förutsättningar för att tillgodose barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i förhållande till barnets ålder och mognad.23
I samband med att kompetenskraven för offentliga biträden för den unge enligt LVU skärptes föreslogs, i likhet med det som ursprungligen föreslogs för målsägandebiträden, att även personliga egenskaper skulle ingå i lämplighetskravet. Under lagstiftningsärendet ansåg dock flera remissinsatser att särskilda krav på personliga egenskaper kunde leda till praktiska svårigheter och nämnde bland annat att det kan vara svårt för domstolarna att avgöra om kraven är uppfyllda. Regeringen ansåg mot bakgrund av detta och hur regeringen resonerade i frågan om personliga egenskaper för målsägandebiträden, att det inte bör ställas sådana krav på det offentliga biträdet i mål enligt LVU. I stället bör det krav som ställs överensstämma med vad som gäller för målsägandebiträden, det vill säga att den som förordnas, utöver att vara särskilt lämplig på grund av sina kunskaper och erfarenheter, även i övrigt måste vara särskilt lämplig för uppdraget. I det begreppet ryms bland annat att det offentliga biträdet ska ha förmåga att sätta sig in i den unges situation och att kunna kommunicera med denne på ett anpassat sätt. Dessutom innebär ordalydelsen att rätten kan ta hänsyn till andra omständigheter som talar för att en person är särskilt lämplig för uppdraget. Samtidigt innebär formuleringen att en person som uppvisat dåligt omdöme eller på annat sätt inte är lämplig för uppdraget inte ska komma i fråga för ett förordnande.24
23Prop. 2020/21:35 s. 24 ff. 24 A.a. s. 22 och 25 f.
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
3.3. Nuvarande ordning i migrationsprocessen
3.3.1. Kort historik
Rätten till offentligt biträde i utlänningsärenden reglerades tidigare i 1972 års rättshjälpslag. I förarbetena fördes det fram att utlänningslagstiftningen var ett av de få regelverk på förvaltningsrättens område där det fanns en skyldighet för en myndighet att förordna ett offentligt biträde för en enskild. Anledningen till detta var att ett avlägsnande från landet av en utlänning ansågs vara ett ingrepp av det mest djupgående slag för honom eller henne. Det ansågs därför angeläget att bland annat genom förordnande av ett offentligt biträde åstadkomma garantier för att rättsskyddssynpunkterna blev väl tillgodosedda. Dessutom erinrade regeringen om att språksvårigheter, isolering och bristande kunskaper om svenska förhållanden medförde att utlänningar ofta hade ett större behov av biträdeshjälp.25
Genom en lagändring 1978 infördes en regel om presumtion för att förordna biträden i utlänningsärenden. I det sammanhanget uttalade regeringen att huvudprincipen borde vara att ingen skulle kunna avlägsnas ur landet utan att ha erbjudits bistånd av ett offentligt biträde.26 Denna huvudprincip behölls i 1989 års utlänningslag. Av förarbeten framgår att frågan om i vilka fall ett offentligt biträde skulle förordnas liksom tidigare fick bli en fråga om tillämpningen i det enskilda fallet. Det står emellertid klart att tanken fortfarande var att ett offentligt biträde skulle förordnas om det var frågan om avvisning till hemlandet och landet inte var en stabil demokrati präglad av rättskultur i svensk mening.27 Inte heller senare ändringar av utlänningslagen har medfört några förändringar i detta avseende.28
3.3.2. Rätten till offentligt biträde enligt utlänningslagen
Migrationsverket förordnar offentliga biträden i ärenden enligt utlänningslagen. En utlänning har enligt 18 kap. 1 § första stycket
25Prop. 1972:132 s. 78 ff. 26Prop. 1977/78:90 s. 67. 27Prop. 1988/89:86 s. 135. 28 Prop. 2004/05 :170 s. 239 och prop. 2020/21 :191.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
rätt till offentligt biträde i vissa angivna situationer, om det inte måste antas att behov av biträde saknas. De fall då det måste antas att behov av biträde saknas har i förarbetena exemplifierats som fall då det framstår som klart att den asylsökande kommer att beviljas uppehållstillstånd. Förhållandena kan även annars undantagsvis vara sådana att ett offentligt biträde inte ska förordnas. Så kan vara fallet om det är uppenbart att någon grund för uppehållstillstånd inte föreligger och det inte finns hinder för avvisning till hemlandet.29 Ett biträde ska inte heller förordnas i de fall en asylansökan på grund av Dublinförordningen30 ska prövas i ett annat land.
En utlänning har enligt utlänningslagens bestämmelser i 18 kap. 1 § rätt till biträde i alla typer av avvisningsärenden, dock inte hos Polismyndigheten om inte utlänningen enligt 10 kap. 1 eller 2 § har hållits i förvar sedan mer än tre dagar (första punkten). Ett offentligt biträde ska vidare förordnas i mål eller ärende om utvisning enligt 8 kap. 7 § eller 7 a §utlänningslagen, det vill säga utvisning på grund av att en utlänning saknar pass eller tillstånd eller utvisning av EESmedborgare och deras familjemedlemmar på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet (andra punkten). Rätt till offentligt biträde finns också vid verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning, om beslut om inhibition meddelats (tredje punkten). Ett offentligt biträde ska även förordnas vid verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning såvitt avser fråga om förvar enligt 10 kap. 1 eller 2 §, om utlänningen har hållits i förvar sedan mer än tre dagar (fjärde punkten). Slutligen ska biträde förordnas vid hemsändande enligt 23 kap. 2 § utlänningslagen (femte punkten). Ett offentligt biträde ska enligt 18 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen alltid förordnas för barn som hålls i förvar enligt 10 kap. 2 § samma lag, om barnet saknar vårdnadshavare här i landet.
Bestämmelserna i 18 kap. 1 § och 1 a §utlänningslagen är en uttömmande uppräkning av i vilka fall ett offentligt biträde ska förordnas i mål och ärenden enligt utlänningslagen (se MIG 2008:7). Migrationsöverdomstolen har dock slagit fast att rätten till rättsligt biträde enligt artikel 20.1 i asylprocedurdirektivet kan medföra att ett offentligt biträde ska förordnas även i andra fall. I MIG 2016:23
29Prop. 1988/89:86 s. 133 och prop. 1977/78:90 s. 67. 30 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetning).
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
konstaterar Migrationsöverdomstolen att asylprocedurdirektivet har direkt effekt och att ett offentligt biträde därför skulle förordnas för en person som överklagat ett beslut om avslag på en ny ansökan om uppehållstillstånd.
Migrationsöverdomstolen har i MIG 2021:15 slagit fast att det finns förutsättningar att förordna ett offentligt biträde för en utlänning som är utvisad av allmän domstol på grund av brott och som därefter ansöker om asyl, när ansökan ska prövas enligt 12 kap. 19 b § fjärde stycket utlänningslagen.
3.3.3. Rätten till offentligt biträde enligt lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar
Som nämndes i avsnitt 3.2.2 kan en utlänning även ha rätt till ett offentligt biträde i ärenden enligt lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar. Av 6 kap. 6 § framgår att en utlänning har rätt till ett offentligt biträde i mål och ärenden hos Migrationsverket eller regeringen om utvisning (första punkten), användning av tvångsmedel enligt 5 kap. 8 eller 9 § i samma lag (andra punkten), verkställighet av utvisning när det antingen gäller ett beslut om inhibition eller tidsbegränsat uppehållstillstånd har meddelats eller om frågan gäller förvar och utlänningen har hållits i förvar i mer än tre dagar (tredje punkten). Ett offentligt biträde ska enligt 6 kap. 6 § andra stycket därutöver, på samma sätt som enligt utlänningslagen, förordnas för en utlänning som inte har fyllt 18 år och som saknar vårdnadshavare i Sverige, förutsatt att utlänningen är tagen i förvar eller har ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller alternativt skyddsbehövande. En förutsättning är dock även i dessa fall att det inte måste antas att behov av biträde saknas.
3.3.4. Rätten till offentligt biträde enligt asylprocedurdirektivet
Asylprocedurdirektivet31 innehåller i artikel 20 bestämmelser om kostnadsfritt rättsligt bistånd eller biträde vid överklaganden. Enligt direktivet ska sökanden på begäran ha rätt till kostnadsfritt rättsligt
31 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (omarbetning).
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
bistånd och biträde vid överklagande av beslut (artikel 20.1). Ett kostnadsfritt rättsligt bistånd och/eller biträde får beviljas i första instans (artikel 20.2). Kostnadsfritt rättsligt bistånd och/eller biträde behöver inte beviljas om sökandens överklagande saknar rimliga utsikter till framgång (artikel 20.3). Om en myndighet som inte är en domstol beslutar att inte bevilja kostnadsfritt rättsligt bistånd eller biträde med hänvisning till denna punkt ska medlemsstaterna se till att sökanden har rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol mot det beslutet. När det gäller villkoren för rättsligt bistånd och biträde får medlemsstaterna föreskriva att kostnadsfritt rättsligt bistånd eller biträde inte ska beviljas en sökande som inte längre befinner sig på territoriet vid tillämpning av artikel 41.2 c (undantag från rätten att stanna kvar vid efterföljande ansökningar).
I asylprocedurdirektivet har det vidare preciserats att kostnadsfritt rättsligt bistånd och biträde åtminstone ska omfatta utarbetande av de nödvändiga inlagorna och deltagande i förhandlingarna i domstol eller tribunal i första instans på sökandens vägnar.
Enligt svensk rätt har en asylsökande som huvudregel rätt till offentligt biträde genom hela processen, även i första instans. Rätten till offentligt biträde är därmed mer långtgående än vad asylprocedurdirektivet föreskriver.
3.3.5. Det offentliga biträdets uppdrag
Det offentliga biträdets roll och uppdrag i migrationsprocessen är inte reglerad i lag. Inte heller har biträdets uppgifter preciserats genom praxis eller på annat sätt. Det kan finnas anledning att närmare klargöra det offentliga biträdets uppdrag och uppgifter under processen. Det har under arbetet med denna promemoria från olika aktörer förts fram en viss osäkerhet kring vad det offentliga biträdets uppdrag egentligen innefattar.
Avsaknaden av specifika regler om ett biträdes uppdrag innebär att de allmänna reglerna i lagen om offentligt biträde och rättshjälpslagen gäller. I 27 § rättshjälpslagen anges att biträdets uppgift är att tillvarata huvudmannens rätt och i 4 § lagen om offentligt biträde anges att staten ersätter kostnader för biträdet
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
samt för utredning som är skäligen påkallad för att ta till vara huvudmannens rätt, om utredningen inte kan erhållas genom den domstol eller myndighet som handlägger målet eller ärendet. I rättshjälpslagen nämns även rådgivning som en av biträdets uppgifter och biträdet har då rätt till skälig ersättning av allmänna medel för de kostnader för tolk och översättning som rådgivningen kan ha krävt.
I uppdraget att ta tillvara den enskildes intressen och rätt ingår att det offentliga biträdet ska hjälpa den sökande med att i alla instanser klargöra yrkanden och grunder samt de omständigheter som ligger till grund för den aktuella ansökan. Det åligger även det offentliga biträdet att närvara vid muntliga utredningar och förhandlingar för att hjälpa klienten att föra sin talan på ett adekvat och rättssäkert vis och bevaka att utredningar och förhandlingar sker på ett korrekt sätt.
Eftersom det offentliga biträdets klienter i migrationsärenden sällan kan förväntas ha några större kunskaper om processen blir en särskilt viktig del i biträdets rådgivande arbete att – helst så tidigt som möjligt – under processen träffa eller på annat sätt ha kontakt med sin klient och ge information om vilka rättigheter den enskilde har, vad som kommer krävas av den enskilde i processens olika delar, bevisbördans placering, hur processen går till och vilka regler som finns och vad dessa regler innebär. Biträdet kan även vara behjälplig med rådgivning kring vilket eventuellt bevismaterial som kan vara relevant i det specifika ärendet. Det offentliga biträdet bör även hjälpa den enskilde att förbereda sig inför de frågor som den ansvariga myndigheten kan komma att ställa till honom eller henne samt ställa kompletterande frågor till den enskilde vid eventuella oklarheter under processens gång.
Uppdraget som offentligt biträde upphör i och med att processen och handläggningen avslutas. När handläggningen av ett ärende avslutas kan variera beroende på vad ärendet handlar om, det vill säga om det till exempel är frågan om ett asylärende eller ett förvarsärende. Även en avslutande rådgivning om vad som eventuellt händer härnäst, trots att ett visst beslut redan vunnit laga kraft, torde dock kunna falla inom ramen för uppdraget. Uppdraget bör vidare vara begränsat till den rättsliga angelägenhet som förordnandet avser.32
32 Se praxis härom, bland annat MIG 2009:18, MIG 2019:20 och MIG 2020:13.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
3.3.6. Migrationsverkets praktiska hantering av offentliga biträden
Migrationsverkets IT-stöd och biträdesförteckning Judith
Migrationsverkets praktiska hantering av offentliga biträden ser, enligt vad myndigheten fört fram under arbetets gång, mer eller mindre ut på samma sätt som vid tidpunkten för 2014 års utlänningsdatautredning (Ju 2014:11).33 Migrationsverket har sedan ett antal år tillbaka ett särskilt IT-stöd för sin administration av offentliga biträden. Det fungerar som ett hjälpmedel när Migrationsverket förordnar offentliga biträden och syftet är att säkerställa att uppdragen endast ges till personer som är lämpliga.
IT-stödet är knutet till en särskild förteckning av offentliga biträden som getts namnet Judith. Judith är en förteckning över de personer som själva anmält intresse för att förordnas som offentligt biträde. I samband med att Judith infördes, inrättade Migrationsverket även en central organisation inom myndigheten som hanterar förordnanden av biträden. Den består av en central samordnare och tre regionala kontaktpersoner. Organisationen sköter den initiala lämplighetskontrollen av nya personer som anmäler sitt intresse för att registreras i förteckningen. Organisationen tar också emot klagomål från verksamheten om till exempel misskötsamhet hos biträden.
Förteckningen innehåller bland annat namn och andra person- och kontaktuppgifter på alla som anmält intresse för att åta sig uppdrag som offentligt biträde i ärenden hos myndigheten samt en kalenderfunktion (e-tjänsten ”Biträdessidan”).
Kalenderfunktionen gör det möjligt för dem som är intresserade av att åta sig uppdrag som offentliga biträden att ange vilka dagar och tider detta gäller. Både biträdena och Migrationsverket har tillgång till kalenderfunktionen. Migrationsverket har enbart tillgång till uppgift om specifik ledig tid i biträdets kalender. Endast den som anmält intresse för att bli förordnad som offentligt biträde (eller den person som biträdet har gett behörighet till) och Migrationsverket har möjlighet att se dessa uppgifter.
33 Se SOU 2015:73.
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
På ”Biträdessidan” kan biträdet själv ange om han eller hon vill åta sig nya förordnanden på myndighetens eget initiativ (ex officio), bara om någon enskild begär honom eller henne eller om biträdet för en viss tid inte vill ha några nya förordnanden överhuvudtaget. I de fall biträdet har fyllt i att han eller hon är beredd att åta sig nya förordnanden och lämnat tomma tider i e-tjänstens kalender kan Migrationsverket utan att på förhand kontakta biträdet boka in denne för till exempel en kommande asylutredning. Ett biträde som av någon anledning endast vill åta sig nya förordnanden om någon begär honom eller henne, förordnas först efter att verket kontaktat vederbörande. I de fall ett biträde har fyllt i att han eller hon inte vill ha några nya förordnanden överhuvudtaget får verksamheten inte upp personen som förslag vid sökningar i biträdeshanteringssystemet.
På ”Biträdessidan” är det också meningen att biträdet ska skicka in dokument och sköta kommuniceringen med Migrationsverket i de enskilda ärendena. Migrationsverket lägger på denna sida upp beslut som fattats och eventuella kompletteringsbrev och dylikt i syfte att kommuniceringen ska ske digitalt i så stor utsträckning som möjligt.
I förteckningen registreras även uppgifter som biträdena själva kommit in med och som ska ge stöd för att de är lämpliga för uppdrag. Det kan vara uppgifter om att de har en svensk juristexamen, är advokat, har processvana och en ansvarsförsäkring. Även uppgift om huruvida ett biträde bedöms ha särskild barn- och barnrättskompetens registreras i förteckningen och baseras också på det underlag som biträdet har skickat in. Vad avser förvars- och jourärenden kan en person som är intresserad av att åta sig sådana uppdrag även fylla i att han eller hon har möjlighet att ta sig till närmaste förvar samt om han eller hon är tillgänglig för uppdrag under jourtid. Några ytterligare särskilda kompetenser eller kunskaper hos biträdet som kan vara av vikt i det enskilda ärendet, oavsett ärendets karaktär, registreras inte i förteckningen.
Systemet bygger i stor utsträckning på att det enskilda biträdet på egen hand håller kalendern uppdaterad. Det är exempelvis upp till biträdet att själv ange lediga tider i kalendern, ta bort och ändra lediga tider samt anmäla byte av arbetsgivare eller medlemskap i advokatsamfundet.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
En person som anmält intresse för uppdrag som offentligt biträde och bedömts uppfylla de grundläggande lämplighetskraven finns med i förteckningen och registreras som tillgänglig så länge han eller hon själv vill. Grunduppgifterna finns kvar även efter att ett biträde meddelat att denne inte längre vill vara tillgänglig och därmed får status som passiv i förteckningen, precis som den som tillfälligt pausat sin möjlighet att få nya förordnanden. När ett biträde markerats som passiv kan denne, till skillnad från när ett biträde endast tillfälligt pausat sin tillgänglighet, inte längre logga in i etjänsten och är aldrig sökbar för nya förordnanden.
Ett biträde kan även få en passivitetsstatus på Migrationsverkets initiativ. En gång om året tar verket ut en lista över de biträden som under det gångna året inte varit förordnande i något ärende och skickar en förfrågan om de fortsatt är intresserade av att finnas med i förteckningen. Vid uteblivet eller negativt svar markeras biträdena som passiva. På så sätt hålls förteckningen aktuell.
Judith innehåller i dagsläget uppgifter om ca 2 800 personer. Antalet ärenden som ett offentligt biträde tilldelas per år varierar, men enligt Migrationsverket har det genomsnittliga biträdet i till exempel Stockholmsregionen ca 9 ärenden per år. Vissa biträden förekommer i så många som ca 75 ärenden per år.34 Under de senaste fyra åren har Migrationsverket fattat totalt 64 832 beslut om förordnande av offentligt biträde.35
It-stödet används för att göra en preliminär fördelning eller bokning av uppdrag som offentligt biträde. Fördelningen sker med utgångspunkt från de lediga tider som finns registrerade i Judith. Det definitiva beslutet om vem som ska förordnas i ett enskilt ärende tas dock alltid av en av verkets tjänstemän som också har till uppgift att göra en bedömning av om den som föreslagits av systemet, eller av den enskilde, är lämplig att förordnas. Migrationsverket har i detta sammanhang fört fram att arbetet med att förordna biträden sker under tidspress till följd av de skyndsamhetskrav som ställs och att
34 I fråga om statistikuppgifter av detta slag har Migrationsverket under utredningen dock poängterat att det finns olika parametrar att ta hänsyn till för att statistiken inte ska bli missvisande. Exempelvis har de biträden som fått allra flest förordnanden även blivit önskade av sökande i allra störst utsträckning. De biträden som fått få förordnanden kan i sin tur ha lagt in få tillgängliga tider i sin kalender i e-tjänsten. Att ett biträde har fått få förordnanden behöver med andra ord inte innebära att Migrationsverket bedömer personen som olämplig utan för att han eller hon själv till exempel inte vill ha några förordnanden. 35 2019 fattade Migrationsverket 19 982 beslut om förordnande av offentligt biträde, 2020 var den siffran på 18 762 beslut, 2021 fattade verket 13 416 sådana beslut och 2022 fram till och med den 25 september 2022 var motsvarande siffra 12 996.
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
lämplighetsbedömningarna och eventuella överväganden i samband med dessa i vissa fall blir lidande. Detta gäller särskilt i de fall den enskilde själv föreslagit ett biträde och verket av någon anledning inte direkt bedömer att den kan avslå begäran på grund av att den föreslagna personen är olämplig.
Kravet på lämplighet
Precis som Riksrevisionen konstaterade i rapporten Lämpligt biträde
med rätt ersättning – hanteringen av offentliga biträden i migrationsärenden (RiR 2022:14) har Migrationsverket under de senaste åren
arbetat för att effektivisera sin hantering av förordnanden och lämplighetsbedömning av biträden. Det har dels skett genom den centrala organisationen för biträdesfrågor, dels genom att stöddokument har tagits fram inom myndigheten. I ett rättsligt ställningstagande från 2020 tydliggörs vilka formella krav som myndigheten ställer på ett biträde som förordnas. Syftet med det rättsliga ställningstagandet är att stödja beslutsfattarna vid förordnanden av offentliga biträden. Det rättsliga ställningstagandet har under arbetet med denna promemoria uppdaterats från att i princip endast gälla de biträden som myndigheten förordnar ex offico till att omfatta samtliga biträden som Migrationsverket förordnar.36
Sedan år 2020 begär Migrationsverket in examensbevis om svensk juristexamen från alla som inte är advokater när de anmäler intresse för att förordnas som offentligt biträde.37 Om något examensbevis inte skickas in är personen inte aktuell för att förordnas. I de fall den enskilde inte har ett eget förslag på offentligt biträde gör verket en sökning i Judith och de personer som inte har en svensk juristexamen föreslås då inte av systemet. Samtidigt anser Migrationsverket att även personer som inte har en svensk juristexamen i vissa fall kan vara lämpliga att agera som offentliga biträden hos myndigheten. En person som exempelvis i många år arbetat med migrationsrättsliga frågor och därigenom har goda kunskaper om processen
36 Se Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande, kvalitetskrav på offentliga biträden - RS/021/2020, 2020-11-17 och version 2.0 av samma ställningstagande med datum 2023-02-10. 37 För advokater förutsätter Migrationsverket att advokatbyrån och advokatsamfundet har kontrollerat att personen har juristexamen.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
kan därför komma att förordnas på den enskildes begäran. Dessa personer registreras i förteckningen med en särskild markering.
Migrationsverket har alltså fram till alldeles nyligen gjort skillnad på ett biträde som förordnas ex officio och ett biträde som den enskilde själv föreslår. Numera ställer Migrationsverket samma krav oavsett om det är fråga om ett ex officio-förordnande eller ett förordnande på den enskildes begäran. För att förordnas kräver myndigheten – förutom svensk juristexamen – att biträdet har en giltig F-skattsedel. En person som blivit avstängd från domstol eller utesluten ur advokatsamfundet ska inte kunna bli förordnad. Inte heller den som har begått brott med fängelse i straffskalan så länge brotten är registrerade i belastningsregistret. Den som befinner sig i personlig konkurs ska inte heller kunna förordnas. Även så kallade ”övriga olämplighetsfaktorer” räknas upp i det rättsliga ställningstagandet, vilka kan vara att ett biträde regelmässigt överklagar ärenden och mål för sent, att det offentliga biträdet agerat i strid med advokatsamfundets etiska regler eller brutit mot sekretesskyddet för klienten eller att biträdet har sådana bristande kunskaper i det svenska språket att det allvarligt påverkar klientens rättssäkerhet. Vidare påpekar Migrationsverket i det rättsliga ställningstagandet att det är myndigheten som bär ansvaret för att ett biträde som förordnas är tillräckligt kompetent för uppdraget. Kompetensen ska i sin tur bedömas efter de behov som de sökande har i de enskilda ärendena.
En spärrfunktion för att markera misskötsamhet m.m.
Migrationsverket har uppgett att myndigheten kan registrera en så kallad spärr av ett biträde i biträdeshanteringssystemet. Spärren är en intern markering som innebär att den centrala samordnaren bör kontaktas innan personen förordnas eftersom det kan finnas till exempel misskötsamhet som bör beaktas. Spärren i sig innehåller ingen ytterligare information utan den närmare informationen ges av den centrala samordnaren. Det är dock möjligt att förordna personen i fråga utan att den centrala samordnaren har kontaktats och utan att denne har förmedlat informationen som föranlett spärren. En beslutsfattare kan med andra ord enkelt klicka förbi spärrmarkeringen. Migrationsverket önskar dock att det skulle
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
finnas förutsättningar för att hindra beslutsfattare och andra tjänstemän från att komma förbi spärren eller att informationen som föranlett spärren skulle vara direkt synlig i biträdesförteckningen (se vidare i avsnitt 6).
Anledningen till att den centrala samordnaren har lagt in en spärr på ett offentligt biträde varierar, men grundas ofta på att verksamheten rapporterat att det förekommit incidenter avseende biträdet. Det kan röra sig om att ett biträde i ett tidigare ärende har entledigats på grund av misskötsamhet, att biträdet inte är tillgänglig på grund av att denne är frihetsberövad eller att det är ett biträde som vid upprepade tillfällen och utan skälig anledning har kommit in med överklaganden eller andra skriftliga inlagor för sent. Det har även förekommit att en spärr lagts in för ett biträde som har 50–60 pågående förordnanden samtidigt och att verksamheten har rapporterat in att han eller hon har slarvat i sitt arbete. Spärrar har också lagts på biträden som trots upprepade och ibland kraftigt reducerade ersättningar i flera ärenden fortsatt kräva oskäliga summor i sina kostnadsräkningar. Spärren och anledningen till spärren hindrar emellertid, som tidigare nämnt, inte en beslutsfattare från att sedan faktiskt förordna biträdet. Det är den enskilda beslutsfattaren som bestämmer att förordna biträdet eller inte utifrån de överväganden som han eller hon gör i det enskilda fallet.
I biträdesförteckningen är det också möjligt att se samtliga aktiva förordnanden som ett biträde har. Om ett biträde får en spärr syns det i samtliga ärenden. Beslutsfattarna kan på så sätt få information om biträdet i pågående ärenden och sedan utifrån informationen bedöma om den bör föranleda någon åtgärd (till exempel entledigande) i ett eller flera ärenden.
Systemet med att kunna se aktiva förordnanden och bokningar innebär också att Migrationsverket på förordnandestadiet kan se hur många pågående ärenden ett visst biträde har. Det ger myndigheten möjlighet att välja någon annan med potentiellt större utrymme och tillgänglighet i de fall ett biträde har ett stort antal pågående ärenden. I de fall en enskild föreslagit ett biträde som verket noterar har väldigt många pågående förordnanden brukar Migrationsverket informera den enskilde om detta och förklara vad det kan innebära i det enskilda ärendet.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
3.3.7. Polismyndighetens praktiska hantering av offentliga biträden
Migrationsverket är den myndighet som förordnar i särklass flest offentliga biträden i migrationsärenden. Polismyndigheten ansvarar för gränskontrollen till och från Sverige. I Polismyndighetens uppdrag ingår också att utföra inre utlänningskontroll och att i vissa fall verkställa Migrationsverkets och allmän domstols beslut om avvisning eller utvisning. Polismyndigheten beslutar normalt i frågor om avvisning i andra fall än då utlänningen har sökt asyl. Myndigheten förordnar offentliga biträden i avvisnings-, utvisnings- eller överföringsärenden som även innefattar ett beslut om förvar, enligt de förutsättningar som anges i 18 kap. utlänningslagen.
Polismyndigheten har i dialog med utredningen uppgett att myndigheten har regelbunden kontakt med Migrationsverket i diverse frågor, bland annat i biträdesfrågor, men att myndigheterna inte har något formaliserat samarbete vare sig gällande biträdesförteckning eller lämplighetskrav, trots att myndigheterna i stor utsträckning förordnar samma biträden. Polismyndigheten har, till skillnad från Migrationsverket, inte något eget utarbetat hanteringssystem för biträden eller någon central intern förteckning dit intresserade kan anmäla sig för att kunna bli förordnade. Myndigheten har dock interna styrdokument som reglerar handläggningen av biträdesförordnanden. Av styrdokumenten framgår bland annat att en beslutsfattare inledningsvis ska fråga den enskilde om denne har något önskemål om biträde. Vidare tar myndigheten hänsyn till kostnadsanspråk, geografiskt avstånd och om någon biträtt utlänningen tidigare. Särskilt fokus bör ligga på lämplighetsbedömningen och att endast den som är lämplig ska förordnas. Det är den person som vill bli förordnad som ska visa att han eller hon uppfyller lämplighetskraven.
Polismyndigheten har även tagit fram ett så kallat cirkulärmeddelande som redogör för den praxis som finns på området och hur myndigheten ser på rättsläget gällande offentliga biträden.38Biträden som förordnas ex officio bör ha en juristexamen, men några närmare kompetens-, lämplighets- eller kunskapskrav framgår inte av cirkulärmeddelandet. I Riksrevisionens granskning framkom att
38 Polismyndigheten, Frågor rörande offentligt biträde i utlänningsärenden, Cirkulärmeddelande, CM 5/14, 2014.
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
cirkulärmeddelandet inte verkar vara särskilt välkänt eller förankrat i polisregionerna.39 Polismyndigheten har under arbetets gång framhållit att regionerna självständigt sköter förordnanden av offentliga biträden. Detta har lett till att regionerna i avsaknad av nationella riktlinjer eller ställningstaganden utformat egna lokala lösningar och att den praktiska hanteringen av biträdesförordnanden och lämplighetsbedömningarna därför varierar mellan de olika polisregionerna. De flesta regioner har dock en informell intern förteckning över biträden som vid något tillfälle anmält intresse för att bli förordnade.
Polismyndigheten har för avsikt att ta fram nationella kriterier som ska fungera som stöd när biträden förordnas. Myndigheten har även efter Riksrevisionens granskning för avsikt att framöver påbörja ett samordningsarbete mellan regionerna i syfte att ge tydligare stöd till regionerna i olika frågor om offentliga biträden.
Samtliga sju polisregioner förordnar offentliga biträden. Exakt hur många beslut om förordnanden per år som myndigheten fattar har inte varit möjligt att få fram. Myndigheten har däremot statistik på antalet förvarsärenden som avslutats. De senaste fyra åren har Polismyndigheten haft totalt 10 827 förvarsärenden och i uppskattningsvis 95 % av dessa har ett offentligt biträde förordnats.40
När det gäller förvarsärenden måste handläggningen ske mycket skyndsamt vilket innebär att ett offentligt biträde normalt måste vara tillgängligt med kort varsel. Detta påverkar myndighetens praktiska möjligheter till fördjupade lämplighetskontroller. Samtliga regioner uppger dock att någon form av lämplighetsprövning görs innan ett biträde förordnas, men det varierar när och hur denna prövning i praktiken görs. En summarisk lämplighetsprövning görs ibland innan ett biträde förs in på den interna förteckningen och ibland görs lämplighetsprövningen först i samband med ett förordnande. Polismyndighetens uppfattning är att det kan ske en översiktlig lämplighetsprövning av de biträden som den enskilde själv önskar, men att det varierar. Regionerna efterfrågar ett generellt stöd i frågan.
Polismyndigheten bedömer att det inte är särskilt vanligt med offentliga biträden som missköter sina uppdrag. Myndigheten
39 RiR 2022:14 s. 27. 40 2019 hade myndigheten 4 101 förvarsärenden, 2020 var siffran 2 416 ärenden, 2021 var siffran 2 176 ärenden och 2022 var siffran fram till och med den 14 oktober 2 134 ärenden. Den kraftiga minskningen av antal ärenden sedan 2019 har enligt Polismyndigheten att göra med omvärldsläget i form av covid19-pandemin och så kallade verkställighetshinder.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
försöker i stor utsträckning hålla en dialog med biträdena under processens gång och på det sättet lösa eventuella frågor och problem som uppstår.
3.3.8. Något om migrationsdomstolarnas praktiska hantering av offentliga biträden
Utredningen har även varit i kontakt med de fyra migrationsdomstolarna i landet och med Migrationsöverdomstolen. Domstolarna har under dessa kontakter i princip bekräftat det som Riksrevisionen fört fram i sin granskning om att domstolarnas lämplighetskontroller är mindre formaliserade än Migrationsverkets.41 Domstolarna har normalt inte någon särskild biträdesförteckning som används i migrationsmål. I stället beslutar den ansvarige domaren i det enskilda målet om förordnande av offentligt biträde i de fall det är aktuellt. Vanligtvis väljs ett biträde som finns på samma ort som den enskilde.
Eftersom förordnanden av offentliga biträden i migrationsmål sker i förhållandevis liten utsträckning har det inte funnits något behov av en mer systematiserad och formaliserad biträdesförteckning på landets migrationsdomstolar. Eftersom ett offentligt biträde normalt förordnas mycket tidigt i processen av Migrationsverket eller Polismyndigheten finns det i den absoluta majoriteten av mål redan ett offentligt biträde när målen kommer till domstolen. Det är däremot relativt vanligt att en enskild av olika anledningar begär byte av ett biträde under handläggningen i domstol. I de fall den enskilde inte har ett eget förslag på ett nytt lämpligt biträde och ett byte ska beviljas är det upp till domstolen att välja vem som ska förordnas som offentligt biträde i målet.
3.4. Behov av förändring
Rätten till offentligt biträde i migrationsärenden är viktigt för att säkerställa den enskildes rättssäkerhet. Det är även viktigt för förtroendet för migrationsprocessen och särskilt asylprocessen att de sökande biträds av kunniga, skickliga och engagerade biträden.
41 RiR 2022:14 s. 27.
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
De synpunkter som har förts fram om att vissa offentliga biträden inte har den kompetens som krävs är mycket svåra att belägga, och för den delen motbevisa, med någon form av statistik eller annat konkret underlag.42 Huruvida ett offentligt biträde utför sin uppgift på ett tillfredsställande sätt kan till exempel inte nödvändigtvis mätas i hur många ärenden som ett biträde når framgång i. Det kan också vara en högst personlig upplevelse hos den enskilde om denne är nöjd med ett biträde eller inte.
