SOU 1998:122
E-pengar : civilrättsliga frågor m.m. : slutbetänkande
Till statsrådet och chefen för Finansdepartementet
Regeringen beslutade den 9 januari 1997 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att kartlägga och analysera de rättsfrågor som uppkommer genom användning av elektroniska pengar samt att utreda behovet av ändringar i gällande regelverk.
Till särskild utredare förordnades samma dag generaldirektören Hans Jacobson. Jacobson entledigades den 13 mars 1997 och förordnades till expert. Den 16 april samma år förordnades lagmannen Anders Nordström till särskild utredare.
Att som experter biträda utredningen förordnades den 17 februari 1997 ekonomen Hans Bäckström, jur. kand. Simon Corell, inspektören Thomas Grahn, numera departementsrådet Per Hall, bankdirektören Lars Lindgren, departementssekreteraren Tomas Lindman och hovrättsassessom Monica Rodrigo. '
Till sekreterare förordnades den 9 januari 1997 numera rådmarmen Per Furberg.
Utredningen (Fi 1997:Ol), som antagit namnet Utredningen om elek- troniska pengar, överlämnade i januari 1998 delbetänkandet E-pengar — näringsrättsliga frågor (SOU 1998:14).
Härmed överlämnas utredningens slutbetänkande E-pengar — civilrätts- liga frågor m.m. (SOU 1998:122).
Jönköping i oktober 1998
Anders Nordström
/Per Furberg
.'l . ' |._ | '. .' I' .'.|'- r'- _. r _ _ ___ ___” : _ * " '._ _ ".' 1 ___. __ rr— il " ""I "|:-_ . _ ' . "J_ ". ": *- "r - I-- __” " |. ""'-"I- ' - '_' _:- . . .'I=.'_ & I|. -__. '.r- _'- - . , ' "' | 'l-' ' . 'I. .|-'._= :' - _ " _- ' - ' "'. '. . .i'l ':].
'I _ ' .| _ _ ._ _| . "ih-' "'. _ _. . ___- ' -'- _ .a. . _-.- air.: ”nME: .i'!':-r|- "1.1.1. '."..-fi."!-.-. ..'-' . |- . . .-. ' ""' - ' "' fw.” - . ant-'.'. _. ._- ' ... ' li. _ _ '-."".
l' l- "& >053513..II'1"'l'.'Il_." "IF :” llt '...'. --.-| . .__ __. JL"!
!. ". ................. ..
i""... _...» '$". '.': www-= '"'- ;;1'" .;j. j ..::" __ - ' .! |?
I:'_.u||-iluu lig.-.: .-'_.. .-. "Lf... h_._._..r|l 33- """"'*5"""" "'""" " """l"
'_.'l' _...my-tru' 'IHII'|".1"J ' ._.l_ mim." '..r-T'. il ..'.4. ' "'i' _ _ f— I". ' -' # ""$: ___-__!" '..i'i'mllf"' i.u":- "'="'! |__ ___.__'_____ _ |__| ___ "I '. | _ I'lrj' '- ".??un "I-'.?" l-lli1'._L-_.'|"h'!.-'- " ' |.. . || .- _ "Paia-FM I' | |_r 'U'dan-ll'i-ll Th "l.|'. fall.." 1':' "l'l .'__"'
%" FWE'H .-. _. ' -"- .r'. _----..r-
Ii I " "] "" "|..'l '
ha.."-" ......"51';'. .: ,'_-'
_"w-"J -..|'.-_-.iu'f_-'- """;... i.. ..'-| ". |. . *-
"'-' "('%'"MH'HWI _'|'l '-'-_l'!"|_|'v.:l'.1..'
! . i!' .__| lta-F!" I .|
'#': :hpeläml'a'rum'lgpd' IM l|'-l'l. ' ' - '. "_P' ' -
Innehåll Förkortningar ............................................................................................ 7 Sammanfattning ........................................................................................ 9 1 Utredningsarbetet ....................................................................... 11 1.1 Uppdraget och dess avgränsning .................................................... 11 1 .2 Genomförandet .............................................................................. 12 2 Civilrättsliga frågor .................................................................... 15 2.1 Vissa begrepp m.m ........................................................................ 15 2.2 Vad skall presteras och hur? .......................................................... 20 2.2.1 Typ av betalningsmedel och valuta ................................... 20 2.2.2 Typ av betalningsinstrtunent och rutiner ........................... 22 2.3 Var skall betalning ske? ................................................................. 23 2.4 När skall betalning ske? ................................................................. 25 2.5 När anses betalning ha skett? ......................................................... 25 2.6 Legitimation .................................................................................. 29 2.7 Invändningar ................................................................................. 30 2.8 Inlösen i god tro ............................................................................ 31 2.9 Särskilt om besittning och tradition ................................................ 32 2.9.1 Skall instrumentet överlämnas/återställas? ........................ 32 2.9.2 Särskilt om tradition eller avtal som grund för borgenärsskydd .......................................................... 34 2.10 Preskription och dödande av förkommen handling ......................... 36 2.11 E-pengar m.m ................................................................................ 37 2.1 1.1 Parter och transaktioner ................................................... 37 2.112 E-penningsystemens utformning ....................................... 38 2.113 Standardavtal för e-pengar ............................................... 39 2.11.4 Betalningsinstrumenten .................................................... 40 2.115 Anskaffande av digitala värdeenheter ............................... 44 2.116 Betalningar med digitala värdeenheter .............................. 47 2.1 1.6.1 Vad skall presteras och var skall prestation ske ? ............................ 4 7
2.11.6.2 Legitimation, godtrosförvärv och inlösen ....................................... 50
2. 11. 6.3 Skyddet mot överlåtarens borgenärer, m.m. ................................... 52 2.11.6.4 Andra rättsfigurer .......................................................................... 53 2. 11. 6.5 Automatiska transaktioner och vissa avtalsrättsliga frågor ............ 56 2.117 Inlösen av digitala värdeenheter och transaktioner mellan institut för förmedling av betalningar ..................... 58 2.118 Preskription, ränta och dödning ........................................ 59 2.12 Min bedömning ............................................................................. 59 2.121 E-pengar en ny rättsfigur? ................................................ 59 2.122 Behov av lagstiftning? ...................................................... 61 3 Särskilt om skyddet för konsumenter ......................................... 63 3.1 Arbetet för konsumentskydd på det finansiella området ................. 63 3.2 E—pengar ........................................................................................ 64 3.2.1 Förhållandet mellan betalare och betalningsmottagare ......................................................... 65 3.2.2 Förhållandet mellan utgivare och användare ..................... 66 3. 2. 2. 1 Vem står risken materiellt? ............................................................. 66 3. 2. 2. 2 Vem har bevisbördan? ................................................................... 68 3.2. 2. 3 Skadestånd ..................................................................................... 70 3. 2. 2. 4 Informationsskyldighet och ensidiga avtalsändringar ..................... 71 3.225 Växling/återbetalning, preskription, dödning och spärranma'lan ................................................................................. 74 4 Vissa straffrättsliga och processrättsliga frågor ........................ 77 4.1 Förfalskningar av e-pengar, m.m .................................................... 77 4.2 Straffprocessuella tvångsmedel m.m. ............................................. 80 4.3 Penningtvätt .................................................................................. 84 4.3.1 Nuvarande reglering ......................................................... 84 4.3.2 Föreslagna ändringar ........................................................ 86 4.3.3 Min bedömning ................................................................ 86 4.4 Exekutionsrättsliga frågor .............................................................. 87 4.4.1 Medverkan vid tillgångsundersökningen, m.m .................. 88 4.4.2 Rätten till värdeenheterna ................................................ 90 4.4.3 Säkerställande av utmätta e-pengar .................................. 90 4.4.4 Realisenng av egendomen ............................................... 92 5 Ekonomiska konsekvenser m.m .................................................. 93 Bilaga
Kommittédirektiv (dir.l997:1) ................................................................ 95
Förkortningar
A. och aa. Anförd och anfört arbete
AvtL Avtalslagen
Dir. Direktiv
Ds Departementsserien
EG Europeiska gemenskapen (tidigare Europeiska
ekonomiska gemenskapen, EEG)
E-pengar Elektroniska pengar
EU Europeiska unionen
GodtrL Lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre
IT Informationsteknik
JO Justitieombudsmannen
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development
PIN Personal Identification Number
Prop. Regeringens proposition
RF Regeringsformen
SEK Svenska kronor
SkbrL Skuldebrevslagen
SOU Statens offentliga utredningar
USD
Utsökningsbalken US-dollar
Sammanfattning
I januari detta år lade jag fram delbetänkandet E—pengar — näringsrättsliga frågor (SOU 1998:14). Där har jag beskrivit och definierat elektroniska pengar (e-pengar) och behandlat de näringsrättsliga frågor som uppkommer när e-penningsystem tas i bruk; dvs. frågor om skydd för betalsystemen mot obalans och dominoeffekter m.m.
I detta slutbetänkande behandlar jag först vilka civilrättsliga regler som bör gälla för hanteringen av de nya elektroniska instrument för betalningar som jag har kallat digitala värdeenheter. Min slutsats är att de rättspn'nciper som gäller för motsvarande traditionella instrument vanligtvis kan tillämpas också på de digitala värdeenhetema (avsnitt 2.12). Dessa kan beskrivas som en särskild typ av lös egendom som liknar löpande fordringar. Samtidigt finns emellertid likheter med kontanter och lösöre.
De skillnader som finns mellan fysiska föremål och digitala värdeenheter medför att det knappast kan hävdas att värdeenheten är t.ex. ett innehavar- skuldebrev, en sedel eller en lös sak. De rättsprinciper som gäller för traditionella bärare av rättigheter bör emellertid vanligtvis kunna tillämpas. Min genomlysning har visat att dessa principer är väl förenliga med e- penningsystemens utformning. Med hänsyn till att innehavet av objektet ses som avgörande och att värdeenheten måste ”överlämnas” vid en betalning, kan däremot reglerna om enkla fordringar inte tillämpas. Alltför omfattande avsteg genom avtal men i viss mån också genom lagstiftning skulle då bli nödvändiga för att e-penningsystemen skall kunna fungera så som det är tänkt. Det är inte heller tillrådligt att genom lag slå fast att endast ett av dessa regelverk eller en viss rättsfigur skall tillämpas på alla typer av e- pengar. I vissa system blir likheten med skuldebrev slående. Andra liknar mera hur mynt och sedlar eller lösa saker hanteras. Detta torde dock inte vålla svårigheter eftersom min genomgång av reglerna för innehavarskulde- brev, kontanter och lösöre visar att skillnaderna är marginella såvitt avser de rättsfrågor som e-penningsystemen i praktiken kan antas föra med sig.
E-penningsystemen reser också ett antal konsumenträttsliga frågor som delvis får sin lösning genom de näringsrättsliga regler som jag har föreslagit i delbetänkandet. I övrigt har jag funnit att gällande regler i allt väsentligt bör kunna tillämpas på e-pengar. För att säkerställa att användarna skall få den information de behöver om e-penningsystemen föreslår jag dock att de regler som Betaltjänstutredningen föreslagit i slutbetänkandet Betaltjänster (SOU 1995:69) om bl.a. skriftlig information, tydlighet vid marknadsföring och rätt att frånträda avtal vid ensidiga villkorsändringar skall tillämpas också på e-pengar. En annan viktig princip som jag anser bör slås fast i lag är att användarna skall kunna lösa in sina digitala värdeenheter hos utgivaren (avsnitt 3.2.2).
Jag föreslår därför att följande bestämmelser skall föras in i den lag om elektroniska pengar som skisserats i delbetänkandet.
Bestämmelserna i 2 kap. 3—8 55 lagen (199X.XX) om betaltjänster gäller i tillämpliga delar för elektroniska pengar.
En användare har rätt att utan oskäligt dröjsmål lösa in sina digitala värdeenheter hos utgivaren.
Vidare föreslår jag att bestämmelserna i penningtvättslagen utvidgas till att omfatta också den som enligt mitt förslag i delbetänkandet till näringsrättslig reglering av e-pengar får tillstånd att ge ut elektroniska pengar.
Slutligen tar jag upp vissa straffi'ättsliga, strafiprocessuella och exeku- tionsrättsliga frågor med anknytning till IT, men utan att lägga fram några förslag till författningsändringar. Dessa generella och principiella någor kan knappast särregleras med avseende på e-pengar.
Eftersom mina förslag här till nya lagregler är så begränsade och då del- betänkandet endast ger en skiss till reglering för e-pengar har jag inte ställt upp några formella lagförslag.
1. Utredningsarbetet
1.1. Uppdraget och dess avgränsning
Utredningens direktiv (dir. 199721) beslöts av regeringen den 9 januari 1997. De återges i sin helhet i bilaga. Där framgår att utredningens uppgift är att kartlägga och analysera de rättsfrågor som uppkommer genom användning av elektroniska pengar (e—pengar) samt att utreda behovet av ändringar i
gällande regelverk och — om det behövs — föreslå ändringar i detta. Uppdraget kan sägas röra två kategorier av frågor; nämligen . vilka näringsrättsliga regler som bör gälla för e-penningsystem samt utgivare och andra aktörer på området, och 0 hur e-pengar bör sorteras in i det civilrättsliga regelsystemet samt vilka materiella och processuella bestämmelser som bör gälla för denna nya kategori av betalningsinstrurnent.
De näringsrättsliga frågorna avser framförallt skyddet för betalsystemen mot obalans, dorninoeffekter m.m. medan de materiella och processuella frågorna, något förenklat, kan sägas röra vad som gäller vid en rättslig prövning av transaktioner som genomförs med e-pengar.
Jag har uppfattat mitt nuvarande uppdrag så att det avgränsas utifrån vad som redan utförts av Betaltjänstutredningen, som har behandlat bl.a. rätten att ta emot inlåning på konto, avgränsningen av förskottsbetalningar mot bankverksamhet, valutaväxlingskontorens verksamhet, bankverksamhet i butik och sådan inlånings- och finansieringsverksamhet som bedrivs av sparkassor och andra föreningar (Finansiella tjänster i förändring; SOU 1994166), samt behovet av näringsrättsliga regler om tillståndsplikt och tillsyn samt civilrättsliga regler, främst med syfte att stärka konsument- skyddet, för betaltjänster som yrkesmässigt tillhandahålls allmänheten (Betaltjänster; SOU 199569).
En grundläggande ram för utredningsarbetet ger vidare bedömningen av vilka objekt som bör anses utgöra e-pengar. Med hänsyn till utrednings- direktivens breda anslag och de nya rutinemas förmåga att tränga in på nära
nog varje 'samhällsområde har det inte varit möjligt att ställa upp en traditionell avgränsning till vissa rättsområden. Min utgångspunkt har istället varit att söka identifiera de mest akuta rättsfrågoma och sortera in dem i gällande regelverk.
1.2. Genomförandet
Utredningens arbete inleddes med en genomgång av vad som menas med e- pengar i Sverige och internationellt och hur anknytande rutiner är utformade. Som nästa steg gjordes en preliminär genomgång av de civilrättsliga frågor- na, för att klarlägga vad e—pengar är och vilka civilrättsliga regler som bör gälla, innan en näringsrättslig reglering skulle övervägas.
Det internationella arbetet rörande näringsrättsliga frågor intensifierades emellertid särskilt inom Europeiska Kommissionen, som förklarade sig ha för avsikt att inom kort i rådet lägga fram ett förslag till direktiv om elektron- iska pengar. Samtidigt stod det klart att ett direktiv inte skulle komma att antas innan min utredning avslutats. Det behövdes därför å ena sidan ett underlag för svenska ställningstaganden i det internationella arbetet, och detta underlag behövdes genast. Å andra sidan kunde ett färdigt förslag till författningsreglering av e-pengar lätt bli överspelat, beroende på utfallet av arbetet inom EU. Jag inriktade därför utredningsarbetet på en skiss till näringsrättslig reglering av e-pengar, baserad på min analys rörande behovet av reglering och hur en reglering av e-pengar bör utformas.
Förslaget presenterades i januari 1998 i delbetänkandet E-pengar — näringsrättsliga frågor (SOU 1998:14); i fortsättningen kallat delbetänkan— det. Där har jag behandlat bl.a.
. vilka som bör ha rätt att utfärda e-pengar, . i vilken utsträckning tillsyn skall utövas över utfärdare och andra aktörer samt hur denna i så fall bör anordnas,
. om betalningar med e—pengar bör kunna vara anonyma,
. vilka problem som kan uppkomma på grund av att export och utförsel av vissa varor med dubbla användningsonrråden — såväl civila som militära — får ske endast efter tillstånd.
Enligt en motsvarande uppräkning i utredningsdirektiven återstår att
. analysera e-pengars rättsliga status, » analysera det civilrättsliga förhållandet mellan utfärdare, innehavare och betalningsmottagare vid utfärdande och användning av e-pengar,
. överv'äga behovet av bestämmelser till skydd för konsumenterna, . överväga om särskilda bestämmelser behövs för att förhindra brotts- lighet vid användning av e-pengar, och
. överväga om införandet av e-pengar medför behov av ändrade regler om processuella säkerhetsåtgärder och exekution.
De frågor som har behandlats i delbetänkandet och som jag nu tar upp går dock delvis in i varandra. Detta gäller t.ex. frågor om e-pengars rättsliga status, anonymitet och konsumentskydd.
Beträffande e—pengar finns i delbetänkandet en besklivning som går längre än vad som behövdes för att bedöma de näringsrättsliga frågorna. Jag har där föreslagit en definition av e-pengar som tar sikte också på de avgränsningar som behövs inom civil- och processrätten.1 I denna del utgår jag från vad som har anförts i delbetänkandet.
Beträffande frågor om anonymitet och konsumentskydd kan närings- rättsliga och civilrättsliga lösningar fungera som kommunicerande kärl, så att t.ex. en åtgärd för att skydda betalsystemet samtidigt ger ett skydd för användarna och vice versa. Mina näringsrättsliga bedömningar kan därför — indirekt — få betydelse även inom t.ex. civilrätten.
Det är emellertid inte bara näringsrätt och civilrätt som flyter samman. Frågor om e-pengar kan också vara svåra att avgränsa från andra betal- tjänster, eftersom rättsfrågoma delvis är generella, och av mina direktiv framgår att förslag till författningsändringar så långt som möjligt bör utgå från gällande regler och passas in i befintlig reglering samt utgå från vedertagna civilrättsliga grundsatser. Detta synsätt är naturligt, särskilt med hänsyn till de snabba förändringarna på IT-området.
1 Se vidare delbetänkandet kap. 3 och bilaga 2.
2. Civilrättsliga frågor
2.1. Vissa begrepp m.m.
I delbetänkandet (avsnitt 2.1) har jag behandlat vissa begrepp som före- kommer i anknytning till finansiella tjänster. Här begränsas framställningen till termer som är av direkt betydelse för betalningar.
En fordran är en rätt för en person att av en annan få en viss prestation medan en betalning innebär2 att fordringsförhållandet helt eller delvis upphör. Betalningsmedlet, dvs. med vad betalaren fullgör sin prestation, varierar beroende på innehållet i lag eller annan författning, det avtal som gav upphov till fordringen etc. En betalning skall dock vanligtvis ske i någon valuta, t.ex. svenska kronor (SEK), och de medel som används utgörs vanligtvis av bokpengar — dvs. medel på konton —— eller av kontanter. I takt med att betalning genom överlämnande av mynt och sedlar fått minskad betydelse har uttrycket ”kontant” kommit att användas även för annan betal- ning; dock ej då betalningsmottagaren ger betalaren en kredit.
En ny kategori har tillkommit; e-pengar eller digitala kontanter.3 I del— betänkandet har jag definierat e-pengar som digitala värdeenheter4 som används som allmänna betalningsinstrument. Vid en sådan betalning avhänds betalaren elektroniskt medel som tillförs betalningsmottagaren, utan använd- ning av kontanter och utan registrering på traditionella (inlånings-) konton hos finansiella institut — i det följande kallade individualiserade konton.
De objekt med vilka betalningar genomförs kallas här betalnings- instrument. Vid användning av kontanter består dessa av mynt och sedlar, medan instrument för att förfoga över bokpengar utgörs av traditionella urkunder. Som framgått av delbetänkandet (avsnitt 3.6.3) har instrumenten immaterialiserats genom att nya elektroniska rutiner för betahiingar inte
Se vidare vid not 9. 3
4
Begreppen följer av engelskans ”e-money” eller ”digital cash”. Ang. begreppet digital värdeenhet, se vid not 6.
förutsätter något överlämnande eller någon transport av fysiska saker som t.ex. sedlar eller undertecknade betalningsorder. Härvid uppkommer frågan om e-pengar i vid mening, från rättsliga utgångspunkter — i egenskap av instrument — kan jämställas med sina pappersbaserade motsvarigheter, och frågan rör två kategorier av instrument:
. Digitala värdeenheter — elektroniska registreringar vilka, liksom mynt och sedlar, avses bära betalkraft. . Digitala dokument —— elektroniska motsvarigheter till pappers- urkunder som kan användas för att auktorisera förfoganden över medel på konton.5
I delbetänkandet har digitala värdeenheterö definierats som elektroniska registreringar av medel som kan användas för betahiingar utan att finnas på ett individualiserat konto. Formuleringen ”att medlen kan användas för betalningar” har valts på grund av att de digitala värdeenhetema kan användas också för transaktioner som inte utgör betalningar.
När sådana värdeenheter inte används som allmänna betalningsinstru- ment och därmed inte utgör e-pengar kallar jag dem elektroniska värde- märken. Dessa kännetecknas av att de gäller endast vid betalning av vissa varor eller tjänster och vanligtvis förvärvas av den som tillhandahåller nyttig- heten —— en avgränsning som i delbetänkandet preciserats enligt följande, med sikte på regelbehovet på det näringsrättsliga området. Digitala värde- enheter är inte att anse som allmänna betalningsinstrument om de
. ges ut för användning endast på en viss begränsad plats, 0 är giltiga endast under en kort tidsperiod, eller 0 är tillgängliga för betalning endast av varor och tjänster som framställs eller säljs av utgivaren eller av ett annat företag som ingår i samma koncern eller i samma företagsgrupp med nära ekonomisk samhörighet.
Medel som motsvarar utgivna e-pengar registreras i vissa system på s.k. skuggkonton, vilka liknar individualiserade konton; jfr delbetänkandet, avsnitt 3.723, där termerna ”floatkonto” eller ”samlingskonto” förekommer som beteckningar på en utgivares registrering av medel som ingår i den egna förmögenhetsmassan men som motsvaras av utgivna e-pengar.
Förfoganden över medel på konton kan också auktoriseras genom användning av PIN—kod, t.ex. i uttagsautomater och i betalterrninaler i butiker — förfaranden som inte omfattas av definitionen av digitalt dokument.
6 Jfr engelskans ”monetary units”.
IT-utredningen har i betänkandet Elektronisk dokumenthantering (SOU 1996:40) behandlat frågor om digitala dokument. Enligt utredningens föreslag till definitioner är ett digitalt dokument en elektronisk handling med digital signatur eller digital stämpel. En digital signatur definieras därvid som resultatet av en omvandling av en elektronisk handling som gör det möjligt att kontrollera om innehållet härrör från den fysiska person som framstår som utställare. Sambanden mellan berörda begrepp kan illustreras med följande figur, hämtad från mitt delbetänkande.
Typ av medel Typ av instrument vid förfogande Bokpengar :> Urkunder/Digitala dokument Kontanter :> Mynt och sedlar E-pengar/digitala kontanter => Digitala värdeenheter
De digitala dokumenten och de digitala värdeenhetema skyddas genom tekniska och administrativa rutiner, dels så att innehåll och utställare skall kunna verifieras, dels så att medlen inte skall kunna spenderas två gånger (s.k. dubbelspenderingar). På samma sätt som i delbetänkandet och i IT- utredningens betänkande används här begreppet ”digital”7, till skillnad från ”elektronisk”, huvudsakligen i anknytning till säkra rutiner baserade på kryptografi, dvs. metoder och principer för att kryptera och dekryptera; jn Europeiska kommissionens förslag den 13 maj 1998 till direktiv om elektroniska signaturer, COM(1998)297f1nal. Ordet ”elektronisk” har i IT- sarnmanhang kommit att användas som ett slags övergripande begrepp som kan rymma olika IT-rutiner, t.ex. i uttrycken elektronisk post och elektronisk dokumenthantering. Härvid bör närvaron av elektroner dock inte anses vara avgörande för den juridiska begreppsbildningen. När data lagras på CD- skivor bränns i stället märken i skivan som kan läsas med laserteknik. Framtidens datorer kommer kanske att baseras på optisk teknik så att det rör sig om fotoner i stället för elektroner.8
Begreppet pengar är både mångtydigt och vagt. De aspekter som berörs inom ramen för mitt uppdrag är framförallt ”pengar” som betalningsmedel — dvs. betalkraft som behöver bestämmas till sort och kvantitet — och som betalningsinstrument — dvs. ”objekt” som betalare använder för att utföra
Med digital menas enligt en standardiserad definition storheter uttryckta med diskret representation där endast siffror förekommer. Detta kan förenklat beskrivas så att en diskret representation i motsats till en analog endast antar fasta värden; jfr hur ett traditionellt ur ”steglöst" visar tidens gång till skillnad från en klocka som på en display endast visar timmar och minuter med siffror.
8 Jfr sou 1996140 5. 56,
betalningstransaktioner. Som framgått av delbetänkandet (avsnitt 3.6.2) har betalningsmedlen frikopplats från en fast fysisk värdemätare och represen- terar därmed inte längre någon reell tillgång såsom guld av bestämd vikt och kvalitet utan endast viss betalkraft bestämd till sort och kvantitet. Fordran kan ha uppkommit på många olika sätt. Den grundas vanligtvis på avtal, men även övriga rättsgrunder — såväl privaträttsliga som offentligrättsliga — innefattas, och fordran kan avse t.ex. pengar, varor eller tjänster. Mitt uppdrag rör dock inte frågor om det bakomliggande fordringsförhållandet och endast penningförpliktelser omfattas.
Begreppet betalning har också flera betydelser. Som rättshandling innebär en betalning att fordringsförhållandet helt eller delvis upphör, vanligtvis så att mottagaren erhåller det som betalaren har att prestera (fordran infrias). Gäldenären kan emellertid även på annat sätt befrias från skulden, t.ex. om betalkraften förmedlas av en bank på mottagarens risk och medlen korrrrner bort under överföringen.9 Termen betalning används också för att beteckna de betalningsmedel som gäldenären har att prestera. Detta har slagordsmässigt beskrivits så att ”en krona är en krona”.10 I detta sammanhang har jag undvikit att använda ordet ”köpkraft”. Det är en nationalekonomisk term som kan ge intryck av att vara begränsad till betalning vid mellanhavanden som utgör köp. När ordet betahring används i vanligt språkbruk menas istället ofta det faktiska handlandet när presta- tionen utförs. Betalaren kan t.ex. lämna mynt och sedlar direkt över disk eller låta en förmedlare transportera kontanter till betalningsmottagaren. Han kan också låta förmedlare transportera instrument som inte representerar något självständigt värde, t.ex. traditionella betalningsorder och checkar, för omföringar på konton eller använda sig av digitala motsvarigheter till kontanter och betalningsorder.11 Med ”betalning” kan alltså menas
1 rättshandlingen; fordringsförhållandet upphör helt eller delvis genom att det som betalaren har att prestera a) erläggs; han befrias från skulden b) erhålls; betalningsmottagaren får fordran infriad 2 det faktiska handlandet; åtgärderna för att genomföra prestationen
Jfr Ds 199356 5. 24 där betalning definieras som fullgörande av en penning- förpliktelse med pengar eller likvida tillgodohavanden på bank eller annan därmed jämförbar institution.
10 Se även delbetänkandet avsnitt 2.2 angående utvecklingen från byteshandel och s.k. metallism till valorism och nominalism. 11 Se vidare delbetänkandet avsnitt 2.3 och 2.4 angående instrumentens egenskaper och datas karaktär.
