SOU 2010:68

Ny yttrandefrihetsgrundlag? Yttrandefrihetskommittén presenterar tre modeller

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Den 30 april 2003 tillsattes Tryck- och yttrandefrihetsberedningen (Ju 2003:04). Beredningen bestod av en ordförande, en sekreterare och ett antal experter. En samrådsgrupp med representanter för riksdagspartierna var också knuten till beredningen. Beredningen hade ett brett uppdrag att följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området samt att utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på detta område. Beredningen lämnade två delbetänkanden: ”Vissa tryck- och yttrandefrihetsrättsliga frågor. Internationellt rättsligt bistånd, brottskatalogen, målhandläggningsfrågor m.m.”, SOU 2004:114, och ”Ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten? Tryck- och yttrandefrihetsberedningen inbjuder till debatt”, SOU 2006:96.

Den 16 maj 2008 ombildades beredningen till en parlamentariskt sammansatt kommitté. Dåvarande justitiekanslern, numera justitierådet Göran Lambertz förordnades till kommitténs ordförande. Samma dag förordnades som ledamöter i kommittén riksdagsledamöterna Phia Andersson (s), Ulrika Karlsson (m) samt dåvarande riksdagsledamöterna Yilmaz Kerimo (s), Bertil Kjellberg (m), Lars Wegendal (s), Ingvar Svensson (kd) och Stefan Tornberg (c). Som ledamöter i kommittén förordnades vidare numera hovrättsrådet Lena Blixt (fp), juristen Ingrid Burman (v), journalisten Inger Fredriksson (c), kanslichefen Alf Karlsson (mp) och advokaten Erik Wassén (fp). Yilmaz Kerimo ersattes den 15 oktober 2008 av riksdagsledamoten Helene Petersson (s).

Som experter i kommittén förordnades jur. kand. Martin Brinnen, numera kanslichefen Kerstin Bröms Lumpus, numera professorn Thomas Bull, direktören Per Hultengård, departementssekreteraren Catharina Jonson, numera direktören Magnus Larsson, chefsjuristen Kristina Lidehorn, avdelningschefen Kerstin Morast, byråchefen Håkan Rustand och förbundsjuristen Olle Wilöf.

Genom beslut den 26 januari 2009 entledigades Magnus Larsson, med verkan fr.o.m. den 1 mars 2009. Samma dag förordnades departementssekreteraren Kirsten Glansberg och hovrättsrådet Katarina Rikte som experter, båda besluten med verkan fr.o.m. den 1 mars 2009. Den 7 maj 2009 ersattes Kirsten Glansberg av nuvarande kanslirådet Anna Liljenberg Gullesjö. I ett beslut den 11 augusti 2009 förordnades bolagsjuristen Jens Karlsson som expert. Den 1 december 2009 ersattes Catharina Jonson av kanslirådet Helena Strömbäck. Den 1 juli 2010 förordnades ämnessakkunniga Feryal Mentes som expert.

Som sekreterare åt kommittén tjänstgjorde Katarina Rikte t.o.m. den 28 februari 2009. Den 1 januari 2009 anställdes hovrättsassessorn Daniel Gustavsson som sekreterare och den 1 augusti 2009 chefredaktören Nils Funcke.

Kommittén har antagit namnet Yttrandefrihetskommittén. Kommittén ska fullgöra dels de uppgifter som kvarstår enligt Tryck- och yttrandefrihetsberedningens tidigare direktiv, dir. 2003:58 och dir. 2007:76, dels de uppgifter som anges i nya direktiv, dir. 2008:42. Arbetet är uppdelat i två etapper. Resultatet av arbetet med Etapp 1 redovisades i delbetänkandet ”Grundlagsskydd för digital bio och andra yttrandefrihetsrättsliga frågor” SOU 2009:14.

Kommittén påbörjade därefter arbetet med Etapp 2. I den etappen ingår bl.a. att fortsätta överväga frågan om man i längden bör behålla en teknikberoende grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten. Under det arbetet har kommittén prövat vilka olika regleringsmodeller som, med utgångspunkt i vad som anges i direktiven, skulle kunna ersätta dagens regelverk i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). I detta debattbetänkande presenteras tre grundmodeller vilka framstår som tänkbara alternativ till den nuvarande regleringen, i varje fall vid en preliminär bedömning. Dessa modeller har benämnts Ansvarsmodellen, Verksamhetsmodellen och Ändamålsmodellen.

De tre modellerna är inte färdiga förslag till grundlagar. Att ta fram ett heltäckande alternativ till TF och YGL fordrar ett omfattande arbete. Innan en sådan process inleds har kommittén ansett det lämpligt att inhämta synpunkter på de tre grundmodellerna från en vidare krets. Det är vår förhoppning att innehållet i betänkandet ska stimulera till en bred diskussion om vilka grunder ett framtida skydd för tryck- och yttrandefriheten ska vila på.

Kommittén fortsätter nu arbetet med Etapp 2. Under denna etapp ska kommittén ta slutlig ställning till de frågeställningar som behandlas i debattbetänkandet. I enlighet med direktiven ska vi

även överväga om det generella skyddet för enskildas integritet och privatliv i TF och YGL behöver stärkas, diskutera om enskilda personers ställning i förhållande till medieföretag när de utsätts för brott i medierna bör bli bättre och överväga om möjligheterna att lämna internationell rättslig hjälp m.m. på det grundlagsreglerade området bör utökas. Uppdraget ska redovisas senast den 20 december 2011.

Kommittén överlämnar härmed sitt delbetänkande Ny yttrandefrihetsgrundlag? Yttrandefrihetskommittén presenterar tre modeller SOU 2010:68.

Stockholm i oktober 2010

Göran Lambertz

Phia Andersson Bertil Kjellberg Lena Blixt Helene Petersson Ingrid Burman Ingvar Svensson Inger Fredriksson Stefan Tornberg Alf Karlsson Erik Wassén Ulrika Karlsson Lars Wegendal

/Nils Funcke Daniel Gustavsson

Förkortningar

art. artikel BBS-lagen lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor bet. betänkande BrB brottsbalken dataskyddsdirektivet Europaparlamentets och rådets

direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter

dir. direktiv dnr diarienummer Ds departementspromemoria EG Europeiska

gemenskapen/gemenskaperna

EU Europeiska unionen Europakonventionen Europeiska konventionen

(4 november 1950) om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

HD Högsta domstolen JK Justitiekanslern JO Riksdagens ombudsmän KU konstitutionsutskottet KuL Kreditupplysningslagen

(1973:1173)

MGU Mediegrundlagsutredningen MK Mediekommittén MMU Massmedieutredningen NJA Nytt Juridiskt Arkiv PO Allmänhetens pressombudsman PON Pressens opinionsnämnd prop. proposition PuL personuppgiftslagen (1998:204) RB rättegångsbalken RF regeringsformen rskr. riksdagens skrivelser SOU statens offentliga utredningar TF tryckfrihetsförordningen tillämpningslagen lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden TYB Tryck- och

yttrandefrihetsberedningen

YFK Yttrandefrihetskommittén YFU Yttrandefrihetsutredningen YGL yttrandefrihetsgrundlagen

Förord

Att förnya utan att förändra

Den svenska tryck- och yttrandefriheten har aldrig fått vara i fred. Den bör aldrig och den kommer sannolikt aldrig heller att lämnas orörd. Det är en levande lagstiftning som har reviderats och använts och skrivits om och praktiserats igen. Nya tider har gett nya regler. Vid några tillfällen – 1809 och 1949 – har tryckfrihetsförordningen (TF) stöpts om från grunden.

Yttrandefrihetskommittén är en i raden av utredningar med uppdrag att bringa lagen i samklang med tiden. Arbetet har så här långt mynnat ut i tre modeller för hur den särskilt starka yttrandefriheten kan grundlagssäkras. Ansvarsmodellen, Verksamhetsmodellen och Ändamålsmodellen, som presenteras i detta betänkande, får inleda debatten i frågan om Sverige ska gå från två grundlagar till en, hur regleringen kan bringas i harmoni med Sveriges internationella åtaganden och hur ständiga tekniska landvinningar ska fångas in redan innan de finns. Det är uppgifter som ska lösas utan att den särskilt skyddade yttrandefriheten naggas i kanten.

Nya tekniker ger nya bestämmelser

Vid den ursprungliga TF:s tillkomst avsågs med ”tryckt skrift” främst skrifter framställda i en vanlig boktryckarpress. Enligt praxis inkluderades även stentryck och koppartryck, vilket fastställdes genom beslut av regeringen 1837 och i ett utslag av justitieministern 1852.

Men tekniken gjorde inte halt och därmed inte heller diskussionen. I 1912 års betänkande talades om stora svårigheter att hitta en hållbar avgränsning.

1

Utredningen sökte efter en allmängiltig

1 Betänkande med förslag till tryckfrihetsförordning, avgivet av särskilda kommitterade inom justitiedepartementet.

definition för att slippa ständiga gränsdragningsfrågor. I fortsättningen skulle ”avgörande betydelse” inte läggas vid tryckpressen och liknande mekaniska framställningssätt utan ”huruvida en metod för mångfaldigande i sin effekt närmar sig vanlig tryckning” och är ett med tryckning jämförligt ”medel att till en större allmänhet sprida ett tankeinnehåll”.

Yttrandefrihetskommittén har tagit upp och gått vidare med tankegången att koppla loss från en viss specifik teknik. Det är också ett av regeringens uppdrag till kommittén, att söka nya vägar för vad som ska omfamnas av grundlagen.

Men det är inte problemfritt att definiera vad som ska ges grundlagsskydd. Det framgår inte minst av 1912 års betänkande, som trots ambitionen att inkludera med tryckpressen jämförliga trycktekniker kom till slutsatsen att ”exempelvis de mångfaldigade skrivmaskinstrycken” inte kan rymmas inom definitionen.

Den fattiges tryckpress, stencilapparaten, vållade de sakkunniga som gav oss 1949 års TF huvudbry. Visserligen användes den för att överbringa meddelanden till allmänheten, men eftersom det inte skulle vara möjligt att registrera alla stencilapparater och därmed upprätthålla kontrollen över vem som tryckte vad, fick sådana skrifter inte grundlagsskydd.

Det skulle dröja 30 år efter 1949 års TF och hela 70 år efter att stenciltekniken såg dagens ljus innan stencilerade skrifter kunde få grundlagsskydd. Den s.k. stencilregeln, som infördes 1978, innebär att en stencilerad skrift omfattas av grundlagen om ursprungsuppgifter om vem som framställt den samt när och var det skett finns utsatta på skriften.

I två av de modeller som presenteras i detta betänkande, Ansvarsmodellen och Verksamhetsmodellen, för vi denna princip vidare genom att grundlagsskydd uppkommer med s.k. ansvarsuppgifter.

Ovanstående har endast berört utvecklingen för maskinellt framställda skrifter. Även om masskommunikation genom etern och i tråd också har genomgått stora förändringar, får framställningen av skrifter illustrera hur tekniken visat sig vara en joker som ständigt dyker upp, förändrar förutsättningarna och påverkar lagstiftningen.

Motsättningar och konflikter

Tryck- och yttrandefrihetens historia är dock inte i första hand en historia om teknisk utveckling utan om motsättningar.

Å ena sidan finns behovet att hålla ihop samhället och värna allmänna och enskildas intressen. Å andra sidan finns den enskildes rätt att samla kunskap och fritt få uttrycka sin uppfattning.

Ur motsättningen mellan etablerade och utmanande idéer, mellan styrande och oppositionella, har en långtgående rätt att bilda opinion, förströ, granska, skvallra, bedriva satir över värden som andra håller högt eller ironisera över personer som sitter högt etablerats. Var och en får sjunga efter sin näbb oavsett om syftet är att tjäna pengar, avsätta regeringar, frälsa, förströ, såra eller prisa.

Ur denna konflikt har också gränsen dragits för vilka yttranden som anses acceptabla och vilka som ska vara otillåtna. Att få hetsa och uppamma till våld mot någon eller en grupp enskilda, t.ex. med hänvisning till någons hudfärg eller trosriktning, skulle innebära en yttrandefrihet som inskränker andras säkerhet. Att utmåla någon som brottslig kan rasera någons hela existens. Att avslöja väsentliga försvarshemligheter skulle kunna hota samhällets och ytterst demokratins skydd.

Mitt i denna konflikt men också som en del av den står lagstiftaren. Det är en grannlaga uppgift att väga och vikta de olika intressena. Även om utredningsuppgiften denna gång mest handlar om att bringa grundlagen i takt med tiden finns vägandet och viktandet med i arbetet när nya begrepp ska introduceras och nya gränser dras.

I det fortsatta arbetet står vi inför en ovanligt viktig sådan avvägning mellan intressen. Den personliga integriteten är i fokus efter de senaste årens många beslut om utökade möjligheter för staten att bekämpa terrorism och brott och de många gånger hårda och råa angreppen från enskilda mot enskilda på Internet. Hur ser ett rimligt jämviktsläge ut som ger ett gott integritetsskydd utan att yttrandefriheten kringskärs? Det blir en fråga för oss att söka finna svaret på.

En tradition att förvalta

Vi har försökt bära med oss lärdomar och slutsatser av strider sedan tryckkonsten kom till Sverige för över 500 år sedan och under nära 250 år med TF.

Vi har fått uppgiften att förvalta ett omsorgsfullt hopfogat nät av regler som förutsätter och kompletterar varandra, ett erkänt komplicerat regelverk där regel lagts till regel.

Denna väv av regler har tidigare grundlagstiftare överlämnat till nästa generation likt en budkavle. Nu är den i vår hand och det är en självklarhet för oss och ligger i vårt uppdrag att inte bryta kedjan.

En tradition i en global miljö

Vi påminns så gott som dagligen om vårt beroende av omvärlden. Det gäller inte minst på yttrandefrihetens område där yttrandet i ett land får återverkningar i andra världsdelar.

Sverige har precis som alla andra länder rätt att utforma sin yttrandefrihet och ange gränserna för den. Men det går inte att bortse från att bl.a. medlemskapet i den Europeiska unionen (EU) och anslutningen till internationella konventioner innebär förpliktelser. Europakonventionen gäller som lag i Sverige sedan 1995 med krav på att konventionsstaterna ska garantera medborgarna yttrandefrihet men också värna deras personliga integritet. Åter ställs vi inför utmaningen att bringa jämvikt mellan två vågskålar varav vi själva inte ensidigt kan bestämma innehållet i den ena. Ett försök med särskild inriktning på att lösa dilemmat skisseras i Ändamålsmodellen.

Förnyelse utan förändring

Det har känts viktigt för oss att inleda detta debattbetänkande med att kort beskriva att vi ingår i en tradition där frågor om hänsyn till konventionsåtaganden, teknik, integritetsskyddet, skydd av minoriteter och grundbultarna i TF och YGL som t.ex. meddelarskyddet ska beaktas.

Vi har under drygt ett år bedrivit ett öppet och sökande arbete. Idéer har stötts och blötts. Några har övergetts och till sist har vi alltså funnit det meningsfullt att skissera tre modeller till en ny

yttrandefrihetsgrundlag: Ansvarsmodellen, Verksamhetsmodellen och Ändamålsmodellen.

I detta debattbetänkande finns inget entydigt besked om huruvida någon av modellerna förmår förnya lagstiftningen utan att förändra grunderna för den fria åsiktsbildningen.

Det har varit stimulerande att mejsla fram modellerna. Nu förväntar vi oss en inspirerande debatt innan det är dags att åter försöka bringa vågskålarna i jämvikt. Slutsatserna av dessa och kommande diskussioner blir avgörande för om avvägningen mellan de intressen som ska värnas och beaktas bäst görs genom att avstamp tas i någon av modellerna eller genom att den befintliga regleringen av tryck- och yttrandefriheten ändras.

Sammanfattning

Direktiven

Detta är Yttrandefrihetskommitténs andra delbetänkande. Det första, Grundlagsskydd för digital bio och andra yttrandefrihetsrättsliga frågor (SOU 2009:14), avslutade den första etappen av arbetet enligt utredningsdirektiven (2008:42; se Bilaga 3) och innehöll kommitténs förslag till grundlagsändringar före valet 2010. Det ligger till grund för regeringens proposition 2009/10:81, Grundlagsskydd för digital bio och andra yttrandefrihetsrättsliga frågor.

Enligt direktiven ska kommitténs fortsatta arbete ta sikte på att finna en reglering som ger de traditionella medierna, och eventuellt också andra distributionsformer för yttranden till allmänheten, ett grundlagsskydd som i allt väsentligt motsvarar det nu gällande. Den huvudsakliga metoden att avgränsa tillämpningsområdet ska vara en annan än den i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), alltså en detaljerat beskriven teknikanvändning. Den grundläggande uppbyggnaden av regelsystemet ska inte heller ta sikte på yttrandenas innehåll.

De yttrandefrihetsrättsliga principer som bär upp det nuvarande regelsystemet är främst dessa sex: förbud mot censur, etableringsfrihet, ensamansvar, meddelarskydd, en strikt begränsning av vilka brott som kan begås genom yttranden (”brottskatalogen”) och en särskild rättegångsordning med Justitiekanslern som åklagare och jury i domstolen. Dessa principer ska enligt direktiven behållas för i varje fall de traditionella medierna. Tidningar, böcker, radio och tv nämns särskilt.

Om kommittén bedömer att det inte är möjligt att hitta en ny teknikoberoende regleringsmodell som ger ett tillräckligt starkt skydd för yttrandefriheten, ska det inom ramen för nuvarande ordning göras en allmän översyn av TF och YGL med inriktningen

att göra de båda grundlagarna så tydliga och lättillämpade som möjligt.

Detta betänkande och behandlingen av det

I detta delbetänkande presenterar kommittén tre möjliga regleringsmodeller för en ny yttrandefrihetsgrundlag. Det sker för att inhämta synpunkter och väcka debatt. Betänkandet kommer att remitteras av Justitiedepartementet och kommittén avser därtill att hålla seminarier för inhämtande av kritik mot och synpunkter i övrigt om modellerna. Efter denna remissrunda ska kommittén enligt planerna väga modellerna mot varandra och välja den som bedöms bäst, utveckla den modellen i detalj och sedan ställa den mot den nuvarande ordningen. I slutbetänkandet – som enligt direktiven ska avges senast i december 2011 – kommer vi att föreslå antingen en ny yttrandefrihetsgrundlag eller ändringar i TF och YGL.

I slutbetänkandet kommer vi också att lämna förslag beträffande övriga uppdrag i direktiven, nämligen avseende skyddet för den personliga integriteten, förutsättningarna för enskilda att föra talan vid domstol om de utsätts för brott i medierna samt internationell rättslig hjälp på yttrandefrihetens område. I mån av tid kommer vi också att ta upp vissa andra frågor.

Synpunkterna på detta betänkande bör helst i första hand avse de tre modellernas fördelar och nackdelar i sig och i förhållande till varandra. En jämförelse med dagens system blir förstås oundviklig, men vi hoppas att diskussionerna i möjligaste mån kan koncentreras till modellerna.

De tre modellerna presenteras i utkast som delvis är ofärdiga, delvis ganska detaljerade. De s.k. överväganden som brukar åtfölja lagförslag saknas i stor utsträckning och ersätts här av en översiktlig presentation av varför modellerna ser ut som de gör samt en kort bedömning av fördelar och nackdelar. Författningskommentaren är däremot i stora delar detaljerad såvitt gäller de centrala lagbestämmelserna (kap. 1 i lagförslagen, se Bilagorna 4–6) och inrymmer ett försök från kommitténs sida att lägga tolknings- och tillämpningssvårigheter öppet på bordet. Därmed hoppas vi möjliggöra en ingående och kritisk granskning.

Stora delar av lagförslagen återstår att behandla och diskutera. Vi har framför allt velat ge en bild av modellerna som möjliggör en

god granskning och inte vare sig hunnit eller velat lösa alla tänkbara detaljproblem. Ändå har vi skisserat lösningar inkl. författningskommentarer i vissa viktiga delar. Det gäller regler om anonymitet m.m. för meddelare (i kap. 3 i lagförslagen), utgivare (kap. 4), ansvar för yttranden (kap. 8) och regler om åtal (kap. 9). Särskilt beträffande kap. 4 och 8 är det viktigt att säga att det rör sig om ofärdiga texter som inte ännu tål en noggrann granskning. Skisser till lagtext utan kommentarer finns också i den första modellen (se Bilaga 4) till bestämmelser om framställning och spridning (kap. 5), elektronisk överföring (kap. 6), yttrandefrihetsbrott (kap. 7) och särskilda tvångsmedel (kap. 10). Dessa bestämmelser torde komma att se i allt väsentligt likadana ut i de andra båda modellerna. Bestämmelser om handlingsoffentlighet (kap. 2 enligt vår preliminära skiss), enskilt anspråk (kap. 11), rättegången (kap. 12), utrikes framställda massmedier (kap. 13) och vissa allmänna och avslutande bestämmelser (kap. 14) saknas helt i lagförslagen. Beträffande rättegången för vi dock en kortfattad diskussion i avsnitt 9.1.4.

Av det sagda följer att det knappast är meningsfullt att granska lagförslagen och författningskommentarerna i detalj utom beträffande kap. 1.

En viktig reservation måste göras när det gäller underlaget för kommitténs kommande vägval. De begränsningar som EU-rätten innebär har stor betydelse för kommitténs uppdrag (se nedan) och det är inte möjligt att avgöra vilken modell som bör föredras utan att ta hänsyn till de EU-rättsliga förutsättningarna. Den analysen har vi trots detta valt att spara för att i det här skedet presentera några alternativa regleringsmodeller utifrån strikt yttrandefrihetsrättsliga utgångspunkter. Vi har alltså medvetet lämnat de EUrättsliga aspekterna åt sidan för att försöka renodla frågan om vilken lösning som vore att föredra vid en bedömning grundad på andra slags överväganden.

Under hösten kommer vi att göra en särskild genomgång av de tre modellernas förhållande till EU-rättens krav. Denna genomgång kommer självfallet att beaktas vid det val som så småningom ska göras. Den EU-rättsliga diskussionen kommer sålunda att föras när det slutliga valet görs mellan de tre modellerna och när den valda modellen ställs mot dagens reglering.

Problemen i dag, EU-rätten och frågan om en ”generell YGL”

Före beskrivningen av modellerna innehåller betänkandet en genomgång av uppdraget (kap. 1), nuvarande ordning (kap. 2), de problem som finns med dagens reglering (kap. 3), EU-rättens betydelse (kap. 4) och frågan om det går att tillskapa en ”generell yttrandefrihetsgrundlag”, varmed här avses en grundlag som ger i princip samma starka skydd som i dag åt alla yttranden till allmänheten (kap. 5). För sammanfattningar och slutsatser hänvisar vi till avsnitten 3.8, 4.6 och 5.4.

Våra viktigaste slutsatser i stark sammanfattning i de angivna delarna är att den nuvarande regleringen innefattar flera problem som gör att det kan finnas behov av en ny modell för yttrandefrihetslagstiftningen, att det svenska medlemskapet i EU på flera sätt innebär svårigheter när den svenska regleringen ska tillgodose krav i EU-rätten som ibland kan anses stå i motsättning till yttrandefrihetsrättsliga intressen och att det står klart att det inte går att tillskapa en ny yttrandefrihetsgrundlag som behandlar alla yttranden lika och ger dem ett skydd motsvarande det som TF och YGL ger inom sina tillämpningsområden.

I kap. 6 introduceras modellerna inkl. vissa grundläggande överväganden. Modellerna presenteras sedan i kap. 7–9.

Utgångspunkter för en teknikneutral yttrandefrihetsgrundlag

En ny yttrandefrihetsgrundlag måste alltså ge ett särskilt starkt skydd åt vissa yttranden, och det måste preciseras i lagen vilka yttranden som på detta sätt prioriteras av lagstiftaren. Avgränsningen bör i möjligaste mån göras på ett begripligt, konsekvent och effektivt sätt. Yttrandefriheten ska stå fortsatt stark samtidigt som den inte får ge orimliga effekter.

Kommittén har kommit fram till att det särskilda grundlagsskyddet till att börja med bör förbehållas yttranden avsedda för allmänheten. Ett grundläggande syfte med yttrandefriheten är ju att människor ska vara fria att yttra sig offentligen. Vidare har kommittén funnit att det särskilda skyddet bör förbehållas yttranden i medier, dvs. ”redskap” eller ”verktyg” för överföring av yttrandena. Det sammanhänger främst med att det annars visar sig omöjligt att

ge yttrandena det önskade starka skyddet utan klart olämpliga effekter när det gäller det genomslag som straff- och annan skyddslagstiftning måste få (se kap. 5).

De nu angivna utgångspunkterna har i de modeller vi redovisar sammanförts i ett krav att de särskilt skyddade yttrandena ska förekomma i massmedier. Detta är alltså ett krav som upprätthålls genomgående i modellerna.

Massmediekravet räcker dock enligt kommitténs bedömning inte för att avgränsa den särskilt starka yttrandefriheten. Ett så vidsträckt tillämpningsområde skulle nödvändiggöra omfattande och mindre lämpliga undantag från tillämpningsområdet. Det sammanhänger med de krav som EU:s dataskyddsdirektiv ställer.

Det behövs alltså ytterligare något kriterium för att avgränsa det särskilt starka skydd som vissa yttranden ska ges. Och en sådan avgränsning bör naturligtvis utgå från kriterier som är relevanta och rimliga i sammanhanget. Vilka yttranden finns det anledning att skydda framför andra?

Svaret på frågan torde enligt kommittén i princip kunna sökas på två vägar: Den första innebär att man försöker dra en gräns mellan yttranden som någon är beredd att ta ett ansvar för och yttranden där ansvarstagandet är otydligt eller obefintligt. Om någon tar ett ansvar kan man dels förvänta sig att publicering av hemliga och andra ”känsliga” yttranden sker med eftertanke, dels normalt lätt finna den ansvarige för det fall yttrandefrihetens gränser överträds. Den andra vägen, och den mest uppenbara, innebär att man försöker bestämma de yttranden för vilka det är särskilt viktigt att garantera en stark yttrandefrihet.

Den andra vägen innehåller två principiellt olika möjligheter. Den första innebär att man avgränsar de ”särskilt viktiga yttrandena” utifrån en mer eller mindre schablonmässig precisering av i vilka sammanhang de regelmässigt förekommer. Och därvid är det naturligt att knyta an till de massmedier som har särskilt stor betydelse för informationsspridningen och åsiktsbildningen i samhället. Detta stämmer väl med den inriktning som direktiven nämner. Vi har kommit fram till att begreppet ”massmedieföretag” innefattar en god sådan schablonmässig precisering. Den andra möjligheten innebär att man går direkt på själva yttrandena och försöker få fatt i yttrandets ändamål. De yttranden som har ett syfte som det är särskilt viktigt att värna om anses då förtjänta av ett särskilt starkt skydd.

Nedan presenteras kortfattat de tre olika modeller för en ny yttrandefrihetsgrundlag som vi har funnit anledning att arbeta vidare med. De utgår från de tre nämnda varianterna. Alla tre modellerna är så utformade att grundlagsskyddet i princip tillkommer själva yttrandet, alltså inte – som i dag – ett visst medium eller en verksamhet. Detta spelar oftast inte någon större roll i sak, men vi har bedömt att regleringen blir mer begriplig om den konsekvent utformas på det sättet. Det bör också upprepas att alla tre modellerna omfattar enbart yttranden i massmedier, dvs. medier som enligt den definition som här används är ”avsedda att sprida yttranden till allmänheten”. Denna avgränsning görs alltså genomgående.

Utanför grundlagen faller i alla tre modellerna, liksom i dag, bl.a. barnpornografi, de flesta kommersiella annonser, stora delar av kreditupplysningsverksamheten, upphovsrätten och sättet för anskaffande av uppgifter. När det gäller undantagen skiljer sig inte modellerna från gällande rätt annat än i detaljer.

Den genomgång vi hittills har kunnat göra visar att alla tre modellerna ger ett fortsatt starkt skydd för de sex grundbultarna (censurförbudet, etableringsfriheten, ensamansvaret, meddelarskyddet, brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen). Den reservationen måste dock göras beträffande meddelarskyddet att en viss osäkerhet kan uppkomma för uppgiftslämnaren bl.a. om till vem uppgifter får lämnas. Detta kan nödvändiggöra en särskild regel om skydd för meddelaren vid god tro härom.

Vår genomgång visar också att alla tre modellerna löser flera av de problem som finns med dagens system (se kap. 3). För att alla viktiga problem ska kunna lösas förutsätts att det skapas en delvis ny särskild rättegångsordning som gör att man kommer till rätta med vissa effekter som uppkommer i dag och som innebär att även uppenbara brott ibland undgår lagföring. Det torde också fordra att preskriptionsreglerna konstrueras om.

Ansvarsmodellen

För att det särskilt starka grundlagsskyddet för yttranden ska uppkomma enligt denna modell krävs att någon tydligt träder fram och tar ansvar, antingen för ett enskilt yttrande eller för en klart definierad verksamhet. Ett sådant ansvarstagande kan offentliggöras på två sätt. Antingen sker det genom att det finns ett utgivningsbevis,

vilket förutsätter att en utgivare har anmälts, eller också genom att det finns ansvarsuppgifter utsatta i eller på mediet. Med ansvarsuppgifter avses den ansvariges namn och hemvist i Sverige.

Modellen får anses påtagligt tydlig och klar när det gäller tillämpningsområdet. Det är sålunda i regel helt klart när grundlagsskydd föreligger. Skyddet ges åt alla yttranden i massmedier med ett tydligt ansvarstagande, vilket betyder att inte vare sig vissa slags verksamheter eller vissa slags yttranden privilegieras. Alla yttranden behandlas i princip lika.

En svaghet med modellen kan sägas vara att den knyter det särskilt starka grundlagsskyddet helt till ansvarstagandet och därmed inte tar hänsyn till yttrandenas eller mediernas ”skyddsvärde”.

Verksamhetsmodellen

Verksamhetsmodellen betonar betydelsen av yrkesmässig framställning och spridning av massmedier. Den tar i första hand sikte på att ge skydd åt den egentliga ”mediebranschen”. Det motiveras av att den mer professionellt bedrivna medieverksamheten kan sägas ha särskild betydelse för den fria informationsspridningen och åsiktsbildningen. Denna avgränsning stämmer väl med den inriktning som anvisas i direktiven.

I denna modell benämns de aktörer som har bedömts särskilt skyddsvärda enligt det nyss sagda massmedieföretag. Definitionen av detta begrepp är relativt snäv och innefattar ”sammanslutningar och enskilda vilkas huvudsakliga verksamhet består i att på yrkesmässiga grunder framställa eller sprida massmedier”. Ett massmedieföretag behöver inte ansöka om utgivningsbevis, sätta ut ansvarsuppgifter eller anmäla utgivare för att den särskilda yttrandefriheten ska gälla.

Den som inte uppfyller kriterierna för massmedieföretag kan – på samma sätt som i Ansvarsmodellen – få grundlagsskydd genom att i eller på massmediet ange vem som är ansvarig, s.k. ansvarsuppgifter. Skyddet för yttranden i massmedier med ansvarsuppgifter är lika starkt som skyddet för yttranden i massmedieföretagens verksamhet.

Uttrycket ”massmedieföretag” innebär vissa tolknings- och tilllämpningssvårigheter som i sig utgör en nackdel med denna modell. Att privilegiera massmedieföretag kan också anses i sig något diskutabelt. Säkert har andra verksamheter många gånger en väl så

stor yttrandefrihetsrättslig betydelse som den som drivs av vissa sådana företag.

Ändamålsmodellen

Ändamålsmodellen utgår från ändamålet med yttrandena och ger ett särskilt starkt grundlagsskydd åt yttranden med ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt syfte. Denna formulering är i sina huvuddrag hämtad från EU:s dataskyddsdirektiv.

Meddelarskyddet gäller inte på hela grundlagsområdet utan bara i relation till de massmedier för vilka det har registrerats en utgivare. Det sammanhänger med att meddelarfriheten annars skulle få ett så vitt tillämpningsområde att sekretesshänsyn skulle få vika i en oacceptabel omfattning.

Censurförbudet gäller i Ändamålsmodellen för alla yttranden i massmedier. Tillämpningsområdet blir alltså bredare än för grundlagen i övrigt. Det beror på att det inte vore lämpligt om myndigheterna inför ett eventuellt censurbeslut skulle ha att göra en bedömning av om yttrandena har ett visst syfte eller inte.

Denna modell är särskilt gynnsam när det gäller förhållandet till EU-rätten. Eftersom avgränsningen av tillämpningsområdet bygger på dataskyddsdirektivet kommer detta direktiv sannolikt inte att skapa några problem. Ändamålsmodellen bygger också på ett konsekvent och tydligt ändamål, vilket är värdefullt från tolknings- och tillämpningssynpunkt. Denna fördel finns i nästan lika hög grad med de andra båda modellerna.

Nackdelarna och problemen med Ändamålsmodellen hänger främst samman med hur avgränsningen ska tillämpas i praktiken. Uttrycket ”yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål” är oskarpt, och det kommer att ta lång tid innan det har fått stadga. Att yttrandenas ändamål blir avgörande ligger vidare inte långt från att låta gränsen gå vid yttrandenas innehåll, något som ju enligt direktiven inte ska förekomma.

En enda grundlag?

I Ändamålsmodellen förs yttrandefrihetsregleringen samman i en enda grundlag, varvid regeringsformen i fråga om yttrandefrihet innehåller enbart en hänvisning till yttrandefrihetsgrundlagen. Det är dock mest en tillfällighet att denna lösning presenteras just för Ändamålsmodellen. Den fungerar sannolikt ungefär lika bra i de andra båda modellerna.

Särskilt om all yttrandefrihet regleras i samma grundlag men vissa yttranden ges ett starkare skydd, är det praktiskt att använda olika begrepp för den yttrandefrihet som gäller för alla yttranden och den som avser enbart de starkare skyddade yttrandena. Här talar vi om den allmänna respektive den särskilda yttrandefriheten.

Alternativen att reglera all yttrandefrihet i en enda grundlag eller att som i dag ha den allmänna yttrandefriheten i regeringsformen får ställas mot varandra om en ny grundlag ska föreslås. Kommittén har ännu inte tagit ställning för något av alternativen.

1. Om uppdraget

1.1. Kommittén och dess direktiv

Den 30 april 2003 tillsattes Tryck- och yttrandefrihetsberedningen. Beredningen bestod av en ordförande, en sekreterare och ett antal experter. En samrådsgrupp med representanter för riksdagspartierna var också knuten till beredningen, som hade uppdraget att följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området samt att utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på detta område.

Den 16 maj 2008 ombildades beredningen till en parlamentariskt sammansatt kommitté. Den antog namnet Yttrandefrihetskommittén. Kommittén, som består av en ordförande, tolv företrädare för riksdagspartierna, 13 experter och två sekreterare, ska fullgöra dels de uppgifter som kvarstår enligt Tryck- och yttrandefrihetsberedningens tidigare direktiv, dir. 2003:58 och dir. 2007:76, dels de uppgifter som anges i dir. 2008:42 (se Bilaga 1, 2 respektive 3).

I sitt första delbetänkande, Grundlagsskydd för digital bio och andra ytrandefrihetsrättsliga frågor (SOU 2009:14), behandlade Yttrandefrihetskommittén flera frågor som hade pekats ut i dir. 2003:58 och dir. 2007:76 och som kvarstod efter beredningens arbete. En sådan fråga var att analysera om det frivilliga grundlagsskyddet i databasregeln (1 kap. 9 § YGL) kunde hamna i konflikt med bestämmelser med syftet att skydda den personliga integriteten. En annan del av det kvarstående uppdraget var att behandla de yttrandefrihetsrättsliga aspekterna på ett utredningsförslag om TV-sändningars tillgänglighet för personer med funktionshinder. Det återstod vidare att överväga frågan om en straffsanktionering av efterforsknings- och repressalieförbuden för bl.a. kommunala bolag.

I delbetänkandet behandlade kommittén, utöver de kvarstående uppgifterna enligt ovan, även vissa frågor som togs upp i

dir. 2008:42. Enligt dessa direktiv är uppdraget indelat i två etapper. Betänkandet tog sikte på frågor som hörde till etapp 1. Arbetet i den delen avsåg att föreslå de ändringar som krävdes för att digital bio samt ”e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll” skulle omfattas av YGL, att ansvaret enligt YGL för vissa Internetpubliceringar förtydligades och att offentlig visning av digital bio skulle omfattas av YGL:s undantag från förbudet mot censur så att även digital bio kunde förhandsgranskas. I etapp 1 ingick vidare att överväga ett förslag i Tryck- och yttrandefrihetsberedningens debattbetänkande (SOU 2006:96) om en s.k. stencilregel för tekniska upptagningar.

Kommitténs betänkande har lagts till grund för ett regeringsförslag om vissa förändringar i bl.a. RF, TF och YGL (prop. 2009/10:81). Förslaget antogs en första gång av riksdagen i maj och juni 2010. Eftersom det rör sig om grundlagsändringar fordras ett nytt riksdagsbeslut efter valet 2010.

Yttrandefrihetskommittén har därefter påbörjat arbetet med etapp 2. Under den etappen ska flera aspekter av det särskilda grundlagsskyddet behandlas. I ett första skede ska kommittén överväga om man i längden bör behålla en teknikberoende grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten. Utgångspunkten för arbetet ska vara att de grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna som t.ex. ensamansvaret, jurysystemet och meddelarskyddet ska ligga fast. I uppdraget ingår att analysera de för- och nackdelar som en teknikoberoende reglering kan medföra.

Kommittén ska vidare analysera om andra distributionsformer för yttranden till allmänheten, utöver de traditionella medierna, kan behöva skyddas av de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna. Vid sin analys ska kommittén lägga särskild vikt vid vilken betydelse dessa distributionsformer kan ha för den fria åsiktsbildningen i samhället. Analysen ska också avse hur en avgränsning kan åstadkommas i förhållande till sådana distributionsformer för vilka ett skydd enligt RF:s och Europakonventionens bestämmelser är tillräckligt.

Om uppdraget i den här delen anförs även följande.

Den nuvarande avgränsningen av det grundlagsreglerade området är, som tidigare har nämnts, i många fall svår att förklara utifrån ändamålsöverväganden. En sådan ordning är naturligtvis inte ägnad att inge förtroende för lagstiftningen. Det förhållandet kan också i längden göra det svårt att i internationella sammanhang få förståelse för anspråk på särskilda undantag till följd av tryck- och yttrande-

frihetsregleringen. Beredningens arbete ska därför ta sikte på att finna en reglering som – utan att en detaljerat beskriven teknikanvändning utgör den huvudsakliga avgränsningsmetoden – ger de traditionella medierna och eventuellt också andra distributionsformer för yttranden till allmänheten ett grundlagsskydd som i allt väsentligt motsvarar det nu gällande. Den grundläggande uppbyggnaden av systemet ska alltså inte ta sikte på yttrandenas innehåll. Avgränsningen mellan vad som ska omfattas av de grundläggande reglerna i regeringsformen och Europakonventionen å den ena sidan och vad som ska falla inom tillämpningsområdet för den särskilda tryck- och yttrandefrihetsregleringen å den andra måste i stället göras utifrån andra faktorer, t.ex. verksamhetens organisation eller inriktning. I detta sammanhang bör beredningen också överväga om det till det särskilda skyddet för tryck- och yttrandefriheten bör kopplas ett krav på utgivningsbevis eller ursprungsmärkning. Den nuvarande regleringen kan, som ovan har framgått, innebära att ett yttrande som distribueras av ett medieföretag kan omfattas av olika regler beroende på vilken teknik som väljs för distributionen. En sådan ordning ger bl.a. en otydlig bild av vem som bär det rättsliga ansvaret för ett visst yttrande. Beredningen bör därför sträva efter att hålla samman ansvaret för ett yttrande som en medieaktör publicerar i olika medier.

Om kommittén bedömer att det inte är möjligt att hitta en ny teknikoberoende regleringsmodell som ger ett tillräckligt starkt skydd för tryck- och yttrandefriheten, ska den inom ramen för nuvarande ordning göra en allmän översyn av TF och YGL i syfte att göra de båda grundlagarna så tydliga och lättillämpade som möjligt. Kommittén ska också överväga om det är möjligt att flytta detaljbestämmelser i TF och YGL till vanlig lag.

Etapp 2 innebär vidare att vissa förändringar ska övervägas som inte tar sikte på utformningen av grundlagsskyddet i stort. Kommittén ska därvid utreda om skyddet för enskildas integritet och privatliv i TF och YGL bör stärkas. I uppdraget ingår också att utreda om lagen (1991:1559) med föreskrifter på TF:s och YGL:s områden (tillämpningslagen) bör ändras för att öka möjligheterna att kvitta rättegångskostnaderna i tryck- och yttrandefrihetsmål. Kommittén ska dessutom överväga om det är möjligt att genom ändringar i TF, YGL eller i tillämpningslagen på annat sätt stärka enskilda personers ställning i förhållande till medieföretag om de utsätts för brott i medierna, dock utan att tryck- och yttrandefriheten på något avgörande sätt inskränks.

I kommitténs uppdrag ingår också att fortsätta överväga om möjligheterna att lämna internationell rättslig hjälp och liknande internationellt bistånd på det grundlagsreglerade området bör utökas. I det arbetet ingår att överväga om möjligheterna att erkänna domar och beslut som har meddelats i andra medlemsstater i EU bör utökas inom TF:s och YGL:s tillämpningsområden.

1.2. Några utgångspunkter

I detta betänkande behandlas den första delen av etapp 2, dvs. den som rör möjligheterna att införa en teknikoberoende grundlagsreglering. Under vårt arbete i den här delen har vi bl.a. beaktat följande.

Ett grundläggande krav för att TF och YGL ska bli tillämpliga är att vissa kommunikationstekniker används. I grundlagarna pekas här tre huvudsakliga förmedlingssätt ut: maskinellt framställda skrifter, tekniska upptagningar och elektromagnetiska vågor. Regleringen innebär att det uppställs mer eller mindre specifika krav som måste vara uppfyllda för att grundlagsskyddet ska gälla. Ett exempel är att en skrift som huvudregel måste vara framställd i tryckpress för att omfattas av TF. Här kan även YGL:s definition av radioprogram nämnas. Den innebär att YGL blir tillämplig på radioprogram (överföring av elektromagnetiska vågor) som är riktade till allmänheten och är avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Tekniska upptagningar och databasöverföringar är andra områden där det uppställs olika tekniska krav för att grundlagsskyddet ska gälla.

Inom grundlagarnas tillämpningsområde finns det dessutom vissa specialregler som tar sikte på den teknik som används för att förmedla yttranden. Det gäller i första hand på YGL:s område. Som ett exempel kan nämnas den uppdelning som görs mellan radioprogram som sänds genom tråd och sändningar ”på annat sätt”, dvs. genom etern. För dessa sändningsformer gäller olika villkor på grundlagsnivå (se vidare SOU 2006:96 s. 138 f.).

Bestämmelser av det här slaget är bakgrunden till att TF och YGL anses utgöra en teknikberoende reglering av tryck- och yttrandefriheten. Som har framgått ovan används uttrycket ”teknikberoende” i våra direktiv. I andra sammanhang har ”medieberoende”, eller liknande uttryck, använts för att beskriva samma företeelse. De två orden, ”teknikberoende” och ”medieberoende”,

får i det här sammanhanget anses vara i princip synonyma (jfr a.a. s. 112 f.). I detta betänkande använder vi mestadels ordet ”teknikberoende”, medan motsatsen för tydlighets skull i regel benämns ”teknikneutral”.

Frågan om hur det särskilda grundlagsskyddet för yttrandefriheten ska utformas har utretts vid ett antal tillfällen sedan början av 1970-talet. En viktig övergripande frågeställning under utredningsarbetet får sägas ha varit följande. Hur långt går det att utsträcka de grundläggande skyddsprinciper (etableringsfrihet, censurförbud, meddelarskydd m.m.) som har lagts fast genom TF? Svaret har hittills varit att det går att utvidga grundlagsskyddet till att omfatta de viktigaste medieformerna. En förutsättning har dock bedömts vara att skyddet knyts till användandet av viss teknik och att det görs frivilligt i vissa delar. Det här synsättet återspeglas i införandet av YGL och i de ändringar som har gjorts i denna.

Det har däremot inte ansetts möjligt att införa en generell yttrandefrihetsgrundlag som är teknikoberoende i den meningen att den omfattar alla yttranden till allmänheten, dvs. oavsett framställningsform. Med ett sådant regleringsalternativ skulle yttranden i traditionella massmedier ha samma skydd som yttranden vilka framförs genom direkt kommunikation med allmänheten (t.ex. vid demonstrationer, teaterföreställningar eller konstutställningar) eller med hjälp av teknik som i dag inte omfattas av grundlagarna.

De skäl som har anförts mot en teknikoberoende reglering har i första hand utgått från de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna. Det har bedömts vara alltför osäkert om principerna kan upprätthållas med ett system som inte knyter an till användandet av viss teknik. Man har sålunda ansett att det är svårt att tilllämpa principer om etableringsfrihet, ensamansvar, meddelarfrihet, särskild rättegångsordning m.m. på mer lösa uttrycksformer såsom demonstrationer, politiska tal och teateruppsättningar. Det har vidare ifrågasatts om dessa framställningsformer verkligen är i behov av det förstärkta grundlagsskyddet för yttrandefriheten.

Samtidigt har flera fördelar påtalats med en teknikoberoende modell. Bland annat har det ansetts felaktigt att, som i TF och YGL, särbehandla vissa yttranden till allmänheten. En teknikoberoende reglering skulle jämställa olika yttrandeformer och därmed vila på en bättre principiell grund. Vidare har det framhållits att ett borttaget teknikberoende skulle kunna lösa vissa gränsdragningsproblem som ibland gör det nuvarande systemet oförutsägbart och svårt att tillämpa. Det skulle vidare innebära att

grundlagsskyddet inte påverkas av teknikutveckling och andra förändringar på medieområdet. Grundlagarna skulle därmed inte behöva ändras lika ofta.

Vår uppgift är att fortsätta övervägandena om en teknikoberoende grundlag. Under det hittills utförda arbetet har vi haft en konkret ansats. Syftet har varit att utarbeta alternativa regleringsmodeller till dagens system. Arbetet har i första hand bedrivits med utgångspunkt i de tänkbara sätt att avgränsa tillämpningsområdet för en ny modell som pekas ut i direktiven. En teknikoberoende modell har prövats i olika varianter. Vidare har en ordning som bygger på ett helt frivilligt skydd diskuterats. I enlighet med direktiven har vi också övervägt möjligheterna att låta en verksamhets organisation eller inriktning få betydelse för utformningen av skyddet. Vi har även prövat frågan om skyddsområdet kan bestämmas utifrån ändamålet med det aktuella yttrandet. I den delen har vi bl.a. utgått från de undantagsmöjligheter som pekas ut i EU:s s.k. dataskyddsdirektiv (se artikel 9 i direktivet).

1

En slutsats av vår genomgång är att vissa regleringsalternativ är avsevärt svårare att genomföra än andra. Några modeller har lagts åt sidan med hänsyn till att de skulle försvaga skyddet för yttrandefriheten eller vara för svåra att genomföra lagtekniskt. Även vi har kommit fram till att en helt teknikoberoende grundlag inte är möjlig att genomföra om de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna ska behållas ungefär som i dag. Därför har vi riktat in oss på modeller som bygger på att yttranden framförs genom massmedier, alltså ett ”medieberoende” i stället för ett beroende av viss teknik. Olika teknikkrav har inte fått bestämma hur grundlagsskyddet ska avgränsas. I stället har vi använt teknikneutrala kriterier för att bestämma tillämpningsområdet.

Vi har nu nått en mellanstation i utredningsarbetet. Vissa grundmodeller har kunnat identifieras som tänkbara alternativ till den nuvarande regleringen, i varje fall vid en preliminär bedömning. En mer genomgripande reform på det här området förutsätter att det finns ett färdigt förslag till ny grundlag. Att färdigställa ett heltäckande alternativ till TF och YGL fordrar dock ett omfattande arbete. Innan det arbetet påbörjas med något av alternativen, har vi ansett det lämpligt att inhämta synpunkter om dessa från en bredare krets.

1 EU-kommissionen har nyligen tagit initiativ till en omarbetning av detta direktiv. Vad detta närmare bestämt kan komma att innebära är inte känt för kommittén.

Vårt arbete med de enskilda modellerna har inriktats på att identifiera centrala frågor som är specifika för modellen och att ge dessa en så bra lösning som möjligt. Vi har särskilt koncentrerat oss på ”1 kap.” i modellerna, alltså de grundläggande bestämmelserna. Endast i dessa delar är modellerna mer genomarbetade. I övrigt finns skisser till lagtext och författningskommentar i vissa delar (t.ex. om utgivare och ansvar), men det ska betonas att det där bara rör sig om skisser, som därför inte bör fingranskas i detta skede utan mer ska ses som ett försök att ange en inriktning.

I det här skedet har vi inte ställt oss frågan om ett visst alternativ är ett bättre sätt att reglera yttrandefriheten än de nuvarande grundlagarna. Tanken är i stället att diskussionen om fördelar och nackdelar i förhållande till TF och YGL ska föras i nästa fas av utredningen, då vi avser att ställa en av modellerna mot den nuvarande regleringen. Som anges i direktiven kommer vi, om det inte bedöms möjligt att hitta en teknikneutral regleringsmodell som ger ett tillräckligt starkt skydd för tryck- och yttrandefriheten, att inom ramen för nuvarande ordning göra en allmän översyn av TF och YGL i syfte att göra de båda grundlagarna så tydliga och lättillämpade som möjligt.

Nu fortsätter vi arbetet med sikte på ett slutbetänkande i december 2011. Förutom det som nyss har sagts kommer vi då att, enligt direktiven, överväga om det generella skyddet för enskildas integritet och privatliv i TF och YGL behöver stärkas, diskutera om enskilda personers ställning i förhållande till medieföretag när de utsätts för brott i medierna bör bli bättre och överväga om möjligheterna att lämna internationell rättslig hjälp m.m. på det grundlagsreglerade området bör utökas. Det kan också vara några frågor som vi tar upp vid sidan av det som uttryckligen anvisas i direktiven.

1.3. Betänkandets disposition

Betänkandet har följande disposition. I kap. 2 görs en översiktlig genomgång av gällande rätt enligt TF och YGL. Kap. 3 innehåller en genomgång av olika problem med den nuvarande regleringen. Därefter behandlas relationen mellan de svenska grundlagarna och EU-rätten, bl.a. med avseende på de s.k. överlåtelsevillkoren i 10 kap. 5 § första stycket RF (kap. 4). Frågeställningen har viss betydelse för att värdera EU-rättens inflytande på det här området.

Kapitlet innehåller inte någon EU-rättslig analys av de modeller vi presenterar. Vi väljer sålunda att nu presentera dessa för en bedömning av deras hållfasthet och lämplighet i övrigt. I kap. 5 redogör vi för våra överväganden i frågan om en generell grundlagsreglering av yttrandefriheten. Härmed avses en reglering som gäller för alla yttranden oavsett framställningsform.

Kap. 6 innehåller en översiktlig introduktion till de olika regleringsalternativ som vi har riktat in vårt arbete på. I det kapitlet diskuterar vi också några frågeställningar som är gemensamma för dessa modeller.

Den närmare presentationen av modellerna görs i kap. 7–9. Kapitlen innehåller en allmän beskrivning av respektive alternativ, dock med tyngdpunkt på vad som är särskilt utmärkande för den aktuella modellen. Därefter lämnar vi förslag till ny författningstext med kommentarer avseende 1 kap. i en ny yttrandefrihetsgrundlag. Vi presenterar också skisser, ej genomarbetade i detta skede, till vissa bestämmelser i övrigt som får betydelse i modellerna.

Ett fullständigt förslag till författningstext och kommentarer hade givetvis varit att föredra. Inom ramen för det arbete som vi har utfört hittills har vi dock inte haft möjlighet att presentera färdiga lösningar i alla avseenden. Som har nämnts ovan är tanken att detaljarbetet ska fortsätta i nästa fas av utredningen och då koncentreras till den modell som vi väljer att arbeta vidare med och som ska ställas mot den nuvarande regleringen. Vi tror att det material som presenteras nu är tillräckligt – bortsett från en EUrättslig bedömning, se ovan – för att möjliggöra ett ställningstagande till vilken eller vilka av modellerna – om någon – som kan genomföras och vilken som kommittén i så fall bör arbeta vidare med.

2. Nuvarande ordning

I kapitlet görs en genomgång av den gällande regleringen av tryck- och yttrandefriheten. Grundbultarna i systemet beskrivs liksom de formella, materiella och territoriella krav som finns för att grundlagarna (tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen) ska vara tillämpliga.

2.1. En uppdelad reglering av yttrandefriheten

Den fria åsiktsbildningen är en grundläggande princip i det svenska statsskicket. Enligt portalstadgandet i 1 kap. 1 § RF bygger folkstyrelsen på ”fri åsiktsbildning och på allmän och lika rösträtt”. En fri åsiktsbildning och dess betydelse för demokratin framhölls också vid utformningen av RF:s bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter. Genom 2 kap. 1 § skyddas de s.k. positiva opinionsfriheterna. Bestämmelsen innebär att medborgarna i förhållande till det allmänna tillförsäkras yttrandefrihet, informationsfrihet, mötesfrihet, demonstrationsfrihet, föreningsfrihet och religionsfrihet.

När det gäller yttrandefriheten och informationsfriheten anges följande i 2 kap. 1 § första stycket.

Varje medborgare är gentemot det allmänna tillförsäkrad:

1. yttrandefrihet: frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor,

2. informationsfrihet: frihet att inhämta och mottaga upplysningar samt att i övrigt taga del av andras yttranden.

Yttrandefriheten och informationsfriheten enligt 2 kap. RF är inte absoluta. De kan inskränkas genom lag (undantagsvis genom förordning). Regleringen i 2 kap. innebär dock att inskränkningar i dessa friheter endast får ske för vissa särskilt angivna ändamål (13 §). Riksdagens rörelsefrihet i det här avseendet är begränsad

även på andra sätt. Det uppställs nämligen flera materiella krav, som bl.a. innebär att inskränkningar av yttrandefriheten och informationsfriheten får göras ”endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle” (se 12 § andra stycket och 13 § andra stycket). I formellt hänseende kan ett särskilt förfarande bli tillämpligt på ett lagförslag som är rättighetsbegränsande. Förfarandet innebär att lagförslaget under vissa förutsättningar kan få vila i tolv månader (12 § tredje−femte styckena).

Genom bestämmelsen i 2 kap. 1 § andra stycket görs det ett viktigt undantag från RF:s regelsystem. Där anges att beträffande tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i radioprogram, television och liknande överföringar samt i tekniska upptagningar gäller vad som föreskrivs i TF och YGL. Yttrandefriheten i de här fallen regleras sålunda i dessa grundlagar och inte i RF.

I TF och YGL läggs ett mycket detaljerat skyddssystem för tryck- och yttrandefriheten fast. Det här systemet vilar på ett antal grundprinciper som syftar till att ge ett särskilt starkt skydd för tryckta skrifter och vissa andra medieformer (se avsnitt 2.2 och 2.3 nedan). En viktig komponent i skyddet är också att inga andra begränsningar i tryck- och yttrandefriheten får göras än de som följer av de två grundlagarna. Begränsningar av det slaget förutsätter alltså grundlagsändring. Det här innebär en tydlig skillnad mot regleringen i RF enligt vilken yttrandefriheten under vissa förutsättningar kan inskränkas genom vanlig lag (se ovan).

TF och YGL kompletteras av lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden (tillämpningslagen). Där finns bestämmelser som tar sikte på tillämpningen av TF och YGL.

Yttrandefriheten skyddas även inom ramen för europasamarbetet. I artikel 10 i Europakonventionen anges att var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar ”åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser”. I artikeln anges under vilka förutsättningar yttrandefriheten får inskränkas.

För Sverige innebär Europakonventionen en folkrättslig skyldighet att följa konventionen och Europadomstolens uttolkning av denna. Europakonventionen har införlivats i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. En följd härav är att Europakonventionen ska tillämpas

av myndigheter och domstolar som svensk lag. Genom 2 kap. 23 § RF gäller dessutom ett förbud för riksdag, regering och förvaltningsmyndigheter att meddela normer (”lagar och andra föreskrifter”) som står i strid med konventionen.

På EU-området har Lissabonfördraget inneburit att EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna blivit bindande med samma rättsliga status som fördragen. Stadgan tillämpas i förhållande till EU:s institutioner och när medlemsstaterna tillämpar unionsrätten.

Yttrandefriheten behandlas i artikel 11 i EU-stadgan. Den har följande lydelse.

1. Var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser.

2. Mediernas frihet och mångfald ska respekteras.

2.2. De tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundbultarna

2.2.1. Inledning

Den i dag gällande tryckfrihetsförordningen antogs år 1949. Den bygger vidare på en lång svensk tradition med en detaljerad grundlagsreglering av tryckfriheten. Till stor del innehåller TF bestämmelser av straff- och processrättslig natur. Den här regleringen ska ge ett särskilt starkt skydd åt yttrandefriheten när den utövas med hjälp av det tryckta ordet. Konstruktionen av TF har dock även inslag som syftar till att underlätta beivrandet av brott som begås genom tryckta skrifter.

Genom införandet av YGL år 1992 gjordes den tryckfrihetsrättsliga ordningen tillämplig på ett antal andra medieformer (radioprogram, television och liknande överföringar samt tekniska upptagningar).

Det brukar framhållas att TF och YGL vilar på vissa grundprinciper. Dessa kan benämnas och presenteras på lite olika sätt. Ett vanligt framställningssätt är att tala om att systemet bygger på principerna om

censurförbud, etableringsfrihet, ensamansvar,

meddelarskydd, särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning.

Av central betydelse för grundlagssystemet är även den s.k. exklusivitetsprincipen. Den ska garantera att TF:s och YGL:s särställning som straff- och processlagar på tryck- och yttrandefrihetens områden inte urholkas.

Dessa grundbultar presenteras kortfattat nedan.

2.2.2. Förbud mot censur och hindrande åtgärder

Censurförbudet innebär beträffande tryckta skrifter att framställning och spridning inte får villkoras av att det allmänna granskar innehållet i förväg (1 kap. 2 § första stycket TF). Det grundläggande syftet med censurförbudet är att en skrift alltid ska kunna offentliggöras före ett eventuellt ingripande mot dess innehåll.

Sålunda har TF konstruerats så att straffrättsliga åtgärder med anledning av innehållet får ske först i efterhand.

Förbudet mot censur gäller som huvudregel även för de medier som omfattas av YGL (1 kap. 3 § första stycket). I ett avseende görs det dock undantag från förbudet mot förhandsgranskning (andra stycket). Det får i lag meddelas bestämmelser om granskning och godkännande av rörliga bilder i filmer, videogram eller andra tekniska upptagningar som ska visas offentligt. Enligt ett i riksdagen vilande lagförslag (prop. 2009/10:81) inskränks censurförbudet så att det tillåter lagregler om granskning och godkännande av digital bio. Vidare uttalar regeringen i angiven proposition att om vuxencensuren avskaffas (vilket föreslås i prop. 2009/10:81) möjligheten till undantag från censurförbudet bör begränsas i motsvarande mån. Då kommer undantaget bara att gälla för granskning och godkännande av rörliga bilder i de angivna medierna som ska visas offentligt för barn.

Innebörden av förbudet mot hindrande åtgärder är när det gäller tryckta skrifter att det allmänna inte får hindra framställning eller spridning av skriften på grund av dess innehåll (1 kap. 2 § andra stycket TF). Motsvarande förbud gäller för de medier som omfattas av YGL (1 kap. 3 § tredje stycket). Vissa åtgärder av det här slaget har dock stöd i TF och YGL, t.ex. vid beslag eller konfiskering av en framställning som innehåller tryck- eller yttrandefrihets-

brott.

Till förbudet mot hindrande åtgärder hör även att det allmänna, på grund av innehållet i en framställning, inte får förbjuda eller hindra innehav av tekniska hjälpmedel som behövs för att ta emot radio- eller TV-program eller uppfatta innehållet i tekniska upptagningar (t.ex. satellitmottagare eller dvd-spelare). Det får inte heller meddelas förbud mot att anlägga trådnät för sändning av radio- eller TV-program.

2.2.3. Etableringsfrihet

Den grundlagsskyddade etableringsfriheten innebär att varje svensk medborgare har rätt att

framställa och sprida tryckta skrifter, framställa och sprida tekniska upptagningar samt sända ljudradio- och TV-program genom tråd.

Etableringsfriheten är en näringsfrihet. Den skyddar i princip alla led i framställningen och spridningen av grundlagsskyddade medier. Verksamhet som omfattas av etableringsfriheten kan dock vara underkastad vissa formkrav. Här kan som några exempel nämnas kravet på att sätta ut s.k. ursprungsuppgifter på skrifter och tekniska upptagningar samt skyldigheten att lämna pliktexemplar. Krav av det slaget måste ha stöd i grundlagarna.

En innebörd av etableringsfriheten är att det inte krävs tillstånd för att driva t.ex. boktryckeri, bokhandel, skivaffär eller att sända TV-program i ett kabelnät. Rätten att utöva sådan verksamhet gäller trots att den som driver verksamheten har försatts i konkurs eller meddelats näringsförbud.

På området för trådbunden radio och TV möjliggör YGL att det i lag görs vissa inskränkningar i rätten att sända. Den kanske viktigaste begränsningen är att en nätinnehavare kan tvingas att ge utrymme åt vissa program om det behövs ”med hänsyn till allmänhetens tillgång till allsidig upplysning” (den s.k. vidaresändningsplikten i 3 kap. 1 § andra stycket 1).

För trådlösa radio- och tv-sändningar (”etersändningar”) gäller däremot inte någon egentlig etableringsfrihet. Anledningen är att utrymmet för radiosändningar i etern inte är obegränsat. I YGL anges att det i lag får meddelas bestämmelser om tillstånd och villkor för sändning av trådlös radio och tv (3 kap. 2 §). Bestäm-

melser av det slaget förekommer i radio-_och_tv-lagen (2010:696). Där finns bl.a. bestämmelser om att den som tillhandahåller tvsändning, beställ-tv eller sökbar text-tv ska se till att programverksamheten som helhet präglas av det demokratiska statsskickets grundidéer och principen om alla människors lika värde och den enskilda människans frihet och värdighet (5 kap. 1 §). Detsamma gäller den som sänder ljudradioprogram med tillstånd av regeringen (14 kap. 1 §).

För att sända tv, sökbar text-tv och ljudradio krävs tillstånd enligt radio-_och_tv-lagen om sändningen sker inom de frekvensområden som anges i lagen. Tillstånd att sända meddelas av Myndigheten för radio och tv eller, om sändningsverksamheten finansieras med radio- och tv-avgiften, av regeringen. Vid tillståndsgivningen ska det allmänna eftersträva att radiofrekvenserna tas i anspråk på ett sätt som leder till vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet.

Det föreskrivs vidare att frågan om tillstånd ska kunna överprövas i domstol (eller domstolsliknande nämnd), se 3 kap. 5 § YGL. Syftet med dessa bestämmelser är att åstadkomma största möjliga etableringsfrihet även för etersändningar.

2.2.4. Ensamansvar

Principen om ensamansvar innebär att bara en person kan hållas straff- och skadeståndsrättsligt ansvarig för innehållet i en framställning som omfattas av TF eller YGL. Vem som ansvarar för brott pekas ut i grundlagarna (8 kap. TF och 6 kap. YGL). Det finns således inte utrymme för att hålla någon ansvarig för medverkan till brott. I fråga om skadestånd kan dock ett solidariskt betalningsansvar gälla i vissa situationer (11 kap. 2 § TF och 8 kap. 2 § YGL).

Utgångspunkten är att följande personer är ansvariga för de medieformer som omfattas av TF och YGL.

  • periodisk skrift utgivare
  • icke-periodisk skrift författare
  • radio- och TV-program utgivare
  • teknisk upptagning utgivare
  • databasöverföringar utgivare

Kan den som i första hand pekas ut som ansvarig inte åtalas, går ansvaret över på den som därefter anses stå närmast det aktuella brottet. Man brukar här tala om att ansvaret är successivt och följer en ”ansvarighetskedja”. Som ett exempel kan nämnas fallet då någon utgivare inte har anmälts för en periodisk skrift (t.ex. en tidskrift). I det läget går ansvaret över på skriftens ägare.

Den som pekas ut i grundlagarna ansvarar oavsett hur han eller hon har bidragit till framställningen och oberoende av om vederbörande faktiskt har känt till massmediets innehåll i förväg. Undantag kan göras i vissa speciella fall, t.ex. om en utgivare har utsetts för skens skull.

2.2.5. Meddelarskydd

Meddelarskyddet är uppbyggt av ett antal grundkomponenter: meddelarfrihet, anskaffarfrihet, rätt till anonymitet, efterforskningsförbud och repressalieförbud.

1

Skyddet för meddelaren gäller

i förhållande till myndigheter och andra allmänna organ.

a) Meddelarfriheten innebär att var och en har rätt att straffritt

lämna uppgifter i vilket ämne som helst för publicering i ett medium som omfattas av TF eller YGL. I vissa undantagsfall kan dock meddelaren straffas för uppgiftslämnandet. Det gäller om lämnandet av uppgifter innefattar:

vissa grövre brott mot rikets säkerhet (t.ex. högförräderi och spioneri), ett oriktigt utlämnande av en hemlig handling eller ett uppsåtligt åsidosättande av s.k. kvalificerad sekretess (bl.a. när det gäller sekretess inom vården och socialtjänsten). Som en följd av det s.k. repressalieförbudet (se nedan) finns det härutöver inga möjligheter för det allmänna att ingripa mot en meddelare, vare sig straffrättsligt eller genom disciplinära åtgärder.

b) Anskaffarfriheten innebär att var och en har rätt att straffritt

anskaffa uppgifter avsedda för publicering i ett medium som omfattas av grundlagarna. Undantag gäller om anskaffandet innefattar ett sådant grovt brott mot rikets säkerhet som har

1 Dessa frågor behandlas främst i 1 kap. 1 § och 3 kap. TF samt i 1 kap. 2 § och 2 kap. YGL. Se även 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL rörande bl.a. meddelares ansvar för vissa brott.

nämnts ovan. I de fallen kan anskaffaren dömas enligt bestämmelserna i brottsbalken. Det bör noteras att vanlig lag tillämpas på det sätt genom

vilket anskaffandet sker. Om anskaffaren kommer över den aktuella uppgiften genom t.ex. dataintrång eller inbrott kan han eller hon dömas för den gärningen efter en vanlig straffrättslig prövning.

c) Rätten till anonymitet tillkommer

författare (fotografer, tecknare) till tryckta skrifter, upphovsmannen till ett radio- eller TV-program eller en teknisk upptagning, den som har framträtt i ett radio- eller TV-program eller en teknisk upptagning samt meddelare. Rätten till anonymitet innebär att dessa personers identitet måste skyddas av dem som tar del av tillkomsten, utgivningen eller spridningen av en framställning som omfattas av TF eller YGL. Det här kan bl.a. betyda att en journalist inte får avslöja namnet på en uppgiftslämnare som inte vill framträda öppet. Denna tystnadsplikt är straffsanktionerad i grundlagarna. Det finns möjlighet att i speciella fall göra undantag från tystnadsplikten, bl.a. när det behövs för att lagföra vissa typer av brott. En viktig del i anonymitetsrätten är vidare förbudet mot efterforskning av källor som gäller för det allmänna, se nedan.

d) Efterforskningsförbudet betyder att myndigheter och andra

offentliga organ inte får forska efter identiteten hos en sådan författare, upphovsman, meddelare m.fl. som omfattas av rätten till anonymitet (se ovan). Även här kan det göras undantag i speciella fall. Det kan bl.a. aktualiseras om ett ”vanligt” brott har anknytning till en framställning som omfattas av TF eller YGL (t.ex. vid annonsbedrägeri). Överträdelser av efterforskningsförbudet är straffsanktionerade i grundlagarna.

e) Repressalieförbudet innebär att uppgiftslämnandet inte får leda

till negativa konsekvenser för meddelaren om det inte har stöd i grundlagarna. Den närmare innebörden av förbudet framgår i första hand av Riksdagens ombudsmäns (JO) och Justitiekanslerns praxis. Repressalieförbudet blir straffsanktionerat i TF

och YGL från den 1 januari 2011 om riksdagen hösten 2010 i ett andra beslut konfirmerar sitt beslut från juni 2010. Detaljer om förändringen framgår av prop. 2009/10:81.

2.2.6. Särskild brottskatalog m.m.

TF innehåller en uppräkning av de gärningar som utgör tryckfrihetsbrott när de begås genom tryckt skrift ”och är straffbara enligt lag” (7 kap. 4 §). Här kan bl.a. nämnas ett antal olika brott mot rikets säkerhet (t.ex. högförräderi och spioneri), uppvigling, hets mot folkgrupp, ärekränkningsbrott (dvs. förtal och förolämpning) samt flera brott som innefattar hot i olika avseenden (olaga hot och hot mot tjänsteman men även övergrepp i rättssak).

Till tryckfrihetsbrotten hör även vissa gärningar som innebär att själva publiceringen utgör ett otillåtet offentliggörande av hemliga handlingar, ett uppsåtligt åsidosättande av viss kvalificerad sekretess och – vid krig eller omedelbar krigsfara – brott mot rikets säkerhet (7 kap. 5 §).

Genom en hänvisning i YGL ska tryckfrihetsbrotten anses som yttrandefrihetsbrott om de begås i en framställning som omfattas av YGL och är straffbara enligt lag (5 kap. 1 §). Den enda skillnaden mellan TF och YGL i det avseendet är att brottet olaga våldsskildring är något olika utformat i de två grundlagarna.

Gemensamt för tryck- och yttrandefrihetsbrotten är att det krävs att gärningen också är straffbar enligt lag (principen om ”dubbel täckning”). Det innebär att om riksdagen ändrar i brottsbalken och tar bort ett visst brott, t.ex. uppvigling, försvinner även möjligheten att döma till ansvar för motsvarande tryck- och yttrandefrihetsbrott. Däremot kan inte ansvarsområdet för tryck- och yttrandefrihetsbrott utvidgas endast genom en ändring i brottsbalken. För det krävs också en ändring av TF och YGL enligt de särskilda bestämmelser i RF som tillämpas vid stiftande av grundlag.

En annan innebörd av principen om dubbel täckning är att ett brott inte kan införas enbart som ett tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Det krävs alltså att motsvarande straffbestämmelse också finns i vanlig lag (normalt i brottsbalken). En viss gärning ska alltså vara straffbar även om den utförs på andra sätt än genom en framställning som omfattas av TF eller YGL. En utvidgning av tillämpningsområdet för något av tryck- eller yttrandefrihetsbrotten

måste, enligt den här principen, motsvaras av samma utvidgning i brottsbalken.

2.2.7. Särskild rättegångsordning

Grundlagarna innehåller en särskild reglering om åtal och rättegång vid tryck- och yttrandefrihetsbrott (se 9 och 12 kap. TF samt 7 och 9 kap. YGL). I tillämpningslagen finns det dessutom ett antal kompletterande bestämmelser om förfarandet. Grunddragen i denna ordning är följande.

a) Justitiekanslern är ensam allmän åklagare i mål om tryck- och

yttrandefrihetsbrott. Det ordinarie polis- och åklagarväsendet är i princip inte behörigt att agera i sådana ärenden. I praktiken anlitas dock ofta polis och vanlig åklagare att bistå Justitiekanslern under förundersökningen och, när det gäller åklagaren, med att föra talan vid domstol. I fråga om ärekränkningsbrott (förtal och förolämpning)

gäller betydande inskränkningar i Justitiekanslerns möjligheter att väcka åtal. I de fallen är det därför vanligare att målsäganden väcker s.k. enskilt åtal.

b) Åtal om tryck- och yttrandefrihetsbrott prövas av en jury om

nio ledamöter. Utgångspunkten är att ett brott föreligger om minst sex jurymän är ense om det. Rätten, som då består av tre yrkesdomare, har dock möjlighet att gå emot juryns utslag och meddela frikännande dom eller att döma enligt en mildare straffbestämmelse. Om juryn friar den tilltalade är utslaget dock bindande för rätten. Det gäller även om tingsrättens dom överklagas i något avseende. En högre instans är med andra ord lika bunden av juryns utslag som yrkesdomarna i tingsrätten. Parterna har möjlighet att avstå från juryprövning. Domstolen

är då i stället sammansatt enligt de bestämmelser som gäller för vanliga brottmål.

c) Rätten kan besluta om konfiskering av en tryckt skrift eller en

teknisk upptagning som innehåller tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Ett sådant ingripande innebär att alla exemplar som är avsedda för spridning förstörs och att det vidtas åtgärder för att förhindra ytterligare spridning (t.ex. genom att omöjliggöra fortsatt tryckning). Under en förundersökning om brott har Justitiekanslern

möjlighet att besluta om beslag av en skrift eller teknisk upptagning i syfte att säkerställa en framtida dom om konfiskering (s.k. konfiskationsbeslag).

d) TF (1 kap. 4 §) och YGL (1 kap. 5 §) innehåller genom den s.k.

instruktionen en särskild erinran om vilket synsätt som ska tillämpas av den som tillämpar grundlagarna, främst Justitiekanslern och domstolarna. Instruktionen innebär att den som dömer över missbruk av yttrandefriheten eller vakar över denna ska

betänka att yttrandefriheten är en grundval för ett fritt samhällsskick, uppmärksamma syftet mer än framställningssättet och hellre fria än fälla.

2.2.8. Annat av särskilt stor betydelse

En viktig aspekt av skyddet för tryck- och yttrandefriheten är att hela det detaljerade regelsystemet har placerats på grundlagsnivå. Det förhållandet får bl.a. till konsekvens att TF och YGL i konfliktsituationer alltid ska ges företräde framför författningar som befinner sig längre ned i normhierarkin samt att lagstiftaren inte kan ändra reglerna utan att iaktta de former som gäller för grundlagsändringar.

Av särskild betydelse är också den s.k. exklusivitetsprincipen, eller exklusivitetsgrundsatsen som den ibland kallas, som återfinns i både TF (1 kap. 3 §) och YGL (1 kap. 4 §). Bestämmelserna slår fast grundlagarnas ställning som exklusiv straff- och processlag vid missbruk av tryck- och yttrandefriheten. I sådana fall får myndigheter och andra allmänna organ bara ingripa på ett sätt som är förenligt med TF och YGL. Det här innebär i första hand ett skydd mot straffrättsliga ingripanden och skadestånd som inte har stöd i grundlagarna. Principen omfattar dock även andra sanktioner från det allmännas sida, såsom avskedande och liknande disciplinära åtgärder (omplacering m.m.).

Exklusivitetsprincipen gäller enbart under förutsättning att TF eller YGL är tillämplig. Om så inte är fallet kan ett ingripande ske enligt vanlig lag, t.ex. enligt brottsbalken om det är fråga om brott. Det blir därför självklart av stor betydelse att klarlägga TF:s och YGL:s tillämpningsområden. I vissa situationer som berör grund-

lagarnas exklusiva ställning som process- och strafflag kan detta vara besvärligt. Frågeställningen behandlas i avsnittet om grundlagsskyddets materiella tillämpningsområde, se 2.3.2 nedan.

2.3. När TF och YGL blir tillämpliga

2.3.1. Formella krav

Tillämpningsområdet för TF och YGL bestäms utifrån vissa formella, materiella och territoriella krav. I det här avsnittet behandlas de formella kraven. De berör frågor om kommunikationsteknik och spridning till allmänheten.

Den särskilda grundlagsregleringen av tryck- och yttrandefriheten har konstruerats så att den bara omfattar vissa kommunikationstekniker. I TF och YGL pekas här tre huvudsakliga förmedlingssätt ut: maskinellt framställda skrifter, tekniska upptagningar och elektromagnetiska vågor. Dessa tekniker omfattar ett antal olika medieformer. Här kan bl.a. nämnas böcker, tidningar, cdskivor, dvd-filmer, radio, tv och olika webbplatser.

En viktig konsekvens av att TF och YGL har kopplats till användandet av viss teknik är att s.k. direkt kommunikation inte omfattas av det särskilda grundlagsskyddet. Det innebär att yttranden som framförs vid t.ex. demonstrationer, teaterföreställningar eller konstutställningar inte skyddas av TF och YGL om det inte sker genom någon av de grundlagsskyddade teknikerna. För dessa yttrandeformer gäller i stället det skydd som följer av RF och europarätten.

Ett annat grundläggande drag hos TF och YGL är att det uppställs ett krav på spridning. Det här kravet vilar på tanken att den särskilda tryck- och yttrandefrihetsregleringen ska skydda friheten att sprida yttranden till allmänheten. Däremot värnas inte privat kommunikation mellan enskilda personer.

Här nedan görs en översiktlig genomgång av det formella tillämpningsområdet för TF respektive YGL.

TF

I fråga om kommunikationstekniken är det två typer av skrifter som omfattas av TF (se 1 kap. 5 §). Den första typen avser skrifter som har framställts i tryckpress. Med begreppet ”tryckpress” syftas

här på alla metoder för mångfaldigande som innebär att färg överförs från ett tryckmedium (t.ex. en tryckplåt) till en tryckbärare (t.ex. papper) genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan dem (jfr bl.a. SOU 2001:28 s. 359 f.).

Den andra typen av skrifter avser sådana som har mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller något liknande tekniskt förfarande. I de fallen uppställs det dock även krav på att utgivningsbevis gäller för skriften eller att den har försetts med s.k. ursprungsuppgifter. Med ursprungsuppgifter avses en beteckning som utvisar att skriften är mångfaldigad och i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har mångfaldigat skriften och om ort och år för detta. Den här möjligheten till grundlagsskydd brukar benämnas ”stencilregeln”. Bestämmelserna i TF avseende tryckta skrifter tillämpas som huvudregel även på dessa skrifter.

Kravet på spridning kommer till uttryck i 1 kap. 6 §. Där anges att en tryckt skrift ska vara utgiven för att vara en sådan. Utgivningskravet är uppfyllt om skriften har blivit utlämnad till försäljning eller för spridning på något annat sätt i Sverige. Det här innebär i fråga om skrifter som ska säljas, att de anses utgivna om de har nått en bokhandel eller ett annat försäljningsställe och där blivit tillgängliga för allmänheten. Kravet på spridning kan anses uppfyllt även om skriften bara finns i något eller några exemplar. Det förutsätts dock att skriften når eller avses nå andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets (jfr t.ex. ett tryckt plakat vid en demonstration).

Innebörden av paragrafen är att ingripanden enligt TF mot en tryckt eller därmed jämställd skrift får ske först efter utgivningen. Bestämmelsen ska alltså inte uppfattas som att TF endast är tillämplig på skrifter som är utgivna. Det framgår bl.a. av förbudet mot censur och hindrande åtgärder (1 kap. 2 §), som tar sikte på omständigheter som ligger före utgivningstidpunkten.

Enligt den s.k. bilageregeln kan TF (1 kap. 7 § andra stycket) bli tillämplig även på radioprogram och tekniska upptagningar som avses i YGL och som oförändrat återger hela eller delar av innehållet i en s.k. periodisk skrift. Programmet eller upptagningen anses då utgöra en bilaga till skriften (jfr dock NJA 2003 s. 31).

YGL

YGL är tillämplig på två olika kommunikationstekniker. Den första avser överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. Detta benämns i grundlagen som ”ljudradio, television, och vissa liknande överföringar” (1 kap. 1 § första stycket). Den andra tekniken som omfattas är tekniska upptagningar. I YGL formuleras detta genom uttrycket ”filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar”.

När det gäller elektroniska överföringar har begreppet radioprogram särskild betydelse. YGL är som huvudregel tillämplig på sändningar av radioprogram som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel (1 kap. 6 § första stycket första punkten). Det här betyder att sändningen ska vara riktad till alla som önskar ta emot den. Det ska inte krävas någon särskild begäran från mottagaren. Överföringen startas av sändaren och mottagaren är bara aktiv genom att slå på mottagarapparaten och välja kanal.

Bestämmelsen om radioprogram omfattar i första hand traditionella ljudradio- och tv-sändningar. Genom ett särskilt tillägg har bestämmelsen gjorts tillämplig även på vissa direktsända och inspelade program ur en databas. Här avses i första hand s.k. webbsändningar på Internet (se vidare bl.a. prop. 2001/02:74 s. 41).

Andra databasöverföringar än webbsändningar kan omfattas av grundlagsskyddet genom den s.k. databasregeln (1 kap. 9 § YGL). Bestämmelsen ger skydd åt t.ex. dagstidningars nätupplagor och vissa andra publikationer på Internet. En förutsättning för att databasregeln ska bli tillämplig är att innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten.

I första hand omfattar bestämmelsen verksamhet som bedrivs av mer traditionella massmedieföretag. Hit räknas bl.a. redaktioner för tidningar och radioprogram samt förlag, tryckerier och nyhetsbyråer.

Databasregeln gör det även möjligt för andra aktörer än traditionella massmedieföretag att få grundlagsskydd för t.ex. en webbplats på Internet. För det krävs att utgivningsbevis har utfärdats för verksamheten. Ett av kraven för att få utgivningsbevis är att databasöverföringarna utgår från Sverige. Man brukar här tala om att skyddet är frivilligt eftersom den som driver verksamheten kan välja om denna ska omfattas av YGL eller inte. Skyddet uppkommer med andra ord inte automatiskt.

Med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel (1 kap. 1 § fjärde stycket YGL). Några exempel på tekniska upptagningar är filmer, videogram, kassettband, cd-skivor och dvd-skivor.

När det gäller kravet på spridning av tekniska upptagningar liknar regleringen den som gäller för skrifter. YGL är tillämplig på tekniska upptagningar som är utgivna (1 kap. 10 §). En upptagning anses utgiven då den har lämnats ut för att spridas till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på något annat sätt. I fråga om upptagningar som sprids genom utlämning av exemplar krävs det att dessa framställs eller avses framställas i tillräckligt många exemplar för att kunna lämnas ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets (jfr SOU 2009:14 s. 135 f. samt NJA 2002 s. 281 och 2002 s. 583).

Innebörden av paragrafen är att ingripanden enligt YGL mot en teknisk upptagning får ske först efter utgivningen. I vissa andra avseenden är YGL – trots bestämmelsens ordalydelse – tillämplig redan före utgivningen (jfr avsnittet om TF närmast ovan). Även här finns det anledning att särskilt nämna förbudet mot censur och hindrande åtgärder (1 kap. 3 §).

2.3.2. Materiella krav

För att skyddet i TF och YGL ska tillämpas är det inte tillräckligt att de formella kraven har tillgodosetts, dvs. att viss teknik har använts och att det aktuella massmediet har spritts. Det finns nämligen vissa ytterligare förutsättningar som ska vara uppfyllda. Dessa tar sikte på yttrandenas innehåll och kommer till uttryck i flera undantag från grundlagarnas tillämpningsområden. När hänsyn har tagits till dessa undantag framträder det materiella tillämpningsområdet för TF och YGL.

De här undantagen är av två slag. Det finns för det första ett antal undantag som uttryckligen har skrivits in i TF och YGL. Här nedan lämnas en kort redogörelse för dessa. För det andra finns det oskrivna undantag som har sin grund främst i en tolkning av grundlagarnas innebörd och syfte. Vilka principer som ska gälla vid den här tolkningen är en av de mest komplicerade frågeställningarna inom tryck- och yttrandefrihetsrätten. Här berörs den frågan bara översiktligt (se vidare SOU 2006:96 s. 57 f.).

Det bör påpekas att de materiella undantagen som regel inte innebär att TF eller YGL undantas helt. Ofta kan resultatet bli att vissa delar av grundlagarna inte tillämpas (t.ex. de straffrättsliga aspekterna) medan de fortfarande gäller i andra avseenden (t.ex. i fråga om censurförbudet).

Uttryckliga undantag

I 1 kap. 9 § TF anges ett antal undantag från grundlagens tilllämpningsområde. Undantagen ger möjlighet för riksdagen att i lag uppställa förbud mot vissa typer av kommersiella annonser bl.a. i samband med marknadsföring av alkohol och tobak (p. 1-3). Lagstiftaren ges vidare möjlighet att under vissa förutsättningar meddela förbud m.m. som tar sikte på offentliggörande av kreditupplysningar, bl.a. om upplysningen innebär ett otillbörligt intrång i den enskildes personliga integritet (p. 4). De här förbuden ska alltså kunna tillämpas trots att det är fråga om en publicering som omfattas av TF:s formella tillämpningsområde, t.ex. i en dagstidning.

Enligt 1 kap. 9 § ska regler i vanlig lag gälla i fråga om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket en uppgift eller underrättelse har anskaffats (p. 5). Det här innebär t.ex. att någon inte har rätt att straffritt göra inbrott för att anskaffa en uppgift som ska publiceras. Han eller hon kan dock som huvudregel inte bestraffas för själva anskaffandet av uppgifter (se nedan).

Bestämmelsen i TF tillämpas även på YGL:s område (se 1 kap. 12 § YGL). När det gäller radioprogram har dock undantaget gjorts något vidare. Det ger större möjligheter att i lag meddela föreskrifter om kommersiell reklam och s.k. sponsring.

Det finns även ett antal andra utryckliga undantag från grundlagsskyddet. TF och YGL är inte tillämpliga på skildring av barn i pornografisk bild (1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL).

2

Barnpornografi faller alltså under vanlig lag. Vidare kan, något förenklat, viss hantering av pornografiska eller förråande bilder m.m. bestraffas enligt vanlig lag trots att de förekommer i grundlagsskyddade medier. Här kan nämnas bestämmelserna i brottsbalken om otillåten utlämning av teknisk upptagning (16 kap.

2 Undantaget för barnpornografi föreslås i ett vilande grundlagsförslag (prop. 2009/10:70) gälla ”pornografiska bilder av personer vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år”.

10 c §), otillåtet förfarande med pornografisk bild (16 kap. 11 §) och förledande av ungdom (16 kap. 12 §).

Ett annat undantag rör upphovsrätten (1 kap. 8 § TF och 1 kap. 12 § YGL). Innebörden av undantaget är att denna inte regleras i grundlagarna utan i vanlig lag, se främst upphovsrättslagen (1960:729).

Brott som begås av en meddelare bestraffas inte enligt TF och YGL utan i stället enligt brottsbalken (7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL). Meddelarens straffansvar kan bli aktuellt vid en del grövre brott mot rikets säkerhet, uppsåtligt oriktigt utlämnande av allmän handling som inte är tillgänglig för var och en och uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i vissa fall. Enligt samma paragrafer är anskaffandet av uppgifter i publiceringssyfte straffbart enligt brottsbalken när det innefattar vissa grövre brott mot rikets säkerhet.