Som framgår av avsnitt 3.1 har det över tid och från olika håll förts fram att vissa av de offentliga biträdena i främst asylärenden inte har den kompetens som krävs och alltså inte är lämpliga för sina uppdrag. Migrationsverket har under arbetets gång uppgett att myndigheten under de senaste åren som en följd av dessa rapporter på olika sätt arbetat aktivt med att säkerställa att de som förordnas är lämpliga. Migrationsverket har under 2020 tagit fram ett rättsligt ställningstagande där det framgår vilka övriga krav som ställs på den som ska förordnas. Ställningstagandet har uppdaterats i februari 2023 till att nu gälla alla de biträden som myndigheten förordnar. Genom detta arbete menar Migrationsverket att de har lyckats sortera bort en hel del av de personer som tidigare av olika anledningar har ansetts olämpliga.
Det som Migrationsverket har ansett vara ett problem och som fortfarande i vissa fall verkar ha genererat att olämpliga biträden förekommer, är inte de biträden som förordnas ex officio utan de som förordnas på förslag av enskilda. Dessa biträden består enligt Migrationsverket i viss utsträckning av en grupp personer som ofta har ett starkt engagemang för till exempel landsmän eller som vänder sig till en viss språkgrupp. I denna grupp förekommer det biträden som brister i grundläggande juridiska kunskaper och vissa fall har bristfälliga kunskaper i svenska. Om en sökande föreslår ett offentligt biträde som myndigheten inte direkt kan konstatera saknar de kunskaper eller färdigheter som ställs i det rättsliga ställningstagandet, förordnas han eller hon på grund av att det enligt myndighetens tolkning krävs särskilda skäl för att myndigheten ska kunna avslå en begäran från den sökande.
Även om frågan om det fria biträdesvalet inte omfattas av promemorians uppdragsbeskrivning och även om Migrationsverket under arbetets gång har ändrat uppfattning i denna fråga, bör det
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
understrykas att lämplighetskravet för offentliga biträden är detsamma oavsett om den enskilde själv har föreslagit en viss person eller inte. Det ska alltså inte göras någon särskild avvägning mellan lämplighetskravet och det fria biträdesvalet.
Att det utses offentliga biträden som tydligt brister i kompetens är framför allt ett rättssäkerhetsproblem för de personer som får ett sådant biträde förordnat för sig. En annan aspekt är att statens resurser inte används på ett effektivt och ändamålsenligt sätt när ett biträde utan tillräcklig kompetens förordnas i ett ärende och sedan får ersättning för sitt arbete. Det är därför viktigt att ha bra och effektiva mekanismer för att säkerställa att de biträden som utses är lämpliga.
Mot denna bakgrund bedömer vi att det finns ett behov av förändring. För att skapa en mer enhetlig och förutsägbar förordnandeprocess bör behörighetskraven för offentliga biträden i migrationsprocessen förtydligas och skärpas.
3.5. Överväganden och förslag
3.5.1. Behörighetskraven för offentliga biträden bör skärpas och förtydligas
Förslag: Till offentligt biträde i migrationsförfarandet ska
förordnas en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan person som har avlagt de kunskapsprov som krävs för behörighet till domaranställning. Endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och även i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget får förordnas.
Om den sökande har föreslagit någon som är behörig ska denne förordnas om det inte finns särskilda skäl mot det.
Inledning
Utlänningslagen innehåller inte några särskilda krav som närmare definierar vem som kan förordnas som offentligt biträde i ett migrationsärende. Detta skiljer sig därmed från till exempel
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
regleringen kring offentliga försvarare, målsägandebiträden, offentliga biträden för unga i mål enligt lagen om vård av unga och offentliga biträden som utses med stöd av lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar, där det finns tydliga behörighets- och lämplighetskrav i respektive lag. Det enda krav som ställs på ett offentligt biträde i migrationsärenden är att han eller hon är lämplig och det grundar sig i de allmänna reglerna i rättshjälpslagen. Det faller sig därför naturligt att inledningsvis analysera och överväga om de regleringar som finns för offentliga försvarare, offentliga biträden enligt lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar och målsägandebiträden kan vara lämpliga förebilder även för offentliga biträden i migrationsprocessen. Slutligen bör det också övervägas om det finns andra krav som bör ställas på den som förordnas som offentligt biträde i migrationsprocessen för att säkerställa en högre kvalitet hos biträdena.
Ett krav på advokattitel är varken nödvändigt eller ändamålsenligt
En tydlig skärpning av kompetens- och behörighetskraven skulle vara att ställa samma krav på offentliga biträden i migrationsprocessen som ställs på offentliga försvarare och offentliga biträden i kvalificerade säkerhetsärenden. Det skulle i princip innebära att enbart advokater skulle komma i fråga som offentliga biträden. En sådan förändring skulle ha den fördelen att det offentliga biträdet skulle stå under offentligrättslig tillsyn. För advokater ställs det vidare krav på juridiska kunskaper, fortbildning och praktisk erfarenhet från kvalificerad juridisk verksamhet. Ett advokatkrav borde även garantera att det offentliga biträdet har tillräckliga språkliga kunskaper för uppdraget.
Något som talar mot ett advokatkrav är att en advokattitel i sig inte garanterar att biträdet har närmare kunskaper inom migrationsrätt eller djupare kunskaper om förvaltningsprocessrätt. Sådana kunskaper är viktiga för att arbetet som offentligt biträde i migrationsärenden ska kunna utföras effektivt och med kvalitet.
Därutöver finns det jurister som inte är advokater men med mycket goda kunskaper i migrationsrätt och förvaltningsprocessrätt och som har specialiserat sig inom migrationsområdet. Denna kategori av jurister skulle vara uteslutna från möjligheten att för-
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
ordnas som offentliga biträden om ett advokatkrav infördes. Det framstår inte som ändamålsenligt med en reglering som utesluter en förhållandevis stor grupp jurister som i dagsläget förordnas som offentliga biträden och som gör ett bra arbete.
Ett ytterligare argument till varför ett advokatkrav inte framstår som lämpligt, är det stora antalet migrationsärenden. Under 2022 förordnade Migrationsverket fram till och med september offentliga biträden i 12 996 ärenden. Till dessa ärenden tillkommer Polismyndighetens och migrationsdomstolarnas förordnanden. Förordnandena sker på en rad orter över hela landet. Det är inte säkert att det på alla dessa orter finns tillräckligt många advokater som är tillgängliga för det stora antalet uppdrag.
Sammanfattningsvis bör det alltså inte införas ett advokatkrav för att kunna förordnas som offentligt biträde i ett migrationsärende.
Endast jurister ska kunna förordnas som offentliga biträden
Den nuvarande regleringen innebär att advokater, biträdande jurister på advokatbyråer, men även någon annan lämplig person kan förordnas som offentligt biträde. Av förarbetena framgår att det allmänna lämplighetskravet bland annat innebär att i första hand personer med juristexamen ska förordnas.43 Det finns därmed en tydlig presumtion för att ett offentligt biträde ska vara jurist, men formuleringen öppnar även upp för att personer som saknar juridisk utbildning kan komma i fråga för uppdrag. Det ställs alltså lägre krav på den som förordnas som offentligt biträde i migrationsprocessen än på en offentlig försvarare, ett målsägandebiträde och ett offentligt biträde i kvalificerade säkerhetsärenden.
Den stora majoriteten av dem som i dag förordnas har dock en juristexamen. Det gäller framför allt de biträden som förordnas ex officio av Migrationsverket och Polismyndigheten. Det finns emellertid exempel på personer som helt saknar juridisk utbildning och som regelbundet förordnas, i vart fall fram tills alldeles nyligen då Migrationsverket ändrade kraven för att förordnas.
Uppdraget som offentligt biträde i migrationsärenden är kvalificerat och under processens gång måste biträdet ta till vara sin klients intressen inför den myndighet som handlägger ärendet och
43Prop. 1996/97:9 s. 26 och 224
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
sedan även behärska den mer formaliserade processen i domstol. Detta kräver god juridisk kompetens och kunskaper om de särskilda regler som aktualiseras i migrationsprocessen. Ett grundkrav för att vara aktuell som offentligt biträde bör därför vara att den som förordnas har avlagt juristexamen. Ett krav på juristexamen skulle förutom juridisk kompetens i viss utsträckning även garantera att den som förordnas behärskar svenska språket. Det skulle dessutom innebära att de krav som i många fall i praktiken redan ställs på ett offentligt biträde kommer till uttryck i lagtexten.
För att markera att det endast är jurister som kan komma i fråga för förordnanden föreslås att det av lagtexten ska framgå att det för ett förordnande ska krävas att personen i fråga har avlagt de kunskapsprov som krävs för behörighet till domaranställning. Det innebär att personen måste ha avlagt juristexamen eller motsvarande äldre examen (4 kap. 1 § RB och förordning [2007:386] om kunskapsprov för behörighet som domare m.m.).
Under arbetets gång har det uppmärksammats att det även kan förekomma personer som inte har en juristexamen men som i och för sig är fullt lämpliga att åta sig uppdrag som offentligt biträde. Det kan röra sig om personer som under många år arbetat med migrationsrättsliga frågor och därigenom införskaffat sig goda kunskaper om processen och regelverket. Dessa personer kan i dag falla inom ramen för 26 § rättshjälpslagens definition av ”annan som är lämplig”. Att ställa krav på juristexamen skulle visserligen utesluta andra än jurister från möjligheten att förordnas som offentliga biträden. Eftersom Migrationsverket och Polismyndigheten i regel redan kräver en juristexamen för att någon ska förordnas måste det röra sig om förhållandevis få personer som förordnas utan att vara jurister. I vilket fall väger den enskildes rättssäkerhet och rätt till ett kvalificerat offentligt biträde vid en intressekonflikt i detta avseende över.
Ett krav på kunskaper och erfarenheter och särskild lämplighet bör införas
Den som har rätt till ett offentligt biträde i asylprocessen befinner sig ofta i en utsatt situation. Den hjälp och det stöd som den enskildes situation kan kräva har inte enbart med juridisk kunskap att göra. I syfte att förbättra den enskildes förutsättningar att få sina
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
rättigheter tillgodosedda föreslås att det också ska ställas särskilda krav på den som ska förordnas som offentligt biträde. Endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget ska få förordnas. Detta innebär ytterligare en skärpning i förhållande till dagens reglering.
Som utgångspunkt för en sådan bedömning kan till att börja med sägas att advokater som huvudregel bör anses uppfylla kraven dels genom advokatsamfundets krav på årlig fortbildning, dels genom kravet på yrkeslivserfarenhet som ställs på advokater. Även kravet på personlig lämplighet är föremål för prövning i samband med ansökan om inträde i samfundet. Advokater bör alltså regelmässigt vara kvalificerade för uppdrag som offentliga biträden. Givetvis måste dock en advokat kunna visa på att denne besitter faktiska kunskaper och erfarenheter inom migrationsrätt. En advokattitel är inte någon garanti för att det tilltänkta biträdet har goda kunskaper i exempelvis migrationsrätt eller förvaltningsprocessrätt. Det är sådana kunskaper och erfarenheter som den föreslagna skärpningen avser.
För biträdande jurister på advokatbyråer bör det krävas att de har en inte obetydlig yrkeslivserfarenhet innan de kan bli aktuella för förordnanden som offentliga biträden. Kravet på erfarenhet kan till exempel innebära att den biträdande juristen är notariemeriterad från en domstol som handlägger migrationsmål eller förvaltningsmål eller har arbetat på en advokatbyrå under mer än en begränsad tid och på så sätt fått nödvändiga och relevanta erfarenheter och kunskaper. Annan arbetslivserfarenhet med koppling till migrationsrättsliga frågor kan också vägas in, liksom genomförda kurser och utbildningar inom ämnet.
Den förordnande myndigheten har ett ansvar för att det offentliga biträdet som förordnas inte bara uppfyller de formella kvalifikationskraven utan också är lämplig i det enskilda fallet. Det bör därför även införas ett krav på att den som förordnas, utöver att vara särskilt lämplig på grund av sina kunskaper och erfarenheter inom migrationsområdet generellt, även i övrigt ska vara särskilt lämplig för uppdraget. Uppdraget att vara offentligt biträde kan skilja sig åt, främst i fråga om komplexitet. Erfarenhet av uppdrag som offentligt biträde i mindre komplexa ärenden kan vara lämpligt innan uppdrag som kan betecknas som mer komplexa. Det kan vara svårt att i ett tidigt skede – när ett biträde vanligtvis förordnas – veta
Ds 2023:14 Behörighetskrav för offentliga biträden
om ett ärende är eller kommer att bli komplext eller inte. Denna avvägning måste dock den förordnande myndigheten göra inom ramen för lämplighetsbedömningen i varje enskilt fall och i förhållande till de uppgifter som den sökande lämnar vid initiala samtal, precis som får antas redan görs i dag. Bedömningen av om det offentliga biträdet har tillräckliga kunskaper och erfarenheter och i övrigt är särskilt lämplig kan således bli olika beroende på vad uppdraget gäller. Med anledning av detta är det inte lämpligt att i lagtexten ange vilka mer specifika kunskaper och erfarenheter som ska krävas. Myndigheten eller domstolen kan även ta hänsyn till andra omständigheter som talar för att en person är särskilt lämplig för uppdraget. En person som i och för sig uppfyller kraven på juristexamen, kunskaper och erfarenheter men som har uppvisat dåligt omdöme eller på något annat sätt agerat olämpligt på något avgörande vis bör exempelvis inte kunna förordnas till offentligt biträde.
Förslaget bidrar till att sökanden i varje enskilt fall får ett offentligt biträde med rätt kvalifikationer. Den förordnande myndigheten eller domstolen ska göra en bedömning om det i det enskilda fallet krävs särskild kompetens och erfarenhet eller andra egenskaper hos det offentliga biträdet.
För övriga jurister, som alltså inte står under advokatsamfundets tillsyn, bör det förutom kravet på juristexamen, dokumenterad kunskap och erfarenhet på området också kunna ställas andra relevanta krav, inte minst att personen i fråga har en ansvarsförsäkring.
Om den enskilde har önskat en viss namngiven person som offentligt biträde ska den personen utses under förutsättning att personen uppfyller samtliga kvalifikationskrav och det inte finns särskilda skäl mot det. Detta bör också för tydlighetens skull framgå av lagtexten.
För att sammanfatta förslaget ska det krävas att den person som utses till offentligt biträde är advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå. Om så inte är fallet ska personen i vart fall ha avlagt de kunskapsprov som krävs för behörighet till domaranställning, det vill säga ha en juristexamen eller motsvarande äldre examen. Härtill kommer att endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och även i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget får förordnas.
Behörighetskrav för offentliga biträden Ds 2023:14
3.5.2. En skärpning av behörighetskraven är dock inte hela lösningen
Oaktat promemorians nyss nämnda förslag till ändring i utlänningslagen bör det särskilt poängteras att frågan om kvaliteten på offentliga biträden i migrationsprocessen inte enbart kan lösas genom regeländringar. Under arbetet med promemorian har det från flera av de aktörer som utredningen har varit i kontakt med förts fram att en anledning till att olämpliga biträden förordnats i för stor utsträckning beror på de förordnande myndigheternas avsaknad av rutiner och riktlinjer för hur en lämplighetsprövning av offentliga biträden ska gå till.
För att säkerställa att de bestämmelser om offentligt biträde som nu föreslås tillämpas korrekt bör Migrationsverket och Polismyndigheten utarbeta tydliga riktlinjer och systematiska arbetssätt för olika relevanta frågor kopplade till den praktiska lämplighetsbedömningen.
4. Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden
4.1. Inledning
Vid sidan av den reglering som finns om rätten till offentligt biträde får den som är part i ett ärende som ombud eller biträde anlita någon som är lämplig för uppdraget. Rätten att använda sig av ombud och biträde är en grundläggande och självklar del av svensk rättstradition. För ärenden vid förvaltningsmyndigheter gäller reglerna i förvaltningslagen (2017:900) om ombud och biträden och för mål vid förvaltningsdomstolar gäller förvaltningsprocesslagens (1971:291) regler.
När ett mål handläggs i en migrationsdomstol gäller att rätten får avvisa ett ombud eller biträde i målet om han eller hon visar oskicklighet, oförstånd eller annars är olämplig. Rätten får också förklara honom eller henne obehörig att vara ombud eller biträde vid domstolen antingen för viss tid eller tills vidare. En förvaltningsmyndighet får besluta att ett ombud eller biträde som bedöms vara olämplig för uppdraget inte längre får medverka i ärendet. Ett sådant beslut har verkan endast i ärendet där det fattas. En fråga som uppmärksammats är om Migrationsverket och Polismyndigheten – i likhet med vad som gäller för domstolarna – bör ha möjlighet att mer generellt hindra oskickliga ombud eller biträden från att medverka i ärenden. En sådan möjlighet skulle kunna fylla en viktig funktion. Samtidigt måste det beaktas att det är fråga om en mycket ingripande åtgärd.
Utredaren har i den här delen fått i uppdrag att
Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden Ds 2023:14
- ta ställning till om Migrationsverket bör ha möjlighet att generellt hindra olämpliga ombud och biträden från att medverka i ärenden hos myndigheten,
- ta ställning till om en sådan möjlighet bör införas för Polismyndigheten när det gäller migrationsärenden, och
- lämna nödvändiga författningsförslag.
4.2. Ombud, biträden och offentliga biträden
Med ombud avses den som har fullmakt att föra talan i någon annans ställe. Ett ombud kan helt eller delvis föra huvudmannens talan och i vissa fall även ta emot handlingar som delges. Den som har ett uppdrag som ombud är behörig att även i huvudmannens frånvaro vidta åtgärder som blir bindande för denne (jfr om rättegångsombud i 12 kap. 14 § rättegångsbalken, RB). Omfattningen av ett ombuds behörighet att företräda huvudmannen anses innefatta en rätt att vidta alla åtgärder som behövs i målet eller ärendet, om inget annat följer av fullmakten. Kommunikation med parten ska därför som huvudregel ske via ombudet.45 Endast fysiska personer kan vara ombud.
Med biträde avses den som saknar fullmakt och inte själv för talan för partens räkning utan endast bistår honom eller henne. Ett biträde får därför endast agera när parten är med. Vid muntlig handläggning hos en myndighet eller domstol är det i princip huvudmannen själv som för sin talan, även om biträdet är närvarande. Vad biträdet säger i en sådan situation kan dock som regel anses godkänt av huvudmannen, om denne inte gör någon invändning mot det (jfr 12 kap. 22 § RB). Biträdets uppgift blir därför i första hand att vid sidan av stötta och hjälpa den enskilde med att ta tillvara sin rätt. I det här sammanhanget kan skillnaden mellan ett biträde och en så kallad stödperson noteras. En stödperson kan vara en nära anhörig eller vän till den som är part i ett ärende eller mål och som håller parten
45 Om en myndighet väljer att skicka en handling till huvudmannen innebär detta en ren serviceåtgärd. Myndigheten måste i sådana fall också skicka handlingen till ombudet (se prop. 2016/17:180 s. 88).
Ds 2023:14 Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden
sällskap vid ett sammanträde inför en myndighet eller domstol, men vars uppgift inte nödvändigtvis är att biträda parten i sak.46
Ett offentligt biträde är ett biträde som en myndighet eller domstol förordnar åt en enskild i ett ärende eller mål. Kostnaden för ett offentligt biträde ligger på staten, till skillnad från ett ombud eller biträde som den enskilde själv anlitat. I grunden ska ett offentligt biträde, på samma sätt som ett anlitat biträde, hjälpa den enskilde att ta tillvara sin rätt. Till följd av att det offentliga biträdet i regel är jurist ingår det också i uppdraget att utgöra ett rättsligt stöd under processen (se avsnitt 3.3.5).
Ett offentligt biträde kan även agera som ombud hos såväl förvaltningsmyndighet som i förvaltningsdomstol. Ett offentligt biträde som inte samtidigt är ombud kan inte överklaga ett beslut för den person som biträdet förordnats för.
Migrationsverket har uppgett till utredningen att det händer att enskilda, trots att ett offentligt biträde förordnats, redan under myndighetens handläggning anlitar ett eget ombud som hjälper dem under processens gång. I dessa situationer är det offentliga biträdet ändå förordnad tills målet är avslutat eller fram till ett eventuellt entledigande.
4.3. Allmänt om möjligheterna att förklara ett ombud eller biträde obehörigt
4.3.1. Regleringen för förvaltningsmyndigheter
Rätten att anlita ombud eller biträde
Den som är part i ett ärende vid en förvaltningsmyndighet får som ombud eller biträde anlita någon som är lämplig för uppdraget (14 § första stycket förvaltningslagen).
Rätten att anlita ett ombud eller biträde är ovillkorlig. Rätten att anlita ett ombud hindrar inte att myndigheten kan begära att huvud-
46 Enligt JO hindrar inte förvaltningslagen att en part har sällskap av en sådan stödperson. Däremot kan det finnas uppgifter som omfattas av sekretess som en stödperson inte har rätt att ta del av, vilket innebär att viss försiktighet bör iakttas när det gäller den information som kan lämnas inför en stödperson vid ett sammanträde, se JO 1992/93 s. 417.
Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden Ds 2023:14
mannen ska medverka personligen. Personlig medverkan kan ibland vara nödvändig av utredningsskäl, särskilt i sådana fall då enbart den enskilde själv har den information som behöver tillföras ärendet, vilket får anses vara fallet i de flesta migrationsärenden. Det kan också röra sig om situationer där den enskilde själv kan behöva lämna sitt medgivande till något eller personligen underteckna en handling.
När huvudmannen medverkar personligen i någon del av handläggningen kan ombudet medverka på samma sätt som ett biträde. Reglerna om rätten att anlita ombud eller biträde i förvaltningslagen gäller även i Migrationsverkets och Polismyndighetens verksamheter. För att ett offentligt biträde ska förordnas behöver det framgå av lag. Av 18 kap.1 och 1 a §§utlänningslagen framgår i vilka fall en enskild har rätt till ett offentligt biträde i ett migrationsärende (se även avsnitt 3.3.2.).
Myndigheternas möjlighet att avvisa ett ombud eller biträde
Enligt 14 § andra stycket förvaltningslagen får en myndighet besluta att ett ombud eller biträde som bedöms vara olämpligt för sitt uppdrag inte längre får medverka i ett ärende.
Det uttryckliga kravet i bestämmelsens första stycke att enbart den som är lämplig för uppdraget får anlitas som ombud eller biträde gör det möjligt för en myndighet att redan när ett ärende inleds avvisa ett ombud eller biträde som tidigare har visat sig olämpligt för uppdraget.47
I migrationsärenden förekommer det i relativt stor utsträckning ombud och biträden som myndigheterna och domstolarna sedan tidigare känner till. Det finns i dessa fall en möjlighet att avvisa ett olämpligt ombud redan när ärendet inleds.
När det saknas tidigare kännedom om ett ombud eller biträde, kan det under ärendets handläggning visa sig att ombudet eller biträdet bedöms vara olämpligt för sitt uppdrag. Myndigheten kan även i det skedet hindra ombudet eller biträdet från fortsatt medverkan i ärendet.48
Även om tidigare erfarenheter av ett ombud eller biträde kan ligga till grund för ett beslut om avvisning, får ett sådant beslut endast
47Prop. 2016/17:180 s. 90. 48 A.a. s. 299 f.
Ds 2023:14 Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden
verkan i det ärende där beslutet fattas. Ett beslut om att ett ombud eller biträde inte får medverka måste därför fattas i varje enskilt ärende där det behövs.
Frågan om avvisningsbeslutens överklagbarhet och forum m.m. får bedömas utifrån de allmänna bestämmelserna i 40–44 §§förvaltningslagen.
Tidigare överväganden om myndigheters möjlighet att kunna obehörighetsförklara ett ombud eller biträde
Frågan om en generell möjlighet för myndigheter att kunna förhindra olämpliga ombud och biträden från att medverka i ärenden har övervägts tidigare.
Under remissförfarandet som föregick införandet av den nu gällande förvaltningslagen framförde ett par remissinstanser, bland annat Försäkringskassan, att en förvaltningsmyndighet – i likhet med vad som gäller för domstolarna – bör ha möjlighet att mer generellt hindra uppenbart oskickliga ombud eller biträden från att medverka i ärenden hos myndigheten. Även Justitiekanslern uppmärksammade frågan under remissförfarandet. Regeringen uttalade i propositionen att det undantagsvis förekommer situationer där ombud vid upprepade tillfällen i olika ärenden visar sig olämplig i sådan omfattning att en möjlighet till ett mera generellt ingripande från myndighetens sida kan framstå som önskvärd. Regeringen ansåg dock att det som remissinstanserna fört fram inte utgjorde tillräckliga skäl för att motivera införandet av allmänna bestämmelser om en så pass ingripande åtgärd i den nya förvaltningslagen.49
4.3.2. Regleringen för förvaltningsdomstolar
Rätten till ombud eller biträde
De processuella reglerna som de allmänna förvaltningsdomstolarna ska tillämpa i förvaltningsmål finns huvudsakligen i förvaltningsprocesslagen. Rätten att använda sig av ombud och biträde regleras i 48 § där det framgår att den som för talan i mål får som ombud eller
49 A.a. s. 91.
Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden Ds 2023:14
biträde anlita någon som är lämplig för uppdraget. Ordalydelsen överensstämmer med motsvarande bestämmelse i förvaltningslagen. Även i förvaltningsdomstol är rätten att anlita ombud eller biträde ovillkorlig, men på samma sätt som förvaltningsmyndigheter kan domstolen begära att den som har ombud ska medverka personligen vid exempelvis en muntlig förhandling.50
I bestämmelsen anges vidare grundläggande lämplighetskrav avseende ombud och biträden samt domstols möjlighet att avvisa dem, vilka skiljer sig något från reglerna i förvaltningslagen.
Förvaltningsdomstolarnas möjlighet att avvisa eller obehörighetsförklara ett ombud eller biträde
Om den som är ombud eller biträde visar oskicklighet eller oförstånd eller annars är olämplig får rätten avvisa honom eller henne som ombud eller biträde i målet. Rätten får också förklara honom eller henne obehörig att vara ombud eller biträde vid rätten antingen för viss tid eller tills vidare (48 § andra stycket förvaltningsprocesslagen). Av bestämmelsen följer att en förvaltningsdomstol, på samma sätt som en förvaltningsmyndighet, kan avvisa ombud eller biträden som redan på förhand inte bedöms vara kvalificerade. Domstolen kan alltså avvisa ett ombud eller biträde när domstolen utifrån tidigare erfarenheter på goda grunder kan anta att personen i fråga kommer att missköta sitt uppdrag, även om detta inte kommit till uttryck i det pågående målet.51
Rätten får förklara ombudet eller biträdet obehörig vid rätten, alltså den egna domstolen, antingen för viss tid eller tills vidare. Ett beslut om obehörighetsförklaring kan därmed få verkan även för andra mål inom den aktuella domstolen. Denna möjlighet för domstolarna skiljer sig från förvaltningsmyndigheterna som endast kan avvisa ett ombud eller biträde i det enskilda ärendet. Ett beslut fattat av en domstol om att avvisa eller obehörighetsförklara ett ombud eller biträde kan överklagas särskilt (34 § förvaltningsprocesslagen).
Bestämmelsen om obehörighetsförklaring i förvaltningsdomstol infördes 1983 med reglerna i 12 kap. 5 § RB som förebild.52
50Prop. 1971:30 del 2 s. 602 och jfr RÅ 1991 ref. 66. 51 Detta var inte möjligt tidigare, det vill säga enligt den lydelse som bestämmelsen hade före den 1 juli 2013 (jfr RÅ85 2:15 och RÅ 2006 not. 1). 52Prop. 1982/83:134 s. 36 f.
Ds 2023:14 Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden
Rätten ska underrätta advokatsamfundets styrelse om den som avvisas eller förklaras obehörig är advokat. Skälet är att samfundet ska kunna överväga frågor om disciplinära åtgärder mot advokaten i fråga.53
4.3.3. Vem kan uppträda som ombud eller biträde?
Ett ombud eller biträde som den enskilde själv anlitar ska, enligt såväl förvaltningslagen som förvaltningsprocesslagen, vara lämplig. Vem som är lämplig får enligt förarbetena avgöras i varje enskilt fall efter sakens karaktär och den omfattning som processen kan förväntas att få. Om ärendet eller målet inte är komplicerat finns det normalt sett ingen anledning att ställa alltför höga krav på den som anlitas som ombud eller biträde. I enklare fall möter det normalt inte något hinder att en nära anhörig utan särskild juridisk skolning eller att någon annan allmänt förståndig person uppträder som ombud. Den det gäller behöver normalt inte lägga fram någon utredning om sina kvalifikationer.54
Anledningen till att regleringen för ombud är formulerad på ett allmänt sätt är bland annat att det för förvaltningsprocessen finns ett behov av en flexibel reglering som i större utsträckning än processen i allmän domstol tillåter en tillämpning som är anpassad till det enskilda fallet.55 En generell regel om ombud och biträden som den i förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen kan därför inte ställa specifika lämplighetskrav på den som får uppträda som ombud eller biträde eftersom bedömningen av vem som är lämplig kan variera beroende på ärendetyp. Den enskilde ska också ha stor frihet att välja vem han eller hon vill anlita. Detta skiljer sig från regleringen om offentliga biträden där staten har ett större intresse av att reglera vem som förordnas.
Vem som är behörig att uppträda som offentligt biträde i ett ärende framgår av den författning som reglerar rätten till offentligt biträde. Det är också i dessa författningar som eventuella behörig-
53Prop. 1986/87:89 s. 149 f. 54Prop. 2016/17:180 s. 90 och prop. 2012/13:45 s. 103 ff. 55Prop. 2012/13:45 s. 106 f.
Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden Ds 2023:14
hets- och lämplighetskrav finns.56 Om det saknas reglering i specialförfattning är det kraven i rättshjälpslagen som gäller.
I förarbetena till såväl förvaltningslagen som förvaltningsprocesslagen uttalas att reglerna om ombud i 12 kap. RB i många fall bör vara vägledande även för de krav som i det enskilda fallet kan ställas på ombud som uppträder i allmän förvaltningsdomstol och myndighet. Hänsyn bör bland annat tas till personens omdöme, kunnande och erfarenhet i förhållande till det enskilda ärendet.57
Mot bakgrund av regleringen i 12 kap. RB kan en person som inte behärskar svenska språket anses olämplig. Detta behöver dock inte vara fallet i förvaltningsärenden. Det är inte ovanligt att en anhörig agerar som ombud i ett migrationsärende och att ställa särskilda krav på språkkunskap skulle i vissa situationer omöjliggöra ombudsrollen för den anhörige.
En absolut förutsättning för att någon ska kunna agera som ombud är att denne har fått en fullmakt från huvudmannen som ger honom eller henne behörighet att företräda denne. Fullmakten kan vara skriftlig eller muntlig.58
4.3.4. Entledigande och byte av offentligt biträde
Enligt rättshjälpslagen får ett offentligt biträde entledigas från ett pågående uppdrag om det finns skäl till det (5 § lagen om offentligt biträde och 26 § första stycket rättshjälpslagen). Syftet är bland annat att ett förordnande ska kunna återkallas när ett biträde har utfört uppdraget med bristande omsorg eller på annat sätt åsidosatt sina plikter som offentligt biträde.59 Någon möjlighet att generellt obehörighetsförklara en person och därmed utestänga denne från möjligheten att förordnas som offentligt biträde vid en viss myndighet eller i vissa slags ärenden finns inte enligt dessa författningar.
Ett entledigade innebär att förordnandet upphör. Ett entledigande beror vanligtvis på att biträdet av någon anledning är för-
56 Se exempelvis 39 § andra stycket LVU och 6 kap. 8 § lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar. 57Prop. 2012/13:45 s. 179 f och prop. 2016/17:180 s. 300. 58 Den närmare regleringen av ombudets fullmakt framgår av 15 § förvaltningslagen respektive 49 § förvaltningsprocesslagen. 59Prop. 1972:4 s. 328.
Ds 2023:14 Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden
hindrad att fullfölja uppdraget, men det kan även bero på att biträdet bedöms missköta sitt uppdrag.
Migrationsverket har vid kontakter med utredningen uppgett att myndigheten under perioden den 1 januari–31 april 2022 genomförde en kartläggning av hur många beslut som myndigheten fattade om entledigande av offentliga biträden. Under perioden fattades 330 beslut om entledigande. Av dessa beslut berodde 13 på att det offentliga biträdet visat sig vara olämpligt. Det var inte fråga om 13 olika personer, utan om 13 beslut. I majoriteten av fallen var anledningen till entledigandet att Migrationsverket fått en underrättelse från en migrationsdomstol om att personen blivit obehörighetsförklarad där.
4.4. Migrationsverket och Polismyndighetens uppgifter om ombud och biträden
I kontakt med utredningen har såväl Migrationsverket som Polismyndigheten uppgett att det är mycket ovanligt att myndigheterna fattar beslut om att avvisa ombud eller biträden i enskilda ärenden. Någon statistik över antalet sådana beslut har inte varit möjligt att få fram från någon av myndigheterna. Såväl Migrationsverket som Polismyndigheten har däremot fört fram att det i någon omfattning förekommer ombud som bedöms vara olämpliga. Det kan till exempel i ärenden om arbetstillstånd röra sig om oseriösa arbetsgivare som lämnar in felaktigt underlag för en ansökan. Det förekommer ombud som visar sig vara olämpliga genom att ha bristande kunskaper om det aktuella rättsområdet eller genom att inte företräda den enskilde på ett bra sätt. Det kan också röra sig om ombud som har alldeles för många klienter samtidigt och att kvaliteten på arbetet därför blir lidande. Enligt Migrationsverket är en anledning till att så få ombud och biträden avvisas att myndigheten saknar rutiner och processer för att följa upp ombuds ageranden. Myndighetens krav för att vidta åtgärder mot ett olämpligt ombud är högt ställda.