3 instrument; de objekt, fysiska eller elektroniska, som används för att utföra prestationen 4 betalkraft; betalningsmedlen (immateriell enhet).12 En penningfordran kan släckas ut på annat sätt än genom betalning. Vid exempelvis kvittning upphör fordringsförhållandet genom en rättshandling där fordringarna avräknas till den del de täcker varandra; inte genom en prestation. Detta synsätt är lätt att förstå när endast kontanter används. Däremot kan gränsdragningen &amstå som subtil vid kontobaserade trans- aktioner —— det kan vara likgiltigt för de berörda om en avräkning sker eller om överföringar genomförs såväl från konto A till konto B som från konto B till konto A. En fordran kan också upphöra genom preskription; dvs. utan någon rättshandling.
Vidare kan betalningsmedel överföras med full äganderätt utan att det förelegat någon fordran; t.ex. vid en gåva av pengar utan att det finns någon bindande gåvoutfästelse. I andra fall överförs betalkraft utan att betalaren slutligt avstår från rätten till medlen, t.ex. när någon mottar medel för annan med skyldighet att redovisa för dem. Lägg märke till att det här talas om medlen i betydelsen betalkraft. Just de fysiska exemplar som har över- lämnats, t.ex. vissa sedlar, måste inte finnas kvar. Numera förekommer också att betalningsmedel lämnas i förskott till säljföretag, innan någon fordran på kunden har uppkommit.
Den mångtydiga terminologin kan antas delvis ha sin grund i att rätts- reglerna om betalning är fragmentariska och huvudsakligen tar sikte på transaktioner med mynt och sedlar. Doktrinen på området har också varit begränsad och inriktad på åldrade betalningsfonner, där det vanligtvis underförstås att transaktionerna genomförs med mynt och sedlar. På senare tid har dock en departementspromemoria och två monografier publicerats:
. Moderna betalningsmetoder En beskrivning och civilrättslig problem- inventering (Ds 1993z56) . Amesdotter, Ingrid, Moderna Betalningsmetoder — betalning och girering, 1996 . Lehrberg, Bert, Moderna betalningsforrner, 1997.
12 Jfr delbetänkandet avsnitt 2.1.2 angående motsvarande risker för att missförstå
begreppet ”pengar”.
2.2. Vad skall presteras och hur?
Frågan om vad som skall presteras vid betalningar och hur prestationen skall ske prövas utifrån ett bakomliggande fordringsförhållande. Antingen har penningfordrans närmare innebörd preciserats, t.ex. i en överenskommelse eller i ett myndighetsbeslut, eller också bestäms detta av rättsregler och —— till en del —— av efterföljande rättshandlingar. Som exempel på en sådan efterföljande rättshandling kan nämnas anfordran att betala när förfallodag inte har avtalats; se 5 & lagen (l936:8l) om skuldebrev (SkbrL).
Härvid aktualiseras, utöver frågan om hur mycket som skall presteras, främst
. vilka typer av betalningsmedel som godtas; kontanter, bokpengar och e-pengar?
. i vilken valuta prestation skall ske; t.ex. SEK eller USD? . vilka typer av betalningsinstrument som godtas; mynt och sedlar, värdemärken och urkunder samt digitala motsvarigheter?
. vilka rutiner som accepteras; kontanter över disk, girering, check, kreditkort, kontantkort etc.?
2.2.1. Typ av betalningsmedel och valuta
Beträffande typ av betalningsmedel och valuta finns vissa regler i lag. I 72 å den gamla regeringsformen föreskrevs att endast riksbanken får ge ut sedlar som ”för mynt i riket må erkännas”. Detta innebar inte något förbud för andra banker att ge ut sedlar utan endast att inga andra än riksbankens sedlar var att anse som lagliga betalningsmedel. Regleringen kompletterades emellertid av bestämmelser i vanlig lag, enligt vilka riksbanken ensam var berättigad att ge ut sedlar.13 Vidare föreskrevs en skyldighet för riksbanken att vid anfordran lösa in sedlar mot guld. Undantag kunde dock medges för viss tid, under vilken det prövades oundgängligen nödvändigt med hänsyn till krig, krigsfara eller svår penningkris. Med stöd av dessa bestämmelser suspenderades oavbrutet från år 1931 skyldigheten att lösa in sedlar mot guld_14
13 Se vidare prop. 1973z90 s. 354 f. och Malmgren m.fl., Sveriges grundlagar, 11 u., 1971, s. 94 ff. 14 I Malmgrens kommentar har detta uttryckts så att guldmyntet ersattes av oinlösligt pappersmynt (s. 97).
Genom 9 kap. 13 & nuvarande regeringsform (RF) grundlagsfästes riks- bankens ensarnrätt att ge ut sedlar och mynt. Enligt 5 & andra och tredje stycket lagen (198811385) om Sveriges riksbank är dessa vidare lagliga betalningsmedel och penningenheten kallas krona, en bestämmelse som enligt motiven innebär att var och en är skyldig att ta emot sedlar och mynt som betalning. I motiven till RF sägs inget om vilka konsekvenser de nya reglerna för med sig för de lagliga betalningsmedlens natur och i motiven till 1988 års lag om Sveriges riksbank sägs endast att sedlamas rättsliga natur på så sätt övergått från att vara ett fordringsbevis till att bli ett betalningsmedel som representerar ett självständigt värde.15 Det har dock i två lagstiftningsärenden efter nuvarande regeringsforms ikraftträdande å ena sidan konstaterats att pengar (dvs. mynt och sedlar), liksom skuldebrev, värdepapper, fordringar etc., inte är lösöre, dvs. lösa saker, å andra sidan fastslagits att en sedel inte kan vara föremål för preskription eftersom den inte medför någon fordran. 16
När det gäller vilka typer av medel som skall presteras finns i övrigt endast en bestämmelse som (analogt) är generellt tillämplig, nämligen föreskriften om skuldebrev som är ställda i myntslag som inte är gångbara på den ort där betalning skall ske (7 & SkbrL).
För vissa typer av fordringar — hyror, avgifter till bostadsrättsföreningar och skatter —— finns regler om bokbetalningar. Enligt 12 kap. 20 5 jorda— balken och 7 kap. 15 & bostadsrättslagen (l991:614) får betalning av hyra och avgifter till en bostadsrättsförening ske genom postanvisning, postgiro eller bankgiro. I skatteförfattningarna tas detta steg fullt ut så att betalning skall ske med bokpengar; dvs. att betalning skall sättas in på/ske till särskilt konto; se vidare 16 kap. 2 & skattebetalningslagen (1997:483). 17
Avsaknaden av generella regler om bokbetalningar skulle härvid kunna uppfattas så att borgenären utanför de specialreglerade områdena alltid skulle kunna kräva betalning med mynt och sedlar. På grund av handelsbruk
15 Prop. 1973190 5. 355, SOU 1972:15 s. 179, SOU 1986:22 s. 102; jfr SOU 1993:20 s. 48. 16 Prop. 1985/86:123 s. 16 och prop. 1979/80:119 s. 88; se vidare vid not 29. 17 SOU 1996:100, Del A 5. 103 ff. och 327 f. samt prop. 1996/97:100, Del 1, s. 279 ff. och 604. Regleringen har ersatt 52 5 första stycket uppbördslagen, 12 5 första stycket lagen (1984:668) om uppbörd av socialavgifter från arbetsgivaren, 53 5 andra stycket lagen (19411416) om arvsskatt och gåvoskatt, 16 kap. 3 5 mervär- desskattelagen (1994:200), 19 5 första stycket kupongskattelagen (1970:624), 58 5 första stycket fordonsskattelagen (19882327), 8 5 lagen (1990:676) om skatt på ränta på skogskontomedel mm. och 5 kap. 25 lagen (l984:151) om punkt- skatter och prisregleringsavgifter.
anses gäldenären emellertid — om inte annat avtalats — ha rätt att betala till konton som borgenären håller tillgängliga för inbetalningar; dvs. med bok- pengar. Rodhe har redan år 1956 anfört (Obligationsrätt, s. 33) att ”bok- betalningama i praktiken har fått en så dominerande ställning, att dom- stolarna säkerligen numera skulle, eventuellt med stöd av fingerat samtycke från borgenären, utgå från att denne har en långtgående skyldighet att finna sig i sådan betalning”. Valet av termen ”fingerat” kan tyda på att Rodhe möjligen tänkte sig att borgenären, trots att han anvisat något annat betalningssätt, skulle komma i dröjsmål, om han vägrade att ta emot en bokbetalning.18
Förarbetena till den nya köplagen bygger istället på en presumtionsregel. I specialrnotiveringen till 48 & uttalas bl.a. följande: 19
”Ofra förekommer andra betalningsmedel än reda pengar, s.k. bokbetalning. Vad särskilt gäller post- och bankgiroinbetalning torde enligt allmänna principer gälla att innehav av bank- eller postgirokonto in dubio får anses innefatta en förklaring att betalning kan ske på kontot (jfr Tiberg, Fordrings- rätt, 1986, s. 42 och Walin, Lagen om skuldebrev m.m., 1977, s. 33).”
Praxis anses också ge stöd för att en borgenär som vill ha betalt genom överlämnande av kontanter måste ange detta särskilt, i vart fall om han i övrigt håller konton tillgängliga för inkommande betalningar.20
2.2.2. Typ av betalningsinstrument och rutiner
Beträffande frågan om vilka instrument som godtas vid en betalning gäller, som vid valet mellan olika typer av medel, att endast mynt och sedlar utgör lagliga betalningsmedel. Visserligen får borgenären vanligtvis godta bokpengar. Detta innebär emellertid inte att han måste godta alla typer av instrument med vilka bokbetalningar kan genomföras. Betalningsmottagaren kan t.ex. anse att hanteringen av en viss typ av instrument är alltför komplicerad eller osäker.
Borgenären behöver inte heller godta rutiner som innebär att endast ett instrument överlämnas till honom (t.ex. en check) eller till ett finansith institut (t.ex. betalningsorder för girering), medan omföringen på konton avses ske efter den ”kritiska” tidpunkten; dvs. när en vara överlämnas i
18 Se även Walin, Gösta, Lagen om skuldebrev m.m., 2 u., s. 39, Tiberg, Fordrings- rätt, 7 u., s. 50. och Ds 1993:56 s. 76 ff. 19 Prop. 1988/89:76 s. 154. 20 Se bl.a. NJA 1977 s. 726 och Ds 1993:56 s. 77.
betalarens besittning eller en tjänst utförs etc. I den nämnda departements- promemorian (Ds 1993:56 s. 77 f.) har bl.a. följande anförts som skäl för att en borgenär inte skulle vilja acceptera en bokbetalning.
1) Han kan ha anledning att misstro motpartens betalningsförmåga. Han har då skäl att göra sin egen prestation beroende av att betalning sker samtidigt I många fall fungerar den s.k. Zug-um-Zug-principen endast under förutsättning att betalning sker kontant.
2) Om den betalningsmetod som erbjuds innebär en osäkerhet för borgenären, t.ex. genom att gäldenären har möjlighet att återkalla betalningen eller genom att borgenären övertar en viss kreditrisk, kan detta medföra att borgenären föredrar kontantbetalning. Ett exempel på sådana risker är att en säljare överlämnar varan i köparens besittning mot att köparen uppvisar ett kvitto på att han inbetalat beloppet på bank eller post för förmedling till säljarens konto genom bank- eller postgiro, varefter köparen återvänder till banken för att återkalla betalningen. Sådana förfaranden lär ha förekommit i praktiken.
3) Möjligheten för en bank att utnyttja inkommande belopp till kvittning av bankens fordran mot den kund för vilken beloppet är avsett kan medföra att bankkunden som borgenär inte är beredd att godta betalning genom bank.
4) Om det föreligger en risk för att bankens soliditet eller likviditet inte är säkerställd, kan en borgenär ha anledning att vägra acceptera betalning genom banken i fråga.
En part är naturligtvis inte skyldig att lämna kredit om det inte redan finns ett kreditlöfte. Det kan därmed — när prestationerna avses utväxlas samtidigt — vara så att betalning endast kan ske med mynt och sedlar, om borgenären inte vill acceptera annat. Väljer gäldenären däremot att för- skottera eller borgenären att ge kredit, kan andra instrument och rutiner komma i fråga. Det finns emellertid inget stöd för att betalning skulle få ske genom att t.ex. överlåta en fordran mot en gäldenär som är en privatperson eller ett företag som inte är en penninginrättning, om inte detta är avtalat. Inte ens det förhållandet att betalningsmottagaren kanske redan är kund i samma företag och har något slags konto där bör anses innebära, att han måste acceptera att en betalning görs genom att han får en fordran mot företaget.
2.3. Var skall betalning ske?
Beträffande platsen för en betalning föreskrivs i 3 & SkbrL att betalningen — med vissa undantag — skall fullgöras i borgenärens bostad eller, om han driver handel eller annan rörelse, i dennes affärslokal. Bestämmelsen anses
analogiskt tillämplig på penningfordringar som är grundade på ömsesidigt förpliktande kontrakt liksom på muntligt ingångna penningförpliktelser.21 Enligt 4 & SkbrL skall betalningen dock fullgöras i gäldenärens affärslokal, om ett större antal skuldebrev som ges ut uppenbarligen är avsedda för den alhnänna rörelsen, och annat förbehåll inte har träffats.
Enligt 48 & första stycket köplagen skall betalning ske hos säljaren. Därmed avses säljarens affärsställe eller, om säljaren inte har något affärsställe som har samband med köpet, hans hemvist.22 Om betalning skall ske mot överlämnande av varan eller dokument avseende varan föreskrivs dock att betalningen skall ske där överlämnandet äger rum. Enligt 3 & köplagen gäller dessa bestämmelser emellertid inte om annat följer av avtal eller av praxis som har utbildats mellan parterna eller av handelsbruk eller annan sedvänja. I specialrnotiveringen till 48 & sägs bl.a. följande:23
”Om betalning inte sker hos säljaren utan genom post— eller bankgiro eller i övrigt genom förmedling av en penninginrättning, har platsen för betalningen inte samma betydelse som när priset skall betalas i reda pengar direkt till säljaren, Principen att betalningen skall ske hos säljaren har dock även i dessa fall betydelse vid avgörandet av huruvida betalningen sker i rätt tid, dvs. vid tolkningen av 51 å som gäller frågan när dröjsmål med betalningen före-
ligger."
Frågan om var betalning skall ske har därmed delvis flutit samman med huruvida gäldenären skall anses vara i dröjsmål med betahiingen. Vissa exempel som ges i specialrnotiveringen till 51 & köplagen rör inte heller — såvitt avser bokbetalningar — platsen för betalningen utan om köparens eller säljarens bank skall anses ha orsakat dröjsmålet.24
Härvid aktualiseras också frågan om vem som står risken om t.ex. en obehörig förfogar över medlen innan de har ”nått fram”; skall förlusten bäras av betalaren eller betalningsmottagaren? En betalning som sänds med vanlig post har härvid ansetts i princip gå på avsändarens risk (SvJT 1931 rf. s. 45; ang. rekommenderad försändelse, innehållande en postremissväxel, som av misstag lämnats ut till annan än adressaten).25 Måhända är detta inte så säkert. På senare tid har i doktrinen uttalats att en betalning som regel går på
21 Walin, a.a., s. 44. 22 Prop. 1988/89:76 s. 153. Bestämmelsen saknar motsvarighet i 1905 års köplag. 23 Aprop. s. 154. 24 Aprop. s. 159 f. 25 Walin, a.a., 1 u., 1977, s. 39 not 4.
mottagarens risk, om betalningen har skett på ett sätt som mottagaren anvisat.26
Den ovan nämnda specialregleringen beträffande hyra (12 kap. 20 & jordabalken) innehåller också en bestämmelse om betalning ”i hyresvärdens hemvist”. Som ett andra alternativ anges därvid; .. eller under annan adress som anvisas av honom”. För avgifter till bostadsrättsföreningar (7 kap. 15 å bostadsrättslagen) föreskrivs endast betalning ”under förening- ens adress eller annan adress som föreningen uppger”.
De berörda bestämmelserna i köplagen och Skuldebrevslagen tar alltså sikte på var betalningen skall fullgöras. Eftersom de underförstått bygger på att kontanter överlämnas på den utpekade platsen har det inte behövts någon bestämmelse om när betalning skett. Det anses självklart att det ögonblicket när kontantema överlämnas är avgörande och att gäldenären bär risken till dess kontantema har lämnats till borgenären. Beträffande post- och bankgiro har anförts att det blir utan intresse var betalning skall ske.27 1 de nämnda skatteförfattningarna har på motsvarande sätt en angivelse av platsen ersatts med en hänvisning till ett ”särskilt konto”; jfr not 17.
2.4. När skall betalning ske?
Vanligtvis avtalar parterna om vid vilken tidpunkt en fordran skall betalas. Firms ingen sådan överenskommelse är gäldenären skyldig att betala vid anfordran — dvs. när borgenären fordrar det —— och har rätt att betala så snart han vill (5 & SkbrL). För vissa typer av fordringar, t.ex. skatter, gäller tvingande lagregler, medan andra författningar, t.ex. 12 kap. 205 jorda— balken, innehåller dispositiva bestämmelser om tiden för betalning.
Sådana frågor om förfallotid _ eller betalningstid som det också kallas — lämnas därhän i det följande.
2.5. När anses betalning ha skett?
När mynt och sedlar på fordrat belopp har överlämnats (traderats) med full äganderätt har betalning skett. Rutinerna är enkla att beskriva både som faktiskt handlande och som rättshandling. Parterna blir bundna redan genom
26 Walin, a.a., 2 u., 1997, 5.40 not 59. 27 Walin, aa,, s. 39.
avtalet om att överlåta myntet eller sedeln, medan sakrättsligt skydd torde inträda först när kontantema har överlämnats till betalningsmottagaren. Några bestämmelser i lag om betalningar har därmed inte behövts, utöver den nämnda särregleringen av hyra och avgift till bostadsrättsförening, som innebär att beloppet vid betalning på post- eller bankkontor skall anses ha kommit hyresvärden respektive föreningen till handa omedelbart; dvs. redan när betalkraften har tillförts det finansiella institutet.
Frågan är emellertid vilken rättslig grund som finns för denna närmast självklara syn på vad som är gällande rätt vid användning av lagliga betalningsmedel. För tiden före den nuvarande regeringsformen kunde reglerna om skuldebrev ställda till innehavaren möjligen ha varit tillämpliga. Med skuldebrev menas nämligen en ensidig till det yttre fiistående skriftlig utfästelse att erlägga ett penningbelopp eller ett förbehållslöst erkännande av en skuld. Som löpande anses skuldebrev som är ställda till innehavaren eller till viss man eller order och med innehavarskuldebrev likställs skuldebrev av vilka det inte framgår till vem betalning skall ske; 11 & SkbrL.
Ett skuldebrev ställt till viss man räknas istället som ”enkelt” (26 & SkbrL). Sådana skuldebrev är vanligtvis inte avsedda för omsättning eftersom deras verkan inskränker sig till en bevisverkan rörande existensen av fordringen. Den som traderar ett enkelt skuldebrev avhänder sig alltså de processuella fördelar som innehavet medför, medan transaktionen i sak behandlas som en överlåtelse av en enkel fordran. Beträffande penningför- pliktelser som grundas på andra utfästelser än skuldebrev tillämpas bestämmelserna om enkla skuldebrev analogt.28
Sedlamas karaktär förändrades genom att riksbankens skyldighet att lösa in sedlarna i guld utmönstrades i nuvarande regeringsform. Detta har slagit igenom inom civilrätten. I motiven till preskriptionslagen (l981:130), som gäller preskription av fordringar, har uttalats att en vanlig sedel inte kan anses medföra någon fordran —— sedeln utgör ett instrument med själv- ständigt värde (prop. 1979/801119 s. 88). Det kan ifrågasättas om skulde- brevslagen bör tillämpas analogt när det inte föreligger någon fordran. Lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre (GodtrL) torde dock inte heller vara tillämplig på förvärv av mynt och sedlar. Som fratngår redan av rubriken till GodtrL gäller den endast lösöre, vilket enligt motiven innebär att reglerna inte är tillämpliga på godtrosförvärv av t.ex. pengar, fordringar, skuldebrev eller andra värdepapper.29
28 Walin, aa, s. 184. 29 Prop. 1985/86:123 s. 16 och SOU1984:16 s. 73 och 193,jfr SOU 1965:14 s. 173.
Om borgenären skulle acceptera det kan betalning också ske genom att gäldenären t.ex. överlåter ett löpande skuldebrev, ett enkelt skuldebrev eller en enkel fordran till borgenären. En överlåtelse av ett skuldebrev eller en enkel fordran är — på motsvarande sätt som vid en saköverlåtelse — bindande för parterna redan genom avtalet, medan sakrättsligt skydd inträder först när vissa ytterligare förutsättningar är uppfyllda. Mot överlåtarens borgenärer blir en överlåtelse av ett löpande skuldebrev gällande först när skuldebrevet har traderats (22 5 första stycket SkbrL). Om skuldebrevet finns i tredje mans besittning ersätter en underrättelse (denuntiation) till denne kravet på besittningsövergång.30 Säljer en bank eller ett värdepappersinstitut ett löpande skuldebrev är försäljningen emellertid gällande mot bankens eller värdepappersinstitutets borgenärer även om skuldebrevet lämnats kvar för förvaring hos institutet (22 å andra stycket SkbrL).
Överlåter någon ett enkelt skuldebrev är överlåtelsen inte gällande mot överlåtarens borgenärer förrän gäldenären har underrättats (denuntierats) om överlåtelsen av överlåtaren eller förvärvaren (31 & SkbrL). Denna regel tillämpas analogt på fordringar som inte har dokumenterats i skuldebrev.
En ny innehavare av ett skuldebrev ställt till innehavaren anses vara rätt borgenär -— under förutsättning att han förvärvat det i god tro — även om det visar sig att den som överlät skuldebrevet är i konkurs eller inte är rätt borgenär eller behörig att på dennes vägnar förfoga över skuldebrevet. Hit hör även dubbelöverlåtelser; dvs. att skuldebrevet redan har överlåtits eller pantsatts till A varefter det överlåts till B som i god tro får det i sin besittning (14 5 första stycket SkbrL; jfi' 10 ($). Med god tro menas härvid att han inte visste att den andre saknade rätt att överlåta skuldebrevet och att han inte åsidosatt den aktsamhet som efter omständigheterna skäligen bort iakttas. Ett giltigt godtrosförvärv förutsätter att förvärvet har skett genom köp, byte eller gåva och att den som överlåtit skuldebrevet har haft det i sin besittning och att besittningen övergått till förvärvaren. Beträffande order- skuldebrev tillkommer de särskilda förutsättningar som anges i 13 å andra stycket och 14 å andra stycket SkbrL.
Vid överlåtelse av enkla skuldebrev inträder förvärvaren i överlåtarens rätt; den nye borgenären har inte bättre rätt mot gäldenären än den överlåtaren ägde (27 & SkbrL). Den som från annan övertar en fordran har alltså att på egen risk pröva om fordringen verkligen tillkonnner överlåtaren och om den annars lider av något fel. Det finns emellertid ett undantag. En
30 Walin, a.a., s. 171.
invändning som utfärdaren kan rikta mot skuldebrevets förste innehavare om att det upprättats för skens skull, kan han enligt 34 & avtalslagen (AvtL) inte framställa mot någon som förvärvat handlingen i god tro. Principen om denuntiation tillämpas även på enkla skuldebrev som har blivit föremål för dubbelöverlåtelse. Den vars överlåtelse först har denuntierats har företräde, om han vari god tro (31 å andra stycket SkbrL).
Beträffande betalning av hyra, avgift till bostadsrättsförening och skatter finns särskilda regler för girering — dvs. förfoganden över enkla fordringar i betalningssyfte. Hyra och avgift till bostadsrättsförening anses ha kommit hyresvärden respektive föreningen till handa när betalningsuppdraget har tagits emot av bank-, post- eller girokontor. Enligt skattebetalningslagen skall betalning av skatter däremot anses ha skett först den dag då betalningen har bokförts på ett särskilt konto. I försäkringsbolagens praxis har det beträffande försäkringspremier som betalas genom postens förmed- ling gjorts gällande, att betalningen skulle anses erlagd den dag då inbetal- ningskortet har lämnats på postanstalten eller girokortet har kommit in till postgirokontoret.31 HD har emellertid gjort en annan bedömning av en företagarförsäkring (NJA 19921782). 1 motiven till konsumentförsäkrings— lagen uttalas att samma principer skall tillämpas som vid hyresbetalningar. Lagrådet föreslog en uttrycklig bestämmelse härom, men någon sådan bedömdes i det fortsatta lagstiftningsärendet inte vara nödvändig.32
De nu behandlade specialreglema har inte ansetts vara vägledande när det för andra fordringsförhållanden skall bedömas vid vilken tidpunkt en betalning på post eller bank, genom girering över bank- eller postgiro eller annars via konto skall anses fullgjord. I rättspraxis här frågan föranlett delvis skilda bedömningar — se NJA 1982 s. 366, NJA 1988 s. 312, NJA 1992 s. 782NJA 1995 s. 25 och NJA 1998 s. 2333 — och frågan om vilken eller vilka rättsfigurer som kan förklara sådana förfoganden över enkla fordringar är inte enkel att besvara. Närmare genomgångar i doktrinen av t.ex. fullmakt, fordringsöverlåtelse, gäldenärsbyte och novation som grund för förfoganden över bokpengar har visat att de knappast ger tillfredsställande svar på de rättsfrågor som uppkommer och att de teoretiska överbyggnadema kan bli svårtillgängliga. Detta gäller särskilt när betalare och betalningsmottagare är anslutna till olika finansiella institut.
31 Prop 1979/80:9 s. 135, NJA II 1980 nr3 s. 103 f. och 107 och Hellner, För- säkringsrätt, 2 U., 5. 121 not 7. 32 Prop. 1979/80:9 s. 135, 200 och 208; jfr dock NJA 1992:782. 33 Lehrberg, a.a., s. 50, SOU 1979:35 s. 127 f. och Walin, aa, s. 51 ff.
2.6. Legitimation
Vid betalning med mynt och sedlar brukar parterna vara samtidigt när- varande och fullborda transaktionen i ett sammanhang utan inblandning av andra aktörer och utan avtal om förfarandet och dess rättsverkningar. Principen är enkel. Besittningen, dvs. innehavet av betalningsinstrumenten, gör det möjligt att förfoga över dem och därmed över betalningsmedlen. Betalaren behöver inte legitimera sig eller annars visa att han har rätt att förfoga över mynten och sedlarna och transaktionerna måste inte dokurnen- teras; jag bortser här från skyldigheten att bokföra enligt redovisnings- författningama. Det är emellertid, på motsvarande sätt som för frågan om när betalning skall anses ha skett, oklart vilken rättslig grund som finns för denna närmast självklara bedömning.
Den som innehar ett skuldebrev som är ställt till innehavaren förmodas ha rätt att göra fordringen gällande (13 & första stycket SkbrL). Innebörden i ordet ”förmodas” är här mycket starkare än vad som följer av vanligt språkbruk och denna regel är tillämplig inte bara när innehavaren ger sig ut för att själv vara borgenär utan även när han uppträder på borgenärens vägnar.34 Den som betalar med innehavarskuldebrev behöver alltså vanligtvis inte identifieras — innehavet legitimerar.
För enkla skuldebrev finns ingen lagregel som motsvarar 13 & SkbrL; dvs. om att någon skall förmodas äga rätt att göra en fordring gällande. I motiven till Skuldebrevslagen har emellertid uttalats att gäldenären som regel har att på egen risk pröva huruvida den med vilken han har att skaffa är rätt borgenär eller behörig att på dennes vägnar uppbära betalningen; jfr hur den som förvärvar ett löpande skuldebrev som är ställt till viss man eller order förmodas ha rätt att göra fordringen gällande endast om det finns en sammanhängande kedja av överlåtelser till honom.35
Beträffande lösöre har innehavet också en legitimerande funktion. Enligt 2 & GodtrL får den som förvärvat sådan egendom från någon annan som hade egendomen i sin besittning men varken var ägare till den eller behörig att förfoga över den på det sätt som skett, äganderätt till egendomen, om han har fått den i sin besittning och var i god tro; jfr vid not 29 redovisade motivuttalanden om att dessa regler inte är tillämpliga på mynt och sedlar.