I fråga om brott görs det undantag även för annonser och liknande där det inte av innehållet omedelbart framgår att meddelandet är straffbart (7 kap. 2 § TF och 5 kap. 2 § YGL). Sådana publiceringar kan bestraffas enligt vanlig lag.

Vidare finns det undantag som tar sikte på yttranden i radio- och TV-program som består i ”direktsändningar av dagshändelser eller av sådana gudstjänster eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedriver programverksamheten”. Av 1 kap. 8 § YGL följer att brottsbalken, inte YGL, ska tillämpas vid straffrättsliga ingripanden mot sådana yttranden.

Undantag utifrån en tolkning av syftet m.m. med TF och YGL

Som har framgått ovan bestäms det materiella tillämpningsområdet inte enbart med utgångspunkt i de uttryckliga undantagen i TF och YGL. Det gäller framför allt på straffrättens område och i fråga om den kommersiella reklamen.

På dessa områden finns det viktiga undantag som följer av en tolkning utifrån innebörden och syftet med det särskilda grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten, se 1 kap. 1 § TF och 1 kap. 1 § YGL. Där anges att

grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och att i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst,

  • till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och, enligt YGL, ett fritt konstnärligt skapande.

Med utgångspunkt i dessa bestämmelser går det – enligt det rådande synsättet – att fastställa vilket bruk av tryck- och yttrandefriheten som TF och YGL är tänkta att omfatta. Om ett visst yttrande inte omfattas av grundlagarnas innebörd och syfte blir inte TF och YGL tillämpliga. Yttrandet ligger då utanför det materiella tillämpningsområdet. Det kan bli fallet om ett grundlagsskyddat medium används för att begå bedrägeri, oredligt förfarande, svindleri eller något liknande brott. Gärningar av det slaget prövas enligt brottsbalken.

Eftersom utgångspunkten är att bara de gärningar som nämns i den s.k. brottskatalogen (se ovan i avsnitt 2.2.6) är brott när de begås i ett grundlagsskyddat medium, innebär det nyss sagda ett slags undantag från en av tryck- och yttrandefrihetsrättens grundprinciper. Riktigt hur långt detta undantag sträcker sig är inte klart. Frågan aktualiserades i det omdiskuterade fallet med en konststudent, som dömdes för vissa gärningar i samband med inspelning av en film m.m. i konstnärligt syfte. Det är sålunda inte helt klart i vilken mån den som spelar in en grundlagsskyddad film kan dömas för t.ex. falskt larm och våldsamt motstånd som tydligt begås inom ramen för inspelningen.

Synsättet att tryck- och yttrandefrihetens ändamål medför vissa undantag från det materiella tillämpningsområdet får även betydelse på området för kommersiell marknadsföring. TF och YGL innehåller vissa uttryckliga undantag i det avseendet (se ovan). Även i andra fall kan det dock bli aktuellt att göra avsteg från grundlagarnas tillämpningsområden. Det brukar anses att marknadsföring (t.ex. annonser) i ”kommersiell verksamhet som har ett kommersiellt syfte och som har rent kommersiella förhållanden till föremål” faller utanför det materiella tillämpningsområdet (se bl.a. NJA 2003 s. 25). Det här medför bl.a. att rent kommersiell reklam i grundlagsskyddade medier underkastas bestämmelserna i marknadsföringslagen (1995:450) om god marknadsföringssed.

Läget blir annorlunda för det bruk av de grundlagsskyddade medierna som faller inom det materiella tillämpningsområdet. I vissa situationer anses en sådan användning vara ett otillåtet missbruk av yttrandefriheten. Det är de fallen som är tryck- och yttrandefrihetsbrott enligt brottskatalogerna i TF och YGL. Den övriga användning som faller inom det materiella tillämpnings-

området kan inte bestraffas. Det skulle stå i strid med exklusivitetsprincipen (jfr bl.a. NJA 1999 s. 275 rörande brottet olaga hot och SOU 2001:28 s. 405 f.).

2.3.3. Territoriella krav

Det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet gäller fullt ut för yttranden i tryckta skrifter (inkl. skrifter enligt stencilregeln) och tekniska upptagningar som både framställs och sprids här. Det gäller även för radioprogram och databasöverföringar som utgår från Sverige. Förutsättningen är att de formella och materiella kraven är uppfyllda (se ovan).

Grundlagsskyddet enligt TF och YGL är emellertid till viss del även tillämpligt på medier med en svagare anknytning till Sverige. I 13 kap. TF finns det regler om utrikes tryckta skrifter. 10 kap. YGL innehåller bestämmelser om radioprogram och tekniska upptagningar från utlandet m.m.

Det här begränsade skyddet kan, något förenklat, sägas innebära följande. Ges det aktuella mediet inte ut i Sverige, gäller ändå ett skydd för den framställning som eventuellt sker här (i form av förbud mot censur och hindrande åtgärder) och en inskränkt meddelar- och anskaffarfrihet. Om mediet ges ut här gäller i princip fullt grundlagsskydd. Det varierar dock något beroende på bl.a. var mediet framställs.

TF:s och YGL:s reglering av tryck- och yttrandefriheten gäller för alla här i Sverige. Skyddet för andra än svenska medborgare får dock inskränkas genom regler i vanlig lag. De territoriella kraven har behandlats utförligt i TYB:s delbetänkande SOU 2004:114.

3. Problem med dagens reglering

I kapitlet beskrivs de principiella och praktiska problem som dagens reglering av tryck- och yttrandefriheten rymmer och som delvis redovisas i kommitténs direktiv. Med dagens situation på medie- och kommunikationsområdet kan det diskuteras om t.ex. tryckta texter bör ges en gynnad särställning. Privilegieringen av vissa medier i TF och YGL utgår inte från något tydligt ändamål, vilket är ett problem bl.a. för att det skapar svårigheter i rättstillämpningen och i internationella förhandlingar. Teknikutvecklingen nödvändiggör kontinuerliga förändringar i grundlagarna, samtidigt som bindningen till viss teknik skapar oönskade skillnader mellan likvärdiga fall, exempelvis så att texter eller bilder som är identiska och har samma ursprung får grundlagsskydd när de framförs med viss teknik men inte med annan. Rättegångsordningen skapar vidare kortslutningseffekter som medför att uppenbart brottsliga yttranden ibland inte kan beivras. Även preskriptionsreglerna får sådana konsekvenser. Den s.k. databasregeln inrymmer praktiska tilllämpningsproblem.

3.1. Inledning

Ett viktigt skäl till att kommittén har fått direktiv att överväga om det går att finna en teknikneutral lösning på yttrandefriheten är att den nuvarande anknytningen till vissa tekniker har blivit otidsenlig med de senaste decenniernas utveckling och skapar problem av olika slag. Det primära är att det numera utan tvivel är förlegat att grundlagsregleringen tar sin utgångspunkt i tryckteknik. Tryckta texter och vissa andra medier har en särställning som från grundläggande lagstiftningsperspektiv måste anses felaktig.

Detta kapitel ska emellertid i huvudsak handla om de mer handfasta problem som regleringen medför. Det är t.ex. ibland omöjligt eller mycket svårt att avgöra om kraven på viss teknik är uppfyllda eller inte, något som kan göra att rättsprocessen kortsluts och att det blir omöjligt att beivra brott. Detta beror i sin tur på att tryck- och yttrandefrihetsprocessen är en annan än den vanliga rättsprocessen. Justitiekanslern är åklagare, och målet i domstol ska bedömas av en jury.

En reglering som utgår från att yttrandefriheten är särskilt stark om yttrandena framförs genom viss teknik lider också av det problemet att tolkningen av bestämmelserna många gånger handlar om huruvida det är den grundlagsskyddade tekniken som har använts eller inte. Detta innebär i praktiken att tolkningen i stor utsträckning frikopplas från det slags tänkande och analys som normalt karakteriserar den juridiska tolkningsprocessen. Normalt tillmäts ändamålet med en lagbestämmelse stor betydelse i denna process. Men när tolkningsfrågan är t.ex. om en viss text är tryckt eller digitalt framställd, eller om en film visas med grundlagsskyddad teknik eller inte, är det svårt att anlägga några relevanta ändamålssynpunkter. Ofta har man anledning att ställa sig frågan varför grundlagsskyddet ska gälla i det ena fallet men inte i det andra.

Nedan ska göras en genomgång av de viktigaste problemen med TF och YGL. Ett av de viktigaste problemområdena berörs dock först i kap. 4, det som handlar om förhållandet till EU-rätten (se särskilt avsnitt 4.4). Det lämnar vi därför därhän i detta kapitel.

I detta delbetänkande ligger fokus på en presentation av, och en diskussion kring, tre möjliga alternativa modeller för en grundlagsreglering av yttrandefriheten. Först i slutbetänkandet planerar kommittén att ställa den av de alternativa modellerna som bedöms bäst mot den nuvarande regleringen. Det torde därvid bli anledning att analysera problemen med dagens regler närmare. I detta kapitel presenteras dessa problem endast översiktligt.

Självfallet finns också fördelar med dagens teknikbundna reglering. Dessa berörs dock inte närmare här med hänsyn till syftet med kapitlet. Vi återkommer något till fördelarna när vi i kap. 7–9 relaterar till dagens reglering i diskussionen om för- och nackdelar med de tre modeller som vi presenterar.

3.2. Problem med oklart ändamål

En grundregel för all lagstiftning brukar sägas vara att man ska veta vilket syftet med lagen eller den enskilda bestämmelsen är, vad det är man vill åstadkomma med den. TF och YGL är otydliga på denna punkt i ett viktigt avseende, nämligen såvitt gäller avgränsningen av grundlagarnas tillämpningsområde.

Visserligen kan det ibland vara lämpligt att lagar tolkas utan hänsyn till ändamålet (det gäller bl.a. inom straffrätten, där legalitetsprincipen ibland lägger hinder i vägen för en ren ändamålstolkning), men sådan tolkning bör inte ta över på ett sådant sätt att det inte går att någorlunda enkelt förklara den förnuftiga grunden för tolkningen. Det är också så att det materiella tillämpningsområdet (se kap. 2) avgränsas delvis med tillämpning av ändamålssynpunkter.

Lagarna innehåller visserligen ett slags ändamålsbestämmelser i inledningen. De ser ut så här:

1 kap. 1 § första och andra styckena TF:

Med tryckfrihet förstås varje svensk medborgares rätt att, utan några av myndighet eller annat allmänt organ i förväg lagda hinder, utgiva skrifter, att sedermera endast inför laglig domstol kunna tilltalas för deras innehåll, och att icke i annat fall kunna straffas därför, än om detta innehåll strider mot tydlig lag, given att bevara allmänt lugn, utan att återhålla allmän upplysning. I överensstämmelse med de i första stycket angivna grunderna för en allmän tryckfrihet och till säkerställande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning skall det stå varje svensk medborgare fritt att, med iakttagande av de bestämmelser som äro i denna förordning meddelade till skydd för enskild rätt och allmän säkerhet, i tryckt skrift yttra sina tankar och åsikter, offentliggöra allmänna handlingar samt meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst

1 kap. 1 § första och andra styckena YGL:

Varje svensk medborgare är gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt enligt denna grundlag att i ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Yttrandefriheten enligt denna grundlag har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. I den får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

Det som anges i dessa bestämmelser som tryckfrihetens och yttrandefrihetens ändamål är alltså ett fritt meningsutbyte, en allsidig upplysning och – i YGL – ett fritt konstnärligt skapande. Det bör noteras att dessa ändamål inte säger något om syftet med den avgränsning som görs i de båda grundlagarna till viss teknik. Det framgår sålunda inte varför den särskilt starka yttrandefrihet som grundlagarna ger begränsas till tryckta skrifter eller motsvarande i TF och till radio, tv, vissa liknande överföringar, filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar i YGL.

Om man ändå ska försöka förstå ändamålet med den avgränsning som görs till viss teknik kan det antas vara ungefär att grundlagarna ska fånga in de yttranden som förmedlas med tekniker som möjliggör masskommunikation, samtidigt som de på ett enkelt sätt möjliggör avläsning i efterhand och därmed underlättar ansvarsutkrävande när yttrandena strider mot lagen. Avgränsningen till masskommunikation har att göra med att den sortens kommunikation bedöms särskilt viktig i en demokrati. Låt oss för den fortsatta diskussionens och enkelhetens skull säga att ändamålet med grundlagarnas avgränsning till viss teknik är – med de allmänna ändamålen för tryck- och yttrandefriheten som bakgrund – att ge särskilt skydd åt masskommunikation och därvid sådana yttranden som lätt kan granskas i efterhand.

Problemet med denna ändamålsbeskrivning är att den många gånger inte är till någon hjälp i den konkreta tolkningssituationen. Om man t.ex. har en text på ett papper eller en t-tröja och ska undersöka om texten omfattas av TF, har man inte någon hjälp av de angivna ändamålen. Huruvida tekniken är sådan att den möjliggör masskommunikation och gör yttrandet lätt att granska i efterhand är sålunda irrelevant vid tolkningen. Man frågar sig bara om det är den föreskrivna tekniken som har använts eller inte, varvid det många gånger rentav kan vara så att teknik som skyddas av grundlagarna är mindre inriktad på masskommunikation än vissa tekniker som inte skyddas. Detta har blivit särskilt tydligt med de senaste decenniernas utveckling, som bl.a. innebär att masskommunikation till mycket stor del sker via Internet.

Det nämnda ”ändamålsproblemet” handlar som sagt bland annat om tolkningssvårigheter. Men det handlar också om hur lagen uppfattas. Det är ofta svårt att förklara varför en viss företeelse har grundlagsskydd och varför en annan, som kanske är snarlik, inte har det.

Som ett exempel på tolkningssvårigheter sammanhängande med det nämnda ändamålsproblemet kan nämnas gränsdragningen mellan tryckta och digitalt framställda texter på papper eller annat tryckunderlag. Det går inte att med ändamålsresonemang komma fram till att den ena texten ska vara grundlagsskyddad och den andra inte. Teknikerna lämpar sig lika bra för masskommunikation och innebär samma möjlighet att granska yttrandena.

Som ett exempel på förklaringssvårigheter kan nämnas hanteringen av biofilm. Även med den förändring som föreslås av regeringen i prop. 2009/10:81, på grundval av kommitténs betänkande SOU 2009:14, kommer det att finnas betydande svårigheter att förklara varför den ena tekniska lösningen omfattas men inte den andra. Det torde t.ex. vara omöjligt att förklara utifrån ändamålssynpunkter varför ett digitalt filmexemplar som visas från producentens dator via en projektor på biografen (inte grundlagsskydd) behandlas annorlunda än samma film på en dvd-skiva som sätts in i biografens dator (grundlagsskydd).

Att ändamålet med lagens avgränsning är oklart eller olämpligt betyder också att grundlagarna har försetts med tillägg som inte bottnar i syftet med den särskilda grundlagsregleringen utan i något annat. I regel har det handlat om att man har velat inrymma en viss teknik som är ungefär densamma som en teknik som är skyddad sedan tidigare. Ibland har man tvingats bestämma avgränsningen utifrån vad som kan preciseras i lagtext. Detta har fört med sig att regleringen har blivit komplicerad och svårtillgänglig.

De problem som handlar om att ändamålet är oklart eller olämpligt kan inte lösas inom ramen för den nuvarande regleringen utan får sägas vara en nödvändig del av den.

3.3. Problem på grund av teknikutvecklingen

Det sker en kontinuerlig och ofta snabb teknikutveckling av betydelse för yttrandefriheten. Radio, tv, film m.m. gavs grundlagsskydd år 1992, varefter utvecklingen har fortsatt med bl.a. den explosion som skett när det gäller Internet och digital kommunikation.

Lagstiftaren har försökt möta utvecklingen genom att allteftersom föra in nya medieformer under grundlagarna. Det har skett t.ex. genom den s.k. bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket TF och den s.k. databasregeln i 1 kap. 9 § YGL. Enligt bilageregeln ska ett

radioprogram eller en teknisk upptagning jämställas med en bilaga till en periodisk skrift, om ägaren till denna skrift sprider eller låter sprida dess innehåll eller delar av detta i form av ett radioprogram eller en teknisk upptagning. Och enligt databasregeln gäller YGL:s bestämmelser för vissa databaser, bl.a. sådana som drivs av etablerade massmedieföretag och sådana för vilka utgivningsbevis gäller.

Ett grundläggande problem är dock att en mycket stor majoritet av de yttranden som sprids på Internet saknar grundlagsskydd, trots att det verkligen handlar om masskommunikation och om yttranden som både kan hämtas fram i efterhand och kopplas till den som står bakom dem. Det är svårt att förklara varför inte samma grundlagsskydd gäller – med exempelvis censurförbud och meddelarskydd – för exempelvis en webbtidning som för en likartad tidning på papper. Och det är på samma sätt svårt att förklara varför ett handlande som annars skulle utgöra ofredande är straffritt om det förekommer i form av yttranden i ett tryckt flygblad när motsvarande yttranden kan straffas om de framförs i en icke grundlagsskyddad blogg. Visserligen kan grundlagsskydd uppnås för exempelvis en webbtidning (som vi antar är fristående från alla ”vanliga” tidningar) genom att den som driver den skaffar utgivningsbevis, men lagens principiella hållning skiljer sig ändå markant. Och den som inte skaffar ett utgivningsbevis går miste om grundlagsskyddet.

Ett annat exempel gäller de skillnader som finns för tv och radio mellan kanaler och program som sänds i etern och via satellit å den ena sidan och kanaler och program som sänds i tråd (kabel) å den andra. Anledningen till att man gör skillnad är främst att frekvensutrymmet är begränsat i etern men inte i tråd. Men bland annat eftersom tv och radio över Internet sänds omväxlande i tråd och på annat sätt har den skillnad som lagen gör mellan de olika kategorierna kommit att luckras upp. Enligt den s.k. AVutredningen får skillnaden dessutom effekter som inte är rationellt motiverade. Det sammanhänger med att sändningar enligt AVutredningen borde kunna regleras med hänsyn till angelägna allmänna intressen alldeles bortsett från sändningstekniken (se SOU 2008:116 s. 372).

3.4. Andra problem som är direkt kopplade till kravet på viss teknik

Beträffande många texter, även på papper, är det i dag omöjligt att avgöra om de är tryckta eller inte. Statens Kriminaltekniska Laboratorium har tvingats konstatera detta vid några tillfällen och också vid ett möte med Justitiekanslern framhållit att distinktionen mellan tryckt och icke tryckt text är otidsenlig.

Effekten av att man inte kan skilja mellan grundlagsskyddade och icke grundlagsskyddade texter är i praktiken många gånger att åtal inte kan väckas för ett tryckfrihetsbrott. Anledningen är att ingen åklagare – Justitiekanslern eller allmän åklagare – kan visa sig behörig att väcka åtal. Man vet inte heller vilken rättegångsordning som i övrigt ska gälla, dvs. om rättegången ska hållas inför jury eller inte. Särskilt när innehållet i texten är mycket grovt och helt klart brottsligt blir detta naturligtvis stötande. Det är nästan omöjligt att förklara på ett godtagbart sätt för människor varför ett uppenbart hatbrott eller ett grovt kränkande förtal inte går att beivra.

Det är svårt att se hur detta problem kan lösas på annat sätt än att antingen grundlagsprocessen får gälla i alla mål om yttrandefrihetsbrott, eller i varje fall så snart det är problem att avgöra vilka rättegångsregler som gäller, eller att de särskilda processreglerna slopas helt. En tredje möjlighet kan kanske vara att arbeta med någon form av presumtionsregel som innebär att talan aldrig kommer att avvisas om reglerna tillämpas korrekt. I princip torde dessa lösningar kunna åstadkommas lika väl inom ramen för de nuvarande grundlagarna som i en ny teknikneutral sådan.

Påtagliga problem beträffande tillämpningsområdet finns också när det gäller tekniska upptagningar, särskilt när sådana framställs successivt på beställning. Den ansvarige har möjlighet att komma undan det straffrättsliga ansvaret genom att hävda i en yttrandefrihetsprocess att endast få exemplar har framställts och tillhandahållits, och i en vanlig straffprocess att det har rört sig om ett stort antal. När den ena processen har avslutats är det oftast för sent att påbörja den andra. Så visade sig vara fallet i det mål som har refererats i NJA 2002 s. 583, där Justitiekanslerns talan avvisades av Högsta domstolen. I praktiken leder detta inte sällan till straffrihet, vilket är ett problem som – liksom det nyssnämnda – till stor del beror på den särskilda processformen i mål om tryck- och yttrandefrihetsbrott.

Det nu nämnda problemet synes behöva lösas på samma sätt som har angetts ovan beträffande svårigheter att avgöra vad som är tryckt.

De nu diskuterade tillämpningsproblemen uppkommer inte minst när beslut om tvångsmedel aktualiseras. Sådana beslut ska alltid fattas snabbt, i regel på telefon när polisen har ställts inför frågan om det bör göras t.ex. ett beslag, kanske i samband med en husrannsakan. Ett konkret exempel på detta inträffade den 16 maj 2009, då polisen i Uppsala ringde till Justitiekanslern med anledning av att demonstrerande tamiler (med tillstånd till demonstrationen) visade upp ett antal mycket obehagliga fotografier i centrala Uppsala. Fotografierna föreställde svårt lemlästade människor, bl.a. barn, och orsakade enligt polisen stort obehag bland de lördagsflanerande människorna. Nu ville man veta om polisen kunde ta hand om fotografierna eller ge order om att de inte fick visas. Alldeles oavsett att fotografierna knappast var brottsliga och att ingen myndighet sålunda kunde göra något åt dem uppkom frågan vem som skulle göra denna prövning. Det berodde på om det rörde sig om tryckta skrifter eller inte, något som inte gick att avgöra på rak arm. Justitiekanslern kunde därför i princip inte ge mer än ett villkorat besked, och detsamma hade en vanlig åklagare fått göra. Dessa problem försenar ingripanden (i de fall sådana är motiverade) och i varje fall besked.

Beträffande film gäller som tidigare nämnts att visning av digital bio (varmed här avses offentlig uppspelning ur en databas) i dag inte har grundlagsskydd, medan visning av bio på gammalt sätt har sådant skydd. Även efter att de föreslagna lagändringarna har genomförts (se ovan angående prop. 2009/10:81) kommer det att bli en svårsmält skillnad utifrån önskemålet om likabehandling. Sålunda kommer det för de flesta biografer eller filmdistributörer att fordras utgivningsbevis för grundlagsskydd för digital bio, medan annan ”digital biovisning” (t.ex. från en dvd-skiva eller en extern s.k. minihårddisk) inte fordrar något sådant bevis och därmed inte heller medför någon kostnad. Det blir en svårförklarlig skillnad mellan datorminnen och digitala externa minnen, där de senare (på samma sätt som vanliga analoga filmer) har automatiskt grundlagsskydd men inte de förra (se för en närmare förklaring SOU 2009:14 s. 176 f.).

Det nu nämnda problemet synes inte kunna lösas inom ramen för dagens teknikbaserade reglering.

Det har vidare visat sig omöjligt att få e-böcker och e-tidningar som är nedladdade på läsplattor att bli omfattade av dagens reglering utan mycket egendomliga effekter (se kommitténs delbetänkande SOU 2009:14 kap. 6). Från allmän synpunkt – och ändamålssynpunkt – kan det te sig märkligt att sådana medier inte ges samma grundlagsskydd som t.ex. böcker och tidningar.

Det är svårt att se hur problemet med e-böcker och e-tidningar kan lösas i en teknikberoende reglering.

Problemet att tryckta tidningar har automatiskt grundlagsskydd medan nättidningar har grundlagsskydd bara om de skaffar sig utgivningsbevis har nämnts ovan i avsnitt 3.3.

3.5. Problem som handlar om tillämpningssvårigheter med den s.k. databasregeln

I 1 kap. 9 § YGL finns den s.k. databasregeln, som har visat sig medföra flera tillämpningsproblem av både teoretiskt och praktiskt slag. Här ska några av dessa beröras kort.

Sedan år 2003 kan även andra än massmedieföretag – t.ex. organisationer, företag och enskilda – omfattas av databasregeln. Här är dock grundlagsskyddet villkorat av att man har skaffat ett utgivningsbevis för databasverksamheten. Den 24 augusti 2010 hade 647 sådana utgivningsbevis meddelats.

Tryck- och yttrandefrihetsberedningen (TYB) identifierade i sitt slutbetänkande (SOU 2006:96 s 173 f.) ett antal frågeställningar kring databasregeln. Några av dessa tas upp i det följande. Andra frågeställningar är nya.

När fordras utgivningsbevis?

Vid databasregelns tillkomst torde man ha sett för sig att exempelvis ett dagstidningsföretag vid sidan av den tryckta tidningen publicerade tidningsmaterialet – helt eller delvis – på sin webbplats. Att det därtill skulle förekomma annat material var givetvis underförstått, men föreställningen var nog att här fanns ett ganska tydligt innehållsmässigt samband.

Även i dag finns ett sådant samband, även om papper/radio/tv och nät innehållsmässigt skiljer sig alltmer åt. Detta är problemfritt så länge det finns ett någorlunda tydligt redaktionellt samband, t ex

i fråga om tidningen Dagens Nyheter och databasen www.dn.se eller TV-kanalen TV 4 och databasen www.tv4.se eller www.nyhetskanalen.se .

Men är sambandet lika givet i fråga om t.ex. www.fotbollskanalen.se, som drivs av TV 4 AB? Omfattas den webbplatsen av databasregelns automatiska skydd eller krävs ett särskilt utgivningsbevis?

Det mesta talar för att den omfattas av det automatiska skyddet. Men det problem som åtminstone finns i förlängningen kanske kan uttryckas så att ju mer diversifierat ett massmedieföretags verksamhet blir – och ju mer frikopplade dess olika databaspubliceringar blir från den ”redaktion” som bär upp den ”traditionella” verksamheten (ge ut tidning, sända radio eller tv osv.) – desto svårare blir det att avgöra vad som alltjämt har det automatiska skyddet och vad som kräver utgivningsbevis för att databasregeln ska gälla.

Databasverksamhet i särskilt bolag?

Om det förhållandet att ett massmedieföretag bedriver sin databasverksamhet i en särskild juridisk person uttalade TYB – med hänvisning till tidigare förarbetsuttalanden – att frågan om databasregeln (dess regel om det automatiska skyddet) ska gälla för verksamheten bör avgöras av om massmedieföretaget fortfarande kan anses vara den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna eller inte.

Som exempel kan tas Aftonbladet Kvällstidningen AB och Aftonbladet Nya Medier AB, där papperstidningsutgivningen tidigare bedrevs i det förstnämnda bolaget och databasutgivningen i det sistnämnda.

Med tanke på vad som ovan har anförts om de ökade skillnaderna mellan pappers- och databaspubliceringarna inställer sig frågan var gränsen går för att, i detta exempel, papperstidningsföretaget alltjämt ska anses vara ”den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna” ur databasen?

Ytterligare en komplikation kan uppstå om det särskilda bolag där databasverksamheten bedrivs är delägt tillsammans med andra företag, dvs. om det finns flera redaktioner – som var för sig uppfyller kravet på att vara ett ”traditionellt” massmedieföretag – som tillhandahåller information ur en gemensam databas.

Begreppet redaktion

De aktörer som omnämns i 1 kap. 9 § första stycket YGL kallas ofta med ett gemensamt begrepp för ”massmedieföretag”. Detta begrepp är dock inte en korrekt beskrivning i fråga om alla de aktörer som får ett automatiskt verkande grundlagsskydd enligt bestämmelsen. Detta sammanhänger med uttrycket ”redaktion”.

I lagrummet nämns visserligen företag för framställning av tryckta skrifter resp. tekniska upptagningar och nyhetsbyråer. Men i övrigt är utgångspunkten att grundlagsskyddet tillkommer en redaktion för antingen ett radioprogram eller en tryckt periodisk skrift. Begreppet redaktion har i SOU 2001:28 s. 198 f. och prop. 2001/02:74 s. 45 f., liksom i JK-praxis, inte ansetts behöva avse något specifikt företag, utan det kan omfatta t.ex. Internetverksamhet som bedrivs av en annan aktör än den som driver en tidnings- eller radioredaktion. Detta har t.ex. inneburit att ett särskilt internetföretag som tidigare bedrev verksamhet på www.aftonbladet.se har ansetts få ett automatiskt verkande grundlagsskydd vid sidan om tidningsföretaget Aftonbladet, trots att det särskilda internetföretaget inte i egentlig mening bedrev verksamheten med redaktionen för den tryckta periodiska skriften. Detta företag hade för övrigt en egen redaktionell organisation med anställda journalister.

Den nämnda tolkningen av redaktionsbegreppet bekräftades sedermera i NJA 2007 s. 309 där på motsvarande sätt en internetaktör (ett arkivdata-basföretag) skild från tidningsföretaget Expressen ansågs vara ”redaktionen för tidningen Expressen” i databasregelns mening, trots att även detta företag hade en egen redaktionell organisation med egna journalister (fast utan möjlighet att påverka innehållet i artiklarna). När det gäller skyldigheten att hos Myndigheten för radio och tv anmäla ansvarig utgivare har dessa två fall hanterats på olika sätt av de inblandade företagen. I det första fallet (Aftonbladet) har det särskilda internetföretaget gjort en databasanmälan och anmält en ansvarig utgivare, medan det i det andra fallet (Expressen) är tidningsföretaget som gjort motsvarande databasanmälan.

Det faktum att redaktionsbegreppet inte pekar ut något särskilt rättssubjekt innebär en oklarhet om vem som är ansvarig för exempelvis förtal eller hets mot folkgrupp. Är det tidningsföretaget eller tv-företaget – dvs. den aktör genom vars verksamhet det

automatiskt verkande grundlagsskyddet uppkommer – eller är det i stället det särskilda internetföretaget?

Det finns som en konsekvens av det sagda också oklarheter i fråga om vilket rättsubjekt som ska göra databasanmälan enligt tillämpningslagen.

De nämnda oklarheterna innebär naturligtvis att problematiken med ”kortslutning” av systemet för att beivra yttrandefrihetsbrott accentueras.

Begreppet databas

Databasregeln förutsätter att dess ”innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten”. Samtidigt blir det allt vanligare med kommentarsfunktioner. Dessa funktioner är i varierande utsträckning, och ibland inte alls, avgränsade från databasen i övrigt.

Kommentarsfunktionerna innebär – bortsett från de fall där de förhandsgranskas innan de publiceras – att innehållet i databasen har ändrats av någon annan än den som driver verksamheten. Detta får konsekvenser för databasregelns tillämpning.

I förarbetena till databasregeln angavs att när det på en och samma www-adress finns både information som användarna inte kan ändra och kommentarsfunktioner där inlägg kan göras utan någon föregående granskning, så torde diskussionsforumet kunna ses som en egen databas om detta framstår som naturligt med hänsyn till hur innehållet är ordnat på adressen.

Justitiekanslern har i ett beslut (2004-05-12, dnr 1675-04-31) förtydligat detta genom att ange att frågan om en webbsida kan hänföras till någon viss databas bör kunna bedömas med ledning av namnet och med beaktande av eventuell gemensam layout, redaktionell anknytning och hur sidorna tekniskt är anordnade i förhållande till varandra. Det ytterst avgörande bör enligt JK vara om det material som har lagts ut framstår som en enhetlig produkt eller inte.

Radio- och TV-verket (numera Myndigheten för radio och tv) har i ett beslut (2004-01-19, dnr 1192-2003) hänvisat till en policy där databasens avgränsning utgår från hur den framstår för användaren, dvs. det är databasens utseende som är avgörande. Databasen ska enligt verket framstå som en sammanhållen produkt eller tjänst som tillhandahålls av en och samma redaktion/organisation och med integrerad layout och under ett namn.

Ett tillkommande problem är att den utformning som en sida och en kommentarsfunktion hade när Radio- och TV-verket (numera Myndigheten för radio och tv) utfärdade utgivningsbevis kan förändras över tiden. Detta kan få konsekvenser för databasregelns giltighet.

På många webbplatser finns kommentarsfunktionen publicerad i direkt anslutning till artikeln. Det är naturligtvis av det enkla skälet att det finns en relation till artikeln som går förlorad med kommentarerna isolerade på annan plats. Men förhållandet väcker en rad frågor. Till att börja med får då konstateras att den omodererade kommentarsfunktionen i sig inte omfattas av databasregeln och inte heller av något utgivaransvar. Men diskvalificerar den omständigheten att kommentarerna är omodererade bara själva kommentarsfunktionen från att omfattas av databasregeln? Eller diskvalificerar det också den artikel till vilken den är anknuten, eller hela webbplatsen? Saken är något oklar.

Det har sålunda förekommit att ett företag som ansökt om utgivningsbevis enligt databasregeln har fått sin ansökan avslagen på grund av att webbplatsen inte varit anordnad på ett sådant sätt som krävs, dvs. att kommentarsfunktionerna inte varit tillräckligt avgränsade. Man skulle av detta kunna dra slutsatsen att en webbplats som drivs av ett ”traditionellt” massmedieföretag (där utgivningsbevis inte krävs) i sin helhet faller utanför databasregeln så snart det brister i fråga om hur Kommentarsfunktionerna är ordnade. En strikt rättslig tolkning leder möjligen också till den slutsatsen – dvs. att webbplatsen i sin helhet faller utanför databasregeln – eftersom en förutsättning för grundlagsskydd är att endast den som driver databasen kan påverka dess innehåll och kommentarsfunktionen hör till databasen om den inte är tillräckligt avgränsad. Det kan ifrågasättas om det i så fall är rimligt.

Databasregeln och s.k. sociala medier

Flertalet traditionella massmedieföretag är i dag aktiva publicistiskt på sociala medier, såsom på t.ex. Twitter och YouTube. Härvid uppkommer frågan om grundlagsskydd (automatiskt eller genom ansökan om utgivningsbevis) kan uppkomma för material som publiceras av redaktionen för ett massmedieföretag på en särskild för redaktionen eller massmedieföretaget avsedd yta under den övergripande tjänsten.

Med utgångspunkt från bl.a. Högsta domstolens dom rörande artikeldatabasen ”Presstext” (NJA 2007 s. 309) är det inte otänkbart att informationen på ett enskilt Twitter-konto eller YouTubekonto skulle kunna dels anses tillhandahållen av kontoinnehavaren, dels anses utgöra en egen databas inom den större övergripande databasen, förutsatt att innehållet framstår som en väl avgränsad och sammanhållen enhet i förhållande till annat innehåll i den större övergripande databasen.

En förutsättning för grundlagsskydd enligt databasregeln är ju dock att innehållet i databasen kan ändras endast av ”den som driver verksamheten”. I flertalet fall innebär de användarvillkor som sätts upp av tillhandahållaren av den övergripande tjänsten (t.ex. Twitter och YouTube) att tillhandahållaren av tjänsten, i förhållande till innehavaren av respektive konto, förbehåller sig rätten att ändra i eller i vart fall avpublicera material som har publicerats av kontoinnehavaren. Frågan uppkommer då om ett sådant förbehåll – även om det i praktiken inte utnyttjas – i sig innebär att grundlagsskydd är uteslutet. Vid en strikt tolkning av databasregeln enligt dess ordalydelse är svaret troligen ja. Såvitt bekant har dock frågan inte blivit föremål för domstolsprövning.

I de fall det finns kommentarsfunktioner och liknande på den avgränsade ytan eller databasen, uppstår därtill samma frågor och tillämpningsproblem som under föregående rubrik.

3.6. Problem på grund av preskriptionsreglerna

De preskriptionsbestämmelser som gäller enligt TF och YGL utgår i stor utsträckning från att yttranden som ingår i samma upplaga av t.ex. en tidning, en bok eller ett flygblad redan är utgivna. Detta får diskutabla effekter ibland eftersom preskriptionstiden börjar ticka vid utgivningen. Som exempel kan nämnas att en stadskärna en natt tapetseras med flygblad och klistermärken med grovt antisemitiska slagord. Om materialet inte är tryckt går det att åtala för brott utan problem. Men om det är tryckt går det ibland inte. Det gäller t.ex. när det kan göras troligt att några exemplar i samma upplaga spreds för drygt ett år sedan någon annanstans i landet utan att då bli beivrade. Dessa flygblad och klistermärken kan sedan hur många gånger som helst sättas upp i vårt land utan att det kan beivras, så länge det inte kan visas att det rör sig om en ny upplaga. Det som framstår som klart straffvärt kan sålunda inte straffas.

En annan praktiskt viktig fråga gäller skillnaden i preskriptionsfristen för tidningsföretags förlagetrogna återgivningar genom arkivdatabaser och preskriptionsfristen för den på det sättet arkiverade tryckta skriften. Enligt praxis omfattas inte sådana arkivdatabaser av TF (se NJA 2003 s. 31). Utöver att ensamansvaret urholkas är innebörden av detta att ansvaret för en artikel är obegränsat i tiden när den arkiveras i en databas.

Ett närliggande problem är att ett i tiden obegränsat ansvar för andra databaser som drivs av tidningsföretag kan utgöra en alltför långtgående inskränkning av pressens yttrandefrihet enligt Europakonventionen (se Europadomstolens dom den 14 mars 2009 i målet Times Newspapers Ltd mot Storbritannien).

3.7. Problem som har med grundlagsformen att göra

Grundlagarna tar sin utgångspunkt i traditionell teknik och tilllämpningsområdet har vidgats allteftersom det tett sig egendomligt att ny teknik har behandlats annorlunda än gammal. Så kommer det sannolikt att fortsätta om vi har kvar en teknikberoende reglering. Som exempel på företeelser som kan behöva tas om hand av lagstiftaren – med åtföljande krav på ändringar i grundlagarna – kan nämnas biovisningar och konsertöverföringar till hemmiljö, de allt mindre skillnaderna mellan traditionell tv å ena sidan och internettv, webb-tv och mobil-tv å den andra, telefoner m.m. som är både tekniska upptagningar och uppspelningsanordningar med nedladdningsmöjligheter samt s.k. strömmande media (uppspelning av ljud och bild i t.ex. en dator samtidigt som överföring sker från Internet).

Rent juridiskt och lagtekniskt kan det kanske också anses mindre lyckat att den grundläggande yttrandefriheten inte ryms i ”yttrandefrihetsgrundlagen” utan finns i RF. Det kan vara svårt att förstå relationen mellan RF å ena sidan och TF och YGL å den andra.

TF, YGL och yttrandefrihetsbestämmelserna i RF skulle kunna slås ihop till en ny yttrandefrihetsgrundlag som omfattar all reglering av yttrandefriheten. Huruvida så bör ske är dock inte givet, en sådan lösning rymmer en del nackdelar.

3.8. Sammanfattning

På lagar och lagstiftning brukar man ställa vissa krav, såsom att lagarna ska vara effektiva, förutsebara vad gäller tillämpningen, väl sammanhållna systematiskt, överskådliga och lätta att förstå, någorlunda hållfasta och möjliga att tolka med gängse lagtolkningsmetoder. Detta får anses särskilt betydelsefullt när det gäller grundlagar, och som vi har sett i det föregående brister TF och YGL ibland i dessa hänseenden. Som vi visar i nästa kapitel finns också vissa problem i förhållande till EU-rätten.

4. TF och YGL i EU

Det finns konfliktytor mellan EU-rätten och den svenska regleringen av yttrandefriheten. I kapitlet redogörs för konflikterna och de åtgärder som Sverige hittills har vidtagit för att hantera dessa. Innehållet och bedömningarna i en expertrapport om TF:s och YGL:s förhållande till EU-rätten redovisas, varvid det konstateras att det är osäkert på flera punkter om svensk rätt stämmer med EU-rätten. Kapitlet beskriver också regeringsformens förhållande till EU-rätten. Det noteras att den i praktiken avgörande gränsen för vilken beslutanderätt som får överlåtas till EU går vid det som ”rör principerna för statsskicket”, en gräns som är svårtillämpad men som får anses innebära ett skydd mot viktiga inskränkningar i den svenska tryck- och yttrandefriheten. Någon analys av hur de framlagda grundlagsmodellerna förhåller sig till EU-rätten görs inte i betänkandet. Den kommer att göras först senare under utredningen.

4.1. Inledning

Det svenska systemet för att skydda medborgarnas tryck- och yttrandefrihet kan härledas till den tryckfrihetsförordning som antogs år 1766. Dagens reglering i TF och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) har en tydlig nationell prägel. EU-medlemskapet och annat internationellt rättsligt samarbete har hittills avsatt förhållandevis små spår i utformningen av dessa grundlagar.

TF och YGL utgör en mycket detaljerad grundlagsreglering av ett centralt fri- och rättighetsområde. I flera avseenden berör regleringen verksamhet som kan ha gränsöverskridande implikationer. Det gäller inte enbart kommersiella förhållanden inom mediebranschen utan även mer grundläggande rättighetsfrågor, t.ex. hur

starkt skyddet är för en publicering som på olika sätt har kopplingar till andra länder. Inom ramen för EU-samarbetet har Sverige fått verka för ett antal undantag från EU-rätten för TF och YGL. Mycket talar för att beröringspunkterna mellan de två rättssystemen blir fler och att det finns potentiella konflikter mellan dessa. Det gäller inte minst efter det nya Lissabonfördraget, som bl.a. innebär ett fördjupat straffrättsligt samarbete, även på områden som i Sverige regleras genom TF och YGL.

En mer genomgripande översyn av TF och YGL kan mot den bakgrunden inte genomföras utan att man väger in förhållandet till EU-rätten. I det här kapitlet lämnas ett underlag till en sådan diskussion. Vi redogör också för de övergripande utgångspunkter i fråga om EU-rätten som vi har haft vid arbetet med de olika regleringsmodellerna. Det är framför allt två frågeställningar som berörs.

Den första frågeställningen rör relationen mellan de svenska grundlagarna och EU-rätten. Finns det några rättsliga gränser för hur långt överföringen av beslutskompetens till EU kan gå? Frågor av det slaget har berörts i flera lagstiftningsärenden, främst i samband med att bestämmelserna i RF setts över och ändringar gjorts i de fördrag som styr EU-samarbetet. Vissa grundprinciper i TF och YGL har i det sammanhanget framhållits som särskilt viktiga för svenskt vidkommande.

Den andra frågeställningen tar sikte på relationen i sak mellan TF/YGL och EU-rätten. I den delen berörs tänkbara konflikter med EU-rätten. Där behandlas även frågan om vilka metoder som har använts för att undvika situationer där de två rättssystemen framstår som oförenliga.

Utgångspunkten i den här delen är universitetslektorn jur. dr Lotta Lerwalls rapport ”Tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens förhållande till EU-rätten” till Yttrandefrihetskommittén. I avsnitt 4.4 sammanfattas rapporten.

1

1 Rapporten finns publicerad på Yttrandefrihetskommitténs hemsida www.sou.gov/yttrandefrihet

4.2. Kort om EU-rätten

4.2.1. Inledning

Allmänt

Europeiska unionen (EU) har bildats genom fördrag som ingåtts av suveräna stater vilka har beslutat sig för att bedriva ett fördjupat samarbete inom vissa politikområden. Unionen kan därför sägas ha sitt ursprung i folkrätten, dvs. den samling regler som styr staternas relationer till varandra och till internationella organisationer.

Att det rör sig om samverkan mellan suveräna stater blir tydligt när frågan uppkommer om att ändra de olika fördrag som reglerar samarbetet. Då tillämpas traditionella folkrättsliga bestämmelser om hur internationella överenskommelser blir bindande för en stat. Det här innebär normalt att en fördragsändring först undertecknas av statens regering (eller statschef). Sedan ratificeras den efter att ha godkänts av det nationella parlamentet. Först därefter kan det nya fördraget bli bindande för medlemsstaten.

Det EU-samarbete som bedrivs inom ramen för de aktuella fördragen skiljer sig dock väsentligt från traditionellt folkrättsligt samarbete. Samarbetet kan beskrivas på olika sätt. En beskrivning som passar bra i det här sammanhanget utgår från att det – rättsligt sett och något förenklat – finns två grundläggande samarbetsformer. Den ena samarbetsformen kan beskrivas som överstatlig och innebär normalt betydande ingrepp i medlemsstaternas självbestämmanderätt. Den andra samarbetsformen benämns här som mellanstatlig och medför i princip endast begränsade rättsliga intrång i den nationella suveräniteten.

Att översiktligt beskriva EU-samarbetet har blivit mer komplicerat i och med Lissabonfördraget. Man brukade tidigare säga att samarbetet utövades i tre olika pelare. I den första pelaren bedrevs det överstatliga samarbetet inom främst EG. I övriga två pelare var samarbetet mellanstatligt och avsåg den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken (andra pelaren) samt samarbetet i civilrättsliga, polisiära och straffrättsliga frågor (tredje pelaren). Lissabonfördraget innebär en upplösning av pelarstrukturen. De fördrag som styr EU (den s.k. primärrätten) får en annan strukturell uppbyggnad som bl.a. innebär att gränserna mellan det överstatliga och det mellanstatliga samarbetet blir mindre tydliga. En viktig effekt i sak är att det straffrättsliga samarbetet i högre grad än tidigare blir överstatligt. Samarbetet på det utrikes- och säkerhetspolitiska

området har dock kvar mellanstatliga drag i den meningen att en faktisk vetorätt föreligger för medlemsstaterna.

2

Tyngdpunkten i framställningen nedan har lagts på att beskriva det överstatliga samarbetet. Det är det praktiskt mest betydelsefulla och har en viktig koppling till de svenska grundlagarna. Att det straffrättsliga samarbetet får mer överstatliga drag kan också få särskild betydelse för TF och YGL. Den mellanstatliga samarbetsformen beskrivs i jämförande syfte och för att det straffrättsliga samarbetet hittills har skett i den formen (jfr de s.k. rambesluten).

Överstatligt samarbete

I den här formen bedrivs mycket av det traditionella samarbete som tidigare handlades inom EG. Det avser ett antal olika politikområden. Här kan nämnas bl.a. tull- och handelsfrågor, den inre marknaden, den ekonomiska och monetära unionen (EMU) och miljöpolitiken.

Samarbetet kan betecknas som överstatligt bl.a. därför att medlemsstaterna har överlåtit viss beslutanderätt till EU. Besluten på dessa områden fattas i stället av unionsinstitutionerna. Lagstiftare är ministerrådet (Rådet) och Europaparlamentet. Ett annat överstatligt drag är att beslut i Rådet på många områden kan fattas av en kvalificerad majoritet. En medlemsstat kan således, när det förfarandet är tillämpligt, bli bunden av en rättsakt trots att staten har röstat mot denna i Rådet. Kommissionen och EU-domstolen vakar på olika sätt över att EU-rätten följs. Domstolens tolkning och tillämpning av EU-rätten är bindande för medlemsstaterna.

Det överstatliga samarbetet inom EU är så långtgående att man brukar tala om att en särskild rättsordning, EU-rätten eller unionsrätten (tidigare EG-rätten eller gemenskapsrätten), har utvecklats med fördragen och unionslagstiftningen som grund. Även om EUrätten har sitt ursprung i folkrätten har den ett i princip unikt förhållande till medlemsstaternas rättsordningar.

Här kan i korthet nämnas att EU-rätten inom det överstatliga samarbetet till stora delar anses direkt tillämplig i medlemsstaterna, dvs. utan att dessa behöver vidta några särskilda åtgärder för att införliva den i de nationella rättsordningarna. Ett annat drag är att

2Genom Lissabonfördraget finns inte längre EG (Europeiska gemenskapen) som organisation. I det följande talas därför bara om EU (således även ”EU-rätten”, ”EUdomstolen”, ”unionsrätten”). Namnet EG förekommer dock i texten bl.a. när en del äldre förarbetsuttalanden berörs.

vissa EU-rättsliga bestämmelser har direkt effekt genom att de grundar rättigheter och skyldigheter för enskilda som kan åberopas inför domstolar och andra myndigheter i medlemsstaterna. EUrätten anses vidare ha företräde framför nationell rätt. Den här principen innebär, enligt EU-domstolens tolkning, att EU-rätten har företräde framför varje nationell rättsregel på de områden som regleras av unionsrätten, dvs. även framför medlemsstaternas grundlagar.

Mellanstatligt samarbete

När samarbetet är mellanstatligt sker det i former som liknar sedvanligt internationellt samarbete enligt folkrättens regler. Beslutsprocedurerna innebär att en medlemsstat inte riskerar att mot sin vilja bli formellt bunden av ett gemensamt beslut. De ovan nämnda EU-rättsliga principerna om direkt tillämplighet, direkt effekt och företräde framför nationell rätt gäller inte för dessa samarbetsområden. Medlemsstaterna har här inte överfört beslutanderätt till EU. Det får betydelse för hur relationen till medlemsstaternas grundlagar ska bedömas (se avsnitt 4.2.2 nedan).

Som nämnts har det straffrättsliga samarbetet hittills varit av övervägande mellanstatlig karaktär. Inom ramen för det samarbetet har ett antal s.k. rambeslut fattats. Det mellanstatliga inslaget har inneburit att riksdagen införlivat rambeslutet i svensk rätt innan de kunnat få rättslig verkan här. Genom Lissabonfördraget försvinner dock rambesluten som rättsakter. De torde i praktiken nu i första hand få ersättas av direktiv, dvs. en typ av rättsakt som används inom ramen för det överstatliga samarbetet. Det kan sägas vara en av flera indikationer på att det straffrättsliga samarbetet har fått mer överstatliga inslag.

4.2.2. Den rättsliga maktfördelningen mellan EU och medlemsstaterna

Ett grundläggande drag hos det överstatliga samarbetet är att medlemsstaterna avstår från makten att själva fatta beslut inom vissa områden och lämnar över denna till EU. Där sammanförs makten och utövas i stället av staterna gemensamt genom EU:s olika institutioner. EU-organen kan således, inom de områden som

berörs, sägas ha ersatt t.ex. de nationella parlamenten som beslutsfattare. I regeringens proposition inför ett svenskt medlemskap i EU benämndes detta som ”överlåtelse av beslutanderätt” och att staterna ”avstår från en del av sina statsorgans beslutsbefogenheter och överlåter dessa till EG-institutionerna” (prop. 1993/94:114 s. 12).

Enligt unionsrätten är staterna inom ramen för det överstatliga samarbetet bundna vid att överlåta beslutanderätt när de har ratificerat ett fördrag som tilldelar unionen beslutskompetens. Överlåtelsen omfattar all beslutanderätt som fördraget tillerkänner de gemensamma organen. Staten kan, enligt EU-rätten, sedan den ratificerat fördraget i dess helhet inte ensidigt hävda att överlåtelsen enbart avser en del av den beslutanderätt som anges i fördraget. För en stat som träder in i EU är det, med det här synsättet, anslutningsfördraget som bestämmer hur mycket beslutanderätt som överlåts. Ytterligare överlåtelser av beslutanderätt kan ske genom att staten därefter ratificerar fördrag som tilldelar de gemensamma institutionerna ny beslutanderätt (se bl.a. Nicefördraget år 2000 och Lissabonfördraget år 2009).

Frågan är vilken närmare rättslig betydelse medlemsstaternas överlåtelse av beslutanderätt har. På vissa områden anger fördragen att en enda gemensam politik ska utarbetas. Inom sådana politikområden anses EU ha en exklusiv kompetens. Det är då endast på den gemensamma nivån som beslut kan fattas. Medlemsstaterna har på sådana områden inte rätt att meddela interna föreskrifter eller att ingå internationella överenskommelser med andra stater. Dessa rättigheter har överlåtits till gemenskapen. Som exempel på områden där EU har en exklusiv kompetens kan nämnas utrikeshandelspolitiken och jordbrukspolitiken.

På vissa andra områden anger fördragen inte någon gemensam heltäckande politik. Däremot kan det förutses att ett gemensamt agerande ska äga rum i vissa frågor. Inom sådana områden anses EU och medlemsstaterna ha en delad kompetens. I den omfattning som gemensamma åtgärder inte är möjliga eller inte har vidtagits behåller medlemsstaterna rätten att fatta beslut. Miljöpolitiken brukar nämnas som exempel på ett område där beslutskompetensen delas mellan unionen och medlemsstaterna.

Det är en sedan länge etablerad EU-rättslig grundprincip att unionsrätten har företräde framför nationell rätt. Principen anses vara en följd av att medlemsstaterna, efter överlåtelsen av beslutanderätt till EU, inte har möjlighet att lagstifta internt i

frågor som regleras av EU-rätten. På dessa områden anses de nationella parlamenten helt enkelt inte längre vara behöriga lagstiftare.

Företrädesprincipen kan också förklaras med att den är nödvändig för att säkra unionsrättens effektivitet. EU-domstolen uttalade i en dom från år 1964 (mål 6/64, Costa/ENEL) att den rätt som härleds från fördraget som är

en oberoende rättskälla, kan på grund av sin särskilda och ursprungliga natur inte överflyglas av någon som helst inhemsk rättsregel utan att berövas sin karaktär av gemenskapsrätt och utan att den rättsliga grundvalen för gemenskapen som sådan sätts i fråga.

Domstolen har härefter i flera domar utvecklat företrädesprincipen. Att unionsrätten har företräde även framför nationella grundlagar klargjordes uttryckligen i ett avgörande från år 1970 (mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft), då domstolen slog fast att

giltigheten av en gemenskapsrättslig åtgärd, eller dess effekt i en medlemsstat, inte kan påverkas av påståenden om att den strider mot grundläggande rättigheter i medlemsstatens konstitution eller mot nationella konstitutionella principer.

EU-domstolens tolkning av företrädesprincipen betyder således att medlemskapets innebörd för staterna helt och hållet bestäms av unionsrätten. Innehållet i en rättsakt som antas av EU kan inte – enligt EU-domstolens praxis – överprövas mot nationella rättsregler, inte ens mot medlemsstaternas grundlagar.

Det här synsättet har inte varit okontroversiellt. Särskilt på området för grundläggande fri- och rättigheter har det hävdats att i vissa situationer måste det på nationell nivå kunna prövas om en EU-rättslig regel är förenlig med det rättighetsskydd som tillkommer medborgarna enligt den nationella grundlagen. Här kan det särskilt nämnas att den tyska författningsdomstolen i flera uppmärksammade avgöranden har förklarat att den avser att bevaka att det rättighetsskydd som EU-domstolen erbjuder är jämförbart med det skydd som föreskrivs i den tyska grundlagen. Domstolen har även i övrigt betonat att det är nödvändigt att författningsdomstolen övervakar att rättsakter från EU-organen inte står i strid med vissa grundläggande principer i den tyska grundlagen.

3

3 Här avses författningsdomstolens domar ”Solange I” (år 1974) och ”Solange II” (år 1986) samt även domstolens prövning av Maastrichtfördragets (år 1993) resp. Lissabonfördragets (år 2009) förenlighet med den tyska grundlagen. De första tre domarna kommenteras utförligt i Melin och Schäder, ”EU:s konstitution”, sjätte upplagan, s. 116 f. och 163 f. I

EU-domstolens praxis har även ifrågasatts i situationer som rört tänkbara befogenhetsöverskridanden från EU:s sida. I vilken utsträckning kan ett nationellt organ hävda att medlemsstaten och dess medborgare inte blir bundna av rättsakter från unionen som överskrider de beslutsbefogenheter som staten anser sig ha överlåtit till EU?

Den tyska författningsdomstolens prövning år 1993 av det s.k. Maastricht-fördraget innebar bl.a. att domstolen själv tog på sig uppgiften att för tysk del bedöma om EU-rättsakter håller sig inom gränserna för den beslutanderätt som har överlåtits till gemenskapens institutioner. Författningsdomstolen uttalade att om institutionerna beslutade rättsakter som gick utöver fördragen skulle rättakterna sakna verkan i Tyskland. Slutsatser av det här slaget återkom i författningsdomstolens prövning av Lissabonfördraget. Højesteret i Danmark har gjort en liknande bedömning vid en prövning av grundlagsenligheten av överlåtelse av beslutanderätt till EU.

4

I Sverige har det grundläggande förhållandet mellan EU-rätten och nationell rätt inte varit föremål för domstolsprövning. Dessa frågeställningar har i stället belysts främst i olika lagstiftningsärenden rörande utformningen av RF:s bestämmelser om överlåtelse av beslutanderätt. De har även berörts i anslutning till frågan om Sveriges ratifikation av olika fördragsändringar. Här nedan lämnas en kortfattad redogörelse för rättsläget med utgångspunkt i dessa ärenden. Först görs det dock vissa allmänna kommentarer om 10 kap. 5 § första stycket RF, dvs. den bestämmelse som anger villkoren för överlåtelse av beslutanderätt till EU.

4.3. Överlåtelse av beslutanderätt enligt RF

4.3.1. Inledning

RF bygger på grundsatsen att konstitutionell kompetens inte kan överlåtas från ett organ till ett annat om inte grundlagen uttryckligen medger det. Principen gäller inte bara i förhållande till inhemska organ utan även gentemot utländska. RF innehåller ett

andra länder har liknande domstolsprövningar ägt rum, jfr bl.a. det s.k. Frontinimålet i Italien. 4 Højesterets dom den 6 april 1998 i mål 361/1997.

antal föreskrifter om hur beslutanderätt på inhemsk nivå kan flyttas från ett organ till ett annat, se främst bestämmelserna i 8 kap.

Frågan om överflyttning av beslutsbefogenheter från nationella till internationella organ behandlas i 10 kap. 5 §. Den viktigaste formen av överlåtelse rör EU. Det fallet regleras i bestämmelsens första stycke enligt följande.

Inom ramen för samarbete i Europeiska unionen kan riksdagen överlåta beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket. Sådan överlåtelse förutsätter att fri- och rättighetsskyddet inom det samarbetsområde till vilket överlåtelsen sker motsvarar det som ges i denna regeringsform och i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Riksdagen beslutar om sådan överlåtelse genom beslut, varom minst tre fjärdedelar av de röstande förenar sig. Riksdagens beslut kan också fattas i den ordning som gäller för stiftande av grundlag. Överlåtelse kan beslutas först efter riksdagens godkännande av överenskommelse enligt 2 §.

5

4.3.2. Innebörden av 10 kap. 5 § första stycket RF

Allmänt

10 kap. 5 § första stycket medger alltså att beslutanderätt överlåts inom EU-samarbetet. I bestämmelsen anges ramarna och formerna för sådan överlåtelse. Själva överlåtelsen sker dock i ett riksdagsbeslut om ändring av lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen. I en särskild bestämmelse (4 §) anges vilka fördrag och andra rättsliga instrument som avses.

RF innehöll ursprungligen en bestämmelse i 10 kap. 5 § som möjliggjorde överlåtelse av beslutanderätt i begränsad omfattning till mellanfolkliga organisationer för fredligt samarbete eller till mellanfolkliga domstolar. Denna s.k. EG-paragraf kom att ändras vid ett flertal tillfällen (se SOU 2008:125 s. 490 f. och de hänvisningar som görs där). Bestämmelsen återfinns nu som ett andra stycke i 10 kap. 5 §.

Den nuvarande bestämmelsen i 10 kap. 5 § första stycket har sitt ursprung i de förändringar i RF som genomfördes i samband med det svenska EU-inträdet. Det aktuella stycket ändrades år 2002 (prop. 2001/02:72). Ett förslag om att förändra omröstnings-

5 De nu pågående förändringarna av RF innebär bl.a. att 10 kap. 5 § första stycket blir en egen paragraf (prop. 2009/10:80 och Grundlagsutredningen i SOU 2008:125).

reglerna vid överlåtelse behandlas för närvarande av riksdagen (prop. 2009/10:80 s. 195 f.).

Bestämmelsen hämtar sitt närmare innehåll från ett antal förarbetsuttalanden med anledning av EU-anslutningen, 2002 års ändring samt olika överlåtelsefrågor som har aktualiserats därefter (se främst SOU 1993:14, prop. 1993/94:114, bet. 1993/94:KU21, SOU 2001:19, prop. 2001/02:72, bet. 2001/02:KU18, regeringens lagrådsremiss den 2 juni 2005 ”Fördraget om upprättande av en konstitution för Europa” och Lagrådets yttrande däröver den 28 juni 2005, prop. 2007/08:168 och SOU 2008:125).

Det står klart att föreskriften i 10 kap. 5 § första stycket RF bemyndigar riksdagen att inom ramen för samarbetet i EU överlåta beslutanderätt som annars tillkommer svenska organ. I bestämmelsen uppställs vissa villkor för överlåtelsen och anges vilka beslutsformer som riksdagen ska tillämpa. Det går knappast att i detalj beskriva bestämmelsens innebörd. De begrepp som används är allmänt hållna och deras närmare betydelse har inte lagts fast i någon konkret tillämpningssituation. De nämnda förarbetsuttalandena visar dock att bestämmelsen hittills i huvudsak har uppfattats enligt följande.

Av lagtexten framgår att det finns två villkor för ett beslut om överlåtelse. Villkoret att det krävs att fri- och rättighetsskyddet inom det samarbetsområde till vilket överlåtelsen sker motsvarar det som ges i RF och i Europakonventionen ter sig relativt okomplicerat. I samband med riksdagens överlåtelsebeslut har det inte heller hävdats att skyddet för fri- och rättigheter inom unionssamarbetet är för svagt och att överlåtelser därför inte skulle vara möjliga. Utvecklingen i EU får dessutom sägas gå i riktning mot en ytterligare förstärkning av skyddet.

Däremot framstår förutsättningen att riksdagen får överlåta beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket som svårare att definiera. De uttalanden som har gjorts talar här för att två krav ställs på överlåtelsebeslutet. 1) För det första får överlåtelsen inte medföra att regeringsformens

bestämmelser om statsskickets grunder upphör att vara giltiga.

Riksdagens ställning som det främsta statsorganet har här särskilt betonats. En överlåtelse av normgivningskompetens får inte innebära att riksdagens uppgifter urholkas i väsentlig grad. 2) Det område som inte kan överlåtas omfattar även andra bestäm-

melser som bär upp grundläggande principer för vårt konstitutio-

nella system. Det har – enligt ett i sammanhanget ofta citerat uttalande från konstitutionsutskottet (bet. 1993/94:KU21) – som ett exempel särskilt pekats på den fria åsiktsbildningens stora betydelse för det svenska statsskicket. Det är inte möjligt att överlåta beslutanderätt som väsentligt rubbar vissa tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer som anses bära upp den fria åsiktsbildningen. Här avses offentlighetsprincipen, meddelarskyddet, censurförbudet och ”andra viktiga principer” i TF och YGL.

Om förutsättningarna för överlåtelse enligt 10 kap. 5 § första stycket är uppfyllda, kan riksdagen genom lag meddela ett överlåtelsebeslut enligt de former som anges i bestämmelsen. Det sker således genom ett riksdagsbeslut med tre fjärdedels majoritet av de röstande eller i den ordning som gäller för stiftande av grundlag (jfr dock prop. 2009/10:80). De två beslutsformerna är jämställda och alternativa. Riksdagen kan välja enligt vilken form beslutet ska fattas.

En föreslagen överlåtelse kan tänkas vara oförenlig med villkoren i 10 kap. 5 § första stycket, t.ex. för att den strider mot en bestämmelse som bär upp grundläggande principer i det svenska konstitutionella systemet och därmed rör principerna för statsskicket. Överlåtelsen ligger då inom det s.k. icke-överlåtbara området. Ett beslut om överlåtelse av beslutanderätt förutsätter i ett sådant fall att RF – eller den grundlag som annars berörs, t.ex. TF – först ändras. Hindret mot överlåtelse skulle med andra ord då behöva undanröjas. I en sådan situation fattas beslut om grundlagsändring enligt den normala proceduren vid stiftande av grundlag (jfr 8 kap. 15 § RF).

När EU överskrider sin befogenhet

Stadgandet i 10 kap. 5 § första stycket är enligt ordalydelsen riktat till riksdagen. Det är riksdagen som enligt bestämmelsen ges befogenhet att inom ramen för samarbetet i EU överlåta svensk normgivningskompetens m.m. I flera av de berörda förarbetsuttalandena betonas också att överlåtelsebestämmelsen i första hand riktas till riksdagen och inte till de rättstillämpande organen.

Av förarbetena framgår samtidigt att bestämmelsen kan bli aktuell även i andra lägen än vid riksdagens beslut om överlåtelse i

samband med ett nytt EU-fördrag. Vad som avses är situationen då en EU-rättsakt framstår som oförenlig med riksdagens överlåtelsebeslut. Det kan vara någon av följande situationer.

a) EU överskrider sin befogenhet genom att fatta beslut på ett

område där Sverige och de andra medlemsstaterna inte har tilldelat unionen beslutskompetens.

b) EU-organ beslutar på ett sätt som ”rör principerna för stats-

skicket” i den mening som avses i 10 kap. 5 § första stycket RF. Det torde t.ex. kunna aktualiseras om det antas en rättsakt med ett innehåll som riksdagen inte förutsåg vid överlåtelsen och som står i strid med viktiga svenska konstitutionella principer. En dom från EU-domstolen om hur en rättsakt ska tolkas kan leda till samma situation. Domen blir ju, enligt EU-rätten, bindande för Sverige även om den står i strid med grundläggande konstitutionella principer här. Ett tänkbart exempel berörs av konstitutionsutskottet i dess yttrande över Lissabonfördraget (se avsnitt 4.3.4 nedan). I yttrandet behandlas svårigheterna att förutse samarbetet på det straffrättsliga och polisiära området och vilka effekter det kan få på TF/YGL-området.

De aktuella förarbetsuttalandena m.m. visar att det inte har funnits någon total samsyn på hur ett ”befogenhetsöverskridande” från EU ska hanteras i Sverige. Regering och riksdag har dock varit inne på samma linje i frågan om EU-rättsakter som enligt a) bedöms ligga utanför det område där Sverige och de andra medlemsstaterna har överlåtit beslutanderätt. En sådan rättsakt är inte giltig som EUrätt i Sverige.

När det gäller rättsakter som ”rör principerna för statskicket” på det sätt som avses i b) har regering och riksdag däremot haft delvis olika synsätt. I prop. 2001/02:72 framhöll regeringen att domstolar och myndigheter inte kan vägra att tillämpa en EU-rättsakt även om de bedömer att den i sig strider mot viktiga svenska konstitutionella principer (t.ex. en grundläggande princip i TF). Förhållandet skulle − det vara inte helt klart vilka situationer som åsyftas – i stället få beaktas av riksdagen.

Konstitutionsutskottets ståndpunkt skiljer sig här från regeringens. Vid flera tillfällen har utskottet framhållit att en rättsakt från EU som är konstitutionellt oacceptabel för Sverige inte ligger inom det område som har överlåtits. Det följer av bestämmelsen i 10 kap. 5 § första stycket RF. EU-organet skulle med andra ord

inte ha haft behörighet att besluta en sådan rättsakt med bindande verkan för Sverige. Rättsakten blir då inte heller giltig som EU-rätt i Sverige.

Utskottets resonemang i fråga om situationen i b) har beröringspunkter med vissa uttalanden som gjordes av Grundlagsutredningen i SOU 2008:125 s. 500 f. Utredningen framhöll att RF inte hindrar en svensk domstolsprövning av en EU-rättsakts förenlighet med överlåtelsevillkoren i 10 kap. 5 § första stycket. Prövningen av frågor rörande den bestämmelsen var, enligt utredningen, i formell mening inte enbart förbehållen riksdagen i samband med dess överlåtelse av beslutanderätt.

Konkret kan konstitutionsutskottets och Grundlagsutredningens uttalanden förstås så, att en myndighet eller domstol har utrymme att vägra tillämpa en EU-rättslig bestämmelse om den bedöms stå i strid med en grundläggande konstitutionell princip (t.ex. meddelarskyddet eller censurförbudet i TF och YGL). Den möjligheten tycks inte finnas enligt regeringens ståndpunkt i prop. 2001/02:72.

Det är här viktigt att upprepa att det är EU-domstolen som, enligt EU-rätten, slutligt avgör innebörden av unionsrätten och vilken beslutanderätt som har överlåtits.

4.3.3. Särskilt om överlåtelser som berör TF och YGL

EU-medlemskapet och fördragsändringar

I samband med det svenska anslutningsavtalet till EU från juni 1994 gjorde Sverige en ensidig förklaring rörande offentlighetsprincipen och meddelarfriheten. Man förklarade att

offentlighetsprincipen, särskilt rätten att ta del av allmänna handlingar, och grundlagsskyddet för meddelarfriheten, är och förblir grundläggande principer som utgör en del av Sveriges konstitutionella, politiska och kulturella arv.

I en svarsförklaring från medlemsstaterna förklarades att de förutsatte ”att Sverige som medlem i Europeiska unionen kommer att fullt ut följa gemenskapsrätten i detta avseende”.

Den ensidiga svenska förklaringen avspeglar regeringens och konstitutionsutskottets uttalanden i samband med överlåtelse av beslutanderätt. Synsättet har varit att sådan överlåtelse inte omfattar grundläggande konstitutionella principer här i landet. Hand-

lingsoffentligheten liksom de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundbultarna om censurförbud, meddelarskydd, ensamansvar m.m. har – som framgått ovan – framhållits i det sammanhanget. De har nämligen ansetts utgöra förutsättningar för den fria åsiktsbildningen (jfr 1 kap. 1 § RF).

Det här framgår i synnerhet av det nämnda uttalandet från konstitutionsutskottet i samband med anpassningen av RF inför EU-tillträdet (se bet. 1993/94:KU21). Där framhölls de aktuella grundprinciperna som icke-överlåtbara. Utskottet menade dessutom att tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen var en nationell angelägenhet och att unionens institutioner ”inte på fördragen kan grunda någon befogenhet att harmonisera reglerna” på dessa områden.

Det bör samtidigt noteras att den här ståndpunkten inte hindrade utskottet att godta en del anpassningar av TF till EU-rätten. Det gällde vissa undantag på den kommersiella reklamens område och utökade möjligheter för utlänningar utan hemvist i Sverige att äga periodiska skrifter. Ändringarna ansågs inte beröra grundläggande tryckfrihetsrättsliga principer.

De tryck- och yttrandefrihetsrättsliga frågorna blev aktuella i samband med godkännandet av Lissabonfördraget. Bakgrunden var att fördraget utökade EU:s behörighet på det straffrättsliga och polisiära området. Det här ansågs nödvändiggöra viss överlåtelse av beslutanderätt. Regeringen betonade att det var svårt att förutse hur det samarbetet skulle utvecklas (prop. 2007/08:168 s. 216 f.). Den s.k. nödbromsen medförde, enligt regeringen, att det fanns ett tillräckligt gott skydd för den svenska tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regleringen. Sverige skulle således ytterst kunna välja att inte bli bundet av en rättsakt som stod i strid med TF eller YGL.

I yttrandet över Lissabonfördraget framhöll konstitutionsutskottet (bet. 2008/09:KU3y s. 30 f.) att TF och YGL innehåller flera bestämmelser som bär upp vad som anses vara grundläggande principer i vårt konstitutionella system. Utskottet anförde därefter följande.

Utskottet anser att den nuvarande grundlagsregleringen på tryck- och yttrandefrihetsområdet är robust och i det väsentliga har fungerat väl från yttrandefrihetssynpunkt. Vad de förändringar på framför allt det straffrättsliga och polisiära området som görs genom Lissabonfördraget på längre sikt kan innebära för det svenska grundlagsskyddet är dock knappast fullt klart. Utskottet vidhåller sin tidigare uppfattning, nämligen att en rättsakt från EU, som från svensk sida framstår som konstitutionellt oacceptabel, inte ligger inom det område där beslu-

tanderätt har överlåtits. Om det inom ramen för EU-samarbetet uppstår behov av reglering som inte låter sig förenas med viktiga principer i det svenska tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet förutsätter ett deltagande från svensk sida, enligt utskottets mening, grundlagsändring och överlåtelse av ny beslutanderätt till EU som möjliggör för EU att fatta beslut i frågan.

Det bör noteras att diskussionen om TF/YGL och de svenska överlåtelsevillkoren i 10 kap. 5 § första stycket RF har avsett kravet på att en överlåtelse inte ”rör principerna för statsskicket”. Det andra överlåtelsevillkoret – att skyddet för fri- och rättigheter håller en nivå som motsvarar det som ges enligt RF och Europakonventionen – har däremot inte varit aktuellt.

Tryck- och yttrandefrihetsberedningen

Till bilden hör att TYB i ett delbetänkande några år tidigare hade analyserat hur EU-medlemskapet påverkar TF och YGL (SOU 2006:96 s. 199 f.). Slutsatsen var att det i nuläget inte fanns anledning att ge avkall på vår ordning med en särskild grundlagsreglering av yttrandefriheten enligt TF och YGL av hänsyn till samarbetet inom EU eller annars med andra länder. När det gällde framtiden måste man, enligt beredningen, fråga sig hur utvecklingen inom EU kommer att se ut och om den ger anledning att införa ett mindre detaljerat skydd.

Beredningen pekade särskilt på utvecklingen av samarbetet beträffande rättsliga frågor och principen om ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden. Strävan att harmonisera lagstiftningen både på det civilrättsliga och det straffrättsliga området ansågs vara långtgående, och förslaget till Konstitutionellt fördrag, som uppmärksammades av beredningen, skulle innebära fler gemensamma beslut som dessutom skulle beslutas med kvalificerad majoritet i stället för enhällighet.

Sammanfattningsvis förutspådde beredningen en ökning av antalet situationer då frågan kunde uppkomma om en konflikt mellan EG-rätten å ena sidan och TF och YGL å den andra (s. 224). Den förväntade utvecklingen med ett mera omfattande samarbete i rättsliga frågor reglerat av EG-rätten skulle enligt beredningen lättare låta sig förenas med ett mindre detaljerat grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten. Ett sådant skydd skulle å andra sidan ha nackdelar jämfört med det skydd som nu gäller och som det

ansågs angeläget att slå vakt om i samband med anslutningen till EU. Enligt beredningen skulle delar av skyddet troligen falla bort eller försvagas. Skyddet skulle också vara mindre förutsebart eftersom det inte i lika hög grad som i dag skulle vara preciserat i lagtext utan få utformas av domstolar. Det skulle vara mindre stabilt över tiden eftersom det inte skulle finnas fastlagt i grundlag i samma utsträckning som det nuvarande systemet.

Beredningen framhöll att skälen för ett mindre detaljerat skydd för tryck- och yttrandefriheten måste vägas mot de nackdelar som är förenade med ett skydd av det slaget.

4.4. Rapporten ”Tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens förhållande till EU- rätten”

4.4.1. Bakgrund

I syfte att kartlägga tänkbara konflikter mellan det svenska grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten och EU-rätten anlitade Yttrandefrihetskommittén universitetslektorn jur. dr Lotta Lerwall. Kartläggningen har redovisats i rapporten ”Tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens förhållande till EUrätten”.

Lotta Lerwalls uppdrag bestod i huvudsak i att kartlägga och analysera frågan om det finns områden där TF eller YGL inte är förenliga med EU-rätten samt bedöma om och hur eventuella konflikter kan lösas. Genomgången skulle främst ta sikte på fall där frågan om en oförenlighet mellan de två rättssystemen hade aktualiserats och hur situationen då hade lösts. Den skulle även avse tänkbara framtida konflikter.

I det följande avsnittet lämnas en översiktlig redogörelse för rapportens innehåll.

4.4.2. Rapportens huvudsakliga innehåll

Problemområden och metoder för konfliktlösning

I rapporten räknas ett tjugotal EU-rättsakter upp som berör TF och YGL. Det rör sig om förordningar, direktiv, rambeslut och konventioner.

6

Det är i huvudsak tre områden som har varit eller är problematiska i relation till TF och YGL.

-En fråga rör om s.k. internationellt rättsligt bistånd kan lämnas till andra EU-länder när det yttrande som ligger till grund för begäran skyddas av TF eller YGL. -Ett annat problem avser förhållandet mellan den tryck- och yttrandefrihet som regleras i TF och YGL samt skyddet för den personliga integriteten i EU-rätten. -Ytterligare problemområden handlar om marknadsföring och TV-sändningar.

Medlemsstaterna har i stor utsträckning försökt undvika konflikter genom olika typer av skrivningar i de aktuella EU-rättsakterna. Många gånger är det dock oklart om en konflikt verkligen undviks på det sättet. Ett exempel är undantag i vissa rättsakter för kränkningar av privatlivet eller personlighetsskyddet. Frågan är om dessa undantag verkligen har den vida innebörd som den svenska lagstiftaren ansett. En annan oklarhet är vilken betydelse som ska tillmätas de undantag som enbart anges i ingressen till en rättsakt utan att ha någon motsvarighet i en artikel inne i själva akten. Ytterligare frågor rör betydelsen av hänvisningar till ordre public eller artikel 6 i EU-fördraget.

I rapporten görs det en närmare genomgång av de metoder som har valts för att lösa tänkbara konflikter med TF och YGL. Den redogörelsen behandlas här nedan.

Ändringar av svensk rätt

EU-inträdet har medfört endast ett fåtal ändringar av de aktuella svenska grundlagarna. Inför inträdet ändrades TF i två avseenden.

6 Genomgången avsåg således rättsläget som det såg ut före Lissabonfördraget. Det bör nämnas att direktiv och förordningar, enligt den ordningen, förekom på det överstatliga området och grundade sig på medlemsstaternas överlåtelse av beslutanderätt. Rambeslut, däremot, förekom på det mellanstatliga området och förutsatte enhällighet.

Den första ändringen innebar att en ny punkt i 1 kap. 9 § infördes som möjliggör vissa begränsningar på den kommersiella reklamens område för att uppfylla förpliktelser som följer av EU-anslutningen. Den andra ändringen medförde att även EU-medborgare (eller en utländsk juridisk person) har rätt att äga skrifter som trycks i Sverige. Den ändringen gjordes i syfte att undvika konflikter med Romfördragets regler om etableringsfrihet.

Senare har 3 kap. 1 § YGL ändrats så att det numera är möjligt att i lag föreskriva en skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för överföringar i den utsträckning det behövs med hänsyn till konkurrensintresset eller allmänhetens intresse av tillgång till sådana överföringar. Ändringen ansågs nödvändig med hänsyn till den då gällande EG-förordningen om tillträde till accessnät.

Formuleringar i EU-rätten som eventuellt hindrar konflikter

EU:s rättsakter innehåller ibland olika formuleringar för att undvika konflikter med nationell rätt. En variant är att uttrycka att den aktuella rättsakten inte påverkar medlemsstaternas konstitutionella skydd för tryck- och yttrandefriheten. Det förekommer även hänvisningar till grunderna för rättsordningen eller allmänna rättsprinciper (ordre public). Ett annat alternativ är att föreskriva att specifika områden antingen utgör undantag eller faller utanför rättsaktens tillämpningsområde (t.ex. undantaget för ”journalistiska ändamål” i det s.k. dataskyddsdirektivet).

Ordre public (grunderna för rättsordningen/allmänna rättsprinciper)

Inom EU-samarbetet finns det rättsakter i vilka medlemsstaterna ges möjlighet att göra undantag från tillämpningsområdet med hänsyn till ordre public. I rapporten nämns här den s.k. Rom IIförordningen (om vilket lands lag som ska tillämpas i vissa skadeståndsfrågor) och 2000 års konvention om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan EU:s medlemsstater.

Konstitutionsutskottet har vid flera tillfällen uttryckt att den betraktar TF och YGL som ”allmänna rättsprinciper” och därmed ordre public. Andra instanser (Högsta domstolen och Justitiekanslern) har dock betonat att det inte är säkert att TF och YGL generellt är ordre public. En bedömning får göras från fall till fall. I

ett avgörande från Högsta domstolen har meddelarfriheten ansetts vara ordre public i en fråga som rörde verkställighet av en utländsk dom (NJA 1998 s. 817).

Det anses inte att alla konflikter med allmänna rättsprinciper kan åberopas som ordre public. Man har brukat tala om att det krävs en ”uppenbar” konflikt (se Rom II-förordningen) eller att det på annat sätt är fråga om en klar överträdelse.

Undantag med hänvisning till tryck- och yttrandefriheten

I ett antal rättsakter (främst rambeslut men även direktiv) finns det uttryckliga hänvisningar till medlemsstaternas regleringar på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området. En formulering som förekommer relativt ofta är att rättsakten i fråga ”inte hindrar att medlemsstaterna tillämpar sina konstitutionella regler om (bl.a.) tryckfrihet och yttrandefrihet i andra medier”. Gemensamt är att detta – med något undantag – uttrycks i ingressen till respektive rättsakt, men inte i någon motsvarande egen artikel i själva rättsakten. Det gäller framför allt rambeslut inom det straffrättsliga samarbetet (ofta i frågor om s.k. ömsesidigt erkännande i olika avseenden).

I förarbetena till införlivandet i nationell rätt har det från svensk sida anförts att skrivningarna i ingresserna innebär att TF och YGL undantas från respektive rambesluts tillämpningsområde.

Hänvisningar till nationella regler på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området förekommer, som har nämnts, även i ingresserna till några direktiv. Ett sådant exempel är AV-direktivet från år 2007 (tidigare TV-direktivet). I det fallet kan nämnas, att den svenska AV-utredningen har ansett att direktivets informationsplikt för leverantörer av audiovisuella tjänster går att förena med innehållet i YGL (SOU 2008:116 s. 213 f.).

I rapporten nämns vidare det s.k. marknadsmissbruksdirektivet. Även där finns i ingressen en hänvisning till nationella tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regler. Direktivet innehåller bestämmelser som kan hamna i konflikt med meddelarskyddet i olika avseenden. Regeringen har i samband med genomförandet av direktivet gjort undantag för TF och YGL. Efter en intresseavvägning – som utfördes med hänvisning till skrivningen i ingressen – ansåg regeringen att yttrandefrihetsintresset skulle gå före de intressen som direktivet avsåg att skydda.

Hänvisning till artikel 6 i EU-fördraget m.m.

I ett antal rambeslut finns det hänvisningar till artikel 6 i EU-fördraget om grundläggande rättigheter och grundläggande rättsliga principer. De återfinns i ingressen eller i enskilda artiklar i rambesluten.

Artikel 6 i EU-fördraget innebar bl.a. att EU skulle respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i Europakonventionen och som följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. I motsvarande artikel hänvisas numera, dvs. efter att Lissabonfördraget har antagits, även till EU:s stadga om de grundläggande friheterna (se nuvarande artikel 6).

Europakonventionen och EU:s stadga om de grundläggande friheterna innehåller bestämmelser om yttrandefriheten och – såvitt avser stadgan – mediernas frihet (om stadgan se vidare avsnitt 4.5).

I rapporten ställs frågan i vilken utsträckning hänvisningar till artikel 6 i EU-fördraget ger en möjlighet för Sverige att undanta TF och YGL från en rättsakts tillämpningsområde. Problemet är att man i den bestämmelsen talar om gemensamma konstitutionella traditioner. Två olika tolkningar av artikel 6 är här tänkbara. Den första är minimalistiskt inriktad och innebär att bara de rättigheter som verkligen är gemensamma för alla medlemsstater kan utgöra allmänna rättsprinciper. Den andra ansatsen går ut på att ge maximalt skydd för rättigheter. Den innebär att en rättighet som erkänns i enbart en enda medlemsstat erkänns som ”allmän rättsprincip” och därmed är allmängiltig även för övriga medlemsstater. EU-domstolen har lutat åt det första, minimalistiska, synsättet och sålunda tagit utgångspunkt i om den aktuella rättigheten är gemensam genom att den erkänns generellt i medlemsstaternas rättsordningar.

Det anförs i rapporten att tryck- och yttrandefrihet visserligen är gemensam för medlemsstaternas rättsordningar. Reglerna om en särskild processordning, ensamansvar m.m. är dock unika för Sverige och är därmed inte gemensamma för alla medlemsstater, vilket gör att det inte alls är säkert att EU-domstolen skulle acceptera dessa som allmänna rättsprinciper. Det är således inte säkert att undantag för reglerna i TF och YGL kan godtas med hänvisning till artikel 6 i EU-fördraget.

Dubbel straffbarhet (Internationellt rättsligt bistånd)

Inom ramen för det straffrättsliga EU-samarbetet finns det ett antal rambeslut som på olika sätt rör frågan om internationellt rättsligt bistånd. Det konstateras i rapporten att området är problematiskt ur tryck- och yttrandefrihetsrättslig synvinkel.

Bakgrunden är, med en viss förenkling, att det inom stora delar av det här samarbetet uppställs ett krav på s.k. ömsesidigt erkännande. Det innebär att medlemsstaterna ska verkställa varandras domar och beslut (om t.ex. förverkande) utan att ifrågasätta den materiella riktigheten. Följden kan bli att svenska organ måste medverka till åtgärder som annars skulle stå i strid med TF och YGL. På vissa områden kan en medlemsstat tillämpa ett krav på s.k. dubbel straffbarhet för att den ska medverka. Det innebär att gärningen ska vara straffbelagd även inom den verkställande medlemsstaten för att den ska verkställa ett beslut.

I rapporten redogörs för de olika synsätt som har funnits när det gäller Sveriges möjligheter att, inom ramen för den nuvarande regleringen, delta i samarbetet på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området. Frågan är bl.a. vilken betydelse möjligheten att uppställa krav på dubbel straffbarhet får på TF- och YGL-området. Som en komplicerande faktor tillkommer att det svenska grundlagsskyddet förutsätter att det finns s.k. dubbel täckning, dvs. en gärning måste vara straffbelagd i både TF/YGL och vanlig lag. Det noteras att TYB och Justitiekanslern har haft delvis olika synsätt i frågan. Den senare har, liksom en av experterna i TYB, ansett att inte allt internationellt rättsligt bistånd omfattas av TF och YGL. TYB har haft en annan uppfattning och föreslagit vissa inskränkningar i kravet på dubbel täckning i sammanhang som rör internationellt rättsligt bistånd.

Undantag för kränkningar av privatlivet eller personlighetsskyddet

I Rom II-förordningen (se ovan) och EU:s förordning om inrättande av ett europeiskt småmålsförfarande (som rör samarbete inom det civilrättsliga området) sägs att respektive förordnings tillämpningsområde inte omfattar ”kränkningar av privatlivet eller personlighetsskyddet, inberäknat ärekränkning”.

Den närmare innebörden av dessa undantag är oklar. Sannolikt omfattar formuleringen ”kränkning av privatlivet eller personlig-

hetsskyddet” inte alla de brott som omfattas av exklusivitetsprincipen enligt TF och YGL. Exempelvis lär brotten olaga hot, hot mot tjänsteman och hets mot folkgrupp falla utanför artikelns tilllämpningsområde. Det innebär att det kan uppkomma en konflikt mellan förordningarna och grundlagarnas regler om straff, skadestånd, ensamansvar och meddelarfrihet. Det gäller de fall som inte inbegrips i undantaget ”kränkning av privatlivet eller personlighetsskyddet, inberäknat ärekränkning”.

Journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande

I rapporten diskuteras undantaget i artikel 9 i EU:s dataskyddsdirektiv och motsvarande undantagsbestämmelse i 7 § personuppgiftslagen (1998:204), PuL. Undantaget i artikel 9 i direktivet har följande lydelse.

Medlemsstaterna skall med avseende på behandling av personuppgifter som sker uteslutande för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande besluta om undantag och avvikelser från bestämmelserna i detta kapitel, kapitel IV och kapitel VI.

Artikeln innehåller också ett krav på en intresseavvägning. Det sägs nämligen att undantag och avvikelser endast får ske ”om de är nödvändiga för att förena rätten till privatlivet med reglerna om yttrandefriheten”.

Direktivet har implementerats genom PuL. Första stycket i 7 § PuL undantar behandling av personuppgifter i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i TF eller YGL.

Enligt 7 § andra stycket ska vissa av lagens bestämmelser inte tillämpas när det är fråga om behandling av personuppgifter som sker uteslutande för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande. Andra stycket är avsett att helt motsvara artikel 9 i dataskyddsdirektivet. Sverige har dock fått infört i ministerrådets protokoll att Sverige anser att begreppet konstnärliga och litterära uttryck mera syftar på uttrycksmedlen än på kommunikationens innehåll eller dess kvalitet (se vidare prop. 1997/98:44 s. 121).

I rapporten diskuteras hållbarheten hos de svenska undantagen från dataskyddsdirektivet. Frågan är om det generella undantaget i 7 § första stycket PuL för hela TF och YGL verkligen ryms inom

den undantagsmöjlighet som anges i direktivet. Det svenska undantaget omfattar ju inte bara journalistisk, litterär och konstnärlig verksamhet utan alla områden där direktivet kan hamna i konflikt med TF och YGL.

Det konstateras att de skäl som har anförts för att motivera att 7 § PuL är förenlig med dataskyddsdirektivet är dels att man hänvisar till Sveriges förklaring i samband med EU-inträdet och vidhåller att yttrandefriheten är odelbar (avsnitt 4.3.3 ovan), dels att man pekar på att Europakonventionen ingår i EU-rätten såsom allmänna rättsprinciper och att det av Europadomstolens praxis framgår att en intresseavvägning mellan skyddet för yttrandefriheten och skyddet för privatlivet ska göras.

Frågan är dock om EU-rätten tillåter den typ av intresseavvägning som Sverige har argumenterat för. I rapporten påpekas att ett av dataskyddsdirektivets syften är att skydda enskildas personliga integritet vid behandling av personuppgifter. Enligt artikel 9 i direktivet måste en avvägning ske mellan yttrandefrihetsintresset och intresset av skydd för privatlivet. Det är inte osannolikt att en regel som i princip helt utesluter (vilket är fallet med 7 § PuL) tillämpning av reglerna till skydd för integriteten till förmån för yttrandefriheten skulle underkännas av EU-domstolen.

Avslutande kommentarer m.m.

I den avslutande delen av rapporten kommenteras bl.a. de olika undantagsmöjligheter avseende TF och YGL som brukar framhållas från svenskt håll.

Inom EU har viss kritik riktats mot den typ av ingressuttalanden som förekommer i många av de rättsakter som har diskuterats här. Uttalanden i ingresserna ska, har det anförts, endast motivera artiklarna men däremot inte avgöra vad de betyder juridiskt. De ska inte ha ett ”normativt” innehåll.

I rapporten anförs att det är svårt att avgöra hur EU-domstolen skulle bedöma dessa uttalanden. Det är inte omöjligt att EU-domstolen accepterar att innehållet i en artikel i rättsakten kompletteras med vad som anges i ingressen. Övriga stater har uppenbarligen accepterat denna normativa formulering i ingressen. Vid en avvägning mellan medlemsstatens intresse av vad som står i ingressen och intresset av att EU-rätten får fullt genomslag, är det dock inte osannolikt att EU-domstolen skulle underkänna en svensk lag-

stiftning som undantar området för TF och YGL enbart med stöd av ingressen, om den svenska lagstiftningen innebär att EU-rättens tillämpningsområde begränsas.

I rapporten diskuteras möjligheten att jämställa ingressuttalanden angående TF och YGL med ett förbehåll för ordre public. Det noteras dock att de svenska förarbetena här inte nämner att det skulle vara fråga om ett sådant förbehåll. Dessutom kvarstår frågan om vilken tyngd argumentet kan få när grunden för det enbart kommer till uttryck i ingressen.

I vissa rättsakter hänvisas det till artikel 6 i EU-fördraget (ang. Europakonventionen och medlemsstaternas gemensamma traditioner). Det avgörande blir, enligt rapporten, hur man ser på hänvisningen till medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Här kan man inte slå fast (vilket görs i förarbetena) att EUdomstolen inte skulle ha några invändningar mot att Sverige ger företräde för TF och YGL med hänvisning till att de ingår i EU:s allmänna rättsprinciper enligt artikel 6.

I vissa fall blir svaret på frågan om det föreligger en konflikt mellan TF/YGL och EU-rätten beroende av vilket perspektiv som anläggs. Ur ett svenskt perspektiv skulle det sannolikt anföras att rättsakterna ger stöd för att undanta TF och YGL med hänvisning till det faktum att medlemsstaterna gått med på formuleringar i ingresserna. Det skulle också möjligen kunna hänvisas till de uttalanden som gjordes vid EU-inträdet i fråga om vilken kompetens som har överlämnats till EU och att det därför inte råder någon konflikt. Om man i stället antar ett EU-rättsligt perspektiv är det dock inte alls säkert att EU-domstolen accepterar ingressuttalanden. Frågan om vilken beslutskompetens som har överlämnats till EU samt EU-rättens företräde diskuteras inte i rapporten eftersom den frågeställningen inte ingick i uppdraget. De konsekvenser de olika perspektiven skulle kunna få besvaras därför inte.

När det gäller de ”specifika” undantagen konstateras det, sammanfattningsvis, att det är tveksamt om de formuleringar som uttrycker dessa undantag i EU:s rättsakter verkligen innefattar hela området för TF och YGL. De undantag som avses är kränkningar av privatlivet eller personlighetsskyddet (Rom II-förordningen och småmålsförordningen) samt undantag för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande (dataskyddsdirektivet).

I fråga om undantaget för journalistiska ändamål m.m. förs det en diskussion om Sveriges argument för att införa undantaget för TF och YGL i 7 § PuL. Det har anförts att artikel 9 i dataskydds-

direktivet gör det möjligt att beakta konstitutionella traditioner och principer samt Europakonventionen och Europadomstolens praxis. I förarbetena har det framhållits att Europadomstolen förklarat att yttrandefriheten utgör en av de viktigaste grunderna för ett demokratiskt samhälle och att en avvägning därför måste göras mellan intresset av integritetsskydd och yttrandefrihetsintresset. Enligt Lotta Lerwall är det osäkert om EU-domstolen skulle godta en reglering och tillämpning i nationell rätt som innebär ett automatiskt företräde för yttrandefriheten när ett av direktivets syften är just att skydda den personliga integriteten.

I slutet av rapporten redogörs för två EU-rättsliga avgöranden med kopplingar till yttrandefriheten. Med ett svenskt synsätt kan domarna anses avse offentliganställdas meddelarskydd. Det ena avgörandet rör en statlig tjänsteman och det andra en anställd vid ett EU-organ.

EU-domstolen fann i fallet A.G. M mot Lehtinen (C-470/03) att staten Finland kunde bli skadeståndsskyldig för uttalanden i bl.a. TV som hade gjorts av en statligt anställd. Uttalandena bedömdes medföra en otillåten begränsning av den fria rörligheten av varor. Finland, som inte har någon motsvarighet till TF och YGL, anförde yttrandefriheten i artikel 10 Europakonventionen som skäl för att rättfärdiga de uttalanden som hade gjorts av tjänstemannen.

Det andra avgörandet, Franchet and Byk v Commission (T-48/05), avsåg att ett EU-organ (OLAF) hade läckt information till media om en pågående utredning av två anställda. OLAF hade även lämnat ut information om de anställda till rättsliga organ och till EU-institutioner. Förstainstansrätten ansåg detta strida mot sekretessregler, god förvaltning och principen om oskuldspresumtion.

4.5. Kort om EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna

Lissabonfördraget har inneburit betydande förändringar i regleringen av EU:s eget fri- och rättighetsskydd. Bakgrunden är EU:s stadga från år 2000 om de grundläggande rättigheterna. Den ansågs tidigare utgöra en politisk deklaration utan närmare rättslig verkan. Lissabonfördraget innebär att stadgan blir rättsligt bindande med ”samma rättsliga värde som fördragen”. Den tillämpas i förhållande till EU:s institutioner och när medlemsstaterna tillämpar unionsrätten. Det främsta syftet med stadgan har varit att befästa och klargöra den skyldighet som EU redan har att respektera grundläggande rättigheter. I några fall innehåller stadgan dock även rättigheter som inte tidigare förekommer i EU:s regelverk.

I Lissabonfördraget anges det att EU som organisation ska ansluta sig till Europakonventionen och därmed bl.a. kunna vara part inför Europadomstolen. Redan nu tillämpas Europakonventionen och medlemsstaternas skydd för grundläggande rättigheter som ”allmänna principer” inom gemenskapsrätten.

Stadgans nya status och den planerade anslutningen till Europakonventionen berör de rättsområden där medlemsstaterna har överlåtit beslutanderätt till EU:s organ. På dessa områden får stadgan och Europakonventionen samma rättsverkan som den övriga unionsrätten, dvs. de omfattas av principerna om direkt effekt och företräde framför nationell rätt. Dessutom blir bestämmelserna om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen tillämpliga.

Enligt en svensk genomgång av EU-stadgan återfinns rättigheterna i RF och Europakonventionen i stadgan med i princip samma utformning (se Thomas Bull och Anna-Sara Lind i SOU 2008:43 s. 17−38). Stadgan går dock längre på vissa områden, bl.a. i frågor som rör diskriminering och vissa rättigheter på det sociala området.

Yttrandefriheten behandlas i artikel 11 i EU-stadgan. Den har följande lydelse.

1. Var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser.

2. Mediernas frihet och mångfald ska respekteras. Bestämmelsen motsvarar artikel 10 i Europakonventionen.

Punkten 2 om mediernas frihet och mångfald är dock ett tillägg. I konventionsbestämmelsen behandlas även staternas möjligheter att inskränka yttrandefriheten (se vidare Hans Danelius, ”Mänskliga rättigheter i europeisk praxis”, s. 366 f.). En motsvarande regel om möjligheterna att inskränka yttrandefriheten (liksom andra rättigheter och friheter) finns i stadgan i artikel 52.1, som har följande lydelse.

1. Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter.

4.6. Överväganden

4.6.1. Några allmänna utgångspunkter

Inledning

I avsnitten 4.6.1−4.6.3 behandlas frågeställningen om behovet av att anpassa det särskilda grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten till EU-rätten. Diskussionen tar inte sikte på detaljer utan förs på ett mer övergripande plan. Om det antas att de två rättssystemen inte stämmer överens, bör vi då sträva efter att anpassa det svenska systemet till EU-rätten? Hur långt ska i sådana fall anpassningen gå?

I det här avsnittet görs ett försök att – mot bakgrund av redogörelsen ovan – ringa in de frågeställningar som är aktuella från juridiska utgångspunkter. Avsnitt 4.6.2 behandlar vad ett par författare har anfört om mer politiskt inriktade aspekter på relationen mellan TF/YGL och EU-rätten. I det avslutande avsnittet (4.6.3) diskuterar vi vilken linje som bör väljas i anpassningsfrågan.

Det kan inledningsvis finnas skäl att påminna om följande. Hur en tänkt konflikt på det här området ska uppfattas och eventuellt lösas beror på vilket perspektiv som anläggs. Med ett EUperspektiv finns det egentligen inga principiella oklarheter. Med det synsättet betonas nödvändigheten av att EU-rätten ges företräde framför nationell reglering. Något utrymme för att pröva unionsrätten mot nationella bestämmelser eller på annat sätt ifrågasätta dess giltighet finns inte.

Det andra perspektivet är nationellt och utgår, för svenskt vidkommande, från de konstitutionella möjligheterna enligt RF att överföra svensk beslutanderätt till EU. Dessa möjligheter är inte

obegränsade, ett synsätt som skulle kunna innebära att Sverige inte anser sig bundet av all EU-rätt. Till de frågorna återkommer vi längre fram.

Vissa aspekter på en eventuell konflikt

I det föregående har det talats om tänkbara konflikter mellan TF/YGL och EU-rätten. Påståendet att det finns konflikter mellan rättssystemen är dock inte oproblematiskt. Lotta Lerwalls rapport får sägas visa att konfliktområdet är svårt att ringa in exakt. Klart är att den svenska regeringen på flera områden har verkat för lösningar som skyddar TF och YGL. I förhandlingsarbetet har man därför verkat för olika skrivningar som syftar till att möjliggöra undantag för de svenska grundlagarna. Det finns dock inga avgöranden från EU-domstolen som klargör hållbarheten i dessa undantag eller som på något annat sätt direkt behandlar förhållandet mellan EU-rätt och TF/YGL.

Det är svårt att göra en generell bedömning av hur en sådan prövning skulle utfalla. I rapporten berörs ett antal oklara frågeställningar som kan bli aktuella vid en prövning. EU-domstolen skulle knappast kunna ignorera det förhållandet att TF/YGL är grundlagar och att en prövning på det här området kan beröra grundläggande svenska konstitutionella principer. Hur mycket hänsyn som kan tas till den nationella regleringen får dock antas bero på ett antal omständigheter i det enskilda fallet. Här kan bl.a. nämnas frågan om vilken rättslig verkan som kan tillmätas en viss undantagsskrivning, det övergripande syftet med en rättsakt och vilka EU-principer som står på spel (t.ex. principen om fri rörlighet). Ett antal andra faktor kan givetvis spela in.

Det kan konstateras att om de undantagsmöjligheter för TF och YGL som Sverige har åberopat godtas, framstår det egentliga konfliktområdet som förhållandevis litet. Vid en motsatt utgång – dvs. att de tveksamheter om undantagen som uppmärksammas i rapporten visar sig vara riktiga – finns det ett reellt problem med EU-rätten på ett antal områden. I det läget uppkommer dock även en annan, och mer kvalitativt inriktad, frågeställning. Det är nämligen av viss betydelse om bristen på överensstämmelse mellan de två systemen är sådan att vi får väsentliga problem med att upprätthålla de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundbultarna. Mot bakgrund av riksdagens tolkning av de svenska överlåtelse-

villkoren, får det läget betraktas annorlunda än om avvikelserna framstår som mer marginella.

I det här något diffusa rättsläget sticker ändå vissa sakområden ut. Det gäller till att börja med EU:s dataskyddsdirektiv och dess genomförande i svensk rätt genom PuL. Det är främst två skäl som motiverar att det fästs särskild vikt vid direktivet.

Den första skälet avser direktivets breda tillämpningsområde, vilket för med sig en potentiellt stor konfliktyta med TF och YGL. Direktivet innehåller en rad materiella bestämmelser som reglerar all hantering av personuppgifter (t.ex. generella regler om hur personuppgifter får behandlas, när sådan behandling är tillåten, information till en registrerad, rättelse av personuppgifter m.m. ). Om personuppgifter behandlas i former som omfattas av TF eller YGL, uppkommer frågan om den svenska grundlagsregleringen är förenlig med EU-rätten.

Det andra skälet rör utformningen av det svenska undantaget från dataskyddsdirektivet för TF och YGL. De ändamål för vilka undantag tillåts i artikel 9 (”journalistiska ändamål samt litterärt eller konstnärligt skapande”) ger visserligen möjlighet till omfattande avsteg från direktivet. Av Lotta Lerwalls rapport framgår att det svenska undantaget likväl kan ifrågasättas i flera avseenden. Tveksamheterna framstår som större än på andra områden där undantag har gjorts. Problemet rör för det första att undantaget för TF och YGL kan hävdas vara vidare än vad artikel 9 tillåter, eftersom det avser alla ändamål och inte enbart de som anges där. För det andra är det tveksamt om den svenska lösningen tillgodoser direktivets krav på att en avvägning ska göras mellan integritets- och yttrandefrihetsintressena. I kap. 9 diskuteras frågorna om förhållandet mellan dataskyddsdirektivet och en yttrandefrihetsgrundlag något ytterligare.

Det straffrättsliga samarbetet är ett annat område som bör omnämnas särskilt. Ett stort antal rättsakter (rambeslut) är aktuella. Området har dessutom en tydlig beröringspunkt med TF och YGL med tanke på dessa grundlagars karaktär av straff- och processlagar på det yttrandefrihetsrättsliga området. Samarbetet har hittills vilat främst på mellanstatlig grund. Det medför vissa rättsliga skillnader mot det övriga EU-samarbetet, i huvudsak bestående i att Sverige inte kan tvingas att delta mot sin vilja och att de EU-rättsliga principerna om direkt tillämplighet och företräde framför nationell rätt inte gäller. Någon beslutanderätt på det här området har inte överförts till EU:s organ. I de nu aktuella

fallen har Sverige dock valt att medverka. Då uppkommer frågan om den svenska regleringen (bl.a. TF och YGL) är förenlig med våra åtaganden enligt de olika rambesluten.

Som har framgått ovan ändrar det straffrättsliga samarbetet till stora delar karaktär i och med Lissabonfördraget. Tanken är att även dessa frågor ska hanteras inom ramen för det överstatliga samarbetet. Utvecklingen på det här området framstår som svår att förutse, inte minst när det gäller samarbetets effekter på de nationella rättsordningarna. I det sammanhanget bör det noteras att det straffrättsliga samarbetet säkerligen kommer att beröras av EU:s nya stadga på fri- och rättighetsområdet. Stadgan får direkt effekt och företräde samt kan åberopas inför domstolar och myndigheter i medlemsstaterna när EU-rätten ska tillämpas. Vilken betydelse stadgans bestämmelse om yttrandefrihet (artikel 11) får för tillämpningen av TF och YGL är för tidigt att säga.

Några juridiska utgångspunkter

En utgångspunkt för diskussionen bör vara att det visserligen finns indikationer på en bristande överensstämmelse mellan TF/YGL och EU-rätten. Det är dock osäkert hur dessa konflikter ser ut och hur djupt de berör det svenska systemet. I brist på uttalanden från EU-domstolen är det svårt att veta säkert. Det är osäkerheten i sig som är en del av problemet och det man behöver förhålla sig till vid en översyn av grundlagarna.

Som vi har sett är de yttre formella ramarna för diskussionen förhållandevis tydliga. Det EU-rättsliga synsättet innebär att om EU-domstolen konstaterar att TF eller YGL i något avseende står i strid med unionsrätten, då blir domstolens tolkning av rättsläget direkt tillämplig här. Domstolar och myndigheter ska i det läget tillämpa TF och YGL så att de stämmer överens med EU-rätten. Beroende på omständigheterna kan den svenska regleringen dessutom behöva ändras av riksdagen.

Det nationella svenska synsättet betonar, som har framgått ovan, principen om att EU har tilldelats kompetens av medlemsstaterna. Den här överföringen av beslutanderätt är dock kringgärdad med vissa grundlagsfästa restriktioner. EU-rätt som överskrider dessa förbehåll är oförenlig med överlåtelsebeslutet och blir därför inte giltig här. Så skulle t.ex. läget bli om en EU-rättslig bestämmelse väsentligt rubbade de tryck- och yttrandefrihets-

rättsliga grundprinciperna. En bestämmelse av det slaget skulle, med det här synsättet, i formell mening inte vara i konflikt med svensk rätt eftersom den inte är tillämplig här. Sverige skulle följaktligen inte heller ha någon skyldighet att anpassa den nationella rätten till bestämmelsens innehåll.

När det gäller den närmare innebörden av det svenska förbehållet i 10 kap. 5 § första stycket RF blir bilden på nytt otydlig. Frågan är nämligen hur långt det svenska förbehållet för vissa grundläggande konstitutionella principer egentligen sträcker sig på TF- och YGL-området. Några mer konkreta uttalanden i den frågan har inte gjorts. I det ledande förarbetsuttalandet på området talar konstitutionsutskottet om ”väsentliga” ingrepp i grundprinciperna (1993/94:KU21). Vad detta betyder om frågan ställs på sin spets är inte belyst. Det står dock klart att TF och YGL inte är helt fredade från EU-rättens inflytande.

Vilka ingrepp kan då tålas innan man är inne på det område där beslutanderätt inte har överlåtits? Det är svårt att spekulera i hur t.ex. riksdagen eller domstolarna skulle bedöma en sådan frågeställning. Sannolikt skulle dock en mer allmän försämring av skyddet kunna godtas bara i marginella fall, t.ex. att grundlagsskyddet fick ett obetydligt smalare tillämpningsområde.

Ett annat möjligt typfall är om någon av grundbultarna tas bort helt eller delvis. Det skulle givetvis inte accepteras att t.ex. meddelarfriheten eller censurförbudet försvann helt. Även mindre uppenbara situationer är dock tänkbara, t.ex. att EU-rätten får till följd att en yrkeskategori i vissa typer av ärenden helt förlorar sin meddelarfrihet. Hur situationer av det slaget ska bedömas torde bero på omständigheterna i det enskilda fallet. Även här talar dock mycket för att endast marginella inskränkningar kan godtas.

Det är viktigt att påpeka att TF och YGL har ändrats vid olika tillfällen i syfte att uppfylla våra EU-rättsliga skyldigheter. De fallen har dock inte rört grunderna för det särskilda grundlagsskyddet. Frågan om EU-rättens förenlighet med de svenska överlåtelsevillkoren i 10 kap. 5 § första stycket RF har sålunda inte varit aktuell i de fallen. Det här illustrerar att frågan om att särbehandla TF och YGL i relation till EU formellt blir aktuell först i speciella situationer som rör själva fundamentet för den svenska regleringen.

Slutsats

Slutsatsen i den här delen blir följande. Även på TF/YGL-området finns det en EU-rättslig skyldighet att låta unionsrätten få genomslag här, t.ex. genom domstolspraxis eller genom att riksdagen anpassar den svenska lagstiftningen om det behövs. Av de svenska överlåtelsevillkoren följer dock att den här skyldigheten bara gäller fram till en viss gräns. EU-rätt som innebär väsentliga ingrepp i tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciper ska inte tillämpas här och utlöser inte heller någon skyldighet att anpassa den svenska regleringen. Att identifiera denna gräns mellan det ”överlåtna” och ”icke-överlåtna” området är komplicerat. Det gäller inte minst mot bakgrund av att det är osäkert var konflikter mellan de två regelsystemen föreligger.

4.6.2. Vissa politiska aspekter på en anpassning

I avsnitt 4.6.1 har det formulerats vissa övergripande juridiska utgångspunkter för en diskussion om TF/YGL-systemet och dess förhållande till EU-rätten. På det här området kommer man dock oundvikligen även in på bedömningar som är av mer politisk karaktär. Vad frågan ytterst handlar om är hur självständigt vi anser oss kunna agera vid en översyn av grundlagar som rör konstitutionella grundprinciper, när grundlagarna kan vara i strid med EUrätten.

Det bör hållas i minnet att den nu gällande definitionen av de principer för det svenska statsskicket som det talas om i 10 kap. 5 § första stycket RF – och som bestämmer det ”överlåtbara området” – är resultatet av ett politiskt ställningstagande av riksdagen. Det är inte otänkbart att bestämmelsen får en annan tolkning om förhållandena ändras, t.ex. om riksdagen får anledning att ta ställning till ytterligare fördragsändringar.

Som rättsregel är 10 kap. 5 § första stycket vagt utformad (”rör principerna för statsskicket”) och lägger inte hinder i vägen för andra tolkningar än den nu rådande. Konstitutionsutskottet har dessutom framhållit att det ”inte är möjligt att i några entydiga termer ange hur långt EU-samarbetets räckvidd kan sträcka sig utan att grundlagen behöver ändras” (bet. 2001/02:KU18). Det här återspeglas bl.a. i utskottets uttalanden rörande TF och YGL, där

det inte görs någon tydlig gränsdragning i frågan om vilka ingrepp som kan tolereras.

Vissa mer politiska aspekter av en anpassning av TF och YGL till EU-rätten har berörts i litteraturen.

I en artikel från år 2008 behandlar Henrik Jermsten olika konstitutionella aspekter på det svenska EU-medlemskapet. Han drar där slutsatsen att RF:s regler med bäring på EU-medlemskapet inte medför några särskilda problem när det gäller att leva upp till de förpliktelser som följer av medlemskapet. Däremot vållar TF och YGL svårigheter. Efter att ha konstaterat att den svenska hållningen har varit att inte ge avkall på grundlagsskyddet, fortsätter han enligt följande.

För vårt statsskick centrala principer om yttrandefrihet har därför ibland krävt omfattande insatser vid förhandlingsarbetet inför olika rättsakter. Detta är inte bara tids- och resurskrävande utan tär också på det allmänna förhandlingskapital varje stat har. Det kostar helt enkelt. Sverige har liksom övriga stater ett visst givet utrymme att hävda nationella intressen men på det politiska planet inom EU saknar det betydelse om detta utrymme används för att värna en speciell grundlagsreglering eller går till något annat. Men man kan tycka att vikten av att värna vår unika regleringsmodell på TF och YGL-området är sådan att vi helt enkelt får leva med att det ibland gnisslar i EU-maskineriet. Gör man bedömningen att den särskilda regleringen på tryck- och yttrandefrihetens område i form av ensamansvar, särskild brottskatalog, meddelarfrihet osv. är så central att vi skall fortsätta hävda vårt system fullt ut så skadar det förstås inte att reglerna finns på grundlagsnivå. Det stärker onekligen Sveriges position i förhandlingsarbetet. Men det finns alltså en risk att europarättens inflytande med tiden ändå kommer att medföra om inte ett underkännande så i vart fall en viss underminering av för regleringsmodellen centrala förhållanden. Sker detta så kommer det att svida lite extra eftersom det rör sig om en reglering i grundlag. Vad man under alla förhållanden inte bör överväga är att försöka tillskapa ett modernare och mer teknikoberoende regelverk på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området utan att då fullt ut tillgodose de krav förenligheten med EG-rätten och Europakonventionen skulle innebära. Vi kan inte lagstifta på kollisionskurs med våra folkrättsliga förpliktelser med motiveringen att det är fråga om grundlagsskyddade rättigheter. I den meningen kan man säga att det finns komplikationer när det gäller EU och det svenska statsskicket.

En liknande frågeställning behandlas av Sverker Gustavsson i en antologi från år 2009 om det svenska tryck- och yttrandefrihetsskyddet. Han påpekar där bl.a. att med hänsyn till EU-rätten och dess anspråk på företräde är det inte längre självklart att vi äger

frågan om hur det svenska statsskicket ska definieras (”äganderätten till statsskicket är omstridd”). Inga instanser hävdar, enligt författaren, längre med något eftertryck, att svensk lagstiftning och praxis har företräde framför EG-domstolens uttolkning av principen om fri rörlighet. Därför är det inte självklart någon bra idé att inrikta sig på att stifta en helt ny grundlag, som behandlar tryck- och yttrandefriheten systematiskt och från grunden. Det kan nämligen, enligt artikeln, förmodas att centrala moment inte självklart stämmer överens med unionsrätten. Med tanke på detta är det en säkrare strategi att slå vakt om de grundlagar vi har och i praxis tolka dessa till förmån för vår egen syn på saken.

Längre fram i artikeln återkommer Sverker Gustavsson till frågan om TF och YGL bör anpassas till EU-rätten. Han anför följande.

Inget medlemsland har någon erfarenhet av vad det innebär att aktivt grundlagsstifta i strid med unionsorganens tolkning av EG-rätten. Risken är stor, menar jag, att sådana försök kan ta en ände med förskräckelse – på så sätt nämligen att unionen i förödmjukande form klargör var gränserna går för den svenska yttrandefriheten. Min slutsats blir följaktligen, att det är bättre att lappa och laga på den nuvarande regleringen. Vår nationella äganderätt till frågan – i den mån vi anser denna vara viktig – tror jag försvaras bättre, om vi hänvisar till urgammal sed och nationella särdrag. Hur det faktiska statsskicket, som kringgärdar yttrandefriheten, faktiskt är beskaffat är långtifrån glasklart. Det talar för att inte gå alltför radikalt tillväga. Att övertyga övriga medlemsländer om fördelarna med vår betydligt mera massmedie- och fackföreningsvänliga reglering av meddelarfriheten och den särskilda yttrandefriheten kan lätt utvecklas till en lek med elden. Den större konstitutionella frågan – huruvida vi äger vårt statsskick – kan komma att aktualiseras.

4.6.3. Hur bör frågan behandlas under utredningsarbetet?

Frågan är hur dessa aspekter på relationen mellan det svenska grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten och EU-rätten bör påverka Yttrandefrihetskommitténs arbete i det här skedet.

En central utgångspunkt är självklart vad som anges i direktiven om kommitténs uppdrag. I den fas som vi nu befinner oss i består uppdraget av att överväga om tillämpningsområdet för det särskilda grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten kan göras mer teknikoberoende än det nuvarande systemet. I direktiven nämns vissa särskilda aspekter som bör vägas in i det arbetet. En sådan

aspekt är att de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundbultarna som bär upp det nuvarande systemet ska fortsätta att gälla.

Om en sådan ordning inte bedöms vara möjlig, ska kommittén göra en allmän översyn av TF och YGL i syfte att göra dessa lättare att tillämpa. Härutöver ingår det i uppdraget att gå igenom vissa frågor rörande skyddet för den personliga integriteten. Kommittén ska vidare fortsätta att analysera frågan om Sveriges möjligheter att – med hänsyn till TF och YGL – delta i internationellt straffrättsligt samarbete. I den delen ingår att överväga om möjligheterna att erkänna domar och beslut som har meddelats i andra EUmedlemsstater bör utökas inom TF:s och YGL:s tillämpningsområden.

En annan utgångspunkt är att frågan om TF:s och YGL:s förenlighet med EU-rätten ibland vållar problem för Sverige vid förhandlingar om rättsakter inom EU. Det har visserligen inte helt klarlagts på vilka områden verkliga konflikter föreligger och hur allvarliga de är. Man kan säga att det finns en inbyggd konflikt i den grundläggande relationen mellan EU-rätten och TF och YGL. Konflikten har inte materialiserats på allvar. Läget kan snarast beskrivas som att det föreligger en konstitutionell maktbalans. Sverige upprätthåller den här balansen genom att hävda synsättet att beslutanderätt som rör principerna för statsskicket inte kan överlåtas. På TF- och YGL-området anser man att väsentliga ingrepp i de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna inte kan tolereras.

Som vi har sett går det att anlägga mer EU-politiskt inriktade aspekter på frågan om det finns anledning att genomföra några större reformer på det här området. Vi anser dock att den frågeställningen inte kan styra vårt arbete i det här skedet. Oavsett vilket synsätt som förordas, måste vi nämligen följa regeringens uppdrag att överväga en mer teknikoberoende grundlagsreglering. Det har alltså inte varit något alternativ för oss att avstå från att diskutera förändringar.

I praktiken finns det dock en möjlighet att tills vidare behålla det nuvarande systemet. Tanken skulle då vara att avvakta, följa den EU-rättsliga utvecklingen och i ett senare skede överväga om denna motiverar några mer genomgripande förändringar. Under vårt arbete har vi än så länge inte närmare behandlat frågan om vilka fördelar och nackdelar som en sådan handlingslinje kan ha. Vi återkommer till det i nästa skede av arbetet.

Vi har diskuterat vilket det övergripande förhållningssättet bör vara till EU-rätten under arbetet med de olika regleringsmodellerna. Slutsatsen är att det inte finns anledning att frångå det principiella synsätt som har gällt i tidigare lagstiftningsärenden på det här området och i fråga om överlåtelse av beslutanderätt till EU.

Under arbetet med modellerna ska sålunda en prövning göras av vilka förändringar som framstår som sakligt motiverade och möjliga. I det arbetet ingår att överväga ändringar som motiveras av de EU-rättsliga åtagandena. Anpassningen till EU-rätten får dock inte gå så långt att de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundbultarna äventyras. En så långtgående anpassning vore oförenlig med synsättet att 10 kap. 5 § första stycket RF innebär en gräns för EUrättens inflytande på vissa grundläggande konstitutionella principer. Det skulle dessutom stå i strid med kommitténs direktiv eftersom grundprinciperna i TF och YGL ska behållas.

5. En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden?

Utgångspunkterna för och konsekvenserna av en yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden redovisas. En sådan grundlag är inte möjlig att åstadkomma utan att flera av grundbultarna i yttrandefrihetsrätten rubbas. Det gäller särskilt brottskatalogen, som skulle behöva utökas väsentligt, något som skulle begränsa yttrandefriheten på ett oacceptabelt sätt. Yttrandefrihetskommitténs bedömning är därför att det inte är möjligt att införa en sådan generell yttrandefrihetsgrundlag som diskuteras i kapitlet.

5.1. Inledning

5.1.1. Bakgrund

TF och YGL ger ett särskilt skydd åt vissa delar av yttrandefriheten. Grundlagarna innebär att tre olika kommunikationstekniker omfattas av skyddet. Detta gäller sålunda för maskinellt framställda skrifter, tekniska upptagningar och elektromagnetiska överföringar. Bakgrunden är att det historiskt sett har ansetts vara effektivare att konstruera skyddet som ett värn för tekniken resp. förmedlingssättet, snarare än för det egentliga yttrandet. Den här skyddsmetoden har sitt ursprung i det skydd för tryckta skrifter som följer av TF. Genom förändringar i TF och, framför allt, införandet av YGL har den utvidgats till att omfatta även andra teknikformer.

Ur ett principiellt perspektiv är det befogat att ställa frågan varför vissa framställningsformer på det här sättet har valts ut och getts ett särskilt starkt skydd. Andra yttrandeformer – de som inte omfattas av TF och YGL – har fått nöja sig med det svagare skydd

som följer av RF och Europakonventionen. Vissa delar av yttrandefriheten har därmed av lagstiftaren ansetts viktigare än andra.

I förarbetena har det inte angetts något konsekvent ändamål bakom denna särbehandling av olika yttranden. Den grundläggande tanken förefaller dock ha varit, att det är speciellt viktigt att skydda sådan verksamhet som syftar till att sprida yttranden till allmänheten. Ett sådant synsätt talar dock för att även andra framställningsformer ska omfattas av det särskilda grundlagsskyddet än de som ryms under TF och YGL. Demonstrationer, teateruppsättningar och konstutställningar m.m. kan tänkas få likartad spridning och samma genomslag som yttranden vilka kommuniceras med hjälp av ett massmedium.

Det här illustrerar att det inte kan anses ha funnits något tydligt principiellt motiv bakom den nuvarande uppdelade regleringen av yttrandefriheten. Utvecklingen efter 1949 års TF får snarast anses ha drivits av en önskan att så långt det varit praktiskt möjligt göra TF:s skyddssystem tillämpligt på all verksamhet som syftar till att sprida yttranden till allmänheten.

Frågan om att införa en grundlagsreglering för alla typer av yttranden oavsett framställningsform har varit aktuell under lång tid. Det som närmast har avsetts är en grundlag som gäller för samtliga yttranden till allmänheten och som alltså är frikopplad från alla krav på att viss teknik används. Skyddet skulle med en sådan ordning bli tillämpligt även på s.k. direktkommunikation (bl.a. demonstrationer, teateruppsättningar och konstutställningar). Här nedan benämns en sådan tänkt regleringsmodell en ”generell yttrandefrihetsgrundlag”.

En sådan reglering diskuterades i samband med det lagstiftningsarbete som föregick införandet av YGL (se främst Massmedieutredningen i SOU 1975:49, Yttrandefrihetsutredningen i SOU 1983:70 och prop. 1990/91:64 s. 29 f.). Den har även diskuterats under det utredningsarbete som bedrivits på TF/YGL-området sedan mitten av 1990-talet, se bl.a. Mediekommittén i SOU 1997:49 s. 187 f.

Under det nämnda arbetet har idén med en generell yttrandefrihetsgrundlag avfärdats med i princip likartade argument. Det har gjorts bedömningen att det inte är möjligt att upprätthålla de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna i ett system som utvidgas till att omfatta alla yttranden till allmänheten, i vart fall inte utan en betydlig ”urvattning” av vissa av principerna.

Längre fram i det här avsnittet får vi anledning att mer i detalj gå in på de problem som har ansetts föreligga.

Det finns anledning att särskilt nämna Yttrandefrihetsutredningens arbete (SOU 1983:70). Utredningen gick förhållandevis långt i försöken att skapa en yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden. Den tog fram ett konkret förslag som till viss del skyddade även direkt kommunikation. Utredningens slutförslag innebar att det skulle finnas en särskild yttrandefrihetsgrundlag som gällde vid sidan om TF. Den skulle tillämpas på yttranden som gjordes offentliga genom program i eter- eller trådsändningar, ljudupptagningar, upptagningar av rörliga bilder och sådana sceniska framställningar och utställningar för vilka den som bedriver verksamheten valt att utse en särskild person som utgivare.

5.1.2. Fördelar med en generell yttrandefrihetsgrundlag

Det finns flera vinster med en yttrandefrihetsgrundlag som tilllämpas på alla yttranden till allmänheten. Förutsättningen för att en sådan reglering ska aktualiseras på allvar är dock att den kan konstrueras så att skyddet i allt väsentligt motsvarar det nu gällande. En viktig fördel är att den skulle avskaffa den nuvarande uppdelningen av yttrandefrihetsregleringen på flera olika regelverk. Denna ordning kan framstå som konstgjord och inte ändamålsenlig. Uppdelningen är, vilket har berörts ovan, svår att motivera på ett mer principiellt sätt. Demonstrationer, teateruppsättningar, konstutställningar m.m. kan självklart innehålla yttranden vilka är väl så skyddsvärda som yttranden i medier vilka omfattas av TF och YGL.

Detsamma gäller yttranden vilka framförs genom sådan medieteknik som inte omfattas av grundlagarna. Ett exempel är privata bloggar på Internet för vilka det inte har ansökts om utgivningsbevis.

Med en generell yttrandefrihetsgrundlag skulle grundlagssystemet gälla helt oberoende av den teknik som används för att framföra yttranden. En fördel är att grundlagsskyddet då inte riskerar att bli omodernt eller ”frånsprunget” som en följd av nya tekniker och konsumtionsmönster på medieområdet. En sådan grundlag skulle därmed inte behöva ändras lika ofta som TF och YGL. Dessutom skulle regleringen kunna förenklas i betydande mån eftersom de nuvarande bestämmelserna om teknikkrav m.m. kunde tas bort.

En annan viktig fördel är att vissa problem med att bestämma tillämpningsområdet för grundlagsskyddet skulle försvinna. Som har framgått av genomgången i kap. 3 finns det ibland svårigheter med att avgöra om de krav som uppställs i fråga om kommunikationsteknik och spridning är uppfyllda. Med en generell yttrandefrihetsgrundlag skulle i princip det enda kravet vara att ett yttrande är riktat till allmänheten.

Även vi har övervägt idén om en yttrandefrihetsgrundlag som gäller för alla yttranden till allmänheten, oavsett framställningsform. I avsnitt 5.2 diskuterar vi hur ett sådant system skulle kunna utformas. Vi har dock kommit fram till att en generell grundlag inte är ett hållbart alternativ till dagens reglering, bl.a. av de skäl som har anförts av tidigare utredningar. Problemen behandlas i avsnitten 5.3 och 5.4.

5.2. En tänkbar utformning

Inledning

En generell yttrandefrihetsgrundlag skulle skydda alla yttranden av tal, skrift, bild m.m. till allmänheten. Den skulle gälla helt oberoende av vilken framställningsform som har tillämpats. Sålunda skulle direkt kommunikation omfattas, liksom all typ av teknikanvändning. En viktig utgångspunkt skulle vidare vara att de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna skulle tillämpas på ett sätt som är jämförbart med det nuvarande systemet. Privata yttranden – som alltså inte är riktade till allmänheten och därmed inte omfattas av grundlagen – skulle även fortsättningsvis skyddas genom RF och europarätten.

Vid diskussionen om hur en generell yttrandefrihetsgrundlag skulle utformas finns det skäl att utgå från en renodlad modell med det tydliga syftet att ge ett starkt och i princip likartat skydd åt samtliga yttranden ämnade för spridning till allmänheten. En sådan metod har den fördelen att eventuella styrkor och svagheter hos modellen blir tydliga. De principiella och praktiska problemen med en generell yttrandefrihetsgrundlag diskuteras i avsnitt 5.3. Där behandlas också några tänkbara lösningar på dessa problem.

Syfte och tillämpningsområde

I fråga om den konkreta utformningen av grundlagen finns det anledning att utgå från en bestämmelse som anger lagens syfte. Den skulle kunna ges följande utformning.

Yttrandefriheten enligt denna grundlag har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Grundlagen ger ett särskilt skydd åt sådana yttranden som är riktade till allmänheten. I yttrandefriheten får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

Innebörden av en generell yttrandefrihetsgrundlag är att den nuvarande kopplingen till viss teknik- eller medieanvändning tas bort. Det medför också naturligen den principiellt viktiga förändringen att det blir själva yttrandet och inte mediet eller framställningstekniken som blir det formella föremålet för grundlagsskyddet.

Utgångspunkten är att grundlagen blir tillämplig på alla yttranden riktade till allmänheten. I grundlagstexten kan ”offentliga yttranden” användas som ett samlingsbegrepp för de yttranden som omfattas. En paragraf som behandlar grundlagens tillämpningsområde skulle kunna ha följande lydelse.

Denna grundlag är tillämplig på yttranden i text, bild, ljud eller annan form som är riktade till allmänheten och som framförs genom skrifter, program i radio och television, tekniska upptagningar, Internet, teaterföreställningar, demonstrationer, konstutställningar eller på något annat sätt (offentliga yttranden).

Uppräkningen i paragrafen är öppen till sin karaktär och innehåller endast exempel på metoder att framföra offentliga yttranden med. Från en juridisk utgångspunkt skulle bestämmelsen kunna förkortas genom att exemplifieringen tas bort. Det finns dock ett förklarande värde, och ett värde för rättstillämpningen, i att det lämnas några exempel på vilka yttranden som avses.

Tillämpningsområdet för en generell yttrandefrihetsgrundlag skulle behöva begränsas så att det inte omfattar ändringar som görs av den som tar del av yttrandet. En sådan bestämmelse finns nu i databasregeln i 1 kap. 9 § YGL. Tanken är att t.ex. artikelkommentarer på Internet och annat ”användargenererat” material skulle falla utanför grundlagsskyddet om det inte kontrolleras av den som bedriver den aktuella verksamheten. En annan ordning skulle bli

svår att förena med principen om ensamansvar (se vidare avsnitt 5.3).

Förbud mot censur och hindrande åtgärder

Med en generell yttrandefrihetsgrundlag skulle alla offentliga yttranden som huvudregel omfattas av förbudet mot censur och hindrande åtgärder (jfr undantaget i tredje stycket i paragrafen). Censurförbudet skulle då kunna uttryckas enligt följande.

Det får inte förekomma att ett yttrande som är avsett att framföras offentligt först måste granskas av en myndighet eller något annat allmänt organ. Inte heller är det tillåtet för myndigheter och andra allmänna organ att utan stöd i denna grundlag, på grund av det kända eller väntade innehållet i ett offentligt yttrande, förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller spridning bland allmänheten. Trots innehållet i första stycket får det genom lag meddelas föreskrifter om granskning och godkännande av rörliga bilder som ska visas offentligt för barn.

Förbudet mot hindrande åtgärder skulle alltså kunna formuleras på ett sätt som liknar de nuvarande bestämmelserna i 1 kap. 2 § TF och 1 kap. 3 § YGL.

I fråga om den närmare innebörden av ett generellt censurförbud för alla offentliga yttranden är situationen snarlik den som gäller för en utvidgad etableringsfrihet (se nedan). Lagstiftning som möjliggör censurliknande åtgärder vid t.ex. demonstrationer eller liknande sammankomster är sannolikt oförenlig med 2 kap. RF. Ett illustrativt exempel är ordningslagen (1993:1617), som inte godtar att det i tillstånds- och anmälningsärenden rörande allmänna sammankomster begärs in uppgifter om ”innehållet i föredrag, tal eller dramatisk eller annan framställning som är avsedd att förekomma vid sammankomsten eller tillställningen”.

Det kan diskuteras hur mycket rättsläget i praktiken skulle förändras med ett nytt tillämpningsområde för censurförbudet. Den stora förändringen synes vara att de direkta kommunikationsformerna, liksom medieformer som faller utanför TF och YGL, får ett uttryckligt och oeftergivligt grundlagsskydd mot censur.

Etableringsfrihet

När det gäller regleringen av grundprinciperna får det viss betydelse att det är själva yttrandet och inte mediet som skyddas. Det här medför en del nya lösningar där uttrycket ”offentliga yttranden” skulle få ersätta det angivande av vissa medietekniker som förekommer i TF och YGL.

Detta skulle bl.a. komma till uttryck i regleringen av etableringsfriheten (se avsnitt 2.2.3). I grundlagstexten skulle etableringsfriheten kunna uttryckas så att ”var och en får skapa och sprida offentliga yttranden”. Liksom i det nuvarande systemet skulle det anges att inga andra begränsningar i etableringsfriheten får göras än de som framgår av grundlagen.

Med ett tillämpningsområde som omfattar alla offentliga yttranden skulle den grundlagsskyddade etableringsfriheten se ut att få en betydligt större räckvidd än i dag. Bland annat skulle vissa kulturinstitutioner omfattas där verksamheten i första hand tar sikte på yttranden som innebär s.k. direktkommunikation (teatrar, museer m.m.). Demonstrationer är en annan typ av verksamhet som skulle få grundlagsskydd i det här avseendet. Etableringsfriheten skulle med här systemet dessutom få en ökad betydelse i fråga om tillgång till datorer och Internet. Rätten att driva sådan verksamhet skulle inte få begränsas utan uttryckligt stöd i grundlagen. Samtidigt bör det påpekas att det ur 2 kap. RF går att härleda ett slags skydd för etableringsfriheten för sådana yttrandeformer som nu inte omfattas av TF och YGL. Här avses främst de krav som enligt 2 kap. 12−14 §§ måste vara uppställda vid fri- och rättighetsinskränkningar. Det kan därför diskuteras vilken reell betydelse den aktuella modellen skulle få för etableringsfriheten. Den största skillnaden kanske är att skyddet synliggörs bättre jämfört med dagens reglering.

TF och YGL innehåller flera bestämmelser som kan sägas medföra ett slags inskränkningar i etableringsfriheten. Det gäller bl.a. i fråga om det krav som ibland gäller på s.k. ursprungsuppgifter, kravet på leverans av pliktexemplar och skyldigheten att utse utgivare. Sannolikt bör dessa begränsningar i princip gälla även i en generell yttrandefrihetsgrundlag.

Ensamansvaret

Utgångspunkten är att det även i en tänkt generell yttrandefrihetsgrundlag ska gälla ett ensamansvar för yttranden. I princip ska alltså bara en person ansvara för ett yttrande. En möjlig ordning vore då att detta ansvar, liksom i dag, i princip läggs på en utgivare. Denne utses av den som äger eller på liknade sätt ligger bakom yttrandet. Utgivaren ska uppfylla vissa behörighetskrav. Han eller hon ska i grunden ha samma befogenheter som utgivare har enligt dagens system (se 5 kap. 3 § TF och 4 kap. 3 § YGL). En ansvarskedja torde få gälla för det fall ansvar inte kan utkrävas av utgivaren. I sådana fall skulle ansvaret lämpligen i första hand gå över på den ska utse utgivare.

Det finns anledning att överväga om utseende av utgivare även bör vara en förutsättning för att grundlagen alls ska bli tillämplig. En fördel med ett sådant system vore bl.a. att den enskilde ges möjlighet att välja om grundlagen ska vara tillämplig eller inte. I mer småskalig verksamhet är det inte självklart att den som står bakom ett yttrande vill att det särskilda grundlagsskyddet ska tillämpas.

Emellertid skulle ett krav på att en utgivare ska vara utsedd innebära en utomordentligt kraftig begränsning av tillämpningsområdet. Det skulle i praktiken inte bli mycket kvar av utgångspunkten att grundlagen ska gälla för alla offentliga yttranden. Ska man kunna tala om en ”generell yttrandefrihetsgrundlag” måste man därför tillskapa en ordning med ensamansvar även för sådana yttranden som inte har någon formellt utsedd utgivare. Sannolikt finge man då lägga det rättsliga ansvaret på den som har det faktiska huvudansvaret för tillkomsten av yttrandet.

Möjligheten att upprätthålla ensamansvaret brukar framhållas som ett av de stora problemen med en generell yttrandefrihetsgrundlag. Diskussionen brukar därvid främst ta sikte på att s.k. direkt (”icke medierad”) kommunikation kan ha ”en föränderlig karaktär” som är svår att förena med ensamansvaret (se bl.a. Yttrandefrihetsutredningen i SOU 1983:70 s. 124 f.). Frågan berörs i avsnitt 5.3. Där diskuteras även vissa andra aspekter av ensamansvaret.

Meddelarskyddet

Principerna om ensamansvar och meddelarskydd anses samspela. Tankegången är att ett verksamt meddelarskydd förutsätter att det står klart att meddelaren inte behöver ansvara för innehållet i den publicering som blir resultatet av uppgiftslämnandet. Regleringen av meddelarskyddet i en generell yttrandefrihetsgrundlag bör, som en utgångspunkt, likna den som gäller enligt TF och YGL. En viktig skillnad blir självklart att den nuvarande kopplingen till vissa medier försvinner. Kravet för meddelarfrihet torde i stället få bli att de uppgifter som avses har lämnats (eller anskaffats) i syfte att de ska offentliggöras.

En central fråga är avgränsningen av den krets av personer till vilken ett meddelande får lämnas. Den nuvarande mottagarkretsen kan här vara en lämplig utgångspunkt, se 1 kap. 1 § tredje stycket TF och 1 kap. 2 § YGL. Den uppräkning som görs där torde ganska väl beskriva den grupp av personer som blir aktuella som mottagare, även med en generell yttrandefrihetsgrundlag. Bestämmelsen skulle då kunna ges ungefär följande lydelse.

Var och en får lämna uppgifter till författare och andra upphovsmän samt till journalister, utgivare, redaktioner och nyhetsbyråer i vilket ämne som helst för offentliggörande. Var och en har också rätt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst för sådant uppgiftslämnande eller offentliggörande. I dessa rättigheter får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

Det bör påminnas om att meddelarskyddet med den här ordningen även gäller för yttranden som framförs vid demonstrationer, teateruppsättningar och annan s.k. direktkommunikation. Skyddet får dessutom ett betydligt vidare tillämpningsområde när det gäller t.ex. publiceringar på Internet.

I avsnitt 5.3 berörs frågan om tillämpningsområdet för meddelarskyddet med den här ordningen blir alltför långtgående. Frågeställningen blir aktuell mot bakgrund av de sekretessintressen som behöver vägas in.

Särskild brottskatalog

I straffrättsligt hänseende finns det anledning att utgå från den nuvarande regleringen så till vida att ambitionen borde vara att det straffbara området ska bli i allt väsentligt detsamma som i dag.

Brottskatalogerna i TF och YGL skulle då tillämpas även på en generell yttrandefrihetsgrundlag (se avsnitt 2.2.6 ovan samt 7 kap. 4 och 5 §§ TF och 5 kap. 1 § första stycket YGL). Det betyder att det bara är de gärningar som uttryckligen räknas upp i brottskatalogen som kan bestraffas. Dessa brott skulle liksom i dag kunna benämnas yttrandefrihetsbrott.

Redan här bör det påtalas att det medför betydande problem att åstadkomma en sådan ordning. Det gäller i varje fall om man vill bevara principen att den särskilda grundlagsregleringen på yttrandefrihetsområdet är exklusiv straff- och processlag (se avsnitt 2.2.8). Det skulle bli i stort sett omöjligt att lagreglera det straffbara området utan att flera gärningar som i dag är straffbelagda skulle bli avkriminaliserade med en generell yttrandefrihetsgrundlag. I avsnitt 5.3.4 förklaras och diskuteras denna frågeställning närmare.

Särskild rättegångsordning m.m.

Utgångspunkten måste vara att den särskilda åklagar- och processordningen, såsom den har beskrivits i avsnitt 2.2.7 ovan, skulle behållas även i en generell yttrandefrihetsgrundlag. Det innebär bl.a. att Justitiekanslern är ensam allmän åklagare när grundlagen är tillämplig. Att avgöra vem som är behörig åklagare blir betydligt enklare med en generell yttrandefrihetsgrundlag än det är i dag. Gränsdragningsfrågan reduceras då till frågan om ett yttrande är riktat till allmänheten eller inte. Om så är fallet blir Justitiekanslern åklagare. I övriga situationer faller uppgiften på det ordinarie åklagarväsendet.

När det gäller rättegången ska frågan om yttrandefrihetsbrott normalt prövas av jury. Ett utökat tillämpningsområdet för grundlagen i enlighet med den ordning som skisseras i detta kapitel innebär naturligtvis att detta kommer att gälla i betydligt fler situationer än i dag.

En viktig detaljfråga som brukar påtalas i det här sammanhanget rör dokumentationen av själva yttrandet. Att yttrandet finns dokumenterat anses vara en förutsättning för att den särskilda rättegångsordningen ska fungera som det är avsett. Tanken är att en rättegång om tryck- och yttrandefrihetsbrott inte ska belastas med bevisfrågor rörande själva yttrandet. Någon allmän dokumentationsskyldighet kan dock knappast gälla för alla yttranden som

skulle falla under en generell yttrandefrihetsgrundlag. Det framgår särskilt om man betraktar yttranden som är av direktkaraktär, dvs. där inget medium är inblandat. Där blir en dokumentationsskyldighet helt omöjlig att upprätthålla. En sådan skyldighet skulle därför få gälla enbart för medier, ungefär på det sätt som i dag föreskrivs i TF och YGL (skrifter, tekniska upptagningar, radioprogram m.m.). I avsnitt 5.3 berörs frågan om detta är en rimlig ordning och vilka konsekvenser den skulle få.

5.3. Några problem med en generell yttrandefrihetsgrundlag

5.3.1. Inledning

På idéstadiet står det klart att en generell yttrandefrihetsgrundlag har stora fördelar framför en reglering som är begränsad till yttranden i vissa medier (se avsnitt 5.1). En förutsättning för att en ny reglering ska vara acceptabel är dock att breddningen av skyddet inte leder till att det förlorar påtagligt i styrka. Det lär inte kunna accepteras att ett nytt tillämpningsområde för grundlagsskyddet medför att de yttrandeformer som nu omfattas av TF och YGL får ett påtagligt sämre skydd.

I avsnitt 5.2 har det presenterats en övergripande skiss för hur en generell yttrandefrihetsgrundlag kan utformas. Av redogörelsen framgår att det i vissa avseenden uppkommer problem med att förena en sådan reglering med de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna. Dessa svårigheter berörs närmare i det här avsnittet. Det finns visserligen tänkbara lösningar på de olika problemen. Frågan är bara om ett system som bygger på dessa lösningar utgör en acceptabel reglering av yttrandefriheten. En mer samlad bedömning av den frågeställningen görs i avsnitt 5.4.

5.3.2. Ensamansvar och direktkommunikation m.m.

I diskussionen om ett generellt grundlagsskydd för alla yttranden har det vid flera tillfällen anförts att principen om ensamansvar är svår att tillämpa på yttranden som framförs i lösare former (se t.ex. Mediekommittén i SOU 1997:49 s. 187 f.). Här avses bl.a. yttranden som framförs genom teater och andra sceniska framställningar,

konstutställningar och demonstrationer. Innehållet i sådana verksamheter kan tänkas variera vid olika tillfällen eller av andra skäl vara svårt att förutse.

Mot den bakgrunden har det ifrågasatts om det är rimligt att hålla en viss person – t.ex. en regissör, en utställningsproducent, en mötesarrangör eller en särskilt angiven utgivare – ensam ansvarig för innehållet trots att denne inte kan påverka den slutliga utformningen av yttrandet. Det har ansetts att ensamansvaret i princip förutsätter att yttrandet kan kontrolleras av den ansvarige innan det förmedlas till allmänheten.

Dessa tankegångar kommer delvis till uttryck i YGL och den särreglering av vissa direktsändningar i radio och tv som görs där. Enligt 1 kap. 8 § tillämpas inte principen om ensamansvar för direktsändningar av ”dagshändelser eller av gudstjänster eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedriver programverksamheten”. Avseende andra direktsända program finns det möjlighet att i lag meddela bestämmelser om att de medverkande själva ansvarar för sina yttranden (se 6 kap. 1 § andra stycket YGL och 3 kap. 2 § tillämpningslagen).

Svårigheterna att upprätthålla ensamansvaret brukar framhållas som ett problem i fråga om den direkta kommunikationen. Det kan dock påminnas om att frågeställningen även har haft betydelse för utformningen av databasregeln i 1 kap. 9 § YGL. Grundlagen är, som har nämnts, tillämplig bara då innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten. En viktig praktisk effekt av detta är att omodererade kommentarsfunktioner m.m. på Internet inte kan omfattas av grundlagsskyddet.

Den tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principen om ensamansvar bygger på en formell placering av ansvaret hos en enda person. Denne pekas ut redan i förväg i grundlagstexten, t.ex. utgivaren eller författaren. Ett centralt inslag i ansvarsordningen är också att den ansvarige som grundregel inte kan freda sig genom en invändning om att han eller hon inte tog del av innehållet i t.ex. en skrift innan den publicerades. Ansvaret gäller ändå eftersom den ansvarige förutsätts ha skaffat sig kunskap om vad en publicering kommer att innehålla.

En sådan ordning anses främja yttrandefriheten, bl.a. genom att övriga som medverkar till en publicering inte behöver oroa sig för att hållas ansvariga. Den bidrar också till att proceduren vid utkrävande av ansvar för tryck- och yttrandefrihetsbrott förenklas. Ansvarsförhållandena är normalt klarlagda redan i inledningen av

förfarandet och det behöver t.ex. inte utredas vilka olika författare som har varit inblandade i en publicering.

Det har funnits en betydande skepsis mot att ytterligare utvidga tillämpningsområdet för principen om ensamansvar. Man har alltså varit försiktig med att låta det särskilda ansvarssystemet gälla även när den ansvarige inte ens har en teoretisk möjlighet att veta vad som kommer att yttras. Det kan bli fallet om ensamansvaret tilllämpas på t.ex. direktkommunikation, direktsändningar och ”användargenererat” material på Internet.

Samtidigt bör det påpekas att det redan i dag förekommer avsteg från grundidén att den ansvarige ska veta i förväg vad som yttras. När det gäller direktsända radio- och tv-program är det ovanligt att programföretagen utnyttjar möjligheten att låta var och en som framträder i programmet själv svara för yttrandefrihetsbrott. Det är som regel utgivaren som bär det straffrättsliga ansvaret trots att han eller hon inte kan hindra de medverkande från att begå t.ex. förtal.

Frågan är om det finns utrymme för ett annat synsätt när det gäller ensamansvaret. En grundsats inom straffrätten är den s.k. konformitetsprincipen. Den innebär att straff eller någon annan rättspåföljd endast får drabba den som har kunnat rätta sig efter lagen (se Nils Jareborg, ”Brotten I”, s. 40 f.). I en del sammanhang förekommer det straffbestämmelser som tycks innebära att någon kan dömas för ett brott som en annan har begått. Det gäller bl.a. näringsidkares ansvar för vissa brott som begås i rörelsen och vårdnadshavares straffansvar för en del gärningar utförda av barn. Enligt Nils Jareborg ska den här typen av bestämmelser i första hand betraktas som en kriminalisering av näringsidkarens eller vårdnadshavarens underlåtenhet att förhindra att brott begås av någon som denne av olika skäl ansvarar för. Något verkligt ”vikarierande ansvar” är det inte frågan om. Det skulle vara oförenligt med konformitetsprincipen (s. 132 f.).

Med ett straffrättsligt synsätt talar mycket för att den nu diskuterade utvidgningen av det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga ensamansvaret hamnar i konflikt med konformitetsprincipen. Det gäller i varje fall om ensamansvaret ska innebära att någon annan än den som fäller yttrandet ansvarar. En utgivare riskerar att i inte obetydlig utsträckning behöva ansvara för brottsliga yttranden som han eller hon saknar möjlighet att förhindra, t.ex. vid en demonstration. Om man ändå vill flytta fram gränserna för ensamsvaret på

det sätt som diskuteras här, får det ske utan att hänsyn tas till dessa mer principiella aspekter.

En annan sak är om ensamansvaret fördelas på ett delvis nytt sätt och får innebära, för ett betydligt större antal fall än i dag, att den som fäller eller på annat sätt ligger bakom yttrandet också får det rättsliga ansvaret för det. En sådan ordning framstår som möjlig, men det är uppenbart att den innebär en betydande förändring i det som vanligen avses med ”ensamansvar”. En sådan reglering kommer också många gånger att föra med sig en otydlighet i ansvarighetsfrågan som hittills har ansetts främmande för det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet. Förutom en ökad osäkerhet för de inblandade kan det få återverkningar på den särskilda rättegångsordningen genom att antalet situationer där det måste föras bevis om vem som är ansvarig sannolikt skulle öka.

5.3.3. Blir meddelarskyddet för vidsträckt?

En generell yttrandefrihetsgrundlag medför en tydlig utvidgning av tillämpningsområdet för meddelarskyddet. Meddelarskydd aktualiseras exempelvis för den som har lämnat uppgifter åt någon som ska hålla ett politiskt tal eller på annat sätt framföra ett yttrande som inte förmedlas genom ett visst medium. Den största praktiska effekten på det här området rör dock sannolikt Internet. Alla offentliga yttranden på nätet, t.ex. bloggar, skulle automatiskt omfattas av grundlagsskyddet och därmed även av meddelarskyddet.

Lämnandet av meddelanden för publicering kan innebära att en offentligt anställd avslöjar uppgifter som egentligen omfattas av sekretess och därmed av tystnadsplikt. Det nuvarande systemet bygger på en avvägning mellan intresset av att meddelanden kan lämnas för publicering och behovet av sekretess. I normalfallet får sekretessintresset vika för publiceringsintresset. Undantag görs för vissa speciella fall där intresset av att en uppgift förblir hemlig bedöms som särskilt starkt, s.k. kvalificerad sekretess.

Meddelarskyddet brukar anses ha sitt största värde som en ”säkerhetsventil”. Tanken är att den ska ge möjlighet till insyn i och kritik av hur myndigheterna utövar sin makt. Det brukar framhållas att meddelarskyddet ska underlätta att publicitet och debatt kring myndigheternas agerande är balanserad och grundas på ett allsidigt underlag (prop. 1975/76:204 s. 100).

I frågan om relationen mellan sekretess och meddelarskydd har det ibland betonats att meddelarskyddet inte i första hand har tillkommit för att hemliga uppgifter om enskilda ska kunna spridas. Bestämmelserna om meddelarfrihet präglas i stället ”av den uppfattningen att det allmänt sett, är ett mindre ont att i vissa fall omständigheter som borde ha förtigits blir uppenbarade än att missförhållanden i allmän eller enskild verksamhet får fortgå opåtalat eller att den offentliga debatten i någon allmän angelägenhet uteblir eller kommer i obalans på grund av brist på information” (SOU 1983:70 s. 132). Genom friheten att offentligt eller anonymt lämna uppgifter överlåts i stor utsträckning åt den enskilde tjänstemannen att göra avvägningen mellan sekretess- och publicitetsintresset.

Det nuvarande systemet får sägas bygga på att mottagaren (t.ex. en journalist eller utgivare) kan förväntas göra en ansvarsfull bedömning av om publiceringsintresset överväger sekretessintresset. Det är inte givet att den typen av eftertänksamma förhållningssätt generellt sett skulle råda vid en utvidgning av meddelarfriheten genom att den görs tillämplig på alla former av offentliga yttranden. Om meddelanden med sekretessbelagda uppgifter skulle få lämnas straffritt för publicering på t.ex. alla bloggar och andra webbplatser, talar mycket för att sekretessintresset har hamnat alltför mycket i bakgrunden. Den nuvarande balansen mellan publicerings- och sekretessintresset har då rubbats på ett sätt som inte var avsett.

Frågan är vilka åtgärder som kan vidtas för att komma till rätta med den här situationen, dvs. för att se till att tillämpningsområdet för meddelarfriheten (och meddelarskyddet i övrigt) inte vidgas på ett sätt som drabbar sekretessintresset alltför mycket.

En metod vore att ändra i sekretesslagstiftningen i syfte att fler uppgifter ska omfattas av s.k. kvalificerad sekretess och därmed inte kunna lämnas med meddelarskydd, se avdelning VII i offentlighets- och sekretesslagen (2009:641) och avsnitt 2.2.5 ovan. Det skulle dock innebära att räckvidden för meddelarfriheten minskades på ett betydelsefullt sätt.

Till saken hör att lagstiftningen på det här området är nästan helt ny, offentlighets- och sekretesslagen trädde i kraft den 1 juli 2009. En ny fullständig genomgång, med perspektivet att fler sekretessbestämmelser ska göras kvalificerade, skulle bli mycket omfattande och komplicerad och rubba förutsättningarna för den nyligen antagna lagen väsentligt.

En annan tänkbar teknik är att i yttrandefrihetsgrundlagen ställa upp särskilda villkor för att meddelarfrihet ska gälla. Det kan t.ex. införas en ordning där meddelarfriheten inte gäller automatiskt trots att yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig. Ett system av det slaget kan åstadkommas genom att det införs en möjlighet att få utgivningsbevis e.d. för den verksamhet där en uppgift är tänkt att publiceras. Meddelarfriheten kopplas då till förekomsten av exempelvis utgivningsbevis eller registrering av utgivare. Det massmedieföretag m.fl. som önskar kunna ta emot uppgifter som omfattas av meddelarfrihet skulle behöva ha ett sådant bevis eller en sådan registrering. Meddelarfrihet skulle gälla om uppgiften lämnades till en företrädare för en sådan verksamhet, men inte annars.

Modellen med utgivningsbevis eller registrering torde vara det bästa sättet att lösa det nu aktuella problemet (jfr kap. 9). Det finns dock betydande svårigheter även med den metoden. Den bygger in ett relativt komplicerat inslag i grundlagsskyddet som innebär att detta delas in i två nivåer. Regleringen blir ganska svår att förstå och medför dessutom tillämpningsproblem. En person som står i begrepp att meddela uppgifter för publicering kan t.ex. lätt bli osäker över om alla förutsättningar för straffrihet och anonymitet är uppfyllda. Osäkerhet av det slaget kan leda till att meddelare hellre avstår från att lämna uppgifter.

5.3.4. Yttranden som i dag är brottsliga enligt vanlig lag

Som vi har sett i avsnitt 5.2 ovan kan införandet av en generell yttrandefrihetsgrundlag få långtgående konsekvenser när det gäller möjligheterna att beivra vissa gärningar som i dag är brottsliga enligt vanlig lag. Frågeställningen kan illustreras med följande exempel.

En graffitikonstnär önskar skapa ett verk som är en kritisk kommentar till det politiska läget i Sverige. Målningen utförs nattetid på en allmän husfasad i centrala Stockholm. Enligt den nuvarande ordningen ska ett sådant agerande bedömas enligt vanliga straffrättsliga regler. Personen kan dömas för skadegörelse enligt brottsbalken efter en rättegång som följer den sedvanliga processordningen. Frågan berör inte TF och YGL eftersom dessa grundlagar enbart tillämpas om vissa medietekniker har använts, och så har inte skett i detta fall.

Saken kommer i ett annat läge om det införs en yttrandefrihetsgrundlag som gäller alla yttranden till allmänheten oavsett framställningsform. I den situationen omfattas graffitimålningen utan tvekan av grundlagens tillämpningsområde. Det följer av den s.k. exklusivitetsprincipen att ett straffrättsligt ingripande mot den som har utfört målningen måste ha stöd i yttrandefrihetsregleringen. Eftersom skadegörelse inte upptas bland yttrandefrihetsbrotten kan personen inte dömas. En konsekvens av en generell yttrandefrihetsgrundlag blir här en avkriminalisering. Det blir inte möjligt att döma för skadegörelse i fall som detta.

Det går att anföra en rad liknande exempel där en generell grundlag skulle ge skydd åt yttranden som i dag är straffbara enligt vanlig lag. Man kan t.ex. föreställa sig en skulptur som uppförs på en strand i strid med gällande strandskyddsbestämmelser. Som Yttrandefrihetsutredningen påtalade kan vidare den aktuella frågeställningen bli aktuell vid brott enligt vanlig lag som har samband med bl.a. demonstrationer och andra allmänna sammankomster (SOU 1983:70 s. 85 f.), t.ex. störande av förrättning eller av allmän sammankomst (16 kap. 4 § brottsbalken). Gärningar av det slaget ryms inte under dagens brottskatalog samtidigt som de skulle omfattas av en generell grundlags materiella tillämpningsområde. Ett ingripande från det allmännas sida blir därför inte möjligt.

Det finns sannolikt även ett antal gränsfall som får betydelse i det här sammanhanget. En generell yttrandefrihetsgrundlag aktualiserar t.ex. frågan vad som är ett ”yttrande” i egentlig mening. Begreppet har inte formellt definierats i skissen till grundlag enligt 5.2 ovan. Det anses inte enbart avse meningsyttringar genom tal, bild eller skrift. Även andra sätt att kommunicera olika budskap kan tänkas omfattas av yttrandefriheten (jfr 2 kap. 1 § första stycket 1 RF). I andra länder förekommer det att ageranden som liknar ”handlingar” snarare än typiska ”yttranden” – t.ex. passivt motstånd vid demonstrationer – under vissa förutsättningar omfattas av yttrandefrihetsskyddet (se t.ex. SOU 2006:96 Del 2 s. 98 f. angående USA). Liknande situationer kommer att uppstå vid införandet av en generell yttrandefrihetsgrundlag. En tänkbar effekt blir då att även vissa handlingar omfattas av den problematik som har diskuterats här, dvs. eftersom de anses utgöra yttranden.

1

1 För en djupgående diskussion om bl.a. relationen mellan ”yttranden” och ”handlingar”, se Thomas Bull i ”Mötes- och demonstrationsfriheten”, s. 364 f.

Allmänt sett får de förhållanden som har beskrivits i detta avsnitt anses utgöra ett stort problem. En generell yttrandefrihetsgrundlag skulle på ett sätt som nog får anses oacceptabelt avkriminalisera ett antal gärningstyper. Det finns ingen enkel lösning på det här problemet om det nuvarande skyddssystemet ska behållas på det straffrättsliga området.

Slutsatsen är att en tydlig utökning av tillämpningsområdet för yttrandefrihetsgrundlagen inte kan göras utan en väsentlig utvidgning av brottskatalogen. Det är svårt att bedöma hur stor del av den vanliga straffrätten som skulle behöva lyftas in i yttrandefrihetsgrundlagen. En bred genomgång av brottsbalken och en rad andra regelverk med straffrättsliga inslag skulle vara nödvändig. Det mesta talar för att brottskatalogen efter en sådan översyn blir så omfattande att det blir i princip omöjligt att behålla det nuvarande systemet i det här avseendet. Uppdelningen mellan yttrandefrihetsbrotten och den vanliga straffrätten skulle alltså sannolikt behöva upphöra. Detta skulle innebära en tydlig försämring av skyddet för yttrandefriheten.

Ytterligare några aspekter på den här problematiken behandlas i avsnitt 5.4.

5.3.5. Vissa aspekter på den särskilda rättegångsordningen

När det gäller yttranden i direktkommunikation kan man, som tidigare sagts, knappast tänka sig ett krav på dokumentation av yttrandena. Det gäller t.ex. för demonstrationer, teateruppsättningar och utställningar.

Att inte tillämpa ett krav på dokumentation får som nämnts betydelse för den särskilda rättegångsordningen. Om ett yttrande inte finns dokumenterat kan självklart frågan uppkomma vad som egentligen har yttrats. Yttrandets innehåll kan då bli en bevisfråga under förundersökningen och en eventuell rättegång. Det här innebär ett tydligt avsteg från den nuvarande ordningen, som bygger på att det ska vara förhållandevis okomplicerat att ingripa mot ett misstänkt tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Att det aktuella yttrandet finns dokumenterat utgör ett led i detta. En rättegång ska – enligt den grundläggande tanken – inte behöva tyngas av diskussioner och bevisföring om yttrandets innehåll.

Vid en ordning utan dokumentation kan det diskuteras om bevisfrågan i första hand bör prövas av en jury eller av yrkes-

domarna. Oavsett hur den granskningen går till, kan inslaget av bevisprövning leda till att rättegången blir betydligt mer omfattande och utdragen än med det nuvarande systemet. Det gäller i synnerhet om det införs en möjlighet att genom en särskild talan överklaga tingsrättens avgörande av bevisfrågan.

5.4. Slutsatser

Vilka slutsatser bör då dras av den här diskussionen om en generell yttrandefrihetsgrundlag, dvs. en grundlag som gäller för alla yttranden oavsett framställningsform? Det finns anledning att upprepa att en sådan modell har betydande fördelar under förutsättning att den höga skyddsnivån kan behållas. Som har framgått ovan finns det dock betydande problem med ett sådant sätt att reglera yttrandefriheten. Det är, kort sagt, mycket vanskligt att föra över de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna till en grundlag som inte är kopplad till användningen av medier av något slag.

De berörda problemen kan sägas föreligga på olika nivåer. När det gäller meddelarfriheten är svårigheten främst att den enda realistiska lösningen framstår som lagtekniskt något komplicerad (avsnitt 5.3.3). Här avses åtgärden att meddelarfrihet ska kopplas till ett krav på utgivningsbevis eller liknande. En sådan ordning riskerar också att försvåra möjligheterna att överblicka och förstå systemet. Det är inte heller otänkbart att det leder till problem när grundlagen ska tillämpas, t.ex. i en situation då en meddelare står i begrepp att lämna uppgifter för publicering. Trots dessa svårigheter framstår en sådan lösning som någorlunda genomförbar. Den skulle inte riskera att sätta meddelarfriheten eller någon annan grundprincip ur spel.

Situationen är ungefär densamma när det gäller de problem som har diskuterats med den särskilda rättegångsordningen. En begränsning av dokumentationsskyldigheten i en del fall skulle kunna påverka förutsättningarna för förundersökningar och rättegångar. Bevisfrågor kan behöva föras in i processen på ett sätt som inte är aktuellt enligt det nuvarande systemet. Det är tänkbart att detta i enskilda fall får stor påverkan på möjligheterna att driva en effektiv process. Förundersökningar och rättegångar kan ta längre tid och aktualisera flera handläggningsfrågor. Även om detta

innebär ett nytt inslag i det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet, synes det dock inte medföra några principiella problem.

De andra svårigheterna är av mer långtgående natur. Här avses det rimliga i att utvidga ensamansvaret till direkt kommunikation och, kanske framför allt, de straffrättsliga konsekvenserna med ett väsentligt utvidgat tillämpningsområde.

När det gäller ensamansvaret är frågeställningen om det går att utvidga det ansvaret till situationer där den ansvarige inte ens har en teoretisk möjlighet att kontrollera vad som kommer att yttras. Det finns, som vi har konstaterat i avsnitt 5.3.2, inget faktiskt hinder mot en sådan utvidgning. Redan i dag förekommer det i vissa radio- och tv-program som sänds direkt. Här blir det dock aktuellt att öka dessa inslag avsevärt.

I grunden framstår en sådan utvidgning som oförenlig med tankarna bakom ensamansvaret. Det långtgående ansvaret för den utpekade personen ska motsvaras av att denne också har kontroll över ett yttrandes innehåll och publicering (se bl.a. 5 kap. 3 § andra stycket TF och 4 kap. 3 § YGL i fråga om utgivares behörighet). Så blir inte alltid fallet med den nu diskuterade ordningen. Att utvidga ensamansvaret på det här sättet innebär ett avsteg från straffrättsliga grundprinciper som avser att skydda mot en orimlig ansvarsfördelning vid brott.

Alternativet att i vissa situationer låta den som yttrar sig bära ansvaret ter sig något mera möjligt. Det innebär dock en avsevärd brytning med nuvarande principer för tryck- och yttrandefriheten med bl.a. bevis- och tillämpningssvårigheter som följd.

Det allra största problemet gäller svårigheterna att förena en generell yttrandefrihetsgrundlag med en särskild brottskatalog på grundlagsnivå. Om den nuvarande katalogen behålls, kan detta leda till en påtaglig avkriminalisering av vissa gärningar som omfattas av grundlagens tillämpningsområde (avsnitt 5.3.4). Alternativet är en betydande utvidgning av brottskatalogen som knappast kan göras utan att den starkt begränsar yttrandefriheten i vissa fall jämfört med i dag. Problemet aktualiserar frågan om denna tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprincip – den särskilda brottskatalogen med dess tydliga begränsning i det straffrättsliga ansvaret – alls kan upprätthållas.

Det bör nämnas att de berörda svårigheterna sannolikt skulle bli lättare att hantera om den särskilda brottskatalogen fördes ner på lagnivå. Den skulle med andra ord inte längre ha grundlags status. Innebörden skulle i så fall bli att riksdagen fick möjlighet att

genom vanlig lagstiftning besluta om inskränkningar i yttrandefriheten, t.ex. genom införandet av nya yttrandefrihetsbrott. Det skulle självklart innebära en klar försämring av skyddet i förhållande till dagens ordning.

Vi har kommit fram till att svårigheterna med den särskilda brottskatalogen i sig är tillräckliga för att konstatera att en generell yttrandefrihetsgrundlag inte framstår som ett möjligt alternativ. Till detta kommer de övriga problem som har diskuterats här.

Vår slutsats är alltså att en generell yttrandefrihetsgrundlag inte kan genomföras om de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna ska behållas ungefär som i dag. Ett system som är frikopplat från krav på medieanvändning skulle behöva utformas enligt helt andra principer än de som bär upp TF och YGL. Även bortsett från att detta skulle strida mot kommitténs direktiv bör det inte komma i fråga.

6. Tre alternativa modeller

I kapitlet redovisas några grundläggande utgångspunkter för en ny yttrandefrihetsgrundlag, särskilt hur en sådan grundlag kan avgränsas på ett principiellt godtagbart sätt. Det görs en översiktlig presentation av de tre modeller för en ny grundlag som kommittén har funnit skäl att redovisa. Massmediebegreppet och meddelarskyddet behandlas särskilt liksom frågan om preskriptionstider. I kapitlet beskrivs också vissa förutsättningar för detta debattbetänkande och remissarbetet.

6.1. Utgångspunkter för en ny yttrandefrihetsgrundlag

Kommittén ska enligt sina direktiv försöka finna en teknikneutral form för reglering av yttrandefriheten i grundlag. De principer som bär upp det nuvarande systemet – vad kommittén kallar de sex grundbultarna (censurförbudet, etableringsfriheten, ensamansvaret, meddelarskyddet, brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen) – ska behållas för de traditionella medierna. Direktiven nämner tidningar, böcker, radio och tv. De traditionella medierna och eventuellt också andra distributionsformer för yttranden till allmänheten ska ges ett grundlagsskydd som i allt väsentligt motsvarar det nu gällande.

Ett problemområde har i stor utsträckning tillkommit sedan frågan om en teknikneutral reglering för yttrandefriheten prövades av Mediekommittén (se SOU 1997:49, Grundlagsskydd för nya medier). Det gäller EU-rätten. Det svenska medlemskapet i EU innebär, som har beskrivits i kap. 4, på flera sätt svårigheter när den svenska regleringen ska tillgodose krav i EU-rätten som ibland står i motsättning till yttrandefrihetsrättsliga intressen.

Det står helt klart att det inte går att tillskapa en ny yttrandefrihetsgrundlag som behandlar alla yttranden lika och ger dem ett skydd motsvarande det som TF och YGL ger inom sina tillämpningsområden i dag. Att detta är omöjligt framgår av kap. 5 och beror framför allt på att begreppet ”yttranden” omfattar väldigt mycket och att vissa yttranden – t.ex. sådana som innefattar skadegörelse eller misshandel – måste kunna förbjudas i vanlig lag.

En ny yttrandefrihetsgrundlag behöver alltså ge ett särskilt starkt skydd åt vissa yttranden, och det måste preciseras i lagen vilka yttranden som på detta sätt prioriteras av lagstiftaren. Avgränsningen måste i möjligaste mån göras på ett begripligt, konsekvent och effektivt sätt. Skyddet för yttrandefriheten ska vara fortsatt starkt samtidigt som det inte får ge orimliga effekter.

De problem som finns i dag

En övergripande ambition i arbetet med att försöka tillskapa en ny yttrandefrihetsgrundlag måste vara att försöka lösa de problem som har redovisats i kap. 3. De nackdelar som finns på grund av det oklara ändamålet bör hanteras genom att en ny grundlag utgår från ett tydligt syfte. Det underlättar tolkning och tillämpning och förbättrar möjligheterna att få förståelse för regleringen i internationella förhandlingar. De problem som uppkommer genom teknikutvecklingen bör mötas genom att de begrepp som används i grundlagen är teknikneutrala och användbara under lång tid, så att inte redan utvecklingen nödvändiggör grundlagsändringar. På samma sätt bemöts de problem som i övrigt är direkt kopplade till kravet på viss teknik. Sådana krav bör sålunda inte över huvud taget förekomma i en ny grundlag.

Till de problem som skapar mest svårigheter i praktiken hör de som har med databasregeln att göra (1 kap. 9 § YGL). Dessa bör hanteras dels genom att begreppet databas utmönstras ur lagen som en del av teknikoberoendet, dels genom att det skapas bestämmelser som ökar förutsebarheten inte minst för dem som berörs praktiskt. Det sistnämnda torde i princip kunna göras lika väl med dagens grundlagar.

Problem som uppkommer på grund av preskriptionsreglerna och den särskilda rättegångsordningen bör mötas genom nya bestämmelser som i större utsträckning beaktar kravet att yttranden som ter sig klart straffvärda också i praktiken ska kunna

bestraffas, exempelvis utan de kortslutningseffekter som rättegångsordningen i dag skapar. Även sådana förändringar torde i princip kunna åstadkommas inom ramen för den nuvarande regleringen. Möjligen är det lättare att lösa problemen med preskriptionsreglerna i en teknikneutral grundlag än med den nuvarande ordningen.

Ett övergripande syfte med en teknikneutral reglering blir naturligtvis att grundlagen ska vara stabil över tiden och sålunda inte behöva ändras så frekvent som har varit fallet med TF och YGL.

I nästa avsnitt ska vi ange några utgångspunkter för hur avgränsningen av området för det särskilt starka yttrandefrihetsskyddet kan ske.

6.2. Hur kan en ny YGL avgränsas?

En ny yttrandefrihetsgrundlag ska alltså ge ett särskilt starkt skydd åt vissa yttranden, och en grundläggande fråga är hur det ska bestämmas vilka yttranden som ska ges ett sådant starkt skydd. I direktiven anges att arbetet ska ta sikte på en avgränsning som dels är teknikneutral, dels inte utgår från yttrandenas innehåll. EUrätten och Europakonventionen – liksom annan för Sverige bindande internationell rätt – ska självfallet beaktas i den mån den aktualiseras.

Avgränsningen bör utgå från kriterier som framstår som relevanta och rimliga i sammanhanget. Det är självklart exempelvis att lagstiftaren inte kan ge prioritet åt yttranden som är ”särskilt högljudda”, ”framförs av svenska medborgare” eller ”uttalas med stort allvar”. Nästan lika självklart är att man inte kan prioritera yttranden ”i skriven text”, ”i tv” eller ”på Internet” framför alla andra.

Kommittén har kommit fram till att det särskilda grundlagsskyddet till att börja med bör förbehållas yttranden avsedda för allmänheten. Ett grundläggande syfte med yttrandefriheten är ju att människor ska vara fria att yttra sig offentligen. Vidare har kommittén funnit att det särskilda skyddet bör förbehållas yttranden i medier, dvs. ”redskap” eller ”verktyg” för överföring av yttrandena. Det sammanhänger främst med att det annars visar sig omöjligt att ge yttrandena det önskade starka skyddet utan klart olämpliga effekter när det gäller det genomslag som straff- och annan skyddslagstiftning måste få (se kap. 5).

De nu angivna utgångspunkterna har i de modeller vi redovisar sammanförts i ett krav att de särskilt skyddade yttrandena ska förekomma i massmedier. Detta är alltså ett krav som upprätthålls genomgående i de modeller för en tänkbar ny yttrandefrihetsgrundlag som vi presenterar i detta debattbetänkande. I avsnitt 6.4 behandlar vi detta krav något närmare.

Kommittén har i sitt hittillsvarande arbete ansett sig inte kunna utgå från att massmediekravet räcker för att avgränsa den särskilt starka yttrandefriheten. Mot ett så vidsträckt tillämpningsområde som enbart en sådan avgränsning skulle innebära kan anföras att det skulle innebära ”en prioritering av nästan allt”, vilket i sig kan anses diskutabelt och vilket bl.a. skulle nödvändiggöra – för att uppgifter med sekretess ska ges tillräckligt skydd – särskilda begränsningar av tillämpningsområdet för meddelarskyddet. Men det avgörande argumentet är att ett så vidsträckt tillämpningsområde skulle nödvändiggöra ett undantag för många slags yttranden som innehåller uppgifter om personer. Det beror på att EU:s dataskyddsdirektiv ställer krav på skyddslagstiftning för personuppgifter.

På grund av EU:s dataskyddsdirektiv måste Sverige ha bestämmelser som innebär exempelvis ett principiellt krav på samtycke och iakttagande av god sed vid publicering av yttranden med personuppgifter. Endast om yttrandena håller sig inom det område som är delvis undantaget från EU:s dataskyddsdirektiv (och personuppgiftslagen) kan man undgå sådana krav.

1

Det måste alltså

röra sig om yttranden ”för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande” (se 7 § andra stycket PuL). Alla yttranden i massmedier ryms inte under detta undantag. Så är exempelvis fallet med många yttranden som är avsedda att mobba, kränka, såra, skrämma, predika eller bestraffa.