Som regleringen ser ut finns det vidare en risk att olika enheter inom Migrationsverket gör olika bedömningar av samma ombud. Vissa ombud förekommer i flera ärenden som handläggs i olika delar av landet. Något informationsutbyte mellan de olika enheterna finns
Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden Ds 2023:14
inte varför det är möjligt att ett ombud som avvisats i ett eller flera ärenden på en enhet kan förekomma på en annan enhet, trots att det inom myndigheten finns uppgifter om att ombudet tidigare visat sig olämpligt.
När det gäller de offentliga biträden som Migrationsverket inte anser vara lämpliga och som därför inte bör förordnas är hanteringen mer enhetlig. Sedan Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att Migrationsverkets beslut att avföra någon från verkets biträdesförteckning inte utgör ett överklagbart beslut (se HFD 2020 ref. 34) har Migrationsverket infört ett system som innebär att myndigheten informerar det biträde som inte längre bedöms lämpligt om att myndigheten inte avser att förordna honom eller henne och därmed kommer att stänga av denne för en viss tid. Det är dock inte fråga om en permanent avstängning eftersom myndigheten inte anser sig ha lagstöd för det. Migrationsverket informerar även personen om vilka åtgärder, till exempel utbildningar, som kan vara lämpliga att genomgå för att han eller hon återigen vara aktuell för förordnanden. Personen får också möjlighet att yttra sig innan avstängningen, men något formellt beslut om avstängning fattas normalt inte. I praktiken innebär avstängningen att myndigheten lägger in en spärr på personen som gör att en beslutsfattare inte bör fatta beslut om att förordna personen innan viss information har lämnats till beslutsfattaren (se avsnitt 3.3.6). När det är fråga om olämplighet i ett visst enskilt ärende fattar myndigheten bara beslut i det ärendet och det påverkar således inte personens möjligheter till framtida förordnanden.
Vad avser Polismyndigheten så framgår det av Riksrevisionens rapport att det finns polisregioner som helt enkelt slutar förordna, alternativt nedprioriterar, offentliga biträden vid misstanke om misskötsamhet utan att det fattas ett formellt beslut om detta.60
4.5. Överväganden och förslag
Förslag: Om ett ombud eller biträde bedöms vara olämplig för
sitt uppdrag får Migrationsverket eller Polismyndigheten besluta att han eller hon inte längre får medverka i ärendet. Migrations-
60 Riksrevisionens rapport Lämpligt biträde med rätt ersättning – hanteringen av offentliga
biträden i migrationsärenden (RiR 2022:14), s. 37.
Ds 2023:14 Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden
verket eller Polismyndigheten får också förklara honom eller henne obehörig att vara ombud eller biträde vid myndigheten antingen för viss tid eller tills vidare. Ett sådant beslut av Polismyndigheten får dock endast gälla ärenden enligt utlänningslagen.
Ett beslut att förklara någon obehörig att vara ombud eller biträde ska kunna överklagas.
4.5.1. En generell möjlighet att förklara ett olämpligt ombud eller biträde obehörigt bör införas
Utredningens uppdrag är att analysera om Migrationsverket och Polismyndigheten i migrationsärenden bör ha möjlighet att generellt hindra olämpliga ombud och biträden från att medverka. Med biträden avses i detta sammanhang såväl privat anlitade biträden som offentliga biträden som förordnas av Migrationsverket eller Polismyndigheten.
Även om det är svårt att få fram statistik på hur stort problemet med olämpliga ombud och biträden är, står det klart att det förekommer såväl ombud som biträden i migrationsprocessen som vid upprepade tillfällen visar sig vara olämpliga för sina uppdrag. Olämpligheten kan ta sig olika uttryck. Det kan vara fråga om ombud eller biträden som visat oskicklighet genom att sakna grundläggande kunskaper om rättsområdet, tar på sig fler uppdrag än vad han eller hon klarar av eller på andra sätt inte företräder sin huvudman på ett tillfredsställande sätt. Det förekommer även, enligt uppgifter från Migrationsverket, personer som på andra vis inte uppträder på ett seriöst sätt. Vid handläggning av ett ärende är det naturligtvis till nackdel för den enskilde att ha anlitat ett olämpligt ombud eller biträde. Det kan på olika sätt fördröja och försvåra ärendehandläggningen hos myndigheten, vilket i slutändan drabbar den enskilde. En möjlighet till generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden skulle därför kunna fylla en viktig funktion för att höja rättssäkerheten för de enskilda.
Det finns även andra aspekter som måste beaktas och som talar för att Migrationsverket bör ges en möjlighet att generellt hindra olämpliga ombud och biträden från att medverka. Ett mycket stort antal ombud och biträden uppträder i Migrationsverkets ärenden
Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden Ds 2023:14
varje år. Vissa ombud förekommer dessutom i flera ärenden som handläggs i olika delar av landet. Något informationsutbyte mellan de olika enheterna finns inte varför det är möjligt att ett ombud som avvisats i ett eller flera ärenden på en enhet kan förekomma på en annan enhet, trots att det inom myndigheten finns uppgifter om att ombudet tidigare visat sig olämpligt. Rättssäkerhetsskäl talar för att ett ombud eller biträde som uppvisat så allvarliga brister att en avstängning kan aktualiseras, bör kunna stängas av generellt och inte ha möjlighet att uppträda i ärenden på vissa enheter inom myndigheten men inte vid andra. En annan ordning framstår som inkonsekvent och riskerar att försvaga förtroendet för Migrationsverkets hantering av ombud och biträden. Den nuvarande ordningen, där Migrationsverket får besluta att ett ombud eller biträde som är olämpligt inte längre får medverka i det enskilda ärendet, framstår mot denna bakgrund som otillräcklig.
Ett beslut om generell obehörighetsförklaring är emellertid en mycket ingripande åtgärd. Den som berörs kommer under den tid som beslutet gäller inte att kunna uppträda varken som ombud eller biträde, vilket innebär att det även saknas möjlighet att förordnas som offentligt biträde av myndigheten.
Med hänsyn till de verkningar som ett beslut om obehörighetsförklaring har bör det reserveras för de mest uppenbara fallen av misskötsamhet. Det bör vidare krävas att det i sådana fall finns ett gediget och väldokumenterat beslutsunderlag och att det kommunicerats med den som åtgärden avser. Den som berörs ska även ha möjlighet att överklaga beslutet. På så sätt stärks även rättssäkerheten för ombuden och biträden.
En ytterligare aspekt av en generell obehörighetsförklaring gäller de offentliga biträdena i migrationsprocessen. Misskötsamhet från ett offentligt biträde kan i dag leda till att personen avförs från Migrationsverkets biträdesförteckning. Den som avförs från förteckningen erbjuds inte några nya förordnanden och kan inte klaga på åtgärden att ha blivit avförd. Migrationsverket har i olika sammanhang fått kritik för att ett sådant förfarande kan likställas med en formlös obehörighetsförklaring.61 En ordning där
61 Riksdagens ombudsmän (JO) har exempelvis kritiserat Migrationsverket för myndighetens tidigare tillämpning av en förteckning med uppgifter om personer som verket bedömde som olämpliga att förordna som offentliga biträden (en så kallad ”svart lista”). JO anförde bland
Ds 2023:14 Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden
Migrationsverket i de allvarligare fallen av brister i lämplighet kan besluta att generellt stänga av biträden – och som då rimligen även avförs från biträdesförteckningen – skulle ge den personen rätt till en sådan domstolsprövning som efterfrågats och som vi bedömer är nödvändig för att säkerställa biträdets rättssäkerhet.
Sammantaget anser vi att de rättssäkerhetsvinster som kan nås med att ge Migrationsverket och Polismyndigheten möjlighet att besluta om generella obehörighetsförklaringar överväger de negativa konsekvenser som uppstår för de ombud och biträden som berörs. Det skulle ge Migrationsverket och Polismyndigheten samma befogenhet som domstolarna redan har. Bestämmelserna i 12 kap. 5 § RB och 48 § andra stycket förvaltningsprocesslagen kan därför tjäna som förebild för en sådan reglering.
Under hur lång tid personen ska anses vara obehörig som ombud eller biträde vid myndigheten får bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet.
Problem med olämpliga ombud som återkommer i ärendehandläggningen finns även hos andra myndigheter än Migrationsverket. Försäkringskassan påtalade exempelvis i sitt remissyttrande över förvaltningslagsutredningens betänkande (SOU 2010:29) att det inom myndigheten förekommer ombud som vid upprepade tillfällen visar sig olämpliga för sina uppdrag. Försäkringskassan ansåg därför att det vore mycket värdefullt om det i förvaltningslagen infördes en generell möjlighet för myndigheterna att obehörighetsförklara ombud och biträden. Någon sådan möjlighet ansåg dock inte regeringen vara motiverad eftersom det inte presenterats tillräckliga skäl för en sådan ordning.
Utredaren har till uppdrag att nu utreda om Migrationsverket och Polismyndigheten ska ha möjlighet att generellt hindra ombud och biträden från att medverka i ärenden hos dessa myndigheter. Det ingår inte i uppdraget att analysera en mer generell reglering för förvaltningsmyndigheterna, även om det i och för sig finns goda argument för en sådan ordning. Det finns dock inte något hinder mot att införa denna typ av reglering för enstaka myndigheter. Eftersom promemorians förslag är avgränsat till att endast gälla
annat att förfarandet kunde likställas med en formlös obehörighetsförklaring. För att den tillämpade rutinen skulle vara godtagbar krävdes att handläggningen avslutades genom ett formligt beslut som var möjligt att överklaga, se JO 1046-2009.
Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden Ds 2023:14
Migrationsverket och Polismyndigheten bör regleringen av systematiska skäl inte placeras i förvaltningslagen utan i utlänningslagen.
5. Substitution av offentliga biträden
5.1. Inledning
Med substitution avses i detta sammanhang att ett offentligt biträde, utan att själv avträda från sitt uppdrag, sätter någon annan i sitt ställe. Substitutionen kan gälla arbete under en viss tid eller avse vissa åtgärder. Syftet är att ett biträde ska kunna överlåta arbetet till någon annan om han eller hon under en kortare tid, till exempel på grund av sjukdom eller semester, är förhindrad att själv arbeta med ärendet. Inom flera förvaltningsrättsliga ärendetyper, däribland migrationsärenden, kan biträdet själv bestämma att substitution ska ske och därmed i praktiken även ansvara för att den som ersätter är lämplig.
Det har från olika håll förts fram att vissa offentliga biträden i migrationsprocessen har för många ärenden och substituerar i för stor utsträckning. Substitutionen kan ibland avse hela ärendets handläggning hos Migrationsverket och/eller migrationsdomstolen. Enligt Migrationskommittén har vissa offentliga biträden så många förordnanden att de inte klarar av att hantera dem själva och att en substitution därför redan från början är en förutsättning för att uppdragen överhuvudtaget ska kunna genomföras.62
Utredaren har fått i uppdrag att
- ta ställning till om det genom skärpta regler om substitution eller på något annat sätt är möjligt att begränsa antalet uppdrag som ett offentligt biträde kan åta sig samtidigt, och
- lämna nödvändiga författningsförslag.
Substitution av offentliga biträden Ds 2023:14
5.2. Regler om substitution av offentliga biträden
5.2.1. Allmänna bestämmelser och reglering i migrationsprocessen
I utlänningslagen finns det inte några särskilda bestämmelser som reglerar möjligheterna för ett offentligt biträde att sätta någon annan i sitt ställe. Det innebär att regleringen i lagen (1996:1620) om offentligt biträde blir tillämplig. Lagen om offentligt biträde hänvisar i detta avseende till rättshjälpslagen (1996:1619).
Ett offentligt biträde får sätta en advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå i sitt ställe (substitution) om det inte medför en beaktansvärd ökning av kostnaderna. I övrigt får substitution endast ske efter särskilt tillstånd (5 § lagen om offentligt biträde jämförd med 26 § tredje stycket rättshjälpslagen). Av detta följer att ett biträde har rätt att, utan tillstånd, själv anlita en advokat eller en biträdande jurist på advokatbyrå som substitut så länge detta inte medför en beaktansvärd ökning av kostnaderna. I det fall ett offentligt biträde har för avsikt att sätta någon annan än en advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå i sitt ställe krävs däremot särskilt tillstånd från den myndighet eller domstol som handlägger ärendet.
Den som sätter någon annan i sitt ställe upphör inte att vara offentligt biträde i ärendet eller målet utan fortsätter att företräda den enskilde så snart hindret har upphört. Substitutionen påverkar således inte förordnandet som offentligt biträde och det är fortfarande den som förordnats som har rätt att begära ersättning från staten. Den som träder in i biträdets ställe betraktas i stället som en uppdragstagare till det offentliga biträdet.63
Substitution är avsedd att användas vid kortare förhinder, till exempel under en kortare tids sjukdom. När det är fråga om mer långvariga eller permanenta förhinder ska biträdesbyte ske. Bestämmelsen om substitution innehåller inte någon uttrycklig begränsning i hur lång tid, i vilken omfattning eller i vilka situationer substitution får ske utan frågan får avgöras i varje enskilt fall.
Något formellt krav på tillstånd till substitution från den ansvariga myndigheten eller domstolen finns alltså inte i rättshjälps-
63 Jfr NJA 2009 s. 735.
Ds 2023:14 Substitution av offentliga biträden
lagens allmänna bestämmelse (26 § tredje stycket rättshjälpslagen). Av den angivna förutsättningen i bestämmelsen kan däremot den slutsats dras att det är lämpligt att den som avser att sätta någon annan i sitt ställe underrättar myndigheten eller domstolen om det i förväg för att den beslutande instansen ska kunna ta ställning till om det finns något hinder, till exempel ökade kostnader, mot substitution.
5.2.2. Jämförelse av substitutionsregler för rättsliga biträden inom andra områden
Offentlig försvarare
Uppdraget att vara offentlig försvarare är av personlig natur. I 21 kap. 6 § tredje stycket rättegångsbalken (RB) föreskrivs därför att en offentlig försvarare inte utan rättens tillstånd får sätta annan i sitt ställe.
Om en offentlig försvarare under en kortare tid är förhindrad att fullgöra uppdraget ska försvararen anmäla det till rätten som får pröva frågan om försvararen får sätta någon annan i sitt ställe samt vem som i sådana fall ska ersätta. Även den som anlitas som substitut måste vara lämplig och uppfylla kvalifikationsregeln i 21 kap. 5 § RB (se avsnitt 3.2.2). Det innebär att även ersättaren som huvudregel ska vara advokat. Ett medgivande till substitution kan inte vara generellt utan måste avse en viss namngiven person.
Rättens tillstånd till substitution krävs under hela den tid som uppdraget pågår, det vill säga såväl under förundersökningen som under handläggningen i domstol.
Substitutionsfrågan ska hållas isär från den möjlighet som en offentlig försvarare har att för vissa åtgärder låta sig biträdas av någon annan, till exempel en biträdande jurist eller annan kollega. Även om uppdraget som offentlig försvarare är av personlig natur innebär det inte att försvararen själv måste utföra alla åtgärder som hör till uppdraget. Vissa uppgifter har försvararen rätt att utan rättens medgivande låta ett biträde utföra. Biträdet agerar då inte självständigt utan enligt den offentlige försvararens instruktioner och under dennes tillsyn och ansvar. Vilka uppgifter som försvararen kan överlåta till ett biträde avgör försvararen själv. Biträdets insats
Substitution av offentliga biträden Ds 2023:14
bör dock vara begränsad och inte gälla uppgifter som typiskt sett kräver den offentliga försvararens personliga insats.64
Målsägandebiträde
Av 4 § tredje stycket lagen (1988:609) om målsägandebiträde framgår att ett målsägandebiträde inte utan rättens tillstånd får sätta någon annan i sitt ställe. Bestämmelsen är utformad med bestämmelsen om offentliga försvarare i 21 kap. 6 § RB som förebild. Uppdraget som målsägandebiträde är av personlig natur. Om ett målsägandebiträde under en kortare tid är förhindrad att fullgöra uppdraget ska det anmälas till rätten som får pröva frågan om målsägandebiträdet får sätta någon annan i sitt ställe samt vem som i sådana fall ska ersätta. Även den som ersätter måste uppfylla samma lämplighetskrav som det förordnade målsägandebiträdet. Ett medgivande till substitution kan därför inte vara generellt utan måste avse viss namngiven person.
Rättens tillstånd till substitution krävs under hela den tid som uppdraget pågår, det vill säga såväl under förundersökningen som under domstolens handläggning av målet. Även målsägandebiträden omfattas av den möjlighet som en offentlig försvarare har att låta sig biträdas av annan, till exempel en biträdande jurist eller annan kollega, för vissa begränsade åtgärder som inte typiskt sett kräver målsägandebiträdets personliga insats.
Särskild företrädare för barn
Det finns enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn inte någon möjlighet för den som är särskild företrädare att tillfälligt sätta någon annan i sitt ställe. En sådan möjlighet föreslogs i lagrådsremissen Förslag till lag om särskild företrädare för barn. Den möjligheten infördes dock aldrig på inrådan av Lagrådet. Skälen för Lagrådets invändning var de betydande krav som genom den nya lagen skulle komma att ställas på bland annat kunskaper, erfarenheter och mer personliga förutsättningar för uppdraget som särskild företrädare. Lagrådet menade därmed – och med hänsyn till barnets
64 Se bland annat NJA 1967 s. 385 och RH 1989:81 samt Svea hovrätts beslut den 27 mars 2015 i mål Ö 1268-15.
Ds 2023:14 Substitution av offentliga biträden
särskilda intressen av förtroende och kontinuitet – att det inte framstod som lämpligt att ge en särskild företrädare möjlighet att tillfälligt sätta någon annan i sitt ställe på det sätt som tillåts för rättshjälpsbiträden och tidigare, innan nuvarande lagstiftning, även för målsägandebiträden.65
Offentligt biträde enligt lagen ( 2022:700 ) om särskild kontroll av vissa utlänningar
Av 6 kap. 8 § tredje stycket lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar framgår att ett offentligt biträde inte får sätta någon annan i sitt ställe genom substitution. I samband med lagens införande uttalade regeringen att ett offentligt biträde inte bör ges möjlighet att sätta någon annan i sitt ställe med hänsyn till de säkerhetsaspekter som aktualiseras i dessa ärenden och de känsliga uppgifter som kan förekomma.66 Utredningen som låg till grund för regeringens proposition bedömde dessutom att eftersom det ställs särskilda krav på behörighet och lämplighet bör ett offentligt biträde i dessa ärenden inte ges möjlighet att tillfälligt sätta någon annan i sitt ställe, vilket kan jämföras med vad som gäller för den som har förordnats som särskild företrädare för barn.67
Vid remissförfarandet till lagen påpekade ett par remissinsatser att en sådan ordning i vissa fall kan innebära att ett offentligt biträde kan behöva entledigas och bytas ut, exempelvis vid sjukdom. Mot bakgrund av att antalet mål och ärenden bedömdes vara få ansåg regeringen att dessa konsekvenser var godtagbara.68
5.3. Olika aktörers uppgifter om substitution
5.3.1. Migrationsverket och migrationsdomstolarna
Migrationsverket har inte någon möjlighet att registrera substitutioner och det finns därför inte någon statistik på hur vanligt
65Prop. 1998/99:133 s. 46 och 59. 66Prop. 2021/22:131 s. 193. 67SOU 2020:16 s. 506. 68Prop. 2021/22:131 s. 193 f.
Substitution av offentliga biträden Ds 2023:14
det är. Migrationsverkets uppfattning är att det är vanligt att offentliga biträden sätter någon annan i sitt ställe.
Migrationsverket upplever att dagens reglering inte ger möjlighet att begränsa antalet förordnanden som ett offentligt biträde kan åta sig samtidigt. Vissa biträden har så många förordnanden att de inte klarar av att hantera dem själva. Enligt Migrationsverket finns det även biträden som har satt i system att åta sig fler förordnanden än vad de själva kan hantera och i stället direkt efter förordnandet sätter någon annan i sitt ställe.
Eftersom det inte krävs någon underrättelse i förväg till Migrationsverket när en advokat eller biträdande jurist på en advokatbyrå substitueras in, händer det relativt ofta att ett biträde sätter någon annan i sitt ställe utan att myndigheten känner till det eller kan påverka det i förväg.
I de fall någon annan än det förordnade biträdet kommer till exempelvis en asylutredning godtar Migrationsverket i regel substitutionen för att inte riskera att behöva ställa in asylutredningen och förlänga handläggningstiden. Substitutionen godkänns på ett informellt vis, vilket innebär att det inte fattas något beslut om att godta substitutionen eller att myndighetens bedömning av substitutionen på annat sätt dokumenteras. Asylutredningen genomförs med ersättaren till det offentliga biträdet närvarande.
Det är enligt Migrationsverket inte heller alltid tydligt om den enskilde är medveten om eller har godtagit substitutionen i förväg. Migrationsverket anser att verket skulle kunna ha bättre rutiner för hur dessa situationer ska hanteras och i högre grad undersöka om den person som ersätter är lämplig samt eventuellt inhämta den enskildes inställning till substitutionen. På grund av de skyndsamhetskrav som ställs på handläggningen av asylärenden upplever verket att det inte alltid finns utrymme för att ifrågasätta och utreda substitutionerna.
Enligt Migrationsverket har det även noterats brister i inlagor och andra skriftliga handlingar som lämnats in till myndigheten under handläggningen i de fall substitutioner skett. Det är också vanligt att den som anlitats som ersättare under en pågående asylutredning inte hjälper till att utreda eventuella oklarheter som uppkommer eller hjälper sin klient med att lyfta fram relevanta omständigheter i ärendet. Enligt Migrationsverket beror detta på att biträdet som
Ds 2023:14 Substitution av offentliga biträden
kommer till asylutredningen inte alltid är tillräckligt förberedd eller inläst på ärendet eller har tillräckliga kvalifikationer för att kunna utföra uppdraget på ett tillfredsställande vis. Sammantaget är det Migrationsverkets uppfattning att substitutioner i flera fall leder till en försämring av handläggningens kvalitet och ibland även till ökade kostnader.
Utredningen har även under arbetet med denna promemoria haft dialog med landets migrationsdomstolar för att höra hur substitutioner fungerar i nästa instans i processen. Samtliga migrationsdomstolar uppger att i de fall någon annan än det förordnade biträdet uppträder i målet (genom att exempelvis författa överklagandeskriften och andra inlagor under domstolens handläggning) har substitutionen vanligtvis redan skett under handläggningen hos Migrationsverket. Det innebär att substitutionen ofta följer med från Migrationsverket till processen i domstolen och därmed är av mer permanent karaktär än att ett biträde endast tillfälligt satt någon annan i sitt ställe. I övrigt är det framför allt i samband med muntlig förhandling i domstolen som substitutioner sker. I dessa fall anmäler inte alltid det offentliga biträdet i förväg att han eller hon avser att sätta någon annan i sitt ställe vid förhandlingen. Domstolarna uppger att substitutioner numera inte är lika vanliga som det var för några år sedan, men det förekommer fortfarande i viss utsträckning. Hanteringen av substitutionerna är informell även i domstolarna. Det innebär att domstolen inte fattar något formellt beslut om substitution eller att domstolens bedömning dokumenteras. Den muntliga förhandlingen brukar normalt genomföras enligt plan trots att någon annan än det förordnade biträdet kommer till förhandlingen. I domen och i anteckningarna från förhandlingen framgår det dock att en substitution skett.
5.3.2. Polismyndigheten
Polismyndigheten har fört fram att myndigheten inte har någon statistik eller närmare uppskattning av hur vanligt det är med substitutioner i deras ärenden.
Polismyndigheten bedömer att substitutionsreglerna i dess nuvarande utformning skapar problem i förhållande till lämplighetskravet. Eftersom ett biträde inte behöver be om tillstånd från
Substitution av offentliga biträden Ds 2023:14
myndigheten för att sätta någon annan i sitt ställe förlorar myndigheten kontrollen över om biträdet som faktiskt uppträder i ärendet är lämplig eller inte. I detta avseende för Polismyndigheten emellertid också fram att myndigheten kan göra mycket mer för att ge det stöd och den styrning som verksamheten i dessa delar efterfrågar. Bättre information till biträdena kan också ges för att tydliggöra myndighetens ståndpunkt i frågan om substitution och i vilka fall det vore lämpligare för det offentliga biträdet att begära sitt entledigande och byte av biträde.
5.4. Utgångspunkter och behov av förändring
Uppdraget att vara offentligt biträde är, på samma sätt som uppdraget som offentliga försvarare eller målsägandebiträde, ett högst personligt uppdrag. Det offentliga biträdet är förordnat på grund av just dennes lämplighet i ärendet. För att det offentliga biträdet ska kunna vara det stöd för den enskilde som är avsett krävs att personen har förtroende för sitt biträde. Den enskilde måste normalt anses ha ett befogat intresse av att det är den person som förordnats som i största möjliga utsträckning biträder honom eller henne genom hela processen. Ett allt för stort bruk av substitutionsmöjligheterna påverkar relationen mellan den enskilde och biträdet negativt.
När utredningen under arbetet med denna promemoria har haft dialog med bland andra Migrationsverket och Polismyndigheten har det kommit fram att det är förhållandevis vanligt att det förordnade biträdet sätter någon annan i sitt ställe. Även om några närmare statistikuppgifter inte har gått att få fram, har det förts fram att substitutioner sker så pass ofta och regelbundet att det uppfattas som inte helt oproblematiskt. Det framstår vidare som att den stora majoriteten av substitutionerna sker redan under handläggningen hos Migrationsverket och Polismyndigheten.
Även om majoriteten av alla biträden använder sig av möjligheten till substitution på ett omdömesgillt sätt har Migrationsverket vid flera tillfällen fört fram att substitutioner i relativt stor utsträckning sker utan någon uppenbar eller presenterad anledning. I vissa fall har det även varit så att det har varit flera olika personer som vid olika tillfällen uppträtt i processen i stället för det förordnade biträdet. I många fall har de enskilda inte heller varit tillfrågade eller så har det
Ds 2023:14 Substitution av offentliga biträden
i vart fall varit oklart om de på förhand varit tillfrågade eller informerade om substitutionen. En viktig anledning till detta är att en substitution i ett migrationsärende som huvudregel inte behöver anmälas i förväg om det inte medför en beaktansvärd ökning av kostnaderna. På så sätt är det enkelt för det offentliga biträdet att sätta någon annan i sitt ställe redan från början. För att inte riskera en icke önskvärd förlängning av handläggningstiden och därigenom sätta den enskilde i en sämre sits godtar myndigheten som regel att biträdet sätter någon annan i sitt ställe trots att omständigheterna kring substitutionen kan vara oklara.
Migrationsverket har vidare förmedlat uppfattningen att vissa biträden mer eller mindre verkar ha satt i system att acceptera i stort sett alla uppdrag som erbjuds, för att sedan endast slutföra en mindre del av dessa och överlämna övriga uppdrag till företrädesvis yngre kollegor.
Av Riksrevisionens granskning Lämpligt biträde med rätt
ersättning – hanteringen av offentliga biträden i migrationsärenden
(RiR 2022:14) och genom de dialoger som utredningen har haft med aktuella myndigheter framkommer det dessutom att lämpligheten hos de biträden som sätts i den förordnades ställe i regel inte kontrolleras. Det har även förts fram att kvaliteten och effektiviteten under handläggningen i vissa fall försämras till följd av en substitution. Visserligen måste utgångspunkten redan i dag vara att den som substitueras också ska uppfylla behörighets- och lämplighetskraven, men så länge det inte krävs något särskilt tillstånd finns det inte något system för att garantera att så blir fallet.
Det är mot denna bakgrund tydligt att möjligheten till substitution i vissa fall utnyttjas på ett sätt som varken är önskvärt eller i linje med syftet med bestämmelserna. Till detta kommer att det är problematiskt att det inte sker någon kontroll av den person som ersätter det offentliga biträdet. Det finns därför skäl att skärpa reglerna om substitution i migrationsprocessen.
5.5. Överväganden och förslag
Förslag: Ett offentligt biträde ska inte utan tillstånd få sätta
någon annan i sitt ställe.
Substitution av offentliga biträden Ds 2023:14
5.5.1. Möjligheten för ett offentligt biträde att sätta någon annan i sitt ställe bör finnas kvar
Eftersom uppdraget att vara offentligt biträde är personligt är det en självklar utgångspunkt att det är det förordnade biträdet som också ska fullgöra uppdraget. Uppdraget bygger vidare på ett förtroende mellan biträdet och den enskilde. Det medför en extra belastning för den enskilde om biträdet byts ut i olika skeden av processen. Detta gäller särskilt i ärenden som rör känsliga omständigheter och i till exempel asylmål där den enskilde ofta befinner sig i en utsatt position. Mot den bakgrunden finns det skäl som talar för att det är olämpligt att ett offentligt biträde under processens gång ersätts av någon annan. Det finns därför anledning att till att börja med överväga om möjligheten till substitution bör tas bort i likhet med vad som gäller för till exempel offentliga biträden i så kallade säkerhetsärenden enligt lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar.
Det finns skillnader mellan uppdraget som offentligt biträde i kvalificerade säkerhetsärenden jämfört med andra migrationsärenden. För det första finns det en säkerhetsaspekt i säkerhetsärenden som inte finns i andra ärenden. I säkerhetsärendena förekommer det också mycket känsliga uppgifter som motiverar en inskränkning i antalet personer som kan få ta del av dem. Vidare är antalet säkerhetsärenden betydligt färre än vanliga migrationsärenden.
Möjligheten för offentliga biträden att i migrationsärenden kunna sätta någon annan i sitt ställe är dessutom helt nödvändig för att processen inte ska stanna upp och dra ut på tiden i onödan. Ett biträde har normalt flera uppdrag samtidigt och det går inte alltid att förutse när i tiden ett visst uppdrag kan komma att kräva en större arbetsinsats. Vidare går det inte att undvika att ett biträde tvingas utebli från exempelvis en asylutredning eller muntlig förhandling på grund av sjukdom. Om möjligheten till substitution helt saknades skulle det exempelvis kunna innebära att utredningstillfällen och förhandlingar måste ställas in. Kostnaderna för processen riskerar också att öka. Ett generellt förbud mot substitution framstår därför som onödigt inflexibelt och skulle kunna leda till att ett offentligt biträde i vissa situationer behöver entledigas och bytas ut. Möjligheten till substitution bör därför finnas kvar.
Ds 2023:14 Substitution av offentliga biträden
5.5.2. Det bör inte införas någon begränsning i antalet uppdrag ett offentligt biträde kan åta sig samtidigt
I uppdragsbeskrivningen anges att utredaren ska ta ställning till om det, förutom genom skärpta regler om substitution, på något annat sätt är möjligt att begränsa antalet uppdrag som ett offentligt biträde kan åta sig samtidigt.
Att begränsa eller ställa upp ett visst antal förordnanden som ett offentligt biträde får ha samtidigt skulle inte vara en bra ordning. Hur många förordnanden ett biträde kan klara av att hantera är en avvägning som varje biträde själv måste göra utifrån sin egen arbetsförmåga och arbetsbelastning. Vissa biträden har en högre arbetskapacitet och kan ha flera förordnanden samtidigt medan andra vill ha färre förordnanden för att kunna koncentrera sig på dessa. Utrymmet för nya förordnanden beror också på vad det offentliga biträdet i övrigt har på sitt bord. Det är även mycket svårt att ange en generell siffra på antal ärenden eller uppdrag som skulle vara godtagbart för ett offentligt biträde att ha samtidigt.
En annan viktig aspekt är handläggningstiderna i migrationsärenden där offentliga biträden förordnas. Under 2022 varierade exempelvis handläggningstiden för asylmål kraftigt mellan de olika migrationsdomstolarna med allt ifrån 3,8 månader till 29 månader.69Ett förordnande kräver inte aktiva arbetsinsatser från det offentliga biträdet under hela tiden som ärendet pågår. Ett offentligt biträde kan därför ofta utan större problem ha flera förordnanden samtidigt utan att engagemanget eller kvaliteten i arbetet påverkas.
Det är mot denna bakgrund inte ändamålsenligt att begränsa antalet uppdrag som ett biträde kan åta sig samtidigt eller under en viss tid. Om en sådan begränsning skulle genomföras i stället för skärpta regler om substitution skulle en sådan ordning inte heller nödvändigtvis hindra biträden från att åta sig maximalt antal möjliga uppdrag och sedan ändå sätta en kollega i sitt ställe i några eller samtliga uppdrag.
69 Uppgifter om handläggningstiderna är hämtade från respektive migrationsdomstol.
Substitution av offentliga biträden Ds 2023:14
5.5.3. Det bör krävas tillstånd för ett offentligt biträde att sätta någon annan i sitt ställe
Vi har kommit fram till att det i migrationsprocessen bör finnas en möjlighet för ett offentligt biträde att sätta någon annan i sitt ställe, men att det finns skäl att skärpa reglerna och införa någon form av begränsning. När det gäller frågan hur en sådan begränsning kan utformas finns det skäl att ta ledning av de bestämmelser som gäller för offentliga försvarare och målsägandebiträden. Substitution får enligt de bestämmelserna endast ske efter rättens tillstånd. Rättens medgivande kan inte vara generell utan ska avse en viss person som rätten på förhand godkänner. Det innebär att den instans som fattar beslut om substitutionen ska göra en bedömning av om personen som ska ersätta biträdet är lämplig. Personer som inte bedöms som lämpliga kan hindras från att inträda i processen.