34 Walin, a.a., s. 106 f. och not 29 med hänvisningar. 35 Walin, a.a., s. 105; se även 5. 219.
2.7. Invändningar
När en förvärvare av ett löpande skuldebrev i god tro har fått skuldebrevet i sin besittning är gäldenärens rätt att göra invändningar som grundar sig på gäldenärens förhållande till en tidigare borgenär begränsad. Gäldenären kan inte med framgång åberopa att . skuldebrevet skulle vara ogiltigt på grund av någon omständlighet som avses i 29-33 && AvtL; dvs. lindrigare tvång, svek, ocker, misstag eller handlande mot tro och heder 0 skuldebrevets ursprungliga innehavare inte presterat avtalat vederlag eller andra invändningar som hänför sig till det bakomliggande fordringsförhållandet; exempelvis kan en köpare som ställt ut ett skuldebrev på köpeskillingen inte mot godtroende ny innehavare åberopa att varan var behäftad med fel eller att leverans inte har skett . skuldförhållandet, innan överlåtelsen skett, skulle ha upphört eller
förändrats genom betalning, avtal, kvittning, uppsägning eller dom (15 & SkbrL).
Uppräkningen i 15 & SkbrL är inte uttömmande. Den har emellertid ansetts vara ägnad att lämna tillräckliga anknytningspunkter för analogislut genom den allmänna överblick över rättsläget som den erbjuder.36 Andra — s.k. bestående —— invändningar kan gäldenären med framgång åberopa även mot en förvärvare som är i god tro; nämligen att skuldebrevet 0 är förfalskat . på gäldenärens vägnar har utfärdats av någon som saknade behörighet till det 0 har tillkommit under s.k. råntvång 0 har utfärdats av någon som var omyndig, handlade under inflytande av en psykisk störning eller inte hade rätt att utfärda skuldebrevet på grund av att en förvaltare enligt föräldrabalken var förordnad för honom 0 har dödats eller att betalning har skett genom nedsättning i allmänt förvar eller att borgenären på grund av preskription eller proklama har förlorat sin talan eller att skuldförhållandet har ändrats genom tvångs- ackord eller skuldsanering (17 & SkbrL; jfr 16 å som knappast aktualiseras i anknytning till sådana betalningar som berörs här).
36 NJA 11 1936 s. 72 och Walin, aa, s. 134.
För enkla skuldebrev gäller istället att den som förvärvar ett skuldebrev inte får bättre rätt mot gäldenären än den överlåtaren hade (27 & SkbrL). Gäldenären kan därför göra samma invändningar som mot överlåtaren, även när den nya borgenären helt saknat anledning att misstänka någon omstän- dighet som kunde föranleda en invändning; t.ex. att fordran har betalats. Betalningsmottagaren ges därmed inte det skydd som han avser att uppnå vid transaktioner ”zug um zug”, jfr. det engelska uttrycket ”Delivery Versus Payment”.
För mynt och sedlar finns ingen särskild bestämmelse om vilka invänd- ningar som kan göras mot en godtroende förvärvare och det kan ifrågasättas om Skuldebrevslagen skall tillämpas analogt när det inte föreligger någon fordran. Med hänsyn till hur hanteringen av mynt och sedlar är utformad torde sådana frågor dock aktualiseras endast i mycket speciella undan- tagsfall.
GodtrL upptar inga begränsningar som motsvarar de bestående invänd- ningarna enligt 17 & SkbrL.
2.8. Inlösen i god tro
Om ett innehavarskuldebrev infrias hos den som har det i sin besittning och det sedan visar sig att han var i konkurs eller att han inte var rätt borgenär eller behörig att på dennes vägnar uppbära beloppet, är betalningen enligt 19 & första stycket SkbrL ändå giltig om gäldenären inte visste att beloppet kom i orätta händer och inte heller åsidosatte den aktsamhet som efter omständigheterna skäligen bort iakttas; jfr vad som enligt 19 å andra stycket SkbrL gäller för orderskuldebrev. Detta skydd för en gäldenär som är i god tro vid en betalning gäller dock inte om borgenären är underårig eller har förvaltare enligt föräldrabalken eller om han på grund av en psykisk störning inte är kapabel att ta emot betalning.37
Har ett enkelt skuldebrev överlåtits är en betalning till överlåtaren giltig om gäldenären inte visste att den tidigare borgenären inte längre ägde rätt att uppbära betalningen eller hade skälig anledning att misstänka det (29 & SkbrL). Gäldenären har alltså att på egen risk pröva att den som kräver betalning är behörig. Det finns visserligen en regel om skydd för den som kan åberopa en skriftlig överlåtelse av ett enkelt skuldebrev (30 & SkbrL),
37 Walin, a.a., s. 160.
men skriftlig dokumentation av transaktioner torde i anknytning till betal- ningar förekomma endast vid förfoganden över individualiserade konton.
Det finns vissa möjligheter att genom avtal flytta över risken till borge- nären för att den som kräver betalning inte är behörig. Ett sådant förbehåll om rätt att betala till den som innehar skuldebrevet — en s.k. legitimations- klausul — får emellertid inte åberopas om gäldenären har åsidosatt skälig aktsamhet vid prövningen av huruvida innehavaren var den till vilken skuldebrevet är ställt eller dennes rättsinnehavare eller äger uppbära betalningen på borgenärens vägnar (33 6 SkbrL). Bestämmelsen gör det alltså inte möjligt att med laga verkan tillförsäkra sig den lättnad i legi- timationsprövningen som är knuten till innehavarskuldebrev.38
Genom att kontantemas rättsliga natur har förändrats hån fordringsbevis till betalningsinstrument som representerar ett självständigt värde, blir hågan om inlösen inte aktuell; mynt och sedlar cirkulerar. Inlösen enligt 8 Q' lagen (198811385) om Sveriges riksbank av skadade, förslitna eller förstörda sedlar eller sedlar som har upphört att vara lagliga betalningsmedel innebär i princip endast att nya sedlar lämnas. På motsvarande sätt kommer inlösen av lösöre inte heller i håga, vilket naturligtvis inte hindrar att en tidigare ägare på nytt förvärvar saken med äganderätt.
2.9. Särskilt om besittning och tradition 2.9.1 Skall instrumentet överlämnas/återställas?
Mynt och sedlar representerar ett självständigt värde och måste överlämnas vid betalningar eftersom betalkraften inte kan separeras hån instrumentet; jh överlåtelse av lösöre. Det blir normalt inte aktuellt att återlämna kontanter till utgivaren; de cirkulerar.
Fordran i ett löpande skuldebrev är på liknande sätt knuten till instru- mentet, som måste återställas för att gäldenären skall vara pliktig att inhia det. Gäldenären skall inte behöva utsätta sig för risken att behöva betala på nytt; jfr reglerna om anteckning på skuldebrev (21 & SkbrL).
För enkla skuldebrev finns ingen sådan allmän regel om att handlingen skall återlämnas när skulden betalas. Det innebär dock inte att principen helt skulle sakna tillämpning — vissa undantag gäller enligt 32 & SkbrL. Motbok
38 Walin, a.a., s. 220.
rörande tillgodohavande hos bank samt förlagsbevis och andra enkla mass- papper — dvs. skuldebrev som ges ut i större antal och uppenbarligen är avsedda för den allmänna rörelsen — likställs i vissa avseenden med löpande skuldebrev. Detsamma gäller för annat bevis om tillgodohavande hos bank, om handlingen innehåller förbehåll enligt vilket medlen inte får tas ut utan att beviset återställs eller förses med påskrift; s.k. presentations- papper. Regleringen innebär att sådana handlingar jämställs med löpande skuldebrev såvitt avser en ny innehavares skydd mot invändningar hån gäldenärens sida och skyddet mot överlåtarens borgenärer samt dubbel- överlåtelse. Tradition krävs alltså för att en överlåtelse skall stå sig mot överlåtarens borgenärer och vid dubbelöverlåtelse har den företräde som i god tro har fått handlingen i sin besittning. Däremot behåller handlingen sin egenskap av enkelt skuldebrev vid en prövning av om tredje man, som påstår att skuldebrevet obehörigt hångått honom, var rätt person att åter- vinna — vindicera — handlingen hån innehavaren.39
För andra enkla skuldebrev än dem som behandlas i 32 & SkbrL torde en presentationsklausul — utan samband med en s.k. denuntiationsklausul — kunna ha avsedd verkan, i vart fall om presentationsklausulen är kvalificerad så att såväl borgenär som gäldenär skyddas.40 En konsekvens av att på detta sätt knyta fordringen till urkunden är att gäldenären kan förse handlingen med anteckningar om verkställda avbetalningar och ta hand om den vid skuldens slutliga betalning. Borgenärer med många utbetalningsställen kan därmed få viss kontroll över tillgodohavandena — utan individualiserade konton; jh dock vad som sagts i föregående avsnitt om s.k. legitimations- klausul i enkla skuldebrev.
Besittningen till lösöre och vissa instrument medför alltså i flera fall en presumtion om äganderätt. Enligt 4 kap. 18 & utsökningsbalken (UB) skall en gäldenär vid utmätning anses vara ägare till lös egendom som han har i sin besittning, om det inte harngår att egendomen tillhör någon annan. Motsvarande presumtion som när innehavaren vill överlåta egendomen gäller alltså när en rättslig åtgärd skall vidtas mot honom.41 Denna bestäm- melse, som även gäller löpande skuldebrev, tillämpas också vid verkställig- het av kvarstad för fordran och vid verkställighet av beslut om betalnings-
39 Walin, a.a., s. 214 f. 40 NJA 1961 s. 192 och Walin, a.a., s. 210. 41 Gregow, Tredje mans rätt vid utmätning, 1987, s. 79 och 92 f.; jh 4 kap. 17 och 19 && UB angående lös egendom i tredje mans besittning eller i makars eller sammanboendes gemensamma besittning.
säkring (16 kap. 13 & första stycket UB och 11 & första stycket lagen [1978z880] om betalningssäkring för skatter).
Det skulle föra för långt att här gå igenom de regler som gäller vid konkurs. För rättshandlingar som består i överlåtelse av egendom börjar histen för återvinning dock att löpa i och med att förvärvaren får sakrättsligt skydd för sitt förvärv —— dvs. vanligtvis vid besittningstagandet — och även om det saknas presumtionsregler som svarar mot utsökningsbalkens, torde anspråk hån tredje man på äganderätt till egendom i konkursgäldenärens besittning kunna avvisas av förvaltaren, om inte tredje mannen har något verkligt stöd för sitt anspråk.
Lagen (19441181) om redovisningsmedel ger under vissa angivna förut- sättningar en redovisningsborgenär separationsrätt vid utmätning och kön- kurs, trots att det är håga om generisk egendom över vilken gäldenären råder. Reglerna gäller dock inte för överlåtelse och rutinerna för e-pengar är för närvarande utformade så att bestämmelserna knappast torde bli aktuella.
Det finns vidare processuella och exekutiva föreskrifter om rättelse för det fallet att någon olovligen har rubbat annans besittning till lös egendom; se bl.a. 4 & första stycket 1 lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning och 15 kap. 4 & rättegångsbalken. I detta sammanhang bör också nämnas att det finns bestämmelser om Stray?f för den som olovligen rubbar annans besittning; se t.ex. 8 kap. 1, 8 och 9 55 brottsbalken.
2.9.2 Särskilt om tradition eller avtal som grund för borgenärsskydd
Den s.k. traditionsprincipen innebär alltså att lösa saker och löpande fordringshandlingar kan tas i anspråk för betalning av överlåtarens skulder om de har lämnats kvar i överlåtarens förvar, oavsett om förvärvaren har betalat eller inte. Genom att iaktta ett visst förfarande som föreskrivs i lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter bli kvar i säljarens vård — den s.k. lösöreköpslagen — kan köparen dock i viss utsträckning skydda sig mot att den kvarlämnade varan tas i anspråk för säljarens skulder. Detta gäller emellertid endast om den överlåtna egendomen för- tecknas så att den kan identifieras — lagen gäller inte vid köp av generiskt bestämt gods.42 Annan egendom än lösöre såsom t.ex. värdepapper omfattas inte heller av lösöreköpslagen.
42 Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984, s. 571.
I vissa andra länder når köparen skydd mot säljarens borgenärer redan genom köpeavtalet. Denna s.k. avtalsprincip brukar emellertid gälla endast om den köpta varan har individualiserats och endast för verkliga över- låtelser, dvs. sådana som brukar kallas omsättningsöverlåtelser. Pantsättning som har getts formen av överlåtelse, s.k. säkerhetsöverlåtelse, brukar inte omfattas.
Utredningen om konsumenträttsliga frågor har i betänkandet Nya konsu- mentregler (SOU 1995:11) föreslagit att skyddet vid säljarens insolvens skall förstärkas genom ett avsteg hån traditionsprincipen vid konsumentköp. Bakgrunden är att konsumenter visat sig vanligtvis inte känna till vilka risker de löper genom att lämna kvar betalda varor hos säljaren och att rätts- förluster förekommer. Utredningen föreslog därför att köp som omfattas av konsumentköplagen skall gälla mot säljarens borgenärer i och med avtalet. Om köpet inte avser en bestämd vara, skulle skyddet mot säljarens borge- närer dock inträda först när varan har individualiserats. Detta föreslogs ske genom avskiljande eller märkning av varan, anteckning om varan i en bok- föringshandling eller på något annat sätt så att det hamgår att varan är avsedd för köparen. Förslaget omfattade visserligen endast lösöre, men utredningen uttalade sig också om löpande skuldebrev och andra handlingar. Härvid anfördes bl.a. följande.
Trots att bestämmelserna rörande förutsättningama för sakrättsligt skydd i princip är desamma vid överlåtelse av löpande skuldebrev som vid överlåtelse av lösöre, skiljer sig dock bakgrunden på grund av objektens olika beskaffenhet. Medan det vid överlåtelse av lösöre kan vara högst naturligt att förvärvaren under någon tid låter egendomen kvarbli i över- låtarens besittning, torde det åtminstone i princip saknas anledning till ett sådant förfarande när det gäller löpande skuldebrev.
Risken för skenöverlåtelser (däri inräknat i efterhand konstruerade över- låtelser) måste dessutom vara större beträffande skuldebrev än i fråga om lösöre. Härtill kommer hågan om behandlingen av säkerhetsöverlåtelser, som tydligen skulle bli ett betydligt större problem beträffande löpande skuldebrev än då hågan gäller lösöre.
På grund av det anförda utgår utredningen från att ett avskaffande av traditionskravet vid överlåtelse av lösöre inte påkallar någon ändring av vad som i detta hänseende gäller för löpande skuldebrev.
Denna ståndpunkt beträffande löpande skuldebrev gäller också bankbok eller annat enkelt skuldebrev för vilket enligt 32 & SkbrL gäller samma regel i nu förevarande hänseende som för löpande skuldebrev. Detsamma är förhål- landet med växel, check, konossement och andra handlingar rörande vilka 22 5 1 st. SkbrL är analogt tillämplig. — Ändring påkallas inte heller av de till SkbrL anslutande bestämmelsemai 35 & AvtL.
Utredningen förklarade vidare att ett avskaffande av traditionsprincipen när det gäller överlåtelse av lösöre _— på i huvudsak samma skäl som beträf- fande löpande skuldebrev — inte bör föranleda någon ändring av vad som gäller för enkla skuldebrev (SOU 1995:11 s. 161 f.). Förslaget att skyddet mot överlåtarens borgenärer vid förvärv av lösöre skulle inträda redan i och med överlåtelseavtalet avsågs dessutom inte leda till några ändringar av andra regler som uppställer krav i fråga om besittning. Kraven på besittningsövergång för bl.a. godtrosförvärv, pantsättning och skydd vid dubbelöverlåtelse skulle alltså kvarstå även om traditionskravet avskaffades när det gäller borgenärsskydd. Förslaget bedömdes inte heller rubba grunden för presumtion om besittningshavarens äganderätt vid utmätning, kvarstad och betalningssäkring (SOU 1995111 5. 154 ff.). Utredningsförslaget har inte föranlett lagstiftning.
Skälen som anfördes för att gå över till en avtalsprincip vid konsument- köp ansågs enligt Utredningen om konsumenträttsliga frågor inte gälla för värdepapper. Bland annat åberopades att skenöverlåtelser skulle bli ett större problem än vid överlåtelser av lösöre. Värdepapper torde vidare inte lämnas kvar i säljarens förvar, med undantag för köp från finansiella institut av vissa typer av sådana instrument. På samma sätt förekommer inte att mynt, sedlar, checkar och liknande betalningsinstrument lämnas kvar hos betalaren och betydelsen av att sådana instrument överlämnas kan knappast sägas vara okänd bland allmänheten.
2.10. Preskription och dödande av förkommen handHng
Enligt KF 4 mars 1862 om tioårig preskription och om kallelse å okända borgenärer skulle vad som särskilt var stadgat gälla för ”fordran hos bank eller allmänt pemiingeverk, efter sedel eller annan löpande förbindelse, som tryckt eller graverad utgives”. För enkla fordringar på sådana institut gällde dock de allmänna bestämmelserna om preskription. I gällande rätt, dvs. preskriptionslagen, finns inga sådana särskilda föreskrifter om fordringar på finansiella institut. De preskriberas alltså tio år efter tillkomsten. Mynt och sedlar kan dock, som framgått, inte vara föremål för preskription eftersom de inte medför någon fordran.43
43 Se vidare vid not 16 och not 29.
Enligt lagen (1927z85) om dödande av förkommen handling får en handling dödas om det kan antas att den har förstörts eller kommit bort. Regleringen gäller löpande skuldebrev, växel, konossement eller annan handling, vars företeende utgör villkor för att kräva betalning eller påkalla fullgörande av annan förpliktelse. Detsamma gäller i fråga om aktiebrev, pantbrev och företagshypoteksbrev samt intecknade fordringshandlingar som är ställda till viss man, samt för vissa obligationer och förlagsbevis. Enligt ett uttryckligt undantag gäller lagen emellertid inte för banksedlar.
2.11. E-pengar m.m.
2.11.1. Parter och transaktioner
Bestämmelserna i gällande rätt om betalning handlar nästan uteslutande om förhållandet mellan parter i ett bakomliggande fordringsförhållande och i doktrinen ses det mestadels som en självklar förutsättning att parterna utväxlar kontanter. Mitt uppdrag —— att analysera det civilrättsliga för- hållandet mellan utfärdare, innehavare och betalningsmottagare vid utfärdan- de och användning av e-pengar — rör både nya kategorier av objekt och nya aktörer. Utöver betalare och betalningsmottagare berörs finansiella institut som genomför transaktioner så att borgenären i det bakomliggande ford- ringsförhållandet skall få betalt. Även i mellanleden genomförs transaktioner där finansiella institut blir ”parter”, ”borgenärer”, ”gäldenärer” etc. Beroende på vilken funktion en aktör har i ett e-penningsystem använder jag här följande beteckningar
0 utgivare (t.ex. banker eller andra finansiella institut) 9 betalare/användare (t.ex. kontohavare eller innehavare av e-pengar) O betalningsmottagare/säljföretag (t.ex. den som har tekniska hjälp- medel för att ta emot bokpengar eller e-pengar)
0 inlösare/förmedlande institut (t.ex. betalningsmottagarens bank eller ett finansiellt institut som förmedlar betalkraft från betalarens till betalnings- mottagarens bank), och
9 tredje man (t.ex. betalarens eller betalningsmottagarens borgenärer eller någon som olovligen förfogar över en digital värdeenhet).
När en användare ansluter sig till ett e-penningsystem träffar utgivaren avtal med användaren; jfr vanliga kontokortsavtal. På motsvarande sätt träffar ut- givaren avtal med de säljföretag som avses ta emot e-pengar som betalning;
jfr avtal om inlösen av transaktioner med kreditkort. Mellan betalaren och betalningsmottagaren finns emellertid oftast inte något avtal om hur kommande transaktioner skall genomföras, så som brukligt är mellan köpare och säljare vid t.ex. Electronic Data Interchange (EDI). Ytterligare parter kan tillkomma. Dels kan betalaren och betalningsmottagaren vara knutna till olika finansiella institut och andra institut kan delta i förmedlingen av betalningen. Dels kan de finansiella instituten lämna vissa tekniska och administrativa uppgifter till andra, t.ex. att lösa in e-pengar.
Sarnrnanfattningsvis måste alltså betalningar med e-pengar mellan parterna i ett bakomliggande fordringsförhållande skiljas från dels betal— ningar för att anskaffa och lösa in e-pengar, dels betalningar mellan de finansiella instituten för att förmedla transaktioner med e-pengar. I det följande utgår jag från nedanstående något förenklade figur.
.a .....
2.1 1.2 E-penningsystemens utformning
E-pengar präglas av en härmning av eller nära jämförelse med vissa traditio- nella rutiner. Som förebild används vanligtvis en traditionell typ av betalningsmedel samt de instrument och det faktiska handlande som hör till förebilden. I delbetänkandet har olika typer av e-penningsystcm beskrivits — bl.a. hur de förhåller sig till kontanter, bokpengar och värdepapper —— och definitioner har föreslagits av e-pengar och digitala värdeenheter (avsnitten 3.4 och 3.7 i delbetänkandet; jfr ovan avsnitt 2.1 vid not 4 och 6). Genomgången har visat att e-pengar avses ersätta mynt och sedlar som alhnänna betalningsinstrument, utan att finnas på individualiserade konton, och att transaktionerna är inriktade på
. omedelbar avveckling, . begränsning av de risker parterna tar vid betalningar, och . säkra instrument som kan ”överföras” med modern teknik.
Dessa beskrivningar avser dock i huvudsak transaktioner mellan användare och säljföretag, vilka avses vara lika enkelt uppbyggda som överlämnandet
av mynt och sedlar. Istället för kontanter använder betalaren sitt tekniska hjälpmedel, t.ex. ett kort eller en persondator, och bekräftar transaktionen genom att klicka eller trycka på en knapp etc. Då ”överförs” den digitala värdeenheten till betalningsmottagaren, så att betalaren inte längre kan komma åt den, och värdeenhetema skyddas med tekniska och administrativa rutiner mot förfalskningar, dubbelspenderingar och andra missbruk. Datas karaktär gör det samtidigt möjligt att betala på distans, på sätt som mot- svarar betalningar med kontanter mellan personer som är samtidigt när- varande; se delbetänkandet avsnitt 2.4. Genom att avvecklas direkt avses transaktionen mellan användare och säljföretag ge motsvarande skydd som vid betalningar med kontanter, ”zug um zug”. Mottagaren skall varken behöva kontrollera att betalaren är behörig att förfoga över medlen (identitet) eller att det finns täckning (saldo på konto). Betalningarna mellan de finansiella instituten för att förmedla transaktioner och rutinerna för att skaffa och lösa in digitala värdeenheter bygger delvis på individualiserade konton och vanlig clearing mellan instituten.
Att e-pengar avses utgöra ett komplement till mynt och sedlar, med i princip samma transaktionsmönster som för kontanter, framträder tydligt vid en betalning med det enda system som har fått någon spridning i Sverige (Proton; i Sverige kallat Cash).44 Istället för att betalaren ser summan på den vanliga kassaapparaten och överlämnar motsvarande mängd mynt och sedlar, som expediten därefter lägger i kassalådan, stoppar betalaren sitt Cash-kort i en terminal och expediten knappar in saldot på terrninalens knappsats. Betalaren, som ser saldot på terrninalens display, trycker därefter på knappen ”OK”, och en ”överföring” startar så att värdeenheter på aktuellt belopp avregistreras på kortet och registreras i terminalen. Denna sekundsnabba transaktion avslutas med tre korta ljud från terminalen. Därmed kan betalningen varken stoppas eller ”backas”. I transaktions- mönstret ingår alltså varken att identifiera betalaren eller att kontrollera saldo på något konto. Det sker endast vissa tekniska kontroller rörande kort och digitala värdeenheter och av att värdeenhetema räcker för transaktionen.
2.11.3 Standardavtal för e-pengar
Denna beskrivning av e-penningsystemens allmänna utformning bekräftas av de standardvillkor som gäller mellan användare och utgivare i Cash- systemet. Utgivama, FöreningsSparbanken, S-E-Banken och Nordbanken,
44 En närmare beskrivning ges i delbetänkandet, bilaga 2.
använder i stort sett identiska allmänna villkor, av vilka framgår bl.a. följande. Cash-kort kan användas för betalning av varor och tjänster hos företag med kortterrninal som accepterar kortet. Kortet, som ägs av banken, är personligt och får användas endast av kortinnehavaren eller av den som kortinnehavaren tillåtit att använda kortet. Vid en betalning skall kortet läsas av i för ändamålet avsedd terminal. Köpet kvitteras genom en knapptryck- ning på terminalen, varigenom kortinnehavaren godkänner och bekräftar oåterkalleligen att ett penningvärde överförts från kortet och att betalning utförts. I samtliga fall ansvarar kortinnehavaren fullt ut för dispositioner med kortet och banken är inte ansvarig för kortinnehavarens förlust av ”laddat penningvärde” genom att korthavaren tappat eller på något sätt förlorat besittningen över laddat kort eller att kortet använts av obehörig. Vilken rättsliga grund som avses gälla för en betalning med Cash anges dock inte och frågan förenklas inte av att villkoren omnämner både köp och betal- ningar, samt individualiserade konton från vilka laddning av kort sker.
Av motsvarande villkor för betalningsmottagare — dvs. de säljföretag som tillhandahåller varor och tjänster _ framgår bl.a. följande: Korten laddas för betalningsändamål med pengars motvärde. Säljföretagen åtar sig att acceptera sådana kort för betalning av företagets samtliga varor och tjänster och att likställa kortbetalning med annat betalningssätt. Utgivaren/ inlösaren åtar sig att via ett bank- eller postgirokonto ersätta samtliga kort- transaktioner inlösta av Säljföretaget, efter avdrag för vissa avgifter, om sälj- företaget följt de allmänna villkoren; dvs. avtalade rutiner för sådana betal- ningar. Transaktionemas rättsliga grund anges alltså inte heller i denna del och villkoren ger utrymme för alternativa synsätt. Bestämmelserna påminner delvis om dem som brukar gälla för kontokort. Skillnaderna är emellertid betydande, bl.a. eftersom betalkraften inte registreras på individualiserade konton utan på kort och terminaler. Visserligen används skuggkonton i Cash-systemet för att skydda mot eller avslöja manipulationer men de uppdateras inte när användaren betalar utan först när betalningsmottagaren löser in de digitala värdeenhetema.
2.11.4. Betalningsinstrumenten
En betydelsefull fråga vid en kartläggning av vilka regler som skulle kunna bli tillämpliga på e-pengar är hur de digitala värdeenhetema bör betraktas som betalningsinstrument. Anses de
. endast ha bevisverkan rörande existensen av en rättighet, eller anses de
. även ”bära" rättigheten?
Dagens IT-användning har i allt högre grad kommit att ta sikte på elektroniska ersättare för dokument, betalningsinstrument etc. som kom- municeras via nät mellan bl.a. persondatorer. Databehandlingen under 1960- och 1970-talen avsåg däremot register som fördes med stordatorer i slutna miljöer. Rättshågoma på området har huvudsakligen behandlats med utgångspunkt från sådana register; se t.ex. datalagen (l973:289)45 och reglerna i 2 kap. tryckfrihetsförordningen (TF) om alhnänna handlingars offentlighet. I TF har begreppet handling definierats som framställning i skrift eller bild samt upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Angående frågan om handlingen enligt gällande rätt skall ses som en sak, något irnmateriellt eller ett mellanting kan följande noteras.
I det utredningsförslag som låg till grund för införandet av begreppet upptagning anfördes att de nya reglerna bör ta sikte på ett konkret föremål motsvarande en handling, inte på själva informationen.46 Till följd av svårig- heterna att i IT-miljön finna ett sådant konkret föremål fick begreppet upptagning emellertid, enligt departementschefen, avse själva informations- innehållet, ”dvs. den uppgift som har fixerats på det tekniska mediet”.47 När definitionen av upptagning i 2 kap. TF några år senare ändrades &amträdde en ytterligare förskjutning mot ett abstrakt synsätt. Enligt lagmotiven avgränsar den fysiska databäraren — pappersarket, boken — på ett för det mesta självfallet sätt vad som är en handling i förhållande till en annan. Motsvarande hållpunkter för en avgränsning saknas i betydande omfattning för ADB-upptagningar.48 Möjligheterna att utifrån lagrade data samman- ställa olika på förhand avsedda eller icke avsedda uppgiftskonstellationer
45 Förändringar i synsätt där en utgångspunkt från register har uppfattats som för- åldrad har redan föranlett lagstiftning när det gäller skyddet för personuppgifter; jfr prop. 1997/98:44 s. 39.