Det sagda innebär att man, om man nöjde sig med avgränsningen ”i massmedier”, skulle vara tvungen att i grundlagen ta in ett undantag för yttranden med personuppgifter eller i varje fall för vissa slags yttranden med personuppgifter. Det framstår som olämpligt att ha en sådan skiljelinje i grundlagen. För löpande text

1 I dag stadgas i 7 § första stycket personuppgiftslagen att bestämmelserna i lagen inte tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i TF eller YGL. Lagstiftaren har bedömt att ett sådant företräde för TF och YGL är godtagbart i förhållande till dataskyddsdirektivet. Saken är dock omstridd. I arbetet med en eventuell ny yttrandefrihetsgrundlag torde utgångspunkten böra vara att lagstiftaren inte bör förlita sig på ett sådant generellt undantag för grundlagens bestämmelser från direktivets område.

skulle undantaget visserligen kunna begränsas till yttranden med personuppgifter som kränker den personliga integriteten (jfr 5 a § andra stycket PuL). Även ett sådant undantag framstår dock som olämpligt.

Det behövs alltså ytterligare något kriterium för att avgränsa den särskilda yttrandefriheten. Och den mest grundläggande frågan är därvid naturligtvis: Vilka yttranden finns det anledning att skydda framför andra? Svaret på den frågan torde enligt kommittén i princip kunna sökas på två vägar: Den första vägen innebär att man försöker dra en gräns mellan yttranden som någon är beredd att ta ett ansvar för och yttranden där ansvaret är otydligt. Om någon tar ett ansvar kan man dels förvänta sig att publicering av hemliga och andra ”känsliga” yttranden sker med eftertanke, dels normalt lätt finna den ansvarige för det fall yttrandefrihetens gränser överträds. Den andra vägen, och den mest uppenbara, innebär att man försöker bestämma de yttranden för vilka det är särskilt viktigt att garantera en stark yttrandefrihet. Därvid ska man som sagt inte bygga på yttrandenas innehåll utan på något annat.

Den andra vägen kan sägas ha två principiellt olika förgreningar. Den första innebär att man avgränsar de ”särskilt viktiga yttrandena” utifrån en mer eller mindre schablonmässig precisering av i vilka sammanhang de regelmässigt förekommer. Och därvid är det naturligt att knyta an till de massmedier som har särskilt stor betydelse för informationsspridningen och åsiktsbildningen i samhället. Detta stämmer väl med den inriktning som direktiven nämner. Vi har kommit fram till att begreppet ”massmedieföretag” innefattar en god sådan schablonmässig precisering.

Den andra förgreningen på den andra vägen innebär att man går direkt på själva yttrandena och försöker få fatt i yttrandets ändamål. De yttranden som har ett syfte som det är särskilt viktigt att värna om anses då förtjänta av ett särskilt starkt skydd.

I detta betänkande presenterar vi tre olika lagstiftningsmodeller, en för var och en av de tre varianter som nu har nämnts. Den första utgår sålunda från ansvarstagandet, och vi benämner den Ansvarsmodellen. Den andra utgår från betydelsen av att yttranden härstammar från vissa verksamheter som schablonmässigt kan sägas ha särskilt stor betydelse för yttrandefriheten, vi kallar den därför

Verksamhetsmodellen. Och den tredje utgår från att yttranden med vissa ändamål av regelmässigt stor betydelse för yttrandefriheten är särskilt skyddsvärda. Den kallar vi för Ändamålsmodellen. Ingen av de tre modellerna är helt renodlad utan har inslag som gör att de

ska ge rimliga resultat inom ramen för en mycket stark yttrandefrihet och samtidigt vara någorlunda enkla att förstå och tillämpa.

De begränsningar som EU-rätten innebär har stor betydelse för kommitténs uppdrag (se kap. 4). Det är inte möjligt att avgöra vilken modell som är bäst, eller ens att avgöra om någon av dem är bättre än den nuvarande regleringen med TF och YGL, utan att ta hänsyn till de EU-rättsliga förutsättningarna. Den analysen har vi trots detta valt att spara för att i detta skede kunna presentera några alternativa regleringsmodeller utifrån strikt yttrandefrihetsrättsliga utgångspunkter. Vi har alltså medvetet lämnat de EU-rättsliga aspekterna åt sidan för att försöka renodla frågan om vilken lösning som vore att föredra vid en bedömning som grundas på andra överväganden. Den EU-rättsliga diskussionen kommer att föras när det slutliga valet görs mellan de tre modellerna och när den valda modellen ställs mot dagens reglering.

6.3. Modellerna och presentationen av dem

Här ska ges en mycket översiktlig presentation av de tre modeller som vi alltså redovisar i detta debattbetänkande. Modellerna presenteras sedan ganska utförligt i de följande kapitlen (7–9). Sist i detta avsnitt anges några begränsningar och förutsättningar i övrigt för presentationerna. Det rör sig sålunda inte om kompletta lagförslag med fullständiga överväganden och författningskommentarer. Detta måste man ha i åtanke när man granskar modellerna.

Ansvarsmodellen

Denna modell omfattar, liksom de båda andra, yttranden i massmedier, dvs. medier som – enligt den definition som här används – är ”avsedda att sprida yttranden till allmänheten”.

Modellen är alltså, liksom de övriga, ”medieberoende” i den nu angivna meningen. I viss mån är den därmed också teknikberoende. Men den är teknikneutral eftersom den inte favoriserar eller fordrar en viss teknik för att grundlagsskydd ska uppnås. Därmed blir grundlagen oberoende av nya tekniska landvinningar och mer hållfast över tiden.

För att det särskilt starka grundlagsskyddet för yttranden ska uppkomma krävs också att någon tydligt träder fram och tar

ansvar, antingen för ett enskilt yttrande eller för en klart definierad verksamhet. Ett sådant ansvarstagande kan offentliggöras, deklareras, på två sätt. Antingen sker det genom att det finns ett utgivningsbevis, vilket förutsätter att en utgivare har anmälts, eller också sker det genom att det finns ansvarsuppgifter utsatta i eller på mediet. Med ansvarsuppgifter avses den ansvariges namn och hemvist i Sverige. Finns inga ansvarsuppgifter och saknas det utgivningsbevis, omfattas inte yttrandet av grundlagen och ansvar kan därmed utkrävas enligt vanlig lag.

Om ett utgivningsbevis har beviljats men det därefter visar sig att kriteriet ”massmedium” inte är uppfyllt, ska grundlagen ändå anses tillämplig.

Utanför grundlagens skydd faller liksom i dag bl.a. barnpornografi och de flesta kommersiella annonser. När det gäller undantagen skiljer sig inte modellen från gällande rätt annat än i detaljer.

Denna grundlagsmodell bedöms ge ett fortsatt starkt skydd för de sex grundbultarna (censurförbudet, etableringsfriheten, ensamansvaret, meddelarskyddet, brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen). En viss reservation bör dock göras när det gäller meddelarskyddet med hänsyn till den osäkerhet som ibland kan finnas exempelvis i frågan om ett giltigt utgivningsbevis föreligger. Kanske fordras det en särskild bestämmelse om skydd för en meddelare som på visst sätt är i god tro om t.ex. detta.

Modellen får anses i stor utsträckning kännetecknas av tydlighet. Det är i regel helt klart när grundlagsskydd föreligger. I modellen kommer man vidare bort från ett antal komplikationer som finns i dag, såsom de särskilda regler som gäller för t.ex. databasverksamhet och åtskillnaden mellan periodiska och icke periodiska skrifter. De lagstiftnings- och tillämpningsproblem som finns i dag (se kap. 3) undanröjs också i stor utsträckning. Dock blir det nödvändigt att skapa en ny reglering för åtals- och rättegångsordningen om man ska kunna komma till rätta med de ”kortslutningseffekter” som beskrivs i kap. 3 (jfr vad som sägs i de följande två modellerna, samma lösningar kan användas i Ansvarsmodellen).

Grundlagsskyddet ges alltså åt alla yttranden i massmedier med ett tydligt ansvarstagande. Det betyder att ingen särskild slags verksamhet ges en ”gräddfil” till grundlagsskydd. Inte heller särbehandlas yttranden med vissa ändamål.

Det finns en del risker i modellen vad gäller främst skyddet för sekretessbelagda uppgifter – en grundlig översyn av offentlighets-

och sekretesslagen torde fordras – och den personliga integriteten. Riskerna uppkommer genom att fler får möjlighet att grundlagsskydda sina yttranden och genom att det i princip inte ställs några krav på den som ges grundlagsskydd. En svaghet med modellen kan också sägas vara att den knyter det särskilt starka grundlagsskyddet helt till ansvarstagandet och därmed inte tar hänsyn till yttrandenas eller mediernas betydelse för informationsspridning och åsiktsbildning i ett vidare perspektiv. Det är en ordning som, till skillnad från de båda andra modellerna, inte på något sätt anvisas i kommitténs direktiv.

Verksamhetsmodellen

Även i Verksamhetsmodellen skyddas enbart yttranden i massmedier, alltså medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Modellen är alltså medieberoende men teknikneutral precis som den föregående.

Verksamhetsmodellen betonar betydelsen av yrkesmässig framställning och spridning av massmedier. Den tar i första hand sikte på att ge skydd åt den egentliga ”mediebranschen”. Det motiveras av att den mer professionellt bedrivna medieverksamheten kan sägas ha särskild betydelse för den fria informationsspridningen och åsiktsbildningen, något som stämmer väl med direktiven.

I grundlagen benämns de aktörer som har bedömts särskilt skyddsvärda enligt det nyss sagda ”massmedieföretag”. Definitionen av detta begrepp är relativt snäv och innefattar ”sammanslutningar och enskilda vilkas huvudsakliga verksamhet består i att på yrkesmässiga grunder framställa eller sprida massmedier”. Kravet ”huvudsaklig” innebär att t.ex. företag och föreningar som främst sysslar med annan typ av verksamhet inte omfattas. Begreppet ”yrkesmässig” avser att verksamheten ska skötas med ett visst mått av professionalism.

Ett massmedieföretag behöver inte ansöka om utgivningsbevis, sätta ut ansvarsuppgifter eller anmäla utgivare för att den särskilda yttrandefriheten ska gälla.

Den som inte uppfyller kriterierna för massmedieföretag kan – på samma sätt som i Ansvarsmodellen – få grundlagsskydd genom att i eller på massmediet ange vem som är ansvarig, s.k. ansvarsuppgifter. Detta inslag i modellen har uppenbarligen inte med verksamheten att göra, och sålunda inte med Verksamhetsmodel-

lens främsta särdrag. Det handlar i stället, liksom i Ansvarsmodellen, om att betona ansvarstagandet. Skyddet för massmedier med angivna ansvarsuppgifter är i allt väsentligt lika starkt som skyddet för massmedieföretagens verksamhet.

Yttranden som framförs i ett sammanhang där det nu nämnda s.k. formella tillämpningsområdet inte är uppfyllt omfattas inte av grundlagen.

Vissa yttranden utesluts uttryckligen från grundlagens skydd. Det gäller liksom i dag bl.a. barnpornografi och de flesta kommersiella annonser. Denna ”materiella avgränsning” är i allt väsentligt densamma som i Ansvarsmodellen och gällande rätt.

Även denna grundlagsmodell ger sammantaget ett fortsatt starkt skydd för de sex grundbultarna. En viss reservation bör dock göras vad gäller meddelarskyddet med tanke på den osäkerhet som i vissa fall kommer att råda i frågan om en verksamhet utgör ett massmedieföretag eller inte. Kanske fordras det en särskild bestämmelse om skydd för en meddelare som på visst sätt är i god tro om t.ex. detta.

Även i övrigt innebär uttrycket ”massmedieföretag” vissa tolknings- och tillämpningssvårigheter.

I denna modell torde de lagstiftnings- och tillämpningsproblem som beskrivs i kap. 3 kunna undanröjas så gott som helt. De regler som skisseras angående behörighet att väcka åtal innebär att JK inte kommer att få sin talan avvisad även om det till sist visar sig att grundlagen inte är tillämplig. Under förutsättning att även rättegången i domstol anpassas till önskemålet att talan inte blir avvisad i ett sent skede förhindras de ”kortslutningseffekter” som förekommer i dag med följd att vissa brott inte kan beivras.

Att privilegiera massmedieföretag när det gäller medborgerliga rättigheter kan anses i någon mån diskutabelt. Säkert har andra verksamheter många gånger en väl så stor yttrandefrihetsrättslig betydelse som den som drivs av vissa sådana företag. Det uppkommer vidare i denna modell vissa utökade risker vad gäller skyddet för sekretessbelagda uppgifter och den personliga integriteten. Det sker genom att fler får möjlighet att grundlagsskydda sina yttranden. Riskerna får dock sammantaget bedömas vara av begränsad betydelse.

Ändamålsmodellen

Även Ändamålsmodellen skyddar yttranden i massmedier enbart. Modellen är alltså medieberoende men teknikneutral precis som de båda andra.

Ändamålsmodellen utgår i övrigt från ändamålet med yttrandena och ger ett särskilt starkt grundlagsskydd åt yttranden med ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt syfte. Denna formulering är i sina huvuddrag hämtad från EU:s dataskyddsdirektiv.

Meddelarskyddet gäller inte på hela grundlagsområdet utan bara i relation till de massmedier för vilka det har utsetts och registrerats en utgivare. Det sammanhänger med att meddelarfriheten annars skulle få ett så vitt tillämpningsområde att sekretesshänsyn skulle få vika i en oacceptabel omfattning.

Censurförbudet görs mer vidsträckt än grundlagsområdet i övrigt och gäller för alla yttranden i massmedier. Det har inte bedömts lämpligt att myndigheterna har att avgöra ett yttrandes ändamål innan de vet om de får ingripa med censur eller inte.

Vissa yttranden utesluts även här uttryckligen från grundlagens skydd. Det gäller liksom i dag bl.a. barnpornografi och de flesta kommersiella annonser. Denna avgränsning är i allt väsentligt densamma som i de andra båda modellerna och i gällande rätt.

Alla de sex grundbultarna bedöms få en fortsatt stark ställning i en reglering som bygger på Ändamålsmodellen och några verkligt svåra problem när det gäller dessa uppkommer inte. En reservation bör dock göras för meddelarskyddet eftersom uppgiftslämnare ibland inte kommer att kunna vara säkra på om det finns en registrerad utgivare hos mottagaren. Kanske fordras det – här som i de andra modellerna – en särskild bestämmelse om skydd för en meddelare som på visst sätt är i god tro om mottagarens ”behörighet”.

De problem med den nuvarande ordningen som nämns i kap. 3 kan lösas med Ändamålsmodellen, varvid dock de svårigheter som beror på den särskilda rättegångsordningen måste hanteras genom särskilda lagstiftningsåtgärder. Sådana lösningar skisseras i alla tre modellerna.

Denna modell är särskilt gynnsam när det gäller förhållandet till EU-rätten. Avgränsningen av tillämpningsområdet bygger på dataskyddsdirektivet, vilket innebär att detta direktiv inte torde komma att skapa några avgörande problem. I övrigt ska det understrykas

att kommittén än så länge inte har gjort någon ordentlig analys av de olika modellernas förhållande till EU-rätten (se nedan).

Ändamålsmodellen bygger på ett konsekvent och tydligt ändamål, vilket är värdefullt från tillämpningssynpunkt. Att frågan om grundlagens tillämplighet i enskilda fall kan avgöras utifrån lagens syfte innebär också att svenska ståndpunkter blir någorlunda lätta att förklara för andra länder – inte minst i EU – i samband med förhandlingar om nya rättsakter. Denna fördel finns i nästan lika hög grad med de andra båda modellerna.

Det finns också flera nackdelar och problem med Ändamålsmodellen. Det hänger främst samman med avgränsningen av tilllämpningsområdet i praktiken. Frågan kommer att uppkomma åtskilliga gånger om grundlagen är tillämplig eller inte. Uttrycket ”yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål” är oskarpt, och det kommer att ta lång tid innan det har ”satt sig”. Att yttrandenas ändamål blir avgörande ligger vidare inte särskilt långt från att särskild vikt fästs vid yttrandenas innehåll, något som ju enligt direktiven inte ska förekomma.

I den här modellen förs yttrandefrihetsregleringen samman i en enda grundlag, varvid regeringsformen i fråga om yttrandefrihet innehåller enbart en hänvisning till yttrandefrihetsgrundlagen. Det är dock mest en tillfällighet att denna lösning presenteras just för Ändamålsmodellen. Den fungerar sannolikt ungefär lika bra i de andra båda modellerna.

Om all yttrandefrihet regleras i samma grundlag men vissa yttranden ges ett särskilt skydd är det praktiskt att använda olika begrepp för den yttrandefrihet som gäller för alla yttranden och den som avser enbart de särskilt skyddade yttrandena. Här talar vi om den allmänna respektive den särskilda yttrandefriheten.

Alternativen att reglera all yttrandefrihet i en enda grundlag eller att som i dag ha den allmänna yttrandefriheten i RF framstår som någorlunda likvärdiga och kommittén har inte tagit ställning för något av dem.

Begränsningar i presentationen av modellerna

Det här är ett debattbetänkande och förhoppningen är att kommittén ska få värdefulla synpunkter inför det fortsatta arbetet på en eventuell ny yttrandefrihetsgrundlag. Synpunkterna i det här

skedet bör i första hand avse de tre tänkbara modellerna för en ny grundlag och därvid främst deras fördelar och nackdelar i och för sig och i förhållande till varandra, snarare än vid en jämförelse med dagens system. Efter denna behandling avser kommittén att välja en av modellerna och fortsätta arbetet med den samt till sist ställa den mot dagens reglering för att bedöma om det bör föreslås en ny yttrandefrihetsgrundlag eller inte.

Det här betyder att de modeller som nu presenteras inte är kompletta lagförslag med de motiveringar som brukar åtfölja sådana förslag. Framför allt saknas här i stor utsträckning de s.k. övervägandena, alltså de resonemang som brukar leda fram till förslagen. Här finns i stället en presentation av varför modellerna ser ut som de gör och en översiktlig bedömning av fördelar och nackdelar samt – framför allt – en ganska ingående författningskommentar till de bestämmelser som har bedömts mest centrala.

Att kommittén har koncentrerat motivtexterna till författningskommentaren beror på att vi vill ge ett så gott underlag som möjligt för en granskning av modellerna, särskilt lagtexterna. Utförliga författningskommentarer fungerar som hårdhänta granskare av den text som de kommenterar och är så till vida särskilt lämpliga för att utgöra ett underlag för granskning. Genom den öppenhet som detta innebär i fråga om uppkommande tolknings- och tillämpningssvårigheter blottas svagheter i modellerna, liksom styrkor. Förhoppningen är att detta ska bidra till fruktbara synpunkter om vad som bedöms möjligt och omöjligt eller bara lämpligt och olämpligt.

Modellerna är som sagt inte fullständiga när det gäller lagtext. Endast de bestämmelser som har bedömts viktiga för att modellen ska kunna bedömas finns med. En del av bestämmelserna är inte genomtänkta i grunden utan finns med som en relief till de övriga. I så fall anges det.

Som framgått finns det skillnader i utformningen av modellerna som inte är motiverade av modellernas innehåll som sådant. Sålunda finns i Ändamålsmodellen men inte i de övriga en lagtextskiss som bygger på att all yttrandefrihet samlas i en enda grundlag. Ytterligare vissa mindre skillnader finns.

Inte heller beskrivningen av modellerna är fullt konsekvent. Ibland har vi t.ex. fördjupat oss i ett problem angående en av modellerna fastän det är i princip lika relevant beträffande de övriga.

6.4. Ett par särskilda frågor

6.4.1. Inledning

De tre modellerna beskrivs i kap. 7–9. Där diskuteras fördelar och nackdelar med dem, och det görs en särskild genomgång av hur de kommer att fungera såvitt gäller de viktiga sex grundbultarna (censurförbudet, etableringsfriheten, ensamansvaret, meddelarskyddet, brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen). Vissa frågor gäller dock för alla tre modellerna, och i varje fall två av dem finns det anledning att beröra redan här. Det gäller dels massmediebegreppet, dels meddelarskyddet.

6.4.2. Massmediebegreppet

I TF och YGL uppställs vissa formella krav för att grundlagarna ska bli tillämpliga. Det viktigaste kravet är att skyddet omfattar enbart yttranden där någon av tre olika grundtekniker används: maskinellt framställda skrifter, tekniska upptagningar eller överföringar av elektromagnetiska vågor. I grundlagarna beskrivs dessa tekniker genom mer eller mindre detaljerade bestämmelser.

Både TF och YGL innehåller exempel på vilka medieformer som kan omfattas av skyddet (bl.a. skrifter, ljudradio, television, databasöverföringar, filmer, videogram och ljudupptagningar). Det innebär dock ingen uttömmande exemplifiering. Det formella kravet är att någon av de angivna teknikerna används på det sätt som anges i grundlagarna. Om så är fallet gäller grundlagarna och det särskilda grundlagsskyddet uppkommer.

De tre modellerna innebär att det formella tillämpningsområdet för grundlagsskyddet ändras på olika sätt. Gemensamt för modellerna är att kravet på användande av någon av de tre teknikerna ersätts med ett generellt massmediekrav. Det har i utkasten till författningstext formulerats enligt följande.

Med massmedier avses i denna grundlag tidningar, böcker, film, radio, television, webbplatser samt andra medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten.

Med en sådan ordning fordras alltså inte någon viss teknik, det räcker att ett medium används som är avsett för spridning av yttranden till allmänheten. Inom ramen för detta tillämpningsområde kommer det dock att finnas anledning att göra vissa

distinktioner mellan olika massmedietyper. Det gäller framför allt i fråga om television och annan verksamhet där överföringsutrymmet är begränsat.

Den stora vinsten med massmediebegreppet jämfört med de nuvarande tekniska beskrivningarna är, som vi bedömer det för närvarande, dess enkelhet och flexibilitet. Regleringen blir inte lika komplex. Genom ett mer allmänt hållet krav än i dag blir det också enklare att ta hänsyn till framtida teknikutveckling och andra förändringar på medieområdet. Kommande tekniker för masskommunikation ska alltså kunna omfattas av massmediebegreppet.

En mer allmänt hållen regleringsmodell kan också ha nackdelar. Den närmare definitionen av vad som utgör ett massmedium läggs inte fast i författningstexten. Motivuttalanden blir här vägledande för tolkningen av bestämmelsen. Den metoden har sina begränsningar. Resultatet kan bli att det blir svårare att förutsäga rättsläget än vid en mer detaljerad reglering, t.ex. i fråga om ett visst tekniskt hjälpmedel utgör ett ”massmedium” eller inte. Det gäller i varje fall till dess att en praxis från myndigheter och domstolar har växt fram.

Den sistnämnda aspekten har relevans även ur ett annat perspektiv. En effekt av vår förhållandevis detaljerade grundlagsreglering är att lagstiftaren ges ett stort inflytande över rättsläget. Ett mindre detaljerat system lämnar i högre grad den närmare uttolkningen av grundlagarna till rättstillämpningen, dvs. till myndigheter och domstolar.

6.4.3. Särskilt om meddelarskyddet

När det gäller meddelarskyddet innebär den nuvarande ordningen i huvudsak följande. I förhållande till det allmänna har var och en rätt att anonymt och utan risk för straff eller andra repressalier lämna meddelanden i vilket ämne som helst för offentliggörande på ett sätt som omfattas av TF eller YGL. Skyddet omfattar som huvudregel även den som lämnar sekretessbelagda uppgifter. Uppgiftslämnandet kan ske till en krets av personer som på olika sätt har koppling till det massmedium där uppgiften är tänkt att publiceras. Meddelarens rätt att vara anonym stöds av ett förbud för det allmänna att efterforska dennes identitet och av en tystnadsplikt för journalister m.fl. TF och YGL innehåller vissa noga angivna undantag från meddelarskyddet.

Det kan uppstå situationer då de grundläggande förutsättningarna för meddelarskydd inte är uppfyllda (objektiva kriterier). Ett par sådana situationer är att en uppgift lämnas för publicering i en ordning som inte omfattas av grundlagarna (t.ex. på en webbsida utan grundlagsskydd) eller att den lämnas till en person som inte tillhör den mottagarkrets som pekas ut i TF och YGL. I dessa fall tas det normalt betydande hänsyn till meddelarens avsikter och hur denne har bedömt situationen (subjektiva kriterier). Resultatet kan bli att meddelaren anses vara skyddad trots att inte alla objektiva förutsättningar är uppfyllda.

Den grundläggande utformningen av meddelarskyddet är inte tänkt att förändras med de olika modellerna. Det innebär bl.a. att det fortfarande ska finnas möjlighet att ta hänsyn till subjektiva kriterier hos meddelaren på det sätt som nyss har beskrivits.

Vid bedömningen av modellerna är det dock viktigt att beakta följande. Hur tillämpningsområdet för grundlagarna avgränsas får betydelse även för meddelarskyddet. Om grundlagsområdet bestäms utifrån mer komplicerade eller osäkra faktorer, gäller samma komplikation eller osäkerhet i fråga om de objektiva kriterierna för meddelarskydd. Det kan innebära att det oftare uppstår brister i dessa kriterier. Det kan t.ex. röra sig om att ett meddelande publiceras i ett massmedium för vilket det inte söks utgivningsbevis (Ansvarsmodellen). Några andra exempel på objektiva brister är att ett företag visar sig inte vara ett massmedieföretag (Verksamhetsmodellen) eller att det inte finns någon registrerad utgivare (Ändamålsmodellen).

En konsekvens av detta kan bli att frågan om meddelarskydd i fler fall måste bedömas med utgångspunkt i subjektiva förhållanden hos meddelaren. Trodde denne t.ex. att uppgiften skulle publiceras på en hemsida som drevs av ett massmedieföretag? Fanns det i så fall fog för den uppfattningen med tanke på omständigheterna?

Frågan är om meddelarens rättsläge förändras om skyddet oftare vilar på de subjektiva förhållandena. Meddelaren undgår straff för t.ex. brott mot tystnadsplikt om det går att acceptera en invändning om att denne trodde att uppgiften skulle publiceras på ett grundlagsskyddat sätt, men inte annars.

Läget blir dock mer problematiskt om meddelaren är en källa som har valt att vara anonym. Den ingripande myndigheten – främst polis och åklagare (eventuellt Justitiekanslern) – kan nämligen behöva komma i kontakt med meddelaren för att skaffa sig en uppfattning om hur han eller hon har uppfattat situationen. I de fall

som vi avser här är utgångspunkten att meddelarskyddet inte gäller på grund av objektiva brister. Efterforskning av meddelarens identitet kan därför inledas och dennes anonymitet brytas. Efter ett eventuellt förhör med meddelaren, och annan utredning, får polis och åklagare ta ställning till om meddelarskydd ska anses föreligga med hänsyn till de subjektiva omständigheterna. Samma principiella problem finns i dag, och frågan är i vad mån problemet ökar i praktiken.

Den praktiska betydelsen av det beskrivna problemet bör inte överdrivas. Det lär sannolikt inte uppstå många situationer där en källas identitet efterforskas som en konsekvens av att grundlagarnas tillämpningsområde förändras enligt någon av modellerna. För diskussionen om modellerna kan det dock finnas anledning att väga in att den här problematiken finns. Det gäller särskilt mot bakgrund av att meddelarskyddet framstår som en av de viktigaste tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna.

6.4.4. Preskription

Som har sagts i kap. 3 finns vissa problem med preskriptionsreglerna i TF och YGL. I vissa fall blir klart straffvärda förfaranden straffria på grund av bestämmelsernas utformning. Kommittén överväger om och hur problemen kan lösas. Vi har inte ännu formulerat några förslag till nya bestämmelser, men vi har konstaterat att problemen i allt väsentligt tycks bli desamma med en teknikneutral uppläggning av yttrandefrihetslagstiftningen. Det finns anledning att beröra frågorna något här.

Preskriptionstiderna för t.ex. tidningsartiklar och radioprogram är korta, sex månader. I övrigt är preskriptionstiderna ett år eller i vissa fall desamma som i brottsbalken (se 7 kap. 1 § andra stycket YGL). Det problem som finns i dag är att bl.a. tryckta skrifter – som affischer och klistermärken – kan återkomma efter preskription och då gå fria fastän de utan tvivel har ett brottsligt innehåll, ibland grovt brottsligt.

Problemet skulle kunna lösas genom att det får löpa en ny preskriptionstid från varje spridningstillfälle. Om man anser att man behöver skydda en ansvarig utgivare mot senare spridningar som denne inte vill sanktionera, kan man i så fall begränsa utgivarens ansvar till de spridningar som han eller hon godkänner. I övrigt får den som ansvarar för spridningen ta ansvaret. Med en

sådan bestämmelse torde man kunna ha samma preskriptionstid för alla yttranden, varvid tiden får räknas från det att yttrandet sprids eller från det att det görs otillgängligt för fortsatt spridning (vilket bl.a. blir aktuellt för yttranden på Internet). En av flera frågor är om man – som i dag – bör ha olika beräkningstidpunkter för yttranden på papper och yttranden på Internet. Ett alternativ kan kanske vara att ha en ettårig preskriptionstid för alla yttranden räknat från spridning.

Ett problem som måste hanteras när det gäller preskription är att det kan vara olika personer som ansvarar för olika spridningstillfällen. Antag t.ex. att ett klistermärke med texten ”Stoppa blattarna!” passerar JK:s nålsöga när ett invandrarfientligt parti sprider det under en valrörelse. Ett drygt år senare sätter enskilda personer upp ett antal exemplar av samma märke i Trelleborgs hamn, dit romer från Rumänien just anländer. Samtidigt skanderar de ”Zigenarpack!”. Den ansvarige för klistermärket förklarar att han inte vill ta något ansvar för denna betydligt mer hetsande spridning av märkena.

Preskriptionsbestämmelsernas utformning innebär också att ansvaret ibland kan anses orimligt utsträckt. I vissa fall är det i praktiken obegränsat i tiden. Även detta förhållande behöver övervägas.

Kanske kan en lösning vara att preskriptionstiden räknas från ”spridningen”, varvid ”den som ansvarar för spridningen” också får ansvara för innehållet.

Även detta är frågor som kommittén återkommer till i nästa fas av utredningsarbetet. Preskriptionsfrågorna är i alla händelser knappast sådana att de talar vare sig för eller emot någon av modellerna.

6.5. Remissbehandlingen och det fortsatta arbetet

Kommittén hoppas som sagt få synpunkter på de tre presenterade modellerna för att härefter kunna bedöma vilken av dem som bör föredras. Sedan vi har utvecklat modellen kommer vi att jämföra den, med dess fördelar och nackdelar, med den nuvarande regleringen.

Vi önskar alltså i första hand synpunkter på modellerna som sådana. Är de möjliga att genomföra och tillämpa? Vilka fördelar

och nackdelar rymmer de? Vilken av modellerna är bäst lämpad att arbeta vidare med?

Som har framgått har vi valt att presentera de tre modellerna utan hänsynstagande till EU-rättens krav. Under hösten kommer det att göras en särskild genomgång av hur var och en av modellerna förhåller sig till dessa krav. Denna genomgång kommer självfallet att beaktas vid det val som så småningom ska göras.

7. Ansvarsmodellen

Ansvarsmodellen innebär att endast yttranden som framförs i massmedier och som någon tar ett tydligt ansvar för ges grundlagsskydd. Ansvaret kan deklareras antingen genom utgivningsbevis eller genom ansvarsuppgifter som anges i eller på massmediet. I kapitlet redovisas huvudtankarna med modellen och de för- och nackdelar som kommittén ser. Den viktigaste lagtexten presenteras liksom relativt utförliga författningskommentarer. Enligt kommitténs bedömning löser Ansvarsmodellen flera av de problem som finns i dag.

7.1. Beskrivning och diskussion

7.1.1. Introduktion

Denna modell till yttrandefrihetsgrundlag hämtar sin grundtanke ur två av de principer som kännetecknar den svenska yttrandefrihetstraditionen – rätten till anonymitet och möjligheten till ansvarsutkrävande. Den enes rätt att anonymt yttra sig förutsätter att någon annan träder fram och axlar ansvaret. I vår första tryckfrihetsförordning från 1766 heter det i 4 §:

Boktryckaren utsätter på titelbladet författarens namn, så framt denne ej åstundar vara onämnd, vilket icke förnekas bör …

Men med denna rätt till anonymitet flyttades möjligheten att utkräva ansvar till tryckaren, som genom en detaljerad reglering av tryckeriverksamheten var möjlig att identifiera. Paragrafen från 1766 fortsätter:

Är skriften utan namn och gitter ej boktryckaren bevisligen det uppgifva, när åtal derå göres, stånde sjelf i allt det ansvar, som skriftens

författare stå bordt; men gitter han authoren uppgifva, vare från allt ansvar fri.

Här kan vi skönja konturerna av det som utvecklats till ensamansvar och det mycket långtgående meddelarskyddet.

Modellen drar ut den absoluta konsekvensen av dessa grundtankar genom att enbart ge grundlagsskydd för yttranden där någon tydligt framträder och tar på sig ansvaret. Alla andra yttranden faller utanför tillämpningsområdet. Det anses med andra ord inte rimligt att yttranden som ingen är beredd att ta ansvar för ska erhålla det särskilt starka grundlagsskyddet. Det är en avvikelse mot i dag, då även t.ex. en bok där varken författarens, förläggarens eller tryckarens identitet är känd ges grundlagsskydd enbart för att den är framställd i en tryckpress.

Lagstiftaren har genom tiderna lagt stor betydelse vid att regelverket utformas så att de två till synes motstridiga intressena – rätten till anonymitet och möjligheten till ansvarsutkrävande – säkerställs. I 1912 års betänkande om tryckfriheten förklarades att principerna hade slagit rot i det svenska samhället som helhet. I synnerhet tidningsutgivarna hade med värme omhuldat regeln om ”tidningsutgivarens allenaansvarighet” och förbudet mot efterforskande av artikelförfattare. Regeln betraktades ”såsom ett av det fria ordets viktigaste värn”.

När det gäller anonymiteten har den bl.a. tagit sig uttryck i meddelarfriheten och det långtgående skyddet för uppgiftslämnare. När det gäller ansvarsutkrävandet kan som exempel nämnas att riksdagen år 1941 kriminaliserade anlitandet av s.k. ansvaringar. Dessa ”målvakter” avlönades för att den verklige utgivaren av en periodisk skrift skulle undgå straff och kunna fortsätta att redigera skriften trots att utgivningsbeviset dragits in. Även den s.k. ansvarskedjan i TF, som också används för yttranden som faller inom YGL, är ett uttryck för den vikt lagstiftaren lagt vid att en stor frihet kräver ett stort mått av ansvarstagande och att ansvar ska kunna utkrävas.

7.1.2. Modellens huvuddrag

Denna grundlagsmodell omfattar – liksom de båda följande – yttranden som är avsedda att spridas till allmänheten via massmedier. Yttrandenas koppling till massmedier innebär att modellen är

medieberoende och därmed inte kan sägas vara teknikoberoende men väl teknikneutral. För att det särskilt starka skyddet för yttranden ska uppkomma krävs också att någon tydligt träder fram och tar ansvar för ett enskilt yttrande eller en klart definierad, avgränsningsbar, verksamhet.

Nedan görs en genomgång av de bärande och avgörande punkterna i denna modell. Det som är specifikt för just denna modell behandlas i detta kapitel. De bestämmelser som är gemensamma för samtliga modeller och som inte skiljer sig från dagens reglering berörs endast flyktigt eller inte alls i betänkandet.

Det ska poängteras att beskrivningarna och värderingarna av bestämmelserna i detta kapitel inte är slutgiltiga. De ska ses som och förhoppningsvis utgöra ett tillräckligt underlag för en diskussion om modellen. Vilka är dess svagheter? Vilka fördelar har den och klarar den hem grundprinciperna i den svenska tryck- och yttrandefrihetsrätten?

Som alltid är det summan av bestämmelserna, deras samlade effekt, som avgör styrkan i en yttrandefrihetsgrundlag. Debatten och analysen kommer att avgöra om det är meningsfullt att arbeta vidare med modellen.

7.1.3. Modellens tillämpningsområde

För att grundlagen i denna modell ska vara tillämplig krävs att vissa formella och materiella krav är uppfyllda.

Det formella tillämpningsområdet avgränsas genom att yttrandet ska vara riktat till allmänheten och förmedlas via ett massmedium samt att någon tydligt ska ha tagit ansvar för yttrandet.

Att de formella kraven är uppfyllda innebär inte att alla yttranden som offentliggörs och sprids på det sättet omfattas av modellen. För att yttrandet ska ges grundlagsskydd krävs också att dess innehåll faller inom det materiella tillämpningsområdet. Det som i grundlagen uttryckligen utesluts från tillämpningsområdet faller utanför grundlagens skydd, i dag bl.a. barnpornografi och kommersiella annonser för tobak och alkohol. När det gäller den materiella avgränsningen skiljer sig inte denna modell från gällande rätt annat än i detaljer.

Definitionen av begreppet massmedier blir central för hur vidsträckt yttrandefrihetsskyddet ska bli. I 1 kap. 3 § ges några exempel på sådana massmedier, bl.a. böcker och webbplatser. För

att täcka in alla existerande och framtida former av masskommunikation definieras massmedier som alla medier som är ”avsedda att sprida yttranden till allmänheten”. Definitionen förklaras närmare i författningskommentaren.

För att grundlagen i denna modell ska gälla krävs också att någon träder fram och tar ansvar för yttrandena. Ett sådant ansvarstagande kan enligt modellen offentliggöras, deklareras, på två sätt. Antingen sker det genom att det finns ett utgivningsbevis, vilket förutsätter att en utgivare har anmälts, eller också sker det genom att det finns ansvarsuppgifter utsatta i eller på mediet. Med ansvarsuppgifter avses den ansvariges namn och hemvist i Sverige.

För att grundlagsskydd ska föreligga krävs alltså såväl att yttrandet är riktat till allmänheten och framförs i ett massmedium som att någon tar ansvar för det. Det är nödvändigt att kräva att yttrandet framförs i ett massmedium enligt grundlagens definition för att utesluta att även andra former av yttranden, t.ex. graffiti på allmän plats, får grundlagsskydd. Av diskussionen i kap. 5 torde framgå varför ett sådant brett tillämpningsområde inte är hanterbart. Framför allt beror det på att man utan ett massmediekrav hamnar i dilemmat att man antingen måste avkriminalisera ett antal gärningar som utan större tvivel bör vara kriminaliserade eller måste komplettera grundlagens brottskatalog på ett sätt som i praktiken kommer att inskränka yttrandefriheten på många sätt.

En särskild fråga är om grundlagen ska anses tillämplig om ett utgivningsbevis har beviljats men det därefter visar sig att kriteriet ”massmedium” inte är uppfyllt. Då saknas ju faktiskt en av förutsättningarna för grundlagens tillämplighet. Men om ett utgivningsbevis trots detta har utfärdats bör grundlagen ändå anses tillämplig. Annars skulle den eftersträvade säkerheten i systemet gå förlorad. Saken berörs även i författningskommentaren.

7.1.4. Yttrandefrihetens grundbultar

Att den särskilda yttrandefriheten regleras i grundlag utgör en spärr mot snabba ändringar av yttrandefriheten. Det ska garantera att systemet står intakt även i ett samhällsklimat som kännetecknas av inre oro eller tryck utifrån. Grundlagsstatusen kan liknas vid ett fundament på vilket regleringen vilar.

I detta fundament är det som brukar benämnas de sex grundbultarna i yttrandefrihetslagstiftningen förankrade. Censurför-

budet, etableringsfriheten, ensamansvaret, meddelarskyddet, brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen utgör tillsammans det särskilt starka skydd för yttrandefriheten som grundlagen är tänkt att ge.

Censurförbudet innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte får ingripa mot framställningen eller spridningen av ett grundlagsskyddat massmedium. Det är först efter offentliggörandet som det med bestämdhet går att avgöra om yttrandena omfattas av grundlagen eller inte. Det innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte kan ingripa mot en tänkt publicering av ett yttrande eller dess spridning utan att bryta mot grundlagen. Detta gäller såväl med dagens reglering som med denna modell. Först efter att ett yttrande har offentliggjorts och spritts får ingripanden ske och då endast om åtgärden har stöd i grundlagens bestämmelser.

Etableringsfriheten i denna modell innebär en utvidgning jämfört med dagens reglering, som omfattar alla massmedier med undantag för vissa sändningar i etern och genom tråd. Eftersom frekvensutrymmet i etern är begränsat måste frekvenserna fördelas så att sändningarna inte stör varandra. När det gäller sändningar i tråd gäller begränsningen av etableringsfriheten bl.a. att nätinnehavaren är skyldig att sända program som anses viktiga för en allsidig upplysning.

Ensamansvaret innebär att bara en person kan ställas till ansvar för yttrandefrihetsbrott och att medverkansansvar inte kan förekomma för t.ex. journalister eller meddelare. Denna grundbult är det inga bekymmer att upprätthålla med denna modell.

Meddelarskyddet enligt såväl denna grundlagsmodell som gällande bestämmelser ställer krav på meddelaren. Denne måste göra vissa överväganden och undersökningar för att försäkra sig om att hans eller hennes identitet inte röjs och inte får efterforskas av myndigheterna. Med denna modell måste meddelaren förvissa sig om att det finns ett utgivningsbevis för verksamheten eller, i de fall det saknas ett utgivningsbevis, att någon kommer att ta på sig ansvaret för det massmedium där yttrandet är tänkt att ingå.

Detta innebär naturligtvis ett visst osäkerhetsmoment i de fall det saknas utgivningsbevis eftersom den ansvarige kan glömma eller avstå från att sätta ut ansvarsuppgifter. Detta är dock en osäkerhet som existerar även i dag när det gäller de yttranden som omfattas av den s.k. stencilregeln (1 kap. 5 § första stycket TF). Även om repressalier inte får vidtas mot meddelare som kan göra

troligt att uppgifter har lämnats med avsikt att de ska publiceras i ett grundlagsskyddat medium, kan skadan redan vara skedd genom att anonymiteten är röjd.

I de fall det finns utgivningsbevis finns inte något motsvarande osäkerhetsmoment. Modellen får i de fallen anses lika säker och trygg för meddelaren som dagens reglering. Visserligen inträder i dag meddelarskydd även om det saknas såväl utgivningsbevis som ansvarsuppgifter, under förutsättning att yttrandet publiceras med en viss teknik, t.ex. i en skrift framställd i tryckpress. Men även i dessa fall måste meddelaren göra efterforskningar om hur publiceringen är tänkt att ske eftersom det kan tänkas att yttrandet inte bara publiceras i en tryckt skrift utan också kan nå offentligheten via t.ex. en webbplats som inte har grundlagsskydd.

Modellen innebär att det blir lättare att skaffa grundlagskydd för t.ex. en webbplats. Detta kan förväntas öka antalet webbplatser för vilka grundlagen gäller, och därmed skulle de verksamheter som meddelare kan vända sig till med bevarat meddelarskydd bli fler än i dag.

Precis som i dag skyddar modellen meddelarens identitet även under den tid som föregår ett offentliggörande.

De osäkerhetsmoment som alltså finns, och som har accentuerats under senare år genom tillkomsten av alltfler massmedier och aktörer för spridning av yttranden, gäller enligt gällande rätt lika väl som med denna modell. Svårigheter för meddelaren av detta slag kan göra det befogat att i lagen inkludera bestämmelser som ger uppgiftslämnare skydd vid ”god tro” – preciserat på lämpligt sätt – om t.ex. mottagarens behörighet.

Kombinationen av förbud mot förhandsgranskning och hindrande åtgärder samt etableringsfriheten och meddelarskyddet innebär att alla led, från idé till det att ett yttrande når allmänheten, skyddas på ett fullgott sätt mot ingripanden från myndigheter och andra allmänna organ.

Brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen med juryprövning är i denna modell i sak oförändrade jämfört med dagens reglering. Om kommittén går vidare med modellen kommer dock sannolikt den särskilda rättegångsordningen att behöva bearbetas en del till undvikande av vissa kortslutningseffekter som i dag förekommer särskilt på åklagarsidan, där det har hänt att JK har väckt åtal som har avvisats av Högsta domstolen efter många års process.

En skiss till en sådan reglering finns i lagtexten till denna modell liksom till de andra båda.

Denna grundlagsmodell ger sålunda sammantaget ett fortsatt starkt skydd för de sex grundbultarna, varvid en viss reservation dock får göras beträffande meddelarskyddet om inte den osäkerhet som ibland kan uppkomma för meddelaren åtgärdas.

7.1.5. Modellens för- och nackdelar

Ansvarsfrågan

Ensamansvar innebär att endast en person ska kunna ställas till svars för ett yttrandefrihetsbrott. Det är i första hand den registrerade utgivaren för verksamheten eller, om utgivningsbevis saknas, den som anges som ansvarig i eller på mediet.

Möjligheten att få grundlagsskydd genom utsättande av ansvarsuppgifter härstammar från den s.k. stencilregeln, som infördes i tryckfrihetsförordningen år 1978. Enligt stencilregeln inträder grundlagsskydd för stencilerade eller fotokopierade skrifter om s.k. ursprungsuppgifter anges som talar om vem som har framställt skriften samt när och var det har skett. I denna modell används begreppet ansvarsuppgifter och omfattar namn och hemvist för den ansvarige. Bestämmelsen ska tillämpas på alla massmedier, vilket innebär att det blir väsentligt enklare än i dag att få grundlagsskydd för t.ex. en webbplats.

Om brott begås och utgivaren eller den angivne ansvarige inte kan anträffas, går ansvaret vidare enligt en särskild ansvarskedja precis som i dagens reglering. Bestämmelsen beskrivs mer ingående i författningskommentaren till 1 kap. 4 § samt 4 kap.

Gränsdragningsproblem

För att TF och YGL ska vara tillämpliga krävs att vissa i grundlagen nämnda tekniker har använts för att framställa och förmedla ett yttrande. Yttrandet måste framföras i antingen en skrift som är maskinellt framställd (främst tryckpress), en teknisk upptagning (t.ex. dvd-film) eller en överföring med elektromagnetiska vågor (t.ex. radio).

Den förstnämnda tekniken – maskinellt framställda skrifter – rymmer vissa gränsdragningsproblem. Erfarenheten är att det ibland är omöjligt att med bestämdhet avgöra vilken teknik som har använts för att anbringa text på papper eller tyg. I dessa fall

hamnar framställningarna mellan två regelverk. Varken JK eller vanlig åklagare kan visa sig vara behörig att väcka åtal. Åtal kan därför inte väckas i dessa fall, och vissa uppenbart brottsliga yttranden kan därmed inte beivras. Det innebär i sin tur att spridningen av dem kan fortsätta.

Denna grundlagsmodell blir tillämplig endast på yttranden i massmedier som har en ansvarig. Grundlagsmodellen är därmed ”blind” för vilken teknik som har använts för att framställa eller sprida yttrandet. Det innebär att ovanstående gränsdragningsproblem inte uppstår.

Utgivningsbevis i skymningsläge

Det kan ses som en nackdel att den som vill utnyttja sin grundlagsskyddade yttrandefrihet måste vända sig till en myndighet. Det har framförts farhågor att ett sådant system i ett skymningsläge öppnar för möjligheten att myndigheterna på grund av det förväntade innehållet skulle kunna förhindra eller i vart fall fördröja utgivningen av ett massmedium som utgivaren önskar grundlagsskydda genom att skaffa utgivningsbevis.

Den myndighet som handlägger ansökningar om utgivningsbevis ska dock endast pröva ett antal formella krav. Därvidlag skiljer sig modellen inte från dagens bestämmelser. Farhågorna för en fördröjning får i vissa fall anses gälla även med dagens bestämmelser. En periodisk skrift får t.ex. inte ges ut innan utgivningsbevis har beviljats.

För att fördröjningar i möjligaste mån ska kunna elimineras innehåller modellen en bestämmelse om att ansökan ska handläggas ”skyndsamt”, vilket enligt författningskommentaren normalt innebär högst fem arbetsdagar. Någon motsvarande regel finns inte i gällande rätt. För detaljer, se författningskommentaren till 4 kap. 4 §.

Periodiska skrifter framställda i tryckpress kan i dag ges ut med grundlagsskydd även utan utgivningsbevis. I de fall det handlar om periodiska skrifter som faller under stencilregeln uppkommer grundlagskydd om ursprungsuppgifter sätts ut. Därmed går det att parera en fördröjning och göra den verkningslös genom att offentliggöra yttranden i avvaktan på utgivningsbevis.

Motsvarande möjlighet att undgå en förhalning finns i denna modell. Genom att ansvarsuppgifter sätts ut får t.ex. en skrift

grundlagsskydd även om den ännu inte har beviljats utgivningsbevis. Denna möjlighet gäller grundlagsmodellens hela tillämpningsområde, alltså alla massmedier. Det innebär att den som vill starta t.ex. en blogg på en webbplats och inte anser sig kunna invänta ett besked om utgivningsbevis får ett lika starkt grundlagsskydd om han eller hon tydligt anger sig som ansvarig och sätter ut sin hemvist på webbplatsen (se författningskommentaren till 1 kap. 4 §). Ett sådant omedelbart grundlagsskydd för databaser kan inte erhållas med dagens bestämmelser.

Kravet på skyndsamhet är inte främmande för yttrandefrihetsregleringen. I TF finns t.ex. bestämmelser om skyndsam handläggning vid begäran att få del av uppgifter ur allmänna handlingar.

Risken för ökad spridning av sekretesskyddade uppgifter

Precis som enligt gällande rätt får offentligt anställda enligt den här modellen långtgående rättigheter att straffritt röja sekretessbelagda uppgifter till företrädare för massmedier. När det gäller uppgifter för vilka sekretessen ges företräde av hänsyn till enskilda eller allmänna intressen och meddelarskyddet bryts innebär modellen ingen förändring i förhållande till dagens reglering.

Eftersom den krets till vilken meddelare straffritt får överlämna sekretesskyddade uppgifter blir större, kunde man befara att fler sekretesskyddade uppgifter skulle komma i omlopp i en oönskad omfattning och spridas till fler. Det torde dock inte finnas några särskilt starka skäl att befara detta.

Enkelhet och frivillighet

Utöver det som har angetts ovan skiljer sig den här modellen på några punkter från den gällande regleringen.

En förutsättning för att man ska få utgivningsbevis för en skrift i dag är att den utkommer regelbundet och med minst fyra nummer per år. Begreppet ”periodisk skrift” och kravet på ett visst antal utgåvor per år har utmönstrats och finns inte i modellen. Enligt bestämmelserna blir det möjligt att ansöka om utgivningsbevis oavsett om det t.ex. handlar om en enstaka utgivning, en daglig verksamhet eller en verksamhet som pågår dygnet runt.

I dag finns ingen möjlighet för den som ger ut tryckta skrifter eller tekniska upptagningar eller som bedriver etersändningar att avstå från grundlagsskyddet. En sådan möjlighet ges med denna modell eftersom grundlagsskydd kräver utgivningsbevis eller att ansvarsuppgifter anges. Det kan tyckas som att möjligheten att slippa grundlagsskydd inte är något önskvärt i sig. Men det kan finnas verksamheter som är så okontroversiella eller harmlösa att den som driver dem inte ser någon poäng med grundlagsskydd och vill slippa de besvär och kostnader som följer med det, t.ex. kravet att ibland spara exemplar av framställningar, s.k. granskningsexemplar.

Vilken form ett yttrande ska ges och hur det ska spridas beror naturligtvis på syftet men också på vilka kunskaper och inte minst resurser som den eller de har som tänker yttra sig. Förberedelserna kan i dag bestå t.ex. i att anlita ett tryckeri, skaffa utgivningsbevis för en webbplats, skaffa utrustning för att framställa tekniska upptagningar, ordna sändningstillstånd för en radiostation eller sätta ut ursprungsuppgifter på en stencil. Först när någon av dessa grundförutsättningar är uppfylld inträder grundlagsskyddet för yttrandena i massmediet automatiskt med sina grundbultar som t.ex. meddelarskyddet och den särskilda rättegångsordningen.

När det gäller verksamheter som bedrivs i form av databaser krävs enligt gällande rätt för att grundlagsskydd ska gälla att verksamheten organiseras så att endast den ansvarige kan göra ändringar i innehållet i databasen. I Ansvarsmodellen diskvalificeras de yttranden som den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera. Om sådana yttranden publiceras, faller de alltså utanför grundlagens tillämpningsområde.

För att få grundlagsskydd enligt denna modell måste den som saknar utgivningsbevis sätta ut ansvarsuppgifter. Det finns då en risk att mänskliga misstag eller tekniska problem omintetgör ett tänkt grundlagsskydd. Denna risk finns också med dagens s.k. stencilregel men accentueras med denna modell om fler än i dag skulle välja detta sätt att få grundlagsskydd. Se vidare i författningskommentaren till 1 kap. 4 §.

För den traditionella massmedieverksamheten innebär den här grundlagsmodellen i realiteten inte några påtagliga ändringar eller i vart fall endast förändringar som är enkla att anpassa sig till, t.ex. att ett bokförlag måste ansöka om ett övergripande utgivningsbevis för sin massmedieverksamhet eller ange ansvarsuppgifter i varje utgiven titel. När det gäller nya medieformer och framför allt de

nya medieaktörerna blir det lättare att få grundlagsskydd. Modellen ställer samma krav på alla oavsett erfarenhet, tradition, profession och resurser.

I modellen finns till skillnad mot TF och YGL inget krav på att det i varje exemplar av en skrift eller teknisk upptagning ska framgå vem som är utgivare. Det har bedömts att ett sådant krav inte är befogat när det finns utgivningsbevis. Utmönstringen av kravet påverkar inte grundlagsskyddet eller tillämpningen av reglerna när ansvar ska utkrävas.

Det får i och för sig anses vara en viktig information till dem som tar del av ett massmedium om det verkar under grundlagens skydd och ansvar eller inte. Det inger förtroende inte minst hos dem som önskar meddela uppgifter. Det ligger sålunda ofta i mediernas eget intresse att grundlagsskyddet framgår av verksamheten. Massmedier med utgivningsbevis torde därför även med Ansvarsmodellen inte sällan komma att framhålla att utgivningsbevis finns och ange vem som är utgivare.

Utländskt framställda massmedier

Många massmedier som har framställts i utlandet faller i dag under grundlagens skydd. Oavsett om utgivare finns angiven eller inte gäller exklusivitetsgrundsatsen med bl.a. den särskilda rättegångsordningen. Med Ansvarsmodellen måste personer eller företag i utlandet som vill sprida yttranden i Sverige ha kännedom om och leva upp till modellens krav för att erhålla det särskilt starka grundlagsskyddet. Modellen innebär att en verksamhet baserad i utlandet som vill verka med grundlagens skydd måste ha en person med hemvist i Sverige som är villig att ta på sig ansvaret för verksamheten.

Detta innebär en viss inskränkning av dagens tillämpningsområde. Problemet blir dock i realiteten inte särskilt stort eftersom sådana yttranden skyddas av regeringsformen och Europakonventionen. Kravet att utse en ansvarig får också ses som en rimlig motprestation för att erhålla det särskilt starka yttrandefrihetsskyddet.

7.1.6. Sammanfattning

Den grundlagsmodell som beskrivs i detta kapitel är ”medieberoende” i den meningen att förutsättningen för grundlagsskydd är att yttrandet framförs i ett massmedium. Det innebär att modellen är beroende av olika tekniker för att framställa och sprida yttranden. Men den är teknikneutral eftersom den inte favoriserar eller fordrar en viss teknik för att uppnå grundlagsskydd. Därmed blir grundlagen oberoende av nya tekniska landvinningar och mer bestående över tid.

Den som önskar grundlagsskydd enligt denna modell måste vidta vissa åtgärder. Även om också dagens reglering kräver överväganden och åtgärder kan modellen uppfattas som en inskränkning eftersom det inte räcker att använda en viss teknik för att få skydd. Men det ligger i modellens karaktär och tanke att det är rimligt att ställa vissa krav på den som vill förmedla yttranden till allmänheten i skydd av det förstärkta grundlagsskyddet.

Modellen kännetecknas av tydlighet. Det är i regel helt klart när grundlagsskydd föreligger och två grundlagar samlas i en. I modellen kommer man bort från ett antal komplikationer, såsom de särskilda regler som gäller för t.ex. databasverksamhet och åtskillnaden mellan periodiska och icke periodiska skrifter.

De tolknings- och tillämpningsproblem som beskrivs i kap. 3 undanröjs i stor utsträckning. Finns inga ansvarsuppgifter och saknas det utgivningsbevis, omfattas inte yttrandet av grundlagen och ansvar kan därmed utkrävas enligt vanlig lag.

Modellen nämner inte några särskilda yrkesgrupper, som t.ex. författare, och inte heller särskilda verksamheter, som t.ex. nyhetsbyråer. Den utgår i stället från var och en. Ingen verksamhet med ett visst ändamål eller som bedrivs av en viss profession ges en ”gräddfil” till grundlagsskydd.

Som har noterats ovan finns det risker vad gäller skyddet för sekretessbelagda uppgifter och den personliga integriteten genom att fler får möjlighet att grundlagsskydda sina yttranden. Men det utökade tillämpningsområdet rymmer också möjligheter. De som tar steget och grundlagssäkrar sin verksamhet gör ett medvetet val. Av dem som skaffar sig grundlagsskydd kan man förvänta sig att de inte bara ger akt på grundlagens bokstav och andemening utan kanske också börjar fundera kring publicistiska överväganden.

7.2. Författningskommentar till Ansvarsmodellen

Nedan finns en författningskommentar till en del av lagbestämmelserna i denna modell, men långt ifrån till alla. Syftet med författningskommentaren, som är viktig i presentationen av de olika modellerna, är främst att läsaren ska kunna bilda sig en uppfattning om hur modellens mest centrala bestämmelser kommer att fungera i verkligheten. I fråga om många av bestämmelserna finns endast mycket korta författningskommentarer. De har tagits med mest för att underlätta för läsaren att se i vilken omgivning de mer centrala paragraferna befinner sig. Författningskommentaren i dessa delar kan naturligtvis inte sägas vara till någon hjälp för själva tolkningen av bestämmelserna. Om kommittén väljer att arbeta vidare med modellen kommer författningskommentaren självfallet att utvecklas och fördjupas avsevärt.

I detta avsnitt återfinns bara de lagparagrafer som kommenteras åtminstone något eller som i övrigt behövs för sammanhanget. Det förtjänar att åter poängteras att kap. 4, 8 och 9 endast är skisser som anger möjliga lösningar. Dessa kapitel är alltså inte ordentligt genomarbetade utan kommer att behöva övervägas ytterligare. Lagtexten i övrigt till denna modell finns i Bilaga 4 till betänkandet.

1 kap. Grundläggande bestämmelser

1 kap. 1 §

Rätten att yttra sig och att lämna uppgifter ( 1 kap. 1 § första stycket TF , 1 kap. 1 § första stycket YGL )

1 § Var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt enligt denna grundlag att i massmedier uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst.

I paragrafen läggs den huvudsakliga innebörden av det särskilda grundlagsskyddet för yttrandefriheten fast. Bestämmelsen ska ses som en introduktion och fungerar som en bas för övriga bestämmelser i grundlagen. Den kan anses motsvara portalstadgandet i 1 kap. 1 § RF.

Yttrandefriheten och rätten att lämna uppgifter är inte absolut. I den nya yttrandefrihetsgrundlagen finns sålunda föreskrifter som på olika sätt begränsar dessa friheter, t.ex. bestämmelserna om

yttrandefrihetsbrott och om inskränkningar i den s.k. meddelarfriheten.

Utgångspunkten är att skyddet enligt den nya yttrandefrihetsgrundlagen tillkommer ”var och en”. Det innebär en skillnad mot regleringen i TF och YGL, som pekar ut ”varje svensk medborgare” som skyddssubjekt. Motsvarande ändring genomförs på andra ställen i grundlagstexten. Den innebär dock inte någon förändring i sak. Det blir fortfarande möjligt att i lag meddela bestämmelser som begränsar skyddet för andra än svenska medborgare (se 13 kap. x §).

Skyddet enligt den nya yttrandefrihetsgrundlagen gäller i förhållande till ”det allmänna”. Den grundlagsskyddade friheten att uttrycka sig i massmedier eller att lämna uppgifter kan alltså inte åberopas mot t.ex. privatpersoner eller privata företag.

Med ”det allmänna” förstås myndigheter och andra allmänna organ. Hit räknas olika verkställande organ såsom domstolar, regeringen, förvaltningsmyndigheter och sådana privaträttsliga subjekt som har fått i uppdrag att utföra förvaltningsuppgifter (se 11 kap. 6 § tredje stycket RF där det talas om överlämnande av förvaltningsuppgifter till bl.a. bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser). Även normgivande organ omfattas när de meddelar offentligrättsliga föreskrifter, t.ex. när riksdagen stiftar lagar och förvaltningsmyndigheter meddelar olika föreskrifter. Det spelar i det här sammanhanget ingen roll om en viss offentlig verksamhet bedrivs i statlig eller kommunal regi. Kommunala förvaltningsmyndigheter och beslutande församlingar (t.ex. fullmäktige) omfattas således av beteckningen ”det allmänna”.

Bolag, föreningar och stiftelser där en kommun eller ett landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande inkluderas inte i ”det allmänna”. Däremot tillämpas grundlagens regler om offentlighetsprincipen och meddelarskyddet.

Bestämmelsen medför en rätt att uttrycka sig i ”massmedier”. Detta begrepp definieras i 3 §. Direkt kommunikation i form av teaterföreställningar, konstutställningar, politiska tal m.m. omfattas inte av grundlagsskyddet. Av 4 § framgår att inte heller alla massmedier omfattas av regleringen.

Genom kravet på ”medierad” kommunikation behålls ett av grunddragen i det hittillsvarande systemet. Yttrandefrihetsgrundlagen ställer krav på att yttranden för att omfattas av lagen ska vara medierade, däremot finns inget krav på att en viss kommunika-

tionsteknik ska användas. Denna teknikneutralitet innebär en viktig förändring i förhållande till TF och YGL.

Rätten att ”lämna uppgifter i vilket ämne som helst” brukar sammanfattas med begreppet meddelarfrihet. Det ger var och en rätt att lämna uppgifter för offentliggörande i massmedier som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen. Meddelare inom myndigheter och andra allmänna organ har rätt att avslöja även de flesta sekretessbelagda uppgifter för publicering i grundlagsskyddade medier. Meddelarfriheten skyddas genom förbud mot efterforskning och repressalier samt genom en rätt att vara anonym.

Meddelarfriheten är inte oinskränkt. Enligt 7 kap. x § kan meddelaren i undantagsfall fällas till ansvar enligt allmän lag för lämnande av vissa typer av uppgifter. Det gäller t.ex. om uppgiftslämnandet innefattar vissa grövre brott mot rikets säkerhet eller en överträdelse av en kvalificerad tystnadsplikt. Frågor som rör meddelarens ställning behandlas närmare i 6 § samt i 3 kap. och i 7 kap. x §.

I bestämmelsen anges att rätten att uttrycka sig och att lämna uppgifter gäller ”enligt denna grundlag”. Härmed avses att gränserna för rättigheterna bestäms i själva grundlagen. Detta sägs tydligare i 2 § andra stycket och upprepas på de ställen i lagen där det har ansetts befogat för att inget tvivel ska uppstå.

Uttrycket ”enligt denna grundlag” kan också sägas ge en anvisning om att inte alla yttranden i massmedier faller innanför det särskilt starka skydd som yttrandefrihetsgrundlagen ger. Yttranden som faller utanför grundlagens tillämpning skyddas av det allmänna värn för yttranden som ges i regeringsformen (2 kap. 1 §).

I 2 § anges syftet med den särskilda grundlagsregleringen för vissa delar av yttrandefriheten.

Yttrandefrihetsgrundlagen innebär inte någon ändring i fråga om det skydd för yttrandefriheten som följer av artikel 10 i Europakonventionen, jfr 2 kap. 23 § RF och lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det innebär att Europadomstolens rättspraxis påverkar svensk rätt på i princip samma sätt som tidigare.

1 kap. 2 §

Yttrandefrihetens ändamål ( 1 kap. 1 § andra stycket TF , 1 kap. 1 § andra stycket YGL )

2 § Yttrandefriheten enligt denna grundlag har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Grundlagen ger ett särskilt skydd åt sådana yttranden som är riktade till allmänheten och som någon tydligt har tagit ansvar för. I yttrandefriheten får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

I första stycket anges ändamålet med yttrandefriheten enligt den nya yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt bestämmelsens första mening ska ändamålet vara att ”säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande”. Det motsvarar den formulering som finns i YGL. Stadgandet är av programkaraktär och inte avsett att få några särskilda rättsverkningar.

I första styckets andra mening anges att grundlagen ger ett särskilt skydd åt ”sådana yttranden som är riktade till allmänheten”. Detta ger uttryck för en central tankegång bakom det särskilda grundlagsskyddet. Utifrån allmänna synpunkter är det speciellt angeläget att trygga möjligheterna att framföra yttranden som är avsedda att spridas utanför en begränsad krets. Sådana offentliga yttranden har särskilt stor betydelse för att möjliggöra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Detta motiverar ett extra starkt och väl anpassat skydd för yttranden som riktar sig till allmänheten. TF och YGL saknar en motsvarande bestämmelse om ändamålet med den förstärkta grundlagsregleringen.

I den andra meningen anges vidare att det särskilda skyddet omfattar yttranden ”som någon tydligt har tagit ansvar för”. Yttrandefrihetsgrundlagens utgångspunkt är sålunda att det särskilda grundlagsskyddet uppkommer automatiskt först om någon har trätt fram och förklarat att han eller hon tar på sig ansvaret.

Med ”tydligt har tagit ansvar” avses att det finns ett gällande utgivningsbevis eller att mediet har försetts med uppgifter om vem som är ansvarig och dennes hemvist. För att grundlagen ska bli tillämplig krävs i de fall där utgivningsbevis saknas att det av massmediet klart framgår vem som ansvarar för innehållet.

I andra stycket uttrycks den centrala principen att några andra begränsningar av yttrandefriheten än som följer av grundlagen inte får göras. Någon regel motsvarande den i regeringsformen som gör det möjligt att under vissa förutsättningar begränsa yttrandefriheten finns inte i denna grundlag. Det är särskilt detta som ger det starka skyddet åt yttranden som omfattas av grundlagen.

1 kap. 3 § Massmedier (saknar motsvarighet i TF och YGL)

3 § Med massmedier avses i denna grundlag tidningar, böcker, film, radio, television, webbplatser samt andra medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten.

I paragrafen anges vad som avses med ”massmedier” enligt grundlagen. Först ges ett antal exempel och därefter följer den egentliga definitionen. Det ska vara fråga om ”medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten”.

Paragrafen har stor betydelse för avgränsningen av grundlagens formella tillämpningsområde, dvs. för att ange vilka slags medier och yttranden som omfattas av grundlagen. Tillämpningsområdet begränsas även geografiskt, genom att det ställs krav på vilken koppling mediet resp. yttrandet ska ha till Sverige för att grundlagen ska gälla. Bestämmelserna härom återfinns i 13 kap.

1

Vidare

begränsas tillämpningsområdet materiellt genom att yttranden inom vissa områden undantas från grundlagsskyddet (se 1 kap. 10– 13 §§).

Genom att det formella tillämpningsområdet omfattar massmedier som antingen har utgivningsbevis eller har försetts med s.k. ansvarsuppgifter, är massmediebegreppet centralt.

I dag kända hjälpmedel som används för att sprida yttranden till allmänheten kan vara sådana som bär yttrandet rent fysiskt, t.ex. tidningar, böcker och dvd-skivor. I andra fall är yttrandet inte fixerat utan förmedlas till mottagaren med hjälp av elektromagnetiska vågor. Här kan som exempel nämnas radio, tv, webbsändningar och andra tjänster som är tillgängliga via Internet.

En del av begreppet massmedier är ordet ”medier”. Detta avser hjälpmedel för indirekt kommunikation till allmänheten. Av betydelse är här att hålla isär mediebegreppet från den teknik som

1 13 kap. saknas i detta debattbetänkande. Frågor om den geografiska tillämpligheten kommer att inarbetas i vårt slutbetänkande bl.a. vad gäller frågan om elektroniska yttranden som riktas till utlandet från Sverige och vice versa.

används för att framställa eller distribuera mediet. Det är sålunda inte tryckpressen och papperet utan boken eller tidningen som utgör mediet. På liknande sätt är det inte distributionsnätet för utsändning av tv-signaler som är mediet utan de sändningar vars innehåll kan uppfattas av tittarna. När det gäller webbplatser är det inte Internet med dess datorer, tråd m.m. som är mediet i den mening som avses här. Mediet är i stället webbplatsen med sina webbsidor som bär yttrandet på motsvarande sätt som exempelvis en tryckt dagstidning.

Det är förvisso inte alltid lätt att skilja mediet från tekniken. Men eftersom grundlagen kräver utgivningsbevis eller utsättande av ansvarsuppgifter för att gälla torde det inte uppstå några problem i den praktiska tillämpningen.

Begreppet massmedier omfattar endast medier som är ”avsedda att sprida yttranden till allmänheten”. Det innebär en viktig begränsning av tillämpningsområdet. Tanken är att massmediebegreppet i princip ska förbehållas sådana framställningsformer som typiskt sett används för att sprida budskap till en bredare allmänhet.

Den inledande uppräkningen av massmedietyper i bestämmelsen ger här viss ledning (tidningar, böcker, film, radio, television och webbplatser). Verktyg eller hjälpmedel som visserligen används för spridande av yttranden till allmänheten men som i grunden är avsedda för annat omfattas inte.

Kravet att ett medium ska vara avsett att sprida yttranden till allmänheten utesluter normalt grundlagsskydd för yttranden som fixeras på mera okonventionella föremål och platser. En nedklottrad tunnelbanevagn utgör t.ex. med den här definitionen inte ett massmedium eftersom den har framställts för ett annat syfte än att sprida yttranden till allmänheten. Inte heller omfattas en husvägg som används som underlag för en text eller en målning.

Burkar, kartonger och andra liknande anordningar har det huvudsakliga syftet att förpacka varor och inte att offentliggöra olika meddelanden. De kan därför inte anses avsedda att sprida yttranden till allmänheten och utgör därmed inte massmedier. Det betyder att t.ex. cigarrettpaket och läkemedelsförpackningar inte omfattas av grundlagskyddet. Det spelar därvid ingen roll att texten på förpackningarna är tryckt eller att den rent faktiskt når många personer.

Det nu sagda utesluter naturligtvis inte att t.ex. plank, klädesplagg och kartonger ibland kan vara framställda just i syfte att ge

offentlighet åt yttranden. I så fall är de ”medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten” och omfattas av massmediebegreppet. För att grundlagen ska vara tillämplig fordras emellertid också att kraven i 4 § om utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter är uppfyllda.

I vissa fall är det svårt att göra åtskillnad mellan mediet och själva yttrandet. Så är fallet då mediet inte återger ett yttrande som finns i en annan form eller ett skeende som pågår på en annan plats. Något original, som vid tryckning av en bok, existerar inte. Yttrandet och mediet skapas i stället i samma process. En sådan situation kan sägas föreligga i fråga om bl.a. skulpturer och tavlor. Tanken är inte att verk av det slaget ska omfattas av grundlagens massmediebegrepp. Däremot omfattas en reproduktion av t.ex. en tavla i form av en affisch eller offentliggörande av samma tavla på en webbsida normalt av massmediebegreppet, och av grundlagsskyddet om det finns utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter (se 4 §).

Mediebegreppet tar inte sikte på hjälpmedel som enbart används för att underlätta direkt kommunikation mellan personer. Exempelvis utgör en mikrofon eller megafon som nyttjas för att överföra ett tal under ett möte eller en demonstration inte ett medium. Detsamma gäller normalt överföringar till bildskärmar som används under musik- eller idrottsevenemang för att den närvarande publiken bättre ska kunna följa vad som händer.

I författningskommentaren till 4 § finns ytterligare några exempel som visar vad bestämmelserna om grundlagens formella tilllämpningsområde – främst 3 och 4 §§ – innebär i praktiken.

1 kap. 4 §

När grundlagen blir tillämplig ( 1 kap. 5 § TF , 1 kap. 1 och 9 §§ YGL)

4 § Grundlagen är tillämplig på massmedier för vilka utgivningsbevis gäller eller som har försetts med tydliga uppgifter om vem som ansvarar för innehållet enligt denna grundlag och om dennes hemvist i

Sverige. När ordet massmedier används nedan avses sådana grundlagsskyddade massmedier. Grundlagen gäller inte för yttranden som den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera.

Paragrafen anger grundlagens formella tillämpningsområde och är därför en av de allra mest centrala. Utgångspunkten är, som framgår av första stycket första meningen, att endast massmedier omfattas. Vad som avses med massmedier framgår av 3 §.

Grundlagen omfattar inte per automatik alla massmedier. En av de två förutsättningar som anges i första stycket måste vara uppfylld. Antingen måste det alltså finnas ett giltigt ”utgivningsbevis”, eller också måste massmediet ha försetts med ”tydliga uppgifter om vem som ansvarar för innehållet”.

Utgivningsbevis kan sökas för enstaka offentliggöranden eller för massmedier som utkommer regelbundet. Närmare bestämmelser om vad som gäller för utgivningsbevis finns angivna i 4 kap. Redan här anges den viktiga utgångspunkten att grundlagen tilllämpas när utgivningsbevis ”gäller”. Det betyder dels att grundlagen inte är tillämplig i de fall då något utgivningsbevis ännu inte har beviljats även om förutsättningarna för att få det finns, dels att ett beviljat utgivningsbevis gör grundlagen tillämplig även om det har getts på felaktiga grunder. Detta kan ibland verka egendomligt, men en sådan ordning är att föredra om tillämplighetsfrågor ska kunna lösas någorlunda enkelt. Det är också den ordning som har gällt enligt YGL.

Saknas utgivningsbevis kan grundlagsskydd erhållas genom att namn och hemvist på den som har tagit på sig ansvaret finns angivna, s.k. ansvarsuppgifter. Med ”tydliga uppgifter” avses att det namn som anges ska gå att härleda till en bestämd individ. Det innebär att namnet i princip ska kunna kontrolleras mot uppgifter i offentliga register, som t.ex. folkbokföringsregistret hos Skatteverket. Att enbart sätta ut pseudonymer, signaturer eller andra kännetecken uppfyller inte kravet på tydlighet även om de är inarbetade.

Med ”tydlighet” avses också att uppgifterna ska vara lätt tillgängliga för den som tar del av innehållet i massmediet. De kan t.ex. placeras i för- eller eftertexten till en film, på försättsbladet i en bok eller under en flik på en webbplats med kontaktuppgifter, eller i sidfoten på varje webbsida. Det räcker inte att man kan anta eller av de samlade uppgifterna kan utröna vem som är ansvarig. Av uppgifterna ska det framgå att den namngivne tar på sig ansvaret.

Utöver namn måste den ansvariges hemvist anges. Med hemvisten avses den ort där den som tagit på sig ansvaret har sin huvudsakliga vistelseort. Anges en ort utanför Sverige eller en felaktig ort inom Sverige gäller inte grundlagen.

Vad gäller då om falska ansvarsuppgifter har satts ut, eller om en person har angetts som ansvarig för skens skull? Enligt lagtexten gäller grundlagen om mediet ”har försetts med tydliga uppgifter om vem som ansvarar för innehållet enligt denna grundlag och om dennes hemvist i Sverige”. Avsikten är att detta ska läsas så att falska uppgifter inte utgör några ”tydliga uppgifter om vem som ansvarar” och att grundlagen sålunda inte är tillämpliga i sådana situationer. Om den utpekade är en s.k. målvakt – dvs. en person som tar det formella ansvaret utan avsikt att ta det i praktiken – bör grundlagen däremot bli tillämplig.

I andra meningen i första stycket finns en begreppsbestämning som motiveras främst av att texten i grundlagen inte bör vara mer mångordig än nödvändigt. Ordet ”massmedier” används i det följande av praktiska skäl men ska läsas som ”grundlagsskyddade massmedier”. Kortformen ändrar inte själva definitionen av begreppet och gäller trots att begreppet massmedier har definierats i 3 § utan någon sådan begränsning.

I andra stycket anges att grundlagen inte gäller för yttranden som den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera. Den ansvarige ska på förhand kunna avgöra vad som ska publiceras.

Bestämmelsen avser inte de interna kontrollmöjligheterna utan det förutsätter på samma sätt som i TF och YGL att den ansvarige organiserar verksamheten så att han eller hon kan svara för beslut om offentliggöranden som om de vore hans eller hennes egna. I stället är bestämmelsen framför allt avsedd för de fall där lyssnaren, tittaren eller läsaren engageras i publiceringarna. Detta är juridiskt oproblematiskt så länge den ansvarige har sista ordet och avgör vad som ska offentliggöras. Om däremot användaren kan påverka innehållet genom att lägga till, ta bort eller modifiera t.ex. en text på en webbsida och den ansvarige bara kan ingripa i efterhand, gäller inte grundlagen för de sålunda tillkomna yttrandena. Däremot gäller den – till skillnad från vad som möjligen är fallet enligt YGL – för övriga yttranden på webbplatsen, dvs. de som utgivaren kontrollerar själv eller genom sina medarbetare. En databas som görs tillgänglig via en webbplats kan alltså innehålla yttranden som har ett förstärkt skydd enligt denna grundlag och yttranden som faller utanför grundlagen. I det senare fallet gäller vanlig lag och var och en svarar för sina yttranden.

I de fall ett massmedium innehåller bidrag från flera upphovsmän, t.ex. en antologi, kan en utgivare utses som ikläder sig ansvaret för hela innehållet. Det kan ske antingen genom ett

utgivningsbevis eller genom att ansvarsuppgifter anges i eller på massmediet.

Nedan lämnas några exempel på när grundlagen blir tillämplig. För att massmediet ska omfattas av grundlagens skydd gäller i samtliga exempel att det måste finnas ett utgivningsbevis för verksamheten eller ansvarsuppgifter, samt att endast den ansvarige ska kunna påverka innehållet.

Dagstidningar, tidskrifter och böcker är nästan alltid massmedier och omfattas av grundlagen under förutsättning att de har utgivningsbevis eller att det finns ansvarsuppgifter tydligt angivna.

Detsamma gäller för t.ex. nättidningar, nättidskrifter, ljudböcker, e-tidningar och e-böcker. I de fall ett massmedium kan ändras genom att läsaren laddar ned t.ex. nya uppgifter gäller yttrandefrihetsgrundlagen så länge utgivningsbeviset eller ansvarsuppgifterna är så utformade att de omfattar även den nya versionen och ändringar i massmediet endast kan göras av den som ansvarar för det.

All radio och television omfattas av grundlagsskyddet i den mån det finns utgivningsbevis för sändarföretaget, kanalen eller programmet. Distributionsformen spelar inte någon roll, varför även t.ex. sändningar som sker via Internet omfattas av grundlagen under förutsättning att utgivningsbevis resp. ansvarsuppgifter finns. Vissa direktsändningar särregleras i 11 § i huvudsak genom att utgivaren enbart ansvarar för de yttranden som han eller hon kan kontrollera.

Databaser är ofta avsedda för spridning av yttranden till allmänheten och är därmed alltså massmedier enligt yttrandefrihetsgrundlagen. Det gäller t.ex. de flesta bloggar och webbsidor som finns på olika webbplatser. Har de utgivningsbevis omfattas de av grundlagens skydd. En annan möjlighet att uppnå sådant skydd är att tydligt på webbplatsen ange namn på den ansvarige och dennes hemvist i Sverige. Möjligheten att göra s.k. omodererade kommentarer är vanligt förekommande på webbplatser. Sådana inlägg omfattas inte av grundlagsskyddet.

Sociala medier på Internet, t.ex. Facebook och Myspace, får till största delarna betraktas som massmedier. Yttrandena sprids ofta till så stora grupper att det får anses röra sig om spridning till allmänheten. Facebook i sig kan inte åtnjuta grundlagsskydd eftersom ingen i realiteten kan ta ansvaret för alla inlägg. I den mån en persons del av ett socialt forum på Internet tydligt kan särskiljas från andras deltagande, har ett eget namn och innehållet endast kan

påverkas av den ansvarige bör en person i princip kunna få utgivningsbevis för ”sin del” av mediet. Detta bör som utgångspunkt gälla även om tillhandahållaren eller administratören av det sociala mediet har förbehållit sig rätten att radera eller ändra yttranden som förekommer inom ramen för det sociala mediet.

Som har sagts i författningskommentaren till 3 § finns det vissa företeelser som inte är typiska massmedier men som under vissa förutsättningar ändå får ses som massmedier enligt grundlagen. Så är fallet när de är avsedda just för att sprida yttranden till allmänheten. På det sättet kan t.ex. vissa klädesplagg, förpackningar m.m. ses som massmedier och sålunda omfattas av grundlagen om det finns utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter. Man torde för övrigt i regel kunna utgå från att det finns en avsikt att sprida yttranden till allmänheten i de fall den ansvarige har skaffat utgivningsbevis eller försett mediet med ansvarsuppgifter.

Flygblad, klistermärken, affischer och dylika företeelser som normalt är framställda i många exemplar torde oftast vara att se som massmedier och därmed omfattade av grundlagen om det finns utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter. Visitkort, inbjudningskort och liknande är i regel inte avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Men eftersom de är bärare av information kan de betraktas som massmedier och finns ansvarsuppgifter utsatta skyddas de av grundlagen. Precis som beskrivits ovan när det gäller klädesplagg och förpackningar får man utgå ifrån att avsikten är att sprida yttranden till allmänheten om det finns utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter har angetts.

Tekniska upptagningar är t.ex. cd-skivor med musik eller språkkurser, dvd-skivor med film eller dataspel och analoga lagringsmedier med innehåll. De omfattas av grundlagen om det finns utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter har angetts. Tekniska upptagningar som är avsedda för endast en liten krets är normalt inte att betrakta som massmedier. Precis som angetts ovan för bl.a. flygblad får man utgå ifrån att det finns en avsikt att sprida yttrandet till allmänheten om det finns utgivningsbevis eller om ansvarsuppgifter har angetts. Därmed omfattas de tekniska upptagningarna normalt av grundlagens skydd. Om ansvarsuppgifter påförs i ett senare skede, t.ex. inför en spridning, gäller grundlagsskyddet från den tidpunkt när uppgifterna påfördes.

Filmer av alla de slag är massmedier oavsett distributionsform, om de är avsedda för spridning till allmänheten. Här ser vi att det ibland kan uppkomma problem när det gäller att avgöra vad det

egentligen är som har grundlagsskydd. Är det ”filmen = filmproduktionen” (dvs. bilderna, texten och musiken, alltså det ”intellektuella innehållet” som sådant), eller är det ”filmen = filmrullen eller dvd-skivan” (dvs. den sak som innehåller bilderna m.m.)? Så som begreppet massmedium är definierat kan det avse båda dessa företeelser. Vad grundlagsskyddet då omfattar beror på hur utgivningsbeviset har utformats resp. var ansvarsuppgifterna finns. Om det t.ex. gäller ett utgivningsbevis för ”filmen X, producerad av Y-bolaget” torde grundlagsskyddet gälla för filmproduktionen oavsett distributionsform. Saknas det ett sådant utgivningsbevis för produktionen, men finns det ansvarsuppgifter på de dvd-skivor som distribueras genom en viss kanal, är det dessa skivor med filmen som har grundlagsskydd. Ibland torde grundlagsskyddet för olika företeelser på så sätt komma att bli överlappande. Det kan i så fall medföra att flera är ansvariga för samma yttrande. Samma filmproduktion kan t.ex. ha en ansvarig för biovisningen, en för dvd-skivan och en för sändningen i tv. Denna överlappning förekommer även i dag och utgör i sig inget problem. I de fall ett identiskt yttrande som utgör ett yttrandefrihetsbrott publiceras i flera olika massmedier med olika utgivare innebär det att bägge utgivarna kan lagföras. Har något tillförts t.ex. vid utgivningen av en film på dvd är det givetvis den som är angiven som ansvarig för dvd-skivan som bär ansvaret. Ansvarar en person för identiska yttranden i flera olika massmedier kan han eller hon ställas till svars för samtliga offentliggöranden.

Icke mångfaldigade fotografier är normalt inte massmedier. Förevisas däremot ett fotografi som kanske bara finns i ett exemplar på en utställning dit allmänheten har tillträde lär det vara att betrakta som ett massmedium. Ett fotografi på en utställning kan alltså ges grundlagens skydd t.ex. om ansvarsuppgifter finns utsatta på fotografiet. Ett fotografi som framställs i många exemplar för spridning till allmänheten blir i den mångfaldigade formen ett massmedium. Med ett utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter utsatta uppkommer grundlagsskydd.

Direkt kommunikation av olika slag omfattas inte av massmediebegreppet även om avsikten är att yttrandena ska spridas till allmänheten. Det innebär att t.ex. politiska tal, demonstrationer, konserter, teater och dansföreställningar i det ursprungliga skicket inkl. de yttranden som förekommer där i form av texter, musik, tavlor, rörelser, gester etc. inte kan erhålla grundlagsskydd. Även överföringar i realtid av t.ex. operaföreställningar eller sportevene-

mang via en kamera, kabel och en skärm torde få betraktas som sådan direkt kommunikation om den endast riktar sig till de närvarande. Sker överföringen med viss fördröjning och det finns en utgivare och denne har möjlighet att avgöra vad som ska sändas, gäller däremot grundlagskyddet för det som överförs.

1 kap. 5 §

Etableringsfrihet (4 kap. och 6 kap. 1-3 §§ TF, 3 kap. YGL )

5 § Var och en får etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier. Inga andra begränsningar i denna frihet får förekomma än de som framgår av denna grundlag.

I paragrafen regleras en av de grundläggande principerna för yttrandefriheten, nämligen etableringsfriheten.

Rätten att ”etablera” i första meningen innebär att den grundlagsskyddade etableringsfriheten inträder redan innan en verksamhet har startat. Etableringsfriheten gäller därmed för framställning av sådana massmedier som avses bli grundlagsskyddade och därmed uppfyller definitionen av ett massmedium enligt 4 §. Det som skyddas är rätten att planera och starta ett företag, eller verksamhet i annan form, för sådan produktion.

Etableringsfriheten gäller utöver traditionella massmedier som dagstidningar och radioprogram också t.ex. webbplatser och webbsidor. Inte minst när det gäller sådan verksamhet är tillgång till teknisk utrustning som datorer och Internet en förutsättning för arbetet. Friheten att etablera och driva sådan verksamhet innebär bl.a. att tillgången till nätet inte får begränsas utan uttryckligt stöd i grundlagen. Det medför dels att Sverige inte kan godta några internationella åtaganden som föreskriver sådana begränsningar,

dels att eventuella redan gjorda åtaganden måste ges stöd i grundlagen.