En fördel med ett krav på tillstånd är att det kan bidra till att den som åtar sig ett uppdrag som offentligt biträde endast gör det i mån av tid och också fullföljer uppdraget. Ett krav på tillstånd ökar också möjligheten för Migrationsverket, Polismyndigheten och domstolarna att kontrollera att personen som träder in i biträdets ställe är såväl behörig som lämplig för uppdraget. Ett sådant krav kan också förhindra långvariga och systematiska substitutioner, vilket ökar tryggheten och rättssäkerheten för den enskilde. Den enskilde skulle på så sätt i högre grad kunna förlita sig på att den som förordnas kommer att biträda honom eller henne genom hela processen.
Den föreslagna ändringen innebär rent praktiskt att ett offentligt biträde i så god tid som möjligt före den planerade aktiviteten som kräver biträdets närvaro eller arbetsinsats måste underrätta den instans där substitution ska ske om ett förhinder och samtidigt föreslå en lämplig ersättare. Det bör poängteras att det förordnade biträdet vid substitutioner bör förankra det med sin klient och försäkra att denne är införstådd med det tillfälliga bytet av biträde. Den aktuella myndigheten eller domstolen får därefter ta ställning till om substitutionen ska godtas.
Det bör inte ställas några formkrav för hur ett tillstånd till substitution ska inhämtas. Viss ledning kan hämtas från de allmänna domstolarna. Erfarenheterna av substitution av offentliga försvarare och målsägandebiträden är att det kännetecknas av ett förhållandevis
Ds 2023:14 Substitution av offentliga biträden
informellt system där det biträde som vill substituera normalt skickar en mailförfrågan till domstolen och att domstolen svarar på samma sätt. Med hänsyn till att beslutet om substitution normalt fattas i nära anslutning till det tillfälle som substitutionen avser och ska gälla ett enstaka tillfälle, saknas det skäl att beslutet ska vara överklagbart.
Förslaget att begränsa möjligheten till substitution avser inte att ändra på övriga aspekter av regelverket. Det är alltså även fortsatt meningen att ett biträde endast kan överlåta till en annan person att träda i sitt ställe vid tillfälligt eller kortvarigt förhinder. Med kortvarigt förhinder avses kortvarig sjukdom, andra brådskande uppdrag eller liknande.
Det bör även uppmärksammas att ett offentligt biträde, på samma sätt som en offentlig försvarare och ett målsägandebiträde, utan tillstånd givetvis kan låta sig biträdas av någon annan för vissa åtgärder som följer av uppdraget (se avsnitt 5.2.2). Detta är också ett led i att kunna upprätthålla kompetensförsörjningen och se till att yngre jurister får inblick i och erfarenhet av arbetet för att själva kunna få egna förordnanden.
5.5.4. Kravet på tillstånd bör gälla generellt för offentliga biträden
De argument som ovan har förts fram som stöd för att det ska krävas tillstånd för substitution i migrationsärenden, gör sig gällande vid substitution av offentliga biträden generellt. Det är även i dessa fall frågan om ett personligt uppdrag till den som förordnas vilket kan tydliggöras ytterligare med ett krav på tillstånd för substitution. Ett sådant tillståndskrav säkerställer även att endast personer som är lämpliga för uppdraget ges möjlighet att ersätta det offentliga biträde som har förordnats. Även systematiska skäl kan föras fram som stöd för en generell bestämmelse om substitution. Det framstår till exempel inte som ändamålsenligt att förvaltningsdomstolarna ska hantera olika regler om substitution beroende på vilken måltyp som handläggs. Vidare innebär ett tillståndskrav en anpassning till vad som redan gäller i de allmänna domstolarna för offentliga försvarare och målsägandebiträden. En mer enhetlig reglering underlättar därför för de advokater och övriga jurister som åtar sig uppdrag i båda domstolsslagen. Vi föreslår därför att det införs en särskild
Substitution av offentliga biträden Ds 2023:14
bestämmelse i lagen om offentligt biträde som innebär att det ska krävas tillstånd för substitution av offentliga biträden. Det innebär att kravet kommer att gälla generellt i mål och ärenden där offentliga biträden förordnas, om det inte finns någon särskild reglering i specialförfattning. I 6 kap. 8 § tredje stycket lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar anges till exempel att ett offentligt biträde inte får sätta någon annan i sitt ställe. Kravet på tillstånd för substitution kommer bland annat att gälla i tvångsvårdsmål i de allmänna förvaltningsdomstolarna, till exempel i mål enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (1990:52) och enligt lagen om vård av missbrukare i vissa fall (1988:870). Beslut i tillståndsfrågan ska fattas av den domstol eller myndighet som handlägger målet eller ärendet (2 § lagen om offentligt biträde). Det innebär exempelvis att det i LVU-ärenden är socialnämnden som fattar beslut om huruvida biträdet får sätta någon annan i sitt ställe så länge ärendet handläggs hos nämnden, trots att det är en förvaltningsrätt som förordnat biträdet.
6. Hantering av uppgifter om offentliga biträden
6.1. Inledning
Migrationsverket förordnar offentliga biträden i olika typer av migrationsärenden. Det rör sig om ett stort antal förordnanden per år. Uppdraget att förordna offentliga biträden innebär bland annat att Migrationsverket ska bedöma om biträdet är lämpligt för uppdraget och i vissa fall identifiera särskilda kompetenser som behövs i ärendet. Verket kan även besluta att avvisa biträden som missköter sina uppdrag. Migrationsverket har fått kritik för att det i vissa ärenden förordnas offentliga biträden som inte är lämpliga för uppdraget. Det har också kommit fram att det förekommer tolkar, översättare och språkanalytiker som missköter sina uppdrag eller inte har tillräcklig kompetens. Migrationsverket har därför i olika sammanhang fört fram att verket anser sig ha ett behov av att kunna hantera och gallra kvalitetsomdömen om offentliga biträden, tolkar, översättare och språkanalytiker och att myndigheten för detta behöver ett uttryckligt författningsstöd. För att effektivisera arbetet med att kontrollera att de offentliga biträdena är lämpliga har det även förts fram att det är nödvändigt att uppgifter om biträdena kan föras över mellan Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna.
Utredaren har fått i uppdrag att
- ta ställning till behovet av en utökad informationshantering inom
Migrationsverket avseende offentliga biträden och andra personer som anlitas av myndigheten,
- ta ställning till behovet av ett utökat informationsutbyte mellan
Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
av uppgifter med betydelse för kontroll av offentliga biträdens lämplighet, och
- lämna nödvändiga författningsförslag.
6.2. Skyddet för personuppgifter
6.2.1. EU-rättslig reglering
Stadgan
Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan) är en del av EU:s primärrätt och bindande för både EU:s institutioner och medlemsstaterna vid tillämpning av unionsrätten.70
Stadgan innehåller 54 artiklar som garanterar EU-medborgarna rättigheter och friheter. I artikel 7 i stadgan anges att var och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. I artikel 8 anges att var och en har rätt till skydd av de personuppgifter som rör honom eller henne. Det framgår också att personuppgifter ska behandlas lagenligt för bestämda ändamål och på grundval av den berörda personens samtycke eller någon annan legitim och lagenlig grund. En oberoende myndighet ska kontrollera att dessa regler efterlevs. Enligt artikel 47 i stadgan har var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts vidare rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol.
Dataskyddsförordningen
Den 27 april 2016 antogs Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning). Förordningen kallas allmänt både för GDPR och dataskyddsförordningen. Utredningen har i denna
70 Se artikel 61.1 i Lissabonfördraget och artikel 51 i stadgan.
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
promemoria som kortform av förordningens namn valt att använda sig av dataskyddsförordningen.
Dataskyddsförordningen utgör grunden för generell personuppgiftsbehandling inom EU. Förordningens syfte är bland annat att skydda fysiska personers grundläggande rättigheter och friheter, särskilt deras rätt till skydd av personuppgifter (artikel 1).
Förordningen är direkt tillämplig och ska således tillämpas av enskilda, myndigheter och domstolar på samma sätt som om de vore nationella författningsbestämmelser.
Enligt artikel 2 gäller dataskyddsförordningen för all behandling av personuppgifter som rör en fysisk person, om behandlingen helt eller delvis sker på automatisk väg eller om personuppgifterna ingår i eller kommer att ingå i ett register. Utgångspunkten är alltså att det ska röra sig om personuppgifter.
Dataskyddsförordnigen definierar personuppgift som varje upplysning som avser en identifierad eller identifierbar fysisk person (artikel 4.1). Den personen brukar benämnas den registrerade. Begreppet behandling innebär en åtgärd eller kombination av åtgärder beträffande personuppgifter eller uppsättningar av personuppgifter, oberoende av om de utförs automatiserat eller inte. Det innefattar bland annat insamling, registrering, organisering, strukturering, lagring, användning, utlämning genom överföring och spridning eller tillhandahållande på annat sätt (artikel 4.2). Med
register menas i sin tur enligt artikel 4.6 en strukturerad samling av
personuppgifter som är tillgänglig enligt särskilda kriterier, oavsett om samlingen är centraliserad, decentraliserad eller spridd på grundval av funktionella eller geografiska förhållanden.
För att en behandling av personuppgifter överhuvudtaget ska vara tillåten, krävs att det finns en rättslig grund för behandlingen. I artikel 6.1 a–f i dataskyddsförordningen finns en uttömmande lista över de villkor som kan utgöra rättslig grund för personuppgiftsbehandling. Minst ett av dessa villkor måste vara uppfyllt för att behandlingen ska vara laglig.
Det första alternativa villkoret är att den registrerade har lämnat sitt samtycke till behandlingen (artikel 6.1 a). Behandling kan också ske om den är nödvändig för att fullgöra ett avtal (artikel 6.1 b) eller en rättslig förpliktelse (artikel 6.1 c), för att skydda intressen som är av grundläggande betydelse för en fysisk person (artikel 6.1 d), för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i den
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
personuppgiftsansvariges myndighetsutövning (artikel 6.1 e). Personuppgifter kan slutligen även behandlas med stöd av en intresseavvägning (artikel 6.1 f). De rättsliga grunder som är aktuella för myndigheter att använda sig av är främst rättslig förpliktelse, uppgift av allmänt intresse eller myndighetsutövning eller avtal. Den verksamhet som en statlig eller kommunal myndighet bedriver, inom ramen för sin befogenhet, har av regeringen ansetts vara av allmänt intresse, det vill säga artikel 6.1 e i dataskyddsförordningen.71 De rättsliga grunderna kan dock överlappa varandra, vilket innebär att det inte finns några hinder mot att flera rättsliga grunder kan vara tillämpliga avseende en och samma behandling.72
I förhållande till den rättsliga grunden ställer dataskyddsförordningen upp några ytterligare krav. Av artikel 6.3 följer att den grund för behandling som avses i punkt 1 c och e ska fastställas i enlighet med unionsrätten eller den nationella rätten. För svenska myndigheters del framgår det redan av legalitetsprincipen i 1 kap. 1 § regeringsformen att myndigheternas verksamhet måste ha stöd i någon av de källor som tillsammans bildar rättsordningen.73Regeringen har bedömt att kravet på att grunden för behandlingen ska vara fastställd i enlighet med unionsrätten eller den nationella rätten inte innebär att själva personuppgiftsbehandlingen måste regleras. Det är i stället den rättsliga förpliktelsen, uppgiften av allmänt intresse respektive myndighetsutövningen som ska ha stöd i rättsordningen.74
Av artikel 6.3 följer vidare att syftet med behandlingen ska fastställas i den rättsliga grunden eller, i fråga om behandling enligt artikel 6.1 e, vara nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövning.
I fråga om grunden för personuppgiftsbehandlingen ställer dataskyddsförordningen dessutom upp ett krav på proportionalitet. Kravet i artikel 6.3 anger att unionsrätten eller den nationella rätten ska uppfylla ett mål av allmänt intresse och vara proportionell mot det legitima mål som eftersträvas. Kravet innebär enligt Dataskyddsutredningen att lagstiftaren måste göra en avvägning mellan å ena sidan behovet av att en uppgift kan utföras på ett effektivt och
71Prop. 2017/18:105 s. 56 f. 72 A.a. s. 46 73 A.a. s. 50. 74 A.a. s. 48.
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
rättssäkert sätt och, å andra sidan, den enskildes rätt till skydd för sina personuppgifter.75
Utöver det grundläggande kravet i artikel 6.1 på att all behandling måste ha en rättslig grund omgärdas varje behandling av personuppgifter också av ytterligare krav som ska följas. Principerna för behandling av personuppgifter, det vill säga vilka allmänna krav som gäller för all personuppgiftsbehandling, anges närmare i artikel 5.1 i dataskyddsförordningen.
Den första principen som anges i artikel 5.1 är att personuppgifter ska behandlas på ett lagligt, korrekt och öppet sätt i förhållande till den registrerade (led a). Principen om laglighet kan sägas utgöra en hänvisning till de rättsliga grunderna i artikel 6.1.
I artikel 5.1 anges vidare att personuppgifterna ska samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål och att de inte senare får behandlas på ett sätt som är oförenligt med dessa ändamål (led b). Ytterligare behandling för bland annat arkivändmål av allmänt intresse i enlighet med artikel 89.1 ska dock inte anses vara oförenlig med de ursprungliga ändamålen (ändamålsbegränsning).
Principen om att ändamålen ska vara berättigade utgör i likhet med principen om laglighet en direkt koppling till de rättsliga grunderna i artikel 6.1. Ett ändamål som inte är berättigat i förhållande till den tillämpliga rättsliga grunden är således inte förenligt med artikel 5. Ett tydligt angivet ändamål är också i regel en förutsättning för att kunna bedöma om en viss behandling är laglig, det vill säga om den är nödvändig i något av de sammanhang som räknas upp i artikel 6.1 b–f.
Det finns inte något krav i dataskyddsförordningen på att de särskilda ändamålen ska vara fastställda i författning, men det finns heller ingenting som hindrar att så görs. Detta gäller under förutsättning att bestämmelserna uppfyller ett ändamål av allmänt intresse och är proportionella mot det legitima mål som eftersträvas (artikel 6.3 andra stycket).
Vad gäller behandling som sker i myndighetsutövning och för att utföra uppgifter av allmänt intresse anges i artikel 6.3 andra stycket att syftet med behandlingen ska vara nödvändigt för att utföra uppgiften eller myndighetsutövningen. Vidare ska uppgifterna enligt artikel 5.1 bland annat vara adekvata, relevanta och inte för omfattande i förhållande till de ändamål för vilka de behandlas
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
(uppgiftsminimering). De ska även vara riktiga och om nödvändigt uppdaterade och får inte förvaras under en längre tid än vad som är nödvändigt (leden c, d och e).76 Den personuppgiftsansvarige ansvarar för att kunna visa att samtliga av dessa principer efterlevs (artikel 5.2).
6.2.2. Regleringen i svensk rätt
Regeringsformen
Ett skydd för den personliga integriteten finns även i svensk grundlag, i regeringsformen, RF. Enligt 2 kap. 6 § andra stycket RF är var och en gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. I förarbetena utvecklas innebörden närmare. Där anges att avgörande för om en åtgärd ska anses innebära övervakning eller kartläggning inte är dess huvudsakliga syfte utan vilken effekt som åtgärden har. Så kan till exempel en åtgärd från det allmännas sida som görs primärt i syfte att ge myndigheterna underlag för beslutsfattande i enskilda fall, exempelvis insamling av uppgifter för beslut om beskattning, anses innebära kartläggning av enskildas förhållanden.77
För att bedöma vilka åtgärder som kan anses utgöra betydande intrång ska både åtgärdens omfattning och arten av det intrång som åtgärden innebär beaktas. Även åtgärdens ändamål och andra omständigheter kan ha betydelse vid bedömningen. Bestämmelsen omfattar endast sådana intrång som på grund av åtgärdens intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifternas integritetskänsliga natur eller andra omständigheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär. Vad som utgör ett betydande integritetsintrång måste även bedömas utifrån de samhällsvärderingar som råder vid varje givet tillfälle. Dessa kan påverkas av en rad omständigheter, inte minst av den fortsatta tekniska utvecklingen men även av andra förhållanden i vår omvärld.
76Prop. 2017/18:105 s.48 ff. 77Prop. 2009/10:80 s. 171 ff.
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
Skyddet för den personliga integriteten får enligt 2 kap. 20 och 21 §§ RF begränsas genom lag, men endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan åskådning. I konflikt mellan grundlag och EU-rätt står EU-rätten över. Sveriges grundlag får med det sagt aldrig stå i strid med till exempel dataskyddsförordningen.
Dataskyddslagen
Även om dataskyddsförordningen är direkt tillämplig i varje medlemsland, inklusive Sverige, har den kompletterats med nationella bestämmelser av olika slag.
Lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning (dataskyddslagen) innehåller bestämmelser som på ett generellt plan kompletterar dataskyddsförordningen. I huvudsak innehåller dataskyddslagen vissa undantag och anpassningar av dataskyddsförordningen till svensk rätt, som exempelvis att myndigheter kan få administrativa sanktionsavgifter om de bryter mot reglerna i förordningen.
Av 2 kap. 2 § dataskyddslagen framgår vidare att personuppgifter får behandlas med stöd av artikel 6.1 e i EU:s dataskyddsförordning, om behandlingen är nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse som följer av lag eller annan författning, av kollektivavtal eller av beslut som har meddelats med stöd av lag eller annan författning (punkten 1), eller som ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövning enligt lag eller annan författning (punkten 2).
Utlänningsdatalagen och utlänningsdataförordningen
Förutom den generella regleringen i dataskyddslagen kompletteras EU:s dataskyddsförordning också av en stor mängd särskilda registerförfattningar som mer specifikt reglerar hur personuppgifter får hanteras i vissa offentliga verksamheter. Syftet med dessa för-
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
fattningar är att anpassa personuppgiftsregleringen till de särskilda behov som myndigheterna har i sina respektive verksamheter samt att göra avvägningar mellan verksamhetens behov av effektivitet och den enskildes rätt till skydd för sin integritet. Registerförfattningarna har företräde framför dataskyddslagen, men måste fortfarande överensstämma med dataskyddsförordningen.
Migrationsverkets närmare personuppgiftsbehandling regleras i första hand i utlänningsdatalagen (2016:27) som i sin tur kompletteras av utlänningsdataförordningen (2016:30).
Utlänningsdatalagen trädde i kraft den 12 februari 2016. Lagens syfte är att ge Migrationsverket, Polismyndigheten och utlandsmyndigheter möjlighet att behandla personuppgifter på ett effektivt och ändamålsenligt sätt i sin verksamhet enligt utlännings- och medborgarskapslagstiftningen och att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks vid sådan behandling. Regelverket är tänkt att vara flexibelt för att passa de olika myndigheternas verksamhet och för att möjliggöra utveckling och effektivisering av myndigheternas verksamhet och it-stöd. På grund av den snabba tekniska utvecklingen har målsättningen också varit att i så stor utsträckning som möjligt göra utlänningsdatalagen och utlänningsdataförordningen teknikneutrala.78
I utlänningsdatalagen finns bestämmelser om bland annat ändamålen med behandlingen, myndigheternas direktåtkomst till Migrationsverkets uppgifter och de begränsningar som ska gälla för behandlingen av vissa uppgifter.
6.3. Handlingsoffentlighet och sekretess
6.3.1. Allmänna handlingars offentlighet
Offentlighetsprincipen är en grundläggande princip inom den svenska förvaltningen. Det kommer till uttryck på flera håll i lagstiftningen men associeras kanske främst med bestämmelserna om allmänhetens rätt att ta del av allmänna handlingar i tryckfrihetsförordningen (TF), den så kallade handlingsoffentligheten.
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
Handlingsoffentligheten i 2 kap. 1 § TF innebär att var och en till främjande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande har rätt att ta del av allmänna handlingar. Handlingsoffentligheten träffar i princip endast myndigheter. Med myndighet jämställs även riksdagen och beslutande kommunal församling. I vissa fall utsträcks dock handlingsoffentligheten till att även omfatta till exempel kommunala bolag.
Med begreppet handling avses en framställning i skrift eller bild samt en upptagning som endast med tekniskt hjälpmedel kan läsas eller avlyssnas eller uppfattas på annat sätt. En framställning i skrift eller bild är något som kan uppfattas visuellt utan tekniskt hjälpmedel, till exempel skrivelser på papper, tabeller, blanketter och protokoll, men även kartor, ritningar och bilder. En upptagning är i sin tur en handling som inte kan uppfattas eller förstås utan tekniskt hjälpmedel, till exempel band- eller videoupptagningar, information som förvaras på en hårddisk eller på ett USB-minne, vinylskivor eller ett kassettband (2 kap. 3 § TF). Allt som innehåller någon form av information, oavsett medium, är alltså att betrakta som en handling.
En handling är vidare att betrakta som allmän handling om den förvaras hos en myndighet och enligt särskilda bestämmelser är att anse som inkommen till eller upprättad hos en myndighet (2 kap. 4 § TF).
En handling anses inkommen till en myndighet när den har anlänt till myndigheten eller kommit behörig befattningshavare tillhanda (2 kap. 9 § TF). I fråga om en upptagning som avses i 2 kap. 3 § gäller i stället att den anses ha kommit in till myndigheten när någon annan har gjort den tillgänglig för myndigheten och den även är tillgänglig med tekniskt hjälpmedel som myndigheten själv utnyttjar så att den kan läsas, avlyssnas eller på något annat sätt uppfattas.
En handling som skapas hos en myndighet kan även sägas bli allmän handling när den fått sin slutliga utformning. En handling anses därför vanligen upprättad när myndigheten sänder i väg (expedierar) handlingen. En handling som inte expedieras anses upprättad när ärendet som handlingen hör till är avslutat. Handling som inte tillhör ett ärende anses upprättad när det är justerat eller på annat sätt är färdigställd (2 kap. 10 § TF).
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
6.3.2. Tillgång till allmänna handlingar
Den som vill ta del av en allmän handling ska vända sig till den myndighet som förvarar handlingen. Den som begär ut en allmän handling som får lämnas ut ska genast eller så snart så som möjligt och utan avgift få ta del av handlingen i myndighetens lokaler på ett sådant sätt att den kan läsas eller avlyssnas eller uppfattas på annat sätt (2 kap. 15 § TF).
Den som önskar ta del av en allmän handling har även rätt att, i vissa fall, mot en fastställd avgift få en avskrift eller kopia av handlingen (2 kap. 16 § TF). En begäran om att få en avskrift eller kopia av en allmän handling ska behandlas skyndsamt hos myndigheten.
6.3.3. Sekretess
Allmänna handlingar är som utgångspunkt offentliga. Grundtanken är att verksamhet som bedrivs av staten, regioner och kommuner ska vara öppen för insyn. Trots detta kan det finnas tillfällen när handlingar måste hållas hemliga. Detta får dock bara göras under vissa förutsättningar.
Rätten att ta del av allmänna handlingar får enligt 2 kap. 2 § TF endast begränsas om det krävs med hänsyn till vissa särskilt utpekade intressen, bland annat rikets säkerhet och skyddet för enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. En begränsning av rätten att ta del av allmänna handlingar ska anges noga i en bestämmelse i en särskild lag eller, om det anses lämpligare i ett visst fall, i en annan lag som den särskilda lagen hänvisar till. Den lagen är offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL), som bland annat innehåller bestämmelser om sekretess för uppgifter som finns hos myndigheter. Sekretess innebär enligt 3 kap. 1 § OSL ett förbud att röja en uppgift, vare sig det sker muntligen, genom utlämnande av en allmän handling eller på något annat sätt.
Sekretessen gäller inte enbart i förhållande till enskilda utan också i förhållande till andra myndigheter och mellan olika verksamhetsgrenar inom en myndighet när de är att betrakta som självständiga i förhållande till varandra (8 kap. 1 och 2 §§ OSL). För att bland annat inte omöjliggöra det samarbete mellan myndigheter, vilket ofta är av
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
stor betydelse för den enskildes rättssäkerhet, innehåller OSL en rad undantag från denna huvudregel.
6.4. Bevarande och gallring
6.4.1. Huvudregeln är att allmänna handlingar ska bevaras
En förutsättning för att handlingsoffentligheten ska fungera över tid är att allmänna handlingar bevaras hos myndigheterna. Tanken bakom bevarandet är också att myndigheternas arkiv ska vara del av det nationella kulturarvet. Bevarandet av allmänna handlingar är även av stor betydelse för rättsskipningens, förvaltningens och forskningens behov. Huvudregeln är därför att allmänna handlingar ska bevaras.
Alla myndigheter är så kallade arkivbildare. Myndigheterna har en pågående arkivbildning och arkivtillväxt. Det finns också särskilda arkivmyndigheter. En myndighets arkiv bildas alltså av de allmänna handlingarna från myndighetens verksamhet.
Bestämmelser om myndigheternas skyldighet att bevara allmänna handlingar, på vilket sätt bevarande ska ske och om gallring finns i arkivlagen (1990:782), arkivförordningen (1991:446) och Riksarkivets föreskrifter. I dessa bestämmelser anges bland annat hur en handling ska framställas, förvaras och skyddas. Där finns också bestämmelser om gallring och avhändande av allmänna handlingar.
6.4.2. Gallring är tillåten i vissa fall
Allmänna handlingar får under vissa förutsättningar gallras (10 § arkivlagen). Gallring är ett begrepp som används dels i det arkivrättliga regelverket, dels i vissa registerförfattningar, till exempel utlänningsdatalagen, som reglerar hur personuppgifter får behandlas.
Med gallring avses att en handling förstörs på ett eller annat sätt. Vanliga pappershandlingar förstörs fysiskt. För elektroniska handlingar innebär gallring vanligtvis att viss information raderas från databäraren. Med gallring avses inte bara att rent faktiskt förstöra en allmän handling eller uppgifter i en sådan handling.
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
Gallring innebär också att vidta åtgärder med en allmän handling som medför förlust av betydelsebärande data, förlust av möjliga sammanställningar, förlust av sökmöjligheter eller förlust av möjligheter att bedöma handlingens autenticitet. Det kan till exempel innebära gallring att skriva ut en elektronisk handling i pappersform och därefter förstöra den elektroniska handlingen. Även om informationen finns kvar på papper kan möjligheten att få fram informationen ha försämrats.
Det finns inte några generella bestämmelser om vilka handlingar som ska bevaras respektive gallras. Gallring måste, somt tidigare nämnts, prövas med beaktande av att arkiven utgör en del av kulturarvet och att det arkivmaterial som återstår ska kunna tillgodose bland annat rätten att ta del av allmänna handlingar (10 § andra stycket arkivlagen).
Enligt 14 § arkivförordningen får statliga myndigheter gallra allmänna handlingar endast i enlighet med föreskrifter eller beslut av Riksarkivet, om det inte finns särskilda gallringsföreskrifter i lag eller förordning. Om det i en författning som rör myndigheters behandling av personuppgifter inte finns några särskilda regler om gallring, ska således arkivlagens bestämmelser om bevarande som huvudprincip tillämpas.
Några särskilda hänsyn till vilken risk som bevarandet kan medföra ur integritetshänseende ska inte tas enligt arkivregleringen. Bestämmelser om gallring föranleds i stället vanligtvis av kostnads- och utrymmesskäl. Arkivregleringen skiljer alltså inte på personuppgifter eller andra uppgifter, men avser i stället endast allmänna handlingar.
6.4.3. Bevarande av personuppgifter enligt dataskyddsförordningen
Medan utgångspunkten i arkivlagstiftningen är att bevara allmänna handlingar, syftar dataskyddsförordningens bestämmelser till att säkerställa fysiska personers rätt till skydd av personuppgifter, oavsett om dessa finns i allmänna handlingar eller inte.
Vid all personuppgiftsbehandling gäller enligt artikel 5.1. e dataskyddsförordningen principen om lagringsminimering. Principen innebär att personuppgifter som huvudregel inte får förvaras i en form som möjliggör identifiering av den registrerade under en längre
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
tid än vad som är nödvändigt för de ändamål för vilka personuppgifterna behandlas. Genom att minimera lagringstiden minskar den risk för den personliga integriteten som en viss behandling av personuppgifter innebär. Bestämmelser som tydliggör hur länge personuppgifter får behandlas inom en verksamhet innebär därmed en form av skyddsåtgärd. Principen om lagringsminimering hindrar inte att personuppgifter lagras under längre perioder i den mån som personuppgifterna enbart behandlas för arkivändamål av allmänt intresse, vetenskapliga eller historiska forskningsändamål.
Medan gallring enligt det arkivrättsliga regelverket alltså syftar till att begränsa arkivens omfattning, bland annat för att öka deras tillgänglighet, syftar gallring enligt registerförfattningarna i första hand till att skydda enskildas personliga integritet.
Arkivlagens bestämmelser om gallring är subsidiära i förhållande till annan lagstiftning. Det innebär att om det finns avvikande bestämmelser om gallring i någon annan författning ska de bestämmelserna gälla i stället (10 § tredje stycket arkivlagen).
Sedan ikraftträdandet av dataskyddsförordningen har det skett en viss renodling avseende begreppsanvändningen i registerförfattningarna med syftet att särskilja de arkivrättsliga reglerna med reglerna om dataskydd. Begreppen bevarande och gallring används därför i den betydelse som de har i arkivlagstiftningen och begreppen längsta tid för behandling och upphörande av behandling används när bestämmelserna mer tar sikte på skyddet för den personliga integriteten och ändamålen med behandlingen.
6.5. Tidigare överväganden om registrering av kvalitetsomdömen m.m.
Frågan om förutsättningarna för att ge Migrationsverket en möjlighet att registrera kvalitetsomdömen för personer som anlitas eller förordnas av myndigheten har varit föremål för tidigare utredningar. Det gäller även frågan om förutsättningarna för att låta domstolar och andra myndigheter ta del av uppgifterna.
I 2014 års utlänningsdatautredning (SOU 2015:73) som låg till grund för utlänningsdatalagen, analyserades förutsättningarna för att ge Migrationsverket en möjlighet att registrera uppgifter om andra offentliga biträden än advokater och biträdande jurister
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
anställda vid advokatbyråer, tolkar, översättare och språkanalytiker särskilt.
När det gällde Migrationsverkets behov av att registrera uppgifterna framfördes i huvudsak följande.
Den centrala frågan gäller om Migrationsverket bör få behandla avvikelseregistreringar. Här måste en sedvanlig intresseavvägning göras; en intresseavvägning mellan den nytta och de integritetsrisker som en sådan registrering kan antas medföra. När det gäller vilken nytta som en möjlighet till registrering kan antas medföra konstaterar utredningen att det i dag finns problem med att olika aktörer missköter sig i asylprocessen och att detta många gånger innebär ett rättssäkerhetsproblem. Det är givetvis mycket allvarligt. En avvikelseregistrering bör enligt utredningen kunna bidra till att åtgärda dessa problem. Det finns knappast något tillfredsställande alternativ till en sådan registrering. Utredningen menar även att de integritetsrisker som registreringar av avvikelser kan innebära bör kunna hanteras på ett tillfredsställande sätt av Migrationsverket. Sammanfattningsvis bör Migrationsverket därför tillåtas att registrera avvikelser för aktuella yrkesgrupper. Intresset av att främja rättssäkerheten i migrationsprocessen väger enligt utredningen tyngre än de integritetsrisker och andra aspekter som talar emot.
Utredningen bedömde sedan att det med stöd av de ändamål som föreslogs i utlänningsdatalagen – bland annat handläggning av ärenden samt tillsyn, kontroll, uppföljning och planering av verksamheten – skulle vara möjligt för Migrationsverket att behandla avvikelseuppgifter. Utredningen bedömde att det därför inte fanns något behov av någon särskild reglering som tillät Migrationsverket att registrera de aktuella uppgifterna. Utredningen konstaterade att lagen inte bör innehålla någon uppräkning av vilka uppgifter som får behandlas i verksamheten motsvarande den som tidigare fanns i 4 § utlänningsdataförordningen (2014:1068). Det skulle i stället bestämmas av ändamålet. Utredningen menade att endast sådana uppgifter som är nödvändiga för ett i lagen angivet ändamål får behandlas. Utredningen bedömde även att sådana uppgifter om avvikelser eller olämplighet inte skulle vara av sådan känslig karaktär att det krävdes någon särskild sekretessbestämmelse för uppgifterna. Mot den bakgrunden bedömde utredningen även att det inte heller fanns något hinder för Migrationsverket att dela uppgifterna med andra myndigheter och domstolar.