46 SOU1972z47 s. 72. 47 Prop. 197333 5.75.
48 Prop. 1975/76:160 s. 90; jfr Seipel, ADB-upptagningars offentlighet, IRI-rapport 198821 5. 66 m.fl. och SOU 1992:110 5.107 f.
ställdes alltså i förgrunden.49 I senare lagstiftningsärenden har frågor om nya uppgiftskonstellationer som genom databehandling kan produceras på grundval av lagrade data, s.k. potentiella handlingar, föranlett delvis svårtillgängliga resonemang.50
På senare år har en snabb utveckling skett mot IT-baserade dokument med digital signatur i syfte att skapa elektroniska motsvarigheter till undertecknade pappersurkunder. I tullagen infördes år 1990 en definition av begreppet elektroniskt dokument som en upptagning vars innehåll och utställare kan verifieras med ett visst tekniskt förfarande.51 Samma definition har förts in i författningar på skatte-52 och exekutionsområdet53 samt i lagen (19942448) om pantbrevsregister54 och IT-utredningen har nyligen i betänkandet Elektronisk dokumenthantering (SOU 1996140) föreslagit en definition av dokument för hela förvaltningsområdet. Data- straffrättsutredningen, som övervägt en IT-anpassning av bl.a. reglerna om urkunder i 14 och 15 kap. BrB, har också, i betänkandet Information och den nya InformationsTeknologin — straff- och processrättsliga frågor (SOU l992:110), föreslagit en definition av dokument. Dessa dokurnentdefini- tioner baseras på samma grundläggande synsätt, dvs. att innehållet skall ha bestämts slutligt av utställaren och att äktheten skall kurma verifieras. Äkthetsprövrringen innebär att det skall kunna kontrolleras att texten omanipulerat härrör från den som framstår som utställare. Denna objekt- kategori är inte ny. Datorer har sedan länge använts för att producera t.ex. protokoll och meddelanden i elektronisk form. Det har emellertid antingen saknats tekniska möjligheter att signera elektroniskt eller ansetts onödigt.
En avgörande skillnad mellan de traditionella materialiseringama och de nya typerna av instrument är härvid avsaknaden av koppling mellan ett digitalt lagrat föreställningsinnehåll och en enda fysisk bärare som kan ses som det unika skyddade exemplaret. Det har därför uppfattats som närmast
49 Jämför dock hur begreppet upptagning används i t.ex. 21 & DL och 2 & patient- joumallagen (1985:562). Dataintrång bestående i att olovligen ha ändrat en upptagning kan naturligtvis inte avse en potentiell handling och journalhandlingens innehåll måste naturligtvis ha bestämts slutligt av läkaren. 50 Se bl.a. prop. 1981/82:37 och s. 9, 27 och 29 samt prop. 1990/91:60 s. 21 ff. 51 Prop. 1989/90:40, bet. 1989/90:KU2 och bet. l990/91:KU11. 52 Ds 199430, prop. 1994/95z93, bet. 1994/95:SkU15 och rskr. 1994/95:158. 53 Finansdepartementets promemoria den 22 december 1994, Nytt ADB-stöd för indrivningsverksamheten, Fi94/2903, prop. 1994/95:168, bet. 1994/95:LU27 och rskr. l994/95:305. 54 Prop. 1993/94zl97.
självklart att digitala motsvarigheter till urkunder som bär en rättighet får ersättas av centrala registreringar —— jfr motbokslösa konton. Denna bedömning har också är 1992 lagts till grund för Datastraffrättsutredningens genomgång av skyddet för urkunder. Enligt gällande rätt föreligger en förfalskning om någon obehörigen framställer ett nytt exemplar av en urkund — t.ex. mångfaldigar skuldebrev. IT bygger däremot på ständiga kopieringar och data kan inte omvandlas till läsbar form eller överföras via nät utan att det mönster av signaler som representerar informationen mångfaldigas.
Frågan är då vad som bör anses gälla när IT och marknaden nu har tagit nästa steg och utformat digitala värdeenheter som i praktiken fungerar som bärare av rättigheter som ”överförs” mellan betalare och betalnings- mottagare. I skuldebrevslagen finns ingen definition av skuldebrev och ett uttalande i motiven om att de, ”i stort sett, utgör ensidiga, till det yttre fiistående, skriftliga utfästelser att erlägga penningbelopp”55, ger ingen närmare ledning för en bedömning av de IT-baserade instrumenten. På motsvarande sätt ges inga legaldefinitioner av mynt och sedlar i regeringsformen eller av lösöre i GodtrL.
Termen ”förskrivning” i l & SkbrL kan inte ha valts för att utesluta IT- baserad text eftersom det vid skuldebrevslagens tillkomst inte fanns en tanke på att databehandla utfästelser rörande fordringar. Begreppet ”skrift- lig” har i flera andra sammanhang tolkats så att IT-baserade rutiner inne- fattas. Det har till och med hävdats att termen skriftlig behövs i IT-nriljön som beteckning på skriftlig till skillnad från muntlig kommunikation/hand- läggning.56 Att texten i den digitala värdeenheten inte är fullständig utan närmast kan jämföras med ett värdemärke, vars innehåll anges med symboler och förkortningar och som i övrigt uppfattas som notoriskt, torde inte heller utesluta att en digital värdeenhet ses som ett skuldebrev; jfr utformningen av kuponger enligt 25 & SkbrL. Beträffande de traditionella skuldebrevens övriga beståndsdelar — pappersarket och underskriften — synes instrumentens yttre egenskaper ha uppfattats som så självklara att de inte har behandlats närmare. Allmänt brukar den gängse tolkningen, när ett krav på underskrift följer av föreskrifter eller annars anses gälla, irmebära att digitala signaturer och liknande IT-baserade ersättare inte innefattas. Något undantagslöst krav på att ett skuldebrev skall vara undertecknat finns dock inte; jh" t.ex. tryckta obligationer.57
55 NJA II 1936 s. 15. 56 Se sou 1996140 5. 93 f. 57 Walin, art., 3. 18.
Därmed återstår frågan om den underförstådda och närmast självklara kopplingen till ett pappersark på vilket utfästelsen att betala har fästs med bläck, kolpulver eller liknande, utesluter digitala värdeenheter som skulde- brev i lagens mening. I denna del föreligger avgörande skillnader mellan de traditionella skuldebreven och de digitala värdeenhetema. Visserligen har de tekniska och administrativa rutinerna för e-penningsystemen utformats så att värdeenhetema i praktiken fyller samma funktioner som ett pappersbaserat originalexemplar. Det finns emellertid betydande olikheter mellan de tradi- tionella originalexemplaren och de elektroniska originalinnehållen (jfr del- betänkandet avsnitt 2.4). Detta får betydelse bl.a. för så grundläggande rättsliga funktioner som besittning och tradition. På motsvarande sätt skiljer sig de digitala värdeenhetema som instrument från mynt och sedlar samt från lösöre.
2.11.5. Anskaffande av digitala värdeenheter
När en användare anskaffar digitala värdeenheter betalar han vanligtvis för dem på traditionellt vis med kontanter eller bokpengar. Av standardavtalen för Cash mellan utgivare och användare framgår att endast den som har ett vanligt bankkonto hos utgivaren och som medges rätten att få ett Cash-kort kopplat till kontot kan förvärva e-pengar. Vidare sägs att laddning sker i terminaler som har godkänts av utgivaren och det finns bestämmelser om bl.a. ansvaret för kort, PIN-kod och obehörig laddning. Reglerna för laddning är nära nog identiska med vad som gäller för uttag fi'ån bankomat eller betalningar med kreditkort och ”laddningsbeloppet dras från kontot”. Mitt uppdrag avser inte sådana traditionella transaktioner.
Av villkoren för Cash följer emellertid i samma andetag att laddade belopp — dvs. värdeenhetema — görs tillgängliga på kort. Från teoretiska utgångspunkter aktualiseras härvid bl.a. frågor om
0 från vilken tidpunkt användaren skall anses ha förvärvat den digitala värdeenheten och om den måste ha överförts till denne . användaren får lösa in värdeenheten i stället för att använda den för betalning och vilka invändningar utgivaren i så fall kan göra 0 andra regler gäller för den händelse innehavaren har förvärvat värde- enheten på kredit.
Från praktiska utgångspunkter uppkomrner andra frågor.
0 Vad gäller när en användare har förlorat kortet eller när det har gått sönder, blivit obehörigen använt eller liggande och giltighetstiden för såväl kort som värdeenheter har löpt ut? 0 Får användaren ränta på sin fordran?
Beträffande frågan om när användaren anses ha förvärvat den digitala värde- enheten och om den måste ha överlämnats, anges i villkoren för Cash- systemet endast att beloppet vid laddning görs tillgängligt på kortet. E- penningsystemen är emellertid uppenbarligen utformade så att värdeenheten måste ha överförts till användaren för att han skall kunna använda den och det är svårt att tänka sig andra typer av transaktioner än betalning med eller inlösen av värdeenheter. Skulle det visa sig att frågan behöver regleras närmare mellan parterna kan de fritt avtala härom. I förhållande till tredje man krävs emellertid författningsreglering. Frågan om skyddet för inne- havaren, mot utgivarens borgenärer och andra tredjemansfrågor, är dock knappast av praktiskt intresse eftersom den som har gett ut värdeenheten normalt också är gäldenär i fordringsförhållandet. Först när värdeenheten har använts för betalning blir dessa frågor aktuella.
När det gäller rätten att lösa in värdeenhetema i stället för att använda dem för betalningar framgår av villkoren att Cash-avtalet kan sägas upp med en uppsägningstid om 30 dagar, att kontohavaren skall återlämna kortet och att han, när kortet lämnas, erhåller det värde som finns laddat genom att motsvarande belopp sätts in på det till kortet knutna kontot. Skulle det inte finnas någon sådan överenskommelse är utgivaren, om användaren anses ha en penningfordran, skyldig att betala vid anfordran och har rätt att betala så snart han vill; se 5 & SkbrL och avsnitt 2.4. Villkoren för Cash bygger på att kortet och därmed värdeenhetema återlämnas vid inlösen. Därmed kan de inte, inom ramen för mer eller mindre anonyma rutiner, missbrukas efter att inlösen skett. Utgivaren har vidare — om värdeenhetema behandlas enligt reglerna för enkla eller löpande skuldebrev och inte har överlåtits eller partsbyte annars skett — rätt att göra invändningar som grundar sig på parternas rättsförhållande, när inte annat har överenskommits.
Vid bokbetalningar kan betalaren förfoga över ett kreditutrymme så att det negativa saldot på hans konto ökar, medan betalningsmottagarens konto tillförs samma belopp. På motsvarande sätt kan det kontoförande institutet belasta ett konto och utfärda ett värdepapper på samma belopp. Det förefaller däremot konstruerat att å ena sidan ikläda sig en kontobaserad skuld, och å andra sidan förvärva en mot denna svarande enkel fordran på samma institut; varför skapa en omväg runt två fordringsförhållanden om det
inte finns något instrument? För enkla fordringar, avsedda för betalnings- ändamål, gäller emellertid samma regler oavsett om irmehavaren av värde- enheten förvärvat den på kredit eller genom att genast erlägga vederlag för den. Mellan parterna kan sådana avtal i princip slutas fiitt.
Skulle istället sannna regler som för mynt och sedlar eller för lösöre anses gälla följer inte därav att användaren skulle ha någon fordring eller annan rätt till ersättning från utgivaren.
Beträffande de nämnda mera praktiska fallen rörande förlorade eller obehörigen använda kort och värdeenheter sägs i villkoren för Cash att kortet är bankens egendom58 och att kortet får användas endast av den som har medgivits rätten att få ett kort kopplat till sitt konto eller av någon som denne tillåter att använda kortet. Samtidigt friskriver sig bankerna från ansvar för förluster av laddade värden till följd av att kortinnehavaren tappar eller på annat sätt förlorat besittningen över kortet eller att det används av någon obehörig. Av villkoren framgår vidare indirekt att identitets- eller saldokontroller inte avses ske. Parterna avser alltså att genom avtal uppnå motsvarande funktionalitet som när mynt och sedlar eller innehavar- skuldebrev kommer bort eller används av obehöriga; jfr dock det krav på skälig aktsamhet som gäller enligt 33 & SkbrL, oberoende av om annat avtalats.59 Bakom villkoret att kortet är bankens egendom ligger att ett kort som missbrukas skall kunna förstöras, t.ex. när det stoppas i en kortläsare.
En liknande fråga som inte berörs i villkoren är vad som skall gälla om kortet går sönder eller om något annat tekniskt fel medför att användaren mister de tekniska registreringarna av värdeenhetema. Det är visserligen uppenbart att den användare som drabbas skall hållas skadeslös av banken, men hur hanteras de bevisfrågor som därvid uppkommer? Kommer använda- ren i praktiken att få vänta till dess giltighetstiden för såväl kort som värde- enheter löpt ut så att banken skyddas mot dubbelspenderingar? Detta bör kunna lösas genom avtal, t.ex. på motsvarande sätt som vid förlust av checkar, där en rutin förekommer i bankerna som innebär att kunden får betalt men får skriva under en förbindelse avseende förkommen värde- handling. Följande exempel kan ges på en sådan förbindelse. ”Sedan den ovan angivna värdehandlingen förkommit men jag fått ersättning av banken enligt ovan, förbinder jag mig att, om handlingen skulle komma till rätta,
58 Detta sägs visserligen inte uttryckligen i FöreningsSparbankens villkor men även där anges att kortet skall återlämnas till banken vid uppsägning. I Nordbankens villkor sägs också uttryckligen att kortet inte får överlåtas. 59 Se vidare avsnitt 2.8 och 2.1 1.6.2.
omedelbart överlämna den till banken och vid anfordran ersätta banken för all den kostnad och skada som uppstått eller kan uppstå för banken.----
I villkoren för Cash sägs inte heller något om hur länge kortinnehavaren kan lösa in sina värdeenheter, efter utgången av giltighetstiden. Enligt preskriptionslagen preskriberas en värdeenhet efter tio år. De anpassningar som behövs av bl.a. säkerhetsskäl kan ske genom avtal mellan utgivare och betalare samt utgivare/inlösare och betalningsmottagare.
Beträffande frågan om användaren är berättigad till ränta på grund av sitt innehav av värdeenheter framgår av FöreningsSparbankens och S-E- Bankens villkor att ränta inte utgår för laddat värde och detsamma synes avses med Nordbankens system. Om användaren anses ha en penning- fordran på utgivaren av de digitala värdeenhetema gäller räntelagen (1975z635), om inte annat är avtalat eller utfäst eller särskilt föreskrivet (se 1 5; jfr 6 ($ SkbrL). Enligt 2 5 första stycket räntelagen utgår inte ränta för tid innan värdeenheten är förfallen till betalning. Beträffande värdeenheter kan förfallodag dock knappast bestämmas på förhand eftersom de skall finnas tillgängliga vid behov och inom vissa ramar kunna användas när det passar. Vid sådana förhållanden utgår ränta från den dag som infaller en månad efter det att borgenären har avsänt räkning eller på annat sätt framställt krav på betalning av bestämt belopp, med angivande att underlåtenhet att betala medför skyldighet att utge ränta (4 5 räntelagen; jfr 6 & såvitt avser räntesatsen). Regleringen innebär alltså att ränta inte utgår förrän inlösen har påkallats och föreskriven fiist har löpt.
2.11.6. Betalningar med digitala värdeenheter
2. 11. 6.1 Vad skall presteras och var skall prestation ske?
När en användare skall betala en vara eller en tjänst uppkommer bl.a. frågan om vad han skall prestera. Varken i praxis eller doktrin finns något uttalande om att en borgenär skulle vara skyldig att ta emot e-pengar. I den mån e-pengar används grundas detta alltså på avtal.
Enligt villkoren för Cash, mellan säljföretag och inlösare, åtar sig företaget att acceptera kontantkort för betalning av samtliga varor och tjänster. I FöreningsSparbankens och Nordbankens villkor tilläggs bl.a. att de skall accepteras till samma priser som gäller vid kontant betalning, att hinder mot att lämna rabatt till kund alltså inte föreligger, att något enskilt kort inte skall diskrimineras och att Säljföretaget åtar sig att likställa kortbetalning med annat betalningssätt. Dessa villkor synes dock inte ta
sikte på att säkerställa en rätt för enskilda fall att betala med e-pengar. I FöreningsSparbankens och S-E-Bankens avtalsvillkor mellan utgivare och användare sägs att kortet kan användas för betalning av varor och tjänster hos företag med kortterminal som accepterar kortet och att användaren inte är berättigad till skadestånd på grund av att säljföretag inte accepterar kort. Eftersom betalare och betalningsmottagare normalt inte sluter avtal om formen för korrrrnande betalningar, torde betalaren vara beroende av borge- närens samtycke för att få betala med e-pengar. Detta kan jämföras med när en betalningsmottagare aWisar en check eller ett kontokort vid tvekan rörande t.ex. äkthet.
Nuvarande villkor för Cash mellan utgivare och användare irmebär att kortet vid ett köp skall läsas av i en för ändamålet avsedd säljterminal, och enligt villkoren mellan inlösare och säljställe får Säljföretaget inte utan bankens medgivande flytta teknisk utrustning till ett annat säljställe. Såvitt avser platsen för en betalning kommer själva transaktionen därmed att genomföras hos säljaren på motsvarande sätt som vid överlämnande av mynt och sedlar (48 & köplagen; jfr 3 och 4 && SkbrL och avsnitt 2.3). För den händelse e-pengar skulle vara att bedöma som enkla skuldebrev/fordringar uppkommer dock den komplikationen att gäldenären/utgivaren måste denun— tieras för att sakrättsligt skydd skall inträda. Det lär knappast finnas någon representant för inlösaren på säljstället. Anses istället reglerna om innehavarskuldebrev eller om saköverlåtelse vara tillämpliga återstår frågan hur dessa skall kumia tillämpas när digitala värdeenheter överförs via nät —— överföringen kan då ske i det närmaste oberoende av var värdeenhet, borgenär och gäldenär befinner sig.
Samma situation uppkommer när ett säljföretag ”initierar insamling av korttransaktioner”. I enlighet med villkoren för Cash överförs de digitala värdeenhetema via telenätet från företagets Cash-terminal till inlösande banks informationssystem, varefter banken överför värdet av dessa till säljföretagets konto. Skulle bestämmelserna för skuldebrev som uppen- barligen är avsedda för den allmänna rörelsen anses tillämpliga skall värde- enheten lösas in i gäldenärens, dvs. bankens affärslokal (4 & SkbrL), annars i borgenärens affärslokal (3 & SkbrL). En tillämpning av 48 & köplagen och 3— 4 55 SkbrL blir härvid beroende av
. huruvida reglerna om enkla eller löpande skuldebrev eller om
saköverlåtelse anses gälla för digitala värdeenheter, . vilken rättsfråga som är aktuell (dröjsmål/risken för överföringen),
och . partsställningen (obligationsrättsliga eller sakrättsliga frågor).
Rör någan en tvist mellan betalare och betahiingsmottagare eller mellan betalningsmottagare och inlösare kan de nämnda bestämmelserna i köplagen och Skuldebrevslagen kanske tillämpas analogt på e-pengar, oberoende av om reglerna om enkla eller löpande skuldebrev skulle anses gälla. Berörs däremot sakrättsliga frågor kan reglerna om enkla skuldebrev bli svåra att tillämpa eftersom gäldenären normalt inte kan denuntieras på den aktuella platsen, och köplagen gäller inte parternas förhållande till tredje man. Bedömningen av dessa frågor torde kunna få betydelse dels för hiuuvida dröjsmål anses föreligga, dels för vem som står risken för en digital värdeenhet.
Användarens betalning till säljföretaget kan härvid beskrivas så att värdeenhetema ”flyttas” mellan elektroniska ”platser”, från köparens elek- troniska förvar av e-pengar till säljarens, och det fungerar på motsvarande sätt vid inlösen. Liknande jämförelser förekorrrrner i anknytning till bok- betalningar, genom att termer används som för tanken till fysisk transport av ”pengar” mellan de olika platser där betalningsförrnedlare driver sina verk- samheter (jfr delbetänkandet s. 22 och 95 samt not 72). Det är visserligen riktigt att IT-rutinerna inte innebär att traditionella fysiska föremål trans- porteras, men det har från pedagogiska utgångspunkter ofta ansetts lämpligt att i likhet med Betaltjänstutredningen beskriva transaktioner med bok- pengar som transport av medel mellan konton. Detta gäller i ännu högre grad för transaktioner med digitala värdeenheter eftersom det fysiska över- lämnandet ersätts av motsvarande elektroniska rutiner.
En parallell situation framträder i 2 kap. TF där rekvisiten ”förvarad” och ”inkommen” betyder olika saker i traditionell miljö men har samordnats med avseende på ADB-upptagningar. De komplikationer detta fört med sig — det har ifrågasatts om inte alla handlingar som kan nås via Internet är alhnänna hos en myndighet som har en sådan uppkoppling — har föranlett förslag till nya bestämmelser för de elektroniska ”förvar” eller ”platser”, dvs. de logiska utrymmen som tillskapas för myndigheten och som är direkt åtkomliga via nät men fysiskt finns utanför myndighetens lokaler. Avgörande sägs vara vem som har den slutliga bestännnanderätten över uppgifterna.60 Resonemanget påminner vidare om IT-utredningens överväganden rörande inkommande handlingar enligt den processuella regleringen vid kommunika- tion via nät.61
60 Se vidare sou 199739 5. 31, 508 rr. och 604 ff. 61 Se sou l996z40 bl.a. s. 64.
På motsvarande sätt kan ifrågasättas om de regler som torde gälla för mynt och sedlar kan tillämpas på e-pengar som överförs via nät; jfr vad som anförts i detta avsnitt om saköverlåtelse.
2.11.6.2 Legitimation, godtrosförvärv och inlösen
E-penningsystemen utformas så att betalaren i praktiken inte skall behöva identifieras av betalningsmottagaren. Sådana rutiner för att betala med e- pengar är förenliga med bestämmelserna om legitimation vid överlåtelse av innehavarskuldebrev (13 5 första stycket SkbrL) och med reglerna om överlåtelse av lösöre och kontanter. Den som förvärvat en digital värdeenhet i god tro anses ha rätt att göra fordringen gällande (14 5 första stycket SkbrL) respektive ha äganderätt till värdeenheten (2 & GodtrL). Vad som nu sagts förutsätter att den som överlåtit värdeenheten haft den i sin besittning och att besittningen övergått till förvärvaren. Tillämpas reglerna om enkla skuldebrev finns däremot inga sådana bestämmelser och den som förlorat ett Cash-kort skulle då ha bättre rätt till laddat värde än en betalningsmottagare i god tro (se vidare avsnitt 2.6).
Motsvarande skillnad mellan löpande och enkla skuldebrev gäller beträf- fande utgivarens rätt att göra invändningar mot att lösa in en värdeenhet från betalningsmottagare/säljföretag under åberopande av sitt rättsförhål- lande med betalaren. Om bestämmelserna för löpande skuldebrev skulle tillämpas, kan i princip endast s.k. bestående invändningar åberopas (17 & SkbrL; jfr 15 5). Tillämpas reglerna för enkla skuldebrev, kan emellertid utgivaren göra samma invändningar som mot betalaren, även när den nya borgenären helt saknat anledning att misstänka någon omständighet som kan föranleda en invändning; t.ex. att värdeenheten redan har lösts in av betalaren (27 & SkbrL; se vidare avsnitt 2.7).
I detta sammanhang aktualiseras också frågan om inlösen i god tro av en värdeenhet skall anses giltig, även om den som påkallade åtgärden inte var berättigad till beloppet. Tillämpas bestämmelserna om innehavarskuldebrev är en betalning till den som innehar instrumentet i princip giltig, även om denne inte var rätt borgenär, och fordringen är knuten till instrumentet så att gäldenären/utgivaren är skyldig att betala endast om värdeenheten åter- lämnas (19 5 första stycket och 21 & första stycket SkbrL). Reglerna om enkla skuldebrev innebär däremot att inlösen som sker i god tro blir giltig även om värdeenheten dessförinnan har överlåtits av den som påkallade åtgärden (29 & SkbrL; se vidare avsnitt 2.8).
Skall istället de regler som gäller för lösören eller kontanter tillämpas på de digitala värdeenhetema blir nu berörda frågor om inlösen irrelevanta eftersom betalningsmottagaren förvärvar äganderätt till objektet —— inte en fordran. Jag bortser då från vad som kan följa av avtal.
Regeln om skydd för den som kan åberopa en skriftlig överlåtelse av ett enkelt skuldebrev (30 & SkbrL) blir knappast aktuell i anknytning till e- pengar, eftersom skriftliga överlåtelser inte torde förekomma, varken i elektronisk eller pappersbaserad förrn. Av intresse är däremot att möjlig- heterna har begränsats att genom avtal till borgenären flytta över risken för att den som kräver betalning för ett enkelt skuldebrev inte är behörig; 33 & SkbrL, se även 2 kap. 21 å barrkrörelselagen (19871617). En sådan lättnad i legitimationsprövningen som är knuten till ett innehavarskuldebrev kan alltså inte ges genom avtal, om reglerna för enkla skuldebrev skall tillämpas på värdeenhetema. Därmed skulle avsett skydd inte kunna ges för den som mottar e-pengar vid transaktioner zug um zug. I Cash-systemet upphävs emellertid skillnaderna vid en tillämpning av reglerna för enkla respektive löpande skuldebrev genom avtal så länge skälig aktsamhet inte har åsido- satts. Det förekommer visserligen inte några standardavtal mellan betalare och betalningsmottagare men enligt villkoren mellan utgivaren och använda- ren krävs identifiering (PlN-kod) endast vid laddning av kort — banken svarar inte för förlust av laddat penningvärde genom att kortets betalnings- furrktion används av en obehörig. Dessutom anges att kortet är personligt och får användas endast av den som innehar det till kortet kopplade kontot eller den han tillåter att använda kortet.
Villkoren ser alltså delvis ut som regler för enkla fordringar, samtidigt som de innebär att den som innehar det konto till vilket kortet är knutet inte mot utgivaren skall kunna åberopa att värdeenheter brukats av en obehörig. Till detta kommer, enligt avtalen mellan inlösare och säljställe, att inlösaren åtar sig att ersätta samtliga korttransaktioner, om säljaren följt de rutiner som gäller enligt avtalet. Att denna ”legitirnationsverkan” synes gå längre än vad som följer av lag vid överlåtelse av t.ex. ett innehavarskuldebrev har beaktats endast i de allmänna villkoren för den mellanaktör som har hand om inlösen för S-E-Banken (Euroline AB). Där har angivits att säljföretaget får ansvara för förlusten om företaget utan att iaktta normal aktsamhet har accepterat ogiltigt, förfalskat eller obehörigt använt Cash-kort. Avtalen för Cash-systemet vilar alltså i denna del på två ben; dels ett åtagande att ersätta säljföretagen för inlösta värdeenheter om rutinerna enligt avtalsvillkoren har följts, dels att användaren inte avses kunna kräva ersättning för obehörigen använda värdeenheter.
Naturligtvis kan bankerna garantera inlösen. Däremot kan det — om värdeenhetema enligt gällande rätt ses som enkla skuldebrev — ifrågasättas om bankernas villkor, att utan undersökning få godta innehavaren av värde- enheten som rätt borgenär, kan förenas med 33 å SkbrL. Enligt motiven till denna bestämmelse kunde det skydd som en handlings egenskap av enkelt skuldebrev avser att bereda borgenären i huvudsak bli illusoriskt, om gälde- nären hade rätt att utan närmare prövning betala till envar som visade sig inneha handlingen.62
2.11.6.3 Skyddet mot överlåtarens borgenärer, m.m.
Skulle de regler som gäller för löpande skuldebrev, för lösöre eller för mynt och sedlar anses vara tillämpliga på digitala värdeenheter blir en överlåtelse i princip inte gällande mot överlåtarens borgenärer förrän värdeenheten har traderats (22 5 första stycket SkbrL och 2 & GodtrL; jfr avsnitt 2.9). Denna princip stämmer väl med hur e-pengar avses att användas. Reglerna om denuntiation som ersättning för tradition när löpande skuldebrev eller lösöre finns i tredje mans besittning, torde däremot knappast bli aktuella i anknyt- ning till e-pengar och detsamma gäller undantaget för löpande skuldebrev som har lämnats kvar för förvaring hos en bank eller ett värdepappersinstitut (22 å andra stycket SkbrL respektive Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 tr., s. 66 f.). På det sätt rutinerna för e—pengar utformas (se avsnitt 2.112) år det svårt att se hur förfoganden över e-pengar skall kunna gå till, om de förvaras hos tredje man.