2

Första meningen omfattar även ”spridning” av massmedier. Spridning innebär ett offentliggörande av ett massmedium så att allmänheten ges möjlighet att ta del av det. Det kan ske t.ex. genom att mediet lämnas ut till försäljning i detaljhandeln eller görs tillgängligt för allmänheten på Internet. Friheten att etablera eller driva verksamhet för spridning av massmedier innefattar sålunda

2 Någon genomgång för att ta hand om det sistnämnda behovet har inte gjorts i arbetet med detta betänkande. Vi avser att återkomma till detta i ett senare skede av utredningen.

t.ex. en rätt att idka handel med böcker, tidskrifter och tidningar, liksom en rätt att starta en verksamhet för utdelning av t.ex. skrifter till hushållen.

Etableringsfriheten ger den enskilde rätt att organisera verksamheten som han eller hon finner lämpligt. Men denna frihet innebär självfallet inte en frihet från bestämmelser om t.ex. redovisning, skatteuppbörd eller anställningsskydd. Den som driver en verksamhet av det aktuella slaget ska i allt väsentligt vara skyldig att följa samma regler som andra företag.

På samma sätt som den enskilde måste finna sig i generella regler och bestämmelser måste myndigheter och andra allmänna organ avhålla sig från att införa selektiva regler som särskilt drabbar framställning och spridning av grundlagsskyddade massmedier.

Av det sagda står det klart att uttrycket ”får etablera och driva verksamhet … utan begränsningar” ibland skapar svårigheter vad gäller tolkningen av vad som är ”begränsningar”. Vid sidan av vad som har sagts ovan får dock uppkommande tolkningsfrågor överlämnas åt rättstillämpningen.

I andra meningen föreskrivs att inga andra ”begränsningar i denna frihet” får göras än sådana som har stöd i grundlagen. Sådana inskränkningar i form av krav på tillstånd för sändningar av radio och television finns i 6 kap. 3−4 §§. I övrigt finns inga begränsningar i etableringsfriheten.

Man kan fråga sig om den andra meningen över huvud taget behövs med tanke på att det i 2 § andra stycket finns motsvarande generella bestämmelse. Men bestämmelsen i denna paragraf talar uttryckligen om att begränsningar i etableringsrätten faktiskt får ske om det föreskrivs i grundlagen. Motsvarande bestämmelser finns i paragraferna om meddelarfrihet och anskaffarfrihet (6 §), om censurförbud och förbud mot hindrande åtgärder (7 §) och om förbud mot ingripanden utan stöd i grundlagen (8 §).

Etableringsfriheten utgör en näringsfrihet. Den grundlagsfästa rätten att framställa massmedier innebär t.ex. att ett näringsförbud eller den s.k. konkurskarantänen inte kan omfatta exempelvis rätten att driva ett bokförlag eller ett producentbolag för film eller television. Grundlagsskyddet fritar dock givetvis inte den som bedriver massmedial verksamhet från skyldigheten att följa de regler som gäller för näringsverksamhet generellt, t.ex. miljö- och skattelagar.

Etableringsfriheten gäller även om det inte finns en registrerad behörig utgivare. Det är ett exempel på att grundlagsskyddet i vissa

hänseenden uppkommer innan alla formella krav är uppfyllda. Detsamma gäller förbudet mot förhandsgranskning (7 §).

1 kap. 6 §

Meddelarfrihet och anskaffarfrihet ( 1 kap. 1 § tredje stycket TF , 1 kap. 2 § YGL )

6 § Var och en får lämna uppgifter i vilket ämne som helst till företrädare för massmedier för offentliggörande. Meddelarfriheten gäller även då uppgifter lämnas till någon som avser att senare offentliggöra dem i ett sådant medium. Var och en har också rätt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst för sådant uppgiftslämnande eller offentliggörande. I dessa rättigheter får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

Paragrafen innehåller de grundläggande bestämmelserna om meddelarfriheten, dvs. friheten att lämna uppgifter för publicering till grundlagsskyddade massmedier.

Denna frihet gäller, enligt första stycket första meningen, för ”var och en” och ”i vilket ämne som helst”. Regeln motsvarar så långt de bestämmelser som gäller enligt TF och YGL.

Meddelarfriheten är avsedd att omfatta alla som på ett eller annat sätt medverkar till innehållet i ett grundlagsskyddat massmedium. Den gäller sålunda både för dem som anonymt eller med namn framträder i mediet och för dem som anonymt eller offentligt lämnar uppgifter som direkt eller indirekt bidrar till innehållet i ett massmedium.

Den krets av personer som uppgifter får lämnas till med bibehållet meddelarskydd är ”företrädare för massmedier”. Med det förstås inte bara personer som utåt representerar t.ex. en grundlagsskyddad webbplats eller en dagstidning, utan alla som är direkt knutna till verksamheten i form av anställning och kan påverka om uppgifterna ska offentliggöras eller inte. I kretsen må även inkluderas viss administrativ personal, t.ex. personer som hanterar den fysiska eller elektroniska posten samt receptionister som tar emot samtal. Det gäller oavsett om de är anställda av massmedieföretaget eller hos någon uppdragstagare.

Regleringen inskärper betydelsen av att samtliga verksamma inom en grundlagsskyddad verksamhet, liksom personer vid

företag eller enskilda som anlitas av massmedieföretaget, har god kännedom om meddelarskyddet och vad det innebär.

Kretsen av företrädare får alltså också anses inkludera dem som är knutna till det grundlagsskyddade mediet exempelvis genom självständigt arbete med avsikt att slutresultatet ska publiceras i mediet. Det kan t.ex. gälla produktionsbolag, enskilda frilansjournalister eller debattörer som på uppdrag av ett medieföretag producerar hela program eller inslag. De är att betrakta som företrädare oavsett om uppdraget gäller en längre period eller ett enskilt tillfälle.

Avsikten med begreppet ”företrädare” är att det ska omfatta i princip samma personer som enligt TF och YGL, varvid dock vissa skillnader uppkommer genom att tidigare etablerade begrepp överges. Förändringen torde innebära en viss utvidgning och därmed också, i detta avseende, en viss förstärkning av meddelarskyddet.

Grundlagsskyddet gäller också om en uppgift överförs anonymt via post eller på elektronisk väg till t.ex. en allmän e-postadress som tillhör tidningen, radiostationen eller det grundlagsskyddade massmedium som det annars rör sig om.

Om en uppgift som är sekretessbelagd förmedlas till ett massmedium via någon annan än den som ursprungligen anskaffade uppgifterna bryts meddelarskyddet. Det betyder bl.a. att efterforskning får ske avseende ursprungskällan. Däremot omfattas det mellanled som har förmedlat uppgifterna till någon massmedieföreträdare av meddelarskyddet. Hans eller hennes identitet får inte röjas eller efterforskas i annat fall än om det finns stöd för det i denna grundlag.

Enligt andra meningen i första stycket gäller meddelarfriheten även då uppgifter lämnas till någon som – utan att vara företrädare för ett grundlagsskyddat massmedium – avser att offentliggöra dem senare i ett sådant medium. Därmed ges alltså meddelare en viss rätt att lämna uppgifter även till personer som själva saknar utgivningsbevis. Det kan t.ex. gälla om meddelaren vänder sig till en författare eller samhällsdebattör med information och där avsikten med överlämnandet är att uppgifterna ska publiceras i exempelvis en tryckt skrift eller på en webbplats som har grundlagsskydd.

Meddelarfriheten – liksom skyddet för meddelare i form av t.ex. efterforskningsförbud och tystnadsplikt enligt 3 kap. 3 och 5 §§ – gäller även i de fall där de överlämnade uppgifterna inte offentliggörs eller läggs till grund för en publicering. Det avgörande är att

meddelarens avsikt har varit att uppgifterna ska nå offentligheten, att de lämnas ”för offentliggörande”.

Den som lämnar meddelanden till någon som företräder ett icke grundlagsskyddat massmedium eller till någon som inte kan sägas vara företrädare för ett grundlagskyddat massmedium omfattas i princip inte av grundlagens skydd. Detsamma gäller för den som lämnar uppgifter till vem det vara må om avsikten med uppgiftslämnandet är en annan än att uppgifterna ska nå offentligheten. En särskild fråga är då vad som gäller om uppgiftslämnaren ursäktligt misstar sig om mottagarens behörighet. För att skydda godtroende meddelare mot efterforskning och repressalier bör det införas en bestämmelse härom i 3 kap.

Enligt andra stycket skyddas rätten att anskaffa information. Anskaffarfrihet innebär att uppgiftslämnaren har rätt att ta fram uppgifter i vilket ämne som helst. Men det är själva anskaffandet som skyddas, inte alla de sätt det kan ske på (se nedan angående tredje stycket). Avsikten är att anskaffarfriheten ska gälla, och ha samma begränsningar, som gällt enligt TF och YGL.

Av tredje stycket framgår att rätten att meddela och anskaffa uppgifter får begränsas endast i enlighet med vad som sägs i grundlagen. En sådan begränsning framgår av 12 § 5, där det sägs att ”om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket en uppgift eller underrättelse har anskaffats” gäller vad som sägs i lag. Ett straffbart tillvägagångssätt för att anskaffa uppgifter, t.ex. genom dataintrång, är alltså inte straffbefriat bara för att syftet är att offentliggöra uppgifterna i ett grundlagsskyddat massmedium.

Vissa andra begränsningar i meddelarfriheten framgår av bestämmelserna om yttrandefrihetsbrott m.m. i 7 kap., se särskilt 7 kap. 3 §. Begränsningarna sammanhänger med att sekretessen för vissa uppgifter anses väga tyngre än allmänhetens rätt att få kunskap om dem via publicering.

1 kap. 7 §

Förbud mot förhandsgranskning och hindrande åtgärder (1 kap. 2 § och 6 kap. 4 § TF , 1 kap. 3 § och 3 kap. 10 § YGL )

7 § Det får inte förekomma att något som är avsett att framföras i massmedier först måste granskas av en myndighet eller något annat allmänt organ. Dock får det genom lag meddelas föreskrifter om

granskning och godkännande av rörliga bilder som ska visas offentligt för barn. Inte heller är det tillåtet för myndigheter och andra allmänna organ att utan stöd i denna grundlag, på grund av det kända eller förväntade innehållet i ett massmedium, förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller försvåra dess spridning och mottagande bland allmänheten.

Genom bestämmelsen i första stycket förbjuds all förhandsgranskning av yttranden. Detta s.k. censurförbud är en av de mest centrala bestämmelserna i skyddet av yttrandefriheten. Det har en djup historisk förankring och innebär t.ex. att ingen statlig eller kommunal arbetsgivare kan begära att få läsa en grundlagsskyddad personaltidning i förväg, att rektor inte får granska elevrådets grundlagsskyddade hemsida före publicering och att varken polis eller någon annan myndighet får undersöka grundlagsskyddade flygblad innan de delas ut. Alla eventuella ingripanden med anledning av brott mot yttrandefriheten måste ske i efterhand.

Censurförbudet är absolut, med undantag för rörliga bilder som är avsedda att visas offentligt för barn. Det finns alltså grundlagsstöd för förhandsgranskning av filmer som ska visas offentligt för barn. Motsvarande censur för vuxna upphävs från den 1 januari 2011 om riksdagen efter valet 2010 bekräftar ett tidigare beslut härom.

För att friheten från censur ska vara reell stadgas i andra stycket att inga åtgärder utom de i grundlagen angivna får vidtas som hindrar offentliggörandet, spridningen eller mottagandet av yttranden. Förbudet gäller endast hinder ”på grund av … innehållet”. Det är därmed inte förbjudet exempelvis att polisen hindrar att affischer klistras upp på stan om det sker för att hindra nedskräpning, eller att skivor med musik säljs på ett torg i strid med ett allmänt saluförbud. Vidare får utrustning för mottagning av t.ex. radio eller för uppkoppling på Internet förbjudas av säkerhets- eller ordningsskäl på kriminalvårdsanstalter, militärförläggningar eller motsvarande institutioner. Och kulturhistoriskt värdefulla miljöer får skyddas genom begränsningar t.ex. vad gäller uppsättning av utrustning för mottagning.

Förbudet att hindra ”mottagande” är nytt i förhållande till TF och YGL så till vida att olika där preciserade förbud har samlats ihop under detta begrepp. Det innebär ett förbud för myndigheter och andra allmänna organ att t.ex. hindra innehav eller användande av sådan teknisk utrustning som krävs för att ta emot eller kunna

uppfatta innehållet i tekniska upptagningar. Det kan t.ex. gälla radiomottagare, parabolantenner, datorer och mobiltelefoner med internetuppkoppling. Förbudet omfattar också t.ex. åtgärder för att störa ut överföringar som sker med elektromagnetiska vågor eller genom tråd. Några inskränkningar i rätten att anlägga trådnät får vidare inte göras på grund av det förväntade innehållet.

Skyddet mot censur och andra hindrande åtgärder gäller, på samma sätt som enligt TF och YGL, endast massmedier som omfattas av grundlagen. Det framgår av att uttrycket massmedier enligt 4 § första stycket andra meningen ska läsas som grundlagsskyddade massmedier. Det har övervägts att låta bestämmelserna omfatta även andra yttranden, t.ex. på teater och i politiska tal. Detta har dock visat sig förhållandevis komplicerat och det har skadat enkelheten i regleringen. Det har därför ansetts bäst att bestämmelsen liksom övriga regler i grundlagen begränsas till det grundlagsskyddade området. Det betyder naturligtvis inte att det är fritt fram för censur och hindrande åtgärder mot exempelvis teaterföreställningar och konstutställningar. Det innebär bara att grundlagen inte sätter upp några hinder för lagstiftaren att föreskriva sådana åtgärder för det fall det skulle bedömas motiverat av någon anledning. Det är svårt att se att lagstiftaren skulle finna skäl till detta, men det är naturligtvis värt att notera att även i detta hänseende yttrandefriheten är särskilt stark för just de yttranden som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen.

1 kap. 8 §

Inga ingripanden utan stöd i grundlag ( 1 kap. 3 § TF , 1 kap. 4 § YGL )

8 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte utan stöd i denna grundlag ingripa mot någon på grund av att han eller hon i ett massmedium har missbrukat yttrandefriheten eller medverkat till ett sådant missbruk. Inte heller får de utan stöd i denna grundlag av sådan anledning ingripa mot det massmedium där yttrandet har förekommit.

Bestämmelsen uttrycker den s.k. exklusivitetsgrundsatsen. Yttrandefrihetsgrundlagen är exklusiv straff- och processlag på yttrandefrihetens område. Den innebär att straff och andra sanktioner mot den som har utnyttjat sin yttrandefrihet inom lagens tillämpnings-

område kan tillgripas endast i den mån de har stöd i yttrandefrihetsgrundlagen och på det sätt som anges där.

I andra stycket ges ett motsvarande skydd för ingripanden mot det grundlagsskyddade massmediet som sådant.

Motsvarande bestämmelser finns i TF och YGL. Där utgjorde bestämmelserna länge grunden för det s.k. repressalieförbudet, som numera ges en egen och uttrycklig reglering i 3 kap. (se 6 § och 7 § första stycket 4).

1 kap. 9 §

Instruktion för tillämpningen ( 1 kap. 4 § TF , 1 kap. 5 § YGL )

9 § Den som ska döma över missbruk av yttrandefriheten eller på annat sätt vaka över att denna grundlag efterlevs bör betänka att yttrandefriheten är en grundval för ett fritt samhällsskick, se mer till syftet än till framställningssättet och vid tveksamhet hellre fria än fälla.

Paragrafen innehåller den s.k. instruktionen. Den riktar sig i första hand till Justitiekanslern, domare, jurymän och nämndemän som ska döma över brott inom yttrandefrihetens område. Syftet är att hos dem inskärpa vikten av att de vid bedömningar av t.ex. ett åtalat yttrandefrihetsbrott ska ha yttrandefrihetens betydelse i åtanke.

När det sägs att man ska ”se mer till syftet än till framställningssättet” är avsikten att framhålla vikten av att det är helhetsintrycket och avsikten med yttrandet som är avgörande när det ska bedömas.

Störst betydelse i praktiken torde det sista ledet i bestämmelsen ha. I tveksamma fall ska yttrandet och den som har fällt det frias. Detta har gällt även tidigare och presumtionen för friande synes ha tillmätts stor praktisk vikt.

1 kap. 10 §

Undantag för upphovsrätten ( 1 kap. 8 § TF , 1 kap. 12 § YGL )

10 § Om den rätt som tillkommer upphovsmän till litterära eller konstnärliga verk, om upphovsrätten närstående rättigheter och om förbud mot att återge ett verk på ett sätt som kränker den andliga odlingens intressen, gäller vad som stadgas i lag.

Paragrafen innehåller en bestämmelse med innebörd att det som gäller om upphovsrätt och närstående rättigheter undantas från grundlagens tillämpningsområde. Det motsvarar i sak vad som gäller enligt TF och YGL men en anpassning har gjorts till förändringar i lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (1960:729).

1 kap. 11 §

Undantag för vissa direktsändningar ( 1 kap. 8 § YGL )

11 § I fråga om direktsändningar i massmedier av dagshändelser eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som låter direktsända tillställningen tillämpas inte bestämmelserna i 6 § om meddelar- och anskaffarfrihet, 7 § om förbud mot ingripanden, 9 § om förhållningssättet vid tillämpning av denna grundlag, 3 kap. om rätten till anonymitet, 7−10 kap. om regleringen av yttrandefrihetsbrotten, ansvarighet, tillsyn, åtal och särskilda tvångsmedel, 12 kap. om rättegången i yttrandefrihetsmål samt 13 kap. om meddelar- och anskaffarfrihet för vissa publiceringar med internationell anknytning.

De i paragrafen nämnda bestämmelserna i yttrandefrihetsgrundlagen är inte tillämpliga vid sådana direktsändningar som anges i paragrafens inledning. Det motsvarar i allt väsentligt vad som gäller redan i dag.

3

1 kap. 12 §

Undantag för kommersiella annonser, kreditupplysningsverksamhet och sättet för anskaffande ( 1 kap. 9 § TF , 1 kap. 12 § YGL )

12 § Utan hinder av denna grundlag gäller vad som sägs i lag om

1. förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror;

2. förbud mot kommersiell annons som används vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror samt tjänster om det i annonsen förekommer ett varukännetecken som är i bruk för en tobaksvara eller enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara;

3 I en eventuell slutlig version ska texten utvecklas.

3. förbud mot kommersiella annonser som har meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelser som följer av anslutningen till Europeiska unionen;

4. förbud mot och villkor för annonser och andra reklamåtgärder av utpräglat kommersiell natur;

5. förbud mot offentliggörande i yrkesmässig kreditupplysningsverksamhet av kreditupplysning som innebär ett otillbörligt intrång i enskildas personliga integritet eller som innehåller oriktiga eller missvisande uppgifter, om ersättningsskyldighet för sådant offentliggörande samt om rättelse av oriktiga eller missvisande uppgifter;

6. ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket en uppgift eller underrättelse har anskaffats.

Paragrafen innebär att det görs vissa undantag från grundlagens s.k. materiella tillämpningsområde. I stället tillämpas vad riksdagen har föreskrivit i vanlig lag. Undantaget gäller i första hand förbud mot vissa kommersiella annonser (punkterna 1–4), varvid p. 4 är ny (se nedan). Undantag gäller vidare för kreditupplysningsverksamhet (p. 5) på så sätt att vissa begränsningar för sådan verksamhet får göras i vanlig lag.

4

Slutligen görs undantag – på samma sätt som

enligt TF och YGL – för tillvägagångssättet vid anskaffandet av uppgifter eller underrättelser.

Bestämmelsen har sin motsvarighet i 1 kap. 9 § TF. Enligt en hänvisning i 1 kap. 12 § YGL gäller detsamma på YGL:s område.

5

I paragrafen är p. 4 ny i förhållande till 1 kap. 9 § TF. Den återspeglar en viktig princip som har utvecklats i praxis vid tolkning av TF och YGL, nämligen att grundlagen inte omfattar annonser och andra reklamåtgärder av ”utpräglat kommersiell natur”. Härmed förstås åtgärder som ”har vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål” (se bl.a. NJA 1999 s. 749 och 2003 s. 25).

4 I punkten hålls än så länge öppet för att den nya yttrandefrihetsgrundlagen kanske bör ge ett tydligare stöd för de nyligen genomförda ändringarna i kreditupplysningslagen (se prop. 2009/10:151). 5I den sistnämnda paragrafens andra stycke sägs vidare att bestämmelserna i YGL inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter ”om förbud i övrigt mot kommersiell reklam i radioprogram eller om villkor för sådan reklam” och ”förbud mot och villkor för annan annonsering och sändning av program, som helt eller delvis bekostas av annan än den som driver programverksamheten” (s.k. sponsring). Kommittén har hittills lämnat dessa undantag därhän. Det återstår alltså att diskutera om och hur de ska föras över till en eventuell ny yttrandefrihetsgrundlag.

1 kap. 13 §

Undantag för barnpornografi ( 1 kap. 10 § TF , 1 kap. 13 § YGL )

13 § Grundlagen är inte tillämplig på skildringar av barn i pornografiska bilder.

Bestämmelsen motsvarar vad som än så länge gäller enligt 1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL. Den ska anpassas till en kommande ändring av bestämmelsen (se avsnitt 2.3.2).

3 kap. Om anonymitetsskydd

3 kap. 1 §

Rätt till anonymitet ( 3 kap. 1 § TF , 2 kap. 1 § YGL )

1 § Upphovsmannen till innehållet i ett massmedium eller den som framträder däri är inte skyldig att röja sin identitet. Detsamma gäller den som har lämnat uppgifter för offentliggörande enligt 1 kap. 6 §.

I paragrafen stadgas det grundläggande anonymitetsskyddet, som motsvarar vad som gäller enligt 3 kap. 1 § TF och 2 kap. 1 § YGL.

Som ”upphovsman” räknas alla som har bidragit till innehållet i ett massmedium. Det kan t.ex. vara den som har gjort efterforskningsarbetet eller den som har skrivit en text. Men det kan också vara den som har fotograferat eller som har redigerat innehållet. Alla dessa personer har rätt att vara anonyma.

Med ”den som framträder” åsyftas personer som medvetet deltar i ett massmedium. I de flesta fall innebär naturligtvis ett sådant deltagande att anonymiteten faller bort, men bestämmelsen kan få betydelse för t.ex. en person som låter sig intervjuas anonymt eller vars åsikter eller uppgifter återges av någon annan i tal eller text.

Denna rätt till anonymitet för den som ”framträder” har tidigare enbart omfattat den som framträtt i ett ”radioprogram eller en teknisk upptagning”, se 2 kap. 1 § YGL. Här vidgas skyddet till alla grundlagsskyddade massmedier, exempelvis till filmer och till databaser som förses med ansvarsuppgifter enligt 1 kap. 4 §.

I andra meningen ges en rätt till anonymitet för den som har lämnat uppgifter för publicering till någon representant för ett grundlagsskyddat massmedium. Detta är självfallet mycket betydelsefullt. Anonymitet för meddelare är en helt grundläggande del

av meddelarskyddet. Och allra viktigast därvid är det skydd för källor som stadgas i 3 § (se nedan).

Anonymitetsskyddet gäller även när det inte har skett något offentliggörande eller någon spridning till allmänheten.

3 kap. 2 §

Frågeförbud rörande meddelare m.m. ( 3 kap. 2 § TF , 2 kap. 2 § YGL )

2 § I mål som rör yttrandefrihetsbrott är det inte tillåtet att fråga vem som är upphovsman till innehållet i ett massmedium eller vem som har framträtt däri eller vem som har lämnat uppgifter enligt 1 kap. 6 §. Om någon har angetts som upphovsman eller den som har framträtt, är det tillåtet att pröva om han eller hon är ansvarig. Detsamma gäller om någon i målet uppger sig vara upphovsman eller den som har framträtt. Första stycket hindrar inte att det i en och samma rättegång handläggs både mål om yttrandefrihetsbrott och mål som avses i [TF 7 kap. 3 § och YGL 5 kap. 3 §].

Bestämmelsen reglerar vad som gäller för anonymitetsskyddet i mål som rör yttrandefrihetsbrott. Det motsvarar i allt väsentligt vad som gäller enligt TF och YGL.

3 kap. 3 §

Tystnadsplikt avseende källor ( 3 kap. 3 § TF , 2 kap. 3 § YGL )

3 § Den som har medverkat vid tillkomsten av innehållet i ett massmedium eller på annat sätt varit delaktig i dess framställning eller spridning får inte lämna uppgifter som kan röja vem som är upphovsman eller har framträtt eller lämnat uppgifter enligt 1 kap. 6 §.

Bestämmelsen omfattar alla som har medverkat vid tillkomsten av innehållet i ett massmedium. Det gäller oavsett position, funktion eller grad av medverkan och oavsett var i processen personen har medverkat. Tystnadsplikten innebär också att en uppgiftslämnares identitet inte får spridas inom t.ex. en redaktion eller ett massmedieföretag. Om inte meddelaren har lämnat sitt medgivande gäller tystnadsplikten till och med gentemot utgivaren.

Tystnadsplikten i förhållande till en meddelare gäller även i de fall där uppgifterna inte offentliggörs eller ligger till grund för

publicering, allt under förutsättning att syftet vid överlämnandet var att uppgifterna skulle nå offentligheten.

3 kap. 4 §

Undantag från tystnadsplikten ( 3 kap. 3 § TF , 2 kap. 3 § YGL )

4 § Tystnadsplikten enligt 3 § gäller inte

1. om den som tystnadsplikten ska skydda har samtyckt till att hans eller hennes identitet röjs,

2. om fråga om identiteten får väckas enligt 2 § andra stycket,

3. om det rör sig om brott som anges i 7 kap. 3 § första stycket 1,

4. i den mån domstol, när det är fråga om brott enligt 7 kap. 2 § eller 3 § första stycket 2 eller 3, finner det nödvändigt att uppgift lämnas vid en förhandling om huruvida den som är tilltalad eller skäligen misstänkt för den brottsliga gärningen har lämnat meddelandet eller medverkat till framställningen, eller

5. i den mån domstol i något annat fall finner det vara av synnerlig vikt av hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse att uppgift om identiteten lämnas vid vittnesförhör eller förhör med en part under sanningsförsäkran. Vid förhör som avses i andra stycket 4 eller 5 ska rätten noga vaka över att frågor inte ställs som kan inkräkta på tystnadsplikten utöver vad som i varje särskilt fall är medgivet.

Paragrafen motsvarar vad som gäller enligt TF och YGL.

3 kap. 5 §

Efterforskningsförbud ( 3 kap. 4 § TF , 2 kap. 4 § YGL )

5 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte efterforska någon som har rätt till anonymitet enligt 1 §. Förbudet i första stycket hindrar inte efterforskning i fall då denna grundlag medger åtal eller annat ingripande. I sådana fall ska den i 3 § angivna tystnadsplikten beaktas.

I paragrafen regleras det s.k. efterforskningsförbudet till skydd för meddelare. Bestämmelsen är något förenklad jämfört med TF och YGL genom att den kopplar direkt till 1 § om rätten till anonymitet. I sak är dock ingen förändring avsedd.

3 kap. 6 §

Repressalieförbud (1 kap. 3 § och 3 kap. 4 § TF , 1 kap. 4 § och 2 kap. 4 § YGL )

6 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte ingripa mot någon för att han eller hon har utnyttjat sin yttrandefrihet i ett massmedium eller medverkat till ett sådant bruk.

Bestämmelsen innehåller det s.k. repressalieförbudet till skydd för meddelaren. Innehållet motsvarar vad som i prop. 2009/10:81 föreslås gälla enligt 3 kap. 4 § andra stycket TF. Här hänvisas till vad som sägs i författningskommentaren till den bestämmelsen (s. 63).

3 kap. 7 §

Straff ( 3 kap. 5 § TF , 2 kap. 5 § YGL )

7 § Till böter eller fängelse i högst ett år ska den dömas som

1. uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot sin tystnadsplikt enligt 3 §, eller

2. uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar felaktiga uppgifter om vem som är framställningens upphovsman eller har tillhandahållit den för offentliggörande, vem som framträder i den eller vem som har lämnat uppgifter enligt 1 kap. 6 §, eller

3. uppsåtligen efterforskar en meddelare i strid med 5 §, eller

4. uppsåtligen ingriper i strid med 6 §, om åtgärden utgör avskedande, uppsägning, utdelande av disciplinpåföljd eller liknande åtgärd. Allmänt åtal för brott som avses i första stycket 1 och 2 får väckas endast om målsäganden har anmält brottet till åtal.

Staffbestämmelsen motsvarar vad som gäller enligt TF och YGL. Punkt 4 har dock modifierats för att överensstämma med förslaget i prop. 2009/10:81 (3 kap. 5 § tredje stycket). Författningskommentaren till bestämmelsen i fråga finns på s. 64 i propositionen.

4 kap. Om utgivningsbevis och utgivare

Anmärkning

Här bör sägas att lagtexten i detta kapitel inte är färdigbearbetad. Kommittén har inte tagit ställning till det materiella innehållet i alla delar och det finns därför inte anledning att nu granska detta i detalj. Snarare bör bestämmelserna ses som en redovisning av vilka

slags regler som detta kapitel ska innehålla och vilka överväganden som aktualiseras.

4 kap. 1 §

Vad utgivningsbevis kan avse ( 1 kap. 5 § TF , 1 kap. 9 § och 4 kap. 1 § YGL )

1 § Utgivningsbevis får beviljas för utgivning av massmedier. Beviset kan avse utgivning vid ett tillfälle eller regelbunden utgivning under ett gemensamt namn.

Utgivningsbevis får beviljas för alla slags massmedier, dvs. för medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Vad som avses med massmedier framgår av 1 kap. 3 §.

I paragrafen finns regler om vad ett utgivningsbevis kan avse. Utgivningsbevis får beviljas för alla slags massmedier, dvs. för medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Det kan röra sig om t.ex. dagstidningar, nättidningar, tidskrifter och böcker i alla former, radio- och tevekanaler, bloggar, andra webbsidor, filmer, cd-skivor med innehåll, andra digitala och analoga lagringsmedier med innehåll, flygblad, affischer och klistermärken. Det grundläggande kravet är att det ska röra sig om ett massmedium, ett begrepp som inte är alldeles klart i konturerna men som sannolikt i praktiken kommer att skapa relativt begränsade problem.

En svårighet med begreppet ”massmedium” är dock i detta sammanhang att det är ett begrepp ”på flera nivåer”. Ibland avser det en ”immateriell” företeelse, t.ex. ”filmen Vargtimmen”, ”radioprogrammet Medierna” eller ”tidningen Svenska Dagbladet”, och ibland ett eller flera föremål, t.ex. en bok eller en cd-skiva. Föremålet ”inrymmer” inte sällan den immateriella företeelsen. Begreppet kan också avse ett fenomen på ”ännu högre nivå”, såsom ”radio” och ”teve”, ”tidningar”, ”film” och ”e-böcker”. Denna betydelse torde dock inte aktualiseras när frågan om utgivningsbevis ska bedömas; det är sålunda inte tänkbart att någon skulle kunna få utgivningsbevis för ”radio”. Däremot kan ett utgivningsbevis avse t.ex. ”radio på frekvens 100,0 i Östergötlands län”.

Utgivningsbeviset kan, utan att det sägs uttryckligen i paragrafen, knytas antingen till något ”immateriellt”, såsom ”nättidningen news.se” eller ”NN:s blogg nn.se”, till fysiska föremål,

som ”importerade exemplar av den peruanske författaren Y:s bok X” eller ”i Sverige på dvd utgivna exemplar av filmen Babel”. Det kan också avse en massmedieverksamhet, som ”tevekanalen tv22” eller ”bokförlaget Svenssons”. Verksamheten måste vara tydligt avgränsad och ha ett individualiserande namn för att den ska kunna särskiljas från andra massmedieverksamheter. Ingen kan därför få utgivningsbevis för t.ex. ”radio” eller ”tidningar”. Närmare bestämmelser vad gäller namn finns i 3 §.

Det finns inte något hinder mot att flera utgivare utses för olika delar av en verksamhet eller olika medier. Det enda krav som ställs enligt bestämmelsen är att utgivningen ska avse massmedier.

Enligt paragrafen får ett utgivningsbevis avse utgivning vid ett tillfälle, regelbunden utgivning av massmedier med ett gemensamt namn eller verksamhet som innebär att yttranden överförs genom utsändningar till allmänheten. Självfallet kan det även avse t.ex. överföringar i form av att användaren aktiverar sändningen, så kallad streaming, eller själv laddar ned en datafil medöverföringen.

I 2 § finns bestämmelser om vad en ansökan om utgivningsbevis ska innehålla och vad som krävs för att ett bevis ska utfärdas. Detaljerade bestämmelser om hur utgivningsbevis ska utformas m.m. anges i lag.

4 kap. 2 §

Ansökan m.m. (5 kap. 1–4 §§ TF)

2 § Ansökan om utgivningsbevis enligt 1 § görs av ägaren eller den som annars driver verksamheten. För att utgivningsbevis ska utfärdas krävs att – verksamheten avser ett eller flera massmedier enligt 1 kap. 3 §, – en behörig utgivare har utsetts och åtagit sig uppdraget, – massmediet eller verksamheten har ett namn eller en beteckning som inte lätt kan förväxlas med namnet eller beteckningen på ett massmedium eller en verksamhet som ges ut eller drivs av någon annan och där ett utgivningsbevis redan finns. Ansökan om utgivningsbevis görs hos en myndighet som anges i lag.

Paragrafen anger vad som krävs för att någon ska få utgivningsbevis och därmed grundlagsskydd för ett massmedium. Den innehåller föreskrifter, dels om vem som är behörig att göra ansökan, dels om vad som fordras för att utgivningsbevis ska utfärdas, dels slutligen om var ansökan ska göras.

Förutsättningarna för grundlagsskydd liknar de som gäller för det frivilliga skyddet för databaser enligt 1 kap. 9 § andra stycket YGL. Den bestämmelsen har i sin tur utformats med utgångspunkt i vad som i dag gäller i fråga om utgivningsbevis för periodiska skrifter (prop. 2001/02:74 s. 99).

Ansökan om utgivningsbevis görs enligt första stycket av ägaren eller den som annars driver verksamheten. Att detta kan vara såväl fysiska som juridiska personer säger sig självt.

Den som prövar ansökan har att ta ställning till om den har gjorts av någon som är behörig. I regel finns knappast någon anledning att ifrågasätta de uppgifter som lämnas om detta. Men skulle det framgå att sökanden inte är behörig ska ansökan avvisas.

Frågor som rör hur bolag och andra organisationer fattar beslut i ärenden rörande utgivningsbevis och utgivare får, liksom i dag, behandlas enligt de associationsrättsliga bestämmelser som är aktuella i det enskilda fallet. Detsamma gäller frågan om vem som har rätt att företräda sökanden i registreringsärendet.

Med ”den som driver” verksamheten brukar avses ”den som gör innehållet tillgängligt för allmänheten” (se bl.a. Mediegrundlagsutredningen i SOU 2001:28 s. 482).

Enligt andra stycket får utgivningsbevis meddelas endast om tre i bestämmelsen angivna förutsättningar är uppfyllda. Den första är att det ska vara fråga om ett eller flera massmedier enligt den definition som finns i 1 kap. 3 §. Denna prövning torde normalt inte erbjuda några svårigheter, men i enstaka fall kan tvekan naturligtvis uppkomma och komplettering av ansökan fordras.

Att myndigheten ska pröva om massmediekriteriet är uppfyllt innebär att ett utgivningsbevis, sedan det väl har utfärdats, får anses garantera att det rör sig om en grundlagsskyddad verksamhet. Någon tvekan ska sålunda inte därefter råda om detta.

Den andra förutsättningen för utgivningsbevis är att en behörig utgivare har anmälts och åtagit sig uppdraget. Systemet med utgivningsbevis bygger på att det alltid finns en person som är beredd att ta ansvar för innehållet i massmediet. Den som har ansökt om utgivningsbevis får anses ha åtagit sig att se till att det alltid finns en utgivare. Behörighetskraven för utgivare behandlas i 5 §.

I andra stycket anges vidare att utgivningsbevis fordrar att massmediet har ett namn eller en beteckning som inte lätt kan förväxlas med andra massmedier för vilka utgivningsbevis gäller. Tanken är att massmediet ska kunna identifieras och härledas till

ett visst utgivningsbevis. När det finns anledning att ingripa mot ett yttrande kan det därmed normalt snabbt klarläggas om ett utgivningsbevis finns.

Ett utgivningsbevis kan som framgår av andra stycket också avse den verksamhet vari massmediet utges. Beviset kan alltså meddelas för exempelvis ett tidningsföretags eller ett bokförlags hela verksamhet. Därvid blir det aktuellt med ett internt fördelat ansvar, se 7 §. Det avgörande är att det preciseras vilket medium eller vilken verksamhet som avses med utgivningsbeviset, för att det därmed ska framgå klart vem som är ansvarig för de yttranden som förekommer. Den myndighet som delar ut utgivningsbevis behöver inte precisera bevisets omfattning noggrannare än så.

Som framgått ska myndigheten undersöka om verksamheten eller mediet uppfyller ”massmediekravet” i 1 kap. 3 §. Däremot behöver myndigheten inte pröva om utgivaren dessutom har möjlighet att kontrollera ändringar i innehållet i mediet eller inte. Det beror på att detta inte påverkar grundlagens tillämplighet (se 1 kap. 4 § andra stycket).

Självfallet ska det inte heller göras någon prövning av innehåll e.d. i mediet. Det är klart i strid med såväl bestämmelserna om utgivningsbevis som censurförbudet att exempelvis avslå en ansökan om utgivningsbevis på den grunden att det kan förväntas att yttrandefrihetsbrott kommer att begås i verksamheten.

Ägaren eller den som annars driver en verksamhet har självfallet rätt att få utgivningsbevis för flera olika medier. Det gäller även om namnen eller beteckningarna är snarlika. Undantaget är till för att möjliggöra registrering och därmed grundlagsskydd när publicering sker genom olika massmedier, t.ex. både i pappersform, i tv och på en webbplats. I dessa fall kan skillnaden i namn ofta bestå endast i t.ex. en punkt och ett tillägg. Ett exempel är att utgivningsbevis kan beviljas för tidningen Aftonbladet och Aftonbladet.se var för sig.

Ansökan om utgivningsbevis ska som framgår av tredje stycket göras hos den myndighet som anges i en särskild lag.

4 kap. 3 §

Giltighet, förnyelse och återkallelse av utgivningsbevis ( 5 kap. 5 § TF , 1 kap. 9 § YGL )

3 § Ett utgivningsbevis gäller i tio år från utfärdandet. Utgivningsbevis får förnyas i perioder om tio år om förutsättningar att utfärda bevis finns. Förnyas inte beviset upphör det att gälla. Om verksamheten är kortvarig eller om utgivningsbevis annars begärs för en kortare tid, får utgivningsbeviset beslutas gälla eller förnyas för en kortare tid än tio år. Utgivningsbevis får återkallas endast – om förutsättningar att utfärda ett sådant bevis inte längre finns, – om verksamheten inte har påbörjats inom sex månader från den dag då utgivningsbeviset utfärdades, – om den som innehar utgivningsbeviset har anmält att verksamheten har upphört, eller – om namnet eller beteckningen på ett massmedium utformas så att förväxling lätt kan ske med ett annat massmedium för vilket utgivningsbevis gäller och rättelse inte omgående sker. Närmare bestämmelser om utfärdande, förfall, förnyelse och återkallelse av utgivningsbevis meddelas i lag.

Paragrafen motsvarar väsentligen vad som gäller enligt TF och YGL. De bestämmelser som avses i sista stycket finns enligt den nuvarande regleringen i lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden (tillämpningslagen).

Beviljade utgivningsbevis är normalt avsedda att gälla i tio år. Det motsvarar den tidsperiod som gäller i dag. I andra stycket har dock gjorts ett tillägg om att utgivningsbeviset i vissa fall kan gälla för kortare tid. Även förnyelse kan i sådana fall ske för en kortare tid än tio år.

4 kap. 4 §

Skyndsam behandling av ärenden om utgivningsbevis (saknar motsvarighet i TF och YGL)

4 § Ärenden om utgivningsbevis ska behandlas skyndsamt.

Paragrafen riktar sig till den myndighet som ska handlägga ärenden om utgivningsbevis. Kravet på skyndsamhet ska ses i ljuset av de principiella invändningar som kan riktas mot ett system som inne-

bär att den som vill ha grundlagskydd genom utgivningsbevis först måste ansöka om det hos en myndighet. Det har framförts farhågor att ett sådant system öppnar för att myndigheten skulle kunna förhindra eller försinka utgivningen av ett grundlagsskyddat massmedium på grund av dess innehåll. Bestämmelsen är avsedd att förhindra detta. Här finns också anledning att erinra om möjligheten att få grundlagens skydd genom att i massmediet sätta ut uppgifter om vem som är ansvarig och dennes hemvist för att därmed kunna sprida yttranden i avvaktan på att utgivningsbevis beviljas.

Hur lång handläggningstid som är acceptabel när det gäller utfärdande av utgivningsbevis enligt denna bestämmelse är svårt att ange exakt. Prövningen av ansökningar får endast avse de i grundlagen angivna formella kriterierna och självfallet aldrig inriktning, kvalitet e.d. Några mer komplicerade bedömningsfrågor torde i normalfallet inte bli aktuella och ärendet bör i så fall kunna avgöras inom en arbetsvecka. Längre handläggningstid kan bli aktuell om en ansökan är ofullständig och behöver kompletteras.

4 kap. 5 §

Om utgivare ( 5 kap. 1 § TF , 4 kap. 2 § YGL )

5 § Utgivaren ska ha sin hemvist i Sverige. Den som är underårig eller i konkurs eller som har förvaltare enligt särskilda bestämmelser i lag får inte vara utgivare. Uppgifter om vem som har ansökt om utgivningsbevis och vilka som har registrerats som utgivare ska vara tillgängliga för envar hos den myndighet som handlägger frågor om utgivningsbevis. Närmare bestämmelser om registret finns i lag. Upphör utgivarens uppdrag åligger det ägaren eller den som driver verksamheten att omgående anmäla ny utgivare.

I första stycket anges det mest grundläggande behörighetsvillkoret för utgivare, nämligen att personen ska ha sin hemvist i Sverige. Dagens krav på att utgivaren ska vara svensk medborgare har tagits bort. Det har ansetts tillräckligt att personen har hemvist i Sverige. Av bestämmelsen i X kap. X § följer dock att det för vissa fall i lag kan införas bestämmelser om att endast svenska medborgare får vara utgivare. Reglerna avviker ändå på ett principiellt betydelsefullt sätt från den nuvarande ordningen, som innebär att det i lag

får föreskrivas att även andra än svenska medborgare får vara utgivare (se kommentaren till 1 kap. 1 §).

Andra stycket innehåller också behörighetsbestämmelser. De motsvarar de nuvarande kraven. Utgivaren får inte vara underårig eller i konkurs, eller ha förvaltare enligt föräldrabalken. Avsikten med bestämmelserna är att utgivaren ska vara en person som har förmåga att axla det ansvar som följer med uppgiften.

Av tredje stycket framgår att allmänheten ska ha möjlighet att få veta vem som är utgivare samt vem som har ansökt om utgivningsbevis för ett massmedium. Motsvarande bestämmelser finns i 5 kap. TF och 4 kap. YGL. Den skillnaden finns dock att kravet i TF att även ställföreträdande utgivare ska anmälas till myndigheten har tagits bort. Det är utgivaren som utser sin ställföreträdare. Se vidare 8 §.

I tredje stycket andra meningen anges att närmare bestämmelser om registrets innehåll finns i lag. Bestämmelser av det slaget förekommer i dag i 2 kap. (periodiska skrifter) och 3 kap. (sändningsverksamhet) i den s.k. tillämpningslagen.

Enligt fjärde stycket ligger det på ägaren eller den som driver verksamheten att se till att en ny utgivare anmäls för det fall utgivarens uppdrag upphör. Ett sådant fall är att utgivaren dör, ett annat att han eller hon avsäger sig ansvaret.

Att märka är att det krav som gäller enligt 5 kap. 11 § TF resp. 4 kap. 4 § YGL att utgivaren ska anges i eller på mediet har slopats. Något behov av detta finns inte när kravet för grundlagsskydd är – förutom när ansvarsuppgifter har satts ut – att utgivningsbevis finns. När ett sådant bevis åberopas kommer utgivaren att kunna återfinnas genom registret.

4 kap. 6 §

Utgivares befogenhet ( 5 kap. 3 § TF , 4 kap. 3 § YGL )

6 § Utgivaren ska ha befogenhet att utöva tillsyn över massmediets innehåll och inget får offentliggöras i massmediet mot hans eller hennes vilja. Varje inskränkning i denna befogenhet ska vara utan verkan.

Bestämmelsen innebär i sak ingen förändring jämfört med TF och YGL.

Den negativa beslutsrätten innebär att utgivaren kan vägra att publicera det han eller hon inte vill ta ansvar för eller av andra skäl finner olämpligt att offentliggöra. Dessa beslut behöver inte motiveras. I de fall utgivarens veto inte respekteras, kan denne inte ställas till svars, utan ansvaret går vidare i den s.k. ansvarskedja som återfinns i 8 kap. 2 §.

4 kap. 7 §

Uppdelat utgivarskap ( 4 kap. 1 § YGL )

7 § Den som driver en verksamhet med utgivningsbevis enligt 1 § eller som själv är utgivare har rätt att utse utgivare för en eller flera delar av den verksamhet som utgivningsbeviset omfattar. Den som utser utgivare för en eller flera delar av verksamheten ska föra ett register över hur utgivaransvaret har fördelats. Registret ska vara tillgängligt för envar. Närmare bestämmelser om sådana register anges i lag.

När det gäller mer omfattande verksamheter kan det av olika skäl vara mest praktiskt och även i övrigt lämpligast att ansvaret decentraliseras. Ett sådant decentraliserat ansvar tillämpas i dag inom exempelvis Sveriges Radio, Sveriges Television och TV 4. Det vore ogörligt för en enda utgivare att ta ansvaret för all deras programverksamhet. Bestämmelsen är avsedd att tillgodose såväl behovet av ett uppdelat ansvar i vissa fall som tydligheten i ansvarsförhållandena. Den motsvarar 4 kap. 1 § YGL men är så utformad att den gäller generellt för verksamheter med utgivningsbevis.

Bestämmelsen möjliggör alltså att det förordnas flera utgivare inom en verksamhet med utgivningsbevis och att den som driver verksamheten själv handhar fördelningen av utgivarskapen. Fördelningen får också ske genom att utgivaren delegerar hela eller delar av sitt ansvar nedåt.

Hur fördelningen ska göras har lämnats öppet. Det viktiga är att ansvarsförhållandena klarläggs. En utgivare kan t.ex. ta hand om en programserie i tv eller en artikelserie i en tidning. Men det är också möjligt att låta någon ansvara för ett enstaka avsnitt av en programserie, för en enskild webbsida eller för ett enstaka nummer av en tidskrift.

Frågan kan uppkomma vad som gäller om utgivaransvaret är så fördelat att olika personers ansvar kommer att överlappa varandra.

I så fall är båda eller alla ansvariga. Detta strider visserligen mot principen om ensamansvar, men det beror bara på den som har utsett utgivare och innebär inte något principiellt problem. Situationen kan uppkomma redan i dag. Närmare bestämmelser om ansvarsutkrävande vid uppdelat utgivarskap återfinns i 8 kap 3 §.

Kraven på de utgivare och ställföreträdande utgivare som utses internt är desamma som de krav som gäller för de utgivare som anges i ett utgivningsbevis. Uppfyller inte den internt registrerade utgivaren dessa krav, faller ansvaret vid ett yttrandefrihetsbrott på den som har registrerats som utgivare för hela verksamheten eller ytterst på ägaren eller den som bedriver verksamheten.

Internt upprättade register ska hållas tillgängliga för allmänheten. Närmare bestämmelser om hur registren ska föras och hållas tillgängliga finns i vanlig lag.

4 kap. 8 §

Om ställföreträdare ( 5 kap. 9 § TF , 4 kap. 5 § YGL )

8 § En utgivare för ett massmedium får utse en eller flera ställföreträdare. Vad som sägs om utgivare i 5 och 6 §§ gäller också för en ställföreträdare när denne tjänstgör som utgivare. Utgivaren får överlämna sina befogenheter enligt 6 § till ställföreträdaren. I lag stadgas hur en sådan ansvarsövergång ska tillkännages. Om utgivarens uppdrag upphör, upphör också ställföreträdarens uppdrag.

Paragrafen motsvarar i sak väsentligen vad som gäller enligt TF och YGL. Det har tills vidare antagits att behov kommer att finnas av ställföreträdare även med de möjligheter till uppdelat utgivarskap som öppnas i 7 §.

4 kap. 9 §

Straff vid överträdelse ( 5 kap. 14 § TF , 4 kap. 6 § YGL )

9 § I lag får föreskrivas om straff för den som bryter mot en föreskrift i lag som har meddelats med stöd av 5, 7 eller 8 §.

Bestämmelsen avser föreskrifter meddelade med stöd av 5 § tredje stycket, 7 § och 8 §. Sådana föreskrifter avser skyldigheter med

avseende på register. Genom bestämmelsen införs en möjlighet att straffsanktionera sådana skyldigheter.

8 kap. Om ansvar

Anmärkning

För detta kapitel gäller i än högre grad än beträffande 4 kap. att lagtexten är en skiss enbart och att kommittén inte har tagit ställning till det materiella innehållet. Bestämmelserna bör mest ses som en redovisning av vilka slags regler som kapitlet om ansvar ska innehålla. Det sagda gäller inte minst ansvarskedjorna i 2 och 4 §§.

8 kap. 1 §

Ansvar om utgivningsbevis finns (1 kap. 5 och 7 §§ samt 8 kap. TF , 1 kap. 11 § och 6 kap. YGL )

1 § Finns utgivningsbevis ligger ansvaret för yttrandefrihetsbrott i ett massmedium på utgivaren. Har en ställföreträdare inträtt som utgivare har han eller hon ansvaret. Har ansvariga utgivare utsetts enligt 4 kap. 7 § gäller den beslutade ansvarsfördelningen om den har registrerats och registret hålls allmänt tillgängligt.

Paragrafen innehåller den grundläggande bestämmelsen om ansvaret för yttrandefrihetsbrott. Det är liksom i dag fråga om ett ensamansvar, dvs. bara en person i taget kan bli ansvarig för ett yttrande. När utgivningsbevis finns är det enligt första stycket den anmälde utgivaren som ansvarar. Om en ställföreträdare har trätt i utgivarens ställe ligger ansvaret på ställföreträdaren.

Utgivare kan, som framgår av 4 kap. 1 § och författningskommentaren till den bestämmelsen, utses för hela eller delar av en verksamhet. Det kan t.ex. vara en dagstidning som har en utgivare för papperstidningen och en annan för hemsidan med samma namn, en tv-kanal som väljer att utse en särskild utgivare för varje program eller en databas med olika utgivare för t.ex. separata sajter, bloggar eller artikelserier.

Om det finns flera utgivare för ett yttrande därför att det har offentliggjorts i olika medier, svarar naturligtvis alla. Detta är inte något avsteg från ensamansvaret, bara ett exempel på att flera måste

ta ställning till ”samma” yttrande när det förekommer på olika håll. Det innebär inte någon skillnad jämfört med i dag. Ett exempel är att yttrandet har förekommit såväl i papperstidningen som på tidningens nätupplaga, Har upplagorna olika utgivare får båda ansvara.

Den ordning som beskrivs i andra stycket förekommer ofta hos större programföretag. Där utses sålunda särskilda ansvariga utgivare för olika delar av verksamheten. En sådan ansvarsfördelning får verkan även i fråga om ansvaret utåt om reglerna i 4 kap. 7 § har följts, dvs. om ansvarsfördelningen har registrerats och registret hålls allmänt tillgängligt.

8 kap. 2 § ( 8 kap. 2 § TF , 6 kap. 2 § YGL )

Ansvarskedja när utgivningsbevis finns

2 § Har utgivare utsetts för skens skull eller går det inte att fastställa var han eller hon befinner sig, eller har utgivaren uppenbarligen inte haft den befogenhet som sägs i 4 kap. 6 §, svarar andra enligt nedanstående ansvarskedja, varvid den som är lägre i kedjan svarar om den närmast högre inte kan lagföras.

1. den bland identifierade personer som får anses främst ansvarig för verksamheten [2. den som har framträtt som upphovsman till yttrandet]

3. den som i medvetenhet om yttrandet sprider det. En spridare som har försäkrat sig om att det finns en utgivare eller någon annan i ansvarskedjan som tar ansvar för yttrandet ansvarar inte.

Bestämmelsen reglerar hur ansvar ska utkrävas när utgivare saknas eller denne inte kan lagföras. Av paragrafen framgår att ansvar ska sökas och utkrävas så högt upp i den angivna kedjan som möjligt.

Eftersom ansvarskedjan ska kunna tillämpas på alla massmedier och därtill innebära realistiska möjligheter att lagföra den som bör hållas ansvarig, har vissa förändringar gjorts jämfört med de ansvarskedjor som gäller enligt TF och YGL. Det sammanhänger bl.a. med att begrepp som ”ägare”, ”förläggare” och ”framställare” – vilka har ett ansvar enligt TF och YGL – i många fall är svåra att tillämpa i dagens medielandskap.

När någon utgivare inte kan ta ansvaret svarar i stället i första hand den som får anses främst ansvarig för verksamheten. Det kan vara ägaren till en tidning, ett bokförlag eller en tv-kanal, och om ägaren är en fysisk person får han eller hon anses ansvarig i första

hand. Men om ägaren är exempelvis ett bolag eller en organisation, måste ansvaret sökas bland dem som är reellt ansvariga för verksamheten. Det får ske på samma sätt som ansvariga i dag söks för exempelvis miljöbrott och arbetstidsbrott som begås i ett företag.

Den ansvarige ska sökas bland ”identifierade personer i den verksamhet för vilken utgivare har utsetts”. Denna lokution har använts för att det ska bli möjligt att finna någon ansvarig i exempelvis fall där de som är verksamma hävdar att det finns t.ex. en ägare eller direktör som de vägrar namnge.

Om flera personer har identifierats i verksamheten men det är oklart vem som är främst ansvarig, bör ansvaret åläggas den som efter en samlad bedömning av kända omständigheter framstår som i första hand ansvarig för verksamheten. Avsikten är således inte att man ska gå vidare nedåt i ansvarskedjan för att det är svårt att peka ut den ansvarige på den nu aktuella nivån.

Kan någon ansvarig för verksamheten inte identifieras övergår ansvaret på den som har framträtt som upphovsman till yttrandet. Det kan vara den som har skrivit en artikel i en tidning, den som har fällt ett yttrande i ett tv-program eller den som har författat ett flygblad. Den som har uppträtt som meddelare avses inte omfattas av uttrycket upphovsman.

6

I sista hand läggs ansvaret på den som i medvetenhet om yttrandet sprider det. Ansvarsbestämmelsen är så formulerad att den träffar t.ex. den som delar ut flygblad eller sätter upp klistermärken med ett för personen känt innehåll, men däremot normalt inte den som tillhandahåller en webbsida för en blogg eller den som upplåter en tv-kanal i sitt nät. En särskild bestämmelse avses finnas på annat håll i lagen som klargör att osjälvständiga distributörer inte ska betraktas som spridare enligt lagen och sålunda inte kunna drabbas av ansvar även om de råkar känna till yttrandenas innehåll (jfr 6 kap. 4 § andra stycket TF).

Den angivna ansvarskedjan gäller i alla de fall då det finns utgivningsbevis, således även vid uppdelat utgivarskap enligt 4 kap. 7 §.

I andra stycket görs ett undantag beträffande spridares ansvar i vissa fall. En spridare som har försäkrat sig om att det finns en utgivare eller någon annan i ansvarskedjan som tar ansvar för

6 Denna punkt har satts inom klammer i lagtexten för att särskilt markera – eftersom den skulle innebära en viktig principiell förändring – att kommittén inte har tagit ställning till den.

yttrandet har inte själv något rättsligt ansvar för det spridda yttrandet.

[En alternativ ansvarskedja, med begrepp hämtade från TF och YGL skulle kunna se ut enligt följande:

2 § Har ingen utsetts eller angetts enligt 1 §, eller utsetts eller angetts för skens skull, eller går det inte att fastställa var han eller hon befinner sig, eller har personen uppenbarligen inte kunnat utöva kontroll över innehållet, svarar andra enligt nedanstående ansvarskedja, varvid den som är lägre i kedjan svarar om den närmast högre inte kan lagföras.

1. ägaren

2. författaren

3. framställaren av exemplar

4. spridaren.]

8 kap. 3 §

Ansvar när utgivningsbevis saknas (saknar motsvarighet i TF och YGL)

3 § Saknas utgivningsbevis men har det angetts vem som ansvarar för innehållet enligt 1 kap. 4 § ansvarar denne.

Paragrafen reglerar ansvaret för massmedier som saknar utgivningsbevis men där ansvarsuppgifter finns angivna. I ett sådant fall svarar naturligtvis den som utpekas.

Är den person som anges som ansvarig utsedd mot sin vilja eller utan att vara tillfrågad gäller inte grundlagen. Det framgår av 1 kap. 4 §, se författningskommentaren.

Är den person som har utsetts en s.k. målvakt – dvs. medveten om sitt formella ansvar men utan några befogenheter – gäller visserligen grundlagen. Men eftersom personen inte har möjlighet att ta det ansvar som lagen förutsätter, blir ansvarskedjan i 4 § tillämplig.

8 kap. 4 §

Ansvarskedja när ansvarsuppgifter finns (saknar motsvarighet i TF och YGL)

4 § Har en ansvarig angetts för skens skull eller går det inte att fastställa var han eller hon befinner sig, eller har den ansvarige uppenbarligen inte haft den befogenhet som fordras för att kunna ta det

avsedda ansvaret, inträder andra enligt den ansvarskedja som anges i 2 §.

Bestämmelsen reglerar vad som gäller om de ansvarsuppgifter som har angetts i och för sig är korrekta men den ansvarige inte kan nås för lagföring eller annars inte kan ta sitt ansvar. I sådana fall ska samma ansvarskedja tillämpas som när den ansvarige utgivaren enligt ett utgivningsbevis inte kan nås.

Ansvarskedjan gäller inte när ansvarsuppgifterna är falska, dvs. avser en person som inte finns eller som inte har samtyckt. I ett sådant fall gäller inte grundlagen (se författningskommentaren till 1 kap. 4 §).

8 kap. 5 §

Om vissa direktsändningar (3 kap. 2 § och 6 kap. 1 § YGL )

5 § I fråga om andra direktsändningar än sådana som anges i 1 kap. 11 § får i lag föreskrivas att den som framträder själv ska ansvara för sina yttranden.

Bestämmelsen innebär ingen förändring jämfört med TF och YGL.

8 kap. 6 §

Bestridande av ansvar ( 8 kap. 11 § TF , 6 kap. 3 § YGL )

6 § Om åtal väcks för ett yttrandefrihetsbrott och den tilltalade anser sig inte vara ansvarig, ska han eller hon åberopa detta före huvudförhandlingen. Om så inte sker, ska den tilltalade betraktas som ansvarig.

Bestämmelsen innebär ingen förändring jämfört med TF och YGL.

8 kap. 7 §

Ansvarets omfattning ( 8 kap. 12 § TF , 6 kap. 4 § YGL )

7 § Den som ansvarar enligt detta kapitel för ett yttrandefrihetsbrott ska anses ha haft full kännedom om innehållet i framställningen och ska anses ha medgett offentliggörandet. Det gäller dock inte den som är ansvarig som spridare.

Bestämmelsen har väsentligen samma innehåll i sak som motsvarande bestämmelser i TF och YGL. Eftersom ansvar för spridaren enligt 2 § har ansetts böra fordra att denne har kännedom om yttrandet, kan denne dock inte omfattas av uppsåtspresumtionen.

9 kap. Om tillsyn och åtal

Anmärkning

Bestämmelserna i detta kapitel utgör endast en skiss till hur tillsyns- och åtalssystemet skulle kunna regleras för att undvika de effekter som uppkommer när det i ett skede inte kan avgöras om grundlagen är tillämplig (se särskilt 6 § andra stycket). Frågorna behöver analyseras noggrant och bl.a. samordnas med bestämmelser om rättegången i 11 kap.

9 kap. 1 §

Justitiekanslerns tillsyn ( 9 kap. 1 § TF )

1 § Justitiekanslern ska vaka över att de gränser för yttrandefriheten som anges i denna grundlag inte överskrids.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 1 § TF, jfr 7 kap. 1 § YGL genom vilken bestämmelserna i 9 kap. 1−4 §§ TF görs tillämpliga på YGL:s område. Det är sålunda Justitiekanslern som ska se till att gränserna för yttrandefriheten enligt grundlagen inte överskrids. Det innebär inte någon absolut åtalsplikt. Det har ansetts kunna överlämnas åt Justitiekanslerns omdöme att avgöra när ingripanden ska ske.

9 kap. 2 §

Allmän åklagare i mål om yttrandefrihetsbrott ( 9 kap. 2 § första stycket TF )

2 § Justitiekanslern är ensam åklagare i mål om yttrandefrihetsbrott.

Ingen annan än Justitiekanslern får inleda förundersökning rörande ett sådant brott.

Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 2 § första stycket första meningen TF. Även fortsättningsvis ska Justitiekanslern (JK) sålunda vara

ensam åklagare i mål om yttrandefrihetsbrott. Det betyder också, som framgår, att ingen annan får inleda förundersökning om sådana brott. Utanför grundlagens område är det vanlig åklagare som har åtalsbehörighet. Enligt nya bestämmelser har dock JK behörighet utvidgats för att det ska undvikas att talan avvisas på den grunden att behörighetsfrågan har missbedömts i en ofta svår prövningssituation (se 7 § nedan).

9 kap. 3 §

Tvångsmedel ( 9 kap. 2 § första stycket TF )

3 § Endast Justitiekanslern och rätten får besluta om tvångsmedel med anledning av misstanke om yttrandefrihetsbrott, om inte något annat anges i denna grundlag.

Bestämmelsen motsvarar i sak 9 kap. 2 § första stycket andra meningen TF. Ingen annan än JK och rätten får – om inte annat sägs i grundlagen – besluta om tvångsmedel med anledning av misstankar om yttrandefrihetsbrott.

9 kap. 4 §

Regeringens anmälan och medgivande till åtal ( 9 kap. 2 § andra stycket TF )

4 § Regeringen får hos Justitiekanslern anmäla massmedier till åtal för yttrandefrihetsbrott. I lag får föreskrivas att allmänt åtal för yttrandefrihetsbrott får väckas endast efter regeringens medgivande.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 2 § andra stycket TF. Begreppet ”massmedier” har lyfts in i bestämmelsen.

9 kap. 5 §

Åklagare i vissa yttrandefrihetsmål ( 9 kap. 2 § tredje stycket TF )

5 § Justitiekanslern är ensam åklagare även i andra yttrandefrihetsmål än mål om yttrandefrihetsbrott samt i mål som i övrigt avser brott mot bestämmelser i denna grundlag. I lag kan anges att Riksdagens ombudsman har befogenhet att vara åklagare i mål som avses i första stycket.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 2 § tredje stycket TF.

9 kap. 6 §

Justitiekanslerns rätt att överlåta behörighet m.m. ( 9 kap. 2 § TF och 7 kap. 1 § första stycket YGL )

6 § Justitiekanslern har rätt att i särskilda fall överlåta sin behörighet som åklagare helt eller delvis till Åklagarmyndigheten eller till någon särskilt angiven åklagare. Justitiekanslern får vidare uppdra åt Åklagarmyndigheten eller någon särskilt angiven åklagare att utföra hela eller delar av åklagaruppdraget för Justitiekanslerns räkning. När det är osäkert vem som är rätt åklagare ska Justitiekanslern anses behörig till dess att något annat klarläggs. De åtgärder som har vidtagits ska därvid anses behörigen gjorda.

Första meningen i första stycket motsvarar närmast bestämmelsen i 7 kap. 1 § första stycket YGL. Enligt bestämmelsen i YGL får

Justitiekanslern i enskilda fall delegera sina åklagaruppgifter till allmän åklagare i fråga om vissa yttrandefrihetsmål som rör ansvar eller konfiskering av tekniska upptagningar. Den möjligheten finns när det gäller olaga våldsskildring, hets mot folkgrupp, brott mot medborgerlig frihet, olaga hot, hot mot tjänsteman eller övergrepp i rättssak. I fråga om hets mot folkgrupp och brott mot medborgerlig frihet kan Justitiekanslern dock inte delegera själva rätten att väcka åtal. I TF finns det inte någon rätt för Justitiekanslern att delegera åklagaruppgiften.

Genom den aktuella bestämmelsen införs en möjlighet för Justitiekanslern att ”i särskilda fall” delegera sina åklagaruppgifter enligt yttrandefrihetsgrundlagen. Delegation kan ske vid alla typer av yttrandefrihetsmål, således inte enbart de fall som rör yttrandefrihetsbrott. Någon begränsning i fråga om vilka yttrandefrihetsbrott som kan omfattas av delegationen gäller inte heller. Alla typer av yttrandefrihetsbrott enligt den särskilda brottskatalogen kan således efter delegation komma att handläggas av allmän åklagare. Justitiekanslern kan delegera uppgiften till Åklagarmyndigheten som sådan eller till en enskild åklagare.

Möjligheten till delegation gäller ”i särskilda fall”. Tanken är inte att Justitiekanslerns åklagaruppgifter regelmässigt ska kunna överlåtas. Det ska vara fråga om speciella situationer. Det kan t.ex. röra sig om fall där även annan brottslighet än yttrandefrihetsbrott har förekommit i en viss verksamhet. Då kan det i vissa situationer

vara ändamålsenligt att samtliga brottsmisstankar hanteras av samma åklagare och att åtal väcks i ett sammanhang (se 7 kap. 7 § tillämpningslagen om möjligheterna till gemensam handläggning av sådana mål och prop. 1997/98:43 s. 127 f.). Det kan också röra sig om enkla fall där Justitiekanslerns särskilda erfarenhet och kunskaper inte är nödvändiga. Med hänsyn till att yttrandefrihetsmål är ovanliga torde man kunna räkna med att det inte blir särskilt vanligt att delegation sker.

Den andra meningen i första stycket rör Justitiekanslerns möjlighet att – utan att lämna över ansvaret för utredningen – anlita en allmän åklagare att utföra hela eller delar av åklagaruppdraget. Så sker redan i dag i många av de fall där Justitiekanslern inleder förundersökning om tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Det sker med stöd av 14 § andra stycket i förordningen (1975:1345) med instruktion för Justitiekanslern. Genom bestämmelsen i yttrandefrihetsgrundlagen får denna ordning ett uttryckligt grundlagsstöd.

Andra stycket rör den sannolikt inte helt ovanliga situationen då det är osäkert om en förundersökning eller ett brottmål ska behandlas enligt yttrandefrihetsgrundlagen eller enligt allmän lag (normalt brottsbalken och rättegångsbalken). I det första fallet är

Justitiekanslern rätt åklagare medan vanlig åklagare är ansvarig i det andra fallet. Bestämmelsen tydliggör att det är Justitiekanslern som ansvarar för ärendet till dess det är klarlagt vilken processordning som ska tillämpas. De åtgärder som vidtas under den tiden (t.ex. beslag) ska anses ha haft lagligt stöd. Justitiekanslern kan under handläggningen komma fram till att frågan inte hör under yttrandefrihetsgrundlagen. Ärendet överlämnas då till vanlig åklagare. Resultatet blir detsamma om en domstol – sedan åtal har väckts rörande yttrandefrihetsbrott – kommer fram till att saken ska behandlas som ett vanligt brottmål (jfr NJA 2002 s. 583).

9 kap. 7 §

Åtalspreskription ( 9 kap. 3 § TF , 7 kap. 1 § andra stycket YGL )

7 § Allmänt åtal för yttrandefrihetsbrott ska väckas inom sex månader från det att massmediet gjordes tillgängligt för allmänheten. Utan hinder kan, sedan allmänt åtal inom nämnda tid blivit väckt, nytt åtal väckas mot annan som är ansvarig för brottet.

Preskriptionsreglerna har ännu inte övervägts i kommittén. Avsikten är att analysera frågan om preskription kan löpa från en annan tidpunkt än i dag för att det ska kunna undvikas att preskription inträder i vissa fall då detta inte är önskvärt.

9 kap. 8 §

Påföljdspreskription ( 9 kap. 3 § TF )

8 § Vad som sägs i lag om den tid inom vilken brott ska beivras för att påföljd ska kunna utdömas gäller även för yttrandefrihetsbrott.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 3 § tredje stycket TF.

9 kap. 9 §

Målsägarangivelse ( 9 kap. 4 § TF )

9 § Angående målsägandes rätt att ange yttrandefrihetsbrott till åtal eller att själv väcka åtal på grund av ett sådant brott gäller vad som sägs i lag.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 4 § TF.

9 kap. 10 §

Konfiskering utan åtal ( 9 kap. 5 § TF , 7 kap. 2 § YGL )

10 § Om ett yttrandefrihetsbrott har begåtts utan att någon kan ställas till ansvar för brottet, får åklagaren eller målsäganden i stället för att väcka åtal ansöka om konfiskering. Detsamma gäller om den ansvarige inte kan delges stämning i Sverige.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 5 § TF och 7 kap. 2 § YGL. Konfiskering torde endast kunna bli aktuell när det är fråga om massmedier som finns i fysisk form.

7.3. Variant av Ansvarsmodellen

Ansvarsmodellen sådan den har beskrivits i 7.1 och 7.2 bygger på att det finns ett utgivningsbevis för verksamheten eller att ansvarsuppgifter anges i eller på mediet. Utgivningsbevis utfärdas av en myndighet som anges i lag. Myndigheten har att ta ställning till tre frågor:

1. Är namnet på den tänkta verksamheten tillräckligt unikt för att inte förväxlas med ett massmedium som redan har utgivningsbevis?

2. Uppfyller den utgivare som åtagit sig uppgiften att ansvara för verksamheten de krav som ställs?

3. Avser ansökan ett massmedium (eller flera sådana)? Endast om myndigheten finner att de formella kraven är uppfyllda kan ett utgivningsbevis utfärdas. Det kan riktas vissa invändningar mot detta förfarande. Det innebär de facto att en person som önskar bedriva en grundlagsskyddad verksamhet med utgivningsbevis måste begära tillstånd hos en myndighet, något som kan väcka principiella betänkligheter. I avsnitt 7.1.5 förs också ett resonemang kring faran att en myndighet i ett ”skymningsläge” på grund av det förväntade innehållet i en planerad verksamhet kan dröja med att pröva och meddela sitt beslut. Frågan inställer sig om de nackdelar med ansökan, prövning och kostnaden för såväl själva tillståndet som prövningen kan tas bort utan att också de fördelar som följer med ett system med utgivningsbevis försvinner. Kommittén har därför också övervägt ett alternativ som innebär att grundlagsskydd uppkommer redan genom att en anmälan görs om vem som ska vara ansvarig. Vi presenterar denna variant översiktligt här. En lagtext som reglerar när grundlagen blir tillämplig enligt ett sådant alternativ skulle kunna lyda:

4 § Grundlagen är tillämplig på massmedier för vilka utgivare har anmälts eller som har försetts med tydliga uppgifter om vem som ansvarar för innehållet enligt denna grundlag och om dennes hemvist i

Sverige. När ordet massmedier används nedan avses sådana grundlagsskyddade massmedier. Grundlagen gäller inte om den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera ändringar i innehållet.

Den grundläggande tanken med ett sådant alternativ skulle alltså vara densamma som i den variant som har skisserats tidigare i

avsnitt 7, alltså att en förutsättning för grundlagsskydd ska vara att ansvarsförhållandena är klara. Om det är tydligt vem som svarar för innehållet i ett massmedium, blir det lättare att upprätthålla grundprinciperna i skyddet. Det gäller kanske framför allt i fråga om ensamansvaret för yttrandefrihetsbrott och meddelarfriheten.

I denna variant skulle det sålunda införas en förhållandevis enkel metod för att erhålla grundlagsskydd. Den som äger eller på ett liknande sätt driver verksamheten har möjlighet att anmäla en utgivare till en myndighet. Detta är tillräckligt för att grundlagsskydd ska uppstå. Det bör noteras att skyddet inte är automatiskt i något avseende, utan det förutsätter att den enskilde vidtar en aktiv åtgärd i syfte att få skydd.

Utgivaranmälan kan avse hela eller delar av massmediet. Den ska även kunna omfatta massmedier som utkommer regelbundet, t.ex. dagstidningar eller en serie tv-program. I särskilda fall finns det här liksom i varianten med utgivningsbevis möjlighet att införa undantag från anmälningsplikten, t.ex. i verksamheter med ett stort antal utgivare.

Någon närmare prövning av anmälan görs inte av den aktuella myndigheten. Utgångspunkten i denna variant är att det räcker med att anmälan innehåller namn på den som äger eller bedriver verksamheten, vem som åtagit sig att vara utgivare, personens hemvist och namnet på det massmedium som avses. Brister i behörigheten hos utgivaren kan dock få betydelse i samband med att straffrättsligt ansvar ska utkrävas för innehållet i massmediet. Visar det sig då att utgivaren t.ex. var underårig ansvarar inte denne. I stället går ansvaret vidare enligt en ansvarskedja, i första hand till den som äger eller på ett liknande sätt driver verksamheten.

Så fort en anmälan har inkommit till myndigheten träder grundlagsskyddet i kraft för den i ansökan namngivna verksamheten. Någon prövning av någon myndighet ska alltså inte göras. Det kan få till följd att grundlagsskydd inträder för en verksamhet med en utgivare som har anmälts t.ex. för skens skull eller är omyndig. Det kan också få till följd att två eller flera verksamheter med samma eller snarlika namn ges grundlagsskydd. Detta är ett par viktiga invändningar mot denna variant.

Om man begränsar ansökningsmöjligheterna till ett svarsformulär på en myndighets webbplats skulle problemen åtminstone till en del kunna elimineras. Förslag på namn för en verksamhet skulle då kunna kontrolleras mot en databas och anmälaren

omgående få besked om namnet är upptaget eller inte. På samma sätt skulle kravet att ange personnummer kunna avgöra om en tänkt utgivare är omyndig eller var han eller hon har sin hemvist.

Men risken för falska anmälningar av utgivare skulle inte helt kunna undvikas och inte heller att namn som är förväxlingsbara passerar datakontrollen. För att helt utesluta detta krävs ett mänskligt öga som jämför om namn är förväxlingsbara och som kontrollerar intyg om folkbokföring och konkursfrihet samt att det finns en undertecknad försäkran från den tilltänkte utgivaren. Men med en sådan efterkontroll skulle samtidigt fördelarna med denna variant till stor del falla bort.

En manuell efterkontroll innebär också att en anmälare som trott sig ha säkrat grundlagskydd kan få sin anmälan ogiltigförklarad. Därmed faller grundlagsskyddet bort, vilket i sin tur kan medföra att anonymitetsskyddet för eventuella meddelare bryts.

En möjlighet att få denna variant att fungera praktiskt kunde vara att anmälan accepteras endast om den görs via ett formulär som t.ex. kan vara tillgängligt via Internet. När anmälaren har fått besked via ett automatiskt genererat e-brev med uppgifter om utgivare, namn och ett nummer på anmälan skulle verksamheten då kunna få sitt grundlagsskydd. Någon efterkontroll av en anmälan görs då inte.

Grundlagsskyddet skulle kvarstå även om anmälan senare visar sig innehålla felaktiga uppgifter eller att namnet trots kontroll i en databas kan associeras till en redan befintlig verksamhet.

Om brott begås inom en verksamhet som fått grundlagsskydd genom att falska eller felaktiga anmälningsuppgifter har lämnats och det saknas en ansvarig, får ansvar i stället utkrävas enligt en ansvarskedja (se avsnitt 7.2).

Som denna variant nu har skisserats skulle den möjligen kunna fungera. Vi har dock valt att inte presentera den som ett huvudalternativ. Skissen här kan ändå ge en antydan om vad en sådan variant skulle innebära.

8. Verksamhetsmodellen

Verksamhetsmodellen tar sin utgångspunkt i att yttranden framförda genom massmedieföretag förtjänar ett särskilt starkt skydd. Därutöver finns möjlighet för andra att grundlagsskydda sina yttranden genom att ange s.k. ansvarsuppgifter. Även i denna modell måste yttrandet framföras i ett massmedium för att grundlagen ska gälla. Fördelar och nackdelar redovisas liksom den viktigaste lagtexten och relativt utförliga författningskommentarer. Enligt kommitténs bedömning löser modellen flera av de problem som finns i dag.

8.1. Beskrivning och diskussion

8.1.1. Introduktion

I detta kapitel görs en genomgång av de bärande och specifika punkterna i den modell som vi har valt att kalla Verksamhetsmodellen. De bestämmelser som är gemensamma för samtliga tre modeller och som inte skiljer sig i sak från dagens reglering i TF och YGL behandlas endast flyktigt eller inte alls.

Det bör poängteras att beskrivningarna och värderingarna av bestämmelserna inte är slutgiltiga. De ska ses som och förhoppningsvis utgöra ett tillräckligt underlag för en diskussion om modellen. Vilka är dess svagheter? Vilka fördelar har den och kan grundprinciperna i den svenska tryck- och yttrandefrihetsrätten bestå? Vidgar eller begränsar modellen det yttrandefrihetsrättsligt skyddade området?

Debatten och den fortsatta analysen kommer att avgöra om det är meningsfullt att arbeta vidare med modellen.

8.1.2. Modellens huvuddrag

Verksamhetsmodellen betonar betydelsen av den yrkesmässiga framställningen och spridningen av massmedier. Den tar i första hand sikte på att ge skydd åt den egentliga ”mediebranschen”. Ett sådant synsätt kan motiveras av att den mer professionellt bedrivna medieverksamheten är av särskild betydelse för den fria åsiktsbildningen.

Företag, organisationer, enskilda och andra som inte uppfyller kriterierna för massmedieföretag kan i Verksamhetsmodellen få grundlagsskydd om de i varje exemplar, utgåva av ett massmedium eller vid varje sändningstillfälle anger vem som är ansvarig, s.k. ansvarsuppgifter. Detta inslag i modellen har uppenbarligen inte med verksamheten att göra, och sålunda inte med Verksamhetsmodellens främsta särdrag. Det handlar i stället, liksom i Ansvarsmodellen, om att betona ansvarstagandet. Man kan därför säga att Verksamhetsmodellen egentligen är en blandning mellan en verksamhetsmodell och en ansvarsmodell.

8.1.3. Modellens tillämpningsområde

För att grundlagen ska vara tillämplig krävs att vissa formella och materiella krav är uppfyllda. Yttranden som framförs i ett sammanhang som inte uppfyller det formella tillämpningsområdet eller vars innehåll strider mot det materiella omfattas inte av grundlagen.

Det formella tillämpningsområdet avgränsas genom att yttrandet ska framföras via ett massmedium och tillhandahållas av ett massmedieföretag eller förenas med ansvarsuppgifter.

Förutom att de formella kraven måste vara uppfyllda krävs också att yttrandets innehåll faller inom det materiella tillämpningsområdet. Det som i grundlagen uttryckligen utesluts faller därmed utanför grundlagens skydd. Det gäller i dag bl.a. barnpornografi och kommersiella annonser för tobak och alkohol. När det gäller den materiella avgränsningen skiljer sig inte denna modell i sak från gällande rätt.

Kravet att yttrandet ska vara riktat till allmänheten, till en vidare krets av personer, är nödvändigt för att utesluta yttranden som utbyts mellan ett fåtal personer. Det gäller t.ex. telefonsamtal och e-postkorrespondens. Att ge ett grundlagsskydd åt sådana yttranden skulle innebära att man fjärmade sig från det grundläggande

ändamålet att särskilt värna yttranden som är extra skyddsvärda genom sin betydelse för t.ex. opinionsbildningen och den fria informationen. Vidare skulle meddelarfriheten komma att sträcka sig alltför långt och innebära ett för stort ingrepp i sekretessen. Även på andra sätt passar det särskilda grundlagsskyddet illa för yttranden som inte ges spridning.

Definitionen av begreppet massmedier blir i denna grundlagsmodell, precis som i de övriga två, central för hur vidsträckt yttrandefrihetsskyddet ska bli. I 1 kap. 3 § ges några exempel på sådana massmedier, bl.a. böcker och webbplatser. För att täcka in alla existerande och framtida former av masskommunikation definieras massmedier som alla medier ”avsedda att sprida yttranden till allmänheten”.

Det är nödvändigt att kräva att yttrandet framförs i ett massmedium enligt grundlagens definition för att utesluta att även andra former av spridda yttranden, t.ex. klotter på en tunnelbanevagn, får grundlagsskydd. Massmediebegreppet är detsamma i samtliga tre modeller och förklaras närmare i författningskommentaren till Ansvarsmodellen, kap. 7.2.

I grundlagen benämns de aktörer som har bedömts kunna anses särskilt skyddsvärda som massmedieföretag. Definitionen av massmedieföretag är relativt snäv och innefattar sammanslutningar och enskilda vilkas huvudsakliga verksamhet består i att på yrkesmässiga grunder framställa eller sprida massmedier. Kravet på ”huvudsakligen” innebär att t.ex. företag och föreningar som främst sysslar med annan typ av verksamhet inte omfattas.

Ett massmedieföretag behöver inte ansöka om utgivningsbevis, sätta ut ansvarsuppgifter eller anmäla utgivare för att den särskilda yttrandefriheten med alla dess grundbultar, som t.ex. förbudet mot förhandsgranskning och det klart avgränsade brottsansvaret (den s.k. brottskatalogen), ska gälla.

Ansvaret för innehållet i ett massmedium från ett massmedieföretag ligger på utgivaren, som ska utses av den som äger eller på ett liknande sätt driver massmedieföretaget. Kan utgivaren av någon anledning inte lagföras går ansvaret vidare enligt en av de två ansvarskedjorna i modellen.

För andra än massmedieföretag som önskar grundlagsskydd krävs att de, utöver att de riktar sig till allmänheten och använder ett massmedium, också anger vem som är ansvarig. Ett sådant ansvarstagande ska enligt modellen offentliggöras i eller på mediet.

Dessa s.k. ansvarsuppgifter ska tydligt ange den ansvariges namn och hemvist i Sverige.

Skyddet för massmedier med angivna ansvarsuppgifter är lika starkt som skyddet för massmedieföretagens verksamhet.

Verksamhetsmodellen medför vissa ändringar av tillämpningsområdet för det särskilda grundlagsskyddet jämfört med i dag. Förändringarna är inte tänkta att sänka skyddsnivån i förhållande till TF och YGL. Avsikten är alltså att grundbultarna i yttrandefrihetsrätten ska bestå i allt väsentligt. Det finns anledning att undersöka effekterna därvidlag av att skyddet kopplas till ”massmedieföretag” resp. ansvarsuppgifter.

8.1.4. Yttrandefrihetens grundbultar

Att den särskilda yttrandefriheten regleras i grundlag utgör en spärr mot snabba ändringar av yttrandefriheten. Det ska garantera att systemet står intakt även i ett samhällsklimat som kännetecknas av inre oro eller tryck utifrån. Grundlagsstatusen kan liknas vid ett fundament på vilket regleringen vilar.

I detta fundament är de sex grundbultarna i yttrandefrihetslagstiftningen förankrade. Censurförbudet, etableringsfriheten, ensamansvaret, meddelarskyddet, brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen utgör tillsammans det särskilt starka skydd för yttrandefriheten som grundlagen är tänkt att ge.

I detta avsnitt redovisas hur grundbultarna kommer att stå sig i en reglering som bygger på Verksamhetsmodellen.

Censurförbudet innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte får ingripa mot framställningen eller spridningen av ett grundlagsskyddat massmedium. Sker framställningen eller distributionen av ett massmedieföretag råder ingen tvekan om att verksamheten är fredad från alla former av förhandsgranskning och hindrande åtgärder. Detsamma gäller om mediet är försett med ansvarsuppgifter. Liksom i dag uppkommer vissa tillämpningsproblem därigenom att exempelvis polisen inte alltid kan veta i förväg om vissa yttranden åtnjuter grundlagsskydd eller inte. Man kan då bli osäker på om ett censurförbud gäller. Men detta är som sagt inget nytt problem, och problemet blir knappast större. Därför innebär det inte någon inskränkning i censurförbudets effektivitet i Verksamhetsmodellen. Även i övrigt synes censurförbudet få full verkan i denna modell.

Etableringsfriheten i denna modell innebär en utvidgning av friheten jämfört med dagens reglering. Det blir fallet dels genom att modellen omfattar alla massmedier som framställs eller sprids av massmedieföretag, dels genom att alla övriga massmedier kan få grundlagsskydd genom att ansvarsuppgifter anges. Det innebär en betydligt vidare krets av medier än som omfattas av TF och YGL.

Inte minst när det gäller massmedieföretag med Internet som plattform blir utvidgningen betydelsefull.

Precis som i YGL finns dock undantag vad gäller sändningar i etern och genom tråd. Eftersom utrymmet i etern är begränsat måste frekvenserna fördelas så att sändningarna inte stör varandra. När det gäller sändningar i tråd gäller begränsningen av etableringsfriheten bl.a. att nätinnehavaren är skyldig att sända program som anses viktiga för en allsidig upplysning, s.k. must-carry.

Sammantaget synes etableringsfriheten inte erbjuda några betydande problem i Verksamhetsmodellen. Det kan dock behöva göras inskränkningar i etableringsfriheten som handlar om att tillgodose EU-rättsliga begränsningar i tillgången till Internet för att hindra viss brottslighet. Detta är en fråga som vi inte har hunnit analysera närmare.

Systemet med ensamansvar kan utan problem bevaras i Verksamhetsmodellen. Avsikten är också att massmedieföretag ska vara skyldiga att utse ansvariga utgivare. Skyldigheten ligger på den som äger eller på annat sätt driver massmedieföretaget. Regleringen har till stora delar sin motsvarighet i nuvarande TF och YGL. Även om grundlagsskydd uppkommer på grund av ansvarsuppgifter gäller ett ensamansvar, i första hand för den vars namn har angetts.