Riksdagens ombudsmän (JO) var i sitt remissvar dock tveksam till utredningens bedömning i dessa delar och yttrade bland annat att
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
det framstår som osäkert om registreringen av kvalitetsomdömen omfattas av ändamålet ”tillsyn, kontroll, uppföljning och planering av verksamheten”. JO var inte heller övertygad om att ändamålet ”nödvändigt för handläggningen av ärenden” ger utrymme för att registrera uppgifter av det slag som är aktuellt här. I vart fall borde det enligt JO övervägas om inte en tydligare reglering kan åstadkommas.79
Den föreslagna ändamålsbestämmelsen som tog sikte på handläggning av ärenden samt tillsyn, kontroll, uppföljning och planering av verksamheten ändrades senare under lagstiftningsarbetet. Lagrådet hade i ett annat ärende uttalat att en ändamålsbestämmelse med denna lydelse var obehövlig.80 Lagrådet ansåg att sådan verksamhet är en integrerad och självklar del av själva verksamheten och inte någon fristående aktivitet som behöver regleras särskilt. Ändamålsbestämmelsen ändrades därför i propositionen till den nu gällande lydelsen i 11 § 1 utlänningsdatalagen där det anges att personuppgiftsbehandling får ske om det behövs för handläggning av ärenden och inkluderar på så sätt åtgärder myndigheten behöver vidta för själva ärendet, men också verksamhet hos myndigheterna som består i tillsyn, kontroll, uppföljning och planering av verksamheten. I förarbetena till utlänningsdatalagen angavs vidare att begreppet handläggning bör ges en bred tolkning och innefatta alla moment som kan bli aktuella vid handläggningen av ett ärende. Till exempel bör ändamålet omfatta Migrationsverkets behandling av personuppgifter i samband med mottagande, registrering och beredning av ärenden, förordnande av offentligt biträde, kommunikation med parter, kommunikation med andra tjänstemän inom samma myndighet med anledning av ärendet samt upprättande och meddelande av beslut.81
Den särskilda frågan om registrering av kvalitetsomdömen av bland annat offentliga biträden behandlades emellertid inte närmare i propositionen. Denna fråga skulle i stället beredas vidare i Regeringskansliet.82Utlänningsdatalagen trädde i kraft den 12 februari 2016.
79 JO:s yttrande (dnr R 109-2015) över betänkandet Personuppgiftsbehandling på utlännings- och medborgarskapsområdet (SOU 2015:73). 80Prop. 2004/05:164 s. 179. 81Prop. 2015/16:65 s. 61. 82Prop. 2015/16:65 s. 14.
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
Den 27 april 2016 antogs sedan dataskyddsförordningen. I samband med detta anpassades utlänningsdatalagen och utlänningsdataförordningen till den nya regleringen.
Utlänningsdatalagens ändamålsbestämmelser bedömdes i sin helhet och utformning vara förenliga med dataskyddsförordningen och ändrades inte. Det saknades enligt regeringen skäl att specificera ändamålsbestämmelserna ytterligare. I förarbetena till ändringarna i utlänningsdatalagen förde regeringen också fram att de primära ändamålsbestämmelserna i 11 och 12 §§utlänningsdatalagen, som reglerar myndigheternas möjlighet att samla in personuppgifter, fortfarande är uttömmande. Myndigheterna skulle alltså ha samma möjligheter och begränsningar när det gäller att samla in personuppgifter som tidigare.83
6.6. Överväganden och förslag
6.6.1. Behov av att registrera kvalitetsomdömen
Bedömning: Migrationsverket och Polismyndigheten har ett
behov av att registrera avvikelser och särskild kompetens om offentliga biträden.
Bakgrund
Utredningens uppdrag är att analysera Migrationsverkets behov av att registrera kvalitetsomdömen om offentliga biträden, tolkar översättare och språkanalytiker. Om ett sådant behov finns ska utredaren ta ställning till om det krävs ett uttryckligt författningsstöd för att registreringarna ska kunna utföras.
Det som Migrationsverket vill kunna behandla är, förutom vissa identifikationsuppgifter och uppgifter om särskild kompetens, uppgifter om avvikelser vid utförda uppdrag. Med detta avses uppgifter om misskötsamhet, oskicklighet och inkompetens samt andra uppgifter som kan ha betydelse vid bedömningen av om en person är lämplig för uppdraget. Det som framför allt är intressant
83Prop. 2017/18:254 s. 28 och 30.
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
för Migrationsverket att registrera om de olika yrkeskategorierna är avvikelser som är återkommande.
Det finns ett behov av att registrera avvikelser och särskild kompetens om offentliga biträden
Migrationsverket förordnar ett stort antal offentliga biträden varje år och många jurister har anmält intresse för att bli förordnade. Migrationsverkets utgångspunkt är att förordna biträden som har rätt kompetens för det ärende som förordnandet gäller. Promemorian beskriver i avsnitt 3.4 de kompetensbrister som mer eller mindre återkommande finns hos vissa av de biträden som verket förordnar. För att Migrationsverket ska kunna bedöma om ett biträde uppfyller kraven för att förordnas behöver verket ha ett fullgott beslutsunderlag. Både de tjänstemän hos verket som förordnar biträden och de som ansvarar för att kontrollera deras kvalitet behöver därför ha tillgång till uppgifter om biträdena för att kunna bedöma deras lämplighet. Utan tillgång till samlad information försvåras lämplighetsbedömningen betydligt och det finns en risk att olämpliga biträden kommer att fortsätta förordnas. Det är också nödvändigt att systemet inte är omotiverat tidsödande eller komplicerat eftersom antalet förordnanden är mycket stort. Migrationsverket har därför ett tydligt behov av ett system för avvikelsehantering med samlad information om de jurister som anmält intresse för att förordnas. Uppgifterna behövs dessutom som underlag för ett eventuellt beslut om obehörighetsförklaring (se avsnitt 4.5.).
Migrationsverket anser att det även finns ett behov av att kunna registrera särskild kompetens när det gäller offentliga biträden. Detta för att kunna tillvarata sökandenas intresse av en rättssäker hantering. Migrationsverket behöver uppgifter om de offentliga biträdenas särskilda kunskaper och erfarenheter för att kunna förordna rätt biträde i varje enskilt ärende. Om ett offentligt biträde har särskilda kunskaper om barnrätt, har erfarenhet av HBTQIärenden eller har någon annan särskild kompetens som är relevant, är det av stort värde om detta finns registrerat hos Migrationsverket. Det underlättar för den beslutsfattare som i ett enskilt ärende behöver förordna ett biträde med viss kompetens. Registrering av särskilda kompetenser stärker kvaliteten vid förordnandet av
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
offentliga biträden och därmed även rättssäkerheten för dem som har rätt till ett offentligt biträde.
Trots att utredarens uppdrag i den här delen är begränsat till att endast ta ställning till behovet av en utökad informationshantering inom Migrationsverket avseende offentliga biträden bedömer vi att det är lämpligt att även Polismyndigheten omfattas av förslaget i denna del. Eftersom även Polismyndigheten föreslås ges möjlighet att förklara ett olämpligt offentligt biträde obehörigt för viss tid eller tills vidare, bör Polismyndigheten även få behandla personuppgifter för detta ändamål.
Advokater och biträdande jurister anställda vid advokatbyråer bör också omfattas av registreringarna
2014 års utlänningsdatalagsutredning hade inte till uppgift att analysera förutsättningarna för att ge Migrationsverket möjlighet att registrera uppgifter om offentliga biträden som är advokater och biträdande jurister anställda vid advokatbyråer. I direktiven till utlänningsdatautredningen angavs att det med hänsyn till den lämplighetsprövning och den tillsyn som sker av advokater och biträdande justister anställda vid advokatbyråer, inte fanns någon anledning att överväga någon registrering av den typen av uppgifter om de personerna. Till den här promemorians uppdragsbeskrivning har inte något sådant undantag formulerats. För att tydliggöra vilka offentliga biträden som kan omfattas av registreringarna för vi härnäst fram vår bedömning i denna fråga.
Syftet med att registrera avvikelser och särskild kompetens är att Migrationsverket på ett effektivare sätt ska kunna kontrollera att de offentliga biträden som förordnas är lämpliga. Advokater har förvisso en särskild ställning i samhället och de omfattas av särskilda regler i 8 kap. rättegångsbalken. För medlemskap i advokatsamfundet krävs till exempel juristexamen och att den som söker inträde har genomgått erforderlig praktisk och teoretisk utbildning. Sökanden ska vidare även i övrigt bedömas lämplig att utöva advokatverksamhet och har advokatetiska regler att förhålla sig till i sin yrkesutövning. Biträdande jurister som arbetar på en advokatbyrå arbetar under tillsyn av en advokat och omfattas av samma advokatetiska regler som advokaten.
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
Även om det ställs särskilda krav på advokater och biträdande jurister som i viss utsträckning förutsätter lämplighet och även om det sker en särskild tillsyn över den gruppen bedömer vi att det inte finns någon anledning att undanta dem från registrering av avvikelser. För att förordnas som offentligt biträde i migrationsprocessen ställs samma krav på advokater och biträdande jurister vid advokatbyråer som på andra jurister. Även advokater och biträdande jurister kan missköta sig eller brista i kompetens. Det är en rättssäkerhetsfråga för de personer som tilldelas ett offentligt biträde att Migrationsverket har möjlighet att registrera uppgifter om alla offentliga biträden och utifrån uppgifterna vidta eventuella åtgärder.
Integritetsfrågor
Integritetsriskerna med framför allt avvikelseregistreringar ska bedömas utifrån att uppgifterna främst rör det offentliga biträdets redbarhet och hur denne fullgör sina uppdrag. Det kan hävdas att uppgifterna i sig inte framstår som särskilt integritetskänsliga. Å andra sidan kan registreringen anses som känslig, eftersom den på ett mer eller mindre officiellt sätt pekar ut personen som olämplig. Även om det endast är objektiva och klara avvikelser som ska registreras, är det svårt att veta om dessa alltid i det enskilda fallet är relevanta för att bedöma en persons lämplighet för framtida förordnanden. I många fall kan det vara svårt att dra några säkra slutsatser om exempelvis en persons lämplighet som biträde utifrån misstag som denne har begått i ett eller ett par ärenden. Det enskilda biträdet har dessutom ingen möjlighet att på förhand påverka vad Migrationsverket noterar i sina system. Det finns också en risk att en registrering av en avvikelse kan få betydelse för personen under lång tid. Uteblivna förordnanden kan framför allt medföra ekonomisk skada. Det får dock förutsättas att Migrationsverket kan göra de bedömningar som föregår en registrering på ett rättssäkert sätt och på ett sätt som är i enlighet med bland annat dataskyddsförordningens krav. Migrationsverket måste skapa en ordning och systematiska rutiner för hur registreringarna ska gå till. En planerad registrering ska vidare som regel alltid kommuniceras med den berörda personen i förväg så att han eller hon har en reell möjlighet
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
att förklara eventuell misskötsamhet (se bland annat artikel 13 och 14 i dataskyddsförordningen).
Sammanfattningsvis har Migrationsverket och Polismyndigheten ett behov av att kunna registrera uppgifter om kvalitetsomdömen för offentliga biträden. Intresset av att främja rättssäkerheten i migrationsprocessen väger tyngre än de integritetsrisker och andra aspekter som talar emot sådana registreringar. Migrationsverket och Polismyndigheten bör därför ha en möjlighet att göra registreringar av avvikelser vid utförda uppdrag avseende offentliga biträden.
Det finns inte ett behov av att registrera avvikelser och särskild kompetens om tolkar, översättare och språkanalytiker
När det gäller tolkar, översättare och språkanalytiker84 har Migrationsverket uppgett att det förekommer aktörer som missköter sina uppdrag och att det är svårt att på ett effektivt sätt agera mot dessa yrkesgrupper, bland annat till följd av att det hittills inte bedrivits någon officiell tillsyn över den här gruppen.85 Misskötsamhet som Migrationsverket har uppmärksammat gäller främst tolkar som inte uppträder yrkesmässigt och/eller affärsmässigt korrekt, uppvisar bristande kompetens, antingen i svenska eller i det språk som tolkningen avser, inte återger det som sägs eller lägger in egna värderingar eller på annat sätt visar sig vara partiska. På grund av det stora behov av tolkar som Migrationsverket har i sin verksamhet har en särskild tolkportal som är tillgänglig för alla medarbetare inrättats inom myndigheten i syfte att effektivisera anlitandet av tolkar. Genom tolkportalen är det också möjligt att reklamera uppdrag. Migrationsverket skulle vilja kunna registrera avvikelser om tolkar direkt i tolkportalen för att synliggöra vilka tolkar som har reklamerats och varför. Detta för att de tjänstemän som beställer tolk ska kunna fatta ett medvetet val om vilken tolk som bör få uppdraget.
84 Språkanalyser är expertisutlåtanden som syftar till att klargöra vilket land en asylsökande kommer ifrån i de fall det råder oklarheter kring detta. I likhet med tolk- och översättningstjänsterna saknar Migrationsverket även en egen språkanalysenhet eller funktion. Migrationsverket upphandlar därför språkanalyser med utlåtande angående språkdräkt och språklig bakgrund via offentligt upphandlade ramavtal på samma sätt som tolk- och översättningstjänsterna. Språkanalyser utförs av lingvister som tillhandahålls via språkanalysföretag. 85 Se bland annat SOU 2018 :83 s. 213.
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
När det gäller översättare har Migrationsverket uppgett att det inte finns några konkreta exempel från de senaste åren om upprepad misskötsamhet. Den här yrkesgruppen finns inte heller inkluderad i den tolkportal som Migrationsverket använder. Vid beställning av översättare lämnar Migrationsverket inte heller önskemål på specifika personer så som myndigheten i vissa fall gör avseende tolkar. I de fall reklamationer av översättningar gjorts handlar det ofta om stora översättningsuppdrag som innefattat ett stort informationsmaterial.
Vad gäller språkanalytiker har Migrationsverket uppgett att myndigheten sällan eller aldrig vet vem som utfört en språkanalys i ett ärende och att det är mycket ovanligt att myndigheten behöver framföra klagomål om dessa. Det är generellt svårt för Migrationsverket att beskriva specifika problem med översättare och språkanalytiker.
Det finns en viktig skillnad i Migrationsverkets ansvar för och hantering av tolkar, översättare och språkanalytiker jämfört med de offentliga biträdena. När det gäller offentliga biträden är det myndigheten som avgör vem som är lämplig för ett uppdrag och ska anlitas. Migrationsverket har också möjlighet att i enskilda ärenden ingripa mot biträden genom att avvisa dem. Om promemorians förslag om att kunna obehörighetsförklara olämpliga ombud och biträden i avsnitt 4.5 genomförs kan Migrationsverket även utesluta offentliga biträden från att få nya förordnanden. När Migrationsverket anlitar tolkar, översättare och språkanalytiker är det inte myndigheten som väljer vem som ska få uppdraget. Migrationsverket gör, med stöd av eventuella kvalifikationskrav eller andra önskemål i det enskilda ärendet, avrop från ett offentligt upphandlat avtal. Det är sedan en förmedling eller ett språkanalysföretag som tillhandahåller en person som utför uppdraget.
När en tolk, översättare eller språkanalytiker har misskött uppdraget framstår det som naturligt att Migrationsverket reklamerar tjänsten. Detta görs också regelmässigt. Under 2014 års utlänningsdatautredning uppgav Migrationsverket att sådana reklamationer sällan leder till någon varaktig förbättring eller har någon nämnvärd betydelse för att generellt höja kvaliteten. Samma person kan dessutom åta sig uppdrag hos flera förmedlingstjänster och därmed få nya uppdrag trots upprepade reklamationer. Enligt Migrationsverket är en förutsättning för att en reklamation ska få
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
någon effekt att de tjänstemän som berörs har kännedom om vilka uppdragstagare som har reklamerats och varför. Kännedom om eventuella avvikelser finns i dagsläget bara hos myndighetens samordnare för tolkfrågor, hos förmedlingen som tillhandahållit tjänsten och hos den enhet som framfört klagomålet. Det är därför svårt för en annan enhet att vid en beställning uppge att de inte önskar viss namngiven tolk på grund av tidigare misskötsamhet. Enligt verket skulle en effektivare informationsspridning av sådana uppgifter inom myndigheten kunna möjliggöras genom avvikelseregistreringar. Migrationsverket har även fört fram att myndigheten, i enlighet med de avtal som sluts, kan begära att tolkar stängs av under en tid. I de fallen kan myndigheten dock bara förlita sig på att tolkförmedlingen inte skickar den specifika tolken för uppdrag.
Det är ingen tvekan om att olämpliga tolkar, översättare och språkanalytiker, precis som när det gäller offentliga biträden, riskerar att gå ut över enskildas rättssäkerhet. Med hänsyn till hur tolkar, översättare och språkanalytiker förmedlas är det dock oklart vad avvikelseregistreringarna skulle användas till och hur det skulle kunna påverka myndigheternas faktiska möjligheter att anlita lämpliga uppdragstagare. Något större problem med översättare och språkanalytiker som brister i kompetens verkar inte heller finnas.
Mot bakgrund av vad som kommit fram i denna del bedömer vi att det för närvarande inte finns något behov för Migrationsverket och Polismyndigheten att kunna göra avvikelseregistreringar om tolkar, översättare och språkanalytiker. Den fortsatta analysen och kommande författningsförslag avser därför endast offentliga biträden.
6.6.2. Behov av författningsreglering m.m.
Förslag: En ny ändamålsbestämmelse ska införas i utlännings-
datalagen där det framgår att Migrationsverket och Polismyndigheten får behandla personuppgifter om det behövs för bedömning av personers lämplighet för ett uppdrag som offentligt biträde.
Bedömning: Några särskilda regler om sekretess behöver inte
införas.
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
Inledning och utgångspunkter
Efter att ha konstaterat att Migrationsverket har ett behov av att registrera kvalitetsomdömen för offentliga biträden, är nästa fråga om det behövs någon särskild reglering för att behandlingen ska vara tillåten eller om detta redan följer av den nuvarande ändamålsbestämmelsen i 11 § 1 utlänningsdatalagen. Enligt bestämmelsen får verket behandla personuppgifter om det behövs för handläggning av ärenden.
När det gäller uppgifter om de offentliga biträdenas identifikations- och kontaktuppgifter har vi getts uppfattningen att Migrationsverket redan anser sig ha stöd för att få registrera sådana uppgifter i it-stödet Judith. Migrationsverket anser sig också redan ha stöd att registrera vissa uppgifter om särskild kompetens hos offentliga biträden, till exempel att de har processvana och kunskaper om barn- och barnrätt (se närmare i avsnitt 3.3.6 om vilka uppgifter Migrationsverket redan i dag registrerar). Den huvudsakliga frågan är om det är möjligt att registrera ytterligare särskilda uppgifter om avvikelser av det slag som Migrationsverket vill kunna göra.
Rättslig grund för kvalitetsomdömen
För att en behandling av personuppgifter ska vara laglig krävs att det finns en rättslig grund för behandlingen. De rättsliga grunder som kan vara aktuella när det gäller behandling av nu aktuella uppgifter om avvikelser, är att behandlingen är nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller att den är ett led i Migrationsverkets myndighetsutövning.
Migrationsverket ska i vissa i utlänningslagen angivna situationer förordna offentliga biträden. Ett offentligt biträde ska därtill vara lämpligt. Om utredningens förslag i avsnitt 3.5 genomförs kommer det dessutom att ställas vissa specifika behörighets- och lämplighetskrav på offentliga biträden för att kunna förordnas. Verksamhet som en myndighet bedriver inom ramen för sin befogenhet är av allmänt intresse. Uppgiften att förordna lämpliga offentliga biträden är därför en uppgift av allmänt intresse. Det är även ett led i Migrationsverkets myndighetsutövning. För att kunna förordna lämpliga biträden har vi bedömt att Migrationsverket har
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
ett behov av att kunna registrera avvikelser vid utförda uppdrag för den nämnda yrkeskategorin. Behandlingen av uppgifter om avvikelser är därför nödvändig för att kunna förordna lämpliga offentliga biträden. Det finns mot denna bakgrund rättslig grund för att behandla personuppgifterna.
En ny och förtydligad ändamålsbestämmelse
När personuppgifter behandlas ställer dataskyddsförordningen upp ett krav på så kallad ändamålsbegränsning. Det betyder att personuppgifterna ska samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål och inte senare behandlas på ett sätt som är oförenligt med dessa ändamål.
Genom ändamålsbestämmelserna styrs den personuppgiftsansvariges handlingsutrymme i förhållande till hur personuppgifter får behandlas. En sådan reglering beaktar den enskildes intresse av skydd för sin personliga integritet samtidigt som den ger den personuppgiftsansvarige förutsättningar att inom angivna ramar behandla personuppgifter. Ändamålsbestämmelserna definierar vilka uppgifter som får behandlas och hur uppgifterna får behandlas.
Den ändamålsbestämmelse i utlänningsdatalagen som kan vara aktuell när det gäller behandling av kvalitetsomdömen om offentliga biträden är 11 § 1 och ändamålet handläggning av ärenden. Frågan är dock om bestämmelsen är tillräckligt tydlig för att ge stöd för avvikelseregistrering eller om den behöver preciseras ytterligare.
Även om det är angeläget att utlänningsdatalagens ändamålsbestämmelser är så tydliga som möjligt finns det även problem med alltför preciserade ändamålsbestämmelser. Migrationsverkets verksamhet är komplex, mångfacetterad och innehåller arbetsuppgifter som omfattar allt från handläggning av ärenden om uppehållstillstånd till att erbjuda boende till asylsökande och att förordna lämpliga offentliga biträden. Det är därför nödvändigt att ändamålsbestämmelserna ges en förhållandevis bred formulering. Lagstiftaren har också valt att formulera ändamålsbestämmelserna i utlänningsdatalagen på ett sådant sätt. Att föreslå en ändamålsbestämmelse som explicit avser att träffa registrering av avvikelser vid utförande av uppdrag, skulle kunna leda till osäkerhet om vad som gäller för andra personuppgiftsbehandlingar som inte getts
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
denna precision i lagstiftningen. Vid införandet av utlänningsdatalagen bedömdes det inte vara nödvändigt att längre ha ett sådant uppräknande register av exakt vilka personuppgifter som får behandlas.86 Inte heller när utlänningsdatalagen anpassades till dataskyddsförordningen ansåg regeringen att det fanns skäl att närmare precisera utlänningsdatalagens ändamålsbestämmelser.87Konsekvenserna av en ändamålsbestämmelse som direkt pekar ut behandling av avvikelser som ett eget ändamål är mot denna bakgrund inte helt enkla att överblicka.
Av förarbetsuttalanden framgår vidare att begreppet ”handläggning av ärenden” ska ges en vid tolkning. Det framgår att det ändamålet inte bara ger stöd för behandling av personuppgifter om den person som ärendet gäller utan även avseende andra personer om uppgifterna behövs för handläggningen av ärendet, till exempel anhörig, referensperson eller ombud. I förarbetena uttalas också att begreppet handläggning bör innefatta alla moment som kan bli aktuella vid handläggningen av ett ärende. Till exempel bör ändamålet omfatta Migrationsverkets behandling av personuppgifter i samband med mottagande, registrering och beredning av ärenden, förordnande av offentligt biträde, kommunikation med parter och kommunikation med andra tjänstemän inom samma myndighet med anledning av ärendet samt upprättande och meddelande av beslut. 88 Det finns alltså en avsikt att Migrationsverket vid ärendehandläggning ska få behandla uppgifter om till exempel offentliga biträden. Som en integrerad del av ärendehandläggningen avses också verksamhet hos myndigheterna som består i tillsyn, kontroll, uppföljning och planering av verksamheten.
Vi bedömer att det kan argumenteras för att utlänningsdatalagens ändamålsbestämmelse om handläggning av ärenden är tillräckligt tydlig för att Migrationsverket redan i dag ska kunna registrera avvikelser för offentliga biträden inom ramen för det behov som tidigare har identifierats ovan.
Det finns dock även argument som talar emot att Migrationsverket kan registrera de aktuella uppgifterna med stöd av nuvarande ändamålsbestämmelse. För det första är det tveksamt om de registreringar som det är fråga om tillhör något ärende hos
86SOU 2015:73 s. 349 och prop. 2015/16:65 s. 57 ff. 87Prop. 2017/18:254 s. 28. 88Prop. 2015/16:65 s. 60 f. och s. 117.
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
Migrationsverket. Även om en registrering är tänkt att ske när någon uppdragstagare missköter sig i ett ärende, görs inte anteckningen i det enskilda ärendet utan i en särskild förteckning som är frikopplad från det ärende där avvikelsen skett. För det andra är det Migrationsverkets uppfattning att det saknas rättsligt stöd för behandlingen och avstår följaktligen från att registrera avvikelser för de offentliga biträdena. Avvikelseregistreringar som vi anser är nödvändiga för en rättssäker och effektiv administration av offentliga biträden, kommer alltså inte till stånd. Till detta kommer att det i vissa remissvar över betänkandet från 2014 års utlänningsdatalagsutredning, uttrycktes tveksamhet om ändamålet ”nödvändigt för handläggningen av ärenden” ger utrymme för att registrera uppgifter av det slag som är aktuella.
Migrationsverket har ett behov av att kunna registrera avvikelser beträffande offentliga biträden. Någon sådan registrering sker för närvarande inte. Med hänsyn till den osäkerhet som råder i frågan bör därför en ny ändamålsbestämmelse införas i utlänningsdatalagen som klargör att Migrationsverket får registrera avvikelseuppgifter om offentliga biträden.
Vilka uppgifter om avvikelser ska kunna registreras och hur ska de användas?
Vid avvikelseregistreringar måste Migrationsverket iaktta de grundläggande kraven på behandling av personuppgifter. Det innebär bland annat att uppgifter som registreras ska vara lagliga, adekvata och relevanta i förhållande till ändamålen med behandlingen och att de även ska vara riktiga, aktuella och registreras öppet i förhållande till den registrerade. Dessa krav föranleder frågor om vilka slags avvikelser som ska kunna registreras och hur personuppgifterna ska behandlas.
Registreringen får enligt gällande dataskyddsreglering inte grunda sig på godtycke. Det innebär att Migrationsverket endast kan registrera objektiva och klara avvikelser utan något större utrymme för olika värderingar av avvikelsernas allvar. När det gäller offentliga biträden kan det exempelvis röra sig om att ett biträde, trots anvisning från klienten, inte har överklagat verkets beslut i ett ärende eller gett in ett överklagande för sent, att biträdet försatts i konkurs eller att biträdet saknar dokumenterad nödvändig kunskap eller
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
erfarenhet. Försumligheter i biträdets processföring måste vidare vara klara.
Avsikten med avvikelseregistreringen är alltså inte att den i sig ska utesluta någon från förordnanden. Den syftar till att uppmärksamma tjänstemän hos Migrationsverket på att en viss person kan vara olämplig att förordna. Det innebär att myndigheten kan förordna ett visst biträde trots att det finns en avvikelseregistrering. Avvägningen och bedömningen av vad som kan inverka på ett förordnande måste ligga på den enskilda beslutsfattaren. Uppgifterna kan dock även användas som underlag för ett beslut om obehörighetsförklaring i enlighet med de överväganden vi gjort i avsnitt 4.5.1.
Sekretess
De uppgifter som Migrationsverket framför allt anser viktiga att registrera om offentliga biträden är avvikelser vid utförda uppdrag, det vill säga olika former av misskötsamhet.
Det finns ett klart intresse av att de personer som anlitas är kompetenta och därmed finns även ett visst insynsintresse när det gäller Migrationsverkets hantering av uppgifterna om misskötsamhet. Det finns å andra sidan ett integritetsintresse för de berörda biträdena som måste beaktas. Utlänningsdatautredningen bedömde att de uppgifter det är fråga om i sig inte framstod som särskilt integritetskänsliga varför någon sekretessbestämmelse inte bedömdes nödvändig. Det kan dock argumenteras för att det kan få negativa konsekvenser för de som berörs om uppgifterna sprids. Uppgifterna rör det offentliga biträdets redbarhet och hur denne fullgör sina uppdrag, vilket är ett sätt att peka ut personen som potentiellt olämplig. Det finns också en risk att en registrering av en avvikelse i längden kan få betydelse för den enskilde genom uteblivna förordnanden.
Avsikten är att uppgifterna om offentliga biträden ska registreras i en förteckning som utgör ett internt beslutsstöd. Förteckningen kommer regelbundet att tillföras nya uppgifter och andra uppgifter kommer att tas bort när de inte längre är relevanta. En sådan förteckning är inte hänförlig till något ärende. Det är således fråga om levande arbetsdokument som uppdateras kontinuerligt och
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
varken justeras eller på annat sätt färdigställs. Förteckningarna kommer inte att upprättas i den mening som avses i 2 kap. 10 § första stycket TF.89 Detta synsätt får även visst stöd av Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i HFD 2020 ref. 34. I avgörandet uttalade Högsta förvaltningsdomstolen att åtgärden att avföra någon från Migrationsverkets förteckning över personer som anses lämpliga att förordnas ex officio som offentliga biträden, inte utgör ett överklagbart beslut. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att förandet av förteckningen inte kan ses som något annat än ett internt beslutsstöd för att kunna utföra uppgiften att förordna lämpliga personer som offentliga biträden.
De aktuella förteckningarna över biträden och tolkar utgör inte diarier eller journaler. Frågan är om de är att betrakta som sådana register eller andra förteckningar som förs fortlöpande (2 kap. 10 § andra stycket 1 TF). Förteckningarna är avsedda att fungera som beslutsstöd för Migrationsverket och de noteringar som görs kan ha betydelse för framtida beslut om förordnanden eller obehörighetsförklaringar. Uppgifter som tillförs förteckningarna kommer inte att registreras i kronologisk ordning och inte heller att sorteras i sådan ordning. Informationen kommer att struktureras efter andra principer. Vi bedömer därför att förteckningarna över offentliga biträden och tolkar inte kommer att upprättas i den mening som avses i 2 kap. 10 § andra stycket 1 TF.90 De är därmed inte allmänna handlingar.
Eftersom förteckningen inte är en allmän handling behövs ingen särskild sekretessbestämmelse för uppgifterna där. Mot denna bakgrund föreslås inte heller någon särskild sekretessbestämmelse.
Längsta tid för behandling av avvikelseregistreringar
Bedömning: Personuppgifter som har behandlats för bedömning
av personers lämplighet för uppdrag som offentligt biträde får inte behandlas längre än två år efter det att uppgifterna registrerades.
Någon särskild bestämmelse om gallring behövs inte.
89 Jfr HFD 2019 not. 16. 90 Jfr HFD 2015 ref. 4.
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
En förteckning där uppgifter om avvikelser och särskild kompetens registreras utgör inte en allmän handling. Detta har betydelse även när det gäller frågan om gallring. Det är endast allmänna handlingar och minnesanteckningar som omfattas av arkivlagens gallringsbestämmelse. Någon gallringsbestämmelse behövs därför inte.
Principen om lagringsminimering i artikel 5.1 e i dataskyddsförordningen innebär att personuppgifter inte får förvaras i en form som möjliggör identifiering av den registrerade under en längre tid än vad som är nödvändigt för de ändamål för vilka personuppgifterna behandlas. Personuppgiftsbehandlingen måste vidare uppfylla de grundläggande kraven i artikel 5 i dataskyddsförordningen. Behandlingen ska till exempel uppfylla kraven på uppgiftsminimering och korrekthet (artikel 5.1 c och 5.1 d). Dessa regler ska följas oavsett om förteckningen bedöms vara en allmän handling eller inte.
Av integritetsskäl för de enskilda personerna finns det enligt oss ett behov av att överväga en särskild regel om gallring av uppgifter om avvikelser. Eftersom anledningen till gallringen av uppgifterna i första hand tar sikte på att skydda den personliga integriteten och inte avser arkivlagstiftningens definition bör inte begreppet gallring användas. I stället föreslås att en regel om längsta tid för behandling införs.
Hur länge en avvikelseregistrering ska få bevaras är svårt att uttala sig om rent generellt. En registrering är nödvändig så länge som anledningen till noteringen kvarstår eller i vart fall fram tills att det offentliga biträdet har vidtagit åtgärder och kan visa att bristen som föranlett registreringen är avhjälpt.
Ett alternativ är att ha olika längsta tid för behandling beroende på vad det är fråga om för slag av avvikelseregistrering. Praktiska skäl talar dock för att bara ha en tidsfrist för samtliga avvikelseregistreringar. Integritetsskäl talar för en förhållandevis kort tidsfrist. Enstaka misskötsamheter ska inte behöva ligga ett biträde till last längre än nödvändigt. En mycket kort tidsfrist riskerar dock att motverka syftet med avvikelseregistreringarna eftersom det försvårar för myndigheterna att samla in underlag för lämplighetsbedömningarna. En mycket kort tid kan även leda till en bristande motivation hos biträdena att vidta åtgärder för att komma till rätta med den brist som myndigheten identifierat. En längsta tid för behandling på två år framstår som en rimlig avvägning mellan
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
behovet av att kunna bedriva ett effektivt förordnandearbete hos Migrationsverket och Polismyndigheten och skyddet av den enskildes integritet.
Med endast en tidsfrist som dessutom är förhållandevis kort kan det i undantagsfall bli aktuellt att på nytt registrera uppgifter som har raderats. Det förutsätter förstås att uppgifterna fortfarande är adekvata och relevanta i förhållande till ändamålen med behandlingen och att uppgifterna är aktuella. Ett exempel på ett sådant fall kan vara om ett offentligt biträde har begått ett allvarligt brott som alltjämt efter två år kan påverka biträdets lämplighet som offentligt biträde.
6.6.3. Informationsutbyte mellan Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna
Bedömning: Det finns inte något behov av ett utökat
informationsutbyte mellan Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna av uppgifter med betydelse för kontroll av offentliga biträdens lämplighet.
Utredaren har fått i uppdrag att ta ställning till behovet av ett utökat informationsutbyte mellan Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna av uppgifter med betydelse för kontroll av offentliga biträdens lämplighet.
Något som förts fram under utredningsarbetet och som påtalats av Riksrevisionen i rapporten Lämpligt biträde med rätt ersättning –
hanteringen av offentliga biträden i migrationsärenden (RiR 2022:14),
är att det i stor utsträckning är samma personer som förordnas av Migrationsverket och av Polismyndigheten. I de fall migrationsdomstolarna förordnar offentliga biträden får det antas att urvalet sker bland personer i samma krets.