Enligt bestämmelserna om enkla skuldebrev blir en betalning med digi- tala värdeenheter inte gällande mot överlåtarens borgenärer, förrän över- låtaren eller förvärvaren har underrättat gäldenären om överlåtelsen (31 & SkbrL). Detta skulle, vid en tillämpning på ett e-penningsystem som fungerar off-line leda till, att betalningsmottagaren inte skyddas mot anspråk från betalarens borgenärer förrän värdeenhetema löses in, såvida inte särskilda rutiner införs som är främmande för e-pengar. I direktanslutna system kan det på motsvarande sätt ifrågasättas om den kommunikation som sker on-line till skydd mot dubbelspenderingar är knuten till invid eller annars utformad så att ett krav på denuntiation kan bli uppfyllt.
Parterna kan inte disponera över tredje mans rätt genom avtal. Som framgått har bankerna emellertid i Cash-avtalen skapat ett skydd för säljföretagen genom att garantera dem inlösen för mottagna värdeenheter,
62 Walin, a.a., s. 220.
om de följer villkoren för hanteringen. Vid t.ex. en utmätning, efter att värdeenheten har använts men innan den lösts in, kan utgivaren alltså — om reglerna för enkla fordringar skulle anses tillämpliga —— bli skyldig att betala både till säljföretaget och användarens borgenär. I praktiken knyts hanteringen emellertid mer eller mindre anonymt till värdeenhetema och inlösen kan antas ske relativt regelbundet. Med nuvarande begränsade belopp och tidsrymder för transaktioner med e-pengar är det inte troligt att sådana tredjemansfrågor blir vanliga.
De skäl som har anförts av Utredningen om konsumenträttsliga frågor mot att gå över till en avtalsprincip vid överlåtelse av värdepapper (se avsnitt 2.9.2) synes gälla också för digitala värdeenheter. Rutinerna för e- pengar är desamma som för dessa typer av instrument och skulle en avtals— princip införas, efter förebild av utredningsförslaget, torde skyddet mot betalarens borgenärer komma att inträda vid en annan punkt än skyddet enligt t.ex. reglerna om godtrosförvärv och skydd vid dubbelöverlåtelser.
2. 1 1 . 6. 4 Andra rättsfigurer
Hittills har framställningen i huvudsak begränsats till regler som gäller för enkla och löpande fordringar, lösöre, och mynt och sedlar. När en användare betalar med digitala värdeenheter till ett säljföretag kan e-penningsystemets utformning emellertid föra tanken också till andra rättsfigurer.
Exempelvis skulle gäldenärsbyte kunna förklara hur ett säljföretag vid en betalning med e—pengar kan få ett anspråk på ett annat finansiellt institut än det till vilket betalaren är ansluten. En utgångspunkt inom fordringsrätten är dock att gäldenären inte utan samtycke från borgenären får sätta någon annan i sitt ställe. Det kan knappast komma i fråga att betalaren och betalningsmottagaren skulle ta upp en sådan fråga i anbud och svar, när e- pengar godtas för en betalning. I villkoren för Cash har detta i praktiken lösts genom att det finansiella institut till vilket betalningsmottagaren är ansluten har åtagit sig att ersätta samtliga inlösta korttransaktioner, om överenskomna rutiner har följts. Något uttryckligt samtycke till gälde- närsbyte torde inte kunna läsas ut ur standardavtalen. Möjligen skulle gäldenärsbyte, med hänsyn till den beskrivna bakgrunden, kunna ses som en så självklar del i det vanliga handlingsmönstret att en sådan sedvänja får anses utgöra avtalsinnehåll mellan parter som godtar e-pengar, (1 éandra stycket AvtL). Skulle detta inte vara fallet aktualiseras de undantag från kravet på samtycke som nämns i doktrinen; nämligen att
. borgenären i viss mån har medverkat till gäldenärsbytet, eller . särskilda garantier ges för att borgenärens intressen inte skall åsido- sättas.
Som exempel på fall där borgenären medverkat brukar nämnas, att en hyresgäst som överlåter sin hyresrätt med samtycke av hyresvärden, dvs. borgenären, för tiden efter överlåtelsen befiias från de skyldigheter som hyresavtalet innebär för honom (12 kap. 38 & jordabalken). Beträffande fall där särskilda garantier ges nämner Rodhe (Obligationsrätt, s. 717 f.) att borgenärens samtycke inte behövs, när ett aktiebolag i samband med en fusion övertar ett annat bolags skulder eller då ett försäkringsbolag övertar ett annat försäkringsbolags bestånd av försäkringar. I det första fallet utfärdas kallelse på borgenärema och säkerhet ställas till förmån för borgenärer som bestrider, medan borgenäremas intressen i det senare fallet tas tillvara genom att Finansinspektionens tillstånd krävs. Mitt förslag till näringsrättslig reglering för e-pengar torde ge motsvarande garantier och den som tar emot e-pengar synes i vart fall i någon mån ha medverkat till att gäldenärsbyte kommer till stånd. En utgångspunkt från dessa regler ger dock inte svar på de rättsfrågor som användningen av e-pengar i övrigt för med sig; t.ex. frågor om när betalning skall anses ha skett och om invändningar av det slag som nämns i 27-29 55 SkbrL kan göras mot säljföretaget.
Transaktioner med e-pengar skulle också i någon mån kunna förklaras så att de finansiella instituten agerar i egenskap av företrädare för betalare och betalningsmottagare. Reglerna om fullmakt ger dock, liksom gäldenärsbyte, inte mycket vägledning angående rätten att göra invändningar och tidpunkten för när en betalning i skilda avseenden skall anses fullbordad. Det kan dessutom iåågasättas om institutet fullmakt låter sig förenas med den anonymitet och omedelbara avveckling som e-penningsystemen avses erbjuda. Värdeenhetema finns, i off-linesystem som Cash, inte under de finansiella institutens kontroll förrän vid inlösen. Rutinerna för skuggkonton är inte utformade som vid individualiserade konton där det kontrolleras vem som genomför en transaktion och att han är behörig. Informationsutbytet beträffande digitala värdeenheter som hanteras on-line brukar också vara begränsat till vad som behövs för att skydda mot dubbelspenderingar och liknande, medan institutet fullmakt torde utgå från en identifiering av berörda aktörer.
En tillämpning av reglerna om novation kan också övervägas. Med novation menas att en förpliktelse har upphört och ersatts av en helt ny. När ändringarna av gäldenärens förpliktelser är mindre ingripande, brukar det
hävdas att den ursprungliga förpliktelsen består men i förändrad form, medan det kan hända att man karaktäriserar saken så att den gamla för- pliktelsen har upphört och en ny uppkommit när ändringarna är större.53 I 7 kap. 7 och 8 && jordabalken har frågan om vad som är en ny upplåtelse till skillnad från ändringar och tillägg i ett redan existerande avtal lagreglerats med avseende på vissa rättigheter upplåtna i fast egendom. Det är oklart hur motsvarande gräns skall dras vid en betalning med e-pengar. Transaktioner med digitala värdeenheter synes inte föra med sig andra ändringar av förpliktelsen än att en annan part blir borgenär. Skulle betalningar med e- pengar trots allt anses innebära att en helt ny förpliktelse har uppkommit mellan betahringsmottagare och inlösare medför detta den fördelen — sett utifrån hur e-penningsystemen avses fungera — att invändningar enligt 27— 29 && SkbrL inte kan göras mot betalningsmottagaren. I övrigt synes institutet novation inte ge svar på berörda rättsfrågor.
En digital värdeenhet skulle kanske också kunna ses som en anvisning som användaren ställer ut och överför till säljföretaget, som har att ”förete” värdeenheten för gäldenären och kräva betalning/inlösen. Samtidigt skulle anvisningen utgöra en betalningsutfästelse av utfärdaren till säljföretaget. Om det finansiella institutet accepterar anvisningen blir institutet huvud- gäldenär och primäransvaiig medan utfärdaren blir regressansvarig; jfr åtagandet i Cash-villkoren att lösa in värdeenhetema. Om detta skulle uppfattas så att värdeenheten var dragen64 på inlösaren blir denne huvudgäldenär och instrumentet liknar därmed en postväxel, som inte utgör anvisning utan skuldebrev, utställt av banken för betalning i de egna kon- toren.65 Det finns dock inga rutiner för ”påskrift” av värdeenheter och i praktiken är det inte användaren som utfärdar värdeenheten utan det finansiella institut som ger ut e-pengarna; det förekommer inte något moment som naturligen skulle kunna uppfattas så att värdeenheten i förhål- landet mellan utgivare och användare endast vore en slags blankett som användaren fyller i och därmed tillskapar en anvisning vid betalning till säljföretaget. Anvisningar är inte heller enkla att förena med betalningar som avses genomföras snabbt och mer eller mindre anonymt. En betalare som
63 Rodhe, Obligationsrätt, s. 640. 64 Anvisningen dras på den som uppmanas att betala eller lämna ut egendom. 65 Jfr resechecken som inte är någon check i checklagens mening. I vissa fall är den formulerad som en anvisning, i andra som ett skuldebrev. Det förekommer att formuleringen är så suddig att det inte klart kan utläsas vilken egenskap handlingen har, något som i praktiken inte har hindrat handlingens användbarhet (Rodhe, Anvisningar och kreditkort, s. 10).
ställer ut en anvisning blir inte därigenom fri från sin skuld mot säljstället utan först när transaktionen har genomförts. Detta kan jämföras med beskrivningen i Cash-villkoren mellan utgivare och användare, att betalaren genom en knapptryckning bekräftar att penningvärde överförs från Cash- kortet och att betalning utförs. Det är härvid knappast realistiskt att hålla öppet hur avvecklingen skall ske och därmed flytta fram tiden för när betalning skall anses ha skett. Institutet anvisning är dessutom vagt i konturema och ger knappast svar på de rättsfrågor som kan uppkomma vid betalningar med e-pengar.
Reglerna i växellagen torde inte heller vara direkt tillämpliga på digitala värdeenheter; bl.a. saknas underskrift av utställaren (75 & växellagen). En analog tillämpning kan också ifrågasättas bl.a. eftersom reglerna om återgångskrav mot t.ex. utställaren, om växelbetalaren inte betalar inom förfallotiden, inte passar för e-pengar. Resultatet skulle vidare bli att betalaren svarar för det finansiella institutets solvens, till skillnad från rättsverkningama vid t.ex. en tillämpning av Skuldebrevslagen (9 5 SkbrL).
Beträffande mynt och sedlar har konstaterats att de utgör både betalningsinstrument och lagliga betalningsmedel samt att innehavaren ninnera varken har någon fordran på utgivaren eller någon rätt till inlösen. Vidare har uttalats, att bestämmelserna om lösöre inte gäller (jfr avsnitt 2.2.1). Betalningar med mynt och sedlar synes därmed utgöra ett institut av eget slag. Jag har dock inte kunnat finna några uttalanden i lagrnotiv eller doktrin där det framgår vilka regler som gäller, bortsett från vad som följer av att de är lagliga betalningsmedel. En analogisk tillämpning av skulde- brevslagen på annat än fordringar framstår inte som naturlig och vissa s.k. bestående invändningar enligt 17 & SkbrL — de om råntvång och dödad handling — synes passa rrrindre väl på kontanter. På samma sätt kan ifråga- sättas om betalningar med e-pengar skall anses utgöra ett institut för sig.
2.11.6.5 Automatiska transaktioner och vissa avtalsrättsliga frågor
När Cash-kort används för betalningar i automater torde betalaren endast ha kontakt med motpartens dator. Detsamma torde ofta gälla när e-pengar används via nät. Förutsätter ett samtycke till betalningar med digitala värdeenheter och andra avtalsgrundande moment ett ”ställningstagande” som utgör en direkt mänsklig viljeförklaring?
Denna fråga är inte ny. Vid s.k. Electronic Data Interchange (EDI; någon svensk term finns inte) avses avtal av olika slag slutas helt automatiskt, utan någon mänsklig inblandning. För de fall där parterna inte i förväg har
överenskommit om hur avtal skall slutas med EDI har frågan uppkommit om gällande rätt förutsätter en sådan sarnvilja som bara kan uppkomma när fysiska personer tar del av varandras viljeförklaringar. Skulle det vara så att avtal kan slutas med datorer utan direkt mänsklig inblandning aktualiseras istället frågan om hur sådana rutiner inordnas i regelsystemet. Olika alterna— tiv har diskuterats i doktrinen. Enligt ett synsätt skulle det avtalsgrundande momentet falla tillbaka på en (hypotetisk) vilja hos den part som svarar för en helt automatisk rutin. Enligt ett annat synsätt skulle ett informations- system kunna ses som ett slags tredje man, varvid bestämmelserna om frill- makt skulle kunna tillämpas analogiskt. Slutligen har ett objektiverat synsätt förts fram!56
Själva lagtexten utesluter inte automatiska rutiner —— enligt 1 & AvtL korrrrner avtal till stånd genom anbud och svar som överensstämmer. Först i lagmotiven görs den påbyggnaden att avtal sluts genom utbyte av samstämmiga viljeförklaringar. Frågan har behandlats av IT-utredningen som fann att ett delvis förändrat synsätt inom avtalsrätten är en ofrånkomlig följd av de nya IT-rutinema då det varken är ekonomiskt eller praktiskt försvarbart att söka framtvinga en imitation av traditionella handelsmönster när det — utan att åsidosätta andra skyddsintressen — blir möjligt att införa effektivare och säkrare rutiner. Härvid anfördes i huvudsak följande.67
Användningen av EDI så att förklaringar genereras automatiskt är regel- mässigt begränsad till transaktioner som är vanligt förekommande. En mot- svarighet i traditionell miljö utgör de s.k. massavtalen, som ingås i stor mängd i det dagliga livet. Typiskt för denna grupp av avtal är upprepningen av ett enkelt mönster såsom enkla inköp till små belopp i butik eller en bussfärd mot kontant betalning. Massavtal kräver särregler och uttunnade former för avtalsslut eller att avtalsslut genom faktiskt handlande godtas. Fråga är om situationer där de praktiska behoven har framtvingat avtals- verkningar, trots att en viljeförklaring i traditionell mening inte längre före- ligger. Lagtexten är tillräckligt rymlig för att tillåta en sådan fortsatt objektivering av avtalsrätten, samtidigt som nya och från civilrätten i övrigt awikande rättsliga konstruktioner kan undvikas.
Den osäkerhet som på IT-området kan framträda rörande vissa detalj- frågor bör inte föranleda någon särreglering inom avtalsrätten. Ännu mindre bör det införas någon detaljreglering för rutiner baserade på nya handels- mönster. De omfattande regler som skulle bli följden av ett sådant tillväga- gångssätt skulle — på grund av den intensiva utvecklingen inom området — med all säkerhet inte få den stabilitet och varaktighet som bör känneteckna den centrala civilrätten.
66 Se vidare sou 1996140 5. 120.
67 Se vidare Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993, varifrån IT-utredningens synsätt härrör.
2.11.7 Inlösen av digitala värdeenheter och transaktioner mellan institut för förmedling av betalningar
Min genomgång av olika rättsregler och de konsekvenser de skulle kunna föra med sig för användare och betalningsmottagare kan belysa även förhållandet mellan säljföretag och inlösande institut. Vissa regler, t.ex. dem om anvisning och borgenärsbyte, är dock mera anpassade för ledet säljföretag — inlösande institut. Vidare kan de frågor som uppkommer i detta led ofta antas ha samband med tekniska eller administrativa risker, som inte behandlas i Cash-avtalen. En säljterrninal med lagrade värdeenheter kan t.ex. gå sönder eller bli stulen och det kan inte uteslutas att värdeenheter kommer bort, t.ex. i samband med ett åsknedslag, vid överföring via nät för inlösen eller vid behandlingen i inlösarens inforrnationssystem, innan betalkraften har bokförts på säljföretagets konto.
Villkoret i Cash—avtalen mellan inlösare och säljföretag om att inlösaren ansvarar för förlust som uppkommit till följd av inlösen av korttransaktioner, om försummelse kan läggas inlösaren till last, synes inte ta sikte på nu nämnda fall. Eftersom Cash-systemet förutsätter att inlösen sker med vissa kortare mellanrum och uppgifterna på skuggkonton gör det möjligt att spåra till vilken terminal en betalning har skett kommer de rätta förhållandena att kunna klarläggas inom några veckor. För tiden dessförinnan och för mera anonyma system blir frågan i praktiken mera komplicerad. Säljföretaget kan ha tagit emot betydande belopp i form av värdeenheter. Transfererbara system för e-pengar av en sådan typ som t.ex. Mondexös, där en användare till och med skall kunna föra över en värdeenhet till en annan användare som spenderar den på nytt, synes dock inte förekomma och betalningsmottagama torde regelmässigt vara näringsidkare som är anslutna till finansiella institut inte bara för hanteringen av e-pengar. Parternas mellanhavanden bör vid sådana förhållanden kunna lösas genöm avtal, i vart fall på nuvarande preliminära stadium i utvecklingen av e-penningsystemen.
Jag har inte heller, när det gäller betalningar mellan de finansiella instituten för att förmedla transaktioner, funnit skäl för någon närmare genomlysning. De finansiella instituten synes använda samma system för clearing som vid vanliga bokbetalningar. Bakom dessa rutiner ligger att det är enkelt och billigt för de finansiella instituten att avveckla sina mellan- havanden medan transaktioner mellan sådana institut och deras kunder är kostsarrnna och tidskrävande. Från strukturell synpunkt är det därför viktigt,
68 Se delbetänkandet avsnitt, avsnitt 3.1.3 och bilaga 2.
att värdeenhetema i denna typ av system normalt hanteras så att betalaren spenderar sina värdeenheter elektroniskt medan betahringsmottagaren vänder sig mot sitt finansiella institut och inte mot utgivaren av värde- enheten; jfr dock avsnitt 3.2.2.5 såvitt avser frågan om att kurma växla till kontanter.
2.11.8. Preskription, ränta och dödning
Enligt preskriptionslagen preskriberas en värdeenhet efter tio år. De förkort- ningar av denna tid som kan behövas av bl.a. säkerhetsskäl kan åstad- kommas genom avtal mellan utgivare och betalare respektive utgivare/in- lösare och betalningsmottagare; jfr dock 12 & preskriptionslagen.
I Cash-avtalen mellan inlösare och säljställe berörs inte frågan om ränta skall utgå till betalningsmottagaren på utelöpande fordringar i form av värdeenheter. Istället finns villkor om att säljföretagen skall betala service- avgifter till inlösaren. Räntelagen (l975:635) gäller även här om säljföretagets anspråk mot inlösaren är att bedöma som en penningfordran och som framgått av avsnitt 2.11.5 torde denna reglering innebära att innehavaren av värdeenheten inte får ränta eftersom inlösen avses ske innan föreskriven frist har löpt.
Lagen om dödande av förkommen handling gäller bl.a. för löpande skuldebrev och andra handlingar vilkas företeende utgör villkor för rätt att kräva betalning. Om e-pengar bedöms utgöra sådana handlingar blir lagen alltså tillämplig även på digitala värdeenheter. En sådan tillämpning kan emellertid ihågasättas med hänsyn till de kontantliknande rutinerna; jfr undantaget för banksedlar (se avsnitt 2.10 och 3.225).
2.12. Min bedömning
2.12.1. E-pengar en ny rättsfigur?
Enligt direktiven skall jag analysera e-pengars rättsliga status och därefter kartlägga vilka civilrättsliga bestämmelser som är tillämpliga på e-pengar. Av min genomgång här och i delbetänkandet framgår att vi som ett furrgeran- de e-penningsystem endast har det s.k. Cash-systemet. E-penningsystemen kan ses som finansiella produkter som kan ges delvis olika uppbyggnad. Att ha Cash-systemet som enda utgångspunkt vid en bedömning av systemen för
e-pengars rättsliga natur kan bli missvisande. Det finns ännu inte tillräckliga erfarenheter för att avgöra om systemen kommer att ges en i huvudsak likartad utformning. Det är således oklart vilken väg utvecklingen kommer att ta. Vid sådana förhållanden kan det ifrågasättas om en viss rättsfigur kan eller ens bör pekas ut som den enda tillämpliga för alla typer av digitala värdeenheter, särskilt som utrymme behövs för de anpassningar som den framtida utvecklingen kan komma att kräva.
Det finns emellertid vissa gemensamma hållpunkter som skiljer e-pengar från bokpengar. Främst att de — i större eller mindre grad — hanteras anonymt, med utgångspunkt från att den som innehar instrumentet kan använda det för betalningar utan att identifieras och utan att transaktionen registreras med anknytning till en individ på det sätt som sker vid en bokbetalning, t.ex. med kontokort.
Enligt min mening kan de digitala värdeenhetema beskrivas som en särskild typ av lös egendom som liknar löpande fordringar. Samtidigt finns emellertid likheter med kontanter och lösöre. Att mot denna bakgrund slå fast att ett av dessa regelverk alltid skall tillämpas på alla typer av e-pengar är inte tillrådligt. I vissa system där betalningsmottagaren endast kan använda värdeenheten för inlösen (single-loopsystem), blir likheten med skuldebrev slående. Tanken kan också gå till en anvisning, om rätts- förhållandet studeras endast utifrån betalningsmottagarens perspektiv. Andra system liknar mera mynt och sedlar; t.ex. Mondex där betalningar kan ske exempelvis från en användare till en annan användare och därifrån till ett säljföretag som i sin tur använder värdeenheten för en betalning (multi- loopsystem). Med utgångspunkt från att innehavet av objektet ses som avgörande och att värdeenheten måste ”överlämnas” vid en betalning förefaller också de regler som gäller för lösa saker passa.
Min inledningsvis gjorda genomgång visar däremot att reglerna om enkla fordringar inte kan tillämpas på e-penningsystem. Alltför omfattande avsteg genom avtal men i viss mån också genom lagstiftning (jfr 33 & SkbrL), skulle då bli nödvändiga.
Sammanfattningsvis kan konstateras att det är svårt att finna en enda rättslig figur som skulle omfatta alla typer av digitala värdeenheter. Vid en analys framträder egenskaper som kan härledas hån såväl löpande ford— ringar som kontanter. En analys av de digitala värdeenhetemas ”rättsliga karaktär” för att söka klarlägga om gällande rätt, t.ex. Skuldebrevslagen eller
GodtrL, genomgående kan tillämpas på sådana instrument skulle riskera att få tydliga drag av begreppsjurisprudens!59
2.12.2. Behov av lagstiftning?
Om behov av lagstiftning skall anses föreligga bör reglerna för sådana mass- transaktioner som det här är fråga om vara enkla och klara. Samtidigt skall eventuella förslag till civilrättslig reglering enligt rrrina direktiv så långt som möjligt utgå från gällande regler och passa in i befintlig reglering. I direk- tiven uttalas vidare att jag, om det bedöms nödvändigt att särreglera e- pengar i något avseende, skall utgå från vedertagna civilrättsliga grundsatser.
Oavsett vilket e-penningsystem det gäller bör samma regler bli tillämp- liga och träffa vissa gemensamma särdrag. Lösningar bör sökas utifrån de förutsättningar som e-penningsystemen avses ge, dvs. att betalningarna skall kunna genomföras snabbt, enkelt och billigt med motsvarande enkla och lättillgängliga rutiner som vid betalningar med kontanter.
Som jag tidigare nämnt synes reglerna om innehavarskuldebrev i allt väsentligt passa den praktiska hanteringen av e-pengar. Med hänsyn till otydligheter i e-pengars rättsliga natur kan det emellertid inte vara rätt att t.ex. föra in en bestämmelse om att skuldebrevslagens regler för irmehavar- skuldebrev skall tillämpas på e-pengar. Det synes inte heller — med de skillnader som finns mellan fysiska föremål och digitala värdeenheter —— kunna hävdas att värdeenhetema är ett skuldebrev i lagens mening. Dessa regler är skrivna i en helt annan tid och för helt andra objekt.
Oftast torde avtalsvillkoren vara utformade på ett sådant sätt att rätts- principema för löpande fordringar kan tillämpas analogt. De ger i huvudsak rätt resultat och är, i de delar som en tvist i praktiken kan tänkas uppkomma rörande e-pengar, förenliga med vad som gäller såväl vid betalningar med kontanter som vid överlåtelse av lösa saker. En analog tillämpning har dessutom den fördelen att en regel som visar sig passa mindre väl för e- pengar tolkningsvis kan korrigeras; t.ex. den att s.k. råntvång bryter igenom en godtroende förvärvares rätt till ett löpande skuldebrev.
En förutsättning för detta resonemang är att de digitala värdeenhetema, vid regeltillämpningen, ses som eller jämställs med bärare av rättigheter, vilka innehas och överlämnas med motsvarande rättsverkningar som vid användningen av traditionella instrument. Det är på detta sätt e-penning- systemen avses fungera och en sund utveckling av dessa rutiner _ som
69 Jfr avsnitt 2.11.4.
marknadens aktörer ser som praktiska och kostnadseffektiva — bör stödjas av rättsordningen.
Enligt min bedömning bör det för närvarande inte införas särskilda civil- rättsliga regler för e-pengar efter förebild i skuldebrevslagens regler om löpande skuldebrev eller i regler som rör saköverlåtelse. De problem som för närvarande föreligger bedöms väl kunna lösas inom ramen för dessa regler. En analog tillämpning av gällande rätt är i detta skede att föredra och ger möjligheter till anpassningar utifrån de enskilda e-penningsystemens uppbyggnad. Erforderliga anpassningar och förtydliganden kan dessutom i många fall ske genom avtal; t.ex. mellan utgivare och användare och mellan säljföretag och inlösare.
Mot detta ställningstagande skulle kunna åberopas att e-penning- systemens otydliga rättsliga karaktär inte kan godtas i förhållande till konsu- menter. I delbetänkandet har redan föreslagits viss näringsrättslig reglering som även ger konsumenten visst skydd. Som framgår av kapitel 3 tar jag också upp denna fråga och föreslår civilrättsliga skyddsregler för konsumen- ter. Därutöver har, såvitt jag har kunnat finna, inga avgörande problem fi'am- trätt på onrrådet.
Som ett ytterligare argument för att inte föreslå ett mera samman— hängande civilrättsligt regelsystem för e-pengar vill jag slutligen peka på nödvändigheten av en samlad översyn av betalrringssystemen — kontanter, bokbetahringar och e-pengar. I denna översyn där e-pengar endast utgör en mycket liten del av det samlade betalningssystemet bör det tillskapas enhetliga och internationellt gångbara civilrättsliga regler.
3. Särskilt om skyddet för konsumenter
3.1. Arbetet för konsumentskydd på det finansiella området
Frågor om konsumentskydd på det finansiella området har prioriterats såväl internationellt som i Sverige, och under senare år har en rad reformer genomförts för att stärka konsumenternas ställning. Som exempel kan nänmas införandet av konsurnentkreditlagen (l992z830), skuldsanerings- lagen (1994:334), lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhål- landen och marknadsföringslagen (l995z450). Åtgärder har också vidtagits för att öka konkurrensen inom banksektorn och för att skydda mot fallisse- mang och kedjeeffekter; se reglerna om ändring i bankrörelselagen om förvaltning av förskottsmedel och betalning av ränta på kundmedelskonton samt föreskriftema i lagen (1995:1571) om insättningsgaranti.
Frågor om konsumentskydd vid elektroniska betaltjänster har uppmärk- sanrrnats av Betaltjänstutredningen, som lagt fram förslag för att bl.a. klargöra ansvarsfördelningen mellan utgivare av kontokort och kund. Till detta kommer mitt förslag i delbetänkandet till en näringsrättslig reglering för e-pengar, ett förslag som även har betydelse för behovet av civilrättsliga konsumentskyddsregler eftersom ett väl fungerande näringsrättsligt skydd begränsar behovet av civilrättslig reglering och vice versa; jfr delbetän- kandet avsnitt 4.4.6.