I ett avseende innebär Verksamhetsmodellen en mer påtaglig förändring i frågan om ansvarighet. Det förhållandet att ansvaret koncentreras till utgivaren innebär att den nuvarande uppdelningen mellan periodiska respektive icke-periodiska skrifter kan avskaffas. Författarens ansvar för en bok försvinner således. Ansvarig blir i stället utgivaren, vilket dock självklart kan vara bokens författare. Detta motsvarar vad som gäller i dag i fråga om böcker som publiceras genom en teknisk upptagning (t.ex. en eller flera cdskivor, s.k. ljudböcker).

När det gäller meddelarskyddet ställer såväl denna grundlagsmodell som gällande bestämmelser krav på meddelaren. Denne måste göra vissa överväganden och undersökningar för att försäkra sig om att hans eller hennes identitet inte röjs och inte får efterforskas av myndigheterna. Med denna modell måste meddelaren

förvissa sig om att uppgifterna lämnas till en företrädare för ett massmedieföretag eller att någon kommer att ta på sig ansvaret för det massmedium där yttrandet är tänkt att ingå.

Detta innebär naturligtvis ett visst osäkerhetsmoment. Det gäller i synnerhet i de fall där det inte rör sig om ett massmedieföretag eftersom den ansvarige kan glömma eller avstå från att sätta ut ansvarsuppgifter. Detta är dock en osäkerhet som existerar även i dag när det gäller tillämpningen av den s.k. stencilregeln i TF.

Även om repressalier inte får vidtas mot meddelare som kan göra troligt att uppgifter har lämnats med avsikt att de ska publiceras i ett grundlagsskyddat medium, kan skadan vara skedd redan om anonymiteten röjs.

I de fall det rör sig om ett massmedieföretag finns också ett visst osäkerhetsmoment. Eftersom det inte krävs någon prövning för att en verksamhet ska klassas som massmedieföretag och det inte heller finns något offentligt register, ”facit”, att slå i, måste meddelaren göra en egen bedömning. Det innebär naturligtvis en osäkerhet. Det praktiska problemet ska dock inte överdrivas eftersom det får sägas vara lätt att identifiera ett etablerat massmedieföretag. Problem uppstår däremot i exempelvis gråzonen mellan det som solklart utgör ett massmedieföretag och sådan massmedieverksamhet som är en sidoverksamhet till något annat.

Enligt TF och YGL inträder meddelarskyddet även om uppgifterna inte lämnas till något massmedieföretag och även om det saknas ansvarsuppgifter. Förutsättningen är att yttrandet publiceras med en viss teknik, t.ex. i en skrift framställd i tryckpress. Men även i dessa fall måste meddelaren för att vara säker göra efterforskningar om hur publiceringen är tänkt att ske eftersom det kan tänkas att yttrandet inte bara publiceras i en tryckt skrift utan också kan nå offentligheten via t.ex. en webbplats. För att grundlagen ska gälla för en webbpublicering krävs enligt YGL att webbplatsen har utgivningsbevis och att det bara är den ansvarige som kan ändra i innehållet på den del av webbplatsen där yttrandet publiceras.

Verksamhetsmodellen innebär att det blir lättare än i dag att skaffa grundlagskydd för t.ex. en webbplats. Detta kan förväntas öka antalet webbplatser för vilka grundlagen gäller, och därmed skulle de verksamheter som meddelare kan vända sig till med bevarat källskydd bli fler än med gällande rätt.

Precis som i dag skyddar modellen meddelarens identitet även under den tid som föregår ett offentliggörande.

De osäkerhetsmoment som finns kring meddelarskyddet, och som har accentuerats under senare år genom tillkomsten av alltfler massmedier och aktörer för spridning av yttranden, gäller i dag sammantaget i ungefär samma utsträckning som skulle bli fallet med Verksamhetsmodellen. Möjligen ökar osäkerheten för meddelaren något. Det kan möjligen föranleda att det bör tas in en bestämmelse som ger meddelaren skydd vid god tro om mottagarens behörighet och publiceringsavsikter. Någon sådan bestämmelse har kommittén inte utformat i detta skede.

Brottskatalogen innebär att yttranden inom det grundlagsskyddade området bara kan bestraffas om de utgör ett sådant brott som anges i katalogen. Om ett yttrande skulle innefatta t.ex. skadegörelse, misshandel eller ofredande är det sålunda – så som brottskatalogen i dag är begränsad – inte straffbart. Detta innebär inte något problem i Verksamhetsmodellen (eller i de andra båda modellerna). Tillämpningsområdet är sådant – genom begränsningen till massmedier – att det knappast förekommer några grundlagsskyddade yttranden som undgår straff oönskat på grund av brottskatalogens begränsningar.

Inte heller den särskilda rättegångsordningen erbjuder några problem i Verksamhetsmodellen, i varje fall inte några större problem än de som finns med dagens ordning. Som har beskrivits i kap. 3 medför den särskilda rättegångsordningen ibland – framför allt på grund av tolknings- och tillämpningsproblem som medför kortslutningseffekter – att man inte kan lagföra allt som borde bestraffas. Dessa problem kommer att kvarstå i Verksamhetsmodellen, liksom med vilken reglering som helst, om ingenting görs för att minska friktionen mellan den särskilda ordningen och ordinarie åtals- och processregler. Därför kommer den särskilda rättegångsordningen att behöva bearbetas en del till undvikande av de angivna kortslutningseffekterna. En skiss till en sådan reglering lämnas i lagtextförslaget och kommenteras i författningskommentaren.

Denna grundlagsmodell ger sålunda sammantaget ett fortsatt starkt skydd för de sex grundbultarna. Men en viss reservation måste göras vad gäller meddelarskyddet med tanke på den osäkerhet som i vissa fall kommer att råda i frågan om en verksamhet utgör ett massmedieföretag eller inte.

8.1.5. Modellens för- och nackdelar

Ansvarsfrågan

I denna modell fördelas ansvaret för överträdelser av bestämmelserna på väsentligen samma sätt som i dag. Hos massmedieföretag svarar utgivaren i första hand. Om ingen utgivare finns, eller utgivaren inte kan nås för ansvarsutkrävande, går ansvaret vidare enligt en ansvarskedja som anges i lagen. Detsamma gäller om grundlagsskyddet uppkommer på grund av att ansvarsuppgifter har satts ut.

I detta hänseende synes alltså modellen fungera väl. En stor fördel jämfört med i dag är att man i betydligt mindre mån tvingas söka efter den ansvarige för t.ex. skrifter och tekniska upptagningar som saknar ursprungsuppgifter men som ändå omfattas av grundlagarna.

Gränsdragningsproblem

Denna grundlagsmodell blir tillämplig endast på yttranden i massmedier utgivna av massmedieföretag eller som har försetts med s.k. ansvarsuppgifter. Grundlagsmodellen är därmed ”blind” för vilken teknik som har använts för att framställa eller sprida yttrandet. Det innebär att de gränsdragningsproblem som finns i dag (och som beskrivs närmare i kap. 3) inte uppstår. Men Verksamhetsmodellen rymmer ett nytt, kanske väl så intrikat, gränsdragningsproblem. Var ska gränsen dras för när en verksamhet anses utgöra ett massmedieföretag?

Frågan kan belysas med några konkreta exempel som visar på några av svårigheterna.

Det är inte ovanligt att enskilda frilansjournalister och sammanslutningar av journalister eller produktionsbolag både framställer yttranden, bedriver utbildning, håller föredrag, gör reklam och uppträder som medierådgivare åt organisationer och företag. Hur ska då gränsen för när kravet på huvudsaklighet är uppfyllt dras? I princip torde gränsdragningen böra innebära att mer än hälften av omsättningen eller tidsåtgången ska avse massmedieverksamheten. En sådan gräns är naturligtvis svår att dra i praktiken, och vid tveksamhet om hur en verksamhet ska bedömas synes tolkningen böra göras till förmån för att det är fråga om ett massmedieföretag.

Ett parti, en intresseorganisation eller en facklig organisation räknas inte som ett massmedieföretag. Om de driver t.ex. en webbplats eller en organisationstidning torde därför denna kunna få grundlagsskydd endast om ansvarsuppgifter sätts ut. Om den som bedriver verksamheten däremot väljer att organisera den i form av en stiftelse eller lägga den i ett separat aktiebolag vars huvudsakliga verksamhet är massmedieverksamhet torde det automatiska skyddet gälla.

Kravet på yrkesmässighet, professionalitet, rymmer också en gränsdragningsproblematik. När övergår t.ex. en blogg från att vara en hobbyverksamhet till att bli yrkesmässig och bloggaren från att vara privatperson till att bli en del av ett massmedieföretag?

Att dra gränser blir ett problem inte bara för presumtiva meddelare utan också för den som bedriver verksamheten och för de rättsvårdande myndigheterna. Den som driver verksamheten vet t.ex. inte alltid om ensamansvaret gäller eller om de medverkande ska svara för sina respektive yttranden. För myndigheterna uppstår t.ex. frågan vem som är behörig att ingripa mot ett brottsligt yttrande. Det sistnämnda visar att det är angeläget med en processordning som på något sätt ”mjukar upp gränserna” mellan de berörda myndigheterna. Förslag om en sådan ordning lämnas också i modellen.

Även kravet på ansvarsuppgifter kommer ibland att skapa gränsdragningsproblem. Anses t.ex. en bloggare ha satt ut ”ansvarsuppgifter” om namn och hemvist framgår av bloggen men de inte har satts ut med syftet att grundlagen ska gälla?

Gränsdragningsproblem förekommer i all lagstiftning, och det är omöjligt att skapa en yttrandefrihetsgrundlag utan att sådana problem förekommer. Därvid är det dock av stor betydelse om problemen kan lösas genom ett normalt lagtolkningsförfarande som bl.a. kan ta hänsyn till ändamålet med den ifrågavarande bestämmelsen.

Identifieringssvårigheter och förväxlingsproblem

För att man ska få utgivningsbevis för en periodisk skrift krävs enligt TF bl.a. att verksamheten har ett namn som inte lätt kan förväxlas med en skrift som tidigare har beviljats utgivningsbevis. Detta krav ställs också på den som önskar driva en databas med

grundlagsskydd. Genom dessa krav underlättas utkrävandet av ansvar genom att man vet vem som är vem.

I Verksamhetsmodellen är denna prövning tänkt att falla bort. Det blir ju inte fråga om tilldelande av några tillstånd, och det går då inte att ställa några krav på namn e.d. Därmed kommer det att kunna bli identifierings- och förväxlingsproblem. Ensamrätt till varumärke, form och firma hindrar dock direkta efterapningar, och det finns knappast anledning att befara några problem av betydelse. I det fallet att ett yttrandefrihetsbrott har förekommit har man normalt sådana efterforskningsmöjligheter att det går att hitta den skyldige.

Myndigheters möjligheter att hindra spridning i ett ”skymningsläge”

Som har konstaterats när det gäller Ansvarsmodellen och gällande rätt finns en fara i att den som vill utnyttja sin grundlagsskyddade yttrandefrihet måste vända sig till en myndighet för att få utgivningsbevis. Ett sådant system kan leda till att myndigheten i ett läge av inre eller yttre oro förhalar en begäran om utgivningsbevis beroende på vem som ansöker eller på grund av det förväntade ändamålet med eller innehållet i massmediet.

Verksamhetsmodellen eliminerar denna fara. Någon myndighetsprövning för att etablera ett massmedieföretag eller prövning av utgivare ska inte ske. Inte heller den som ikläder sig ansvaret och namnges i ansvarsuppgifterna behöver något tillstånd eller medgivande från myndigheterna.

Här kan vi alltså notera en viss fördel för Verksamhetsmodellen, såväl i förhållande till gällande rätt som till Ansvarsmodellen. Fördelen ska dock inte överdrivas eftersom det inte vare sig i dag eller enligt Ansvarsmodellen är möjligt att förhindra utgivning.

Risk för ökad spridning av sekretesskyddade uppgifter?

Precis som enligt gällande rätt får offentligt anställda enligt den här modellen långtgående rättigheter att straffritt röja sekretessbelagda uppgifter till företrädare för grundlagsskyddade massmedier. När det gäller uppgifter för vilka sekretessen ges företräde av hänsyn till enskilda eller allmänna intressen och meddelarskyddet därför bryts,

innebär modellen ingen förändring i förhållande till dagens reglering.

Eftersom den krets till vilken meddelare straffritt får överlämna sekretesskyddade uppgifter vidgas, kunde man befara att fler sekretesskyddade uppgifter skulle komma i omlopp i en oönskad omfattning och spridas till fler. Meddelarfriheten kommer dock även fortsättningsvis att förutsätta en publiceringsavsikt, varför det inte blir fråga om en allmän liberalisering av rätten att sprida hemliga uppgifter. Att de mottagare som förväntas sprida uppgifterna blir fler torde vidare inte nämnvärt påverka benägenheten att sprida sådana uppgifter.

Enkelhet och frivillighet

I dag finns ingen möjlighet för den som ger ut tryckta skrifter eller tekniska upptagningar eller som bedriver etersändningar att avstå från grundlagsskyddet. Denna modell innebär ingen förändring därvidlag vad gäller massmedieföretag. Däremot kan alla andra välja om de önskar grundlagsskydd eller inte genom att sätta ut eller avstå från att ange ansvarsuppgifter.

För att få grundlagsskydd enligt denna modell måste den som inte uppfyller kravet på massmedieföretag sätta ut ansvarsuppgifter. Det finns en risk att mänskliga misstag eller tekniska problem omintetgör ett tänkt grundlagsskydd. Denna risk finns också med dagens s.k. stencilregel men blir mer omfattande med denna modell om fler än i dag skulle välja detta sätt att få grundlagsskydd.

När det gäller nya medieformer och framför allt nya medieaktörer blir det lättare att få grundlagsskydd än det är i dag. Det räcker sålunda att ange ansvarsuppgifter, medan det i dag för t.ex. verksamhet på nätet fordras utgivningsbevis.

I modellen finns till skillnad mot TF och YGL inget krav på att det i varje exemplar av en skrift eller teknisk upptagning ska framgå vem som är utgivare. Det har bedömts att ett sådant krav inte är befogat och därtill ofta är praktiskt svårhanterligt. Utmönstringen av kravet att ange utgivare i varje exemplar påverkar inte grundlagsskyddet eller tillämpningen av reglerna när ansvar ska utkrävas i de fall det rör sig om ett massmedieföretag.

Det får i och för sig anses vara en viktig information för dem som tar del av ett massmedium om det verkar under grundlagens skydd med det ansvarstagande det medför eller inte. Det inger

förtroende för verksamheten inte minst hos dem som önskar lämna uppgifter om det framgår att massmediet är grundlagsskyddat. Det ligger sålunda ofta i massmedieföretagens intresse att grundlagsskyddet framgår. Massmedier framställda och spridda av massmedieföretag torde därför med Verksamhetsmodellen som regel komma att framhålla att massmediet är grundlagsskyddat och ange vem som är utgivare.

Eftersom modellen inte kräver någon prövning av om en verksamhet utgör ett massmedieföretag rymmer modellen ett problem. En uppgift att verksamheten är ett massmedieföretag med grundlagsskydd kan vid en rättslig prövning visa sig vara falsk eller felaktig. Om ingen utgivare finns utsatt i massmediet gäller därmed inte grundlagsskyddet trots påståendet.

Utländskt framställda massmedier

Många massmedier som har framställts i utlandet faller i dag under grundlagens skydd i viktiga hänseenden. Oavsett om utgivare finns angiven eller inte gäller exklusivitetsgrundsatsen med bl.a. brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen om mediet ges ut här i landet.

Det är en ganska komplicerad fråga vad som gäller och bör gälla om ansvar för yttranden som sprids från utlandet i Sverige. Vi har inte ännu analyserat dessa frågor ordentligt och lagförslaget innehåller ingenting om utländskt framställda massmedier. Med Verksamhetsmodellen måste dock en utgångspunkt vara att ett ansvar för yttranden här i landet – exempelvis för en artikel med förtal mot en känd svensk person i en tidning som ges ut i Tyskland men sprids även i Sverige – följer yttrandefrihetsrättsliga principer. Den som har försett mediet med ansvarsuppgifter bör därför åtnjuta den svenska yttrandefrihetsgrundlagens skydd. Något svårare är det att bedöma vad som bör gälla beträffande ett utländskt massmedium – t.ex. den tyska tidningen – som inte har någon ansvarig här i landet förutom den som svarar för spridningen. Rimligen måste dock svenska yttrandefrihetsprinciper gälla i ett sådant fall. Detta är frågor som vi får återkomma till om vi väljer att arbeta vidare med Verksamhetsmodellen.

8.1.6. Sammanfattning

De flesta fördelar och nackdelar med Verksamhetsmodellen som har nämnts ovan är av förhållandevis begränsad betydelse. Här nämns de som synes vara viktigast.

Verksamhetsmodellen är, liksom de andra båda modellerna, teknikneutral i den meningen att den inte favoriserar eller fordrar en viss teknik för att grundlagsskydd ska uppkomma. Därmed blir grundlagen oberoende av nya tekniska landvinningar och mer bestående över tid än de nuvarande grundlagarna.

Även om också dagens reglering kräver överväganden och åtgärder kan modellen uppfattas som en inskränkning jämfört med i dag eftersom användningen av vissa medier inte i sig ger något grundlagsskydd. I stället krävs att yttrandena framförs i ett massmedium som antingen framställs av ett massmedieföretag eller är försett med ansvarsuppgifter.

Det uppstår ibland oklarhet om vilka massmedier som omfattas av grundlagen med denna modell. Särskilt för meddelare kan oklarheten om vad som utgör ett massmedieföretag innebära ett problem. För att vara säker på meddelarskyddet måste meddelaren använda en mottagare som utan tvivel är ett sådant företag.

Även i övrigt innebär uttrycket ”massmedieföretag” tolknings- och tillämpningssvårigheter. Men sådana svårigheter förekommer i all lagstiftning. Jämfört med i dag är det en fördel att tolkningen av de grundläggande begreppen kan ske utifrån de ändamålsöverväganden som ligger till grund för begreppsanvändningen. I dag är det ovanligt att ändamålstolkning i egentlig mening kan användas vid gränsdragningsproblem i TF och YGL som avser det formella tillämpningsområdet.

De tillämpningsproblem som beskrivs i kap. 3 undanröjs i stor utsträckning. Förekommer inte yttrandet i ett massmedium som ges ut av ett massmedieföretag och saknas en namngiven ansvarig, kan ansvar utkrävas enligt vanlig lag. De regler som föreslås angående behörighet att väcka åtal innebär att JK inte kommer att få sin talan avvisad även om det till sist visar sig att grundlagen inte är tillämplig. Det förhindrar de ”kortslutningseffekter” som förekommer i dag med följd att vissa brott inte har kunnat beivras.

En fördel jämfört med i dag är att man i betydligt mindre mån tvingas söka efter den ansvarige för t.ex. skrifter, filmer och lagringsmedier som saknar ursprungsuppgifter men som ändå omfattas av grundlagarna.

Det uppkommer vissa utökade risker vad gäller skyddet för sekretessbelagda uppgifter och den personliga integriteten genom att fler får möjlighet att grundlagsskydda sina yttranden. Riskerna är dock av begränsad betydelse.

8.2. Författningskommentar till Verksamhetsmodellen

Nedan finns en författningskommentar till en del av lagbestämmelserna i denna modell, men långt ifrån till alla. Syftet med författningskommentaren är främst att läsaren ska kunna bilda sig en uppfattning om hur modellens mest centrala bestämmelser kommer att fungera i verkligheten. I fråga om många av bestämmelserna finns endast mycket korta författningskommentarer. De har tagits med mest för att underlätta för läsaren att se i vilken omgivning de mer centrala paragraferna befinner sig. Författningskommentaren i dessa delar kan naturligtvis inte sägas vara till någon hjälp för själva tolkningen av bestämmelserna. Om kommittén väljer att arbeta vidare med modellen kommer författningskommentaren självfallet att utvecklas och fördjupas avsevärt.

1 kap. Grundläggande bestämmelser

1 kap. 1 §

Rätten att yttra sig och att lämna uppgifter ( 1 kap. 1 § första stycket TF , 1 kap. 1 § första stycket YGL )

1 § Var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt enligt denna grundlag att i massmedier uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst.

Se kommentaren till Ansvarsmodellen, kapitel 7.2, 1 kap. 1 §. Texten där är på någon punkt anpassad just till Ansvarsmodellen men har i övrigt det innehåll som den avses ha här.

1 kap. 2 §

Yttrandefrihetens ändamål ( 1 kap. 1 § andra stycket TF och 1 kap. 1 § andra stycket YGL )

2 § Yttrandefriheten enligt denna grundlag har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Grundlagen ger ett särskilt skydd åt sådana yttranden som är riktade till allmänheten och som har spritts yrkesmässigt. I yttrandefriheten får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

I första stycket anges ändamålet med yttrandefriheten enligt den nya yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt bestämmelsens första mening ska ändamålet vara att ”säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande”. Formuleringen motsvarar den som finns i YGL. Enligt förarbetena till YGL skulle ändamålsbestämmelsen där förstås så att grundlagen skulle säkerställa den kommunikation mellan människor som sker offentligen i de uttrycksformer som omfattas av grundlagen. I uttrycket ”ett fritt konstnärligt skapande” inbegrips i YGL, enligt nämnda förarbeten, offentliggörandet av produkter av konstnärlig verksamhet (prop. 1990/91:64 s. 107 f.). Det uttrycket förekommer inte i TF. Där nämns endast ”ett fritt meningsutbyte” och ”en allsidig upplysning” i ändamålsbestämmelsen.

På samma sätt som i YGL får första meningen i denna paragraf förstås.

Till skillnad från i TF och YGL finns i den nya yttrandefrihetsgrundlagen också en bestämmelse som framhäver ändamålet med den förstärkta grundlagsregleringen. I första styckets andra mening anges sålunda till att börja med att grundlagen ger ett särskilt skydd åt ”sådana yttranden som är riktade till allmänheten”. Detta ger uttryck för att det utifrån allmänna synpunkter framstår som speciellt angeläget att trygga möjligheterna att framföra yttranden som är avsedda att spridas utanför en begränsad krets. Från principiell utgångspunkt har sådana offentliga yttranden särskilt stor betydelse för att möjliggöra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Detta motiverar ett extra starkt och väl anpassat skydd för yttranden som riktar sig till allmänheten.

I den andra meningen anges vidare att det särskilda skyddet omfattar yttranden ”som har spritts yrkesmässigt”. Detta är en

nyhet i förhållande till TF och YGL. Enligt den nya yttrandefrihetsgrundlagen är det endast den yrkesmässiga framställningen och spridningen av yttranden som har ett automatiskt grundlagsskydd. Den som ägnar sig åt sådan verksamhet benämns i den här grundlagen massmedieföretag, se 4 §. Även andra aktörer kan dock få grundlagsskydd om det tydligt anges vem som ansvarar för ett massmedium. Anledningen till denna ordning är att det särskilt starka skyddet har ansetts böra utgå från en tydlig principiell utgångspunkt, dvs. något som kan klart motivera att skyddet blir starkare än annars. Det starka skyddet för den mer professionellt bedrivna medieverksamheten motiveras av att den är av särskild betydelse för opinionsbildningen i samhället. Därtill kommer att grundlagens tillämpningsområde på så sätt görs någorlunda tydligt, varigenom förutsebarheten ökar.

Genom att skyddet knyts till yttranden från massmedieföretag eller som någon tydligt har tagit ansvar för, blir det normalt enklare att klarlägga ansvarsförhållandena vid publiceringar. På det sättet främjas möjligheterna att upprätthålla vissa yttrandefrihetsrättsliga grundsatser. Här avses främst principerna om ensamansvar och meddelarfrihet. En etablerad aktör i mediebranschen kan förväntas iaktta ordning och reda i fråga om vem som ansvarar för innehållet i ett massmedium. I fråga om andra aktörer klarlägger systemet med ansvarsuppgifter vem som bär ansvaret för en publicering. Tydliga ansvarsförhållanden gör vidare rättsläget tydligare för den som står i begrepp att t.ex. lämna känsliga uppgifter till en journalist för publicering. Han eller hon blir normalt inte straffrättsligt ansvarig för ett sådant meddelande. Det blir i stället den som har åtagit sig ansvaret för massmediet.

I andra stycket uttrycks den centrala principen att några andra begränsningar av yttrandefriheten än de som följer av grundlagen inte får göras. Här skiljer sig skyddet för yttrandefriheten enligt denna grundlag från vad som gäller enligt 2 kap. RF. Enligt RF kan yttrandefriheten inskränkas under förutsättning att vissa krav är uppfyllda (se 2 kap. 12 § andra stycket och 13 §). Någon motsvarande möjlighet finns inte enligt denna grundlag och det är särskilt detta som ger det starka skyddet åt yttranden som omfattas av grundlagen.

1 kap. 3 §

Massmedier (saknar motsvarighet i TF och YGL)

3 § Med massmedier avses i denna grundlag tidningar, böcker, film, radio, television, webbplatser samt andra medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten.

Se kommentaren till Ansvarsmodellen, kapitel 7.2, 1 kap. 3 §. Texten där är visserligen på ett par punkter anpassad till Ansvarsmodellen men har i övrigt precis det innehåll som den avses ha här.

1 kap. 4 §

Massmedieföretag ( 1 kap. 9 § första stycket YGL )

4 § Med massmedieföretag avses i denna grundlag sammanslutningar och enskilda vilkas huvudsakliga verksamhet består i att på yrkesmässiga grunder framställa eller sprida massmedier.

I paragrafen definieras begreppet massmedieföretag. Med massmedieföretag avses sammanslutningar eller enskilda vilkas huvudsakliga verksamhet består i att på yrkesmässiga grunder framställa eller sprida massmedier. Bestämningen är central för hela grundlagens uppbyggnad eftersom massmedieföretagen åtnjuter ett automatiskt grundlagsskydd. Därmed gynnas massmedieföretagen framför andra aktörer som sprider yttranden genom massmedier (se vidare i 5 §). Definitionen på massmedieföretag är förhållandevis snäv. Begreppet ska avse den ”egentliga mediebranschen”, dvs. den professionella spridningen av massmedier.

Den närmaste motsvarigheten i dagens reglering återfinns i den s.k. databasregeln i 1 kap. 9 § YGL. Enligt den bestämmelsens första stycke ges skydd åt databasöverföringar från en ”redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt tryckfrihetsförordningen jämställda skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå”.

Av paragrafen framgår att massmedieföretag kan avse både sammanslutningar och enskilda. Uttrycket ”sammanslutningar” förekommer i bestämmelserna om grundläggande fri- och rättigheter i 2 kap. RF (se t.ex. 2 §). Det inrymmer i princip alla situationer då någon sluter sig samman med ”andra för allmänna eller enskilda syften” (se 2 kap. 1 § 5 RF). Ett visst mått av organisation och

beständighet måste dock föreligga för att man ska kunna tala om en ”sammanslutning”. Annars blir det snarare fråga om en ”sammankomst” (SOU 1975:75 s. 316). Med den här definitionen avses med sammanslutningar olika typer av bolag, ekonomiska eller ideella föreningar m.m. Även mer löst sammansatta grupper kan omfattas, t.ex. en aktionsgrupp som har bildats för en viss fråga. Det bör noteras att en sammanslutning inte behöver utgöra ett självständigt rättssubjekt (dvs. en ”juridisk person”).

Stiftelser brukar inte anses utgöra sammanslutningar i egentlig mening. Det utmärkande draget hos en stiftelse är att en viss egendom har avsatts för att självständigt förvaltas i syfte att tillgodose ett visst ändamål. En stiftelse är dock ett självständigt rättssubjekt och i mediesammanhang används den frekvent för att driva t.ex. dagstidningar. Stiftelserna bör därför – liksom för övrigt alla juridiska personer – anses utgöra sammanslutningar i den mening som begreppet används här. Paragrafen innebär således att bl.a. stiftelser vars huvudsakliga verksamhet är att driva en dagstidning eller något annat yrkesmässigt skött massmedium utgör massmedieföretag.

Det kan noteras att definitionen av massmedieföretag i den här delen innebär att ordet ”företag” ges en något vidare betydelse än vad det har i dagligt tal, särskilt om det beaktas att även enskilda kan utgöra massmedieföretag.

Det är endast sammanslutningar eller enskilda vilkas huvudsakliga verksamhet består i att framställa eller sprida massmedier som kan vara massmedieföretag. Det här kravet utesluter skrifter m.m. från företag och föreningar som egentligen främst sysslar med annan verksamhet än att framställa eller sprida massmedier från det automatiska skyddet. Det kan bl.a. röra sig om opinions- och informationsmaterial som ges ut av partier, organisationer på arbetsmarknaden eller bilföretag och banker.

I andra fall kan det vara mer oklart om kravet på ”huvudsaklighet” är uppfyllt. Det kan t.ex. vara fråga om bolag som bedriver flera olika typer av verksamhet, varav spridning av massmedier är en. I sådana situationer får det prövas om medieverksamheten är så framträdande att det rör sig om ett massmedieföretag. Här torde bl.a. verksamhetens omsättning och antalet sysselsatta i förhållande till andra grenar av företaget få betydelse för bedömningen. Det är vidare tänkbart att en organisation (bolag, fackförening m.m.) väljer att förlägga sin massmedieverksamhet i ett separat bolag e.d. som uteslutande ägnar sig åt sådan verksamhet. En sådan enhet bör kunna utgöra ett massmedieföretag om

den innebär att massmedieverksamheten på ett tydligt och formellt självständigt sätt avskiljs från den övriga verksamheten.

I paragrafen förutsätts vidare att medieverksamheten bedrivs på yrkesmässiga grunder. Det ska således röra sig om en professionellt bedriven verksamhet. Några krav på innehållet i de medier som produceras i verksamheten uppställs inte. Kravet på yrkesmässighet får dock anses innebära att verksamheten ska drivas av personer vilka har till yrke att framställa eller sprida massmedier och därmed håller en viss professionell nivå. Att det finns ett förvärvssyfte med verksamheten är inte avgörande men torde i många fall kunna tala för att den är yrkesmässig. Publikationer från en tillfällig sammanslutning som har bildats enbart i syfte att påverka opinionen i en viss fråga omfattas inte. Det bör noteras att i detta och liknande fall kravet på ”huvudsaklighet” i och för sig kan vara uppfyllt. Men genom att medieverksamheten inte bedrivs på yrkesmässiga grunder blir det ändå inte fråga om ett massmedieföretag.

1 kap. 5 §

När grundlagen blir tillämplig ( 1 kap. 5 § TF och 1 kap. 6

13 §§

YGL)

5 § Grundlagen är tillämplig på massmedier som

1. har framställts eller spritts av ett massmedieföretag, eller

2. har försetts med tydliga uppgifter om vem som ansvarar för innehållet enligt denna grundlag och om dennes hemvist i Sverige. När ordet massmedier används nedan avses sådana grundlagsskyddade massmedier. Grundlagen gäller inte i den mån den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera innehållet. I fråga om grundlagens tillämplighet vid direktsändningar gäller vad som föreskrivs i 12 §.

Paragrafen anger grundlagens formella tillämpningsområde och är därför en av de allra mest centrala. Utgångspunkten är, som framgår av första stycket, att yttranden i massmedier omfattas i två fall. För det första blir grundlagen tillämplig på massmedier som har framställts eller spritts av ett massmedieföretag. I det andra fallet kan grundlagsskydd inträda om ett massmedium har försetts med tydliga uppgifter om vem som ansvarar för innehållet enligt denna grundlag och om dennes hemvist i Sverige. Vad som avses med massmedier framgår av 3 §. I 4 § definieras begreppet massmedieföretag.

Grundlagen är uppbyggd kring antagandet att massmedieföretagens verksamhet är av särskild betydelse för yttrandefriheten. Ett uttryck för detta är alltså att det av p. 1 i första stycket följer att massmedier som framställs eller sprids av massmedieföretag får – till skillnad från vad som gäller för andra aktörer – ett automatiskt grundlagsskydd. Inga ytterligare åtgärder behöver vidtas för att grundlagen ska bli tillämplig. I fråga om massmedieföretagen blir grundlagen därmed tillämplig enligt samma principer som gäller i TF och YGL.

Enligt ordalydelsen blir grundlagen tillämplig på massmedier som redan finns (”har framställts eller spritts”). Av andra bestämmelser i grundlagen följer dock att även den process som innebär att ett massmedium framställs skyddas på olika sätt. Detsamma gäller för massmedier som visserligen föreligger i färdigt skick men som inte har spritts till allmänheten av ett massmedieföretag, t.ex. en tryckt bok eller tidning som ännu inte har lämnats ut till försäljning eller en färdig biograffilm som inte har haft premiär. Här avses främst bestämmelserna om etableringsfrihet (6 §), förbud mot censur och hindrande åtgärder (8 §) och meddelar- och anskaffarskyddet (7 § och 3 kap.).

Inte bara massmedieföretags framställning utan också företagens spridning av massmedier kan alltså medföra att grundlagen blir tillämplig. Det innebär att det automatiska grundlagsskyddet kan gälla även massmedier som har framställts av andra än massmedieföretag, under förutsättning att de sprids av ett massmedieföretag. Här kan som exempel nämnas TV-program som sänds i en etablerad kanal men som har köpts in från produktionsbolag som inte utgör massmedieföretag. Situationen är likartad när det gäller vissa debattfora på Internet som bl.a. innebär att beställda eller spontant insända debattinlägg publiceras.

Enligt p. 2 i första stycket blir grundlagen också tillämplig på massmedier som har försetts med uppgifter om vem som ansvarar för innehållet (ansvarsuppgifter). Därigenom säkerställs att även andra än massmedieföretag kan få grundlagsskydd för publiceringar riktade till allmänheten, men inte automatiskt som beträffande massmedieföretag. Bestämmelsen bygger i denna del på principerna bakom den s.k. stencilregeln i 1 kap. 5 § TF.

I sak finns inga nämnvärda skillnader mellan skyddet enligt de båda punkterna i första stycket. I några avseenden är dock regleringen mindre detaljerad när det är ansvarsuppgifter som gör att grundlagen är tillämplig. Här finns framför allt skäl att nämna att

föreskrifterna om utgivare i 4 kap. inte tillämpas och att skissen till ansvarsbestämmelser i 8 kap. har en enklare utformning.

Grundlagsskydd erhålls genom att namn och hemvist på den som har tagit på sig ansvaret finns angivna. Med ”tydliga uppgifter” avses främst att det namn som anges ska gå att härleda till en bestämd individ. Det innebär att namnet i princip ska kunna kontrolleras mot uppgifter i offentliga register, som t.ex. folkbokföringsregistret hos Skatteverket. Att enbart sätta ut en pseudonym, en signatur eller något annat kännetecken kan normalt inte anses uppfylla kravet på tydlighet.

Med tydlighet avses också att uppgifterna ska vara väl synliga för den som tar del av innehållet i massmediet. De kan t.ex. placeras i för- eller eftertexten till en film, på försättsbladet i en bok eller under en flik på en hemsida. Det räcker inte med att man kan anta eller av de samlade uppgifterna utröna vem som är ansvarig. Genom uppgifterna ska det framgå att den namngivne tar på sig ansvaret.

Också hemvist i Sverige ska anges för att grundlagen ska bli tillämplig. Hemvisten är den ort där den som tar på sig ansvaret har sin huvudsakliga vistelseort. Anges en ort utanför Sverige blir följden att grundlagen inte gäller. Detsamma blir fallet om det anges en annan ort än den där den ansvarige har sin hemvist.

I andra stycket finns en begreppsbestämning som motiveras främst av att texten i grundlagen inte bör vara mer mångordig än nödvändigt. När ordet ”massmedier” används i lagens följande bestämmelser ska uttrycket läsas som ”grundlagsskyddade massmedier”. Det gäller alltså trots att begreppet massmedier har definierats i 3 § utan någon sådan begränsning. Att en kortare form används av praktiska skäl ändrar naturligtvis inte själva definitionen av begreppet.

I tredje stycket anges i första meningen ytterligare en förutsättning för att grundlagen ska vara tillämplig; den ansvarige ska ha möjlighet att kontrollera innehållet. Bestämmelsen är framför allt avsedd för de allt vanligare fall där lyssnaren, tittaren eller läsaren engageras i publiceringarna. Detta är juridiskt oproblematiskt så länge den ansvarige har sista ordet och avgör vad som ska offentliggöras. Om däremot användaren direkt kan påverka innehållet genom att lägga till, ta bort eller modifiera t.ex. texten på en webbsida och den ansvarige bara kan ingripa i efterhand, gäller inte grundlagen för de yttranden som är användarens. En databas i form av en blogg eller webbsida kan alltså innehålla yttranden som har ett förstärkt skydd enligt denna grundlag och sådana som faller

utanför grundlagen. I det senare fallet gäller brottsbalkens regler om ansvar. Det betyder i princip att den som fäller yttrandet ansvarar för det. Även den som tillhandahåller hemsidan kan dock under vissa omständigheter få ett ansvar, nämligen det som gäller enligt lagen (1998:112) om elektroniska anslagstavlor.

Tredje stycket avslutas med en hänvisning till bestämmelsen i 12 § om massmedier som direktsänds. Här avses i huvudsak direktsända radio- och TV-program. I de fallen är grundlagen formellt tillämplig. Det gäller trots att utgivaren eller någon annan ansvarig inte kan utöva kontroll över vad som sägs eller i övrigt förekommer i programmet. Enligt 12 § görs det dock undantag i fråga om ett antal centrala bestämmelser i grundlagen, bl.a. när det gäller ensamansvaret och meddelarfriheten.

Nedan ska anges ett antal exempel som visar vad begränsningen av tillämpningsområdet innebär för några praktiska fall. Motsvarande exempel finns i författningskommentaren till 1 kap. 4 § i Ansvarsmodellen, kapitel 7.2. Att de upprepas här trots att beskrivningarna i stor utsträckning är likalydande – exempelvis när det gäller frågan om det rör sig om massmedier eller inte – beror på att vissa skillnader trots allt uppkommer mellan de olika modellerna.

Dagstidningar, tidskrifter och böcker är nästan alltid massmedier och omfattas av grundlagen under förutsättning att de antingen framställs eller sprids av massmedieföretag eller det finns föreskrivna ansvarsuppgifter tydligt angivna. Detsamma gäller för t.ex. nättidningar, nättidskrifter, ljudböcker och e-böcker. I den mån det i de digitala medierna finns chattar, kommentarrutor e.d. där läsarna får lämna egna bidrag omfattas dessa i princip inte av grundlagen. Men om de kontrolleras av den ansvarige utgivaren innan de publiceras kan de inrymmas under grundlagen. Det gäller under förutsättning att de sprids av ett massmedieföretag eller omfattas av ansvarsuppgifter.

Vad gäller då beträffande e-böcker och e-tidningar som finns nedladdade på t.ex. en läsplatta med möjlighet till ytterligare nedladdning? Sådana har inte kunnat rymmas under YGL på grund av den lagens begränsningar till viss teknik. Men de omfattas av den nya yttrandefrihetsgrundlagen under förutsättning att de framställs eller sprids av ett massmedieföretag eller det finns ansvarsuppgifter enligt 4 §. Att de kan ändras genom nedladdning av t.ex. nya uppgifter eller tillkommande text spelar inte någon roll så länge massmedieföretaget är framställare eller spridare, eller ansvarsuppgifterna är så utformade att de omfattar även den nya versionen.

Gäller de sålunda ”själva tidningen” eller ”boken” uppkommer inte några tillämpningsproblem. Det förutsätter dock att ändringar inte kan göras utan kontroll av den som ansvarar för tidningen resp. boken.

All radio och television omfattas av grundlagsskyddet i den mån kanalen eller programmet framställs eller sprids av ett massmedieföretag. Distributionsformen spelar inte någon roll, varför även sändningar som sker via Internet eller annars utanför de traditionella distributionsnäten omfattas, under förutsättning återigen att ett massmedieföretag står bakom eller ansvarsuppgifter är utformade så att dessa distributionsformer omfattas. Detsamma gäller förstås oavsett om en sändning sker i marknätet, via kabel eller genom satellit. Vissa direktsändningar särregleras i 12 § på i huvudsak det sättet att utgivaren ansvarar enbart för det som han eller hon kan direkt eller indirekt kontrollera.

Även andra databaser är ofta avsedda för spridning av yttranden till allmänheten. Därmed är de alltså massmedier enligt yttrandefrihetsgrundlagen. Det gäller t.ex. de flesta s.k. bloggar och andra webbplatser. Om de sprids av massmedieföretag uppkommer sålunda grundlagsskydd. En annan möjlighet att uppnå sådant skydd är att tydligt på webbplatsen i fråga ange namn på den ansvarige och dennes hemvist i Sverige. Att namn och hemvist framgår om man läser och letar i texterna är därvid inte tillräckligt, utan det fordras att uppgifterna anges på ett sådant sätt att det klargörs att det är fråga om ett ansvarstagande.

Som tidigare nämnts uppkommer inte sällan det problem som avhandlas i 5 § tredje stycket – angående inlägg som inte kan kontrolleras av den ansvarige – när det gäller just webbplatser på Internet. Möjligheten att göra s.k. omodererade kommentarer är vanlig. I den mån sådana inlägg från utomstående förekommer omfattas de inte av grundlagsskyddet. Det påverkar dock inte grundlagsskyddet för webbplatsen i övrigt.

Sociala medier på Internet, t.ex. de för närvarande aktuella Facebook och Myspace, får till största delarna betraktas som massmedier. Yttrandena sprids ofta till så stora grupper att det får anses röra sig om spridning till allmänheten. Normalt torde grundlagsskydd ändå inte aktualiseras, och det är givet att inte t.ex. ”själva

Facebook” kan åtnjuta sådant skydd. Det beror på att materialet till största delarna framställs och sprids av andra än massmedieföretag, och att det inte heller anges några ansvarsuppgifter. Men på samma sätt som t.ex. en blogg kan grundlagsskyddas torde en person i

princip kunna få grundlagsskydd för ”sin del” av mediet, dvs. den del som han eller hon kontrollerar genom bl.a. sina inlägg och sina möjligheter att styra andras tillgång. Det förutsätter att personen är ett massmedieföretag eller anger ansvarsuppgifter på föreskrivet sätt. Det sagda bör som utgångspunkt gälla även om tillhandahållaren eller administratören av det sociala mediet har förbehållit sig rätten att radera eller ändra yttranden som förekommer inom ramen för det sociala mediet.

Som har sagts i författningskommentaren till 3 § finns det vissa företeelser som inte är typiska massmedier men som under vissa förutsättningar ändå får ses som massmedier enligt grundlagen. Så är fallet när de är avsedda just för att sprida yttranden till allmänheten. På det sättet kan t.ex. vissa klädesplagg, affischer, förpackningar m.m. ses som massmedier och sålunda omfattas av grundlagen om de framställs eller sprids av massmedieföretag, liksom om det finns ansvarsuppgifter. Man torde för övrigt i regel kunna utgå från att det finns en avsikt att sprida yttranden till allmänheten i de fall den som ansvarar är ett företag för yrkesmässig framställning av medier eller har försett mediet med nödvändiga ansvarsuppgifter.

Flygblad, klistermärken och dylika företeelser som normalt är framställda i många exemplar torde oftast vara att se som massmedier och därmed omfattade av grundlagen om ett massmedieföretag står bakom eller det finns ansvarsuppgifter. Visitkort, inbjudningskort och liknande är i regel inte avsedda att sprida yttranden till ”allmänheten” och omfattas därmed inte av grundlagen även om de är framställda i många exemplar. Undantagsvis kan dock även sådana medier vara massmedier i grundlagens mening.

Tekniska upptagningar som har ett innehåll när de förvärvas är normalt avsedda för spridning till allmänheten. Det gäller t.ex. cdskivor med musik eller språkkurser, liksom det gäller dvd-skivor med film eller dataspel och olika analoga lagringsmedier med innehåll. De omfattas av grundlagen om de framställs eller sprids av massmedieföretag, eller det finns ansvarsuppgifter. Tomma sådana skivor och andra tomma lagringsmedier är däremot inte massmedier; de är inte som sådana avsedda för spridning av yttranden.

Tekniska upptagningar med innehåll som är avsedda för endast en liten krets är inte heller massmedier.

Filmer av alla de slag är massmedier oavsett distributionsform, om de bara är avsedda för spridning till allmänheten. Här ser vi att det ibland kan uppkomma problem när det gäller att avgöra vad det egentligen är som har grundlagsskydd. Är det ”filmen = filmpro-

duktionen” (dvs. bilderna, texten och musiken, alltså det ”intellektuella innehållet” som sådant), eller är det ”filmen = filmrullen eller dvd-skivan” (dvs. den sak som innehåller bilderna m.m.)? Så som begreppet massmedium är definierat kan det avse båda dessa företeelser och båda omfattas av grundlagsskyddet om de har framställts eller spritts av ett massmedieföretag. Finns det ansvarsuppgifter på de dvd-skivor som distribueras genom en viss kanal utan att ett massmedieföretag är inblandat, är det dessa skivor med filmen som har grundlagsskydd.

Fotografier är normalt inte massmedier. Att vissa fotografier sprids genom att visas på utställningar torde dock göra dem till massmedier i yttrandefrihetsgrundlagens mening för spridning av det yttrande som må finnas på fotografiet, däremot inte för spridning av det yttrande som fotografiet som sådant utgör. Denna distinktion kan många gånger få betydelse för bedömningen av fotografiets innehåll, varvid det sammanhang där det förekommer kan vara avgörande. Ett fotografi som framställs i många exemplar för spridning till allmänheten blir i den mångfaldigade formen ett massmedium. Med ansvarsuppgifter uppkommer sålunda grundlagsskydd, liksom om fotografiet är framställt eller spritt av ett massmedieföretag. Själva bilden är då det yttrande som sprids genom massmediet fotografiet.

Direkt kommunikation av olika slag omfattas inte av grundlagsskyddet även om avsikten är att yttrandena ska spridas till allmänheten. Det sagda gäller för t.ex. politiska tal, demonstrationer, konserter, teater, dansföreställningar och konstutställningar i det ursprungliga skicket inkl. de yttranden som förekommer där i form av texter, musik, tavlor, rörelser, gester etc. Även överföringar direkt – eller nästan direkt – av t.ex. operaföreställningar eller sportevenemang via en kamera, kabel och en skärm torde få betraktas som sådan direkt kommunikation som inte kan få grundlagsskydd.

1 kap. 6 §

Etableringsfrihet (4 kap. och 6 kap. 1-3 §§ TF, 3 kap. YGL )

6 § Var och en får etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier. Inga andra begränsningar i denna frihet får förekomma än de som framgår av denna grundlag.

(Nedanstående kommentar är något mer utförlig och delvis annorlunda utformad än motsvarande författningskommentar till 1 kap. 5 § i Ansvarsmodellen, kap. 7.2. Lagtexterna är visserligen likalydande, men det centrala begreppet massmedier betyder enligt 5 § första och andra styckena något delvis annat här än i Ansvarsmodellen.)

I 6 § anges en av de grundläggande principerna för yttrandefriheten, nämligen etableringsfriheten. Paragrafen motsvarar väsentligen vad som gäller i dag såvitt gäller tryckta massmedier, radio, television och s.k. tekniska upptagningar. I övrigt är etableringsfriheten väsentligen utvidgad genom att den nu grundlagsskyddas beträffande alla massmedier. Som framgår av 5 § andra meningen ska ”massmedier” läsas som ”grundlagsskyddade massmedier”, dvs. sådana som har framställts eller spritts av massmedieföretag eller är försedda med ansvarsuppgifter. Etableringsfriheten avser alltså verksamhet för framställning och spridning av sådana medier. Eftersom bestämmelsen såvitt avser etableringen av verksamheten avser en tidpunkt då grundlagsskydd ännu inte har inträtt är bestämmelsen avsedd att läsas så att etableringsfriheten gäller för framställning och spridning av sådana massmedier som avses bli grundlagsskyddade.

Etableringsfriheten uttrycks i första meningen som en rätt att ”etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier”, varjämte det i andra meningen föreskrivs ett förbud mot begränsningar i denna frihet utan stöd i grundlagen. Det innebär som sagt väsentligen detsamma som enligt TF och YGL, varvid dock friheten knyts till de medier som nu omfattas av grundlagsskyddet. För att bestämmelsen ska bli kort och tydlig har det översetts med den omständigheten att det beträffande vissa medier kan te sig språkligt egendomligt att tala om framställning och spridning av mediet som sådant. Det kan gälla exempelvis beträffande radio och television. Några tillämpningssvårigheter torde inte uppkomma med anledning av denna språkliga ofullkomlighet.

Med ”framställning” avses i detta sammanhang alla led i produktionen av ett massmedium inkl. det mångfaldigande som ibland inryms. Det handlar t.ex. om allt arbete med produktionen av en tidning, ett radioprogram eller en ljudbok. Och vad som skyddas är alltså rätten att starta ett företag, eller någon verksamhet i annan form, för sådan produktion. Det inkluderar rätten att inneha nödvändig utrustning.

Friheten vad gäller verksamhet för framställning kan naturligtvis handla om medier på nätet och avse t.ex. produktion på webbsidor. Därvid kommer etableringsfriheten att handla om tillgången till datorer och Internet, varvid sådan tillgång inte får begränsas utan uttryckligt stöd i grundlagen.

1

Bestämmelsen innebär en påmin-

nelse om vilka grundläggande intressen som står på spel i en diskussion om t.ex. möjligheten att utestänga vissa personer och deras verksamhet från tillgång till nätet.

Den grundlagsfästa rätten att framställa massmedier innebär t.ex. att ett näringsförbud eller den s.k. konkurskarantänen inte kan omfatta exempelvis rätten att driva ett bokförlag eller ett producentbolag för film eller television. Men i den mån ett företag driver såväl grundlagsskyddad som annan verksamhet kan den senare förhindras på olika sätt genom vanlig lag.

Självfallet innefattar etableringsfriheten såvitt gäller verksamhet för framställning en rätt att enbart etablera liksom en rätt att enbart driva en sådan verksamhet. Uttrycket ”etablera och driva” innebär alltså inte att friheten bara omfattar rätten till en verksamhet som omfattar båda dessa moment.

Det ska anmärkas att etableringsfriheten inte går så långt att den ger en grundlagsfäst rätt att utan inskränkningar i lag ”framställa massmedier”. Detta skulle kunna komma i konflikt med t.ex. regler om miljö och arbetarskydd, eftersom lagregler om sådant i princip inte skulle kunna träffa massmedieframställning utan uttryckligt stöd i grundlagen. Att ta in ett sådant uttryckligt stöd för alla de situationer där det skulle behövas har inte bedömts möjligt. En rätt att framställa grundlagsskyddade medier har funnits enligt YGL såvitt gäller s.k. tekniska upptagningar (se 3 kap. 8 §). Man får utgå från att den bestämmelsen – trots att inga begränsningar anges vara tillåtna, och trots att inga andra begränsningar får göras i de grundlagsskyddade rättigheterna än de som följer av YGL (1 kap. 1 § första stycket andra meningen) – inte har inneburit en rätt att framställa sådana föremål utan hänsynstagande till de lagbestämmelser som berör sådan framställning. För den nya yttrandefrihetsgrundlagen har dock ambitionen varit att inga sådana ofullkomligheter ska förekomma.

”Spridning” innebär ett offentliggörande eller tillhandahållande på annat sätt av ett massmedium så att allmänheten ges möjlighet att ta del av det. Det kan ske t.ex. genom att mediet lämnas ut till

1Här måste det undersökas om det behövs något undantag på grund av exempelvis EU-regler om bekämpande av brott på nätet. Detta har ännu inte analyserats.

försäljning i detaljhandeln eller görs tillgängligt för allmänheten på Internet. Friheten att etablera eller driva verksamhet för spridning av massmedier innefattar sålunda t.ex. en rätt att idka handel med böcker, tidskrifter och tidningar, liksom en rätt att starta en verksamhet för utdelning av flygblad till hushållen.

Även i denna del inrymmer etableringsfriheten en begränsning i det allmännas möjligheter att lägga indirekta hinder i vägen för verksamheten, t.ex. genom beslag av en bil som används för distribution.

Någon rätt att ”sprida” utan några i lag angivna begränsningar ger inte bestämmelsen. Det säger sig självt att det inte kan finnas en rätt att t.ex. sätta upp affischer eller klistermärken utan hänsyn till bestämmelser om skadegörelse, eller att sprida sekretessbelagda uppgifter utan hinder av bestämmelser om tystnadsplikt.

Etableringsfriheten omfattar en rätt att organisera verksamheten som den enskilde finner lämpligt. Det innebär självfallet inte en frihet att bortse från bestämmelser om t.ex. redovisning, skatteuppbörd eller anställningsskydd. Avsikten är över huvud taget att den som driver verksamhet av det aktuella slaget i allt väsentligt ska vara skyldig att följa samma regler som andra företag. Undantag från denna tolkningsprincip avses gälla endast i fråga om den särskilt känsliga rätten att starta en verksamhet (där som sagt näringsförbud inte gäller för rena massmedieföretag) och i fråga om sådana lagbestämmelser som tenderar att drabba särskilt massmedieföretag. Det sistnämnda kan gälla exempelvis bestämmelser om tillgång till kommunikations- och distributionssystem.

Redan av det sagda står det klart att uttrycket ”får etablera och driva verksamhet … utan begränsningar” ibland skapar svårigheter såvitt gäller tolkningen av vad som är ”begränsningar”. Vid sidan av vad som har sagts ovan får dock uppkommande tolkningsfrågor överlämnas åt rättstillämpningen.

I andra meningen föreskrivs alltså att inga andra ”begränsningar i denna frihet” får göras än sådana som har stöd i grundlagen. Sådana inskränkningar i form av krav på tillstånd för sändningar av radio och television finns i 3 kap. YGL.

Man kan fråga sig om den andra meningen över huvud taget behövs med hänsyn till att det i 2 § andra stycket finns en generell bestämmelse om att inga andra begränsningar får göras i yttrandefriheten än de som följer av grundlagen. Eftersom etableringsfriheten får ses som en del av yttrandefriheten framgår det visserligen av den nämnda bestämmelsen i 2 § att etableringsfriheten inte får

begränsas på något annat sätt än enligt grundlagen. Men bestämmelsen i förevarande paragraf talar också uttryckligen om att begränsningar i etableringsrätten faktiskt får ske om det föreskrivs i grundlagen. Bestämmelsen fyller därför den funktionen att det blir helt klart vad som gäller i fråga om begränsningar i rätten. Motsvarande bestämmelser finns i paragraferna om meddelarfrihet och anskaffarfrihet (7 §), om förbud mot förhandsgranskning och hindrande åtgärder (8 §) och om förbud mot ingripanden utan stöd i grundlagen (9 §).

1 kap. 7 §

Meddelarfrihet och anskaffarfrihet ( 1 kap. 1 § tredje stycket TF , 1 kap. 2 § YGL )

7 § Var och en får lämna uppgifter i vilket ämne som helst till företrädare för massmedier för offentliggörande. Meddelarfriheten gäller även då uppgifter lämnas till någon som avser att senare offentliggöra dem i ett sådant medium. Var och en har också rätt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst för sådant uppgiftslämnande eller offentliggörande. I dessa rättigheter får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

Se kommentaren till 1 kap. 6 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2. Den motsvarar helt författningskommentaren till förevarande paragraf.

1 kap. 8 §

Förbud mot förhandsgranskning och hindrande åtgärder (1 kap. 2 § och 6 kap. 4 § TF , 1 kap. 3 § och 3 kap. 10 § YGL )

8 § Det får inte förekomma att något som är avsett att framföras i massmedier först måste granskas av en myndighet eller något annat allmänt organ. Dock får det genom lag meddelas föreskrifter om granskning och godkännande av rörliga bilder som ska visas offentligt för barn. Inte heller är det tillåtet för myndigheter och andra allmänna organ att utan stöd i denna grundlag, på grund av det kända eller förväntade innehållet i ett massmedium, förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller försvåra dess spridning och mottagande bland allmänheten.

Se kommentaren till 1 kap. 7 § i till Ansvarsmodellen, kapitel 7.2. Den motsvarar helt författningskommentaren till förevarande paragraf.

1 kap. 9 §

Inga ingripanden utan stöd i grundlag ( 1 kap. 3 § TF , 1 kap. 4 § YGL )

9 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte utan stöd i denna grundlag ingripa mot någon på grund av att han eller hon i ett massmedium har missbrukat yttrandefriheten eller medverkat till ett sådant missbruk. Inte heller får de utan stöd i denna grundlag av sådan anledning ingripa mot det massmedium där yttrandet har förekommit.

Bestämmelsen uttrycker den s.k. exklusivitetsgrundsatsen eller exklusivitetsprincipen som i dag finns i såväl TF som YGL. Yttrandefrihetsgrundlagen är exklusiv straff- och processlag på yttrandefrihetens område. Den innebär att straff och andra sanktioner mot den som utnyttjat sin yttrandefrihet inom lagens tillämpningsområde endast kan tillgripas om de har stöd i yttrandefrihetsgrundlagen. I andra stycket ges samma skydd för det grundlagsskyddade massmediet. Avgränsningen av tillämpningsområdet är därmed av central betydelse för hur vidsträckt det särskilda skyddet för yttranden blir.

1 kap. 10 §

Instruktion för tillämpningen ( 1 kap. 4 § TF , 1 kap. 5 § YGL )

10 § Den som ska döma över missbruk av yttrandefriheten eller på annat sätt vaka över att denna grundlag efterlevs bör betänka att yttrandefriheten är en grundval för ett fritt samhällsskick, se mer till syftet än till framställningssättet och vid tveksamhet hellre fria än fälla.

Se kommentaren till 1 kap. 9 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2. Den motsvarar helt författningskommentaren till förevarande paragraf.

1 kap. 11 §

Undantag för upphovsrätten ( 1 kap. 8 § TF , 1 kap. 12 § YGL )

11 § Om den rätt som tillkommer upphovsmän till litterära eller konstnärliga verk, om upphovsrätten närstående rättigheter och om förbud mot att återge ett verk på ett sätt som kränker den andliga odlingens intressen, gäller vad som stadgas i lag.

Paragrafen innehåller en bestämmelse med innebörd att det som gäller om upphovsrätt och närstående rättigheter undantas från grundlagens tillämpningsområde. Det motsvarar i sak vad som gäller enligt TF och YGL men en anpassning har gjorts till lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (1960:729).

1 kap. 12 §

Undantag för vissa direktsändningar ( 1 kap. 8 § YGL )

12 § I fråga om direktsändningar i massmedier av dagshändelser eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som låter direktsända tillställningen tillämpas inte bestämmelserna i 7 § om meddelar- och anskaffarfrihet, 9 § om förbud mot ingripanden, 10 § om förhållningssättet vid tillämpning av denna grundlag, 3 kap. om rätten till anonymitet, 7−10 kap. om regleringen av yttrandefrihetsbrotten, ansvarighet, tillsyn, åtal och särskilda tvångsmedel, 12 kap. om rättegången i yttrandefrihetsmål samt 13 kap. om meddelar- och anskaffarfrihet för vissa publiceringar med internationell anknytning.

De i paragrafen nämnda bestämmelserna i yttrandefrihetsgrundlagen är inte tillämpliga vid sådana direktsändningar som anges i paragrafens inledning. Det motsvarar i allt väsentligt vad som gäller redan i dag.

1 kap. 13 §

Undantag för kommersiella annonser, kreditupplysningsverksamhet och sättet för anskaffande ( 1 kap. 9 § TF , 1 kap 12 § YGL )

13 § Utan hinder av denna grundlag gäller vad som sägs i lag om

1. förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror;

2. förbud mot kommersiell annons som används vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror samt tjänster om det i annonsen förekommer ett varukännetecken som är i bruk för en tobaksvara eller enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara;

3. förbud mot kommersiella annonser som har meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelser som följer av anslutningen till Europeiska unionen;

4. förbud mot och villkor för annonser och andra reklamåtgärder av utpräglat kommersiell natur;

5. förbud mot offentliggörande i yrkesmässig kreditupplysningsverksamhet av kreditupplysning som innebär ett otillbörligt intrång i enskildas personliga integritet eller som innehåller oriktiga eller missvisande uppgifter, om ersättningsskyldighet för sådant offentliggörande samt om rättelse av oriktiga eller missvisande uppgifter;

6. ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket en uppgift eller underrättelse har anskaffats.

2

Se kommentaren till 1 kap. 12 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2.

1 kap. 14 §

Undantag för barnpornografi ( 1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL )

14 § Grundlagen är inte tillämplig på skildringar av barn i pornografiska bilder.

Bestämmelsen motsvarar vad som gäller enligt 1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL. Den ska anpassas till en föreslagen ändring om denna antas av riksdagen (se avsnitt 2.3.2).

3 kap. Om anonymitetsskydd

3 kap. 1 §

Rätt till anonymitet ( 3 kap. 1 § TF , 2 kap. 1 § YGL )

1 § Upphovsmannen till innehållet i ett massmedium eller den som framträder däri är inte skyldig att röja sin identitet. Detsamma gäller den som har lämnat uppgifter för offentliggörande enligt 1 kap. 7 §.

2 Här måste det undersökas om det behövs något undantag på grund av exempelvis EUregler om bekämpande av brott på nätet. Detta har ännu inte analyserats.

Se kommentaren till 3 kap. 1 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2.

3 kap. 2 §

Frågeförbud rörande meddelare m.m. ( 3 kap. 2 § TF , 2 kap. 2 § YGL )

2 § I mål som rör yttrandefrihetsbrott är det inte tillåtet att fråga vem som är upphovsman till innehållet i ett massmedium eller vem som har framträtt däri eller vem som har lämnat uppgifter enligt 1 kap. 7 §. Om någon har angetts som upphovsman eller den som har framträtt, är det tillåtet att pröva om han eller hon är ansvarig. Detsamma gäller om någon i målet uppger sig vara upphovsman eller den som har framträtt. Första stycket hindrar inte att det i en och samma rättegång handläggs både mål om yttrandefrihetsbrott och mål som avses i [TF 7 kap. 3 § och YGL 5 kap. 3 §].

Bestämmelsen reglerar vad som gäller för anonymitetsskyddet i mål som rör yttrandefrihetsbrott. Det motsvarar i allt väsentligt vad som gäller enligt TF och YGL.

3 kap. 3 §

Tystnadsplikt avseende källor ( 3 kap. 3 § TF , 2 kap. 3 § YGL )

3 § Den som har medverkat vid tillkomsten av innehållet i ett massmedium eller på annat sätt varit delaktig i dess framställning eller spridning får inte lämna uppgifter som kan röja vem som är upphovsman eller har framträtt eller lämnat uppgifter enligt 1 kap. 7 §.

Se kommentaren till 3 kap. 3 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2.

3 kap. 4 §

Undantag från tystnadsplikten ( 3 kap. 3 § TF , 2 kap. 3 § YGL )

4 § Tystnadsplikten enligt 3 § gäller inte

1. om den som tystnadsplikten ska skydda har samtyckt till att hans eller hennes identitet röjs,

2. om fråga om identiteten får väckas enligt 2 § andra stycket,

3. om det rör sig om brott som anges i 7 kap. 3 § första stycket 1,

4. i den mån domstol, när det är fråga om brott enligt 7 kap. 2 § eller 3 § första stycket 2 eller 3, finner det nödvändigt att uppgift lämnas vid

en förhandling om huruvida den som är tilltalad eller skäligen misstänkt för den brottsliga gärningen har lämnat meddelandet eller medverkat till framställningen, eller

5. i den mån domstol i något annat fall finner det vara av synnerlig vikt av hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse att uppgift om identiteten lämnas vid vittnesförhör eller förhör med en part under sanningsförsäkran. Vid förhör som avses i andra stycket 4 eller 5 ska rätten noga vaka över att frågor inte ställs som kan inkräkta på tystnadsplikten utöver vad som i varje särskilt fall är medgivet.

Paragrafen motsvarar vad som gäller enligt TF och YGL.

3 kap. 5 §

Efterforskningsförbud ( 3 kap. 4 § TF , 2 kap. 4 § YGL )

5 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte efterforska någon som har rätt till anonymitet enligt 1 §. Förbudet i första stycket hindrar inte efterforskning i fall då denna grundlag medger åtal eller annat ingripande. I sådana fall ska den i 3 § angivna tystnadsplikten beaktas.

Se kommentaren till 3 kap. 5 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2.

3 kap. 6 §

Repressalieförbud (1 kap. 3 § och 3 kap. 4 § TF , 1 kap. 4 § och, 2 kap. 4 § YGL )

6 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte ingripa mot någon för att han eller hon har utnyttjat sin yttrandefrihet i ett massmedium eller medverkat till ett sådant bruk.

Bestämmelsen innehåller det s.k. repressalieförbudet till skydd för meddelaren. Innehållet motsvarar vad som i prop. 2009/10:81 föreslås gälla enligt 3 kap. 4 § andra stycket TF. Här hänvisas till vad som sägs i författningskommentaren till den bestämmelsen (prop. s. 63).

3 kap. 7 §

Straff ( 3 kap. 5 § TF , 2 kap. 5 § YGL )

7 § Till böter eller fängelse i ett år ska den dömas som

1. uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot sin tystnadsplikt enligt 3 §, eller

2. uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar felaktiga uppgifter om vem som är framställningens upphovsman eller har tillhandahållit den för offentliggörande, vem som framträder i den eller vem som har lämnat uppgifter enligt 1 kap. 7 §, eller

3. uppsåtligen efterforskar en meddelare i strid med 5 §, eller

4. uppsåtligen ingriper i strid med 6 §, om åtgärden utgör avskedande, uppsägning, utdelande av disciplinpåföljd eller liknande åtgärd. Allmänt åtal för brott som avses i första stycket 1 och 2 får väckas endast om målsäganden har anmält brottet till åtal.

Staffbestämmelsen motsvarar vad som gäller enligt TF och YGL. Punkt 4 har dock modifierats för att överensstämma med förslagen i prop. 2009/10:81 (3 kap. 5 § tredje stycket). Författningskommentaren till bestämmelsen i fråga finns på s. 64 i propositionen.

4 kap. Om utgivare

Anmärkning

Lagtexten i detta kapitel är inte färdigbearbetad. Kommittén har inte tagit ställning till det materiella innehållet i alla delar och kapitlet är därför inte färdigt för granskning. Snarare bör bestämmelserna ses som en redovisning av vilka slags regler som detta kapitel ska innehålla och vilka överväganden som aktualiseras.

4 kap. 1 §

Utseende och anmälan av utgivare (5 kap. 2 och 4 §§ TF, 1 kap. 9 § och 4 kap. 1 § YGL )

1 § Ett massmedium som framställs eller sprids av ett massmedieföretag ska ha en utgivare. Han eller hon utses av den som äger eller på ett liknande sätt driver massmedieföretaget, eller av den som har getts behörighet av denne. För varje massmedieföretag ska finnas en förste utgivare som ska anmälas till den myndighet som anges i lag. Vid anmälan ska fogas en

förklaring av personen att han eller hon åtar sig uppdraget. Närmare föreskrifter om registrering av utgivare anges i lag.

Paragrafen avser massmedier från massmedieföretag. I första stycket uppställs ett krav på att massmedier som framställs eller sprids av ett massmedieföretag ska ha en utgivare. Vidare anges det vem som bär ansvaret för att utse utgivare.

Utgivarens uppgift i det yttrandefrihetsrättsliga systemet är att svara för innehållet i en grundlagsskyddad framställning. Principen om ensamansvar innebär att endast en person är straffrättsligt ansvarig för innehållet, utgivaren. Regleringen i TF och YGL innebär att det ska finnas utgivare för periodiska skrifter, tekniska upptagningar och radioprogram (inklusive databasöverföringar). Här utvidgas kravet på utgivare till att omfatta alla massmedier som har framställts eller spritts av ett massmedieföretag.

Utgivare utses i första hand av den som äger eller på ett liknande sätt driver det aktuella massmedieföretaget. Den här ordningen liknar vad som gäller enligt TF och YGL i fråga om vem som ska ansöka om utgivningsbevis eller utse utgivare. När det gäller periodiska skrifter ansöker ägaren om utgivningsbevis och utser utgivare (5 kap. TF). Utgivare för en teknisk upptagning utses av den som låter framställa upptagningen (4 kap. 1 § andra stycket YGL).

I 1 kap. 9 § YGL rörande databasverksamhet talas om den som ”driver verksamheten”. Det är denne som kan ansöka om utgivningsbevis för sådan verksamhet. En helt likartad formulering förekommer i 4 kap. 1 § andra stycket YGL, där det sägs att utgivare ska utses av den som ”bedriver sändningsverksamheten”. Med den som bedriver (eller driver) sådan verksamhet brukar avses ”den som gör innehållet tillgängligt för allmänheten” (se Mediegrundlagsutredningen i SOU 2001:28 s. 482).

Så som bestämmelsen är utformad saknar det betydelse om det är ägaren eller den som driver verksamheten som utser utgivare. Skulle ingen utgivare utses gäller den ansvarskedja som finns i 8 kap. 2 §. Det innebär att det är den bland identifierade personer i massmedieföretaget, normalt verkställande direktören eller motsvarande som blir ansvarig.

På samma sätt som gäller beträffande andra beslut kan behörigheten att utse utgivare delegeras. Det torde exempelvis kunna bli vanligt att ledningen för företaget delegerar uppgiften att utse

utgivare för olika massmedier till den som är förste utgivare enligt andra stycket.

Det kan förekomma i ett system med utgivare att flera blir ansvariga för samma massmedium och samma yttranden. Även då är avsikten att ensamansvaret ska gälla och att detta ligger på den som har det mest specifika ansvaret med avseende på yttrandena i fråga. Den som exempelvis har ett ansvar för ett visst radioprogram ansvarar därmed framför den som har ett ansvar för hela den kanal där programmet sänds. Någon uttrycklig bestämmelse härom har inte ansetts behövas, utan avsikten är att den angivna ”specialitetsprincipen” ska följa naturligt av systemets uppbyggnad.

I andra stycket sägs att varje massmedieföretag ska ha en s.k. förste utgivare, som ska anmälas till den myndighet som är utsedd att ta emot sådana anmälningar och föra ett utgivarregister. Avsikten med bestämmelsen är att skapa ordning och tydliga ansvarsförhållanden. Som framgår av bestämmelserna i 8 kap. är förste utgivaren ansvarig för yttrandena i ett massmedium om ingen annan utgivare finns utsedd för detta.

Till anmälan ska fogas en förklaring av den som har utsetts till förste utgivare hos massmedieföretaget att han eller hon åtar sig uppdraget. Vid avsaknad av sådan förklaring ska ingen registrering ske. Detta är givetvis avsett att vara en garanti för att ingen person utses till förste utgivare utan att själv vara med på det.

Skulle motstridiga anmälningar göras gäller vanliga behörighetsregler för juridiska personer. Vid oklarhet har registreringsmyndigheten att försöka bedöma vem som är rätt företrädare för massmedieföretaget. Sådan oklarhet kan förekomma både om massmedieföretaget drivs av en enskild och om det är en juridisk person. Skulle fel förste utgivare registreras, och således den rätte inte vara registrerad, gäller ansvarsreglerna enligt 8 kap. 2 § som om ingen förste utgivare hade utsetts. Den som ansvarar för att en förste utgivare utses har därmed anledning att se till att registreringen blir riktig. Av 2 § fjärde stycket framgår att han eller hon också har ett ansvar för att uppgiften fortlöpande är riktig, dvs. att ny förste utgivare anmäls vid byte.

Beträffande övriga utgivare hos ett massmedieföretag uppställs inte något krav på anmälan för registrering. Ett sådant krav skulle blir alltför långtgående och byråkratiskt, och många gånger skulle det med hänsyn till snabbheten i produktionen bli nära nog omöjligt att efterleva. Vill emellertid massmedieföretaget, exempelvis för

att skapa en tydlig ordning, anmäla även andra utgivare ska myndigheten stå till hands med registrering.

Det finns inte några bestämmelser om ”delegerat utgivarskap”. Det sammanhänger med att utgivaransvaret är kopplat till massmediet som sådant, vilket kan vara allt ifrån ett helt tidningsföretag eller en tv-kanal till en viss programserie, ett nummer av en tidskrift eller en artikel på en webbsida. Utgivarskapet avser alltså inte, förutom ansvaret som förste utgivare, företagets hela verksamhet.

När det gäller mer omfattande verksamhet är det av praktiska och ansvarsmässiga skäl oftast klart lämpligast med ett decentraliserat ansvar. Det kan gälla t.ex. en tv-station med två eller flera kanaler och såväl övergripande som separata webbplatser och under dessa enskilda webbsidor för respektive program. Det kan också gälla t.ex. ett mediehus som ger ut en papperstidning med bilagor, bedriver en omfattande webbverksamhet samt sänder radio och tv och tillhandahåller olika tjänster via mobiltelefon. För att utgivaruppdraget inte ska bli orimligt omfattande och helt orealistiskt att klara är det i dessa fall näst intill nödvändigt med delegering. Hur denna närmare bestämt ska anordnas bestämmer massmedieföretaget själv.

I vissa fall torde det inte kunna undgås att en persons utgivaransvar överlappar någon annans, exempelvis om en person har fått ansvaret för en programserie och en annan person för ett enskilt inslag i serien. I sådana fall ska ansvar som tidigare sagts utkrävas enligt ett slags specialitetsprincip och sålunda läggas på den som har det mest specifika ansvaret för mediet i fråga och yttranden däri. Närmare bestämmelser om ansvarsutkrävande återfinns i 8 kap 1 §, där ”uppdelat utgivarskap” berörs i författningskommentaren.

Motsvarande rätt att utse och själv föra register över utgivare finns i dag enligt 4 kap. YGL för de programbolag som bedriver verksamhet med sändningstillstånd, t.ex. SVT, SR och TV4. I denna grundlag öppnas möjligheten till delat utgivarskap för alla massmedieföretag.

4 kap. 2 §

Behörighetsvillkor ( 5 kap. 1 § TF , 4 kap. 2 § YGL )

2 § Utgivaren ska ha sin hemvist i Sverige. Den som är underårig eller i konkurs eller som har förvaltare enligt särskilda bestämmelser i lag får inte vara utgivare. Uppgifter om vilka som har utsetts till utgivare ska registreras hos massmedieföretaget. Registret ska vara tillgängligt för envar. Närmare bestämmelser därom meddelas i lag. Upphör utgivarens uppdrag åligger det ägaren eller den som bedriver verksamheten att omgående utse ny utgivare.

I första och andra styckena anges behörighetsvillkoren för utgivare. Motsvarande bestämmelser återfinns i 5 kap. 1 § TF och 4 kap. 2 § YGL. Det nuvarande kravet att utgivaren ska vara svensk medborgare har tagits bort. Det har ansetts tillräckligt att denne har hemvist i Sverige. Av bestämmelsen i 13 kap. x § följer att det i lag kan införas bestämmelser om att endast svenska medborgare får vara utgivare. Det innebär en principiell skillnad mot den nuvarande ordningen, som innebär att det i lag får föreskrivas att även andra än svenska medborgare får vara utgivare (se kommentaren till 1 kap. 1 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2).

Andra stycket innehåller bestämmelser som motsvarar de nuvarande. Utgivaren får inte vara underårig eller i konkurs, eller ha förvaltare enligt föräldrabalken. Samma krav ställs enligt 4 § på utgivarens ställföreträdare. Avsikten med bestämmelserna är att utgivaren ska vara en person som har förmåga att axla det ansvar som följer med uppgiften. Kontrollen av att utgivaren uppfyller kraven åligger den som har att utse utgivare.

Det som nu har sagts om utgivare gäller naturligtvis också för de personer som utges till förste utgivare för ett massmedieföretag enligt 1 § andra stycket.

Av tredje stycket framgår att allmänheten ska ha möjlighet att få veta vem som är utgivare. Att uppgiften om förste utgivaren finns tillgänglig hos myndigheten är självklart och har inte ansetts behöva nämnas i bestämmelsen. Men därtill ska uppgifter om alla utgivare och vad de ansvarar för hållas tillgängliga i ett register hos massmedieföretaget. Det innebär dock inte att det uppställs ett formkrav för utseende av utgivare. Även ett muntligt utpekande gäller alltså i och för sig. Men om detta inte motsvaras av en anteckning i registret bryter företaget mot en ordningsbestämmelse

med möjligt straffansvar enligt den särskilda lagen med tillämpningsföreskrifter.

I tredje stycket anges också att närmare bestämmelser om registrets innehåll finns i lag. Sådana bestämmelser förekommer nu i 2 kap. (periodiska skrifter) och 3 kap. (sändningsverksamhet) i den s.k. tillämpningslagen för TF och YGL (lag 1991:1559).

Upphör utgivarens uppdrag åligger det ägaren eller den som bedriver verksamheten att omgående utse ny utgivare.

4 kap. 3 §

Utgivares befogenhet ( 5 kap. 3 § TF , 4 kap. 3 § YGL )

3 § Utgivaren ska ha befogenhet att utöva tillsyn över massmediets innehåll och inget får offentliggöras i massmediet mot hans eller hennes vilja. Varje inskränkning i denna befogenhet ska vara utan verkan.

Se kommentaren till 4 kap. 6 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2.

4 kap. 4 §

Om ställföreträdare ( 5 kap. 9 § TF , 4 kap. 5 § YGL )

4 § En utgivare av ett massmedium får utse en ställföreträdare. Vad som sägs om utgivare i 3 § gäller också för en ställföreträdare när denne tjänstgör som utgivare. Utgivaren får överlämna sina befogenheter enligt 3 § till ställföreträdaren. Om utgivarens uppdrag upphör faller också ställföreträdarens uppdrag.

Paragrafen motsvarar i huvudsak vad som gäller enligt TF och YGL. Enligt första stycket får utgivaren utse en ställföreträdare för sig. Ställföreträdaren är sålunda utgivarens egen ersättare och utses av denne, inte av den eller dem som utser utgivare. Även första utgivaren får utge en ställföreträdare för sig.

När ställföreträdaren tjänstgör som utgivare har han eller hon de befogenheter som anges i 3 § och får sålunda bestämma över allt offentliggörande i det eller de massmedier som utgivarskapet omfattar.

Av andra stycket framgår det närmast självklara att utgivaren får överlämna sitt ansvar till ställföreträdaren och därmed de befogenheter som gäller enligt 3 §. Utan att det sägs kan utgivaren när som helst ta tillbaka sitt ansvar och sina befogenheter.

Enligt tredje stycket bortfaller ställföreträdarens uppdrag om utgivarens upphör. Det är alltså inte så att utgivaren i det läget kan utse ställföreträdaren att efterträda sig. Ställföreträdarens ansvar bygger helt på utgivarens förtroende och på att denne har överlämnat ett ansvar som han eller hon förfogar över.

Det kan diskuteras om införandet av uppdelat utgivarskap innebär att frågan om bestämmelser kring ställföreträdande utgivare bortfaller. Kommittén återkommer till detta.

4 kap. 5 §

Straff vid överträdelse ( 5 kap. 14 § TF , 4 kap. 6 § YGL )

5 § I lag får föreskrivas om straff för den som bryter mot en föreskrift i lag som har meddelats med stöd av 1 eller 2 §.

Bestämmelsen avser föreskrifter meddelade med stöd av 1 § och 2 § andra stycket. De angivna bestämmelserna avser registrering av utgivare hos myndigheten resp. register över utgivare hos massmedieföretaget. Genom bestämmelsen införs en möjlighet att straffsanktionera de skyldigheter som läggs på massmedieföretagen enligt dessa bestämmelser.

8 kap. Om ansvar

Anmärkning

Liksom beträffande 4 kap. gäller att lagtexten i detta kapitel är en skiss enbart och att kommittén inte har tagit ställning till det materiella innehållet. Bestämmelserna bör i huvudsak ses som en redovisning av vilka slags regler som kapitlet om ansvar avses innehålla. Det sagda gäller inte minst ansvarskedjorna i 2 och 4 §§.

8 kap. 1 §

Ansvar för massmedier från massmedieföretag (1 kap. 5-7 §§ och 8 kap. 1–9 §§ TF, 1 kap. 11 § och 6 kap. 1 § YGL )

1 § Ansvaret för yttrandefrihetsbrott i ett massmedium som har framställts eller spritts av ett massmedieföretag ligger på utgivaren.

Har en ställföreträdare inträtt som utgivare har han eller hon ansvaret. Har ingen annan utgivare utsetts för massmediet, ligger ansvaret på den som är första utgivare enligt 4 kap. 1 § andra stycket.

Paragrafen innehåller i första stycket den grundläggande bestämmelsen om ansvar för yttrandefrihetsbrott i fråga om massmedier som har framställts eller spritts av ett massmedieföretag. Utgångspunkten är att det är utgivaren som ska åtalas och dömas för ett eventuell brott. Det är alltså fråga om ett s.k. ensamansvar. Av 6 § följer att utgivaren antas ha haft full kännedom om innehållet i massmediet och godkänt publiceringen. Har en ställföreträdare trätt i utgivarens ställe ligger ansvaret enligt andra meningen på ställföreträdaren.

Ansvaret är kopplat till det massmedium där yttrandefrihetsbrottet har förekommit, således inte till verksamheten. Det innebär att ansvaret inom en verksamhet kan delas upp på olika personer. Det kan t.ex. vara en dagstidning som har en utgivare för papperstidningen och en annan för hemsidan med samma namn, en tv-kanal som väljer att utse en särskild utgivare för varje program eller en databas med olika utgivare för t.ex. separata webbsidor, bloggar eller artikelserier.

Om det finns flera utgivare för ett yttrande därför att det har offentliggjorts i olika medier, svarar alla. Detta är inte något avsteg från ensamansvaret, bara ett exempel på att flera måste ta ställning till ”samma” yttrande när det förekommer på olika håll. Det innebär inte någon skillnad jämfört med i dag. Ett exempel är att yttrandet har förekommit såväl i papperstidningen som på tidningens nätupplaga, Har upplagorna olika utgivare får båda ansvara.

Som har sagts i författningskommentaren till 4 kap. 1 § gäller ett slags specialitetsprincip i de fall där flera annars i princip är ansvariga för samma massmedium och samma yttranden. Även då är alltså avsikten att ensamansvaret ska gälla, och detta avses ligga på den som har det mest specifika ansvaret med avseende på yttrandena i fråga. Den som exempelvis har ett ansvar för ett visst radioprogram ansvarar därmed framför den som har ett ansvar för

hela den kanal där programmet sänds. Någon uttrycklig bestämmelse härom har inte ansetts behövas, utan avsikten är att den angivna specialitetsprincipen ska följa naturligt av systemets uppbyggnad.

Enligt andra stycket gäller, om ingen annan utgivare har utsetts för massmediet, att ansvaret ligger på den som är s.k. första utgivare enligt 4 kap. 1 § andra stycket. En skyldighet att utse en sådan person, med ett övergripande ansvar för massmedieföretagets publiceringsverksamhet, har införts för att skapa ordning, bl.a. för att komma ifrån risken att massmedieföretag i stor utsträckning avstår från att utse utgivare. I så fall blir systemet med ensamansvar väsentligen urgröpt. Att det finns någon som tydligt bär ansvaret om ingen annan finns utsedd bör också betyda att den personen känner ansvar för såväl en ansvarsfull publiceringsverksamhet som ett upprätthållande av ett fungerande ensamansvarssystem.

8 kap. 2 § ( 8 kap. 2 § TF , 6 kap. 2 § YGL )

Ansvarskedja

2 § Har utgivare inte utsetts eller utsetts för skens skull, eller går det inte att fastställa var han eller hon befinner sig, eller har utgivaren uppenbarligen inte kunnat utöva kontroll över innehållet, svarar andra enligt nedanstående ansvarskedja, varvid den som är lägre i kedjan svarar om den närmast högre inte kan lagföras.

1. den bland identifierade personer i massmedieföretaget som var främst ansvarig för att utgivare utsågs [2. den som är upphovsman till yttrandet]

3. den som i medvetenhet om yttrandet sprider det. En spridare som har försäkrat sig om att det finns en utgivare eller någon annan i ansvarskedjan som tar ansvar för yttrandet ansvarar inte.

Bestämmelsen reglerar hur ansvar ska utkrävas när utgivare saknas i ett massmedieföretag eller utgivaren av någon anledning inte kan lagföras. För dessa fall föreskrivs en s.k. ansvarskedja. Av paragrafen framgår att ansvar ska sökas och utkrävas så högt upp i den angivna kedjan som möjligt.

Eftersom ansvarskedjan ska kunna tillämpas på alla massmedier och därtill innebära realistiska möjligheter att lagföra den som bör hållas ansvarig, har vissa förändringar gjorts jämfört med de ansvarskedjor som gäller enligt TF och YGL. Det sammanhänger bl.a. med att begrepp som ”ägare”, ”förläggare” och ”framställare” –

vilka har ett ansvar enligt TF och YGL – i många fall är svåra att tillämpa i dagens medielandskap.

När någon utgivare inte kan ta ansvaret svarar i stället i första hand den som var främst ansvarig för att utgivare utsågs. Det kan vara ägaren till en tidning, ett bokförlag eller en tv-kanal, och om ägaren är en fysisk person får han eller hon anses ansvarig i första hand. Men om ägaren är exempelvis ett bolag eller en organisation, måste ansvaret sökas bland dem som är reellt ansvariga för verksamheten. Det får ske på samma sätt som ansvariga i dag söks för exempelvis miljöbrott och arbetstidsbrott som begås i ett företag.

Den ansvarige ska sökas bland ”identifierade personer i massmedieföretaget”. Denna lokution har använts för att det ska bli möjligt att finna någon ansvarig i exempelvis fall där de som är verksamma hävdar att det finns t.ex. en ägare eller direktör som de vägrar namnge.

Om flera personer har identifierats i verksamheten men det är oklart vem som är främst ansvarig, bör ansvaret åläggas den som efter en samlad bedömning av kända omständigheter framstår som i första hand ansvarig för verksamheten. Avsikten är således inte att man ska gå vidare nedåt i ansvarskedjan för att det är svårt att peka ut den ansvarige på den nu aktuella nivån.

Att den främst ansvarige har lämnat företaget hindrar inte att han eller hon hålls ansvarig.

Kan någon sådan ansvarig som nu sagts inte identifieras övergår ansvaret på den som är upphovsman till yttrandet. Det kan vara den som har skrivit en artikel i en tidning, den som har fällt ett yttrande i ett tv-program eller den som har författat ett flygblad. Den som har uppträtt som meddelare avses däremot inte omfattas av uttrycket upphovsman. – Denna bestämmelse skulle innebära en betydande nyordning och den har satts inom hakparentes för att det därmed ska markeras särskilt att kommittén inte har tagit ställning till den.