När uppgifter om ett biträde finns spridda hos flera aktörer utan att de kan ta del av uppgifterna hos varandra försvåras arbetet med att uppmärksamma och agera mot offentliga biträden som missköter sina uppdrag. Det finns en risk att ett biträde som Migrationsverket anser missköter sina uppdrag förordnas av Polismyndigheten eller domstolarna och tvärtom. Det finns därför fördelar med ett
Ds 2023:14 Hantering av uppgifter om offentliga biträden
informationsutbyte av uppgifter som har betydelse för lämplighetsbedömningen av offentliga biträden.
Ett sådant informationsutbyte får anses vara mest relevant mellan Migrationsverket och Polismyndigheten. Migrationsdomstolarna får av flera skäl, bland annat antalet förordnanden per år som domstolarna beslutar om, anses ha såväl ett mindre intresse som faktiskt behov av ett sådant informationsutbyte. Det är inte heller helt oproblematiskt att en migrationsdomstol, som kan komma att överpröva Migrationsverket och Polismyndighetens beslut om obehörighetsförklaringar, skulle kunna ha insyn i de avvikelseregistreringar som görs hos myndigheterna.
I de fall Polismyndigheten inte sedan tidigare har egen kännedom om ett offentligt biträde sker i dag en kommunikation mellan Migrationsverket och Polismyndigheten där Migrationsverket lämnar ut de uppgifter om biträdet som framgår i verkets biträdesförteckning Judith. Det är generella uppgifter om huruvida myndigheten förordnar biträdet ex officio eller inte. Uppgifterna ger Polismyndigheten information om att Migrationsverket antingen bedömt biträdet ha tillräcklig utbildning och erfarenhet för att förordnas eller inte. Några uppgifter om orsaken till detta registreras för närvarande inte. Det som skulle vara av intresse att dela mellan myndigheterna är uppgifter om anledningen till att ett biträde inte bedöms som lämpligt och under hur lång tid det aktuella biträdet inte kommer att få nya förordnanden. Ett sådant informationsutbyte skulle kunna minska risken för att myndigheterna förordnar olämpliga offentliga biträden. Vi har i avsnitt 6.6.2 bedömt att det inte föreligger någon sekretess för uppgifterna som kommer utgöra avvikelseregistreringar. Det finns därför inget principiellt hinder mot att ge Polismyndigheten direktåtkomst enligt 19 § utlänningsdatalagen till Migrationsverkets avvikelseregistreringar.
Frågan är om det finns något större behov av att kunna dela avvikelseregistreringar mellan myndigheterna. Den lämplighetsbedömning som görs när ett biträde förordnas är självständig på så sätt att misskötsamhet i ett ärende inte behöver innebära att personen är olämplig i ett annat ärende. Myndigheterna kan också göra olika bedömningar av ett biträdes kompetens. Eftersom Polismyndigheten i huvudsak förordnar biträden i ärenden om förvar kan det innebära att delvis andra kunskapskrav ställs jämfört med Migrationsverkets krav i till exempel ett asylärende.
Hantering av uppgifter om offentliga biträden Ds 2023:14
I de fall Migrationsverket eller Polismyndigheten bedömer att ett biträdes misskötsamhet är allvarlig, kan denne avvisas i det enskilda ärendet. Ett sådant beslut är offentligt och det finns inte något som hindrar att det överförs mellan myndigheterna. Domstolarnas beslut om obehörighetsförklaring är också offentliga och skickas, enligt uppgift, till i vart fall Migrationsverket även om det inte finns någon reglerad underrättelseskyldighet om detta. Migrationsverket har uppgett att myndigheten agerar på sådana beslut från domstolarna genom att i många fall inte förordna dessa personer.91
Enstaka avvikelseregistreringar som inte leder till en obehörighetsförklaring får antas vara av mindre betydelse och inte nödvändigtvis påverka andra aktörers lämplighetsbedömningar. Det kan ifrågasättas om det skulle vara en lämplig ordning att till exempel Polismyndigheten baserar ett beslut om obehörighetsförklaring av ett ombud eller biträde på uppgifter om misskötsamhet hos Migrationsverket. Det finns därför inte tillräckligt starka skäl för ett utökat informationsutbyte mellan myndigheterna när det gäller uppgifter som har betydelse för kontroll av de offentliga biträdens lämplighet.
Sammanfattningsvis bedömer vi att det redan i dag finns tillräckliga möjligheter till informationsutbyte mellan instanserna när det gäller uppgifter som har betydelse för kontroll av de offentliga biträdenas lämplighet.
91 Ett förordnande av ett offentligt biträde som är obehörig att uppträda i en migrationsdomstol riskerar att leda till att biträdet måste bytas ut vid en eventuell överklagandeprocess. Migrationsverket bedömer därför som regel att personer som blivit obehörighetsförklarade i migrationsmål av domstol inte är lämpliga för förordnanden så länge beslutet är gällande.
7. Tolkning i migrationsprocessen
7.1. Inledning
Muntlig handläggning är central i migrationsprocessen och i princip obligatorisk i ärenden som gäller asyl och förvar. Vid den muntliga handläggningen hos Migrationsverket och Polismyndigheten ska de omständigheter som behöver klarläggas noga utredas. Utlänningen ska få tillfälle att föra fram de omständigheter som åberopas i ärendet och till stöd för den aktuella ansökan. En myndighet ska använda tolk om det behövs för att den enskilde ska kunna ta till vara sin rätt när myndigheten har kontakt med någon som inte behärskar svenska. Det innebär att Migrationsverket och Polismyndigheten har ett stort behov av tolkar.
För att tolken ska kunna fungera som ett redskap för kommunikationen mellan den enskilde och den utredande myndigheten måste tolken ha tillräcklig kompetens. Den enskilde måste även kunna lita på tolkens kompetens och känna sig trygg med dennes närvaro. Hög kvalitet på tolkningen är en förutsättning för en rättssäker utredning.
Det har i olika sammanhang framförts att kvaliteten på tolkningen inom migrationsprocessen, främst i asylärenden, varierar kraftigt och att den i vissa fall är bristfällig. Tidigare kartläggningar och utredningar på området visar även att Migrationsverket anlitar tolkar som inte alltid är de högst utbildade som finns att tillgå.92
För att kvaliteten i migrationsprocessen ska hålla en hög standard är det viktigt med kvalificerad tolkning och översättning.
Utredaren har fått i uppdrag att
- ta ställning till behovet av åtgärder i syfte att höja kvaliteten på tolkningen i migrationsprocessen och
92 Se bland annat SOU 2018:83 och Kammarkollegiet (2017), Tolkanvändningen i staten.
Tolkning i migrationsprocessen Ds 2023:14
- lämna de förslag på författningsändringar och andra åtgärder som bedöms nödvändiga.
7.2. Rätten till tolkning och översättning i migrationsprocessen
7.2.1. Förvaltningslagen
En myndighet ska enligt 13 § förvaltningslagen använda tolk och se till att översätta handlingar om det behövs för att den enskilde ska kunna ta till vara sin rätt när myndigheten har kontakt med någon som inte behärskar svenska. Det grundläggande syftet med regleringen är att säkerställa att den person som ärendet gäller ska kunna förstå ärendets innehåll och själv göra sig förstådd, och att relevant material ska kunna beaktas vid prövningen, oavsett om materialet tillförs av den enskilde själv eller av någon annan.93Bestämmelsen är tillämplig vid all form av ärendehandläggning. Att regeln gäller vid all handläggning innebär att den även ska tillämpas vid till exempel rådgivning.
Det är myndigheten som bedömer när en tolk ska anlitas eller om en handling ska översättas. Kravet på att det ska finnas ett behov av åtgärden ger utrymme för myndigheten att i vissa fall avstå från tolkning eller översättning. Det gäller särskilt vid ärenden av mindre vikt för den enskilde och om kostnaderna framstår som oproportionerliga i förhållande till den enskildes möjligheter att ändå ta till vara sin rätt.94 Riksdagens ombudsmän (JO) har framhållit att det till exempel inte krävs att alla inkommande handlingar på främmande språk översätts. JO har också framhållit att myndigheterna måste ta hänsyn till sådana faktorer som ärendets beskaffenhet, omfattningen och karaktären av det material som ges in och kostnaden för översättningen i förhållande till ärendets betydelse.95
Myndigheten kan också väga in den egna förmågan att tillgodogöra sig främmande språk. Inom större myndigheter finns ofta en
93Prop. 2016/17:180 s. 84 ff. 94 Ibid. 95 Se bland annat JO 2007/08 s. 416, JO 2008/09 s. 192, beslut 2009-03-19, dnr 305-2008, och beslut 2009-04-03, dnr 5203-2007.
Ds 2023:14 Tolkning i migrationsprocessen
bred språklig kompetens som kan användas om myndigheten bedömer att det är lämpligt. En anställd med kunskaper i ett främmande språk kan exempelvis ge myndigheten en bild av om innehållet i en skrivelse är av sådan karaktär att en översättning är motiverad.
7.2.2. Förvaltningsprocesslagen
Förvaltningsprocesslagen gäller för rättskipning i de allmänna förvaltningsdomstolarna och därmed även i migrationsdomstolarna. Av 50 § framgår att om en part, ett vittne eller någon annan som ska höras inför rätten inte behärskar svenska, ska rätten vid behov anlita en tolk. Rätten får även i annat fall, vid behov, anlita en tolk eller översätta handlingar. Rätten ska, om det är möjligt, anlita en tolk eller översättare som är auktoriserad. I annat fall ska en annan lämplig person anlitas. Kompetenskravet infördes genom en reform som trädde i kraft den 1 mars 2019.96
Bakgrunden till reformen är att kompetenskraven för tolkar och översättare som anlitas av de allmänna domstolarna år 2013 skärptes på motsvarande sätt (5 kap. 6 § andra stycket och 33 kap. 9 § femte stycketrättegångsbalken, RB). Ändringarna i rättegångsbalken genomfördes med anledning av Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/64/EU om rätt till tolkning och översättning vid straff-
rättsliga förfaranden. Reglerna gäller inte enbart i brottmål utan även
i andra mål och ärenden i allmän domstol. I förarbetena uttalas att det från rättssäkerhetssynpunkt är viktigt att den tolkning och översättning som tillhandahålls inom rättsväsendet håller hög kvalitet samt att brister i tolkningen kan leda till att domar och beslut fattas med ett oriktigt underlag.97
Vid införandet av den nuvarande lydelsen av 50 § förvaltningsprocesslagen poängterades att det är angeläget att även de tolkar som anlitas i allmän förvaltningsdomstol, till exempel i migrationsdomstolarna, tillhandahåller tolkning av hög kvalitet. Regeringen ansåg därför att motsvarande kompetenskrav som gäller i allmän domstol borde införas för tolkar och översättare i allmän förvaltningsdomstol. I förarbetena uttalas vidare att det bör efter-
96Prop. 2017/18:279 s. 47 ff. 97Prop. 2012/13:132 s. 34.
Tolkning i migrationsprocessen Ds 2023:14
strävas att den auktoriserade tolk som anlitas har speciell kompetens för tolkning inom rättsväsendet, det vill säga att tolken i första hand är rättstolk. Det är också viktigt att tolkinsatserna är ändamålsenliga med hänsyn till den enskildes behov.98
7.3. Olika typer av tolkar och översättare
De tolkar som anlitas för tolkning inom staten och som är relevanta för den här promemorian kan delas in i fyra kategorier: auktoriserade tolkar, auktoriserade tolkar med speciell kompetens för tolkning inom rättsväsendet (så kallad rättstolk), utbildade tolkar och övriga tolkar. Kategoriindelningen har sin grund i tolkarnas olika dokumenterade kompetensnivåer.
7.3.1. Auktoriserade tolkar och översättare
Tolkar auktoriseras av Kammarkollegiet. Bestämmelser om auktorisation finns i förordningen (1985:613) om auktorisation av tolkar och översättare. För att bli auktoriserad ska en tolk eller översättare ha fyllt arton år och inte ha förvaltare eller vara underkastad någon annan motsvarande inskränkning i en annan stat, ha fullgjort de kunskapsprov som föreskrivs av Kammarkollegiet och vara känd för redbarhet och även i övrigt vara lämplig som tolk eller översättare. Auktorisationen får avse ett eller flera främmande språk och det svenska teckenspråket. Efter särskild prövning kan Kammarkollegiet också ge en auktoriserad tolk ett bevis om speciell kompetens inom ett visst verksamhetsområde, till exempel rättstolk och sjukvårdstolk. Rättstolkar är auktoriserade tolkar som har genomfört ett yrkesprov som visar att de har särskilt goda kunskaper i juridik.
I Kammarkollegiets tolkföreskrifter (KAMFS 2021:2) framgår bland annat att en auktoriserad tolk ska uppträda yrkesmässigt och affärsmässigt korrekt i alla sina yrkeskontakter, inte utnyttja information som denne fått i samband med ett tolkuppdrag och inte heller ge uttryck för sina personliga åsikter eller värderingar eller på annat sätt låta dem påverka tolkningen. Kammarkollegiets
Ds 2023:14 Tolkning i migrationsprocessen
auktorisationsprov omfattar ämnesområdena socialvård, sjukvård, allmänna försäkringar, arbetsmarknad och vardagsjuridik.
För att kunna bli auktoriserad översättare ska personen uppfylla motsvarande villkor som gäller för en auktoriserad tolk. En auktoriserad översättare benämns även som auktoriserad translator (2 § förordningen om auktorisation av tolkar och översättare). Auktorisationsprovet för översättare består av tre texter – en allmän, en juridisk och en ekonomisk. En auktorisation gäller från svenska till ett annat språk eller till svenska från ett annat språk. En translatorsauktorisation gäller i fem år och kan därefter förnyas. Bestämmelser om vilka regler en auktoriserad translator har att iaktta finns i förordningen om auktorisation av tolkar och översättare och i Kammarkollegiets translatorsföreskrifter (KAMFS 2016:5). Auktoriserade translatorer ska följa god translatorssed, som har stora likheter med god tolksed. Om en translator inte gör det eller på annat sätt agerar oredligt, kan auktorisationen upphävas.
Utöver auktorisation av tolkar och översättare svarar Kammarkollegiet för tillsyn av de auktoriserade tolkarnas och översättarnas verksamhet. Kammarkollegiet ger även ut God tolksed
– Kammarkollegiets råd till auktoriserade tolkar. Det är en samling
yrkesetiska regler för auktoriserade tolkar som hänvisar till den yrkeskodex som vuxit fram bland auktoriserade tolkar och som skapats genom domstolspraxis. God tolksed innefattar de krav som av rättssäkerhetsskäl bör ställas på yrkesverksamma tolkar. Den innehåller även kommentarer till Kammarkollegiets tolkföreskrifter.
Om en auktoriserad tolk eller översättare uppsåtligen gör orätt i sin verksamhet eller på något annat sätt förfar oredligt, ska Kammarkollegiet upphäva auktorisationen. Är omständigheterna mildrande, får Kammarkollegiet i stället meddela en varning. Kammarkollegiet för register över auktoriserade tolkar och översättare. Registren finns tillgängliga för allmänheten på kollegiets hemsida.
7.3.2. Utbildade tolkar och översättare
Kammarkollegiet för ett register över utbildade tolkar som inte är auktoriserade men som med godkänt resultat genomgått viss utbildning som är föremål för statlig tillsyn. Kammarkollegiet har
Tolkning i migrationsprocessen Ds 2023:14
meddelat föreskrifter (KAMFS 2022:2) där det anges vilka utbildningar som krävs för att ingå i registret. För utbildningarna finns det nationella kursmål och nationella prov. Utbildningarna innehåller de moment som prövas vid Kammarkollegiets auktorisationsprov. Utbildningsbevis ges efter genomgången utbildning med godkänt resultat. Registret omfattar inte bara tolkar som genomgått sammanhållen grundutbildning inom folkbildningen, utan även akademiskt utbildade tolkar från Tolk- och översättarinstitutet (TÖI) vid Stockholms universitet och Språk- och litteraturcentrum vid Lunds universitet.
Den som inte genomfört någon av de nämnda utbildningarna men som har motsvarande kunskaper kan begära att få sina kunskaper validerade hos den som är ansvarig för den utbildning personen vill bli validerad mot. Validering innebär att personen får ett bevis på att han eller hon har motsvarande kunskaper som utbildningens innehåll. När en person blivit validerad kan han eller hon ansöka om att bli registrerad som utbildad tolk på samma sätt som de som genomgått utbildning.
Kammakollegiet har inte något ansvar för de utbildade tolkarnas kunskapsnivå och utövar inte tillsyn över dem. Det är i stället Myndigheten för yrkeshögskolan som utövar tillsyn över den kategorin av tolkar.
Till kategorin icke auktoriserade översättare räknas samtliga personer som utför översättningar men som inte har Kammarkollegiets auktorisation. Dessa kan ha genomgått översättarutbildning, men de kan också i princip helt sakna sådan utbildning.
7.3.3. Övriga tolkar
I förteckningar hos tolkförmedlare och myndigheter benämns gruppen tolkar utan klarlagd kompetens, utbildning eller auktorisation ofta som ”övrig tolk”. Till den kategorin räknas tolkar som inte är auktoriserade eller tillhör gruppen utbildade tolkar.99
99 Viss begreppsförvirring och brist på samsyn anses dock föreligga gällande denna grupp tolkar, enligt Kammarkollegiet, eftersom begreppet kan definieras på olika sätt av de statliga myndigheter som upphandlar tolktjänster, till exempel i samband med föreskrifter och prissättning (Kammarkollegiet [2017] Tolkanvändningen i staten, s. 26). Sådana övriga tolkar
Ds 2023:14 Tolkning i migrationsprocessen
Övriga tolkar kan i princip sakna tolkutbildning eller i vart fall ha en annan utbildning än auktoriserade och utbildade tolkar. Det krävs i dag varken auktorisation, formell utbildning eller annan verifiering av kompetensnivå för att arbeta som tolk. Med anledning av det stora behovet av tolktjänster, speciellt i vissa språk, får många tolkar som varken är auktoriserade eller utbildade samma typ av uppdrag som de auktoriserade eller utbildade. Det är oklart hur stor denna grupp är, men enligt tidigare statliga utredningar på området visar den sammantagna information som finns tillgänglig att denna grupp utgör den största andelen av landets verksamma tolkar.100 Gruppen ”övriga tolkar” omfattas inte av Kammarkollegiets tillsyn och ingår inte i kollegiets register.
7.4. Generella lämplighetskrav för tolkar och översättare
7.4.1. Jäv
Jävsreglerna i förvaltningslagen (16–18 §§) är inte tillämpliga för tolkar och översättare. Av 9 § andra stycket förordningen om auktorisation av tolkar och översättare framgår däremot att auktoriserade tolkar eller translatorer ska avböja att utföra ett uppdrag om det finns särskilda omständigheter som kan rubba förtroendet för deras opartiskhet eller självständighet. Särskilda bestämmelser om jäv för tolkar vid domstolstolkning finns i 5 kap. 6 § fjärde stycket RB.
Reglerna om jäv syftar till att undvika intressekonflikter som gör att tolkens objektivitet kan ifrågasättas. En tolk ska vara neutral och opartisk i sitt arbete och noga iaktta de jävsbestämmelser som gäller. Redan en misstanke från någon om att tolken är jävig eller inte helt opartisk kan vara skäl nog för att tolken ska avsäga sig uppdraget. Om det är uppenbart att frågan om opartiskhet saknar betydelse kan tolken ändå åta sig uppdraget.
kan helt sakna tolkutbildning, men det förekommer också att högskoleutbildade tolkar har förts till denna kategori. I denna promemoria avses dock den grupp av tolkar som inte är registrerade i Kammarkollegiets register. 100SOU 2018:83 s. 91.
Tolkning i migrationsprocessen Ds 2023:14
7.4.2. Tystnadsplikt
En tolk eller en översättare som anlitas av en myndighet anses ha sådan anknytning till myndigheten att han eller hon kan sägas delta i myndighetens verksamhet. En sådan tolk eller översättare omfattas därför av offentlighets- och sekretesslagens regler om förbud att röja eller utnyttja en uppgift (2 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen [2009:400]). En tolk eller en översättare som har fått kännedom om vissa uppgifter i samband med ett uppdrag hos myndigheten har alltså samma yttrandefrihet och tystnadsplikt som en tjänsteman på myndigheten.
För tolkar som anlitas av andra än myndigheter gäller lagen (1975:689) om tystnadsplikt för vissa tolkar och översättare. Av 2 § framgår att den som fullgör eller har fullgjort uppdrag som tolk eller översättare inte obehörigen får röja vad han eller hon under uppdraget har fått veta om en enskilds personliga förhållanden eller om yrkeshemlighet, affärsförhållande eller förhållande av betydelse för landets försvar.
7.5. Migrationsverkets praktiska hantering av tolkar och översättare
Migrationsverket har ett stort behov av tolkar såväl inom asylprövningen, mottagningsenheterna som vid övriga besök och utredningar. Merparten av de samtal och utredningar som genomförs av Migrationsverket sker med hjälp av tolk. Myndigheten använder sig av både platstolkar och telefontolkar. Det förekommer även att tolkar är närvarande via video. Myndigheten har inte några egna anställda tolkar utan upphandlar tolktjänster i enlighet med reglerna om offentlig upphandling. Myndigheten har i dagsläget avtal med några av de största leverantörerna på marknaden. Beställning av tolk görs enhetsvis och omfattar val av kompetens och tolkform utifrån behov.
Tolken har en nyckelroll i samtalen med enskilda, speciellt vid asylutredningar. Hög kvalitet på tolkningen är en förutsättning för en rättssäker utredning. Handläggning av utlänningsärenden innebär i de flesta fall kvalificerad myndighetsutövning. Förvaltningslagen anger dock inte vilka kvalifikationskrav som ska gälla för tolkar, varför myndigheten gör en bedömning i det enskilda fallet. För att
Ds 2023:14 Tolkning i migrationsprocessen
det ska vara tydligt, såväl vid upphandling som vid beställning av tolk, har Migrationsverket fastställt hur lämplighetsprövningen av tolkar och översättare ska göras (RS/001/2021). Det är den enskilde handläggaren som bedömer om det finns behov av tolk och vilken typ av tolk som behövs.
Tolkning ska enligt Migrationsverket i första hand ske på den sökandens modersmål (talspråk/dialekt). Om det saknas tolk på det språket eller om det inte går att ordna av tids- eller kostnadsskäl, sker tolkningen på ett annat språk som sökanden behärskar. Vid tolkning med personer med särskilda behov eller önskemål ska det alltid övervägas om tolk med särskild erfarenhet och kunskap ska användas, vilket kön tolken bör ha eller om önskemålet i övrigt kan eller bör tillgodoses. I dessa fall är det inte enbart en fråga om tolken är auktoriserad eller inte.
De närmare lämplighets- och kvalifikationskraven som Migrationsverket ställer på tolkarna som anlitas regleras i avtal med de upphandlade leverantörerna. Enligt myndigheten är en tolk inte lämplig om han eller hon har någon bisyssla som gör att denne uppfattas som partisk. Det är normalt också olämpligt om tolken arbetar för en myndighet i ett land utanför EES eller tillhör en organisation som är terroriststämplad av EU. Migrationsverket har därför rätt att neka att ta emot uppdrag från en sådan tolk eller översättare. Migrationsverket strävar efter att anlita tolkar som har rätt kompetens för varje uppdrag. Den ekonomiska aspekten måste också beaktas vilket medför att tolkens kompetens vägs mot vilken typ av samtal det är fråga om. Vid asylutredningar ställs högre krav och utgångspunkten är då att auktoriserade tolkar ska anlitas till dessa uppdrag.
Det är leverantörerna av tolktjänster som ansvarar för att myndigheten får kvalificerade tolkar och att de uppfyller kraven för angiven kompetensnivå. Vad gäller gruppen ”övriga tolkar” ställer leverantörerna krav på att dessa genomgått interna utbildningar hos leverantörerna och att tolkarna klarat interna rekryteringstest.
Migrationsverket har vid kontakter med utredningen framhållit att förändringar i omvärlden har stor inverkan på vilka språk som kräver tolkning och att behovet av framför allt auktoriserade tolkar varierar kraftigt. Detta tillsammans med en brist på kvalificerade tolkar gör det svårt för myndigheten och leverantörerna att alltid tillgodose efterfrågan på auktoriserade tolkar.
Tolkning i migrationsprocessen Ds 2023:14
Om det finns skäl att ifrågasätta en tolks kompetens eller lämplighet, eller om det uppstår någon annan form av missnöje med tolkningen, kan det bli fråga om reklamation genom att en avvikelserapport sänds till leverantören. De kan även bli fråga om vite för leverantören. Auktoriserade tolkar kan även anmälas till Kammarkollegiet.
7.6. Polismyndighetens praktiska hantering av tolkar och översättare
Polismyndighetens hantering av tolkar och översättare skiljer sig i vissa avseenden från Migrationsverkets hantering. Statens inköpscentral hos Kammarkollegiet upphandlar och förvaltar det statliga ramavtalet för tolkförmedlingstjänster, i en så kallad tolkportal. I portalen ingår bland annat tolkning för Polismyndigheten.
Tolkportalen ska underlätta för användaren att anlita tolkar. Myndigheten bestämmer när det finns ett tolkbehov, till exempel vid utredningar och förhör.
Det finns olika utbildningsnivåer på de tolkar som kan avropas från tolkportalen. Det är den utredare som anlitar tolken som bestämmer vilken kompetensnivå som krävs och vilka andra krav som ska ställas. Tolkportalen tillgodoser delar av Polismyndighetens behov. Portalen ger stöd för att finna en tolk med rätt utbildningsnivå och att beräkna kostnaden för tjänsten. Den kan också vara ett stöd vid en eventuell reklamation.
Polismyndigheten har i kontakt med utredningen uppgett att det länge har talats om att det saknas utbildade tolkar. Andelen tolkar som anlitas via tolkportalen är enligt myndigheten 25 % av samtliga tolkar som anlitas. Resterande tolkar anlitas vid sidan av tolkportalen.
7.7. Överväganden och förslag
Förslag: Vid muntlig handläggning respektive översättning i
ärenden där den enskilde har rätt till ett offentligt biträde ska Migrationsverket och Polismyndigheten, om det är möjligt, anlita
Ds 2023:14 Tolkning i migrationsprocessen
en tolk eller översättare som är auktoriserad. I annat fall ska en annan lämplig person anlitas.
7.7.1. Krav på auktoriserade tolkar och översättare i vissa fall
Hos Migrationsverket och Polismyndigheten förekommer tolkning i en mängd situationer. Det kan vara fråga om samtal där information ges till den enskilde, samtal där frågor från den enskilde besvaras, men även utredningssamtal där den enskilde redogör för sina skäl för uppehållstillstånd och där utredningsprotokollet kommer att ligga till grund för myndighetens beslut. Det är ur rättssäkerhetssynpunkt mycket viktigt att den tolkning och översättning som tillhandahålls håller hög kvalitet. Brister i tolkningen kan leda till att domar och beslut fattas på ett oriktigt underlag. De tolkar som anlitas för tolkning inom Migrationsverket och Polismyndigheten behöver därför ha goda kunskaper och en adekvat utbildning för ändamålet.
Kostnaden för en tolk varierar beroende på vilken typ av tolk som anlitas. Det framstår inte som proportionerligt att anlita auktoriserade tolkar vid alla tolkningstillfällen hos Migrationsverket och Polismyndigheten. Det är inte heller realistiskt att det i dagsläget går att efterleva ett sådant krav med hänsyn till att det är brist på auktoriserade tolkar på vissa språk. En utgångspunkt bör i stället vara att tolkens kompetens ska anpassas till uppdraget. Det bör till exempel ställas högre krav på tolkningen vid en asylutredning än vid ett mer informellt samtal som inte syftar till att utgöra underlag för något beslut. Enligt uppgift från Migrationsverket gör myndigheten redan i dag en sådan avvägning.
Rättssäkerhetsfrågorna i migrationsprocessen gör sig särskilt gällande i ärenden om förvar och i ärenden där en fråga om utvisning eller avvisning aktualiseras. Det gäller inte minst i ärenden om asyl. Det är vid asylintervjun som den sökande ska förmedla sina asylskäl och den är därför av central betydelse. Starka rättssäkerhetsintressen gör sig gällande även i andra ärenden där avvisning eller utvisning kan bli aktuellt. Gemensamt för dessa ärenden är att lagstiftaren bedömt att rättssäkerheten kräver att de enskilda i regel ska ha rätt till bistånd av ett offentligt biträde. Vi bedömer att denna gränsdragning även bör gälla för när det ska ställas krav på att en auktoriserad tolk respektive översättare ska anlitas.
Tolkning i migrationsprocessen Ds 2023:14
Vi föreslår därför att, om det är möjligt, en auktoriserad tolk ska anlitas vid muntlig handläggning och en auktoriserad översättare vid översättning av handlingar, i ärenden där den enskilde har rätt till offentligt biträde. Regler om muntlig handläggning finns i 13 kap. utlänningslagen. Det bör dock inte krävas att en auktoriserad tolk används vid alla samtal som myndigheten har med den enskilde inom ramen för ett ärende. Det är framför allt vid sådan muntlig handläggning som har direkt betydelse för myndighetens beslut, till exempel en asylutredning och förvarsförhandling, som det ska krävas att en auktoriserad tolk anlitas.
Av 8 kap. 10 f–h §§ utlänningsförordningen (2006:97) framgår att det finns en skyldighet för Migrationsverket att i vissa situationer lämna information till utlänningen på ett språk som denne kan förstå. Det gäller bland annat information om förfarandet, om rättigheter och skyldigheter, om tänkbara konsekvenser av att inte uppfylla skyldigheterna eller av att inte samarbeta med svenska myndigheter och i förekommande fall erbjudande om medicinsk åldersbedömning. En person som har ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller som alternativt skyddsbehövande ska också underrättas om Migrationsverkets beslut. Normalt fullgörs detta genom att den enskilde kallas till ett underrättelsesamtal hos myndigheten. Vid dessa informationstillfällen används tolk i stor utsträckning. Även om viktig information lämnas vid samtalen är det inte av rättssäkerhetsskäl motiverat att auktoriserade tolkar anlitas. Syftet med samtalen är att informera om vissa förhållanden och det rör sig inte om utredningstillfällen som har direkt betydelse för till exempel ett beslut om avvisning eller utvisning.
Det finns inte något som hindrar Migrationsverket eller Polismyndigheten att anlita auktoriserade tolkar även i andra fall än de som uttryckligen regleras i den föreslagna bestämmelsen. Det är upp till den enskilda beslutsfattaren att avgöra vilken kompetens som är nödvändig i det enskilda fallet. Det är också viktigt att tolk- och översättarinsatserna även i övrigt är ändamålsenliga med hänsyn till den enskildes behov i det enskilda fallet.
Även vid översättning av handlingar bör det göras en motsvarande bedömning i det enskilda fallet om handlingen är av sådan vikt för utredningen att en auktoriserad översättare ska anlitas.
De överväganden som har gjorts om behovet av att anlita en tolk eller översättare som är auktoriserad, bör även gälla vid handläggning
Ds 2023:14 Tolkning i migrationsprocessen
av ärenden enligt lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar. Motsvarande ändring föreslås därför även i den lagen.
Den främsta orsaken till att kvaliteten på tolkning i vissa fall brister är inte nödvändigtvis avsaknaden av kompetenskrav utan bristen på kvalificerade tolkar. Tillgången på kvalificerade tolkar behöver därför öka för att kunna tillgodose behovet av tolkning av god kvalitet. Regeringen har uppmärksammat detta och gett en särskild utredare i uppdrag att göra en översyn av samhällets behov av och tillgång till tolkar samt den offentliga sektorns användning av tolkar. Utredaren har även haft i uppdrag att lämna förslag på ett flexibel, rättssäkert och effektivt system för att samhällets nuvarande och framtida behov av tolktjänster ska tillgodoses (dir. 2017:104). Utredningen överlämnade 2018 över ett betänkande (SOU 2018:83), men som i skrivande stund ännu inte har färdigbehandlats inom Regeringskansliet.
8. Nämndemannauppdraget
8.1. Inledning
Nämndemän är lekmannadomare som tillsammans med en eller flera lagfarna (juristdomare) dömer i både allmänna domstolar och i förvaltningsdomstolar. Nämndemän medverkar även i migrationsdomstolarnas avgöranden.
Nämndemannauppdraget är betydelsefullt ur flera aspekter. Nämndemännen är allmänhetens representanter i domstolarna och har en viktig insynsfunktion i domstolarnas verksamhet. Detta ska bidra till att allmänhetens förtroende för domstolarna upprätthålls. Därtill har nämndemännen i avgörandena samma rösträtt som juristdomaren och utövar i dömandet således makt mot enskilda. I den dömande rollen har nämndemän att hantera betydande mänskliga och ekonomiska värden. Allmänhetens förtroende för nämndemannasystemet och domstolarna är beroende av att de nämndemän som utses är lämpliga för uppdraget. Det är viktigt att detta förtroende upprätthålls.
Utredaren har i denna del fått i uppdrag att
- ta ställning till behovet av ytterligare åtgärder för att säkerställa nämndemännens lämplighet och kompetens för uppdraget,
- ta ställning till behovet av ytterligare åtgärder för att tydliggöra att nämndemannauppdraget inte är ett politiskt uppdrag och för att i övrigt säkerställa att kravet på saklighet och opartiskhet iakttas samt
- lämna de förslag på författningsändringar och andra åtgärder som bedöms nödvändiga.
Nämndemannauppdraget Ds 2023:14
8.2. Allmänt om nämndemannasystemet
8.2.1. Historisk tillbakablick
Nämndemannainstitutet har en lång tradition i Sverige. Den svenska nämnden har sitt ursprung i landskapslagarnas tid på 1200-talet och har således en mer än 800 år lång tradition. Nämnden var under denna period främst ett bevismedel. När de vanliga bevismedlen inte ansågs tillräckliga utsåg man nämndemän för att avgöra saken.