Aktiviteten på orrrrådet är alltjämt hög. Under hösten 1997 genomfördes på initiativ av Inrikesdepartementet, IT-kornrriissionens IT-rättsliga .observa- torium och Swebizz en hearing om konsurnenträttigheter i inforrnationssam- hället. Syftet var bl.a. att få en överblick över vilka rättsliga och andra frågor som är viktiga att undersöka närmare för att kunna upprätthålla ett bra konsumentskydd. En rapport från hearingen utkom i januari 1998 (det IT- rättsliga observatoriets rapport 2/97). Vidare har en arbetsgrupp om elek-
tronisk handel under ledning av Kommunikationsdepartementet inlett sitt arbete under 1998 och det finns nu direktiv för en utredning om konsument- rättigheter i IT—samhället (dir. 1998:64).
I flera internationella fora, t.ex. EU, OECD och FN, har också arbete bedrivits eller bedrivs rörande konsumentrelaterade frågor. Härvid kan bl.a. nämnas EU-direktiven 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal och 97/5/EG av den 27 januari 1997 om gränsöverskridande betalningar samt kommissionens rekommendation (97/489/EG) av den 30 juli 1997 om transaktioner med hjälp av elektroniska betalningsmedel med tonvikt på förhållandet mellan utgivare och innehavare. Vidare pågår arbete inom ramen för det nordiska samarbetet.
3.2. E-pengar
Behovet av skydd för konsumenter vid betalningar med e-pengar kan vara svårt att förutse innan användningen av e-pengar har nått sådan spridning och stadga att det visat sig på vilka punkter risker framträder. Detaljer vid hanteringen kan bli avgörande samtidigt som konsumentens stälhring vid fel, misstag eller obehöriga förfaranden till betydande del blir beroende av de finansiella institutens praxis vid reklamationer. Vissa situationer där åtgärder för att skydda konsumenten får särskild betydelse kan dock pekas ut, bl.a. utifrån erfarenheter h'ån andra betaltjänster.
Om tekniska och administrativa säkerhetsåtgärder inte ger tillräckligt skydd för konsumenterna kan lagstiftning behövas. Avgörande är härvid inte bara vem som får anses bära en viss risk utan också vem som har bevisbördan för fel, missbruk etc. I de nordiska länderna är det endast Danmark som infört en civilrättslig skyddsreglering som omfattar e-pengar; betalingskortloven (lovbekcndtgorelse nr. 811 från den 12 september 1994). Den svenska regleringen i 34 & konsurnentkreditlagen (19921830) är tillämplig endast när det är fråga om ett kontokort.70 Det finns visserligen ett svenskt förslag till bl.a. civilrättslig reglering av betaltjänster (SOU l995:69) men från förslaget — som endast gäller förhållandet mellan den som erbjudit sig att utföra en betaltjänst och användaren av tjänsten — undantas för- betalda kort (2 kap. 2 & förslaget till lag om betaltjänster). Nätpengar nämns inte eftersom sådana system knappast var aktuella när Betaltjänstutredningen avgav sitt betänkande.
70 Jfr SOU 1995:69 s. 269.
3.2.1. Förhållandet mellan betalare och betalningsmottagare
I Sverige torde endast sådana e-penningsystem förekomma där betalnings- mottagaren är näringsidkare. Fördelningen av risker vid fel eller missbruk blir därmed en fråga om konsumentskydd, med undantag för betalningar där användaren är näringsidkare. Med det synsätt jag har redovisat övergår risken vid en betalning med e-pengar på betalningsmottagaren först när värdeenheten har överförts till säljarens tekniska hjälpmedel _ t.ex. för utgivarens insolvens, för att värdeenheten kommer bort vid inlösen eller för att transaktionema vid inlösen försenas. Detta gäller oberoende av om trans- aktionerna rör konsurnenter eller näringsidkare. Framställningen begränsas dock här i huvudsak till förhållandet mellan användare som är konsumenter och säljföretag.
I praktiken uppfattas frågan om när betalning skall anses ha skett och vem som står risken knappast som intressant, eftersom en vara lämnas ut eller en tjänst utförs endast om överföringen av värdeenheten har genomförts korrekt. Problem torde emellertid kunna uppkomma i mycket speciella undantagsfall, t.ex. om strömmen skulle brytas under en transaktion och värdeenheten avregistreras hos betalaren utan att tillföras betalningsmot- tagarens tekniska hjälpmedel eller om mottagaren under åberopande av tekniska brister felaktigt skulle bestrida att han har tagit emot värdeenheten. Vid betalningar via nät kan också fall tänkas där värdeenheten försenas eller kommer bort, vilket betalaren med mitt synsätt står risken för eftersom betahring inte anses ha skett förrän värdeenheten har överförts till betal- ningsmottagaren. De tekniska säkerhetsåtgärdema brukar visserligen skydda mot sådana fel men erfarenheten har visat att inforrnationssystemen sällan är helt fria från fel.
Med hänsyn till hur e-pengar avses fungera och de begränsade belopp det är fråga om finns det dock enligt min mening inte tillräckliga skäl för en särskild civilrättslig skyddsreglering såvitt avser förhållandet mellan betalare och betalningsmottagare. Det finns visserligen situationer där det av säker- hetsskäl eller annars kunde vara betydelsefullt för användaren att t.ex. få kvitto vid varje transaktion eller ett utdrag från utgivaren över de trans- aktioner som har genomförts under en viss period. Därigenom skulle an- vändaren ges möjlighet att kontrollera att hans e-pengar inte har använts av obehöriga eller ”förbrukats” till följd av tekniska fel. Ett generellt krav på kvitto skulle emellertid vara svårt att förena med de små belopp och krav på snabbhet som är knutna till hanteringen av e—pengar; jfr art. 4.2 i den nämnda rekommendationen 97/489/EG enligt vilken utgivaren av ett elek-
troniskt betalningsmedel bör möjliggöra för innehavaren att kontrollera de senaste fem genomförda transaktionema med det utestående värdet som lagrats i betalningsmedlet. Med hänsyn till e-penningsystemens anonyma karaktär torde generella krav på periodiska utdrag över transaktioner med e- pengar inte heller ställas. De skuggkonton som finns i vissa system skulle annars ändra karaktär från ett skydd mot manipulationer till ett slags kontoliknande noteringar. Behovet av skydd för konsumenter bör därmed i denna del tillgodoses inom ramen för den näringsrättsliga regleringen.
3.2.2. Förhållandet mellan utgivare och användare
3.2.2] Vem står risken materiellt?
När en överföring från betalare till betalningsmottagare försenas eller inte alls genomförs står betalaren risken i förhållande till betalningsmottagaren enligt den redovisade tolkningen av gällande rätt. Därvid aktualiseras vilket ansvar utgivaren har gentemot användaren, en fråga som uppkommer också vid fel eller missbruk som har samband med ”laddning” av värdeenheter eller om kort, hårddiskar etc. med digitala värdeenheter går sönder. Såväl fel i system och administrativa rutiner som medvetet missbruk härav kan före- komma, och en rättslig prövning kan komma att ta sikte på värdeenheter (falska eller äkta) eller på system och anknytande rutiner.
Utgångspunkten från kontantliknande rutiner leder till att en användare normalt inte kan vända sig mot utgivaren när hans digitala värdeenheter har överlåtits av någon som t.ex. stulit ett kort eller olovligen berett sig tillgång till en dator med digitala värdeenheter.71 Konsumenten får bära motsvarande risker som vid förlust av en plånbok eller ett inbrott i en bostad där hushålls- kassan förvaras. Risken överstiger härvid inte värdet på de e-pengar han innehar. En sådan ansvarsfördelning bör enligt min mening kunna godtas även från konsurnentsynpunkt, så länge förvarade e-pengar begränsas till mindre belopp och skyddas så att riskerna för användarna inte blir större än vid en användning av kontanter för dagliga inköp m.m.72
71 Har värdeenheten överförts till betalningsmottagaren har denne vanligtvis gjort ett godtrosförvärv. Skulle så inte vara fallet kan användarens rätt brytas i nästa steg då utgivaren i god tro löser in värdeenheten. 72 Om innehavet av värdeenheten inte ansågs legitimera torde sådana krav uppkomma på identifiering och registrering vid betalningar att e-penningsystemets utformning blir mycket lik betalningar via individualiserade konton.
När fel har uppkommit i e-penningsystem eller missbruket har skett utan att någon har presenterat en äkta värdeenhet kan användaren däremot vanligtvis göra gällande sina rättigheter mot utgivaren. Någon skulle exempelvis — i den mån det är tekniskt möjligt — olovligen kunna framställa och använda falska värdeenheter på kort eller hårddisk eller olovligen bereda sig tillgång till och manipulera säljföretagets eller utgivarens tekniska hjälpmedel. Den behörige användaren skulle därefter, vid transaktioner on-line, kunna hindras från att göra bruk av sina äkta värdeenheter eftersom tekniska och administrativa skydd mot dubbel- spenderingar aktiveras. Transaktioner off-line med äkta värdeenheter kan istället leda till att användaren i efterhand behöver bemöta anspråk från utgivaren till följd av kontrollrutiner som sedermera visar att värdeenheten har spenderats flera gånger.
Betaltjänstutredningen har i slutbetänkandet Betaltjänster (SOU l995:69) föreslagit regler till skydd för konsumenter dels beträffande obehörigt utnyttjande, dels för skador till följd av att betaltjänsten inte utförs i rätt tid och på rätt sätt. Beträffande obehöriga transaktioner via konton är bakgrunden den att det finansiella institut som tillhandahåller tjänsten (den betaltjänstansvarige) i princip har att på egen risk pröva huruvida den med vilken institutet har att skaffa är rätt borgenär eller behörig att på dennes vägnar förfoga över beloppet. De betaltjänstansvariga friskriver sig emellertid regelmässigt från delar av detta ansvar och frågan är i vilken om- fattning sådana ansvarsbegränsningar kan godtas i konsumentförhållanden. Denna typ av fiiskrivningar blir emellertid knappast aktuell för digitala värdeenheter 1) å ena sidan eftersom innehavet av en äkta värdeenhet legitimerar
a) användaren står redan risken, 2) å andra sidan eftersom en fiiskrivning för fall där utgivaren enligt allmänna regler står risken knappast kan komma i fråga
a) vem vill använda ett e-penningsystem där det i villkor anges att
utgivarens ansvar utsläcks om falska värdeenheter brukats eller om andra manipulationer eller brister i systemet har möjliggjort obehöriga transaktioner?
b) skulle en sådan fiiskrivning anses giltig?73
73 Som Cash-avtalen utformats torde säljföretagen dock i sin tur ha rätt till ersättning från utgivaren.
Användaren har alltså i de fall som avses i 2 ovan normalt kvar sin rättighet mot utgivaren enligt den värdeenhet som har förväxlats med ett falskt instrument eller annars markerats som spenderad. Detta gäller även om användaren skulle ha ”förlorat” värdeenheten — utan att den spenderats. Vid sådana förhållanden torde behov knappast föreligga av någon materiell bestämmelse om betalningsansvar motsvarande t.ex. 34 & konsumentkredit- lagen (1992:830); jfr det nämnda förslaget i Betaltjänstutredningens slut- betänkande.
Det kan dock inte uteslutas att utgivare i sina allmänna villkor skulle söka friskriva sig från ansvar för förfalskningar och andra brister i e— penningsystemets säkerhet, samt begränsa villkoren så att ingen ogiltighets— regel som t.ex. 36 & AvtL blir tillämplig. Denna fråga bör uppmärksammas av Konsumentombudsmannen och andra som har att tillvarata användarnas intressen. Något behov av civilrättslig reglering i förevarande fall till skydd för konsumenter anser jag dock för närvarande inte föreligga.
3.2.2.2 Vem har bevisbördan?
Från konsumentskyddssynpunkt uppkommer därmed frågan om vem som har bevisbördan för påståenden om förfalskningar eller tekniska fel. I praktiken torde användaren ofta kunna föra viss bevisning genom att han har kvar den äkta värdeenheten. Har kort, hårddisk etc. gått sönder så att data inte kan läsas bör användaren kunna lämna sådana upplysningar att trans- aktionen ändå blir möjlig att följa upp. I Cash-systemet ger dessutom note- ringar på skuggkonton underlag för att skapa klarhet i vad som har förevarit. Det torde dock bli besvärligt för användaren att föra verkningsfull bevisning om dessa noteringar skulle vara felaktiga eller andra brister skulle finnas i utgivarens inforrnationssystem — oberoende av om användaren själv har dokumenterat sina transaktioner. Till detta korrnner huruvida bedömningen av vem som har bevisbördan skall anses vara beroende av om talan avser
. en digital värdeenhets äkthet, eller 0 ett fel i e-penningsystemet.
Beträffande skuldebrev och liknande instrument torde det vid ett påstående om underskriftsförfalskning vara borgenären som har att styrka att för- bindelsen är äkta medan gäldenären synes ha bevisbördan för ett påstående om att handlingen har ändrats; jfr dock NJA 1992 s. 263 där en kontohavare ansågs ha ett visst mått av bevisbörda för att det förelåg en förfalskad kontokortsnota — han borde åtminstone göra antagligt att den hade för-
falskats.74 En användare av ett e-penningsystem har emellertid ingen närmare inblick i dessa rutiner, bl.a. av hänsyn till inforrnationssäkerheten, och kan därmed knappast samla in och säkra bevisning. Utgivaren har systemet inom sin ”maktsfar” och har kunskaperna och resurserna för att kunna ta fram sådant material. På grund härav torde utgivaren, vid en tvist om fel i e-penningsystemet, ha bevisbördan för att systemet fungerat riktigt; låt vara att utredrringskravet inte kan ställas alltför högt om det inte finns specifika omständigheter som talar för att ett fel faktiskt föreligger. Det- samma torde I IT-miljön gälla vid förfalskningar. Den bevisbördefördelnjng som tillämpas i traditionell miljö vid manipulationer av underskrifter respektive innehåll kan knappast komma i fråga, dels eftersom skyddet för signatur och innehåll ges inom ramen för samma procedur75, dels eftersom bevismaterialet i båda fallen befinner sig inom utgivarens ”maktsfär”. Konsumenten bereds därmed erforderligt skydd redan inom ramen för allmänna regler om bevisbördans placering.76
Vissa bevisfrågor bör också kunna undanröjas eller underlättas genom avtal i förening med praktiska arrangemang som förenklar hanteringen. Som exempel kan nämnas att låta konsumenten få sina digitala värdeenheter inlösta genast, efter att ha undertecknat en förbindelse motsvarande den som har beskrivits i avsnitt 2115. Därmed kan konsrnnenten vanligtvis snabbt få tillgång till sina medel även om omständigheter föreligger som behöver undersökas närmare. Samtidigt ges visst skydd för det finansiella institutet.
Det kan emellertid inte heller i denna del uteslutas att utgivare söker flytta över bevisbördan på användarna i sina allmänna villkor. Liksom när det gäller vem som står risken materiellt bör ovannämnda bevisfrågor upp- märksammas av företrädare för användarnas intressen. Någon civilrättslig reglering till skydd för konsumenter — i den mån villkoret inte redan träffas av en ogiltighetsregel — bör dock för närvarande inte införas.
74 Walin, Lagen om skuldebrev, 2 it., 5. 148 not 109 och s. 151 not 113. 75 Motsatt synsätt torde leda till svårtillgängliga tekniska beskrivningar och komp- licerade gränsdragningar mellan olika rutiner för kryptografiskt skydd. Jfr art. 7 p. 2 e i Europeiska kommissionens rekommendation 97/489/EG av den 30 juli 1997 om transaktioner med hjälp av elektroniska betalningsmedel med tonvikt på förhållandet mellan utgivare och innehavare, enligt vilken utgivaren — såvitt avser e-pengar — bör ha bevisbördan när det gäller att visa att en transaktion inte har påverkats av ett tekniskt avbrott eller annat fel. 76
3. 2. 2. 3 Skadestånd
Därmed återstår den situationen när en brist i e-penningsystemets infonna— tionssäkerhet har möjliggjort en obehörig transaktion med en äkta värde- enhet, så att ett godtrosförvärv har ägt rtnn. Användarens anspråk på utgivaren på grund av värdeenheten synes därmed ha utsläckts; jfr beträf- fande skuldebrev att en förfalskning i och för sig bör kunna åberopas även om en utställare genom egen oförsiktighet har möjliggjort förfalskningen.77 Frågan blir då i vilken omfattning sådana brister bör ge användaren rätt till skadestånd.
En skada kan dessutom uppkonnna trots att användaren, enligt vad som anförts ovan, har kvar sitt anspråk på utgivaren på grund av den digitala värdeenheten, t.ex. om användaren till följd av tekniska fel eller felaktiga administrativa rutiner förhindras att använda sina värdeenheter under viss tid. Frågan är då vilket ansvar som bör vila på utgivaren och för vilka skador användaren bör kunna få ersättning — för t.ex. ränteförluster på kapital- beloppet, kostnader för att utföra betalningen på armat sätt eller utebliven vinst?
Betaltjänstutredningen har föreslagit särskilda regler, med ett skärpt ansvar för den som är ansvarig för betaltjänsten, vid felaktiga eller uteblivna transaktioner och vid obehörigt utnyttjade av ett konto. Reglerna som tar sikte på transaktioner med individualiserade konton är dock inte anpassade för e-penningsystem. Enligt min bedömning torde riskerna för att en obehörig använder äkta värdeenheter till följd av brister i e-penning- systemens säkerhet vara små, så länge användarna har kvar kontrollen över sina aktiva kort, bärbara datorer och andra tekniska hjälpmedel för att hantera värdeenheter. Möjligen kan t.ex. en bugg tänkas finnas i någon programvara så att sådan åtkomst blir möjlig, men det framstår inte som troligt att sådana brister skulle förekomma annat än i mycket speciella undantagsfall. Till detta kommer de små belopp som hanteras med e-pengar och det preliminära stadium på vilket utvecklingen av e-pengar alltjämt befinner sig. Något förslag till skärpt skadeståndsansvar för utgivare av e- pengar bör därför inte läggas fram. Istället får alhnänna regler om skade- stånd tillämpas även på e-pengar.
77 Walin, a.a., s. 148.
SOU 1998:122 Särskilt om skyddet för konsumenter 71 3.2. 2. 4 Informationsskyldighet och ensidiga avtalsändringar
Behovet av skydd för konsumenter omfattar också frågor om användar- vänlighet. Betaltjänstema behöver kunna användas av flertalet. Därför bör funktionema vara enkla och väl doktunenterade. För vanliga användare är det viktigt att det finns tydlig information om avtalsvillkor och om hur tjänsterna används och följderna härav. En fråga som har nära samband med detta behov av tydlig information är sådana ändringar av villkor som den ena parten enligt överenskommelse avses kunna genomföra ensidigt i ett senare skede. Det kan gälla t.ex. ändrade avgifter eller säkerhetsarrangemang, frågor som behöver hanteras rationellt vid sådan masshantering som det här är fråga om.
Betaltjänstutredningen har i sitt slutbetänkande föreslagit en lag om betaltjänster där bl.a. följande civilrättsliga bestämmelse upptagits om inforrnationsskyldighet och ensidiga villkorsändringar i förhållandet mellan den som är ansvarig för en betaltjänst och kunden (SOU 1995169 5. 45 f.).
2 kap. Informationsskyldighet
3 5 Innan ett avtal om betaltjänst sluts, skall betaltjänstkunden få skriftlig information om avtalsvillkoren. Därvid skall särskilt framgå
l. namnet på den betaltjänstansvarige,
2. på vilket sätt betaltjänsten kan användas,
3. vad som gäller beträffande kontoutdrag och bekräftelser på ge- nomförda transaktioner,
4. vilka avgifter och räntekostnader som är förenade med betal- tjänsten,
5. inom vilken tid betalningar utförs eller kontot debiteras och hur ränta beräknas,
6. om kunden kan återkalla en transaktion och kostnaden för detta,
7. vad som åvilar kunden när han förlorat kontrollen över sitt kontokort, sin personliga kod eller annat legitimationsmedel som hör till kontot och vilket ansvar kunden kan drabbas av i sådana fall, samt
8. den betaltjänstansvariges ansvar för betaltjänsten. Om betaltjänsten skall utföras utan föregående kontoavtal, skall informationen avse vad som sägs i första stycket 1, 4, 5, 6 och 8.
4 5 Vid marknadsföring och annan information skall den betaltjänstan- svarige tydligt ange kostnaderna för betaltjänsten och vad som i övrigt är väsentligt för utnyttjandet av tjänsten.
Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finansinspek- tionen eller Konsumentverket får meddela närmare föreskrifter om hur informationsskyldigheten enligt första stycket skall fullgöras.
Ensidiga avtalsändringar
5 5 Om den betaltjänstansvarige i enlighet med förbehåll i avtalet en- sidigt ändrar ett betaltjänstavtal, har kunden alltid rätt att omedelbart frånträda detta. Kunden har då också rätt att återfå erlagda avgifter som belöper på tiden efter frånträdandet.
Rätten att frånträda avtalet enligt första stycket gäller inte om kontohavaren efter underrättelsen genom fortsatt användning av betaltjänsten eller på liknande sätt får anses ha godtagit ändringen.
6 5 Innan ett avtalsvillkor ändras enligt 5 & första stycket skall betal- tjänstkunden få skriftlig information om detta. Kunden skall också erinras om rätten att frånträda avtalet.
Informationen skall lämnas senast en månad innan ändringen skall börja att gälla.
Följder av bristande information
7 & Har skriftlig information enligt 3 eller 6 5 inte lämnats om ett avtalsvillkor, gäller inte villkoret mot betaltjänstkunden, om det är till nackdel för honom. Vid bedömning av om ett avtalsvillkor är till nackdel för kunden skall en jämförelse göras med vad som skulle gälla om villkoret inte tillämpas.
8 5 Om inforrnationsskyldigheten enligt 4 5 inte fullgörs, skall detta anses strida mot vad som föreskrivs i 3 & marknadsföringslagen (197511418). För sådana fall gäller vad som i övrigt sägs i marknads- föringslagen.
Dessa frågor behandlas också i den nämnda rekommendation 97/489/EG om transaktioner med hjälp av elektroniska betalningsmedel med tonvikt på förhållandet mellan utgivare och innehavare, där minimikrav fastställs på den information som bör ges beträffande transaktioner med elektroniska betal- ningsmedel. Beträffande bl.a. produkter för återuppladdningsbara e-pengar rekommenderas följande.
Artikel 3
Minimikrav på den information som skall ingå i bestämmelserna och villkoren för det elektroniska betalningsmedlets utgivande och användande
]. I och med avtalets undertecknande eller i vart fall i god tid innan ett elektroniskt betalningsmedel överlämnas bör utgivaren meddela inne- havaren de avtalsbestämmelser och -villkor (nedan kallat "villkoren") som gäller för det elektroniska betalningsmedlets utgivande och användande. Villkoren indikerar vilken lag som gäller i kontraktet.
2. Villkoren bör finnas i skriftlig form, om så är lämpligt elek- troniskt, på ett enkelt, begripligt språk och i lättförståelig form, och de bör åtminstone finnas tillgängliga på det officiella språket i den med- lemsstat i vilken det elektroniska betalningsmedlet erbjuds.
3, Villkoren bör omfatta minst följande:
a) En beskrivning av det elektroniska betalningsmedlet, vilket vid behov inbegriper tekniska krav på det kommunikationsmedel som godkänts för att brukas av användaren, och en beskrivning av hur detta får användas, i förekommande fall med uppgift om gällande belopps- gränser.
b) En beskrivning av innehavarens och utgivarens respektive skyldigheter och ansvar. Dessa inbegriper en beskrivning av de åtgärder som innehavaren skäligen måste vidta för att skydda det elektroniska betalningsmedlet och de uppgifter som möjliggör dess användning (såsom personlig sifferkod eller annat slags kod).
c) Där så är tillämpligt den normala period inom vilken inne- havarens konto debiteras eller krediteras, inklusive valideringsdatum, eller — om innehavaren inte har något konto hos utgivaren — den normala period inom vilken innehavaren faktureras.
d) Alla slags avgifter som skall betalas av innehavaren. Detta bör vid behov särskilt inbegripa uppgifter om följande avgifter:
— Beloppet för eventuella årsavgifter. — Alla kostnader och avgifter som innehavaren skall betala till ut- givaren för särskilda transaktioner.
— Eventuella räntesatser, inklusive tillvägagångssätt för dess be- räkning, som kan komma att tillämpas.
e) Den tid inom vilken innehavaren kan överklaga en viss trans- aktion, och uppgift om vilka förfaranden för gottgörelse och reklama— tion det finns och hur innehavaren får tillgång till dem.
4. Om det elektroniska betalningsmedlet kan användas för trans— aktioner utomlands (utanför landet för utgivningen/uppkopplingen) bör dessutom följande uppgifter lämnas till innehavaren:
a) Uppgifter om summan av alla kostnader och avgifter som be- räknas för transaktioner i utländsk valuta, inbegripet räntesatser när så är lämpligt.
b) Den referensväxelkurs som används vid transaktioner i utländsk valuta, inbegripet det relevanta datumet för kursens fastställande.
Artikel 4 Utgivarens skyldigheter
1. Utgivaren får ändra villkoren förutsatt att ändringen tillkännages personligen så lång tid i förväg att innehavaren kan säga upp avtalet om han eller hon så önskar. Om innehavaren inte säger upp avtalet inom en fastställd tid, som bör vara minst en månad, skall denne anses ha godkänt villkoren. Bestämmelsen i första stycket tillämpas dock inte på en ändring av den gällande räntesatsen, även om den är betydande, utan denna skall bli verksam den dag som anges vid offentliggörandet av ändringen. Om så är fallet, och utan att utesluta innehavarens rätt att dra sig tillbaka från kontraktet, bör utfärdaren informera innehavaren personligen därom så snart som möjligt.
Betaltjänstutredningens förslag motsvarar i allt väsentligt denna rekom- mendation. Det nära sambandet mellan betaltjänster baserade på individuali- serade konton respektive e-pengar kan också belysas med det faktum att de aktuella bestämmelserna i Betaltjänstutredningens förslag — som inte är tillämpliga på e-pengar — gäller vid ”laddning” av digitala värdeenheter från konton. Denna fråga har också uppmärksammats i den nämnda rekom- mendationen 97/489/EG, där det framgår att den skall tillämpas i dess helhet, då produkten för elektroniska pengar används för att kreditera (eller debitera) genom fjäntillgång till innehavarens konto (art. 1 p. 2 andra meningen). Betaltjänstutredningen tar upp frågor om informationsskyldighet även i anknytning till ensidiga villkorsändringar. De regler som utredningen har föreslagits för sådana ändringar är förenliga också med det behov av skydd för konsumenter som e-pengar kan antas föra med sig. Jag föreslår därför att Betaltjänstutredningens förslag om infonnationsskyldighet, följder av bristande information och ensidiga villkorsändringar vidgas till att omfatta e-pengar.
En sådan reglering bör kunna ges formen av en hänvisning till Betal- tjänstutredningens förslag. Vissa av dessa bestämmelser passar visserligen inte för e-pengar; t.ex. dem om kontoutdrag och beräkning av ränta. Gränsen är emellertid i praktiken inte alltid skarp. Som exempel kan nämnas att såväl ”laddning” som betalning med e-pengar behandlas i samma Cash-avtal. För att möjliggöra en tillämpning på olika typer av e-penningsystem och kom- binationer med bokbetalningar föreslår jag att det föreskrivs att de aktuella bestämmelserna i Betaltjänstutredningens förslag skall gälla ”i tillämpliga delar” för e-pengar. En sådan regel bör kunna placeras i den lag om elek- troniska pengar som jag har föreslagit i delbetänkandet och ges följande lydelse.
Bestämmelserna i 2 kap. 3—8 åå lagen (199X.XX) om betaltjänster gäller i tillämpliga delar för elektroniska pengar.