I sista hand läggs ansvaret på den som i medvetenhet om yttrandet sprider det. Ansvarsbestämmelsen är så formulerad att den träffar t.ex. den som delar ut flygblad eller sätter upp klistermärken med ett för personen känt innehåll, men däremot normalt inte den som tillhandahåller en webbsida för en blogg eller den som tillhandahåller en tv-kanal i sitt nät. En särskild bestämmelse avses finnas på annat håll i lagen som klargör att osjälvständiga distributörer inte ska betraktas som spridare enligt lagen och sålunda inte kunna

drabbas av ansvar även om de råkar känna till yttrandenas innehåll (jfr 6 kap. 4 § andra stycket TF).

Den angivna ansvarskedjan gäller i alla de fall då yttrandet förekommit i ett massmedium som har framställts eller spritts av ett massmedieföretag. Detta sägs visserligen inte uttryckligen i bestämmelsen men är avsett att framgå av placeringen, mellan 1 § om ansvar för utgivare och 3 § om ansvar på grund av ansvarsuppgifter.

Det kan noteras att ansvarsuppgifter i eller på massmediet inte grundar ansvar i de fall mediet härstammar från ett massmedieföretag. I de fall sådana uppgifter anbringats kan det ändå ibland ge en upplysning eller i varje fall indikation om vem som är utsedd till utgivare.

I andra stycket görs ett undantag beträffande spridares ansvar i vissa fall. En spridare som har försäkrat sig om att det finns en utgivare eller någon annan i ansvarskedjan som tar ansvar för yttrandet har inte själv något rättsligt ansvar för det spridda yttrandet.

[En alternativ ansvarskedja till ovanstående med begrepp hämtade från TF och YGL skulle kunna se ut enligt följande:

2 § Har ingen utsetts eller angetts enligt 1 §, eller utsetts eller angetts för skens skull, eller går det inte att fastställa var han eller hon befinner sig, svarar andra enligt nedanstående ansvarskedja, varvid den som är lägre i kedjan svarar om den närmast högre inte kan lagföras.

1. ägaren

2. författaren

3. förläggaren

4. framställaren av exemplar

5. spridaren.]

8 kap. 3 §

Ansvar när ansvarsuppgifter har angetts (saknar motsvarighet i TF och YGL)

3 § Ansvaret för yttrandefrihetsbrott i ett massmedium från någon annan än ett massmedieföretag ligger på den som enligt 1 kap. 5 § första stycket 2 har angetts som ansvarig för innehållet.

I paragrafen anges vem som ansvarar för yttrandefrihetsbrott i massmedier som har försetts med ansvarsuppgifter utan att härstamma från ett massmedieföretag. I dessa fall är det den som pekas ut i ansvarsuppgifterna som är ansvarig. Skulle utpekandet

vara falskt eller ha skett utan personens medgivande gäller inte grundlagen (se författningskommentaren till 1 kap. 5 § första stycket 2). Har utpekandet skett för skens skull, eller kan den utpekade personen inte nås, träder en ansvarskedja in enligt nästföljande paragraf.

8 kap. 4 §

Ansvarskedja vid ansvarsuppgifter (saknar motsvarighet i TF och YGL)

4 § Har den som angetts som ansvarig enligt 3 § utsetts för skens skull, eller går det inte att fastställa var han eller hon befinner sig, svarar andra enligt nedanstående ansvarskedja, varvid den som är lägre i kedjan svarar om den närmast högre inte kan lagföras.

1. den bland identifierade personer som är främst ansvarig för bristen [2. den som är upphovsman till yttrandet]

3. den som i medvetenhet om yttrandet sprider det. En spridare som har försäkrat sig om att det har angetts en ansvarig eller att det finns någon annan i ansvarskedjan som tar ansvar för yttrandet ansvarar inte.

Om den som har pekats ut som ansvarig i ansvarsuppgifter av någon anledning inte kan ta sitt ansvar gäller även här en s.k. ansvarskedja. Den aktualiseras exempelvis när den utsedde är en s.k. målvakt utan vilja eller förmåga att ta något egentligt ansvar, liksom om personen inte går att nå. Skulle det röra sig om ett barn eller någon annan som inte kan vara utgivare enligt 4 kap. 2 § första eller andra stycket, torde den personen få anses utsedd för skens skull, vilket betyder att ansvarskedjan träder i tillämpning.

Ansvarskedjan är i allt väsentligt densamma som enligt 2 §, då någon utgivare inte kan fås att ta ansvar i ett massmedieföretag. I första hand svarar den som främst är ansvarig för den utpekades bristande ansvarstagande. Vad som avses är den person som har främsta ansvaret för att personen har utsetts, inte den person som exempelvis skulle kunna se till att den ansvarige träder fram.

Kan någon sådan ansvarig inte lagföras, exempelvis för att det är okänt vem som ligger bakom ansvarsuppgifterna, går ansvaret vidare till upphovsmannen och i sista hand till spridaren. För att spridaren ska bli ansvarig fordras att personen har varit medveten om yttrandets innehåll. Om så inte är fallet kommer inte någon att kunna hållas ansvarig för yttrandefrihetsbrottet.

I andra stycket görs ett undantag beträffande spridares ansvar i vissa fall. En spridare som har försäkrat sig om att det finns ansvarsuppgifter eller att någon annan i ansvarskedjan tar ansvar för yttrandet har inte själv något rättsligt ansvar.

8 kap. 5 §

Om vissa direktsändningar (3 kap. 2 § och 6 kap. 1 § YGL )

5 § I fråga om andra direktsändningar än de som anges i 1 kap. 12 § får i lag föreskrivas att den som framträder själv ska ansvara för sina yttranden.

Bestämmelsen innebär ingen saklig förändring jämfört med TF och YGL.

8 kap. 6 §

Bestridande av ansvar ( 8 kap. 11 § TF , 6 kap. 3 § YGL )

6 § Om åtal väcks för ett yttrandefrihetsbrott och den tilltalade anser sig inte vara ansvarig, ska han eller hon åberopa detta före huvudförhandlingen. Om så inte sker, ska den tilltalade betraktas som ansvarig.

Inte heller denna bestämmelse innebär någon förändring i sak jämfört med TF och YGL.

8 kap. 7 §

Ansvarets omfattning ( 8 kap. 12 § TF , 6 kap. 4 § YGL )

7 § Den som ansvarar enligt detta kapitel för ett yttrandefrihetsbrott ska anses ha haft full kännedom om innehållet i framställningen och ska anses ha medgett offentliggörandet. Det gäller dock inte den som är ansvarig som spridare.

Även denna bestämmelse överensstämmer i sak med vad som gäller enligt TF och YGL. Den brukar ibland kallas för ”uppsåtspresumtionen”. Paragrafen innebär att den ansvarige inte kan freda sig med att han eller hon inte har tagit del av innehållet i ett massmedium. Här antas i stället att den ansvarige har gjort detta och att han eller hon har godtagit att massmediet offentliggörs. En konsekvens av

bestämmelsen är att den ansvarige inte kan undgå ansvar genom att låta bli att ta del av innehållet. Bestämmelsen får anses sakna verkan om innehållet i t.ex. en skrift eller teknisk upptagning har kommit ut på ett obehörigt sätt, Det kan gälla om exemplar har stulits eller på annat sätt ”läckt ut” innan de har lämnats ut för spridning på det sätt som var avsett (se bestämmelserna om spridning i nuvarande 1 kap. 6 § TF och 1 kap. 10 § YGL).

Spridaren undantas från uppsåtspresumtionen. Med det breda ansvar för spridaren som gäller enligt ansvarskedjorna har det inte ansetts rimligt att den som distribuerar ett massmedium får ansvara för innehållet utan att känna till det. Detta framgår redan av resp. punkt i ansvarskedjorna, 2 och 4 §§. Meningen i denna paragraf har tagits in för att inga missförstånd ska kunna uppkomma om vad som gäller.

9 kap. Om tillsyn och åtal

Anmärkning

Bestämmelserna i detta kapitel utgör endast en skiss till hur tillsyns- och åtalssystemet skulle kunna regleras för att undvika de effekter som uppkommer när det i ett skede inte kan avgöras om grundlagen är tillämplig (se särskilt 6 § andra stycket). Frågorna behöver analyseras noggrant och bl.a. samordnas med bestämmelser om rättegången.

9 kap. 1 §

Justitiekanslerns tillsyn ( 9 kap. 1 § TF )

1 § Justitiekanslern ska vaka över att de gränser för yttrandefriheten som anges i denna grundlag inte överskrids.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 1 § TF, jfr 7 kap. 1 § YGL genom vilken bestämmelserna i 9 kap. 1−4 §§ TF görs tillämpliga på YGL:s område. Det är sålunda Justitiekanslern som ska se till att gränserna för yttrandefriheten enligt grundlagen inte överskrids. Det innebär inte någon absolut åtalsplikt. Det har ansetts kunna överlämnas åt Justitiekanslerns omdöme att avgöra när ingripanden ska ske.

9 kap. 2 §

Allmän åklagare i mål om yttrandefrihetsbrott ( 9 kap. 2 § första stycket TF )

2 § Justitiekanslern är ensam åklagare i mål om yttrandefrihetsbrott.

Ingen annan än Justitiekanslern får inleda förundersökning rörande ett sådant brott.

Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 2 § första stycket första meningen TF. Även fortsättningsvis ska Justitiekanslern (JK) sålunda vara ensam åklagare i mål om yttrandefrihetsbrott. Det betyder också, som framgår, att ingen annan får inleda förundersökning om sådana brott. Utanför grundlagens område är det vanlig åklagare som har åtalsbehörighet. Enligt nya bestämmelser har dock JK:s behörighet utvidgats för att det ska undvikas att talan avvisas på den grunden att behörighetsfrågan har missbedömts i en ofta svår prövningssituation (se 7 § nedan).

9 kap. 3 §

Tvångsmedel ( 9 kap. 2 § första stycket TF )

3 § Endast Justitiekanslern och rätten får besluta om tvångsmedel med anledning av misstanke om yttrandefrihetsbrott, om inte något annat anges i denna grundlag.

Bestämmelsen motsvarar i sak 9 kap. 2 § första stycket andra meningen TF. Ingen annan än JK och rätten får – om inte annat sägs i grundlagen – besluta om tvångsmedel med anledning av misstankar om yttrandefrihetsbrott.

9 kap. 4 §

Regeringens anmälan och medgivande till åtal ( 9 kap. 2 § andra stycket TF )

4 § Regeringen får hos Justitiekanslern anmäla massmedier till åtal för yttrandefrihetsbrott. I lag får föreskrivas att allmänt åtal för yttrandefrihetsbrott får väckas endast efter regeringens medgivande.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 2 § andra stycket TF. Begreppet ”massmedier” har lyfts in i bestämmelsen.

9 kap. 5 §

Åklagare i vissa yttrandefrihetsmål ( 9 kap. 2 § tredje stycket TF )

5 § Justitiekanslern är ensam åklagare även i andra yttrandefrihetsmål än mål om yttrandefrihetsbrott samt i mål som i övrigt avser brott mot bestämmelser i denna grundlag. I lag kan anges att Riksdagens ombudsman har befogenhet att vara åklagare i mål som avses i första stycket.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 2 § tredje stycket TF.

9 kap. 6 §

Justitiekanslerns rätt att överlåta behörighet m.m. ( 9 kap. 2 § TF och 7 kap. 1 § första stycket YGL )

6 § Justitiekanslern har rätt att i särskilda fall överlåta sin behörighet som åklagare helt eller delvis till Åklagarmyndigheten eller till någon särskilt angiven åklagare. Justitiekanslern får vidare uppdra åt

Åklagarmyndigheten eller någon särskilt angiven åklagare att utföra hela eller delar av åklagaruppdraget för Justitiekanslerns räkning. När det är osäkert vem som är rätt åklagare ska Justitiekanslern anses behörig till dess att något annat klarläggs. De åtgärder som har vidtagits ska därvid anses behörigen gjorda.

Se författningskommentaren till 7 kap. 6 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2.

9 kap. 7 §

Åtalspreskription ( 9 kap. 3 § TF , 7 kap. 1 § andra stycket YGL )

7 § Allmänt åtal för yttrandefrihetsbrott ska väckas inom sex månader från det att massmediet gjordes tillgängligt för allmänheten. Utan hinder kan, sedan allmänt åtal inom nämnda tid blivit väckt, nytt åtal väckas mot annan som är ansvarig för brottet.

Preskriptionsreglerna har ännu inte övervägts i kommittén. Avsikten är att analysera frågan om preskription kan löpa från en annan tidpunkt än i dag för att det ska kunna undvikas att preskription inträder i vissa fall då detta inte är önskvärt.

9 kap. 8 §

Påföljdspreskription ( 9 kap. 3 § TF )

8 § Vad som sägs i lag om den tid inom vilken brott ska beivras för att påföljd ska kunna utdömas gäller även för yttrandefrihetsbrott.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 3 § tredje stycket TF.

9 kap. 9 §

Målsägarangivelse ( 9 kap. 4 § TF )

9 § Angående målsägandes rätt att ange yttrandefrihetsbrott till åtal eller att själv väcka åtal på grund av ett sådant brott gäller vad som sägs i lag.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 4 § TF.

9 kap. 10 §

Konfiskering utan åtal ( 9 kap. 5 § TF , 7 kap. 2 § YGL )

10 § Om ett yttrandefrihetsbrott har begåtts utan att någon kan ställas till ansvar för brottet, får åklagaren eller målsäganden i stället för att väcka åtal ansöka om konfiskering. Detsamma gäller om den ansvarige inte kan delges stämning i Sverige.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 5 § TF och 7 kap. 2 § YGL. Konfiskering torde endast kunna bli aktuell när det är fråga om massmedier som finns i fysisk form.

9. Ändamålsmodellen

Ändamålsmodellen tar sin utgångspunkt i det som kan anses vara ändamålet med en särskilt stark yttrandefrihet. Som en konsekvens av denna utgångspunkt skyddas yttranden som har vissa angivna syften. Det gäller yttranden med ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. Sådana får grundlagsskydd om de framförs i massmedier. Modellen utgår från EU:s dataskyddsdirektiv och syftar till att Sveriges åtaganden enligt direktivet ska vara uppfyllda utan problem. Den hämtar också inspiration från den avgränsning som används i vissa internationella instrument och andra länder. Fördelar och nackdelar beskrivs i kapitlet, som också innehåller den viktigaste lagtexten och relativt utförliga författningskommentarer. Enligt kommitténs bedömning löser modellen flera av de problem som finns i dag.

9.1. Beskrivning och diskussion

9.1.1. Introduktion

I det här kapitlet presenteras den tredje av de modeller som kommittén har funnit anledning att redovisa i detta betänkande, Ändamålsmodellen. Den bygger på att det ges ett särskilt grundlagsskydd för yttranden som har ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. Avgränsningen grundar sig på EU:s dataskyddsdirektiv (artikel 9). Där preciseras vilka yttranden som får undantas från tillämpningsområdet för de nationella lagar varigenom direktivet implementeras, för svensk del främst personuppgiftslagen (PuL).

Att vi har funnit anledning att pröva denna modell beror på tre saker. För det första är relationen till dataskyddsdirektivet det

kanske besvärligaste problemet när det gäller att få en ny grundlag att stämma med EU-rätten. Om det särskilt starka skyddet för yttrandefriheten inskränks till det område som i allt väsentligt lämnas fritt i dataskyddsdirektivet minskar uppenbarligen problemen att få yttrandefrihetsgrundlagen EU-rättsligt kompatibel. För det andra tycks en sådan modell stämma väl med en av de utgångspunkter för arbetet som kommitténs direktiv anger, nämligen att analysen ska lägga särskild vikt vid den fria åsiktsbildningen i samhället. Och för det tredje – som delvis är detsamma som det andra – handlar kommitténs arbete i väsentlig mån om att finna en reglering som tar sin utgångspunkt i det eller de ändamål som lagstiftaren vill tillgodose med ett särskilt starkt skydd för vissa yttranden. Avgränsningen i ändamålsmodellen bygger just på detta.

En särskild fråga i arbetet på en ny yttrandefrihetsgrundlag är om en sådan grundlag bör omfatta all yttrandefrihet och sålunda reglera även de yttranden som inte ges ett särskilt starkt skydd. Då skulle bestämmelserna om yttrandefrihet i regeringsformen (RF) strykas, vilket medför att det behövs en hänvisning till yttrandefrihetsgrundlagen i 2 kap. RF, ungefär ”Om yttrandefrihet finns bestämmelser i yttrandefrihetsgrundlagen”. I den här modellen skisseras en sådan lösning. Det finns dock inget som säger att lösningen skulle lämpa sig särskilt för Ändamålsmodellen. Den kan passa lika bra i de tidigare presenterade varianterna, Ansvarsmodellen och Verksamhetsmodellen. Det betyder att den lagtekniska lösningen i denna modell bör övervägas särskilt, alldeles oavsett hur man ser på modellen i övrigt.

9.1.2. Modellens huvuddrag

Ändamålsmodellen utgår alltså från ändamålet med yttrandena och ger ett särskilt starkt grundlagsskydd åt yttranden med ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt syfte. Därtill fordras att yttrandena är mediebundna, alltså att de förekommer i något medium, närmare bestämt ett s.k. massmedium. Detta begrepp används, som framgått tidigare, även för att avgränsa tillämpningsområdet för en yttrandefrihetsgrundlag enligt Ansvarsmodellen (kap. 7) och Verksamhetsmodellen (kap. 8).

Meddelarskyddet gäller i den här modellen inte på hela grundlagsområdet utan bara i relation till de massmedier för vilka det har utsetts och registrerats en utgivare. Det sammanhänger med att

meddelarfriheten annars skulle få ett så vitt tillämpningsområde att hänsynen till sekretessen ibland skulle bli för svaga.

I den här modellen förs alltså yttrandefrihetsregleringen samman i en enda grundlag, varvid regeringsformen i fråga om yttrandefrihet innehåller enbart en hänvisning till yttrandefrihetsgrundlagen. Det är dock mest en tillfällighet att denna lösning presenteras just för Ändamålsmodellen.

Genom att all yttrandefrihet regleras i samma grundlag men vissa yttranden ges ett särskilt skydd är det praktiskt att använda olika begrepp för den yttrandefrihet som gäller för alla yttranden och den som avser enbart de särskilt skyddade yttrandena. I Ändamålsmodellen talar vi om den allmänna respektive den särskilda yttrandefriheten.

9.1.3. Modellens tillämpningsområde

En ändamålsavgränsning

I sin diskussion om tillämpningsområdet i kommitténs direktiv (s. 14 f.) betonar regeringen att den nuvarande avgränsningen är svår att förklara utifrån ändamålsöverväganden och att en sådan ordning inte är ägnad att inge förtroende för lagstiftningen. Detta förhållande kan också i längden, enligt regeringen, göra det svårt att i internationella sammanhang få förståelse för anspråk på särskilda undantag till följd av yttrandefrihetslagstiftningen. Arbetet bör, enligt regeringen, ta sikte på att finna en reglering som – utan en detaljerat beskriven teknikanvändning som den huvudsakliga avgränsningsmetoden – ger de traditionella medierna och eventuellt också andra distributionsformer för yttranden till allmänheten ett grundlagsskydd som i allt väsentligt motsvarar det nu gällande.

Uppbyggnaden av systemet ska emellertid enligt direktiven inte ta sikte på yttrandenas innehåll. En sådan gränsdragning riskerar enligt regeringen att öppna för ökat godtycke och för att tryck- och yttrandefriheten i orostider får stå tillbaka för andra intressen. Kommittén ska dock lägga särskild vikt vid den fria åsiktsbildningen i samhället.

Kommittén har försökt precisera ändamålen med det särskilt starka grundlagsskyddet för vissa yttranden och därvid kommit fram till en preliminär ändamålsbestämning enligt följande.

Ändamålet med en separat grundlagsreglering av vissa delar av yttrandefriheten bör vara att skapa ett extra starkt och väl anpassat skydd för den yttrandefrihet som avser yttranden ämnade för spridning utanför en begränsad krets och där friheten har särskilt stor betydelse för det fria meningsutbytet och en allsidig upplysning.

Denna bestämning, som stämmer väl med kommitténs direktiv, bildar ett slags grundval för avgränsningen av Ändamålsmodellens tillämpningsområde. Efter analys av de ingående komponenterna har vi kommit fram till att den avgränsning som modellen bygger på – yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål – är väl förenlig med den angivna ändamålsbestämningen. Att avgränsningen är hämtad från EU:s dataskyddsdirektiv – fast med ett tillägg av ”opinionsbildande” för att avgränsningen ska stämma bättre med vad som avses enligt normalt svenskt språkbruk – är en betydande fördel utifrån önskemålet att modellen ska vara förenlig med EU-rätten.

Särskilt om ”för journalistiskt ändamål”

Den i praktiken viktigaste avgränsningen, särskilt i förhållande till EU-rätten, torde ske genom uttrycket ”för journalistiskt ändamål”. Det finns anledning att se lite närmare på detta eftersom en sådan granskning ger en bild av hur brett tillämpningsområdet i praktiken är.

Uttrycket har behandlats närmare i EG-domstolens praxis, senast i en dom den 16 december 2008 i mål C-73/07, Tietosuojavaltuutettu mot Satakunnan Markkinapörssi Oy m.fl. (nedan Satakunnan). En av frågorna i målet var om den verksamhet som företaget Satakunnan hade ägnat sig åt kunde anses vara en verksamhet ”uteslutande för journalistiska ändamål”. Verksamheten innebar att uppgifter gällande fysiska personers förvärvsinkomster, kapitalinkomster och förmögenhet samlades in från skattemyndigheternas offentliga handlingar och behandlades för publicering, publicerades i ett tryckalster i alfabetisk ordning och grupperade enligt inkomstklass i kommunvis uppgjorda förteckningar, utlämnades vidare på CD-ROM-skiva för kommersiella syften och behandlades i en enhet för SMS-tjänster så att de som använde mobiltelefon kunde sända ett textmeddelande till ett bestämt nummer och, genom att uppge en persons namn och hemkommun som

svarsmeddelande till mobiltelefonen, få uppgifter om personens ekonomiska förhållanden.

I domen sägs bl.a. (p. 56) att de begrepp som hör samman med yttrandefriheten, däribland journalistik, ska tolkas i vid mening. Anledningen är att tolkningen måste ”beakta yttrandefrihetens betydelse i demokratiska samhällen”. Samtidigt betonar domstolen att en balanserad avvägning mellan skyddet för privatlivet och yttrandefriheten fordras för att undantagen från direktivets bestämmelser ”… inte går utöver gränserna för vad som är strikt nödvändigt”. I domen förklaras (p. 62) att Satakunnans verksamhet ska anses vara uteslutande för journalistiska ändamål ”om denna verksamhet endast syftar till att sprida information, åsikter eller idéer till allmänheten”, något som EG-domstolen överlämnar till den nationella domstolen att bedöma. Det sagda skulle gälla oberoende av vilket medium som användes för spridningen. Verksamheten kunde vidare bedrivas i vinstsyfte utan att detta äventyrade kravet på journalistiska ändamål.

Finska Högsta förvaltningsdomstolen har därefter konstaterat att den aktuella publiceringen (kreditupplysningar via bl.a. SMStjänst) inte utgjorde behandling av personuppgifter för ”redaktionella samt konstnärliga eller litterära syften” enligt den finska personuppgiftslagen (domstolens dom med referatnr HFD 2009:82). Dessutom konstaterade domstolen att det faktum att uppgifterna först hade publicerats i ett tidning inte uteslöt att senare publicering av samma uppgifter kunde prövas mot personuppgiftslagen.

För svenskt vidkommande har Högsta domstolen prövat frågan om innebörden av uttrycket ”journalistiska ändamål”. Det skedde i rättsfallet NJA 2001 s. 409. En person, Börje R., hade inrättat en webbplats på Internet som han kallade Stiftelsen Mot Nordbanken (SMN) och där han bl.a. publicerade ett stort antal personuppgifter. Det skedde i efterdyningarna av den svenska bankkrisen i början av 1990-talet och i presentationen av webbplatsen angavs: ”SMN ska genom Internet förmedla kunskap, erfarenheter och råd för att förhindra en upprepning av denna genom tiderna största svenska samhällsskandal i sitt slag. Allt för att folk skall kunna skydda sig mot skrupelfria banker och samvetslösa nätverkskapitalister som har satt i system att roffa åt sig ytterligare makt och medel på entreprenörers, uppfinnares och samhällets bekostnad.” Huvudfrågan i Högsta domstolen var om denna verksamhet omfattades av de krav som PuL ställer på behandling av personuppgifter, eller om behandlingen skedde ”uteslutande för journa-

listiska ändamål” och därför var undantagen från de allra flesta av PuL:s krav. HD fann inledningsvis att det mot bakgrund av de uttalanden som hade gjorts i propositionen (prop. 1997/98:44) och de hänvisningar som fanns i ingressen till direktivet fick anses uppenbart att tolkningen skulle ske med särskilt beaktande av Europakonventionen (artiklarna 8 och 10), dessutom att det inte fanns anledning att anta annat än att tolkningen skulle ske i överensstämmelse med konventionen. Härefter uttalade HD:

Av vad som anförts ovan framgår att rättigheterna enligt artikel 8 och 10 i Europakonventionen i enskilda fall kan komma i konflikt med varandra. För att avgöra sådana konflikter tillämpar Europadomstolen den s.k. proportionalitetsprincipen vilket innebär att en avvägning görs mellan intresset av skydd för privatlivet och intresset av yttrandefrihet. Det får antas att det i personuppgiftslagen föreskrivna, på direktivet grundade, undantaget för journalistiska ändamål utgör ett försök att i mer generella termer ge uttryck för en sådan intresseavvägning. Att uttrycket journalistiska ändamål använts kan under sådana förhållanden inte antas vara i avsikt att privilegiera etablerade massmedier eller personer som är yrkesverksamma inom sådana medier. Med uttrycket torde snarare få antas vara avsett att betona vikten av en fri informationsspridning i frågor av betydelse för allmänheten eller för grupper av människor och en fri debatt i samhällsfrågor [kursiverat här].

HD fortsatte med att slå fast att det fick anses klart att avgränsningen inte skulle ske med tillämpning av någon form av kvalitetskriterium när det gällde innehållet utan endast syftade till att ange karaktären av en bedriven verksamhet. Med den utgångspunkten konstaterade domstolen att syftet för webbsidan fick anses ligga väl inom ramen för ett journalistiskt ändamål ”att informera, utöva kritik och väcka debatt om samhällsfrågor av betydelse för allmänheten”. I vad mån webbsidan sedan kunde anses motsvara godtagbar standard enligt de kriterier som man brukar använda när man värderar etablerad journalistisk verksamhet saknade i sig betydelse för bedömningen. – Slutligen konstaterade HD när det gällde begränsningen till ”uteslutande” journalistiska ändamål att denna i första hand syftar till att klargöra att sådan personuppgiftsbehandling som sker inom massmedia och av journalister för annat än redaktionella ändamål faller utanför undantaget. Massmedias behandling av personuppgifter för exempelvis fakturering, direktreklam eller kartläggning av läsarprofiler faller således utanför undantaget. Något stöd för att uttrycket ”uteslutande” också skulle tolkas så att det oberoende av att en publicering haft journalistiska ändamål skulle vara möjligt att med stöd

av personuppgiftslagen bestraffa angrepp på annans goda namn och rykte kunde enligt HD inte anses finnas. Ett sådant ”bisyfte” kunde alltså inte göra ändamålet annat än journalistiskt. Ordet uteslutande har alltså en ganska begränsad betydelse i sammanhanget.

Som HD konstaterar i det nyss refererade fallet får det anses uppenbart att tolkningen av artikel 9 i dataskyddsdirektivet ska ske med särskilt beaktande av Europakonventionen och att undantaget för journalistiskt ändamål i personuppgiftslagen, som grundas på dataskyddsdirektivet, utgör ett försök att i mer generella termer ge uttryck för en avvägning mellan intresset av skydd för privatlivet och intresset av yttrandefrihet.

Om man söker efter ett slags definition av ”journalistiska ändamål” i de båda redovisade domarna torde man komma närmast när EG-domstolen talar om verksamhet som syftar till att sprida information, åsikter eller idéer till allmänheten och när Högsta domstolen talar om frågor av betydelse för allmänheten eller för grupper av människor och en fri debatt i samhällsfrågor och om ett ändamål att informera, utöva kritik och väcka debatt om samhällsfrågor av betydelse för allmänheten.

De citerade bestämningarna skiljer sig något åt, framför allt på så sätt att Högsta domstolen talar om ”betydelse för allmänheten” medan EG-domstolen undviker betydelsefrågan och bara talar om ”att sprida … till allmänheten”. Man torde preliminärt våga dra slutsatsen att, i enlighet med vad EG-domstolen har uttalat, behandling av personuppgifter ”för journalistiska ändamål” enligt EG-direktivet (och därmed 7 § andra stycket PuL) kan väsentligen översättas med ”som syftar till att sprida information, åsikter eller idéer till allmänheten”. En reservation bör dock göras för att detta måhända inrymmer en viss ”övertolkning” av Satakunnan-domen. Analysen torde behöva fördjupas i det fortsatta arbetet.

Av det sagda framgår att redan uttrycket ”journalistisk” är så vidsträckt att Ändamålsmodellen kommer att rymma de flesta yttranden som sprids till allmänheten. Tillägget av konstnärligt och litterärt ändamål gör naturligtvis att modellen blir än mer vidsträckt. Uttrycket ”opinionsbildande” har som sagt tillagts för att avgränsningen ska stämma bättre med vad som avses enligt normalt svenskt språkbruk. Detta uttryck tillägger knappast något till ”journalistisk” med den breda tillämpning som detta begrepp alltså har fått.

Krav på ”utgivning”?

En särskild fråga är om det behövs bestämmelser om ”utgivning” för att grundlagen ska bli tillämplig.

Att ett krav på utgivning ställs beträffande vissa medier i TF och YGL beror på att t.ex. tryckta skrifter och tekniska upptagningar kan framställas i enstaka exemplar och vara avsedda för en mindre krets. Sådana medier hamnar uppenbart utanför det område som grundlagarna är avsedda att skydda. Man har därför behövt kvalificera dem på något sätt för att klargöra att det i princip ska vara fråga om medier som sprids till allmänheten. Därvid har ”utgivning” använts.

I Ändamålsmodellen – liksom för övrigt i Ansvarsmodellen och Verksamhetsmodellen – finns som framgått ett massmediekrav. För att ett yttrande ska omfattas av det särskilda grundlagsskyddet ska det förekomma i ett massmedium, dvs. i ett medium avsett att sprida yttranden till allmänheten. Kommittén har funnit att detta kan ersätta kravet på utgivning och att det sålunda inte skapar några problem att slopa detta rekvisit.

Att inte behöva ha kvar begreppet ”utgiven” i lagen innebär en ganska stor lättnad för tillämpningen. I dag skapar begreppet åtskilliga svårigheter, t.ex. när det gäller att avgöra om en skrift har kommit i en ny upplaga (dvs. blivit återutgiven) eller inte.

9.1.4. Yttrandefrihetens grundbultar

Liksom i kap. 7 och 8 ska vi gå igenom TF:s och YGL:s sex grundbultar för att se hur Ändamålsmodellen klarar att bevara dem. De grundbultar vi talar om är alltså censurförbudet, etableringsfriheten, ensamansvaret, meddelarskyddet, brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen.

Censurförbudet i TF och YGL innebär ett förbud i olika avseenden mot ingripanden i förväg mot yttranden. Det grundläggande syftet med förbudet är att yttranden i grundlagsskyddade medier alltid ska kunna offentliggöras före ett eventuellt ingripande mot deras innehåll. Tanken är att inga yttranden ska undertryckas utan att allt ska kunna bemötas i en öppen debatt. Tryckning av skrifter får inte förbjudas och skrifterna får inte heller granskas före tryckningen. Inte heller får något allmänt organ ”på grund av skrifts innehåll” hindra tryckning, utgivning eller spridning genom

någon åtgärd som inte har stöd i TF (1 kap. 2 §). Motsvarande gäller på YGL:s område (1 kap. 3 §). Det som ska framföras i radioprogram (och motsvarande) eller i tekniska upptagningar får inte granskas i förväg av allmänna organ, och inte heller får offentliggörande eller spridning förbjudas eller hindras utan stöd i YGL ”på grund av det kända eller väntade innehållet”. Detta innehåll får vidare inte leda till att allmänna organ utan stöd i YGL förbjuder eller hindrar användning av radiomottagare, cd-spelare eller andra hjälpmedel som behövs för att ta emot program eller för att uppfatta innehållet i tekniska upptagningar. Undantag från censurförbudet i YGL görs för rörliga bilder i filmer m.m. Och det stöd i grundlagarna som kan finnas för vissa hindrande åtgärder avser främst beslag för utredning av brott.

I Ändamålsmodellen kan censurförbudet formuleras utan någon annan koppling till framförandesättet än att det avser massmedier. Censurförbudet bör vidare inte begränsas till yttranden med de ändamål som i övrigt avgränsar grundlagens tillämpningsområde. Det skulle inte vara lämpligt om frågan om en censurerande åtgärd får vidtas blev beroende av en bedömning av ändamålet med yttrandet. Det här innebär visserligen att censurförbudet får ett vidare tillämpningsområde än grundlagen i övrigt, men detta är knappast någon nackdel och det synes inte medföra några komplikationer. Censurförbudet står på egna ben också i andra hänseenden. Det är sålunda tillämpligt – liksom etableringsfriheten men till skillnad från regleringen i övrigt – redan innan ett yttrande har spritts.

Det här innebär att förbudet blir mer vidsträckt än det är i dag. Det kommer sålunda att omfatta alla yttranden i massmedier utom sådana som särskilt undantas, främst de som ska kunna granskas av den kvarvarande filmcensuren.

Här liksom i de andra båda modellerna saknas det i övrigt anledning att försöka inrymma även sådana yttranden som inte omfattas av det särskilda grundlagsskyddet. Detta skulle skapa onödiga komplikationer.

Ett problem med ett så brett censurförbud är dock dess relation till dataskyddsdirektivet och personuppgiftslagen (PuL). Dataskyddsdirektivets krav att det ska finnas en integritetsskyddsreglering i medlemsstaternas lagstiftning innebär bl.a. att det måste finnas en nationell tillsynsmyndighet och att denna myndighet ska ha mandat att ingripa mot otillåten personuppgiftsbehandling, även sådan som föregår publicering. Det innebär att det måste ges stöd i

grundlagen – kanske i en bestämmelse om skydd för privatlivet – för regler i personuppgiftslagen om att åtgärder trots censurförbudet får vidtas för att hindra sådana yttranden som inte omfattas av grundlagsskyddet i övrigt enligt Ändamålsmodellen. Datainspektionen ska alltså inte få vidta några hindrande åtgärder beträffande yttranden ”för opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål”, men däremot i fråga om andra yttranden.

Men även i övrigt innehåller PuL bestämmelser som står i strid med förbudet mot hindrande åtgärder om de inte tillåts genom en särskild bestämmelse i grundlagen. Det gäller t.ex. kravet i 9 § första stycket b om behandling av personuppgifter i enlighet med god sed och kravet i 10 § om ett principiellt krav på samtycke från den vars personuppgifter behandlas. Lagbestämmelser som uppställer krav i fråga om vissa yttranden måste sålunda i sig anses innefatta hindrande åtgärder mot sådana yttranden.

Det innebär att det tidigare nämnda stödet i grundlagen måste ges ett vidsträckt tillämpningsområde för att uppfylla de krav som dataskyddsdirektivet ställer på den nationella lagstiftningen. En sådan lagbestämmelse skulle kunna tas in som ett sista stycke i paragrafen med censurförbud och utformas så här:

Trots förbudet mot hindrande åtgärder i andra stycket gäller vad som i lag är stadgat om sådan behandling av personuppgifter som inte sker för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål.

Om det görs en sådan öppning i grundlagen för hindrande åtgärder på dataskyddsdirektivets område synes censurförbudet inte i övrigt innebära några problem i Ändamålsmodellen.

Etableringsfriheten regleras med nuvarande ordning i ett antal ganska detaljerade bestämmelser rörande bl.a. framställning och spridning av skrifter, tekniska upptagningar och radioprogram.

1

I

1 De återfinns i 4 och 6 kap. TF samt 3 kap. YGL. De mest grundläggande bestämmelserna är följande.

4 kap. 1 § TF: Rätt att själv eller med biträde av andra genom tryckpress framställa tryck-

alster skall tillkomma varje svensk medborgare eller svensk juridisk person.

6 kap. 1 § TF: Rätt att själv eller med biträde av andra till salu hålla, försända eller annorledes

sprida tryckta skrifter skall tillkomma varje svensk medborgare eller svensk juridisk person.

3 kap. 1 § YGL: Varje svensk medborgare och svensk juridisk person har rätt att sända

radioprogram genom tråd. Den frihet som följer av första stycket hindrar inte att det i lag meddelas föreskrifter i fråga om [p. 1−4, bl.a. utrymme för vissa program och ingripanden mot t.ex. våld].

3 kap. 2 § YGL: Rätten att sända radioprogram på annat sätt än genom tråd får regleras

genom lag som innehåller föreskrifter om tillstånd och villkor för att sända.

Ändamålsmodellen får etableringsfriheten regleras på ett helt annat och mer generellt verkande sätt. Alla yttranden ”för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier” ska ju omfattas av etableringsfriheten. En sådan bestämmelse bör kunna lyda ungefär så här:

Var och en får etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier som innehåller yttranden för opinionsbildande, journalistiska, litterära eller konstnärliga ändamål. Inga andra begränsningar i denna frihet får förekomma än de som framgår av denna grundlag.

Vissa undantag och särregler kommer att behöva finnas i ett särskilt kapitel (jfr de nuvarande 4 och 6 kap. TF samt 3 kap. YGL). Undantag kommer att behövas för radio och tv. De undantag från spridningsrätten som gäller i fråga om bl.a. pornografiska bilder avses inte bli ändrade. Detsamma gäller förbudet mot att sprida skrifter eller upptagningar som omfattas av beslut om beslag eller konfiskering. Skyldigheten att bevara exemplar för granskning och pliktleverans till t.ex. bibliotek påverkas inte heller.

Regleringen av etableringsfriheten synes inte förorsaka några sådana problem att de gör det svårt att genomföra Ändamålsmodellen. Tvärtom blir reglerna betydligt enklare i stora stycken än de är i dag. I det upprättade förslaget till grundlagstext behandlas etableringsfriheten i 1 kap. 6 §.

Ensamansvaret innebär att bara en person i taget svarar för yttrandefrihetsbrott och att medverkansansvar inte kan förekomma för t.ex. journalister eller meddelare. Denna grundprincip ska enligt kommitténs direktiv fortsätta att gälla. Den har också ett stort värde som erkänns av alla, även om detaljer ibland ifrågasätts.

Frågan är om ensamansvaret skapar några problem i Ändamålsmodellen.

Att principen ska bevaras får anses innebära, inte bara att endast en person i taget ska ansvara för ett yttrande (vilket närmast får anses vara den bokstavliga innebörden av ordet ensamansvar), utan också att det ska gälla ett system med ansvariga utgivare för vissa medier. Vad innebär då detta i en reglering där grundlagens tillämp-

[föreskrifter ang. sändningsbegränsningarna i 2 och 3 st. samt i 3–5 §§]

3 kap. 8 § YGL: Varje svensk medborgare och svensk juridisk person har rätt att framställa

och sprida tekniska upptagningar. För rätt att offentligt förevisa en film, ett videogram eller någon annan teknisk upptagning med rörliga bilder kan det dock krävas granskning och godkännande i enlighet med 1 kap. 3 § andra stycket [biocensuren, anm. här].

ningsområde avgränsas till yttranden för opinionsbildande, journalistiska, litterära eller konstnärliga ändamål i massmedier?

Ett fungerande system med ensamansvar – inkl. ansvariga utgivare i vissa medier – förutsätter en ordning där pappers- och nättidningar, radio- och tv-kanaler m.fl. får utse utgivare och offentligt tillhandahålla uppgiften om vem som är utsedd. Det förutsätter också att det föreskrivs i grundlagen vilka som ansvarar, och i vilken ordning, när det inte finns någon utgivare.

Det säger sig själv att det inte är lämpligt att kräva registrering av alla som yttrar sig för opinionsbildande, journalistiska, litterära eller konstnärliga ändamål i massmedier. En ensam bloggare ska t.ex. inte behöva registrera sig, inte heller den som sätter upp affischer på stan med politiska budskap.

En annan sak är om det ska tillhandahållas en registreringsmöjlighet, varvid registrering av en ansvarig utgivare medför att denne blir ansvarig. En sådan möjlighet bör enligt vår mening finnas. Vad som nedan sägs om avgränsningen av meddelarskyddet nödvändiggör för övrigt detta. Frågan är då bara om den ska öppnas för alla eller bara för vissa, och i så fall vilka. Enklast, och bäst från principiell synpunkt, är att alla får möjlighet att registrera utgivare. På så sätt får alla också möjlighet att se till att ansvaret blir klarlagt. Det är svårt att finna några goda skäl emot en sådan ordning, förutom att det blir hanteringskostnader.

Ytterligare en fråga är om det ska krävas registrering av vissa. I dag krävs att det för periodiska skrifter, radio- och TV-program görs en anmälan om bl.a. vem som är ansvarig utgivare. Detsamma fordras av den som vill ha frivilligt grundlagsskydd för en databas genom utgivningsbevis (se YGL 1 kap. 9 § andra stycket). Vi har funnit att det knappast finns tillräcklig anledning att kräva registrering ens av dem som vill peka ut ansvariga utgivare. En ordning med utgivare utan registreringskrav finns sålunda i 4 kap. i skissen till grundlag baserad på Ändamålsmodellen (se Bilaga 6).

Som sägs nedan bör dock meddelarskyddet förutsätta att utgivare registreras.

En annan möjlighet att tydliggöra vem som är ansvarig, vid sidan om det frivilliga utgivaransvaret, bör vara att anteckna s.k. ansvarsuppgifter i eller på mediet.

För yttranden i massmedier där ingen har tagit ett tydligt ansvar på något av dessa sätt bör en ansvarskedja gälla, ungefär som i Ansvarsmodellen och Verksamhetsmodellen. Vi har sålunda funnit att det inte bör komma i fråga att låta ansvaret för yttranden för-

delas på samma sätt som gäller enligt brottsbalken för yttranden utanför grundlagarna. Det skulle innebära ett alltför långtgående avsteg från principen om ensamansvar. Ansvarsreglerna finns i 8 kap. (se lagtexten i Bilaga 6 och författningskommentaren här nedan).

Det synes inte innebära några påtagliga problem att upprätthålla ett system med ensamansvar i Ändamålsmodellen. Utgivaransvaret blir som sagt frivilligt, och ett alternativ för att åstadkomma ett tydligt ansvarstagande blir ansvarsuppgifter. För alla medier där det inte tas ett tydligt ansvar på något av dessa båda sätt gäller en ansvarskedja som pekar ut en bestämd person (se 8 kap. 2 §).

Meddelarskyddet ska enligt vårt uppdrag upprätthållas i allt väsentligt. Frågan är om en ny yttrandefrihetsgrundlag som avgränsas till ”yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier” kan åstadkomma detta.

Man får konstatera att avgränsningen av meddelarskyddet måste göras på ett delvis annorlunda sätt än i dag. Det är sålunda inte tänkbart att tillåta att sekretessbelagd information lämnas till alla som avser att publicera informationen ”för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier”. En så vidsträckt meddelarfrihet skulle urholka sekretessen alldeles för mycket.

Det ter sig också klart att det kommer i konflikt med delar av EU-rätten om uppgiftslämnande för publicering släpps så fritt som det skulle innebära om sekretessbelagd information får lämnas till exempelvis enskilda bloggare.

Det är inte i sig något problem att avgränsa meddelarskyddet på ett delvis annat sätt än grundlagen i övrigt. Så sker redan i dag. I 1 kap. 1 § tredje stycket TF sägs sålunda att uppgifter och underrättelser får lämnas ”för offentliggörande i tryckt skrift till författare eller annan som är att anse som upphovsman till framställning i skriften, till skriftens utgivare eller, om för skriften finnes särskild redaktion, till denna eller till företag för yrkesmässig förmedling av nyheter eller andra meddelanden till periodiska skrifter”. Och i 1 kap. 2 § YGL sägs att uppgifter får lämnas ”till författare och andra upphovsmän samt till utgivare, redaktioner, nyhetsbyråer och företag för framställning av tekniska upptagningar […] för offentliggörande i radioprogram och sådana upptagningar”. Med radioprogram likställs som bekant tv-program och vissa sändningar ur databaser.

Det blir sannolikt inte möjligt att – som i dag – tillåta vem som helst att lämna uppgifter till ”författare”, ett uttryck som torde bli alltför vidsträckt om det inte kvalificeras på något sätt. Man kan sålunda knappast ges rätt att lämna hemliga uppgifter till alla dem som ”författar” sina egna små inlägg på en blogg. Däremot vore det i och för sig möjligt att bygga på övriga i dag använda begrepp, såsom redaktioner och nyhetsbyråer.

Vi har funnit att det bästa, för att bl.a. säkerställa tydlighet i frågan om vem som får ta emot sekretessbelagd information, är att knyta meddelarskyddet till att massmediet har en registrerad utgivare. Det betyder att meddelarskydd gäller när uppgifter lämnas till tidningar och andra medier för vilka det har registrerats en utgivare.

Vi har också kommit fram till att meddelarfriheten inte behöver förutsätta att publicering ska ske för de ändamål som yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområde annars begränsas av. Det skulle vara praktiskt närmast ohanterligt och dessutom alltför begränsande för meddelarfriheten om det ställdes krav på meddelaren att bedöma om en kommande publicering sker ”för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål”. Det bryter visserligen systematiken att meddelarskyddet avgränsas på ett annat sätt än den särskilda yttrandefriheten i övrigt, men detta synes inte medföra några andra problem än att regleringen blir något mer svårbegriplig än den annars skulle ha blivit.

En lagbestämmelse med den nu angivna inriktningen kan ges följande innehåll.

Var och en får lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande till företrädare för massmedier som har en registrerad utgivare enligt föreskrifterna i lagen (201x:xxx) om tillämpning av yttrandefrihetsgrundlagen.

Det här betyder att kretsen mottagare av meddelarskyddad information sannolikt blir något snävare än i dag. Detta är en nackdel men kan inte sägas utgöra något stort problem från yttrandefrihetssynpunkt. Det kommer knappast att råda brist på sådana mottagare och det blir någorlunda lätt för den enskilde att veta till vem han eller hon kan vända sig. Viktigt är givetvis att skyddet för anonymiteten upprätthålls. På samma sätt som i dag kommer information att kunna lämnas till alla etablerade medier och dessutom

till många andra. Det är dock viktigt att meddelaren försäkrar sig om att det finns en utgivare registrerad.

Anonymitetsskyddet, efterforskningsförbudet och repressalieförbudet torde kunna regleras på i allt väsentligt samma sätt som i dag (se 3 kap. i lagtextbilagan). Detsamma gäller anskaffarfriheten.

Sammantaget torde man kunna konstatera att det inte lär bli något problem att få meddelarskyddet att fungera väsentligen lika bra i ett system enligt Ändamålsmodellen som i dag. Nackdelen är främst att meddelaren i princip måste försäkra sig om att den som han eller hon vill lämna uppgifterna till är en behörig mottagare. För att i huvudsak undanröja denna nackdel torde det böra övervägas att införa en regel om skydd för meddelaren mot efterforskning och repressalier när han eller hon har varit i god tro.

Brottskatalogen har en betydelsefull roll i yttrandefrihetsregleringen. Att grundlagen innehåller en brottskatalog är viktigt därför att det innebär att eventuella kompletteringar till den fordrar grundlagsändring. Lagstiftaren kan därför inte inskränka yttrandefriheten genom att öka t.ex. skyddet för privatlivet eller skyddet mot hetsbrott utan att ändringen tänks igenom ordentligt och dessutom görs två gånger med ett riksdagsval emellan. Detta är en väl så viktig effekt av brottskatalogen som den begränsning katalogen innebär i fråga om vilka brott som kan begås genom yttranden. I själva verket är den sistnämnda begränsningen inte så viktig i praktiken. De flesta brott genom yttranden i massmedier som över huvud taget kan bli aktuella finns nämligen i brottskatalogen. Av de brott som har någon större praktisk betydelse är det främst brott mot PuL och ofredande som hålls utanför.

Brottskatalogen (i dag 7 kap. TF och 5 kap. YGL) – inkl. regleringen av brott som begås av meddelare och anskaffare, brott mot reglerna om utgivningsbevis m.m. – ska i princip inte påverkas av att yttrandefriheten regleras på ett annat sätt än i dag, exempelvis som i Ändamålsmodellen. Vissa redaktionella ändringar blir dock nödvändiga.

Brottskatalogen synes sålunda inte innebära något problem i Ändamålsmodellen. Det kan dock anmärkas att det skulle bli problem om man inte upprätthöll ett krav att yttrandena skulle förekomma i ”massmedier”. Utan ett sådant krav skulle man få samma problem som vi har beskrivit i kap. 5 ovan, bl.a. att brottskatalogen skulle behöva utvidgas väsentligt för att inte t.ex. yttranden genom skadegörelse och misshandel skulle få grundlagsskydd.

Den särskilda rättegångsordningen kan bestå även med en reglering som bygger på en särbehandling av yttranden för opinionsbildande, journalistiska, litterära eller konstnärliga ändamål. Justitiekanslerns (JK) uppgift att vaka över tryck- och yttrandefrihetens gränser och att vara ensam allmän åklagare behöver sålunda inte påverkas och rättegångar på området kan, som enligt den nuvarande ordningen, som huvudregel hållas med jury. Men en sådan lösning är inte invändningsfri om inte vissa justeringar görs.

Behålls den särskilda ordningen precis som i dag kommer nämligen tolknings- och tillämpningsproblemen att medföra åtskilliga bekymmer. Ibland kommer systemet liksom i dag att kortslutas (se kap. 3), dvs. brott kommer inte att kunna beivras och tvångsåtgärder kommer inte att kunna vidtas.

Det finns onekligen ett värde i att JK är åklagare i yttrandefrihetsmål. Den som är ensam åklagare på ett område kan bli specialist inom detta och se till att praxis hålls jämn över hela landet. Med det uppdrag som JK har – att värna yttrandefriheten – riskeras det vidare inte att yttrandefrihetsintresset glöms bort i en allmän strävan att effektivt beivra alla brott. Justitiekanslern kan också förväntas hålla stånd mot en stark publicitetsfientlig opinion på ett annat sätt än de flesta vanliga åklagare förmår.

Dessa argument får anses tala för att systemet med JK som åklagare behålls, i varje fall om inte andra starka skäl framkommer som talar emot.

Med ett tillämpningsområde som omfattar alla yttranden för opinionsbildande, journalistiska, litterära eller konstnärliga ändamål i massmedier kommer betydligt fler fall än i dag att hamna inom det grundlagsskyddade området, färre alltså utanför. Det kunde tala för att JK får bli ensam åklagare på hela yttrandefrihetsområdet. Men ganska många fall av t.ex. förtal och hets mot folkgrupp kommer att hamna tydligt utanför det särskilda grundlagsområdet, och det finns knappast någon saklig anledning att JK ska ha hand om alla dessa.

Det problem med ”kortslutningseffekter” som nämnts ovan kan inte lösas om en lika sträng uppdelning mellan rättegångsordningarna som i dag behålls. Om bara någon av JK eller vanlig åklagare är behörig – och den andra följaktligen obehörig – kommer det ibland att inträffa att talan avvisas i ett sent skede, kanske när det är för sent att beivra brottet enligt den alternativa (riktiga) ordningen. För att denna kortslutning ska kunna undgås bör enligt vår mening JK göras behörig i alla yttrandefrihetsmål till dess att

JK väljer att överlämna målet till vanlig åklagare. Vi har tecknat en skiss till en sådan ordning i 9 kap. i grundlagsförslaget (Bilaga 6).

Men problemet handlar inte bara om åklagarbehörighet. En kanske ännu besvärligare fråga gäller juryrättegången och de processregler som omger denna. Hur gör man om rättegången hålls inför jury men högre instans senare finner att detta var fel? Då hjälper det inte att åklagaren – JK – har varit behörig. Rättegången måste göras om.

Detta är ett problem som måste lösas på något sätt. Vi har inte ännu arbetat fram något sådant förslag, men en tänkbar lösning vore kanske att en rättegång som har hållits i den för grundlagsbrott stadgade ordningen ska anses korrekt genomförd även om en högre domstol kommer fram till att det är fråga om ett vanligt brottmål.

Ett annat alternativ kan möjligen vara att juryrättegången slopas. Det kan kanske diskuteras om den innebär det viktiga värn för yttrandefriheten som den är tänkt att vara. Detta är dock en fråga som vi ännu inte har haft uppe till diskussion.

Tills vidare konstaterar vi att den särskilda rättegångsordningen i varje fall inte skapar fler problem i Ändamålsmodellen än den skapar i dag. Men de mest grundläggande problemen måste lösas oavsett vilken modell man väljer. En ny grundlag bör sålunda antingen innehålla någon form av överlappande reglering av rättegångsordningen eller helt eller delvis slopa den särskilda rättegångsordningen, allt för att tolknings- och tillämpningssvårigheter inte ska leda till onödiga problem, exempelvis att talan riskerar att avvisas på ett sent stadium.

Slutsats

Slutsatsen är att alla grundbultarna kommer att ha en fortsatt stark ställning i en reglering som bygger på Ändamålsmodellen och att det inte synes uppkomma några verkligt svåra problem när det gäller dessa. En viss reservation ska dock göras för meddelarskyddet där det kan fordras en förstärkning med en bestämmelse om skydd för uppgiftslämnaren vid god tro om mottagarens behörighet m.m. (se 9.1.4).

9.1.5. Modellens för- och nackdelar

Skyddar de yttranden som är mest skyddsvärda

Utgångspunkten för Ändamålsmodellen är att lagstiftaren ska sträva efter att ge ett särskilt starkt skydd åt just de yttranden som det är särskilt viktigt att skydda. Detta är utan tvivel en naturlig utgångspunkt för en yttrandefrihetsgrundlag och medför den lämpligaste avgränsningen från strikt ändamålssynpunkt. I den avvägning som lagstiftaren alltid måste göra mellan å ena sidan rättvisa och rimlighet och å andra sidan enkelhet har modellen därför ett klart försteg framför de övriga när det gäller den ena vågskålen – rättvisa och rimlighet. Problemen med modellen avser den andra vågskålen, enkelheten. Som vi delvis har varit inne på och som vi ska se ytterligare nedan är modellen förenad med avsevärda komplikationer. Härtill kommer att en ny grundlag enligt direktiven inte ska bygga på en avgränsning utifrån yttrandenas innehåll. En avgränsning utifrån deras ändamål ligger onekligen nära en gränsdragning byggd på innehåll.

Gör det naturligt med ändamålstolkning

Att grundlagen bygger på tydliga ändamålsöverväganden medför att det blir naturligt att tolka den utifrån ändamålssynpunkter. Vet man att lagstiftaren vill ge ett starkt skydd åt de yttranden som har särskild betydelse för den allmänna opinionsbildningen kan man pröva frågan om ett visst yttrande omfattas av det särskilda grundlagsskyddet utifrån en bedömning av om yttrandet har en sådan betydelse. Och vet man att ett ändamål med lagen är att skydda konstens alla yttranden kan man utgå från detta ändamål vid tolkningen av exempelvis en text eller en bild. Det är svårare att anlägga helt relevanta ändamålssynpunkter på frågan om ett yttrande exempelvis härstammar från ett massmedieföretag, från en tryckt text eller från ett medium med godkända ansvarsuppgifter. Det beror på att den aktuella avgränsningen – ”massmedieföretag”, ”tryckt” resp. ”ansvarsuppgifter” – har ett svagare samband med det som får sägas vara regleringens egentliga syfte.

Mycket vagt tillämpningsområde

I Ändamålsmodellen avgränsas den särskilda yttrandefriheten med hjälp av rekvisitet ”yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier”. Begreppet massmedier återfinns i alla tre modellerna och ställer inte till större problem här än i de båda andra. Men ändamålsbegränsningen är mycket svårtillämpad i gränsområdena. Hur är det t.ex. med underhållningsprogram i tv som av upphovsmännen sägs ha ett delvis konstnärligt ändamål genom att ”helhetsintrycket ska vara estetiskt någorlunda tilltalande”? Hur drar man gränsen – i den mån denna är relevant, vilket vi ska återkomma till i författningskommentaren – mellan information med ett visst allmänintresse och information som lämnas mest för att människor är nyfikna? Och kan en text skriven av ett barn ha ett litterärt ändamål? Åtskilliga liknande frågor kan ställas.

Det är avgjort en nackdel att den särskilda yttrandefriheten är så vagt avgränsad. Det blir ganska vanligt att ingen vet säkert om exempelvis ett tv-program eller en tidskriftsartikel omfattas av det särskilda grundlagsskyddet eller inte. Visserligen finns gränsdragningsproblem i alla lagar. Som exempel kan man nämna begrepp som ”oaktsamhet”, ”allvarlig”, ”miljö”, ”allmän plats”, ”litterärt eller konstnärligt verk”, ”näringsverksamhet” och ”personlig integritet”. I lagstiftning är man tvungen att arbeta med abstraktioner, mer eller mindre svåravgränsade. Det gäller inte minst i grundlagar där det ofta används allmänt hållna begrepp. Men problemen är naturligtvis särskilt besvärande om de gäller hela grundlagens tillämpningsområde och om de dessutom är ovanligt svårhanterade. Så får det anses vara här.

Nödvändigt att göra avsteg från ändamålsprincipen

Som vi har sett i föregående avsnitt går det inte att genomföra en konsekvent Ändamålsmodell i den meningen att ändamålet med yttrandena genomgående avgör om grundlagen är tillämplig eller inte. När det gäller meddelarskyddet kan regleringen inte fungera på ett rimligt sätt om man inte där lägger in särskilda begränsningar. Som vi har sett bör man för meddelarskydd kräva att uppgifterna lämnas för publicering i ett massmedium som har en

registrerad utgivare. Annars gäller alltså inte meddelarskyddet. Det gäller således t.ex. inte även om ansvarsuppgifter har satts ut.

Detta är inte någon stor nackdel praktiskt sett, men det visar att Ändamålsmodellen har tydliga begränsningar om alla grundbultar ska kunna upprätthållas. Och meddelarskyddet är utan tvivel en av de allra viktigaste grundbultarna.

Fördelaktig när det gäller förhållandet till EU-rätten

Detta betänkande har en viktig begränsning som innebär att det inte kan utgöra ett fullgott underlag för en slutlig bedömning av modellerna. Här görs sålunda inte någon analys av de tre modellernas förhållande till EU-rätten, dvs. av frågan i vilken mån de kan klara en konfrontation med de krav som EU-rätten ställer. Denna aspekt är självfallet mycket viktig, och det kan inte komma i fråga att införa en ny yttrandefrihetsgrundlag som sannolikt skulle i väsentliga delar underkännas vid en prövning i EU-domstolen. Som har förklarats i kap. 6 har vi dock velat presentera några alternativa regleringsmodeller utifrån strikt yttrandefrihetsrättsliga utgångspunkter och därvid alltså medvetet lämnat de EU-rättsliga aspekterna åt sidan. Den EU-rättsliga diskussionen ska föras när det slutliga valet görs mellan de tre modellerna och när den valda modellen ställs mot dagens reglering.

Det sagda hindrar dock inte att det påpekas att Ändamålsmodellen har som en av sina utgångspunkter att den utan problem ska kunna klara en konfrontation med den kanske viktigaste EUrättsakten i sammanhanget, dataskyddsdirektivet. Genom att grundlagen i denna modell avgränsas på samma sätt som stora delar av dataskyddsdirektivet (se artikel 9), kommer de yttranden som omfattas av grundlagen mer eller mindre automatiskt att falla utanför dataskyddsdirektivets område och därmed vara fria från den EU-rättsliga begränsning som ligger i att personuppgifter t.ex. inte får publiceras hur som helst utan personens samtycke. De yttranden som sålunda lämnas fria är sådana som har ett journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. Därför används just detta uttryck – med tillägg av det i EU-rättsligt hänseende sannolikt betydelselösa ”opinionsbildande” – för att avgränsa Ändamålsmodellen.

I fråga om dataskyddsdirektivet bör här nämnas att det år 2006 gjordes betydelsefulla ändringar i PuL baserade på en betydligt

liberalare tolkning av direktivet än den svenske lagstiftaren hade vågat sig på tidigare. I propositionen (prop. 2005/06:173) gjordes bedömningen – till skillnad från tidigare (prop. 1997/98:44) – att ”ostrukturerade” personuppgifter fick undantas från viktiga delar av de nationella lagarna, förutsatt att behandlingen inte tillåts innebära en kränkning av den registrerades personliga integritet. Denna bedömning grundades på en ny tolkning av artikel 13.1 g, som innehåller följande:

1. Medlemsstaterna får genom lagstiftning vidta åtgärder för att begränsa omfattningen av de skyldigheter och rättigheter som anges i artiklarna 6.1, 10, 11.1, 12 och 21 i fall då en sådan begränsning är en nödvändig åtgärd med hänsyn till [a … f]

g) skydd av den registrerades eller andras fri- och rättigheter.

I propositionen, som i denna del godkändes av riksdagen, resonerade regeringen om huruvida uttrycket ”fri- och rättigheter” i denna bestämmelse kunde anses avse även yttrandefrihet, fastän denna frihet behandlas i en egen särskild artikel (art. 9). Så ansågs det som sagt inte när PuL infördes, men nu gjorde man alltså en annan bedömning. Slutsatsen av diskussionen uttrycktes så här (prop. 2005/06:173 s. 33): ”Regeringen gör alltså bedömningen att behandlingen av personuppgifter i ostrukturerat material t.ex. i form av text och ljud- och bildupptagningar kan hänföras till en sådan fri- och rättighet som avses i artikel 13.1 g och som kan berättiga medlemsstaterna att göra nödvändiga begränsningar av vissa bestämmelser i direktivet.” Lagrådet höjde varningsflagg men avstyrkte inte lagstiftning i enlighet med denna tolkning (prop. s. 76 f.).

För kommittén uppkommer frågan om även en ny yttrandefrihetsgrundlag kan baseras på en sådan i någon mån osäker tolkning av direktivet. Det finns inte anledning att nu frångå lagstiftarens bedömning, men samtidigt skulle det naturligtvis vara olyckligt om EU-domstolen vid en prövning underkände själva fundamentet för en ny svensk yttrandefrihetsgrundlag.

Den nu diskuterade risken undkommer man om man avgränsar grundlagen på ett sätt som dataskyddsdirektivet lämnar tydligt fritt. Och så är alltså fallet om man använder sig av ett tillämpningsområde som begränsas genom det uttryck som Ändamålsmodellen bygger på, ”för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål”. Det gäller i varje fall om även

tillämpningen av grundlagen överensstämmer med direktivet, vilket kommittén måste kunna utgå från i sitt arbete.

Med Ändamålsmodellen synes förhållandet till EU-rätten bli avsevärt förenklat jämfört med i dag. Sverige kommer inte längre att löpa risken att det frivilliga grundlagsskyddet anses stå i strid med dataskyddsdirektivet (jfr kommitténs betänkande SOU 2009:14 s. 112 f. med hänvisningar). Vi slipper också risken att EU-domstolen underkänner den tolkning av artikel 9 i dataskyddsdirektivet som Lagrådet avrådde från när PuL infördes, dvs. att det fanns utrymme att undanta hela det område som i dag omfattas av TF och YGL. Båda dessa risker är sådana att de inte på något sätt kan ignoreras.

Den sannolikt mest vidsträckta yttrandefriheten

Om man jämför de tre modeller som skisseras i detta betänkande lär man kunna konstatera att det särskilda skydd som Ändamålsmodellen ger blir mest omfattande sett till antalet yttranden. Det gäller i varje fall yttranden i behov av ett särskilt starkt skydd. Ändamålsmodellen definierar bort de yttranden som inte har ett opinionsbildande, journalistiskt, konstnärligt eller litterärt ändamål. Ansvarsmodellen å sin sida definierar bort alla yttranden som inte någon har tagit ett tydligt ansvar för (genom utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter), medan Verksamhetsmodellen definierar bort alla yttranden som inte antingen härrör från massmedieföretag eller någon har tagit ett tydligt ansvar för (genom ansvarsuppgifter). Kravet på ”massmedium” är gemensamt för de tre modellerna.

En jämförelse i tabellform kan se ut så här, varvid det anges i rutorna i vilken mån yttranden omfattas av en grundlag enligt resp. modell.

Ansvarsmodellen Verksamhetsmodellen Ändamålsmodellen Yttranden med angivet ändamål

Om tydligt ansvarstagande

Om massmedieföretag eller tydligt ansvarstagande

Ja

Yttranden som saknar detta ändamål

Om tydligt ansvarstagande

Om massmedieföretag eller tydligt ansvarstagande

Nej

Härrör från massmedieföretag

Om tydligt ansvarstagande

Ja Om ändamål enligt lagen

Tydligt ansvarstagande

Ja

Ja Om ändamål enligt lagen

Jämförelsen ger vid handen att Ändamålsmodellen torde omfatta flest yttranden och således ge den mest vidsträckta yttrandefriheten i just det avseendet. Den kommer i praktiken att omfatta så gott som alla yttranden av någon yttrandefrihetsrättslig betydelse, medan begränsningen till tydligt ansvarstagande resp. massmedieföretag och ansvarsuppgifter i de båda andra utesluter ganska stora grupper av sådana yttranden.

Förhållandet till Europakonventionens skydd för privatlivet

En juridiskt komplicerad fråga av viss betydelse vid valet av grundlagsreglering gäller förhållandet mellan svensk grundlag och Europakonventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Det gäller inte minst balansen mellan å ena sidan yttrandefriheten och å andra sidan skyddet för privatlivet. Som sagts tidigare utgår EU:s dataskyddsdirektiv från samma balans mellan dessa båda rättighetsskydd som Europakonventionen gör. Avsikten är alltså att det inte ska bli någon skillnad när rättigheterna vägs mot varandra enligt direktivet jämfört med när de vägs mot varandra enligt konventionen.

I kommitténs direktiv ingår att överväga en förstärkning av skyddet för privatlivet, bl.a. för att svensk rätt säkert ska överensstämma med de krav som konventionen ställer. Enligt direktiven ska hänsyn tas till Europadomstolens praxis, bl.a. domen i målet

Hannover mot Tyskland. Tyskland fälldes där för att inte ha gett

prinsessan Caroline av Monaco det skydd mot paparazzifotografering som artikel 8 i konventionen enligt domstolen innebär.

Det torde inte kunna betvivlas att en svensk yttrandefrihetsgrundlag måste innehålla samma balans mellan yttrandefriheten och skyddet för privatlivet som Europakonventionen och dataskyddsdirektivet. Det innebär att grundlagen måste öppna för en sådan rättstillämpning och att sålunda yttrandefriheten måste göra undantag för (ungefär, oklart ännu hur bestämmelsen ska uttryckas) grova och oförsvarliga kränkningar av privatlivet. Skyddet för privatlivet måste begränsas på motsvarande sätt, något som såvitt gäller ”personuppgifter” kan sägas i princip ske genom personuppgiftslagen.

Det finns anledning att överväga i vad mån hänsyn till detta ”balanskrav” bör tas redan vid valet av modell för grundlagsregleringen. Och därvid kan konstateras att ett uttryckligt undantag sannolikt måste göras för skyddet för privatlivet oavsett vilken modell som används. Skillnaden mellan modellerna är att i Ändamålsmodellen balansprövningen kommer att ske nästan helt och hållet enligt reglerna i yttrandefrihetsgrundlagen, medan i Ansvarsmodellen och Verksamhetsmodellen balansprövningen i betydande utsträckning kommer att ske med tillämpning av brottsbalken. Ett exempel kan visa detta.

Antag att en bloggare utan utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter berättar att en känd skådespelerska är dömd för rattfylleri och har alkoholproblem. Antag vidare att en ny yttrandefrihetsgrundlag, liksom brottsbalken, kommer att förbjuda ”grova och oförsvarliga kränkningar av privatlivet” samt att bloggarens berättelse anses vara precis på gränsen för det förbjudna och att åklagaren väcker åtal. I Ändamålsmodellen kommer bedömningen då att avse frågan om bloggaren har gjort sig skyldig till ett yttrandefrihetsbrott. Domstolarna har att utgå från yttrandefrihetsgrundlagens lagtext och förarbeten samt eventuell rättspraxis, och den särskilda rättegångsordningen kommer att användas. Åklagaren och domstolen kommer att vara bundna av den s.k. instruktionen, som bl.a. innebär att man i tveksamma fall hellre ska fria än fälla. I Ansvarsmodellen och Verksamhetsmodellen kommer fallet inte att omfattas av grundlagen och bedömningen ska därför göras enligt brottsbalken, varvid vanlig åklagare för talan och den vanliga rättegångsordningen används.

Det kan möjligen ses som en fördel för Ändamålsmodellen att fall av detta principiellt viktiga slag kommer att bedömas och

handläggas enligt grundlagen. Materiellt sett får det ingen större betydelse eftersom straffbestämmelsen är likalydande och instruktionens betydelse är relativt begränsad. Den största praktiska betydelsen ligger i att den särskilda processordningen ska tillämpas.

Bristande parallellitet mellan ensamansvar och meddelarskydd

Man brukar säga att ensamansvaret och meddelarskyddet är två sidor av samma mynt och att meddelarskyddet förutsätter ett system med ensamansvar. Detta gäller utan tvivel så till vida att ett effektivt meddelarskydd förutsätter att inte meddelaren kan göras medansvarig till den ansvarige utgivarens eventuella brott. Meddelarskyddet förutsätter att meddelaren går fri så länge han eller hon inte har brutit mot de särskilda regler som gäller för informationslämnandet, exempelvis att hemliga handlingar och vissa kvalificerat hemliga uppgifter inte får lämnas ut ens för publicering i särskilt skyddade medier.

I Ändamålsmodellen ska meddelarfrihet gälla när uppgifter lämnas till medier för vilka det finns en registrerad utgivare. Ansvarsbestämmelserna å sin sida innebär att den som är registrerad som utgivare eller har tagit ett tydligt ansvar genom s.k. ansvarsuppgifter är ansvarig för eventuella yttrandefrihetsbrott och att en i lagen preciserad ansvarskedja gäller när ingen har tagit ett uttryckligt ansvar. Det här innebär att det blir en bristande parallellitet mellan bestämmelserna om meddelarskydd å ena sidan och ansvarsreglerna å den andra. Innebär detta ett problem?

En analys visar att det inte är nödvändigt att upprätthålla en strikt parallellitet mellan meddelarskyddet och ansvarsreglerna. Ett exempel kan åskådliggöra detta.

Antag att en bloggare skriver journalistiska texter utan att ha registrerat sig som utgivare. Då får hemliga uppgifter inte lämnas till bloggaren med stöd av meddelarskyddet. Uppkommer frågan om ansvar för något som bloggaren har skrivit ansvarar bloggaren normalt själv, antingen för att ansvarsuppgifter i anslutning till bloggen pekar ut honom (8 kap. 1 § första stycket i utkastet till lagtext), eller för att han är upphovsman till yttrandet (8 kap. 2 § 2). Det blir alltså ett ensamansvar utan meddelarskydd, något som inte erbjuder problem. Om bloggaren i stället har registrerat sig (eller någon annan) som utgivare, får han ta emot uppgifter enligt meddelarskyddsreglerna. Och han eller den annars angivne

utgivaren ansvarar enligt den skisserade ansvarsregeln utan att något medverkansansvar aktualiseras för meddelaren. Här finns det alltså parallellitet mellan reglerna.

På motsvarande sätt synes ensamansvarsreglerna kunna tillämpas på andra medier oavsett om någon utgivare har registrerats eller inte.

Identifieringssvårigheter och förväxlingsproblem

För att man ska få utgivningsbevis för en periodisk skrift krävs enligt TF bl.a. att verksamheten har ett namn som inte lätt kan förväxlas med en skrift med gällande utgivningsbevis. Detta krav ställs också på den som önskar driva en databas med grundlagsskydd, och ett motsvarande ”identifieringskrav” ska gälla enligt Ansvarsmodellen. Genom dessa krav underlättas utkrävandet av ansvar genom att man vet vem som är ansvarig och vem som har utsett denne. Kraven underlättar också för meddelare att försäkra sig om att deras anonymitet är skyddad.

I Ändamålsmodellen, liksom i Verksamhetsmodellen, är denna prövning tänkt att falla bort. Det blir ju inte fråga om tilldelande av några utgivningsbevis, och det går då inte att ställa några krav på namn e.d. Därmed kommer det att kunna bli identifierings- och förväxlingsproblem. Ensamrätt till varumärke, form och firma hindrar dock direkta efterapningar, och liksom beträffande Verksamhetsmodellen finns det knappast anledning att befara några problem av betydelse. I det fallet att ett yttrandefrihetsbrott har förekommit har man normalt sådana efterforskningsmöjligheter att det går att hitta den skyldige.

Utländskt framställda massmedier

Många massmedier som har framställts i utlandet faller i dag under grundlagens skydd i viktiga hänseenden. Oavsett om utgivare finns angiven eller inte gäller t.ex. brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen om mediet ges ut här i landet.

Det är en ganska komplicerad fråga vad som gäller och bör gälla om ansvar för yttranden som sprids från utlandet i Sverige. Vi har inte ännu analyserat dessa frågor ordentligt och lagförslaget innehåller ingenting om utländskt framställda massmedier. Vad som nu

behöver undersökas är om Ändamålsmodellen innefattar några särskilda svårigheter vad gäller yttranden med koppling till andra länder.

TF är i första hand tillämplig på skrifter som trycks och ges ut inom riket. På motsvarande sätt utgår YGL:s bestämmelser om tekniska upptagningar från en situation då upptagningar framställs och sprids i Sverige. När det gäller radioprogram och databasöverföringar är grundförutsättningen att dessa utgår från Sverige i den meningen att ”bestämmandet över programinnehållet vid sändningen” ska utövas här (se NJA 2002 s. 314 i fråga om radioprogram och på liknande sätt NJA 2001 s. 445 när det gäller databassändningar).

TF och YGL innehåller en relativt komplicerad reglering för fall där skrifter, tekniska upptagningar och radioprogram har internationell anknytning i olika avseenden. Här kan som exempel nämnas utrikes tryckta skrifter som sprids här men som inte huvudsakligen är avsedda för spridning i Sverige. I de fallen gäller TF men med vissa modifikationer i fråga om ansvarigheten samt meddelar- och anskaffarfriheten. Regleringen är likartad när det gäller tekniska upptagningar som framställs utomlands och som sprids i Sverige som en av flera marknader.

När det gäller radioprogram kan nämnas vad som gäller för ”samtidig och oförändrad” vidaresändning i Sverige av radioprogram som kommer från utlandet. Dessa program har ett visst skydd enligt YGL, bl.a. tillämpas censurförbudet, den s.k. instruktionen, exklusivitetsprincipen och etableringsfriheten för trådsändningar.

I en grundlag som gäller ”yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier” blir det givetvis inte lika naturligt som i dag att i ett kapitel om internationella förhållanden knyta an till begrepp som skrifter, radiosändningar och tekniska upptagningar. Men på något sätt måste det förstås klargöras i vilken mån grundlagen ska tillämpas på yttranden som på olika sätt härstammar från, eller annars har koppling till, andra länder.

Det förefaller som om regleringen inte behöver bli lika omfattande och komplicerad som när grundlagsskyddet är kopplat till vissa skrifter, tekniska upptagningar, program m.m. Alla yttranden med koppling till utlandet synes kunna regleras i princip likadant oavsett vilken form de har eller vilket medium de förekommer i.

När det gäller beivrande av brott bör en utgångspunkt kunna vara de bestämmelser som finns i 2 kap. brottsbalken (BrB) om tillämpligheten av svensk lag. En komplikation är naturligtvis att yttranden färdas lätt mellan olika länder och att det därför ofta är ovanligt svårt att avgöra var brottet har blivit begånget. I princip bör man dock kunna tillämpa den regel som finns i 2 kap. 4 § BrB och som säger att ett brott anses begånget ”där den brottsliga handlingen företogs, så ock där brottet fullbordades”.

I fråga om meddelarskydd finns det anledning att behålla i allt väsentligt samma regler som i dag. Det betyder i huvudsak att meddelarfrihet bör gälla om en person vänder sig till exempelvis en tidning eller en radiokanal i ett annat land (jfr 13 kap. 6 § TF och 10 kap. 2 § YGL). Detta fordrar en viss särreglering i Ändamålsmodellen, eftersom det inte gärna kan krävas att ett utländskt medium har registrerat en utgivare på det sätt som annars fordras för meddelarskydd i denna modell.

När det gäller ansvaret för innehållet i yttranden kommer det ofta att saknas en utgivare i Sverige. Det gäller exempelvis för tidningar, cd-skivor, filmer på internet och radioprogram som på ett eller annat sätt kommer till Sverige från ett annat land. I de fall då det finns en ”importör” torde ansvaret liksom i dag normalt få läggas på denne, medan beträffande t.ex. radio- och TV-program ett beivrande i Sverige knappast över huvud taget blir aktuellt. Den s.k. sändarlandsprincipen medför att eventuella brott ska beivras i det land som sändningen kommer ifrån. Samma princip torde genomgående gälla för databaser som styrs från ett annat land.

Detta är frågor som självfallet behöver analyseras i grunden, något som kommittén alltså ännu inte har hunnit göra. Vad som är viktigt i detta skede är främst att konstatera att det knappast finns något i Ändamålsmodellen som gör att det skulle vara särskilt svårt att reglera yttranden med koppling till utlandet.

All yttrandefrihet i en enda grundlag?

I Ändamålsmodellen använder vi en annan lagteknisk lösning än i de båda andra modellerna. Vi skisserar här en ny yttrandefrihetsgrundlag som omfattar all yttrandefrihet, dvs. i princip alla yttranden, varvid det i särskilda kapitel tas in de regler som ska gälla för den s.k. särskilda yttrandefriheten. Med en sådan lösning

är avsikten att det i 2 kap. RF endast ska finnas en hänvisning till yttrandefrihetsgrundlagen.

För en sådan helhetslösning talar främst enkelhetsskäl och pedagogiska överväganden. Det blir lättare att förstå regleringen om alla grundlagsregler om yttrandefrihet finns på ett ställe, och det går lättare att se hur den allmänna och den särskilda yttrandefriheten förhåller sig till varandra.

Emot lösningen talar främst att så gott som hela lagen kommer att behandla den särskilda yttrandefriheten, vilket kan se egendomligt ut. Vidare kan man tycka att en så viktig fri- och rättighet som yttrandefriheten borde finnas tillsammans med andra fri- och rättigheter i konstitutionens rättighetskapitel.

Argumenten tycks väga ungefär lika tungt och kommittén har inte tagit ställning. Det bör nämnas igen att den omständigheten att vi presenterar en lösning med en enda yttrandefrihetsgrundlag för just Ändamålsmodellen inte beror på att vi har bedömt den som särskilt lämpad för denna lösning. Fördelar och nackdelar med denna lagtekniska variant torde vara i huvudsak desamma i de andra båda modellerna.

9.1.6. Sammanfattning

De problem med den nuvarande ordningen som nämns i kap. 3 kan lösas med Ändamålsmodellen, varvid dock de svårigheter som beror på den särskilda rättegångsordningen och preskriptionsbestämmelserna måste hanteras genom särskilda lagstiftningsåtgärder. Dessa skulle kunna tillgripas redan med dagens reglering. Sådana lösningar innefattar därför inte något argument för Ändamålsmodellen framför TF och YGL. Att övriga problem blir lösta måste dock sägas utgöra ett viktigt sådant argument.

Det kan konstateras att alla de sex grundbultarna för en stark yttrandefrihet enligt TF och YGL kan bestå i allt väsentligt i en reglering som bygger på Ändamålsmodellen. Den reservationen måste dock göras att meddelarskyddet försvagas ju mer osäker en uppgiftslämnare är om rätten att lämna uppgifter i ett visst fall och till vem. Det kan nödvändiggöra en bestämmelse om skydd för meddelare som är i god tro i relevanta hänseenden.

Vidare är denna modell särskilt gynnsam när det gäller förhållandet till EU-rätten. Att avgränsningen av tillämpningsområdet bygger på dataskyddsdirektivet innebär att detta direktiv inte

kommer att skapa några problem. Detta har stor betydelse. Det ska dock understrykas dels att det vidsträckta censurförbudet (som ju tänks gälla även för andra än sådana som har det i lagen angivna ändamålet) fordrar ett eller flera tillägg i PuL så att inte denna lag medger ingripanden som yttrandefrihetsgrundlagen förbjuder, dels att kommittén än så länge inte har gjort någon ordentlig analys av de olika modellernas förhållande till EU-rätten.

Det kan också konstateras att Ändamålsmodellen stämmer väl med det ändamål som anges i kommittédirektiven och med den ändamålsbeskrivning som enligt kommitténs mening bör gälla för en ny yttrandefrihetsgrundlag. Från tillämpningssynpunkt är det värdefullt om grundlagen bygger på ett konsekvent och tydligt ändamål, vilket är fallet i denna modell.

Att lösningen tar sin utgångspunkt i ett ändamålsresonemang får alltså ses som en fördel med Ändamålsmodellen. Det innebär som sagt att all tolkning och tillämpning av grundlagen kan falla tillbaka på ändamålsöverväganden. Att frågan om en för yttrandefriheten särskilt tillskapad grundlag gäller för ett visst yttrande eller inte kan avgöras utifrån lagens syfte innebär också att svenska ståndpunkter blir någorlunda lätta att förklara för andra länder – inte minst i EU – i samband med förhandlingar om nya rättsakter. Detta underlättar ett försvar av sådana svenska ståndpunkter som bygger på grundlagen.

Men det finns också flera nackdelar och problem med modellen. Det hänger främst samman med avgränsningen av tillämpningsområdet i praktiken. Frågan kommer att uppkomma åtskilliga gånger, inledningsvis troligen betydligt oftare än i dag, om grundlagen är tillämplig eller inte. Man kan inte komma ifrån att uttrycket ”yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål” är oskarpt och att det kommer att ta många år innan rättstillämpningen har stadgats. Utan tvivel fordras det att problemet med de olika rättegångsordningarna får en lösning som gör att berörda åklagare – inkl. JK – kan hantera tillämpningsproblemen någorlunda praktiskt. Några kortslutningseffekter får inte förekomma, alla brott måste kunna beivras.

Med Ändamålsmodellen finns – liksom i fråga om övriga modeller – två olika lagstiftningsalternativ. Det ena är att behålla den s.k. allmänna yttrandefriheten i 2 kap. RF och bara reglera den särskilt starka yttrandefriheten i en ny yttrandefrihetsgrundlag. Det andra är att samla alla bestämmelser om yttrandefrihet i en ny yttrandefrihetsgrundlag och göra en hänvisning dit i 2 kap. RF.

Alternativen framstår som någorlunda likvärdiga och kommittén har inte tagit ställning för något av dem.

9.2. Författningskommentar till Ändamålsmodellen

Nedan finns en författningskommentar till en del av lagbestämmelserna i denna modell, men långt ifrån till alla. Syftet med författningskommentaren är främst att läsaren ska kunna bilda sig en uppfattning om hur modellens mest centrala bestämmelser kommer att fungera i verkligheten. I fråga om många av bestämmelserna finns endast mycket korta kommentarer. Det förtjänar att åter poängteras att kap. 4 och kap. 8 endast är och bör behandlas som skisser som anger en möjlig lösning. Dessa kapitel kommer att behöva övervägas och revideras ytterligare. De har tagits med mest för att underlätta för läsaren att se i vilken omgivning de mer centrala paragraferna befinner sig. Författningskommentaren i dessa delar kan naturligtvis inte sägas vara till någon hjälp för själva tolkningen av bestämmelserna. Om kommittén väljer att arbeta vidare med modellen kommer författningskommentaren självfallet att utvecklas och fördjupas avsevärt.

1 kap. Grundläggande bestämmelser

1 kap. 1 §

Rätten att yttra sig och att lämna uppgifter (2 kap. 1 § första stycket 5 RF, 1 kap. 1 § första stycket TF och 1 kap. 1 § första stycket YGL )

1 § Var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt enligt denna grundlag att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst.

I paragrafen läggs den huvudsakliga innebörden av grundlagsskyddet för yttrandefriheten fast. Bestämmelsen avser dels den allmänna yttrandefrihet som i dag regleras i 2 kap. RF, dels den yttrandefrihet som för närvarande ges ett särskilt grundlagsskydd enligt TF och YGL. Genom den nya yttrandefrihetsgrundlagen får yttrandefriheten en gemensam reglering på grundlagsnivå. Här görs det dock en uppdelning av bestämmelserna. I 1 § och delar av 2 § finns bestämmelser som omfattar alla typer av yttranden. 3 § tar

sikte enbart på den allmänna yttrandefriheten samt anger i vilka fall och under vilka förutsättningar denna yttrandefrihet kan begränsas. Den särskilda yttrandefriheten behandlas i 4 §. Där fastställs kriterierna för att det särskilda grundlagsskyddet ska bli tillämpligt. Resterande delar av yttrandefrihetsgrundlagen – med undantag för 2 kap. om allmänna handlingars offentlighet samt 14 kap. x § om andra än svenska medborgare – avser enbart den särskilda yttrandefriheten. Regleringen kan i de delarna jämföras med TF och YGL.

Den nu aktuella paragrafen svarar mot bestämmelserna i 2 kap. 1 § första stycket 1 RF, 1 kap. 1 § första stycket TF och 1 kap. 1 § första stycket YGL. Den innebär att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad rätten att i tal, skrift eller bild eller på något annat sätt uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst.

Utgångspunkten är att skyddet enligt den nya yttrandefrihetsgrundlagen tillkommer ”var och en”. Det innebär en skillnad mot den nuvarande ordningen, som pekar ut ”varje medborgare” (RF) och ”varje svensk medborgare” (TF och YGL) som skyddssubjekt. Motsvarande ändring genomförs på andra ställen i grundlagstexten. Det här innebär ingen förändring i sak. Det blir fortfarande möjligt att i lag meddela bestämmelser som begränsar skyddet för andra än svenska medborgare (se 14 kap. x §). Utformningen av yttrandefrihetsgrundlagen knyter i det här avseendet an till de ändringar i 2 kap. RF som har föreslagits i prop. 2009/10:80. I det förslaget har – med några undantag – uttrycket ”varje medborgare” ersatts med ”var och en”.