Nämndens uppgift kom alltmer att förskjutas från att vara ett bevismedel till en domarroll. Under 1500-talet och en bit in på 1600talet hade nämnden en stark ställning. Nämndemännen, som var tolv till antalet, utsågs permanent och valde tillsammans med häradshövdingen nya ledamöter om behov fanns. Under 1600-talet avgjorde nämndemännen rättsfrågorna och sju nämndemän kunde då bestämma domen. Mot slutet av 1600-talet försvagades nämndens roll alltmer, bland annat beroende på att de domare som då utnämndes till häradshövdingar var juridiskt skolade och i allt större utsträckning deltog i förhandlingarna.
I och med 1734-års lag minskade nämndemännens inflytande ytterligare. Kollektiv rösträtt infördes, och det krävdes en enig nämnd för att överrösta häradshövdingen.
Genom rättegångsbalken (RB) 1948 reducerades antalet nämndemännen till nio, varav sju krävdes för domförhet. Sedan har antalet nämndemän successivt minskat till dagens tre ledamöter i underrätt. År 1971 infördes nämndemän i de dåvarande läns- och skatterätterna och sex år senare även i hovrätt och kammarrätt. Sedan 1983 har nämndemännen i samtliga domstolar individuell rösträtt.
Nämndemannasystemet, nämndemännens medverkan i domstolarna och vilka krav som ska ställas på dem, har varit föremål för ett antal utredningar genom åren. Den senaste statliga utredningen slutfördes under 2013 och resulterade i lagändringar som bland annat innebar skärpta lämplighetskrav för nämndemän och regler som gör det lättare att entlediga nämndemän som missköter sig.
Ds 2023:14 Nämndemannauppdraget
8.2.2. Utnämning och val av nämndemän
Nämndemän i tingsrätt utses genom val av kommunfullmäktige. Nämndemän i hovrätt, förvaltningsrätt och kammarrätt utses genom val av regionfullmäktige (4 kap. 5 och 7 §§ RB och 19 § första stycket lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar, LAFD). Rekrytering och val av nämndemän till samtliga domstolar sköts på samma sätt, genom att de politiska partierna som är företrädda i respektive fullmäktige nominerar lämpliga kandidater till en valberedning. Valberedningen lämnar i sin tur över sina nomineringar till fullmäktige, där val sker. Det finns inte något krav på att en person måste vara medlem i ett politiskt parti för att bli nominerad eller vald till nämndeman. Det finns å andra sidan inte något som hindrar partierna från att kräva medlemskap av den som vill bli nämndeman. I praktiken har därför majoriteten av nämndemännen hittills rekryterats från partikretsarna och vissa politiska partier har som internt krav att man är medlem i partiet för att vara aktuell för nominering.101
Vid val av nämndemän ska det eftersträvas att nämndemannakåren får en allsidig sammansättning med hänsyn till ålder, kön, etnisk bakgrund och yrke. Om det finns alternativa sätt att uppnå en allsidig sammansättning, bör de personer väljas som inte tidigare tjänstgjort som nämndemän eller de som tjänstgjort kortast tid (4 kap. 7 § fjärde stycket RB och 19 § fjärde stycket LAFD).
Efter en lagändring som trädde i kraft 2014 sker valen av nämndemän numera året efter de allmänna valen. Motivet bakom ändringen var att särskilja val av nämndemän från val till fullmäktige och på så sätt tydligt hålla isär nämndemännens icke-politiska förtroendeuppdrag från politiska förtroendeuppdrag.102 Nämndemän väljs för en period om fyra år (4 kap. 8 § RB och 21 § LAFD).
I Nämndemannautredningen, SOU 2013:49, lämnades ett förslag om att införa en så kallad fri kvot som ytterligare rekryteringsbas. Enligt förslaget skulle alla svenska medborgare över 18 år kunna ansöka om eller nominera någon annan till uppdrag som nämndeman. Tanken var att minst 50 % av nämndemännen skulle väljas ur den fria kvoten. Syftet med förslaget var dels att åstadkomma en mer
101SOU 2013:49, s. 223 och Domstolsverkets slutrapport Ju 2015/2889/DOM, Långsiktigt
nämndemannauppdrag 2016-2019, s. 7.
102Prop. 2013/14:169 s. 12 f.
Nämndemannauppdraget Ds 2023:14
allsidig sammansättning av nämndemannakåren, särskilt vad gäller nämndemännens ålder, dels att tydliggöra att uppdraget inte är av politisk karaktär.103 I februari 2014 gav regeringen Statskontoret i uppdrag att vidare utreda förslaget om fri kvot. Myndigheten kom i sin analys fram till att andra åtgärder än en fri kvot krävs för att föryngra nämndemannakåren och att den personkännedom som rekryteringen inom de politiska partierna bygger på är svår att ersätta. Även lämplighetsprövningen skulle vid en sådan ordning vara svår.104 Mot bakgrund av dessa slutsatser infördes aldrig någon fri kvot.
8.2.3. Rättens sammansättning och nämndemännens deltagande
Allmän domstols sammansättning
Tingsrätten
Rätten ska bestå av en lagfaren domare om inte annat är föreskrivet (1 kap. 3 § RB). Regeln gäller vid såväl förberedande handläggning som avgörande av mål, och är obligatorisk. Regler om att rätten kan eller ska ha en annan sammansättning finns i rättegångsbalkens första kapitel och i en rad andra lagar.105
När nämndemän deltar vid huvudförhandling i brottmål ska de som huvudregel vara tre till antalet för att rätten ska vara domför.
Vid huvudförhandling i tvistemål ska tingsrätten enligt huvudregeln bestå av tre lagfarna domare, om något annat inte är föreskrivet (1 kap. 3 a § RB). Från denna huvudregel finns det i andra och tredje styckena undantag. Nämndemän deltar även i äktenskapsmål och familjemål.
Vad gäller dispositiva tvistemål, det vill säga mål där förlikning om saken är tillåten, finns det inga regler om att nämndemän ska delta.
103SOU 2013:49 s. 242 ff. 104 Statskontorets publikation 2015:3, Rekrytering av nämndemän – Konsekvensanalys av
förslaget om en fri kvot, s. 56 f.
105 Se exempelvis 38 kap. 6 § brottsbalken och 13 § lagen (2006:45) om omvandling av fängelse på livstid.
Ds 2023:14 Nämndemannauppdraget
Hovrätten
Hovrätten är i brottmål domför med tre lagfarna domare och två nämndemän (2 kap. 4 § andra stycket RB). Finns det inte anledning att döma till svårare straff än böter och är det inte fråga om företagsbot är hovrätten på samma sätt som tingsrätten domför även utan nämndemän. Detta gäller oavsett om nämnd har deltagit i tingsrättens avgörande eller inte. Nämndemän ingår inte heller i rätten om målet avgörs utan huvudförhandling.
I äktenskapsmål och mål om underhåll är hovrätten domför med tre lagfarna domare och två nämndemän (14 kap. 18 § äktenskapsbalken). Detsamma gäller i mål om faderskap, föräldraskap enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken, vårdnad, boende, umgänge och underhåll till barn (20 kap. 1 § föräldrabalken). Vid handläggning som inte sker vid huvudförhandling är domstolen domför utan nämnd. Detsamma gäller för tvistemål som har avgjorts utan nämndemän i tingsrätten.
Förvaltningsdomstolarnas sammansättning
I förvaltningsrätt medverkar nämndemän i många olika typer av mål, till exempel socialförsäkringsmål, migrationsmål, körkortsmål och tvångsvårdsmål, medan de i kammarrätten endast medverkar i tvångsvårdsmål. Nämndemän deltar inte i Migrationsöverdomstolen eller i Högsta förvaltningsdomstolen.
Förvaltningsrätten
En förvaltningsrätt är enligt huvudregeln domför med en lagfaren domare och tre nämndemän (17 § LAFD). Undantag från huvudregeln finns i 17 b och 18 §§ LAFD.
Trots att rätten enligt huvudregeln är domför med nämndemän, avgörs mål av enklare beskaffenhet av en lagfaren domare ensam.
Sammansättningen i migrationsdomstolarna är densamma som i de allmänna förvaltningsdomstolarna (16 kap. 1 § utlänningslagen [2005:716]). Rätten ska enligt huvudregeln bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän, och det finns möjlighet att avgöra mål av enkel beskaffenhet utan nämndemän. Vid tillkomsten av den nya processordningen fördes i förarbetena i princip inget resonemang
Nämndemannauppdraget Ds 2023:14
kring frågan om nämndemäns medverkan. Av förarbetena till reglerna om den tidigare Utlänningsnämnden framgår däremot att regeringen då ansåg att det för en demokratisk förankring och för att tillgodose allmänhetens inflytande fanns ett behov av lekmän med starkt inflytande i processen.106
Kammarrätten
Kammarrätten är enligt huvudregeln domför med tre lagfarna ledamöter (12 § LAFD). När det är särskilt föreskrivet att nämndemän ska ingå i rätten, är en kammarrätt domför med tre lagfarna ledamöter och två nämndemän. Nämndemän medverkar endast i mål om tvångsomhändertagande, till exempel i mål enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga och lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall.
Nämndemännens rösträtt
Omröstningsreglerna är desamma i de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna (26 § LAFD hänvisar till 16 och 29 kap. RB).
Vid lika röster i brottmål gäller den mening som anses lindrigare eller mindre ingripande för den tilltalade. I de fall ingen av meningarna kan anses lindrigare eller mindre ingripande gäller den mening som ordföranden (den lagfarna domaren) uttalat. Vid lika antal röster i tvistemål gäller ordförandens mening.
För förvaltningsdomstolarna kan det medföra vissa tillämpningsproblem att avgöra om ordföranderegeln eller regeln om vad som anses lindrigast ska gälla vid lika antal röster. Disciplinmål och vitesmål ska följa brottmålsreglerna. Detta gäller även för mål angående skattetillägg (RÅ 1987 ref. 42) och mål om disciplinansvar för sjukvårdspersonal (RÅ 1990 ref. 64). Körkortsmål, mål om tvångsvård och mål om tillstånd att inneha skjutvapen bör däremot följa tvistemålsreglerna.107 Ordföranden har också utslagsröst i migrationsmål (MIG 2007:17).
106Prop. 1991/92:30 s. 33. 107 Wennergren, kommentaren till 26 §.
Ds 2023:14 Nämndemannauppdraget
8.3. Krav på nämndemän
8.3.1. De grundläggande behörighetskraven
De behörighets- och lämplighetskrav som ställs på nämndemän är desamma i såväl allmän domstol som i förvaltningsdomstol (4 kap. 6 § RB och 20 § LAFD).
För att vara valbar till nämndeman måste man vara svensk medborgare och folkbokförd i kommunen respektive länet, beroende på vilken domstol man kandiderar till. Den som är underårig, har förvaltare eller befinner sig i konkurstillstånd kan inte bli vald. Detsamma gäller den som är anställd vid en domstol, är lagfaren domare, åklagare, polisman, advokat, eller har ett annat yrke som innebär att man för andras talan inför domstol. För att vara behörig att tjänstgöra som nämndeman i en förvaltningsdomstol får man dessutom inte vara anställd vid Skatteverket, en länsstyrelse, Försäkringskassan, Migrationsverket eller Transportstyrelsen.
Ingen får samtidigt vara nämndeman i en hovrätt och i en tingsrätt eller i en kammarrätt och i en förvaltningsrätt. Däremot får regeringen för ett visst län besluta att nämndemän i kammarrätt ska väljas bland dem som för samma tjänstgöringstid har utsetts till nämndemän i hovrätt. En nämndeman i hovrätt får även i annat fall, om han eller hon är behörig, tjänstgöra som nämndeman i den kammarrätt inom vars domkrets han eller hon är folkbokförd (19 § tredje stycket LAFD).
8.3.2. Kravet på konkursfrihet
Kravet på konkursfrihet är absolut. Nämndemännen är i detta hänseende likställda med de lagfarna domarna. I förarbetena motiveras kravet på konkursfrihet med att en domare som är i konkurstillstånd kan skada förtroendet för domstolarna oavsett om denne är lagfaren eller icke lagfaren. Konkursfrihet är dessutom en lätt kontrollerbar uppgift som till sin karaktär är jämförbar med de andra behörighetskraven såsom medborgarskap, förvaltarfrihet och folkbokföringsort.108 Uppdraget upphör för den nämndeman som
108 Prop. 2013/14 :169 s. 18.
Nämndemannauppdraget Ds 2023:14
går i konkurs under sin tjänstgöringstid (4 kap. 8 § tredje stycket RB och 21 § tredje stycket LAFD).
8.3.3. Kravet på lämplighet
Till nämndeman får endast den utses som med hänsyn till omdömesförmåga, självständighet, laglydnad och övriga omständigheter är lämplig för uppdraget (4 kap. 6 § tredje stycket RB och 20 § fjärde stycket LAFD).
Lämplighetskravet infördes 2006. I förarbetena uttalades dels att det kunde tyckas inkonsekvent att det i lag fanns en beskrivning av de egenskaper som en juryman förväntas besitta när det inte fanns någon för nämndemän, dels att det även ur en mer allmän synpunkt kunde vara bra att i lag beskriva en nämndemans egenskaper som något slags ”minimikrav”.109 En sådan bestämmelse ansågs verka statushöjande för nämndemännens uppdrag.
Lämplighetskravet innebär att en nämndeman ska ha ett gott omdöme och förmåga att agera självständigt i förhållande till lagfarna domare och andra nämndemän. Personer som ska kunna komma i fråga för nämndemannauppdrag ska vara engagerade i samhällsfrågor och ha förmåga att tillgodogöra sig information. I det sistnämnda kravet får anses inte bara ligga en mental kapacitet att förstå framlagda fakta och dra slutsatser utan även sådana faktorer som koncentrationsförmåga och kunskaper i det svenska språket. Det är även viktigt att personen i fråga är självständig i den bemärkelsen att han eller hon av det framlagda materialet och utifrån gällande bestämmelser och praxis kan skapa sig och hävda en egen uppfattning. Redbarhet är en annan viktig omständighet. En nämndeman ska vara en god förebild i fråga om laglydnad. Livsföringen vad gäller angelägenheter av ekonomisk natur har också betydelse för vem som kan anses komma i åtnjutande av allmänhetens förtroende och därmed anses vara lämplig. En person bör för att anses som lämplig även visa öppenhet och nyfikenhet inför uppdraget.110
Det är fullmäktiges uppgift att i varje enskilt fall göra en bedömning av nämndemannakandidatens lämplighet. Endast den
109SOU 2002:61 s. 176 ff. 110SOU 2013:49 s. 207 ff.
Ds 2023:14 Nämndemannauppdraget
som i alla relevanta avseenden bedöms lämplig för uppdraget får utses till nämndeman. Även om fullmäktige har det formella ansvaret för prövningen, utförs den i praktiken av de partier som ska nominera kandidater till nämndemannavalet. Det är ofta personkännedom som ligger till grund för prövningen. Ibland sker lämplighetsprövningen även i kombination med referenstagning eller intervjuer.111
8.3.4. Kontroll av laglydnad
När det gäller kravet på laglydnad ska domstolen där nämndemannen ska tjänstgöra kontrollera och bedöma nämndemannens behörighet och lämplighet (4 kap. 6 § femte stycket RB och 20 § sjätte stycket LAFD). Kontrollen görs av domstolen efter att nämndemännen har valts av fullmäktige men före påbörjad tjänstgöring. Kontrollen sker genom ett utdrag ur belastningsregistret. Om det framkommer att nämndemannen är dömd för brott, får domstolen pröva om ett entledigande ska ske. Domstolen kan vid den prövningen beakta samtliga omständigheter som kommit fram vid kontrollen, oavsett om dessa varit kända vid valet av nämndemannen eller inte. Hänsyn ska vidare tas till brottslighetens karaktär och den tid som har förflutit sedan lagföringen. I regel borde inte den som är misstänkt för eller står under åtal för brott som vid fällande dom kan antas leda till annan påföljd än böter vara lämplig för uppdraget som nämndeman.112
8.4. Entledigande och avstängning
En nämndemans lämplighet ska bestå under hela tjänstgöringstiden. Domstolen där en nämndeman tjänstgör ska entlediga en nämndeman som genom att begå brott eller på annat sätt har visat sig olämplig för uppdraget (4 kap. 8 § andra stycket RB och 21 § andra stycket LAFD). För att ett entledigande ska ske gäller som utgångspunkt att nämndemannen genom sin medverkan objektivt sett riskerar att skada allmänhetens förtroende för den dömande
111Prop. 2013/14:169 s. 13 ff. 112 A.a. s. 15 ff.
Nämndemannauppdraget Ds 2023:14
verksamheten. Sedan 2014 krävs det inte längre att olämpligheten måste vara uppenbar för att entledigande ska få ske.
Ett entledigande bör normalt komma i fråga vid brottslighet för vilket fängelse ingår i straffskalan men påföljden i det enskilda fallet stannat vid böter. Ett entledigande kan också aktualiseras om en nämndeman inom kort tid gjort sig skyldig till upprepad brottslighet för vilken det endast är stadgat böter, vilket kan visa på bristande respekt för lagstiftningen. Det kan även finnas anledning att se strängare på uppsåtliga brott än på brott som begåtts av oaktsamhet. En helhetsbedömning måste dock göras i varje enskilt fall.113
När det gäller annat förtroendeskadligt beteende framgår det av förarbetena att det kan vara fråga om tillstånd, ageranden och uttalanden både inom och utanför nämndemannarollen. Det kan exempelvis gälla nämndemän som meddelats näringsförbud eller som vid upprepade tillfällen kommit för sent till sin tjänstgöring. Det poängteras dock att olämpligt agerande utanför uppdraget måste bedömas med viss försiktighet. Det kan beroende på omständigheterna i stället vara tillräckligt att domstolen i ett enskilt samtal med nämndemannen i fråga påtalar det olämpliga i hans eller hennes agerande.114
Ett entledigande kan även föregås av ett beslut om avstängning. Domstolen får stänga av en nämndeman från tjänstgöringen om han eller hon är föremål för ett ärende om entledigande, är föremål för förundersökning eller står under åtal för ett brott som vid fällande dom kan antas leda till entledigande, eller i övrigt uppvisar ett beteende eller ett tillstånd som bedöms skada allmänhetens förtroende för rättsskipningen (4 kap. 8 a § RB och 22 § LAFD). I det sistnämnda fallet ska ett beslut om avstängning gälla för viss tid, dock högst sex månader.
När en nämndeman inte längre är valbar eller behörig förfaller som huvudregel också uppdraget som nämndeman. Fullmäktige får dock besluta att en nämndeman som till följd av ändrad folkbokföring inte längre är valbar får ha kvar sitt uppdrag under resten av tjänstgöringstiden. Om en nämndemans uppdrag upphör under tjänstgöringstiden utses en ny nämndeman för den tid som återstår (4 kap. 8 § RB och 21 § LAFD).
113 A.a. s. 26 f. 114 Ibid.
Ds 2023:14 Nämndemannauppdraget
Beslut om entledigande och avstängning av nämndemän får överklagas till en särskild statlig nämnd. Nämndens beslut får i sin tur inte överklagas (4 kap. 8 b § RB och 23 § LAFD).
8.5. Nämndemannauppdraget är opolitiskt
Uppdraget som nämndeman är opolitiskt. Det innebär att nämndemän inte får driva politiska åsikter i domstolen. Precis som en juristdomare måste de alltid följa gällande lagstiftning och vara objektiva i dömandet. Denna princip kommer till uttryck i regeringsformen som stadgar att domstolar i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet. Samtliga nämndemän måste vidare avlägga domared innan tjänstgöring i domstolen.
Valen till uppdrag som nämndemän hålls året efter de allmänna valen. Syftet är, som tidigare nämnts, att tydliggöra att nämndemannauppdraget inte är ett politiskt uppdrag och att belysa uppdragets särställning i förhållande till de politiska förtroendeuppdragen.
8.6. Information och utbildning
Nämndemän deltar i dömandet som lekmän. För den rollen ställs inte krav på kunskaper i det för målet eller ärendet relevanta rättsområdet. Den juridiska expertisen står juristdomaren för. Nämndemannauppdraget innebär ett stort ansvar. En nämndeman ska därför sedan 2016 genomgå en introduktionsutbildning innan tjänstgöringen påbörjas. Om en nämndeman har genomgått introduktionsutbildningen ska han eller hon även genomgå en repetitionsutbildning inom sex månader efter tjänstgöringsperiodens början. Ansvaret för att nämndemän ges introduktions- och repetitionsutbildningar och regelbunden information ligger på den domstol där nämndemännen tjänstgör. 115 Utbildningen syftar bland annat till att ge kunskaper om jävs- och sekretessbestämmelser.
115 Se 5 a § förordningen (1996:382) med förvaltningsrättsinstruktion, 6 a § förordningen (1996:381), 4 a § förordning (1996:380) med kammarrättsinstruktion och 4 a § förordningen (1996:379) med hovrättsinstruktion.
Nämndemannauppdraget Ds 2023:14
Ett viktigt medel för att nå ut till ett brett spektrum av kandidater till nämndemannauppdraget är att genomföra informationsinsatser inför nämndemannavalen. Domstolsverket har i samband med tidigare nämndemannaval haft i uppdrag att genomföra särskilda informationsinsatser såväl gentemot de nominerande och väljande organen som gentemot allmänheten. Detta i syfte att få till stånd en bredare rekrytering. Domstolsverket har bland annat getts i uppgift att ta fram ett informationsmaterial som vänder sig till de nominerande och väljande organen med dels uppgifter om nämndemannakårens sammansättning, dels en uppmaning att i rekryteringsarbetet försöka nå sådana grupper som är underrepresenterade. I tidigare uppdrag har det även ingått att ge allmänheten information om vad nämndemannauppdraget innebär, vilka villkor som gäller, vilka grupper som är underrepresenterade och hur man går till väga för att anmäla intresse för uppdraget. Det senaste uppdraget till Domstolsverket gäller kommunikationsinsatser inför nämndemannavalet 2023 och ska redovisas senast den 1 mars 2024 (Ju 2022/02408).
8.7. Överväganden
Bedömning: Nuvarande reglering av nämndemännens lämplig-
het är ändamålsenlig och väl avvägd. Det finns inte något behov av ytterligare åtgärder för att säkerställa nämndemännens lämplighet och kompetens för uppdraget.
Det finns inte något behov av ytterligare åtgärder för att tydliggöra att nämndemannauppdraget inte är ett politiskt uppdrag och för att i övrigt säkerställa att kravet på saklighet och opartiskhet iakttas.
8.7.1. Regleringen om nämndemännens lämplighet och kompetens är väl avvägd
En viktig bedömningsgrund vid tillsättningen av nämndemän är att endast sådana personer utses som är förtroendeingivande och vars medverkan i den dömande verksamheten kan förväntas bidra till allmänhetens förtroende för rättsskipningen. Det är därför viktigt
Ds 2023:14 Nämndemannauppdraget
att det görs en noggrann lämplighetsprövning av de personer som utses till nämndemän.
Lämplighetskravet måste vägas mot nämndemännens roll som allmänhetens representanter i rättskipningen. Kraven kan därför inte sättas så högt eller vara utformade på ett sådant sätt som gör att nämndemannauppdraget görs till ett elituppdrag som kräver särskilda kvalifikationer.
Kravet på lämplighet ger, enligt vår uppfattning, ett tillräckligt utrymme för att bedöma de personer som kandiderar till uppdrag som nämndemän. Det har inte kommit fram skäl som ger anledning att förtydliga eller komplettera det. Att det vid flera tillfällen kommit fram att olämpliga personer tjänstgjort som nämndemän kan inte härledas till brister i regleringen, utan har snarare sin grund i en otillräcklig prövning av personerna i fråga. Det är därför viktigt att såväl de nominerande partierna som de organ som utser nämndemännen, gör en noggrann prövning av kandidaterna. En sådan prövning kan till exempel bestå av intervjuer som kompletteras med referenstagning.
Även med ett noggrant urvalsarbete finns det risk att olämpliga personer utses till nämndemän. Det kan även inträffa händelser under tjänstgöringstiden som medför att lämplighetskravet inte längre är uppfyllt. En nämndeman måste vara lämplig för sitt uppdrag under hela tjänstgöringstiden. Den som visar sig vara olämplig för uppdraget ska därför entledigas eller stängas av. Även detta är en ordning som är både nödvändig och ändamålsenlig för att upprätthålla förtroendet för nämndemannakåren.
Det är – vid sidan av personlig lämplighet – viktigt att nämndemännen har kompetens att utföra uppdraget på det sätt lagstiftaren har avsett. Nämndemännen ska vara väl införstådda med sin roll i domstolen och ha vissa kunskaper om och förståelse för frågor som har betydelse för tjänstgöringen. Detta gäller inte minst bestämmelser om jäv och sekretess. I syfte att höja kompetensen går nämndemännen redan i dag särskilda utbildningar innan tjänstgöringen påbörjas och det finns även repetitionsutbildningar. Såvitt framkommit fungerar utbildningarna bra. Det bör poängteras att nämndemannauppdraget är ett lekmannauppdrag. En alltför omfattande utbildning är därför inte förenlig med nämndemannainstitutets syfte. Detta talar mot att utbilda nämndemän i någon
Nämndemannauppdraget Ds 2023:14
större utsträckning än vad som görs genom de befintliga utbildningarna.
Regleringen av nämndemännens lämplighet och kompetens är sammanfattningsvis väl avvägd i förhållande till de intressen som nämndemannasystemet ska tillgodose. En förutsättning för att kravet på lämplighet ska fylla sin funktion är att de nominerande och väljande organen i varje enskilt fall gör en verklig prövning av om kravet är uppfyllt.
8.7.2. Nämndemannauppdraget är inte ett politiskt uppdrag
Nämndemannauppdraget är ett förtroendeuppdrag till vilket man väljs av kommun- eller regionfullmäktige och som fullgörs i domstolarna. Till uppdraget är det inte knutet några uppgifter av politisk natur. Inte desto mindre uppfattas nämndemannauppdraget ibland som ett politiskt uppdrag. De senaste åren har det förekommit flera uppmärksammade fall där rättegångar och förhandlingar fått tas om för att nämndemän inte varit opartiska. Det har även funnits misstankar om att nämndemän utsatts för politiska påtryckningar. En studie från Uppsala universitet som analyserade samtliga asylmål från migrationsdomstolarna under åren 2011 till 2013 med nämndemannamedverkan, kom till slutsatsen att bifallsfrekvensen var högre när nämndemän från invandringspositiva partier deltog än när nämndemän från invandringskritiska partier deltog.116
I media och debatt har kritik riktats mot det nuvarande rekryterings- och valsystemet. Den kritik om risk för politiskt inflytande i den dömande verksamheten har sin grund i att det är de politiska partierna som nominerar och kommun- och regionfullmäktige som utser nämndemännen. Trots att det inte krävs är de flesta nämndemän dessutom medlemmar i något politiskt parti. Det kan mot den bakgrunden vara svårt att bortse från misstanken att politiska uppfattningar kan komma att spela roll i arbetet som nämndeman.
Det har de senaste åren vidtagits olika åtgärder för att understryka att nämndemannauppdraget är opolitiskt. Som tidigare
116 Martén, L. (2015): Political Bias in Court? Lay Judges and Asylum Appeals, Uppsala universitet Department of Economics Working Paper 2015:2.
Ds 2023:14 Nämndemannauppdraget
nämnts har tidpunkten för val av nämndemän separerats från tidpunkten för de allmänna valen i syfte att markera nämndemannauppdragets särställning. I de numera obligatoriska utbildningarna ska domstolarna också betona att nämndemannauppdraget inte är ett politiskt uppdrag. Det har även vidtagits informationsinsatser för att öka kunskaperna om rättsväsendet och nämndemannasystemet. Syftet har varit att få till stånd en föryngring och en bredare rekrytering utanför de partipolitiska kretsarna. Domstolsverket bedriver för närvarande en informationskampanj inför nämndemannavalet 2023. Domstolsverkets rapporter genom åren vittnar om att arbetet inte verkar ha lett till någon dokumenterad eller varaktig förbättring i de frågor som arbetet varit inriktat mot.117 Mot den bakgrunden kan det givetvis övervägas om ytterligare åtgärder behöver sättas in.
Det som enligt vår uppfattning är den grundläggande orsaken till att nämndemannauppdraget i viss mån uppfattas som politiskt är den starka kopplingen till de politiska partierna. Det är partierna som nominerar nämndemän och partierna har i stor utsträckning interna regler som kräver medlemskap för nominering. Som systemet är utformat är det partierna som har möjligheten och ansvaret för att nämndemannakåren på ett bättre sätt än i dag återspeglar befolkningen i stort. Det finns inte något som hindrar partierna från att bredda rekryteringsunderlaget och föreslå kandidater som inte är medlemmar i det egna partiet. Att rekrytera fler nämndemän utan partikoppling skulle försvaga banden till den politiska sfären och stärka uppfattningen att nämndemannauppdraget är opolitiskt. En annan möjlighet att försvaga den politiska kopplingen är att den som utses till nämndeman avstår från politiska uppdrag under den period han eller hon tjänstgör som nämndeman. Detta är möjligheter som kan övervägas utan att några regler behöver ändras.
Ett tydligare alternativ för att stärka nämndemännens politiska oberoende vore att frånta de politiska partierna nomineringsmakten och utarbeta en ny rekryteringsmodell. Alternativa nomineringsförfaranden och utformningen av valsystemet har utvärderats och övervägts, men i samtliga fall har utredningarna kommit fram till att det nuvarande systemet har uppenbara fördelar varför någon ändring
117 Den senaste slutrapporten (Ju2015/3889/DOM) som avsåg åren 2016–2019 beskriver att medelåldern för nämndemannakåren blivit 2 år högre sedan det senaste nämndemannavalet och att endast 5 % av nämndemännen blev valda utan att tillhöra ett politiskt parti, vilket är en oförändrad siffra till tidigare rapporter.
Nämndemannauppdraget Ds 2023:14
inte kommit till stånd.118 Frågor som rör nomineringen och tillsättningen av nämndemän ingår inte i uppdraget. Det finns därför inte utrymme inom ramen för detta uppdrag att närmare analysera en annan utformning av nämndemannasystemet eller ta fram förslag som avser hur nämndemän nomineras och väljs.
Utifrån uppdragets ramar bedömer vi sammanfattnings att det inte finns något behov av ytterligare åtgärder för att tydliggöra att nämndemannauppdraget inte är politiskt.
118 Nämndemannakommittén övervägde 2002 möjligheterna att genomföra en grundläggande förändring av valsystemet. Kommittén konstaterade att, även om det nuvarande systemet medför vissa svårigheter med att uppnå allsidighet inom nämndemannakåren, har det uppenbara fördelar jämfört med andra alternativ, främst på grund av att det är rikstäckande och under lång tid har visat sig kunna tillhandahålla i och för sig lämpliga nämndemän. Kommittén kom även till slutsatsen att det förhållandet att nämndemän utses av politiska partier inte är oförenligt med synen på domstolars oberoende i förhållande till det politiska systemet (SOU 2002:61, s. 65 ff.). Även Domarutredningen behandlade valsystemet och konstaterade att några exempel på att partipolitisk tillhörighet påverkat nämndemännens dömande aldrig har påvisats. Enligt Domarutredningen har det nuvarande systemet den styrkan att de som nomineras till nämndemannauppdraget är väl kända för valförsamlingen och att endast personer som är lämpliga för uppdraget kommer i fråga för nominering. Domarutredningen kom till slutsatsen att några större förändringar i valsystemet inte borde övervägas (SOU 1994:99, s. 303 f.). Senare har även en så kallad fri kvot övervägts (se SOU 2013:49), men inte ansetts ändamålsenlig.
9. Förslagens konsekvenser
9.1. Inledning
Enligt uppdragsbeskrivningen ingår det i uppdraget att redovisa konsekvenserna av lämnade förslag i enlighet med 14–15 a §§kommittéförordningen (1998:1474). Eftersom utredningen lämnar författningsförslag ska konsekvensutredningen också göras i enlighet med 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning (15 a § kommittéförordningen).
En konsekvensutredning ska bland annat innehålla en beskrivning av problemet och vad man vill uppnå med en viss regeländring samt vilka alternativa lösningar som finns för att uppnå det önskade resultatet (6 § 1–2 förordningen om konsekvensutredning vid regelgivning). Vi har valt att i promemorian beskriva de problem som finns med nuvarande reglering och som föranlett förslagen till författningsändringar. I de fall det har varit relevant har också alternativa lösningar till de förslag som lämnats övervägts. I promemorian har det löpande motiverats varför just de föreslagna alternativen har valts. Någon återupprepning av dessa frågor kommer inte att göras i det här avsnittet utan vi hänvisar till bakgrundsbeskrivningarna och de allmänna motiveringarna i respektive delavsnitt. Överväganden som inte tidigare har berörts i promemorian kommer att presenteras i detta avsnitt.
9.2. Vilka berörs av förslagen?
Bedömning: De som främst berörs av promemorians förslag är
enskilda personer som har rätt till ett offentligt biträde eller är i behov av tolkning i ett migrationsärende och de personer som anlitas som offentliga biträden och tolkar.
Förslagens konsekvenser Ds 2023:14
Även Migrationsverket och Polismyndigheten som förordnar och anlitar offentliga biträden och tolkar berörs av promemorians förslag. Slutligen berörs även migrationsdomstolarna genom förslaget om att ett offentligt biträde inte ska få sätta någon annan i sitt ställe och genom att Migrationsverkets och Polismyndighetens beslut om generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden ska kunna överklagas dit.