3.225. Växling/återbetalning, preskription, dödning och spärranmälan
Ett område där Cash-avtalen har visat att konsumenterna är i behov av ett bättre skydd än allmänna regler ger, är rätten för användare att omvandla de digitala värdeenhetema till lagliga betalningsmedel, istället för att spendera dem. Som exempel kan nämnas en konsument som skaffat e-pengar för sin hushållskassa och sedan upptäcker, dels att en vara eller en tjänst som han har omedelbart behov av inte tillhandahålls mot betalning med e-pengar, dels
att hans medel i övrigt inte räcker. Rutinerna när användaren vill omvandla Cash till kontanter har villkorats så att denne kan få åtgärden utförd först efter att ha sagt upp avtalet och återlämnat kortet, och då genom insättning på konto, medan laddning m.m. snabbt och enkelt kan utföras direkt från terminaler.
Det är betydelsefullt för konsumenterna att medel för dagliga inköp är lätt tillgängliga och möjliga att omvandla till lagliga betalningsmedel. Jag föreslår därför en bestämmelse om att digitala värdeenheter inom rimlig tid skall kunna lösas in mot lagliga betalningsmedel. Utbetalningen bör normalt ske genast, t.ex. när användaren besöker utställarens kontor. Det kan emellertid, till följd av tekniska fel eller tecken på missbruk, behöva vidtas vissa åtgärder innan utbetalning sker. Jag föreslår därför att användaren ”utan oskäligt dröjsmål” skall kunna lösa in sina värdeenheter. Bestäm- melsen bör kunna placeras i den nämnda skissen till en lag om elektroniska pengar och ges följande lydelse.
En användare har rätt att utan oskäligt dröjsmål lösa in sina digitala värdeenheter hos utgivaren.
En liknande fråga är vilka anspråk användaren har på utställaren när giltig- hetstiden för kortet och den tid som värdeenheten kan användas har löpt ut. Sådana i Cash-villkoren angivna gränser kan, knappast tolkas så att den digitala värdeenheten därefter skulle preskriberas. Preskriptionstiden för en värdeenhet, när en fordran föreligger, blir därmed tio år enligt preskrip- tionslagen. De förkortningar av denna tid som kan behövas av bl.a. säker- hetsskäl kan åstadkorrunas genom avtal mellan utgivare och betalare respektive utgivare/inlösare och betalningsmottagare; jfr 12 & samma lag. Lagen om dödande av förkommen handling gäller för bl.a. löpande skuldebrev och andra handlingar vilkas företeende utgör villkor för rätt att kräva betalning. Som framgått av avsnitt 2.12 kan de digitala värdeenhetema beskrivas som en särskild typ av lös egendom som liknar löpande fordringar, samtidigt som likheter finns med kontanter och lösöre. Det torde emellertid, med de skillnader som finns mellan fysiska föremål och digitala värde- enheter, knappast kunna hävdas att värdeenhetema är en sådan handling som avses i lagen om dödande av förkommen handling. Lagen synes inte heller kunna tillämpas analogt på e-pengar. De praktiska rutinerna med kungörande, beskrivning av handlingar etc. är svåra att förena med IT- baserade ersättare för de traditionella instrumenten. Vidare kan dessa rutiner knappast fungera för den smidiga masshantering som e-pengar syftar till. En betydelsefull funktion i kontobaserad miljö, som saknar motsvarighet vid
användning av e-pengar, är möjligheten att göra en spärranmälan när användaren förlorat kontrollen över ett kort eller en personlig kod för kontobaserade transaktioner. Eftersom betalningar med digitala värdeenheter avses ske mer eller mindre anonymt kan sådana funktioner knappast införas för e-pengar; jfr undantaget för banksedlar i l å andra stycket lagen om dödande av förkommen handling.
4. Vissa straffrättsliga och processrättsliga frågor
4.1. Förfalskningar av e-pengar, m.m.
I traditionell miljö motsvaras e-pengar av mynt och sedlar. Dessa skyddas genom bestämmelserna i 14 kap. 6 och 9 55 brottsbalken om penning- förfalskning och brukande av något förfalskat. Någon närmare beskrivning av penningsedel eller mynt har inte ansetts erforderlig i lagtexten. Det fordras endast att sådana betalningsinstrument skall vara gällande som allmänt använt betalningsmedel.78 Detta innebära att t.ex. ett mynt som inte längre är lagligt betalningsmedel ändå omfattas av skyddet mot förfalskning om det på någon ort faktiskt fortfarande allmänt används som betal- ningsmedel.79 En tillämpning av 14 kap. 6 och 9 åå brottsbalken på e- pengar synes alltså inte vara utesluten redan på den grunden att Värde- enhetema inte utgör lagliga betalningsmedel.
Som framgått av delbetänkandet (s. 59; jfr s. 30 ff.) finns dock en klar skillnad mellan e-pengar respektive mynt och sedlar. De traditionella instru- menten är unika fysiska föremål —— orginalexemplar — medan de digitala värdeenhetema endast representeras av data; dvs. av ett för en viss värde- enhet unikt mönster av signaler, ett originalinnehåll. Det är självklart i pappersmiljön att text mm. i en sedel eller en urkund är stationärt knuten till en unik bärare. En principiell utgångspunkt är härvid att urkundsförfalskning fullbordas redan när objektet produceras och att en kopia av en handling inte är en urkund i brottsbalkens mening. Straffansvar med avseende på en manipulerad kopia inträder först när den sanningslöst utges för att vara en riktig kopia av en urkund (se 15 kap. 12 å brottsbalken). På samma sätt fullbordas penningförfalskning redan genom själva förfalslmingsåtgärden.
78 Jfr den definition av e-pengar som jag har föreslagit där endast värdeenheter som används som allmänna betalningsinstrument innefattas (delbetänkandet s. 55 ff.). 79 Madeleine Leijonhufvud m.fl., Brottsbalken II, 14:66.
Härvid krävs att objektet i fråga om sitt yttre skick skall ha en sådan grad av likhet med det äkta bevismedlet att det är ägnat att vilseleda. Åtal för penningförfalskning bestående i tillverkning av avbilder med kopiator har därför ofta ogillats; jfr bestämmelsen i 14 kap. 10 (5 brottsbalken om olaga spridande av efterbildning.
Vid prövningen av om ett mynt eller en sedel är äkta torde det vara avgörande om det fysiska exemplaret som sak härrör från någon som är behörig att framställa myntet eller sedeln.80 På samma sätt betraktas handlingar och märken enligt 14 kap. 1 och 7 55 brottsbalken som oäkta om de inte som sak härrör från den som framstår som utställare. En ovidirnerad avskrift/kopia anses däremot inte vara en urkund i brottsbalkens mening eftersom den har fi*amställts av någon som mångfaldigat originalhandlingen, utan att det framgår vem denne är.81 Frågan är då hur dessa bestämmelser bör tolkas på IT-området där inforrnationsbehandlingen bygger på ”kopi- ering” av data, t.ex. av digitala värdeenheter till och från olika kort, terminaler, hårddiskar och arbetsminnen och vid överföringar via nät etc. Varje digitalt exemplar har samma kvalitet och det går inte att utan särskilda åtgärder — som normalt inte förekommer _ skilja ett visst exemplar av det digitala mönster som representerar en värdeenhet från ett annat exemplar. Sådana rutiner där traditionella handlingar i egenskap av fysiskt exemplar fyller funktionen att bära ett visst värde eller någon annan rättighet som anses tillkomma den som innehar handlingen — t.ex. ett löpande skuldebrev eller ett negotiabelt transportdokument —— har därför i IT-miljön ersatts med registreringar i centrala register.
Datastraffiättsutredningen har i betänkandet Information och den nya InformationsTeknologin — straff- och processrättsliga frågor (SOU 1992:110) föreslagit att brotten mot urkunder skall IT-anpassas så att prövningen av om ett digitalt dokument är äkta skulle ta sin utgångspunkt från om innehållet, istället för saken, härrör hån den som framstår som utställare.82 Tanken var då att en koppling till en viss unik sak, ett originalexemplar, knappast var möjlig i IT-miljön och att de datoriserade rutinerna är utformade så att det blir för användaren i det närmaste
80 Leijonhufvud, a.a., 14:17. Utgångspunkten för förfalskningsbrotten är alltså i princip inte objektens storlek sammansättning etc.; angående mynt, se dock vad som sägs om vikt och metallhalt (a.a., 14:66). 81 Jfr dock angående sådan fjärrkopiering som vanliga telefaxmeddelanden, Leijon— hufvud, aa,, 14:19. 82 sou1992;110 kap. 8.
betydelselöst vilket exemplar som brukas, bara innehållet är omanipulerat.83 Beträffande mynt och sedlar, bevismärken, värdemärken och kontrollmärken lades emellertid inte något sådant förslag fram. För bevismärkena angavs uttryckligen att utredningen inte då kunde finna att det egentligen existerade några skyddsvärda digitala bevismärken medan det för mynt och sedlar samt värde- och kontrollmärken angavs att det inte krävdes någon anpassning till IT-miljön.84 För det fall att sådana tillämpningar skulle komma att införas förordade utredningen att texten skulle utformas så fullständigt att de föreslagna straftbestämmelsema för dokument blev tillämpliga; märken skiljer sig från handlingar genom att de inte förmedlar ett förestållningsinnehåll genom ett fullständigt återgivande utan genom enstaka bokstäver eller siffror i förening med själva märkets utstyrsel.35 Utvecklingen har nu visat att såväl e-pengar som digitala motsvarigheter till bevis- och värdemärken används och att tekniska och administrativa skydd mot dubbelspenderingar och liknande missbruk delvis har undanröjt de hinder som datas karaktär rest mot att tillskapa digitala bärare av rättigheter.
En möjlighet att bereda straffrättsligt skydd för e-pengar kan härvid vara att tolka gällande bestämmelser extensivt; jfr t.ex. NJA 1987 B 8 där en manipulation med ett magnetband hos VPC bedömts utgöra urkundsför- falskning (data var dock knutna till ett visst med nummer utpekat magnet- band) och NJA 1991 s. 739 där ett stämpelkort för uppbörd av kilometerskatt ansetts utgöra en urkund, trots svårigheten att vid sådana maskinella rutiner peka ut en utställare. Enligt min mening kan det dock ifrågasättas dels om sådana mönster av digitala signaler som representerar e- pengar med vedertagna tolkningsmetoder går att inordna under begreppen ”penningsedel” och ”mynt” i 14 kap. 6 & brottsbalken — jfr 1 kap. 1 5 brottsbalken_ dels om kravet på originalkvalitet kan tillgodoses så att en äkthetsprövning kan ske.
Datastraffrättsutredningens förslag övervägs för närvarande inom justitie- departementet.86 De bedömningar som därvid kan komma att göras beträffande urkunder torde bli avgörande även för hur ett straffrättsligt skydd för e-pengar och elektroniska värdemärken bör utformas. Till detta kommer att utvecklingen på området för digitala värdeenheter nu är synnerligen snabb.
83 SOU 1992:110 5. 76 och 291 f. 84 sou1992;110 s. 272, 312 och 591. 85 SOU 1992;110 s, 599. 86 Regeringens skrivelse 1997/98: 19 avsnitt 4.1.10.
Jag lägger därför inte fram något förslag till reglering av förfalskningar och liknande missbruk av digitala värdeenheter.
I övrigt torde redan gjorda IT—anpassningar i allt väsentligt kunna tillgodose behovet av straffrättsligt skydd; se t.ex. 4 kap. 9 c 5, 9 kap. 1 5 andra stycket och 10 kap. 5 & brottsbalken. De regler som har förts in i bestämmelsen om häleri med sikte på penningtvätt, 9 kap. 6 & första stycket 3 och 4 brottsbalken, synes också omfatta sådan egendom som e-pengar; jfr de ändringar som har föreslagits i den nedan berörda lagrådsremissen den 3 september 1998 om ändringar i lagen (l993z768) om åtgärder mot penningtvätt, m.m. (avsnitt 4.3.2).
4.2. Straffprocessuella tvångsmedel m.m.
Motsvarande frågor uppkommer när åtgärder skall vidtas med anledning av en misstanke om brott. Genom beslut av domstol, åklagare eller polis kan brottsutredande myndigheter ges befogenhet att vidta åtgärder som normalt inte är tillåtna. I anknytning till e-pengar är det främst bestämmelserna om husrannsakan, beslag och hemlig teleövervakning som är av intresse. Dessa regler kännetecknas av känsliga gränsdragningar mellan den enskildes fri- och rättigheter respektive samhällets intresse av att beivra brott.
Redan av mina direktiv framgår att det kan ifrågasättas hur man vid t.ex. beslag och husrannsakan skall hantera elektroniska pengar. Frågan är av generell och principiell natur och enligt min mening bör någon särreglering för e-pengar inte komma i fråga. Jag har därför begränsat framställningen till en beskrivning av vissa behov av ställningstaganden på området.
Frågan om straffprocessuella tvångsmedel och IT är inte ny. Den har behandlats bl.a. inom Europarådet där en rekonunendation utarbetat587, och för närvarande pågår arbete88 som syftar till att skapa en konvention rörande internationellt samarbete i sådana frågor. På detta område bedrivs vidare arbete inom bl.a. Europeiska Unionen. I Sverige har frågan tagits upp av Datastraffrättsutredningen i det nämnda betänkandet (SOU 199211 10), Polis- rättsutredningen i slutbetänkandet Tvångsmedel enligt 27 och 28 kap. rätte- gångsbalken samt polislagen (SOU l995z47) och justitiedepartementet har tillkallat en utredare (Ju 19971A) för att under tiden november 1996 till och
87 Recommendation No. R (95) 13 Problems of criminal procedural law connected with information technology. 88 Committee of Experts on Crime in Cyberspace (PC-CY).
med juni 1998 utarbeta underlag för departementets fortsatta beredning av frågor rörande ny inforrnationstekniks betydelse för straffrätten och straff- processrätten. Vidare har Buggningsutredningen i betänkandet Om buggning och andra hemliga tvångsmedel (SOU 1998:46) lagt fram vissa förslag av intresse för e-pengar. Materialet är omfattande och rättsläget oklart till följd av svårigheter att tolka och tillämpa regler om befogenheter och gränser i en miljö där sedvanliga indelningar i olika medier, platser och förvar bryts igenom.
I traditionell miljö avser husrannsakan och beslag intrång i fysiska utrymmen och förvar, vanligtvis för att kunna ta fysiska föremål och skriftliga handlingar i beslag som skäligen kan antas ha betydelse för en brottsutredning. När husrannsakan sker i en lokal där det finns en dator som innehåller data av betydelse från bevissynpunkt ses frågan i praktiken som enkel. Antingen beslagtas datorn, hårddisken etc. eller också låter den som verkställer åtgärden framställa en ”kopia” av aktuella data. Rikspolisstyrel- sen har utvecklat tekniska hjälpmedel för att ”spegla” hårddiskar. Det kan därför i de allra flesta fall antas bli fråga om ”kopiering”, om man bortser från data av sådan karaktär att det inte bör lämnas kvar något exemplar89 hos den där åtgärden vidtas.
Redan för sådana tämligen okomplicerade fall finns emellertid olika meningar om hur gällande rätt skall tolkas och vilka författningsändringar som en anpassning till IT bör föranleda. Det anses t.ex. tveksamt om begreppen ”skriftligt handling” och ”föremål” innefattar digitala data och i praxis har olika bedömningar gjorts av huruvida reglerna om edition, husrannsakan och beslag kan tillämpas när det är fråga om att inhämta upp- gifter om telemeddelanden (se bl.a. JO:s ärnbetsberättelse 1997/98 s. 47 ff. och SOU 1998:46 s. 469).
Datastraffrättsutredningen har beträffande objektet för ett beslag anfört att utgångspunkten på IT-området bör vara data, dvs. den digitala represen- tationen av uppgifterna, och att data bör kunna tas i beslag såväl genom ”kopiering” som genom att den bärare på vilken data påträffas tas omhand (se förslagen i SOU 199221 10 beträffande 27 kap. 1 5 andra stycket och 38 kap. l & tredje stycket rättegångsbalken samt 5. 370 ff., 386 och 627). Förslaget har tillkommit under inflytande av arbetet med den nämnda europarådsrekommendationen som innehåller bl.a. följande: ”Criminal procedural laws should permit investigating authorities to search computer
89 Som exempel kan nämnas att det uppenbarligen inte bör lämnas kvar något exemplar av data som representerar en olovligen åtkommen digital värdeenhet.
systems and seize data under similar conditions as under traditional powers of search and seizure. --- (art. 2). ”Where automatically processed data is furrctionally equivalent to a traditional document, provisions in the criminal procedural law relating to search and seizure of documents should apply equally to it” (art 4).
Enligt Polisrättsutredningen bör ett beslag dock endast kurma avse materiella föremål, t.ex. datorer och disketter. Om polisen ”tillgodogör sig information från datom”, t.ex. genom att kopiera data bör det enligt Polis- rättsutredningen, såsom när polisen läser en vanlig urkund, inte ses som en användning av tvångsmedel. Som skäl anförs särskilt att syftet med reglerna om beslag är att ge polisen rättslig befogenhet att beröva en person besittningen till ett föremål medan data inte skulle vara något man kan ha besittning till och följaktligen inte heller skulle kunna lämnas tillbaka. Bestämmelserna om hävande av beslag skulle därför sakna mening för sådana objekt. Gemensamma regler borde istället enligt Polisrättsutred- ningen införas för inhämtande av information i allmänhet och om förbud mot att inhämta viss integritetskänslig information, oavsett om det är fråga om information i en traditionell handling eller t.ex. datalagrad information (se SOU 1995:47 s. 177 f. och s. 188 f.). Därmed skulle enligt Polisrätts- utredningen ett bättre integritetsskydd ges än vad som följer av nuvarande bestämmelser 'om beslagsförbud m.m. Några förslag till sådana regler lämnades dock inte eftersom det inte ingick i utredningens uppdrag att föreslå så omfattande ändringar av det Straffprocessuella systemet.
Polisrättsutredningens huvudargument, att besittning till digitala data inte kan föreligga och att data inte kan återlämnas, bör härvid jämföras med hur de digitala värdeenhetema fungerar — den som innehar värdeenheten kan förfoga över betalkraften — samt med min genomgång av hur värde- enhetema kan förenas med bl.a. civilrättsliga och exekutionsrättsliga regler där besittning utgör rättsfakturn.
Polisrättsutredningens synsätt — att ”kopiering” av data inte bör anses utgöra beslag —— torde vidare innebära att sådant inhämtande av information inte kan överklagas (jfr NJA 1977 s. 573). Datastraffrättsutredningens syn på data medför däremot en rätt till överprövning (SOU 1992:110 5. 371 och 385 f.), något som också krävs enligt den nämnda europarådsrekommenda- tionen. ”The legal remedies that are provided for in general against search and seizure should be equally applicable in case of search in computer systems and in case of seizure of data therein” (art. 2).
En annan &åga är om husrannsakan eller andra liknande åtgärder bör få vidtas via nät eller om den som verkställer åtgärden alltid måste inställa sig där den bärare finns på vilken aktuella data förvaras. Härvid bör noteras att sådana finansiella system där e-pengar hanteras vanligtvis utgörs av många datorer som har knutits samman via nät och att det kan vara svårt att ta fram uppgifter om var en värdeenhet som åtgärden tar sikte på fysiskt förvaras. Systemet kan dessutom vara uppbyggt så att programvaran för transaktioner med e-pengar lagras i en dator och värdeenhetema i andra datorer, vilka kanske finns i andra lokaler än datorn med programvaran; s.k. distribuerade system.9O Åtgärden kan därvid bli synnerligen komplicerad eller rent av omöjlig att genomföra om husrannsakan och beslag endast får ske på den plats där data fysiskt förvaras. En verkställighet via nät väcker istället frågor om var gränsen för sådana åtgärder bör dras och vilka skydd som behövs för den enskilde.
Datastraffrättsutredningen har föreslagit att husrannsakan skall få ske via nåt, om särskilda skäl föreligger, men att det bör förhindras att reglerna om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning därvid kringgås (SOU 1992:110, förslagen i 28 kap. 1 a & tredje stycket och 27 kap. 3 a—3 c åå rättegångsbalken samt 5. 608 f. och 620 f.). Den nämnda europaråds- rekommendationen innehåller i denna del bl.a. följande (art. 3). ”During the execution of a search, investigating authorities should have the power, subject to appropriate safeguards, to extend the search to other computer systems within their jurisdiction which are connected by means of a network and to seize the data therein, provided that immediate action is required.” Det ovan nämnda arbetet vid Europarådet rör bl.a. frågor om husrannsakan via nät i främmande land, något som i brist på medgivande torde vara att bedöma som ett intrång i det främmande rikets suveränitet.
Buggningsutredningen har föreslagit bl.a. sådana ändringar i rättegångs- balken att reglerna om hemlig teleavlyssning skall avse samtliga telemed- delanden som finns hos en teleoperatör och att reglerna om hemlig teleöver- vakning skall omfatta inte bara fortlöpande insamling av uppgifter utan även inhämtande av redan tillgängliga uppgifter. Förslaget innebär också att vissa regler i sekretess- och telelagen som ger tillgång till sådana uppgifter skall upphävas samt att förbud skall införas mot editionsföreläggande eller hus- rannsakan i förening med beslag för att få fram samma uppgifter som finns
90 Distribuerad databehandling är enligt en standardiserad definition databehandling där förutom funktioner för inmatning och utmatning även några eller alla funk- tioner för bearbetning, lagring och styrning är utspridda bland databehandlings- stationerna.
lagrade hos en teleoperatör. Buggningsutredningen har också föreslagit en utvidgning av hemlig teleövervakning som är av intresse på IT-området (SOU 1998:46 s. 359 ff.; jfr förslaget till 27 a kap. 10 å andra stycket RB).
Utredningen berör emellertid inte frågan hur en teleadress skall kunna spåras vid IT-relaterat brottslighet som begås via nät. Denna fråga torde i och för sig inte ha ingått i Buggningsutredningens uppdrag. I Datastraffrätts- utredningens förslag finns en sådan anpassning (SOU l992:110 förslaget till 27 kap. 3 b & andra meningen RB och s. 609) och i europarådsrekommenda- tionen art. 8 sägs följande. ”Criminal procedural laws should be reviewed with a view to making possible the interception of telecommunications and the collection of traffic data in the investigation of serious offences against the confidentiality, integrity and availability of telecommunications or com- puter systems.”
Sammanfattningsvis kan konstateras att införandet av sådana digitala objekt som fungerar som bärare av ekonomiskt betydelsefulla rättigheter ställer vissa Straffprocessuella frågor på sin spets och att regelverket på detta område behöver IT-anpassas.
Liknande frågor aktualiseras på IT-området vid beslut om kvarstad eller edition, men vanligtvis först på verkställighetsstadiet.91
4.3. Penningtvätt 4.3.1 Nuvarande reglering
Penningtvätt är en internationell företeelse som utgör ett stort problem i det brottsförebyggande och brottsbekämpande arbetet. Med penningtvätt menas härvid åtgärder som företas i syfte att dölja eller omsätta vinningen från brottslig verksamhet. Ett flertal internationella initiativ har tagits i syfte att motverka sådan verksamhet. Dessa har resulterat i bl.a.
. Förenta nationernas konvention den 19 december 1988 mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen (narkotikabrotts- eller Wienkonventionen), där krav ställs på kriminalisering av penningtvätt i fråga om inkomster från narkotikabrottslighet,
9] Editionsplikt kan också vara av intresse i civilmål, t.ex. för att få klarhet i om rättidig betalning skett och om betalningen ”kommit bort”.
. Europarådets konvention den 8 november 1990 om penningtvätt, efter- forskning, beslag och förverkande av vinning av brott (förverkande- eller Strasbourgkonventionen), och . Europeiska gemenskapens direktiv den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar (91/308/EEG).
Vidare har ett flertal internationella överenskommelser träffats på det finansiella området inom ramen för en finansiell arbetsgrupp mot tvättning av pengar, FATF (Financial Action Task Force on money laundering), till vilken 26 stater och två organisationer har anslutit sig.
Till följd härav har Sverige bl.a. utvidgat tillämpningsområdet för bestämmelsema i 9 kap. 6 och 7 56 brottsbalken om häleri och häleri- förseelse (prop. 1990/91:127, bet. 1990/911JuU32, rskr. 1990/911323) samt infört administrativa bestämmelser i lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt (penningtvättslagen; prop. 1992/93:207, bet. 1992/93:JuU37, rskr. 1992/931375). Syftet med de administrativa reglerna är att hindra att det finansiella systemet används för penningtvätt; jfr 1 & penningtvättslagen.
Bestämmelserna i penningtvättslagen omfattar för närvarande företag som driver bankrörelse, livförsäkringsrörelse, värdepappersrörelse, valuta- växlingsrörelse och verksamhet enligt lagen om finansieringsverksamhet (2 &; jfr prop. 1995/96:216). Företag som omfattas av lagens tillämpnings- område får inte medvetet medverka vid transaktioner avseende medel som kan antas härröra från brottsliga förvärv av allvarligare slag (3 5). Företaget skall vidare, med vissa undantag, kräva att kunden legitimerar sig, när ett affärsförhållande av mera stadigvarande slag inleds, och alltid vid transaktioner som överstiger 110 000 kronor eller som kan antas ha samband med en annan transaktion och tillsammans med denna överstiger det angivna beloppet (4 5). Om det kan antas att en transaktion avser medel som härrör från ett brottsligt förvärv av allvarligare slag skall identitetskontroll dock alltid genomföras (7 &) Företaget skall vidare granska transaktioner som det finns skäl anta avser medel som härrör från brottsliga förvärv av allvarligare slag och anmäla — i praktiken till finanspolisen — omständigheter som kan tyda på penningtvätt (9 5). Om anmälan sker skall företaget enligt förbuds- regeln i 3 5 avstå från att utföra transaktionen. Företaget skall vidare enligt 13 å ha rutiner för att förhindra att företaget utnyttjas för transaktioner som har samband med brottsliga förvärv.
4.3.2. Föreslagna ändringar
Frågor om penningtvätt har fått stor uppmärksamhet på senare tid och i november 1995 tillkallades en särskild utredare. Utredningen, som antog namnet Penningtvättutredningen, överlämnade i mars 1997 sitt betänkande Bekämpande av penningtvätt (SOU 1997:36). Vidare har regeringen den 3 september 1998 till Lagrådet överlämnat remissen Ändringar i lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt, m.m.
Pemringtvättutredningen föreslog att en ny penningtvättslag skulle införas bl.a. med anledning av att ett särskilt penningtvättsbrott föreslogs. Regering- en har dock föreslagit att det nya brottet, penninghäleri, tas in i brottsbalken och att övriga ändringar genomförs i den gällande penningtvättslagen. Regeringens förslag till ändringar i penningtvättslagen innebär i huvudsak följande.
Tillärnpningsområdet utvidgas till att avse transaktioner där det bakomliggande brottet till penningtvätt utgörs av skatte- eller tullbrott. Kretsen gransknings- och uppgiftsskyldiga företag i penningtvättslagen ut- vidgas till att även omfatta den som bedriver verksamhet enligt lagen om försäkringsmäklare. Företag som är skyldigt att lämna uppgifter om misstänkt penningtvätt till polisen, skall på begäran av polisen lämna de ytterligare uppgifter som behövs för utredningen. När sådana uppgifter har lämnats, skall även annat uppgiftsskyldigt företag lämna de uppgifter för utredningen om penningtvätt som polisen begär. Den som bedriver yrkes- mässig handel med antikviteter, fastigheter, bostadsrätter, konst, metaller, skrot, transportmedel, ädelstenar samt lotteri- och spelverksamhet skall, på begäran av polisen, lämna de uppgifter som myndigheten anser vara av betydelse vid utredning om penningtvätt. Bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 juli 1999.
I lagrådsremissen (avsnitt 5.3) har också nämnts att e-pengar och risken för att de kan komma att användas för penningtvätt uppmärksammats i det internationella arbetet samt att frågan avses tas upp av Regeringen efter det att jag har slutfört mitt uppdrag.
4.3.3. Min bedömning
Regeringens förslag till nya straffbestämmelser innebär att även sådan egendom som e-pengar innefattas; jfr avsnitt 4.1. Vad härefter beträffar de administrativa bestämmelserna i penningtvättslagen och de däri föreslagna ändringarna uppkommer frågan om kretsen av gransknings- och upp-
giftsskyldiga bör utvidgas till sådana finansiella institut som har tillstånd att ge ut e-pengar enligt den i delbetänkandet föreslagna näringsrättsliga regleringen.