Skyddet enligt den nya yttrandefrihetsgrundlagen gäller i förhållande till ”det allmänna”. Den grundlagsskyddade friheten att uttrycka sig eller att lämna uppgifter kan alltså inte åberopas mot t.ex. privatpersoner eller mot privata företag. Bestämmelsen innebär i det avseendet inte någon saklig ändring i förhållande till RF samt TF och YGL. Som huvudprincip gäller samma ordning när det gäller fri- och rättighetsskyddet i 2 kap. RF.

Med ”det allmänna” förstås både myndigheter och andra allmänna organ. Hit räknas olika verkställande organ såsom domstolar, regeringen, förvaltningsmyndigheter och sådana privaträttsliga subjekt som har fått i uppdrag att utföra förvaltningsuppgifter (se 11 kap. 6 § tredje stycket RF där det talas om överlämnande av förvaltningsuppgifter till bl.a. bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser). Även normgivande organ omfattas när de meddelar offentligrättsliga föreskrifter, t.ex. när riksdagen stiftar lagar och

förvaltningsmyndigheter meddelar olika föreskrifter. Det spelar i det här sammanhanget ingen roll om en viss offentlig verksamhet bedrivs i statlig eller kommunal regi. Kommunala förvaltningsmyndigheter och beslutande församlingar (t.ex. fullmäktige) omfattas således av beteckningen ”det allmänna”.

Bolag, föreningar och stiftelser där en kommun eller ett landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande inkluderas inte i ”det allmänna”. Däremot tillämpas grundlagens regler om offentlighetsprincipen och meddelarskyddet.

Yttrandefriheten omfattar inte bara meningsyttringar genom tal, bild eller skrift. Miner och ”andra åtbörder” kan också vara uttrycksmedel som skyddas (se Petrén och Ragnemalm, Sveriges grundlagar, 12 uppl. s. 43). Till innehållet ska ett yttrande inbegripa meddelandet av en upplysning eller ge uttryck för tankar, åsikter och känslor. Det finns inget krav på att ett yttrande ska nå en större krets. Men det som vi kallar den allmänna yttrandefriheten omfattar bara yttranden som görs ”offentligen”.

Praxis och olika uttalanden i samband med begränsningar av yttrandefriheten har viss betydelse för den rättsliga definitionen av yttrandefrihetsbegreppet. Vid införandet av den nuvarande regleringen i 2 kap. RF pekades det ut ett antal straffbestämmelser i brottsbalken som inte utgjorde begränsningar av den yttrandefrihet som skyddas i RF (prop. 1975/76:209 s. 141 f. och den omfattande uppräkning som görs där). RF:s yttrandefrihetsbegrepp omfattar inte heller yttranden som utgör led i vissa brott (bl.a. i fråga om bedrägeri och utpressning). Som exempel på inskränkningar i yttrandefriheten enligt RF kan nämnas tystnadsplikter som följer av t.ex. offentlighets- och sekretesslagen.

När det nuvarande 2 kap. RF infördes var tanken att det skulle finnas en överensstämmelse mellan yttrandefrihetsbegreppen i RF och TF. Det kan dock inte anses ha blivit fallet i alla avseenden. I brottskatalogerna i TF och YGL har straffbestämmelser införts avseende gärningar som inte har ansetts beröra yttrandefriheten enligt RF (bl.a. olaga hot och övergrepp i rättssak, jfr det anförda uttalandet i prop. 1975/76:141). Även synen på reklam är annorlunda i de två grundlagssystemen. Reklamåtgärder faller till stora delar utanför skyddet i TF och YGL (se t.ex. NJA 1999 s. 749 och 2003 s. 25). När det gäller RF däremot har det ansetts att kommersiell reklam omfattas av yttrandefrihetsbegreppet (a. prop. s. 109 f.). Det kommer delvis till uttryck i 2 kap. 13 § RF där det

framgår att ”friheten att yttra sig i näringsverksamhet” får begränsas.

Den nu aktuella paragrafen lägger således fast rätten till yttrandefrihet. Bestämmelsen kan i praktiskt hänseende sägas ha delvis olika funktioner för den allmänna resp. den särskilda yttrandefriheten. I fråga om den allmänna yttrandefriheten får stadgandet betydelse för hur olika bestämmelser ska tolkas av domstolar och förvaltningsmyndigheter. Grundtanken är här att föreskrifter på lägre nivå ska tillämpas så att de stämmer överens med innehållet i bestämmelser på en högre nivå i normhierarkin, i det här fallet den grundlagsskyddade yttrandefriheten.

Motsvarande princip gäller vid normgivning, t.ex. vid riksdagens lagstiftning. En lag får inte stiftas som står i strid med grundlagen. Yttrandefriheten kan dock liksom ett antal andra fri- och rättigheter som huvudregel begränsas genom vanlig lag. Begränsningar av det slaget får dock göras endast under vissa förutsättningar och då enligt ett speciellt förfarande, se 3 §. Definitionen av yttrandefrihetsbegreppet blir här av särskild betydelse. Ju snävare yttrandefriheten avgränsas, desto färre fall aktualiserar en formell begränsning. Det omvända förhållandet gäller om yttrandefriheten ges en vid definition. Då blir det oftare aktuellt att tillämpa den särskilda regleringen i 3 § om inskränkningar.

När det gäller den särskilda yttrandefriheten är den praktiska betydelsen av paragrafen delvis en annan. I yttrandefrihetsgrundlagen finns en omfattande reglering av vissa särskilt betydelsefulla aspekter av yttrandefriheten. Flera grundläggande skyddsprinciper läggs fast. Den närmare innebörden av skyddet kommer till uttryck i ett antal detaljerade bestämmelser, många gånger av straff- och processrättslig natur. Den särskilda yttrandefriheten får inte begränsas i lag eller någon annan föreskrift på lägre nivå. En inskränkning av den särskilda yttrandefriheten förutsätter att yttrandefrihetsgrundlagen ändras.

Mot den bakgrunden framstår paragrafen i fråga om den särskilda yttrandefriheten främst som en introduktion och bas för övriga bestämmelser i grundlagen. Den kan så till vida anses motsvara portalstadgandet i 1 kap. 1 § RF och andra likartade bestämmelser i 1 kap. RF.

Det kan av bestämmelsen självfallet inte dras slutsatsen att den särskilda yttrandefriheten och rätten att lämna uppgifter är absolut. I den nya yttrandefrihetsgrundlagen finns sålunda föreskrifter som på olika sätt begränsar dessa friheter, t.ex. bestämmelserna om

yttrandefrihetsbrott och om inskränkningar i den s.k. meddelarfriheten. I den aktuella bestämmelsen anges att rätten att uttrycka sig och att lämna uppgifter gäller ”enligt denna grundlag”. Härmed avses att gränserna för rättigheterna bestäms, som har berörts ovan, i själva grundlagen. Detta sägs tydligare i 2 § andra stycket och upprepas dessutom på de ställen i lagen där det har ansetts befogat för att inget tvivel ska kunna råda.

Den särskilda yttrandefriheten blir tillämplig om två krav är uppfyllda. Yttrandet ska dels framföras i ett massmedium, dels ha ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. Ändamålskravet innebär en påtaglig skillnad i förhållande till TF och YGL. Den formella tillämpligheten av dessa grundlagar är inte beroende av ett yttrandes ändamål eller innehåll. Kriterierna för att den särskilda yttrandefriheten ska vara tillämplig behandlas närmare i 4 § (ändamålskraven) och 5 § (massmediebegreppet).

Med rätten att ”lämna uppgifter i vilket ämne som helst” avses meddelarfriheten, dvs. friheten att lämna uppgifter för offentliggörande. Meddelarfriheten behandlas vidare i 7 §.

Det bör noteras att det kan finnas yttranden till allmänheten som inte har ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. Yttranden av det slaget faller utanför det särskilda grundlagsskyddet. De skyddas dock av den allmänna yttrandefriheten och den begränsning som föreskrivs i möjligheterna att inskränka denna frihet.

Den nya yttrandefrihetsgrundlagen innebär inte någon ändring i fråga om det skydd för yttrandefriheten som följer av artikel 10 i Europakonventionen, jfr 2 kap. 23 § RF och lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det innebär att Europadomstolens rättspraxis får fullt genomslag i svensk rätt.

Yttrandefriheten hänger nära samman med flera av de övriga fri- och rättigheter som upptas i 2 kap. 1 § RF. Det gäller i första hand informationsfriheten, dvs. friheten ”att inhämta och mottaga upplysningar samt att i övrigt taga del av andras yttranden”. Vissa aspekter av informationsfriheten behandlas även i det särskilda grundlagsskyddet, främst genom skyddet för att anskaffa uppgifter för offentliggörande (7 §) och förbudet för det allmänna att hindra mottagandet av yttranden (8 §).

1 kap. 2 §

Yttrandefrihetens ändamål ( 1 kap. 1 § andra stycket TF , 1 kap. 1 § andra stycket YGL )

2 § Yttrandefriheten enligt denna grundlag har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Grundlagen ger ett särskilt skydd åt yttranden som är riktade till allmänheten och har ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. I yttrandefriheten får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

I första stycket anges ändamålet med yttrandefriheten enligt den nya yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt bestämmelsens första mening ska ändamålet vara att ”säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande”. Formuleringen motsvarar den som finns i YGL. Enligt förarbetena till YGL ska ändamålsbestämmelsen där förstås så att grundlagen ska säkerställa den kommunikation mellan människor som sker offentligen i de uttrycksformer som omfattas av grundlagen. I uttrycket ”ett fritt konstnärligt skapande” inbegrips i YGL, enligt nämnda förarbeten, offentliggörandet av produkter av konstnärlig verksamhet (prop. 1990/91:64 s. 107 f.). Det uttrycket förekommer inte i TF. Där nämns endast ”ett fritt meningsutbyte” och ”en allsidig upplysning” i ändamålsbestämmelsen.

På samma sätt som i YGL får första meningen i paragrafens första stycke förstås. Ändamålsbeskrivningen i första meningen är inriktad på yttrandefriheten i stort; den framstår som lika relevant för den allmänna som för den särskilda yttrandefriheten. Yttrandefriheten enligt RF anses – liksom övriga s.k. opinionsfriheter enligt 2 kap. 1 § första stycket – i första hand vara tänkt att slå vakt om den fria åsiktsbildningen (jfr 1 kap. 1 § andra stycket RF). Det syftet ligger således väl i linje med ändamålsbeskrivningen i den här aktuella paragrafen.

Till skillnad från i TF och YGL finns i den nya yttrandefrihetsgrundlagen också en bestämmelse som framhäver ändamålet med den förstärkta grundlagsregleringen. Den finns i andra meningen, där det sålunda till att börja med anges att grundlagen ger ett särskilt skydd åt ”yttranden som är riktade till allmänheten”. Detta ger uttryck för en central tankegång bakom det särskilda grundlagsskyddet, vilken i den mer specificerade bestämmelsen (5 §) uttrycks genom ett krav att yttrandet ska förmedlas genom

ett massmedium. Utifrån allmänna synpunkter framstår det som speciellt angeläget att trygga möjligheterna att framföra yttranden som är avsedda att spridas utanför en begränsad krets. Från principiell utgångspunkt har sådana offentliga yttranden särskilt stor betydelse för att möjliggöra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Detta motiverar ett extra starkt och väl anpassat skydd för yttranden som riktar sig till allmänheten.

I den andra meningen anges vidare att det ges ett särskilt skydd åt yttranden som ”har ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål”. Detta är en nyhet i förhållande till TF och YGL. Den nya yttrandefrihetsgrundlagen bygger sålunda på utgångspunkten att det särskilda grundlagsskyddet uppkommer för yttranden med vissa ändamål. Tanken är att det särskilt starka skyddet bör ha en tydlig principiell utgångspunkt, dvs. något som kan klart motivera att skyddet blir starkare än annars.

Som har sagts i övervägandena får yttranden till allmänheten som har ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål anses ha särskilt stor betydelse för ett fritt åsiktsutbyte, en fri och allsidig upplysning samt ett fritt konstnärligt skapande, dvs. det övergripande syftet med yttrandefriheten enligt denna grundlag. Dessa funktioner är av grundläggande värde för en demokratisk samhällsordning och behöver därför ett särskilt starkt skydd på konstitutionell nivå. Avsikten med att koppla grundlagsskyddet för den särskilda yttrandefriheten till yttranden som har ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål är sålunda att värna särskilt om de tankar som ligger bakom yttrandefriheten i stort.

Den närmare innebörden av uttrycket ”opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål” behandlas i kommentaren till 4 §.

I andra stycket uttrycks den centrala principen att några andra begränsningar av yttrandefriheten än som följer av grundlagen inte får göras. För den allmänna yttrandefriheten är innebörden att begränsningar av denna frihet ska vara förenliga med de materiella och formella krav som följer av 3 §. I fråga om den särskilda yttrandefriheten avspeglas här den helt centrala principen att grundlagsskyddet inte kan inskränkas av lagstiftaren annat än genom en ändring av grundlagen.

1 kap. 3 §

Begränsningar i den allmänna yttrandefriheten ( 2 kap. 13 § RF , saknar motsvarighet i TF och YGL)

3 § Friheten när det gäller andra yttranden än sådana som sägs i 4 § får begränsas med hänsyn till rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskildas anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Vidare får friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas. I övrigt får begränsningar av yttrandefriheten ske endast om särskilt viktiga skäl föranleder det. Begränsningar får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar.

Begränsningen får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Det anses inte som en begränsning av yttrandefriheten att det meddelas föreskrifter som utan avseende på yttrandens innehåll närmare reglerar ett visst sätt att sprida eller motta yttranden. För begränsningar i yttrandefriheten gäller i övrigt den ordning som stadgas i 2 kap. 12 § regeringsformen.

I paragrafen anges de materiella förutsättningarna för att begränsa den allmänna yttrandefriheten och det formella förfarandet vid sådana inskränkningar.

I första stycket anges för vilka ändamål den allmänna yttrandefriheten får inskränkas. Bestämmelserna motsvarar i sak 2 kap. 13 § första stycket TF. Sådana begränsningar kan göras med hänsyn till rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskildas anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Vidare får friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas. I styckets tredje mening anges en mer generell möjlighet till inskränkning av yttrandefriheten om ”särskilt viktiga skäl föranleder det”. Den senare möjligheten har använts bl.a. i fråga om vissa föreskrifter rörande lokalradiosändningar (se bet. 1998/99:KU14) samt vid 2002 års utvidgning av bestämmelsen om hets mot folkgrupp (prop. 2001/02:59 s. 82).

I andra stycket uttrycks en allmän ram som gäller för all rättighetsbegränsande lagstiftning. Motsvarande bestämmelse återfinns i 2 kap. 12 § andra stycket RF. Bestämmelsen innebär att ändamålet med begränsningen ska vara ”godtagbart i ett demokratiskt samhälle”. En begränsning får vidare inte gå längre än vad som

motiveras av ändamålet och inte vara ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Inskränkningar får inte göras enbart på grund av någons åskådning i politiskt, religiöst, kulturellt eller annat sådant avseende.

Det tredje stycket motsvarar 2 kap. 13 § tredje stycket RF och behandlar föreskrifter som ”utan avseende på yttrandenas innehåll” närmare reglerar ett visst sätt att sprida eller ta emot yttranden. Innebörden är att ordningsföreskrifter av det här slaget inte kan anses vara rättighetsbegränsande. Bestämmelsen i RF har uttryckligen åberopats vid införandet av en särskild lag om standarder för sändning av TV-signaler (se prop. 1997/98 s. 19 f. och 72 samt bet. 1997/98:KU12 s. 5). Dessa ansågs utgöra ordningsföreskrifter och därmed inte någon inskränkning i yttrandefriheten. Från rättspraxis kan bl.a. nämnas att en bestämmelse i en kommunfullmäktiges arbetsordning vilken möjliggör att en talare som inte håller sig till ämnet fråntas ordet har ansetts utgöra en ordningsföreskrift i den mening som avses i 2 kap. 13 § tredje stycket RF (RÅ81 2:15). Samma synsätt brukar tillämpas på kommunala ordningsbestämmelser om affischering.

Genom det fjärde stycket görs förfarandet i 2 kap. 12 § RF vid lagstiftning som innebär rättighetsbegränsningar tillämpligt på den allmänna yttrandefriheten. Förfarandet innebär att lagförslag om rättighetsbegränsningar får vila i tolv månader om lägst tio riksdagsledamöter yrkar det. Det kan dock antas omedelbart om fem sjättedelar av de röstande riksdagsledamöterna röstar för det. I 2 kap. 12 § RF fjärde stycket uppställs vissa undantag från det kvalificerade förfarandet. Vidare är det konstitutionsutskottet som prövar om förfarandet är tillämpligt på ett visst lagförslag. Den allmänna yttrandefriheten får som utgångspunkt begränsas enbart genom lag, men i vissa särskilda fall får det ske genom annan författning efter bemyndigande i lag. Det gäller främst vissa tystnadsplikter (2 kap. 12 § första stycket andra meningen och 8 kap. 7 § första stycket 7 RF).

När det gäller inskränkningar av den allmänna yttrandefriheten finns det även anledning att påminna om bestämmelsen i 2 kap. 23 § RF. Av den följer ett förbud mot all normgivning som strider mot Europakonventionen. Bestämmelsen är självklart tillämplig även på yttrandefrihetens område.

1 kap. 4 §

Den särskilda yttrandefriheten (saknar motsvarighet i TF och YGL)

4 § Vad som sägs nedan i detta kapitel samt i 3–14 kap. tillämpas på yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier. I dessa delar får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

Genom första meningen i paragrafen bestäms tillämpningsområdet för skyddet avseende den särskilda yttrandefriheten. Det särskilt starka grundlagsskyddet gäller för yttranden som har ett ”opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål”. Självfallet gäller grundlagen för yttranden som har flera av dessa ändamål. En ytterligare förutsättning är att yttrandet framförs i ett massmedium (se 5 § om massmediebegreppet). Innebörden är att resterande bestämmelser i 1 kap. samt 3 – 14 kap. blir tillämpliga på dessa yttranden. De omfattas därmed av de yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna om etableringsfrihet, förbud mot censur och hindrande åtgärder, ensamansvar, meddelarskydd, en särskild brottskatalog och en särskild rättegångsordning. I fråga om meddelarskyddet förutsätts det dock att en utgivare har registrerats (se 7 §). Till andra får alltså uppgifter inte lämnas i skydd av meddelarfriheten. Censurförbudet (se 8 §) gäller för alla yttranden som förmedlas via massmedier, dvs. även yttranden som inte har något av de ovan ändamålen.

En viktig del av skyddet är vidare att den särskilda yttrandefriheten inte kan begränsas genom vanlig lag eller annan författning. För att sådana begränsningar ska kunna göras krävs att grundlagen ändras.

Uttrycket ”journalistiskt ändamål” har liksom ”litterärt” och ”konstnärligt” sin grund i EU:s dataskyddsdirektiv. I artikel 9 i direktivet anges följande.

Medlemsstaterna skall med avseende på behandling av personuppgifter som sker uteslutande för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande besluta om undantag och avvikelser från bestämmelserna i detta kapitel, kapitel IV och kapitel VI endast om de är nödvändiga för att förena rätten till privatlivet med reglerna om yttrandefriheten.

En utgångspunkt för den i paragrafen gjorda avgränsningen av det särskilda grundlagsskyddet är sålunda den motsvarande avgränsning som förekommer i dataskyddsdirektivet. Hantering av

personuppgifter som sker uteslutande ”för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande” får undantas från större delarna av direktivet under förutsättning att de balanseras mot rätten till privatlivet (se 7 kap. x § som syftar till en sådan balans). Bestämmelsen har implementerats i svensk rätt genom personuppgiftslagen (1998:204), se 7 § andra stycket.

Avsikten är att uttrycken journalistiskt, litterärt och konstnärligt ska tolkas konformt med direktivet men med det utrymme som finns för beaktande av nationella traditioner på yttrandefrihetens område. För svensk del har direktivet uttolkats av HD i den s.k. Ramsbro-domen (NJA 2001 s. 409). Artikel 9 i direktivet bygger i sin tur på en avvägning mellan artiklarna 8 och 10 i Europakonventionen, vilket innebär att grundlagen – inkl. bestämmelsen om dess tillämpningsområde – ska tillämpas så att det inte uppstår någon konflikt med konventionens krav.

Uttrycket journalistiskt ändamål har i praxis getts en vid innebörd. Det ska inte uppfattas ta sikte enbart på etablerade massmedier eller personer som är yrkesverksamma inom sådana medier. Frågan vem som står bakom ett yttrande är av underordnad betydelse. Det är i stället ändamålet med själva yttrandet som ska bedömas. Om syftet är att sprida information, åsikter eller idéer till allmänheten får normalt ett journalistiskt ändamål anses föreligga (se bl.a. EG-domstolen i den s.k. Satakunnandomen från den 16 december 2008 i mål C-73/07, jfr NJA 2001 s. 409).

Den vanliga tolkningen av uttrycket journalistiskt torde vara något snävare än som nyss sagts och inte inrymma den åsiktsbildning som t.ex. politiska partier ägnar sig åt. För att ändamålsbestämningen i grundlagen ska stämma bättre med allmänt språkbruk har därför uttrycket opinionsbildande tillagts. Det innebär inte att avsikten är att fjärma tillämpningsområdet från dataskyddsdirektivet. I stället är avsikten att det som här kallas ”opinionsbildande eller journalistiskt” ska rymmas under direktivets ”journalistiskt”, dvs. avse alla yttranden med syfte att sprida information, åsikter eller idéer till allmänheten. Därmed säkerställs att tillämpningsområdet för det särskilda grundlagsskyddet stämmer med dataskyddsdirektivet.

Tolkningen av uttrycket opinionsbildande eller journalistiskt ändamål ska göras med beaktande av grundlagens syfte att vara ett värn för yttrandefriheten. Särskilt angeläget är det att lagstiftaren, domstolar och andra som ska tillämpa grundlagen under orostider inte faller för eventuella frestelser att tolka uttrycket opinions-

bildande eller journalistiskt ändamål inskränkt, t.ex. i en situation då det framstår som oklart om det särskilda grundlagsskyddet är tillämpligt eller inte. Vidare kan det t.ex. tänkas att riksdagen, vid en tänkt hotande ockupation, frestas att i lag förbjuda uttalanden som "hetsar mot främmande makt" eller dylikt. Allt i den vägen är naturligtvis ett klart brott mot grundlagen och bestämmelsen får därmed inte tillämpas. Svårare blir tillämpningsfrågan om riksdagen skulle i lag förbjuda uttalanden som t.ex. ”hetsar mot främmande makt i yttranden som inte har ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål”. Då klarar själva lagen formellt grundlagskravet om kraven i 3 § anses uppfyllda, även om det är svårt att se hur sådana yttranden skulle se ut i praktiken. Den känsliga tillämpningen ankommer då på domstolar och eventuellt berörda myndigheter. Lagstiftaren kan även i detta fall tänkas trampa över gränsen genom vad som sägs i lagmotiven, t.ex. genom uttalanden av ett slag som innebär att alla yttranden som inte har ett ”tydligt” opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål hamnar utanför grundlagens särskilda skydd. En sådan riktlinje kommer i konflikt med grundlagsbestämmelsen och får därför inte tillämpas.

Uttrycket litterärt är svårare att avgränsa än journalistiskt. Dels har dess innebörd i dataskyddsdirektivet veterligen inte prövats i domstol, dels är uttryckets konturer allmänt sett oskarpa. Med litterär brukar man ofta avse sådant som har med skönlitteratur att göra, men här måste uttrycket ges en vidare innebörd än så. Det ska betonas att det inte handlar om kvaliteten hos texten utan om syftet. Om detta är t.ex. att fånga eller beröra läsaren genom texten som sådan får syftet anses vara litterärt, däremot inte om syftet är rent beskrivande som i ett recept, en vanlig vägbeskrivning eller en väderprognos. (De senare kan naturligtvis ändå skyddas av den särskilda yttrandefriheten om de är journalistiska, vilket de normalt torde vara.) En text som är avsedd att underhålla måste normalt anses litterär, på samma sätt som om avsikten är att skrämma, överraska, chocka eller göra läsarna ledsna eller glada. Ett fotografi som endast dokumenterar är knappast litterärt, medan det däremot ryms under detta uttryck om det illustrerar eller kompletterar en saga eller en novell. Det går knappast att avgränsa begreppet litterär en gång för alla; vid tillämpningen lär man ytterst få falla tillbaka på det som kan anses vara en allmänt omfattad uppfattning eller en naturlig läsning av ordet. Därvid får det dock tolkas vitt, och vid tvekan bör den prövade texten normalt anses litterär; det stämmer

bäst både med hur dataskyddsdirektivet torde få tolkas och med avsikten att det särskilda grundlagsskyddet ska vara vidsträckt.

Också den närmare betydelsen av uttrycket konstnärligt är svår att bestämma. Liksom i fråga om litterärt tycks den rättsliga innebörden av konstnärligt i dataskyddsdirektivet inte ha prövats i domstol. Någon tydlig avgränsning lär inte heller kunna göras. Uttrycket torde få ges en mycket vid betydelse. Givetvis omfattas allt som är avsett att vara artistiskt eller estetiskt. Men uttrycket rymmer även det som annars ska fånga människors känslor på ett djupare plan. I stor utsträckning torde konstnärliga uttryck ha ytterst ett opinionsbildande syfte och få grundlagsskydd redan på den grunden. Målningar, skulpturer, musik, romaner, spelfilmer, teater, dans och professionellt gjorda fotografier omfattas naturligtvis så gott som alltid, men också normalt t.ex. dataspel, fiktiva berättelser (oavsett form), installationer, möbler, glas- och porslinsfigurer, många souvenirföremål och mönster. Föremål som utgör bruks- och industrikonst bör utan tvekan anses inrymda. En annan sak är sedan om de har kommit till uttryck genom massmedier, vilket enligt paragrafen också fordras för att grundlagen ska vara tillämplig.

Bedömningen av ändamålet ska göras utifrån en objektiv måttstock. Vad den som yttrar sig själv säger om sitt syfte är sålunda inte avgörande, även om det kan tillmätas viss betydelse. Det viktigaste är i stället hur ändamålet framstår för en objektiv utomstående betraktare.

Om vi så betraktar olika typer av medier kan vi först konstatera att man när det gäller tidningar, radio, TV och andra etablerade massmedier kan utgå från att en mycket stor del av materialet utan diskussion fyller kravet på opinionsbildande eller journalistiskt ändamål.

Vissa yttranden är undantagna från grundlagens tillämpningsområde, t.ex. reklamåtgärder av utpräglat kommersiell natur, och beträffande sådana behöver ändamålet inte diskuteras. Svårigheter synes uppkomma bl.a. när det gäller texter och annat material som är av helt privat karaktär. Vanliga familjeannonser syftar till att sprida information till allmänheten och måste därmed anses uppfylla det journalistiska ändamålskravet. Annorlunda torde det vara med texter som genom sin utformning riktar sig enbart till en enda person, t.ex. ”du som satt bredvid mig på bussen i lördags”.

Vanliga böcker har många gånger ett opinionsbildande eller journalistiskt ändamål. Det gäller t.ex. böcker med ett i huvudsak

politiskt, historiskt eller undervisande innehåll. Eftersom de böcker som inte har ett sådant ändamål så gott som alltid i stället torde ha ett litterärt syfte, lär dock frågan om ändamålet ytterst sällan ställas på sin spets. Böcker täcks sålunda så gott som alltid helt av grundlagen. Det gäller även böcker vars enda syfte är underhållning, eftersom detta syfte normalt torde få anses litterärt. Exempelvis bildböcker, utställningskataloger, kokböcker och pekböcker för barn torde alltid vara att bedöma som antingen litterära eller journalistiska, eller bådadera.

Självfallet finns det en rad företeelser i gränslandet, där frågan om grundlagstillämplighet kan diskuteras. Det är givet att gränsdragningen många gånger skapar svårigheter, men dessa är i princip inte större än i andra lagstiftningssammanhang. I den mån gränsfall uppkommer bör presumtionen vara att det särskilda grundlagsskyddet slår till.

Utanför litteraturens område torde den rena underhållningen normalt falla utanför grundlagen om den inte kan anses ha ett konstnärligt ändamål. Det gäller alltså t.ex. enklare lek- och spelprogram på tv utan några som helst opinionsbildande, informerande, estetiska eller artistiska syften.

Om ren underhållning i princip ligger utanför grundlagens tillämpningsområde, utom när det gäller litteratur, får det motsatta anses gälla för t.ex. referat och utsändningar av sporthändelser. Sådana är normalt journalistiska. Det beror helt enkelt på att det handlar om att förmedla information till allmänheten.

Rent skvaller som sprids genom massmedier torde normalt få anses rymmas inom grundlagens tillämpningsområde. Här rör man sig visserligen på gränsen för vad som är ett journalistiskt ändamål, men oftast torde sådant skvaller syfta till är att sprida information till allmänheten. Att ”kvaliteten” är låg spelar i princip ingen roll. Skvaller som förs vidare från mun till mun eller via e-post skyddas däremot inte eftersom det inte förmedlas genom ett massmedium (se vidare nedan). För undvikande av missförstånd bör det noteras att den omständigheten att skvaller som ges spridning omfattas av grundlagen naturligtvis inte betyder att det är fritt fram för vilket hänsynslöst skvaller som helst. Förtalsbestämmelsen sätter en gräns.

Vid tillämpningen av TF har problem uppkommit att hantera tryckta texter som innehåller vissa typer av brott, t.ex. bedrägeri och svindleri genom att skribenten försöker lura läsarna att t.ex. köpa något eller att investera pengar. Enligt TF:s ordalydelse

omfattas sådana texter av tryckfriheten samtidigt som brotten inte finns med i brottskatalogen. I tillämpningen har man därför tvingats göra undantag för sådana förfaranden utan något direkt lagstöd. Man brukar säga att sådana texter ”inte har med tryckfrihet att göra” e.d. Med en avgränsning till opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål försvinner problemet. En text av angivet slag kan inte anses ha något sådant ändamål.

Bland företeelser i gränslandet kan vidare nämnas predikningar i religiösa sammanhang. Många gånger får de anses innebära att religiösa åsikter och idéer förmedlas till allmänheten, och sådana predikningar torde omfattas av det särskilda grundlagsskyddet såsom varande opinionsbildande eller journalistiska. Andra gånger är texterna litterära och predikningarna omfattade av det särskilda grundlagsskyddet av den anledningen.

Problem uppstår naturligtvis när yttranden av olika karaktär blandas med varandra. I en familjetävling på TV blandas kanske t.ex. kunskapsfrågor med enkla lekar. Då ska i princip yttrandena bedömas var för sig, vilket innebär att ett yttrande som innefattar förtal i kunskapsfrågedelen prövas enligt de särskilda grundlagsreglerna, medan ett yttrande innefattande hets mot folkgrupp eller olaga hot i lekdelen ska bedömas enligt reglerna om den allmänna yttrandefriheten. Någon större skillnad i sak innebär inte detta, men en principiellt viktig skillnad är att ensamansvaret gäller bara för de yttranden som omfattas av den särskilda yttrandefriheten.

Man kan fråga sig vad det egentligen är som omfattas av grundlagen när man har att göra med en samling av en stor mängd yttranden, som t.ex. i en bok eller en film. Det står därvid helt klart att utgångspunkten är yttrandet som sådant, alltså det som sägs, skrivs, sjungs eller visas. Boken, filmen, tidningen, webbplatsen osv. får i princip ses som samlingar av sådana yttranden. Men i sådana samlingar kan inte varje yttrande bedömas för sig när det gäller grundlagens tillämplighet. Om boken är skriven för litterärt skapande betyder det rimligen att alla yttranden i den ska anses vara för detta ändamål. På samma sätt bör det i princip anses förhålla sig med t.ex. filmer, tidskriftsartiklar och TV-program. En hel tidning – med en samling av artiklar, krönikor, annonser m.m. – kan däremot inrymma både yttranden som ryms under grundlagen och sådana som inte gör det. Detsamma gäller kvällens program i en tvkanal med olika programtyper, liksom yttrandena på en blogg eller en annan webbplats.

Även om ändamålet med yttrandena har avgörande betydelse för frågan om tillämpligheten av det särskilda skyddet, saknar yttrandenas innehåll i sig – alltså i den mån innehållet inte avspeglar ändamålet – betydelse. Om ett yttrande av många betraktas som oerhört dumt eller om det retar åhörarna eller en främmande makt spelar alltså ingen roll. Det är syftet med yttrandet som avgör. Innehållet kan dock naturligtvis ha betydelse för bedömningen av syftet, och ett förargande eller annars kontroversiellt innehåll talar t.ex. i regel för att syftet är opinionsbildande eller journalistiskt. Och så länge syftet kan anses vara att sprida information, åsikter eller idéer till allmänheten gäller det särskilda grundlagsskyddet. Så är det självfallet även om syftet att sprida åsikter också inrymmer ett syfte att skapa oro eller motsättningar. Sådana bisyften kan sålunda inte sätta grundlagen ur spel. Går vederbörande så långt att yttrandena innefattar uppvigling har han gjort sig skyldig till ett brott, men ett brott inom grundlagens tillämpningsområde och ett brott för vilket grundlagens särskilda rättegångsordning ska tillämpas.

En särskild fråga är när yttrandet ska anses förekomma i massmedier. Detta uttryck definieras i den följande paragrafen. Här får därför hänvisas till kommentarerna till 5 §.

Det ovan sagda innebär att tillämpningsområdet för den nya yttrandefrihetsgrundlagen omfattar många yttranden som inte ryms under TF och YGL. Dessa grundlagar begränsas ju till uttrycksformer hänförliga till viss teknik eller vissa medier. En effekt av att grundlagen blir tillämplig är förstås att de flesta av grundlagens särskilda skyddsregler också blir tillämpliga. Brottskatalogen gäller exempelvis, vilket betyder bl.a. att den som förmedlar ett politiskt tal i ett massmedium inte kan dömas för ofredande genom vad som yttras. Censurförbudet gäller också, vilket innebär att polisen bl.a. inte får ingripa med förbud mot spridning av ett massmedium även om man vet att förtal eller hets mot folkgrupp kommer att förekomma. Ett ingripande får ske först i efterhand.

Däremot gäller inte meddelarskyddet inom grundlagens hela tillämpningsområde. Friheten att lämna uppgifter begränsas enligt 7 § på så sätt att uppgifter får lämnas bara till företrädare för massmedier som har en registrerad utgivare.

Vad avser censurförbudet begränsas inte grundlagens tillämpningsområde till yttranden med journalistiskt ändamål etc. och förbudet omfattar således även andra yttranden som framförs i

massmedier. Vissa hindrande åtgärder måste dock ges stöd i grundlag för att dataskyddsdirektivets krav ska kunna upprätthållas (se nedan under 8 §).

I andra meningen uttrycks den viktiga regeln att inga andra begränsningar får göras i den särskilda yttrandefriheten än de som följer av grundlagen. Här skiljer sig den särskilda yttrandefriheten från den allmänna, i vilken inskränkningar får göras enligt de principer som anges i 3 §. Det skydd för den särskilda yttrandefriheten som ligger i att den inte får begränsas genom vanlig lag, utan först efter grundlagsändring, har mycket stor betydelse. Det innebär att lagstiftaren inte kan begränsa yttrandefriheten på grund av exempelvis snabba opinionssvängningar eller oro för att en främmande makt eller terrororganisation ska reagera våldsamt.

1 kap. 5 §

Massmedier (saknar motsvarighet i TF och YGL)

5 § Med massmedier avses i denna grundlag tidningar, böcker, film, radio, television, webbplatser samt andra medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten.

I paragrafen anges vad som avses med ”massmedier” enligt den nya grundlagen. Begreppet förekommer inte i TF eller YGL. Först finns en exemplifiering av företeelser som utgör massmedier (tidningar, böcker, film, radio, television och webbplatser). Därefter följer den egentliga definitionen, dvs. att det ska vara fråga om ”medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten”.

Paragrafen har stor betydelse för avgränsningen av grundlagens s.k. formella tillämpningsområde. Genom att tillämpningsområdet omfattar yttranden för ett visst ändamål (opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt) som framförs i massmedier, är massmediebegreppet centralt.

Frågan vad som ska avses med medier har samband med begreppet kommunikation. Det går att beskriva kommunikation som överföring av yttranden mellan människor (om kommunikationsbegreppet se vidare SOU 2006:96 Del 1 s. 112 f.). Överföring direkt mellan människor som är samtidigt närvarande på en plats brukar benämnas direkt kommunikation (t.ex. teaterföreställningar, konserter och tal i samband med demonstrationer).

Om kommunikationen i stället sker med användande av olika hjälpmedel kan yttrandet spridas till personer som befinner sig på en annan plats och med en tidsmässig fördröjning. I dessa fall kan man tala om indirekt kommunikation.

De hjälpmedel som används kan vara sådana som bär yttrandet i fysisk mening, t.ex. tidningar, böcker och dvd-skivor. I andra fall är yttrandet inte fixerat utan förmedlas till mottagaren i ett format som bygger på tekniken att transportera elektromagnetiska vågor. Här kan som exempel nämnas radio, tv, webbsändningar genom Internet och telefoni. Sannolikt kommer det i framtiden att tillkomma andra överföringstekniker än dessa.

Ett hjälpmedel som används vid indirekt kommunikation på det här sättet benämns alltså i den nya yttrandefrihetsgrundlagen medium. Av betydelse är här att hålla isär mediebegreppet från den teknik som används för att framställa eller distribuera mediet. Det är således inte tryckpressen och papperet utan boken eller tidningen som utgör mediet. På liknande sätt är det inte de olika beståndsdelarna i distributionsnätet för utsändning av tv-signaler som är mediet. Det är i stället televisionsmediet som sådant inkl. de sändningar som slutligen når tittarna. Och när det gäller webbplatser på Internet är det inte nätverket Internet med dess datorer, tråd m.m. som är mediet i den mening som avses här. I stället är det den företeelse som bär yttrandet på motsvarande sätt som exempelvis en papperstidning. Här används för exemplifiering ett av de vanligaste uttrycken i dag, nämligen webbplatser. Även andra uttryck hade kunnat användas, t.ex. sajter, webbsidor eller bloggar. Alla dessa är normalt att betrakta som massmedier.

Det är förvisso inte alltid lätt att skilja mediet från tekniken. Men i den praktiska tillämpningen, där grundlagens tillämplighet fordrar att det rör sig om ett massmedium, torde svårigheten endast sällan få någon betydelse.

Mediebegreppet tar inte sikte på hjälpmedel som enbart används för att underlätta genomförandet av direkt kommunikation. Exempelvis utgör en mikrofon eller megafon som nyttjas för att överföra ett tal under ett möte eller en demonstration inte ett medium. Detsamma gäller normalt bildskärmar som kan förekomma under större musik- eller idrottsevenemang och som syftar till att den närvarande publiken bättre ska se vad som händer på scenen eller planen.

Begreppet massmedier omfattar endast medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Det här innebär en viktig

begränsning av tillämpningsområdet. Tanken är sålunda att massmediebegreppet i princip ska förbehållas sådana framställningsformer som typiskt sett används för att sprida budskap till en bredare allmänhet. Den inledande uppräkningen av massmedietyper i bestämmelsen ger här viss ledning (tidningar, böcker, film, radio, television och webbplatser). Verktyg eller hjälpmedel som visserligen används för spridande av yttranden till allmänheten men som i grunden är avsedda för annat omfattas inte. Man kan säga att grundlagen är avsedd, i allt väsentligt, för ”typiska massmedier”.

Kravet att ett medium ska vara avsett att sprida yttranden till allmänheten utesluter alltså normalt grundlagsskydd för yttranden som fixeras på mera okonventionella föremål och platser. En nedklottrad tunnelbanevagn utgör t.ex. med den här definitionen inte ett massmedium eftersom den har framställts för ett annat syfte än att sprida yttranden till allmänheten. Inte heller omfattas en husvägg som används som underlag för en text eller en målning. Även vissa andra, mindre uppenbara, fall hamnar utanför massmediebegreppet. Det kan exempelvis inte anses att sedvanliga visitkort är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Detsamma gäller en enkel ”kvarterstidning” som barn skriver för att dela ut till de närmaste grannarna.

Burkar, kartonger och andra liknande anordningar har det huvudsakliga syftet att förpacka varor och inte att offentliggöra olika meddelanden. De kan därför inte anses avsedda att sprida yttranden till allmänheten och utgör därmed inte massmedier. Det här betyder att t.ex. cigarrettpaket och läkemedelsförpackningar inte omfattas av grundlagskyddet. Det spelar därvid ingen roll att texten på förpackningarna är tryckt eller att den rent faktiskt når många personer.

Det nu sagda utesluter naturligtvis inte att t.ex. plank, klädesplagg och kartonger ibland kan vara framställda just i syfte att ge offentlighet åt yttranden. I så fall går det inte att komma ifrån att de är ”medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten” och sålunda omfattas av massmediebegreppet.

I vissa fall är det nödvändigt att göra åtskillnad mellan mediet och själva yttrandet. Så är fallet då mediet inte återger ett yttrande som finns i en annan form eller ett skeende som pågår på en annan plats. Något original, som vid tryckning av en bok, existerar inte. Yttrandet och mediet skapas i stället i samma process. En sådan situation kan sägas föreligga i fråga om bl.a. skulpturer och tavlor. Tanken är inte att verk av det slaget ska omfattas av grundlagens

massmediebegrepp. Däremot omfattas en reproduktion av t.ex. en tavla i form av en affisch eller offentliggörande av samma tavla på en hemsida normalt av massmediebegreppet, och av grundlagsskyddet om ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål kan anses föreligga (se 4 §).

Sist i författningskommentaren till 1 kap. 4 § Ansvarsmodellen (avsnitt 7.2) resp. 1 kap. 5 § Verksamhetsmodellen (avsnitt 8.2) finns ett antal exempel som visar vad begränsningen av tillämpningsområdet innebär för några praktiska fall. Exemplen avser framför allt tolkningen av massmediebegreppet och är därvidlag naturligtvis av intresse även i Verksamhetsmodellen. Här upprepas inte exemplen, utan det hänvisas i stället till de nämnda avsnitten.

1 kap. 6 §

Etableringsfrihet (4 kap. och 6 kap. 1–3 §§ TF, 3 kap. YGL )

6 § Var och en får etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier som innehåller yttranden för opinionsbildande, journalistiska, litterära eller konstnärliga ändamål. Inga andra begränsningar i denna frihet får förekomma än de som framgår av denna grundlag.

I 6 § anges en av grundbultarna i yttrandefriheten, nämligen etableringsfriheten. Den formuleras här som en rätt att etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier som innehåller yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. Etableringsfriheten får inte begränsas i något annat avseende än som följer av yttrandefrihetsgrundlagen.

I fråga om det praktiska tillämpningsområdet motsvarar paragrafen väsentligen vad som gäller i dag såvitt avser tryckta massmedier, radio, television och s.k. tekniska upptagningar. Etableringsfriheten får dock på ett plan anses utvidgad genom att den nu grundlagsskyddas beträffande alla massmedier med yttranden för vissa ändamål. Betydelsen av denna principiellt viktiga förändring behandlas nedan.

Etableringsfriheten uttrycks i första meningen som en rätt att ”etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier”, varjämte det föreskrivs ett förbud mot begränsningar i denna frihet utan stöd i grundlagen. Det innebär som sagt väsent-

ligen detsamma som enligt TF och YGL, varvid dock friheten knyts till de medier som nu omfattas av grundlagsskyddet. För att bestämmelsen ska bli kort och tydlig har det översetts med den omständigheten att det beträffande vissa medier kan te sig språkligt egendomligt att tala om framställning och spridning av mediet som sådant. Det kan gälla exempelvis beträffande radio och television. Några tillämpningssvårigheter torde inte uppkomma med anledning av denna språkliga ofullkomlighet.

Frågan om en verksamhet drivs ”för framställning eller spridning av massmedier som innehåller yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål” får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Som regel torde produktionen och utbudet hos bokförlag, tidningsföretag, radiokanaler, boklådor m.fl. ha en blandad karaktär och innehålla både material som omfattas av den särskilda yttrandefriheten och sådant som inte gör det. Den verksamhet som omfattas av den särskilda yttrandefriheten omfattas också av etableringsfriheten, medan övrig verksamhet – exempelvis för produktion av reklam eller försäljning av papper och pennor – inte gör det. Med framställning avses i detta sammanhang alla led i produktionen av ett massmedium inkl. det mångfaldigande som ibland inryms. Det handlar t.ex. om allt arbete med produktionen av en tidning, ett radioprogram eller en ljudbok. Och vad som skyddas är alltså rätten att starta och driva ett företag, eller någon verksamhet i annan form, för sådan produktion. Det inkluderar rätten att inneha nödvändig utrustning.

Friheten vad gäller verksamhet för framställning kan vidare handla om t.ex. konstruktion av webbsidor och vissa dataspel. Inte minst när det gäller sådan verksamhet är tillgång till datorer och Internet en förutsättning för arbetet. Friheten innebär här bl.a. att tillgången till nätet i verksamheten inte får begränsas utan uttryckligt stöd i grundlagen. Det medför i sin tur att Sverige dels inte kan godta några internationella åtaganden som föreskriver sådana begränsningar, dels att eventuella redan gjorda åtaganden måste ges stöd i grundlagen (se nedan … 14 kap. x §).

2

För Sveriges del

kommer den nya grundlagsbestämmelsen – som såvitt gäller tillgång till Internet saknar motsvarighet i dag – att innebära en påminnelse om vilka grundläggande intressen som står på spel i en

2 Dessa frågor är komplicerade och kommitténs analys är än så länge ofärdig.

diskussion om t.ex. möjligheten att utestänga vissa personer och deras verksamhet från tillgång till nätet.

Den grundlagsfästa rätten att driva verksamhet för opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål innebär t.ex. att ett näringsförbud eller den s.k. konkurskarantänen inte kan omfatta exempelvis rätten att driva ett bokförlag eller ett producentbolag för film eller television. Men i den mån ett företag driver såväl grundlagsskyddad som annan verksamhet kan den senare förhindras på olika sätt genom vanlig lag.

Det ska anmärkas att etableringsfriheten inte går så långt att den ger en grundlagsfäst rätt att utan inskränkningar i lag bedriva sådan verksamhet som avses. Detta skulle kunna komma i konflikt med t.ex. regler om miljö och arbetarskydd, eftersom lagregler om sådant i princip inte skulle kunna träffa massmedieframställning utan uttryckligt stöd i grundlagen. Att ta in ett sådant uttryckligt stöd för alla de situationer där det skulle behövas har inte bedömts möjligt. En rätt att framställa grundlagsskyddade medier finns enligt YGL såvitt gäller s.k. tekniska upptagningar (se 3 kap. 8 §). Man får utgå från att den bestämmelsen – trots att inga begränsningar anges vara tillåtna, och trots att inga andra begränsningar får göras i de grundlagsskyddade rättigheterna än de som följer av YGL (1 kap. 1 § första stycket andra meningen) – inte innebär en rätt att framställa sådana föremål utan hänsynstagande till de lagbestämmelser som berör sådan framställning. För den nya yttrandefrihetsgrundlagen har ambitionen varit att inga sådana ofullkomligheter i lagregleringen ska förekomma.

Spridning innebär ett offentliggörande eller tillhandahållande på annat sätt av ett yttrande så att allmänheten ges möjlighet att ta del av det. Det kan ske t.ex. genom att ett massmedium lämnas ut till försäljning i detaljhandeln eller görs tillgängligt för allmänheten på

Internet. Friheten att etablera eller driva verksamhet för spridning av yttranden innefattar sålunda t.ex. en rätt att idka handel med böcker, tidskrifter och tidningar, liksom en rätt att starta en verksamhet för utdelning av flygblad till hushållen.

Även i denna del inrymmer etableringsfriheten en begränsning i det allmännas möjligheter att lägga indirekta hinder i vägen för verksamheten, t.ex. genom beslag av en bil som används för distribution.

Någon rätt att sprida utan några i lag angivna begränsningar ger inte bestämmelsen. Det säger sig självt att det inte kan finnas en rätt att t.ex. sätta upp affischer eller klistermärken utan hänsyn till

bestämmelser om skadegörelse, eller att sprida sekretessbelagda uppgifter utan hinder av bestämmelser om tystnadsplikt (jfr 3 § tredje stycket om föreskrifter som inte tar sikte på yttrandens innehåll).

Etableringsfriheten omfattar en rätt att organisera verksamheten som den enskilde finner lämpligt. Det innebär självfallet inte en frihet att bortse från bestämmelser om t.ex. redovisning, skatteuppbörd eller anställningsskydd. Avsikten är över huvud taget att den som driver verksamhet av det aktuella slaget i allt väsentligt ska vara skyldig att följa samma regler som andra företag. Undantag från denna tolkningsprincip avses gälla endast i fråga om den särskilt känsliga rätten att starta en verksamhet (där som sagt näringsförbud inte gäller för sådana företag som omfattas av grundlagen) och i fråga om sådana lagbestämmelser som tenderar att drabba särskilt massmedieföretag. Det sistnämnda kan gälla exempelvis bestämmelser om tillgång till kommunikations- och distributionssystem.

I andra meningen föreskrivs att inga andra ”begränsningar i denna frihet” får göras än sådana som har stöd i grundlagen. Sådana inskränkningar i form av krav på tillstånd för sändningar av radio och tv finns i 5 kap. x–x §§. I övrigt finns inga begränsningar i etableringsfriheten.

Man kan fråga sig om den andra meningen över huvud taget behövs med hänsyn till att det i 4 § finns en generell bestämmelse om att inga andra begränsningar får göras i den särskilda yttrandefriheten än de som följer av grundlagen. Eftersom etableringsfriheten får ses som en del av yttrandefriheten framgår det visserligen av den nämnda bestämmelsen i 4 § att etableringsfriheten inte får begränsas på något annat sätt än enligt grundlagen. Men bestämmelsen i förevarande paragraf talar också uttryckligen om att begränsningar i etableringsrätten faktiskt får ske om det föreskrivs i grundlagen. Bestämmelsen fyller därför den funktionen att det blir helt klart vad som gäller i fråga om begränsningar i rätten. Motsvarande bestämmelser finns i paragraferna om meddelarfrihet och anskaffarfrihet (7 §), om censurförbud och förbud mot hindrande åtgärder (8 §) och om förbud mot ingripanden utan stöd i grundlagen (9 §).

1 kap. 7 §

Meddelarfrihet och anskaffarfrihet ( 1 kap. 1 § tredje stycket TF , 1 kap. 2 § YGL )

7 § Var och en får lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande till företrädare för massmedier som har en registrerad utgivare. Var och en har också rätt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst för sådant uppgiftslämnande eller offentliggörande. I dessa rättigheter får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.

Paragrafen innehåller de grundläggande bestämmelserna om meddelarfriheten, dvs. friheten att lämna uppgifter för offentliggörande. En förutsättning för att meddelarfrihet ska föreligga är att det finns en registrerad utgivare för massmediet. I bestämmelsen slås vidare rätten att anskaffa uppgifter för sådant uppgiftslämnade eller offentliggörande fast. I meddelar- och anskaffarfriheten får inga andra begränsningar förekomma än de som framgår av yttrandefrihetsgrundlagen.

Meddelarfriheten gäller, enligt första stycket, för ”var och en” och ”i vilket ämne som helst”. Regeln motsvarar så långt de bestämmelser som gäller enligt TF och YGL. Uppgiftslämnandet kan således avse alla typer av uppgifter och behöver inte ha någon ”opinionsbildande”, ”journalistisk”, ”litterär” eller ”konstnärlig” prägel. De behöver inte heller lämnas för offentliggörande i en framställning med den inriktningen. Allt meddelaren behöver bekymra sig om är att uppgifterna lämnas till en företrädare för ett massmedium som har en registrerad utgivare. Uppgifterna behöver inte vara av det slaget att de publiceras direkt i t.ex. en tidningsartikel. Skyddet omfattar även uppgifter som används som bakgrundsmaterial till en publicering eller utgör tips på intressanta ämnesområden.

Meddelarfriheten enligt denna grundlag är, liksom enligt 1 kap. 2 § YGL, avsedd att omfatta alla som på ett eller annat sätt medverkar till innehållet i en grundlagsskyddad framställning. Den gäller sålunda både för dem som anonymt eller med namn framträder i denna och för dem som anonymt eller offentligt lämnar uppgifter som direkt eller indirekt bidrar till innehållet.

För att meddelarskyddet ska gälla förutsätts det att en uppgift lämnas till en företrädare för den som avses offentliggöra uppgiften. Kretsen av tänkbara mottagare av ett sådant meddelande är vid men

inte obegränsad. Det brukar anses att mottagaren av meddelandet måste vara någon med ”en faktisk möjlighet att publicera det” (se Axberger, Tryckfrihetens gränser, s. 308). Enligt TF (1 kap. 1 § tredje stycket) och YGL (1 kap. 2 §) består den tänkbara mottagarkretsen av författare eller andra upphovsmän, utgivare, redaktioner, nyhetsbyråer och – på YGL:s område – företag som framställer tekniska upptagningar. Av uppräkningen framgår att adressaten inte behöver vara en fysisk person.

Ordet företrädare används här med ett sammanfattande syfte. Det är i princip inte tänkt att innebära någon utvidgning eller inskränkning av mottagarkretsen i förhållande till dagens ordning. Vissa skillnader uppkommer dock utan tvivel genom att tidigare etablerade begrepp överges. Bestämmelsen utesluter inte att uppgifter lämnas direkt till en redaktion, ett massmedieföretag eller någon annan liknande organisation. I sådana fall bör t.ex. ett meddelande vilket skickas till en allmän e-postadress som tillhör en tidning eller radiostation anses lämnat till en ”företrädare” på det sätt som avses i bestämmelsen.

En viktig aspekt på frågan om mottagarkretsen är vidare följande. Med företrädare förstås inte bara personer som representerar t.ex. en webbplats eller dagstidning till följd av en anställning. Kretsen får också anses inkludera dem som har något annat slags kontrakt med det aktuella massmediet. Det kan bl.a. gälla produktionsbolag, enskilda frilansjournalister eller debattörer som på uppdrag av ett massmedieföretag producerar hela program eller inslag och oavsett om uppdraget gäller för ett enskilt tillfälle eller avser en längre period. Uppgifter som lämnas till sådana personer eller organisationer omfattas av meddelarfriheten om övriga krav enligt bestämmelsen är uppfyllda.

Situationen då någon lämnar uppgifter till en tredje part i syfte att denne ska lämna uppgifterna vidare för publicering skyddas inte av meddelarfriheten. Det betyder bl.a. att efterforskning får ske avseende ursprungskällan. Däremot omfattas det mellanled som har förmedlat uppgifterna till någon massmedieföreträdare av meddelarskyddet. Hans eller hennes identitet får därmed inte röjas eller efterforskas i annat än de fall som följer av grundlagen.

Enligt bestämmelsen gäller inte meddelarfrihet för allt utgiftslämnande för publicering. Det förutsätts att mottagaren är en företrädare för ett massmedium (se härom kommentaren till 5 §) med registrerad utgivare. Detta ska ses mot bakgrund av det utvidgade tillämpningsområdet för det särskilda grundlagsskyddet.

För att respekten för meddelarfriheten ska upprätthållas och skyddet för uppgifter som förtjänar sekretess av hänsyn till allmänna eller enskilda intressen inte ska urholkas måste meddelarfriheten begränsas på mottagarsidan. Regler om registrering av utgivare finns i 4 kap.

Meddelarfrihet kan gälla oavsett om en publicering av uppgifterna kommer till stånd eller inte. Det avgörande är att meddelaren har haft till syfte att uppgifterna ska offentliggöras.

Övriga förutsättningar för meddelarfrihet måste i princip vara objektivt uppfyllda. Det måste alltså röra sig om en behörig företrädare och ett massmedium, och det måste finnas en registrerad utgivare. Vid tillämpningen av de objektiva förutsättningarna för meddelarfrihet i TF och YGL har dock ansetts att hänsyn ska tas till hur meddelaren har uppfattat situationen. Påstår meddelaren att han eller hon trodde att förutsättningarna för grundlagsskydd var uppfyllda, anses detta böra godtas om det inte framstår som en obefogad invändning (se bl.a. TYB i SOU 2006:96 Del 1, s. 155). Detta synsätt avses bli tillämpat även i den nya yttrandefrihetsgrundlagen.

Enligt andra stycket gäller även anskaffarfrihet. Det innebär att uppgiftslämnaren också har rätt att anskaffa de uppgifter som han får lämna enligt första stycket. Av 13 § 6 framgår att anskaffarfriheten inte omfattar det sätt på vilket en uppgift eller underrättelse har anskaffats, se nedan.

Av tredje stycket framgår att rätten att meddela och anskaffa uppgifter får begränsas endast i enlighet med vad som sägs i grundlagen. En sådan begränsning framgår som sagt av 13 §. När det gäller anskaffande av uppgifter anges i punkt 6 att ”om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket en uppgift eller underrättelse har anskaffats” gäller vad som sägs i lag. Ett straffbart tillvägagångssätt för att anskaffa uppgifter är alltså inte straffbefriat bara för att syftet är att offentliggöra uppgifterna i ett massmedium med registrerad utgivare. Även detta är i överensstämmelse med vad som har gällt sedan tidigare.

Andra begränsningar i meddelarfriheten framgår av den s.k. brottskatalogen i 7 kap., se särskilt 7 kap. 3 §. Begränsningarna sammanhänger med att sekretessen beträffande vissa uppgifter anses väga tyngre än det intresse som ligger bakom meddelarfriheten.

1 kap. 8 §

Förbud mot förhandsgranskning och hindrande åtgärder (1 kap. 2 § och 6 kap. 4 § TF , 1 kap. 3 § och 3 kap. 10 § YGL )

8 § Det får inte förekomma att ett yttrande i ett massmedium först måste granskas av en myndighet eller något annat allmänt organ. Dock får det genom lag meddelas föreskrifter om granskning och godkännande av rörliga bilder som ska visas offentligt för barn. Inte heller är det tillåtet för myndigheter och andra allmänna organ att utan stöd i denna grundlag, på grund av det kända eller förväntade innehållet i ett sådant yttrande, hindra dess offentliggörande, spridning bland allmänheten eller mottagande. Trots förbudet mot hindrande åtgärder i andra stycket gäller vad som i lag är stadgat om sådan behandling av personuppgifter som inte sker för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål.

Genom bestämmelsen i första stycket förbjuds förhandsgranskning av yttranden i massmedier. Förbudet mot censur är absolut, men ett undantag gäller för rörliga bilder som är tänkta att visas offentligt för barn. Undantaget överensstämmer i sak med det som kommer att gälla enligt TF och YGL sedan vuxencensuren för film avskaffats.

Någon granskning får alltså inte ske före offentliggörandet. Vad som förbjuds enligt första stycket är just ”granskning”.

För att friheten från censur ska vara reell stadgas i andra stycket att inga åtgärder utom de i grundlagen angivna får vidtas som hindrar offentliggörandet, spridningen eller mottagandet. Förbudet gäller hinder ”på grund av … innehållet”. Det är sålunda inte förbjudet exempelvis att polisen hindrar att affischer klistras upp på stan om det sker för att hindra nedskräpning, eller att skivor med musik säljs på ett torg i strid med ett allmänt saluförbud (jfr 3 § fjärde stycket). Vidare får utrustning för mottagning av t.ex. radio eller för uppkoppling på Internet förbjudas av säkerhets- eller ordningsskäl på kriminalvårdsanstalter, militärförläggningar eller motsvarande institutioner. Och kulturhistoriskt värdefulla miljöer får skyddas genom begränsningar t.ex. vad gäller uppsättning av utrustning för mottagning.

Förbudet att hindra ”mottagande” är nytt i förhållande till TF och YGL så till vida att olika där preciserade förbud har samlats ihop under detta begrepp. Det innebär ett förbud för myndigheter och andra allmänna organ att t.ex. hindra innehav eller användande av sådan teknisk utrustning som krävs för att ta emot eller kunna

uppfatta innehållet i tekniska upptagningar och olika former av överföringar. Det kan t.ex. gälla radiomottagare, parabolantenner, datorer och mobiltelefoner med internetuppkoppling. Förbudet omfattar också t.ex. åtgärder för att störa ut överföringar som sker med elektromagnetiska vågor eller genom tråd. Några inskränkningar i rätten att anlägga trådnät får vidare inte göras på grund av det förväntade innehållet.

Skyddet mot censur och hindrande åtgärder gäller alltså inte bara för yttranden som har ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. Det beror på att det inte skulle vara lämpligt om en prövning av ändamålet skulle göras inför ett beslut i fråga om censur. Skyddet gäller därför för alla yttranden som framförs i ett massmedium, vilket innebär att det blir betydligt mer vidsträckt än det är i dag.

Vad som sägs i andra stycket är att inga hindrande åtgärder får vidtas ”utan stöd i denna grundlag”. För att grundlagen inte ska komma i konflikt med EU:s dataskyddsdirektiv måste sådant grundlagsstöd ges för vissa hindrande åtgärder som Datainspektionen måste kunna vidta enligt personuppgiftslagen. Ett sådant grundlagsstöd – som inte finns med i skissen till lagtext för Ändamålsmodellen – bör begränsas så att åtgärder bara får vidtas med avseende på yttranden som ligger utanför det särskilda grundlagsskyddets tillämpningsområde. Datainspektionen ska alltså inte få vidta några hindrande åtgärder beträffande yttranden ”för opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål”, men däremot i fråga om andra yttranden (se vidare avsnitt 9.1.4 angående censurförbudet).

I tredje stycket finns ett undantag från förbudet i andra stycket mot hindrande åtgärder. Undantaget är föranlett av de krav som EU:s dataskyddsdirektiv ställer på medlemsstaternas lagar i fråga om skydd för personuppgifter. Den praktiska innebörden är att de bestämmelser i personuppgiftslagen som reglerar behandlingen av personuppgifter och som annars skulle komma i konflikt med förbudet mot hindrande åtgärder ges grundlagsstöd. Personuppgiftslagens bestämmelser får dock inte innebära något hinder för yttranden med ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål.

1 kap. 9 §

Inga ingripanden utan stöd i grundlag ( 1 kap. 3 § TF , 1 kap. 4 § YGL )

9 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte utan stöd i denna grundlag ingripa mot någon på grund av att han eller hon har missbrukat yttrandefriheten enligt 4 § eller medverkat till ett sådant missbruk. Inte heller får de utan stöd i denna grundlag av sådan anledning ingripa mot ett massmedium där yttrandet har förekommit.

Bestämmelsen uttrycker den s.k. exklusivitetsprincipen som i dag finns i såväl TF som YGL. Yttrandefrihetsgrundlagen är exklusiv straff- och processlag på yttrandefrihetens område. Den innebär att straff och andra sanktioner mot den som har utnyttjat sin särskilda yttrandefrihet får tillgripas endast om det finns stöd i yttrandefrihetsgrundlagen. I andra stycket ges samma skydd för det grundlagsskyddade massmediet. Avgränsningen av tillämpningsområdet är därmed av central betydelse för hur vidsträckt det särskilda skyddet för yttranden blir. I övrigt har exklusivitetsprincipen samma innebörd som enligt TF och YGL.

1 kap. 10 §

Instruktion för tillämpningen ( 1 kap. 4 § TF , 1 kap. 5 § YGL )

10 § Den som ska döma över missbruk av yttrandefriheten eller på annat sätt vaka över att denna grundlag efterlevs bör betänka att yttrandefriheten är en grundval för ett fritt samhällsskick, se mer till syftet än till framställningssättet och vid tveksamhet hellre fria än fälla.

Se kommentaren till 1 kap. 9 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2. Den motsvarar helt författningskommentaren till förevarande paragraf.

1 kap. 11 §

Undantag för upphovsrätten ( 1 kap. 8 § TF , 1 kap. 12 § YGL )

11 § Om den rätt som tillkommer upphovsmän till litterära eller konstnärliga verk, om upphovsrätten närstående rättigheter och om förbud mot att återge ett verk på ett sätt som kränker den andliga odlingens intressen, gäller vad som stadgas i lag.

Paragrafen innehåller en bestämmelse med innebörd att det som gäller om upphovsrätt och närstående rättigheter undantas från grundlagens tillämpningsområde. Det motsvarar i sak vad som gäller enligt TF och YGL men en anpassning har gjorts till lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (1960:729).

1 kap. 12 §

Undantag för vissa direktsändningar ( 1 kap. 8 § YGL )

12 § I fråga om direktsändningar i massmedier av dagshändelser eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som låter direktsända tillställningen tillämpas inte bestämmelserna i 7 § om meddelar- och anskaffarfrihet, 9 § om förbud mot ingripanden, 10 § om förhållningssättet vid tillämpning av denna grundlag, 3 kap. om rätten till anonymitet, 7–10 kap. om regleringen av yttrandefrihetsbrotten, ansvarighet, tillsyn, åtal och särskilda tvångsmedel, 12 kap. om rättegången i yttrandefrihetsmål samt 13 kap. om meddelar- och anskaffarfrihet för vissa publiceringar med internationell anknytning.

De i paragrafen nämnda bestämmelserna i yttrandefrihetsgrundlagen är inte tillämpliga vid sådana direktsändningar som anges i paragrafens inledning. Det motsvarar i allt väsentligt vad som gäller i dag.

1 kap. 13 §

Undantag för kommersiella annonser, kreditupplysningsverksamhet och sättet för anskaffande ( 1 kap. 9 § TF , 1 kap. 12 § YGL )

13 § Utan hinder av denna grundlag gäller vad som sägs i lag om

1. förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror;

2. förbud mot kommersiell annons som används vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror samt tjänster om det i annonsen förekommer ett varukännetecken som är i bruk för en tobaksvara eller enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara;

3. förbud mot kommersiella annonser som har meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelser som följer av anslutningen till Europeiska unionen;

4. förbud mot och villkor för annonser och andra reklamåtgärder av utpräglat kommersiell natur;

5. förbud mot offentliggörande i yrkesmässig kreditupplysningsverksamhet av kreditupplysning som innebär ett otillbörligt intrång i enskildas personliga integritet eller som innehåller oriktiga eller missvisande uppgifter, om ersättningsskyldighet för sådant offentliggörande samt om rättelse av oriktiga eller missvisande uppgifter;

6. ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket en uppgift eller underrättelse har anskaffats.

Paragrafen innebär att det görs vissa undantag från grundlagens tillämpningsområde. I stället tillämpas vad riksdagen har föreskrivit i vanlig lag. Undantaget gäller vissa förbud mot kommersiella annonser, kreditupplysningsverksamhet och tillvägagångssättet för anskaffandet av uppgifter.

Bestämmelsen har sin motsvarighet i 1 kap. 9 § TF och 1 kap. 12 § YGL.

3

Punkt 4 är ny i förhållande till vad som gäller enligt TF och YGL. Enligt bestämmelsen gäller vad som anges i lag i fråga om förbud mot och villkor för ”annonser och andra reklamåtgärder av utpräglat kommersiell natur”. Detta återspeglar en viktig princip som har utvecklats i praxis vid tolkningen av TF och YGL. Texter m.m. av utpräglat kommersiell natur har ansetts ligga utanför grundlagarna utan att detta sägs där explicit. Vad som närmare bestämt avses är åtgärder som ”har vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål” (se bl.a. NJA 1999 s. 749 och 2003 s. 25).

Det nu sagda har ansetts innebära att vissa lagregler om förbud och liknande åtgärder riktade mot reklamåtgärder inte kommer i konflikt med grundlagarna. Det gäller bl.a. bestämmelser i marknadsföringslagen (1995:450), lagen (1978:800) om namn och bild i reklam och lotterilagen (1994:1000).

Punkt 5 har tills vidare formulerats så att den innebär att grundlagen sanktionerar de ändringar i kreditupplysningslagen som nyligen har genomförts och vars förenlighet med YGL har delvis ifrågasatts (se prop. 2009/10:151).

3 I YGL-paragrafens andra stycke sägs att bestämmelserna i YGL inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter ”om förbud i övrigt mot kommersiell reklam i radioprogram eller om villkor för sådan reklam” och ”förbud mot och villkor för annan annonsering och sändning av program, som helt eller delvis bekostas av annan än den som driver programverksamheten” (s.k. sponsring). Dessa bestämmelser torde behöva tas in även i en ny yttrandefrihetsgrundlag men har lämnats därhän nu.

1 kap. 14 §

Undantag för barnpornografi ( 1 kap. 10 § TF , 1 kap. 13 § YGL )

14 § Grundlagen är inte tillämplig på skildringar av barn i pornografiska bilder.

Bestämmelsen motsvarar vad som gäller enligt 1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL. Den ska anpassas till det vilande grundlagsförslag som har nämnts tidigare.

3 kap. Om anonymitetsskydd

3 kap. 1 §

Rätt till anonymitet ( 3 kap. 1 § TF , 2 kap. 1 § YGL )

1 § Upphovsmannen till innehållet i ett massmedium som har en registrerad utgivare eller den som framträder däri är inte skyldig att röja sin identitet. Detsamma gäller den som har lämnat uppgifter för offentliggörande enligt 1 kap. 7 §.

Se kommentaren till 3 kap. 1 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2. Författningskommentaren till denna paragraf motsvarar i allt väsentligt den, varvid dock bör anmärkas att kravet här på registrerad utgivare innebär en viss skillnad jämfört med Ansvarsmodellens krav på utgivningsbevis.

3 kap. 2 §

Frågeförbud rörande meddelare m.m. ( 3 kap. 2 § TF , 2 kap. 2 § YGL )

2 § I mål som rör yttrandefrihetsbrott är det inte tillåtet att fråga vem som är upphovsman till innehållet i ett massmedium eller vem som har framträtt däri eller vem som har lämnat uppgifter enligt 1 kap. 7 §. Om någon har angetts som upphovsman eller den som har framträtt, är det tillåtet att pröva om han eller hon är ansvarig. Detsamma gäller om någon i målet uppger sig vara upphovsman eller den som har framträtt. Första stycket hindrar inte att det i en och samma rättegång handläggs både mål om yttrandefrihetsbrott och mål som avses i [TF 7 kap. 3 § och YGL 5 kap. 3 §].

Bestämmelsen reglerar vad som gäller för anonymitetsskyddet i mål som rör yttrandefrihetsbrott. Det motsvarar i allt väsentligt vad som gäller enligt TF och YGL.

3 kap. 3 §

Tystnadsplikt avseende källor ( 3 kap. 3 § TF , 2 kap. 3 § YGL )

3 § Den som har medverkat vid tillkomsten av innehållet i ett massmedium som har en registrerad utgivare eller på annat sätt varit delaktig i dess framställning eller spridning får inte lämna uppgifter som kan röja vem som är upphovsman eller har framträtt eller lämnat uppgifter enligt 1 kap. 7 §.

Se kommentaren till 3 kap. 3 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2.

3 kap. 4 §

Undantag från tystnadsplikten ( 3 kap. 3 § TF . 2 kap. 3 § YGL )

4 § Tystnadsplikten enligt 3 § gäller inte

1. om den som tystnadsplikten ska skydda har samtyckt till att hans eller hennes identitet röjs,

2. om fråga om identiteten får väckas enligt 2 § andra stycket,

3. om det rör sig om brott som anges i 7 kap. 3 § första stycket 1,

4. i den mån domstol, när det är fråga om brott enligt 7 kap. 2 § eller 3 § första stycket 2 eller 3, finner det nödvändigt att uppgift lämnas vid en förhandling om huruvida den som är tilltalad eller skäligen misstänkt för den brottsliga gärningen har lämnat meddelandet eller medverkat till framställningen, eller

5. i den mån domstol i något annat fall finner det vara av synnerlig vikt av hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse att uppgift om identiteten lämnas vid vittnesförhör eller förhör med en part under sanningsförsäkran. Vid förhör som avses i andra stycket 4 eller 5 ska rätten noga vaka över att frågor inte ställs som kan inkräkta på tystnadsplikten utöver vad som i varje särskilt fall är medgivet.

Paragrafen motsvarar vad som gäller enligt TF och YGL.

3 kap. 5 §

Efterforskningsförbud ( 3 kap. 4 § TF , 2 kap. 4 § YGL )

5 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte efterforska någon som har rätt till anonymitet enligt 1 §. Förbudet i första stycket hindrar inte efterforskning i fall då denna grundlag medger åtal eller annat ingripande. I sådana fall ska den i 3 § angivna tystnadsplikten beaktas.

Se kommentaren till 3 kap. 5 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2.

3 kap. 6 §

Repressalieförbud (1 kap. 3 § och 3 kap. 4 § TF , 1 kap. 4 § och 2 kap. 4 § YGL )

6 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte ingripa mot någon för att han eller hon har utnyttjat sin yttrandefrihet i ett massmedium eller medverkat till ett sådant bruk.

Bestämmelsen innehåller det s.k. repressalieförbudet till skydd för meddelaren. Innehållet motsvarar vad som i prop. 2009/10:81 föreslås gälla enligt 3 kap. 4 § andra stycket TF. Här hänvisas till vad som sägs i författningskommentaren till den bestämmelsen (prop. s. 63).

3 kap. 7 §

Straff ( 3 kap. 5 § TF , 2 kap. 5 § YGL )

7 § Till böter eller fängelse i ett år ska den dömas som

1. uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot sin tystnadsplikt enligt 3 §, eller

2. uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar felaktiga uppgifter om vem som är framställningens upphovsman eller har tillhandahållit den för offentliggörande, vem som framträder i den eller vem som har lämnat uppgifter enligt 1 kap. 7 §, eller

3. uppsåtligen efterforskar en meddelare i strid med 5 §, eller

4. uppsåtligen ingriper i strid med 6 §, om åtgärden utgör avskedande, uppsägning, utdelande av disciplinpåföljd eller liknande åtgärd. Allmänt åtal för brott som avses i första stycket 1 och 2 får väckas endast om målsäganden har anmält brottet till åtal.

Staffbestämmelsen motsvarar vad som gäller enligt TF och YGL. Punkt 4 har dock modifierats för att överensstämma med förslagen i prop. 2009/10:81 (3 kap. 5 § tredje stycket). Författningskommentaren till bestämmelsen i fråga finns på s. 64 i propositionen.

4 kap. Om utgivare

Anmärkning

Lagtexten i detta kapitel är – liksom motsvarande lagtext i de andra båda modellerna – inte färdigbearbetad. Kommittén har inte tagit ställning till det materiella innehållet i alla delar och det finns därför inte anledning att nu granska detta i detalj. Snarare bör bestämmelserna ses som en redovisning av vilka slags regler som detta kapitel ska innehålla och vilka överväganden som aktualiseras.

4 kap. 1 §

Utseende och anmälan av utgivare (5 kap. 2 och 4 §§ TF, 1 kap. 9 § och 4 kap. 1 § YGL )

1 § Den som framställer massmedier får utse utgivare för verksamheten. Utgivare får också utses för ett eller flera medier. Bestämmelser om anmälan av utgivare i vissa fall anges i lag.

Enligt paragrafen får den som framställer massmedier utse utgivare för verksamheten eller för ett eller flera medier. Bestämmelser om anmälan av utgivare i vissa fall anges i lag, Här avses lagen (201x:xxx) om tillämpning av yttrandefrihetsgrundlagen.

Att utgivare registreras är en förutsättning för att uppgifter ska få lämnas för publicering i massmediet i skydd av meddelarfriheten (1 kap. 7 §).

Utgivarens uppgift i det yttrandefrihetsrättsliga systemet är att svara för innehållet i en grundlagsskyddad framställning. Principen om ensamansvar innebär att endast en person är straffrättsligt ansvarig för innehållet, utgivaren. Regleringen i TF och YGL innebär att det ska finnas utgivare för periodiska skrifter, tekniska upptagningar och radioprogram (inklusive databasöverföringar). Här ställs inte något krav på att en utgivare ska utses, utan ordningen görs frivillig.

Utgivare utses av den som framställer massmediet i fråga, i praktiken av bokförlaget, tidningsföretaget, den som driver en tvkanal, bloggaren eller filmproducenten. Det har inte bedömts nödvändigt att precisera ansvaret i lagen tydligare än så.

Utgivare kan utses för hela verksamheten eller för ett eller flera massmedier. I 2 § tredje stycket och i lagen om tillämpning av yttrandefrihetsgrundlagen anges vad som gäller beträffande anmälan och registrering av utgivare och hur ansvaret därvid ska preciseras.

När det gäller mer omfattande verksamhet är det av praktiska och ansvarsmässiga skäl oftast lämpligt med ett decentraliserat ansvar. Det kan gälla t.ex. en tv-station med två eller flera kanaler och såväl övergripande som separata webbplatser och under dessa enskilda webbsidor för respektive program. Det kan också gälla t.ex. ett mediehus som ger ut en papperstidning med bilagor, bedriver en omfattande webbverksamhet samt sänder radio och tv och tillhandahåller olika tjänster via mobiltelefon. För att utgivaruppdraget inte ska bli orimligt omfattande och orealistiskt att klara är det i dessa fall ofta nödvändigt med delegering. Hur denna närmare bestämt ska anordnas bestämmer massmedieföretaget själv.

I vissa fall torde det inte kunna undgås att en persons utgivaransvar överlappar någon annans, exempelvis om en person har fått ansvaret för en programserie och en annan person för ett enskilt inslag i serien. I sådana fall ska ansvar utkrävas enligt ett slags specialitetsprincip och sålunda läggas på den som har det mest specifika ansvaret för mediet i fråga och yttranden däri. Närmare bestämmelser om ansvarsutkrävande vid delat utgivarskap återfinns i 8 kap 3 §.

4 kap. 2 §

Behörighetsvillkor ( 5 kap. 1 § TF , 4 kap. 2 § YGL )

2 § Utgivaren ska ha sin hemvist i Sverige. Den som är underårig eller i konkurs eller som har förvaltare enligt särskilda bestämmelser i lag får inte vara utgivare. Uppgifter om vilka som har utsetts till utgivare ska registreras i verksamheten. Registret ska vara tillgängligt för envar. Närmare bestämmelser därom finns i lag.

I första och andra styckena anges behörighetsvillkoren för utgivare. Motsvarande bestämmelser återfinns i 5 kap. 1 § TF och 4 kap. 2 § YGL. Det nuvarande kravet att utgivaren ska vara svensk medborgare har tagits bort. Det har ansetts tillräckligt att denne har hemvist i Sverige. Av bestämmelsen i 14 kap. x § följer att det i lag kan införas bestämmelser om att endast svenska medborgare får vara utgivare. Det innebär en principiell skillnad mot den nuvarande ordningen, som innebär att det i lag får föreskrivas att även andra än svenska medborgare får vara utgivare (se kommentaren till 1 kap. 1 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2).

Andra stycket innehåller bestämmelser som motsvarar de nuvarande. Utgivaren får inte vara underårig eller i konkurs, eller ha förvaltare enligt föräldrabalken. Samma krav ställs enligt 4 § på utgivarens ställföreträdare. Avsikten med bestämmelserna är att utgivaren ska vara en person som har förmåga att axla det ansvar som följer med uppgiften. Kontrollen av att utgivaren uppfyller kraven åligger den som har att utse utgivare.

Av tredje stycket framgår att allmänheten ska ha möjlighet att få veta vem som är utgivare. Finns det flera utgivare i verksamheten ska uppgifter om alla utgivare och vad de ansvarar för hållas tillgängliga i ett register i verksamheten. Det innebär dock inte att det uppställs ett formkrav för utseende av utgivare. Även ett muntligt utpekande gäller alltså i och för sig. Men om detta inte motsvaras av en anteckning i registret bryter man mot en ordningsbestämmelse med möjligt straffansvar enligt den särskilda lagen med tillämpningsföreskrifter.

I tredje stycket anges också att närmare bestämmelser om registrets innehåll finns i lag. Sådana bestämmelser förekommer nu i 2 kap. (periodiska skrifter) och 3 kap. (sändningsverksamhet) i den s.k. tillämpningslagen för TF och YGL (lag 1991:1559).

4 kap. 3 §

Utgivares befogenhet ( 5 kap. 3 § TF , 4 kap. 3 § YGL )

3 § Utgivaren ska ha befogenhet att utöva tillsyn över massmediets innehåll och inget får offentliggöras i massmediet mot hans eller hennes vilja. Varje inskränkning i denna befogenhet ska vara utan verkan.

Se kommentaren till 4 kap. 6 § i Ansvarsmodellen, avsnitt 7.2.

4 kap. 4 §

Om ställföreträdare ( 5 kap. 9 § TF , 4 kap. 5 § YGL )

4 § En utgivare av ett massmedium får utse en ställföreträdare. Vad som sägs om utgivare i 3 § gäller också för en ställföreträdare när denne tjänstgör som utgivare. Utgivaren får överlämna sina befogenheter enligt 3 § till ställföreträdaren. Om utgivarens uppdrag upphör faller också ställföreträdarens uppdrag.

Paragrafen motsvarar i huvudsak vad som gäller enligt TF och YGL. Enligt första stycket får utgivaren utse en ställföreträdare för sig. Ställföreträdaren är sålunda utgivarens egen ersättare och utses av denne, inte av den eller dem som utser utgivare.

När ställföreträdaren tjänstgör som utgivare har han eller hon de befogenheter som anges i 3 § och får sålunda bestämma över allt offentliggörande i det eller de massmedier som utgivarskapet omfattar.

Av andra stycket framgår det närmast självklara att utgivaren får överlämna sitt ansvar till ställföreträdaren och därmed de befogenheter som gäller enligt 3 §. Utan att det sägs kan utgivaren när som helst ta tillbaka sitt ansvar och sina befogenheter.

Enligt tredje stycket bortfaller ställföreträdarens uppdrag om utgivarens upphör. Det är alltså inte så att utgivaren i det läget kan utse ställföreträdaren att efterträda sig. Ställföreträdarens ansvar bygger helt på utgivarens förtroende och på att denne har överlämnat ett ansvar som han eller hon förfogar över.

4 kap. 5 §

Straff vid överträdelse (5 kap. 14 §, 4 kap. 6 § YGL )

5 § I lag får föreskrivas om straff för den som bryter mot en föreskrift i lag som har meddelats med stöd av 1 eller 2 §.

Bestämmelsen avser föreskrifter meddelade med stöd av 1 § och 2 § tredje stycket. De angivna bestämmelserna avser registrering av utgivare hos myndigheten resp. register över utgivare hos massmedieföretaget. Genom bestämmelsen införs en möjlighet att straffsanktionera de skyldigheter som läggs på den som ansvarar för verksamheten enligt dessa bestämmelser.

8 kap. Om ansvar

Anmärkning

För detta kapitel gäller i än högre grad än beträffande 4 kap. att lagtexten är en skiss enbart och att kommittén inte har tagit ställning till det materiella innehållet. Bestämmelserna bör mest ses som en redovisning av vilka slags regler som kapitlet om ansvar ska innehålla. Det sagda gäller inte minst ansvarskedjan i 2 §.

8 kap. 1 §

Ansvar för yttranden i massmedier (1 kap. 5 och 7 §§ och 8 kap. 1– 9 §§ TF, 6 kap. 1 § YGL )

1 § Om en utgivare har utsetts i den ordning som föreskrivs i lag eller en ansvarig har angetts i eller på det medium där yttrandet förekommer, är denne ansvarig för yttrandet. Har en ställföreträdare inträtt som utgivare har han eller hon ansvaret. Ansvaret gäller inte för yttranden som den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera. För sådana yttranden svarar upphovsmannen.

Paragrafen innehåller i första stycket den grundläggande bestämmelsen om ensamansvar för yttrandefrihetsbrott i fråga om massmedier för vilka har utsetts en utgivare eller antecknats en ansvarig. Utgångspunkten är att det är utgivaren resp. den ansvarige som ska åtalas och dömas för ett eventuellt brott om inte ansvaret har gått över på någon av de personer som anges i ansvarskedjan i 2 §. Av 6 § följer att utgivaren resp. den ansvarige antas ha haft full kännedom om innehållet i massmediet och godkänt publiceringen.

Har en ställföreträdare trätt i utgivarens ställe ligger ansvaret enligt andra stycket på ställföreträdaren.

Enligt tredje stycket gäller ansvaret inte för yttranden som den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera. Vad som främst avses här är yttranden i kommentarer till artiklar på webbsidor o.d. Sådana kommentarer svarar den annars ansvarige inte för om varken han eller någon i organisationen har möjlighet att styra över vad som yttras (s.k. omodererade kommentarer). I stället får den som är upphovsman till yttrandet ansvara. Bestämmelsen i tredje stycket avser inte den situationen att omöjligheten att kontrollera beror på hur den ansvarige har organiserat arbetet internt eller på

att någon i organisationen har överträtt sin behörighet. I sådana fall får den ansvarige svara enligt vanliga regler.

8 kap. 2 §

Ansvarskedja ( 8 kap. 2 § TF . 6 kap. 2 § YGL )

2 § Har ingen utsetts eller angetts enligt 1 §, eller utsetts eller angetts för skens skull, eller går det inte att fastställa var han eller hon befinner sig, svarar andra enligt nedanstående ansvarskedja, varvid den som är lägre i kedjan svarar om den närmast högre inte kan lagföras.

1. den bland identifierade personer som får anses främst ansvarig för framställningen av det massmedium där yttrandet förekommer [2. den som är upphovsman till yttrandet]

3. den som i medvetenhet om yttrandet sprider det. En spridare som har försäkrat sig om att någon har utsetts eller angetts enligt 1 §, eller att det finns någon annan i ansvarskedjan som tar ansvar för yttrandet, ansvarar inte.

Bestämmelsen i första stycket reglerar hur ansvar ska utkrävas när det inte finns någon utpekad ansvarig eller den utpekade inte kan lagföras. Av paragrafen framgår att ansvar ska sökas och utkrävas så högt upp i den angivna kedjan som möjligt.

Eftersom ansvarskedjan ska kunna tillämpas på alla massmedier och därtill innebära realistiska möjligheter att lagföra den som bör hållas ansvarig, har vissa förändringar gjorts jämfört med de ansvarskedjor som gäller enligt TF och YGL. Det sammanhänger bl.a. med att begrepp som ”ägare”, ”förläggare” och ”framställare” – vilka har ett ansvar enligt TF och YGL – i många fall är svåra att tillämpa i dagens medielandskap.

I de fall som bestämmelsen reglerar svarar i första hand den som får anses främst ansvarig för framställningen av massmediet. Det kan vara ägaren till en tidning, ett bokförlag eller en tv-kanal, och om ägaren är en fysisk person får han eller hon anses ansvarig i första hand. Men om ägaren är exempelvis ett bolag eller en organisation, måste ansvaret sökas bland dem som är reellt ansvariga för verksamheten. Det får ske på samma sätt som ansvariga i dag söks för exempelvis miljöbrott och arbetstidsbrott som begås i ett företag. <