9.2.1. Enskilda personer som har rätt till ett offentligt biträde, ombud och/eller tolk
Flera av förslagen innebär att rättssäkerheten i migrationsprocessen stärks genom att högre och tydligare krav ställs på de som förordnas och anlitas som offentligt biträde, tolk och översättare. De skärpta kompetenskraven för offentliga biträden och kravet på tillstånd för att ett sådant biträde ska få sätta någon annan i sitt ställe innebär att förutsättningarna för att enskilda ska få bättre stöd under hela migrationsprocessen förbättras.
Förslaget om generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden kommer att ge Migrationsverket möjlighet att hindra olämpliga ombud och biträden från att uppträda i ärenden, vilket stärker rättssäkerheten för enskilda. Även förslaget att Migrationsverket och Polismyndigheten i vissa fall ska anlita auktoriserade tolkar och översättare stärker rättssäkerheten för enskilda som är i behov av tolk.
9.2.2. Personer som anlitas som offentligt biträde, ombud eller tolk
De skärpta kompetenskraven för offentliga biträden kan för helt nyexaminerade jurister leda till att dessa i viss utsträckning behöver åta sig andra typer av uppdrag. För jurister som uppfyller kraven kan uppdragen däremot bli fler.
Förslaget att tillstånd ska krävas för att ett offentligt biträde ska kunna sätta någon annan i sitt ställe förväntas leda till att den som accepterar ett uppdrag att vara offentligt biträde i högre grad måste överväga om han eller hon har möjlighet att genomföra uppdraget i sin helhet och annars tacka nej till det.
Ds 2023:14 Förslagens konsekvenser
När det gäller tolkar och översättare föreslås att det i vissa situationer ska tydliggöras att auktoriserade tolkar och översättare ska anlitas i första hand. Migrationsverket eftersträvar redan i dag att anlita auktoriserade tolkar i de situationer som förslaget avser att träffa. Det innebär att förändringarna för de enskilda tolkarna och översättarna förväntas bli marginella.
Förslaget kan även stärka drivkrafterna för blivande eller yrkesverksamma tolkar att ansöka om auktorisation. Det har historiskt sett inte ställts tydliga kompetenskrav på tolkar, vilket medverkat till att endast en mindre del av de idag yrkesverksamma tolkarna är utbildade och auktoriserade och att en stor andel av de tolkar som arbetar i offentlig sektor är så kallade övriga tolkar. Tydliga kompetenskrav i migrationsärenden borde därför kunna bidra till viss positiv utveckling av tolkars generella kompetensutveckling.
9.2.3. Myndigheter och domstolar
Om förslagen i promemorian genomförs kommer medarbetare inom Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna att beröras genom att förslagen kan komma att kräva uppdatering av exempelvis ställningstaganden, handböcker och andra interna rutindokument. Det kommer även att finnas ett behov av informationsinsatser om de nya bestämmelserna inom berörda förvaltningsmyndigheter.
Förslagen berör i första hand Migrationsverket och Polismyndigheten eftersom det är dessa myndigheter som i huvudsak förordnar och hanterar frågor om offentliga biträden och tolkar i migrationsärenden. Förutsatt att förslaget om generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden genomförs kan även migrationsdomstolarna komma att beröras genom att sådana beslut får överklagas till domstol.
Eftersom förslaget om krav på tillstånd för att ett offentligt biträde ska få sätta någon annan i sitt ställe bör gälla generellt kommer det även att träffa fler myndigheter och domstolar, så som de socialnämnder som vid tidpunkten för en förfrågan om substitution handlägger ett ärende enligt LVU eller LVM. Även de allmänna förvaltningsdomstolarna kommer att beröras av förslaget.
Förslagens konsekvenser Ds 2023:14
9.3. Ekonomiska konsekvenser
Bedömning: Förslagen beräknas leda till endast marginella
initiala kostnader för Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna. Dessa kostnader kan hanteras inom ramen för respektive myndighets och domstols befintliga anslag.
9.3.1. Behörighetskrav och skärpta regler om substitution för offentliga biträden
De skärpta kompetenskraven för offentliga biträden och kravet på tillstånd för att ett sådant biträde ska få sätta någon annan i sitt ställe kan förväntas innebära vissa mindre initiala kostnader för Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna. De kostnader som kan uppstå avser till exempel uppdatering av informationsmaterial, handböcker och information till medarbetare om lagens ändrade innehåll.
Förslaget om skärpta lämplighetskrav för offentliga biträden innebär att endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och även i övrigt är särskild lämplig för uppdraget får förordnas som offentligt biträde. Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna har redan i dag en skyldighet att bedöma lämpligheten hos offentliga biträden. Genom förslaget behöver myndigheterna och domstolarna avgöra biträdets lämplighet utifrån särskilda bedömningsgrunder, vilket skulle kunna medföra att ytterligare tid behöver läggas på lämplighetsbedömningen. Den ökade tidsåtgången förväntas dock vara begränsad. De ekonomiska konsekvenserna av förslaget bedöms därför som marginella och ryms inom befintliga ekonomiska ramar.
Det finns inte heller anledning att förvänta sig att den nya regleringen om skärpta substitutionsregler kommer innebära någon större ökad arbetsbelastning för myndigheterna och domstolarna. Visserligen kommer Migrationsverket, Polismyndigheten, domstolarna och andra myndigheter som kan komma att beröras om förslaget genomförs, att vara tvungna att administrera, hantera och ta ställning till förfrågningar om substitutioner. Erfarenheterna från allmän domstol är dock att ett tillstånd till substitution inhämtas på ett informellt sätt, vanligtvis via en e-postkonversation mellan
Ds 2023:14 Förslagens konsekvenser
biträdet och den tillståndsgivande domstolen. Eftersom förslaget är tänkt att fungera på liknande vis i nu föreslagna fall förväntas förslaget inte innebära några betungande administrativa handläggningsåtgärder. Tidsåtgången förväntas därför bli begränsad. De ekonomiska konsekvenserna av förslaget bedöms därför som marginella och ryms inom befintliga ekonomiska ramar.
9.3.2. Generell möjlighet att förklara ett olämpligt ombud eller biträde obehörigt för viss tid eller tills vidare
Migrationsverket och Polismyndigheten kan i dag fatta beslut om avvisning av ombud och biträden i enskilda ärenden. Enligt de uppgifter som Migrationsverket och Polismyndigheten har lämnat till utredningen meddelar myndigheterna mycket få sådana beslut. Förslaget om att Migrationsverket och Polismyndigheterna ska kunna förklara ett ombud eller biträde obehörigt för viss tid eller tills vidare förväntas också endast komma i fråga i ett mindre antal ärenden per år. Förslaget bedöms därför inte leda till några ökade kostnader för Migrationsverket, Polismyndigheten eller migrationsdomstolarna.
9.3.3. Hantering av personuppgifter om offentliga biträden som förordnas av Migrationsverket och Polismyndigheten
Förslaget om att Migrationsverket och Polismyndigheten ska få registrera avvikelser och uppgifter om särskilda kompetenser för offentliga biträden förväntas inte leda till några ökade kostnader för myndigheterna.
Registreringarna förväntas kunna ske med hjälp av befintliga it-system hos myndigheterna. Möjligen kan vissa mindre uppdateringar och tillägg av funktioner i systemen vara nödvändiga att genomföra, men dessa får anses vara av så enkelt slag att det inte bör föranleda några ytterligare kostnader för myndigheterna.
Förslagens konsekvenser Ds 2023:14
9.3.4. Skärpta krav på tolkar och översättare i vissa fall
Förslaget om krav på auktorisation vid muntlig handläggning och översättning syftar till en förbättrad tolkning och översättning i migrationsärenden. När det gäller de ekonomiska konsekvenserna konstaterar vi att förslaget endast innebär en lagreglering av en ordning som redan tillämpas av myndigheterna. Förslaget bedöms därför inte leda till några kostnadsökningar.
9.4. Konsekvenser i övrigt
Bedömning: Förslaget medför inte några konsekvenser för de
övriga områden som anges i 14 och 15 §§kommittéförordningen.
Förslaget om skärpta kompetens- och lämplighetskrav skulle i någon mån kunna ha en negativ påverkan på de mindre byråerna på så sätt att ett färre antal anställda kan innebära en större sårbarhet för skärpta kompetenskrav. Denna typ av sårbarhet får anses vara lägre på en större byrå, med fler personer anställda. Samma resonemang gäller även för förslaget om generell obehörighetsförklaring.
Förslaget att skärpa kraven för att ett offentligt biträde genom substitution ska tillåtas att sätta ett annat ombud i sitt ställe bedöms inte påverka mindre företag på ett negativt sätt. Så som vi redogjort för i avsnitt 5.4 finns det uppgifter om att vissa biträden i dag accepterar ett större antal uppdrag än vad han eller hon hinner med och att biträdet sedan låter en eller ibland flera andra jurister på byrån utföra uppdraget. Om promemorians förslag genomförs bör det kunna leda till att den som accepterar ett uppdrag att vara offentligt biträde i högre utsträckning måste överväga om han eller hon har möjlighet att genomföra uppdraget i sin helhet och annars tacka nej till det. Detta påverkar stora och små företag i lika stor utsträckning.
Förslaget om att Migrationsverket och Polismyndigheten i första hand ska anlita auktoriserade tolkar och översättare i vissa fall bedöms inte snedvrida konkurrensförhållanden till nackdel för småföretag eller i övrigt försämra deras konkurrensförutsättningar. Tvärtom borde det kunna främja konkurrens på lika villkor och gynna småföretag som väljer att satsa på att förmedla kvalificerade
Ds 2023:14 Förslagens konsekvenser
tolktjänster. Det bedöms inte heller på något nämnvärt sätt påverka de större förmedlingsbolagens inbördes möjligheter att konkurrera på marknaden. Sammantaget gör vi bedömningen att förslagen totalt sett inte bör leda till försämrade möjligheter för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt.
Förslagen innebär inte att den kommunala självstyrelsen eller Sveriges åtaganden till följd av medlemskapet i EU påverkas. Förslagen kommer inte att ha någon betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet i samhället. Förslagen påverkar inte och innebär inte heller några konsekvenser för jämställdheten.
10. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser
10.1. Ikraftträdande
Förslag: Författningsändringarna ska träda i kraft den 1 januari
2025.
De ändringar som föreslås i denna promemoria innebär förbättringar för de enskilda i migrationsförfarandet. Förslagen bör träda i kraft så snart som möjligt eftersom det är angeläget att rättssäkerheten kan garanteras i varje enskilt ärende.
De föreslagna ändringarna medför inget behov av större utbildningsinsatser eller liknande hos de berörda myndigheterna och domstolarna. Sett till den tid som däremot kan beräknas gå åt för remissförfarandet och beredningen i Regeringskansliet samt riksdagsbehandlingen är det rimligt att författningsändringarna kan träda i kraft den 1 januari 2025. Vi föreslår därför detta datum för ikraftträdande för samtliga av förslagen till nya författningar.
10.2. Övergångsbestämmelser
Bedömning: Det behövs inte några särskilda övergångs-
bestämmelser.
De nya bestämmelserna bör tillämpas från det att de träder i kraft. Några särskilda övergångsbestämmelser behövs därför inte för författningsändringarna.
11. Författningskommentarer
11.1. Förslaget till lag om ändring i lagen (1996:1620) om offentligt biträde
5 § Ett offentligt biträde får inte utan tillstånd sätta någon annan i sitt ställe. I övrigt ska bestämmelserna i 26 § första och andra stycket och 27 – 29 §§ rättshjälpslagen (1996:1619) om förordnande och byte av rättshjälpsbiträde och om ersättning till rättshjälpsbiträde tillämpas i fråga om offentligt biträde.
Paragrafen reglerar, genom en hänvisning till rättshjälpslagen, frågor om byte av och ersättning till offentliga biträden. Regeln om när ett offentligt biträde kan sätta någon annan i sitt ställe (substitution) skärps. Det framgår av bestämmelsens första meningen att det ska krävas tillstånd för substitution. Kravet på tillstånd för att få sätta någon annan i sitt ställe gäller samtliga offentliga biträden, oavsett vilket sorts ärende eller mål de förordnats i. Bestämmelsen är utformad efter förebild av 21 kap. 6 § tredje stycket rättegångsbalken och 4 § tredje stycket lagen (1988:609) om målsägandebiträde. Beslut i tillståndsfrågan ska fattas av den domstol eller myndighet som handlägger målet eller ärendet (se 2 § lagen om offentligt biträde). Ett medgivande till substitution kan inte vara generellt, utan ska avse en viss person som domstolen eller myndigheten på förhand godkänner. Ersättaren måste uppfylla de kompetens- och behörighetskrav som gäller för det förordnade biträdet.
Förslagets överväganden finns i avsnitt 5.5.
Författningskommentarer Ds 2023:14
11.2. Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)
13 kap.
10 a § Bestämmelser om tolkning och översättning finns i 13 §
Vid muntlig handläggning respektive översättning i ärenden där den enskilde har rätt till ett offentligt biträde ska myndigheten, om det är möjligt, anlita en tolk eller översättare som är auktoriserad. I annat fall ska en annan lämplig person anlitas.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om kompetenskrav för tolkar och översättare som anlitas av Migrationsverket och Polismyndigheten. Bestämmelsen är utformad efter förebild av 50 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen där motsvarande krav finns för tolkar och översättare som anlitas av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Bestämmelsen syftar till att säkerställa att de tolkar och översättare som anlitas har en hög kompetens för uppgiften. Regler om auktorisation av tolkar och översättare finns i förordningen (1985:613) om auktorisation av tolkar och översättare. Auktorisationen får avse ett eller flera främmande språk och det svenska teckenspråket. En tolk som är auktoriserad kallas auktoriserad tolk. En översättare som är auktoriserad kallas auktoriserad translator.
Kravet på att en auktoriserad tolk eller översättare ska anlitas är begränsat till de ärenden där den enskilde har rätt till offentligt biträde. Av 18 kap.1 och 1 a §§utlänningslagen framgår i vilka mål och ärenden ett offentligt biträde ska förordnas, om det inte måste antas att behov av biträde saknas.
En ytterligare begränsning är att en auktoriserad tolk endast ska krävas vid tolkning vid muntlig handläggning. Bestämmelser om muntlig handläggning finns i 13 kap. 1 och 2 §§ samt i 10 kap. 11 § utlänningslagen. Det kan till exempel röra sig om myndighetens muntliga förhandling inför ett beslut om förvar eller en asylutredning med en asylsökande. Av 8 kap. 10 f–h §§ utlänningsförordningen framgår att det finns en skyldighet för Migrationsverket att i vissa situationer informera en utlänning om olika rättigheter och skyldigheter. Kravet på att anlita en
Ds 2023:14 Författningskommentarer
auktoriserad tolk gäller inte vid dessa samtal och inte vid andra samtal som endast syftar till att ge den enskilde information.
Förslagets överväganden finns i avsnitt 7.7.
11 a § Om ett ombud eller biträde bedöms vara olämplig för sitt
uppdrag får Migrationsverket eller Polismyndigheten besluta att han eller hon inte längre får medverka i ärendet. Migrationsverket eller Polismyndigheten får också förklara honom eller henne obehörig att vara ombud eller biträde vid myndigheten antingen för viss tid eller tills vidare. Ett sådant beslut av Polismyndigheten får dock endast gälla ärenden enligt denna lag.
Om den som avvisas eller förklaras obehörig enligt första stycket är advokat, ska åtgärden anmälas till advokatsamfundets styrelse.
I paragrafen, som är ny, regleras Migrationsverkets och Polismyndighetens möjlighet att hindra olämpliga ombud och biträden att medverka i ärenden hos myndigheterna. Med ombud avses den som har fullmakt att föra talan i någon annans ställe. Med biträde avses den som saknar fullmakt och inte själv för talan för partens räkning utan endast bistår honom eller henne. Bestämmelsen gäller även offentliga biträden. Av första meningen i paragrafen framgår att den som bedöms olämplig för sitt uppdrag får hindras från att medverka i ärendet. Det motsvarar vad som gäller enligt 14 § förvaltningslagen och innebär ingen förändring. Under samma förutsättningar får Migrationsverket eller Polismyndigheten förklara ett ombud eller biträde obehörig vid myndigheten för viss tid eller tills vidare. Ett sådant beslut får verkan även vid andra ärenden hos myndigheten och får exempelvis grundas på att ombudet eller biträdet visat på oskicklighet, oförstånd eller annan olämplighet som motiverar att han eller hon inte ska få verka vid myndigheten. Under hur lång tid ett sådant beslut ska vara gällande måste avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Beslut att ett ombud eller biträde inte får medverka i ett ärende eller förklaras obehörig, får överklagas särskilt enligt 14 kap. 8 § utlänningslagen. Beslut överklagas i samma ordning som gäller för beslutet varigenom ärendet avgörs i sak.
Förslagets överväganden finns i avsnitt 4.5.
Författningskommentarer Ds 2023:14
18 kap.
2 § Till offentligt biträde ska förordnas en advokat, en biträdande jurist
på advokatbyrå eller någon annan person som har avlagt de kunskapsprov som krävs för behörighet till domaranställning. Endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och även i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget får förordnas.
Om den enskilde har föreslagit någon som är behörig, ska denne förordnas om det inte finns särskilda skäl mot det.
I paragrafen, som är ny, finns bestämmelser om offentliga biträden.
Första stycket reglerar vilka kompetenskrav som ska ställas på den
som ska förordnas som offentligt biträde i migrationsärenden. Bestämmelsen är delvis utformad efter förebild av 4 § lagen (1988:609) om målsägandebiträde och 39 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga.
Utöver advokater och biträdande jurister på advokatbyrå får endast den som har avlagt de kunskapsprov som krävs för behörighet till domaranställning förordnas. Vilka kunskapsprov som krävs för domaranställning framgår av 4 kap. 1 § RB och förordningen (2007:386) om kunskapsprov för behörighet som domare m.m. Kompetenskravet innebär att den som inte har juristexamen eller motsvarande äldre examen inte kan förordnas som offentligt biträde i migrationsmål. Därutöver kräver uppdraget kunskaper i såväl migrationsrätt som förvaltningsrätt. Advokater bör som huvudregel anses uppfylla kraven på kompetens och erfarenhet, liksom andra jurister som inte är advokater men som har annan relevant yrkeslivserfarenhet, till exempel som offentligt biträde i förvaltningsdomstol, är notariemeriterad från en domstol som handlägger migrationsmål eller genom arbete på en advokatbyrå som regelbundet biträder till exempel asylsökande. För jurister som inte står under Sveriges advokatsamfunds tillsyn bör det, förutom kraven på dokumenterad kunskap och erfarenhet på området, också kunna ställas andra relevanta krav, till exempel att vederbörande har en ansvarsförsäkring.
Av bestämmelsen framgår att det offentliga biträdet ska vara särskilt lämplig för uppdraget. Bedömningen ska alltså göras utifrån förhållandena i det aktuella uppdraget. Högre krav kan därmed ställas i särskilt känsliga fall, till exempel ärenden som rör
Ds 2023:14 Författningskommentarer
ensamkommande barn eller i HBTQI-ärenden. Kravet innebär även att det vid lämplighetsbedömningen ska tas hänsyn även till andra omständigheter än relevanta kunskaper och erfarenheter. Det ankommer på den förvaltningsmyndighet som förordnar ett offentligt biträde i ett migrationsärende att säkerställa att den som förordnas har rätt kvalifikationer för uppdraget.
Bestämmelsens andra stycke reglerar det fall den enskilde har önskat att en viss namngiven person ska förordnas som offentligt biträde. I en sådan situation bör önskemålet tillgodoses endast under förutsättning att den föreslagne uppfyller samtliga kvalifikationskrav. Om den enskilde inte har önskat en viss namngiven person ska den förordnande myndigheten eller domstolen utse en person som är lämplig för det aktuella uppdraget.
Förslagets överväganden finns i avsnitt 3.5.
11.3. Förslaget till lag om ändring i utlänningsdatalagen (2016:27)
11 § Migrationsverket, Polismyndigheten och utlandsmyndigheterna får behandla personuppgifter om det behövs för
1. handläggning av ärenden eller en myndighets biträde i sådana ärenden i verksamhet som avses i 2 och 3 §§,
2. kontroll av utlänning i samband med inresa och utresa samt kontroll under vistelsen i Sverige,
3. utförande av arbetsuppgifter som gäller mottagande och bosättning av asylsökande och andra utlänningar, framställning av statistik,
5. utförande av testverksamhet,
6. fullgörande av en rättslig skyldighet att registrera eller på annat sätt dokumentera en personuppgift, eller
7. bedömning av personers lämplighet för uppdrag som offentligt biträde.
Paragrafen reglerar, tillsammans med 12 § utlänningsdatalagen, de ändamål som personuppgifter får behandlas för vid de berörda myndigheterna i deras verksamhet enligt 2 och 3 §§utlänningsdatalagen. Ändringen i 11 § innebär att en ny punkt införs som uttryckligen ger Migrationsverket och Polismyndigheten möjlighet
Författningskommentarer Ds 2023:14
att behandla personuppgifter om det behövs för bedömning av personers lämplighet för ett uppdrag som offentligt biträde. För att en behandling av personuppgifter ska vara laglig krävs att det finns en rättslig grund för behandlingen. Bestämmelsen tydliggör därför att Migrationsverket och Polismyndigheten kan registrera olika kvalitetsomdömen om offentliga biträden som behövs vid bedömningen av dessa personers lämplighet för uppdraget.
Eftersom utlandsmyndigheterna inte förordnar offentliga biträden får den nya punkten 7 antas ha mycket begränsad funktion för dessa och därför endast gälla Migrationsverket och Polismyndigheten.
Förslagets överväganden finns i avsnitt 6.6.2.
11.4. Förslaget till lag om ändring i lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar
6 kap.
12 § Följande bestämmelser i utlänningslagen (2005:716) ska tillämpas vid handläggning av mål och ärenden enligt denna lag:
1. 13 kap. 5–7 §§ om inställelse till muntlig förhandling,
2. 13 kap. 10 a § om tolkning och översättning,
3. 13 kap. 11 § om tolkersättning,
4. 13 kap. 12 § om rättelse av beslut på grund av oriktig uppgift,
och
5. 13 kap. 15 och 16 §§ om dna-analys.
I paragrafen finns en hänvisning till den nya bestämmelsen i 13 kap. 10 a § utlänningslagen. Det innebär att bestämmelserna om kompetenskrav för tolkar och översättare blir tillämpliga även vid handläggning av kvalificerade säkerhetsmål.
Förslagets överväganden finns i avsnitt 7.7.
Bilaga 1
En översyn av vissa frågor om offentliga biträden
Sammanfattning av uppdraget
En utredare ska biträda Justitiedepartementet och ta ställning till vissa frågor om offentliga biträden. Syftet är att stärka rättssäkerheten i migrationsprocessen.
Utredaren ska bland annat
- ta ställning till om behörighetskraven för offentliga biträden i migrationsprocessen bör skärpas
- ta ställning till om Migrationsverket bör ha möjlighet att generellt hindra olämpliga ombud och biträden från att medverka i ärenden hos myndigheten
- ta ställning till om det genom skärpta regler om substitution eller på något annat sätt är möjligt att begränsa antalet uppdrag som ett offentligt biträde kan åta sig samtidigt
- ta ställning till behovet av ett utökat informationsutbyte mellan
Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna av uppgifter med betydelse för kontroll av offentliga biträdens lämplighet
- lämna nödvändiga författningsförslag.
Uppdraget ska redovisas senast den 1 juni 2023.
Bilaga 1 Ds 2023:14
Behovet av en utredning om offentliga biträden
Utländska medborgare som riskerar avvisning eller utvisning från Sverige eller som tas i förvar kan ha rätt till ett offentligt biträde. I migrationsprocessen förordnas offentliga biträden i huvudsak av Migrationsverket och i viss utsträckning av Polismyndigheten och migrationsdomstolarna. En rätt till offentligt biträde finns också i vissa andra förvaltningsrättsliga mål och ärenden, till exempel sådana som gäller tvångsvård på grund av psykisk sjukdom eller missbruk.
Migrationskommittén har uppmärksammat att det finns vissa problem med hanteringen av offentliga biträden i asylprocessen. Kommittén föreslår därför i sitt betänkande En långsiktigt hållbar migrationspolitik att det ska tillsättas en utredning som ser över hanteringen av offentliga biträden inom det förvaltningsrättsliga systemet, med särskilt fokus på offentliga biträden i asylärenden (SOU 2020:54 s. 364–371). Vidare har Riksrevisionen i rapporten Lämpligt biträde med rätt ersättning – hanteringen av offentliga biträden i migrationsärenden granskat om hanteringen av offentliga biträden i migrationsärenden är ändamålsenlig och identifierat vissa brister (RiR 2022:14).
Det är viktigt för rättssäkerheten att offentliga biträdens arbete håller hög kvalitet. Inte minst i migrationsprocessen är behovet av ett kvalificerat juridiskt biträde påtagligt, eftersom asylsökande ofta befinner sig i en utsatt situation. Det har över tid från olika håll förts fram att vissa av de offentliga biträden som förordnas i asylärenden inte har den kompetens som krävs. Vidare har Migrationsverket påpekat att nuvarande lagstiftning innehåller vissa begränsningar för myndighetens arbete med förordnanden av offentliga biträden. Mot denna bakgrund bör en utredare, i enlighet med Migrationskommitténs förslag, ta ställning till vissa frågor om offentliga biträden, med särskilt fokus på offentliga biträden i migrationsprocessen.
Behörighetskrav för offentliga biträden
Till offentligt biträde får förordnas en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget, se 5 § lagen (1996:1620) om offentligt biträde och 26 § rättshjälpslagen (1996:1619). Ett sätt att säkerställa att de personer som förordnas
Bilaga 1
som offentliga biträden har tillräcklig kompetens skulle kunna vara att skärpta behörighetskraven.
Utredaren ska därför
- ta ställning till om behörighetskraven för offentliga biträden i migrationsprocessen bör skärpas
- lämna nödvändiga författningsförslag.
Generell obehörighetsförklaring av olämpliga ombud och biträden
När ett mål handläggs i migrationsdomstol gäller att rätten, om den som är ombud eller biträde visar oskicklighet eller oförstånd eller annars är olämplig, får avvisa honom eller henne som ombud eller biträde i målet. Rätten får också förklara honom eller henne obehörig att vara ombud eller biträde vid rätten antingen för viss tid eller tills vidare, se 48 § förvaltningsprocesslagen (1971:291). Migrationsverket och Polismyndigheten får besluta att ett ombud eller biträde som bedöms vara olämplig för sitt uppdrag inte längre får medverka i ett ärende, se 14 § förvaltningslagen (2017:900). Migrationsverket och Polismyndigheten har, till skillnad från migrationsdomstolarna, inte någon möjlighet att generellt hindra olämpliga ombud och biträden från att medverka i ärenden hos myndigheten. I de fall Migrationsverket eller Polismyndigheten bedömer att en person är olämplig för uppdrag som offentligt biträde skulle en möjlighet till generell obehörighetsförklaring kunna fylla en viktig funktion. Samtidigt måste det beaktas att det är fråga om en mycket ingripande åtgärd.
Utredaren ska därför
- ta ställning till om Migrationsverket bör ha möjlighet att generellt hindra olämpliga ombud och biträden från att medverka i ärenden hos myndigheten
- ta ställning till om en sådan möjlighet bör införas för
Polismyndigheten när det gäller migrationsärenden
- lämna nödvändiga författningsförslag.
Bilaga 1 Ds 2023:14
Substitution av offentliga biträden
Ett offentligt biträde får sätta en advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå i sitt ställe (substitution) om det inte medför en beaktansvärd ökning av kostnaderna. I övrigt får substitution endast ske efter särskilt tillstånd (5 § lagen om offentligt biträde och 26 § rättshjälpslagen). Enligt Migrationskommittén har vissa offentliga biträden hos Migrationsverket så många förordnanden att de inte klarar av att hantera dem själva. Det förekommer därför att det förordnade biträdet i för stor utsträckning överlåter sitt arbete till andra personer.
Utredaren ska därför
- ta ställning till om det genom skärpta regler om substitution eller på något annat sätt är möjligt att begränsa antalet uppdrag som ett offentligt biträde kan åta sig samtidigt
- lämna nödvändiga författningsförslag.
Hantering av uppgifter om offentliga biträden
Av en begäran om författningsändring framgår att Migrationsverket anser att myndigheten behöver ett uttryckligt författningsstöd för att hantera och gallra kvalitetsomdömen om offentliga biträden, tolkar, språkanalytiker och översättare (Ju2016/02532). Vidare anser Riksrevisionen att det bör säkerställas att Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna får rätt att sammanställa och dela nödvändiga uppgifter om offentliga biträden i syfte att effektivisera lämplighetskontrollen (RiR 2022:14). För att bedöma möjligheterna att behandla personuppgifter inom en myndighet och utbyta personuppgifter mellan myndigheter måste tillämplig dataskyddsreglering beaktas.
Utredaren ska därför
- ta ställning till behovet av en utökad informationshantering inom
Migrationsverket avseende offentliga biträden och andra personer som anlitas av myndigheten
Bilaga 1
- ta ställning till behovet av ett utökat informationsutbyte mellan
Migrationsverket, Polismyndigheten och migrationsdomstolarna av uppgifter med betydelse för kontroll av offentliga biträdens lämplighet
- lämna nödvändiga författningsförslag.
Konsekvensbeskrivningar
Förslagens konsekvenser ska redovisas enligt 14–15 a §§kommittéförordningen (1998:1474).
Kontakter och redovisning av uppdraget
Utredaren ska ha en dialog med och hämta in upplysningar från Migrationsverket, Polismyndigheten, Domstolsverket, Sveriges advokatsamfund samt, i den utsträckning som utredaren finner det lämpligt, andra myndigheter och aktörer som berörs av frågorna. Utredaren ska hålla sig informerad om och beakta relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet och kommittéväsendet.
Utredaren har möjlighet att ta upp och lämna författningsförslag i frågor som har samband med de frågeställningar som ska utredas under förutsättning att uppdraget kan redovisas i tid.
Utredaren ska påbörja sitt arbete den 1 september 2022. Uppdraget ska redovisas senast den 1 juni 2023.
Bilaga 2
Tilläggsuppdrag till Ju 2022:H
Utvidgning av uppdraget
Regeringskansliet gav den 8 juli 2022 en utredare i uppdrag att biträda Justitiedepartementet och ta ställning till vissa frågor om offentliga biträden (Ju 2022:H). Utredaren får nu i uppdrag att även ta ställning till vissa frågor om tolkar och nämndemän. I uppdraget ingår inte att utöka asylsökandes rättigheter utöver det som EUrätten kräver. I uppdraget ingår inte heller att föreslå ändringar i grundlag.
Utredningstiden ligger fast. Uppdraget ska alltså redovisas senast den 1 juni 2023.
Tolkning i migrationsprocessen
Från rättssäkerhetssynpunkt är det angeläget att de tolkar som anlitas i migrationsprocessen tillhandahåller tolkning av hög kvalitet. År 2019 infördes ett krav på att allmänna förvaltningsdomstolar, om det är möjligt, ska anlita tolkar som är auktoriserade, se propositionen Stärkt rättssäkerhet i de allmänna förvaltningsdomstolarna (prop. 2017/18:279). Kompetenskravet är tillämpligt även i migrationsdomstolarna. Det finns dock inte något motsvarande kompetenskrav för de tolkar som anlitas av Migrationsverket.
Utredaren ska därför
- ta ställning till behovet av åtgärder i syfte att höja kvaliteten på tolkningen i migrationsprocessen
Bilaga 2 Ds 2023:14
- lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som bedöms nödvändiga.
Nämndemannauppdraget
I vissa fall medverkar nämndemän i migrationsdomstolarnas avgöranden. Nämndemän som tjänstgör i migrationsdomstolarna ska uppfylla ett antal behörighetskrav, såsom medborgarskap samt förvaltar- och konkursfrihet. De måste dessutom med hänsyn till omdömesförmåga, självständighet, laglydnad och övriga omständigheter vara lämpliga för uppdraget. Rekryteringen och nomineringen av nämndemannakandidater sköts av partierna, men uppdraget att vara nämndeman är inte ett politiskt uppdrag. Enligt regeringsformen ska domstolar i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.
Genom lagändringar som trädde i kraft 2014 skärptes lämplighetskravet för nämndemän. Samtidigt tydliggjordes att nämndemannauppdraget inte är ett politiskt uppdrag genom att tidpunkten för val av nämndemän separerades från tidpunkten för de allmänna valen, se propositionen Nämndemannauppdraget – stärkt förtroende och högre krav (prop. 2013/14:169). Sedan 2016 finns det också obligatorisk introduktions- och repetitionsutbildning för nämndemän. Vidare har Domstolsverket haft flera uppdrag att genomföra kommunikationsinsatser inför nämndemannaval, bland annat i syfte att få till stånd en bredare rekrytering utanför den partipolitiska kretsen. Det senaste uppdraget gäller kommunikationsinsatser inför nämndemannavalet 2023 och ska redovisas senast den 1 mars 2024 (Ju2022/02408).
Det är viktigt att upprätthålla allmänhetens förtroende för migrationsdomstolarna och nämndemannasystemet. Det finns därför anledning att överväga behovet av ytterligare åtgärder som gäller nämndemannauppdraget.
Utredaren ska därför
- ta ställning till behovet av ytterligare åtgärder för att säkerställa nämndemännens lämplighet och kompetens för uppdraget
Bilaga 2
- ta ställning till behovet av ytterligare åtgärder för att tydliggöra att nämndemannauppdraget inte är ett politiskt uppdrag och för att i övrigt säkerställa att kravet på saklighet och opartiskhet iakttas
- lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som bedöms nödvändiga.