Den anonymitet som e-penningsystemen ger medför å ena sidan att risken blir särskilt stor för att de skulle komma att användas för penning- tvätt. Å andra sidan kan de digitala värdeenhetema knappast vara lämpade för penningtvätt eftersom e-penningsystemen begränsas så att en användare endast kan ladda e-pengar till ett begränsat värde. Detta hindrar emellertid inte att säljföretagen kan inneha värdeenheter till betydande belopp eller att en användare kan förse sig med ett stort antal kort eller många exemplar av en programvara för nätpengar och ladda vart och ett av dem. De udda transaktionsmönster sådana åtgärder för med sig bör inte vara undantagna från penningtvättslagen. Det kan inte heller uteslutas att nuvarande beloppsgränser kan komma att höjas eller kanske rent av kringgås.
Bestämmelsen i 2 & penningtvättslagen bör alltså enligt min mening utvidgas till att omfatta också den som enligt mitt förslag i delbetänkandet till näringsrättslig reglering av e-pengar får tillstånd att ge ut elektroniska pengar. Visserligen omfattar penningtvättslagen redan de banker som för närvarande ger ut e-pengar i Sverige, men med nuvarande utveckling på området kan detta snabbt ändras; t.ex. om denna utgivning i en framtid skulle komma att ske via särskilda juridiska personer eller om nya aktörer korrnner till på området. Mitt förslag förutsätter härvid att de institut som ger ut e-pengar kommer att omfattas av Finansinspektionens tillsyn eller i vart fall bli skyldiga att anmäla sin verksamhet till inspektionen.
4.4. Exekutionsrättsliga frågor
När någon —— t.ex. den som har förvärvat e-pengar — inte fullgör sina för- pliktelser enligt avtal eller materiella lagregler, kan fordringsägaren få för- pliktelsen fullgjord tvångsvis. För sådant genomförande, som brukar benämns exekution, förutsätts att det finns dom eller arman exekutionstitel som innefattar betalningsskyldighet — här bortses från andra typer av förpliktelser. Vilken egendom som skall tas i anspråk bestäms först vid verkställigheten, dvs. genom utmätning, såvitt är av intresse i anknytning till e-pengar. Åtgärderna genomförs av kronofogdemyndighet i enlighet med bestämmelserna i utsökningsbalken (UB).
Vid ansökan om utmätning kan sökanden begära antingen fullständig eller, mot en lägre avgift, begränsad tillgångsundersökning (4 kap. 9 c och
9 d 55 UB). I det första fallet undersöker kronofogdemyndigheten före- komsten av all utrnätrringsbar egendom. Om begränsad tillgångsundersök- ning har begärts, undersöker myndigheten endast möjligheterna till utrnät- ning av lön och restitutionsfordringar. Sedan denna utredning gjorts följer verkställighetsåtgärder, om det finns förutsättningar för det, främst i form av utmätning av sådan egendom som ansökan omfattar. Skulle kronofogde- myndigheten under handläggningstiden få kännedom om att gäldenären har annan lös egendom som är utrnätningsbar, skall den dock utrnätas även om ansökan har begränsats till lön och restitutionsfordringar (4 kap. 9 f & UB). Begreppet lös egendom torde härvid omfatta alla förmögenhetsrättigheter som inte är att hänföra till fast egendom; alltså även de digitala värde- enheterna.
Enligt rrrina direktiv har jag att överväga om införandet av e-pengar för med sig behov av ändrade regler om exekution. De frågor som härvid aktualiseras rör i första hand
vilken skyldighet som finns att medverka vid tillgångsundersökning, vem som anses äga egendomen, vilka krav som bör ställas på säkerställande, och vilka skyldigheter olika aktörer har vid realisering av egendomen.
4.4.1. Medverkan vid tillgångsundersökningen, m.m.
En gäldenär är skyldig att lämna uppgifter om sina tillgångar. I denna skyldighet ingår att uppge var de finns och att medverka till att precisera dern, t.ex. i fråga om innehållet i anknytande avtal. Kronofogdemyndigheten kan för detta ändamål hålla förhör med gäldenären och ålägga honom att inge förteckning över tillgångarna. Myndigheten kan också vid straffansvar ålägga gäldenären att på heder och samvete skriftligen bekräfta uppgifterna (2 kap. 10 5 och 4 kap. 14 & UB). För att genomdriva sådana åtgärder finns vissa tvångsmedel (2 kap. 10, 12, 15 och 16 åå UB). Dessa regler gäller även sådana tillgångar som e-pengar. Vid en förrättning för verkställighet i t.ex. gäldenärens bostad torde möjligheterna vara små att finna digitala värdeenheter som gäldenären söker undanhålla. Detta är emellertid ett generellt problem eftersom även andra mindre värdeföremål som t.ex. sedlar är enkla att gömma. Det speciella med e-pengar är istället svårigheten att identifiera dem, t.ex. i ett rum fyllt med datorer och disketter. Detta är dock till stor del en fråga om utbildning av dem som har att verkställa åtgärden.
Tredje man är också skyldig att lämna vissa uppgifter. Denna upplys- ningsplikt gäller huruvida gäldenären har fordran hos tredje man eller annat mellanhavande med honom som kan vara av betydelse för att bedöma i vad mån gäldenären har utmätningsbar egendom samt den närmare beskaffen- heten av ett sådant mellanhavande (4 kap. 15 & UB). Enligt lagmotiven gäller upplysningsplikten om ett rättsförhållande av ekonomisk betydelse föreligger i vilket gäldenären och tredje mannen har del.92 Tredje mans upplysningsplikt gäller därmed även för mellanhavanden grundade på e- pengar och kronofogdemyndigheten kan på så sätt — i den mån uppgifter finns —— få upplysningar från t.ex. en bank om kort eller värdeenheter har utfärdats för en viss gäldenär och om värdeenhetema har spenderats. Beträffande Cash-systemet bör det med ledning av skuggkontona bli möjligt att lämna vissa sådana uppgifter. Beträffande spendering gäller detta särskilt om myndigheten förvarat ett kort några veckor så att använda värdeenheter hunnit lösas in men saldo m.m. bör då också kurma tas fram genast med hjälp av utrustning för att läsa korten. Myndigheten kan t.ex. anskaffa en sådan enkel kortläsare som användare av Cash kan förvärva mot en mindre ersättning. Andra system kan emellertid komma att bygga på dels en högre grad av anonymitet, dels kostsamma och komplicerade hård- och mjukvaror som kronofogdemyndigheten knappast kan anskaffa eller hantera utan biträde. Gällande föreskrifter om tillgångsundersökning bör alltså kunna tillämpas även på e-pengar.
Beträffande frågan om hur en förrättning för eftersökning av e-pengar får gå till kan emellertid samma frågor uppkomma som dem jag berört i avsnitt 4.2 angående Straffprocessuella tvångsmedel i IT-miljö. Förrättningsmannen kan t.ex. i gäldenärens bostad påträffa en dator och en manual rörande hanteringen av e-pengar. Misstänker han att gäldenären har gömt undan utrnätningsbara tillgångar så skall dessa eftersökas. Förrättningsmannen får härvid, under vissa förutsättningar, söka igenom hus, rum eller förvarings- ställe, låta öppna tillslutna utrymmen och i övrigt använda visst tvång; 2 kap. 17 & UB och 3 kap. 2—5 åå utsökningsförordningen (l981:981). I praktiken tillämpar kronofogdemyndigheterna dessa regler så att förrättningsmannen — på samma sätt som han söker igenom en byrå eller ett skrivbord och tar hand om det som är utmätningsbart och lämnar kvar det som endast har personligt värde — söker igenom datamedier och lämnar kvar det som är personligt. Detta har emellertid, såvitt jag har kunnat finna, varken berörts i lagmotiv eller praxis. Beträffande nätpengar kan det också förhålla sig så att
92 Prop. 1980/8118 5. 415
de inte förvaras på den plats där eftersökningen sker men kan nås från en dator där via nät. Eftersom en genomlysning härav knappast kan begränsas till e-pengar erinrar jag endast om behovet av att överväga dessa generella och principiella frågor i ett större sammanhang.
4.4.2. Rätten till värdeenhetema
När digitala värdeenheter har återfunnits hos gäldenären uppkommer frågan om den rättighet som är knuten till dem tillhör honom. Enligt 4 kap. 18 & UB skall en gäldenär vid utmätning anses vara ägare till lös egendom som han har i sin besittning, om det inte framgår att egendomen tillhör något annan; jfr 19 & angående egendom som gäldenären och någon annan har i sin gemensamma besittning. För att lös egendom som inte kan vara föremål för besittning skall få utmätas krävs däremot enligt 4 kap. 17 & UB att det framgår att egendomen tillhör gäldenären, vilket innebär att det i princip åligger sökanden att styrka gäldenärens äganderätt. Detsamma gäller vid verkställighet av kvarstad för fordran och vid verkställighet av beslut om betalningssäkring (16 kap. 13 5 första stycket UB och 11 5 första stycket lagen [19781880] om betalningssäkring för skatter, tullar och avgifter).
Regleringen, som grundas på antagandet att lös egendom regelmässigt tillhör den som har egendomen i sin besittning, hänger samman med den betydelse tradition har för skydd mot överlåtarens borgenärer. Presumtions— reglerna i 18 och 19 åå är vidare tillämpliga inte bara på lösöre utan också på annan lös egendom som kan vara föremål för besittning, t.ex. värdepapper. För sådan lös egendom som inte kan vara föremål för besitt- ning, t.ex. fordringar som inte grundas på löpande skuldebrev, saknas ofta något sådant yttre faktum som utan vidare kan grunda presumtion för att egendomen tillhör gäldenären.93
Samma bedömning som i den civilrättsliga delen bör göras beträffande e- pengar som blir föremål för exekutiva åtgärder. Antagandet att lös egendom regelmässigt tillhör den som har egendomen i sin besittning bör därmed kunna tillämpas också på e-pengar.
4.4.3 Säkerställande av utmätta e-pengar
Ett beslut om utmätning skall vanligtvis följas av åtgärder som förhindrar eller åtminstone försvårar förfoganden över egendomen i strid med utmät-
93 A.prop. s. 421 och 423.
ningen. Detta säkerställande utformas olika beroende på den utmätta egen- domens beskaffenhet. Pengar samt löpande skuldebrev och andra hand- lingar, vilkas företeende utgör villkor för rätt att kräva betalning eller påkalla fullgörande av annan förpliktelse, skall enligt 6 kap. 2 & första stycket UB tas i förvar.
Värdeenhetemas likheter med kontanter talar för att de måste omhänder- tas, antingen genom att kortet eller någon annan bärare tas i förvar eller genom att själva värdeenheten avregistreras på gäldenärens databärare för förvaring av kronofogdemyndigheten eller annan. Alternativet att märka egendomen och lämna den kvar i gäldenärens besittning i väntan på reali- sering förefaller inte realistiskt, lika litet som det anses godtagbart i fråga om mynt och sedlar. Den på andra fordringsrätter än som avses i 2 & tillämpade rutinen med förbudsmeddelande till sekundogäldenären (3 & första stycket) förefaller inte heller kunna användas, i vart fall inte vid off-linerutiner eftersom det då inte finns någon som kan hindra innehavaren från att spendera värdeenhetema.
Enligt min mening bör reglerna i 6 kap. 2 5 första stycket UB anses gälla också för digitala värdeenheter — i vart fall analogt. Skulle denna bedömning visa sig felaktig kan samma resultat dock uppnås med stöd av 6 kap. 4 & UB enligt vilken annan lös egendom än som avses i 2 och 3 55 skall tas i förvar eller, om den lämnas i gäldenärens besittning, förseglas eller märkas som utmätt, såvida det ej framstår som obehövligt.
Inom den exekutiva verksamheten är det en vanlig situation att gäldenären är ovillig att medverka. Hans syfte är ofta att undandra sina tillgångar från utmätning. Det kan också vara så att han uppfattar sin situation som så hopplös att han finner det meningslöst. Av värde är därvid bl.a. gäldenärens upplysningsskyldighet. I den torde ingå att tala om hur man kommer åt e-pengar; t.ex. att upplysa om lösenord eller liknande tekniska spärrar. Situationen att gäldenären inte lämnar sådana upplysningar beträf- fande e-pengar bör kunna jämföras med att han inte upplyser om koden till ett kassaskåp. Kronofogdemyndigheten har då möjlighet att tillkalla en expert på kassaskåp som bryter upp det. I praktiken är det ofta så att när gäldenären får klart för sig att kronofogdemyndigheten menar allvar samverkar han. Det är dock möjligt att tekniska och administrativa hinder leder till att det blir kostsamt att utrnäta e-pengar. E-pengar kommer då bara att kunna utmätas till högre värde för att inte kostnadema skall överstiga intäkterna. Detta är en komplikation som får accepteras.
I detta sammanhang bör också nämnas att gäldenären, enligt allmänna regler om vad som skall förbehållas denne vid utmätning, får behålla mindre
summor för dagliga utgifter (5 kap. 1 5 7 UB). Belopp som understiger cirka 3 000 kr kommer därför sällan i fråga för utmätning.
4.4.4. Realisering av egendomen
För att syftet med en utmätning skall uppnås skall den utmätta egendomen omsättas i ”pengar”. Detta kan ske genom försäljning av egendomen, på auktion eller under hand. Om gäldenären i sin tur har en fordran hos någon —— en sekundogäldenär — och denna fordran har utmätts, skall fordringen för att undvika värdeförstöring om möjligt inte säljas utan drivas in hos sekundogäldenären, som är skyldig att på uppmaning betala en förfallen fordran till kronofogdemyndigheten (9 kap. 11-13 55 UB).
Har mynt och sedlar utmätts behövs naturligtvis inte någon realisation och på sikt är det inte uteslutet att borgenären kan erhålla betalningen i form av värdeenheter. På nuvarande stadium i utvecklingen av e-penningsystemen bör de komplikationer som systemens begränsningar kan föra med sig dock lösas i den praktiska tillämpningen, t.ex. vid överföringar utanför den anslutna kretsen eller i anknytning till villkor om uppsägning för inlösen.
5. Ekonomiska konsekvenser m.m.
För utredrringsarbetet gäller regeringens generella direktiv om regional- politiska konsekvenser (dir. 1992:50), om att redovisa järnställdhetspolitiska konsekvenser (dir. l994:124) samt om att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49). Enligt min bedömning kommer förslagen i detta betänkande inte att medföra några sådana konsekvenser.
För mitt arbete gäller vidare regeringens generella direktiv om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994z23). Mina förslag har begränsats till ett fåtal regler rörande informationsskyldighet, ensidiga avtalsändringar och åter- betalning av medel som erlagts för att erhålla e-pengar. Det begränsade antal fall där en återbetalning av medel som erlagts för digitala värdeenheter kan bli aktuella kan knappast antas medföra några merkostnader av betydelse för det allmänna eller de finansiella instituten.
De regler om inforrnationsskyldighet och ensidiga avtalsändrirrgar som Betaltjänstutredningen har föreslagit och som jag föreslår skall tillämpas även på e-pengar har behandlats i slutbetänkandet Betaltjänster (SOU l995:69). Där konstateras att de samhälleliga fördelarna överstiger de utgifter som är förenade med desamma. Hänvisningen för e-pengar till dessa regler föranleder inte någon annan bedömning; se vidare SOU 1995:69 s. 345 ff.
SOU 1998: 122 Bilaga Kommittédirektiv Dir. Elektroniska pengar 199711
Beslut vid regeringssammanträde den 9 januari 1997.
Sammanfattning av uppdraget
En särskild utredare skall kartlägga och analysera de rättsliga frågor som uppkommer genom användning av elektroniska pengar. I anslutning till detta skall utredaren utreda behovet av ändringar i gällande regelverk och —- om det behövs — föreslå ändringar i detta.
Utredaren skall
—— analysera elektroniska pengars rättsliga status, — överväga vilka som skall ha rätt att utfärda elektroniska pengar, — överväga i vilken utsträckning tillsyn skall utövas över utfärdarna och andra aktörer samt hur denna i så fall bör anordnas,
— analysera det civilrättsliga förhållandet mellan utfärdare, innehavare och betalningsmottagare vid utfärdande och användning av elektroniska pengar,
— överväga om betalningar med elektroniska pengar bör kunna vara anonyma,
— överväga behovet av bestämmelser till skydd för konsumenterna, — överväga om särskilda bestämmelser behövs för att förhindra brottslighet vid användning av elektroniska pengar,
— överväga om införandet av elektroniska pengar medför behov av ändrade regler om processuella säkerhetsåtgärder och exekution, samt
—— kartlägga om problem kan uppkomma på grund av att de s.k. krypteringsalgoritrner som används i anslutning till elektroniska pengar kan vara att anse som krigsmateriel och därmed vara föremål för exportförbud.
Bakgrund
Utvecklingen
Utvecklingen inom elektronikens och datateknikens områden har gått mycket snabbt under senare år. Ett exempel på detta är den ökade användningen av s.k. smarta kort, dvs. plastkort försedda med en integrerad elektronisk krets som tillåter laddning av betydande mängder av information och som kan utföra vissa beräkningar och logiska operationer. Ett annat exempel är det ökade utbudet av varor och tjänster som erbjuds på datornät, som exempelvis Internet. Inom det finansiella området har utvecklingen inneburit bl.a. att nya former för betalningar skapats genom tillkomsten av s.k. elektroniska pengar.
Betalningar med elektroniska pengar brukar delas in i två kategorier, dels sådana som utförs med smarta kort, dvs. kontantkort, dels sådana som utförs via datornät med värdeenheter som laddats på en diskett eller på hårddisken i en dator. För båda kategorierna gäller att utfärdama som regel kräver betalning i förskott för de värdeenheter som laddas (förbetalda betalnings— instrument).
Kontantkort
Ett kontantkort innehåller information om att kortet kan användas för betalningar upp till ett visst värde. Kortet laddas alltså med elektroniska enheter motsvarande ett bestämt värde i pengar. Detta kan sedan användas för betalning av varor och tjänster hos betalningsmottagare som innehar nödvändig teknisk utrustning. Betalningsmottagaren vänder sig i sin tur till utfärdaren för att lösa in de elektroniska enheterna mot kontanter. Varje gång en betalning sker med kortet minskar antalet enheter på kortet med motsvarande belopp. Vissa kontantkort kan laddas upp på nytt sedan de elektroniska pengarna förbrukats. Andra kort är av engångskaraktär.
Kontantkorten kan vara anslutna till ett slutet eller ett öppet systern. I ett slutet system kan det värde som finns reserverat på kortet bara användas för betalning hos en eller ett fåtal betalningsmottagare. Exempel på sådana kort är Telias telefonkort. I ett öppet system kan kontantkort användas för betalning hos en större krets mottagare. Öppna system för kontantkort finns i bl.a. Danmark, Belgien, Nederländerna, Frankrike, Italien, Finland, Portugal och Storbritannien. I de flesta av dessa länder tillhandahålls systemen av banker. I Danmark, Belgien och Frankrike är det emellertid möjligt även för andra företag än banker att tillhandahålla öppna system.
SOU 1998:122 Bilaga — dir. 1997:1 97
I Sverige har förekomsten av kontantkort i huvudsak varit begränsad till kort av engångskaraktär i slutna system. Under hösten 1996 har dock Sparbanken och Nordbanken i samarbete lanserat ett öppet system för kontantkort i Uppsala och Halmstad. Skandinaviska Enskilda Banken har för avsikt att ansluta sig till detta system under våren 1997. Avsikten är att systemet skall introduceras i hela Sverige under perioden 1997-1999.
För betalningsmottagare, särskilt inom handeln, innebär kontantkort att kostnaderna för hantering av sedlar och mynt minskar samtidigt som risken för rån minskar. Kortinnehavaren slipper ha kontanter på sig och kan använda kortet i butiker, på allmänna kommunikationsmedel, i parkerings- automater m.m.
Elektroniska pengar på datorn
Elektroniska pengar kan även bestå av värdeenheter som laddas på en diskett eller på hårddisken i en dator (s.k. cyber money eller network money). En person kan med sin dator via ett datornät, t.ex. Internet, köpa varor och tjänster och betala med de värdeenheter som finns laddade på disketten eller hårddisken. Härigenom öppnas även nya möjligheter att utan förmedling av en bank eller annat företag göra överföringar och betalningar via datornät eller direkt mellan två datorer.
På senare tid har banker och andra kreditinstitut börjat erbjuda sina kunder vissa finansiella tjänster via datomätet (s.k. home banking). Det rör sig i allmänhet om sådana tjänster som även kan utföras via telenätet, t.ex. överflyttning av pengar mellan olika konton. Arbete pågår också med att utveckla olika lösningar för säker handel via datornät med användning av konto- eller kreditkort. Dessa bank- och betaltjänster skall emellertid inte förväxlas med betalningar med elektroniska pengar.
I Sverige finns ännu inga utfärdare av denna typ av elektroniska pengar. I vissa länder, t.ex. Nederländerna och USA, har viss försöksverksamhet inletts. Med hänsyn till den omfattande och gränsöverskridande verksamhet som förekommer på dataonrrådet finns det dock anledning att tro att elektroniska pengar på datorn kommer att finnas även i Sverige inom kort.
Tidigare utredningsarbete
I mars 1992 tillkallade regeringen en utredare för att utreda behovet av näringsrättslig nonngivning och tillsyn över nya betaltjänster. Utredningen var närmast föranledd av den snabba datatekrriska utvecklingen inom betal- ningsväsendet. Genom tilläggsdirektiv i oktober 1994 utvidgades utrednings- uppdraget till att omfatta även överväganden av civilrättsliga lösningar.
Betaltjänstutredningen avlämnade sitt slutbetänkande, Betaltjänster (SOU 1995:69), i augusti 1995. Betänkandet handläggs för närvarande i regerings- kansliet.
I betänkandet föreslås att en ny lag om betaltjänster införs. Denna inne- håller en näringsrättslig och en civilrättslig reglering. De näringsrättsliga bestämmelserna föreslås bli tillämpliga på förbetalda betalningsinstrument, t.ex. kontantkort. Utredningen har emellertid valt att undanta dessa betal- ningsinstrument från den av utredningen föreslagna civilrättsliga regleringen bl.a. med hänsyn till den utveckling som kan förväntas under de närmaste åren på området och osäkerheten om vilka betalningsinstrument som slut- ligen kommer att etablera sig på marknaden.
På internationell nivå pågår diskussioner om elektroniska pengar. Föregångaren till EMI, EU:s centralbanks-kommitté, har i maj 1994 gett ut en rapport om kontantkort (the May 1994 Prepaid Card Report) som belyser frågorna ur centralbankernas perspektiv. För närvarande pågår arbete med en uppföljning av rapporten. Arbetet omfattar även elektroniska pengar på datorn. Europeiska kommissionen utreder också dessa frågor ur näringsrätts- lig och civilrättslig synvinkel. Under första halvåret 1996 utarbetade central- bankema inom 610 fem rapporter om elektroniska pengar. En samman- fattning av resultaten publicerades i november 1996. Fortsatt arbete pågår inom G10 och ytterligare en rapport kommer att lämnas i maj 1997. Frågor om elektroniska pengar har även tagits upp inom OECD/FATF (Financial Action Task Force on money laundring) och Baselkommitte'n för banktillsyn.
Uppdraget Näringsrättsliga och civilrättsliga frågor
I flera länder är rätten att utfärda kontantkort förbehållen banker och kredit- institut. EU:s centralbankskommitté (nuvarande EMI) har i 1994 års rapport rekommenderat att kontantkort endast skall få utfärdas av sådana institut. För närvarande pågår emellertid en översyn av den rekommendationen. Frågan om vilka institut som skall ha rätt att utfärda elektroniska pengar hör dock nära samman med frågan om dessa pengars rättsliga status. I flera medlemsstater inom EU betraktas värdeenhetema på kontantkort som insättningar i bank. I utredarens uppdrag skall det ingå att analysera vilken rättslig status elektroniska pengar har, såväl på kontantkort som på datorn. I anslutning till detta skall utredaren överväga om rätten att utfärda elektro- niska pengar skall vara förbehållen endast vissa institut eller företag.
Utredaren bör även överväga i vilken utsträckning tillsyn skall utövas över utfärdama och andra aktörer samt hur denna i så fall bör anordnas.
Utredaren skall vidare analysera det civilrättsliga förhållandet mellan utfärdare, innehavare och betalningsmottagare vid utfärdande och använd- ning av elektroniska pengar. Exempel på aspekter som skall beaktas är ansvarsfördelningen mellan utfärdare och kortinnehavare vid betalningar med kontantkort, betalningamas slutgiltighet, förfoganden över kortet av den som är obehörig samt verkningar av utfärdarens eller kortinnehavarens insolvens. Även sådana sakrättsliga frågor bör beaktas som uppkommer till följd av att besittningen av fysiska föremål — mynt och sedlar — ersätts med ett ”innehav” av elektroniska behållningar.
Syftet med de elektroniska pengarna såvitt gäller kontantkort är att de i första hand skall ersätta kontanter och användas för hushållens betalningar. De flesta system för kontantkort har därför en högsta gräns för det belopp som kan laddas på kortet. Det finns emellertid inget som hindrar att korten respektive datorerna i framtiden kan laddas med obegränsade belopp. Med elektroniska pengar öppnas också möjligheten att ha tillgång till flera olika valutor på samma kort genom att utfärdaren erbjuder växlingsmöjligheter av skilda slag. Utredaren bör vid sin analys ta hänsyn till dessa möjligheter.
Elektroniska pengar behöver inte vara knutna till en viss person eller ett individualiserat konto. Utfärdaren kan emellertid av kontrollskäl vilja ha system som ger möjlighet att följa transaktionerna på ett enskilt kort. I vissa länder finns regler som innebär att elektroniska pengar inte får vara anonyma. Utredaren skall överväga om betalningar med elektroniska pengar bör kunna vara anonyma.
Sarnmanfattningsvis skall utredaren kartlägga vilka civilrättsliga och näringsrättsliga bestämmelser i svensk lagstiftning som är tillämpliga på elektroniska pengar. Om utredaren bedömer att det finns ett behov av lag- stiftrring, skall förslag härom lämnas. Sådana förslag skall så långt som möjligt utgå fi'ån gällande regler och passas in i befintlig reglering. Därvid år utredaren inte bunden av de förslag som lämnats av Betaltjänstutredningen. Bedöms det nödvändigt att civilrättsligt särreglera elektroniska pengar i något avseende, skall regleringen utgå från vedertagna civilrättsliga grrmd- satser. I sammanhanget skall behovet av konsumentskyddsregler beaktas.
Ökad risk för brottslighet, m.m.
Ett effektivt betalningsväsende förutsätter hög säkerhet hos de system som används. Brist i säkerheten kan bl.a. ge upphov till ökad risk för brottslighet. När det gäller elektroniska pengar kan det även finnas anledning att befara
att dessa kan komma att användas för t.ex. penningtvätt. Utredaren skall överväga om särskilda regler behövs för att komma till rätta med eventuell brottslighet. I det sammanhanget kan också frågor om processuella säkerhetsåtgärder behöva uppmärksammas. Det kan t.ex. ifrågasättas hur man vid beslag och husrannsakan skall hantera elektroniska pengar. Motsvarande frågor uppkommer vid exekutiva åtgärder.
Elektroniska pengar i ett internationellt perspektiv
Betalningar med elektroniska pengar måste ses i ett internationellt perspektiv. Utredaren skall därför beakta det arbete som pågår i andra länder och inom internationella organisationer. I det sammanhanget skall utredaren även kartlägga de eventuella problem som kan uppkomma med hänsyn till att de s.k. krypteringsalgoritrner som används i anslutning till elektroniska pengar kan vara att anse som krigsmateriel och därför vara föremål för exportförbud, samtidigt som pengarna kan förflyttas över gränserna via datornät.
Utredningsarbetet
Utredaren skall samråda med Banklagskommittén (Fi 1995:09, dir. 1995286). Utredaren bör även samråda med Internationella ekobrottsgruppen inom Justitiedepartementet.
Vid de överväganden som utredaren gör gäller regeringens generella direktiv till kommittéer och särskilda utredare och direktiven om regional- politiska konsekvenser (dir. 1992:50), om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), om att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. l994:124) samt om att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996149).
Utredarens uppdrag skall vara slutfört före utgången av år 1997.
(Firransdepartementet)